Bienes de los hijos menores : administración, disposicion, usufructo 9789509163775, 9509163775

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MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA



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BIENES DE LOS HIJOS MENORES ADMINISTRACION - DISPOSICION - USUFRUCTO

MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

BIENES DE LOS HIJOS MENORES ADMINISTRACION - DISPOSICION - USUFRUCTO

RUBINZAL Y CULZONI S.C.C. EDITORES Avda. Freyre 3470/80 - Santa Fe - República Argentina

ISBN 950-9163-77-5

Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723 IMPRESO EN ARGENTINA

A

Osvaldo y Griselda Stratta Julio y María Victoria David y sus maravillosos hijos. Por el cariño que me demuestran y el ejemplo de sus cristianas familias.

CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN

1. El régimen de gestión de bienes de los menores 2. Panorama del derecho extranjero vigente 3. Derecho argentino anterior a la ley 23.264 4. Antecedentes inmediatos de la ley 23.264

Capítulo I INTRODUCCION SUMARIO 1. El régimen de gestión de bienes de los menores. 2. Panorama del derecho extranjero vigente. 2.1. Progenitores matrimoniales convivientes. 2.2. Progenitores matrimoniales separados de cuerpos, divorciados o con matrimonio anulado. 2.3. Progenitores extramatrimoniales. 3. Derecho argentino anterior a la ley 23.264. 3.1. Sujeto de la gestión. 3.2. Bienes sobre los cuales recaía. 3.3. Negocios jurídicos prohibidos. 3.4. Negocios jurídicos que requerían autorización judicial. 3.5. Negocios jurídicos permitidos libremente. 3.6. Caracteres de la gestión paterna. 3.7. Vicisitudes. 3.8. Subsistencia actual de normas anteriores a la ley 23.264. 3.9. Modificaciones introducidas por la ley 23.515. 3.10. Proyección de la gestión paterna en la caracterización del régimen de la patria potestad. 4. Antecedentes inmediatos de la ley 23.264. 4.1. Derecho proyectado.

1. El régimen de gestión de bienes de los menores

Denominamos "gestión" a toda la actividad económica-jurídica que tiene por objeto a los bienes, generalmente designada "administración" por la ley. El régimen de gestión de bienes de los menores integra el de las dos instituciones destinadas a su protección: la patria potestad y la tutela. Presenta íntimas conexiones con la incapacidad que afecta a la persona por razones de edad y se desenvuelve a través de la representación que suple esa carencia de aptitud para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones en cuanto requieran la celebración de negocios jurídicos. Su evolución es la de las instituciones comprometidas y por ello registra el cambio impreso a las distintas legislaciones en el lapso del presente siglo, sin perjuicio de que el derecho extranjero ofrezca ejemplos de modificaciones introducidas cronológicamente antes en el régimen de gestión de los bienes que en el de la autoridad parental in totum. En efecto, en Francia, la ley de reforma de la administración legal, de la tutela y de la emancipación data del 14 de diciembre de 1964 mientras que la ley de reforma de la patria potestad es del 4 de junio de 1970 y la de la filiación, todavía dos años posterior (3 de enero de 1972). En este caso particular, es notable que la serie de fundamentales reformas introducidas

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en el derecho de familia se haya iniciado con este aspecto de la situación de los menoresl. Pero, por lo general, el régimen de gestión de bienes ha sido modificado porque la potestad de los progenitores lo ha sido, confundiéndose sus fundamentaciones con las que han conducido, con mayor o menor justificación en sus posiciones extremas, a esos cambios. Su auténtica razón de ser no puede ser otra que la protección de los menores más allá de la influencia de otros factores coadyuvantes, como la igualdad jurídica de los cónyuges y la correlativa plena capacidad civil de la mujer casada, que sólo operan como factores instrumentales que han brindado el recurso técnico necesario para la gestión conjunta o indistinta en el marco de una potestad también conjunta. 2. Panorama del derecho extranjero vigente

En el derecho actual predomina el ejercicio conjunto de la patria potestad aunque frecuentemente involucrando un verdadero ejercicio indistinto a través de distintos medios, principalmente la presunción de que la actuación de uno de los progenitores cuenta con la conformidad del otro2 La sistematización de los distintos derechos positivos extranjeros no es fácil, al igual que en otras cuestiones de familia, porque una exposición adecuada para compararla con el sistema argentino exige remitirse a aquellos regímenes que tienen un idéntico punto de partida, es decir, idénticas estructuras y dinamismo básicos de 1 VON CAMELBEKE, Micheline. Les réformes du droit de famille en France mi cours de la derniére decennie, en !! diritto di famiglía e delle persone, 1974, p. 790 y ss. Para la evolución histórica más remota y general, ver CASTAN VAZQUEZ, José La patria potestad, Madrid, 1970, Cap. IV, I y H. 2 BELLUSCIO, Augusto César, Anteproyecto, en Diario de Sesiones del Hble. Senado Nación del 5 de setiembre de 1984, p. 1178 y ss., o Patria potestad, la mujer, el varón

María,

de la

y el bijo, Buenos Aires, 1984, publicación del Hble. Senado de la Nación, Buenos Aires,

1984, p. 53 y ss. - 14 -

la patria potestad. Podría tomarse como eje de simplificación, el ejercicio conjunto con modalidades de ejercicio indistinto y superación judicial del desacuerdo de los progenitores y subrayar, sobre ese telón de fondo, si la administración y disposición de los bienes de los hijos refleja el esquema fundamental o se aparta de él. Aun eludiendo detalles, los resultados no serían exactos teniendo en cuenta que las legislaciones varían en confiar el poder decisorio al padre, al menos en una primera instancia y que, además, el ejercicio de la autoridad se modifica cuando los progenitores no conviven, ya sea por no subsistir el deber de cohabitación conyugal o encontrarse divorciados vincularmente, o por no convivir los progenitores extramarrimoniales o encontrarse la filiación determinada con respecto a uno solo de ellos3. 2.1. Progenitores matrimoniales convivientes. Las legislaciones pueden agruparse en tres sectores, a saber: a) las que establecen un régimen de patria potestad conjunta con recurso judicial en caso de desacuerdo de los progenitores; b) las que establecen un régimen de patria potestad conjunta sin previsión legal de recurso judicial para superar el diferendo paterno-materno; c) las que establecen un régimen de patria potestad conjunta con prevalencia de la voluntad del padre y recurso judicial para la madre en caso de que no comparta el criterio paterno. En el grupo a) cabe distinguir según que existan o no posibilidades más o menos amplias de ejercicio indistinto. En el primer sub-grupo se ubican Francia, Italia, España, Portugal, Bolivia, Colombia, legislaciones en todas las cuales, con la única excepción de Francia, la gestión de los bienes es conjunta, mientras que en el país galo corresponde al padre. En el segundo sub-grupo figuran la 3 Para un panorama del derecho extranjero vigente: D'ANTONIO, Daniel fiugo, Nuevo régimen legal de la patria potestad (Santa Fe, 1985), Cap. I y Derecho de menores, 3a. ed, Buenos Aires, 1986, parágr. 49. Amplias referencias también en BELLUSCIO, Anteproyecto

cit., y en el proyecto de la diputada Guzmán, en Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 1983, p. 589, - 15 -

Unión Soviética, Yugoslavia, Guatemala, Uruguay, República Dominicana, Distrito y Territorios Federales de Méjico, Perú, con gestión de los bienes también conjunta, con excepción de Guatemala, en la que la asume el padre, y de Méjico, en que se designa administrador de común acuerdo de los progenitores. En el segundo grupo se incluye a Venezuela y Cuba, cuyo Código de la Familia organiza la administración con el mismo carácter de conjunta que caracteriza a la patria potestad. En el tercer grupo corresponde emplazar a Holanda, Alemania Federal, Bélgica, Costa Rica, con gestión de los bienes a cargo del padre en los dos primeros países, de padre y madre en el siguiente y de un administrador designado de común acuerdo o por resolución judicial para el caso de Costa Rica. La precedente consideración es meramente ejemplificativa y deliberadamente simplificada, con la finalidad de ilustrar una variedad que recoge la experiencia y las peculiaridades de cada sociedad involucrada. Del sistema francés, se ha comentado que originariamente no llevó hasta el fin las consecuencias del principio de igualdad de los padres y de su asociación en el ejercicio de la autoridad parental si bien la ley de 1975 lo ha corregido en cuanto que uno de los esposos es considerado, frente a terceros, haber recibido poder del otro para la realización de los actos conservatorios y de administración. Se piensa que la discordancia entre el ejercicio en común de la autoridad sobre la persona del menor y la no común gestión de sus bienes puede comportar dificultades, aunque el administrador necesita autorización del otro o del juez de tutelas para los negocios patrimoniales más significativos o riesgosos. En Italia, los actos de administración ordinaria, excluidos los contratos en los cuales se conceden o adquieren derechos personales de goce, entran en la comprensión de la gestión indistinta (art. 320 4 MARTY, Gabriel y RAYNAUD, Pierre, Droit civil. Les persorines, París, 1976, p. 646, 647.

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del Código Civil según la ley de mayo de 1975), En España, será muy posible que actos de administración sean celebrados por cualquiera de los padres "conforme al uso social y a las circunstancias, o en situación de urgente necesidad" de acuerdo al principio general que rige en la patria potestad (art. 156). En Méjico, el administrador debe consultar a su consorte para todos los negocios y se requiere su consentimiento expreso para los actos más importantes de la administración (art. 430). Según el Código Civil alemán (federal), el padre debe tener en cuenta la opinión de la madre y el Tribunal de tutelas puede acoger favorablemente el pedido de ésta, confiriéndole el poder de decidir un negocio o una categoría determinada de negocios cuando la conducta del padre en un negocio de importancia particular es manifiestamente contraria al bien del hijo o cuando lo exige la administración regular de su patrimonio (parágr. 1628). La admisibilidad de esta especie de distribución, no sólo de las funciones inherentes a la patria potestad en general, sino de aspectos de la gestión de los bienes, aparece con relativa insistencia en el derecho extranjero. El Código de Familia boliviano prevé que el juez puede autorizar a que uno de los padres administre y represente separadamente ciertos bienes e intereses e inclusive que uno de ellos asuma toda la administración y representación, en interés del hijo (art. 265). También la organización de la gestión en sí registra peculiaridades. Por-ejemplo, el Código Civil peruano contiene normas muy precisas sobre garantías y rendición de cuentas que, en ciertos casos, han de ofrecer y rendir los padres administradores (art. 426 y SS.); el Código de Familia de Costa Rica exige caución a los progenitores concursados o a aquellos a quienes el tribunal lo ordene (art. 136). 2.2. Progenitores matrimoniales separados de cuerpos, divorciados o con matrimonio anulado. Es exacto sostener, en síntesis, que predomina la administración según el régimen de la patria potes-17-

tad, correspondiendo ésta al que tiene la guarda del hijo, que se atribuye con pautas variadas (por acuerdo de partes, decisión judicial, o a favor del que obtuvo el divorcio, o preferentemente a la madre, etc.). En términos generales es así en Italia, Alemania Federal, Bélgica, Holanda, España, Portugal, Perú, Bolivia. En Cuba, la administración es conjunta aunque los progenitores no vivan juntos, pues es la guarda y cuidado del hijo la que recae sobre alguno de ellos (art. 89). No siempre el cónyuge carente de la tenencia conserva las funciones de control, por ejemplo, según el artículo 420 del Código Civil peruano, queda suspendido en el ejercicio de la potestad. Modalidades singulares se dan prácticamente en todas las legislaciones. En Alemania Federal, aunque la potestad debe ser atribuida a uno solo de los padres, si el interés del hijo lo justifica, el cuidado de la persona puede ser confiado a uno y el del patrimonio, al otro (parágr. 1671). El Código de Familia de Costa Rica establece que la administración de los bienes de los hijos será suspendida de pleno derecho cuando los progenitores contraigan matrimonio con persona distinta del otro progenitor, sin perjuicio de que conserven los demás derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad con posibilidad de ser autorizados judicialmente a ejercer de nuevo dicha gestión dando caución si es exigida y aplicándose en todo el régimen de la tutela (art. 141). En Francia, la administración tratada precedentemente o administración legal, se reserva exclusivamente a los hijos legítimos cuyos padres viven y no están separados de cuerpos o divorciados o decaídos en su autoridad parental. En caso de separación de cuerpos o divorcio, la administración corresponde a aquel de los padres a quien se confió judicialmente la tenencia, por ejercer la autoridad parental (art. 373, 2). Pero el Tribunal tiene atribuciones para encargar al otro la administración de todo o parte del patrimonio del hijo si lo exige una buena administración (art. 288, 3). En el supuesto de guarda confiada a un tercero, la administración, en principio, no se modi-18-

fica (art. 373-2, 2). El juez de tutelas del domicilio del menor tiene a su cargo la vigilancia general de la administración legal. 2.3. Progenitores extramatrinzoniales, La administración de los bienes de los hijos menores extrarnatrirnoniales trasunta el ejercicio de la patria potestad a su respecto. Según la síntesis ofrecida por D'Antonio5, en un grupo de legislaciones se observa coincidencia en atribuir predominio a determinados elementos como el reconocimiento, la convivencia etc. (Italia, Bolivia, Méjico); en otro, la preferencia legislativa se inclina por la madre (Alemania Occidental, Alemania Oriental, Costa Rica, Colombia, Nicaragua, República Dominicana); en un tercero, o se formulan remisiones por analogía al régimen de la patria potestad sobre los hijos matrimoniales o se procede de la misma manera a falta de previsión legal expresa (Guatemala, Uruguay, Bélgica). En ciertos casos, la administración del que tiene la guarda del hijo se ejerce bajo control judicial (por ejemplo, Francia). En otros, con el mismo régimen de la administración básicamente conjunta (Italia). 3. Derecho argentino anterior a la ley 23.264

El régimen de gestión de bienes de los hijos debe ser analizado teniendo en cuenta el sujeto activo del mismo, el contenido y los requisitos para la actuación del gestor. Es trascendente la influencia de sucesivas leyes que recayeron sobre la titularidad y ejercicio de la patria potestad con respecto a los hijos naturales (10.903, 11.357), extramatrimoniales (14.367) y adoptivos (13.252 y 19.134), debiendo destacarse en particular que, en el sistema de Vélez, los padres naturales, únicos en quienes se configuraba la patria potestad, carecían de la administración de

5 D'ANTONIO,

Nuevo régimen cit., Cap, 1, N° 5.

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los bienes de sus hijos (art. 336), que ésta les fue reconocida por la ley 11.357 (art. 2), prescindiendo de las dificultades interpretativas que esta norma pudo acarrear, y por la ley 14.367 que extendió los deberes inherentes a la patria potestad a los progenitores de todos los hijos nacidos fuera del matrimonio (art. 10) y que, considerándose la administración un deber, quedó al margen de los términos restrictivos, también de difícil interpretación, del artículo 11. En cuanto a los bienes sobre los cuales se ejercía la potestad paterna, la ley 17.711 repercutió con el texto de los artículos 128 y 3301. En el resto, esto es, en cuanto a los actos permitidos, prohibidos o que requerían el especial requisito de la autorización judicial, el régimen del Código permaneció inalterado hasta la entrada en vigencia de la ley 23.264. A ese momento, entonces, la gestión de los bienes de los hijos menores se encontraba organizada de la siguiente manera: 3.1. Sujeto de la gestión. El sujeto de la gestión era el padre matrimonial, aun si divorciado y aunque la tenencia hubiera sido confiada a la madre; el único progenitor extramatrimonial que reconoció al hijo o que fue declarado su padre o madre; el padre extramatrimonial si la filiación estaba establecida con respecto a ambos progenitores extramatrimoniales y éstos convivían; el progenitor a quien se había atribuido el ejercicio de la patria potestad si la filiación extramatrimoniaI estaba doblemente determinada pero los progenitores no convivían, conforme a pautas que se habían elaborado jurisprudencialmente a falta de disposiciones legales expresas 6 el o la adoptante únicos o el adoptante varón en la adopción por un matrimonio. ;

6 BORDA, Tratado de Dereebo Civil, Familia, 7a. ed., Buenos Aires, 1984, T. II, Nros. 847 a 833, 880 y 913.

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3.2. Bienes sobre los cuales recaía. La gestión abarcaba los mismos bienes que en la actualidad, con las solas aclaraciones que impone la coordinación del artículo 128 con la legislación hoy vigente 7 . 3.3. Negocios jurídicos prohibidos. El artículo 279 prohibía a Los padres contratar con los hijos que se encontraban bajo su potestad (texto no seguido estrictamente en la interpretación doctrinario-jurisprudencial), incluida la compra en pública subasta de cosas de los hijos (art. 1361, inc. 1°). También estaba prohibido constituirlos en fiadores de obligaciones de los padres o de terceros (art. 2011, inc. 3°) y constituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra los hijos (interpretación del párrafo pertinente del artículo 297). El Código de Comercio y, posteriormente, la ley 19.550, incidieron en materia de sociedades entre padres e hijos menores, permitiéndolas. 3.4. Negocios jurídicos que requerían autorización judicial. Requerían autorización judicial, pero no intervención alguna del otro progenitor del hijo: la enajenación de bienes inmuebles, de títulos de la deuda nacional; constituir derechos reales sobre estos bienes; transferir derechos reales a favor de los hijos sobre bienes de terceros; hacer remisión voluntaria de derechos de los menores; transar privadamente con los hijos sobre la herencia materna o la herencia en que sea el padre coheredero o legatario (art. 297). La enajenación de semovientes que formaran parte de establecimientos rurales se consideraba en este grupo de negocios por la remisión que el adverbio "tampoco" del artículo 298 hacía al artículo 297.

3.5. Negocios jurídicos permitidos libremente. Lo estaban, como es lógico, todos los restantes. Los arrendamientos contratados 7

Infra, Cap, 111, N° 15,

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por el padre sobre bienes de los hijos llevaban el plazo implícito determinado por la finalización de la patria potestad (art. 300)8. 3.6, Caracteres de la gestión paterna. Se aplicaban las reglas del mandato subsidiariamente (art. 1870, inc. 1°) y se exigía inventario en el caso especial previsto en el artículo 296. El control del Ministerio de Menores estaba impuesto por la disposición del artículo 59. 3.7. Vicisitudes. La administración compartía las vicisitudes de la patria potestad (arts. 307, 308 y 309) y era susceptible de perderse por causales específicas previstas en los artículos 301, 302 y 304. 3.8. Subsistencia actual de normas anteriores a la ley 23.264. Los párrafos precedentes han sido redactados en tiempo pretérito a los efectos de recalcar que especifican el régimen de gestión vigente hasta el 1° de noviembre de 1985, pero debe subrayarse ab initio que no todos los artículos del Código Civil originario o modificado antes de esa fecha han sido sustituidos o derogados expresa o tácitamente por la ley 23.264. De los textos mencionados en la exposición efectuada, subsisten los siguientes: 59, 128, 274, 279, 296, 299, 300, 301, 302, 304, 1361, 2011, 1870, 3301. Algunos, por cierto, plantean la necesidad de coordinarlos con la legislación vigente. 3.9. Modificaciones introducidas por la ley 23.515. Esta ley que entró a regir el 21 de junio de 1987, y que introduce el divorcio vincular manteniendo la separación legal con efectos de divorcio no vi8 Para el estudio de la gestión de bienes anterior a la ley 23.264: BELLUSCIO, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, 3a. ed, Buenos Aires, 1976, T. II, Nros. 546 y SS.; BORDA, op. y loc. cit.. Nros. 878 y as.; BUSSO, Eduardo B., Código Civil anotado, Buenos Aires, 1958, T. II, segunda parte, com. a los arts. 293 y as. y otros; MAZZINCHI, Jorge Adolfo, Derecho de Familia, T. III, Buenos Aires, 1981, N° 630 y SS.; ZANNON1, Eduardo A., Derecho de Familia, Buenos Aires, 1978, T. I, parágr. 1014 y ss.; D'ANTONIO, Daniel Hugo, Patria potestad, Buenos Aires, 1979, parágr. 50 y as.

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cular (erróneamente denominada separación personal y a la que se mencionará en adelante con la expresión correcta "separación legal"), equipara los efectos de estas dos instituciones en cuanto a la patria potestad (arts. 264, 20 y 271). 3.10. Proyección de la gestión paterna en la caracterización del régimen de patria potestad. Es interesante subrayar que era en la representación de hijo, una de cuyas expresiones es la gestión de sus bienes, donde se concretaba efectivamente la preferencia legal del padre puesto que tanto éste como la madre han sido siempre sujetos de los derechos-deberes con respecto a la persona del menor. Zannoni lo recalcó comentando el régimen de patria potestad de los progenitores matrimoniales. Partiendo del artículo 264 en su redacción de la ley 10.903, explicó que debía ser adecuadamente interpretado en el sentido de que ambos padres (es decir, padre y madre conjuntamente) ejercían los derechos-deberes personales emergentes de la patria potestad, según derivaba del mismo Código en sus artículos 265, 266, 278, 279, en que se empleaba un sujeto plural: los padres, y no el padre. Concluía afirmando que si bien ambos padres ejercían conjuntamente los derechos-deberes relativos a la guarda, educación y asistencia de los hijos, "la atribución legal del ejercicio al padre por el art. 264, Cod. Civil, implica (ba) conferirle a éste, además de la primacía en la decisión sobre el modo de ejercer esos derechos-deberes, la representación jurídica de los menores", representación que es consecuencia de la incapacidad de éstos y en cuya actuación el padre, representante necesario, podía estar en juicio "y a nombre de ellos celebrar cualquier contrato en los límites de su administración" (art. 274)9. La "coparticipación en la faz dinámica que responde a la esencia de la patria potestad", junto a la representación que sólo atañía al

9 ZANNONI, op. cit., parágr. 970 y 97L

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padre, fue también puesta de relieve por D'Antonioio y, con respecto a la opinión expresada por Zannoni, estima este autor que ha sido la que tradujo "en su verdadera dimensión los alcances del régimen legal al cual estuvo sometido el ejercicio de la patria potestad de los hijos matrimoniales"H 4. Antecedentes inmediatos de la ley 23.264

El detalle de los antecedentes inmediatos de la ley 23.264 ya ha sido proporcionado incluyendo las modalidades de su trámite legislativo12. La mayoría de los proyectos presentados en una y otra cámara del Congreso, contienen normas sobre administración y disposición de los bienes de los menores. Así, los de los diputados Gómez Miranda, Pedrini y Guzmán, el de los senadores Menem y Sánchez. También el elevado por el Poder Ejecutivo de la Nación durante las sesiones extraordinarias de 1985. Completan el panorama de antecedentes, las contribuciones de expertos consultados por el Senado, especialmente el proyecto elaborado por Belluscio, y algunos dictámenes, como el del Instituto de Derecho Civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Pueden considerarse antecedentes mediatos, en particular, las conclusiones del I Congreso Hispano-Americano de Profesores de Derecho de Familia (Salta, .1983) y de las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1984) que, sin desmedro de otras reuniones científicas que abordaron el tema, tienen el interés de haberse desarrollado en pleno movimiento de opinión al respecto. Las particularidades previstas en materia de gestión de bienes se insertan en el cambio fundamental propiciado, el de sustituir el 10 D'ANTONIO, Patria potestad cit., paragr. 30. 11 Iclem, Nuevo régimen cit., p, 37. 12 Mem., Cap. II; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, Patria potestad y filiación. Trámite legislativo. Fuentes de su reforma, en LL 1985-D, 751,

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ejercicio paterno por el ejercicio conjunto de la patria potestad, en lo cual coincidieron los proyectos parlamentarios aunque emplearan locuciones distintas ("conjunta", "indistinta"). En los antecedentes académicos, por el contrario, se encontraron propuestas de mantener una primera instancia paterna, no decisiva13. Al analizar el régimen instaurado por la ley 23.264 se hará hincapié en los antecedentes de sus distintos aspectos. 4.1. Derecho proyectado. En el transcurso del período legislativo de 1987, fue sancionado por la Cámara de Diputados el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial encargado oportunamente a una comisión especial presidida por el diputado nacional doctor Osvaldo Camisar. El proyecto ha sido redactado por una comisión integrada por Héctor Alegría, Atilio A. Alterini, Jorge H. Alterini, Miguel C. Araya, Francisco A. de la Vega, Horacio P. Fargosi, Sergio Le Pera y Ana Isabel Piaggi. Algunas de sus disposiciones inciden decididamente sobre aspectos del tema de esta obra por lo que las reproducimos a continuación: "Art. 55. Los menores adultos que trabajen por cuenta propia o en relación de dependencia en los términos autorizados por disposiciones específicas tendrán la administración y disposición de los bienes que obtengan con su trabajo"; "Art. 126. Son menores las personas que no hubieran cumplido la edad de dieciocho años"; "Art. 128. Los menores se emancipan por matrimonio contraído antes de alcanzar la mayoría de edad. La emancipación es irrevocable, aunque el matrimonio se disuelva, tenga o no hijos"; "Art. 131. La emancipación habilita para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en 13 Dictamen del Instituto de Derecho Civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, en D'ANTONIO, Nuevo Régimen cit., p.53 y ss. Nuestra opinión remitida al Hble. Senado, en folleto cit., p, 52 y ss, BORDA, Guillermo Al El ejercicio de la patria potestad en el Primer Congreso Hispano-americano de profesores de derecho de familia, en LL 1984-B, 656. Las conclusiones de las It Jornadas sanjuaninas no están publicadas. El sentido indicado de las conclusiones de Comisión, no fue compartido por la mayoría de los asistentes, -25-

los artículos 134, 135, 168 y 3614"; "Art. 133. Si el matrimonio hubiera sido celebrado sin la autorización necesaria, el contrayente que la hubiera precisado será reputado menor no emancipado respecto de la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibiese a título gratuito".

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CAPÍTULO II EL SUJETO DE LA GESTIÓN

5. Patria potestad y gestión de los bienes 6. Gestión por ambos progenitores 7. Gestión unipersonal con elementos de gestión conjunta 8. Gestión unipersonal exclusiva 9. Regla 10. Supuestos 11. Variantes

Capítulo H EL SUJETO DE LA GESTION SUMARIO: 5. Patria potestad y gestión de los bienes. A) Según el régimen gené-

rico de la patria potestad. 1°) Ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores. 6. Gestión por ambos progenitores. 2°) Ejercicio de la patria potestad por uno de los progenitores. 7. Gestión unipersonal con elementos de gestión conjunta. 7.1. Gestión por el progenitor que ejerce la tenencia del hijo. a) Padres matrimoniales. b) Padres extramatrimoniales. 7.2. Gestión por uno de los progenitores cuando le ha sido atribuida conforme al artículo 264 ter in fine. 8. Gestión unipersonal exclusiva. 8.1. Gestión por el progenitor sobreviviente. 8.2. Gestión por el único progenitor extramatrimonial determinado. 8.3. Gestión por uno de los progenitores cuando el otro se encuentra privado de la patria potestad. 8.4. Gestión por uno de los progenitores cuando el otro se encuentra suspendido en la patria potestad. S) Según el régimen específico de Ostión. 1°) Gestión por ambos progenitores. 9. Regla. 2°) Gestión unipersonal con elementos de gestión conjunta. 10, Supuestos. 10.1 Acuerdo de los padres. 10.2 Resolución judicial. 10.3. Comprensión de la atribución de la administración. 10.4. Delimitación de la gestión unipersonal. 3°) Gestión unipersonal exclusiva. 11. Variantes. 11.1. Gestión unipersonal exclusiva total. 11.2. Gestión unipersonal exclusiva parcial. C) Gestión por un tercero. Remisión.

5. Patria potestad y gestión de los bienes

La gestión (administración y disposición) de los bienes del hijo menor integra los derechos-deberes inherentes a la patria potestad destinándose a ella varios textos de la ley 23.264. El o los sujetos que la tienen a su cargo son el o los mismos titular o titulares activos de la autoridad de los progenitores pero caben en la previsión legal, supuestos en que algún aspecto de la gestión recae sobre uno de ellos (el padre o la madre) sin mengua de que continúe el régimen conjunto para los restantes contenidos de la institución, y, más de una vez, sin desvincularse al otro de la administración y disposición de los bienes. La gestión comienza en cuanto la persona por nacer o el menor adquiere bienes, con el mismo régimen (art. 264). Es innecesario aclarar que todo lo que se exponga en adelante sobre los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos adoptivos, habida cuenta de que la patria potestad se transfiere al o los adoptantes en cualquiera de sus formas (plena, art. 14; simple, art. 22, ley 19.134; artículo 306, 5° Código Civil según la ley 23.264, para ambas), debiendo entenderse que hay ejercicio conjunto cuando se adopta al hijo del cónyuge, en una interpretación del artículo 22 de la ley 19.134 armónica con el derecho vigente134 . El sujeto de la gestión se analiza conforme a las precisiones que 13-1 Se ha propuesto la reforma expresa en tal sentido: BISCARO, Beatriz R., La pa-

tria potestad y la adopción del hijo del cónyuge, en JA del 27 de agosto de 1986. - 29 -

resultan del régimen de la patria potestad y del régimen específico de aquélla. A) SEGUN EL REGIMEN GENERIC° DE LA PATRIA POTESTAD 1°) Ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores 6. Gestión por ambos progenitores

Sujetos de la gestión de los bienes del hijo menor son ambos progenitores mayores de edad o emancipados porque ellos tienen a su cargo el ejercicio de la patria potestad siempre que la filiación esté determinada con respecto a ambos y que convivan, sin tener en cuenta la cualidad matrimonial o extramatrimonial de los vínculos que los unen. El artículo 294 es decisivo: "La administración de los bienes de los hijos será ejercida en común por los padres cuando estén en ejercicio de la patria potestad". Por lo tanto, es ejercida por el padre y la madre matrimoniales que no estén separados legalmente, divorciados, separados de hecho o cuyo matrimonio hubiese sido anulado (art. 264, 1°, primera oración, interpretado conforme al inciso 2°) dándose en todos los casos exceptuados la no convivencia de los cónyuges; por el padre y la madre extramatrimoniales que hayan reconocido al hijo y conviven (art. 264, 5°, primera oración); por el padre y la madre extramatrimoniales que fueron declarados tales y convive/1'4 ; por el padre y la madre extramatrimoniales que uno reconoció al hijo y el otro fue declarado su progenitor, si conviven. La sistematización del ejercicio de la autoridad sobre los principios enunciados aparece clara en la ley y se justifica: sin determina14 De acuerdo BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Régimen legal de filiación y patria potestad, Buenos Aires, 1985, com. al art. 264, parágr. 14; D'ANTONIO, Nuevo régimen cit„ p. 112; LLOVERAS, Nora, Patria potestad y filiación, Buenos Aires, 1986, com. al art. 264, N°7 in fine; BELLUSCIO cit. infra en nota 17, 3).

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ción de la filiación no puede haber potestad y sin convivencia de los progenitores determinados, no concurren las circunstancias fácticas que hacen el ejercicio conjunto viable y beneficioso para el menor. El último supuesto señalado (progenitores extramatrirnoniales convivientes que uno reconoció al hijo y el otro fue declarado en juicio) demanda fundamentación ante los términos del artículo 264, la distinta actitud asumida por aquéllos y lo probable de su no coincidencia en el tiempo, a pesar de que difícilmente se presente en la práctica porque es casi inimaginable que un progenitor que conviva con el reconociente rehúse manifestarse voluntariamente sobre la filiación del hijo común. Bossert y Zannoni se preguntan si procede la potestad de ambos progenitores si la madre reconoció primero al hijo y después el padre fue declarado, decidiéndose por la respuesta negativa. Sus argumentos pueden clasificarse en razones de interpretación gramatical de los textos, de su integración en el conjunto de la institución y valorativos. En el primer sentido, hacen valer la redacción del inciso 6° del artículo 264 que impondría su aplicación cuando no haya progenitor reconociente y no en caso contrario; como argumento de integración, apelan a la exclusión de la hipótesis, del artículo 264 quater, escribiendo: "Si el que fue vencido en juicio queda excluido para tales actos de mayor trascendencia, respecto de los cuales se necesita, incluso, la aprobación del progenitor que no ejerce la patria potestad en caso de padres separados según los incisos 2° y 5° del artículo 264, es fácil colegir que el vencido en juicio queda también excluido de cuanto atañe al desarrollo cotidiano de la vida y formación del menor", remitiéndose asimismo a la exclusión del usufructo y de la vocación hereditaria (arts. 287 y 3296 bis); como argumento valorativo, piensan que no es buena solución en el interés del hijo, atribuir el ejercicio de la patria potestad a quien ha llevado su desinterés por él al extremo de no reconocerlo15. Por su parre, D'Antonio enseña que la ley desplaza al progenitor declarado en concu15 BOSSERT y ZANNONI, op. cit., com. al art. 264, parágr. 35.

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rrencia con el reconociente16 y L'oyeras afirma: "En el caso de reconocimiento voluntario del hijo por uno de los padres, y el establecimiento de la filiación en sentencia judicial para el otro padre, la patria potestad corresponde al primero; el padre que reconoce voluntariamente al hijo desplaza a quien ha debido ser compelido a asumir su rol paterno y el nexo biológico creado"17. Las argumentaciones expuestas son totalmente aceptables en la hipótesis de no convivencia para la cual la ley ofrece el precepto aplicable mediante la correlación lógica entre los incisos 40 y 6°, del artículo 264, en el sentido de que el declarado progenitor goza de la patria potestad únicamente si no media reconocimiento del otro, de manera que el reconociente tiene preferencia sobre el declarado. Pero estimamos que el hecho de la convivencia reviste envergadura suficiente para modificar la conclusión. En efecto, el inciso 6° del artículo 264 contempla el caso en que ninguno de los progenitores.haya reconocido al hijo, confiere el ejercicio de la patria potestad al judicialmente declarado y tácitamente entiende que la filiación está determinada con respecto a éste solo, supuesto distinto al planteado que, por la doble determinación de la filiación y la convivencia, se aproxima más al primer párrafo del inciso 50 que a los incisos 4° y 6° con un solo vínculo de filiación establecido y convivencia muy difícil de darse en los hechos; en cuanto a la no exigencia de consentimiento conjunto (no inclusión del caso en el art. 264 quater), la razón es la misma recién apuntada, es decir, suponer que existe un solo progenitor determinado; en lo que refiere a la singularidad del contenido de la patria potestad de los progenitores no reconocientes, es obvio que se disponen sanciones que recaen sobre ellos (la carencia de usufructo y de vocación hereditaria) pero no se incide sobre otros conteni-

16 D'ANTONIO, Nuevo régimen cit., p. 112. 17 LLOVERAS, op. cit., p. 183. Es la opinión de BELLUSCIO, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, 4a. cd., Buenos Aires, 1986, T. II, N° 527, 4,

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dos de la autoridad, entre ellos, la gestión de los bienes" . En cuanto a la valoración de nuestro razonamiento, ha de admitirse que la convivencia comporta, aun cuando fuera posterior al reconocimiento materno (porque será éste el más frecuente), una asunción querida de las funciones paternas. Obsérvese que los autores que sustentan la tesis contraria, aceptan la aplicación del inciso 50 del artículo 264 cuando conviven progenitores declarados tales" , lo que no necesariamente habrá sucedido en la misma fecha. La aceptación de la tesitura que sustentamos obliga a una modificación del ejercicio de la potestad por el reconociente si después se sentencia en contra del otro progenitor, aunque ya convivieran a la fecha del fallo, o si se establece la convivencia posteriormente a la determinación de ambos vínculos de filiación. Es indiscutible que la convivencia debe demostrarse a los efectos de justificar el ejercicio de la potestad pero la dificultad no es exclusiva de este supuesto porque se da también como requisito de la patria potestad conjunta de ambos progenitores extramatrimoniales reconocien tes. 2°) Ejercicio de la patria potestad por uno de los progenitores

El ejercicio de la patria potestad por uno de los progenitores puede coexistir o no, con elementos de gestión conjunta e, incluso, con importantes aspectos de actuación conjunta de los padres, precisamente para los actos más importantes de la vida del hijo. 7. Gestión unipersonal con elementos de gestión conjunta

7.1. Gestión por el progenitor que ejerce la tenencia del hijo. En este apartado se consideran los distintos casos de no convivencia de 18 Bossert y Zannoni enseñan que al establecerw, el vínculo de filiación por sentencia, el vencido en juicio asume la totalidad de los deberes emergentes de la patria potestad como tal y que surgen del art. 265 y ss., como la obligación de asistencia material y espiritual (op. cit., com. al art. 264, parágr. 35). Idem, p. 289; LLOVERAS, op. cit., p. 184; BELLUSCIO cit. en nota 17.

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los progenitores en que ha debido optarse por uno de ellos para confiarle la tenencia del menor, pero siendo indispensable el consentimiento de ambos padres para los actos de administración y ciertos actos de disposición (art. 264 y 264 quater). a) Padres matrimoniales. La falta de convivencia de padre y madre matrimoniales queda configurada en las hipótesis de anulación del matrimonio, separación legal, divorcio y separación de hecho (art. 264, 2°.) En las tres primeras, media sentencia en cuestión matrimonial y la atribución de la tenencia judicialmente como uno de sus resultados, a los efectos de que se produzca la asunción del ejercicio de la patria potestad por el progenitor a quien se ha conferido, aplicándose pautas establecidas legalmente y sin perjuicio de la autonomía del tribunal para inclinarse por lo más conveniente a los intereses del menor20 . En la hipótesis de separación de hecho, el conflicto conyugal en sí no recibe tratamiento judicial pero es indudable que la tenencia asimismo de hecho, es insuficiente para que el ejercicio de la patria potestad recaiga sobre el cónyuge separado que guarda al hijo consigo. El inciso 2° del artículo 264 abarca la separación de hecho entre los supuestos en que la autoridad recae sobre el que ejerza legalmente la tenencia, es decir, da por sentado que ha sido solicitada y otorgada judicialmente2' , medie o no acuerdo de los progenitores al respecto. Analógicamente son aplicables las orientaciones estableci20 Aunque hubiera sido judicialmente resuelta la tenencia provisoria durante el trámite del juicio de nulidad o de separación legal o de divorcio, es necesaria la atribución judicial de la tenencia definitiva que es la que efectivamente produce efectos sobre la patria potestad. El análisis de las pautas legales y jurisprudencia-les para la atribución de la tenencia excede el tema de esta obra. Puede verse con aplicación actual, BORDA, op. cit., T. I, N° 215 y 539 a 548 bis; MAllINGHI, op. cit., T. II, N° 456 y ss.; ZANNON1, op. cit., T. II, parágr. 585 y as.; BELLUSCIO, Augusto César, Derecho de Familia, T. III , Buenos Aires, 1981, N° 896 y SS.; GROSMAN, Cecilia P., Patria potestad y tenencia de hijos en caso de nulidad del matrimonio cuando uno solo de los cónyuges es de buena fe, en LL 1976-D, 755. Para el derecho vigente ver D'ANTONIO, Nuevo régimen cit., p. 104 y as. y Régimen legal de matrimonio civil, ley 23.515, Santa Fe, 1987, com, al art. 206. 21 De acuerdo, BOSSERT y ZANNONI, op. cit., com, al art. 264, parágr. 21.

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das para los separados legalmente o divorciados, debiendo insistirse en la gravitación decisiva del interés del menor sobre la decisión judicia122 . Lo dispuesto en el artículo 264, inciso 5° sobre reconocimiento judicial de la tenencia de hecho del progenitor extramatrimonial mediante información sumaria, no es extensible a los padres separados, ya que si bien se trata también de una situación fáctica en esto similar a la no convivencia de los progenitores extramatrimoniales, esa convivencia existió entre los cónyuges y con ella el ejercicio de la patria potestad del progenitor que, a la solicitud de otorgamiento de la tenencia, ya no comparte de hecho la guarda del hijo. Si la ley 23.264 ha incorporado normas sobre separación de hecho que elevan considerablemente su proyección reconocida por la ley, la situación no deja de darse sin intervención judicial con las consiguientes dificultades pribatorias. Por ello y porque involucra un probable abandono del hijo de parte de uno de los esposos, exige las seguridades de un trámite en que la: situación del menor y de ambos progenitores sea debidamente demostrada y valorada por el juzgador. Considerando la representación del hijo actualizada en la gestión de sus bienes, la atribución judicial de la tenencia confiere seguridad al funcionario interviniente en los negocios jurídicos otorgados por el representante legal y a los terceros, que exigirán la presentación de los documentos correspondientes, sobre todo en aquellos negocios en que no se exige consentimiento conjunto. b) Padres extramatrimoniales. En el caso de progenitores extramatrimoniales determinados no convivientes, la patria potestad corresponde al que tenga la guarda (art. 264, 5°, segundo párrafo). La ley exige un trámite judicial en caso de controversia entre los padres o el reconocimiento de la guarda a través de una información sumaria promovida por el que solicita la tenencia probando prima facie que el 22 Sobre la patria potestad y la separación de hecho en el régimen anterior a la ley 23.264: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Separación de becbo entre cónyuges, Buenos Aires, 1978, p. 80 y as. Para el régimen vigente: D'ANTONIO. Nuevo régimen cit., p. 101 y as.

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otro no demuestra preocupación por el hijo y que éste es adecuadamente asistido por el solicitante. Pero admite también que la guarda resulte de un acuerdo de los progenitores23. Resulta necesario que este acuerdo sea formalizado en instrumento público o privado reconocido, a los efectos indicados en el párrafo anterior, in fine. 7.2. Gestión por uno de los progenitores cuando le ha sido atribuida conforme al artículo 264 ter in fine. El artículo 264 ter regula las soluciones al desacuerdo de padre y madre en el ejercicio conjunto de la patria potestad, dando lugar a otro supuesto de suspensión de la misma" , distinto en sus causas y efectos. En su última oración, el artículo citado dispone que si los desacuerdos de los progenitores fueran reiterados o concurriere otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, el juez podrá atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones por un plazo que no ha de exceder de dos años. La causal aparece tipificada en la discordancia de opiniones de los que se encuentran en ejercicio conjunto de la potestad, no significa necesariamente que se trate de conducta dolosa de uno de ellos siendo razonable lo que expresan Bossert y Zannoni en cuanto a que "el entorpecimiento puede ser producto no de una voluntad obstruccionista sino de un mero desentendimiento o falta de cabal comprensión del interés del hijo"25. Los efectos varían de acuerdo a la interpretación judicial de las circunstancias, pudiendo abarcar la suspensión total en el ejercicio o la distribución de sus contenidos entre ambos progenitores. En consecuencia, la administración de los bienes puede resultar atribuida a uno solo de ellos ya sea integrando el ejercicio de la patria potestad in totum o como función específicamente confiada. Dada la caracte23 En igual sentido: D'ANTONIO, Nuevo régimen cit., p. 111; BOSSERT y ZANNONI, bp. cit., com. al art. 264, parágr. 34; opiniones vertidas en la reunión de expertos convocada por el Senado de la Nación, Diario de Sesiones cit.; p. 1761 y ss. FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, La reforma del régimen de patria potestad, en Cuadernos de Familia. Vol. 20, N°4, octubre-diciembre de 1984, p. 19 y as., N°3. 24 D'ANTONIO, Nuevo régimen cit., com. al art. 264 ter., N°5. 25 BOSSERT y ZANNONI, op. cit., com. al art. 264 ter, parágr. 8.

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rización de las razones que apoyan la medida, excepcional, sin duda, la conveniencia de una mejor administración de los bienes atendiendo a las cualidades de uno de los progenitores o a sus posibilidades fácticas de desempeño, es razón suficiente para otorgarle las funciones propias. No obstante la amplitud de posibilidades concretas que caben en la medida tomada por el juez, la suspensión no podría abarcar aquellos actos en que se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores, necesario aun en las hipótesis más graves de separación legal, divorcio, anulación del matrimonio, separación de hecho, no convivencia de los progenitores extramatrimoniales determinados. Una interpretación armónica de los artículos 264, inc. 2°, 264 quater y 294 impone esta conclusión26 8. Gestión unipersonal exclusiva

8,1. Gestión por el progenitor sobreviviente. Por obvias razones, muerto o declarado presuntivamente fallecido uno de los progenitores, la patria potestad se concentra en el otro (art. 264, 30 dos primeros supuestos enumerados). 8,2. Gestión por el único progenitor extramatrimonial determinado. La patria potestad y con ella, la gestión de los bienes del menor, corresponde al progenitor extramatrimonial que reconoció al hijo o al que fue declarado padre o madre, cuando, en uno y otro caso, la única filiación determinada sea ésta (arts. 264, 40 y 6°). El reconocimiento de la autoridad paterna al progenitor declarado en juicio es comúnmente criticada negativamente ante la razonable duda de que desempeñe sus funciones con la dedicación que reclaman, dada su renuencia a admitir la filiación. "La solución es discutible, expresa D'Antonio, pues si se ha llegado a una sentencia es porque el padre o la madre han procurado impedir la declaración, siendo 26 Idem. Confr, LOPEZ FUSTER, Gustavo O. y PITRAU, Osvaldo F., El nuevo régimen de administración paterna. Ley 23.264, en LL 1986-B, 852 y ss. Ver infra, Cap. VII, 13.

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dicha conducta de por sí un elemento gravemente afligente de la persona del hijo"27. Las causales de privación de la patria potestad (art. 307, en especial inc. 3°) son adecuadas para corregir las consecuencias de la atribución de la autoridad al progenitor declarado y, en materia de gestión de los bienes, es eventualmente procedente la remoción del administrador (art. 301). 8.3. Gestión por uno de los progenitores cuando el otro se encuentra privado de la patria potestad. Se trata de la proyección sobre la gestión de los bienes, de la privación de la patria potestad recaída sobre uno de los progenitores (arts. 304 y 307). La respectiva sentencia permitirá al otro progenitor comprobar que se encuentra en ejercicio exclusivo de la autoridad de los padres siendo el único representante del menor. La recuperación de la patria potestad se efectúa también judicialmente con la ventaja de la prueba qué ello comporta. Cabe la posibilidad de que el padre o madre privado de la patria potestad pretenda ejercerla ocultando su verdadera situación. El riesgo, que existe, no es particularmente grave porque los actos de mayor importancia, incluso patrimonial, requieren el consentimiento expreso de ambos padres teniendo así ocasión el que se encuentra en ejercicio, de poner en evidencia la sanción que afecta al otro. 8.4. Gestión por uno de los progenitores cuando el otro se encuentra suspendido en la patria potestad (arts. 310 y 264, 39. La ley prevé supuestos de suspensión de la patria potestad en el artículo 309, conforme a circunstancias que dificultan o impiden su ejercicio. La patria potestad se suspende, así, para el simple ausente declarado según lo establecido en los artículo 15 a 21 de la ley 14.394 mientras dure tal situación, para el demente o sordomudo interdictos (arts. 54, 3° y 4°, 141, 153 y 154 del Código Civil), para los inhabilitados 27 D'ANTONIO, Nuevo régimen cit., p. 112.

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por embriaguez habitual, uso de estupefacientes y disminución de las facultades mentales (inc. 1° y 20 del artículo 152 bis) y para los penados a más de tres arios (art. 12 del Código Penal). La inhabilitación por prodigalidad no ha sido considerada causa suficiente para suspender la patria potestad del pródigo. No obstante, en cuanto a la gestión de los bienes, probablemente se exteriorizará en la ineptitud para ejercerla, que autorizaría la remoción del administrador29. Esta sanción es menos grave que la que Bossert y Zannoni estiman aplicable, o sea, la privación de la patria potestad por poner en peligro los bienes del menor (art. 307, 30)29, aunque sí cabría obtener el desplazamiento del pródigo como administrador recurriendo a la distribución de contenidos de la autoridad de los padres que autoriza el artículo 264 ter in fine o el artículo 294, si las modalidades de actuación del pródigo se traducen en graves y persistentes desacuerdos con el otro progenitor. Pero, por estas vías, no quedaría excluido de toda forma de intervención en la administración y disposición de los bienes, El artículo 309 incluye un caso más de suspensión de la patria potestad que se configura cuando los progenitores entregan el menor a un establecimiento de protección. En este supuesto decae la potestad de ambos progenitores quedando, por lo tanto, excluido de las situaciones consideradas en este número30. Siempre es necesaria sentencia judicial para que indirectamente pero en su consecuencia, quede suspendida la patria potestad, es decir, declaración de simple ausencia, de interdicción, de inhabilitación, sentencia penal, quedando a cubierto la certeza y preconstituidos los medios de prueba necesarios para hacer valer la vicisitud que afecta a la patria potestad de uno de los padres y determina el ejercicio exclusivo del otro. La comprobación del cese de la ausencia, el levanta-

28 Infra, N 125.

29 BOSSERT y ZANNON1, op. cit., com. al art. 309, parágr.

30 Infra, C.

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miento de la interdicción o de la inhabilitación y el cumplimiento de la pena o sus sustitutivos, se producen mediante resolución judicial con análogos efectos en cuanto a la prueba de la reasunción de la potestad por el interesado. El demente no declarado no es suspendido en el ejercicio de la potestad. Procede la solución del artículo 264 ter in fine (causa grave que lo entorpece). El consentimiento del enfermo para los negocios jurídicos celebrados por el progenitor sano sería, probablemente, anulable por falta de discernimiento, de manera que la dificultad ha de resolverse por la actuación prácticamente exclusiva del apto, pero la imposibilidad fáctica del consentimiento del demente deberá suplirse mediante la intervención judicial, como si se tratara de un supuesto de desacuerdo paterno-materno.

13) SEGUN EL REGIMEN ESPECIFICO DE LA GESTION 1°) Gestión por ambos progenitores.

9. Regla

El párrafo inicial del artículo 294 sienta la regla de la "administración" conjunta de los progenitores que se encuentran ambos en ejercicio de la patria potestad. Es acertado interpretar que el término "administración" puede ser comprendido con dos alcances: primero, el de gestión de los bienes abarcando la celebración de todo tipo de actos de administración y de disposición y, segundo, el de sinónimo de "celebración de actos de administración". El principio establecido se deduce del que es básico en la institución de la patria potestad: su ejercicio conjunto. Podría haberse suprimido limitándose la norma a explicitar las excepciones.

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2°) Gestión unipersonal con elementos de gestión conjunta 10. Supuestos

La gestión de los bienes por uno solo de los padres que se encuentran en ejercicio de la patria potestad puede originarse en dos fuentes, a saber: el acuerdo de aquéllos o la resolución judicial. 10.1. Acuerdo de los padres. Conforme al artículo 294, primera oración del segundo párrafo, los padres pueden designar de común acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de los hijos. El texto no establece la forma del acuerdo y su consiguiente medio de prueba. Tratándose de una excepción a la regla de la gestión conjunta, debería exigirse, por aplicación de principios generales, una formalidad que reúna la caracterización de la exigida para el negocio en que se hace valer, pero ello no es realmente necesario en cuanto a los negocios de administración que son, por lo general, no formales. Para D'Antonio, la designación de administrador no requiere formalidades específicas, a pesar de que una designación documentada redundaría en beneficio de tercerosn La "posibilidad de delegar la administración de los bienes de los menores, escribe Lloveras, resulta altamente positiva por las exigencias del tráfico jurídico... De tal suerte que creemos que el ejercicio compartido de la patria potestad exigirá, en el mayor número de los casos, que los progenitores se pongan de acuerdo en delegar uno de ellos la función de administrador, facilitando así la tarea en beneficio del propio hijo"32. 10.2. Resolución judicial. La última oración del segundo párrafo del artículo 294 autoriza a que cualquiera de los progenitores solicite al juez la designación de uno de ellos como administrador, en caso de graves y persistentes desacuerdos sobre la administración de los bienes. 31 D'ANTONIO, Nuevo régimen cit., com. al art. 294. N° 3. 32 LLOV ERAS, op. cit., com. al art. 294, 1, -41 -

Es obvio que la redacción es similiar pero no idéntica a la del artículo 264 ter en su parte pertinente. En el artículo 294 se circunscriben los "graves y persistentes desacuerdos" a la administración de los bienes. En el artículo 264 ter, se consideran los "desacuerdos reiterados" o el entorpecimiento grave del ejercicio de la patria potestad, lo que alcanza a los aspectos patrimoniales pero los excede. La disposición del artículo 264 ter viene a cumplir el rol de regla, una de cuyas aplicaciones expresamente prevista hace a la administración de los bienes. Cabría preguntarse si desacuerdos reiterados en cuestiones ajenas a lo estrictamente patrimonial autorizarían a una división de funciones de la patria potestad que confiriera la administración a uno de los progenitores. Es razonable suponer que sí, con tal de que en el estudio de la situación de conflicto planteada al juez, la incidencia aun eventual de la discordancia sobre lo patrimonial revista relevancia que lo justifique. Se ha expresado ya, por otra parte, que la sola conveniencia de atender a las mejores aptitudes de un progenitor justifica atribuirle la administración. Es indiscutible que la atribución de la administración a uno de los padres que se encuentra en ejercicio de la patria potestad conjuntamente con el otro encuentra dos vías de acceso, según lo expuesto, a saber: la aplicación de la norma del artículo 294 que es específica, y la del art. 264 ter que, por las variables posibles de su comprensión, puede limitarse exclusivamente a la administración. La diferente configuración de las causales no se proyecta sobre los efectos esenciales aunque también en éstos se dan desigualdades, pues en el supuesto del artículo 264 ter, debe fijarse un término aplicándose el de dos arios, mientras que no hay límites para la normativa del artículo 294. López Fuster y Pitrau destacan otra distinción importante: las partes han de solicitar que se ponga en juego lo previsto en el artículo 294 mientras que la distribución de contenidos de la patria potestad del artículo 264 ter procede aun de oficio33. 33 LOPEZ FUSTER y PITRAU, op. cit., loc. cit.

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10.3. Comprensión de la atribución de la administración. Tanto el acuerdo como la atribución judicial de la administración, pueden recaer sobre la totalidad o parte de los bienes del menor, o confiarse la de algunos al padre y la de otros, a la madre". 10,4. Delimitación de la gestión unipersonal. La administración acordada o atribuida no abarca toda la actividad jurídica sobre los bienes. Por esa razón se la ha considerado "gestión unipersonal con elementos de gestión conjunta" con precisiones que se formulan infra en el capítulo VII, B. 30) Gestiem unipersonal exclusiva 11. Variantes

La gestión unipersonal exclusiva puede estar circunscripta a determinados bienes o comprender su totalidad. 11.1. Gestión unipersonal exclusiva total. El artículo 303 se refiere a los efectos de la remoción de uno de los padres de la administración de los bienes, cuyas causas figuran en los artículos 301 y 302, fijándose en los siguientes términos: "Removido uno de los padres de la administración de los bienes, ésta corresponderá al otro..." Bosscrt y Zannoni interpretan que el consentimiento del removido de la administración es necesario para los negocios incluidos en el inciso 6° del artículo 264 quater por su especial trascendencia y porque la conveniencia de que no siga administrando los bienes del hijo es independiente de la garantía que para éste significa su intervención, de manera que sólo podrá prescindirse de él para los nego-

34 BOSSERT y ZANNONI, op. cit., com. al art. 294, parágr. 8, LOPEZ FOSTER y

PIT RAU recién cit.

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cios jurídicos que no entren en la comprensión del mencionado texto35. Análoga interpretación es sustentada por Lloveras y por Gowland36. A nuestro entender, el desaplazamiento del progenitor removido de la administración alcanza a todo lo relativo a la gestión de los bienes del hijo. El interés del menor encontrará protección adecuada en la autorización judicial que el único administrador necesitará para los negocios de mayor importancia. Especialmente, el resto del artículo 303 confirma esta interpretación. Prevé, en efecto, la remoción de ambos progenitores y encarga al juez, en la hipótesis, la designación de un tutor especial, lo que significa que corresponde a éste la gestión de los bienes de su pupilo en todos los aspectos, sin ningún tipo de intervención de los progenitores, con el régimen de la tutela que, precisamente, exige autorización judicial para los actos jurídicos de relevancia. Según Bellusicio, la administración por los padres concluye con • , 37 su remocion 11.2. Gestibn unipersonal exclusiva parcial. Conforme al artículo 293, la gestión de los bienes heredados por el hijo en virtud de indignidad o desheredación de uno de sus progenitores, o heredados, legados o donados con la condición expresa que uno de ellos no los administre, caen en la gestión del otro progenitor, con idénticas precisiones a las enunciadas en el párrafo anterior.

35 BOSSERT y ZANNONI, op. cit., com. al art. 303. 36 LLOVERAS, op. cit., com. al art. 303; GOWLAND, Alberto Jorge, Patria potestad, notas a la ley 23.264, en LL 1986-D, 1156, VII, 4, d). 37 BELLUSCIO, Manual cit, 4a, ed., toc., cit., 553. Ver la exposición de estos puntos en: Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Director: BELLUSCIO, Coordinador: ZANNONI, Buenos Aires, 1986, com. al art. 303 de la ley 23.264, panígr. 1.

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C) GESTION POR UN TERCERO Rem isiem 3s

Los bienes del menor estarán sometidos a la gestión de un tercero en los casos en que procede la tutela: aquél en que carecen de patria potestad por muerte probada o presunta de ambos progenitores, o la privación o suspensión de la patria potestad que hubiera recaído sobre ellos, procediendo la designación de tutor general (arts. 377, 310 y 264 bis). Las situaciones que inciden sobre aspectos de la autoridad paterno-materna pueden determinar la necesidad de designar tutor especial: así sucede cuando ha decaído la facultad de administrar los bienes de ambos padres o del único que la tenía a su cargo, cuando uno y otro son indignos o desheredados en la misma sucesión, o el hijo ha recibido liberalidades bajo la condición de no ser administrados por ellos. La ley 23.264 incluye dos supuestos de tutela general legal: el de los hijos de progenitores extramatrimoniales menores de edad no emancipados, para cuya tutela se prefiere a quien ejerza la patria potestad sobre aquel de los padres que tenga al hijo bajo su cuidado y amparo, aunque el otro se emancipe o llegue a la mayoría de edad (art. 264 bis); y el de los hijos entregados por sus padres a un establecimiento de protección de menores (art. 309, segundo párrafo). A falta de tutela legal, los menores quedan bajo el patronato del Estado nacional o provincial (art. 310, extensivo a todos los supuestos de procedencia de tutela general). El artículo 303 contempla especialmente las consecuencias de la remoción del administrador de los bienes: afectando a los dos padres procede la designación de tutor especial. La representación del nasciturus procede en los términos del artículo 57 del Código Civil, inciso 1°. 38 El tema excede los límites de esta obra. Ver BOSSERT y ZANNONI, op. cit., com. al art. 309, parágr. 6 y com. al art. 310; D'ANTONIO, Derecho de Menores cit., Cap. IX; BELLUSCIO, Manual cit., 4a ed., T. II, Cap. XLII.

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CAPÍTULO III BIENES SOBRE LOS CUALES SE EJERCE LA GESTIÓN

12. Objeto de la gestión 13. Bienes heredados por los hijos a causa de la indignidad o desheredación de los padres 14. Bienes heredados, donados o legados al hijo con la condición excluyente de la gestión de los padres 15. Bienes adquiridos con el trabajo del menor

Capítulo III BIENES SOBRE LOS CUALES SE EJERCE LA GESTION SUMARIO: 12. Objeto de Ea gestión. 13. Bienes heredados por los hijos a causa

de la indignidad o desheredación de los padres. 13.1. Antecedentes. 13.2. Interpretación.13.3. Derecho positivo extranjero. 14. Bienes heredados, donados o legados al hijo con la condición excluyente de la gestión de los padres. 14.1. Antecedentes. 14.2. Interpretación. 14.3. Derecho positivo extranjero. 15. Bienes adquiridos con el trabajo del menor. 15.1. Régimen del Código Civil. 15.2. Régimen posterior a la ley 17.711. 15.3. Régimen vigente. 15.4. Antecedentes. 15.5. Interpretación. 15.6. Opinión de la autora. 15.7. Apreciación crítica. 15.8. Derecho proyectado. 15.9. Derecho positivo extranjero.

12. Objeto de la gestión

La gestión de los padres abarca todos los bienes de sus hijos, excepto: 10) los que éstos "hereden con motivo de la indignidad o desheredación de sus padres; 2°) Los adquiridos por herencia, legado o donación cuando hubieren sido donados o dejados por testamento bajo la condición de que los padres no los administren" (art. 293). Lógicamente, están incluidos en las excepciones los bienes subrogados a aquellos de cuya administración están privados los padres. Las expresiones "administradores" y "administración" empleadas en el texto del artículo 293 aluden a la gestión de los bienes comprensiva de la celebración de actos de administración y de disposición, por axiomática hermenéutica. Emplearemos el sustantivo "administración" y sus derivados con tal alcance. 13. Bienes heredados por los hijos a causa de la indignidad o desheredación dejos padres

13.1. Antecedentes. La exclusión de la gestión paterno-materna, de los bienes que los hijos reciben cuando heredan al ascendiente en representación del padre o madre indignos o desheredados, fue unificada con la redacción de la ley 17.711. En efecto, el artículo 3301 del Código de Vélez excluía al indigno del usufructo de tales bienes, sin mencionar su administración. En la ley de 1968, además de disponerse que los hijos del indigno vienen a la sucesión por derecho

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de representación, se enumeran los derechos que el padre no puede reclamar sobre los bienes recibidos por el representante: el usufructo y la administración. El artículo 3749 fue también reemplazado eh 1968 pero sin modificación en este aspecto: tanto la fórmula de Vélez Sársfield como la de la ley 17.711, vigente, excluyen al desheredado de la administración y el usufructo de los bienes heredados por el representante. El antecedente del trámite legislativo se concreta en el proyecto de Belluscio, en su propuesta para el artículo 293, inciso 2° y en el proyecto elevado por el Poder Ejecutivo con igual numeración, inciso 1°. No se encuentra en ninguno de los otros proyectos que, cuando consideran expresamente la administración de los bienes, se limitan a fijar la regla general sustituyendo el sujeto singular ("el padre") del artículo 293 del Códigp, por "los padres" (Menem-Sánchez, Guzmán) o por "el padre y la madre" (Gómez Miranda, Pedrini, Ruitort de Flores y otros), aunque queda sobreentendida la no derogación o sustitución de los artículos 3301 y 3749. El texto considerado figuró en las redacciones con media sanción tanto del Senado como de la Cámara de Diputados. 13.2. Interpretación. La ley 23.264, coherente con el sistema implantado de patria potestad y correlativa gestión conjunta, usa en toda la norma el sustantivo plural "padres". Es innecesario aclarar que el empleo de este vocablo no significa que ambos progenitores deban encontrarse en situación de indignos o desheredados para que el precepto sea aplicado ni que la indignidad o desheredación de uno repercuta sobre el otro39. Sólo el padre o la madre indigno o desheredado pierde la administración y el usufructo 39 De acuerdo BOSSERT y ZANNONI, op. cit., com. al art. 293, parágr. 1. En igual sentido: DI CASTELNUOVO, G. R., LLORENS, L. R., SOLARI DEL VALLE, Claudio A., Nuevo régimen de filiación y patria potestad (ley 23.264), en Revista Notarial (La Plata) N° 885, p. 203 y ss., com. al art. 293.

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y, por cierto, ambos en la difícil pero no inimaginable hipótesis de que los dos sean indignos o desheredados con respecto a un único causante (por ejemplo, herederos instituidos en un testamento que incurrieran en causales de indignidad o progenitores primos hermanos entre sí desheredados por el abuelo común). Existiendo un progenitor en condiciones de administrar y disponer los bienes, a él corres ponde hacerlo; si padre y madre son excluidos, se designará tutor especial. El principal fundamento de la exclusión es ajeno a los intereses del hijo ya que responde a la efectividad de la sanción aplicada al indigno o desheredado, que disminuiría en sus proyecciones si obtuviera beneficios indirectos de los bienes que no recibe por vía hereditaria. Si bien este razonamiento hace al u.,ufructo, también de la gestión pueden derivar ventajas para el administrador y es de temer que no la efectúe con la mayor eficiencia posible careciendo del incentivo del usufructo. Mazzinghi, por el contrario, encuentra reparos en la solución legal porque comporta liberar al indigno o desheredado de un deber legal y puede causar gastos que perjudiquen al menor40. La técnica de la ley 23.264 es correcta, no debiendo apreciarse que incurre en repeticiones superfluas porque el artículo 293 prima facie repite lo ya previsto en los artículos 3301 y 3749: se trata de una sistematización conveniente que brinda mayor precisión al objeto de la gestión paterno-materna y, sobre todo, tiene una comprensión mayor pues se aplica aunque los hijos del indigno reciban la herencia sin que proceda el derecho de representación. La importante observación ha sido formulada por López Fuster y Pitrau ilustrándola con un ejemplo que es interesante transcribir: "Si nos imagináramos a un padre declarado indigno de suceder a uno de sus hijos (o desheredado por éste, podría agregarse), ante el fallecimiento de este último y en ausencia de otros sucesibles de llamamiento forzoso con -

40 MAllINGHI, op. y loc. cit., N°634.

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derecho sobre el acervo, los bienes corresponderían a los hermanos del causante. En este caso, si bien los herederos tendrían derechos como consecuencia de la falla en la vocación del ascendiente, no es menos cierto que concurrirían por derecho propio, quedando excluidos de las previsiones de los artículos 3749 y 3301, lo cual es subsanado por la reforma del artículo 293 en su inc. 1°"41. Efectivamente, el texto introducido por la ley 23.264 no hace hincapié en el derecho de representación y juega perfectamente en el supuesto ejemplificado. Está tácitamente admitido que el testador desherede a su sucesor legitimario y mantenga en él la administración de los bienes que por esa razón recibirá el hijo menor del desheredado. Desheredar es una facultad del testador de la que puede hacer uso o no e incluso que, efectuada, puede quedar sin efecto por la reconciliación (art. 3750). Nada obsta a que restrinja las consecuencias de la desheredación suprimiendo uno de sus contenidos que es secundario con respecto al principal consistente en la privación de la legítima42, pero ha de disponerlo así expresamente. No está previsto que el testador designe administrador ni para el caso de que el desheredado fuera el único progenitor en ejercicio de la administración: la solución legal se encauza por la designación de tutor especial, por razonable interpretación extensiva del artículo 303 y lo establecido en el artículo 397, inciso 3°. 13.3. Derecho positivo extranjero. En el Código Civil español, redacción de la ley de 1981, están exceptuados de la administración de los padres, los bienes "adquiridos por sucesión en que el padre, la madre o ambos hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un administrador judicial especial41 LOPEZ FUSTER y PITRAU, op, cit., III, E. 42 DE PRADA GONZALEZ, José Mari, La patria potestad en la reforma del Código Civil, en El nuevo derecho de familia español, Madrid, 1982, p. 140.

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mente nombrado" (art. 164, 21. Obsérvese el orden fijado en la norma: el administrador designado por el testador se antepone al otro progenitor del menor. La excepción es general en derecho extranjero llamando la atención el número de legislaciones en que no se dispone al regular la patria potestad, por ejemplo, los Códigos Civiles venezolano, peruano e italiano. Puede entenderse que está involucrada en el inciso 3° del artículo 274 del Código boliviano de familia, porque excluye de la administración de los padres a "los bienes dejados o donados al hijo, en defecto del padre o de la madre" que, como todos los que se encuentran en esa situación, "se administrarán por el curador que se nombre, salvo que al hacerse la atribución de ellos se designe un administrador, o por el hijo, si ha cumplido los 18 arios, caso en el cual tendrá las mismas atribuciones que un emancipado" (parágr. final del artículo citado). Pero aunque no expresamente en los títulos dedicados a la autoridad de los padres, la excepción aparece en materia sucesoria, por ejemplo, por indignidad, extendida al usufructo, en el artículo 465 del Código Civil italiano (en el cual no se prevé la desheredación hereditaria); con respecto solamente a la administración de los bienes en el artículo 813 del Código Civil de Venezuela (donde tampoco se encuentran disposiciones sobre desheredación); por separado, para la indignidad extendida al usufructo, en el artículo 670 del Código Civil peruano y, con los mismos alcances, para la desheredación en el artículo 755.

14. Bienes heredados, donados o legados al hijo con la condición excluyente de la gestión de los padres

14.1. Antecedentes. El segundo inciso del artículo 293 reproduce la idea expresada en el artículo 294 original del Código Civil, agregando la referencia a la herencia condicionada y reemplazando "padre" por "padres". Fue propuesto en los proyectos de Guzmán, de - 53 -

Belluscio y del Poder Ejecutivo, siendo la redacción de los dos últimos idéntica a la de la ley vigente. Figuró en las dos leyes con media sanción anteriores a la sanción definitiva de la ley 23.264. 14.2. Interpretación. La similitud casi total del vigente inciso 20 del artículo 293 con el derecho anterior, permite beneficiarse con la doctrina y jurisprudencia elaboradas para éste. Los supuestos contenidos, en principio, son tres: la institución hereditaria, el legado y la donación, siempre a favor de alguien que al hacerse efectivo el llamamiento hereditario o la liberalidad, será todavía un menor. La cualidad común a los tres supuestos es la condición impuesta por el testador o donante consistente en que los padres del heredero, legatario, donatario, no administren los bienes heredados, legados o donados. La condición puede, obviamente, limitarse a excluir a uno solo de los progenitores, en cuyo caso la gestión corresponderá al otro (interpretación extensiva del art. 303) o, si éste no se encuentra en ejercicio de la administración, a un tutor a designar al efecto (ídem y art. 397, inciso 30). El fundamento, unánimemente admitido, reside en evitar que el autor de la liberalidad se abstenga de disponerla si no puede someter los bienes a una gestión distinta de la que corresponde por ley, ante la suposición de que el testador o donante está al tanto de circunstancias que lo conducen a preferir otra administración en el interés exclusivo del hijo. Para un texto semejante del Código Civil español, Diez Picazo y Ponce de León sostienen que "esta ¡ex privata de exclusión de la administración debe encontrarse fundada en una causa razonable y justa (corresponderá la demostración de que no existió a quien la impugne)". En derecho argentino, es evidente que dejar de lado al administrador o administradores legales sin motivos serios,

43 DIEZ PICAZO y PONCE DE LEON, Luis, La reforma del Código Civil en materia de patria potestad, en La reforma del Derecho de Familia, Sevilla, 1982, p. 306.

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configuraría un definido abuso del derecho en los términos del artículo 1071: el ejercicio de una facultad contrariando los fines que la ley tuvo en mira al reconocerla. La condición ha de estar expresamente consignada, lo que no significa que se exija una fórmula especial. Se ha resuelto que no sería suficiente con que se atribuyera la gestión a una persona distinta de los padres", esto es, que se impusiera la condición en forma tácita. Tampoco es admisible que se pretendiera modificar el régimen de administración y disposición a cargo del otro progenitor o de un tutor especial: será exclusivamente el que la ley organiza" . La controversia sobre si la privación de la administración puede imponerse cuando el testador lo hace con respecto a bienes incluidos en la legítima del menor, debe resolverse en sentido negativo, predominante en la doctrina nacional. Quiere decir que el abuelo no es hábil para privar a su yerno o nuera de la gestión de los bienes que el nieto recibirá representando a su progenitor premuerto, hija o hijo del testador. La argumentación esgrimida antes de la ley 23.264 conserva su razonabilidad: el artículo 293 inciso 2°, se refiere a disposiciones testamentarias ajenas a la legítima de los herederos forzosos, el derecho a ésta es independiente de la voluntad del causante y, principalmente, la norma del artículo 3598 prohíbe cualquier condicionamiento de la legítima agregando que, de darse, se tendrá por no escrito. Borda aclara que la condición de no administrar los padres, puede ser impuesta con respecto a la porción de la herencia que exceda la legítima41. En efecto, a través de la mejora (art. 3605), el inciso 2°

44 BUSSO, op. cit. loc. cit., com. al art. 294, N° 5 y jurisprudencia que cita. 45 Confr. idem Nros. 11, 12 y 13.

46 Ver BORDA, op. y loc. cit., N° 886 y sus referencias; MAllINGH1, op. y loc. cit., N° 634; ZANNON1, op. cit., T. II, parágr. 1017; BUSSO recién cit„ N° 10; MAFFIA, Jorge O., Tratado de las Sucesiones, Buenos Aires, 1982, T. II, N° 8461 LOPEZ FUSTER y P1TRAU, op. cit., III, E in fine; BELLUSCIO. Manual cit., 4a. ed., T. II, N°547. CNCiv. Sala B, 13 de julio de 1953, en JA 1954-1, 360. 47 BORDA, op. y loc. cit., p. 1311.

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del artículo 293 tiene un rol que cumplir dentro de la sucesión forzosa. Cabe interrogarse asimismo sobre si uno de los progenitores podría excluir al otro de la gestión, por ejemplo, en las donaciones que hiciera a favor de su hijo o mejorándolo en su testamento. Nos inclinamos por sostener que el sentido del inciso 20 del artículo 293 rehúsa esta interpretación: los padres son contemplados en el mismo en función distinta de la de testador o donante. Una aplicación de tal trascendencia tendría que fundarse en texto expreso, que no existe. Otro supuesto imaginable es, finalmente, el de la sucesión ab intestato no legitimaria, por ejemplo, la hipótesis de un sobrino que hereda al tío en representación del padre premuerto si el causante quiere privar de la administración a la madre del heredero. No hay obstáculo en que así sea, en forma testamentaria, y probablemente al otorgar testamento se recurrirá a la institución hereditaria condicionada. 14.3. Derecho positivo extranjero. La exclusión de la gestión paterno-materna por disposición del autor de liberalidades a favor del menor es general en el derecho positivo aunque se registran importantes excepciones como las de Italia y Francia. El BGB la establece en el parágr. 1638, apartado 1 y el Código Civil peruano en el artículo 425. El Código de Familia de Costa Rica exceptúa de la administración parental los bienes heredados, legados o donados al hijo, si se dispone así por el testador o el donante, de un modo expreso o implícito (art. 132). El código de Venezuela prevé un caso especial en el inciso 2° del artículo 272, que excluye a los bienes recibidos en herencia, donación o legado, aceptados en el interés del menor contra la voluntad del padre y la madre que ejerzan la patria potestad y, si hubo desacuerdo entre ellos, dispone que la administración sea asumida por el que quiso aceptarlos. En el inciso 30 del artículo 274 del Código de Familia de Bolivia se excluyen los bienes dejados o donados al hijo en defecto del padre o de la madre y los que han sido aceptados en contra de la voluntad de ellos. El artículo 84 del Código -56-

del Menor paraguayo de 1981, excluye los bienes donados o dejados a los hijos en testamento con la condición comentada. El caso de la restricción a la legítima está especialmente previsto en los Códigos venezolano y de Familia de Bolivia, recién citados. El mismo artículo recordado de aquél, en el inciso 1°, establece la exclusión de la administración paterna de los bienes heredados, legados o donados al hijo con la condición de que lo padres no los administren "pero esa condición no podrá imponerse a los bienes que vengan al hijo por título de legítima". En el boliviano se excluyen los bienes dejados o donados al hijo con la determinación de que no sean administrados por los padres "pero esta determinación no tiene efectos si se trata de bienes que constituyan la legítima" (art. 274, inciso 2°). El artículo 164 del Código Civil español, inciso 1°, exceptúa de la gestión paterna, "los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de. manera expresa. Se cumplirá, agrega, estrictamente la voluntad de éste-sobre la administración de estos bienes y destino de sus frutos". La doctrina se ha planteado el interrogante de la modalidad impresa en el caso de la legítima, cuestión que parecía de más fácil solución antes de la ley de 1981. "Parece que respecto de estos últimos bienes no cabía, antes, privar al padre de la patria potestad, ya que los hijos debían recibirlos sin gravamen ni condición de ninguna especie (art. 813, parágr. 2°) y la patria potestad era un derecho inderogable concedido directamente por la ley a los padres... ¿Es mantenible esta tesis después de la reforma?", se pregunta de Prada González, y responde opinando que no "y que, por tanto, el disponente, incluso en el supuesto de que el hijo sea legitimarlo, puede excluir a los padres de la administración". Los razonamientos en que basa su conclusión son importantes: "Es verdad que no han variado las normas sobre gravamen de legítima, pero lo cierto es que el establecimiento de una administración ajena más que un gravamen sobre la legítima del hijo lo que implica es una limitación de los derechos de la patria potestad del padre, cuya regulación hoy se ha flexibilizado, y en la que, en cierto grado, se ha introduci- 57 -

do la autonomía de la voluntad, razón por la cual no resulta aventurado aceptar que al no establecer el precepto restricciones sea posible la exclusión que permite incluso respecto a los bienes recibidos en pago de legítimas"". No creemos que las observaciones formuladas sean extensibles al caso argentino: la administración de los padres tiene ciertos márgenes de disponibilidad pero la elección de administrador depende del acuerdo de los progenitores o de la resolución judicial, nunca de terceros. Por otra parte, la privación de la gestión parental es una condición impuesta a la legítima misma, aunque afecte directamente a los padres y no al legitimario y no se comprende cómo justificar que se restrinja un derecho que corresponde por ley y que ésta sustrae a la voluntad del causante. 15. Bienes adquiridos con el trabajo del menor

El artículo 293 no excluye de la gestión paterno-materna, los bienes adquiridos con el trabajo del hijo. La cuestión es de particular importancia y requiere, incluso, el análisis de la legislación vigente en tres distintos períodos, a saber, el de vigencia de las normas originales del Código Civil, el posterior a la ley 17.711 y el actual. 15.1. Régimen del Código Civil. Los textos orginales del Código Civil implicados en la cuestión son: el 293 ("El padre es el administrador legal de los bienes de los hijos que están bajo su potestad, aun de aquellos bienes de que no tenga el usufructo"), el 287, inciso 1° y 2° ("El padre y la madre tienen el usufructo de todos los bienes de sus hijos legítimos que estén bajo la patria potestad, con excepción de los siguientes: 1°) De los bienes que los hijos adquieran por sus servicios civiles, militares o eclesiásticos. 2°) De los que adquieran por su trabajo o industria, aunque vivan en casa de sus padres"), 283 ("Se presume que los hijos de familia adultos, si ejercieren algún empleo público, o alguna profesión o industria, están autorizados por sus 48

DE PRADA GONZALEZ, op. cit., p. 138.

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padres para todos los actos o contratos concernientes al empleo público o a su profesión o industria. Las obligaciones que de estos actos nacieren, recaerán únicamente sobre los bienes, cuya administración y usufructo, o sólo el usufructo, no tuviese el padre") y 1807, inciso 7° ("No pueden hacer donaciones:... inciso 71 Los hijos de familia, sin licencia de los padres. Pueden sin embargo, hacer donaciones de lo que adquieran por el ejercicio de alguna profesión o industria"). Considérese también el artículo 275: "Los hijos no pueden... ejercer oficio, profesión o industria separada, sin licencia o autorización de los padres". Las interpretaciones doctrinarias no fueron coincidentes: Machado sostuvo que el padre administraba todos los bienes adquiridos por su hijo mediante el trabajo personal, excepto los mencionados en el primer inciso del artículo 287. "Esto se llamaba, explica, en la antigua legislación peculio castrense y cuasi castrense, y comprendía los bienes adquiridos en la profesión de las armas, o de servicios eclesiásticos o empleos públicos. Cada uno de estos estados exige una especie de emancipación, porque no se comprendería la continuación de la patria potestad bajo el servicio militar, p.e., en lo que se relaciona con ese oficio, sin embargo, para todos los demás actos de la vida civil está sujeto a ella. Lo mismo sucederá con relación al empleo público que desempeñe". Refiriéndose al artículo 1807, inciso 70, admitió la capacidad de los menores para donar bienes adquiridos con su trabajo con tal que fueran púberes y hubieran sido autorizados por sus padres para ejercer alguna industria pues "en general, los padres se encargan de administrar y guardar lo que ganaren sus hijos, dándoles lo necesario para sus gastos menores"49. Para Llerena, los bienes excluidos del usufructo no estaban bajo la administración paterna, según dedujo del artículo 283 "que da a entender que esos 49 MACHADO, José Olegario, Explicación y comentario del Código Civil argentino, Buenos Aires, 1922, T. I, com. al art. 293, p. 527; nota al artículo 287, p. 539/540; T.V, corn, al art. 1807, p. 49/50. Sobre estos antecedentes históricos: PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de Derecho Civil, Barcelona, 1970, p.232 y u. y GASTAN VAZQUEZ, op. y loc. cit.

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bienes sobre los cuales de antemano está autorizado el hijo para tratar, están bajo la exclusiva dependencia de éste"50. Según Lafaille, el padre administraba todos los bienes del hijo, aun aquellos de cuyo usufructo no gozaba, en una interpretación textual del artículo 293. "La privación del usufructo, concluyó, no induce la del derecho de administrar"51. En Busso, la regla era la misma pero excluyendo de la gestión paterna a los bienes contemplados en el inciso 2° del artículo 287, con taLde que se encontraran afectados a ese trabajo o actividad profesional, basándose en el argumento del artículo 28352. 15.2. Régimen posterior a la ley 17.711. La ley 17.711 incorporó al Código Civil una redacción distinta del artículo 128, de máxima importancia. En los párrafos segundo y tercero del mismo dispone: "Desde los dieciocho años el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. En los dos supuestos precedentes, el menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos". Ninguno de los cuatro textos reproducidos en el número anterior, ab initio, fue modificado o sustituido por la ley de 1968. Deben tenerse en consideración asimismo, los artículos 32 y 34 de la ley 20.744 no alterados por la ley 21.297, del siguiente tenor: "Art. 32. Los menores desde los dieciocho años... pueden celebrar contrato de trabajo. Los mayores de catorce años y menores de dieciocho, que con conocimiento de sus padres o tutores vivan independientemente de ellos, gozan de la misma capacidad. Los menores a que se refiere el párrafo anterior que ejercieren cualquier 50 LLERENA, Baldomero, Concordancias y comentarios del Código Civil argentino, Buenos Aires, 1887, T. I, com. al art. 293. 51 LAFAILLE, Héetor, Derecho de Familia, Buenos Aires, 1930, N°603. 52 BUSSO, op. y loc. cit., com. al art. 293, N° 18.

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tipo de actividad en relación de dependencia, se presumen suficientemente autorizados por sus padres o representantes legales, para todos los actos concernientes al mismo"; "Art. 34. Los menores desde los dieciocho arios de edad tienen la libre administración y disposición del producido del trabajo que ejecuten, regidos por esta ley, y de los bienes de cualquier tipo que adquieran con ello, estando a tal fin habilitados para el otorgamiento de todos los actos que se requieran para la adquisición, modificación o trasmisión de derechos sobre los mismos". Dejando de lado el tema de la capacidad para la celebración del contrato de trabajo (artipliada por el artículo 32 de la ley 20.744 con respecto al artículo 128 del Código Civil en cuanto a la supresión de la calificación de "honesta" de la tarea a asumir por el menor)524 y también la cuestión de la capacidad procesal, circunscribimos nuestras referencias a la gestión del peculio del menor y de los bienes subrogados. La hipótesis relativa a su trabajo en relación de dependencia apareció más clara que la que consideraba su ejercicio profesional, pues ésta requirió dilucidar si cubría solamente el ejercicio por cuenta propia y, sobre todo, si bastaba con la obtención del título habilitante o si debía satisfacerse también el requisito de la edad de dieciocho años. Objeto de importantes estudios, puede afirmarse que la cuestión se resolvió por amplia mayoría en el sentido de excluir de la gestión paterna, por corresponder al hijo, el peculio de éste y los bienes adquiridos con el mismo, ya sea cuando el menor mayor de dieciocho años contrataba su trabajo como cuando el menor a cualquier edad ejercía la profesión para la que contaba con título habilitante, ya sea por cuenta propia o en relación de dependencia. Kemelmajer de Carlucci concluía en que el artículo 128 del Código Civil previó dos supuestos: el del menor que trabajaba que debía contar con la edad 524 Ver ALTAMIRA ClGENA, Raúl E., com. al art. 32, paragr. 2, en la obra de varios autores Ley de Contrato de Trabajo, Buenos Aires, 1986, T. I.

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mínima de dieciocho años y prestar su actividad en forma subordinada, y el del menor que ejercía profesión, a quien le bastaban los catorce años, ya sea que la ejercitara por cuenta propia o en relación de dependencia53 . El Instituto Argentino de Cultura Notarial, coordinando más de un dictamen emanado del mismo, se pronunció por que no era necesario que el menor profesional hubiera cumplido dieciocho años para que le fuera aplicable la ampliación de capacidad consistente en administrar y disponer libremente lo que obtuviera con su trabajo54 . Es esta la tesitura sustentada por Llambías, expresando claramente que la capacidad laboral se adquiría a los dieciocho años mientras que la capacidad profesional se adquiría independientemente de la edad y mediante la obtención de título habilitante55 . 53 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La capacidad civil del menor que trabaja. Trabajador subordinado y menor profesional, Buenos Aires, 1975, Cap. IV y, en especial,

Cap. 1 y II sus referencias. 54 INSTITUTO ARGENTINO DE CULTURA NOTARIAL, Dictámenes, en Revista del Notariado 707, 1260; 710, 479 (indirectamente). 55 LLAMBIAS, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Parte general, 1.1a. ed., Buenos Aires, 1984, T. I, N°650 bis. Están de acuerdo en cuanto a la no exigencia de 18 años al menor profesional: LORENZO DE FERRANDO, María Rosa, La capacidad de los menores en la Ley de Contrato de Trabajo, en JA 29-1975, 553 y ss., BELLUSCIO, Augusto César y ZANNONI, Eduardo A., Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, T. I, Buenos Aires, com. al artículo 128, II; RAFFO BENEGAS, Patricio y SASSOT, Alejandro, Capacidad de los menores para trabajar y ejercer profesiones, en JA Doctrina 1969, 554 y SS.; MOLINARI°, Alberto D., La capacidad de los menores de edad que ejercen profesión, en JA Doctrina 1972, 667 y SS.; PORTAS, Néstor, Régimen general de capacidad, en Examen y crítica de la reforma del Código Civil, La Plata, 1971, VI, p. 243; SPOTA, Alberto C., Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Buenos Aires, 1974, Vol, II, N° 323; ORELLE, José M. R., Compra de inmuebles por y para terceros, Buenos Aires, 1977, parágr. 68. Por el contrario, entienden que se requerían 18 años aun al menor profesional: SMITH, Juan Carlos, Consideraciones sobre la reforma del Código Civil, en LL 130, 1016; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, El nuevo régimen de las incapacidades según la reciente reforma del Código Civil, en LL 130, 1046; RICHARD, Efraín Hugo, Notas en torno a la capacidad de los menores de edad y, en especial, en cuanto a su actividad comercial, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Año 2, N° 10, agosto de 1969, p. 393 y ss. ("Se trata de los mayores de 18 años, que sin necesidad del consentimiento o autorización de su representante, pueden celebrar contrato de empleo o ejercer profesión a la que lo habilita un título obtenido": p. 339) y CAMARA, Héctor, Capacidad de incompatibilidad de las personas individuales para integrar sociedades mercantiles, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 19, N°110, abril de 1986, N°3.3.2 (y sólo por cuenta propia, es decir, no podría constituir sociedades con terceros).

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Además de considerar las disposiciones del artículo 128 del Código, dentro de la temática aquí analizada, fue enfocada también la interpretación del inciso 7° del artículo 1807. Borda, que estimaba exigible la edad de dieciocho arios solamente para el menor que trabajaba en relación de dependencia y no para el menor con título habilitante que se desempeñaba por cuenta propia, sostuvo que luego de la ley 17.711, la aptitud para donar los bienes que el menor adquiría con su trabajo debía considerarse limitada a los que habían cumplido los dieciocho años. Mazzinghi compartió esta opinión y especificó que correspondía "interpretar restrictivamente una excepción tan importante al régimen de la incapacidad aplicando la norma más rigurosa, que era la del artículo 128"57. Belluscio también distinguió entre los dieciocho años exigibles al menor que contrataba su trabajo y la cualquier edad exigible al menor profesional, pero sosteniendo que si trabajaba antes de los dieciocho años, conforme al artículo 1807, inciso 70, podía donar lo adquirido con el ejercicio de su profesión o industria, de lo que se desprendía que también podía disponer a título oneroso de lo así obtenido58. Análoga fue la interpretación de D'Antonio, que encontró una solución indirecta al vacío legislativo sobre el menor que no había llegado a los dieciocho años y trabajaba, en esta norma sobre donaciones, señalando que en su consecuencia, ese menor poseía igualmente capacidad de administración y disposición de los bienes adquiridos con su trabajo" . 15.3. Régimen vigente. Los bienes adquiridos por el menor con su trabajo o ejercicio profesional, no figuran entre los excluidos de la 56 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general (Buenos Aires,■1977), T. I, N°490 a 493; Familia cit., N°855, b). 57 MAllING1-11, op. y loc. cit., N°634. 58 BELLUSCIO, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, Buenos Aires, 3a. ed. cit., N°542, 54), p. 275, 276; ver infra, nota N° 61 y texto. BELLUSCIO Manual cit., 4a. ed., loc. cit., N° 547. 59 D'ANTONIO, Patria potestad cit., p. 127 y ss.

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gestión paterna según el artículo 293, pero sí entre los exceptuados del usufructo paterno (art. 287, inciso 1°). El artículo 283 es sustancialmente igual al que llevaba su numeración en el Código Civil original y en su segundo párrafo, son ambos absolutamente idénticos. El artículo 1807 de aquél continúa vigente en todos sus contenidos. El artículo 275 reza en su redacción de la ley 23.264, segundo párrafo: "Tampoco pueden (los hijos menores), antes de haber cumplido dieciocho años de edad, ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar sus personas de otra manera sin autorización de sus padres". Los preceptos de la Ley de Contrato de Trabajo permanecen inalterados. 15.4. Antecedentes. El antecedente inmediato del actual artículo 293 es el proyecto Belluscio como se ha indicado, y en éste figura un primer inciso que completa las excepciones a la gestión paterna previstas en los incisos 20 y 30, éstos sí reproducidos en la redacción de la ley 23.264. Dice aquel inciso: "1°) De los adquiridos mediante su trabajo, empleo, profesión o industria". Aclara el autor que propone "concordar el artículo con el referente a la exclusión de usufructo de los padres, uniformando las soluciones". Figuró así en el proyecto originariamente sancionado por el Senado pero no en el que obtuvo media sanción de Diputados, imponiéndose ésta finalmente. 15.5. Interpretación. Los bienes adquiridos por los menores con su trabajo personal no están exceptuados expresamente de la gestión paterna. Este silencio observado en lo que pudo ser un inciso más del artículo 293, ¿comporta que tales bienes deben ser administrados y dispuestos por los padres en ejercicio de la patria potestad? Una respuesta de este tipo comportaría la derogación tácita del artículo 128, al menos en su último párrafo. Entendemos que no se presentan aquí los requisitos que permiten fundar tal derogación tácita: si bien la materia es la misma, no hay incompatibilidad de contenidos simplemente porque no hay dos contenidos, sino un silencio opuesto a un contenido anterior. El ar- 64 -

tículo 128 conserva su ámbito de aplicación no afectado, más bien, corresponde interpretar que constituye un complemento de lo dispuesto en el artículo 293. Pero la ley 23.264 influye sobre el citado texto del Código Civil según la ley 17.711, por la proyección del texto del artículo 275, en cuanto éste fija la edad de dieciocho arios para ejercer profesión, sin autorización de los padres. Esto significa que ha quedado desplazada la interpretación anteriormente expuesta, con casi total coincidencia de opinión doctrinaria, que admitía el ejercicio profesional libre de los menores cualquiera fuera su edad si contaban con título habilitante, con la consiguiente ampliación de su capacidad para administrar y disponer lo adquirido con su actuación. Según la legislación de 1985, recién a los dieciocho años el menor con título profesional habilitante puede ejercer su profesión sin autorización, por lo tanto, también administrar y disponer su peculio y los bienes subrogados. Este texto es posterior en el tiempo al artículo 128. En cuanto a la disposición del artículo 1807, inciso 70. la correcta hermenéutica que le otorga eficacia recién después de los dieciocho años, aparece ahora confirmada con la norma del citado artículo 275, al quedar unificada en esa edad la ampliación de capacidad del menor. López Fuster y Pitrau sostienen que "siendo el artículo 293 taxativo, no figurando en sus incisos lo relacionado con el peculio del hijo y no habiendo derogado la ley 17.711 en forma expresa el artículo 1807, inciso 7°, esta última norma es de aplicación —únicamente— a los casos de menores que han alcanzado los dieciocho años de edad". Con respecto a todos los bienes adquiridos por los hijos de edad inferior (a los dieciocho), con el producto de su esfuerzo personal, sostienen que son administrados por sus padres, invocando como argumento corroborante lo dispuesto en el artículo 283, según el cual las obligaciones contraídas por los menores en los actos o contratos concernientes al empleo, profesión o industria que ejercen, recaen sobre los bienes cuya administración y usufructo o sólo el usufructo 65 -

no tuvieren los padres, de donde deducen la diferenciación que la ley efectúa entre los bienes de cuya administración y usufructo están privados los padres (textos coincidentes de los artículos 293 y 287) de aquellos que los padres administran pero careciendo del usufructo (esto es, los incluidos en el artículo 287 pero no en el artículo 293)60. Belluscio reproduce, después de la ley 23.264, lo fundamental de su comentario del artículo 128 posterior a la ley 17.711, es decir, explica que el menor de más de dieciocho años que trabaja y aun el que sin haber llegado a esa edad ejerce una profesión para la que ha obtenido título habilítante, es apto para administrar y disponer libremente los bienes adquiridos con el producto de su ocupación, los que están, por consiguiente, excluidos de la administración de los padres. En cuanto a los bienes adquiridos con el producto de su trabajo por el que no tiene aquella edad, entiende que no están excluidos de la gestión de los padres, señalando la incoherencia de un sistema que permite donar bienes determinados y, por lo tanto, disponer de ellos a título oneroso, y que no autoriza a administrarlos" . Por el contrario, D'Antonio se mantiene en su amplia interpretación anterior. Sostiene que "los ingresos del menor que ha cumplido dieciocho años quedan excluidos de la administración paterna por corresponder la misma al menor (art. 128 del Código Civil); e igual consecuencia se produce respecto de los menores que no han cumplido dicha edad, conforme a lo establecido en el artículo 1807, inciso 70 del Código Civil, que autoriza al menor a donar tales bienes, y a lo dispuesto en el artículo 287 del mismo Código, que en su actual redacción y por su inciso 1°, excluye a los padres del usufructo sobre los mismos"62. 60 LOPEZ FUSTER y PITRAU, op. cit., III, F. 61 BELLUSCIO, Manual cit., 4a. ed., loc. cit., N°547; GOWLAND se pronuncia por la administración de los padres en cuanto a los bienes adquiridos por el hijo que no tiene 18 años: op. cit. VI1,4, c). 62 D'ANTONIO, Nuevo régimen cit., com. al art. 293, 2. Solución análoga de DI CASTELNUOVO, LLORENS y SOLAR!, op. y loc. cit. - 66 -

15.6. Opinión de la autora. En nuestra opinión, están excluidos de la gestión paterna el peculio y los bienes subrogados adquiridos por los menores que han cumplido dieciocho años, ya sea que trabajen en relación de dependencia o hayan obtenido título habilitante que ejercen por cuenta propia o también en relación de dependencia (art. 128 del Código Civil interpretado en el contexto de la legislación vigente). Por lo tanto, recién a esa edad son hábiles para donar dichos bienes (art. 1807, inciso 7°, en idéntica interpretación) y antes de la misma, carecen de capacidad para administrar y disponer el mentado peculio y los bienes subrogados, cuya administración y disposición corresponde a los padres. 15.7. Apreciación critica. Es razonable atribuir a los padres la gestión de los bienes adquiridos por los hijos antes de los dieciocho años, aunque provengan de su trabajo personal, siendo suficiente protección la que deriva del régimen a que está sometida la gestión paterno-materna y de la carencia de usufructo. En la generalidad de los casos, la actuación de los progenitores será más provechosa que la que puede brindar el mismo menor sobre beneficios a veces sumamente cuantiosos. Tampoco la elevación de la edad de los profesionales es totalmente inconveniente porque será casi siempre breve el lapso entre la culminación normal de los estudios que precedieron a la obtención del título y el arribo a aquélla. Además, el menor podrá recurrir contra una actitud abusiva de sus padres. 15.8. Derecho proyectado. Las consecuencias de la aceptación definitiva del proyecto de unificación de la legislación civil y comercial a que se hizo referencia supra en el párrafo 4.2, en virtud de las disposiciones de sus artículos 55, 126, 128, 131 y 133 allí reproducidos, serían las siguientes: a) la superación del silencio del artículo 293 con respecto a la gestión de los bienes adquiridos con el trabajo del menor adulto; b) el derecho de éste a administrarlos y disponerlos libremente; c) la derogación expresa del artículo 128 actual por - 67 -

sustitución, quedando su normativa excedida por los efectos de la mayoría de edad a los dieciocho años; d) los bienes adquiridos por el menor con su trabajo antes de los catorce años continuarían bajo la gestión de sus representantes legales y no modificándose el artículo 1807, sin perjuicio de que subsistan las alternativas planteadas por la doctrina para conciliar dicha gestión con la facultad que inviste el menor de donarlos, nos pronunciaríamos porque ese límite mínimo estuviera dado por la norma del artículo 55, es decir que recién a los catorce años la mentada aptitud sería efectiva dentro de la capacidad dispositiva del menor. 15.9. Derecho extranjero. Según el artículo 164 del Código Civil español, se exceptúan de la gestión paterna los bienes que hubiere adquirido con su trabajo o industria el hijo mayor de 16 años, pero sus facultades no son plenas porque solamente pueden celebrar por sí solos los actos de administración ordinaria, mientras que necesitan el con sentimiento de los padres para los que excedan de ella. Dichos bienes están atribuidos a la gestión del menor, sin restricciones, en el Código boliviano de Familia (art. 274, 1°) y a los que han cumplido dieciséis años en las mismas condiciones de un menor emancipado, en el Código Civil de Venezuela (art. 273). Los mismos, si el trabajo, profesión o industria es ejercido con asentimiento de los padres, y también los entregados para que ejerzan estas actividades, son administrados por los menores según el Código Civil de Perú (art. 245). El artículo 132 del Código de Familia de Costa Rica dispone claramente que "El hijo menor administrará y dispondrá como si fuera mayor de edad los bienes que adquiera con su trabajo" (segundo párrafo). "Los bienes adquiridos por el hijo con el producto de su propio trabajo" están excluidos del usufructo paterno según la ley italiana de 1975. modificatoria del Código Civil, pero no hay referencia a los mismos en materia de administración.

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CAPÍTULO IV CARACTERES Y REQUISITOS

A) CARACTERES 16. La gestión de bienes integra el Derecho de Familia a través de la patria potestad 17. La gestión de bienes participa de los caracteres del Derecho de Familia patrimonial 18. El régimen legal de gestión de bienes es de orden público 19. La gestión de bienes constituye un derecho subjetivo y un deber de los progenitores 20. La gestión de los bienes se ejerce en representación del hijo 21. La gestión de bienes se encuentra legalmente organizada 22. La gestión de bienes es conjunta con posibilidades de gestión indistinta 23. El rol judicial en la gestión B) REQUISITOS 1') Inventario 24. Principio 25. Inventario obligatorio 26. Supuesto legal 27. Derecho proyectado 28. Derecho positivo extranjero 2') Rendición de cuentas 29. Principio 30. Excepción 3 1. Jurisprudencia 32. Derecho positivo extranjero 3') Otros recaudos legales 33. Su inexistencia

Capítulo IV CARACTERES Y REQUISITOS SUMARIO: A) Caracteres. 16. La gestión de bienes integra el Derecho de Fami-

lia patrimonial a través de la patria potestad. 16.1. Otro contenido patrimonial de la patria potestad: el usufructo. 17. La gestión de bienes participa de los caracteres del Derecho de Familia patrimonial. 18. El régimen legal de gestión de bienes es de orden público. 19. La gestión de bienes constituye un derecho subjetivo y un deber de los progenitores. 20. La gestión de bienes se ejerce en representación del hijo. 21. La gestión de bienes encuentra legalmente organizada. 22. La gestión de bienes es conjunta con posibilidades de gestión indistinta. 23. El rol judicial en la gestión. 13) Requisitos. 1°) Inventario. 24. Principio. 25. Inventario obligatorio. 26. Supuesto legal. 26.1. Carácter de la norma. 26.2. Término y forma. 26.3. Efectos. 26.4. Sanción. 26.5. Justificación y eficacia práctica. 26.6. Inventario y sucesión del progenitor premuerto. 27. Derecho proyectado. 27.1. Proyectos de reforma del Código Civil. 27.2. Proyecto de reforma de la ley de matrimonio civil. a) Caso de divorcio vincular. b) Caso de fallecimiento de un progenitor y de anulación del matrimonio. 28. Derecho positivo extranjero. 2°) Rendición de cuentas. 29. Principio. 30. Excepción. 31. Jurisprudencia. 32. Derecho positivo extranjero. 30) Otros recaudos legales. 33. Su inexistencia.

A) CARACTERES 16. La gestión de bienes integra el Derecho de Familia a través de la patria potestad

La gestión de los bienes de los hijos menores es uno de los contenidos de la patria potestad. Es lógico que así sea para satisfacer la necesidad de aquéllos, imposibilitados por razones de hecho para asumirla eficazmente e incapaces de obrar. Por esta razón aparece ubicada dentro de la regulación de la autoridad de los padres. Por tratarse de un aspecto de la patria potestad y por abarcar derechos y deberes patrimoniales, forma parte del Derecho de Familia patrimonia163 Se ha señalado que no es un atributo esencial dentro de la patria potestad que puede existir sin incluirla". Efectivamente, la gestión de los bienes es susceptible de recaer sobre uno solo de los progenitores sin más consecuencias que afecten la patria potestad del otro. Recordando lo ya explicitado65 sucede así cuando se la ha distribuido conforme a lo dispuesto en el artículo 264 ter in fine atribuyéndose la administración a uno de los padres, o cuando lo han acordado éstos o ha sido resuelto judicialmente según los términos del artículo 294, o cuando uno de ellos está excluido de la gestión de ciertos bie63 BLISSO, op. y ioc. cit., com. al art. 293, N° 3; CUASTAVINO, Elías l>., Derecho de Familia patrimonial. Bien de Familia, 2a, ed, (Sarna Fe, 1984), N° 32, d. 64 MACHADO, op. cit., T. I, nota al art. 293, p. 528; BUSSO, art. 293, 7. 65 Supra, Cap. II.

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op. y

loc. cit. com . al

nes (art. 293, inciso 1 y 2), o finalmente, cuando también uno solo ha sido removido de la gestión (art. 301). Estas razones no obstan a que la gestión integre los contenidos esenciales de la autoridad parental. Se trata de excepciones que no llegan a afectar la regla consagrada en el artículo 293 ab initio, además de que no siempre comportan la total desvinculación del no administrador del aspecto patrimonial de la potestad, puesto que aquélla solamente se produce en los dos últimos casos enumerados en el párrafo anterior66. 16.1. Otro contenido patrimonial de la patria potestad: el usufructo. El otro contenido patrimonial de la patria potestad es el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos. Administración y usufructo no coinciden en sus sujetos titulares y objeto. Efectivamente, los padres extramatrimoniales sólo gozan del usufructo cuando han reconocido al hijo y no cuando han sido declarados tales, encontrándose equiparada la posesión de estado demostrada en juicio al reconocimiento voluntario (art. 287 y 256). En cuanto al objeto, los progenitores no usufructúan los bienes adquiridos mediante el trabajo del menor, su empleo, profesión o industria, aunque vivan en casa de sus padres (art. 287, 1°), situación que no se encuentra expresamente prevista en cuanto a la administración. En los restantes bienes excluidos de la administración paterno-materna y del usufructo, las normas son concurrentes (art. 287, inc. 20y 3°y art. 293)66-1. 17. La gestión de bienes participa de los caracteres del Derecho de Familia patrimonial

Jerárquicamente, los aspectos personales del Derecho de Familia son superiores a los patrimoniales. "Tal superioridad, escribe Guasta66

Infra, Cap. VII. Infra, Cap. X.

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vino, es uno de los caracteres del Derecho de Familia, y su fundamento radica en que humanamente los medios económicos no son sino los instrumentos útiles para alcanzar las verdaderas finalidades, de naturaleza metaeconómica". Se atribuyen, continúa, "a fin de satisfacer

el interés familiar más que los intereses individuales; por ello se estructuran diversamente de los derechos patrimoniales ordinarios"67 Considerando la gestión de bienes comparativamene con los contenidos que hacen al cuidado de la persona de los hijos y a su educación, es evidentemente secundaria, además de no generalizada por no estarlo la propiedad de bienes por los menores de edad. En consencuencia, hay una subordinación de los aspectos patrimoniales a los personales y, en el conjunto, de todos ellos a la finalidad última y única de la patria potestad, que es la protección y formación integral de los hijos tal como consagra el artículo 264. 18. El régimen legal de gestión de bienes es de orden público

El régimen de gestión de bienes de los hijos menores participa del carácter de orden público propio de la patria potestad68 . De ahí que se encuentra más allá de las convenciones de los particulares, incluidos los mismos padres (arts. 21 y 872). Las posibilidades abiertas por la ley 23.264 en su artículo 294, no alteran esta característica de la gestión, pues sólo concretan una norma también legal con límites definidos. Es decir, cabe el acuerdo para atribuir la gestión de los bienes a uno solo de los progenitores en ejercicio de la patria potestad, por expresa permisión legal, pero aquéllos no están admitidos a

67 GUASTAVINO, op. cit„ N° 30. 68 BORDA, Familia cit., loc. cit., N°844; MAllINCH I, op. y loc. cit., N° 600; BUS-

SO, op. y loc. cit., com, al art. 264, N°39 y, en especial para la administración, com. al art. 293, N°9.

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efectuar dicha delegación a favor de terceros69 ni a modificar el régimen a que el derecho positivo sujeta la administración y disposición del patrimonio del menor. 19. La gestión de bienes constituye un derecbo subjetivo y un deber de los progenitores

Como los restantes derechos-deberes que integran el complejo de la patria potestad, la administración de los bienes del hijo menor constituye un derecho subjetivo familiar de los progenitores que la ley les reconoce, y un deber jurídico que les impone. Le es aplicable lo que se puede predicar de todos los derechos subjetivos familiares: que en ellos el interés protegido coincide con el interés de otro sujeto que priva en la valoración, presentando la yuxtaposición del deber jurídico exigible por el titular de ese interés más valioso, apto para ser actualizado por sí mismo o por quien asuma su representación o tenga a su cargo protegerlo, incluida la autoridad competente en supuesto de conflicto. Pero la simple idea de yuxtaposición del derecho subjetivo y del deber jurídico no agota la singularidad de la especie sino que ha de ponerse de relieve la relación de medio a fin entre el derecho subjetivo del progenitor o progenitores a la gestión de los bienes con respecto al derecho del hijo a que su patrimonio sea conservado, administrado y eventualmente incrementado, que se proyecta sobre los padres configurando el deber jurídico señalado".

69 La gestión es intransferible, sin perjuicio de la contratación de mandato para ciertos y determinados actos jurídicos bajo la dirección y dependencia de los progenitores: BORDA. Familia cit., loc. cit., N°878; BUSSO, op. y loc. cit., com. al art. 293, N°8, La delegación de la patria potestad o de algunos de sus contenidos es rechazada en el derecho extranjero. Véanse, precisamente porque lo admiten como medida en protección del menor, los arta, 21 a 23 del Código de Menores de Brasil (ley del 10 de octubre de 1979, N°6697). MENDEZ COSTA, María Josefa, De los derechos subjetivos familiares y de su recto ejercicio, en Estudios de Derecho Privado en homenaje a Pedro León, Córdoba.1976, p. 346 y as., en especial III, 2°. Que la administración es un derecho y un deber: MAllINGH op. y loc. cit., N°630.

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El dinamismo de la gestión organizado por la ley responde a esta caracterización pues rodea a la intervención de los padres de requisitos que tienden a asegurar el cumplimiento más acorde posible con los intereses del menor. Es obvio que puede incurrirse en abuso del derecho en la administración de los bienes71. 20. La gestión de los bienes se ejerce en representación del hijo

La administración y disposición de los bienes de los hijos apelan al ejercicio de su representación. En otros términos, los artículos 293 y siguientes se articulan sobre el artículo 57, inciso 20 que confiere a los padres la representación de los menores no emancipados. Sin embargo, no todo el cuidado de los bienes requiere la actuación en nombre y representación del hijo ya que la representación es indispensable para la celebración de negocios jurídicos y hay formas de cuidado y atención de los bienes que no exceden el plano de los simples actos voluntarios. Por otra parte, la representación sobrepasa los límites de la gestión de los bienes abarcando todo tipo de intereses del hijo, extrajudicial o judicialmente, conforme al artículo 274 del Código Civil no afectado por la ley 23.264, del siguiente tenor: "Los padres, sin intervención alguna de sus hijos menores, pueden estar en juicio por ellos como actores o demandados, y a nombre de ellos celebrar cualquier contrato en los límites de su administración señalados en este Código". También en cuanto a la gestión de los bienes, la representación es necesaria y universal, registrándose limitadas excepciones en cuanto a los bienes que abarca y los negocios comprendidos o los requisitos con que deben celebrarse.

71 Para el derecho argentino anterior a la ley 23.264: MENDEZ COSTA, María Josefa, Del abuso del derecbo en las relaciones de familia, en Boletín del Instituto de Derecho , Cap. X. Civil N°7, Santa Fe, 1965, p. 7 y

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21. La gestión de bienes se encuentra legalmente organizada

Un conjunto importantísimo de textos del Código Civil, desde el 293 al 304, organiza la gestión de bienes de los hijos por sus padres. Esto confiere carácter legal a la administración (el artículo 293 aplica a los padres la denominación de "administradores legales") pero no significa desconocer que "por debajo del carácter legal, hay una realidad natural, que el derecho asume, y es que el padre, por la relación que tiene con su hijo menor de edad, está facultado para actuar en su nombre y representación, porque sólo así puede amparar sus intereses". Pluralizando (padre y madre), el precedente concepto de Mazzinghi es ajustado a la legislación actual'2 la representación legal de los hijos se aplican supletoriamente las reglas del mandato en virtud de un principio general establecido en la regulación de este contrato (art. 1870, inciso 1°), siempre sin desmedro de lo específico de la gestión paterno-materna, es decir, en tanto no se opongan, desde luego, a las especiales que la rigen y se avengan con las particularidades que le imprime el hecho de formar parte del derecho de familia, y de derivarse de la potestad paterna"73. Por ejemplo, la gestión de los padres excede a la celebración de actos de administración, a pesar de lo previsto en el artículo 1880. .

"

72 mAllINGH1, recién cit., N°626. 73 BUSSO, op. y loc. cit., com. al art. 293, N°4. La aplicación subsidiaria del mandato es recordada por toda la doctrina: BORDA, Familia cit., loc. cit„ N° 879; MAll1NGHI, op. y loc. cit., N° 630; ZANNONI, op. y loc. cii. , parágr. 1014; D'ANTONIO, Nuevo régimen cit., com. al art. 264, N°6. El proyecto de unificación de la legislación civil y comercial sustituye los artículos 1860 a 2050 del Código Civil. El precepto más similar al inciso 1° del articulo 1870, es el artículo 1919: "Las disposiciones sobre mandato, incluyendo las que se refieren a la rendición de cuentas, se aplicarán por analogía a las representaciones, corretajes y a todas las relaciones fiduciarias". Esta observación es válida para todas las referencias que se hacen en adelante al artículo 1870, mencionándose en los mismos que no figura textualmente en el mentado proyecto. El artículo 1880 citado al final del párrafo tiene su equivalente en el artículo 1885 del proyecto.

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22. La gestión de bienes es conjunta con posibilidades de gestión indistinta

La calificación de conjunta, indistinta o compartida, aplicada a la patria potestad o a sus contenidos, conlleva la apreciación personal de quien la formula y es evidentemente relativa. "Conjunta" y "compartida", por ejemplo, pueden significar lo mismo. Es preciso, entonces, conceptuar los alcances que se les da, porque si bien lo que realmente importa es caracterizar la patria potestad y el régimen de gestión aunque no pueda ser encasillado en una de estas calificaciones, es cierto también que la determinación de la regla provee de la pauta adecuada y útil para resolver los casos dudosos. Entendiendo que "indistinta" significa tanto como facultad de cada uno de los progenitores independiente del otro, la gestión de bienes es indistinta conforme a la regla del artículo 293 ("Los padres son los administradores..."), armónica con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 57 y en el artículo 274. Esta gestión indistinta, sin embargo, se encuentra sumamente limitada por los contenidos de los incisos 6° y 70 del artículo 264 quater, la norma del párrafo inicial del artículo 294 ("La administración de los bienes será ejercida en común por los padres cuando ambos estén en ejercicio de la patria potestad") y la comprensión expresa que confiere a esa administración indistinta la segunda oración del mismo párrafo ("Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por el padre o la madre"). Incluso la atribución de la administración a uno de los progenitores no lo substrae al requisito del consentimiento expreso del otro para los actos que necesiten autorización judicial (art. 294, segundo párrafo). Estas observaciones conducen a aceptar como regla, la gestión conjunta, es decir, de ambos progenitores obrando de común acuerdo. La conclusión que antecede no se basa exclusivamente en el mayor número de negocios que exigen la intervención de ambos progenitores ni en su mayor trascendencia jurídica y económico-patri- 77 -

monial. En la gestión de bienes de los cónyuges, se ha optado por calificarla como separada con elementos de gestión conjunta aunque también los negocios que requieren intervención de marido y mujer son los más importantes (actos de disposición sobre inmuebles o muebles registrables y transformación y fusión de sociedades de personas) porque en el caso de los esposos, la iniciativa y el consentimiento en los negocios jurídicos incluidos en el artículo 1277 depende de la voluntad del cónyuge titular de los derechos sobre el bien afectado, necesitándose solamente que su cónyuge exprese su conformidad ("asentimiento")74 . En el caso de los progenitores que actúan en la gestión de bienes de sus hijos menores, ambos deben estar de acuerdo en promover el negocio y en consentir en él. No se trata de dos expresiones de voluntad de distinto signo: son dos expresiones de voluntad del mismo contenido, sentido y eficacia que convergen integrándose. En consecuencia, no es extensible a la gestión de los bienes lo que puede precisarse de la patria potestad en general acentuando que su ejercicio es un ejercicio conjunto que, en la práctica, funciona de modo similar al ejercicio indistinto en virtud de la presunción de que los actos realizados por uno de los padres cuentan con el consentimiento del otro (art. 264, 1°)75 pues precisamente la administración y disposición de los bienes queda fuera de la citada presunción76 El adjetivo "conjunta", a nuestro modo de ver, trasunta más exactamente la cualidad definitoria del régimen que el calificativo

74 MENDEZ COSTA, LORENZO DE FERRANDO, CADOCHE DE AZVALINSKY, D'ANTONIO, FERRER, ROLANDO, Derecho de Familia, T. I, Santa Fe, 1982, Cap. VI, N° 118 y as. y sus referencias. 75 BOSSERT y ZANNONI, op. cit., com. al art. 264, parágr. 14. 76 Idern, con-. 21 art. 264 quater, parágr. 3.

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"compartida" . Lo "compartido" puede ser "repartido o dividido", lo "conjunto" no, porque es el resultado de la agregación de varios factores o elementos. Y si la gestión puede ser distribuida en los supuestos previstos en los artículos 264 ter y 294, ello constituye la excepción, es de consecuencias muy limitadas expresamente dispuestas y no obvia la necesaria conjunción de voluntades de los padres en las hipótesis de mayor importancia. Siendo regla la administración conjunta, las excepciones han de encontrarse explícitamente establecidas y son de interpretación restrictiva. 23. El rol judicial en la gestión

La gestión de bienes de los menores por sus padres no está completamente caracterizada si no se consideran las atribuciones judiciales al respecto. La intervención judicial se exterioriza en distintas figuras: la autorización requerida en numerosos negocios jurídicos (arts. 264 quater, 6°, 297, segundo párrafo, 298); la superación del desacuerdo de los progenitores (arts. 264 ter, 264 quater in fine); la atribución de la administración a uno de ellos (arts. 264 ter in fine, 294); la remoción del administrador (art. 301); la aplicación de medidas que, recayendo sobre la patria potestad, inciden sobre la gestión (arts. 307, 309, segundo párrafo).

77 Es el calificativo que aplican D'ANTONIO (Nuevo régimen cit., com. al art. 293, N° 1), LLOVERAS (op, cit., com. al art. 294, siendo también el que aplica a la patria potestad en sí misma) LOPEZ FUSTER y PITRAU (op. cit., III, A). Respondiendo a una consulta formulada por la Hble. Cámara de Senadores de la Nación durante el trámite previo a la sanción por la misma de !os proyectos de filiación y de patria potestad, expusimos nuestra preferencia por la expresión "compartida" frente a "conjunta". En el texto optamos por ésta entendiendo que se ajusta mejor a la caracterización del régimen instaurado por la ley 23,264 (el dictamen cit, ha sido publicado en el Diario de Sesiones del 5 de setiembre de 1984, p. 1773 y 1778). Para la Dra. L'oyeras, el ejercicio compartido de la patria potestad se concreta en dos formas: el ejercicio conjunto y el ejercicio indistinto (op. cit., corn, al art. 264, general e inc. 1, N°2 y 3 y texto anterior).

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La intervención del Ministerio Pupilar está expresamente prevista en el artículo 264 ter, debiendo tenerse en cuenta su función genérica de contralor de acuerdo al artículo 59 del Código Civil. B) REQUISITOS 1°) Inventario 24. Principio No se exige inventario de los bienes que los padres administran. Estos entran en el ejercicio de la gestión simultáneamente con la incorporación de los mismos al patrimonio de los hijos. 25. Inventario obligatorio

El artículo 296 establece el único supuesto de exigencia expresa de la formación de inventario con proyección sobre los bienes de los menores sometidos a la gestión paterno-materna" . 26. Supuesto legal

El progenitor matrimonial sobreviviente (por muerte probada o presunta del otro) está obligado a inventariar los bienes gananciales. 26.1. Carácter de la norma. El progenitor supérstite se encuentra constreñido por el deber jurídico de efectuar el inventario. En cuanto a la adjudicación a los hijos, debe tenerse en cuenta la prohibición de partir privadamente la herencia del otro progenitor (art. 297).

78 La opinibn doctrinaria y jurisprudencia] es prácticamente uniforme; en cuanto a los aspectos considerados desde el N° 25.1 al 25.5 inclusive, puede verse MACHADO, op. cit., T. 1., nota al art. 296, p. 542; LLERENA, op. cit., T. I, com. al art. 193; BUSSO, op. y loc. cit., com. al art. 293; BORDA, Familia cit., loc. cit., Nros. 942 y SS.; MAllINGHI, op. y loc. cit.. N°632; D'ANTONIO, Patria potestad cit., parágr. 58 y jurisprudencia cit. por estos autores. - 80 -

26.2. Término y forma. El término es de tres meses a contar desde el deceso del cónyuge o, para Machado y Busso, desde que el sobreviviente tuvo conocimiento del fallecimiento". Los jueces aplican el plazo sin estrictez y se considera suficiente con que se haya iniciado el inventario durante su transcurso. Ha de inventariarse judicialmente con intervención del Ministerio Pupilar79-1 . 26.3. Efectos. La realización del inventario ha perdido trascendencia como requisito previo a la entrega de los bienes al administrador pues el sobreviviente ha compartido la gestión con el difunto hasta su muerte. También continúa en el usufructo produciéndose su asunción del todo del derecho, hasta que se haga efectiva la sanción que corresponda. 26.4. Sanción. El padre o madre que omitió realizar el inventario en el plazo legal, pierde el usufructo de todos los bienes de los hijos, no solamente de los recibidos en la sucesión del progenitor fallecido. Como es lógico, la sanción debe ser aplicada judicialmente, a pedido del Ministerio de Menores80, justificándose la conducta remisa si obedeció a razones de fuerza mayor, enfermedad, ausencia, cuestiones prejudiciales o de hecho que obstaculizaron cumplir en término y que el interesado deberá probar. 26.5. Justificación y eficacia práctica. La obligación de inventariar no está impuesta a los efectos de hacer efectiva la responsabilidad

79 MACHADO recién cit.; BUSSO, op. y /oc. cit., com. al art. 296, N° 14, 794 Ver BU SSO recién cit., N°18. 80 También de cualquier interesado: BUSSO recién cit., N°12, siguiendo a MACHADO, op. y loc. últimamente cit.. - 81 -

del administradorl".. Si así fuera, no se comprendería por qué se exige solamente con respecto a los ex-gananciales y no en otros supuestos en que los menores pueden ser llamados a adquirir bienes cuantiosos, a veces universalidades de hecho de compleja integración, por ejemplo una empresa, una hacienda. Esto induce a encontrar un fundamento distinto que no puede ser otro que el de evitar la confusión de los bienes" , fácil de producirse por la disolución de la sociedad conyugal al caer en condominio entre el sobreviviente y los hijos, la totalidad de los gananciales, ya sean de titularidad originaria de aquél como del difunto. Establecer claramente cuáles son los bienes que ahora pertenecen al viudo o viuda y cuáles a los hijos del matrimonio, es de suma importancia en cuanto a la gestión de dichos bienes y a la ejecutabilidad por deudas. Pero cabe interrogarse si el inventario es, por una parte, necesario a ese fin y, por otra, suficiente. Algunos autores estiman que no es necesario en el caso de inmuebles o muebles registrables, bastando con la inscripción en los registros respectivos a nombre de los menores83 . Esta conclusión es correcta ya sea que figuren a nombre exclusivo de los hijos o que quedaran inscriptos a nombre del cónyuge supérstite, en su calidad de miembro de la sociedad conyugal, y de los hijos, en su calidad de herederos, exteriorizando el condominio surgido entre ellos. En el primer supuesto, se ha ido mucho más allá del inventario porque se ha efectuado la partición, al menos, de la sociedad conyugal, por cuanto el consorte está excluido de heredar sobre los gananciales que corresponden a la parte del causante en la división de éstos. Los efectos de

81 BUSSO, op. y loc. cit., com. al art. 296, N°8. 82 La confusión puede, lógicamente, facilitar que el administrador duda el control judicial: BORDA, Familia cit.,loc. cit., N°942; MAllINGHI, op, y /oc. últimamente cit. 83 BORDA recién cit.; en contra: MAllINGHI recién cit.

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la inscripción son más decisivos que los del inventario, aunque sea judicial, porque confiere la necesaria publicidad para la oponibilidad a terceros. 26.6. Inventario y sucesión del progenitor premuerto. Sobre el tema del inventario incide la prohibición de la partición privada de la herencia cuando se trata de la del progenitor premuerto (art. 297, primer párrafo), regla que se aplica también a la división de la sociedad conyugal (art. 1313). Debiendo ser judicial la partición, habrá siempre inventario judicial y no solamente de los gananciales sino de todos los bienes del acervo. El padre o madre sobreviviente no está obligado a promover la partición, como lo están los tutores (art. 436), de manera que el mantenimiento de hecho de la indivisión postsocietaria-hereditaria puede prolongarse en el tiempo si no hay un legitimado que inste la partición. 27. Derecho proyectado

27,1. Proyectos de reforma del Código Civil. Con variantes, ya sea confiriendo mayor extensión a la exigencia de inventario o disminuyendo la sanción, el contenido del artículo 296 aparece en los tres proyectos de reforma del Código Civil. El de 1954 propone bajo el número 562: "Dentro de los noventa días subsiguientes al deceso de uno de los padres, el supérstite deberá levantar inventario judicial de los bienes de la sociedad conyugal formada con el causante, así como de los bienes particulares dejados por éste". No hubo ninguna propuesta de reforma del artículo 296 durante el trámite de la ley 23.264. 27.2. Proyecto de reforma de la ley de matrimonio civil, En el transcurso del período de sesiones ordinarias del año 1986, la Cámara de Diputados de la Nación dió media sanción a un proyecto de reformas a la ley 2393 que, entre otras innovaciones, introducía el di-

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vorcio vincular. Dos preceptos de este cuerpo legal se refirieron expresamente al inventario de los bienes de los hijos.

a) Caso de divorcio vincular. El articulo 207 proponía: "Dentro de los seis meses de quedar firme la sentencia de divorcio, el cónyuge que ejerza la patria potestad está obligado a hacer inventario judicial de los bienes de los hijos, bajo sanción de perder el usufructo legal. Mientras no cumpla esta obligación no puede contraer nuevo matrimonio, pero si no obstante se casase, los nuevos cónyuges serán solidariamente responsables por el valor de los bienes no inventariados". En el informe que acompañó al dictamen por mayoría de la Comisión de la Cámara de Diputados, se mencionó como fuente al Código Civil peruano, cuyo artículo 441 establece: "El cónyuge que ejerza la patria potestad después de disuelto el matrimonio, está obligado a hacer inventario judicial de los bienes de sus hijos, bajo sanción de perder el usufructo legal. Mientras no cumpla con esta obligación, no puede contraer nuevo matrimonio". b) Casos de fallecimiento de un progenitor y de anulación del matrimonio. El artículo 296 del Código Civil era reemplazado por el siguiente texto: "En los seis meses subsiguientes al fallecimiento de cualquiera de los padres o de la anulación del matrimonio de los mismos, el que ejerza la patria potestad deberá hacer inventario judicial sobre los bienes de sus hijos en la forma y con las consecuencias previstas en el artículo 207". Las diferencias con el texto vigente eran: el término para inventariar, extendido de tres meses a seis; las hipótesis incluidas, pues lo estaba la anulación del matrimonio no previsto en el actual;la comprensión del inventario que no cubría solamente los gananciales atribuidos al difunto en la partición de la sociedad conyugal y heredados por los hijos, sino todos los bienes de éstos, lo que era particularmente importante en el caso de anulación del vínculo porque no hay entonces transmisión de bienes a los hijos por esa causa. Aparece indiscutible que el fundamento de la norma se vinculaba con la asunción - 84 -

de la gestión por uno solo de los progenitores, consecuencia que acompaña a la muerte del otro pero no a la anulación conforme al derecho actualmente vigente, puesto que esa hipótesis está prevista en el artículo 264 quater como una de aquellas en que se exige el consentimiento expreso de ambos padres incluso para la administración y disposición de bienes de los hijos (incisos 6° y 7°). c) El impedimento impediente resultante de la omisión del inventario. Como se desprende de la simple lectura de los artículos

207 y 296 propuestos, la sanción para el progenitor omiso excedía la privación del usufructo; configuraba un verdadero impedimento impediente que, por ser tal, no determinaba la anulación de las segundas o subsiguientes nupcias cuando era violado, sino una sanción patrimonial consistente en la responsabilidad solidaria de los nuevos cónyuges por el valor de los bienes no inventariados. d) La crítica a las reformas propuestas. Las reformas propuestas eran criticables al desviar el requisito del único supuesto en que se justifica y que es el de la indivisión de los gananciales entre el consorte progenitor sobreviviente y los hijos. El impedimento creado, por otra parte, carecía de antecedentes en nuestro derecho pues el único que se le aproximaba hubiera sido el del plazo de espera impuesto a la mujer en el artículo 93 de la ley 2393 suprimido en el mismo derecho proyectado y en el vigente y que obedece a motivos muy distintos. Y no se justifica una restricción así a la libertad de contraer matrimonio, sobre todo en caso de viudez y de anulación del vínculo, aunque las peculiaridades de la causal de divorcio puedan inclinar en sentido favorable, si bien aquí como en la anulación, el patrimonio de los hijos no es afectado por la disolución de la sociedad conyugal de sus padres. Belluscio expresó que el artículo 207 propuesto carecía de objeto. "La obligación de hacer inventario de los bienes de los cónyuges (y no de los hijos) está establecida en el artículo 296 del Código Civil para el caso de viudez porque los hijos son herederos del progenitor - 8-

fallecido. En caso de divorcio, nada hay que inventariar porque nada se hereda. En cuanto a los bienes de que los hijos ya son propietarios, es innecesario inventariarlos". Se remitió a estas mismas razones sosteniendo que no procedía la modificación del artículo 296"-1 El texto de la ley 23.515, acorde con lo propuesto por el Senado, no incluyó los artículos que llevaban los 'números 207 y 296 del proyecto con sanción de Diputados. 28. Derecho positivo extranjero

En el Código Civil español actual ha sido suprimida la obligación de formar inventario con intervención del Ministerio Fiscal, de los bienes que los padres administran con o sin goce del usufructo (arts. 163 y 491, del texto anteriormente vigente). Este silencio legal no se interpreta como una exención del deber de inventariar, incluido entre las obligaciones "generales de todo administrador" que pesan sobre los padres conforme al artículo 164. Se juzga que ello es conveniente, ante la posibilidad de larga duración de la gestión y ante la exigibilidad de la rendición de cuentas establecida en el artículo 16884. Según el artículo 386 del Código Civil francés, cuando se trata de la sucesión del padre o la madre, el sobreviviente en carácter de administrador legal pierde el usufructo si no hace el inventario de los bienes recibidos por el menor, en el mismo término de tres meses común a todo heredero. En el artículo del Código peruano transcripto no se especifica la causal de disolución del matrimonio. Pudiendo haber acaecido ésta en vida de ambos cónyuges o por causa de muerte de uno de ellos, no siempre habrán de inventariarse bienes heredados por los menores. 83-1

Sus observaciones al proyecto comentado, en La Ley Actualidad del 4 y 7 de noviembre de 1986. 84 DE PRADA GONZALEZ, op. cit., p. 143/144.

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Este cuerpo legal integra el sistema con otros textos importantes, a saber: artículo 243: "No se permite el matrimonio: ...2. Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial, con intervención del Ministerio Público, de los bienes que esté administrando pertenecientes a sus hijos o sin que preceda declaración jurada de que no tiene hijos bajo su patria potestad o de que éstos no tienen bienes. La infracción de esta norma acarrea la pérdida del usufructo legal sobre los bienes de dichos hijos. Esta disposición es aplicable al cónyuge cuyo matrimonio hubiese sido invalidado o disuelto por divorcio, así como al padre o a la madre que tenga hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad"; artículo 433: "El padre o la madre que quiera contraer nuevo matrimonio debe pedir al juez, antes de celebrarlo, que convoque al Consejo de Familia para que éste decida si conviene o no que siga con la administración de los bienes de sus hijos de un matrimonio anterior. En los casos de resolución afirmativa, los nuevos cónyuges son solidariamente responsables. En caso negativo, así como cuando el padre o la madre se excusan de administrar los bienes de sus hijos, el Consejo de Familia nombrará un curador"; artículo 434: "Los padres del hijo extramatrimonial quedan sujetos a lo dispuesto en el artículo 433"; artículo 444: "El padre o la madre que se case sin cumplir con la obligación que le imponen los artículos 433 y 434 pierde la administración y el usufructo de los bienes de los hijos del matrimonio anterior, así como los de los hijos extramatrimoniales y los nuevos cónyuges quedan solidariamente responsables como los tutores"; artículo 445: "El padre o la madre recobra, en el caso del artículo 444, la administración y el usufructo de los bienes de sus hijos cuando se disuelve o anula el matrimonio". El inventario de los bienes propios de los hijos es necesario antes de las nupcias de cualquier persona que tenga hijos bajo su potestad, con sanción de responsabilidad solidaria de los nuevos cónyuges, según los artículos 110 a 112 del Código venezolano. El artículo 85 del Código del Menor paraguayo dispone: "Den- 87 -

tro de los tres meses siguientes al fallecimiento del padre o de la madre, el cónyuge sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes del matrimonio y de los que pertenezcan por título propio a los menores. Si se dejare vencer dicho plazo sin hacerlo, el Juez, a petición de los interesados, señalará un nuevo plazo dentro del cual se procederá a practicarlo, so pena de perder aquél el usufructo de los bienes de los hijos menores". 2°) Rendición de cuentas 29. Principio

La exigibilidad de rendición de cuentas a los padres o al progenitor administrador, se basa en el artículo 1909 por la aplicación subsidiaria de las normas sobre el mandato (art. 1870, inciso 1°). Coinciden básicamente en esta apreciación, Busso y Borda" ; Mazzinghi; en opinión que compartimos, se pronuncia en contra, es decir; rehúsa que proceda reclamar rendición de cuentas al que administra ejerciendo la patria potestad, invocando la peculiaridad de su relación con el hijo y, especialmente, el usufructo de que goza, que comporta el derecho al uso de los bienes de los hijos y a la adquisición de la propiedad de sus frutos naturales y civiles (rentas, intereses), por lo que no es razonable que se rindan cuentas del empleo y aplicación de bienes que pertenecen a quien las rinde". Llambías enseña la misma doctrina87. En el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial a que se hizo referencia supra en el N° 4.1, el artículo 1919 aplica las

88 BUSSO, op. y foc. cit., com. al art. 293, Nros. 10 y 11; BORDA (que estima no se justifica dado el usufructo), Familia cit., loc. cit., N°883. 86 MAllINGHI, op. y loc. cit., N° 663. 87 LLAMBIAS, Jorge Joaquín, Código Civil anotado, T. I, Buenos Aires, 1978, com. al art. 293, B, N°5 in fine,

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normas del mandato sobre rendición de cuentas a las representaciones. Le son extensibles las observaciones expuestas en el párrafo anterior y en los siguientes87-1. 30. Excepción

Fundamentada la exención de rendir cuentas en el usufructo paterno-materno, el artículo 1909 entra a jugar subsidiariamente en cuanto a los progenitores o el progenitor administradores pero no usufructuarios" , hipótesis posibles si el testador o donante ha excluido del usufructo (art. 287, 30) pero no de la administración (art. 293, 2°), o cuando ha faltado al deber impuesto por los artículos 296 y 207 o cuando se trata de progenitores extramatrimoniales que no han reconocido al hijo o no se ha configurado a él la posesión de estado demostrada en juicio (art. 287 ab initio, art. 256). 31. Jurisprudencia

Se ha resuelto que la rendición de cuentas se refiere a la ekisten: cia de los bienes administrados, que el administrador ha de restituir íntegramente al finalizar su gestión. Asimismo, que el padre debe los intereses dispuestos por el artículo 1913 cuando aplicó bienes del hijo a un uso personal89. Llambías considera acertada sólo la segunda conclusión del fallo y esto recién a partir de la mora del administrador en la restitución de los bienes" . Por su parte, Mazzinghi acota, 87-1 Ver supra nota N°73. segundo párrafo. 88 MAllINGHI últimamente cit.: "Pero aun así creemos que debe quedar al arbitrio del juez exigir o no su cumplimiento al padre, según la importancia de los bienes administrados. No debe perderse de vista que los primeros bienes a que el titular de la patria potestad puede recurrir para alimentar y educar a sus hijos, son los originados en el patrimonio de éstos. Por ello, si en principio existe un equilibrio razonable entre el producido posible de los bienes del hijo y lo que puede haber insurnido la crianza y educación, creemos que ha de dispensarse de un deber cuya exigencia por parte del hijo no condice con la consideración y el respeto a que los padres son acreedores, mientras no se demuestre que han perdido el derecho a merecerlos", 89 C. CiY. la ., LL 34.381. 90 LLAMB1AS, op. y ioc. cit., N°6.

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con razón, que no hay que confundir la restitución, exigible, con la rendición de cuentas que no Jo es91. La Sala G de la Cámara Nacional Civil tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el tema con matices singulares, pues la especie resuelta versaba sobre la madre designada administradora de la sucesión del padre en la cual los hijos eran únicos herederos. Entendió, entonces, que esta circunstancia no era apta para modificar la esencia de la relación jurídica materno-filial, resultando inaplicables las normas procesales relativas a la administración de la herencia y debiendo analizarse la actuación de la progenitora de acuerdo a los preceptos que rigen la patria potestad. Considerando a los padres en su doble rol de administradores y usufructuarios, el tribunal siguió la orientación de Mazzinghi y sostuvo que la obligación de rendir cuentas, propia de cualquier mandatario, adquiere características especiales, no siendo razonable, por lo tanto, exigir rendición de cuentas pero sí la demostración de la existencia e integridad de los bienes administrados. Fueron analizados por separado los actos de administración y de disposición celebrados por la administradora, se estimó improcedente que el juez y de oficio reclamara cuentas en lo que hacía a los primeros y, en cuanto a los segundos, se los reconoció válidos y firmes por haberse celebrado con autorización judicial. Expuso la Cámara textualmente: "Como se trata de una relación entre madre e hijos, no cabe requerir en el manejo del patrimonio la claridad del balance de una sociedad comercial. Los intereses que están en juego no son sólo los materiales, y esto no puede perderse de vista. Tampoco cabe exigir que la madre sea la mejor administradora, sino que sólo cumpla en forma tnínima con lo que la ley exige para mantenerla en ese carácter"92

91 MAllINGHI últimamente cit. 92 23 de diciembre de 1982, en LL 1983-C 28.

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32. Derecho positivo extranjero

El artículo 168 español dispone: "Al término de la patria potestad podrán los hijos exigir a los padres la rendición de cuentas de la administración que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces. La acción para exigir el cumplimiento de esta obligación prescribirá a los tres años". Marty y Raynaud explican que el administrador legal debe rendir cuentas al fin de la gestión y se preguntan si, como el tutor (art. 470), debe también hacerlo anualmente, a lo que responden que, prácticamente, estará dispensado cuando tenga el usufructo legal pero que aun cuando no se acepte el deber de información anual, el juez de la tutela tiene siempre el derecho de exigírselas si lo juzga conveniente, en el ejercicio de sus facultades de control general (art. 395). En Francia, en efecto, la rendición final debe producirse en el término de tres años desde la finalización de la función del administrador. Están obligados a ofrecerla los herederos del administrador legal incluidos los coherederos del menor que se encuentre entre ellos. Se rinden al nuevo administrador legal o al tutor o a los herederos del menor fallecido si la gestión termina antes de la mayoría de edad o de la emancipación, quienes pueden aceptarlas con autorización del juez de tutelas o del Consejo de Familia según los casos. Concluida la administración por haber llegado el menor a la mayoría, se rinden a él mismo (art. 471). Los artículos 471, 472, 474 y 475 regulan detalladamente los distintos contenidos de la rendición de cuentas (de la que se excluyen los ingresos recibidos por el administrador a título de usufructo), la forma de rendirlas y las precauciones establecidas sobre todo para impedir una aprobación insuficientemente reflexionada por el ex menor" .

93 MARTY y RAYNAUD,

op. cit., N° 53 3 ter y 544 y SS.

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El Código de Familia de Costa Rica establece expresamente la obligación de restituir al hijo mayor o emancipado o a quien reemplace en la administración al concluir ésta, todos los bienes y frutos que pertenezcan al hijo y a rendir cuenta de la administración (art. 135). El artículo 86 del Código del Menor del Paraguay es idéntico. En el Código de Familia de Bolivia, por remisión expresa del artículo 275, segundo párrafo, se aplican los preceptos de la tutela, entre ellos el artículo 330 que obliga a la rendición de cuentas circunstanciada al fin de la administración o al cesar para el administrador, ante el juez tutelar, y el artículo 320 que obliga a la rendición de cuentas anual, ante el mismo juez, dentro de los tres meses de vencido el año, archivándose los informes anuales para la comprobación de la cuenta final. Además, el juez está habilitado para exigir informes de la situación patrimonial en el momento en que lo aconsejen las circunstancias. El Código Civil de Perú no dispone el deber de rendir cuentas periódicas, salvo resolución judicial contraria a pedido del Consejo de Familia (art. 427). Este conjunto de ejemplos de legislaciones europeas y latinoamericanas pone de resalto la característica del derecho argentino en el cual la falta de una norma expresa que imponga la obligación de rendir cuentas y el usufructo paterno-materno, tornan totalmente excepcional la influencia del precepto subsidiario del artículo 1909. El legislador de 1985 no juzgó adecuada a la idiosincrasia de las relaciones paterno-materno-filiales en el país, la inclusión de precisiones de detalle que generalizaran la exigencia. Debe observarse asimismo, que en las legislaciones extranjeras citadas, suele coexistir el usufructo y la obligación de rendir cuentas: es así en Francia y Perú, pero no en Costa Rica, Bolivia, ni España. En esta última, los padres pueden destinar los frutos de los bienes del menor que viva con ambos o con uno de ellos, en la parte que les corresponda, al levantamiento de las cargas familiares y no están obligados a rendir cuentas de - 92 -

lo que hubiesen consumido con esta finalidad (art. 165, segundo párrafo). Un precepto relativamente análogo rige en Bolivia, donde las rentas de los hijos pueden destinarse en la medida estrictamente necesaria al beneficio de otros hijos menores conyiyientes y de los mismos padres imposibilitados de trabajar y carentes de otros recursos para el cumplimiento de sus deberes, con autorización judicial (art. 267, segundo párrafo). 30) OTROS RECAUDOS LEGALES 33. Su inexistencia

En la legislación argentina, no hay otros recaudos que deban satisfacer los administradores además de los, absolutamente excepcionales, del inventario y la rendición de cuentas. No se exigen garantías ni existe hipoteca legal (art. 58). Los progenitores tampoco se encuentran en el deber de ofrecer fianzas a causa del usufructo de que gozan (arts. 291, 1° y 2858).

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CAPÍTULO V ELEMENTOS BÁSICOS DE INTERPREATCIÓN 34. Criterios orientadores 35. Principales cuestiones A) CATEGORÍAS DE NEGOCIOS JURÍDICOS 36. Distinción entre actos de administración y actos de disposición 37. Los actos de administración y de disposición en la doctrina 38. Doctrina alemana 39. Doctrina y legislación italianas 40. Doctrina y legislación españolas 41. Doctrina y legislación francesas 42. Doctrina argentina 43. Jurisprudencia 44. La distinción en el régimen de gestión de bienes de los menores vigente hasta la ley 23.264 45. Nuestra opinión 46. Trascendencia de la distinción en el régimen de gestión de bienes de los menores 47. Los negocios jurídicos de enajenación 48. Los actos conservatorios B) BIENES INMUEBLES, DERECHOS Y MUEBLES REGISTRABLES 49. Interés relativo de la distinción 50. Distintas categorías consideradas

Capítulo V ELEMENTOS BASICOS DE INTERPRETACION SUMARIO: 34. Criterios orientadores. 35. Principales cuestiones. A)'Categorías de negocios jurídicos. 36. Distinción entre actos de administración y actos de disposición. 37. Los actos de administración y de disposición en la doctrina. 38. Doctrina alemana. 39. Doctrina y legislación italianas. 40. Doctrina y legislación españolas. 41. Doctrina y legislación francesas. 42. Doctrina argentina. 43. Jurisprudencia. 44. La distinción en el régimen de gestión de bienes de los menores vigente hasta la ley 23.264. 45. Nuestra opinión. 46. Trascendencia de la distinción en el régimen de gestión de bienes de los menores. 47. Los negocios jurídicos de enajenación. 48. Los actos conservatorios. B) Bienes inmuebles, derechos y muebles registrables. 49. Interés relativo de la distinción. 50. Distintas categorías consideradas. 50.1. Inmuebles. 50.2. Muebles y derechos registrables. a) Cosas muebles registrables. b) Derechos registrables. e) Fondos de comercio. d) Las motocicletas.

34. Criterios orientadores

Como es lógico, los caracteres de la gestión de bienes constituyen las pautas para la interpretación doctrinario-jurisprudencial del sistema organizado por la ley. Estos criterios guiarán la tarea judicial cuando esté en juego su función de control previo o posterior de la actividad jurídica de los progenitores en representación de sus hijos o la atribución de la gestión o la remoción del administrador. Es decir, tendrán en consideración el predominio de los aspectos personales sobre los patrimoniales de la patria potestad, la cualidad de orden público que califica su normativa, la complejidad de las atribuciones paterno-maternas en su interrelación de derechos subjetivos y deberes jurídicos con el acento puesto en los deberes, la regla de la gestión conjunta. Estos mismos factores deben orientar la hermeneútica doctrinario-jurisprudencial llamada a una contribución importante a los efectos de delimitar el ámbito del ejercicio de la gestión en sus distintas facetas. 35. Principales cuestiones

Posiblemente, la principal cuestión planteada en materia de dinamismo de la gestión reside en la determinación de los conceptos que yacen bajo distintas expresiones relativas a actos o negocios jurídicos. En efecto, la ley 23.264 emplea las siguientes: actos conservatorios (art. 294); administración (art. 294), administrar (art. 295), - 97 -

administradores legales (art. 293), administrador-es (art. 294), actos de administración (art. 264 quater, 7°), disponer (art. 264 quater, 6°), enajenar (arts. 297, 298). Es también importante la clasificación de los bienes.

A) CATEGORIAS DE NEGOCIOS JURIDICOS 36. Distinción entre actos de administración y actos de disposición

El planteo resulta original de la ley 23.264 porque en el Código Civil se trataba del padre como "administrador legal" (art. 293), se establecía que no tenía "la administración" (art. 294), se hacía referencia a la "condición que prive... de administrar" (art. 295), y se regulaban las consecuencias de la remoción de la "administración' (art. 303). El término "enajenación" aparecía en el artículo 297 dentro de una enumeración de negocios jurídicos, junto a "constituir derechos reales", "transferir derechos reales", "comprar", etc. De este panorama resultaba que la interpretación debía tomar el término "administración" y sus derivados, como sinónimo de "gestión económico-jurídica" con alcances omnicomprensivos, para ubicar después, en su contenido, distintos actos jurídicos determinados aunque lo fueran en términos generales (los "contratos" del art. 279, por ejemplo). Es decir, no era necesario distinguir entre "administración" y "disposición". Incluso después de la ley 17.711 la problemática no varió en cuanto al régimen de bienes de los menores porque cuando incidió en él lo hizo también con referencia a "administración" (redacción del art. 3301). El distinto tratamiento dado en la legislación vigente a los actos de administración y a la disposición (art. 264 quater, 7° y 6°), y sus proyecciones sobre todo el sistema organizado de gestión, renueva el interés de la materia.

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37. Los actos de administración y de disposición en la doctrina94

Numerosos son los criterios propuestos para intentar obtener una caracterización precisa de cada rama en la dicotomía; actos de administración y actos de disposición. Incluso ha sido negada por autorizadas opiniones95 o se la ha diluido estimando que un acto puede ubicarse indistintamente en una especie u otra según circunstancias totalmente ajenas al acto mismo. En doctrina argentina reciente, se ha puesto de relieve la relatividad de los criterios de distinción ofrecidos hasta ahora96 38. Doctrina alemana

"El acto dispositivo, expresa Von Thur, es un negocio jurídico que se refiere directamente a una relación jurídica o a un derecho. Sus especies más importantes son la enajenación, el gravamen real, la modificación o la renuncia de derechos". Entre los rasgos que señala este autor en dichos actos, destacamos los que podrían aplicarse a la hipótesis en estudio, a saber: procurar directamente siempre la modificación del derecho, lo que son aptos para lograr; recaer sobre cualquier derecho o relación jurídica susceptible de ser modificada, en particular pero no exclusivamente, derechos y relaciones jurídicas patrimoniales; producir como efecto una alteración del activo. No son dispositivos los actos que modifican el pasivo (una asunción de deuda, por ejemplo), ni las abstenciones que producen efectos jurídicos (dejar de interrumpir una usucapión por ejemplo), ni los acontecimientos que producen una modificación de hecho de las cosas por no constituir negocios jurídicos (destrucción de éstas, por ejemplo)97 94 Ver nuestro estudio Actos de administración y actos de disposición en Revista del Notariado 711, 701 y ss. y Estudios sobre sociedad conyugal, Santa Fe, 1981, p. 35

Y SS.

95 Por ejemplo: AUBRY y RAU, Cours de droit civil franÇais, 5a, cd., Pari's, 1897, primera parte, Cap. VI, parágr. 113, nota N°1. 96 EANZOLATO, Eduardo Ignacio, El asentimiento conyugal, Córdoba, 1986, N° 23-1. 97 VON THUR, Andreas, Derecho Civil, versión castellana (Buenos Aires, 1947), Vol. II , I, patágr. 54. El texto trasncripto, en p. 264.

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El criterio de Von Thur es ontológico, intrínseco: el acto es dispositivo en cuanto la intención negocial reviste los caracteres enumerados, pero es un criterio que no escapa a la influencia del efecto jurídico resultante sobre el patrimonio: la modificación del activo. 39. Doctrina y legislación italianas

La doctrina italiana distingue entre actos de simple administración y actos que exceden la administración ordinaria, por exigencias del ordenamiento legal que trata. Los actos de disposición coinciden, en cierta manera, con los últimos. La falta de acuerdo doctrinario es muy acentuada: Betti atiende al objeto sobre el cual recae el acto, tomado en su significación económica (capital opuesto a renta, siendo el primero el objeto tipificador del acto que excede la administración ordinaria); el criterio de Barbero es funcional-extrínseco-económico-práctico (conservación del patrimonio como valor capital, en los actos de administración ordinaria y modificación del mismo valor, en los que la exceden); el de Messineo fusiona ambos criterios de clasificación (el acto de administración se configura por la finalidad económico-práctica de conservación y recae sobre réditos; el acto de administración extraordinaria sobrepasa la finalidad conservadora pero recae, por lo general, sobre réditos y, por fin, incluye en su esquema los actos de disposición que también sobrepasan la finalidad conservadora y recaen sobre bienes de capital); Cariota-Ferrara parece encontrar en la concepción ontológica alemana (el negocio dispositivo, que casi siempre excede la administración ordinaria, se define intrínsecamente porque le sirve de pauta el contenido de la intención negocial, o sea, lo querido es transferir, modificar o destruir un derecho subjetivo preexistente)98 La jurisprudencia tampoco logró proponer un criterio distintivo 98 BETT1, Domenico, Sistema de Derecho Privado, versión castellana, Buenos Aires, 1967, T, 1, N° 210; MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, versión castellana, Buenos Aires, 1954, T. II, parágr. 55, N° 5; CAR1OTA-FERRARA, Luis, El negocio jurídico, versión castellana, Madrid, 1956, N°68.

técnico-jurídico y recurría a un vago "criterio económico, referido a la naturaleza e intensidad de los efectos sobre el patrimonio administrado"99. Es importante subrayar que la legislación italiana de 1975, sobre patria potestad, expresamente recurre a la distinción entre actos de ordinaria administración y actos que la exceden y proporciona insuficiente pauta de orientación. En efecto, el artículo 320 en su redacción vigente dispone: "Los actos de administración ordinaria, excluidos los contratos en los cuales se conceden o se adquieren derechos personales de goce, pueden ser celebrados separadamente por cada uno de los genitores" (segunda oración del primer párrafo) y "Los genitores no pueden enajenar (alienare) o hipotecar o prendar los bienes recibidos por el hijo o a cualquier título, aun por causa de muerte, aceptar o renunciar herencia o legados, aceptar donaciones, proceder a la disolución de condominios, contratar mutuos o locaciones por más de nueve años o realizar otros actos que excedan la administración ordinaria ni promover, transar o comprometer en árbitros juicios relativos a tales actos, si no por necesidad o utilidad evidente del hijo con autorización del juez tutelar". "Los capitales no pueden ser retirados sin autorización del juez tutelar, que debe determinar su empleo". Se señala acertadamente que, por el generoso envío efectuado por la ley a "otros actos que exceden la administración ordinaria", continúa presentándose el problema, ya anterior a la ley de 1975, de individualizar el criterio o criterios para distinguir entre actos de ordinaria y de extraordinaria administración, con las dificultades que comporta encontrar uno suficientemente idóneo. La crítica al nuevo sistema es aún más severa que la anterior, por cuanto la diferenciación se hace para distinguir entre los actos que los genitores pueden cumplir por separado y aquellos para los cuales se establece la

99 PELOS], Angela Carlo, com. al art. 320, en CARRARO, Luigi, OPPO, Giorgio y TRABUCCHI, Alberto, Commentario alía riforma del diritto di Famiglia, Padua 1977, T. I, 2a. parte, p. 769 y ss. El dato indicado, en el N° 9,

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representación conjunta. El tratamiento legal no contribuye, por otra parte, a clarificar la conceptuación de unos y otros actos, porque, en las diversas instituciones en que recurre a la distinción, suele incluir un mismo acto en una u otra categoría, haciéndolo así en cuanto a la actuación del tutor y de los padres. Se confirma así, según A. G. Pelosi, la imposibilidad de valerse de un criterio objetivo presupuesto por la ley. Así, por ejemplo, se requiere actualmente autorización judicial para actos que antes los genitores podían otorgar libremente y viceversa. "Esta es, escribe, la mejor prueba de la relatividad y en un cierto sentido, de la arbitrariedad de la distinción entre actos de ordinaria y de extraordinaria administración". En conclusión, se propicia recurrir a reconstruir analíticamente el contenido de las dos categorías contrapuestas de actos, recurriendo a los datos ofrecidos por las normas en la materia considerada u otras afines, es decir, a un verdadero esfuerzo inductivo, que estimamos puede no conducir siempre a conclusiones válidas por la especialidad de la patria potestad, de la cual no cabe comparación ni aun con la tutela, lo que, por cierto, no es desconocido por los intérpretes que ponderan la cautela con que ha de invocarse analógicamente el control previsto para el tutor que no se justifica solamente por la relevancia del acto sino también por la menor confianza depositada en ético. 40..Doctrina y legislación españolas

Puig Peña opta por el criterio de la intensidad de la repercusión de los distintos negocios sobre el patrimoniol01 . Para Albaladejo, el criterio puede ser mixto funcional objetivo, pero admite que el acto de simple administración puede recaer sobre la cosa misma y no sobre lo que produce, siempre que no la comprometa en forma duradera102 . 100 'dem, N°9. 101 PUIG PEÑA, Federico, B. p. 471/472. 102 ALBALADEIO, Manuel,

Tratado de Derecho Civil español, El negocio jurídico,

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Madrid, 1958, T. I,

Barcelona, 1958, N°45.

La actual legislación española sobre patria potestad no hace hincapié en la distinción entre administración ordinaria o extraordinaria, con respecto a la cual se ha seguido anteriormente la doctrina italiana. Castán Vázquez lo hizo, por ejemplo, enseñando que el padre realizaba los actos de ordinaria administración en el ejercicio de sus funciones normales como administrador y que los que la excedían, necesitaban autorización judiciall°3. De Prada González opina que el tema tiene ahora más importancia que antes de la reforma de 1981 porque ya no hay usufructo, lo que entonces permitía encuadrar muchas facultades de los padres en las que les correspondían como usufructuarios, figura menos delimitada en el derecho español que la de administrador. Concluye en que "la administración.., de los padres es una administración sui generis más amplia de la que se entiende ordinariamente por administración y que contiene la facultad de realizar no sólo actos administrativos y de conservación del patrimonio, sino todos aquellos que sean convenientes o útiles al menor, incluyendo amplias facultades dispositivas, si bien en algunos supuestos precise el complemento de la autorización judicial''104 En verdad, puede decirse que la legislación española ha simplificado la cuestión evitando toda referencia a categorías de actos sustituyéndolas por la casuística del artículo 1661°5. 41. Doctrina y legislación francesas

Planiol, Ripert y Savatier atienden a los efectos producidos por el negocio sobre el patrimonio, patrimonio que el acto de disposición modifica sustancialmente o pone en peligro como consecuencia de procedimientos anormales empleados en la gestión. La explotación 103 GASTAN VAZQUEZ, José Maria, La patria potestad, Madrid, 1960, p. 286. 104 DE PRADA GONZALEZ, op. cit., p. 142/143. 105 Infra, N°120.

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normal y el empleo de rentas tipifican el acto de administración106 O sea, toman en consideración tres líneas: una objetiva, otra funcional extrínseca y una última según las características de normalidad o anormalidad de la operación, pero el paralelismo debe deducirse por comparaciones. Bonnecase enumera y analiza cuatro rasgos distintos del acto de administración que es, por definición, un acto jurídico, a saber: se refiere a un bien individualizado o a un patrimonio compuesto de elementos individualizados; "en el patrimonio en el cual se realiza el acto de administración, el elemento capital es esencialmente estable, debido al origen de ese patrimonio, a su destino o al titular del mismo; el acto de administración traduce, desde el punto de vista positivo, la producción de un elemento capital-estable y, como consecuencia, la apropiación o aprovechamiento de los productos derivados de tal producción; desde el punto de vista negativo, se caracteriza por no comprometer ni el valor del elemento-capital sobre el cual se realiza, ni su individualidad ni, a fortiori, su existencia en el seno del mismismo patrimonio"107. La concepción de Bonnecase no se restringe a lo objetivo, sino que es también funcional. La doctrina francesa actual destaca que el factor económico tiene influencia decisiva en la distinción entre actos de administración y de disposición. "La toma en consideración por el legislador del valor económico de los bienes en el seno de los patrimonios modernos, así como las necesidades de una gestión lo más rentable posible desde el punto de vista económico, constituyen sin duda las razones profundas de las soluciones recientes concernientes a las nociones de acto de administración y acto de disposición", estimándose que es preciso admitir que, en adelante, el factor económico ha venido a ser el principal instrumento de calificación de estos negocios. En particular, estas 106 Tomado de la referencia de LLAMBIAS, Parte general cit., T. II, N° 1542. 107 BONNECASE, julien, Elementos de Derecho Civil, versión castellana, Méjico,

1946, T. I, 3°, N°310 y as. Los textos citados figuran en el N°323.

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afirmaciones se apoyan en las reformas introducidas en el régimen patrimonial matrimonial, en el de la tutela y en el de la patria potestad. René Verdot, escribiendo antes de la última pero después de las dos primeras, las toma para ejemplificar lo que denomina "descalificación de los actos de administración en actos de disposición" y "descalificación de los actos de disposición en actos de administración". En el primer sentido, los instrumentos a través de los cuales se ha logrado son, por un lado, la restricción de poderes del administrador (por ejemplo, del marido en el régimen legal supletorio de comunidad de gananciales de gestión marital) y, por otro, la restricción de los efectos del acto (por ejemplo, en cuanto a la locación contratada por el tutor o por el padre-administrador legal, que no confieren derecho de prórroga). En el segundo sentido, los instrumentos han sido el conferir al administrador plena libertad permitiéndole la celebración de actos de disposición sobre valores mobiliarios y englobar ciertos actos de disposición en el cuadro de la administración, por ser útiles y, a veces, indispensables desde un punto de vista económico107-1. 42. Doctrina argentina

La referencia debe iniciarse con Orgaz, por su contribución a esclarecer la distinción y porque fue especialmente mencionado en la exposición del miembro informante en la sesión del Senado de la Nación en que se consideraron los artículos 293 y 294 de la legislación vigente. "Dentro de los actos patrimoniales, únicamente, escribió, cabe una importante distinción según la mayor o menor amplitud de los efectos que son propios a cada especie. La más amplia es la de los actos de disposición: por tales deben entenderse los que disminuyen

107-1 VERDOT, René, L'influence du facteur économique sur la qualification des acres "d'administration" et des actes de "disposition", en Revue Trimestrielle de Droit Civil,

T. 66, p. 449 y ss. (todas las transcripciones de este párrafo del texto coprresponden a esta obra). - 105 -

o modifican sustancialmente los elementos que forman el capital del patrimonio o que, sin estos caracteres, comprometen su porvenir por largo tiempo (a estos últimos suele Ilamárselos actos extraordinarios de administración): la donación, la enajenación, en general, la constitución de derechos reales, el arrendamiento de inmuebles por muchos años, son los más característicos... El acto de administración es el que tiene por objeto hacer producir a los bienes los beneficios que normalmente puede obtenerse de ellos, respetando su naturaleza y destino... Salvo en pocos casos (la donación, por ejemplo, es siempre acto de disposición...) la naturaleza de un acto o negocio concreto depende menos de reglas teóricas que de las circunstancias de hecho; así, la venta de inmuebles es, en general, acto de disposición, pero será de administración si se trata de una empresa de compra y venta de inmuebles"" Los autores nacionales han seguido esta orientación, en términos generales" . López Olaciregui destaca solamente el objeto sobre el cual recae el acto: capital o renta (disposición o administración)"° Laje, en su casi clásico estudio, define el acto de administración como el que tiene por finalidad y resultado evitar el empobrecimiento de un patrimonio ajeno, y al acto de disposición como al que busca "el acrecentamiento rápido de los valores, sin relación directa con lo invertido y lo esperado y bajo los riesgos propios de la especulación", o el que se realiza sin contraprestaciónin

108 ORCAZ, Alfredo, Hechos y actos o negocios jurídicos, Buenos Aires, 1963, N° 43, mencionado en la exposición del senador Brasesco, Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, del 5 de setiembre de 1984, p. 1693. 109 BORDA, Parte general cit., T. II, N° 4811 GRECO, Roberto E., Enajenación de cosa hipotecada, Buenos Aires, 1967, N° 29; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, Heredero aparente: el problema y la ley, en LL 157, 855 y as., IV. 110 LOPEZ OLACIREGUI, José María, sus notas a SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, 1964, T. II, ad. N° 1629-C, 111 LA JE, Eduardo, Actos de administración, de disposición y de enajenación, en JA 1950-1, S.D. 129v ss., N°141 y 142.

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Spota atribuye al acto de administración la función de "gobernar normal y dinámicamente el patrimonio sin implicar un riesgo sobre la sustancia de ese patrimonio" y conceptúa el acto de disposición como "el ejercicio de las atribuciones que atañen al titular de un derecho subjetivo o al legitimado al efecto para transmitirlo, innovarlo o abolirlo "M-1 En reciente doctrina nacional, Fanzolato critica la relatividad de las pautas propuestas para definir los actos de disposición por su necesaria dependencia de "coyunturas fácticas" y considera necesario "formular criterios intrínsecos orientadores que faciliten —en abstracto y por anticipado— la resolución de los problemas que suscita el tráfico jurídico". A tal fin, prescinde de las particularidades que hagan a los objetos y a los otorgantes de los actos y diseña un esquema con tres grandes categorías genéricas, en las que agrupa a los actos que intrínsecamente pueden considerarse como negocios dispositivos. Ellas son: a) las enajenaciones a título gratuito, porque producen una verdadera disminución de los elementos que forman el capital patrimonial; b) las enajenaciones a título oneroso porque llevan ínsitos una serie de riesgos al producir una modificación sustancial de los elementos que forman el capital del patrimonio; y c) los compromisos patrimoniales altamente riesgosos, porque, sin llegar a constituir típicas enajenaciones, provocan, sin embargo, "repercusiones patrimoniales similares a las que originan tales enajenaciones, desde que comprometen, por un largo tiempo, el porvenir del patrimonio a tal punto que, estos actos, pueden calificarse como operaciones de alto riesgo patrimonial "112 En síntesis, en la doctrina argentina se sustentan criterios objetivos (López Olaciregui), criterios mixtos objetivo-funcionales (Orgaz) y otra línea, ya señalada por Planiol-Ripert-Savatier: la del gobierno normal o riesgoso, que es finalista pero también en orden a lo prác111- 1 SPOTA, Contratos cit., loc. cit., N° 312. 112 FANZOLATO, op. cit., N° 23.3.

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tico-económico (Spota, Laje). En cuanto a Fanzolato, en las dos primeras categorías que propone adhiere a un criterio objetivo (por los efectos del negocio sobre el capital del patrimonio) y, en la tercera, al riesgo que acarrea similares consecuencias. 43. Jurisprudencia

No es frecuente que se produzcan sentencias en cuya fundamentación se esboce un criterio de diferenciación entre actos de administración y actos de disposición. La Cámara Federal de la Capital, Sala Civil y Comercial, ha distinguido: "Acto de administración es el que tiende por procedimientos normales a la conservación y explotación del patrimonio, en cambio el segundo (acto de disposición), es el que introduce una modificación sustancial en el patrimonio, ya porque causa el desplazamiento de un valor integrante de la masa, ya porque realiza la gestión patrimonial por procedimientos anormales que reportan algún riesgo para el mantenimiento del capital. Excepcionalmente no se consideran actos de disposición pese a que importan un desplazamiento de bienes, las enajenaciones de frutos"113. 44. La distinción en el régimen de gestión de bienes de los menores vigente basta la ley 23.264

La mayoría de los autores que trataron la gestión de bienes de los menores durante el régimen anterior a la ley 23.264, se limitaron al análisis de los textos respectivos sin intentar la diferenciación doctrinaria entre actos de administración y actos de disposición, menos en el estudio de la patria potestad. Mazzinghi reconoció la conveniencia de distinguir para determinar con precisión las facultades paternas, aunque la línea que 113 11 de agosto de 1969 en JA 4-1969. 275, Conceptos análogos en CNCiv, Sala A, 11 de noviembre de 1986, en 1.1. fallo N° 85.648 (dictamen del Asesor de Menores) y en el fallo cit., infra en nota N° 272.

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divide uno y otro tipo de actos no sea siempre neta y precisa, dada su utilidad para proponer un criterio orientador que tendría que ser afinado con el análisis de los casos de mayor importancia y aplicado a la práctica según las características del acto. Pero no ofreció ninguna pauta para formularla, si bien enunció que el principio general de la gestión era el de la facultad paterna para realizar, en nombre del hijo, todos los actos de administración, mientras que, en principio, los de disposición debían contar con autorización judicial114 . Estas observaciones se encuentran también en Bussolls. 45. Nuestra opinión

Estimamos que los criterios de diferenciación deben buscarse primero en el acto mismo, es decir, en el acto jurídico, manifestación voluntaria de la intención de producir un efecto jurídico. Si es imposible hallarlos, debe irse a los supuestos del negocio: sujeto y objeto y sólo en última instancia habrá de recurrirse a circunstancias ajenas al acto en sí, aunque sean sus resultados metajurídicos. De esta manera se han elaborado las clásicas clasificaciones del acto jurídico y se va completando la elaboración de su teoría. Ahora bien, nuestro régimen legal (los textos) no permite una distinción basada en el contenido de la intención negocial. No resulta de la ley argentina, que sea acto de disposición el que procura siempre la modificación del derecho, como se sostiene en la doctrina alemana, ni el que pretende transferir, modificar o destruir un derecho subjetivo preexistente, como en la interpretación de Cariota-Ferrara. En verdad, de las pautas de razonamiento que pueden detectarse en la ley argentina, sólo resulta la mayor trascendencia patrimonial de los actos de disposición. Sin duda afectan los intereses del titular en mayor escala o medida y exigen más reflexión por sus eventuales consecuencias que los actos de administración. Ejemplificando con 114 MAllINGFU, op. y loc. cit,, N° 635, 115 BUSSO, op. y loc, cit., com, al art. 297, Nos. 12 y 13.

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el régimen de gestión de bienes de los menores, es por esta razón que la disposición de bienes que se consideran asimismo más significativos económicamente, inmuebles, muebles registrables, exige el acuerdo de los dos progenitores y autorización judicial mientras que la administración puede ser unipersonal (art. 264 quater, 60 y 70 y sus correlativos). El criterio de la mayor o menor trascendencia patrimonial que se deduce directamente de este punto de partida es extrínseco al acto y forzosamente impreciso, pero es útil al desplazar el interrogante: ¿cuándo existe esta mayor o menor trascendencia patrimonial, prácticamente inevitable o prudentemente temida? De las respuestas posibles ha de seleccionarse la más próxima al acto mismo, la que permita una apreciación más inmediata, la que deje menos campo a la variabilidad de opiniones, no para constreñir al juez sino por exigencias de la seguridad jurídica. Y no satisface estas exigencias un criterio meramente funcional-económico-práctico ni una configuración compleja que reclame apreciar la normalidad o anormalidad del negocio, o aun menos, determinar si es o no riesgoso. Este criterio no puede ser otro que el objetivo, analizado y circunscripto para cada categoría. Nuestra conclusión inicial y básica sostiene que el acto de disposición recae sobre bienes de capital y que el acto de administración afecta frutos o rentas. En términos generales, se entiende por capital toda cosa (bien económico) que se destina a la producción de otros bienes económicos (cosas o servicios). No hay duda que este significativo destino depende de la voluntad del poseedor. Considerado desde el punto de vista particular de éste, para él es capital toda cosa que le produce un bien económico, aunque no se obtenga ninguna cosa nueva o ningún servicio, sino sólo una diferencia entre el precio de venta y lo que ha costado, una ganancia. Le corresponde, en este supuesto, la calificación de capital lucrativo, por oposición a capital productivo, que es el empleado para obtener nuevas cosas o servicios que acrecientan el haber. Se distingue también entre capital fijo y capital circulante, aproximándose el concepto al jurídico de cosas - 110-

consumibles y no consumibles: el capital circulante se gasta totalmente en cada proceso de producción, aunque sólo sea con relación a su poseedor116. En el fondo, lo distintivo es la permanencia o no permanencia en el patrimonio del poseedor como característica de su peculiar manera de producir renta, de ser capital. Tal concepto elemental sigue siendo válido a pesar de que la Economía Política moderna ha fundado la distinción entre capital fijo y capital circulante en un criterio de transformación técnica y económica y no en un criterio de movilidadl17 porque evidentemente no puede ser excluido según resulta de la definición misma y porque con él sólo se pretende dar pautas para la ubicación de negocios jurídicos con el propósito de precisar los requisitos que la ley civil establece (la necesidad o no necesidad de autorización judicial, de intervención de ambos progenitores en materia de patria potestad, o del asentimiento conyugal en la aplicación de los arts. 1276 y 1277) y, consecuentemente, de apreciar su eficacia o ineficacia jurídica. Tampoco se intenta suplantar una noción técnico-contable, que respondería a otros objetivos, sin perjuicio de que no se trata de una concepción totalmente extraña a los mismos. Efectivamente, en administración financiera se acepta la estructura binaria del capital, es decir, se entiende que éste se orienta para el desempeño de dos papeles claramente di116 Ver BELAUNDE, César H., Economía Política, Buenos Aires, 1960, Cap. VI, I, p. 111 y ss. 117 "E] análisis moderno no ha hecho reposar la distinción entre capital fijo y capital circulante en un criterio de movilidad.., sino en un criterio de transformación técnica y económica del bien: el capital fijo es el que interviene en varios ciclos de producción sin sufrir transformaciones en su estructura técnica; capital circulante es aquel que no puede intervenir más que una sola vez en el ciclo de producción", BARRE, Raymond, ECOIICIM t'a Política, versión castellana, Barcelona, 1964, p. 272. Cornejo e Iturtioz explican que son "bienes de producción, aquellos destinados a la producción de otros bienes, y que pueden ser llamados también bienes de capital... pueden ser durables y no durables... Los bienes durables de capital sirven para muchos actos productivos e incluyen máquinas en general, los edificios de las fábricas, las herramientas, los veh ículos empleados en la producción, etc.; los no durables de capital son los que desaparecen con la primera utilización que se haga de ellos, como las materias primas y los combustibles", CORNEJO, Benjamín e ITURRIOZ, Eulogio, Manual de Economía Política, 4a. ed., Buenos Aires, 1977, p, 90,

ferenciados y cuyo elemento distintivo es la movilidad. Se habla de capital fijo, o de uso o estructural y de capital móvil o de trabajo o corriente. El capital fijo no se incorpora físicamente al producto elaborado y es de larga duración. El capital móvil puede conceptuarse según distintas reglas, todas ellas alrededor de la idea central de su conversión final en dinero117-1. Es obvia la correspondencia de estas categorías con las de capital fijo y circulante, expresiones que se continuarán empleando en el transcurso de esta obra. Importa asimismo conservar la idea de capital por oposición a renta, con lo cual quedan incluidos en la denominación "capital", los bienes de uso no consumibles, en el concepto tanto económico como jurídico, no destinados a producir sino a satisfacer necesidades directamente. Por lo tanto, estimamos que es acto de disposición el que recae sobre bienes de capital, por oposición a renta, y de capital lucrativo o productivo fijo. Es acto de administración, el que recae sobre bienes de capital circulante o sobre frutos o rentas. La conclusión es susceptible de dos críticas. Por un lado, entender que los actos de administración y de disposición se presentan así como categorías económicas y no jurídicas. Se trata del cuestionamiento de Planiol y Ripert que afirmaron que el acto de administración es un acto económico que no puede oponerse al de enajenación porque éste es un acto jurídico, Puede refutarse considerando que el 1174CANDIOTI, Eduardo M., Cuadernos de Administración financiera, Santa Fe, 1984, Nos. 3.1-01, 9.1-01. Según esta obra, las regias para determinar el capital de trabajo fijan criterios para definir sus respectivos contenidos. Son tres, a saber la regla del objeto mercantil "considera como activos corrientes a todos aquellos que están comprometidos directamente para llevar a cabo el propósito de una empresa cumpliendo el ciclo 'dinero a dinero' "; la regla del año "considera activos corrientes a los que han de convertirse en dinero en el término de un año.., la ley de sociedades N°19.550 y la práctica generalizada adhieren a este criterio"; la regla mixta "considera activos corrientes a los recursos provenientes del objeto mercantil cualquiera sea la duración del ciclo, más aquellos que no perteneciendo a aquél hayan de convertirse en dinero en el término de un año" (N°3.2/3.3-01). (La autora agradece la colaboración prestada por los CPN Julio César David y José Luis Milcsi para la dilucidación de este punto). - 112 -

hecho económico es un fenómeno que se da en el proceso económico, un momento de la gesta que comienza con la búsqueda, conservación y transformación de los bienes y culmina con el consumo, proceso en el cual el cambio oficia de aglutinante. El derecho no toma en cuenta ninguno de esos momentos si no es para reconocer los efectos jurídicos, en la satisfacción de su finalidad de establecer un orden justo de las relaciones humanas. Mediando en el acto de administración o de disposición, la voluntad humana con intencionalidad jurídica, tales hechos jurídicos son actos jurídicos, no solamente fenómenos económicos, aunque lo sean también. De ninguna manera negamos el fondo de exactitud de la otra crítica: la concepción es relativalla porque la noción de capital también lo es, ya que depende del destino que su propietario imprima a los bienes. El mismo bien puede ser: bien de uso no consumible si está destinado a habitación del dueño (capital por oposición a renta); bien de capital lucrativo fijo si, mediante un arrendamiento, reporta una ganancia a su titular; bien de capital productivo fijo si en él está instalada una fábrica; bien de capital lucrativo circulante si su titular lo destina a la venta para obtener una ganancia. Pero esta relatividad se traduce en la necesidad de analizar el supuesto práctico que se presenta, en nuestro caso, ante el progenitor que se plantea la amplitud de sus facultades para negociar o al juez que lo estudie para apreciar la validez o nulidad de un negocio jurídico, es decir, integra la realidad práctica que siempre requiere consideración. Una vez resuelta esta cuestión previa, el criterio es automáticamente aplicable. 46. Trascendencia de la distinción en el régimen de gestión de bienes de los menores

La distinción es fundamental en el régimen de gestión de bienes de los menores dada, como se ha indicado, la referencia legal expresa a administración y actos de disposición. Las consecuencias de la 118 FANZOLATO, op. cit., N'23.1.

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aplicación de distintos criterios de diferenciación constituye tema a considerar en el análisis de los negocios jurídicos que pueden celebrarse por uno solo de los progenitores, en el ejercicio de la administración, y la de aquellos que requieren el consentimiento de ambos e, incluso, autorización judicial. 47. Los negocios jurídicos de enajenación

La ley 23164 impone también el tema de la conceptuación de los actos de enajenación (arts. 297, segundo párrafo y 298). Borda identifica disposición y enajenaciónlig Fanzolato denomina las dos primeras categorías de su esquematización, enajenaciones a título gratuito y enajenaciones a título oneroso e incluye en la tercera, actos que "sin llegar a constituir típicas enajenaciones (con transmisión o pérdida actual del dominio), provocan —sin embargo— repercusiones patrimoniales similares a las que originan tales enajenaciones..." Aclara que emplea la palabra enajenación en dos de los significados que le asigna el Diccionario de la lengua de la Real Academia Española, a saber, "pasar o transmitir a otro el dominio de una cosa o algún derecho sobre ella" y "desposeerse, privarse de algo"120. A nuestro entender, "enajenación" como concepto aplicable a un negocio jurídico, se reporta al contenido de la intención negoeial, que es en ella el de transferir entre vivos un derecho subjetivo de un titular a otro. Esta noción corresponde a la explicitada por Von Thur, que la concibe como una atribución del disponente a favor de otra persona, siendo toda enajenación un acto de disposición pero la disposición pudiendo existir sin enajenación, como en la renuncia a la propiedad. Sobre la base de la legislación argentina, opinamos que la enajenación es también relativa en cuanto a que constituya un acto de ad-

119 BORDA, Parte general cit., T. II, N°84.1. 120 liANZOLATO, op. cit., N°23.3 y nota NI 132.

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ministración o de disposición. Coherentemente con lo propuesto como criterio de distinción, dependerá de la calificación del bien objeto de la enajenación, con interesantes aplicaciones a hipótesis concretas. Por ejemplo, la enajenación aun de inmuebles por aquella persona cuyo comercio consiste en la compraventa de inmuebles, es un acto de administración. Lo es también la enajenación de frutos, incluida la de la cosecha pendiente. Y pueden darse enajenaciones que sean actos conservatorios, como se verá en el número siguiente. 48. Los actos conservatorios

Por fin, la segunda oración del primer párrafo del artículo 294 requiere precisar la idea de actos conservatorios. A pesar de lo delimitado de su finalidad, que es la conservación de los bienes, no resultan sencillos de conceptuar. Su autonomía ha sido rechazada totalmente vinculándolos con los actos de administración o absorbiéndolos en éstos, incluso considerándolos como la forma primaria de acto de administración. El planteo doctrinario de la tricotomía "conservación-administración-disposición" marcó el comienzo del análisis de su especificidad pero sin que se haya ofrecido todavía un estudio exhaustivo y efectivamente claro. Aguilera, dentro de los autores españoles, le dedica un interesante trabajo en el cual los analiza como ubicados fuera del concepto de acto o negocio jurídico (en el sentido, por ejemplo, del artículo 944 del Código Civil argentino), pues estima que no alcanzan la categoría de tal sino la de "actos semejantes a negocios jurídicos" porque consisten sólo en la "ineludible decisión de conservar". Esta imposibilidad de ser cumplido en forma de negocio jurídico constituye un elemento decisivo en la concepción de Aguilera, que define al acto conservatorio por este elemento en cuanto derivado de la cualidad de "acto debido" que le es típica: "El acto de conservación es un acto debido, que no deja libertad de elección y se encamina a mantener una cosa en estado de cumplir su función propia". Conforme a sus explicaciones, ante la ne- 115 -

cesidad de obrar planteada por las circunstancias, la única alternativa del sujeto activo es la de realizarlo o rechazar su ejecución, permitiendo que perezca o se deteriore el bien o el derecho comprometido, con la consecuencia personal de que, si elige el segundo término de la opción o lo permite por su inacción, se hace pasible de responsabilidad. A la idea de acto debido se una la finalista de la conservación por sí misma, es decir, sin que se encare la conservación como medio para el logro de otra finalidad (por ejemplo, conservar para produeir)121 Las precedentes consideraciones no agotan las posibilidades de presentación del acto conservatorio en derecho argentino. En primer lugar, el hecho de la presión de las circunstancias ante la eventualidad del daño o pérdida del bien y de la consiguiente responsabilidad que recaerá sobre el administrador, no priva de su cualidad de voluntario al acto realizado y de su inclusión en la preceptiva descripción del artículo 944 del Código Civil, sin perjuicio de que se den actos lícitos no jurídicos (obviamente también voluntarios) que son asimismo conservatorios. La reparación de una pared por el representante legal del menor propietario, ejemplifica lo segundo; contratar a quien la repare, lo primero. Los ejemplos que proporciona Orgaz, son de negocios jurídicos: la interrupción de una prescripción, la venta de cosas fácilmente perecederas, la reinscripción de una hipotecal21-1. Tampoco es exacta la división tripartita que opone los actos conservatorios a los de administración y disposición. No sólo, como explica Verdot, "en el seno de la división tripartita de los actos jurídicos, uno de ellos, el acto conservatorio ocupa un lugar un poco aparte y corresponde a un dominio de aplicación mucho más fácil de delimitar: es, en efecto, el acto urgente, el acto necesario, el acto de salvaguarda si puede decirse, cumplido por el administrador con la finalidad de prevenir la realización de un riesgo o de evitar una pérdida 121 AGUILERA, Tomás, Autonomía del acto de conservación, en Revista de Derecho Privado, T. LIX, Madrid, enero-diciembre de 1975, p, 726 y ss. La transcripción es de p. 731. 121-1 ORC AZ, op, cit , p. 81.

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inminente" 121 -2 . Admitida su circunscripción a estos propósitos, lo razonable es excluir el acto conservatorio de la tricotomía porque, sin dejar de ser acto de conservación, cabe que sea simultáneamente, de administración o de disposición, según el criterio objetivo de distinción (por la naturaleza del bien sobre el cual recae) o según el criterio funcional (por sus consecuencias sobre el patrimonio). Incluso pueden ser actos de enajenación; por ejemplo, es meramente conservatoria la enajenación de cosas perecederas que, a su vez, es acto de disposición si recae sobre bienes de capital fijo o de administración si recae sobre frutos o, igualmente, acto de disposición al modificar la composición del patrimonio o de administración si constituye una forma de gestión normal. Spota afirma que "cuando un bien perecedero no puede mantenerse en su estado actual por más tiempo sin correr el peligro de que se destruya, su enajenación asume el carácter de un auténtico acto de conservación. Existe una mutación de la cosa destructible por su equivalente en valor monetario "121-3 En síntesis, el acto de administración, el acto de disposición y la enajenación, son compatibles con el acto conservatorio, el cual se define por su función económico-práctica. Por lo tanto, lo decisivo cuando se trata de discernir a quién o con qué requisitos compete el acto conservatorio que es, al mismo tiempo, acto de administración, acto de disposición o enajenación, es atender al criterio de la urgencia, del apremio impuesto por la situación fáctica. Esta predomina sobre el carácter administrativo, dispositivo o enajenante del acto, de tal manera que, por ejemplo, una enajenación será conservatoria y sometida al régimen establecido para este tipo de actos, cuando la finalidad del mantenimiento del patrimonio prive sobre las otras consideraciones aplicables a su caracterización. El peso de las circunstancias, a tal punto decisivo, deberá ser valorado judicialmente cuando se discuta, supóngase, la validez de un negocio que se diga vFano-r,

op. cit., N° 1. 121 -3 SPOTA, Contratos cit., loc. cit., N°310. 121-2

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conservatorio, realizado por cualquiera de los progenitores invocando el párrafo inicial del artículo 294. B) BIENES INMUEBLES, DERECHOS Y MUEBLES REGISTRABLES 49. Interésielativo de la distinción

La denominación del apartado ha sido tomada textualmente del inciso 60 del artículo 264 quater. La importancia de distinguir entre inmuebles y muebles y de enumerar los que de los últimos son registrables, es relativa por cuanto el artículo 297 segundo párrafo exige autorización judicial para la enajenación o gravamen de bienes de cualquier clase y a nuestro entender, es también para ellos exigido el requisito del doble consentimiento paterno-materno cuando la gestión se encuentra en cabeza de ambos progenitores o en la de uno pero con intervención del otro. SO. Distintas categorías consideradas

50,1. Inmuebles. Corresponde la caracterización del Código Civil, incluyéndose las cosas inmuebles por su naturaleza y por accesión física (arts. 2314 y 2315), además de las minas conforme al artículo 12 del Código de Minería. Las cosas muebles que son inmuebles por accesión moral podrían plantear alguna dificultad por cuanto esa tipificación depende de que hayan sido puestas intencionalmente en el inmueble por el propietario de éste, en calidad de accesorios, cabiendo, por lo tanto, la correlativa desafectación. Tales observaciones han conducido a considerarlas extrañas a los supuestos en que se requiere el asentimiento conyugal (art. 1277). En cuanto a los bienes de los menores, cabría interrogarse sobre si la afectación y la desafectación podrían resultar del acto del mismo incapaz prescindiendo de la voluntad de sus padres ya que es hábil para adquirir la posesión desde los 10 años - 118-

(art. 2392), es decir, de la realización de un acto de similar importancia. Mas la cuestión carece de trascendencia ya que los actos jurídicos de mayor significación sobre dichos bienes corresponden a los padres y con las características derivadas del artículo 297 segundo párrafo. 50.2. Muebles y derechos registrables122. Están comprendidos todos los bienes de registro obligatorio por disposiciones nacionales, provinciales o, por razonable interpretación, comunales, que se inscriben en registros de cosas o de derechos públicos, nacionales, provinciales, comunales o privados, siendo extensibles las consideraciones formuladas por la doctrina en la interpretación del artículo 1277 del Código Civi1123. 122 Nos remitimos, para este tema, a la prolija enumeración analítica de FANZOLATO, op, cit., N°41 y ss. 123 La cuestión de los registros comprendidos fue planteada para precisar los alcances del artículo 1277 del Código Civil en la redacción que introdujo la ley 17.771. La mayoría de la doctrina se inclinó por la interpretación expuesta en el texto. Compartimos la posición que Fanzolato enuncia en los siguientes términos: "Además de tos registros oficiales consideramos incluidos en la norma a los organismos de ciertas instituciones privadas (como, por ejemplo, la Federación Colombófila Argentina) que, actuando en virtud de una delegación o de un reconocimiento oficial y bajo fiscalización estatal, cumplen funciones registrales respecto de determinados bienes, inscribiendo las propiedades de los mismos y las transferencias que se verifiquen. Igualmente estimamos comprendidos a los registros llevados por entidades no oficiales, siempre que las mismas (como las sociedades por acciones) se encuentren sometidas a la fiscalización de la Inspección General de Justicia, organizada por la ley 22.315 y/o de otros órganos públicos como la Comisión Nacional de Valores (art. 12, decreto 83, enero de 1986, que reglamenta la ley de nominatividad de las accionesr, op, cit., p. 187/188. La ley 17,801 contempla las registraciones impuestas por leyes nacionales y provinciales, ver ídem, N°41.3. Con respecto a los registros comunales, podría sostenerse en contra a su inclusión dentro de los relacionados con "bienes registrables" las observaciones que en ese sentido formuló Guastavino en su primer estudio del régimen patrimonial-matrimonial vigente, opinando que "lo contrario motivaría diferencias sustanciales en el territorio de la República, con mengua de la uniformidad del derecho de fondo" (Modificación al régimen jurídico conyugal, separata de la Revista del Notariado N° 699, p. 22, debiendo verse la nota N°34 bis que se remite a la ley 17.801 cuyo art. 2° Inc. e "pareciera dar validez a las leyes provinciales que exigen el registro de algunos derechos o bienes"). No obstante, consideramos que deben ser incluidas como registrables, las cosas que se registraran en virtud de disposiciones locales, como, por ejemplo, las motocicletas, por su importancia económica y atendiendo al espíritu de la norma del artículo 264 quater, 6°. - 119 -

a) Cosas muebles registrables. Son cosas muebles registrables: los automotores (decreto-ley 6582/58, ratificado por ley 14.467, texto ordenado en 1973 por decreto 4560 y finalmente por la ley 22.977), los tractores agrícolas (decreto 2281/76), las aeronaves (art. 49, ley 17.285), los buques y artefactos navales (art. 155 y correlativos, ley 20.094), las armas de guerra de uso civil condicional y las armas de uso civil (decreto-ley 20.429/73), los equinos de pura sangre de carrera (ley 20.378), las palomas de carrera mensajeras (decreto 17.160/43, ley 12.913). b) Derechos registrables. Son derechos registrables: los derechos reales sobre inmuebles (art. 2505 Código Civil y correlativos); los derechos que se fundan en gravámenes sobre automotores (art. 7°, ley 22.977), sobre aeronaves (art. 45, ley 17.285), sobre buques (art. 51 y 499, ley 20.094) sobre caballos de pura sangre de carrera (art. 2°, ley 20.378); los derechos emergentes de prendas con registro (art. 4°, decreto-ley 15.348, ley 12.962); las marcas y señales de ganado (ley 22.939, registros provinciales); los derechos emergentes dé boletos de compraventa de inscripción obligatoria (art. 12, ley 19.724 "prehorizontalidad"; art. 40, ley 14.005 "loteos"); los derechos emergentes de contratos de locación según el régimen promocional de adquisición de viviendas (ley 23.091), de automotores (art. 20, decreto-ley 6582/58), de aeronaves (art. 45, 6°, ley 17.285), de buques (arts. 220 y 228, ley 20.094), de palomas de carrera mensajeras (art. 60, decreto 17.160/43, ley 12.913); derechos mineros anteriores a la concesión legal (Código de Minería reformado por la ley 22.259, passim); cuotas sociales en sociedades comerciales (art. 5°, ley 19.550); acciones, debentures y otros títulos valores privados emitidos en serie por sociedades constituidas en el país y derechos reales que los gravan (arts. 213, 335 y 336 ley 19.550, art. 22, ley 20.643 según ley 23.299, art. 27 ídem); acciones escriturales (art. 208, ley 19.550 según ley 22.903); derechos intelectuales (ley 11.723); patentes de invención (ley 111); diseños industriales (arts. 1° y 4°, decreto-ley

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6673163, ley 16.478); marcas registradas (art. 4°, ley 22.362); warrants y certificados de depósitos de frutos y productos (art. 60, ley 9643). c) Fondos de comercio. Los "fondos de comercio" no son registrables como tales. Su transmisión es analizada infra bajo el N° 84.9. d)Las motocicletas. Las motocicletas y locomóviles análogos, no están incluidos en la enumeración del decreto-ley 6582/58, artículo 50, pero son objeto de inscripción municipal (lo que, conforme a nuestro criterio expuesto, las hace también "registrables" a los efectos legales correspondientes).

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CAPÍTULO VI NEGOCIOS JURÍDICOS PROHIBIDOS 5 1. Prohibición de determinados negocios jurídicos 52. Antecedentes 53. Fundamento 54. Naturaleza jurídica 55. Sujetos afectados A) PROHIBICIONES 56. Alcances de la prohibición de contratar 57. Asunción de derechos contra el hijo 5 8. Partición privada de herencia 59. Fianza a favor de los progenitores o de terceros 60. Sanción B) EXCEPCIONES 61. Excepciones a la prohibición de contratar entre padres e hijos menores de edad 62. Contratos de discutible admisión 63. Derecho positivo extranjero

Capítulo VI NEGOCIOS JURIDICOS PROHIBIDOS SUMARIO: 51. Prohibición de determinados negocios jurídicos. 52. Antecedentes. 53. Fundamento. 54. Naturaleza jurídica. 55. Sujetos afectados. A)

Prohibiciones. 56. Alcances de la prohibición de contratar. 56.1. Compra de bienes de los hijos. 57. Asunción de derechos contra el hijo. 57.1. Constitución de un inmueble del menor como Bien de Familia con los progenitores como beneficiarios. 58. Partición privada de herencia. 58.1. Supuestos comprendidos. 58.2. Forma prohibida de partición. 58.3. Extensión de la norma. 58.4. La partición judicial satisface la exigencia legal. 59. Fianza a favor de los progenitores o de terceros. 60. Sanción. B) Excepciones. 61. Excepciones a la prohibición de contratar entre padres e hijos menores de edad. 61.1. Donaciones a favor de los hijos. a) Consideraciones generales.b) Donaciones no ostensibles. c) Inscripción registral de donaciones y estipulaciones a favor de los hijos. d) Partición por el ascendiente por donación. e) Aceptación de la donación. 61.2. Sociedades entre padres e hijos. a) El artículo 12 del Código de Comercio. b) Indivisiones hereditarias y constitución de sociedades. e) Sociedad comercial en que el padre, o la madre, o ambos, son socios y en la que el hijo recibe el carácter de socio por vía hereditaria. d) Sociedades por acciones. e) ¿Pueden constituirse sociedades comerciales entre padres e hijos fuera de los casos precedentes? f) Supuesto de sociedad civil. g) Responsabilidad de los padres. 61.3. Contrato de trabajo. a) Delimitación del tema. b) Solución anterior a la ley 23.264. e) Interpretación del régimen vigente. 62. Contratos de discutible admisión. 62.1. Contratos que recaen sobre el

peculio del hijo o los bienes subrogados a éste. 62.2. Adquisición por uno de los condóminos en la división de condominio entre padres e hijos. a) El padre condómino ejerce su derecho a exigir la disolución del condominio. b) Adquisición a favor del hijo. c) Derecho proyectado. 62.3. Otros contratos. 62.4. Constitución en Bien de Familia de un inmueble de uno o ambos progenitores con el menor como beneficiario. 63. Derecho positivo extranjero.

51. Prohibición de determinados negocios jurídicos

Dos textos del Código Civil disponen la prohibición de determinados negocios jurídicos. Son los artículos 279 y 297 primer párrafo, del siguiente tenor: Artículo 279: "Los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que están bajo su patria potestad"; Artículo 297, primer párrafo: "Los padres no pueden, ni aun con autorización judicial, comprar por sí, ni por interpósita persona, bienes de sus hijos aunque sea en remate público; ni constituirse cesionarios de créditos, derechos o acciones contra sus hijos; ni hacer partición privada con sus hijos de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean con ellos coherederos o colegatarios; ni obligar a sus hijos como fiadores de ellos o de terceros". Se trata de negocios jurídicos entre los padres y sus hijos menores de edad (art. 279; cláusulas primera y tercera del art. 297), entre terceros y los padres con proyección sobre los hijos menores (segunda cláusula del art. 297) y entre éstos, mediante la representación legal de sus padres, y terceros (cuarta cláusula del art. 297). 52. Antecedentes

El artículo 279 es del Código Civil original. El artículo 297 tiene como antecedente el del mismo número de aquél, con modificaciones importantes. La principal de ellas, consiste en haber distinguido entre actos prohibidos y actos que requieren autorización judicial,

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distinción sobreentendida pero nada clara en la redacción sustituida. La del texto considerado según la ley 23.264, en efecto, incluye los actos prohibidos en su primer párrafo, y aquellos que están permitidos pero con el requisito indicado, en el segundo. Las ventajas de esta disposición de la materia ha sido justamente destacada por la doc. trin 024 . La redacción vigente del artículo 297 tiene su fuente inmediata en las propuestas de los senadores Menem-Sánchez y de Belluscio. A este último se debe la mentada separación entre actos prohibidos y actos que requieren autorización judicial conforme, según indica, a la fuente del codificador que fue el proyecto de Freytas. Es también del mismo autor la sustitución de la expresión "transacciones privadas" por "partición privada"125 . La deliberada distinción marcada por los dos párrafos del texto fue explicada por los senadores Brasesco y Menem como miembros informantes126 El artículo 297 figuró tal corno ha sido sancionado en la redacción aprobada por el Senado. La de la Cámara de Diputados mantuvo el párrafo relativo a las cesiones que resultaran de una subrogación real, que acertadamente no fue aceptado al volver la ley en trámite a su Cámara de origen. En cuanto al proyecto del Poder Ejecutivo, su redacción del artículo 297 era idéntica a la del Código Civil. -

53. Fundamento

Es obvio el fundamento de las prohibiciones legales en análisis. La intención del legislador no es otra que la de evitar toda posi-

124 BOSSERT y ZANNONI, op. cit., com. al art. 297, parágr. 1; D'ANTONIO,

'Nuevo régimen cit., com. al art. 297,1; LLOVERAS, op. cit., com. al art. 297. 125 BELLUSCIO, H., Senado de la Nación, folleto eit., p. 64. 126 Senador Brasesco, Diario de Sesiones del Fible. Senado cit., p. 1698 y senador Menem, ídem, p. 1703.

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ble colisión de intereses entre padres e hijos menores y la posibilidad de que se ejerza la representación en perjuicio suyo, incluso eventualmente mediante la asunción de riesgos. Desde el punto de vista estrictamente jurídico, pesa en la valoración legal, para algunos casos, la complejidad de una especie de convención consigo mismo que efectuaría el representante legal actuando en nombre propio y en representación del hijo y la complicación que comporta, para superarla, la necesaria designación de tutor esp ecia1127 Las prohibiciones coinciden, en general, con las que rigen en cualquier representación necesaria'28 54. Naturaleza jurídica

Las prohibiciones de los artículos 279 y 297 son absolutas. Constituyen auténticas incapacidades de derecho en virtud de razones de orden moral, no susceptibles, por lo tanto, de ser subsanadas. 55. Sujetos afectados

Los términos del artículo 279 y la inclusión del artículo 297 dentro del contexto que hace a la gestión de los bienes por los padres en ejercicio de la patria potestad, sugiere dudas respecto a su aplicación cuando el progenitor implicado en el negocio se encontrara excluido de intervenir en la gestión de los bienes. Por ejemplo, ¿sería admisible la venta de una cosa del hijo menor al padre privado de la patria potestad, asumiendo el otro progenitor, o el tutor, la representación de aquél, ya que los contratantes quedan al margen de la prohibición al no hallarse uno bajo la autoridad del otro? 127 BUSSO, op. cit., loc. cu,, com, al art. 279, N° 2. La Cámara Nacional Civil Sala A ha invocado una razón de orden general común a todos los contratos consigo mismo: el peligro de que d representante defienda mejor sus propios intereses que los del representado (26 de mayo de 1978, en LL, 1978-D,742). 128 En el mismo sentido LLOVERAS, op. cit., com. al art. 297, nota 5.

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La cuestión no es sencilla de solucionar a pesar de la interpretación restrictiva que cabe a las incapacidades de derecho. No obstante, en su consecuencia y porque, en supuestos como el ejemplificado, la razón de ser de la prohibición no existe dado que el progenitor contratante actúa solamente en nombre propio y que la protección del interés del menor recae sobre el otro o el tutor, nos pronunciamos por la aceptación de los negocios prohibidos en la hipótesis genérica analizada, es decir, cuando el progenitor, parte por sí mismo, se encontrara totalmente al margen de la gestión de los bienes del hijo (y no cuando tuviera derechos en este sentido aunque no conservara el ejercicio de la patria potestad)129. A) PROHIBICIONES

56. Alcances de la prohibición de contratar

La prohibición del artículo 279 cubre todos los contratos entre padres e hijos menores de edad. La ley insiste en la negativa de ciertos contratos en particular, registrándose importantes excepciones que se estudian en este mismo capítulo. 56.1. Compra de bienes de los hijos. La primera oración del artículo 297 prohíbe a los padres comprar bienes de sus hijos. La redacción es prácticamente idéntica a la de la cuarta cláusula del artículo 297 del Código Civil, sustituido, habiéndose dejado de lado la innecesaria aclaración relativa a que los bienes podían ser inmuebles o muebles y se ha acentuado la prohibición anteponiendo "aunque sea" a la mención del remate público. El precepto concuerda con la disposiciones de los artículos 279 y 1361, inciso 1°, y es correlativa con la del artículo 1359, que pro-

129 En contra, escribiendo antes de la ley 23.264, Spota expresaba que la compraventa estaba prohibida entre "el padre a quien le atañe la patria potestad, y por ende, también a la madre, independientemente de quien la ejerce": SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Buenos Aires, 1974, Vol. II, N°278.

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híbe la venta de bienes de los padres a los hijos que se encuentren bajo su patria potestad129-1 . Abarca toda forma de realización del negocio, ya sea privada o por subasta pública y tanto ostensible como simulado mediante la interposición de fingido comprador130 En realidad, la norma es superflua dadas las concordancias indicadas. Su importancia reside en la acentuación de la veda del contrato cuando recae sobre una cosa del hijo a pesar de que se efectúe en remate público131. 57. Asunción de derechos contra el hijo

La segunda oración del artículo 297 prohíbe a los padres constituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones en contra de sus hijos. La redacción vigente es preferible a la de su antecedente mediato, la quinta cláusula del artículo 297 sustituido, por haberse suprimido la inexacta referencia "a menos que las cesiones no resulten de una subrogación real". Dicha reserva había sido tomada de Freytas y, como explica Lafaille, la subrogación real es diversa de la cesión constituyendo dos figuras independientes porque quien se sustituye al acreedor por disposición legal, no es un cesionario. El autor citado aclara que la principal diferencia entre una y otra figura reside en que el subrogado no puede exigir sino el importe que hubiese invertido lo que evitaba que el padre reclamara sobre el patrimonio del incapaz diferencia alguna, como hubiera acontecido en el caso de la cesión132

129-1 El contenido de los actuales artículos 1359v 1361, inciso 1° se mantiene en los artículos 1334 y 1335.1 del proyecto de unificación de la legislación civil y comercial. 130 Wein, N° 278. 131 Ver el caso de la división de condominio entre padres e hijos, infra N°62.2 132 LAFAILLE, op. cit., N° 612; BUSSO, op. y l'oc. cit., com. al art. 297, N°93. LOPEZ FUSTER y PITRAU, op. cit., III, G, c.

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57.1. Constitución de un inmueble del menor como Bien de FaIndia con los progenitores como beneficiarios. La adquisición de los derechos subjetivos que corresponden a los beneficiarios del Bien de si éstos fueran los progenitores del propietario del inmueble, hace extensiva a esta hipótesis la ratio legis de las prohibiciones de los artículos 279 y 297. 58. Partición privada de herencia

La redacción de 1985 supera con creces la de su antecedente mediato, la séptima cláusula del artículo 297, por el reemplazo de la palabra "transacciones" por "partición". La fuente del codificador fue el artículo 1537, 6° de Freytas, pero escribió aquel término en lugar de ia expresión "partición amigable" que era la empleada en el Esboco133. Es el negocio prohibido que exige más detenidas consideraciones. 58.1. Supuestos comprendidos. La ley se refiere, por separado, a la herencia del progenitor premuerto y a otras herencias en que padres e hijos sean coherederos o colegatarios. Por la mención expresa de la sucesión del otro progenitor, quedan cubiertos dos supuestos, a saber: la del otro progenitor matrimonial, aunque el sobreviviente no sea heredero por cualquier causa de exclusión hereditaria conyugal (indignidad o presentación de las causas específicas tipificadas en los arts. 3573 a 3575 del Código Civil, o simplemente, por encontrarse el acervo íntegramente constituido por los bienes gananciales adjudicados a la parte del difunto en la partición de la sociedad conyugal, conforme al art. 3576 del Código); la del otro progenitor extramatrimonial en la cual el padre o madre ex tramatrimonial sobreviviente no es heredero. Quiere decir que, en k_sta previsión legal, la cualidad de coheredero de padre e hijo no ha 133 BUSSO,

ov. y loc. cit.,

com. al art. 297, N°69.

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sido tenida en consideración exclusivamente, si bien existe en cuanto a los bienes propios del cónyuge premuerto. La mención de otras sucesiones en que los padres y los hijos sean coherederos o colegatarios comprende casos muy definidos. La cualidad de coheredero puede coexistir si progenitor/es e hijos han sido instituidos herederos en un testamento, pero no puede plantearse en ningún supuesto de sucesión ab intestato, salvo en la va mencionada de la sucesión del cónyuge premuerto. La cualidad de colegatarios, con trascendencia en materia de partición, únicamente puede darse si los afectados son legatarios de cuota del mismo testador en cuyo caso intervienen en la partición134. Si progenitor/es e hijos son legatarios de cosa cierta o de cantidad, la satisfacción de sus legados se produce al margen de la partición hereditiria. No tratándose de las figuras descriptas en el artículo 297, los progenitores pueden partir privadamente la sucesión deferida a los hijos que se hallan bajo su potestad. Las disposiciones de los artículos 3462 y 3465 del Código Civil, que parecerían excluir la partición privada cuando concurren menores, registran las importantes excepciones establecidas en los artículos 3514 y 3515. El progenitor que está autorizado a partir su propia herencia entre sus descendientes (art. 3514, primera oración y arts. siguientes), que lo está también para dividir entre éstos los bienes que hayan obtenido en "otras sucesiones" (art. 3514, segunda oración) y que pueden designar tutores con la facultad de partir la herencia con autorización judicial (art. 3515)135, 134 Es una consecuencia que deriva de la caracterización singular del legatario de cuota, que forma parte de la comunidad hereditaria. Ver PEREZ LASALA, José Luis, Derecho

de sucesiones, Buenos Aires, 1978, T. I, Nos. 101, 105, 544; MAFF1A, Jorge 0,, Tratado de las sucesiones, Buenos Aires, 1978, T. I, N°27 y T. II, N°538; BORDA, Tratado de Derecho Civil argentino. Sucesiones, Buenos Aires, 1970, T.1, N°566 y T. 11, especialmente, N° 1398 y jurisprudencia que cita. 135 BORDA recién cit., T. I, N° 588; PEREZ LASALA, up. cit., T. I, N° 554. Con respecto a la necesidad de autorización judicial en el caso previsto en la última oración del art. 3514, ver infra N°100.3. Se ha resuelto que lo previsto en el artículo 3514 al facultar al ascendiente para hacer la partición de los bienes que los descendientes obtuvieran de otras sucesiones, supone que aquéllos carecen de interés en la sucesión a distribuir: CNCiv., Sala A. 10 de mayo de 1979, en LL 1979-0, 20,

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es hábil, lógicamente, para partir en forma privada la sucesión a que concurran sus hijos con otros coherederos. Estas hipótesis son analidas infra en el N° 100.3. 58.2. Forma prohibida de partición. Está prohibida la partición privada, esto es, por escritura pública (art. 3462 y 1184, inciso 2°). Cabe interrogarse si es admisible la partición por instrumento privado presentado al juez de la sucesión, conforme al inciso 2° del artículo 1184. Un sector de la doctrina especializada entiende que no se está aquí ante una forma privada de partición sino de una forma mixta.136, en que se conjuga la voluntad de los copartícipes expresada en el instrumento privado y la homologación judicial. Por el contrario, Borda y Maffía sostienen que esta forma de división es privada137. Inclinándonos por que la partición en instrumento privado homologado judicialmente no es exclusivamente privada por la actitud activa que se espera del convocado a conocer de ella dentro del procedimiento sucesorio, opinamos que aun así no es aceptable en los casos incluidos en el artículo 297 porque es sustitutiva de la partición por escritura pública según el contenido del artículo 1184. 58.3. Extensión de la norma. Las reglas sobre la partición de la herencia se aplican a la partición de la sociedad conyugal, del condominio y de la sociedad civil (arts. 1313, 2698 y 1788 'del Código Civil). Queda, por lo tanto, vedado hacerla privadamente si intervienen padres e hijos. Es particularmente importante subrayar que el progenitor sobreviviente no puede partir privadamente su sociedad conyugal cuando hijos menores ocupan el lugar del cónyuge premuerto, debiendo recordarse que la prohibición no rige con respecto al progenitor que se encuentra excluido de la gestión de los bienes de aquéllos.

136 PEREZ LASALA, op. cit., T. I, N°578. 13? BORDA, Sucesiones cii., T. 1. N°586; MAFFIA,

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op. cit., T. II, N° 543.

58.4. La partición judicial satisface la exigencia legal. El recaudo legal queda cubierto con la partición judicial sin que sea indispensable nombrar curador al menor137-1. 59. Fianza a favor de los progenitores o de terceros

La prohibición figuraba en la oración final del sustituido artículo 297 del Código Civil. Está reproducida en la legislación vigente. Plenamente justificada, armoniza con la disposición del artículo 2011, 30, que agrega "aunque (los representantes necesarios) sean autorizados por el juez", referencia ahora innecesaria con respecto a los padres, ante la claridad de la redacción del artículo 297137-2. 60. Sanción

El artículo 299 del Código dispone que: "Los actos de los padres contra las prohibiciones de los dos artículos anteriores son nulos y no producen efecto alguno legal". El texto es de la redacción primigenia y no ha sido afectado por la ley 23.264. Comprende, en el derecho actual, tanto los actos prohibidos del primer párrafo del artículo 297 como los que requieren autorización judicial del segundo párrafo y del artículo 298. La sanción está corroborada por la de ineficacia establecida en el artículo 18. Los actos contrarios a las prohibiciones del artículo 297 son nulos por violar incapacidades de derecho (art. 1043) estando afectados por un vicio rígidoi38. Son de nulidad relativa porque la veda está dispuesta en protección del interés de los menores, por lo tanto, son susceptibles de confirmación por los mismos en su mayor edad. 1374 Ver BELLUSCIO, trabajo cit. infra en nota N°261, VI, nota 17 y las excepciones que allí mismo menciona. 137-2 El contenido del artículo 2011 no figura en el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial. El vigente articulo 297 cubre ampliamente el supuesto. 138 LLAMBIAS, Parte general cit., T. 11, N°1930.

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El texto del artículo 299 no alcanza al 279 que prohíbe los contratos entre padres e hijos sometidos a la patria potestad. Su régimen de invalidez, no obstante, es análogo al explicado para los actos prohibidos del artículo 297 por serles aplicables los artículos 18 y 1043139. S) EXCEPCIONES 61. Excepciones a la prohibición de contratar entre padres e bijos menores de edad

Existen muy importantes excepciones a la prohibición de contratar entre padres e hijos menores de edad. 61.1. Donaciones a favor de los hijos. El artículo 1805, redacción del Código Civil original, dispone con sorpresiva actualidad que "El padre y la madre, o ambos juntos, pueden hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad que éstos sean. Cuando no se expresare a qué cuenta debe imputarse la donación, entiéndese que es hecha corno un adelanto de la legítima". a) Consideraciones generales. En todas las hipótesis de donación prescindimos de la problemática del asentimiento conyugal que será exigible en los términos del artículo 1277 del Código Civil. La norma del artículo 1805 incluye una de las posibilidades de dispensar expresamente de la obligación de colacionar, ya que lo constituirá la disposición del o los donantes que impute la donación a la porción disponible. Faltando la cláusula expresa en este sentido, la ley entiende que la donación es un adelanto de la legítima y que no se encuentra, en consecuencia, exenta de colación1" . Es obvio que la donación debe ser adoptada como exigencia ineludible de su carácter contractual (art. 1792). Spota, por el contrario, 139 BUSSO, op. y loc. cit., com, al art. 279, Nos. 6 y 7. Ver BELLUSCIO, Manual, 4a. ed. cit., N°552 140 GUASTAVINO, op. cit., N°327 y ss.

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sostiene que en el supuesto de donación de padres a hijos menores es admisible el autocontrato, tanto en la hipótesis de donación pura y simple como de donación con cargo si los cargos no insumen cl contenido económico del derecho objetivo de atribución patrimonial gratuita. Se funda en la inexistencia de conflicto de intereses entre donante y donatario incapaz (lo que el afecto de los padres justifica plenamente), en la posible eximición de responsabilidad del donatario mediante el abandono de la cosa donada (art. 1854), en la conveniencia de evitar los gastos y complicaciones propios de la designación de tutor especial para la aceptación de la liberalidad, nombramiento que "no ampara el interés de la familia desconociendo las exquisitas valoraciones que se desprenden de ese cúmulo de derechos-funciones que emanan de las relaciones paternofiliales". Invoca en su apoyo la redacción de Bibiloni que en el artículo 1580 del Anteproyecto dispone que la donación a los hijos menores "no requiere aceptación "141 No obstante, ninguna de estas atendibles razones autoriza a prescindir de la caracterización de la donación como contrato con todas sus consecuencias. El artículo 1805 no tenía por qué repetir la tipificación de la misma ni sus requisitos, al igual que no se lo hace cada vez que el Código alude a los distintos contratos. Como expresa Guastavino, la exigencia de la aceptación del donatario resulta del artículo 1792 que es principio genérico y aparece corroborada, aunque se trata de situación no idéntica, por el artículo 3333142. La liberalidad que los padres quieran efectuar a favor del hijo, mientras no haya sido aceptada, constituirá una oferta de donación, revocable como cualquier otra oferta conforme a los artículos 1150142-1 y 1793 del Código Civil y con el régimen de subsistencia 141 SPOTA, op, cit., Vol. 11, N° 253. También Tratado de Derecho Civil, T I Vol, 36 (8), N°1999. 142 GUASTAVINO, op. cit., N°334. 142-1 Ver artículos 1149 y 1150 del proyecto de unificación de la legislaci,m civil y

comercial.

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que establece el artículo 1795143, Is indiscutible que el dominio sobre la cosa donada no se desplaza al patrimonio del donante hasta que el contrato no se haya perfeccionado: la amplitud de sus facultades al respecto resulta claramente del artículo 1793. b) Donaciones no ostensibles. Es relativamente frecuente la donación de los padres a los ' .jos menores realizada de manera no ostensible a través de una ( )rpra que aquéllos efectúan con fondos que les pertenecen "para que el hijo adquiera" la cosa comprada. 143 El tema de la donación no aceptada fue tratado en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Corrientes 1985. El • iespacho de mayoría sostiene lo siguiente : "A. Naturaleza. Siendo la donación, en nuestro rétirnen civil, un contrato (arts. 1789 y 1792 CC), la denominada 'donación aún no aceptada. es una oferta o propuesta de ese contrato. La trasmisión del dominio de la cosa objeto de donación, tratándose de una adquisición de dominio derivada, requiere de la tradición arts. 577, 2601 a 2603, 3265 y concordantes CC). 13, Efectos. B, 1. Revocación de la ofekia. El régimen de la revocación de la oferta de donación, no difiere del establecido para la revocación de la oferta en general. Tal oferta puede ser revocada (retractada') antes de ser aceptada, de acuerdo con el principio general del art. 1150 CC y el especial del art. 1793, primera parte Cód. cit. La segunda parte del artículo 1793 no impide la revocación expresa referida en la primera, sino que simplemente menciona en enumeración enunciativa algunos supuestos de revocación tácita. El artículo 1793 del CC no implica tampoco negar la posibilidad de oferta irrevocable de donación, en los términos y con el alcance del artículo 1150 del mismo Código. B, 2. Caducidad de la oferta. En materia de caducidad de la oferta de donación por muerte o incapacidad (art. 1795 CC), se altera en parte el régimen de la oferta en general, por cuanto en caso de muerte o incapacidad del donante, se establece una excepción al principio del artículo 1149 C. Civil", Firmaron el despacho de mayoría, los miembros de las Jornadas, Dres. Centeno, Ravanna, Conte, Mosset Iturraspe, Angelani, Sánchez Urite, Marcos, Campanella, Stodart de Sassin, Gastaldi, Cernari, Luyera, Pratesi, Centanaro, :.cheloto, Espinosa, Richeri de Barrero, Chamorro Vanasco, Conas, Pita. Los miembros San, hez Unte y Angelani, adhirieron al punto B, 2 transcripto, agregando: "El efecto de la donación aún no aceptada si se trata de oferta comprendida en el artículo 1795 del —C (except:lein al art. 1149), es que dicha oferta tiene fuerza vinculante". El despacho Lie minoría sostiene: "1. Que la donación aún no aceptada prevista en el artículo 1789 del C. Civil, un acto jurídico unilateral que constituye la causa gratuita de la transferencia del dominio sobre una cosa inmueble, que realiza el donante a favor del donatario, la que se opera por la simple manifestación formal de la voluntad del otorgante de transferirla. 2. Que la donación aún no aceptada es una figura técnica diferente del contrato de donación que recién se perfecciona con la aceptación del donatario, 3. Que por virtud del acto jurídico unilateral previsto en el art. 1789 C. Civil, el donatario adquiere, directamente, el derecho de propiedad sobre la cosa inmueble donada, aunque con carácter de inherente a su persona y de revocable —solamente por el donante— hasta la aceptación. 4. Que la aceptación de la donación por el donatario no es necesaria para la adquisición del derecho de propiedad, pero cumple una función eminente, ya que consolida el derecho de dominio ya antes adquirido y hace desaparecer del mismo, el carácter de revocable y de inherente a la persona". Firmaron el despacho de minoría los Dres. Abelenda, Delfino y Cristaldi.

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En la mayoría de los casos, el tercero vendedor es totalmente ajeno a la finalidad perseguida por el o los compradores. El contrato de venta y compra se perfecciona por la voluntad de sus partes (tercero vendedor y padre o padres, compradores), el dominio de la cosa se transmite a los adquirentes con los requisitos comunes y aquéllos formulan, con total independencia del contrato celebrado, su voluntad de que sea el hijo quien adquiera. Esta intención de donar debe ser aceptada y mientras no lo sea, se mantiene en estado de propuesta u oferta. Son aplicables todas las consideraciones efectuadas en el párrafo a). Aun al margen de toda intervención del vendedor en la atribución intencional del dominio al hijo, puede también incluirse la figura analizada en las hipótesis de compra a favor de tercero. Orelle, precisamente, considera este tipo de cláusula como medio para donar, dentro de una concepción según la cual la estipulación a favor de terceros carece de sustancia propia calificándose de negocio instrumental, operativo, medio al servicio de las más variadas intenciones negociales. Según este autor "La adquisición inmobiliaria, originada en una estipulación en favor de terceros, se traduce, en el ámbito de los derechos reales, en dominio fiduciario. Pero mientras esa estipulación no sea aceptada por el tercero beneficiario, o revocada por el adquirente, la situación jurídica existe y produce una suerte de 'tensión negociar teñida de transitoriedad, de inestabilidad. Es una situación provisoria, no resuelta, y que por ello tiende a resolverse, sea en favor del comprador (a través de la revocación), sea en favor del tercero beneficiario (a través de la aceptación)". Dicha situación jurídica es inestable o transitoria "porque el titular fiduciario, si bien detenta la titularidad del bien y del derecho contractual sobre la cosa, se encuentra limitado por la condicionalidad de su situación. Respecto del tercero beneficiario (fideicomisario), porque si bien ostenta un derecho (contractual) directo y originario, éste no queda consolidado, igual que la adquisición dominal del bien, hasta tanto no se pro-

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duzca la aceptación y traspaso del mismo"44. Resulta muy claro dentro de esta descripción de efectos, que la adquisición del dominio se produce en cabeza del comprador y que la adquisición por el beneficiario depende de su aceptación. Conforme a la opinión de Piantoni, la ventaja "no ingresa al patrimonio del tercero sin su previa voluntad" afirmando que "este es un requisito esencial para que llegue a consumarse el contrato a favor de tercero"145 Dentro de la singularidad de efectos de la compra a favor de terceros, es importante subrayar que los acreedores del titular fiduciario pueden revocar la estipulación actuando subrogatoriamente y también trabar medidas precautorias sobre la cosa antes de hacerlo, aunque tales medidas pueden resultar inoperantes si el beneficiario acepta, en cuyo caso adquiere el dominio'. Es asimismo imaginable que el vendedor no sea ajeno a la voluntad de que el hijo adquiera, en otros términos, que venda a los padres para el hijo. Saldado el precio con fondos de los padres, la donación a favor de los menores es siempre el contrato subyacente. El acuerdo de voluntades entre vendedor y compradores no modifica esta cuestión, a pesar de ser apto para trascender en las relaciones entre las partes de la compraventa y aun de afectar al beneficiario, entrando en determinadas concepciones del negocio fiduciario"7. La donación no ostensible es, obviamente, colacionable. 144 ORELLE, José M. R., Compra de inmuebles por y para terceros, Buenos Aires, 1977, parágr. 41 y 42 (la transcripción es del segundo). El autor citado ofrece los siguientes modelos de la fórmula estudiada: A favor de persona por nacer: "El señor 1-1. M., manifiesta que realiza esta adquisición en favor del primer hijo que nazca de su matrimonio con L. H."- a favor de menor de edad impúber: "El señor N. S., manifiesta que efectúa esta adquisición en favor de su hijo F. S., de 12 años de edad". 145 PIANTONI, Mario A., Contratos a favor de terceros, en LL 1980-A, Sec. doctrina, 821 y ss., p. 826. 146 ORELLE, op. cit., parágr. 45, a). 147 "Por negocio fiduciario entendemos una manifestación de voluntad con la cual se atribuye aotro una tinilaridad de derecho a nombre propio pero en interés, o también en interés del transferente o de un tercero. La atribución al adquirente es plena, pero éste asume un vínculo obligatorio en orden al destino o empleo de los bienes de !a entidad patrimonial". GRASSETTI, C., Del negozio fiduciario e della sua arnmisibilitá nei nostro ordinamento giu-

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c) Inscripción registra! de donaciones y estipulaciones a favor de los hijos. El principio establecido en el artículo 94 del decreto N° 2080/80, reglamentario de la ley 17.801 para la Capital Federal, Territorios Nacionales e Islas del Atlántico Sur, responde a lo explicado en cuanto a donaciones ostensibles o no, a favor de los hijos menores. Distintos registros del interior del país han adoptado idéntico sistema, pudiendo citarse la Disposición Técnico-Registral N° 001 del Registro de la Provincia de Santa Fe, en vigencia desde el 5 de marzo de 1984, del siguiente tenor en lo pertinente: "2°... Cuando la adquisición fuere realizada por el padre o la madre por derecho propio, acordándose una estipulación a favor del menor o con carácter de donación para éste, el bien se inscribirá a nombre del padre, dejándose constancia de la estipulación o donación en el rubro observaciones, salvo que la adquisición se presente para su registro juntamente con el documento de aceptación o que ésta estuviere contenida en el mismo acto, en cuyo caso el bien se inscribirá directamente a nombre del menorniaa La Disposición Técnico-Registral 5/76 del Registro de la Provincia de Buenos Aires no hace la distinción que se ha visto en las otras dos recién citadas, puesto que establece que ya sea que los padres adquieran para sus hijos o por ellos, la registración del dominio ha de hacerse a nombre del menor, aunque no se haya invocado expresamente la representación legal o el ejercicio de la patria potestad. En acertada crítica, Gattari opina que esta disposición debe ser corregien Rivista di Diritto Commerciale, parte la., p. 348, citado por MOSSET ITURBASPE, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Buenos Aires, 1975, T. II, p. 222,

ridico,

texto y nota N° 23. 148 En los considerandos de la disposición se menciona, como antecedente, el debate suscitado durante la XVIII Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad Inmueble (Buenos Aires, 1981), y el despacho aprobado con una disidencia, citándose la Revista Registra] N° 3, publicación oficial del Registro de la Propiedad de la provincia de Buenos Aires, p. 45. La Disposición Técnico-Rcgistral N 001 citada es de la Primera Circunscripción del Registro de la provincia de Santa Fe. La Segunda Circunscripción (Rosario) tiene una idéntica de fecha 2 de julio de 1984 con el N° 38/84.

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da por su inconveniencia, su falta de fundamento doctrinario irrefutable y "las situaciones reales de auténtico perjuicio que pueden derivarse para los propios menores a quienes pretende protegerse". Acota que, al menos, debe adecuarse al régimen vigente de patria potestad, de manera que, cuando el padre o la madre por separado, compren para el hijo menor, el bien se inscriba a nombre del adquirente y no de éste porque la comparecencia de uno solo de los progenitores no permite remitirse al ejercicio de la autoridad conforme al artículo 2641. Se trataría, razonablemente, del supuesto de adquisición por los progenitores con fondos del hijo; si compraran con fondos personales del padre o madre, no es necesaria la intervención de ambos progenitores pues lo que se configura es una donación de uno de ellos a favor del hijo, al margen de las exigencias registrables que deriven del asentimiento conyugal necesario. d) Partición por el ascendiente por donación. La partición por el ascendiente por donación es perfectamente lícita: no está incluida entre las particiones prohibidas del artículo 297 (el ascendiente parte su propia herencia) y el medio (la donación de padres e hijos) está permitido (art. 1805). Podría suscitar algunas dudas a causa de la responsabilidad que comporta para los donatarios, que se aproxima a la de un fiador del donante y rozaría la prohibición de la última oración del artículo 297 y del artículo 2011 inciso 30. No es así porque tal responsabilidad, existente sólo en la hipótesis de partición-donación del patrimonio total del donante es, además de subsidiaria y simplemente mancomunada, siempre intra vires, es decir, no puede exceder los bienes recibidos (arts. 3519 y 3520). Lógicamente, la partición-donación ha de ser aceptada por los donatarios. e) Aceptación de la donación. Con respecto a la aceptación de

148-1 GATTARI, Carlos Nicolás, La ley 23.264 sobre reforma de la patria potestad. Su repercusión en las escrituras, en Revista del Notariado 803, 973 y ss., p. 985.

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todas las donaciones consideradas en este párrafo, nos remitimos infra al número 117. 61.2. Sociedades entre padres e bzjos. Las sociedades entre padres e hijos menores de edad pueden presentarse conforme a distintos supuestos legales, debiendo recordarse la prohibición del artículo 27 de la ley 19.550 en cuanto a la integración de sociedades por ambos esposos (sólo están permitidas las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada). a) El artículo 12 del Código de Comercio. El artículo 12 del Código de Comercio ha sido sustituido por la ley 23.264, a solos efectos de adaptarlo al régimen vigente de patria potestad y a la igualdad jurídica de varón y mujer conforme a la plena capacidad civil de que ésta goza. Según el artículo 17 de la ley de 1985, el "hijo mayor de dieciocho años, que fuese asociado al comercio del padre o de la madre, o de ambos, será reputado autorizado y mayor para todos los efectos legales en las negociaciones mercantiles de la sociedad. La autorización otorgada no puede ser retirada al menor sino por el juez, a instancias del padre, de la madre, del tutor o del Ministerio Pupilar, según el caso y previo conocimiento de causa. Este retiro, para producir efecto contra terceros que no lo conocieren, deberá ser inscripto y publicado en el Tribunal de Comercio respectivo". Se trata de una excepción expresa a la prohibición del artículo 279148-2. La autorización no requiere formalidad alguna pudiendo resultar de hechos que evidencien indudablemente que el padre o la madre, o ambos, han conferido al hijo el rol de socio149.

148-2 C. Com . Cap., Sala A, 28 de mayo de 1958, en LL 93, 43; CNCiv., Sala 5 ), 23 de setiembre de 1969, en LL 138, 208. 149 CAMARA, Déctor, Capacidad e incompatibilidad de las personas individuales para integrar sociedades mercantiles, en Revista del Derecho Comercial y de Las Obligaciones, N° 110, abril de 1986, p. 169 y se., N° 3.2 y sus referencias. También menciona la opinión opuesta sustentada por la C. Com . de la Capital, 16 de noviembre de 1938, en 12, 753.

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Los efectos de esta verdadera forma de emancipación mercantil o de habilitación para el ejercicio del comercio, están restringidos según los términos del texto reproducido149-1. b) Indivisiones hereditarias y constitucibn de sociedades. El artículo 28 de la ley 19.550 considera el caso de que las indivisiones hereditarias permitidas por la ley 14.394 se traduzcan en la formación de sociedades comerciales. Dispone al respecto lo siguiente: "Cuando en los casos legislados por los artículos 51 y 53 de la ley 14.394, existan herederos menores de edad, éstos deberán ser socios de responsabilidad limitada. El contrato constituido deberá ser aprobado pr el juez de la sucesión. Si existiere posibilidad de colisión de intereses entre el representante legal y el menor, se designará un tutor ad-hoc para la celebración del contrato y para el contralor de la administración de la sociedad si fuere ejercida por aquél". El texto menciona sólo dos de los artículos dedicados .a las indivisiones hereditarias por la ley 14.394. En ambos se contempla más de una hipótesis: la de la indivisión sobre toda la herencia impuesta sobre el causante, o sobre un bien determinado, o sobre un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad económica, en el artículo 51; la de un establecimiento análogo y también la del hogar conyugal adquirido o construido con fondos gananciales, en el artículo 53. No se menciona el artículo 52 en que la indivisión puede ser acordada por los herederos. Considerando primeramente las figuras expresamente mencionadas a través de la referencia del artículo 28 de la ley de sociedades, la constitución de sociedades no es imperativa y en todos los supuestos enunciados, la indivisión puede continuar en forma de condomi-

1491 El precepto del Código de Comercio comentado quedaría incluido en la derogación de éste si se acepta el proyecto de ley de unificación civil y comercial, pero quedaría cubierto por la mayoría de edad a los 18 años ipso jure, que allí se dispone.

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nios150. Pero es indudablemente lo más razonable que sí se trata de unidad económica es decir, de establecimientos de explotación agrícola, ganadera, minera, industrial o comercial, la forma jurídica que han de asumir es la de sociedades, lo que resulta imperativo cuando la sociedad ya existía en vida del causante, caso en que, probablemente, se aplicarán otras normas de la misma ley 19.550. La preferencia de la forma societaria sobre el condominio se desprende de que la sociedad "es dinámica, constituida para la explotación de los bienes aportados para el logro de una utilidad a distribuirse entre los socios por la organización para ese fin; al decir de Halperín, presupone la empresa. De allí que la adquisición de un comercio en común implica sociedad porque el destino del bien adquirido es su explotación"15' El artículo 28 de la ley 19.550 prevé la constitución de sociedad entre herederos para la explotación recibida por sucesión mortis causa, con expresa mención de que puede encontrarse integrada por menores y de los requisitos especiales a satisfacerse en este supuesto: su responsabilidad limitada, la aprobación judicial del contrato constitutivo y de sus modificaciones posteriores, la designación de tutor especial para obviar la posible colisión de intereses entre el o los padres y el o los incapaces, con funciones que van más allá de la formalización del contrato extendiéndose al control de la administración si fuera ejercida por aquél o aquéllos, exteriorizándose, por ejemplo, en la aprobación de los balances de ejercicio152. Dado el régimen de ejercicio conjunto de la patria potestad, no sería necesaria la designación de tutor especial si uno solo de los progenitores integrara la sociedad pudiendo asumir el otro la representación del 150 MOLINARI°, Alberto D., Indivisiones bereditarias y condominios forzosos organizados por la ley 14.394, La Plata, 1959. CSN, JA 71, 995. 151 LLAMBIAS, Jorge y ALTERINI, Atilio A. Código Civil anotado, T. HL 8, com.

al art. 1648, p. 443, citado por CAMARA, op. cit , nota N°106. Ver en la misma obra, pero en su tomo IV-A, de Jorge H. Alterini, la jurisprudencia citada en el comentario al art. 2673, p. 491 y ss., N° 4 y ss. 152 CAMARA, op. cit. N 3,5.2., en p. 205.

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menor153. La aprobación judicial del contrato cubre el requisito de la autorización judicial (art. 264 quater, 60, art. 297 segundo párrafo). El control de la administración requerirá o no autorización judicial según resulte del régimen de gestión de bienes de los menores bajo patria potestad o tutela aplicado a cada negocio determinado a aprobar. La representación del menor por el otro progenitor o por tutor especial es necesaria aunque el progenitor socio no sea el único administrador social'. c) Sociedad comercial en que el padre, o la madre, o ambos, son socios y en la que el hijo recibe el carácter de socio por vía hereditaria. La hipótesis aquí considerada es aquella en que el menor recibe cuotas de sociedad por vía sucesoria, conforme a las disposiciones de los artículos que se transcriben a continuación, si uno o ambos progenitores son también socios de la misma sociedad (por ejemplo, caso del menor instituido heredero por el socio de quien los padres de aquél eran socios o, simplemente, del menor que hereda a uno de sus progenitores de quien el otro era socio acompañado de otros consocios). En efecto, verdaderos pactos sobre herencia futura están previstos en los artículos 90, segundo párrafo de la ley 19.550 con respecto a las sociedades colectivas y en comandita simple, y en el artículo 155 de la misma ley, redacción de la ley 22.903, con respecto a la sociedad de responsabilidad limitada. Según el primero, "En las sociedades colectivas y en comandita simple, es lícito pactar que la sociedad continúe con sus herederos (del socio). Dicho pacto 153 La sucesión en que uno de los progenitores y el menor aparezcan como socios no será necesariamente la del otro progenitor. Es imaginable la institución hereditaria a favor del padre o de la madre y del hijo, supuesto que entra en la comprensión del art. 51 de la ley 14.394. La representación del hijo por el progenitor que no tiene interés directo en el negocio recuerda, para este y casos análogos, la disposición del art. 320 del C.C. italiano: "Si el conflicto surge entre el hijo y uno solo de los genitores en ejercicio de la potestad, la representación del hijo corresponde exclusivamente al otro genitor". Una disposición similar se registra en el art. 270 del C.C. venezolano, última oración del penúltimo párrafo, 154 CAMARA, oP. cit., última referencia efectuada.

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obliga a éstos sin necesidad de un nuevo contrato, pero pueden ellos condicionar su incorporación a la transformación de su parte en comanditaria"; según el segundo texto citado, en la sociedad de responsabilidad limitada, "si el contrato previera la incorporación de los herederos del socio, el pacto será obligatorio cuando acrediten su calidad, en el ínterin actuará en su representación el administrador de la sucesión..." Es indiscutible que los menores están incluidos en la posibilidad de acceder a la sociedad por la vía indicada155 pero no sería tan evidente si esto procede cuando sus progenitores o uno de ellos son, o es, integrante de la misma, porque esta situación no está contemplada expresamente como lo están las indivisiones hereditarias de la ley 14.394 en que todos los socios son herederos. No obstante, no hay razón para negarlo dado que la incorporación de los herederos del socio difunto es obligatoria, que tampoco se hace excepción expresa del supuesto y que siempre existe la opción para limitar la responsabilidad de los sucesores universales ya sea transformado su parte en comanditaria o transformando la sociedad colectiva en una SRL. Pero sí es ineludible que la mentada limitación de responsabilidad se establezca siempre para los menores, por extensión interpretativa de lo dispuesto en el artículo 28, y que, asimismo, se deba superar el eventual conflicto de intereses entre padres e hijos en la forma que prevé la citada norma. Obsérvese que, por la obligatoriedad de la continuación del carácter de socio en los herederos, no es necesaria una manifestación de voluntad de éstos para incorporarse a la sociedad. La limitación de responsabilidad es un acto típicamente en protección del menor y, a nuestro entender, debido: puede ser otorgado por cualquiera de los progenitores que ejerza a tales efectos la representación del hijo o por el tutor especial. 155 CAMARA, O.

cit., N°3.5; STRATFA, Alicia Josefina, La capacidad para formar

sociedad, en LL, 1982-A, Sec. doctrina, p. 729 y ss., 2.1.4.

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d) Sociedades por acciones. Es innecesario aclarar que padres e hijos menores pueden ser propietarios de acciones en una sociedad de capita1es'56. e) ¿Pueden constituirse sociedades comerciales entre padres e hijos fuera de los casos precedentes? Merece mención en especial, el silencio del artículo 28 de la ley 19.550 sobre las indivisiones hereditarias previstas en el artículo 52 de la ley 14.394, según el cual "los herederos podrán convenir que la indivisión entre ellos perdure total o parcialmente por un plazo que no exceda de diez arios" y "si hubiere herederos incapaces, el convenio concluido por sus representantes legales, no tendrá efecto hasta la homologación judicial". Sin negar que la indivisión puede quedar supletoriamente regida por las reglas del condominio, obran las mismas razones de los casos anteriores, favorables a la constitución de una sociedad cuando la indivisión parcial recae sobre un establecimiento de explotación. La jurisprudencia registra resoluciones aprobatorias de sociedades constituidas entre el progenitor sobreviviente y los hijos para continuar los negocios del padre premuerto. Escribe Borda, en ese sentido: "La solución se impone, porque madre e hijos han venido a resultar socios de hecho como consecuencia del fallecimiento del padre; no hay riesgo de que la madre se prevalezca de su situación para medrar en perjuicio de los hijos, porque el contrato de sociedad no hará sino reflejar la realidad jurídica resultante del fallecimiento del causante y porque los aportes y beneficios resultan no de una negociación, sino del monto de las respectivas hijuelas; tampoco hay oposición de intereses, ya que la prosperidad del negocio beneficia a todos. De no aceptarse esa solución, se obligaría a la disolución de la sociedad de hecho y a la liquidación del negocio, lo que puede significar la ruina de los menores. Por similares motivos se ha autorizado una sociedad entre madre e hijos menores para continuar el negocio, que tenía el esposo fallecido con un tercero, cuya sociedad 156 mAllINGH1, op. y loc. cit., N° 637.

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se disolvió por la muerte de aquél y por el retiro del otro socio; la realización de un contrato de sociedad entre madre e hijos (que vinieron a resultar socios de hecho en el negocio del padre fallecido) con un tercero"157 Incluso ha sido admitida judicialmente la formación de sociedades entre padre e hijos menores y terceros al margen de la situación de premoriencia del otro progenitor, invocándose la norma del artículo 12 del Código de Comerciolsa y asimismo la transformación de una sociedad anónima en la cual tenían acciones padre e hijos en una nueva sociedad de responsabilidad limitada159 Conforme al espíritu de la legislación permisiva de las sociedades entre padres e hijos menores, el contrato social requiere autorización u homologación judicial, la responsabilidad de los incapaces será siempre limitada y su representación asumida o por el progenitor no socio o por un tutor especial, conforme a las reglas que regulan su actuación respectiva en materia de bienes de los menores. f) Supuesto de sociedad civil. El caso no está expresamente previsto. Es razonable concluir, no obstante, en su admisión entre padres e hijos por las mismas razones que justifican la posibilidad de existencia de sociedades comerciales entre ellos, particularmente, "la posibilidad de que deriven ventajas para el menor al ser iniciado por los padres en su propia actividad económica"1594 . g) Responsabilidad de los padres. Para la responsabilidad de los padres vinculada con las normas consideradas, nos remitimos infra el número 128. 157 BORDA„ Familia cit., T. II, N° 890. Cita los siguientes fallos correspondientes a los ejemplos suministrados: SC Tucumán, 11 de febrero de 1919, en JA 3, 103; Cam. Civ. de la Capital, Sala D, 14 de setiembre de 1951 (especialmente voto del Dr. Sánchez de Bustamante), en LL 64, 391; juzgado de la_ instancia Cap„ firme, 18 de junio de 1951, en JA 195-1111, 341. 158 CNC. Sala D, 23 de setiembre de 1969, en ED del 10-12-1970 y Revista del Notariado 715, 345. 159 Cam. Civ. 2a. de la Capital, 11 de febrero de 1950, en JA 195141, 466. 159-1 BELLUSCIO, bianual, 4a. ed. cit., N° 549, b). El proyecto de unificación de la legislación civil y comercial suprime la sociedad civil.

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61.3. Contrato de trabajo. a) Delimitación del tema. El tema a dilucidar en este apartado es distinto, aunque vinculado, al tratado oportunamente sobre la coordinación de las disposiciones de la ley 23.264 con las normas de Derecho Civil y de Derecha Laboral relativas a la actividad laboral del menor. Se considero entonces que ante el silencio del artículo 293 sobre la sujeción dtl peculio del menor a la gestión paterna, debe interpretarse como que mantiene su vigencia el artículo 128 del Código Civil y el artículo 34 de la ley de contrato de trabajo en ese sentido y que la redacción actual del artículo 275 del Código Civil determina que el ejercicio profesional del menor recién puede ser encarado libremente por éste por cuenta propia o en relación de subordinación cuando ha llegado a los dieciocho años160. Ahora se trata de determinar si en la contratación de su trabajo o su actividad profesional, el menor puede tener como contraparte a uno o ambos progenitores suyos. b) Solución anterior a la ley 23.264. Coordinando el artículo 279 y la redacción del artículo 277, Kemelmajer de Carlucci arribó fundamentalmente a la conclusión favorable a la validez del contrato de trabajo entre padre e hijo menor que hubiera cumplido dieciocho años, con todas las consecuencias que de él derivan (pago de contribuciones asistenciales, remuneraciones, indemnizaciones, vacaciones, efectos previsionales). Se trata de una inferencia lógica de la capacidad del menor para la celebración del contrato, plausible, beneficiosa y sin riesgos para éste por la especialidad de la relación de familia involucrada y por la aplicación de la legislación laboral protectora161. c) Interpretación del régimen vigente. El artículo 277 ha recibido una nueva redacción en la ley 23.264 que no altera la esencia de su contenido sino que se limita a actualizar la expresión del mismo. Dice ahora: "Los padres pueden exigir que los hijos bajo su autoridad 160 Supra N°15. Ver allí la influencia sobre el tema de la legislación proyectada. 161 KEMELMAJER DE CARLUCCL op. cit., p. 58 y ss.

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y cuidado les presten la colaboración propia de su edad, sin que ellos tengan derecho a reclamar pago a recompensa". Dada la mentada identidad de contenidos de las dos relaciones sucesivas de este texto, diríase que las consideraciones expuestas en el párrafo anterior le son extensibles. No obstante, la dificultad resulta del orden cronológico entre la ley 17.711, la ley 20.744 y la ley 23.264, por lo que las disposiciones de esta última derogarían tácitamente las primeras, con los alcances de que estando vedada la remuneración del padre al hijo, faltaría uno de los elementos definitorios del contrato de trabajo. Entendemos que no es así, porque el artículo 277 establece que los menores no tienen derecho por la sola fuerza de disposición legal el hecho de la prestación de colaboración a sus padres, a percibir remuneración alguna, pero ello no significa que, de común acuerdo y dada la capacidad para celebrar el contrato de trabajo de que goza el menor, pueda convencionalmente establecerse esa obligación del empleador, así como todas las otras que le correspondan, sus derechos, los correlativos derechos y obligaciones del trabajador. Jurisprudencialmente ha sido aceptado que el pago voluntario por los padres de los servicios personales de sus hijos es computable a fines previsionales'62. La solución es razonable, no reñida con la interpretación gramatical del artículo 277 y satisface las valoraciones positivas de la contratación de trabajo entre padres e hijos. Sin duda, siempre quedará un margen de servicios ajenos a los contratados, en que el artículo 277 tendrá plena aplicación. En cuanto a los menores entre los 14 y los 18 años, en virtud de la disposición del artículo 187 de la ley 20.744, la admisión del contrato resulta de su capacidad para contraerlo cuando con conocimiento de sus padres viven independientemente de ellos (lo que no implica ninguna otra alteración de los contenidos de la patria potestad). 162 CN del Trabajo. Sala I, en ED 9, 179, cit. por D'ANTONIO, Nuevo com. al art. 277.

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régimen cit.,

6 2. Contratos de discutible admisión

62.1. Contratos que recaen sobre el peculio del hijo o los bienes subrogados a éste. La cuestión es difícil de resolver porque entran en colisión, la capacidad del menor mayor de dieciocho arios para administrar y disponer lo que obtiene con su trabajo (art. 128 del Código Civil in fine y artículo 34 de la ley 20.744) y la prohibición de la contratación con el o los progenitores del artículo 279 del Código Civi1162-1. Si bien en virtud de la primera, el menor podría comprar cosas de éstos pagando con el fruto de su actividad profesional o laboral o se encontraría en condiciones jurídicas de alquilarles una cosa adquirida con su peculio y también de vendérselas, la norma del artículo 279 limita el ámbito de su capacidad mediante una prohibición que afecta a la contratación misma cualesquiera sean los bienes sobre los que recae. Por de pronto, la prohibición de vender los padres a los hijos es expresa en el artículo 1359 y la de comprar cosas de éstos, en el artículo 1361, inciso 10162-2, y como es sabido, las prohibiciones en materia de compraventa son extensivas a la permuta (artículo 1490) e incluso, en cierto sentido, a la locación (artículo 1494). No cabría tampoco exceptuar del artículo 279, la donación del hijo a favor del padre o los padres sin norma expresa que la autorice salvo los regalos de costumbre. Kemelrnajer de Carlucci se pronuncia a favor de la validez de la venta o la locación de una cosa adquirida con el peculio del menor con uno (o ambos) progenitores como compradores o locatarios. Invoca en su apoyo que el artículo 128 del Código es específico con respecto a la regla genérica del artículo 279, que la patria potestad que continúa sobre el menor trabajador o profesional no es óbice para que éste se encuentre facultado para la celebración de determinados negocios jurídicos con quien la ejerce, que la admisión de estos 162-1 Téngase presente la citada disposición del artículo 55 del proyecto de unificada de la legislación civil y comercial. 162-2 Ver artículos 1334 y 1 335, inc. P del proyecto recién citado.

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contratos no incide sobre el carácter de orden público de la autoridad paterna, que no hay peligro moral en la contratación ("lo normal es que los padres ayuden a sus hijos y no que se aprovechen de ellos; por lo demás, la edad de 18 años supone ya la madurez suficiente para discernir sobre la conveniencia o no de la operación a realizarse")163 Sin mengua del interés y prudencia de las razones recién expuestas, obra como argumento corroborante opuesto, el que los autores que estudian la capacidad para cada uno de los contratos planteados se abstienen de cualquier referencia que exceptúe de las prohibiciones a padres e hijos cuando recaen sobre el peculio de los menores o los bienes subrogados'". 62.2. Adquisición por uno de los condóminos en la división de condominio entre padres e hijos. La hipótesis contempla la existencia de un condominio entre padres e hijos, por causa de herencia u otra, y la resolución del mismo a favor de uno de ellos que implicara una adquisición de porción alícuota y un autocontrato si el representante legal del menor es el progenitor condómino. a) El padre condómino ejerce su derecho al exigir la disolución del condominio. Según Lafaille, si se estima que el negocio mencionado entra en la prohibición del artículo 279, el resultado sería grave privando a ese condómino de uno de sus derechos más elementales, afectando asimismo el interés colectivo155 Conjuntamente con Busso y Borda, aprueban la solución jurisprudencial 'que admitió a los padres a adquirir en subasta pública los bienes en los cuales eran condóminos o coherederos con sus hijos menores, especificándose que los artículos 297 original del Código Civil y 1361 inciso 1°, sólo

163 KEMELMAJER DE CARLUCCI cit., p. 62 y SS. Téngase presente los artículos 55 y 126 del proyecto con media sanción, de unificacian legislativa. 164 Por ejemplo, MOSSET ITURRASPE, Jorge, Compraventa inmobiliaria, Buenos Aires, 1976, Cap. V, N° 4, p. 265 y SS.; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil argentino. Contratos, Buenos Aires, 1969, T. I, N°617 (para la locación). 165 LAFA1LLE, op. cit., N°609.

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son aplicables cuando se trata de bienes en que los padres carecen de derechos personales166. La ley 23.264 no dispone nada al respecto y es muy drástica en la negativa de la primera oración del artículo 297 ("aunque sea en remate público") que parece acentuar la redacción del artículo 297 sustituido, cuando establecía que los padres no pueden "comprar por sí, ni por interpuesta persona, bienes muebles o inmuebles de sus hijos en remate público". Ahora bien, la división de condominio se rige por las normas de la partición hereditaria (art. 2698) por lo que para ésta como para la división de las herencias, juega la cláusula del artículo 297 que proh íbe hacerla privadamente cuando los padres y los hijos son coherederos. Pero ello no significa que la indivisión deba extenderse sin límites sino que debe ser hecha judicialmente con todas las garantías que comporta el proceso. Es verdad, no obstante, que la necesidad de partir no significa tampoco que haya de resolverse el condominio a favor de uno de los condóminos porque se satisface con la adquisición por un tercero. Son estas alternativas las que tornan tan engorroso subsanar la prohibición de la adjudicación a favor del padre o madre o ambos, con o sin compensación de las diferencias de valor mediante la entrega de sumas de dinero. A pesar de tales dificultades, cabe admitir la resolución del condominio a favor del o los progenitores de uno de los condóminos, ya se trate de un condominio de fuente hereditaria u otra, teniendo en cuenta que la división es un negocio único y que la adquisición de una porción alícuota, incluso con parte de precio, es un negocio incidental, auxiliar, sobre todo, un negocio instrumental en cuanto al negocio último único que está permitid,0167 166 LAFA1LLE, ídem; BUSSO, op. cit., com. al art. 297, N°90; BORDA, Familia cit., T. I, N°891; Contratos cit., T. I, N°27, Al artículo 1361, inc. 1° corresponde el 1335.1

del proyecto de unificación civil y comercial. 167 Ver, mutatis mutandi, nuestra nota Partición de gananciales: negocio único en LL del 21 de octubre de 1986. Spota escribe; "... no se trata de la compraventa, o sea, del

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La representación del menor puede ser asumida por el otro progenitor. Se trata de un acto de disposición probablemente sobre inmuebles o muebles registrables, de un acto de enajenación, que requiere autorización judicial (ratio legis del art. 264 quater, 6'' y del art. 297 segundo párrafo) la que, por la importancia del negocio, deberá conferirse expresamente a pesar del carácter judicial del trámite. Si el condominio se resuelve a favor de ambos progenitores o del único con atribuciones relativas a la gestión de los bienes, es necesaria la designación de tutor especia1168. b) Adquisición a favor del hijo. Razonamientos similares hacen aceptable la adquisición a favor del hijo condómino siendo aplicables las mismas conclusiones. c) Derecho proyectado. Los legisladores de 1985 tuvieron a su disposición normas del derecho argentino proyectado en que la situación era especialmente considerada. Bibiloni (art. 1454 del Anteproyecto) ofrecía una fórmula similar a la del Proyecto de 1936, cuyo artículo 907 reza: "Los padres... podrán adquirir los bienes de sus hijos... cuando en ellos tuvieren derechos, sea como partícipes en el dominio o usufructo, sea en calidad de acreedores hipotecarios, si la venta hubiera sido dispuesta por el juez competente, con la intervención de un tutor especial designado antes de ordenarla". Spota destaca que no hay previsión alguna en este sentido en el Anteproyecto de 1954169. En efecto, el inciso 1°, del artículo 1097 se limita a prohibir a los representantes legales, la compra aunque sea en remate público, por sí o por interpuesta persona, de los bienes comprendidos en su representación170. contrato que exige, conforme al artículo 1137, el consentimiento contractual, sino de un medio para que sobrevenga la extinción del condominio o de la comunidad hereditaria, en el caso recurriéndose a la subasta pública" (Contratos cit., N°278). 168 En contra, porque no es necesaria la designación de tutor especial para la partición de la indivisión hereditaria: LAFAILLE, últimamente cit. 169 SPOTA, últimamente cit. 170 BELLUSCIO, Manual cit.

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62.3. Otros contratos. Mazzinghi acepta la celebración de contratos gratuitos entre padres e hijos apoyándose en la inexistencia de conflicto de intereses, mencionando el mandato, el mutuo y el comodato en que los menores pueden asumir el rol de mandatario, mutuario o comodatario, pero con consecuencias que resultan de la situación especial de los contratantes y que llegan hasta la invocación de la nulidad del mandato, por ejemplo, conforme al artículo 1898, principio que el autor citado estima extensivo a los otros contratos mencionados, ya que en todos los casos el padre acepta el riesgo que significa contratar con un incapazin 62.4. Constitución en Bien de Familia de un inmueble de uno o ambos progenitores con el menor como beneficiario. La constitución en Bien de Familia no exige el consentimiento del o los beneficiarios, no dándose ningún vínculo de fuente contractual al respecto. Cabe muy justificadamente entre las atribuciones de los progenitores propietarios sobre sus bienes. La desafectación depende de la solicitud del constituyente-con los requisitos del inciso a) del artículo 49 de la ley 14.394: el interés del menor beneficiario integra el interés familiar que el juez debe valorar para admitirla. 63. Derecho positivo extranjero

No es frecuente encontrar, dentro de la reglamentación de la gestión de los bienes de los hijos menores, actos expresamente prohibidos. Puede decirse que, por excepción, figuran en el artículo 268 del Código boliviano de familia que prohibe la adquisición directa o indirecta por los padres de bienes o derechos de los hijos menores de edad y constituirse en cesionarios de derechos o créditos contra ellos con sanción de nulidad de pleno derecho de toda convención en contrario. 171 mAllINGHT, op. y loc. cit., N° 637. El artículo 1898 corresponde a la redacción original del Código.

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Son muy importantes los actos prohibidos al administrador legal en la legislación francesa vigente. Lo están, en efecto, las liberalidades en nombre del menor salvo los presentes de uso, el ejercicio del comercio por el menor aun cuando sea propietario de un fondo de comercio, la caución y los actos en que puede haber oposición de intereses entre el menor y su representante abarcando la adquisición de bienes de aquél por éste o constituirse el mismo en cesionario de créditos contra el menor (art. 450, inciso 3°). No obstante, se acepta que el representante adquiera por licitación un bien indiviso entre él y el menor o el bien enajenado por la ejecución hipotecaria si es titular del crédito. La prohibición del ejercicio del comercio figura en disposiciones del Código respectivo, pero el representante del menor está autorizado a realizar actos de comercio aislados, por ley de 1974172.

172 Ver, sobre estas importantes normas, MARTY y RAYNAUD, op. y loc. cit., N° 530.

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CAPÍTULO VII RÉGIMEN DE LA GESTIÓN 64. Generalidades A) GESTIÓN POR AMBOS PROGENITORES 65. Supuestos 66. Actos conservatorios 67. Actos de administración 68. Actos de disposición 69. Sanción B) GESTIÓN UNIPERSONAL CON ELEMENTOS DE GESTIÓN CONJUNTA 70. Generalidades 71. Actos conservatorios 72. Actos de administración 73. Actos de disposición C) EL CONSENTIMIENTO CONJUNTO 74. Principios comunes a actos de administración y actos de disposición 75. Superación de la imposibilidad del consentimiento conjunto 76. El consentimiento conjunto en los actos de administración 77. El consentimiento conjunto en los actos de disposición D)GESTIÓN UNIPERSONAL EXCLUSIVA 78. Supuestos 79. Contenido E) LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL 80. Casos en que se exige autorización judicial. Revisión F)CONCLUSIONES 81. Síntesis 82. Legislación extranjera

Capítulo VII REGIMEN DE GESTION SUMARIO: 64. Generalidades. A) Gestión por ambos progenitores. 65. Supuestos. 66. Actos conservatorios. 67. Actos de administración. 67.1. El principio de la administración conjunta. 67.2. Interpretación. 67.3. Sanción. 67.4. Excepción. 68. Actos de disposición. 68.1. Sobre si el doble requisito es exigido para enajenaciones que no sean actos de disposición. 68.2. Otros negocios jurídicos enunciados en el segundo párrafo del artículo 297. 68.3. Caso de los bienes muebles no registrables en negocios que no requieren autorización judicial. 68.4. Distintas opiniones al respecto. 69. Sanción. B) Gestión Unipersonal con elementos de gestión conjunta. 70. Generalidades. 70.1. Supuestos. 70.2. Alcances de la gestión unipersonal. 71. Actos conservatorios. 72. Actos de administración. 73. Actos de disposición. C) El consentimiento conjunto. 74. Principios comunes a actos de administración y actos de disposición. 75. Superación de la imposibilidad del consentimiento conjunto. 75.1. Supuestos considerados. 75.2. Resolución judicial. 75.3. Juez competente. 75.4. Procedimiento. 75.5. Prueba. 75.6. Criterios a aplicar. 76. El consentimiento conjunto en los actos de administración. 77. El consentimiento conjunto en los actos de disposición. D) Gestión unipersonal exclusiva. 78. Supuestos. 79. Contenido. E) La autorización judicial. 80. Casos en que se exige autorización judicial. Revisión. 80.1. Fundamento. 80.2. Distinción entre la superación del desacuerdo de los progenitores, la sustitución de la manifestación de voluntad imposible de obtener de hecho y la autorización para negocios determinados. 80.3.

Sujetos que deben solicitarla. 80.4. Juez competente. 80.5. Procedimiento. 80.6. Carga y objeto de la prueba. 80.7. Criterio para el otorgamiento de la autorización, 80.8. Alcances de la autorización. 80.9. Sanción. F) Conclusiones. 81. Síntesis. 81.1. Actos conservatorios. 81.2. Actos de administración. 81,3. Actos de disposición. 82. Legislación extranjera.

64. Generalidades

La determinación precisa del régimen de gestión ya sea asumida por ambos progenitores o por uno de ellos con intervención del otro, no resulta de simple interpretación según los textos legales. Solamente es sencillo estructurar el dinamismo del régimen cuando la gestión corresponde en forma exclusiva a uno de los progenitores. Las normas básicas de la hermenéutica son los artículos 264 quater, 6° y 7°, 294, 297 (segundo párrafo) y 298. Hubo coincidencia, en general, en los antecedentes legislativos sobre la materia, considerando los proyectos emanados de las comisiones de las Cámara y el del Poder Ejecutivo. Fuente inmediata del texto vigente fue el proyecto presentado por la Comisión de Legislación General y de Familia y Minoridad del Hble. Senado. El proyecto aprobado, por separado, por la Cámara de Diputados, presentaba algunas diferencias que no fueron aceptadas por la Cámara de origen. Debe destacarse que, tanto en el proyecto de Comisión de la Cámara de Diputados como en el del Poder Ejecutivo, la realización de actos de administración se ubicaba al margen del requisito del consentimiento conjunto. A) GESTION POR AMBOS PROGENITORES 65. Supuestos

La gestión de los bienes de los hijos corresponde a ambos pro- 159-

genitores que se encuentran en ejercicio de la patria potestad, es decir, a los progenitores matrimoniales convivientes y a los progenitores extramatrimoniales con respecto a los cuales está establecida la filiación y que convivenl" . La sistematización de su actuación exige distinguir entre actos conservatorios, actos de administración y actos de disposición. 66. Actos conservatorios

Los actos conservatorios (simples actos o actos jurídicos) pueden ser realizados u otorgados indistintamente por el padre o la madre (art. 294, última oración del primer párrafo). La solu9ión legal es correcta por razones que hacen a la urgencia de actuar en protección del interés del menor. Se justifica asimismo porque tales actos, como expresan Bossert y Zannoni, "no se vinculan a negociaciones de futuro o proyectos de administración a desarrollarse en el tiempo, sino que se agotan en su realización"74. Al ser indistinta, la realización de actos conservatorios queda fuera de la gestión conjuntaus , de la ,)resunción de que el acto celebrado o cumplido por uno de los padres cuenta con el consentimiento del no actuante y del derecho de éste a oponerse. Lloveras sostiene lo contrario, invocando su interpretación del inciso 1° del artículo 264 y la del artículo 264 el-176 . Nos parece precisamente que, por la lógica inserción de la n( -ma del artículo 294 en el contexto de esas disposiciones, se tipifica como una excepción.

173 Supra N°6. 174 BOSSERT y ZANNONI, op, cit., com. al art. 204, parágr, 5. 176 De acuerdo, ídern. 176 LLOVERAS, op. cit., com. al art. 294, 1 y nota N°5,

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Otro interesante argumento en pro de esta tesitura se desprende del debate en la reunión de expertos convocada por el Senado de la Nación. Belluscio aclaró que proponía el ejercicio en común y corno excepción, el otorgamiento indistinto de los actos de ad: linistración ordinaria, que ejemplificó con actos conservatorios. El texto fue depurándose en el transcurso del intercambio de ideas hasta arribarse a la expresión definitivamente incorporada al artículo 294 coincidente con dicha calificación177 . La oposición del otro pi ogcnitor, además, llegaría probablemente demasiado tarde y- no podría alterar la validez del acto ya cumplido o celebrado por quien tenía facultad de hacerlo. 67, Actos de administración

67.1. El principio de la administración conjunta. La celebración de los actos de administración es conjunta. Corno ya se ha señalado, el primer párrafo del artículo 294 cubre un concepto de "administración" comprensivo de toda la gestión de los bienes y también el restringido a la celebración de "actos de administración", fundándose lo último en la remisión del inciso 7° del artículo 264 quater al artículo citado y en la mención efectuada a ren»ón seguido de los actos conservatorios. El segundo párrafo del artículo 274, subsistente, del Código Civil, debe ser interpretado en este contexto. 67.2. Interpretación, La ley exige el consentliniento expreso de ambos progenitores (art. 264 quater, inciso 7°). La norma inicial del artículo 294 es menos drástica, no obstante, la regla es aquella y se impone como base de interpretación178 177 Diario de Sesiones del Senado cit., p. 1767. 178 Lloveras expresa que los padres "deberán concurrir arrros a celebrar todos y cada uno de los actos de administración, según lo dispuesto en el iociso 70 del artículo 264 quater", op. cit., com. al art. 294, I. Ante una consulta recibida de la Comisión de Legislación 1 cra1 del Hble. Senado de la Nación, nos pronunciamos por que no fuera necesaria la acr..!._ion conjunta de los padres en los actos de administración: Diario de Sesiones cit., p 1 -7 - 161 -

Para la conceptuación y modalidades posibles del consentimiento conjunto nos remitirnos infra al N° 75. 67.3. Sanción. El negocio de administración celebrado por uno de los progenitores sin el consentimiento del otro sería nulo por violación de una prohibición legal (art. 18) aunque se interpretara que no le alcanza la norma específica del artículo 299 por la peculiaridad de su referencia a "los dos artículos anteriores", ubicación que no es la del artículo 294. Puede apoyarse también esa sanción en el artículo 1043. La nulidad es relativa por estar dispuesta la gestión conjunta en el interés del hijo procediendo su invocación por el progenitor omitido que asumiría la representación del hijo a tales efectos. El tercero contratante de buena fe tendría abierta la posibilidad de recurrir a la figura del empleo útil, conforme a los artículos 2306 y 2309. Bossert y Zannoni propician esta conclusión, mediante acción dirigida contra ambos padres y debiendo probar el accionante que la utilidad subsiste en el patrimonio del menor al momento de la demanda (art. 1165)179. 67.4. Excepción. Los actos de administración pueden ser celebrados por uno de los progenitores cuando así ha sido acordado por ambos padres o establecido judicialmente, esto último tanto en virtud de lo dispuesto en el mismo artículo 294 in fine como en el 264 ter si la distribución de contenidos de la patria potestad ha atribuido la gestión de los bienes a uno de los progenitores180, con los límites

179 BOSSERT y ZANNONI, op, cit., com. al art. 294, parágr. 3. La figura del empleo útil del articulo 2309 no figura en el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial. En las Segundas J ornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junín 1986) se resolvió: "No obstante lo dispuesto en el art. 264 quater inc. 7°, es admisible la aplicación de los principios relativos al mandato tácito y al empleo útil respecto de los actos de administración otorgados por uno solo de los padres''. 180 Supra N° 7.2. - 162 -

que resultan de la norma del 294 que es, a su vez, excepcional, pues afecta casi exclusivamente las enajenaciones que sean actos de administración, 68. Actos de disposición

La pauta general para los actos de disposición es la de una doble exigencia: el consentimiento conjunto de los progenitores y la autorización judicial. No es sencillo arribar a esta conclusión ni precisar sus alcances. En efecto, ambos requisitos se exigen para los actos de disposición sobre inmuebles o muebles registrables del menor (art. 264 quater, 6°), más adelante, el artículo 294 excluye de la gestión individual del administrador designado por acuerdo o resolución judicial, los actos que requieren autorización judicial que, además de los mencíondos, son los enumerados en el segundo párrafo del artículo 297 y en el principio del artículo 298. Es lógico, entonces, que el consentimiento conjunto se exija cuando esta atribución de facultades no se ha efectuado18' Atento a la redacción de los textos, por lo tanto, se requiere consentimiento conjunto y autorización judicial: a) para celebrar actos de disposición sobre inmuebles y bienes muebles registrables del menor; b) para enajenar bienes de cualquier clase de los hijos, constituir sobre ellos derechos reales o transferir derechos reales que pertenezcan a los hijos sobre bienes de terceros; c) para enajenar ganados de cualquier clase salvo aquellos cuya venta está permitida al usufructuario. La exposición precedente no aparece literalmente impuesta, planteándose distintas cuestiones e interpretaciones doctrinarias.

181 Para el caso especial de disposición de dinero del menor, razonan así LOPEZ FUSTER y PITRAU, op. cit., III, C, 2, e).

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68.1. Sobre si el doble requisito es exigido para enajenaciones que no sean actos de disposición. La enajenación puede ser acto meramente conservatorio, o acto de administración, o acto de disposición182. A nuestro entender, el doble requisito es exigible cuando la enajenación es acto de administración (porque es enajenación, art. 297) y cuando es acto de disposición (art. 264, quater, inciso 6°) y no para la enajenación conservatoria: en los dos primeros supuestos, coinciden el reclamo del doble consentimiento y de la autorización judicial (teniéndose particularmente en cuenta lo que se establece en la primera oración del segundo párrafo del art. 294); en el último, la ley prevé la gestión indistinta y por su propia índole, necesaria realización no demorada, falta de riesgos y trascendencia al interés del menor, no se justifica la autorización judicial. La enajenación de ganados admite la misma dualidad entre administración y disposición. 68.2. Otros negocios jurídicos enunciados en el segundo párrafo del articulo 297. Los otros negocios jurídicos enumerados en el segundo párrafo del artículo 297 serán prácticamente siempre actos de disposición, cualquiera sea el criterio que se aplique para su caracterización, por extraordinarios, riesgosos, modificativos de la sustancia del capital o por recaer sobre bienes de capital fijo. Los gravámenes son derechos registrables. Si por excepción se diera, por ejemplo, un giro negocial con trasmisión de prendas con registro, el acto de administración así configurado caería también bajo la exigencia del doble requisito. 68.3. Caso de los bienes muebles no registrables en negocios que no requieren autorización judicial. Pueden presentarse actos de disposición que no recaigan sobre inmuebles o muebles regis-

182 Supra N' 47.

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trables (es decir, que quedan fuera de la comprensión del art. 264 quater, 60, con su requisito del doble consentimiento y autorización judicial), que no requieren autorización judicial (porque no son de los enumerados en los arts. 298 y 297 que la necesitan cualquiera sea la especie de bien sobre el cual inciden) y para los cuales no se exigirá consentimiento de ambos progenitores porque, precisamente, no requieren autorización judicial (según el art. 294). Se trata de actos de disposición no enajenaciones ni constitución de gravámenes sobre bienes muebles no registrables. Su régimen no está previsto pero, conforme a lo que acaba de esquematizarse, quedan exentos de los requisitos del doble consentimiento y la autorización judicial: corresponden, por lo tanto, a la gestión indistinta de uno y otro progenitor. 68.4. Distintas opiniones al respecto. Las opiniones vertidas sobre la materia son sólo relativamente coincidentes. Para Bossert y Zannoni el inciso 6°, del artículo 264 quater limita el consentimiento expreso de ambos padres a los actos de disposición referidos a inmuebles o muebles registrables exclusivamente. Observan que el silencio legal ha obedecido a la voluntad del legislador de no alterar el régimen de dominio y su trasmisión en las cosas muebles no registrables, previsto por el artículo 2412 del Código Civil, pero consideran que los negocios dispositivos sobre estos bienes no están exentos del requisito de la autorización judicial por la clara disposición del artículo 297, la que deberá ser solicitada por ambos padres183. Según Llaveras, los bienes muebles no registrables están excluidos del inciso 60 del artículo 264 quater, exigiéndose para disponer de ellos, la autorización judicial (art. 297) pero no el consentimiento expre,o de ambos progenitores'. López Fuster y Pitrau señalan que, con respecto a esta hipótesis, quedaría planteada la alternativa de someter

BOSSERT y ZANNONI, op. cit., com. :11 art. 294, parágr. 4. 184 LLOVERAS, op. dL , dom. al art. 26-1 quater, N° 8. 183

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los actos de disposición sobre los mentados bienes a la autorización judicial o al otorgamiento indistinto por la interpretación a contrario del artículo 264 quater inciso 60, o al otorgamiento conjunto . conforme a los artículos 297 y 294, y se inclinan de lege lata por el otorgamiento indistinto y de lege ferenda, por el otorgamiento conjunto185. Gowland piensa que los bienes muebles y derechos no registrables caen en la prohibición del artículo 297 pero que si la norma fuera violada por los padres, los compradores de buena fe estarían amparados por el precepto del artículo 2412185-1. Belluscio opina que el acto de disposición de inmuebles, derechos o muebles registrables exige actuación de ambos progenitores y autorización judicial; que, no obstante, puede suplirse la oposición o imposibilidad de manifestarse uno de ellos mediante la autorización judicial; y que el acto de disposición de derecho o muebles -no registrables sólo requiere intervención de uno cualquiera de los padres y autorización judicia1185'2. 69. Sanción

La falta de consentimiento de ambos progenitores y/o la falta de autorización judicial determinan la nulidad relativa del negocio celebrado, por los argumentos expuestos supra en el número 67.3. B) GESTION UNIPERSONAL CON ELEMENTOS DE GESTION CONJUNTA 70. Generalidades

70.1. Supuestos. Los supuestos comprendidos en este apartado son los siguientes: a) ejercicio de la patria potestad por el progenitor

op. cit., III, G y cuadro sinóptico. 185-1 1;()WLAND, op. cit.. VIII, B. 1. 185- 2 Código Civil cit., loc. cit., com. al art. 294, parágr. 3 in fine.

185 LOPEZ FOSTER y PITRAU,

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que tiene la tenencia del hijo (por anulación del matrimonio, separación legal, divorcio, separación de hecho de los cónyuges, no convivencia de los padres extramatrimoniales con respecto a quienes está determinada la filiación); b) gestión a cargo de un progenitor en virtud de la distribución de contenidos de la patria potestad (art. 264 ter in fine), c) administración a cargo de un progenitor por acuerdo de padres convivientes o resolución judicial (art. 2 94)186. 70.2. Alcances de la gestión unipersonal. El progenitor que tiene la tenencia del hijo o la gestión de sus bienes puede realizar los actos conservatorios, celebrar los negocios jurídicos conservatorios y los de administración que no requieran autorización judicial, sin intervención del otro progenitor, y tiene la iniciativa de los negocios jurídicos de administración y de disposición que requieran el consentimiento de éste. El progenitor que no tiene la guarda o la gestión de los bienes está facultado para plantear, en sede judicial, la necesidad o conveniencia de un acto que el otro es contrario a propiciar o remiso en hacerlo. Las precedentes conclusiones no tienen por qué restringirse a los actos no patrimoniales enumerados en el artículo 264 quater sino que hacen a todos sus contenidos18" . 71. Actos conservatorios

Los actos conservatorios son realizados por el progenitor que tiene a su cargo la tenencia o la gestión de los bienes del menor. En los casos en que no hay convivencia con el hijo, es, de hecho, prácticaMente imposible la actuación de quien no lo tiene consigo. En otros casos, por el contrario, es probable que intervenga. Ante esta eventualidad, la protección del tercero contratante de buena fe re186 Supra Nos. 7 y 10. 186-1 BOSSERT y ZANNONI,

op. cit., com. al art. 264 quatt-r, parágr. 27.

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sulta de los principios generales sobre el empleo útil, el error común, la apariencia jurídica. 72. Actos de administración

La celebración de actos de administración requiere consentimiento conjunto de acuerdo al inciso 7° del artículo 264 quater salvo delegación de la administración (art. 294), delegación que ha de suponerse se efectúa en los casos de atribución judicial de la tenencia a uno de los progenitores. Siempre juega la restricción establecida en el citado artículo 294, es decir, la exigencia del consentimiento de ambos progenitores para los actos que requieren autorización judicial y que fueran, por excepción, actos de administración. 73. Actos de disposición

El régimen de los actos de disposición es, en principio, el mismo que deben respetar los padres convivientes. Para la disposición de bienes inmuebles y muebles registrables, está expresamente establecido el consentimiento conjunto y la autorización judicial (art. 264 quater, párrafo inicial e inciso 6°) cuando se trata de tenencia del menor. Para las hipótesis de atribución de la gestión, está también previsto el consentimiento conjunto para los actos que requieren autorización judicial (arts. 294, 297 y 298), lo que consideramos extensivo a la gestión atribuida conforme al último párrafo del artículo 264 teri". No está considerado expresamente si se exige consentimiento conjunto para los actos que requieren autorización judicial (arts. 297 y 298) en cliso de tenencia del hijo puesto que el artículo 294 contempla a ambas progenitores en ejercicio de la patria potestad. Obviamente, :ales negocios pueden recaer sobre inmuebles o muebles registrahies quedando incluidos en el inciso 6° del at tículo 264 quater pero pue Lii recaer también sobre muebles no registrables. 187 Supra N 7 2

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Ante la falta de mención de la necesidad del doble consentimiento y la situación de no convivencia de los padres y el hijo, cabría estimar que la autorización judicial constituye suficiente protección para el menor ante la actuación de quien ejerce su tenencia. Sin embargo esta conclusión resulta inarmónica con las precedentemente señaladas y no atiende a la importancia de actos para los cuales la ley exige intervención judicial como expresión de la trascendencia que les atribuye. Nos inclinamos, por lo tanto, por hacer extensivos a los mismos ambos requisitos de protección de! incapaz. Los negocios excluidos del artículo 264 quater inciso 60, del artículo 297 segundo párrafo y del párrafo inicial del 298, tienen el mismo régimen de los actos conservatorios. C) EL CONSENTIMIENTO CONJUNTO 74. Principios comunes a actos de administración y actos de disposición

Se espera de ambos progenitores una manifestación de voluntad de idéntico contenido interno. Los dos celebran el negocio en representación del hijo, es decir, no corresponde la distinción, tan fecunda en materia de negocios jurídicos de los cónyuges, entre "consentimiento" y "asentimiento". La representación del menor es bicéfala y es el menor quien asume, mediante ella, el rol de parte en el acto jurídico con todas sus consecuencias. El consentimiento de uno y otro progenitor deben coincidir totalmente, por ejemplo, es inaceptable que el padre lo otorgue para un negocio carente de modalidades y que la ma dre pretenda que sean acordadas. Lo normal será la manifestación simultánea de padre y madre, aunque pueden darse sucesivamente quedando el negocio válidamente celebrado cuando convergen los consentimientos de los representantes. - 169 -

Debe tratarse siempre de una expresión positiva de voluntad, verbal, por escrito o por signos inequívocos o consistentes en la ejecución de un hecho material comenzado o consumado (arts. 917 y 914) y revestir la forma exigida si el acto es forma1188. Toda la legislación, doctrina y jurisprudencia sobre vicios de la voluntad es aplicable al consentimiento paterno-materno. 75. Superación de la imposibilidad del consentimiento conjunto

75.1. Supuestos considerados. El artículo 264 quater in fine encara dos supuestos de imposibilidad de obtención del consentimiento conjunto de los progenitores; el desacuerdo y los obstáculos de hecho que impiden obtener la manifestación de uno de ellos (ausencia no declarada, falta de medios de comunicación, por ejemplo). 75.2. Resolución judicial. El diferendo ha de ser sometido a resolución judicial. Está permitido, en su caso, la celebración del negocio por el único progenitor en condiciones de consentir en él. La resolución es análoga a la prevista en el artículo 264 ter siéndole aplicable el mismo régimen189. 75.3. Juez competente. Existiendo organismos jurisdiccionales especializados en cuestiones de familia o de menores, a ellos corresponde entender en el problema. Por lo tanto, la determinación del juez competente depende de la organización judicial de cada provincia'90 Careciéndose de organismos de este tipo, la competencia se determina por el domicilio conyugal de los padres convivientes por apli-

D'ANTONIO, Nuevo régimen cit., com. al art. 264 quater, N° 4. 189 BOSSERT y ZANNONI, op. cit., com, al art. 264 quarer, parágr. 25; LLOVERAS, op. cit., com. al art. 264 quater, N° 10. D'ANTONIO, Nuevo regimen cit., com. al art. 264 quater, N 12, 190 D'ANTONIO, recién cit., com. al art. 264 ter, N° 3. 188

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cación analógica del artículo 227 del Código Civil. Bossert y Zannoni consideran que dicha competencia no varía cuando medie separación de hecho, haya sido o no otorgada la guarda judicialmente salvo que, siendo la tenencia de hecho, no sea posible probar la sede del hogar conyugal, y deban aplicarse entonces los principios generales. Las mismas reglas rigen la competencia en caso de diferendo de progenitores extramatrimoniales convivientes pero corresponde al juez que otorgó la guarda, si no conviven, y al del lugar donde se encuentra el menor si la guarda es convencional. "Es posible, acotan Bossert y Zannoni, que el consentimiento del progenitor que se niega a prestarlo, se requiera en el curso de un proceso con terceros; en tal caso, la dilucidación del desacuerdo entre progenitores, será de la competencia del juez que entiende en esa causa principal"191. 75.4. Procedimiento. Según el artículo 264 ter, el procedimiento es el más breve previsto por las normas procesales vigentes, con audiencia de los dos padres, intervención del Ministerio Pupilar, oyéndose al menor que estuviera dotado de suficiente juicio si las circunstancias lo aconsejan. El trámite puede ser reemplazado por el que le siga en complejidad y duración ante una situación particularmente difícil y complicada192 . D'Antonio aconseja evitar "que la cuestión se transforme en un juicio con implicancias probatorias que alarguen el arribo oportuno a una decisión. La prolongación de las actuaciones no sólo contraría el espíritu de la ley sino que atenta contra el interés del hijo menor"193 La concurrencia del menor no es obligatoria. En principio, debe ser excepcional194 y probablemente menos necesaria en cuestiones patrimoniales que en las personales incluidas en el artículo 264 quater, en la que es fundamental el conocimiento que el juez tome del principal protagonista del conflicto. 191 BOSSERT y ZANNONI, op. clt„ com. al art. 264 ter, parágr. 2. 192 idem. 193 D'ANTONIO, Nuevo régimen cit., com. al art. 264 ter, N°4. 194 [dem. Juiciosas apreciaciones sobre la concurrencia del menor.

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75.5. Prueba. Los progenitores en desacuerdo deben ofrecer y producir la prueba de los extremos en que se apoyan, centrados sobre el interés familiar comprometido en la celebración del negocio. El juez puede requerir de oficio la información que estime útil. La demostración de la imposibilidad de obtener la expresión del consentimiento del otro progenitor, debe ser demostrada por el que solicita la intervención judicial al respecto. 75.6. Criterios a aplicar. El juez resolverá el diferendo y reemplazará o no el consentimiento faltante teniendo en consideración el interés familiar (art. 264 quater infine). Son imaginables situaciones en que el interés del hijo se presente, en apariencia, opuesto al interés familiar. Por ejemplo, importa para el menor que su inmueble no sea hipotecado, pero la obtención del préstamo puede ser indispensable para que él mismo sea sustentado y educado y para que cumpla su deber alimentario con respecto a sus padres y hermanos. La apreciación judicial debe ser razonable o cuidadosa. Como muy bien expresa Lloveras "la cláusula del interés familiar que introduce el legislador de 1985 en el artículo 264 quater último párrafo, del Código Civil, hace referencia al interés de la familia concreta que actúa en sede judicial"195. 76. El consentimiento conjunto en los actos de administración

La exigencia de consentimiento de ambos progenitores para los actos de administración trasunta, tal vez, un exceso en el afán de reconocer a los dos el ejercicio de la potestad paterno-materna. Una interpretación no demasiado rigurosa contribuirá al mejor cumplimiento de sus funciones en el interés del hijo. Es admisible el mandato de uno de los progenitores al otro para que éste exprese su consentimiento en negocios de administración. Este mandato puede, incluso, ser general, es decir, para todos los ac195 LLOVERAS, op. cit., com. al art. 264 quater. N°10.1.

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tos de administración, por cuanto en ello consiste efectivamente el acuerdo de los padres a que se refiere el artículo 294. No hay dificultad alguna en supuesto de mandato expreso, debiendo recordarse que, no por ser verbal, el mandato deja de revestir este carácter (art. 1873)1951 . La dificultad se plantearía para el tercero que quisiera defender la validez del negocio celebrado en cumplimiento del mandato, si el padre o la madre que no actuó personalmente en la celebración niega haberlo conferido, pero la prueba se simplifica ante la sensata presunción que se desprende de la convivencia de los padres. Cabe interrogarse sobre si este mandato puede ser tácito. Bossert y Zannoni explican que lo tácitamente otorgado sería el mandato y no el consentimiento del mandante en el negocio de adrninistración196 . En otros términos, estarían dados expresamente los dos necesarios consentimientos al manifestarlos el mandatario por sí mismo y en representación del mandante. Es obvio que así se cumple con el requisito legal que es el de la manifestación expresa de ambos consentimientos no precisamente que ambos deben ser exteriorizados en forma personalísima por cada uno de los otorgantes. La solución es práctica, útil para la protección del tercero contratante y razonablemente compatible con el régimen legal. La prueba del mandato tácito merece las consideraciones formuladas en el párrafo anterior sobre la prueba del mandato verba1196-1.

195-1 Ver artículo 1892 del proyecto semi-sancionado de unificación de la legislación civil y comercial. El artículo 1873 tiene contenido distinto al actual. 196 BOSSFRT y IANNONI, op, cit., com. al art. 294, parágr. 3. 196- 1 Belluscio sostiene que la exigencia de consentimiento expreso para los actos de administración excluye la admisión del mandato tácito. La solución de la dificultad práctica se encuentra a su juicio en la designación de administrador único (Código Civil cit., loc. coro, al art. 294, parágr. 2 in fine). - 173

77. El consentimiento conjunto en los actos dé disposición

Siendo formales la mayoría de los actos de disposición, el consentimiento debe revestir la formalidad exigida para el negocio e, igualmente, el mandato que se confiriera por un progenitor al otro para expresar el consentimiento del mandante. No es aceptable un consentimiento anticipado general, una manifestación asertiva de uno de los padres o un mandato general que prácticamente lo desvincule de la celebración de cada negocio dispositivo determinado. Son extensivas al caso, las consideraciones elaboradas doctrinaria y jurisprudencialmente sobre el asentimiento anticipado de un cónyuge para los actos dispositivos del otro que lo requieran según el artículo 1277 del Código Civilln. Lo contrario implicaría una modificación esencial al régimen de gestión de bienes de los menores y una forma de eludir su preceptiva que, más que a consagrar un aspecto de la igualdad jurídica de los padres, tiende a la protección del menor. D) GESTION UNIPERSONAL EXCLUSIVA 78. Supuestos

La gestión es exclusiva de uno de los progenitores en los supuestos de: a) el progenitor matrimonial o extramatrimonial sobreviviente; b) el único progenitor extramatrimonial con respecto a quien está determinada la filiación del hijo; c) el que continúa en el ejercicio de la patria potestad si el otro ha sido privado de ella o se encuentra suspendido en su ejercicio; d) el progenitor que continúa en el ejercicio pleno de la autoridad cuando el otro ha sido removido de la administración.

197 MENDEZ COSTA, María Josefa, Mandato entre cónyuges, en Estudios sobre suciedad conyugal, cit., p. 192 y ss. Ver, no obstante, nota N°49 bis en p, 201.

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También es exclusiva sobre los bienes implicados, la gestión de un progenitor sobre los recibidos por el menor por indignidad o desheredación del otro o por liberalidad condicionada a que éste no los administrel" . 79. Contenido

El progenitor que tiene a su cargo la gestión es el único hábil para la celebración de actos conservatorios, de administración y de disposición con respecto a los bienes del hijo, con el requisito de la autorización judicial cuando ha sido establecido por ley (art. 264 quater, 6°, 297 y 298). Esta última aclaración, de positiva importancia, resulta de la interpretación lógica del sistema aunque la interpretación gramatical de los textos citados no sea suficiente para apoyarla puesto que todos ellos consideran la gestión a cargo de ambos padres o de uno con intervención del otro. Es obvio que lo que se requiere cuando los dos progenitores están en condiciones de hecho y jurídicas de actuar, debe ser exigido también cuando uno solo puede hacerlo, De lo contrario, "uno podrá más que dos"199 E) LA AUTORIZACION JUDICIAL

SO. Casos en que se exige autorización judicial. Revisión

La autorización judicial es exigida por el artículo 264 quater inciso 6° y por los artículos 297 y 298, cuando la gestión se ejerce con intervención de los dos progenitores o exclusivamente por uno, según lo recién explicado.

198 Supra Nos. 8 y 11. 199 Gráfica expresibn de GUASTAVINO, 1:11as N., Autorzzacilm judicial para que el titular de la patria potestad promueva división de condominio del inmueble del hijo y un

tercerü, en LI, 1986-11, 165.

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80.1. Fundamento. La autorización judicial completa la protección de los intereses patrimoniales del menor. 80.2. Distinción entre la superación del desacuerdo de los progenitores, la sustitución de la manifestación de voluntad imposible de obtener de hecho y la autorización para negocios determinados. La autorización judicial para determinados negocios jurídicos es distinta de la intervención judicial a los efectos de superar el desacuerdo paterno-materno o de reemplazar una manifestación de voluntad imposible de obtener de hecho. Se trata, ahora, de autorizar el negocio en sí mismo. No obstante, es obvio que, teóricamente distintas, las dos finalidades de la intervención judicial se confunden en la práctica. La aceptación judicial del acto es ineludible e insustituible por el común acuerdo de los padres. Por lo tanto, a veces será necesario que el juez intervenga con el propósito del artículo 264 quater in fine y siempre será necesario que lo haga con la finalidad del inciso 60 del mismo artículo, del segundo párrafo del artículo 297 y del artículo 298. 80.3. Sujetos que deben solicitarla. La autorización judicial debe ser solicitada por ambos progenitores si ambos deben expresar su consentimiento en el negocio. Pedida por uno, la celebración del negocio con el debido consentimiento conjunto salva el defecto de la solicitud. Lógicamente, es el único progenitor que tiene la gestión de bienes a su cargo, quien habrá de solicitar la autorización. 80.4. Juez competente. Las consideraciones formuladas supra en el número 75.3 son aplicables al caso. Se cuenta con útil jurisprudencia en la materia dado que la autorización judicial era exigida en el régimen del Código Civil (art. 297)200. 200 Ver BUSSO, op. y loc. czt., com. al art. 297, N° 19- BORDA, Familia cit., T. II, N° 909, y sus referencias.

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80.5. Procedimiento. El artículo 780 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación es aplicable por analogía en las jurisdicciones en que corresponda"'. En las provincias existen preceptos similares aptos para ser utilizados al respecto. La intervención del Ministerio de Menores es indispensable (art. 59). 80.6. Carga y objeto de la prueba. El o los solicitantes deben ofrecer y rendir la prueba de la finalidad, contenido y elementos accesorios del negocio a celebrar. 80.7. Criterio para el otorgamiento de la autorización. El juez autorizará el negocio por su conveniencia patrimonial con respecto al interés del menor. El acuerdo de los progenitores excluye la perspectiva de colisión con el interés familiar. Si, por el contrario, el juez ha debido considerar el desacuerdo de los padres, en la resolución al respecto debe haber privado este interés. El artículo 136 del Código Civil es de aplicación analógica, es decir, la autorización judicial será concedida en caso de absoluta necesidad o de ventaja evidentem 80.8. Alcances de la autorización. La autorización debe ser específica para cada acto que la necesite. En la hipótesis de "negocios habituales", reputados actos de administración, es razonable admitir una autorización genérica si bien claramente determinada en cuanto a los mismos. 80.9. Sanciones. Son de nulidad relativa los negocios jurídicos celebrados por el o los padres sin la debida autorización judicial. Así resulta de la aplicación del artículo 299, de enfática redacción, para

203. BoSSERT y ZANNONI, op. cit., com. al art. 297, parágr. S. 202 BORDA, Familia cit., T. II, N° 908; BUSSO últimamente cit., N° 22 referencias doctrinarias y jurisprudenciales.

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a 24 y sus

los actos comprendidos en el artículo 297 y, si se opinara que dicho texto no alcanza al contenido del artículo 264 quater, la misma sanción se desprende, para los actos aquí incluidos, de la disposición del artículo 18 del Código Civil aplicable en virtud de simple interpretación gramatical. La determinación de la naturaleza jurídica del requisito inviste un interés solamente teórico. Considerar que se trata de una conditio juris, como sostiene Piantoni203, no modifica la conclusión puesto que la falta de este tipo de requisitos no concierta acuerdo doctrinario en cuanto a sus consecuencias, sosteniéndose tanto la invalidez del negocio afectado como su ineficacia en sentido estricto. Es muy ilustrativo, sobre estos temas, el voto de Bueres en sentencia que se pronunció por la nulidad de un boleto de compraventa de un inmueble del menor carente de autorización judicial y esgrimido para demandar la escrituración204. La autorización judicial otorgada posteriormente a la celebración del acto salva el vicio. Tratándose de nulidad relativa, el hijo puede confirmar el acto una vez adquirida la capacidad. En cuanto a su invocación, podría dudarse que pueda proceder de los mismos representantes legales

203 PIANTONI, Mario A., Conditio juris, en LL 1980-C, 158. 204 CNCiv. Sala D, 25 de febrero de 1986, en LL, fallo N°85.002. Explicó Bueres que la impugnación de la sentencia de primera instancia era insostenible cualquiera sea la calificación jurídica que se dé en cuanto a la enajenación de bienes del menor sujeta a ulterior "ratificación" judicial. "A propósito de ello, escribe, no creo que se esté en presencia de una condición suspensiva 'voluntaria' (o conditio facti), dado que la exigencia de la autorización no tiene origen negocial sino que dimana de la ley. Tampoco sería factible hablar de la existencia de una conditio iuris, si se concede a este instituto el valor de requisito de mera 'eficacia'... Sin embargo, no desconozco que en este punto la terminología no es unívoca, pues hay quienes piensan que las conditio iuris no sólo se concatenan con la 'eficacia en sentido estricto' sino también con la 'validez' de un negocio. De todas formas, y más allá de las nominaciones, de la correlación existente entre los artículos 297 (hoy sustituido) y 299 del Código Civil, surge que el acto otorgado sin observarse la autorización del juez es 'nulo', de donde, indudablemente, estoy frente a un requisito de 'validez' del acto".

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pendiente la minoridad, a modo de apelación a su propia torpeza, lo que podría comportar la indefensión del menor. En todo caso, la nulidad debe ser invocada por el Ministerio de Menores que es parte necesaria en el pleito suscitado por los terceros interesados a los efectos de la satisfacción de las obligaciones a su favor. F) CONCLUSIONES 81.

Síntesis

Sintetizamos lo expuesto en este capítulo según los actos jurídicos de que se trate. 81.1. Actos conservatorios. Los actos conservatorios corresponden a: a) la actuación indistinta de padre y madre matrimoniales o extramatrimoniales convivientes: b) la actuación del progenitor que tiene la tenencia del hijo o la gestión de sus bienes por haberle sido atribuida la administración; e) la actuación del único progenitor en ejercicio de la autoridad paterno-materna o del único que tiene la gestión de todos o determinados bienes del menor. 81.2. Actos de administración. Los actos de administración corresponden a: a) la gestión conjunta de padre y madre matrimoniales o extramatrimoniales convivientes, salvo que la administración haya sido atribuida a uno de ellos, no pudiendo, en este caso, prescindirse del consentimiento conjunto en los negocios que necesitan autorización judicial y que son los incluidos en el artículo 298 y en el segundo párrafo del artículo 297 que pueden, muy excepcionalmente, ser actos de administración; b) la gestión conjunta de los progenitores no convivientes, salvo que la administración haya sido atribuida a uno de ellos con la acla- 179-

ración recién expuesta con respecto a los actos que requieren autorización judicial; c) la gestión del único progenitor en ejercicio de la autoridad o del único que tiene la gestión de todos o algunos de los bienes, con autorización judicial si requerida según la especie de negocio. 81.3. Actos de disposición. 1°) Los actos de disposición corresponden a:

a) la gestión conjunta de padre y madre matrimoniales o extramatrimoniales convivientes, con autorización judicial, cuando recaen sobre inmuebles o muebles registrables: cuando consisten en enajenaciones de cualquier clase de bienes de los hijos, salvo los ganados cuya venta está permitida al usufructuario; cuando consisten en constitución de gravámenes o en transferencia de derechos reales de los hijos sobre bienes de terceros; b) la gestión conjunta con autorización judicial, en idénticos términos, en caso de tenencia del hijo, de distribución de contenidos de la patria potestad y de administración atribuida a uno de los progenitores; c) la gestión del único progenitor en ejercicio de la patria potestad o del único que tiene a su cargo la gestión de todos o de determinados bienes, con autorización judicial en los casos señalados en el párrafo a), 2°) Los actos de disposición sobre bienes muebles no registrables tienen el mismo régimen de los actos conservatorios si no necesitan autorización judicial 82. Legislación extranjera

El requisito de la autorización judicial existe en todas las legislaciones para los negocios jurídicos de mayor significación o riesgo patrimonial, con variantes de detalle. Pueden ser confrontados los

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artículos 167 del Código Civil español, 320 del Código Civil italiano en redacción de la ley de mayo de 1975, 88 y 90 del Código del menor paraguayo, 267 del Código Civil venezolano, 266 del Código de Familia boliviano, 87 del cubano, 134 del costarricense, 447, 448 y 449 del Código Civil peruano, etcétera. El Código Civil venezolano es minucioso en cuanto al trámite de la autorización (art. 269); el Código de Familia de Bolivia le dedica los artículos 470 a 472, por separado, al legislar sobre otros procedimientos familiares. En cuanto a la actuación conjunta o individual de los progenitores, depende del régimen de patria potestad. Nos remitimos a las breves referencias expuestas en el Capítulo 1.

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CAPÍTULO VIII APLICACIONES DEL RÉGIMEN DE GESTIÓN 83. Contenido del presente capítulo A) NEGOCIOS JURÍDICOS QUE REQUIEREN CONSENTIMIENTO CONJUNTO Y AUTORIZACIÓN JUDICIAL 84. Venta-disposición de cosas del menor y cuestiones conexas 85. Venta- administración de cosas del menor 86. Aporte de cosas del menor a sociedades 87. Permuta 88. Dación en pago 89. Donación 90. Disposición de dinero del menor 91. Integración y constitución de sociedades con terceros 92. Constitución de derechos reales sobre cosas del menor 93. Transferencia de derechos reales 94. Actos de disposición sobre minas 95. Enajenación de derechos intelectuales 96. Enajenación de patentes de invención y de diseños industriales 97. Cesión de marcas registrables y de marcas y señales de ganado 98. Cesión de cuotas sociales, acciones, etc. 99. Cesión de derechos creditorios 100. Negocios jurídicos relativos a la herencia deferida al menor 101. Remisión de derechos 102. Transacción 103. Negocios jurídicos procesales

104. Quid de las locaciones 105. Quid del reconocimiento de las obligaciones 106. Negocios jurídicos que inciden directamente sobre bienes del menor B) NEGOCIOS JURÍDICOS QUE REQUIEREN CONSENTIMIENTO CONJUNTO PERO NO AUTORIZACIÓN JUDICIAL 107. Contratación de servicios de explotación 108. Negocios celebrados en el curso de una explotación de bienes del menor que no corresponda incluir en las disposiciones de los artículos 297, segundo párrafo y 298 primera oración 109. Observación común a los casos precedentes C) NEGOCIOS JURÍDICOS QUE NO REQUIEREN CONSENTIMIENTO CONJUNTO NI AUTORIZACIÓN JUDICIAL 110. Negocios excluidos del artículo 264 quater, del segundo párrafo del arytículo 297 y de la primera oración del artículo 298 111. Enajenaciones-actos conservatorios 112. Pago 113. Cobro de acreencias, dividendos, alquileres 114. Cancelación de gravámenes como consecuencia del pago 115. Contratos y actos jurídicos procesales de finalidad conservatoria 116. Negocios que inciden sobre el patrimonio del menor 117. Aceptación de donaciones 118. Aceptación de legados 119. Quid de la no aceptación de liberalidades D) SIMPLES ACTOS ILÍCITOS 120. Actos materiales E) LEGISLACIÓN EXTRANJERA 121. Algunos ejemplos

Capítulo VIII APLICACIONES DEL REGIMEN DE GESTION

SUMARIO: 83. Contenido del presente capítulo A) Negocios jurídicos que requieren consentimiento conjunto y autorización judicial. 1°) Negocios jurídicos cuyo objeto son bienes del menor. 84. Venta-disposición de cosa. del menor y cuestiones conexas. 84.1. Venta-acto de disposición. 84.2. Celebración de boletos de compraventa. a) Caracterización. b) Requisito del consentimiento conjunto. c) Requisito de la autorización judicial. 84.3. Venta de inmuebles. 84.4. Cuestiones comunes a la celebración del boleto de compraventa y a la formalización de la venta de inmuebles. 84.5. Venta de minas. 84.6. Venta de cosas muebles registrables. 84.7. Venta de cosas muebles no registrables. 84.8. Excepción al requisito de la autorización judicial: ventas forzosas. 84.9. Venta de fondos de comercio. 84.10. Venta de ganado. 84.11. Consideraciones aplicables a todo caso de venta. 84.12. Leasing inmobiliario o mobiliario. 85. Venta-administración de cosas del menor. 86. Aporte de cosas del menor a sociedades. 87. Permuta. 88. Daeión en pago. 89. Donación. 89.1. Los presentes de uso. 89.2. Quid de la constitución en Bien de Familia de un inmueble del menor con beneficiarios distintos de los progenitores. 90. Disposición de dinero del menor. 90.1. Compra con dinero del menor. 90.2. Depósito del dinero a interés. 90.3. Préstamo de dinero del menor. 90.4. Aporte de dinero a sociedades. 91. Integración y constitución de sociedades con terceros. 92. Constitución de derechos reales sobre cosas del menor. 92.1. Hipoteca o prenda por saldo de precio. 92.2. Contrato de avíos. 93. Transferencia de derechos reales. 94. Actos de disposición sobre minas. 95. Enajenación de derechos intelectuales. 96. Enajenación de patentes de invención y de diseños indus-

triales. 97. Cesión de marcas registradas y de marcas y señales de ganado. 98. Cesión de cuotas sociales, acciones, etc. 99. Cesión de derechos ereditorios. 100. Negocios jurídicos relativos a la herencia deferida al menor. 100.1. Aceptación de herencia. a) Aceptación expresa. b) Aceptación tácita. e) Aceptación forzada. d) Beneficio de inventario. e) La aceptación de herencia después de la ley 23.264 según la doctrina. 100.2. Renuncia. 100.3. Partición de herencia. 100.4. Pacto de indivisión entre coherederos. 101. Remisión de derechos. 101.1. Solicitud de desafectación del Bien de Familia con el menor como beneficiario. 102. Transacción. 102.1. Transacción entre padres e hijos. 102.2. Transacción con terceros. 103. Negocios jurídicos procesales. 103.1. Negocios jurídicos procesales-actos de disposición-enajenación. 103.2. Promoción de la división de condominio existente entre el menor y un tercero. 103.3. Excepción: aceptación de la demanda de división de condominio entablada por el tercero. 104. Quid de las locaciones. 105. Quid del reconocimiento de obligaciones. 105 bis. Quid de la constitución en Bien de Familia de un inmueble del menor en su propio beneficio. 2° ) Negocios jurídicos que no recaen directamente sobre bienes del menor. 106. Negocios jurídicos que inciden indirectamente sobre bienes del menor. 106.1. Contratación de préstamos para el menor. 106.2. Locación de cosas para el menor. 106.3. Locación de servicios para el menor. B) Negocios jurídicos que requieren consentimiento conjunto pero no autorización judicial. 107. Contratación de servicios de explotación. 108. Negocios celebrados en el curso de una explotación de bienes del menor que no corresponda incluir en las disposiciones de los artículos 297, segundo párrafo y 298 primera oración. 109. Observación común a los casos precedentes. C) Negocios jurídicos que no requieren consentimiento conjunto ni autorización judicial. 1°) Negocios jurídicos cuyo objeto son bienes del menor. 110. Negocios excluidos del artículo 264 quater, del segundo párrafo del artículo 297 y de la primera oración del artículo 298. 111. Enajenaciones-actos conservatorios. 112. Pago. 113. Cobro de acreencias, dividendos, alquileres. 114. Cancelación de gravámenes como consecuencia del pago. 115. Contratos y actos jurídicos procesales de finalidad conservatoria. 2°) Negocios jurídicos que no recaen sobre bienes del menor. 116. Negocios que inciden sobre el patrimonio del menor. 117. Aceptación de donaciones. 117.1. Aceptación de donaciones de terceros. 117.2. Aceptación de donaciones del o de los padres. 117.3. Aceptación de la partición por donación. 118. Aceptación de legados. 119. Quid de la no aceptación de liberalidades. D) Simples actos lícitos. 120. Actos materiales. E) Legislación extranjera. 121. Algunos ejemplos.

83. Contenido del presente capitulo

En el presente capítulo son considerados diversos negocios jurídicos para precisar el régimen de su celebración en representación del hijo menor. Las referencias al consentimiento conjunto y a la autorización judicial, suponen lo expuesto en el capítulo anterior, es decir, que obviamente, un acto jurídico que requiere el consentimiento conjunto de los padres .será otorgado por el único que se encuentre en ejercicio de la autoridad o de la gestión de todos los bienes o del afectado por el negocio, con autorización judicial siempre que sea requerida para el caso de gestión conjunta de los progenitores. Están sobreentendidas, además, todas las precisiones expuestas con respecto a las posibilidades de dar cumplimiento al requisito del consentimiento conjunto, especialmente las que el mandato abre al respecto. A) NEGOCIOS JURIDICOS QUE REQUIEREN CONSENTIMIENTO CONJUNTO Y AUTORIZACION JUDICIAL 1°) Negocios jurídicos cuyo objeto son bienes del menor 84. Venta-disposición de cosas del menor y cuestiones conexas

84.1. Venta-acto de disposición. La venta es acto de disposición conforme al criterio funcional de distinción porque modifica sustancialmente los elementos del patrimonio; es asimismo acto - 185 -

de disposición para la opinión que identifica disposición y enajenación porque constituye, sin duda, una enajenación dado que comporta la transferencia de derechos subjetivos patrimoniales de un titular a otro reemplazando el del vendedor sobre la cosa vendida por el derecho sobre el precio y viceversa. Para el criterio objetivo de distinción, la venta es acto de disposición cuando recae sobre bienes de capital (o solamente de capital fij 0)205 84.2. Celebración de boletos de compraventa. a) Caracterización. La celebración de boletos de compraventa no constituye una enajenación porque el contenido de la intención negocia' consiste en la promesa bilateral de vender y comprar formalizando oportunamente el respectivo negocio en escritura pública y efectuando la tradición de la cosa y del precio. No se "enajena" sino que se asume el compromiso de enajenar206

205 Supra, N° 36 y ss. 206 Transcribimos referencias incluidas en nuestro trabajo cit,, Actos de administración y actos de disposición, actualizándolas, por el interés de la cuestión que no se encuentra unánimente resuelta. Según Morello el boleto de compraventa da forma "a una compraventa firme, acto jurídico bilateral perfecto, negocio obligacional, oneroso y concluido como tal": MORELLO Augusto Mario, El boleto de compraventa inmobiliaria en la ley 17.711, en JA. Doctrina 1969, p. 502. Ver su obra, El boleto de compraventa inmobiliaria, 2a, ed., (La Plata, 1975). Por su parte, Mosset Iturraspe escribe: "Pretender a esta altura de nuestra evolución jurisprudencia] y frente a las reformas del Código de 1968, y al dictado de las leyes 14.005 y 19.724, que la diferencia es otra, que hace a los 'efectos' del contrato y no a la adquisición del dominio, es, a nuestro entender, equivocado. Se ha sostenido, en esa línea de pensamiento, que mientras la compraventa por escritura pública obliga a entregar la cosa vendida y a pagar el precio de compra, la celebrada por boleto sólo obliga a 'escriturar' —art. 1185—; que es recién luego de dado este paso que se puede exigir la entrega de la cosa y precio. Aun sin salirnos del Código, esta postura no explica por qué razón el vendedor hace tradición posesoria (si no es en cumplimiento del boleto), expresamente mencionado en el artículo 2355; y por qué razón el comprador abona el precio, aludido en el artículo 1185 bis": Compraventa inmobiliaria, (Buenos Aires, 1976), Cap. II, N°9, p. 96/97. Obsérvese que este autor distingue entre el boleto de compraventa y la promesa bilateral de compraventa: "Cuando las partes quieran celebrar un negocio que sólo las obliga, porque así lo dicen, a celebrar el contrato definitivo en escritura pública; y surja de lo expresado que su voluntad es prestar en su momento un nuevo consentimiento, descartando que el acuerdo pueda ser sustituido por la decisión judicial, estaremos frente a una promesa de contrato y no frente a un boleto (se califique de definitivo o provisional)" (ídem, N°10, p.

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Dicha celebración es un acto de disposición para el criterio objetivo si el inmueble cuya venta se promete es un bien de capital (para nosotros, de capital fijo). Y es también un acto de disposición para el criterio funcional para el cual es suficiente el riesgo en que se coloca la cosa para configurar esta especie de negocio207. La observa-

101). Ver la nota de MOSSET ITURRASPE, Boleto de compraventa de un bien ganancial, y el asentimiento del artículo 1277 del Código Civil en JA 27-1975,458 y ss. Del voto (en minoría) del Dr. Cifuentes en CNCiv. Sala C, del 7 de setiembre de 1976 en ED 72,381,: "Pienso... siguiendo la interpretación legal que los considera verdaderos contratos de compra y venta que, a pesar de la exigencia del artículo 1184 del Código Civil, cuando por medio de dicho instrumento están dados los elementos esenciales, generales y particulares de la figura contractual, nada impide encuadrarlos en la definición del artículo 1323". En el mismo sentido, PELOS', Carlos A., Dos de las cuestiones importantes resueltas en un fallo, en Revista del Notariado, 752, 388 y ss., II. En las VI Jornadas Científicas de la Ma gi stratura (Paraná, setiembre de 1986) fue aprobada la siguiente conclusión: "La compraventa inmobiliaria instrumentada por boleto es un contrato de venta perfecto y definitivo y la escritura pública hace al modo de adquisición del dominio" (firmantes Dres, Mosset Iturraspe, Moisset de Espanés, Stratta Alicia, Piñón, Musto, Dus de Zan, Gn de Sacco, L. de Covarrrubias, P. de Reclade, Núñez Wayer, Pérez Ríos y J. de Merola; disidencia de Hiper y G. de Dumón. En contra de la tesis recién expuesta: FORNIELES, Jorge S., Boleto de compraventa, en ED 45, 793 y ss., II. Explica en el, p. 796: "Este contrato es válido, definitivo y perfecto, y obliga a las partes en los términos dispuestos por nuestra ley, vale decir, que tanto vendedor como comprador se han comprometido formalmente a suscribir la escritura traslativa de dominio, lo que constituye una obligación de hacer". También Belluscio y Alterini (sus votos en sentencia recién cit. de la Sala C de la CNCiv.) y la Cám. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, 27 de diciembre de 1973, en ED 63, 469, con nota aprobatoria de Cichero. Deteniéndonos en la doctrina que analiza el problema dentro del régimen patrimonial matrimonial a los efectos de dilucidar si, como acto de disposición, el boleto de compraventa requiere el asentimiento conyugal, le niegan dicha cualidad: Cichero, por constituir "una simple promesa, un negocio jurídico meramente productor de obligaciones" (ClCUERO, Néstor, El asentimiento del cónyuge en la venta de bienes gananciales, en ED 63, p. 469 y ss., II), Zarinoni, por estimado "negocio de obligación"que no acarrea por sí mismo la perdida de un derecho o el nacimiento de un gravamen sino que obliga a ellos, mientras que el acto de disposición "produce en forma actual, un cambio en la situación patrimonial preexistente" (ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, Buenos Aires, 1978, T. I, N° 401); Fassi y Bossert, porque en el boleto "no se dispone sino que su otorgante se obliga a disponer", porque en él "no se trasmite el derecho real de propiedad" sino que se contrae la obligación de trasmitido (FASSI, Santiago Carlos y BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal, Buenos Aires, 1978, T. II, com. al art. 1277, parágr. 27, p. 63). 207 La caracterización del boleto como acto de disposición es sustentada por calificada doctrina; es la que le atribuyen Cuastavino (GUASTAVINO, Elías P,, Modificación al régi-

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ción es básica en materia de boleto de compraventa porque ese contenido de la intención negocial a que se hizo referencia, va acompañado por efectos sustitutivos de definida trascendencia sobre el patrimonio del que se comprometió a trasmitir el dominio: la escritura puede ser otorgada por el juez si el promitente rehúsa hacerlo y del incumplimiento insusceptible de subsanar, deriva responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados cuya satisfacción puede afectar al mismo bien que fue objeto de la frustrada promesa bilateral. bilateral. De cualquier manera, como enajenación o como acto de disposición, el régimen a aplicar es el mismo conforme a las disposiciones de los artículos 297, segundo párrafo, 294 y 264 quater inciso 6°, interpretados armónicamente con el resto del sistema de gestión de bienes de los hijos. b) Requisito del consentimiento conjunto. El requisito del consentimiento conjunto es ineludible por tratarse de negocio incluido en el inciso 6° del artículo 264 quater.

mmn jurídico conyugal, sep, de la Revista del Notariado, Buenos Aíres, 1968, IX); Belluscio, para quien de acuerdo al criterio de Orgaz "es inequívocamente un acto de disposición pues tiende a hacer salir del patrimonio del futuro enajenante uno de tos elementos integrantes del capital" (BELLUSCIO, Augusto César, Promesa de enajenación de inmueble ganancial sin asentimiento del cónyuge del enajenante, en LL, 1975-A, 212 y as., II); Mazzinghi, aunque lo concluye del ámbito del artículo 1277 porque no consiste en una disposición de la cosa ganancial (MAllINGHI, Jorge Adolfo, Derecho de familia, Buenos Aires 1972, T. II, N° 257). Existe también importante jurisprudencia en esta sentido, cit. por Belluscio en su trabajo recién mencionado, nota N° 3. En contra, sentencia cit., en la nota precedente, de la Cám. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe. Para el caso de los negocios celebrados por el heredero aparente, Pérez Lasala sostiene que los boletos de compraventa suscriptos por el mismo no están incluidos en la preceptiva del artículo 3430 porque no suponen actos de disposición sino meros compromisos de venta, pese al derecho del comprador de exigir la escrituración: PEREZ LASALA, José Luis, Derecho de sucesiones, Buenos Aires, 1978, T. I, N° 685. Fanzolato sostiene que los boletos de compraventa, sin llegar a constituir enajenaciones (ya que para ello se exige escritura pública y la tradición), al tener el valor de una promesa de venta, están comprometiendo la permanencia, dentro del patrimonio del disponen te, de los inmuebles sobre los que recaen: op. cit., N°23.3, p. 125.

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Un boleto suscripto por uno solo de los progenitores no puede ser tomado en consideración por el juez para otorgar la autorización judicial de la venta porque aquél exige en sí mismo el doble consentimiento. De la misma manera, un boleto en esas condiciones no es apto para promover el juicio por escrituración por falta de constitución de la respectiva obligación de escriturar: ninguna pesa sobre el titular del dominio de la cosa que se intenta vender no encontrándose debidamente contraída la promesa respectiva por falta de la necesaria representación. El tercero firmante del boleto carece de atribuciones para requerir el consentimiento del progenitor omitido o para solicitar que sea judicialmente reemplazado. No las tiene por derecho propio ya que es cuestión de relaciones entre los progenitores y no existe deudor a quien subrogar porque no lo es el menor cuya representación no se integró, ni el padre o madre que consintió en la venta futura de cosa que no es suya. c) Requisito de la autorización judicial. La relación boleto venta, intrascendente en cuanto al requisito del consentimiento conjunto, trasciende al requisito de la autorización judicial en el sentido de plantear el interrogante de si es necesaria para la celebración del boleto o si sólo es indispensable para la formalización de la venta en escritura pública208, La doctrina argentina ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto. Para Lloveras, la celebración del boleto es uno de los negocios relativamente prohibidos a los padres que no pueden realizar sin autorización judicial por su trascendencia patrimonial209. Zannoni y Bossert, por el contrario, sostienen que no es requerida la autorización judicial por que no implica la trasmisión del dominion°. -

208 CNCiv. en pleno, 3 de octubre de 1951 en JA 1951-IV, 155. Ver BORDA, Con-

tratos cit., toc. cit., T. I, N° 461 y sus referencias.

209 LLOVERAS, op. cfr., com. al art. 297, N° 2, p. 269 in fine, 210 BOSSERT y ZANNONI, op. cit., com. al art. 297, parágr. 4. Ver opinión de Zannoni cit. supra en la nota N° 208. Insistirnos en el carácter no enajenante del boleto de compraventa.

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En jurisprudencia anterior a la ley 23.264 pero con respecto a una legislación que sometía a autorización judicial la venta de inmuebles del menor por sus representantes legales, se han sustentado los dos criterios. En sentencia de la Cámara Nacional Civil, Sala A del 8 de junio de 1980, se consideró que la obligación de escriturar no se había formalizado porque el boleto suscripto en representación del hijo carecía de autorización judicia1211. Por el contrario, la Cámara 5a. Civil y Comercial de Córdoba, estimó que era costumbre que el representante legal del incapaz celebrara el boleto de compraventa y que recién luego, para formalizar el contrato de compraventa y a los fines de trasmitir la propiedad del inmueble, solicitara la autorización judicial con intervención del Ministerio de Menores. "Esta costumbre, aclaraba, no es contra legem, pues de lo contrario los tribunales del país hubieran declarado la nulidad de todo boleto presentado a los fines de pedir la autorización prescripta por el artículo 297 (hoy sustituido), por haber sido celebrado sin la asistencia judicial y del Ministerio de Menores. Tal autorización es imprescindible para celebrar el negocio jurídico compraventa-titulo y para efectuar la tradición-modo con el fin de trasmitir el dominio "212 Prima facie, la doctrina sentada por la Cámara cordobesa parece totalmente adecuada a la legislación vigente aunque implica un desajuste con lo dispuesto en el mentado inciso 6°, del artículo 264 quater. En efecto, como acto de disposición sobre inmueble, la celebración del boleto requiere autorización judicial pero, siendo decisoria la escrituración para que la promesa de venta se transforme en venta, y, seguida de la tradición, produzca la adquisición del dominio por el comprador, es para la escritura que inexcusablemente debe contarse con la autorización judicial. Pero las consecuencias de una y otra tesitura se revelan al comparar los supuestos de cumplimiento espontáneo y de incumplimiento de la obligación de escriturar. Si los 211 CNCiv., Sala A., 8 de junio de 1980 en LL 1981-A, 562, sum. 35.762.

212 C 5a. CC de Córdoba, junio de 1980 en Rep. LL 1981, J-Z, 2038, N° 6.

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representantes legales cumplen normalmente, la autorización judicial prestada para la celebración del boleto y que consta en el mismo, exime de nueva autorización para escriturar la venta debiendo dejarse constancia del cumplimiento del requisito en el cuerpo del instrumento público. Si no se hubiera dado para celebrar el boleto, los progenitores firmantes, simplemente, solicitarán la autorización para escriturar adjuntando el boleto como medio de exponer las condiciones del negocio y sin perjuicio de tener que agregar otras explicaciones si fueran pedidas. Ahora bien, si el comprador se ve en la necesidad de demandar la escrituración, sólo podrá hacerlo apoyándose en un boleto celebrado con autorización judicial porque el que carezca de este requisito será inválido y, por lo tanto, no invocable por el fracasado comprador. Obsérvese que toda la doctrina elaborada por autores y tribunales sobre la procedencia de que el adquirente solicite el asentimiento conyugal o la autorización judicial supletoria (art. 1277 del Código Civil) es inaplicable en este caso, distinto por la ya mencionada diferencia entre el doble consentimiento y el consentimiento más asentimiento del negocio de los esposos. En la materia que nos ocupa, la autorización judicial no opera supletoriamente de la negativa de uno de los representantes del menor sino que es la venia indispensable para el negocio en sí mismo, a pesar de que, por hipótesis, ambos progenitores firmaron el boleto213. En síntesis, la protección del adquirente reclama que el boleto haya sido celebrado con autorización judicial, tanto cuando el menor es el único propietario del inmueble como cuando es condómino con terceros o con el o los progenitores, caso, este último, no infrecuente por haberse adquirido el dominio hereditariamente2"

213 Ver, en especial, el trabajo de Belluscio cit. en nota N° 208. 214 CNCiv., Sala B, 30 de octubre de 1979 en ILL 1980-C, 158 con, nota de Piantoni cít.; CNCiv. Sala C, 5 de setiembre de 1980 en ED fallo N° 33.659 y Revista del Notariado 744, 1824.

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La nulidad relativa del boleto carente de autorización judicial ha sido repetidamente declarada durante el régimen del Código Civi1215. Es muy interesante una sentencia dictada después de la ley 23.264 aunque aplicando ese sistema porque el negocio en cuestión había sido celebrado durante su vigencia. En dicha especie, ya citada, la Cámara Nacional Civil Sala C, con voto del Dr. Roberto Bueres, rechazó el pretendido agravio de la demandante que sostenía que debía reconocérsele el derecho a exigir la escrituración en virtud de un boleto de compraventa otorgado por el representante del menor sin autorización judicial. Se expresa: "La falta de satisfacción del recaudo por el tribunal, es suficiente para determinar la improcedencia de la escrituración "216 84.3. Venta de inmuebles. La venta de inmuebles es acto de enajenación incluido en el segundo párrafo del artículo 297: requiere consentimiento conjunto y autorización judicial. Difícilmente no habrá sido precedida por la celebración del boleto de compraventa. La subasta pública no es indispensable. Como acertadamente afirma Belluscio "por lo general la venta privada es más beneficiosa y no está sujeta al álea de un remate público, donde los precios que se obtienen son frecuentemente menores"217. 84.4. Cuestiones comunes a la celebración del boleto de compraventa y a la formalización de la venta de inmuebles. En la práctica, es posible distinguir entre autorización judicial anterior a la celebración del boleto de compraventa o a la formalización de la venta en escri215 Ver fallos en: Rep. LL 1981, 470, Nos. 351 y ss., ED 71, 631; SC de Buenos Aires, 26 de diciembre de 1978 en ED, 83, 380; CNCiv., Sala B. 30 de octubre de 1979 en LL 1980-C, 159; CNCiv. Sala C, 1 de junio de 1982 en JA 1983-IV, 617. 216 25 de febrero de 1986 en LL 1986-D, 70, 217 BELLUSCIO, Manual cit., 4a. ed. cit., T, II, N° 550; BORDA Familia cit., loc. cit., N° 498, nota N° 1318 y doctrina coincidente que cita; MAllINGHI, op. y loc., cit., N° 636 a) y doctrina que acota; ZANNONI, Derecho de familia cit., T. II, p. 749.

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tura pública, y la autorización "ratificatoria", produciéndose los mismos efectos definitivos en las dos situaciones218. Las etapas del trámite incluyen el dictamen del Asesor de Menores o funcionario que cumpla sus veces según la organización de cada Provincia, la tasación judicial del bien objeto del negocio y la vista a las partes. Puede demandar un prolongado lap so219. Se ha discutido la necesidad ineludible de la tasación judicial. Un Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones la consideró no indispensable220. En el mismo sentido se pronuncia en fallo relativamente reciente, la Suprema Corte de Buenos Aires, sin perjuicio de estimar que !a subasta pública puede ser adecuada y hasta imperiosa "cuando de autos no resulte con certeza la conveniencia de la operación que se proyecta, como un medio de allegar al juicio los elementos necesarios para autorizar o denegar la autorización pertinente", afirmando que "pueden existir antecedentes o índices comparativos que representan elementos de juicio tanto o más valiosos que aquélla (la tasaeión)"221. Algunos autores y sentencias, por el contrario, sólo excepcionalmente justifican la falta de tasación de oficio. Borda la califica de "elemento de juicio casi insustituible"222. Ello es así, pero, sin duda, lo decisivo es la opinión del juez. "Antes de conceder la autorización para vender, escribe Mazzinglii, éste debe estar persuadido de que se trata de una operación conveniente y razonable para el menor. Y tal convicción puede ser alcanzada sin necesidad de realizar

218 C. Civ. 2a. de la Capital, 28 de diciembre de 1945 en GF 181, 37. 219 Para consideraciones de hecho al respecto, importantes en épocas de inestabilidad del valor adq-isitIvo de [amoneda, ver: TORIJA ZANE, Francisco Victor, Aspectos priietico-juridicos de la venta de inmuebles pertenecientes a menores de edad, en ED 71,631y $5. 220 2 de noviembre de 1954 en J A 1955-1, 166 y LL 76, 638. Ver fallos coincidentes en LLAMBIAS, Código Civil cit., T. I, com. al artículo 279, B, 5. 221 SC de Buenos Aires, 26 de diciembre de 1978 en ED 83, 380. 222 BORDA, Familia cit., loc. cit., N° 894 y jurisprudencia que cita en las notas Nos. 1319, 1319 bis, 1320 y 1321. - 193 -

una pericia, cuyo costo, a veces muy elevado, gravita negativamente en los intereses del menor que se pretende amparar"2" En la fundamentación del pedido de autorización, los progenitores han de explicar el destino que se proponen dar al precio obtenido, destino que admite una sola alternativa, o la reinversión inmediata o la satisfacción de necesidades urgentes del menor carente de otros recursos224. El Anteproyecto de 1954 propicia que "las enajenaciones de bienes del menor, deberán efectuarse en remate público y si el juez lo considerase necesario u oportuno, previo avalúo. Podrá, sin embargo, el juez dispensar la venta en remate público, cuando la venta extrajudicial fuere más ventajosa por alguna circunstancia extraordinaria o porque en la plaza no se pudiera alcanzar mayor precio, con tal que el precio ofrecido fuere superior a la tasación. El remate público será indispensable así como la tasación, para que el padre pueda adquirir o vender, previa autorización judicial, bienes que tuviere en copropiedad con el hijo" (art. 560, dos últimos párrafos). 84.5. Venta de minas. La doctrina expuesta comprende la venta de minas, que son inmuebles (art. 349 del Código de Minería). 84.6. Venta de cosas muebles•registrables. Le es aplicable lo expuesto sobre la venta de inmuebles (art. 264 quater, 60 y art. 297 segundo párrafo). 84.7. Venta de cosas muebles no registrables. Se haya incluida en la comprensión del segundo párrafo del artículo 297 por tratarse de "enajenación". La ley coincide ahora expresamente con una tesitura que era sostenida por importante doctrina antes de la ley

223 MAllINGHI últimamente cit.; en el mismo sentido ZANNONI, Derecho de Familia cit., T II, p. 750. 224 Ambos autores en lugares recién cit., y jurisprudencia que menciona el segundo, BORDA, Familia cit., loc. cit., N° 895.

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23.264 y que se apoyaba en la interpretación extensiva de la disposición del artículo 1880 del Código Civil que excluye los actos de disposición de la gestión libre de los representantes legales225. El tercero adquirente se encontrará siempre protegido por la norma del artículo 2412. 84.8. Excepción al requisito de la autorización judicial: ventas forzosas. Las ventas forzosas (expropiación, ejecución hipotecaria, extinción de condominio de cosa indivisible promovida por el tercero condómino con el menor (art. 1324, 30), requieren la integración de la representación del incapaz por sus dos progenitores pero no autorización judicia1226. 84.9. Venta de fondos de comercio. Por la amplitud de la norma del segundo párrafo del artículo 297, la venta de un "fondo de comercio" requiere consentimiento conjunto y autorización judicial, al margen de las distintas concepciones doctrinarias sobre la caracterización del objeto del negocio. En 'efecto, se trata siempre de enajenación de bienes del menor, ya se los considere integrando una universalidad de hecho, o jurídica, o un patrimonio de afectación o, simplemente, conservando su individualidad227. 84,10. Venta de ganado. La venta de ganados de cualquier clase se encuentra especialmente considerada en el artículo 298: regule-

225 MAllINGHI, op. y loc. cit., p. 476/477; BOSSERT y ZANNONI, op. cit., com. al artículo 297, parágr. 2; LOPEZ FUSTER y P1TRAU, op. cit., III, G, 2, a). El Superior Tribunal de Santa Fe tiene resuelto que corresponde solicitar autorización judicial para vender muebles, LL, 48, 50 (1 de julio de 1947). El artículo 1880 corresponde al 1885 del proyecto de unificación de la legislación civil y comercial, 226 BORDA Familia cit., loc. cit. N° 893; BUSSO, op. y loc. cit., com. al art. 297, N° 26; LAFAILLE, op. cit., N° 609. Ver C.C. la. Cap., 11 de mayo de 1921, Pl. 6, 428, El contenido del artículo 1324 no tiene equivalente en el proyecto semi-sancionado de unificación de la legislación civil y comercial. 227 Comp. con BOSSERT y ZANNONI, op. cit., com. al art. 264 quater, parágr. 22.

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re autorización judicial y consentimiento paterno y materno228. La amplitud de la redacción del texto citado, distinto al original del Código C1Vn que calificaba a los ganados por formar parte de establecimientos permite superar la dificultad que así se planteaba conda..'iL lid,) a distinguir entre la enajenación de los semovientes tornados corno universalidad de hecho y los animales aislados, tesis que ya se consideraba superada antes de la entrada en vigencia de la ley 23.264, en sentido contrario a la diferenciación229. Se mantiene la excepción que reconoce la libertad de enajenación de los padres con respecto a los animales cuya venta es permitida a los usufructuarios que tienen el usufructo de los rebaños. La mención expresa de esta excepción es innecesaria ya que resulta directamente del usufructo que tienen los padres sobre los bienes de los hijos, que incluye la venta de los productos o crías que pertenecen a ellos "y no al hijo, salvo, naturalmente, los que sean necesarios para reemplazar a los animales que mueren o desaparecen por cualquier causa, que corresponden al menor (art. 2902, C. Civil)"23° 84,11. Consideraciones aplicables a todo caso de venta. Es obvio que la concesión de la autorización judicial deberá estar precedida por el análisis de todas las modalidades de la operación incluidas las cláusula:, especiales que pudiera contener (condiciones suspensivas o resolutorias, pactos de retroventa, de reventa, de preferencia, de mejor cormirador, de reserva de dorninio)230-1. 84,12, Leasing inmobiliario o mobiliario. Le son extensibles las consideraciones expresadas sobre el boleto de venta pues la concesión Supra Nos, 68 y 73. 229 BORDA, Familia cit., loc. cit., N° 899. 230 Ver infra, N° 151.1, c. 2). 230-1 Ver artículo 1345 y correlativos del proyecto de unificación de la legislación civil y comercial. 228

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del uso va acompañada por la opción de compra a favor del usuario, que el propietario debe respetar. 85. Venta administración de cosas del menor -

La venta de cosas puede constituir acto de administración como se explicó en su lugar231. Pero aun en este caso es requerido cl doble consentimiento y la autorización judicial, por cuanto constituyen siempre una enajenación y es a éstas a las que se refiere el artículo 297 en su segundo párrafo. Algunas aclaraciones al respecto ya han sido formuladas232. Es el caso de los negocios habituales y de la venta de cosechas. 86. Aporte de cosas del menor a sociedades

El aporte de cosas del menor, en dominio, a sociedades, es una típica enajenación a la que deben aplicarse las observaciones formuladas en cuanto a la venta de las mismas, mutatis mutandi. Véase, al respecto, infra número 91. 87. Permuta

Las consideraciones expuestas con respecto a la venta son extensivas a la permuta, cuyo régimen se remite al de aquella (arts. 1490 y 1491). 88. _Alción en pago

Está sometida a las mismas reglas de la venta, sobre todo teniendo en consideración que no es estrictamente exigible la subasta pública para ésta.

231 Supra N° 47. 232 Supra Nos. 68.1., 81

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89, Donación

El inciso 3° del artículo 1807 autoriza a los padres a donar bienes de los hijos con expresa autorización judicial. La disposición se encuentra subsumida en la preceptiva de los artículos 264 quater y 297 segundo párrafo. La autorización judicial no será otorgada fácilmente. "Sólo para un fin de interés general y sin menoscabo admisible del patrimonio del menor —por su cuantía— podría pensarse en tal licencia judicial. Lo cierto es que la ventaja evidente para el menor puede ser de orden moral y no sólo debe aprehenderse la materia con un criterio puramente económico"233 . Se sostiene también lo que habitualmente sucede en la práctica, es decir., que el juez no autoriza donaciones234 89.1. Los presentes de uso. Se consideran exceptuados del requisito de la autorización mediante una interpretación analógica de lo establecido en el artículo 450, inciso 5° in fine, con respecto a la gestión del tutor; una interpretación extensiva del artículo 1881, inciso 80234 -1, con respecto a los negocios para los cuales se requiere poder especial, del que dichas donaciones están excluidas; y una interpretación armónica con la excepción de la obligación de colacionar relativa a las mismas conforme al artículo 3480. Pero la excepción es solamente aplicable al mentado requisito y no a la necesidad del consentimiento conjunto de ambos progenitores, si bien su manifestación no quede formalizada por tratarse de donaciones manuales. La falta de exigencia de autorización judicial no cubre la eventual invalidez de la donación que hubiera sido valiosa y repercutido en un real empobrecimiento del menor, suspendiéndose la prescrip-

233 SPOTA, Contratos cit., N° 302, a). 234 BORDA, Contratos cit., T. II, N° 1521. 2341 El inciso 8° del actual artículo 1881 tiene su equivalente en el inciso 7° del artículo 1886 del proyecto de unificación civil y comercial

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ción de la acción de nulidad (art. 3966) y siendo necesario proveer a la representación del incapaz a través de la designación de un tutor especial (arts. 61 y 397, inciso 10)236, salvo, obviamente, que el interesado accione una vez llegado a la mayoría de edad u obtenida la emancipación, dentro de los límites de ésta. 89.2. Quid de la constitución en Bien de Familia de un inmueble del menor con beneficiarios distintos de los progenitores. Las ventajas que obtiene el propietario (inembargabilidad, desgravaciones impositivas) compensan la indisponibilidad y el derecho gratuito de los beneficiarios. Su constitución es un acto de disposición que requiere consentimiento conjunto y autorización judicial, la que deberá ser especialmente meditada porque el propietario quedaría comprometido más allá de su minoridad (obligación de habitación y explotación establecida en el art. 41 de la ley 14.394; subordinación de su solicitud de desafectación a los intereses familiares, art. 49, a) de la misma. 90. Disposición de dinero del menor

La norma del artículo 297, segundo párrafo, es lo suficientemente comprensiva como para abarcar la disposición del dinero del menor que constituye una enajenación ya que su propiedad desaparece del patrimonio del mismo sea o no reemplazada por bienes adquiridos con él. Por lo tanto, todo empleo del dinero requiere consentimiento conjunto y autorización judicia1236. La argumentación sostenida en ese sentido por los autores que lo comprendieron así durante la vigencia del régimen original del Código Civil y la jurisprudencia acorde, particularmente el caso Barlett (Plenario de las Cámaras Civiles de la Capital del 9 de octubre de 1933), constituyen ahora serios puntos de apoyo para la valoración

235 SPOTA y BORDA recién citados. 236 Arriban a esta misma conclusión LOPEZ FUSTER y PITRAU, ap. cit., III, G, 2, e).

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positiva del precepto y como guía para su armonización con el sistema actual. En efecto, el manejo del dinero del hijo, ajeno al control judicial, tropezaría con el concepto mismo de la patria potestad y el sentido de la gestión de los bienes confiada a los progenitores, debiendo rodearse la recuperación de los mismos de las máximas seguridades. Además, permanece inalterada la reglamentación y alcances del usufructo paterno-materno que excluye el cuasi-usufructo del dinero, cuyas reglas transformarían el derecho de dominio de los hijos en un derecho creditorio con consecuencias que llegarían hasta la ejecutabilidad del capital por las deudas de los padres y no sólo del excedente sobre las cargas del usufructo. No existe para el menor, incluso, la garantía de la fianza del artículo 2851 de la que están aquéllos eximidos (art. 291, 1° y art. 2858 del Código Civil). Por fin, la norma genérica del artículo 59 conserva su plena vigencia237. En síntesis, los padres tienen la administración y disposición del dinero de los hijos, con el régimen legal, pero no lo usufructúan. 90.1. Compra con dinero del menor. Es una de las formas posibles de inversión del dinero del menor. Exige los dos requisitos (consentimiento conjunto y autorización judicial) debiendo dejarse constancia en la escritura que los padres compran en representación del hijo con dinero que pertenece a éste238. El juez tomará en consideración todas las modalidades de la compra (condiciones suspensivas o resolutorias, si de unidades habitacionales con el régimen de prehorizontalidad, si de cosas muebles incorporándose el menor a un círculo de compras, si con contrato con cláusulas preclipuestas, analizándose éstas, etc.). 237 CC de la Capital en pleno, en LL, 14, 1080; JA 43, 1141; Rep. ED 3, 1014. Entre los fallos posteriores, aunque siempre durante el regimen de vigencia del Código Civil originario, en el de la CNCiv. Sala 13, del 7 de marzo de 1984, en LL 1984-B, 318, se aplica un criterio flexible no por ello exento de prudencia. Para otras referencias jurisprudenciales, LLAMBIAS, C. Civil cit., com. al articulo 297, B, parágr. 6. Ver infra N° 147, 4 y sus referencias. 238 ORELLF., op. cit., paragr, 67.

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La inscripción registral se efectúa, como es obvio, a nombre del hijo. El artículo 94 del D. 2080/80 reglamentario de la ley, 17.801 para la Capital Federal, Territorios Nacionales e Islas del Atlántico Sur dispone que cuando la representación fuere ejercida por los padres del menor, se entenderá que la adquisición se hace por éste, inscribiéndose el bien adquirido a su nombre. La disposición técnico-registral N° 001/84 del Registro General de la Provincia de Santa Fe, primera circunscripción, v la correspondiente N° 38/84, de la segunda, ejemplifican también la norma pertinente; "Para la registración de documentos otorgados por menores, cuya representación fuere ejercida por sus padres, se entenderá que la adquisición se hace por el menor, inscribiéndose en consecuencia el bien a nombre de éste" (art. r disposición /001 cit.). 90.2. Depósito de dinero a interés. Tal destino dado al dinero de los menores debe ser autorizado judicialmente a pedido de ambos progenitores. El juez analizará los riesgos que comporta con extremada prudencia y celeridad, siendo indispensable que las formas de colocación del dinero aseguren la conservación del valor originario del capital. 90.3. Préstamo de dinero del menor. Según el inciso 13 del artículo 443 del Código Civil, el tutor puede prestar dinero de su pupilo con autorización judicial, la que sólo será concedida si se ofrecen garantías reales suficientes. La norma es extensiva al caso de los padres. El préstamo no significa, por cierto, "enajenación" del dinero, pero es oportuno ubicarlo en este lugar de la exposición por cuanto es posible que se trate del saldo de precio de un bien del menor vendido por sus representantes. La autorización habrá de solicitarse conjuntamente con la requerida por la venta. 90.4, Aporte de dinero a sociedades. El aporte efectuado a so-

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ciedades requiere los dos elementos, así como la adquisición de acciones. El tema es adecuado para tratamiento especial. 91. Integración y constitución de sociedades con terceros

Los menores son hábiles para constituir o integrar sociedades de personas aportando cuotas de capital en dinero o en bienes y haciéndolo mediante la representación de ambos progenitores y con autorización judicial. Por los fundamentos dados supra en el número 90 ab initio, debe considerarse superada la discusión doctrinaria sobre si ha de exigirse autorización judicial para la celebración del contrato de sociedad en representación del hijo o si puede prescindirse de ella. Dicha autorización es indispensable239. El juez no otorgará su conformidad a un tipo societario en que la responsabilidad del menor sea ilimitada. Incluso es razonable que no se otorgue para fundar sociedades anónimas (típica sociedad de capital) a causa de la responsabilidad establecida en el artículo 183 de la ley 19.550240, todo ello por razonable extensión del requisito de la limitación de responsabilidad de los menores impuesto en el artículo 28 de la misma ley. La aceptación de la capacidad del menor para la integración de sociedades se confirma por cuanto no se lo exceptúa de la recepción del carácter de socio por vía hereditaria, según se recordó anteriormente"' . La norma del artículo 29, segundo párrafo, de la ley de sociedades, es extensible a todos los supuestos: no es nula la sociedad que viole la característica de la responsabilidad limitada de los socios menores de edad, pero ha de transformarse en otra autorizada, con

239 Ver STRATTA, Alicia josefina, La capacidad para formar sociedades, en LL 1982 - A, 729 y ss., en especial 2.1.1. 240 ídem y sus referencias a HA LPERIN, Isaac, Curso de Derecho Comercial, T. I, N° 5. 241 Supra Ist° 61.2,

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la responsabilidad que en dicha norma se establece para los padres y los consocios mayores de edad. 92. Constitución de derechos reales sobre cosas del menor

La constitución de derechos reales sobre cualquier clase de cosas del menor requiere consentimiento conjunto y autorización judicial, encontrándose expresamente previstos estos negocios en el artículo 297 que cubre, por lo tanto, la constitución de hipoteca, prenda, anticresis241-1. Una interpretación análoga, sobre la base de un texto menos claro, se dió a la cláusula del artículo 297 original del Código Civil, segundo de su redacción, a pesar de que, en una interpretación literal, excluía los derechos reales sobre cosas muebles del requisito de la autorización judicia1242 . Se ha hecho notar que el artículo 501 del Proyecto de 1936 considera los derechos reales sobre cosas inmuebles y sobre cosas muebles dentro de aquellos para cuya constitución los padres necesitan autorización judicial, estableciéndose por separado en los incisos 1° (inmuebles) y 2° (muebles). El anteproyecto de 1954 los somete al mismo requisito y se refiere a inmuebles y cosas muebles en dos incisos del artículo 560, a saber, el 1° ("constituir... derechos reales sobre inmuebles o máquinas locomóviles"), el 4° ("constituir prendas, salvo sobre cosas consumibles que formen parte del usufructo"). Varias especies judiciales ilustran sobre los criterios para conceder la autorización: si el crédito a garantizar con hipoteca se destina a refacciones indispensables del inmueble gravado243, a mejoras

2414 Se mencionan también la prenda sobre títulos de renta y las desmembraciones del dominio: DI CASTELNUOVO, LLORENS y SOLARI, op. cit., com. al art. 297. 242 LAFAILLE, op. cit., N° 610; BUSSO, op. y loc. cit., com. al artículo 297, N° 48; BORDA, Familia cit., loc. cit., N° 900. 243 C 2a, de Apel. de La Plata, 15 de mayo de 1932 en JA 38, 524.

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que aumentarán su renta244 , a cancelar una hipoteca anterior más gravosa245 . No se ha concedido autorización si las mejoras no eran urgentes o beneficiosas246 o si el crédito se destinaba a subsanar las necesidades del menor existiendo otros bienes para hacerlo247 92.1. Hipoteca o prenda por saldo de precio. Bossert y Zannoni estiman que no se requiere autorización especial para el supuesto encarado, "El objetivo de la autorización judicial, escriben, es impedir un acto de envergadura como el gravamen que a través de su ejecución puede provocar la salida del patrimonio del hijo, por ejecución forzada, de un bien que en él existía. Pero en este supuesto, no se trata de ello, sino de la incorporación de un bien que hasta este instante no existe en el patrimonio del menor, incorporación que requiere la constitución del gravamen para garantizar el pago del saldo de precio y sin el cual este acto provechoso para el patrimonio del menor, no sería posible "248 No compartimos este criterio, si bien se ha incorporado acertadamente a la interpretación del artículo 1277 del Código Civil, porque con la hipoteca por el saldo no resulta disminuido un bien actual ni disminuido el patrimonio del cónyuge comprador que sólo apela al gravamen como un recurso, un medio útil para incorporar al mismo bienes, actitud plausible que no contraría la finalidad de la norma citada. La situación no es la misma cuando los padres compran en representación del hijo. En materia de negocios jurídicos de los cónyuges, el comprador emplea gananciales de su titularidad, de plena disposición por cuanto el dinero no es cosa mueble registrable y si la adquisición del inmueble resultara después fraca244 CC de la Capital, 10 de noviembre de 1927 en JA 26, 546:CC 2a. de la Capital, 28 de abril de 1930 en JA, 32, 1071. 245 CC 2a, de la Capital, 27 de junio de 1938 en JA 62, 773. 246 CC la. de la Capital. 10 de noviembie de 1927 ell JA 26, 546. 247 CC la. de la Capital, 10 de octubre de i932 en JA 39, 730. 248 HOSSERT Y ZANNIUNI, op. cit., com. al arr. 297, paragr. 3. En el MiSMO sentido: GOWLAND, np. cit., VT11, 13, 1. b.

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sada porque no pudo ser cubierto el precio y se ejecutó la hipoteca, la pérdida para el patrimonio ganancial probablemente, o no se producirá por recuperarse todo los fondos empleados o, en caso contrario, consistirá en la pérdida de solamente dinero. En el caso del menor, es este dinero el que debe ser mantenido hasta la terminación de la potestad y el riesgo que corre de pérdida aunque parcial, es suficiente para que la constitución del gravamen requiera autorización judicial. Obsérvese que la argumentación se mantiene en términos de conveniencia fáctica sin apelar a la concepción teórico-legal de que para hipotecar es preciso que quien lo hace sea propietario del inmueble (art. 3119) que coloca en pie de igualdad a la con.tfiLicion de hipoteca sobre un bien ya existente en cl patrimonio del rneip v a la que se constituye como saldo de precio. Por otra parte, en la práctica, al solicitarse autorización para comprar se solicitará también para gravar por el saldo de precio o la necesidad de hacerlo estará patente en la descripción de las características del acto que se expliciten ante el magistrado. Y como la compra es una inversión favorable a los intereses del menor, es previsible que la autorización sea concedida salvo en casos de verdadera excepción. 92.2. Contrato de avíos. El contrato de avíos es aquél "por el cual una persona se obliga a suministrar lo necesario para la explotación de una mina" con preferencia para los aviadores sobre todo otro acreedor (art. 295 del Código de Minería). Es considerado un gravamen sobre la mina249. 93. Transferencia de derechos reales

La transferencia de derechos reales de titularidad de los menores

249 Ver DE PABLO. Tomás, La reforma mil frente al Código de Minería, en LL 132. 1349 y ss. Us también cit. por FANZOLATO, op. cit., N°40.3.

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sobre bienes de terceros está expresamente contemplada en el artículo 297, segundo párrafo, reproduciendo textualmente la fórmula de la tercera cláusula del artículo 297 original del Código Civil. Se trata de actos de disposición que, además, casi siempre, recaen sobre bienes registrables250, por lo que los cubre también el inciso 6°, del artículo 264 quater. Quedan comprendidos en esta preceptiva, la cesión de créditos garantizados con hipoteca o con prendz con o sin registro, la cesión de usufructo, uso y habitación, de servidumbres reales, del contrato de avíos minero. En el proyecto de 1936, h transferencia de derechos reales sobre bienes de terceros aparece absolutamente prohibida (art. 502, inciso 50); en el Anteproyecto de 1954, requiere autorización judicial. 94. Actos de disposición sobre minas

El abandono de minas se encuentra incluido en el artículo 264 quater, 6°, por ser acto de disposición sobre inmuebles (art. 149 del Código de Minería), además de producir efectos de "enajenación". 95. Enajenación de derechos intelectuales

La enajenación total o parcial de la obra (art. 51 de la ley 11.723) es acto de disposición sobre bien registrable y es, además, "enajenación". Se encuentra, por lo tanto, simultáneamente, dentro de la comprensión del inciso 60 del artículo 264 quater y del artículo 297 segundo párrafo. 96. Enajenación de patentes de invención y de diseños industriales

Se aplican las mismas consideraciones del número anterior.

250 Supra N° 50.2, a los seis primeros supuestos enumerados.

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97. Cesión de marcas registrables y de marcas y señales de ganado

Asimismo corresponde lo expuesto en los dos números anteriores. 98. Cesión de cuotas sociales, acciones, etc.

La comprensión del segundo párrafo del artículo 297, extiende casi sin excepciones el requisito del doble consentimiento y la autorización judicial cuando el negocio implicado constituya o produzca resultados análogos a una enajenación. Abarca, por ejemplo, la cesión de cuotas societarias, de acciones y de títulos valores. Aun en el supuesto, poco frecuente, de que se tratara de bienes no registrables, se exige consentimiento conjunto y autorización judicial porque se trata de bienes equiparables al dinero. La jurisprudencia anterior a la ley 23.264 se había pronunciado coincidentemente en la necesidad de la autorización judicial para la cesión de acciones del menor, bajo sanción de nulidad251. 99. Cesión de derechos creditorios

La cesión de derechos creditorios a favor del hijo no está contemplada expresamente en el artículo 297 ni es acto de disposición sobre bienes registrables a incluir en el inciso 6° del artículo 264 quater. Sin embargo, la remisión de los artículos 143 5 a 1437 del Código Civil les hace aplicable lo dispuesto y explicado con respecto a la venta y la donación de bienes del menor, a más de que produce efectos de "enajenación ”251-1.

251 CNCiv., Sala E, 11 de octubre de 1978 en LL 1981-13, 553, 35. 855 S; C la. CC de Bahía Blanca, Sala 1, 8 de Julio de 1980 en DJBA 120, 233 y Rep. LL 1981 J-Z, 2122, N° 90. 251-1 Los artículos 1435 a 1437 vigentes corresponden a los numerados 1436 y 1437 del proyecto de unificación de la legislación civil y comercial.

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100. Negocios jurídicos relativos a la herencia deferida al menor

La ley 23.264 solamente ha contemplado un aspecto sucesorio en la gestión de los progenitores: la prohibición establecida en el primer párrafo del artículo 297. La aceptación, la repudiación y la partición de la herencia quedan sometidas a los principios generales que resulten aplicables. Debe subrayarse que en el ámbito de capacidad del concebido se incluye la adquisición de "bienes por donación o herencia" (arts. 64, 3290 y 3733). El no nacido se encuentra en la misma situación del heredero nacido menor de edad y su representante legal, en idéntica situación a la del representante legal de cualquier incapaz de obrar. De otra manera, el artículo 64 carecería de sentido y de aplicación: no sería necesario proveer a la representación del concebido si para ejercer los derechos que nacen de la sucesión hubiera que esperar a su nacimiento o si hasta que éste se hubiera producido fuera necesario diferir la aceptación de la donación. La ley 23.264 no ha alterado la personalidad de la persona por nacer, disponiendo con precisión que la patria potestad comienza desde la concepción (art. 264 ab initio)252.

100.1. Aceptación de herencia. a) Aceptación expresa. La aceptación expresa de herencia es un acto de disposición cualquiera sea el criterio que se adopte para caracterizarla: si el funcional, porque traduce gestión por medios no habituales y porque comporta la consolidación de una modificación sustancial del patrimonio del aceptante; si el objetivo, porque recae sobre bienes de capital y cie capital fijo, ya que lo es la herencia en el momento de la apertura que coincide con el de la aceptación (art. Ver MENDEZ COSTA, María Josefa, Capacidad para aceptar y para repudiar heBuenos Aires, 1978, N° 11. Para la legislación posterior a la 23.264, La filiación, S'anta Pe, 1986, Nos. 117 y 118. Las VI Jornadas Científicas de la Magistratura (Paraná, 1986) &cta.] aron que la ley 23.264 no ha modificado el contenido de los artículos 64, siguientes y concordantes del Código Civil. 252

rencias,

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3 34

1)253 . Este acto de disposición incide en bienes que se encuentran incorporados al patrimonio del heredero conforme al régimen sucesorio argentino ("El heredero, aunque fuera incapaz, o ignorase que la herencia se le ha deferido, es sin embargo propietario de ella, desde la muerte del autor de la sucesión", art. 3420). Por esta causa, el efecto de la aceptación es el de consolidar definitivamente la adquisición de la herencia si es pura y simple o el de restringir la posibilidad jurídica de renunciarla, si es beneficiaria. La aceptación de la herencia deferida a concebidos o menores de edad sujetos a patria potestad corresponde a sus progenitores. Si en el caudal relicto no existen prima facie bienes inmuebles ni muebles registrables, la hipótesis es la considerada en el número 68.2.: se

trata de acto de disposición sobre muebles no registrables no incluidos en el inciso 60 del artículo 264 quater ni en el segundo párrafo del artículo 297 y por lo tanto, tiene el mismo régimen de los actos conservatorios (gestión indistinta sin autorización judicial). El descubrimiento de inmuebles o muebles registrables en el patrimonio heredado determinaría la necesidad de cumplir con el doble requisito legal, según se expresa a continuación. Si en el acervo hay inmuebles, derechos o muebles registrables,

es ineludible la aplicación del inciso 6° del artículo 264 quater, requiriéndose el consentimiento expreso de ambos progenitores y autorización judicial. Esta interpretación armoniza con la importancia de la aceptación aunque se pretendiera refutarla invocando que incide sobre la universalidad jurídica "herencia" mientras que los actos considerados en el mencionado inciso lo hacen sobre bienes deter-

253 MENDEZ COSTA, Capacidad cit., N° 4. Sobre que se requiere capacidad para

disponer: PEREZ LASALA, op. cit., T. I, N° 320; BORDA; Sucesiones cit., T. I, N° 187. "La fórmula usada en el precepto, al mentar la libre administración de tos bienes, reitera un lenguaje común en nuestro Código, en el cual aquella adquiere la significación de plena capacidad civil. Sin duda alguna, la norma debió tener una redacción más rigurosa, dado que la aceptación constituye un genuino acto de disposición" (MAF FIA, pp. cit., T. I, N° 21 7 ),

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minados. Si bien la actuación de los padres como representantes legales de los concebidos y de los menores es compleja, debe tenerse en cuenta que su intervención conjunta será excepcional, a presentarse en caso de institución hereditaria, en la hipótesis de sucesión de un colateral si fueran indignos sus padres o de la sucesión de un hijo extramatrimonial del menor En la inmensa mayoría de los supuestos, la herencia a aceptar será la del progenitor premuerto y entonces la representación del incapaz corresponderá al otro progenitor con autorización judicial. Antes de la ley 23.264, la falta de norma legal sobre la exigencia de este último requisito solo podía justificarse por la confianza que inspira la gestión paterna y el limitado riesgo que acompaña a la aceptación beneficiaria pero doctrinariamente se estimó adecuada la previsión legislativa en tal sentido porque aun así acarrea cargas254 La aceptación expresa exteriorizada mediante el pedido de declaratoria de herederos satisface el control judicial en el trámite de ésta. La aceptación manifestada sin el cumplimiento de los requisitos legales es nula (art. 3 3 3 5). b) Aceptación tácita. Cabe preguntarse sobre la posibilidad de la aceptación tácita de la herencia por acto que la comporte efectuado por padre, madre o ambos, en nombre y representación del hijo, teniéndose presente que hay formas de aceptación tácita que son compatibles con el beneficio de inventario. La hipótesis es imaginable solamente para aquellos supuestos en que la herencia no incluye bienes inmuebles o muebles registrables y en que el acto que configura la aceptación no requiera en sí mismo, autorización judicial, por ejemplo, cobro de créditos a favor de la sucesión (art. 3326), contratación de reparaciones no urgentes ni necesarias o de la tala de bosques (art. 3327) porque si se tratara de acto jurídico que exija auto-

254 Ver nuestra obra, Capacidad et., Cap. V, N° 12,

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rización judicial, la solicitud de ésta ya es aceptación expresa. Si en la herencia hay bienes inmuebles o muebles registrables, la aceptación no podría configurarse a través de un negocio que no exigiera autorización judicial y su solicitud, como se ha expresado, ya conforma aceptación expresa. El vencimiento del plazo del artículo 3313 ante la inacción de los representantes legales del menor no podría significar aceptación de la herencia porque tal actitud pasiva escapa a la representación del incapaz. Los artículos 3966 y 3980 juegan analógicamente dado que el plazo no es de prescripción adquisitiva2544 . La situación fáctica es imaginable si la herencia ha sido deferida a una persona por nacer o durante el primer año de vida del heredero o aún más tarde si se trata de la transmisión del derecho de opción (art. 3316 y 3419) de un llamado que muere antes de hacer uso de él y lo transmite al menor, a su vez, heredero suyo. c) Aceptación forzada. La conducta del padre o madre que sustrae u oculta bienes hereditarios (art. 3331) no perjudica al hijo en cuya representación no se concibe cometido el acto ilícito. No hay aceptación forzada y únicamente responsabilidad para el autor de la violación legal. d) Beneficio de inventario. Subsiste, en principio, la dificultad planteada por el Código Civil en su redacción, no superada por la ley 17.711, relativa a probar que el menor sujeto a patria potestad es beneficiario de pleno derecho255. La importancia de la cuestión ha disminuido sensiblemente porque el juez no autorizará una aceptación pura y simple. En todo caso, es siempre aplicable la observación de Poviña para quien la prohibición de aceptar pura y simplemente surge de toda la sistemática del Código porque el padre ejerce un mandato de fuente 254 1 Comparar los vigentes artículos 3966 y 3980 con los artículos 3907, inciso 2y 3909 del proyecto de unificación de la legislación civil y comercial. 255 op. cit. en nota 254, N°14. -

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legal (arts. 1870, 40 y 1880), no el poder especial requerido para aceptar herencias (art. 1881, inciso 16) y por las limitaciones que inciden sobre la gestión paterno-materna256. El sentido de la autoridad de los padres es el que impone la solución estricta y más favorable al menor. e) La aceptación de herencia después de la ley 23.264 según la doctrina. Los autores que se refieren a la aceptación de herencia por los padres, después de la ley 23.264, no formulan distinciones. Belluscio considera la aceptación beneficiaria de herencia dentro de los actos que los padres pueden ejecutar libremente y aclara que no podrían hacerlo pura y simplemente porque esto importaría eventualmente la contracción de deudas, acto que los padres no pueden efectuar sin autorización judicia1257, López Fuster y Pitrau también incluyen la aceptación de herencia entre los actos libres de los padres255. Todos los autores citados emplean el sustantivo "padres" en plural pero sin precisar si deben actuar ambos progenitores o si el acto queda incluido en las posibilidades legales de gestión indistinta. 100.2. Renuncia. En nuestro régimen sucesorio, en que la herencia se adquiere a la muerte del causante (artículo 3420) y en que la aceptación, como se ha recordado, consolida esa situación, la renuncia produce los efectos de la renuncia a un derecho patrimonial, como una enajenación a título gratuito, con resultados negativos sobre el patrimonio del heredero porque significa, por lo menos, un no enriquecimiento. Vélez Sársfield en la nota al artículo 3345 se refiere a ella como la "abdicación de un derecho, una clase de enajenación". La renuncia es, por lo tanto, acto de disposición porque traduce gestión por medios extraordinarios y modifica sustancialmente el patri256 POVINA, Iloracio, Ll beneficio de inventario en el derecho argentino, I ucujná, 1965, N° 17; infra N° 128.3, e). El artículo 1870 carece de equivalente en el proyecto Lk unificación de la legislación civil y comercial, el articulo 1880, corresponde al 1885; el arrículo 1881, inciso 16, al 1886 inciso 1°. 257 BELLUSCIO. Manual cit., 4a. ed, cit., T. 11, N°551. 258 LOPEZ FUSTE R y P1TRALI, op. cit., Hl, (i, 3). 212 -

momo del renunciante, para quienes se guían por un criterio funcional; o por recaer sobre bienes de capital y de capital fijo, para quienes sustentan un criterio objetivo de distinción entre actos de administración y actos de disposición. No es propiamente un acto jurídico de enajenación porque no se adecua al contenido de la intención negocial en este tipo de negocios ya que el efecto que indirectamente produce la renuncia sobre el patrimonio de los coherederos en virtud del derecho de acrecer o sobre el patrimonio de los herederos de un grado posterior hasta los cuales se extiende la relación, son resultados que nacen de la ley y no de la intención con eficacia jurídica del renunciante. De todo esto resulta que la renuncia a la herencia deferida a concebidos o menores de edad debería ser efectuada por sus progenitores con las mismas distinciones formuladas en cuanto a la aceptación, es decir, dentro de la gestión indistinta sin autorización judicial si en el acervo no hay, prima facie, inmuebles o muebles registrables y con el régimen de gestión conjunta y autorización judicial en caso contrario. No obstante, la renuncia es de mayor trascendencia que la aceptación de la herencia y es razonable la analogía con la donación de cosas del menor según el artículo 1807, inciso 30, en que siempre es necesaria la intervención conjunta de los padres y la autorización judicia1259. En conclúsión, la renuncia a la herencia deferida al hijo, cualquiera sea la composición del acervo, exige intervención de ambos progenitores y autorización judicial. El plazo del artículo 3313 del Código Civil, funciona como de prescripción extintiva cuando se entiende que el heredero pasivo es considerado excluido de la herencia a su vencimiento. Juega la dispensa de la prescripción cumplida, en favor del menor (tal vez ya capaz o dotado de otro representante legal), en los términos de los artículos 3966 y 3980 en la hipótesis de que sus padres hubieran deja259 Supra N 89.

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do transcurrir el plazo sin optar entre la aceptación y la renuncia. Es cierto que el primero de estos textos contempla el caso de falta de representante legal y no de su inacción, pero la ratio legis se extiende a tal supuesto; además el artículo 3980 se refiere a toda "dificultad o imposibilidad de hecho". La interpretación que antecede armoniza con el requisito de la autorización judicial para la renuncia que, de otra manera, podría eludirse mediante la abstención de los progenitores259-1 . 100.3. Partición de herencia. La última oración del artículo 3514 autoriza la partición efectuada por "padre y madre" de "los bienes que los descendientes obtuviesen en otras sucesiones". Singularmente conforme con el régimen actualmente vigente aunque, sin duda, en la norma de Vélez se preveía la actuación de la madre a falta del padre, el texto conforma uno de los tres supuestos en que la partición de la herencia deferida a los menores no debe ser judicial (exceptuando al inciso 1° del art. 3465) de los cuales, dos corresponden a los padres: la partición por el ascendiente de su propia herencia y el supuesto aquí considerado253, que abarca, a su vez, dos posibilidades: la partición de la herencia o de su porción entre sólo los hijos de los partidores o representarlos en la partición no judicial de herencia que comparten con otros herederos. Esta partición constituye un acto de disposición para el criterio funcional porque modifica la composición del patrimonio de los partícipes y para el criterio objetivo porque recae sobre bienes de capital y de capital fijo. Se encuentra incluida en el contenido del artículo 264 quater inciso 60 cuando concurren sus elementos y en la necesidad del consentimiento conjunto cualquiera sea la composición del acervo porque es indispensable la autorización judicial (art. 297,

259-1 Ver nota 254-1. 260 Ver supra N° 58.3.

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ratio legis del segundo párrafo). Por lo mismo, interviniendo coherederos no hijos del partidor, puede darse en la forma de instrumento privado homologado judicialmente o aun por escritura pública estando los progenitores autorizados judicialmente para otorgarla, lo que supone el conocimiento de los términos de la partición por el juez. La tasación de los bienes es indispensable en la partición hereditaria y en toda división de bienes en que se apliquen sus reglas. Adoptándose la forma de partición por escritura pública, tampoco puede prescindirse de la misma y será un elemento a considerar para conceder o negar la autorización judicia1261. 100.4. Pacto de indivisión entre coherederos. Conforme al artículo 52 de la ley 14,394, los coherederos pueden pactar que la indivisión entre ellos perdure total o parcialmente por un plazo que no exceda los diez arios. Se trata de un acto de disposición por su repercusión sobre el patrimonio de los coherederos para el criterio funcional y por recaer sobre bienes de capital y de capital fijo para el criterio objetivo. La citada norma estatuye expresamente que "si hubiere herederos incapaces, el convenio concluido por sus representantes legales, no tendrá efecto hasta la homologación judicial". Por

261 ver el completo estudio de BELLUSCIO, Augusto César, La tasación como paso previo a la partición judicial, en El) 99, 553, comentario crítico a un fallo en sentido favora-

ble a prescindir de la tasación, de la CNCiv. Sala O, del 17 de marzo de 1981, en especial. II y IV, En la nota N° 1 de este trabajo se agotan las referencias de doctrina en pro o en contra del requisito de la autorización judicial, anteriormente a la entrada en vigencia de la ley 23.264, mencionandose la opinión opuesta de Llerena y Fornieles y la favorable a la exigencia del requisito por analogía con lo dispuesto en el artículo 3515 y la necesaria intervención del Ministerio de Menores, de Segovia, Borda, Maffía, Lafaille, De Gásperi, Pérez Lasala y (ioyena Copen°. Guastavino también se pronuncia por la necesidad de obrener autorización judicial para la partición prevista en la última parte del artículo 3514 (Pactos, cit N° 262), La argumentación de la doctrina predominante es válida en el régimen vigente subsistiendo la analogía con lo dispuesto en el artículo 3515 y porque la partición, negocio único, puede incluir negocios de compraventa, permuta y hasta donación que, siendo instrumentales, no dejan de comprometer el patrimonio del menor y requieren el control judicial (ver nuestro trabajo cit,, Partición de gananciales: negocio único, en LL del 24 ue octubre de 1986),

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lo tanto, el convenio es un negocio incluido en la preceptiva del segundo párrafo del artículo 297 y, dada la coordinación de éste con el contenido del 294 (primera oración del segundo párrafo), es necesaria asimismo la intervención conjunta de los progenitores. Las posibilidades de constitución de sociedad en esta hipótesis ha sido ya considerada262 101. Remisión de derechos

La remisión de derechos de los hijos exige intervención conjunta de los padres y autorización judicial como acto de disposición cuando recae sobre bienes registrables (art. 264 quater, inciso 6°) y los mismos requisitos si su objeto son derechos no registrables porque constituye una enajenación (art. 297 segundo párrafo). Belluscio invoca también los artículos 1880 y 1807, inciso 3°, destacando lo difícilmente que se otorgará autorización judicial para la remisión gratuita263. López Fuster y Pitrau coinciden con esta conclusi6n264 1 01 . 1. Solicitud de desafectación del Bien de Familia con el menor como beneficiario. Los padres necesitan consentimiento conjunto autorización judicial para solicitar la desafectación del Bien de Familia, en representación del menor beneficiario que lo sea, exclusivo o con otros, en virtud de la constitución por tercero en testamento (art. 49,b), ley 14,394). 102. Transacción

102.1. Transacción entre padres e hijos. La transacción entre padres e hijos no está mencionada en el primer párrafo del artículo 297 pero entra en la prohibición genérica del artículo 279 porque el ar-

262 Supra N° 61,2, b), 263 BELLUSC10. Manual, 4a. ed. cit., T. II, N° 550, 5. Ver nota 225 in fine. 264 LOPEZ FUSTER y PITRAU, op. cit., (., 2),

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tí culo 833 le aplica las normas de los contratos sobre la capacidad para celebrarlos. Estas y otras bases argumentales (por ejemplo, el inciso 3° del art. 1881, la difícil valoración de derechos litigiosos o dudosos) han sido invocadas por Lafaille, Mazzinghi y Zannoni215 para rehusar su validez antes de la ley 23.264 y conservan interés porque ninguna de las dos normas mencionadas en último término, han sido modificadas en 1985. Por el contrario, en la misma época, era aceptada por Busso, Borda y Belluscio por la conveniencia de la superación del conflicto entre padres e hijos, con intervención de un tutor especialmente designado al efecto, la del Asesor de Menores y aprobación judicial. Belluscio se ratifica actualmente en tal sentido y con los requisitos indicad os266 A nuestro entender, la transacción es, no sólo acto de disposición, sino que, por las concepciones recíprocas entre las partes, configura enajenaciones. Por lo tanto, la autorización judicial con intervención del Ministerio de Menores es indispensable sin excepción, pero no es siempre necesaria la designación de tutor especial si el progenitor no comprometido en la cuestión asume la representación del hijo. No hay por qué dudar de su imparcialidad y de su ánimo de cumplir la función protectora que le compete en cuanto a los intereses de éste. La intervención judicial es suficiente garantía al respecto. La supresión de referencia expresa a la transacción, que figuraba, aunque oscura, en el sustituido artículo 297, no significa que haya desaparecido como excepción a la amplia prohibición del artículo 279 porque, circunscripto a determinadas transacciones, aquel pre265 LAFAILLE, op, cit.. N° 613; ZANNONI, Derecho de Familia cit., loc.

parágr. 1018, b. 8°); MAllING111, op. y loc. cit., N° 636, i). El inciso 3° del artículo 1881 corresponde al inciso 6° del articulo 1886 en el proyecto de unificación de la legislacibn civil y c omercial. 266 BUSSO, op. y loc. cit., com. al art. 297, Nos. 68 y SS.; BORDA, Familia cit., T. II, N° 903; BELLUSCIO, Manual cit., la. ed., Buenos Aires 1974, T. II, N' 50 y 4a cd., el mismo lugar y número.

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cepto dejaba abierta la posibilidad de su procedencia en otras hipótesis distintas. Tampoco significa que los padres puedan celebrarlas sin control judicial por los fundamentos señalados conforme a la redacción de los artículos 264 quater y 297, 102,2. Transacción con terceros. Por estas mismas razones, la transacción con terceros requiere consentimiento conjunto y autorización judicia1267 . Antes de la ley 23.264, Lafaille y Salvat la consideraron prohibida por no ser especiales los poderes ejercidos por el padre (arts. 1881, inciso 30, 1880 y 839), pero su opinión quedó aislada dentro de la doctrina, de manera que la actual interpretación coincide con la corriente mayoritaria expresada por Colmo, Busso, Borda, Mazzinghi, Zannoni, Belluscio268 103. Negocios jurídicos procesales

La representación en juicio del hijo corresponde a ambos progenitores en virtud del principio básico del ejercicio conjunto de la patria potestad, aplicándose las disposiciones legales de carácter procesal que establezcan la necesidad de unificar personería269. El progenitor actuante podrá celebrar los negocios jurídicos procesales que requieran consentimiento conjunto conforme a la ley 23.264, debiendo tenerse en cuenta las posibilidades de expresión de la voluntad asertiva del otro progenitor oportunamente señaladas270, con constancia de ello en la formalidad de unificación de personería. 267 De acuerdo BELLUSCIO recién cit.; LOPEZ FUSTER

y PITRAU, op. cit., C, 2, h).

268 LAFAILLE, op. cit, N° 613; SALVAT, Raymundo, Tratado de Derecho Civil argentino, Obligaciones en general, 5a, ed., Buenos Aires, 1946, T. II, N° 1872; COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, 3a. ed,, Buenos Aires, 1944; BUSSO, op. y loc. cit., com. al art. 297, N° 82; BORDA, Familia cit., loc. cit., N° 904; MAllINCHI, op. y loc. cit., N° 636, i). Plenario de las Cámaras Civiles de la Capital del 9 de octubre de 1933, citado en nota N° 237, por su doctrina. 269 BOSSERT y ZANNONI, op. cit., com, al art. 264 quater, parágr. 13. 270 Supra Nos. 76 y 77.

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103.1. Negocios jurídicos procesales-actos de disposición-enajenación. Numerosos negocios jurídicos procesales son actos de disposición: el allanamiento a la pretensión de la contraparte, el desistimiento, los acuerdos conciliatorios recíprocos, la transacción271. Quedan incluidos en la preceptiva del artículo 264 quater, inciso 6° y en el segundo párrafo del artículo 297 si comportan enajenaciones, lo que deberá estimarse en cada caso particular. Las consideraciones formuladas con respecto a la transacción fuera de juicio, a la remisión de derechos del menor y otras, serán útiles por configurarse en el negocio procesal o por analogía. 103.2. Promoción de la división de condominio existente entre el menor y un tercero. Promover la división de condominio existente entre el menor y un tercero es un acto de disposición que requiere consentimiento de ambos progenitores y autorización judicial en virtud del inciso 6°. del artículo 264 quater, en su caso. La conclusión es extensiva al condominio sobre cosas muebles no registrables, incluyéndolo en la comprensión del segundo párrafo del artículo 297, por análogas razones que justifican la caracterización de este acto, dadas sus consecuencias, como "enajenación". Que la acción por división de condominio es un acto de disposición ha sido demostrado cabalmente en un importante voto de Kemelmajer de Carlucci por los siguientes fundamentos: la división del condominio implica la modificación del derecho produciendo una alteración del activo, compromete el valor del elemento capital y no recae sobre frutos o rentas; afecta la propia individualidad por cuanto que el derecho que se tenía sobre la cuota recaerá después sobre una parte determinada; la circunstancia de que la partición tenga efectos declarativos no afecta el carácter dispositivo "pues lo cierto es que, aun cuando la ley considere al condómino como único propietario de la parte adjudicada con efectos retroactivos al comienzo 271 Ver el prolijo estudio de FANZOLATO, op. cát., N° 29.3 y ss

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de la comunidad, ello no implica sino una ficción, ante la cual el ordenamiento ha debido hacer necesariamente concesiones, (por ejemplo, el derecho de evicción, arts. 2140 y SS.)"; la "partición en sí misma puede llegar a perjudicar al menor, al margen de la parte que se le adjudique, porque comporta una modificación en el régimen de conservación, uso, disfrute, etc., de la cosa". Expresa además, la ministra preopinante, que la utilidad que el acto debe revestir para el menor no podrá ser apreciada en el proceso por división del condominio "en el cual la jurisdicción queda limitada al análisis de cómo se efectúa la partición, pero no a si ésta es en sí misma conveniente o no para el menor, dado que el representante legal no podría volverse sobre sus propios actos pidiendo la suspensión de la división" y que "la inconveniencia para el menor puede no llegar a configurar la causal de nocividad prevista en el artículo 2715 y sin embargo perjudicar los intereses del sujeto sometido a la patria potestad. La 'inconveniencia' contempla una gama de acontec'mientos mucho más extensa que la `nocividad"272. Los considerandos de la citada sentencia de la Suprema Corte de Mendoza, si bien dictada antes de la entrada en vigencia de la ley 23.264, son totalmente valiosos en la situación actual, debiendo sólo aclararse lo explicitado sobre la representación conjunta del incapaz. Los padres, por lo tanto, deben requerir autorización judicial para promover la instancia judicial por división de condominio entre su representado y un tercero, a los efectos de que el juez analice la conveniencia y utilidad de la medida considerada en sí misma, bajo sanción de nulidad. Sin duda, hay una incongruencia entre el deber de los tutores de pedir la división del condominio (art. 436) y el 272 Se de Mendoza, 25 de junio de 1985 en EL 1986-B, 165 con nota aprobatoria de GUAS l'AVINO cít. Véase en esta nota, las referencias a los proyectos de reforma del Código Civil que coinciden con la interpretación del tribunal. El anotador subraya, entre otros, los conceptos de Kemelmajer de Carlucci sobre la importancia de distinguir "entre el perjuicio que puede resultar de la partición misma y el que puede derivar del modo como se realice; y tambien que la inconveniencia de la división contempla una gama más extensa que la nocividad.

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requisito de la autorización judicial para que puedan hacerlo los padres, pero ello es apto para apoyar una apreciación crítica de la norma en materia de tutela pero no una interpretación de este aspecto de la gestión paterno-materna que dejara de lado elementos provistos por la ley 23.264 y una adecuada valoración del acto cuestionado cuya cualidad dispositiva es innegable. 103.3. Excepción: aceptación dela demanda de división de condominio entablada por el tercero condómino. No se requiere autorización judicial para contestar la demanda de división de condominio entablada por el tercero condómino que hace uso de su derecho a exigirla y a la que no pueden oponerse los otros condóminos. Se trata de un acto debido de gestión indistinta pero la partición debe ser siempre judicial con intervención de ambos progenitores (arts. 3465, 1° y 2698 y necesidad de consentimiento conjunto en los negocios que requieren autorización judicial, ésta implícita en la forma exigida). 104. Quid de las locaciones

El arrendamiento de inmuebles ha sido siempre un contrato difícil de ubicar en la dicotomía actos de administración-actos de disposición. En principio, es acto de administración, mencionado como tal especialmente en el artículo 2670, exigiéndose en el 1510 la capacidad de administrar para el que arrienda cosas o tomas las ajenas en arrendamiento. Sin embargo, la doctrina lo conceptúa acto de disposición para el locador si las condiciones del contrato influyen negativamente sobre el valor monetario del inmueble. Según Orgaz, el Código establece "plazos que, si se exceden, convierten el arrendamiento en acto de disposición"273 , Borda, por su parte, ha sustentado que las leyes de prórroga convirtieron la locación de inmuebles en 273 Orgaz, Hechos y actos cit., p. 82. En contra, Laje, para quien e] arrendamiento es siempre acto de administración que resulta nulo si excede los plazos legales: LAJL, Eduardo J., Actos de administración, de disposición y de enajenación, en JA 1950 - 1, Secc Doctr., p. 129 y ss., N° 31.

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acto de disposición y consecuentemente, negado la aplicación del artículo 300 del Código si los padres no habían obtenido autorización judicial para su celebración, expresando que aquella disposición estaba referida a un sistema legal de locación que no era el vigente durante los regímenes excepcionales establecidos. No obstante, opinaba que las normas del Código Civil que lo reputan acto de administración recobraban su imperio cuando el contrato estaba al margen del sistema de prórroga274 Sometido al criterio de distinción que atiende a la naturaleza del objeto del negocio, con respecto al propietario, el arrendamiento será acto de disposición siempre que recaiga sobre un bien de capital fijo y la forma de explotación que el contrato implica (alquilado para percibir un fruto civil) demuestra que la cosa se presenta como capital lucrativo fijo. Su régimen será, entonces, el de acto de disposición sobre inmuebles. De cualquier manera, se considera acto de disposición si excede el término de seis años del artículo 1881, 10. Lleva implícito el término cierto fijado en el artículo 300 y dentro del mismo, no puede exceder el de 10 arios del artículo 15052744 Belluscio, López Fuster y Pitrau entienden que los arrendamientos urbanos y rurales, son negocios jurídicos que los padres pueden celebrar libremente275 . La norma del artículo 300 es interpretada unánimente en el sentido que alude a la terminación de la patria potestad por mayoría de edad o emancipación del menor276 274 BORDA, Contratos cit., T. 1, Nos. 613, 614. 274- 1 En el proyecto con media sanción que unifica la legislación

civil y comercial, corresponderían los siguientes textos: "El contrato de locación no puede hacerse por mayor tiempo de 10 años si se tratara de casa-habitación, y de cincuenta años en los otros casos. El que se hiciera por mayor término quedará cumplido en los plazos (art. 1505)". Son necesarias facultades especiales para... dar o tomar inmuebles en locación por mas de 3 años (art. 1886, inc. 7°). 275 BELLUSCIO, Manual, 4a. ed., cit., loc. cit., N° 551; LOPEZ FUSTER y PITRAU, op. cit., 1II, C, 3). 276 LA FA1LLE, op. cit., N° 616; BUSSO, op. y loc, cit., com. al art. 300, N° 6; BELLUSCIO recién cit. El vencimiento del plazo cedió antes las leyes de prórroga: CN Esp. CC, Sala 2a., 31 de Mayo de 1976 en JA 1977-11, 60. - 222 -

105. Quid del reconocimiento de obligaciones

El reconocimiento de obligaciones podría calificarse como "acto debido" que, como tal, podría ser otorgado por cualquiera de los progenitores sin autorización judicial. No habría razón, en efecto, para suponer que el padre o la madre obra en fraude de su hijo, riesgo que se evitaría con la intervención conjunta y autorización judicial. Sin embargo, el reconocimiento de obligaciones no es equiparable al pago, para el cual se sustenta la configuración de "acto debido". En éste, el presupuesto es una obligación válidamente contraída por los representantes legales del menor; el reconocimiento de obligaciones, si bien no excluye esta posibilidad, recaerá generalmente sobre actos emergentes del menor mismo, y en ambos casos, comporta una convalidación para la cual debe exigirse a los padres lo mismo que exige la celebración del negocio fuente de la obligación, por ellos en representación del menor. Así correspondía entender la interpretación de Busso al reconocimiento de obligaciones antes de la ley 23.264, cuando expresa que "el padre puede reconocer por sí aquellas obligaciones de sus hijos que habría podido contraer por SÍ"277 . En la misma época, Borda sostenía un criterio análogo, entendiendo exigible el requisito de la autorización judicial para reconocer obligaciones, salvo las que refirieran a actos puramente de administración que el padre era apto para realizar por sí mismo sin intervención judicia1278 Posteriormente a la entrada en vigencia de la ley 23.264, Belluseio sustenta idéntica posición279. López Fuster y Pitrau no distinguen considerando el reconocimiento de obligaciones como acto dispositivo que requiere autorización judicia1280. 277 BUSSO, op, cit., loc. cit., com. al art. 297, N° 107. 2713 BORDA, Familia cit., T 11, N° 905 y jurisprudencia que cit., aprobándola (C. Civ, la. de la Capital, 9 de setiembre de 1932 en JA 39, 370) o criticándola negativamente (SC. de Buenos Aires, 17 de abril de 1931 en JA 35, 761), también cit., por Busso. 279 BELLUsCIO, Manual, 4a. ed. cit., loc. cit., N° 550, 7). También entienden que se requiere autorización judicial: DI CASTELNUOVO, LLORENS y SOLAR!, op. cit., com. ai art. 297. 280 LOPEZ FUSTER y PITRAU, op. cit., III, C, 2, i).

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105 bis. Quid de la constitución en Bien de Familia de un inmueble del menor en su propio beneficio

Si se admite la procedencia de esta figura, lo que es muy discutible, la constitución requerirá consentimiento de ambos progenitores y autorización judicial por tratarse de un acto de disposición sobre inmueble. Aun en beneficio del menor, los compromisos que recaen sobre él exceden la minoridad, requiriendo cuidadosa apreciación judicial. 2°) Negocios jurídicos que no recaen directamente sobre bienes del menor 106. Negocios jurídicos que inciden indirectamente sobre bienes del menor

En el ejercicio de la representación del hijo, los progenitores tienen ocasión de celebrar actos jurídicos que no tienen por objeto bienes del menor pero que finalmente inciden sobre ellos. 106.1. Contratación de préstamos para el menor. Según Borda en opinión compartida por Belluscio, López Fuster y Pitrau para el régimen vigente, los padres necesitan autorización judicial y consentimiento conjunto para contratar préstamos a favor del hijo. La interpretación es razonable por cuanto la satisfacción de la deuda y sus intereses pueden conducir a la enajenación forzosa de bienes281. El consentimiento conjunto corresponde al exigido para actos de disposición (art. 264 quater, 6°) y de enajenación (art. 297). 106.2. Locación de cosas para el menor. Locar en carácter de locatario es acto de administración, ya sea con el criterio funcional de distinción como con el criterio objetivo por cuanto el precio de la 281 BORDA, Familia cit., inc. cit., N°

90o1 BELLUSCIO, Manual, 4a. ed. cit., /oc. ídem autores y lugar cit., en

cit., N° 550, 8. LOPEZ FUSTER y PITRAU, op. cit., III. G. g);

nota anterior in fine. En contra, Busso, sólo exigía autorización judicial cuando el préstamo estaba garantizado con garantía real (op. y loc. cit., com. al art. 297, N° 108). - 224 -

locación será abonado posiblemente con frutos o rentas. Esta locación podría ser pactada por cualquiera de los progenitores y sin autorización judicial pero, si por las condiciones del contrato o por la proyección que tienen sobre el mismo leyes específicas, se agravara la situación del locatario o quedara caracterizado en un negocio, en cierto modo, riesgoso al resultar imprecisa la previsión de sus consecuencias futuras, debe ser otorgado por ambos progenitores y con autorización judicial por los motivos y con los alcances indicados en el número anterior281-1. La sanción de nulidad depende de la apreciación judicial de las circunstancias. 106.3. Locación de servicios para el menor. La locación de servicios a favor del menor implica una doble vertiente de apreciación. Por su finalidad, en efecto, puede constituir un acto conservatorio o un acto de administración pero significa asimismo un compromiso que incide sobre el dinero del menor. El caso particular del convenio de honorarios ha sido estimado como negocio jurídico que requiere autorización judicial e intervención del Ministerio de Menores, ergo, consentimiento de ambos progenitores281-2. B) NEGOCIOS JURIDICOS QUE REQUIEREN CONSENTIMIENTO CONJUNTO PERO NO AUTORIZACION JUDICIAL 107. Contratación de servicios de explotación •

La contratación de servicios que no se refieran propiamente a la conservación de los bienes, sino a su explotación, constituye acto de administración que requiere consentimiento conjunto pero no auto-

251 1 Las consideraciones expuestas sobre la compra con dinero del menor se aplican al supuesto de adquisición del uso de una cosa con opción a compra. Ver artículo 1345 y correlativos, del proyecto de unificación de la legislación civil y comercial. 281,2 CNCiv. Sala A, 11 de noviembre de 1986 en LL. fallo N 85.648. Ver trabajo allí cit.. H íGE1TON, Llena 1., El pacto de cuota litis y los incapaces, en LL 1979-C, 1123. -

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rización judicial pues se encuentra incluido solamente en el inciso 7° del artículo 264 quater. Estos contratos pueden incidir gravosamente sobre el patrimonio del menor por lo que le serían extensivas las consideraciones formuladas en los tres números anteriores, pero difícilmente incluirán cláusulas que no sean imperativas en virtud de ordenamientos específicos o que no sean, al menos, las acostumbradas para la especie de servicios contratados. 108. Negocios celebrados en el curso de una explotación de bienes del menor que no corresponda incluir en las disposiciones de los artículos 297, segundo párrafo y 298, primera oración

Los contratos celebrados en representación del menor para el desenvolvimiento de una explotación que le pertenece (agrop,ecuária, industrial, comercial) se encuentran comprendidos en el inciso 70 del artículo 264 quater pero no requieren autorización judicial si no los abarca el contenido del segundo párrafo del artículo 297 o del primero del artículo 298. 109. Observación común a los casos precedentes

Siempre que el negocio en cuestión se halle incluido en la preceptiva del artículo 264 quater inciso 70 pero no en la de los artículos 297, segundo párrafo y en la regla del 298, el consentimiento conjunto no es exigido porque tampoco se exige autorización judicial, cuando la atribución de la gestibrí a uno de los progenitores ha sido resuelta en los términos del mismo artículo 297 primer párrafo o 264 ter.

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C) NEGOCIOS JURIDICOS QUE NO REQUIEREN CONSENTIMIENTO CONJUNTO NI AUTORIZACION JUDICIAL lo) Negocios jurídicos cuyo objeto son bienes del menor

110. Negocios excluidos del artículo 264 quater, del segundo párrafo del artículo 297y de la primera oración del artículo 298

En el transcurso de los apartados anteriores se han señalado negocios jurídicos para cuya celebración los padres no requieren autorización judicial siendo suficiente la actuación de uno de ellos, por la razón enunciada en el epígrafe. Han sido calificados así la aceptación de herencias y su partición por el ascendiente (segundo párrafo del art. 3514), siempre que no existan en el acervo bienes o muebles registrables. Se especifican a continuación otros supuestos. 111.Enajenaciones-actos conservatorios

Entran en este régimen las. enajenaciones que son actos conservatorios, como la venta de cosas perecederas, de una cosecha en riesgo de disminuir su valor o perderse282. Se trata de situaciones fácticas en que lo "conservatorio" priva sobre la caracterización como enajenación. 112. Pago

La caracterización del pago es discutida y polifacética. Con respecto al deudor, en su funcionalidad, es un acto de conservación patrimonial porque elimina el peligro de que la falta de cumplimiento de la obligación acarree la ejecución y consiguiente liquidación del

282 El supuesto de la venta de la cosecha en riesgo es ofrecido por BOSSERT y ZAN NON, como ejemplo de acto conservatorio (op. cit., com. al art. 294, parágr, 5),

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patrimonio, de algún elemento, o la restricción al poder de disposición sobre los mismos y, al mismo tiempo, remueva el contenido patrimonial con la reducción correlativa y simultánea del activo y el pasivo. Desde el punto de vista objetivo, el pago será acto de administración o de disposición según los bienes afectados y como probablemente se pagarán las deudas del menor con sus rentas, se configurará un acto de administración en el que podrá actuar válidamente el progenitor que la tiene a su cargo o cualquiera de ellos con mandato verbal o tácito del otro. Esta simplificación para la realización del acto supera la mayor complicación que se desprende de considerarlo acto de administracion y no conservatorio acercando el tratamiento legal de las dos soluciones. Es preciso reconocer, por otra parte, que si se admite la concepción moderna según la cual el pago es un "acto debido", en cuanto tal, debe ser cumplido por uno u otro de los progenitores y se acentúa su cualidad de sometido al régimen de los actos conservatorios. Si el pago es un negocio jurídico porque necesariamente ha de manifestar una voluntad negocial, típico caso del pago de lo que se ha comprado283 , efectuarlo es también cumplir con una obligación, ésta sí contraída con los requisitos que se exigen en la compra con fondos del hijo. El pago de impuestos, tasas y contribuciones es claramente un acto debido a cumplir con el sistema de gestión indistinta sin autorización judicial. 113. Cobro de acreencias, dividendos, alquileres

El cobro de acreencias, dividendos, alquiieres o cualquier otra renta a favor del menor, constituye un acto conservatorio que entra

283 Ver d interesante trabajo de COMPAGNUCCI DEL CASO, Rubén E-E,

naturaleza jurídica del pago, en JA del 23 de abril de 1986.

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Sobre la

en el régimen respectivo de gestión indistinta de los progenitores sin autorización judicial. 114. Cancelación de gravámenes como consecuencia del pago

La cancelación de gravámenes como consecuencia de haber sido saldado el crédito a favor del menor garantizado con los mismos, es un resultado del pago recibido y no requiere intervención de ambos progenitores ni autorización judicial. 115. Contratos y actos jurídicos procesales de finalidad conservatoria

La celebración de contratos cuya finalidad sea el mantenimiento de bienes del menor (contratación de servicios para reparaciones, contratación de seguros) se encuentra dentro ,iel régimen de los actos conservatorios. Es acto procesal conservatorio, por ejemplo, la promoción de la acción de nulidad de un acto jurídico celebrado por el menor284. 2°) Negocios jurídicos que no recaen sobre bienes del menor 116. Negocios que inciden sobre el patrimonio del menor

Los negocios jurídicos que no recaen sobre bienes del menor y que tampoco inciden indirectamente sobre ellos, pero que sí afectan la composición del patrimonio incrementándola, constituyen una categoría de especiales características que no está incluida en las disposiciones de los artículos 264 quater, 297 ni 298. 117. AceptatiAn de donaciones

La aceptación de donaciones es la figura típica de esta categoría de negocios. 284 1.LAMBIAS, Parte general cit., T. I., N° 1985. Confr. supra N 160.3.

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117.1. Aceptación de donaciones de terceros. La aceptación de la donación no es un negocio jurídico que recaiga sobre cosa del hijo, puesto que la donada recién lo será cuando se hayan cumplimentado todos los requisitos para la adquisición del dominio. Puede ser otorgada por cualquiera de los progenitores sin autorización judicia1285. No cabe distinguir entre donaciones pura y simples y donaciones con cargo mientras estas últimas sean auténticas donaciones, es decir, que el cargo no absorba toda su significación económica. En una de las primeras especies en que se aplicó la ley 23.264, la Sala C de la Cámara Nacional Civil, con el voto de sus miembros, Dres. Agustín Durañona y Vedia, Jorge Horacio Alterini y Santos Cifuentes, acertadamente resolvió que la madre de los donatarios era hábil para aceptar la donación en representación de sus hijos con total independencia de la intervención del padre de los mismos256

285 Coinciden en que no es necesaria la autorización judicial: BORDA, Familia cit., loc. cit., N° 910; BUSSO, op. y loc. cit., com. al art. 297, N° 103. Posteriormente a la ley 23.264, BELLUSCIO, Manual, 4a. ed. cit., ioc. cit., N° 551, 2; LOPEZ FUSTER y PITRAU, op. cit., C., 3), 286 23 de diciembre de 1985. El hecho determinante del conflicto era una donación efectuada por la abuela a favor de su hija y de dos nietos menores, hijos, a su vez, de aquélla, con la condición expresa de que fuera aceptada y administrado su objeto por la progenitora con exclusión del padre. La aceptación efectuada por la madre, por derecho propio y en representación de sus hijos, había sido objetada por el Registro de la Propiedad Inmueble conforme al texto entonces vigente que confería el ejercicio de la potestad al progenitor varón. Aclaró el tribunal de alzada que las nuevas leyes se aplican inmediatamente a las consecuencias de relaciones y situaciones jurídicas existentes conforme al artículo 3° del Código Civil y estimó que en los términos de la redacción de la ley 23.264, era suficiente la aceptación por la madre de los donatarios. "Se trata, explica, de una donación sin cargo ni prestación cuyo cumplimiento se imponga a los donatarios; sólo de un beneficio para los meflores. No pueden, entonces, equipararse las exigencias con las de un acto de disposición, pues los bienes ingresan sin contraprestación a cargo de los beneficiarios". Invocó el artículo 264 en cuanto a la presunción de que los actos ejecutados por uno de los progenitores cuentan con el consentimiento del otro y que la aceptación de la donación es un acto conservatorio y, finalmente, con respecto a los supuestos en que se exige el consentimiento expreso conjunto, subrayó que "la exigencia del cosentimiento expreso no puede ser extendida por analogía a otras hipótesis, fuera de las expresamente previstas en la norma", 1.1 1986-B, 498.

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117.2. Aceptación de donaciones del o los padres. Sentado el principio recién expuesto, es obvio que la donación del padre o de la madre puede ser aceptada por el progenitor no donante en representación del hijo donatario. La formalización del contrato procede de esta manera aunque el donante necesite el asentimiento de su consorte en virtud del artículo 1277 del Código Civil y sin que esto implique autocontratación por el doble rol de manifestar el asentimiento y de aceptar por el hijo, puesto que aquél no constituye al cónyuge no donante en parte del contrato de donación. Pero si solamente el progenitor donante se encuentra en ejercicio de la representación del hijo o si la donación es conjunta de padre y madre, será imprescindible la designación de tutor especial para que acepte por el menor, el que lo hará con autorización judicial (art. 1808, inciso 2°), La doctrina no ha sido, antes de la ley 23.264, ni lo es actualmente, uniforme en el sentido de que la donación deba ser aceptada por un representante del menor distinto del donante. Spota se pronuncia decididamente en contra propiciando la autocontratación, es decir, la sola intervención del progenitor donante en cl doble rol de tal y de representante legal del donatario. Invoca distintas razones: no obstaculizar el espíritu de previsión del padre, no desconocer el normal cariño hacia los hijos, atender al aspecto moral y de afección que es el substracto de los derechos-deberes que comporta la patria potestad, la inexistencia de conflicto de intereses entre donante y donatario, la conveniencia de evitar el trámite judicial costoso y dilatorio y la necesidad de amparar el interés de la familia. Recuerda, en su apoyo, que en el Anteproyecto de Bibiloni la donación al descendiente no requiere aceptación y cita a Pérez González y Alguer que ponen de manifiesto el error de exigir "la concurrencia de dos voluntades distintas, en el sentido de emanar de dos sujetos diferentes, cuando por el reconocimiento legal de la re-

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presentación se está en presencia de una voluntad que vale por otra voluntad, circunstancia que no anula la eficacia de la voluntad del representante referida a su propio patrimonio o en calidad de representante de otro distinto representado"287, Gattari, escribiendo después de la ley 23,264, se plantea la hipótesis de que el padre done al hijo un inmueble propio, ajeno al asentimiento conyugal y sostiene que el donante puede aceptar por sí solo, sin intervención de la madre cuando la donación es sin cargas porque se trata de mejorar al menor aplicándose la teoría del favor negatii en pro de la validez del realizado. Entiende que se trata de uno de aquellos actos que, efectuado por uno de los progenitores, cuenta con el consentimiento del otro, que no es uno de los supuestos del artículo 264 quater y que no puede pensarse en una expresa oposición de la madre como actitud nortna1288. La más cuidadosa refutación de las consideraciones de Spota ha sido expuesta por Cuastavino quien, después de recordar la doctrina tradicional al respeto, se basa en que si bien el artículo 1805 no exige la aceptación del donatario, tal exigencia resulta de la figura misma del contrato de donación, del artículo 1792 válido como regla genérica, y en que la necesidad de suplir la incapacidad del donatario es corroborada, aunque las hipótesis previstas no sean idénticas, por la norma relativa a la aceptación de herencia289. En efecto, el ar287 Tomamos estas observaciones de la op.

cit., Contratos, loc. cit., N° 253.

288 GATTAR1, op. cit., IV, p. 983, 289 CUASTAVINO, Pactos cit., N° 334 y sus referencias. Antes de la entrada en vigencia de la ley 23.264, se estimó necesaria la designación de tutor especial para aceptar la donación sin perjuicio de acoger al propuesto por el padre donante (CC 2a. de la Capital, 18 de junio de 1949 en LL 55, 271). La Sala 13. de la Cámara Nacional Civil en junio 13 de 1978, aprobó la designación de tutor especial en la persona de la madre divorciada, sugerida por el padre donante, por estimada la más indicada para apreciar la conveniencia de la donación consistente en un inmueble propio del progenitor. La especie importa en la actualidad porque subraya lo necesario de que la aceptación sea expresada por quien represente al donatario y porque sugiere que, no encontrándose el progenitor no donante en ejercicio de la patria potestad (situación que era la de autos) podría ser designado como tutor especial a este efecto, JA 1978-1V- síntesis, índice p. 165.

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tículo 3333 apela a las formas prescriptas para suplir la incapacidad de los incapaces. Con respecto a las observaciones de Gattari, parece forzado recurrir a la figura del auto contrato ya que la representación del hijo es bicéfala y la intervención de uno solo de los progenitores tiene su cauce perfectamente abierto en la reglamentación vigente sin necesidad de que ese progenitor que representa al donatario sea el mismo donante. En los proyectos de reforma del Código Civil de 1936 y de 1954 no hay precepto análogo al propiciado por Bibiloni. 117.3. Aceptación de la partición por donación. La partición por donación efectuada por el ascendiente reviste la esencia de una donación aunque ontológicamente sea una partición y las características de ésta deban también ser respetadas. Por lo tanto, lo expresado con respecto a la donación del ascendiente es aplicable a la partición-donación. Lo más probable es que esta partición se realice después de la muerte del otro progenitor puesto que no está permitida mientras subsiste la sociedad conyugal o la indivisión de los gananciales (art. 3526) de manera que será necesaria la designación de un tutor especial. Según Guastavina, tal requisito se justifica no sólo por lo preceptuado con respecto al contrato de donación, sino especialmente por la responsabilidad por las deudas del ascendiente que recae sobre los donatarios y la garantía de evicción entre los copartícipes29°. Partiéndose después de divididos los gananciales en vida de ambos esposos (por ejemplo, divorciados), es razonable que la aceptación proceda del progenitor no donante si no se encuentra totalmente desvinculado de la patria potestad. La designación de tutor especial constituye la única posibilidad de aceptación de la partición-donación conjunta de gananciales, que cabe siempre que los cónyuges carezcan de llamamiento hereditario 290 GUASTAVINO recién cit., N° 266 y sus referencias.

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sobre esta categoría de bienes, es decir, siempre que el sobreviviente vaya a concurrir con hijos de ambos donantes-partidores291. 118. Aceptación de legados

La aceptación de legados merece las mismas consideraciones que la aceptación de donaciones. 119. Quid de la no aceptación de liberalidades

La facultad de aceptar liberalidades en representación del menor implica uno de los dos extremos de la opción confiada a los progenitores, de manera que la no aceptación de las mismas reviste idénticas características, pero deben coincidir ambos progenitores en la manifestación expresa de la negativa o en la omisión de la aceptación para que efectivamente sea rehusada la liberalidad. D) SIMPLES ACTOS LICITOS 120. Actos materiales

Los padres efectúan personalmente distintos actos no jurídicos que inciden sobre el patrimonio de los hijos. Ajenos a la representación que ejercen, no lo están al régimen de gestión según la ratio que los anima porque pueden significar meras medidas conservatorias, manifestaciones de administración o incluso auténticas disposiciones. Ya que no se encuentran en juego las correspondientes calificaciones de los negocios jurídicos, el criterio para la distinción es el finalista, es decir, el ofrecido por el propósito perseguido y las consecuencias resultantes. Conforme a lo expuesto, por ejemplo, es un acto material conservatorio la demolición de una pared ruinosa que se va a reemplazar 291 MENDEZ COSTA, María Josefa, Régimen sucesorio de los bienes gananciales, Buenos Aires, 1977,N 185.

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por otra; el mismo acto es de administración si la sustitución no es urgente pero aumentará el valor locativo del inmueble y, por fin, es un acto material dispositivo desarmar un automóvil para enajenar los materiales empleados en su fabricación292 Han de aplicarse las reglas sobre actos jurídicos de conservación, administración y disposición, respectivamente, por analogía. De la realización de estos actos materiales violentando dichas reglas> puede derivar responsabilidad del progenitor actuante. E) LEGISLACION EXTRANJERA

121. Algunos ejemplos

Es interesante proporcionar algunos ejemplos, necesariamente aislados, significativos de la tendencia a extender el número de negocios jurídicos que requieren autorización judicial en las distintas legislaciones. En Francia, la locación por más de 9 años no puede contratarse sobre un bien del menor porque excede la administración, sin que el administrador legal cuente con el consentimiento de su cónyuge o autorización judicial. En principio, el locatario no goza, llegado el menor a su mayoría, de ningún derecho de prórroga o de renovación. La doctrina estima que la autorización del cónyuge o del juez de la tutela permite obviar esta consecuencia puesto que es suficiente para los actos de disposición293. En la misma legislación, la partición de bienes del menor que, como regla, debe ser judicial, puede ser autorizada por el juez de tutelas al administrador legal pero sometiéndola luego a homologación por el tribunal de apelación (art. 389-5, inciso 3). Algunos negocios requieren conjuntamente consentimiento del otro progenitor y autorización judicial: la venta privada

292 Ver, por sus ejemplos, FANZOLATO, op. cit., N° 25, 1. 293 MARTY RAYNAUD, op, y loc, cit., N° 528.

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de inmuebles o de un fondo de comercio, su aporte a sociedades, la contratación de préstamos, la renuncia a derechos. Los párrafos segundo y tercero del artículo 320 italiano, ya transcripto, son claramente significativos. Según los mismos, los padres pueden enajenar, hipotecar o prendar los bienes adquiridos por el hijo por cualquier título, incluso por causa de muerte, aceptar o renunciar herencias o legados, aceptar donaciones, proceder a la división de condominios, contratar mutuos o locaciones por más de nueve años y ejecutar otros actos excediendo la administración ordinaria, transar o comprometer en árbitros juicios relativos a tales negocios, si no es por necesidad o utilidad evidente del hijo, con autorización del juez tutelar. Los capitales pueden ser invertidos con la misma autorización debiendo el juez determinar su destino. El Código Civil español enumera, en el artículo 166, los negocios que requieren autorización del juez del domicilio con intervención del Ministerio Fiscal. Son ellos: renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares, enajenar o gravar sus bienes inmuebles,, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, siempre por causas justificdas de utilidad o necesidad. También se precisa la autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo o las dona,iones que se le ofrecieran, disponiéndose que si el juez deniega la autorización, se Lonsidera automáticamente aceptado el legado, herencia o donación. La aceptación de la herencia es, en todo caso, beneficiaria. Pero no se requiere autorización judicial cuando el menor ha cumplido dieciséis años y prestare su consentimiento en acto público, o se tratare de enajenación de valores mobiliarios, con tal de que su importe se. invierta en bienes o valores seguros. El artículo 267 del Código Civil de Venezuela, en sus "párrafos segundos, tercero y cuarto, establece el requisito de la autorización del Juez de Menores para realizar los actos que exceden la simple ad- 236 -

ministración, como hipotecar, gravar, enajenar muebles e inmuebles, renunciar a herencias, aceptar donaciones o legados condicionales o con cargo, concertar divisiones, particiones, contratar préstamos, celebrar arrendamientos o contratos de anticresis por más de tres arios, recibir la renta anticipada por más de uno; transar, someter a árbitros, desistir del procedimiento, de la acción o de los recursos cuando representan a los menores en juicio; reconocer obligaciones y celebrar transacciones, convenimientos o desistimientos en juicio. Las disposiciones pertinentes del Código del Perú son del siguiente tenor: "Artículo 447. Los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan de los límites de la administración, salvo por causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorización judicial. El juez puede disponer, en su caso, que la venta se haga previa tasación y en pública subasta, cuando lo requieran los intereses del hijo. Artículo 448. Los padres necesitan también autorización judicial para practicar, en nombre del menor, los siguientes actos: 1. Arrendar sus bienes por más de tres años. 2. Hacer partición extrajudicial. 3. Transigir, estipular cláusulas compromisorias o sometimiento a arbitraje. 4. Renunciar herencias, legados, o donaciones. 5. Celebrar contrato de sociedad o continuar con la establecida. 6. Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio. 7. Dar o tomar dinero en préstamo. 8. Edificar, excediéndose de las necesidades de la administración. 9. Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas. 10. Convenir en la demanda". Los padres necesitan autorización del juez de menores para enajenar los inmuebles de los hijos, constituir derechos reales sobre ellos, transferir los derechos que tengan los hijos sobre bienes de otros y enajenar bienes que tengan en condominio con aquéllos, conforme al artículo 88 del Código del Menor paraguayo. La simple referencia efectuada demuestra que las legislaciones extranjeras coinciden en prever supuestos que no han sido considera-

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dos explícitamente en la Argentina, como la aceptación y repudiación de liberalidades y de la herencia, los que recaen sobre fondos de comercio y otros, para cuya solución la doctrina y jurisprudencia nacionales deben remitirse a los principios generales de la gestión.

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CAPÍTULO IX FIN DE LA GESTIÓN 122. Terminación de la gestión 123. Terminación de la gestión coincidente con la extinción de la patria potestad 124. Proyección de las vicisitudes de la patria potestad sobre la gestión de los bienes 125. Terminación de la gestión por causas específicas 126. Legislación Extranjera 127. Rendición de cuentas 128. Responsabilidad de los padres 129. El abuso del derecho en la gestión de los bienes 130. Legislación extranjera

Capítulo IX FIN DE LA GESTION SUMARIO: 122. Terminación de la gestión. 123. Terminación de la gestión

coincidente con la extinción de la patria potestad. 123.1. Continuación de los padres en la gestión de ciertos bienes del hijo emancipado por matrimonio. 123.2. Quid del habilitado de edad que contrae matrimonio sin asentimiento paterno-materno. 123.3. Extinción de la patria potestad por la emancipación por habilitación de edad. 123.4. Extinción de la patria potestad por la adopción. 123.5. Derecho en trámite legislativo. 124. Proyección de las vicisitudes de la patria potestad sobre la gestión de los bienes. 125. Terminación por causas especificas. 125.1. Causales de remoción. a) Administración ruinosa al haber de los hijos. b) Ineptitud del administrador. e) Concurso. c.1) Insolvencia y concurso. c.2) Operatividad de la causal. c.3) Requisito para la continuación de la gestión. c.4) Otras posibilidades de proyección del concurso sobre la gestión de los bienes. 125.2. Consecuencias de la remoción. 125.3. ¿Es definitiva la remoción del administrador? 126. Legislación extranjera. 127. Rendición de cuentas. Remisión. 128. Responsabilidad de los padres. 128.1. Responsabilidad ante los hijos. 128.2. Responsabilidad ante terceros. 128.3. Algunos casos de responsabilidad de los padres. a) Reinversión del precio de venta de las cosas enajenadas. b) Actos y omisiones que pueden acarrear la pérdida del beneficio de inventario. e) Infracción al artículo 28 de la ley 19.550. 129. El abuso del derecho en la gestión de los bienes. 130. Legislación extranjera.

122. Terminación de la gestión

La gestión paterno-materna concluye con la patria potestad, es afectada por sus vicisitudes y puede terminar independientemente de ella. 123. Terminación de la gestión coincidente con la extinción de la patria potestad

La gestión de los bienes concluye con la patria potestad y ésta se extingue por las causas expresadas en el artículo 306, a saber: la muerte de los padres o de los hijos; la profesión monástica de unos u otros, con autorización de ambos progenitores para éstos; la mayoría de edad de los hijos, su emancipación legal sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 131, segundo párrafo; la adopción de los menores, si bien con la posibilidad de que renazca si la adopción simple es revocada o la adopción plena o simple es anulada. La redacción del Código Civil según la ley 17.711 sólo fue modificada por la ley 23.264 mediante la incorporación del último inciso relativo a la adopción. 123.1. Continuación de los padres en la gestión de ciertos bienes del bajo emancipado por matrimonio. El artículo 131 dispone en su segundo párrafo que los menores que hubieren contraído matrimonio sin asentimiento de sus progenitores, carecerán de la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto de éstos el régimenlegal vigen- 241 -

te de los menores, salvo ulterior habilitación. Esta redacción es exactamente la misma del artículo de igual numeración según la ley 17.711. La regla establecida en la norma es clara: la administración y disposición de los bienes excluidos de la gestión del emancipado corresponden al representante o representantes legales, sujetos al régimen de la patria potestad o de la tutela. La ley 23.264 no ha superado la divergencia entre esta redacción del artículo 131 y la del inciso 4° del artículo 306 que para la misma hipótesis de sanción al emancipado que contrajo matrimonio sin asentimiento se refiere a sólo la administración de los bienes adquiridos a título gratuito. Los dos preceptos eran contemporáneos antes de la ley de 1985 pudiendo plantearse la posibilidad de optar entre preferir uno u otro. Más y Portas se inclinaban por el inciso 40 del artículo 306, de manera que era el propio emancipado el que debía gestionar la autorización judicial para disponer294. Sustentamos la interpretación contraria, por las siguientes razones: aunque en ambas disposiciones se prevé exactamente la misma figura, en el artículo 131 se lo hace en el tratamiento especial de la institución afectaday sólo incidentalmente en el artículo 306; la palabra "administrar" es empleada en el Código, como sinónimo de toda la actividad jurídica que recae sobre bienes y, si la iniciativa de la disposición correspondiera al emancipado, el acto caería dentro de lo dispuesto en el artículo 135 porque no habría fundamento para someterlo a asentimiento del juez excluyendo al cónyuge mayor de edad: la sanción desaparecería en su contenido más importante295. 294 MAS, Juan Carlos, Emancipación, en Reforma del Código Civil. Ley 17.711, Rosario, 1968, p. 35. PORTAS, Néstor L., Régimen general de capacidad, en Examen y crítica de la reforma del Código Civil, T.1, La Plata,1971, p. 249. 295 MENDEZ COSTA, María Josefa, Régimen patrimonial matrimonial de los emancipados, en Revista del Notariado 725, 1547 y as. y en Estudios sobre sociedad conyugal cit., p. 327 y as., p. 344 y as. En el mismo sentido; SPOTA, Alberto G., Sobre las reformas al Código Civil, Buenos Aires, 1969, p. 32; BORDA, Guillermo A., La reforma de 1968 al Código Civil, Buenos Aires, 1971, N° 63.

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Esta última interpretación se apoya, como se ha expuesto, en argumentos lógicos y conserva su eficacia después de la ley 23.264, acentuada la conclusión, si cabe, porque ahora el artículo 131 es cronológicamente posterior al inciso 40 del artículo 306. El emancipado tiene el goce de los bienes que no administra ni dispone296. Sus padres carecen del derecho a usufructuarlos297. En efecto, la norma es excepcional: a los derechos de los emancipados de los que sólo excluye dicha administración y disposición y a las consecuencias de la extinción de la patria potestad de las que sólo excluye la administración y la disposición de los mentados bienes. Los actos del emancipado, de administración o de disposición, sobre los bienes cuya gestión corresponde a los padres, serían nulos o anulables según la forma en que se presentara el vicio, de nulidad relativa, invocable por el padre o madre o subsidiariamente por el Ministerio de Menores, a pesar de haberse extinguido la patria potestad. Puede darse también el problema contrario, provocado por la actitud pasiva de los padres o de uno de ellos que negaran su cooperación para un negocio jurídico necesario al emancipado. Se justificaría la intervención del Ministerio Pupilar fundada en el ejercicio abusivo de los poderes paterno-maternos, promovida por el directamente interesado. 123.2. Quid del habilitado de edad que contrae matrimonio sin asentimiento paterno-materno. El artículo 131 insiste en la incongruencia de establecer como causal de levantamiento de la sanción, la posterior habilitación de edad, cuando la emancipación es una sola institución a que ha accedido el menor por su matrimonio. Debería ser suficiente el asentimiento para éste, del que se tomara nota al margen del asiento respectivo298. Pero la confusión, planteada por la ley 298 De acuerdo: BORDA, Parte general cit., T. I, N° 497. 297 De acuerdo: BELLUSCIO, Manual, 4a. ed. cit., T. II, N° 564. En contra: BORDA, recién cit. 298 MENDEZ COSTA, Marfa Josefa, Emancipados por matrimonio y por habilitación de edad. Su situación jurídica, en JA, Doctrina 1969, 409 y ss., II, a).

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17.711 es mayor después de la ley 23.264 y de la ley 23.515 porque los menores habilitados de edad también necesitan asentimiento paterno-materno para contraer matrimonio según la redacción que aquélla estatuyó para el artículo 10 de la derogada ley 2393 y ésta conserva para el artículo 168 del Código Civil. Si lo celebran sin esta debida conformidad ¿qué sanción los afecta? Obsérvese que el remedio, la habilitación, es anterior al vicio por lo que, en una interpretación congruente, ha de concluirse en que no hay sanción para el habilitado que contrae matrimonio sin la necesaria intervención de sus padres. La emancipación por habilitación de edad resulta de efectos patrimoniales más amplios que la emancipación por matrimonio y la modificación introducida en 1985/1987, con total apoyo doctrinario, sólo acarreará consecuencias para el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que omitiera exigir y dejar constancia del asentimiento de los padres del contrayente habilitado de edad. 123.3. Extinción de la patria potestad por la emancipación por habilitación de edad. No se ha considerado necesario incluir en forma expresa la emancipación por habilitación de edad (art. 131 del Código Civil según la redacción de la ley 23.264), lo que hubiera restringido la expresión "emancipación legal" del artículo 306, 40 a únicamente la emancipación por matrimonio. La coincidencia doctrinario-jurisprudencial, lograda no sin cuestionamiento, en el sentido de que ambas formas de emancipación conducen a los mismos efectos, justifica la omisión2". 123.4. Extinción de la patria potestad por la adopción. Es útil la inclusión expresa de este supuesto el que, obviamente, comporta el 299 LLAMBIAS, Parte general cit., T. I, N° 666 bis y 666 ter; BORDA, Parte general cit„ T. I, Nos. 496 y 505. Confr. BELLUSCIO, Manual, 4a. ed. cit., N° 564; Recomendación N° 3 del IV Congreso Nacional de Derecho Civil en Universidad Nacional de Córdoba, 1971, T. II, p. 829 (antecedentes en el T. I, p. 129 y ss.). No obstante, el habilitado de edad necesita asentimiento para el matrimonio (att. 10, ley 2393 según la ley 23.264). En contra: ZANNONI, Derecbo de familia cit., /ye. cit., parágr. 1030, c).

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ejercicio de la autoridad por los o el adoptante (arts. 14 y 22 de la ley 19.134), con las posibilidades de reversión a los titulares cosanguíneos ya indicadas. A su vez, la autoridad de los adoptantes se extingue también por las restantes causales del artículo 306. 123.5. Derecho en trámite legislativo. El proyecto de unificación de la legislación civil y comercial aprobado por la Cámara de Diputados durante el período parlamentario del corriente año (1985) incidirá, de ser definitivamente sancionado, sobre la materia expuesta por sus siguientes textos: Art. 126. Son menores las personas que no hubieran cumplido la edad de dieciocho años; Art. 128. Los menores se emancipan por matrimonio contraído antes de alcanzar la mayoría de edad. La emancipación es irrevocable, aunque el matrimonio se disuelva, tengan o no hijos; Art. 131. La emancipación habilita para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los artículos 134, 135, 168 y 3614; Art. 133. Si el matrimonio hubiera sido celebrado sin la autorización necesaria, el contrayente que la hubiera precisado será reputado menor no emancipado respecto de la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibiese a título gratuito; Art. 168. Los menores de edad, aunque estén emancipados, no podrán casarse entre sí ni con otras personas sin el asentimiento de sus padres o de quien ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerza o, en su defecto, el del juez; Art. 306. La patria potestad se acaba: 1. Por la muerte de los padres o de los hijos. 2. Por profesión de los padres, o de los hijos con autorización de aquéllos, en institutos monásticos. 3. Por llegar los hijos a la mayor edad. 4. Por emancipación de los hijos, sin perjuicio de la subsistencia del derecho de administración y disposición de los bienes adquiridos a título gratuito, si se produjo por matrimonio y este fue celebrado sin autorización. 5. Por la adopción de los hijos, sin perjuicio de la posibilidad de que se le restituya en caso de revocación o nulidad de la adopción. La habilitación de edad carece de sentido por llegarse a la mayoría a los 18 años y ha sido suprimida. - 245 -

124. Proyección de las vicisitudes de la patria potestad sobre la gestión de los bienes

La privación y la suspensión de la patria potestad (arts. 304 307 y 309) determinan la exclusión del o los progenitores afectados, de la gestión de los bienes3m, con carácter de no definitiva (arts. 308 y 309). 125. Terminación de la gestión por causas específicas

La remoción del administrador pone fin a su gestión. Así lo dispone el artículo 303: "Removido uno de los padres de la administración de los bienes, ésta corresponderá al otro; si ambos fueren removidos, el juez le encargará a un tutor especial y éste entregará a los padres, por mitades, el sobrante de las rentas de los bienes, después de satisfechos los gastos de la administración y de alimentos y educación de los hijos". El texto fue modificado conforme a los proyectos de los senadores Menem, Gómez Miranda, Guzmán y Pedrini, del ofrecido por Belluscio y del remitido por el Poder Ejecutivo. La modificación responde a la necesidad de adaptar la preceptiva al ejercicio conjunto de la patria potestad30 125.1. Causales de remoción. Según el artículo 301, los padres "perderán la administración de los bienes de sus hijos, cuando ella sea ruinosa al haber de los mismos, o se pruebe la ineptitud de ellos para administrarlos, o se hallen reducidos al estado de insolvencia y concurso judicial de sus acreedores. En este último caso podrán continuar con la administración si los acreedores lo permiten y no embargan su persona". El artículo 302 completa el contenido de su anterior especificando: "Los padres aun insolventes, pueden continuar Supra Nos, 8.3, 8.4. 301 Diario de Sesiones del Senado cit., p. 1698, 300

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en la administración de los bienes de sus hijos, si dieren fianzas o hipotecas suficientes". Es extraño que la ley 23.264, tan cuidadosa en disponer sustituciones de artículos y derogaciones expresas, no haya atendido a estas normas de anacrónica redacción. Pero no están reemplazadas ni derogadas expresamente de manera que, en correcta hermenéutica, solamente podría prescindirse de ellas apelando a las reglas de la derogación tácita. Tal vez, sin mayor esfuerzo interpretativo, sería razonable afirmar que la gestión ruinosa al haber de los hijos o la ineptitud de los progenitores difícilmente se presentará en ambos y que justificaría el recurso a la atribución de la administración al progenitor apto conforme a la última oración del artículo 264 ter o al artículo 294 último párrafo. Pero en ninguno se trata de las circunstancias descriptas en el artículo 301 y, por otra parte, ninguno es aplicable cuando la gestión ruinosa o la ineptitud se diera en los dos progenitores. Por todo ello, el artículo 301 conserva su vigencia permitiendo que el o los padres sean desplazados de la gestión. En este sentido se expresan coincidentemente Bossert, Zannoni, D'Antonio, Lloveras, Belluseio, López Fuster y Pitrau3" a) Administración ruinosa al haber de los hijos. Apreciarla es una cuestión de hecho que deberá ser demostrada al juez por quien solicite la remoción. Dado el régimen de gestión conjunto, o ambos progenitores administran ruinosamente o lo hace aquél a quien ha sido confiada la administración según el artículo 294 o el 264 ter a través de los negocios para los cuales no es necesario el consentimiento expreso del otro y/o la autorización judicial. En este supuesto, la solicitud de remoción nacerá del progenitor no administrador. En el primero, deberá admitirse la denuncia del hecho ante el Minis-

op. cit.,

302 BOSSERT y ZANNONI, com. al art. 303, parágr. 1; D'ANTONIO, Nuerégimen cit., com. al art. 303; LLOVERAS, op. cit., com, al art. 303; RELLUSCIO, Manual, 4a. ed. cit., N° 553; LOPEZ FUSTER y PITRAU, op. cit., III, L. yo

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terio de Menores para que haga uso de sus facultades de representación promiscua de los incapaces (art. 493) o dicho organismo tomará conocimiento de la situación ante los pedidos de autorización judicial en cuya tramitación interviene en ambos casos, obrando en consecuencia. Se aconseja una apreciación estricta de los hechos que conforman la administración ruinosa o que comporten el riesgo de ruina, lo que no necesariamente resultará de la falta de aptitudes o instrucción del administrador sino también de su conducta negligente o intencionalmente perjudicia1303. b) Ineptitud del administrador. Le son extensivas las consideraciones expuestas en el párrafo anterior en cuanto a la forma de hacerla valer. La inhabilitación por prodigalidad (art. 152 bis, 30) configura esta causal, debiendo tenerse presente que la patria potestad no se suspende por la misma (art. 309). La pauta a aplicar es el standard del "buen administrador". c) Concurso. La ley 19.551 nada dispone sobre la administración por el concursado de los bienes de sus hijos menores. Establece, sí, que el usufructo de estos bienes queda fuera del desapoderamiento, mientras que los frutos que le correspondan al concursado caen en éste una vez satisfechas las cargas (arts. 111 y 112, 3). Criticables en su redacción, se deduce de las mentadas normas que el fallido continúa en la gestión de los bienes de los hijos menores304, de manera que la influencia del concurso sobre la misma queda exclusivamente regida por el Código Civil. e.1) Insolvencia y concurso. Se requiere la concurrencia de los dos elementos, no siendo suficiente la insolvencia sin concurso ni la cesación de pagos sin insolvencia305 303 BUSSO, op. cit., loc. cit., com. al art. 301 N° 8. 304 BELLUSCIO, Manual, 4a. ed. cit., N° 553, 5. 305 Es la interpretación tradicional : BUSSO, op. y loc. cit., com. al art. 301, N° 14 y sus referencias; IIELLUSCIO, recién cit.

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c.2) Operatividad de la causal. De la redacción del último párrafo del artículo 301, resultaría que la causal opera ipso iure y que el funcionario del concurso puede invocarla en cualquier momento. No obstante, jurisprudencialmente se ha resuelto que es necesario un pronunciamiento especia1306 c.3) Requisito para la continuación de la gestión. El requisito del no "embargo de la persona" del deudor se presenta con prescindencia de la voluntad de los acreedores porque alude a la prisión por deudas inexistente en nuestro derecho. El requisito del ofrecimiento de fianzas o hipotecas suficientes no es, en si mismo, impracticable, pero se cuestiona la atribución a los acreedores de la facultad de resolver eficazmente un problema que hace antes al interés de los hijos que al de aquéllos. No tiene "asiento lógico que se reconozca a los acreedores el derecho de autorizar al deudor a que continúe en la administración de los bienes de los hijos, pues si la ley lo priva en este caso de ella, es teniendo en cuenta los intereses del menor y no de los acreedores"307. c.4) Otras posibilidades de proyección del concurso sobre la gestión de los bienes. El concurso puede ser apreciado como manifestación de la ineptitud del concursado. Asimismo, si bien no comporta necesariamente desacuerdos graves o reiterados entre los padres, puede llegar a configurar una situación que entorpezca gravemente el ejercicio de la potestad permitiendo la distribución de sus contenidos que autoriza el artículo 264 ter in fine, o la designación de administrador conforme al último párrafo del artículo 294..

125.2. Consecuencias de la remoción. Como resultado de la remoción de uno de los progenitores, la gestión de los bienes corresponde exclusivamente al otro. Si ambos son removidos, debe desig306 CC 2a, de la Capital, 21 de mayo de 1926, en JA 20, 352, confirmando sentencia de primera instancia cit., por BUSSO recién cit., N° 15. 307 BORDA, Familia cit., loc. cit., N° 912, d).

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narse tutor especial para la misma. En virtud de la independencia de la gestión de los bienes y de su usufructo por los padres, el tutor entregará a los padres, por mitades, el sobrante de las rentas de los bienes después de satisfechos los gastos de la administración y de los alimentos y educación de los menores (art. 303 ya reproducido). 125.3. ¿Es definitiva la remoción del administrador? El artículo 301 sugiere la cualidad de irreversible para la remoción del administrador. Tal alcance de la sanción resulta desproporcionado si se tiene en cuenta que aun la más grave sanción que puede recaer sobre.los padres, la privación de la patria potestad, es susceptible de revisión (art. 308). Esta orientación de la ley debe admitirse también para la sanción de menor importancia y trascendencia exclusivamente patrimonial como lo es la aquí estudiada, por lo que demostrado que, cambiadas las circunstancias, el beneficio o interés de los hijos justifican la restitución de la gestión al progenitor desplazado, ha de procederse con esta finalidad por vía judicial y a solicitud del progenitor removido. 126. Legislación extranjera

La remoción del administrador por gestión perjudicial o, al menos, riesgosa para los intereses de los menores, es común en la legislación extranjera. El artículo 334 del Código Civil italiano dispone: "Cuando el patrimonio del menor está mal administrado, el tribunal puede establecer las condiciones a que deben atenerse los progenitores en la administración o remover a ambos o a uno solo de éstos de la administración y privarlos, en todo o en parte, del usufructo. La administración será confiada a un curador si se dispone la remoción de ambos padres". Puede observarse que se ofrece al juez una variedad de medidas a tomar para protección del patrimonio del incapaz. En sentido análogo, dispone el artículo 167 del Código Civil español: "Cuando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a petición del propio hijo, del Minis- 250-

terio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación en la administración, e incluso nombrar un administrador". Entre las legislaciones americanas, el Código de Venezuela prescribe detalladamente las medidas que pueden adoptarse para contrarrestar o evitar la mala administración plenamente comprobada, graduándolas incluso con respecto a la designación de administrador cuyo rol puede ser solamente el de intervenir necesariamente en los actos celebrados por los padres o el de reemplazarlos en la gestión (art. 275). El progenitor privado de la administración conserva el derecho de oponerse a cualquier acto que estime contrario a los intereses del hijo, ante el Juez de Menores, con audiencia del otro progenitor o del curador y libre apelación (art. 276). En la legislación peruana, la administración y el usufructo cesan por la declaración de quiebra (art. 443) y por poner en peligro los bienes de los hijos al ejercer la patria potestad (art. 336). 127. Rendición de cuentas. Remisión

El tema de la rendición de cuentas ha sido tratado supra en el capítulo IV, números 29 y siguientes. 128. Responsabilidad de los padres

Los padres son responsables de su gestión ante los hijos y ante terceros que hubieran sido perjudicados por aquélla. 128.1. Responsabilidad ante los hijos. La responsabilidad ante los hijos se funda en los principios generales y en la aplicación subsidiaria de las reglas del mandato, como mandatarios a título gratuito, sin perjuicio de que la singularidad de la función que ejercen consti-

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tuya una guía ineludible y de gran importancia para la valoración de su conducta308 128.2. Responsabilidad ante terceros. La responsabilidad de los padres ante terceros opera conforme a las reglas y principios generales. Por ejemplo, deben asumir las consecuencias perjudiciales a terceros de la anulación de actos jurídicos emergentes del incumplimiento de los requisitos legales al respecto. 128.3. Algunos casos de responsabilidad de los padres. a) Reinversión del precio de venta de las cosas enajenadas. Unánimente se sostiene que los padres deben invertir el precio obtenido con la venta de cosas del menor y que el destino final del mismo integra los elementos que el juez ha de considerar para conceder la autorización, debiendo los representantes rendir euenta.sa °°. b) Actos y omisiones que puedan acarrear la pérdida del beneficio de inventario. El artículo 3366 del Código Civil redacción de la ley 17.711, no ha dispuesto sanción expresa para el heredero intimado a inventariar que omite hacerlo dentro del término legal, pero existe acuerdo en interpretar que dicha sanción consiste en la pérdida del benefician°. Es indudable que la sanción no puede recaer sobre los menores que se consideran beneficiarios de pleno derechonl , pero debió preverse el caso para disipar dudas. En tal sentido, las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil recomendaron que, 308 BUSSO, op. y loc. cit., com. al art. 299, Nos. 14 y 15; BELLUSCIO, Manual, 4a. ed. cit., N° 552 in fine. 309 ZANNONI, Derecho de familia cit., 1° cit., parágr. 1018, b, 1° ); BORDA, Familia cit., loc. cit., N° 895 y sentencias que cita: SC Catamarca, 24 de abril de 1944, en LL 34, 479, C Ap. de Mercedes, 4 de julio de 194-4, en LL 35, 100. 310 Se trata de una conclusión genérica que admite variantes en situaciones especiales: conf. MAFFIA, op. cit., N° 296 y ss., PEREZ LASAIA, op. y loc. cit., N° 397 y sus referencias, en especial nota N° 62, p. 494. 311 Ver nuestro Capacidad para aceptar y para repudiar herencias cit., p. 82 y sus referencias, en especial: GUASTAVINO, Elías P., Beneficio de inventario, en JA Doctrina 1969, p. 183 y ss., Nos. 31 y 38, Supra N° 100, 1, d). - 252 -

ante la derogación del artículo 3364, debe responsabilizarse expresamente a los representantes legales de los herederos incapaces, frente a los acreedores de la herencia y los legatarios, por los perjuicios resultantes de la omisión de efectuar el inventario en término o de la realización de actos que pudieran comportar la pérdida del beneficio. c) Infracción al artículo 28 de la ley 19.550. El artículo 29 de la ley 19.550 reza: "La infracción del artículo 28, sin perjuicio de la transformación de la sociedad en un tipo autorizado, hace solidaria e ilimitadamente responsables al representante del menor y a los consocios mayores de edad, por los daños y perjuicios que sufra el menor". Se ha hecho notar que la sociedad no es nula y que cabe la responsabilidad fijada por cualquier infracción al precepto312. 129. El abuso del derecbo en la gestión de los bienes

La gestión de los bienes es un derecho subjetivo de los padres si bien dentro de la caracterización particular de los derechos subjetivos familiares como medio para el cumplimiento de los deberes paterno-maternos. Por ello es factible que se ejerzan contrariando los fines que la ley tuvo al reconocerlos o excediendo los límites puestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, es decir, abusivamente según los lineamientos del artículo 1071 del Código Civil, con las consecuencias correspondientes313. El artículo 394 del Código Civil de Brasil hace expresa referencia al abuso de la potestad en cuanto a los bienes, caracterizándola en que los padres falten a sus deberes paternos o arruinen los bienes de los hijos. En tal caso, "corresponde al juez, a requirimiento de un pariente o del Ministerio Público, adoptar la medida que le parezca 312 CAMARA, op. cit., N° 3.5.2.; STRATTA, op. cit., N° 2.2. 313 M ENDEZ COSTA, Del ahuso del derecho cit., Cap. X.

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reclamada por la seguridad del menor y de sus haberes, suspendiendo a aquél, cuando corresponda, de la patria potestad". Es interesante la redacción del artículo 330 italiano vigente, porque equipara la violación o transgresión de los deberes inherentes a la patria potestad y el abuso de los poderes relativos a ésta con grave perjuicio del hijo, en cuanto a autorizar la decadencia de la potestad mediante decisión judicial. Es obvio que el tratamiento del abuso del derecho en la ley 17.711 excluye cualquier hesitación en cuanto a que es aplicable en materia de autoridad de los padres. 130. Legislación extranjera

La regla sobre la responsabilidad del tutor se aplica al administrador legal en el Código francés: "Administrará sus bienes como buen padre de familia y responderá de los daños e intereses que pudieran resultar de una mala gestión" (art. 450). La acción de responsabilidad a favor del menor prescribe a los cinco años a contar desde que llegó a la mayoría de edad, aun cuando haya estado emancipado antes (art. 475). La responsabilidad puede hacerse efectiva antes de la finalización de la administración legal o recién a su culminación. El control del juez de tutelas permite la primera posibilidad. El último párrafo del artículo 389-5 asocia a la responsabilidad del administrador legal, la de su cónyuge cuando éste ha consentido en un acto de aquél que causa un perjuicio al menor. La responsabilidad de ambos progenitores es solidaria3" Los padres responden por la pérdida o deterioro de los bienes por su dolo o culpa grave, cubriendo los daños y perjuicios, en España (art. 168, segundo párrafo); responden solidariamente por los bienes que administran conjuntamente y por los frutos procedentes de los mismos, salvo las deducciones autorizadas para proveer a las nece314 MARTY y RAYNAUD, op, cit, loc. cit., Nos. 534 y 536.

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sidades del hijo y de sus hermanos y hermanas convivientes o de los mismos padres en determinadas circunstancias, en Venezuela (art. 274); responden solidariamente por el saldo a favor del hijo que resulte de la rendición final de cuentas, en Perú (art. 430). También en Bolivia, responden por los bienes que administran y sus frutos, salvo las deducciones autorizadas, aplicándose las reglas de la tutela sobre responsabilidad por mala administración (art. 275).

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CAPÍTULO X USUFRUCTO 13 1. El usufructo sobre los bienes de los hijos menores en el régimen anterior a la ley 23.264 132. Modificaciones introducidas por la ley 23.264 A) GENERALIDADES 133. Concepto 134. Fundamento 135. Naturaleza jurídica 136. Caracteres 137.Normas de aplicación subsidiaria B) SUJETOS TITULARES C) OBJETO D) COMIENZO Y CONTENIDO E) CARGAS F) EL USUFRUCTO Y LOS TERCEROS G)VICISITUDES H) EL USUFRUCTO EN EL DERECHO EXTRANJERO

Capítula X USUFRUCTO SUMARIO: 131, El usufructo sobre los bienes de los hijos menores en el régimen anterior a la ley 23.264. 132. Modificaciones introducidas por la ley 23.264. A) Generalidades. 133. Concepto. 134. Fundamento. 135. Naturaleza jurídica. 136. Caracteres. 136.1. En cuanto al usufructo en sí mismo. a) El usufructo integra el Derecho de Familia patrimonial. b) Es de origen legal. c) Es universal. d) Es un derecho subjetivo de los padres, irrenunciable, fuera del comercio y restringido por cargas legales. e) No requiere inventario ni rendición de cuentas. f) No requiere fianza. g) Es temporario. 136.2. En cuanto a los frutos percibidos por los usufructuarios. 137. Normas de aplicación subsidiaria. 13) Sujetos titulares. 138. Distinciones. 139. Padres matrimoniales. 139.1. Padres matrimoniales ambos en ejercicio de la patria potestad. 139.2. Padres matrimoniales no ambos en ejercicio de la patria potestad. a) Supuesto de padres no convivientes. b) Supuesto de padres convivientes. b.1.) Progenitor único en ejercicio de la patria potestad por atribución de ésta según el artículo 264 ter. b.2.) Progenitor único en ejercicio de la patria potestad por suspensión del otro. 6.3.) Progenitor único en ejercicio de la patria potestad por privación del otro. b.4.) Progenitor único en la gestión de los bienes por remoción del otro. 139.3. Progenitor matrimonial supérstite. 140. Padres extrarnatrimoniales, 141. Padres adoptivos. 142. Padres extramatrimoniales menores de edad no emancipados. 143. Síntesis. 144. Consecuencias de la titularidad doble o exclusiva del usufructo. 145. Calificación de los frutos adquiridos por cónyuges con

sociedad conyugal vigente. C) Objeto. 146. Bienes sobre los que recae el usufructo. 147. Excepciones. 147.1. Bienes adquiridos con el trabajo, empleo, profesión o industria del hijo. 147.2. Bienes adquiridos por causa de indignidad o desheredación de los padres. 147.3. Exclusión por voluntad del donante o testador. 147.4. El dinero del hijo. 147.5. Depósitos en Caja de Ahorro. 148. Usufructo de los bienes exceptuados. 148.1. Bienes exceptuados del usufructo de ambos progenitores. 148.2. Bienes exceptuados del usufructo de un progenitor. 148.3. Bienes exceptuados del usufructo del único titular de este derecho. 148.4. Uso de los bienes exceptuados. 149. Concordancia y discordancia entre la exclusión de la administración y la del usufructo. D) Comienzo y contenido. 150. Comienzo del usufructo. 150.1. De los padres matrimoniales. 150.2. De los padres extramatrimoniales. 151. Contenido. 151.1. Derechos. a) Uso y goce de los bienes. b) Propiedad de los frutos y productos. c) Casos particulares. c.1) Cosas consumibles distintas del dinero. c.2) Ganados. 151.2. Deberes. E) Cargas 152. Naturaleza. 153. Cargas y delimitación del usufructo. 154. Cargas genéricas. 154.1. Cargas de los bienes y gastos conservatorios. 154.2. Intereses de deudas del hijo. 154.3. Intereses de deudas contraídas en el ejercicio de actividades incluidas en el inciso 1° del artículo 287. 154.4. Intereses de deudas originales en acto ilícito. 155. Cargas específicas. 155.1. Gastos de subsistencia y educación de los hijos. 155.2. Gastos de enfermedad y entierro del hijo. 155.3 Gastos de funerales del testador que instituyó heredero al hijo. 156. Gastos de administración de los bienes. F) El usufructo y los terceros. 157. El usufructo y los acreedores de los padres. 158. Ley 19.551. 159. El usufructo y los acreedores del hijo. G) Vicisitudes. 160. Vicisitudes del usufructo. 161. Causales de extinción del usufructo común. 162. Causales de extinción específicas. 163. Privación. 164. Suspensión. 165. Responsabilidad de los padres. H) El usufructo en derecho extranjero.

131. El usufructo sobre los bienes de los hijos menores en el régimen anterior a la ley 23.264

El Código Civil organizó el usufructo de los padres sobre los bienes de sus hijos menores en los artículos 287 a 292 del Título relativo a la patria potestad que solamente encaraba la de los hijos legítimos. Conforme al artículo 336, los padres naturales carecían del usufructo. Si bien la ley 10.903 modificó la redacción del artículo 264 atribuyendo el ejercicio de la potestad del hijo natural a la madre o al que lo reconocía o había sido declarado su padre o su madre, la amplitud de los contenidos de aquélla se consideraron plena y claramente conferidos por el artículo 2° de la ley 11.357, siempre en relación con la filiación natural. La ley 14.367 limitó el derecho de usufructo no en cuanto a la distinción de filiaciones extramatrimoniales que suprimió, sino con respecto al reconocimiento, es decir, a la admisión espontánea de la filiación (art. 11), como lo había establecido la ley de 1926 con respecto al padre natural. La ley de adopción 13.252 excluyó expresamente al adoptante del usufructo, exceptuando el caso del adoptante sobreviviente que gozaba del mismo sobre los bienes heredados por el hijo adoptivo del otro adoptante, premuerto (art. 15). La ley 19.134 equiparó el contenido de la patria potestad del adoptante a la del progenitor matrimonial (art. 22 para la adopción simple y art. 14 para la adopción plena), con una excepción cuando se adopta al hijo del cónyuge. en - 261 -

que la patria potestad, incluida la administración de los bienes y el usufructo, continúa en cabeza del progenitor de sangre según los términos del artículo 22 in fine. 132. Modificaciones introducidas por la ley 23.264

La ley 23.264 sustituyó dos textos del Código Civil, a saber, el 287 y el 290, con trascendencia para el objeto del usufructo más, principalmente, para los sujetos titulares. Además, derogó expresamente el artículo 289 (art. 18 de la ley citada). Las restantes normas no han sido sustituidas ni derogadas expresamente, por lo tanto, el régimen del usufructo se integra con los artículos 287 y 290 según la ley 23.264 y los artículos 288, 291, 292, 2816 y 2858 según la redacción de Vélez. Los artículos 14 y 22 de la ley 19.134 conservan sus efectos pero es razonable entender que la oración final del último de estos preceptos ha sido tácitamente derogada porque la permanencia de la patria potestad exclusivamente en el progenitor de sangre no se compadece con el sistema actual de ejercicio conjunto de la autoridad. Lo lógico es entender que el progenitor biológico y el adoptante asumen el rol de progenitores matrimoniales del menor, no siendo un disvalor que el adoptante adquiera ventajas patrimoniales directas en virtud de la adopción, ya que asume todas las obligaciones y responsabilidades propias de la paternidad-maternidad315. Los proyectos de Menem y de Belluscio constituyen los antecedentes inmediatos de los artículos 287 y 290. Este último había sido también propuesto por la diputada M. C. Guzmán. Es de lamentar que la redacción vigente no haya aclarado, como lo hacían los dos proyectos citados en primer término, que el padre y la madre gozan del usufructo por mitades, redacción que fue incluida en el texto sancionado por la Cámara de Senadores y no por la de Diputados, siendo así aceptado por la Cámara de origen. 315 Idéntico criterio hemos sostenido en lo que hace a la administración ; supra N° 5.

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A) GENERALIDADES 133. Concepto

En un sentido estricto, el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos es el derecho que la ley les reconoce de usar dichos bienes y de percibir para sí los frutos de los mismos que excedan los requeridos para el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, sin obligación de rendir cuentas. No obstante, por la expresa mención del artículo 291 enumerativo de las cargas, es dado conconceptuarlo como el derecho de usar y gozar de los bienes de los hijos y de percibir sus frutos sin obligación de rendir cuentas con el cargo de invertirlos en primer término en el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad316. Hubiera sido preferible un tratamiento legal que limitara el usufructo ab initio, al uso de los bienes y a la percepción de los frutos y rentas que excedan la alimentación y educación de los menores con las cargas comunes que pesan sobre todo usufructuario. Se hubiera evitado de esta manera la superposición entre administración y usufructo que no contribuye a la claridad del sistema ya que, tal como está previsto, los progenitores perciben los frutos y rentas del hijo, los administran en su representación y los invierten en la satisfacción de las necesidades del mismo, aprovechando personalmente sólo los excedentes. 134. Fundamento

La doctrina ofrece distintos fundamentos para el usufructo paterno materno. Entre ellos, algunos acentúan el aspecto compensatorio del cumplimiento de los deberes de los padres, del cuidado y -

316 BUSSO, op. y loc. cit., com. al art. 287, N"' 1; BELLUSCIO, Manual, 4a. ed. cit., foc. cit., N° 555; LLAMBIAS, Código Civil cit., loc. cit., com. al art. 287, N° 1; CNCiv Sala B, 7 de abril de 1983, en LL 1983-0, 505.

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atención del hijo y de los gastos demandados por su educación; otros apelan a la voluntad del causante o del autor de la liberalidad que no excluyó a los progenitores de beneficiarse con los bienes recibidos gratuitamente por el menor; otros relacionan el usufructo con la administración como medio de ampliar las facultades respectivas a través de la excepción de rendir cuentas y de restituir los saldos, junto al razonable reconocimiento del derecho de los padres a usar los bienes del hijo317. Otros, por fin, se remiten a la solidaridad familiar, al deber de todos los miembros de la familia de contribuir al sostén o bienestar común, además de la favorable proyección que esta actitud participativa tiene sobre la personalidad en formación del niño o adolescente318. Inclinándonos por esta última tesitura, importa destacar que la legislación española contemporánea expresamente dispone que los hijos deben "contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella" (art. 155, 2°) y que, si bien los frutos de los bienes del hijo no emancipado le pertenecen, "los padres podrán destinar los del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares" sin obligación de rendir cuentas "de lo que se hubiese consumido en tales atenciones" (art. 165). Estas normas obedecen al propósito de coordinar el derecho de los hijos a los frutos de sus bienes, la gratuidad propia del cumplimiento de los deberes paternos y la necesaria consideración de la familia —comunidad de personas unidas por vínculos de singular envergadura que imponen los deberes de solidaridad en grado eminente—. De Prada González escribe sobre el apartado segundo del artículo 155: "Significa esto la elevación a norma jurídica de una nor-

317 En especial sobre este último enfoque, MAllINGHI, op. y loc. cit., N° 640.

318 En especial, sobre esta consideración: BORDA, Familia cit., loc. cit., N° 915.

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rna moral que obliga a los hijos, incluso mayores de edad, a ayudar a sus hermanos menores y, en general, a no desligarse en forma absoluta de la familia a que pertenecen y de sus necesidades, si bien limitado.., al supuesto de continuar viviendo con ella. Es, pues, una aplicación del principio de solidaridad familiar y en este sentido plausible su introducción"319. 135. Naturaleza jurídica

El tema de la naturaleza jurídica del usufructo de los padres se plantea entre los extremos de identificación con el usufructo legislado en los artículos 2807 y siguientes del Código Civil, con particularidades, o su tipificación como institución distinta perteneciente al Derecho de Familia. La primera alternativa de la opción se basa en la oración inicial del artículo 2816 "El usufructo legal es establecido por la ley en los bienes de los hijos menores a favor de sus padres, en los términos dispuestos en el título De la patria potestad..." con el que se especifica el inciso 3° del artículo 2812, en la remisión a las cargas que pesan sobre todo usufructuario efectuada en el inciso 1° del artículo 291 y, finalmente, en la norma del artículo 2862 que unifica los derechos y obligaciones del usufructuario cualquiera sea la causa-fuente del usufructo. La segunda alternativa de la opción se apoya en caracteres que son exclusivos del usufructo de los padres y que, o están especialmente dispuestos (caso del inciso 1° del artículo 291 y del art. 2858) o derivan necesariamente de su inclusión en los contenidos de la patria potestad. Las consecuencias de la aceptación de una u otra testitura no son realmente decisivas porque si bien de la primera se deduciría la libre disponibilidad del usufructo (art. 2870) y la obligación de 319 DE PRADA GONZALEZ, op. cit., p. 145.

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inventariar (art. 2846), unánimemente se reconoce que tales derivaciones de la concepción considerada se oponen a disposiciones contrarias expresas o al espíritu de la autoridad de los progenitores recalcado en la redacción del artículo 264 ab initio y que debe privar en la solución de cualquier conflicto que la involucre. La definición doctrinaria, no obstante, reviste interés para acentuar esa dependencia y la que el usufructo tiene con respecto a los principios que informan el Derecho de Familia patrimonial. Por la especificidad del usufructo de los padres se inclinan Busso y Borda, expresando el primero que "se trata de una institución de carácter familiar con las modalidades propias que singularizan el Derecho de Familia, al punto que resulta rara vez asimilable en su naturaleza a las del verdadero usufructo"320. Por el contrario, siguiendo a Rébora321, Mazzinghi rehúsa que se conforme con el usufructo paterno-materno una institución sui generis, siendo posible integrarlo en la regulación más comprensiva del usufructo general con lo que se facilita la aplicación de los principios generales a los casos especiales sin negar las particularidades que reviste322. La jurisprudencia se ha pronunciado a favor del primer extremo de la opción323 , que estimamos el más ajustado a sus características.

320 BUSSO, op. y loc. cit., com. al art. 287, N° 20. Ver los números anteriores. BORDA, Familia cit., loc. cit., Nos. 916 y 917. 321 REBORA, Juan Carlos, Instituciones de la Familia, Buenos Aíres, 1947, T. IV, parágr. 27, N° 5 y ss. En los Tratados de derechos reales se expone el usufructo paternomaterno: BORDA, Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales, Buenos Aires, 1975, T. 11, Cap. XIV passim; MUSTO, Néstor Jorge, Derechos Reales, Santa Fe, 1983, T. hL Cap. XXXII, 7, F). 322 MAllINGHI, op. y loc. cit., N° 642. 323 CC en pleno, 9 de octubre de 1933 cit., en nota N°237 (ver votos de Crandolí, Barraquero y Toba»; C. 2a. de Ap. de La Plata, 4 de noviembre de 1927, en JA 26, 831; CC la. de La Plata, 30 de abril de 1940, en JA 32, 1142; CC 2a. de La Plata, 23 de agosto de 1932, en JA 39, 256, etc.

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136. Caracteres

136.1. En cuanto al usufructo en sí mismo. a) El usufructo integra el derecho de Familia patrimonial. El usufructo de los padres es una institución del Derecho de Familia patrimonial. Como tal, constituye un derecho o un conjunto de derechos subjetivos de los padres cuyo reconocimiento "se realiza procurando satisfacer las necesidades e intereses de la familia, más que los intereses individuales de cada familiar"324 b) Es de origen legal. Se encuentra, efectivamente, dispuesto en los artículos 287 y 2816. e) Es universal. Abarca, en principio, todos los bienes de propiedad del hijo. La concentración de este derecho sobre distintos objetos en un solo sujeto titular, el menor, es suficiente para que sean considerados como universalidad jurídica patrimonial con la consiguiente calificación de "universal" que recae sobre el usufructo325. La ley establece importantes excepciones en el artículos 287 y se acepta que tampoco existe cuasi-usufructo sobre el dinero del hijo326 . d) Es un derecho subjetivo de los padres, irrenunciable, fuera del comercio y restringido por cargas legales. Las precedentes cualidades derivan necesariamente de las que ostenta la patria potestad, a cuyo margen no se concibe el usufructo de los progenitores y son distintas de las correspondientes al usufructo común (art. 2870). La disponibilidad del usufructo limitado al excedente sobre las cargas es también inaceptable porque comprometería frutos futuros sobre los cuales "pesan cargas cuya elasticidad haría en todo caso sumamente incierto el derecho de los cesionarios"327 324 GUASTAVINO, Bien de Familia cit., N 34. Ver también el N° 32, d). 325 BORDA, Derechos Reales eit„ T. II, N° 829. 326 Infra N° 147.4.

327 BORDA, Familia cit., loc. cit., N° 916, a).

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e) No requiere inventario ni rendición de cuentas. La no exigencia de inventario resulta de la integración en la patria potestad y tiene una sola excepción, la del artículo 296328 debiendo notarse que, a diferencia de lo que ocurre en el usufructo común, este inventario no precede a la iniciación del goce del progenitor titular, quien continúa en él hasta el vencimiento del término sin haberlo ejecutado329 f) No requiere fianza. Los usufructos no deben ofrecer fianzas cuando su usufructo deriva exclusivamente de la ley, pero puede serles exigidas por convención o testamento por la tercera persona otorgante o testador (arts. 291, 10 y 2858). La dispensa de la obligación de afianzar se basa en la singularidad de las relaciones paterno-materno-filiales, en la posible falta de recursos de los progenitores que de ningún modo debe obstaculizar su ejercicio de la patria potestad y en que cabe presumir la voluntad de los hijos de no exigirla a sus padres, con la eficacia que el artículo 2851 confiere a esta decisión de los constituyentes del usufructo330. g) Es temporario. Se extiende hasta la conclusión de la patria potestad. Por el contrario, el usufructo común puede extenderse durante la mayoría de edad del constituyente con carácter incluso vitalicio (art. 2822). 136.2. En cuanto a los frutos percibidos por los usufructuarios. Los frutos percibidos por los usufructuarios una vez satisfechas las cargas, están en el comercio e integran el patrimonio de aquéllos a todos los efectos, incluida la ejecutabilidad por sus deudas. 137. Normas de aplicación subsidiaria

La especificidad del usufructo paterno-materno no quita su ín-

328 Supra N° 24 y ss. 329 Confr. BELLUSCIO, Manual, 4a. ed. cit., loc. cit., N° 557. 330 Ver BUSSO, op. y loc. cit., com. al art. 291, N° 16 y ss.; BORDA, Familia cit., loc. cit., N° 929, a); MAllINGHI, op. y loc. cit., N° 647.

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tima relación con el usufructo común, cuyas normas son aplicables subsidiariamente. El régimen particular se completa subsidiariamente con el establecido para el usufructo común pero todo el conjunto es dominado por la finalidad de la patria potestad, es decir, la protección y formación integral de los menores (art. 264 ab initio). Incluso el libre uso y disfrute de que son titulares los padres sobre los bienes de los menores debe ser regular, no abusivo, en el sentido de no contrariar el derecho del hijo a un ámbito familiar sano y moral que favorezca su desenvolvimiento personal. La primacía del espíritu y sentido de la patria potestad se impone así tanto para la aplicación subsidiaria de los preceptos del usufructo cornún331 como para la hermenéutica de las normas específicas. B) SUJETOS TITULARES 138. Distinciones

Es preciso distinguir los supuestos de padres matrimoniales y extramatrimoniales y, con respecto a unos y otros, las consecuencias del ejercicio conjunto o unipersonal de la patria potestad. 139. Padres matrimoniales

139.1. Padres matrimoniales ambos en ejercicio de la patria potestad. Ambos padres matrimoniales que tienen a los hijos bajo su autoridad, en otros términos, que se encuentran en ejercicio de la patria potestad, son titulares del usufructo (art. 287: "El padre

331 BUSSO, op. y loc. cit., com. al art. 287, N° 21; BORDA, Familia cit., loc. cit., N°916, ere. jurisprudencialmente se ha aceptado la aplicación de las normas del usufructo común en la medida en que no contradigan la naturaleza jurídica del usufructo paterno. C.C. Com . y Minería San Juan, en JA 1980-11, 257.

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y la madre tienen el usufructo de los bienes de sus hijos matrimoniales... que estén bajo su autoridad"). Por lo tanto, el usufructo corresponde a ambos progenitores matrimoniales convivientes (art. 264, 1°, regla establecida en la primera oración). 139.2. Padres matrimoniales no ambos en ejercicio de la patria potestad. a) Supuesto de padres no convivientes. Los hijos no están bajo la autoridad de ambos progenitores matrimoniales no convivientes sino que el ejercicio de la patria potestad corresponde al que tiene la tenencia en los supuestos de anulación del matrimonio, separación legal, divorcio o separación de hecho de los cónyuges (art. 264, excepción establecida en la primera oración del inciso primero y norma del inciso 2°). El usufructo, por lo tanto, no correspondería al progenitor que carece de la tenencia. Esta interpretación literal es conflictiva porque el progenitor no conviviente con el menor conserva importantes derechos integrantes de la patria potestad (art. 264, 2° y 2454 quater, inciso 1° a 50) incluso patrimoniales, como se ha explicado en materia de administración y disposición de los bienes (264 quater, 6° y 70)332. Además, según el artículo 303, el removido de la administración conserva el usufructo, de manera que, no encontrándose totalmente desplazado de la gestión de los bienes parecería, en este caso, justificarse menos su exclusión. Pero es evidente que pueden pesar otros factores en la solución del problema, especialmente la culpabilidad exclusiva del separado legalmente, divorciado o separado. de hecho o la mala fe de los contrayentes del matrimonio viciado. "De otro modo, opina Borda, podrían darse situaciones contrarias a toda idea de moral y justicia. Supóngase que el marido, único culpable del divorcio, vuelva a casarse y tenga hijos de la segunda esposa. Si la primera, a quien se ha otorga332 Supra Nos. 7.1, a), 70.1, 72

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do la tenencia de los hijos, se ha dedicado a ellos sin formar una nueva unión, debe gozar exclusivamente del usufructo, y no compartirlo con su ex-esposo, cuyo segundo hogar vendría, de este modo, a gozar de las rentas de los hijos del primero"333. Las Segundas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, de Junín (octubre de 1986), concluyeron que "En caso de separación de hecho o divorcio de los padres, el usufructo sobre los bienes de sus hijos corresponde, en principio, a ambos"334

333 BORDA, Familia cit., ioc. cit., N° 919, 2). 334 Ver las conclusiones en JA del 29 de octubre de 1986, p. 19 y ss. La transcripta es la del N° 4 del sub-tema Patria Potestad del Tema 1 y figura en la p. 20. La comisión estuvo presidida por Zannoni, con secretaría de María Fabiana Noblia y la integraron, entre otros, los Ores. Waigmaster, Lloveras, Fleitas Ortiz de Rozas, Pitrau, Medina, habiéndose aprobado por unanimidad la ponencia presentada por Fleitas Ortiz de Rosas, Pitrau y López Fuster que se transcribe a continuación. "Fundamento.

El artículo 287 del Código Civil (conforme ley 23.264) establece que 'el padre y la madre tienen el usufructo de los bienes de sus hijos matrimoniales, o de los extramatrimoniales voluntariamente reconocidos, que estén bajo su autoridad...'

¿Cómo se aplica esta norma en caso de separación de hecho o divorcio? El artículo 264, inciso 2° , dispone que el ejercicio de la patria potestad corresponde ' en caso de separación de hecho, divorcio, o nulidad de matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación'. Una primera interpretación aparente de ambos textos podría conducir a sostener que el usufructo corresponde sólo al padre o madre que ejerce la tenencia. Sin embargo, entendemos que una interpretación más adecuada al sentido de las normas en cuestión, y que coordina mejor sus disposiciones, lleva a la conclusión contraria, y que es motivo de esta ponencia: la separación de hecho o el divorcio no priva del usufructo de los bienes de sus hijos, al padre o madre que no ejerce la tenencia. Para sostener esa conclusión debe tenerse en cuenta que: a) La atribución del ejercicio de la patria potestad a quien está a cargo de la tenencia es relativa, y no significa una privación completa de sus facultades al otro progenitor (distinto sería el caso de privación —art. 307— o suspensión —art. 309—). En el sistema de la ley 23.264, el padre que no ejerce la tenencia conserva las atribuciones fundamentales de la patria potestad, requiriéndose su consentimiento expreso para los actos indicados en el artículo 264 quater, y su derecho a 'tener adecuada comunicación con el hijo y supervisar su educación'. Ello fue claramente explicitado al fundarse el dictamen de Comisión en el Senado, donde la senadora Rivas expresó que '...el hecho de la separación matrimonial, y de la consecuente atribución de la tenencia a uno de los cónyuges, no puede convertirse en una sanción para el otro, a quien se privaría de participar en cuestiones decisivas para la vida del hijo...' (Diario de Sesiones del Senado de la Nación del 5 de setiembre de 1984). - 271 -

Compartimos la precedente conclusión acentuando la salvedad que deriva de la expresión "en principio". En efecto, la exclusión del usufructo derivada de la sola privación de la guarda puede ser tan injusta como su conservación en los mentados ejemplos, si quien la tiene fue también culpable, ha celebrado nuevas nupcias o mantiene una situación irregular sin dejar de convivir con los menores. Más bien ha de suponerse que el principio del abuso del derecho o hasta el del enriquecimiento sin causa335 , pueden ser instrumentos adecuados de corrección a través de una intervención judicial solicitada por el otro progenitor o por e! Ministerio de Menores. El derecho de los contrayentes de mala fe del matrimonio anulado planteaba una situación clara durante la vigencia de la ley 2393 y antes de la 23.264: si uno de ellos se encontraba en esa situación, carecía de los derechos de la patria potestad conservando sus cargas (art. 88, 30); si ambos eran de mala fe, por extensión razonable de lo antedicho, debían carecer también ambos del usufructo. La ley 23.264 no hace distinción en ninguna de sus referencias a la nulib) Podría decirse, a favor del progenitor que ejerce la tenencia, que la misma significa una carga que justificaría su preferencia para el usufructo y el desplazamiento del otro; pero ello no es suficiente razón: De acuerdo con el artículo 271, 'en caso de divorcio, separación de hecho o nulidad de matrimonio, incumbe siempre a ambos padres el deber de alimentar a sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos'; y, por otra parte, los gastos de subsistencia, educación y salud del hijo, son cargas del usufructo (art. 291), o sea que el derecho que se discute se refiere a la distribución del excedente, una vez cubiertas esas cargas. e) Con anterioridad a la ley 23.264 la doctrina había entendido que el usufructo sobre los bienes de los hijos revestía carácter ganancial, y que, de producirse la separación de bienes entre los padres, correspondía a ambos por mitades (conforme BUSSO, Eduardo, Código Civil Anotado, Bs. As., 1945, T. II, p. 618, N° 32; BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Argentino —Familia—, Bs. As., 1973, T.11, N°912 p, 207; BELLUSCIO, Código Civil comentado, anotado y concordado, Bs. As., 1984, T. II, p. 146 y sus citas). Si dicho criterio era aceptado cuando sólo el padre tenía el ejercicio de la patria potestad (art. 264 del Código Civil antes de la ley 23.264), no parece lógico modificarlo como consecuencia de una reforma que tuvo por fin equiparar a los padres y dar un sentido integrado y participativo al ejercicio de la patria potestad". 335 El proyecto de unificación de la legislación civil y comercial incluye expresamente la figura del enriquecimiento sin causa (arts. 2309 y 2310).

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dad del matrimonio según la buena o mala fe de los contrayentes y, por su parte, la ley 23.515 carece de mención de los hijos en su estructuración de los efectos del matrimonio viciado aunque priva al celebrado con mala fe de ambos contrayentes de todo efecto civil (art. 223). La única distinción que subsiste se da, precisamente, en materia de usufructo recayendo sobre el requisito del reconocimiento voluntario del hijo, el que, sin duda, existirá a través de la inscripción del nacimiento en los casos de matrimonio anulado. Por todo ello, la situación de estos progenitores es idéntica a la de progenitores divorciados. b)Supuesto de padres convivientes. b.1) Progenitor único en ejercicio de la patria potestad por atribución de ésta según el artículo 264 ter. La atribución de la patria

potestad a uno de los prOgenitores en virtud de lo permitido por el artículo 264 ter es considerado un caso de suspensión de la misma, que no conlleva la exclusión contemporánea del usufructo ya que la intervención del suspendido en los actos jurídicos de mayor trascendencia personal o patrimonial para el menor es análoga a la del divorciado o separado de hecho336. b.2) Progenitor único en ejercicio de la patria potestad por suspensión del otro. Las causas de suspensión de la patria potestad no

configuran siempre comportamientos violatorios de los deberes paternos puesto que algunas obedecen a circunstancias ajenas a la voluntad del afectado. Los casos del artículo 309 permiten, en efecto, agruparse en causales imputables y no imputables. En el primer grupo cabe la inhabilitación por embriaguez habitual o drogadependcnCia337 y la condena según el artículo 12 del Código Penal, En el seSupra N° 7.2. Esta interpretación coincide con la de Aída Kemelmajer de Cariucci tu su ponencia sobre el terna "Responsabilidad de los padres por los danos causados por los hijos", presentada a la VII Jornada Científica de la Magistratura Argentina y que qued6 incorporada tácitamente a las conclusiones pues se afirmó la responsabilidad del padre privado o suspendido de la patria potestad por hechos que le sean imputables. 336

337

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gundo, la interdicción por demencia o sordomudez, la inhabilitación por debilidad mental, la colocación del menor en un establecimiento de protección. La simple ausencia es difícil de calificar en abstracto porque puede involucrar el abandono voluntario del hijo pero, de cualquier manera, importa la imposibilidad de atenderlo, de intervenir en la gestión de sus bienes y de percibir los frutos. Todo esto último es también predicable del penado. El Código Civil mantiene el usufructo del progenitor demente sin distinguir entre la demencia declarada y la no declarada (art. 304 vigente), abarcando, por lo tanto, la suspensión de la patria potestad del interdicto y la probable atribución al sano conforme a lo previsto en el artículo 264 ter. La conclusión es lógicamente extensible al sordomundo interdicto y al inhabilitado por debilidad mental. El fundamento del precepto es obvio y no atiende al hecho de la convivencia familiar o de la internación del interdicto o inhabilitado. Tampoco se justificaría la suspensión del usufructo de los padres que colocaron al hijo en un establecimiento de protección, situación en que, más que probablemente, carecerá de bienes. En las restantes hipótesis, la suspensión de la patria potestad debe acarrear la del usufructo338 b. 3) Progenitor único en ejercicio de la patria potestad por privación del otro. Todas las causales de privación de la autoridad comportan conductas ilícitas y significativas de gravísimas deficiencias en el cumplimiento de los deberes paternos (art. 307). El privado no goza del usufructo. b.4) Progenitor único en la gestión de los bienes por remoción del otro. El progenitor removido de la gestión de los bienes conserva el usufructo, según la disposición expresa del artículo 303.

338 Pero la conclusión sería la opuesta si se entiende que la embriaguez y la drogadependencia son enfermedades y que el usufructo a favor del enfermo constituye un medio para su recuperación.

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139.3. Progenitor matrimonial supérstite. El usufructo corresponde al progenitor sobreviviente, quien lo conserva aunque contraiga nuevas nupcias (art. 1272, 5a. cláusula). El supérstite que omite el inventario de los bienes gananciales pierde el usufructo (art. 296)339. 140. Padres extramatrimoniales

La situación de los padres extramatrimoniales es básicamente distinta a la de los padres matrimoniales. Para que gocen del usufructo no es suficiente con que la filiación se encuentre determinada y con que ejerzan la patria potestad; es indispensable que hayan reconocido al hijo (art. 287, párrafo inicial) debiendo recordarse que la posesión de estado acreditada en juicio tiene el valor de reconocimiento siempre que no fuera desvirtuada por la prueba en contrario sobre el nexo biológico (art. 256). En síntesis, los progenitores extramatrimoniales son titulares del usufructo cuando han reconocido al hijo o cuando se ha configurado al respecto la posesión de estado acreditada judicialmente3" y se encuentran en ejercicio de la patria potestad. A la inversa, no gozan del usufructo el progenitor declarado tal en juicio sin demostración de la posesión de estado aunque se encuentre en ejercicio de la patria potestad (supuesto del inciso 60 del artículo 264) y aunque conviviera con el reconociente y el menor341. Cabe preguntarse sobre si para resolver la cuestión del derecho al usufructo del progenitor también reconociente pero que no tiene la tenencia del hijo por no darse la convivencia (art. 264, inciso 50), es razonable apelar por analogía a la solución propuesta en las hipótesis de progenitores matrimoniales separados legalmen339 Supra N° 26.4, 25. 340 Sobre estos puntos, nuestra obra, La filiación, Santa Fe, 1985, Cap. VIII 341 Supra N° 6.

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y N° 171,

te, divorciados o separados de hecho (inciso 2° del artículo 264). Estimamos que la respuesta es asertiva porque la ley misma efectúa la asimilación de supuestos en el artículo 264 quater, párrafo inicial. inicial. El usufructo de que son titulares ambos progenitores extramatrimoniales es pasible de las mismas vicisitudes del de los progenitores matrimoniales señalados en los párrafos anteriores (b.1, b.2, b.3, b.4). El usufructo es, lógicamente, del único progenitor extramatrimonial determinado si cumple con el requisito del reconocimiento o la pcsesión de estado acreditada en juicio. 141. Padres adoptivos

El usufructo de los bienes de los adoptados les corresponde con los caracteres del de los padres matrimoniales, a partir de la eficacia de la sentencia de adopción (ley 19.134, artículo 13 y artículo 10, f). La disposición del artículo 22 de la ley 19.134 in fine no es conciliable con el régimen vigente de patria potestad conjunta: el progenitor biológico y el adoptante deben ejercerla como si se tratara de progenitores matrimoniales del hijo común, con todas sus consecuencias. Anulada la adopción simple o plena o revocada la adopción simple, con el trámite judicial y sentencia correspondientes, la patria potestad revierte a los padres de sangre en todos sus contenidos. Ante la disposición expresa del inciso 50 del artículo 306, no puede . suponerse otra causal de reversión de la autoridad a los progenitores biológicos342.

342 Para el derecho anterior a la ley 23,264: MAllINGHI, Jorge Adolfo, La patria potestad revertida a la madre de sangre por muerte de la adoptante, en LL 1984-C, 193, comentando la sentencia de la Sala C de la CNCiv del 21 de diciembre de 1983, con especial referencia al usufructo del que fue excluida la progenitora. - 276 -

142. Padres extrarnatrimoniales menores de edad no emancipados

Los padres extramatrimoniales menores de edad no emancipados no son titulares de la patria potestad (art. 264 bis). No hay usufructo de los bienes del hijo correspondiéndole a éste todos los frutos o rentas de los que pudiera tener en propiedad. 143. Síntesis

He aquí la síntesis de lo expuesto: a) Titularidad del usufructo en ambos progenitores: matrimoniales convivientes, separados de hecho, separados legalmente, divorciados, de matrimonio anulado; extramatrimoniales reconocientes. b) Titularidad del usufructo en un solo progenitor matrimonial o extrarnatrimonial reconociente: el sobreviviente que inventarió (art. 296), el que ejerce exclusivamente la patria potestad por privación del otro, el extramatrimonial único reconociente del hijo. 144. Consecuencias de la titularidad doble o exclusiva del usufructo

Siempre que el usufructo corresponde a ambos progenitores, cada uno incorpora a su patrimonio la mitad de los frutos y rentas de los bienes incluidos en el usufructo que excedan las cargas (principio general y artículo 303)343. Si el usufructo corresponde a un solo progenitor, éste adquiere dichos frutos o rentas en su totalidad344 No obstante, el uso de los bienes alcanza a los dos padres cuando es posible de hecho porque con ello no se vulnera ningún interés. Faltando todo usufructuario, el usufructo de sus bienes corresponde al menor. 343 D'ANTONIO, Nuevo régimen cit,, com, al art. 287, 2; LLOVERAS, op. cit.,

com. al art. 287, 1. 344 No hay norma que disponga la atribución del usufructo de que no goza un progenitor, al menos, como la hay cuando se trata de exclusión del usufructo de determinados bienes (arts, 287 y 288).

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Tratándose de progenitores matrimoniales o extramatrimoniales no convivientes pero ambos con derecho al usufructo, el que tiene al hijo consigo percibe los frutos y rentas y debe entregar al otro la parte a que tiene derecho. 145. Calificación de los frutos adquiridos por cónyuges con sociedad conyugal vigente

Los frutos y rentas que se incorporan al patrimonio del padre y de la madre con sociedad conyugal vigente, son gananciales de titularidad de uno y otra respectivamente. La calificación de ganancial se deduce del principio genérico de conceptuación de estos bienes, en cuanto adquiridos onerosamente durante la vigencia del régimen patrimonial matrimonial, si se tiene en consideración que, al menos en parte, el usufructo se justifica como compensación de los cuidados paternos-maternos y de la gestión de los bienes del hijo345. Los frutos que adquiere el cónyuge binuvo de los bienes de los, hijos del matrimonio anterior son gananciales de aquél. La ley registra una evolución en tres etapas: la de vigencia de la cláusula 6a. del artículo 1272, según la cual son gananciales incorporados al patrimonio del progenitor binuvo; la del artículo 3°, 2°, d) de la ley 11.357, según la cual son propios del mismo; y la actual, en que ha sido derogado el artículo recién citado por la ley 17.711. La alternativa doctrinaria se plantea entre el restablecimiento de la vigencia del párrafo citado del artículo 1272 y la sujeción del caso a los principios generales con esta divergencia: para Guaglianone y Vidal Taquini, el producido es propio porque fue adquirido por título anterior a las segundas nupcias, según el primero, y por la derogación definitiva de la cláusula pertinente del artículo 1272 por la ley 11.357, conforme al segun345 GUAGLIANONE, Régimen patrimonial del matrimonio, II, Buenos Aires, 1975, N° 234; BORDA, Familia cit., loc. cit.. N° 919, 1; MAllINGHI, op. cit., T. N° 216; ZANNONI, Derecho de Familia cit., T. II, parágr. 1023.

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do346. Para Mazzinghi, el producido es propio por la gratuidad de la adquisición y porque constituye un aspecto de un derecho personalísimo que es el ejercicio de la patria potestad unido a motivos de equidad347 Guastavino, Borda, Fassi, Bossert, Zannoni, Belluscio348, en opinión que compartimos, sostienen que es ganancial. Es la calificación exacta por aplicación de la regla del primer párrafo del artículo 1272, por su calidad de frutos y por simetría con lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 1275, que reputa deudas definitivamente comunes a las contraídas en la manutención de los hijos matrimoniales de uno de los cónyuges. Es obvio que una vez concluida la sociedad conyugal, los frutos o rentas incorporados al patrimonio de cada progenitor son bienes personales suyos. Las consecuencias de la ganancialidad del usufructo inciden en su problemática permitiendo cuestionar el beneficio que reporta al cónyuge suspendido o privado del usufructo como sanción por haber recaído ésta sobre la patria potestad, ventaja que resulta ineludible si no se quiere sancionar al cónyuge que no merece castigo alguno. Además, la calificación de propio tampoco obstaculizaría ese beneficio porque también de los propios de un cónyuge disfruta el otro en forma de uso. Y si se objetara que, reputados propios, tales frutos o rentas no serán divididos al extinguirse la sociedad conyugal, cabe responder que es argumento insuficiente para destruir los otros en que se apoya la calificación de ganancial y que idéntico resultado puede lograrse invocando el enriquecimiento sin causa

348 (UAGLIANONE, op. cit., N° 236; VIDAL TAQUINI, Carlos H., Régimen de bienes en el matrimonio, 2a. ed., Buenos Aires, 1978, parágr. 277. 347 MAllINGHI, op. y loc., recién cit. 348 OUASTAVINO, Elías P., Modificación al régimen jurídico conyugal, en Revista del Notariado 699, 496, IV, e); BORDA, Familia cit., T. I, N° 333; EASSI y BOSSERT, op. cit., T. 1, com. al art. 1272, parágr. 47; ZANNONI, Derecho de Familia cit., T. i, parágr. 352; BELLUSCIO, Manual, 4a. ed. cit., loc. cit., N°344.

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para excluir de participación al que lo está o lo estuvo del usufructo, configurando con los frutos o rentas percibidos, otra categoría de gananciales "anómalos", es decir, de gananciales que, sin dejar de serio, no serán compartidos por los cónyuges o sus herederos al partirse Ea sociedad conyuga1349

C) OBJETO 146. Bienes sobre los que recae el usufructo

El usufructo paterno-materno es universal: recae sobre todos los bienes de propiedad del menor. El principio consta en el artículo 287 párrafo inicial. Quedan incluidos en él los bienes adquiridos por caso fortuito porque la redacción vigente no reproduce el inciso 30 del sustituido texto del artículo 287 cuya crítica era unánime en lá doctrina por las consecuencias negativas que el aliciente del usufructo Podría tener sobre la conducta del menor350. 147. Excepciones

Las excepciones al principio figuran en el mismo artículo 287. 147.1. Bienes adquiridos con el trabajo, empleo, profesión o industria del hijo. El artículo 287 conserva la referencia expresa al peculio del hijo que alcanza lógicamente a los bienes subrogados, por lo que se evitan las dificultades emergentes de la omisión de estos bienes en el artículo 293351. No se distingue según la convivencia o no convivencia del menor con sus padres. 349 Son gananciales anómalos los adquiridos por los separados legalmente o divorciados desde la fecha de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta y los adquiridos por el inocente de la separación de hecho desde su fecha (art. 1306). 350 MACHADO, op. cit., T. I, p. 540 en nota; LAFAILLE, op. cit., N° 623; BUSSO, op. y loc. cit., com. al art. 287, N° 52; BORDA, Familia cit., /oc. cit., N° 924, b). 351 Supra N 15.

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La redacción abarca los supuestos que contemplaba el artículo de su misma numeración en el texto de Vélez Sársfield, incisos 1° y 2°, con una expresión clara y comprensiva de todo tipo de actividad lucrativa desempeñada por el hijo, aun por cuenta de padre o madre o de ambos, debiendo recordarse lo expuesto sobre que la norma del artículo 277 no obsta a que el menor reciba remuneración de aquél o aquéllos, remuneración que cae dentro del precepto del inciso 1° del artículo 287 aquí comentado352. 147.2. Bienes adquiridos por causa de la indignidad o desheredacián de los padres. El precepto del inciso 20 del artículo 287 es sustancialmente idéntico al del inciso 1° del artículo 293 en el planteo del supuesto y merece las mismas consideraciones mutandi mutandi. 147.3. Exclusión por voluntad del donante o testador. El inciso 3° del artículo 287 es análogo al inciso 2° del artículo 293. La cláusula de exclusión del usufructo paterno puede estar expresamente dispuesta, ya sea con la fórmula mencionada en el texto ("que el usufructo corresponda al hijo") o exceptuando el usufructo paterno-materno o el de uno de los progenitores o tácitamente indicando el "empleo que deba hacerse de los respectivos frutos o rentas" (artículo 290). La exclusión del usufructo es independiente de la exclusión de la administración (artículo 293) y ninguna de ellas autoriza a extenderla a la otra. No afecta el usufructo sobre otros bienes del hijo y no priva de su parte al progenitor no excluido353. La cláusula excluyente no puede incidir sobre la legítima del hijo heredero, es decir, el testador no puede privar al progenitor del usufructo sobre los bienes que el hijo recibe a título de legítima aunque sí sobre aquellos que la excedan. Tampoco sería admi-

352 Supra N° 61.3. 353 Infra N° 148.

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sible que un progenitor excluyera al otro del usufructo sobre los bienes que el hijo común recibirá al sucederlo, según razones ya expuestas con respecto a la administración. La expresión empleada en el inciso 2° in fine debe integrarse con la amplitud de la última expresión del artículo 290: el autor de la liberalidad no está obligado a atribuir el usufructo de los bienes excluidos al menor pudiendo destinarlo a un tercero determinado355 o, por ejemplo, a una finalidad benéfica de sujetos indeterminados, 147.4. El dinero del hijo. El Plenario de las Cámaras Nacionales Civiles del 9 de octubre de 1933 dejó sentado que no hay cuasi-usufructo del dinero, según se especificó al considerarse la administración de los fondos dinerarios del menor356. Sobre esta especie de bienes solamente existe la administración de los progenitores. De lo contrario, resultarían aplicables los artículos 2808, 2811 y 2871, según los cuales aquéllos harían suyo el dinero pudiendo disponer de él libremente con obligación de restituir a la terminación del usufructo357 354 Ver supra N° 14.2. 355 BORDA, Familia cit., loc. cit. N° 926. 356 Supra N° 90. El fallo plenario cit. supra en nota N° 237. Ver nuestro Del abuso cit., p. 183 y as. La posición jurisprudencia] no es unánime, corno no lo fue en el plenario. Ver C. Com . de la Capital, JA 1950-111, 283; SC Buenos Aires, JA 1951-1, 618, C 2a. La Plata, en JA 1962-V, 115. El Superior Tribunal de Santa Fe, Sala la. Civ, y Com., en 12 de julio de 1958, estimó que el usufructo de los padres sobre el dinero de los hijos constituye un cuasi-usufructo atributivo del dominio y que la venia solicitada por los padres importa una renuncia tácita a dicho dominio (juris 13, 247). 357 Ver BORDA, Familia cit., loc. cit., N° 937 y sus referencias; MAllINGHI, op. y loc. cit., N° 636; FASS1, Santiago Carlos, El usufructo a favor de los padres, en Revista del Centro de Estudiantes de La Plata, octubre de 1940, p. $0 y as. Confr., CNCiv., Sala D, 25 de febrero de 1982, en LL 1982-D, 542, 36.207-S; CNCiv., Sala B, 7 de abril de 1983, en LL I983-D, 505 (Es importante la distinción que formula cuando expresan los fundamentos que "Desde hace tiempo y como una consecuencia más de la permanente desvalorización del signo monetario, los intereses sólo atribuyen el uso del capital, punto en que puede decirse que son estrictamente los frutos, sino que dentro de los mismos se incluye un porcentaje más alto que tiende a reparar el deterioro de dicho capital por la inflación. Puede afirmarse entonces que, corno los réditos generados por la inversión estos últimos años tienden, en forma sustancial, a paliar los efectos de la pérdida del valor del dinero, en esa proporción dejan de ser frutos para ser parte integrante del mismo capital,

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147.5. Depósitos en Caja de Ahorro. Los depósitos en Caja de Ahorro pueden ser retirados por el menor mayor de 16 años por sí solo hasta los 50 pesos (ley 9527, artículo 6°, e) o su equivalente con las correcciones que hace necesaria la evolución del signo monetario358. Esto significa que están excluidos del usufructo y de la gestión paterno-materna. 148. Usufructo de los bienes exceptuados

El usufructo de los bienes exceptuados corresponde al hijo (artículo 288). Teniendo en cuenta los casos posibles, cabe distinguir los supuestos de exclusión de ambos progenitores o de uno de ellos. 148.1. Bienes exceptuados del usufructo de ambos progenitores. Corresponden al hijo: todos los frutos y rentas de los bienes obtenidos con su trabajo; todos los frutos y rentas de los bienes heredados a causa de la indignidad o desheredación de ambos progenitores en la misma sucesión; todos los frutos y rentas de los bienes recibidos por herencia, legado o donación conforme a la voluntad del testador o donatario que excluya a los dos padres expresamente o tácitamente dando a los frutos un destino particular. 148.2. Bienes exceptuados del usufructo de un progenitor. Corresponden al hijo: la mitad de los frutos y rentas de los bienes heredados por indignidad o desheredada de uno de sus progenitores o por disposición del autor de la liberalidad que excluye a uno solo de ellos. La otra mitad corresponde al no excluido.

y en consecuencia, no es admisible se los considere incluidos en el derecho de percepción (de los padres) referido"; CNCiv. Sala D, 7 de marzo de 1984, en LL 1984-8, 319; CNCiv..Sala G, 11 de mayo de 1984, en ED del 30 de julio de 1984, p. 5; C. Civil, Comercial y de Minería de San Juan, 7 de noviembre de 1979, en JA 1980-11, 257. Estas sentencias no son textualmente claras en cuanto a la exclusión del dinero del hijo del cuasi-usufructo paterno, pero sí coincidentes en cuanto a los requisitos indispensables para la disposición del mismo, que no son compatibles con el mentado derecho real. 38 LATAILLE, op. cit., N° 623 y a/SS°, op. y loc. cit., com. al art. 287, N° 61.

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Doctrinariamente se sostienen otras tesituras, para el caso de padres matrimoniales, a saber, la exclusión del cónyuge no afectado por la causal y, por el contrario, la concentración de la totalidad de las rentas y frutos en este progenitor. En el primer sentido se expresa Busso si existe sociedad conyugal entre los consortes para impedir el beneficio indirecto del excluido, pero se inclina por la absorción total en el no excluido en caso contrario359 . Borda comparte este criterio admitiendo que la solución es rigurosa para el cónyuge inocente pero que se justifica por la solidaridad matrimonia1360. Belluscio, Bossert, Zannoni y D'Antonio se pronuncian por la absorción del usufructo por el progenitor no indigno ni desheredado ni excluido por el donante o testador361. Nos decidimos por la solución expuesta al comienzo de este párrafo porque es la que responde, a nuestro entender, más adecuadamente a la atribución del usufructo por mitades a ambos progenitores y a la disposición del artículo 288. Las excepciones, salvo el único supuesto del peculio y los bienes subrogados, se disponen según situaciones personales del progenitor afectado que son incomunicables al otro progenitor y que recaen sobre el usufructo que corresponde al excluido, que es de la mitad y no de todos los bienes que el hijo recibe en las circunstancias previstas por la ley. En cuanto a las ventajas que recaen indirectamente sobre este progenitor en virtud de la ganancialidad de los bienes que se incorporan al patrimonio del otro, nos remitimos a lo explicado supra en el N° 145. 148.3. Bienes exceptuados del usufructo del único titular de este derecho. En esta hipótesis todos los frutos y rentas de los bienes exceptuados corresponden al menor. 359 BUSSO recién cit., N° 57. 360 BORDA, Familia cit.,loc. cit., N° 925. 361 BELLUSCIO, Manual, 4a. ed. cit., loc. cit., N° 5591 BOSSERT y ZANNONI, op. cit., com. al art. 287, N° 4 y su remisión; D'ANTONIO, Nuevo régimen cit., com. al art. 290, 2.

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148.4. Uso de los bienes exceptuados. El uso de los bienes exceptuados alcanza a los progenitores o al progenitor excluido que de hecho se encuentren en condiciones de servirse de ellos porque con hacerlo no se lesiona ningún interés362. La precedente conclusión es particularmente relevante cuando se trata del inmueble-vivivenda de propiedad del hijo. 149. Concordancia y discordancia entre la exclusión de la administración y la del usufructo

La exclusión de la administración y del usufructo pueden coincidir o no. Coinciden en el caso del inciso 2° del artículo 287 y el inciso 1° del artículo 293 (y con los contemplados en los arts. 3301 y 3749). El inciso 1° del artículo 287 no tiene equivalente en el artículo 293, lo que ha sido analizado supra en el N° 15. Pueden o no coincidir, según la voluntad del causante o del autor de la liberalidad, en el inciso 3° del artículo 287' y el inciso 2° del artículo 293 puesto que aquél es hábil para excluir ambos o uno u otro contenido de la patria potestad. La exclusión del usufructo de uno de los progenitores produce las consecuencias expuestas en el número anterior; la de la administración, las que se vieron en el N° 14. D) COMIENZO Y CONTENIDO 150. Comienzo del usufructo

150.1. De los padres matrimoniales. El derecho al usufructo comienza con la patria potestad, es decir, desde la concepción del hijo (artículo 264 ab initio) y se hace efectivo en cuanto los concebidos o los menores adquieren la propiedad de bienes. 150.2. De los padres extramatrimoniales. El derecho al usufruc-

362 MAllINGHI,

op. y loc. cit., N° 645. - 285 -

to de los padres extramatrimoniales depende del reconocimiento que hagan del hijo (artículo 287). No puede comenzar sino con éste, a pesar de que es retroactivo a la concepción del hijo, y se hace efectivo si, a su fecha, el menor ya era propietario de bienes o en cuanto lo sea. Es oponible por terceros desde la fecha de la inscripción del reconocimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (artículos 37 a 42 del decreto-ley 8204/63). 151, Contenido

151.1. Derechos. Son derechos de los usufructuarios los siguientes: a) Uso y goce de los bienes. Los padres tienen el uso y goce de los bienes incluidos en el usufructo sin alterar su sustancia (artículos 2807 y 2863). Este uso, según ya se ha expuesto363, alcanza a los dos progenitores convivientes aunque uno de ellos carezca del usufructo en general o sobre determinados bienes. Por otra parte, la privación del uso para el progenitor que conserva el usufructo (por ejemplo, divorciado al que no se ha atribuido la guarda del hijo) no necesariamente implica la necesidad jurídica de compensarlo con mayor proporción de frutos o rentas si se entiende que el cumplimiento de sus deberes también resulta menos exigente. b) Propiedad de los frutos y productos. Se aplican los principios del usufructo ordinario (art. 2862 y ss.) teniendo siempre presente que los frutos y productos se incorporan al patrimonio de los usufructuarios una vez satisfechas las cargas3". Los progenitores adquieren los frutos naturales, civiles e industriales (art. 2863), día a día los civiles (art. 2865) y a su percepción, los naturales. Los pendientes al comienzo del usufructo pertenecen al usufructuario y los pendientes a la extinción, al hijo (arts. 2865 y 2864). Asimismo adquieren los 363 Supra Nos. 144, 148, 4. 364 Infra N° 152.

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productos (art. 2866) y los cortes obtenidos de los montes conforme al artículo 2873. c) Casos particulares. c.1) Cosas consumibles distintas del dinero. Los progenitores tienen derecho a consumir estas cosas con obligación de sustituirlas al fin del usufructo (art. 2871). Según Busso, en caso de mayor ventaja para el menor, la obligación de restituir puede imponerse con anterioridad a la finalización del usufructo365. c.2) Ganados. Considerando el artículo 298 que autoriza a los padres a enajenar libremente los ganados cuando así corresponde al usufructuario de rebaños, Gowland ha hecho notar que la aplicación de este texto es simple en el supuesto de enajenación de "crías", de las cuales los progenitores —usufructuarios pueden disponer libremente, pero que resulta conflictiva en el supuesto del "fruto" incorporado a los animales en forma de "engorde". En su opinión "no parece razonable que los administradores se vean obligados a pedir autorización judicial cada vez que un lote alcanzó el precio óptimo de venta" y concluye: "este es otro caso en el cual la administración está formada por pequeños actos de disposici6n"3" La conclusión a que arriba el autor citado implica que no hay usufructo en el supuesto del "engorde" sino sólo administración. Y, sin duda, es así, porque la enajenación no tiene por objeto el "fruto" (caso de la cría) sino el capital mismo (el animal)367 151.2. Deberes. Son deberes de los usufructuarios los que exigen la satisfacción de las cargas que pesan sobre ellos. Cumplir las mismas es deber y función de ambos progenitores usufructuarios cayendo también sobre ellos las responsabilidades consiguientes en proporción a sus respectivas partes.

355 BUSSO, op. y /oc. cit., com. al art. 287, N° 94, 366 COWLAND, °p. cit., V111, B. 2. 367 Supra N° 84.10 (sobre la enajenación de ganados).

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La percepción de los frutos en la medida necesaria para satisfacer las cargas es un acto conservatorio sometido a su régimen368. E) CARGAS

152. Naturaleza

Las cargas del usufructo paterno-materno llevan el calificativo de "reales" en la redacción del artículo 292 no porque se trate de obligaciones pro pter rem sino como medio de subrayar que los frutos de los bienes de los hijos están primariamente afectados a su satisfacción369. 153. Cargas y delimitación del usufructo

El usufructo queda delimitado por las cargas en el sentido de que los progenitores sólo adquieren los frutos que les excedan370. Son estos frutos lo que corresponden por mitades a ambos titulares del beneficio, en su caso, de manera que las cargas pesan proporcionalmente sobre la mitad de cada progenitor. 154. Cargas genéricas

El padre y la madre están sujetos a todas las cargas que pesan sobre el usufructuario (artículo 291, inciso 1°) y al pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo (ídem, inciso 3°). Se trata de cargas que derivan del usufructo371. 388 Supra N°81.1, síntesis. 389 MACHADO, op. cit., T. I, p. 545; LAFAILLE, op, cit., N° 629; BUSSO, op, y loc. cit., com. al art. 292. N° 3; BORDA, Familia cit., /oc. cit., N° 928; MAllINGHI, op. y loc. cit., N° 646; ZANNON1, Derecho de Familia cit., parágr, 1025; BELLUSCIO, Manual, 4a. ed. cit., N° 560. 370 BUSSO recién cit., Nos. 5 y 6; BORDA recién cit.; MAllINGH1 recién cit.; ZANNONI recién cit.; I3ELLUSCIO recién cit. 371 BUSSO recién cit., N° 2,

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154.1. Cargas de los bienes y gastos conservatorios. Están exclusivamente a cargo del o de los usufructuarios: los impuestos y contribuciones directas que graven las cosas, las tasas por servicios (obras sanitarias, alumbrado, barrido y limpieza) y las que gravan los frutos o el goce de las cosas372 (art. 2894); igualmente los gastos de reparaciones necesarias para la conservación de las cosas y aun de las extraordinarias cuando se hacen necesarias por la falta de reparaciones conservatorias desde que comenzó el usufructo o cuando resultan necesarias por culpa del usufructuario (art. 2881); también los gastos judiciales en pleitos relativos al uso y goce o a la nuda propiedad del bien (art. 2909). Los usufructuarios deben contribuir con el menor: al pago de las cargas impuestas a la propiedad durante el usufructo (art. 2895) y al pago de los gastos de cerramiento forzado de la propiedad y al deslinde de ésta, apertura de calles y otros similares (veredas, pavimentación) (art. 2896). Se entiende que la contribución debe ser proporcional al valor de la nuda propiedad y del usufructo373. Al hacer efectiva la parte del menor, los padres actúan como representantes suyos y administradores de sus bienes374 Busso excluye otras cargas dada la singular relación entre nudo propietario y usufructuario, por ejemplo, la denuncia de perturbaciones provenientes de terceros (art. 2880). 154.2. Intereses de deudas del hijo. El pago de los intereses de las deudas del hijo está especificado en el inciso 3° del artículo 291. Es obvio que no cabría disminuir el capital del menor para saldar los mentados intereses percibiendo el padre las rentas para sí. El pre-

372 Es difícil precisar el concepto de gravámenes sobre frutos (BORDA, Derechos reales cit., T. 11, N° 911, segundo párrafo). Confr. CNCiv. Sala F, 13 de setiembre de 1982, en 'ED 103, 352. 373 BORDA, Derechos reales cit., loc. cit., N° 915. 374 Supra N° 112. 375 BUSSO, op. y loc. cit., com. al art. 291, N° 19.

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cepto abarca todo tipo de intereses (moratorios y compensatorios)3" Los "capitales" tomados deben hacer acrecido los bienes sobre los cuales se ejerce el usufructo, no el peculio del hijo377. 154.3. Intereses de deudas contraídas en el ejercicio de actividades incluidas en el inciso 1° del artículo 287. El inciso 3° del artículo 292 abarca las deudas lícitamente contraídas por el menor, salvo que lo fueran en ejercicio de actividad mencionada en el inciso 1° del artículo 287 en que no hay usufructo paterno-materno, y que pesan sobre el peculio del hijo. Se estima que si el peculio fuera íntegramente absorbido por las deudas, el pago de los intereses sobre el saldo deudor entra en el precepto del inciso tercero comentado3" deudas, el pago de los intereses sobre el saldo deudor entra en el precepto del inciso tercero comentado376. 154.4. Intereses de deudas originadas en acto ilícito. Los intereses de las deudas originadas en acto ilícito deben pesar sobre las rentas de los bienes incluidos en el usufructo y sobre las de aquellos que no lo están, proporcionalmente37. Se trata, por supuesto, de las deudas en que se traduce la responsabilidad del menor, no la de sus padres (que da lugar a deudas de éstos). 155. Cargas específicas

Derivan específicamente de la patria potestad de los usufructuarios las cargas que se analizan a continuación. 155.1. Gastos de subsistencia y educación de los bijos.38° Fi376 BUSSO recién cit., N° 45; ZANNONI, Derecbo de Familia cit., parágr. 1025. 377 BUSSO recién cit., N° 43. 378 BORDA, Familia cit., loc. cit., N° 932; MAllINGHI, °p. y loc. cit., N° 647; LLAMBIAS, Código Civil cit., /oc, cit., com. al art. 291, 4. 379 BUSSO, °p. y loc. cit., com. al art. 291, N° 44. 380 Ver sobre este tema: BUSSO, op. y loc. cit., com. al art. 291, parágr. 2, N°20 y SS.; BORDA, Familia cit., loc. cit., N° 930; MAll1NGHI, op. y loc. cit., N° 930; MAZZINGHI, op. y loc. cit., N° 647, 20.

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guran en el inciso 2° del artículo 291 con el límite puesto en la proporción que determine la importancia del usufructo. La propiedad de bienes en cabeza del menor no excluye ni suple la obligación alimentaria inherente a la patria potestad (arts. 265, 267, 271, 272, 1300), pero, razonablemente, se autoriza a invertir en su satisfacción, en primer término, los frutos de esos mismos bienes. Deben después, en orden sucesivo, emplearse los ingresos de los padres y sólo en última instancia cabe recurrir a la disposición de los bienes de los hijos. Es natural que el peculio del menor se destine a esta finalidad. Su suficiencia resta sentido a la carga del usufructo. La titularidad del usufructo por uno solo de los progenitores no afecta a la obligación alimentaria del otro. Tampoco incide la atribución de la tenencia sobre la obligación del que no la tiene (art. 271). El precio de la locación del inmueble necesario para vivienda del hijo está incluido en la comprensión de los alimentos y de las cargas del usufructo38' Incluso es razonable la proporcionalidad del aporte de padres e hijos si, como sucederá normalmente, comparten la casa-habitación. Borda excluye, acertadamente, el precio de la locación necesaria para el desenvolvimiento de la actividad laboral o profesional del hijo cuyas rentas son ajenas al usufructo y entran en la administración y disposición de éste382. La Sala E de la Cámara Nacional Civil efectuó una correcta aplicación de las consideraciones expuestas aprobando la conducta de un padre que enajenó el departamento en el que sus hijos tenían el 50 por ciento por herencia materna, destinando esta parte del precio a la subsistencia y educación de aquéllos, dada la afligente situación económica en que se encontraban y que probó cumplidamente. Destacó el tribunal que los menores disfrutaron de esas sumas que fue 381 BORDA, Familia cit., loc. cit., N° 382 ídem

935.

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necesario gastar frente a la imposibilidad del padre de proveerles los recursos necesarios para su subsistencia. Dijo: "En el caso, no fue otro el comportamiento del padre, quien invirtió parte de los intereses correspondientes al capital de los menores en cumplir con la obligación alimentaria. Y aun cuando pueda aducirse que en realidad esos intereses en gran parte tienen por fin cubrir el demérito de la moneda, por lo que participan de la naturaleza del capital, que está obligado a restituir, ese principio no es absoluto, pues, como lo decidió la jurisprudencia, puede descontar los gastos de subsistencia y educación si acredita carecer de recursos propios y haber invertido en aquel concepto las sumas necesarias, por insuficiencia de las rentas de los bienes usufructuados"383. 155.2. Gastos de enfermedad y entierro del hijo. Enunciados en la primera frase del inciso 4 del artículo 291, están también incluidos en el rubro "alimentos" cubriéndose toda enfermedad y no solamente la última3". 155.3. Gastos de funerales del testador que instituyó heredero al hijo. Se trata de una carga de la herencia que es debida hasta por el renunciante cuando el cónyuge del difunto careciera de bienes recayendo la obligación en las personas que debían alimentos al causante durante su vida (art. 2308). Se aplicará, en la redacción del texto comentado, al heredero forzoso instituido por el testador (por ejemplo, nieto que debía alimentos al abuelo materno después de la premoriencia de la madre) tanto como al heredero instituido extraño, pero, en esa última hipótesis, se estima que la prestación del inciso 4° del artículo 291 es facultativa y que, por lo tanto, no cabe la

383 14 de diciembre de 1979, en LL 1980-C, 39 y jurisprudencia que cita,

op.

y loc. cit., com. al art. 291, N° 54; ZANNON1, Derecho de Fantilui 384 BUSSO, cit„ loc, cit., parágt. 1025.

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acción de quien contrató esos gastos funerarios para repetirlos de los progenitores usufructuarios388 156. Gastos de administración de los bienes

Los gastos de administración de los bienes de los hijos deben deducirse de los frutos según resulta de la disposición del artículo 303386. F) EL USUFRUCTO Y LOS TERCEROS

157. El usufructo y los acreedores de los padres

El usufructo es, en sí, inembargable como integrante de la patria potestad. La segunda oración del artículo 292 dispone: "A los padres por hechos o por deudas no se les puede embargar el goce del usufructo, sino dejándoles lo que fuese necesario para llenar aquéllas" (las cargas a que se refiere la primera oración). Por "embargar el goce del usufructo" se entiende "trabar la disponibilidad de los frutos o rentas percibidos e incorporados al patrimonio del (de los) usufructuario(s); de ningún modo puede referirse al embargo del usufructo en sí mismo"387 . El texto significa que todo lo que resulta efectivamente del usufructo para el padre y la madre o uno de ellos, es embargable por los acreedores de éstos o éste. Hay, al respecto, coincidencia doctrínaria388 y jurisprudencia1388 385 BUSSO recién cit., N° 59; ZANNONI recién cit.; BORDA, Familia cit., loc. cit., N° 934; MAllINGHI, op, y loc. cit., N° 646; BELLUSCIO, Manual, 4a. rd. cit., loc, cit., N° 560; LLAMBIAS, Código Civil cit., com. al art. 291, N° 5, El concepto de gastos funerarios es el del art. 3880, inc. 386 GOWLAND, op, cit., VI, 387 BUSSO, op. y loc. cit., com. al art. 292, N° 12 y sus referencias. 388 Idem, N° 10 y SS,; BORDA, Familia cit., loc. cit., N° 938; MAllINGH1, 0P• loc. cit., N° 648; ZANNONI, Derecho de Familia cit., parágr. 1026; LLAMBIAS, Código Civil cit., com. al art. 292, N° 2; DIAZ DE GUIJARRO, nota en JA 62, 131, 389 Antigua jurisprudencia: se ha resuelto que el embargo debe levantarse si se comprueba que las rentas no exceden las cargas: C. Com . de La Capital, 23 de mayo de 1918, en .IA 1, 750, CC 2a., 2 de mayo de 1934 en JA 46, 609.

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Dado que los frutos y rentas corresponden por mitades a cada progenitor, es sólo la mitad incorporada al patrimonio del deudor lo que sus acreedores pueden embargar por sus deudas390, ya sea las consideradas en el artículo 5 de la ley 11.357 como las consideradas en el artículo 6 de la misma y que hubieran sido contraídas por él o ella, Dichos frutos o rentas no son embargables por las deudas contraídas por el otro progenitor en caso de conservación de los bienes gananciales (art. 6° in fine). En cuanto a las deudas contraídas en la educación de los hijos y conforme al régimen vigente de patria potestad conjunta, son susceptibles de ser consideradas deudas conjuntas de los progenitores, sometidas a los efectos de las simplemente mancomunadas o solidarias según resulte de las circunstancias del caso. Las deudas contraídas para atender las necesidades del hogar no son extrañas a la precedente conclusión si se piensa que totalmente o en gran medida, responderán a la satisfacción del deber alimentario. Es decir que la norma aplicable en estos dos últimos casos es la del artículo 5°y no la del artículo 6° de la ley 11.357. Se ha hecho notar que la inclusión de los gastos de subsistencia y educación entre las cargas del usufructo, a pesar de que están comprendidas en los deberes paterno-maternos al margen de aquél se hace a los efectos de subrayar la limitación del poder de agresión de los acreedores de los padres391. 158. Ley 19.551

El inciso 3° del artículo 112 de la ley 19.551 excluye del desapoderamiento "el usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido" pero dispone que "los frutos que le correspondan caen en el desapoderamiento una vez atendidas las cargas". 390 Ver LLOVERAS, op. cit., p. 244 infine y su referencia a la intervención de Zannoni en la reunión de expertos convocada por el Hble. Senado de la Nación, ambos en el sentido sustentado en el texto. 391 ZANNONI, Derecho de Familia cit., parágr. 1025, b) en igual sentido al manifestado frente al régimen vigente en su intervención recién mencionada.

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El texto es de defectuosa redacción pues lo que cae en el desapoderamiento son los frutos y rentas incorporados al patrimonio del deudor y no el usufructo392 . Es una mera aplicación del precepto del artículo 292, y como es lógico, solamente incide en la porción de dichos frutos y rentas que correspondan al fallido y no sobre la porción de su consorte. 159. El usufructo y los acreedores del hijo

El usufructo no es embargable por los acreedores del hijo. Los frutos y rentas adquiridos por los usufructuarios tampoco lo son porque pertenecen a éstos y no al menor deudor, salvo que el crédito estuviera originado en la satisfacción de alguna de las cargas legales en cuyo caso sobre dichos frutos y rentas los acreedores del hijo son preferidos a los acreedores de los padres393 Lógicamente, los bienes excluidos del usufructo paterno-materno son embargables por las delicias de su propietario en propiedad plena: el menor394 G) VICISITUDES 160. Vicisitudes del usufructo

El usufructo paterno-materno comparte algunas vicisitudes del usufructo común y todas las de la patria potestad. Puede emplearse analógicamente la terminología que se usa en ésta. 161. Causales de extinción del usufructo común

Son aplicables las causales de pérdida o destrucción de las coEn igual sentido, BELLUSCIO, Manual, 4a. ed, cit., N° 553, 5. BUSSO, op. y loc. cit„ com. al art. 292, Nos. 20 y 21; BORDA, Familia cit., loc. cit., N° 939;MAllINGHI, op. y loc. cit., N° 648; BELLUSCIO, Manual, 4a. ed. cit., N°562. 394 BUSSO últimamente cit., N° 22. 392 393

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sas objeto del usufructo que producen la extinción parcial o total del derecho (arts. 2938, 2937 y correlativos) y la de consolidación del usufructo con la nuda propiedad (art. 2928) por muerte del hijo y su sucesión por el o los padres. Otras causales son incompatibles con la peculiaridad del usufructo de los progenitores395 162. Causales de extinción específicas

El usufructo termina con la patria potestad (art. 306) pero puede renacer, al igual que ésta, para los progenitores del hijo adoptado si la adopción simple se revoca o tanto la plena como la simple son anuladas (último inciso del mismo art.). 163. Privación

El usufructo queda incluido en la privación de la patria potestad (artículo 307) con sus posibilidades de recuperación (artículo 308). 164. Suspensión

No pueden coexistir la suspensión de la patria potestad con el usufructo cuando las causales de aquélla consisten en hechos o situaciones imputables al suspendido, según lo expuesto 396 y mientras dure la sanción. 165. Responsabilidad de los padres

Los padres deben intereses por las sumas que están obligados a entregar al hijo en consecuencia de la extinción del usufruc-

395 !dem, com. a] art. 287, N° 120.

396 Supra Nos. 139. 2, b.2) y 140.

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to desde el día en que cesó, sin interpelación previa porque se trata de restituir el capital usufructuario397 Asimismo, extinguido el usufructo, el hijo mayor de edad tiene derecho a exigir el importe de las cargas que los progenitores no hubieran satisfecho debiendo demostrar el incumplimiento. "Sólo en casos realmente graves, podrá el juez admitir la acción de rendición de cuentas"398 La responsabilidad de los padres es simplemente mancomunada, por mitades. 11) EL USUFRUCTO EN DERECHO EXTRANJERO

Ya ha sido recordado el sistema español vigente paralelo a lo que podría haber sido el usufructo399 En la línea del usufructo tradicional se ubica el Código Civil italiano destinándose los frutos al mantenimiento de la familia y la instrucción y educación de los hijos (art. 324). Junto a caracteres similares a los del derecho argentino incluye esta clara disposición: "La ejecución de los frutos de los bienes del hijo por parte de los acreedores de los padres o de aquel de ellos que es titular exclusivo, no puede tener lugar por deudas que el acreedor conocía haber sido contraídas con fines extraños a las necesidades de la familia" (art. 326, segundo párrafo). El artículo 328 considera el caso de nuevas nupcias del progenitor, estableciendo que el mismo conserva el usufructo con la obligación de reservar en favor del hijo lo que exceda de los gastos de su mantenimiento, instrucción y educación. En Francia, el usufructo corresponde a aquel de los padres que tiene la administración; en Bélgica, el usufructo corresponde a ambos progenitores conjuntamente (art. 384 Código Civil) conforme a

397 BUSSO últimarnente cit., N° 131. 398 BORDA, Familia cit., loc. cit., N° 935 399 Supra N° 134.

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bis.

la regla del ejercicio conjunto de la patria potestad de los hijos matrimoniales, y no se reconoce usufructo legal sobre los bienes de los hijos extrarnatrimoniales. Según el artículo 251 del Código Civil holandés, el padre y la madre que ejercen la autoridad sobre sus hijos, legítimos o no, tienen el goce de las rentas de su patrimonio. El destino familiar de los bienes es reconocido por el Código de Familia boliviano en el cual no existe el usufructo, en estos términos: "Para proveer al mantenimiento y educación del hijo y sin perjuicio del aporte suplementario de los padres, éstos pueden utilizar la rentas de los bienes de aquél en cantidades necesarias. Ese descuento puede también hacerse en la medida estrictamente necesaria para beneficio de otros hijos menores que vivan en común, e incluso de los mismos padres cuando éstos se hallen imposibilitados de trabajar y carezcan de otros recursos para el cumplimiento de sus deberes, siempre que el juez tutelar así lo autorice después de una comprobación sumaria de los hechos y de escuchar al fiscal". Hay usufructo en el Código Civil peruano, semejante al vigente en nuestro derecho (artículo 436 y ss.). Pueden destacarse algunos preceptos, por ejemplo, que, tratándose de los bienes comprendidos y por el tiempo que dure el usufructo, los padres responden solamente de la propiedad (art. 442); que la administración y el usufructo legales cesan por la declaración de quiebra del usufructuario (art. 443); que quien pone en peligro los bienes de los hijos al ejercer la patria potestad, pierde la administración y el usufructo legal (art. 446). Es interesante la limitación establecida en el Código Civil mejicano del distrito y territorio federales que restringe el usufructo a la mitad de los bienes no adquiridos por el trabajo del menor, correspondiendo a padre y madre (art. 430). El Código Civil colombiano (redacción de 1974) expresamente establece la división del usufructo por partes iguales entre los padres (art. 291). Ejemplificando una tercera tendencia dentro del derecho de América Latina, se señala que no hay usufructo en Costa Rica ni en Cuba. - 298 -

INDICE POR MATERIAS LOS NUMEROS CORRESPONDEN A LOS PARRAFOS SALVO INDICACION ESPECIAL ABUSO DEL DERECHO, 14.2; 15.7; 129 ACCIONES, 50.2, b);98 ACTOS conservatorios, 48; 66; 70.2; 79; 81.1; 111; 115 de administración, 36 a 46; 67; 70.2; 72; 74 a 76; 79; 81.2; 85 de disposición, 36 a 46; 68; 69; 70.2; 73; 74; 75; 77; 79; 81.3; 84; 90; 94; 103.1 materiales, 120 procesales, 103; 115 simples actos lícitos, 120 Ver NEGOCIOS JURIDICOS ACREEDORES de los hijos y el usufructo, 159 de los padres y el usufructo, 157 ADMINISTRACION, 1; 5;6; 9; 12 ruinosa, 125.1, a) AERONAVES, 50.2, a) y b)

ALQUILERES su percepción, 113

APORTES A SOCIEDADES, 86; 90,4 ARMAS, 50.2, a) AUTOMOTORES, 50.2, a) y b) AUTORIZACION JUDICIAL, 68; 72; 73; 79; 80; Cap. V111, A AVIOS, 92.2

desafectación, 64,2; 101.1 inmueble del menor con los progenitores Como beneficiarios, 56.1 inmueble de los progenitores con el menor como beneficiario, 62.4 inmueble del menor con beneficiarios distintos de los progenitores, 89,2 inmueble del menor en su propio beneficio, 105 bis

BIENES adquiridos con el trabajo del hijo, ver PECULIO categorías, Cap. V, B donados al hijo, 12; 14; 147.3 excluidos de la gestión, Cap. III excluidos del usufructo, 147; 148 heredados, 12: 13; 14: 147.2; 147.3 incluidos en la gestión, 12 incluidos en el usufructo, 146 legados, 12; 13; 14; 147.3 subrogados al peculio, 15; 62.1

BOLETO DE COMPRAVENTA, 50.2, b); 84.2; 84.4

BUQUES, 50.2, a) y b)

BENEFICIO DE INVENTARIO, 100,1, d); 128.3, b)

BIEN DE FAMILIA

CANCELACION DE GRAvAmENES, 114 CARGAS DEL USUFRUCTO, Cap. X,

CESioN, 57, 60; 97; 98; 99

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COBRO, 113 COMODATO, 62,3 COMPRA con dinero del menor, 90.1 de cosas de los hijos, 56.1; 60 CONCURSO del o los progenitores, 125.1, c); 158 CONDITIO EURIS, 80.9, nota N°204 CONDOMINIO, 62.2; 103.2; 103.3 COSAS consumibles (usufructo de), 151.1, c.1) inmuebles, 49; 50.1; 50.2, b); 68; 73; 84.3 muebles no registrables, 68.3; 68.4; 73; 84.7 muebles registrables, 49; 50.2, a); 68; 73; 84.6 CONSENTIMIENTO CONJUNTO, 67.2;68; 72; 73; 74 a 77; Cap. VIII Ay B CUOTAS SOCIALES, 50.2, b); 98

EMPLEO UTIL, 67.3 ENAJENACION, 36; 47; 67.4; 68; 95; 96; 103.1; 111 EQUINOS DE PURA SANGRE, 50.2, a) y b) FIANZA, 59; 60 FIN DE LA GESTION, Cap, IX FONDO DE COMERCIO, 52,2, e); 84.9 GANADO, 84.10; 151.1, c.2) GANANCIALES, 145 GASTOS, 155; 156 GESTION DE LOS BIENES antecedentes, 3 atribuida a un progenitor, 7.2; 139.2, b.1) concepto, 1 conjunta, 22 indistinta, 22 por ambos progenitores, 6; 9; 65 a 69 por tercero, Cap II C por uno de los progenitores, 7; 8; 10; 11; 70 a 73; 78; 79 régimen de, Cap. VII y deber jurídico, 19 y derecho de familia patrimonial, 17 y derecho subjetivo, 19 y orden público, 18 y patria potestad, 5; 16 y representación, 20; 74 ,

DACION EN PAGO, 88 DEBENTURES, 50.2, b) DEPOSITO DE DINERO, 90.2; 147.5 DERECHOS creditorios, 99 intelectuales, 50.2, b); 95 mineros, 50.2, b) reales constitución, 92 transferencia, 93 DINERO, 90; 147.4 DISEÑOS INDUSTRIALES, 50.2, b); 96 DIVIDENDOS, 113 DIVISION DE CONDOMINIO, 103.2; 103.3 DONACION aceptación de 1a donación de los padres, 117.2 de la donación de terceros, 117.1 de la partición por donación, 117.3 a los hijos, 12; 14;61.1 por el hijo, 15; 89

HABILITACION DE EDAD, 123.2; 123.3 HERENCIA aceptación, 100,1 partición, 100.3 partición privada, 58; 60 renuncia, 100.2 HIPOTECA, 92 por saldo de precio, 92.1 HONORARIOS, convenio de, 106.3 INCAPACIDADES de derecho, 54 ENTERES del hijo, 75.6; 80.7 familiar, 75.6; 80.7

EMANCIPACION por matrimonio, 123.1

-

300

-

INTERESES y cargas del usufructo, 154.2; 154.3;154.4 INDIVISIONES HEREDITARIAS, 61.2, b): 100.4 INEPTITUD DEL ADMINISTRADOR, 125,1, b) INVENTARIO, 24; 25; 26; 27; 28; 128.3; 136.1, e) JUECES competencia, 75.3; 80.4 intervención, 23; 75; 80 ver AUTORIZAC ION JUDICIAL

LEASING, 84.12 LEGADOS aceptación, 118 LEGITIMA, 14.2; 147.3 LEY 23,264 antecedentes, 4 LIBERALIDADES no aceptación, 119 ver BIENES DONADOS; BIENES LEGADOS; DONACION LOCACION de cosas del menor, 104 para el menor, 106.2 de servicios, 106.3 LOTEOS, 50.2, b)

MANDATO aplicación reglas del, 21 de un progenitor al otro, 76; 77 entre padres e hijos, 62.3 MARCAS REGISTRADAS, 50.2, b); 97 MARCAS Y SEÑALES DE GANADO 50.2, b); 97 MINAS, 84.5; 94 MINISTERIO DE MENORES, 23; 75; 80; Cap, VIII, A y B, passim MOTOCICLETAS, 50,2, b) MUTUO entre padres e hijos, 62.3

-

NEGOCIOS JURIDICOS, Cap, V, A "habituales", 80.8 procesales, 103; 115 prohibidos, Cap. VI NULIDAD, 67.3; 69; 80,9

OBLIGACIONES reconocimiento de, 105

PACTO DE INDIVISION ENTRE COHEREDEROS, 100.4 PAGO, 112;114 PARTICION DE HERENCIA ver HERENCIA PALOMAS MENSAJERAS, 50.2, a) y b) PATENTES DE INVENCION, 50.2, b); 96 PECULIO, 15;62.1; 147,1 PERMUTA, 87 PREHORIZONTALIDAD, 50.2, b) PRENDA POR SALDO DE PRECIO, 92.1 PRESENTES DE USO, 89.1 PRESTAMO de dinero del menor, 90.3 para el menor, 106.1 PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD ver PROGENITORES PRIVADOS DE LA PATRIA POTESTAD PROFESIONAL menor, 15 PROGENITORES adoptivos, 5; 123; 123.4; 141 con matrimonio anulado, 7.1, a); 70 a 73 demente no interdicto, 8.4 desheredado, 12; 13; 78; 147.2 designado administrador, 7,2; 10 divorciados, 7.1, a); 70 a 73; 139.2, a) emancipados, 6 excluidos de la gestión, 14 excluidos del usufructo, 147.3, 148 extrarnatrirnoniales, 8,2;78; 79; 140; 150.2 convivientes, 6; 65 a 69; 81 menores de edad, Cap. II, C; 142 no convivientes, 7.1, b); 70 a 73; 81

301 -

indignos, 12; 13;

78; 79; 147.2

SERVICIOS NO CONSERVATORIOS

inhabilitado, 8.4

contratación, 107

SOCIEDADES

interdicto, 8.4 matrimoniales, 6; 7.1, a); 65 a 69; 81;

aportes

139.1; 139,2; 139.3; 150.1

de cosas, 86 de dinero, 90.4

penado, 8.4 privado de la patria potestad, 8.3; 55; 78;

con terceros, 91

139.2, b.3); 163

entre padres e hijos, 61,2 infracción al art. 28, ley 19.550, 128.4, c)

pródigo, 8.4 removido de la administración

SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD

ver REMOC ION DE LA GESTION

ver PROGENITORES SUSPENDIDOS EN

separados de hecho, 7.1, a); 70 a 73; 139.2 separados legalmente, 7.1, a); 70 a 73;

LA PATRIA POTESTAD

139.2, a) simple ausente, 8.4 supérstite, 8.1; 78; 79; 139.3 suspendido en la patria potestad, 8,4; 78; 79; 139.2, b.2); 164

PRENDAS CON REGISTRO, 50.2, b) PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD, 163

TENENCIA, 7.1; 70 a 73 TITULOS VALORES, 50.2, b) TRABAJO contrato de, 15; 61.3

TRACTORES 50.2, a) TRANSACCION, 102 con terceros, 102.2 entre padres e hijos, 102.1

PROCEDIMIENTO, 75.4; 80.5 PROPIEDAD

TUTELA, Cap. II, C TUTOR ESPECIAL, 13.2; 14.2

de frutos y productos usufructuados, 151.1, b)

ver DONACION, ACEPTACION DE

PRUEBA de motivos del desacuerdo paterno-materno, 75.5 de los caracteres del negocio jurídico, 80.6

USO Y GOCE de los bienes usufructuados, 151.1, a) USUFRUCTO, 16.1; Cap. X

RECONOCIMIENTO DE OBLIGACIONES,

VENTA acto de disposición, 84.1

105

de cosas muebles no registrables, 84,7

REGISTROS, 50.2 REINVERSION DEL PRECIO, 128.4, a) RENDICION DE CUENTAS, 29 a 32; 127;

de cosas muebles registrables, 84.6 de fondos de comercio, 84.9 de ganado, 84,10

136.1, e)

de inmuebles, 84.3; 84.4

REMISION DE DERECHOS, 101 REMOCION DE LA GESTION, 11,1; 78;

de minas, 84.5 forzosa, 84.8

79; 125.1; 139.2, 6.4)

REPRESENTACION, 20; 21174 RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES, 128; 165

-

WARRANTS, 50.2, b)

302

-

PRIMERA PARTE ADMINISTRACION - DISPOSICION

CAPITULO I INTRODUCCION 1. El régimen de gestión de bienes de los menores

13

2. Panorama del derecho extranjero vigente

14

15

2,1. Progenitores matrimoniales convivienres



2,2. Progenitores matrimoniales separados de cuerpos, divorciados o con ma

17

2.3. Progenitores extramarrimoniales

trimonio anulado

19

3. Derecho argentino anterior a la ley 23,264

19

3.1. Sujeto de la gestión

20

3.2.

Bienes sobre los cuales recaía

21

3.3.

Negocios jurídicos prohibidos

21

3.4.

Negocios jurídicos que requerían autorización judicial

21

21

3.5. Negocios jurídicos permitidos libremente 3.6.

Caracteres de la gestión paterna

22

3.7.

Vicisitudes

22

3.8. Subsistencia actual de las normas anteriores a la ley 23.264 .3.9.

22

22

Modificaciones introducidas por la ley 23.515



3,10, Proyección de la gestión paterna en la caracterización del régimen de la patria potestad

23

4. Antecedentes inmediatos de la ley 23,264 4.1. Derecho proyectado



- 305 -

24 25

CAPITULO II EL SUJETO DE LA GESTION 5. Patria potestad y gestión de los bienes

29

A) SEGUN EL REGIMEN GENERICO DE LA PATRIA POTESTAD 10) Ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores 6. Gestión por ambos progenitores

30

20) Ejercicio de la patria potestad por uno de los progenitores 7. Gestión unipersonal con elementos de gestión conjunta 7.1. Gestión por el progenitor que ejerce la tenencia del hijo a) Padres matrimoniales h) Padres extramatrimoniales 7.2. Gestión por uno de los progenitores cuando le ha sido atribuida conforme al artículo 264 ter in fine 8. Gestión unipersonal exclusiva 8.1. Gestión por el progenitor sobreviviente 8.2, Gestión por el único progenitor extramatrimonial determinado 8.3. Gestión por uno de los progenitores cuando el otro se encuentra privado de la patria potestad 8.4. Gestión por uno de los progenitores cuando el otro se encuentra suspendido en la patria potestad

33 33 34 35



36 37 37 37



38





38

13) SEGUN EL REGIMEN ESPECIFICO DE GESTION 10) Gestión por ambos progenitores 9. Regla

40

20) Gestión unipersonal con elementos de gestión conjunta 10. Supuestos 10.1. Acuerdo de los padres 10.2. Resolución judicial 10.3. Comprensión de la atribución de la administración 10.4. Delimitación de la gestión unipersonal

41 41 41 43 43



3°) Gestión unipersonal exclusiva 11. Variantes 11.1 Gestión unipersonal exclusiva total 11.2. Gestión unipersonal exclusiva parcial



43 43 44

C) GESTION POR UN TERCERO Remisión

45



49

CAPITULO III BIENES SOBRE LOS CUALES SE EJERCE LA GESTION

12. Objeto de la gestión

- 306 -

13. Bienes heredados por los hijos a causa de la indignidad o desheredación de los padres 13.1. Antecedentes 13.2. Interpretación 13.3. Derecho positivo extranjero 14. Bienes heredados, donados o legados al hijo con la condición excluyente de la gestión de los padres 14.1. Antecedentes 14.2. Interpretación 14.3. Derecho positivo extranjero 15, Bienes adquiridos con el trabajo del menor 15.1. Régimen del Código Civil 15.2. Régimen posterior a la ley 17.711 15.3. Régimen vigente 15.4. Antecedentes 15.5. Interpretación 15.6. Opinión de la autora 15.7. Apreciación crítica 15.8. Derecho proyectado 15.9. Derecho extranjero

49 49 50 52 53 53 54 56 58 58 60 63 64 64 67 67 67 68

CAPITULO IV CARACTERES Y REQUISITOS

A) CARACTERES 16. La gestión de bienes integra el Derecho de Familia a través de la patria potestad 16.1. Otro contenido patrimonial de la patria potestad: el usufructo 17. La gestión de bienes participa de los caracteres del Derecho de Familia patrimonial 18. El régimen legal de gestión de bienes es de orden público 19. La gestión de bienes constituye un derecho subjetivo y un deber de los progenitores 20. La gestión de los bienes se ejerce en representación del hijo 21. La gestión de bienes se encuentra legalmente organizada 22, La gestión de bienes es conjunta con posibilidacics de gestión indistinta 23. El rol judicial en la gestión

71 72 72 73 74 75 76 77 79

B) REQUISITOS 1°) Inventario

24, Principio 25. Inventario obligatorio 26. Supuesto legal 26.1. Carácter de la norma 26.2. Término y forma 26.3. Efectos



- 307 -

80 80 80 80 81 81

26.4. Sanción

81

26.5. Justificación y eficacia práctica

81

83

83

83 83

26.6. Inventario y sucesión del progenitor premuerto 27. Derecho proyectado 27.1. Proyectos de reforma del Código Civil 27.2. Proyecto de reforma de la ley de matrimonio civil a) Caso de divorcio vincular b) Casos de fallecimiento de un progenitor y de anulación del matrimonio c) El impedimento impediente resultante de la omisión del inventario d) La crítica a las reformas propuestas 28. Derecho positivo extranjero 2°)

84 84 85 85 86

Rendición de cuentas

29. Principio

88

30.



89

89

91



93

Excepción Jurisprudencia

31. 32. Derecho positivo extranjero 3°)

Otros recaudos legales

33. Su inexistencia

CAPITULO V ELEMENTOS BASICOS DE INTERPRETACION 34. Criterios orientadores

97

35. Principales cuestiones

97



99

A) CATEGORIAS DE NEGOCIOS JURIDICOS 36.

Distinción entre actos de administración y actos de disposición „

98

37, Los actos de administración y de disposición en la doctrina 38. Doctrina alemana 39.

Doctrina y legislación italianas

99 100

40.

Doctrina y legislación espaholas

102

41.

Doctrina y legislación francesas

103

42. 43.

Doctrina argentina Jurisprudencia

105 108

44.



La distinción en el régimen de gestión de bienes de los menores vigente hasta la ley 23.264

45.

Nuestra opinión

109

46. 47.

Trascendencia de la distinción en el régimen de gestión de bienes de los menores Los negocios jurídicos de enajenación

113 114

48.

Los actos conservatorios

115

49.

13) BIENES INMUEBLES, DERECHOS Y MUEBLES REGISTRABLES Interés relativo de la distinción

118

- 308 -

108

50. Distintas categorías consideradas 50.1. Inmuebles 50.2, Muebles y derechos registrables a) Cosas muebles registrables b) Derechos registrables e) Fondos de comercio d) Las motocicletas

118 118 119



120



120 121 121

CAPITULO VI NEGOCIOS JURIDICOS PROHIBIDOS

51. Prohibición de determinados negocios jurídicos 52. Antecedentes 53. Fundamento 54. Naturaleza jurídica 55. Sujetos afectados A) PROHIBICIONES 56. Alcances de la prohibición de contratar 56.1. Compra de bienes de los hijos , ...... , 57. Asunción de derechos contra el hijo 57.1, Constitución de un inmueble del menor corno Bien de Familia con los progenitores como beneficiarios 58. Partición privada de herencia 58.1. Supuestos comprendidos 58,2. Forma prohibida de partición 58.3. Extensión de la norma 58.4, La partición judicial satisface la exigencia legal 59, Fianza a favor de los progenitores o de terceros 60. Sanción

125 125 126 127 127

128 128 129



II) EXCEPCIONES 61. Excepciones a la prohibición de contratar entre padres e hijos menores de edad 61.1. Donaciones a favor de los hijos a) Consideraciones generales h) Donaciones no ostensibles c) Inscripción registra] de donaciones y estipulaciones a favor de los hijos d) Partición por el ascendiente por donación e) Aceptación de la donación . . . , ............. , 61,2. Sociedades entre padres e hijos a) El artículo 12 del Código de Comercio b) Indivisiones hereditarias y constitución de sociedades e) Sociedad comercial en que el padre, o la madre, o ambos, son socios y en la que el hijo recibe el carácter de socio por vía hereditaria . . .

- 309-

130 130 130 132 132 133 133 133 134 134 134 136 139 140 140 141 141 142 144

146

d)

Sociedades por acciones

e)

¿Pueden constituirse sociedades comerciales entre padres e hijos fue-



146

ra de los casos precedentes P

f)

Supuesto de sociedad civil

g)

Responsabilidad de los padres



147 147



148

61,3. Contrato de trabajo a)

Delimitación del tema

148

b)

Solución anterior a la ley 23.264

148

148

150

c) Interpretación del régimen vigente 62. Contratos de discutible admisión 62.1. Contratos qu e recaen sobre el peculio del hijo o los bienes subrogados a

150

151

éste 62.2. Adquisición por uno de los condóminos en la división de condominio entre padres e hijos a)

El padre condómino ejerce su derecho al exigir la disolución del con-

b)

Adquisición a favor de: hijo

151

dominio

153

153

154

e) Derecho proyectado



62.3. Otros contratos 62.4. Constitución en Bien de Familia de un inmueble de uno o ambos progenitores con el menor como beneficiario

154



154



159



159

Actos de administración

161

67A. El principio de la administración conjunta

161

67.2. Interpretación

161

63. Derecho positivo extranjero

CAPITULO VII

REGIAIEN DE GESTION 64, Generalidades A) GESTION POR AMBOS PROGENITORES 65. Supuestos

160

66, Actos conservatorios ............... , , 67.

162

67,3, Sanción

162

67.4. Excepción 68.



163

164

Actos de disposición 68.1. Sobre si el doble requisito es exigido para enajenaciones que no sean actos de disposición 68.2. Otros negocios jurídicos enunciados en el segundo párrafo del artícu

164

164

165

lo 297 68,3. Caso de los bienes muebles no registrables en negocios que n o requieren autorización judicial 68.4. Distintas opiniones al respecto

-

310-

69. Sanción

166

B) GESTION UNIPERSONAL CON ELEMENTOS DE GESTION CONJUNTA 70, Generalidades

166

70.1, Supuestos

166

70.2. Alcances de la gestión unipersonal

167

71.

Actos conservatorios

167

72.

Actos de administración

168

168

169

73, Actos de disposición C) EL CONSENTIMIENTO CON JUNTO 74.

Principios comunes a actos de administración y actos de disposición

75.

Superación de la imposibilidad del consentimiento conjunto

75.1. Supuestos considerados

170 170



75.2. Resolución judicial

170



170

75.3. Juez competente 75.4. Procedimiento

171

75.5. Prueba

172

75.6. Criterios a aplicar

172

76.

El consentimiento conjunto en los actos de administración

172

77.

El consentimiento conjunto en los actos de disposición

174

D) GESTION UNIPERSONAL EXCLUSIVA 78.

Supuestos

174

79.

Contenido

175

80.

Casos en que se exige autorización judicial. Revisión

175

lE) LA AUTOR IZACION JUDICIAL 80.1.

Fundamento

. .....

. .

...... .

176

............ ,

80.2. Distinción entre la superación del desacuerdo de los progenitores, la sustitución de la manifestación de voluntad imposible de obtener de hecho y la autorización para negocios determinados

80,3, Sujetos que deben solicitarla

176 176



80.4. Juez competente

80.5. Procedimiento

177

80.6. Carga y objeto de la prueba

177

80.7. Criterio para el otorgamiento de la autorización

176

177

80.8. Alcances de la autorización

177

80.9. Sanciones

177

FI CONCLUSIONES 81.

Síntesis

179

81.1. Actos conservatorios

179

81.2. Actos de administración

179

81.3, Actos de disposición

82. Legislación extranjera

- 311 -

180 180

CAPITULO VIII APLICACIONES DEL REGIMEN DE GESTION 185

83. Contenido del presente capítulo

A) NEGOCIOS JURIDICOS QUE REQUIEREN CONSENTIMIENTO CON JUNTO Y AUTORIZACION JUDICIAL 10) Negocios jurídicos cuyo objeto son bienes del menor 84. Venta-disposición de cosas del menor y cuestiones conexas

185

84.1. Venta actode disposición

185

84.2. Celebración de boletos de compraventa

186'

186 188

189

84.3. Venta de inmuebles 84.4. cuestiones comunes a la celebración del boleto de compraventa y a la formalización de la venta de inmuebles

192

a) Caracterización b) Requisito del consentimiento conjunto c) Requisito de la autorización judicial

192

84.5. Venta de minas

194

84,6. Venta de cosas muebles registrables

194

84.7. Venta de cosas muebles no registrables

194

84.8. Excepción al requisito de la autorización judicial: ventas forzosas 84.9, Venta de fondos de comercio

195 195

195

84.10. Venta de ganado 84.11. Consideraciones aplicables a todo caso de venta

84.12. Leasing inmobiliario o mobiliario

196 196

85.

Venta-administración de cosas del menor

197

86.

Aporte de cosas del menor a sociedades

197

197

87, Permuta 88.

Dación en pago

89.

Donación

197 198

89.1. Los presentes de uso

90.

198

89.2. Quid de la constitución en Bien de Familia de un inmueble del menor con beneficiarios distintos de los progenitores

199

Disposición de dinero del menor

199

90.1. Compra con dinero del menor

200

90.2. Depósito de dinero a interés 90.3. Préstamo de dinero del menor 91.

201 201

90.4. Aporte de dinero a sociedades Integración y constitución de sociedades con terceros



201

202

92. Constitución de derechos reales sobre cosas del menor 92.1. Hipoteca o prenda por saldo de precio 92.2. Contrato de avíos

203 204

205

93. 94.

Transferencia de derechos reales Actos de disposición sobre minas

205 206

95.

Enajenación de derechos intelectuales

206

96. 97.

Enajenación de patentes de invención y de diseños industriales

206

Cesión de marcas registrables y de marcas y señales de ganado . . .

- 312 -





207

98. Cesión de cuotas sociales, acciones, etc 99. Cesión de derechos creditorios 100. Negocios jurídicos relativos a la herencia deferida al menor 100,1, Aceptación de herencia a) Aceptación expresa b) Aceptación tácita c) Aceptación forzada d) Beneficio de inventario e) La aceptación de herencia después de la ley 23.264 según la doctrina 100.2. Renuncia 100.3. Partición de herencia 100.4. Pacto de indivisión entre coherederos 101. Remisión de derechos 101.1 Solicitud de desafectación del Bien de Familia con el menor corno beneficiario 102, Transacción 102.1. Transacción entre padres e hijos 102.2. Transacción con terceros 103. Negocios jurídicos procesales 103.1. Negocios jurídicos procesales-actos de disposición-enajenación 103,2, Promoción de la división de condominio existente entre el menor y un tercero 103.3, Excepción: aceptación de la demanda de división de condominio entablada por el tercero condómino 104, Quid de las locaciones 105. Quid del reconocimiento de obligaciones 105 bis. Quid de la constitución en Bien de Familia de un inmueble del menor en su propio beneficio 2°) Negocios jurídicos que no recaen directamente sobre bienes del menor 106. Negocios jurídicos que inciden indirectamente sobre bienes del menor 106.1, Contratación de préstamos para el menor 106,2. Locación de cosas para el menor 106.3. Locación de servicios para el menor

B) NEGOCIOS JURIDICOS QUE REQUIEREN CONSENTIMIENTO CONJUNTO PERO NO AUTORIZACION JUDICIAL 107. Contratación de servicios de explotación 108. Negocios celebrados en el curso de una explotación de bienes del menor que no corresponda incluir en las disposiciones de los artículos 297, segundo párrafo y 298, primera oración 109. Observación común a los casos precedentes C) NEGOCIOS JURIDICOS QUE NO REQUIEREN CONSENTIMIENTO CONJUNTO NI AUTORIZACION JUDICIAL 1°) Negocios jurídicos cuyo objeto son bienes del menor 110. Negocios excluidos del artículo 264 quater, del segundo párrafo del artículo 297 y de la primera oración del artículo 298

- 313-

207 207 208 208 208 210 211 211 212 212 214 215 216 216 216 216 218 218 219 219 221 221 223 224 224 224 224 225

225

226 226

227

111. 112. 113. 114. 115.

Enajenaciones-actos conservatorios Pago Cobro de acreencias, dividendos, alquileres Cancelación de gravámenes como consecuencia del pago Contratos y actos jurídicos procesales de finalidad conservatoria . . . .

r) Negocios jurídicos que no recaen sobre bienes del menor 116. Negocios que inciden sobre el patrimonio del menor 117. Aceptación de donaciones 117,1. Aceptación de donaciones de terceros 117.2. Aceptación de donaciones del o los padres . . •• 117.3. Aceptación de la partición por donación 118. Aceptación de legados 119. Quid de la no aceptación de liberalidades

227 227 228 229 229





229 229 230 231 233 234 234

234



D) SIMPLES ACTOS LICITOS 120. Actos materiales E) LEGISLACION EXTRANJERA

235

122. Terminación de la gestión 123. Terminación de la gestión coincidente con la extinción de la patria potestad 123.1. Continuación de los padres en la gestión de ciertos bienes del hijo emancipado por matrimonio 123.2. Quid del habilitado de edad que contrae matrimonio sin asentimiento paterno-materno 123.3- Extinción de la patria potestad por la emancipación por habilitación de edad 123.4. Extinción de la patria potestad por la adopción 123,5. Derecho en trámite legislativo 124. Proyección de las vicisitudes de la patria potestad sobre la gestión de los bienes 125. Terminación de la gestión por causas específicas 125.1. Causales de remoción a) Administración ruinosa al haber de los hijos b) Ineptitud del administrador c) Concurso c.1) Insolvencia y concurso c.2) Operatividad de la causal c.3) Requisito para la continuación de la gestión c.4) Otras posibilidades de proyección del concurso sobre la gestión de los bienes

241 241

121. Algunos ejemplos CAPITULO IX FIN DE LA GESTION

- 3 14 -

241 243 244 244 245 246 246 246 247 248 248 248 249 249 249

125.2. Consecuencias de la remoción ..,,.....,,. 125.3. ¿Es definitiva la remoción del administrador? 126, Legislación extranjera 127. Rendición de cuentas. Remisión 128. Responsabilidad de los padres 128.1. Responsabilidad ante los hijos 128.2, Responsabilidad ante terceros 128.3. Algunos casos de responsabilidad de los padres a) Reinversión del precio de venta de las cosas enajenadas b) Actos y omisiones que puedan acarrear la pérdida del beneficio de inventario e) Infracción al artículo 28 de la ley 19.550 129. El abuso del derecho en la gestión de los bienes 130, Legislación extranjera



249 250 250 251 251 251 252 252 252



252 253 253 254

131. El usufructo sobre los bienes de los hijos menores en el régimen anterior a la ley 23.264 132. Modificaciones introducidas por la ley"23,264

261 262



SEGUNDA PARTE CAPITULO X USUFRUCTO

A) GENERALIDADES Concepto Fundamento Naturaleza jurídica Caracteres 136.1. En cuanto al usufructo en sí mismo ..... . ........ .. a) El usufructo integra el Derecho de Familia patrimonial b) Es de origen legal e) Es universal d) Es un derecho subjetivo de los padres, irrenunciable, fuera del comercio y restringido por cargas legales e) No requiere inventarib.ni rendición de cuentas f) No requiere fianza g) Es temporario 136.2. En cuanto a los frutos percibidos por los usufructuarios 137. Normas de aplicación subsidiaria 133. 134. 135. 136.



263 263 265 267 267 267 267 267



267 268 268 268 268 268



269











8) SUJETOS TITULARES 138. Distinciones

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139. Padres matrimoniales 139.1. Padres matrimoniales ambos en ejercicio de la patria potestad 139.2. Padres matrimoniales no ambos en ejercicio de la patria potestad . a) Supuesto de padres no convivientes b) Supuesto de padres convivientes b.1) Progenitor único en ejercicio de ta pp.tria potestad por atribución de ésta según el artículo 264 ter

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b.2) Progenitor único en ejercicio de la patria potestad por suspensión del otro 6.3) Progenitor único en ejercicio de la patria potestad por privación del otro b.4) Progenitor único en la gestión de los bienes por remoción del otro

1 39. 3. Progenitor matrimonial supérstite

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275 276

140. Padres extramatrímoniales 141. Padres adoptivos

142. Padres extramatrimoniales menores de edad no emancipados 143. Síntesis a) Titularidad del usufructo en ambos progenitores b) Titularidad del usufructo en un solo progenitor matrimonial o extramarrimonial reconocien te

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144. Consecuencias de la titularidad doble o exclusiva del usufructo 145. Calificación de los frutos adquiridos por cónyuges con sociedad conyugal vigente

277 278

C) OBJETO 146. Bienes sobre los que recae el usufructo

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147. Excepciones 147.1. Bienes adquiridos con el trabajo, empleo, profesión o industria del hijo 147.2. Bienes adquiridos por causa de la indignidad o desheredación de los padres 147.3. Exclusión por voluntad del donante o testador

280 280

147.4. El dinero del hijo 147.5. Depósitos en Caja de Ahorro

277

281 281



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148. Usufructo de los bienes exceptuados 148.1. Bienes exceptuados del usufructo de ambos progenitores ...... 148.2. Bienes exceptuados del usufructo de un progenitor 148.3. Bienes exceptuados del usufructo de: único titular de este derecho , 148.4. Uso de los bienes exceptuados

283 283



149. Concordancia y discordancia entre la exclusión de la administración y la del usufructo

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D) COMIENZO Y CONTENIDO 150. Comienzo del usufructo

285

150.1. De los padres matrimoniales 150.2. De los padres extramatrirnoniales

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285 285

151. Contenido 151.1. Derechos .a) Uso y goce de los bienes h) Propiedad de los frutos y productos e) Casos particulares c.1) Cosas consumibles distintas del dinero e.2) Ganados

286 286 286 286 287 287 287



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151.2. Deberes E) CARGAS 152. Naturaleza 153. Cargas y delimitación del usufructo 154. Cargas genéricas 154.1. Cargas de los bienes y gastos conservatorios 154.2. Intereses de deudas del hijo 154.3. Intereses de deudas contraídas en el ejercicio de actividades incluidas en el inciso 1° del artículo 287 154.4, Intereses de deudas originadas en acto ilícito 155. Cargas específicas 155.1. Gastos de subsistencia y educación de los hijos . . , ,,,,,,,,, , 155.2. Gastos de enfermedad y entierro del hijo 155.3. Gastos de funerales del testador que instituyó heredero al hijo 156, Gastos de administración de los bienes



288 288 288 289 289 290 290 290 290 292 292 293



F) EL USUFRUCTO Y LOS TERCEROS 157. El usufructo y los acreedores de los padres 158. Ley 19,551 159. El usufructo y los acreedores del hijo G) VICISITUDES 160, Vicisitudes del usufructo 161, Causales de extinción del usufructo común ......... 162. Causales de extinción específicas 163, Privación 164. Suspensión 165. Responsabilidad de los padres



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295 295 296 296 296 296

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H) EL USUFRUCTO EN DERECHO EXTRANJERO 297 INDICE ALFARETICO POR MATERIAS

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SE TERMINO DE IMPRIMIR EL DIA 26 DE AGOSTO DE 1987 EN LOS TALLERES GRAFICOS LUX S. R. L. HIPOLITO IRIGOYEN 2463 3000- SANTA FE REPUBLICA ARGENTINA