Betriebliche Bündnisse für Arbeit - Retter der Tarifautonomie? [1 ed.] 9783428529650, 9783428129652

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Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 277

Betriebliche Bündnisse für Arbeit – Retter der Tarifautonomie? Von

Christian-David Wagner

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTIAN-DAVID WAGNER

Betriebliche Bündnisse für Arbeit – Retter der Tarifautonomie?

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 277

Betriebliche Bündnisse für Arbeit – Retter der Tarifautonomie?

Von

Christian-David Wagner

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Passau hat diese Arbeit im Jahre 2008 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 978-3-428-12965-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die Arbeit wurde im Sommersemester 2008 von der juristischen Fakultät der Universität Passau als Dissertation angenommen. Sie konnte nur durch die Hilfe vieler Menschen entstehen. Mein Doktorvater, Prof. Dr. Dr. h.c. Wolfgang Hromadka, hat die Arbeit angeregt und über Jahre hinweg gefördert. Ohne seine Unterstützung wäre sie nicht zustande gekommen. Ihm gilt mein besonderer Dank. Herrn PD Dr. Steffen Klumpp danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Bei meinen Kollegen, Herrn Rechtsanwalt Klaus S. Scharlemann sowie Herrn Rechtsanwalt Klaus Heinzerling, bedanke ich mich für die mir zuteil gewordene Unterstützung. Ohne ihr Verständnis wäre es nicht möglich gewesen, diese Arbeit nebenberuflich zu erstellen. Mein ganz besonderer Dank gilt meiner Frau Julia Sophie Wagner. Sie hat mehr Anteil am Entstehen dieser Arbeit, als hier gesagt werden kann. Der größte Dank gebührt jedoch meiner Mutter. Ihr ist die Arbeit im Andenken an meinen Vater, Prof. Dr. Christoph Wagner, gewidmet. Leipzig, im Januar 2009

Christian-David Wagner

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

1. Kapitel

§1

Arbeitsrecht in der Wirtschaftskrise

22

Der deutsche Kapitalismus im weltweiten Strukturwandel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

I. Das „Modell Deutschland“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

1. Äußere Kennzeichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

2. Strukturmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

a) Exportorientierte Industriepolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

b) Funktional vernetzter Verhandlungsstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

c) Sozialpartnerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

II. Die deutsche Wirtschaftskrise zu Beginn des 21. Jahrhunderts . . . . . . . . . . . . . . .

25

1. Das deutsche Wirtschaftswachstum im europäischen Vergleich . . . . . . . . . . .

25

2. Umfang und Folgen der Produktionsverlagerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

3. Internationalisierung der Wertschöpfungskette . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

4. Die Arbeitskostendebatte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

III. Ursachen der deutschen Wirtschaftskrise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

1. Verdrängung der Nationalökonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

2. Internationalisierung der Finanzmärkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

3. Verkürzung der Innovationszyklen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

4. Handlungsunfähigkeit des Nationalstaates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

IV. Lösungsansatz Lohnkostensenkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

V. Arbeitslosenstatistik und Geschwindigkeit der Lohnkonvergenz . . . . . . . . . . . . .

35

1. Verdeckte Arbeitslosigkeit und stille Reserve . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

2. Konvergenzgeschwindigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

8 §2

Inhaltsverzeichnis Lohnkostensenkung im geltenden Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

I. Tarifvertragliche Handlungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

II. Individualvertragliche Handlungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

III. Betriebliche Handlungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

IV. Weitere Handlungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

1. Tripartistische Konzertierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

2. Arbeitskampfmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

V. Flucht in die Illegalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

2. Kapitel

§3

§4

Betriebliche Bündnisse für Arbeit – Sach- und Streitstand

46

Die Ansichten von Wirtschaft und Verbånden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

I. Die Deregulierungs- und Monopolkommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

II. Der Sachverständigenrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

III. Die Verbandsansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

1. Der Standpunkt der Gewerkschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

2. Der Standpunkt der Arbeitgeberverbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

Das Meinungsspektrum in Politik, Rechtsprechung und Rechtslehre . . . . . . . . .

50

I. Der Wissenschaftliche Beirat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

II. Die Reformvorschläge der politischen Parteien und der Länder . . . . . . . . . . . . . .

51

1. Die „Agenda 2010“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

2. Der Gesetzentwurf der FDP-Bundestagsfraktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

3. Der Gesetzentwurf der Bundestagsfraktion der CDU / CSU . . . . . . . . . . . . . . .

54

4. Der Gesetzentwurf des Freistaats Sachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

5. Der Bundestagswahlkampf 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

III. Die Rechtsprechung zu betrieblichen Bündnissen für Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

1. Der Fall Viessmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

2. Der Fall Burda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

§5

Inhaltsverzeichnis

9

IV. Die Rechtslehre und betriebliche Bündnisse für Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

1. Der 61. Deutsche Juristentag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

2. Der Gesetzesvorschlag von Hromadka . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

3. Der Gesetzesvorschlag von Adomeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

4. Der Gesetzesvorschlag von Læwisch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

5. Die Empfehlungen der Arbeitsgruppe Tarifvertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

a) Das Unternehmen in der Krise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

b) Regelungen außerhalb von Krisensituationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

6. Die weiteren Literaturansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

a) Neuinterpretation des Günstigkeitsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

b) Generelle Ablehnung betrieblicher Bündnisse für Arbeit . . . . . . . . . . . . . .

69

Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

3. Kapitel

§6

Betriebliche Bündnisse für Arbeit und Art. 9 Abs. 3 GG

73

Der Schutzumfang des Art. 9 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

I. Koalitionsfreiheit als Doppelgrundrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

II. Grundrechtsschutz und Funktion der Tarifautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

1. Betätigungsgarantie des Art. 9 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

2. Schutz-, Wirtschafts-, Sozial- und Ordnungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

3. Der Tarifvertrag als Instrument der Vertragsanpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

III. Ausgestaltungsbedürftigkeit der Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

1. Rechtsgeprägtes Grundrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

2. Einfachrechtliche Realisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

a) Die Regelungen des Tarifvertragsgesetzes und der Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

b) Ratio legis des § 77 Abs. 3 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

aa) § 78 Nr. 2 BRG 1920 als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

bb) Tarifvorbehalt des § 59 BetrVG 1952 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

cc) Neufassung des § 77 Abs. 3 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

10

§7

Inhaltsverzeichnis IV. Ausgestaltungsfähigkeit der Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

1. Beschränkung der Tarifautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

2. Beschränkung der Tarifmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

3. Abgrenzung von Eingriff und Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

Die historische Entwicklung des Koalitionswesens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

I. Der Ursprung des Koalitionswesens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

1. Vom Ständewesen zur Gewerbefreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

2. Die „Soziale Frage“ und ihre Ursachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

3. Wirtschaftsstaat und Wirtschaftsverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

4. Abhilfe durch Koalitionsbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

II. Die Verankerung der Koalitionsfreiheit in der Weimarer Reichsverfassung . . .

95

1. Die wirtschafts- und sozialpolitische Funktion der Koalitionen . . . . . . . . . . .

95

a) Der Burgfrieden von 1914 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

b) Die Zentralarbeitsgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

c) Die Wirtschaftsverfassung des Art. 165 WRV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 2. Die gesellschaftspolitische Funktion der Koalitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 III. Die Durchsetzung der Tarifautonomie in den westlichen Besatzungszonen . . . 104 1. Die Gedanken der anglo-amerikanischen Siegermächte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 2. Die Planungen der deutschen Staatsbürokratie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 3. Die Politik der Arbeitgeber und der Gewerkschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 V. Annex: Zwangsschlichtung in der Weimarer Republik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 §8

Kollektiv- oder Individualgrundrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 I. Gewerkschaften vs. Betriebsräte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 II. Gesamtwirtschaftliche Ordnungspolitik und Gemeinwohlbindung . . . . . . . . . . . 110 III. Die Wirtschafts- und Sozialfunktion der Koalitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

Inhaltsverzeichnis §9

11

Tarifautonomie in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 I. Veränderungen und Auflösungserscheinungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 1. Der nachlassende Gruppennutzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 a) Die unternehmerische Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 b) Die Sicht der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 2. Die Verbetrieblichung der Arbeitsbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 3. Die Aufweichung des Tarifvorbehaltes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 a) Ausnahmen vom Tarifvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 b) Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zugunsten der Vorrangtheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 c) Die Rechtslehre zum Verhältnis von § 77 Abs. 3 BetrVG zu § 87 Abs. 1 ES BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 aa) Wortauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 bb) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 cc) Sinn und Zweck der Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 II. Funktionsverlust der Tarifautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 III. Dezentralisierung der Tarifpolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 1. Betriebsnahe Tarifpolitik der Koalitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 2. Umsetzung des amerikanischen bargaining-unit-Modells . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 3. Gewerkschaftskonkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 4. Kapitel Betriebliche Bündnisse für Arbeit und Ausgestaltung der Tarifautonomie

141

§ 10 Verfassungsrechtliche Grenzen der Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 I. Funktionserhalt der Koalitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 II. Beschränkung auf betriebliche Notlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 III. Feststellung betrieblicher Notlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 1. Zustimmungsvorbehalt der Koalitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

12

Inhaltsverzeichnis 2. Quorum der Belegschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 3. Zustimmung des Betriebsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

§ 11 Betriebliche Bçndnisse fçr Arbeit und das Gçnstigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . 147 I. Inhalt und Bedeutung des Günstigkeitsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 II. Neuinterpretation des Günstigkeitsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 1. Einbeziehung von Beschäftigungsgarantien in den Günstigkeitsvergleich . . 148 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 a) Gesetzessystematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 b) Fehlende Justitiabilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 c) Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 § 12 Betriebliche Bçndnisse fçr Arbeit und gesetzliche Úffnungsklauseln . . . . . . . . . 153 I. Regelungskompetenz der Betriebsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 1. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 2. Die ablehnende Ansicht der Rechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 II. Legitimation der Betriebsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 1. Funktionale Äquivalenz von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung . . . . . . 158 2. Legitimation aus der Mitbestimmung bei Betriebsänderungen? . . . . . . . . . . . 163 a) Die Betriebsänderung als Anknüpfungspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 b) Die Inhalte des Interessenausgleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 c) Das Recht zur Erstellung einer Namensliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 3. Legitimität und gesetzliche Anerkennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 III. Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

Inhaltsverzeichnis

13

5. Kapitel Überlegungen zu einem eigenen Gesetzesvorschlag

171

§ 13 Verfassungskonformitåt der Gesetzentwçrfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 I. Zur Abänderung des Günstigkeitsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 II. Zur Einführung eines Vermutungstatbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 III. Zur Ausgestaltung gesetzlicher Tariföffnungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 IV. Funktionsverlust der Koalitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 § 14 Eigener Gesetzesvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 I. Die Rechte des Betriebsrats bei geplanten Betriebsänderungen . . . . . . . . . . . . . . 176 II. Eigener Gesetzesvorschlag und seine Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 Zusammenfassung in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

Abkürzungsverzeichnis a. A.

anderer Ansicht

Abs.

Absatz

a. D.

außer Dienst

AHA-G

Gesetz zum Abbau von Hemmnissen auf dem Arbeitsmarkt

Anm.

Anmerkung

AP

Nachschlagwerk des Bundesarbeitsgerichts (seit 1954; vorher: Arbeitsrechtliche Praxis)

ArbG’G’

Arbeitsgerichtsgesetz

ArbR-Hdb.

Handbuch des Arbeitsrechts

ArbRModG

Gesetz zur Modernisierung des Arbeitsrechts

ARS

Arbeitsrechtssammlung mit Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts, der Landesarbeitsgerichte und Arbeitsgerichte

Art.

Artikel

AuA

Arbeit und Arbeitsrecht, Zeitschrift

AUB

Arbeitsgemeinschaft unabhängiger Betriebsräte

AuR

Arbeit und Recht, Zeitschrift

Az

Aktenzeichen

BAG

Bundesarbeitsgericht

BB

Der Betriebs-Berater, Zeitschrift

Bd.

Band

BDA

Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände

Bde.

Bände

BDI

Bundesverband der Deutschen Industrie

begr.

begründet

Beschl.

Beschluß

BetrVG

Betriebsverfassungsgesetz

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BIP

Bruttoinlandsprodukt

BR-Drucks.

Bundesratsdrucksache

BRG

Betriebsrätegesetz

BSP

Bruttosozialprodukt

BT

Deutscher Bundestag

BT-Drucks.

Drucksache des Deutschen Bundestages

Abkürzungsverzeichnis

15

BT-Protokoll

Protokoll des Deutschen Bundestages

BVerfGE

Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

bzw.

beziehungsweise

ca.

zirka

CDU

Christlich Demokratische Union

CGM

Christliche Gewerkschaft Metall

CSU

Christlich-Soziale Union

DB

Der Betrieb, Zeitschrift

ders.

derselbe

DGB

Deutscher Gewerkschaftsbund

d. h.

das heißt

Diss.

Dissertation

DM, D-Mark

Deutsche Mark

Drucks.

Drucksache

DVO

Durchführungsverordnung

ebd.

ebenda

EFZG

Gesetz über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall (Entgeltfortzahlungsgesetz)

EG

Europäische Gemeinschaft

EGV

Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft

Einl.

Einleitung

ErfK

Erfurter Kommentar

ES

Eingangssatz

EU

Europäische Union

EUV

Vertrag über die Europäische Union

e. V.

eingetragener Verein

EWG

Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

f.

folgende [Seite]

FDP

Freie Demokratische Partei

ff.

folgende [Seiten]

GewO

Gewerbeordnung

GG

Grundgesetz

GK

Gemeinschaftskommentar

GRCh

Charta der Europäischen Grundrechte

Grundl.

Grundlage, Grundlagen

GS

Großer Senat

h. L.

herrschende Lehre

hrsg.

herausgegeben

Hrsg.

Herausgeber

IAB

Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung

16

Abkürzungsverzeichnis

IG

Industriegewerkschaft

insb.

insbesondere

i. S.

im Sinne

i.V. m.

in Verbindung mit

IW

Institut der Deutschen Wirtschaft

Jg.

Jahrgang

jur.

juristische

km

Kilometer

KSchG

Kündigungsschutzgesetz

l.

linke, links

LAG

Landesarbeitsgericht

LAGE

Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte

LMRA

Labor Management Relations Act

M + E-Industrie

Metall- und Elektroindustrie

Mrd.

Milliarde(n)

MüKo

Münchener Kommentar zum Aktiengesetz / Bürgerlichen Gesetzbuch / zur Zivilprozeßordnung

MünchArbR

Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht

m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

NachwG

Gesetz über den Nachweis der für ein Arbeitsverhältnis geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen (Nachweisgesetz)

NJW

Neue Juristische Wochenschrift, Zeitschrift

NLRA

National Labor Relations Act

NLRB

National Labor Relations Board

Nr.

Nummer

NZA

Neue Zeitschrift für Arbeiterrecht

NZfA

Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht

OECD

Organisation for Economic Co-operation and Development

OT

ohne Tarifbindung

PDS

Partei des Demokratischen Sozialismus

r.

rechte, rechts

RABL

Reichsarbeitsblatt

RAG

Reichsarbeitsgericht

RAGE

Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts

rd.

rund

RdA

Recht der Arbeit, Zeitschrift

RG

Reichsgericht

RGBl.

Reichsgesetzblatt

Rn.

Randnummer

S.

Seite

Abkürzungsverzeichnis

17

SAE

Sammlung arbeitsgerichtlicher Entscheidungen

SchlVO

Verordnung über das Schlichtungswesen

sog.

sogenannt

Sp.

Spalte

SPD

Sozialdemokratische Partei Deutschlands

st. Rspr.

ständige Rechtsprechung

SZ

Süddeutsche Zeitung

TVG

Tarifvertragsgesetz

TVVO

Verordnung über Tarifverträge, Arbeiter- und Angestelltenausschüsse und Schlichtung von Arbeitsstreitigkeiten

TzBfG

Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (Teilzeit- und Befristungsgesetz)

u.

und

u. a.

und andere[n]

u. a.

unter anderem, unter anderen

Urt.

Urteil

USA

United States of America

usw.

und so weiter

v.

von, vom

vgl.

vergleiche

vs.

versus

WRV

Weimarer Reichsverfasssung

WSI

Wirtschafts- und Sozialwissenschaftliches Institut

z. B.

zum Beispiel

ZfA

Zeitschrift für Arbeitsrecht

zzgl.

zuzüglich

Einleitung „Kapital und Arbeit sollten die besten Freunde sein, und sie würden das auch zweifellos sein, wenn nicht jeder Teil vor dem anderen eine kleinen Vorteil voraus haben möchte.“1 Hätte Bismarck die Beziehung von Kapital und Arbeit 100 Jahre später beschreiben müssen, wäre dieser Satz wohl anders ausgefallen. 1991 hätte er Kapital und Arbeit tatsächlich als die besten Freunde bezeichnet. In den vier Jahrzehnten zwischen der Gründung der Bundesrepublik Deutschland und der deutschen Wiedervereinigung waren Kapital und Arbeit durch ein enges Geflecht sozialer und tariflicher Verträge sowohl aneinander, als auch an die Gesellschaft gebunden2. Ganz im Sinne eines auf Ausgleich gerichteten Gebens und Nehmens beschränkten sich die Tarifauseinandersetzungen in den Jahren steten Wirtschaftswachstums nur auf die Frage, „wo der Schnitt in dem Kuchen anzusetzen ist“.3 Kooperation statt Konfrontation lautete das Motto von Gewerkschaften und Arbeitgebern. Nur 10 Jahre später hatte das Bild von der Freundschaft zwischen Kapital und Arbeit erhebliche Risse bekommen. Auslöser waren die rasanten Veränderungen, die unter dem Begriff „Globalisierung“ beschrieben werden. Sie erfaßten die deutsche Gesellschaft und ließen alle Marktteilnehmer spüren, daß die in den Nachkriegsjahren gewachsenen Grundfesten der deutschen Marktwirtschaft in Auflösung begriffen waren. Arbeit und Kapital wurden nicht mehr als Einheit, sondern zunehmend als Gegensatz begriffen. Die damit einhergehenden Verunsicherungen artikulierten sich insbesondere in der öffentlichen Auseinandersetzung um die Aktivitäten der Private Equity-Gesellschaften und der Hedge-Fonds und fanden ihren Höhepunkt in der Heuschreckenschwarm-Metapher von Franz Müntefering4. Parallel zur Heuschrecken-Debatte fand in Deutschland eine weitere Auseinandersetzung um die Beziehung von Kapital und Arbeit statt. Deren Gegenstand war nicht die ethisch-moralische Verantwortung des Kapitals gegenüber der Arbeit, Otto von Bismarck; zitiert nach Haffner, Historische Variationen, S. 319. Hanke, Neuer deutscher Kapitalismus, S. 110. 3 Adomeit, NJW 1984, S. 595. 4 In einem Interview mit Franz Münterfering, das am 17. April 2005 in der Bild am Sonntag erschien, führte dieser aus: „Manche Finanzinvestoren verschwenden keinen Gedanken an die Menschen, deren Arbeitsplätze sie vernichten – sie bleiben anonym, haben kein Gesicht, fallen wie Heuschreckenschwärme über Unternehmen her, grasen sie ab und ziehen weiter. Gegen diese Form von Kapitalismus kämpfen wir.“; zitiert nach stern.de vom 28. April 2005, http. //stern.de/politik/deutschland/539759.html. 1 2

20

Einleitung

sondern die Forderung nach mehr Flexibilität im Arbeitsrecht. Insbesondere bedürfe es einer Reform des Tarifvertragssystems. Unternehmen müsse die Möglichkeit eingeräumt werden, tarifliche Entgeltregelungen zu unterschreiten. Ansonsten drohe der Industriestandort Deutschland aufgrund seiner überdurchschnittlich hohen Lohnkosten im internationalen Wettbewerb den Anschluß zu verlieren. Der Flächentarifvertrag selbst sei hierfür nicht das geeignete Instrument. Er sei unflexibel, zu belastend und zu undifferenziert. Den Vorzug verdienten vielmehr betriebsnahe Lösungen, sog. betriebliche Bündnisse für Arbeit. Die Rechte der Betriebsräte bei Bestimmung der Lohnhöhe und Arbeitszeit müßten erweitert werden, damit die Lohnfindung mehr in den Betrieben stattfinden könne. Der Flächentarifvertrag wurde zu Beginn des 21. Jahrhunderts nicht mehr als allseits anerkannter Wegbereiter des deutschen Wirtschaftswunders, sondern als Totengräber des Wirtschaftsstandortes Deutschland angesehen. In dieser Arbeit soll der Versuch unternommen werden, die in Wirtschaft, Politik und Rechtslehre geführte Diskussion um betriebliche Bündnisse für Arbeit darzustellen und die Frage nach ihrer verfassungsrechtlichen Zulässigkeit zu beantworten. Dabei erscheint es zunächst notwendig, die Strukturmerkmale aufzuzeigen, innerhalb derer Westdeutschland nach 1945 zu einer der führenden Industrienationen weltweit wurde. Nur aus dem gesellschaftspolitischen Kontext heraus sind die Auswirkungen der Globalisierung auf die deutsche Wirtschaft, den Flächentarifvertrag und die Partnerschaft von Arbeitgebern und Gewerkschaften zu verstehen. Daran anschließend wird die Diskussion zur Zulässigkeit betrieblicher Bündnisse für Arbeit dargestellt. Es wird sich zeigen, daß im Zentrum der rechtlichen Auseinandersetzung zwei Rechtsfragen stehen. Zum einen geht es um die Frage, ob allein den Tarifvertragsparteien das Recht zur Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zusteht. Zum anderen stellt sich die Frage, wie betriebliche Bündnisse für Arbeit rechtstechnisch auszugestalten sind. Im 3. Kapitel soll der Frage nachgegangen werden, ob und unter welchen Voraussetzungen es gestattet ist, das Tarifvertragssystem auszugestalten, bzw. weshalb die Koalitionen von Arbeitnehmern und Arbeitgebern unter den Schutz von Art. 9 Abs. 3 GG fallen. Wie sich zeigen wird, ist hierbei der Blick auf die historische Entwicklung des Koalitionswesens zu richten. Ein besonderes Gewicht wird daher auf die Ursprünge des verfassungsrechtlichen Schutzes der Koalitionen gelegt. Abschließend sollen die derzeitige Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems und die Stabilisierungsbemühungen der Koalitionen kritisch beleuchtet werden. Im Mittelpunkt des 4. Kapitels wird die rechtstechnische Ausgestaltung betrieblicher Bündnisse für Arbeit stehen. Hierbei geht es vor allem um die Frage, ob eine Neuinterpretation des Günstigkeitsprinzips oder ob die Einführung einer gesetzlichen Öffnungsklausel eine sachgerechtere Lösung darstellt. In diesem Zusammenhang wird auch geklärt werden müssen, inwieweit der Bereich der Lohnbedingungen überhaupt einer Regelung durch die Betriebsparteien zugänglich ist und ob

Einleitung

21

diese hierzu legitimiert sind. Das 4. Kapitel beginnt mit Überlegungen zu den verfassungsrechtlichen Grenzen einer Ausgestaltung der Tarifautonomie. Auf den Ergebnissen des 4. Kapitels aufbauend werden sodann die Gesetzentwürfe der politischen Parteien und der Länder auf ihre Verfassungskonformität hin untersucht. Das Tarifvertragssystem und die Sozialpartnerschaft zwischen Gewerkschaften und Arbeitgebern können auf eine mehr als 100jährige Tradition zurückblicken. Sie überdauerten das Kaiserreich sowie die Weimarer Republik und wurden zu einem wesentlichen Kennzeichen des wirtschaftlichen Aufschwungs in Westdeutschland. Die folgenden Ausführungen, insbesondere der abschließende Gesetzesvorschlag sollen einen bescheidenen Beitrag zum dauerhaften Fortbestand der spannungsgeladenen und wechselvollen Beziehung zwischen Kapital und Arbeit leisten.

1. Kapitel

Arbeitsrecht in der Wirtschaftskrise § 1 Der deutsche Kapitalismus im weltweiten Strukturwandel I. Das „Modell Deutschland“ 1. Äußere Kennzeichen In den vier Jahrzehnten zwischen der Gründung der Bundesrepublik Deutschland und der deutschen Wiedervereinigung entwickelte sich in Westdeutschland eine besondere kapitalistische Wirtschaftsordnung, die unter dem Begriff „Modell Deutschland“ firmierte. Gekennzeichnet war das „Modell Deutschland“ durch eine herausragende internationale Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Industrie trotz eines hohen Lohnniveaus und einer geringen inländischen Einkommensspreizung1. So erhöhten sich die Löhne je geleisteter Arbeitsstunde von 1950 bis 1990 im Durchschnitt um jährlich rd. 8,0%2. Daß die Produktionsergebnisse je geleisteter Arbeitsstunde hinter dieser Lohnsteigerung zurückblieben3, wurde einstweilen von Unternehmerseite hingenommen. Man wälzte die Lohnsteigerung einfach auf die Preise ab. Selbst als sich zwischen 1991 und 1995 die Zahl der Arbeitslosen dramatisch erhöhte4, setzte sich der Lohnanstieg unaufhaltsam fort. Getragen vom Wiedervereinigungsboom konnten die Gewerkschaften noch einmal massive Lohnerhöhungen durchsetzen. Die jahresdurchschnittlichen Nettolöhne und -gehälter je Arbeitnehmer stiegen im Zeitraum von 1991 bis 1995 um 14%5. Streeck, Deutscher Kapitalismus, S. 13. Quelle: Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Statistisches Taschenbuch 2006. 3 Die Steigerung der Produktionsergebnisse je geleistete Arbeitsstunde betrug im gleichen Zeitraum nur 5,0%. Quelle: Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Statistisches Taschenbuch 2006. 4 Quelle: Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Statistisches Taschenbuch 2006. Zwischen 1991 und 1995 erhöhte sich die Zahl der Arbeitslosen von jahresdurchschnittlich 2.602 Millionen auf jahresdurchschnittlich 3.612 Millionen. 5 Quelle: Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Statistisches Taschenbuch 2006. Im Jahre 1991 betrug die jahresdurchschnittliche Nettolohnsumme je beschäftigten Arbeitnehmer DM 13.688,00 und stieg auf DM 15.546,00 im Jahre 1995. 1 2

§ 1 Der deutsche Kapitalismus im weltweiten Strukturwandel

23

Gleichzeitig lag in Deutschland Anfang der 1990er Jahre der Unterschied zwischen hohen und durchschnittlichen Löhnen, gemessen am Verhältnis des neunten Dezils zum fünften Dezil der Lohnspanne, mit 1,64 erheblich niedriger als in den anderen Industrienationen6. In Großbritannien und in den USA betrug das Verhältnis z. B. 1,99 bzw. 2,22. Die relativ geringe Ungleichheit der Einkommen zeigte sich auch im Verhältnis der Niedriglöhne des ersten Dezils zu den Durchschnittslöhnen des fünften Dezils. Danach lagen die Niedriglöhne mit 65% vom Durchschnittslohn erheblich höher als in Großbritannien (59 %) oder den USA (44 %)7.

2. Strukturmerkmale Die besondere Leistungsfähigkeit des „Modells Deutschland“ erklärt sich durch drei Strukturmerkmale, deren Zusammenwirken innerhalb der Weltwirtschaftsordnung einen Sonderfall darstellte8. a) Exportorientierte Industriepolitik Ein erstes Strukturmerkmal des „Modells Deutschland“ war und ist die Ausrichtung bundesdeutscher Industriepolitik auf den Export moderner Industriewaren9. Die hohe Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Industrie im Vergleich zu anderen Industrienationen beruhte auf höchsten Standards der Qualitätssicherung und einem kontinuierlichen Prozeß der Produktinnovation und Qualitätssteigerung10. Diesem zeitintensiven Entwicklungsprozeß kam zugute, daß die Kapitalbeschaffung der Industrieunternehmen vorwiegend über Hausbanken erfolgte und nicht über eine Börsenkapitalisierung11. Kurzfristige Renditesteigerungen, wie sie teilweise bei einer am shareholder value orientierten Unternehmensphilosophie verlangt werden, waren nicht gefordert. Vielmehr entstanden enge wirtschaftliche Beziehungen zwischen Unternehmen und Hausbanken, die sich oft in einer personellen Verflechtung im Aufsichtsrat niederschlugen. Für die Banken waren diese Verbindungen wiederum ein Anreiz für die Ausgabe langfristiger Kredite, da die 6 Quelle: OECD-Scala 1993. Die Verteilung der Nettoeinkommen privater Haushalte wird nach der Quantilsdarstellung bestimmt. Dabei werden die monatlichen Nettoeinkommen aller Haushalte in zehn gleich große Gruppen, in das 1. bis 10. Zehntel (Dezil), unterteilt und anschließend der Anteil jeder Gruppe am Gesamtbetrag des monatlichen Nettoeinkommens berechnet. Vgl. hierzu Mankiw, Volkswirtschaftslehre, S. 458. 7 Zitiert nach Streeck, Deutscher Kapitalismus, S. 14. 8 Esser / Fach / Junne / Schlupp / Simonis, Das „Modell Deutschland“ und seine Konstruktionsschwächen, S. 1 f. 9 Heinze, Blockierte Gesellschaft S. 86; Schroeder, Modell Deutschland, S. 107, 111, 113 f. 10 Siegel, Politische Ökonomie, S. 148, 151. 11 Immerfall / Franz, Standort Deutschland, S. 18.

24

1. Kap.: Arbeitsrecht in der Wirtschaftskrise

Mitgliedschaft im Aufsichtsrat eine direkte Überwachung der Unternehmensführung ermöglichte12. Die Verflechtung von Banken und Unternehmen wurde sogar noch institutionell durch das deutsche Universalbankensystem und gesetzlich durch die steuerliche Begünstigung von Fremd- gegenüber Eigenkapital, das Depotstimmrecht sowie die Beratungspflicht der Banken unterstützt. In diesem System war es Unternehmen möglich, unabhängig von kurzfristigen Bewegungen auf den Finanzmärkten zu agieren13. Hinzu kam der Vorteil deutscher Firmen, für einen großen Markt produzieren zu können. Die Zahl der heimischen Kunden ermöglichte das Betreiben einer industriellen Großproduktion. Auf diese Weise konnten in Deutschland hohe Produktivitätsvorsprünge erzielt werden14. b) Funktional vernetzter Verhandlungsstaat Ein weiteres Strukturmerkmal des „Modells Deutschland“ war der funktional vernetzte Verhandlungsstaat. Das Verhältnis von Bundesregierung, Länderregierungen und unabhängigen Organisationen wie Bundesbank, Bundesverfassungsgericht sowie gesellschaftlichen Verbänden schuf verhandlungsorientierte Austauschstrukturen, durch die in der Regel ein Ausgleich zwischen den wichtigsten organisierten Interessengruppen hergestellt wurde15. Marktmechanismen konnten auf diesem Wege dauerhafte und – vor allem auf dem Arbeitsmarkt – enge Grenzen gesetzt werden16. Ergebnis war eine Wirtschafts- und Sozialpolitik, die die internationale Konkurrenzfähigkeit der deutschen Unternehmen sicherte, den reibungslosen Absatz der Exporte ermöglichte sowie die notwendigen Importe gewährleistete. Mittel dieser Politik waren u. a. die Subventionierung strukturschwacher Branchen, die einer Importkonkurrenz ausgesetzt waren, die nachhaltige Unterstützung von exportorientierter Produktion sowie die politische Absicherung eventuell notwendiger Restrukturierungen des Arbeitsmarktes und der Arbeitsverhältnisse entsprechend den Sachzwängen der Weltwirtschaft17. Der deutsche Markt wurde auf diese Weise politisch eingerichtet und gesellschaftlich reguliert. Er war mithin das Ergebnis staatlicher Politik, die eingesetzt wurde, um öffentlichen Zwecken zu dienen18.

Streeck, Deutscher Kapitalismus, S. 18. Immerfall / Franz, Standort Deutschland, S. 22. 14 Sinn, Deutschland, S. 94. 15 Schroeder, Modell Deutschland, S. 107, 112. 16 Siegel, Politische Ökonomie, S. 148, 150. 17 Esser / Fach / Junne / Schlupp / Simonis, Das „Modell Deutschland“ und seine Konstruktionsschwächen, S. 1, 3. 18 Streeck, Deutscher Kapitalismus, S. 18. 12 13

§ 1 Der deutsche Kapitalismus im weltweiten Strukturwandel

25

c) Sozialpartnerschaft Das charakteristischste und wesentlichste Merkmal des „Deutschen Modells“ war jedoch die in den Nachkriegsjahren entstandene stabile und autonome Tarifbeziehung zwischen konsensorientierten und mächtigen Tarifpartnern in einem Modell der „Sozialpartnerschaft“19. Die Sozialpartnerschaft gewährleistete, daß die Lohnkosten nicht unverhältnismäßig gegenüber dem Produktivitätsfortschritt stiegen, die Einhaltung der Liefertermine nicht durch Arbeitskämpfe gestört wurde und Rationalisierungs- und Modernisierungsmaßnahmen schnell und unter Berücksichtigung der Auswirkungen auf die Produzenten vorgenommen werden konnten20. Ferner führten die tariflichen Lohnabschlüsse nicht nur zu einer vergleichsweise egalitären Einkommensverteilung, sondern auch zu einer Steigerung der Produktivität. Weniger produktiven Unternehmen war es aufgrund der kollektiven Vereinbarungen verwehrt, Gemeinkosten abzuwälzen oder sich Wettbewerbsvorteile durch Lohnkürzungen zu verschaffen. Konnten sie die Kosten aufgrund fehlender Produktivität nicht erwirtschaften, mußten sie aus dem Markt ausscheiden. Umgekehrt wurde besonders produktiven Firmen der überdurchschnittliche Gewinn nicht durch überdurchschnittliche Löhne verringert21.

II. Die deutsche Wirtschaftskrise zu Beginn des 21. Jahrhunderts 1. Das deutsche Wirtschaftswachstum im europäischen Vergleich Unbestritten ist, daß die deutsche Wirtschaft gemessen am Bruttoinlandsprodukt (im weiteren BIP)22 im Zeitraum von 1995 bis 2005 real um 14% wuchs. Im Vergleich zum Wachstum des europäischen BIP von 24,3% nimmt sich das deutsche Wachstum bescheiden aus. Großbritannien und Finnland konnten die gesamteuropäische Wachstumsrate sogar um 7,7 bzw. 18,5 Prozentpunkte übertreffen. Lediglich die italienische Wirtschaft wuchs zwischen 1995 und 2005 langsamer und lag mit 13,5% knapp hinter dem deutschen Wirtschaftswachstum23. So ist Deutschland zwar nicht das Schlußlicht des Zuges. Die Zeiten, in denen Deutschland die Wachstumslokomotive Europas war, sind aber noch nicht wiedergekehrt24. Heinze, Blockierte Gesellschaft, S. 86. Esser / Fach / Junne / Schlupp / Simonis, Das „Modell Deutschland“ und seine Konstruktionsschwächen, S. 1, 3. 21 Immerfall / Franz, Standort Deutschland, S. 20 f. 22 Das BIP stellt das umfassendste Maß für die Gesamtproduktion einer Volkswirtschaft an Waren und Dienstleistungen dar. Es ist die Summe der Geldwerte des Konsums, der Bruttoinvestitionen, der Staatsausgaben für Waren und Dienstleistungen und der Nettoexporte, die in einer Volkswirtschaft innerhalb eines Jahres hergestellt werden. Vgl. Samuelson / Nordhaus, Volkswirtschaftslehre, S. 604. 23 Sinn, Die Basar-Ökonomie, S. 16. 19 20

26

1. Kap.: Arbeitsrecht in der Wirtschaftskrise

Das gleiche Bild zeigt sich bei der Entwicklung des deutschen Bruttosozialprodukts (im weiteren BSP)25. Während das BSP in den Jahren des Wirtschaftswunders um 114 % (1950 – 1960) bzw. 54% (1960 – 1970) wuchs, nahm es in den siebziger Jahren nur noch um 31% und in den achtziger Jahren um 23% zu26 und verlangsamte sich in den neunziger Jahren gar auf 17%27. Besonders deutlich zeigte sich der schlechte Zustand der deutschen Wirtschaft in den 40.000 Insolvenzen des Jahres 200428. Dies waren dreimal so viele wie 1991. Der dramatische Anstieg führte zu einer erheblichen Belastung des deutschen Banken- und Versicherungssektors. Denn mit jeder Insolvenz bekamen Banken Darlehen nicht zurück. Dadurch wurden bei Commerzbank, Deutscher Bank, Dresdner Bank, HVB Gruppe und WestLB in den Jahren 2000 – 2003 Wertberichtigungen von insgesamt 30 Mrd. Euro notwendig. Sinkende Aktienkurse waren die logische Folge. Die deutschen Großbanken wurden zu begehrten Übernahmekandidaten ausländischer Kreditinstitute. Mit dem Kauf der HVB Gruppe durch die italienische Unicredit mit einem Transaktionsvolumen von 15,3 Mrd. Euro wurde im Jahre 2005 erstmals die Übernahme einer deutschen Großbank vollzogen29. Es kann davon ausgegangen werden, daß dies nicht die letzte Übernahme eines Dax-30-Unternehmens war. 2. Umfang und Folgen der Produktionsverlagerung Die Konsequenzen der deutschen Wirtschaftskrise zu Beginn des 21. Jahrhunderts zeigten sich besonders deutlich am Arbeitsmarkt. Allein in der Zeit von 1999 bis 2002 gingen in Deutschland jährlich etwa 45.000 Arbeitsplätze durch Produktionsverlagerungen ins Ausland verloren. Im gleichen Zeitraum schufen deutsche Unternehmen aller Wirtschaftszweige rd. 700.000 Arbeitsplätze im Ausland, so daß deren Gesamtzahl auf 4 Millionen stieg30. Von der Möglichkeit, Produktionen ins Ausland zu verlagern, macht inzwischen sogar der Mittelstand Gebrauch. Nach einer Befragung des Instituts der deutschen Wirtschaft haben bereits 59 % der befragten mittelständischen Unternehmen mit weniger als 5.000 Beschäftigten StandEbd., S. 15. Bei dem BSP handelt es sich um den Marktwert aller für den Endverbrauch bestimmten Waren und Dienstleistungen, die von den dauerhaft in einem Land lebenden Personen in einem bestimmten Zeitabschnitt hergestellt werden. Vgl. Mankiw, Volkswirtschaft, S. 544. 26 Statistisches Bundesamt, 1991, Fachserie 18, Reihe S. 15, 21; zitiert nach Sinn, Deutschland, S. 57. 27 Arbeitskreis Volkswirtschaftliche Gesamtrechnung der Lånder, 2002; zitiert nach Sinn, Deutschland, S. 57. 28 Institut der deutschen Wirtschaft Kæln (Hrsg.), Mittelstand in Deutschland – Stiefkind der deutschen Wirtschaft, S. 4. 29 Der Spiegel vom 16. Januar 2006, S. 63. 30 Deutscher Industrie- und Handelskammertag, Produktionsverlagerung als Element der Globalisierungsstrategie von Unternehmen, S. 10. 24 25

§ 1 Der deutsche Kapitalismus im weltweiten Strukturwandel

27

orte in anderen EU-Mitgliedsstaaten und 57% der Befragten außerhalb der EU errichtet. Selbst Unternehmen mit bis zu 500 Beschäftigten bauen Produktionsstandorte im Ausland auf31. Die Folgen dieser mittelständischen Abwanderungswelle sind fatal, stellt doch der deutsche Mittelstand 83 % aller Lehrstellen und 70% aller Arbeitsplätze bereit, erwirtschaftet 49% der unternehmerischen Wertschöpfung und tätigt 46% aller Investitionen32. Und der Arbeitsplatzabbau hält unvermindert an. Nach Angaben des Bundesverbandes der Deutschen Industrie (BDI) ging im Jahr 2004 die Zahl der Industriebeschäftigten erneut um 1,8 % zurück. In der chemischen Industrie baute z. B. der Chemiekonzern BASF 6% der Belegschaft, d. h. ca. 5.200 Stellen ab. Gleiche Tendenzen waren im Bankgewerbe zu sehen, wo allein bei der Dresdner Bank 6.500 oder 14,5% der Stellen verloren gingen33. Ein Ende dieser Entwicklung ist nicht in Sicht. Nach einer Umfrage des Ifo-Insitutes will auch zukünftig jedes dritte Unternehmen Produktionen in das Ausland verlegen34. Daneben planen allein die DaxKonzerne Allianz, Daimler-Chrysler, Telekom und Volkswagen, in den nächsten Jahren insgesamt bis zu 62.400 Stellen zu streichen35. Auf dem Höhepunkt dieser Entwicklung – im Januar / Februar 2005 – überschritt die Zahl der Arbeitslosen 5,2 Millionen36. Die gesamtdeutsche Arbeitslosenquote betrug im Jahr 2005 13,0%. Damit waren 2005 durchschnittlich 4,238 Millionen Menschen ohne Beschäftigung. Davon lebten allein 1,402 Millionen in den neuen Bundesländern37. Von der Erwerbslosigkeit waren und sind insbesondere gering qualifizierte Arbeiter betroffen. Im Jahre 2002 betrug die Arbeitslosenquote von Personen, die keine höhere Schulbildung oder keinen Berufsschulabschluß haben, 22,6%. Sie war damit fast doppelt so hoch wie die Quote der höher qualifizierten Gruppen. Hier lag die Arbeitslosenquote der Personen mit abgeschlossener Berufsausbildung bei 8,8 % und der Personen mit Hochschulausbildung bei lediglich 3,7 %38. Die Geringqualifizierten stellen bereits ein Drittel aller Arbeitslosen, obSinn, Deutschland, S. 69 m. w. N. Institut der deutschen Wirtschaft Kæln (Hrsg.), Mittelstand in Deutschland – Stiefkind der deutschen Wirtschaft, S. 6. 33 SZ vom 3. August 2005, S. 21. 34 Ebd. 35 Handelsblatt vom 18. Juli 2006, S. 1. 36 Einschränkend sei angemerkt, daß dieser Rückschluß der neoklassischen Angebots- und Nachfrage-Theorie entlehnt ist, wonach ein höherer Preis eines Gutes – auch des Gutes Arbeit – die Nachfrage senkt, während gleichzeitig die Angebotsmenge steigt. Ist das Arbeitsangebot größer als die Nachfrage nach Arbeitskräften – man spricht hier von einem sog. Angebotsüberschuß oder besser von Arbeitslosigkeit, – ist der Preis, hier die Arbeitskosten, zu hoch. Neue Arbeitsplätze werden nur dann geschaffen, wenn die zusätzliche Wertschöpfung, die durch den zusätzlichen Arbeitsplatz erzeugt werden kann, mindestens so hoch ist wie die Arbeitskosten. Vgl. hierzu Mankiw, Volkswirtschaftslehre, S. 82 f., 130 ff. 37 SZ vom 29. September 2006, S. 19. 38 Quelle: Dossier, Arbeitsmarkt, Heft 26, S. 18 ff. 31 32

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1. Kap.: Arbeitsrecht in der Wirtschaftskrise

wohl sie im Jahr 2002 mit rund 4,8 Millionen nur einen Anteil von 13,8% aller Erwerbstätigen ausmachten39. Dabei darf nicht vergessen werden, daß eine hohe Arbeitslosigkeit der Geringqualifizierten eine erhebliche Auswirkung auf die übrigen Arbeitsanbieter hat. Die damit verbundenen Ausgaben des Sozialstaates müssen letztlich von allen Beschäftigten erwirtschaftet werden und belasten somit den arbeitenden Teil der Bevölkerung. Arbeit wird teurer, was wiederum die Beschäftigungslage in anderen Qualifikationslagen verschlechtert40.

3. Internationalisierung der Wertschöpfungskette Die Produktionsverlagerungen deutscher Unternehmen ins osteuropäische und asiatische Ausland führen zu einer zunehmenden Internationalisierung der Wertschöpfungskette, wie die Entwicklung des realen Produktionswertes41 und der realen Wertschöpfung42 der deutschen Industrieproduktion zeigt. Wegen des Verbrauchs von Vorleistungen muß der reale Produktionswert stets größer als die Wertschöpfung sein. Beide Werte würden um den gleichen Prozentsatz wachsen, wenn der Anteil der Vorleistung stets konstant bliebe, d. h. die Fertigungstiefe der Produktion sich nicht verändern würde. Tatsächlich wuchs die reale Wertschöpfung in den Jahren von 1995 bis 2003 lediglich um 4,0%, während der reale Produktionswert um 18,3% anstieg. Die Differenz offenbart die zunehmende Verlagerung von Wertschöpfungsteilen, insbesondere der Vorproduktion, ins Ausland. So stieg der reale Vorleistungsimport im gleichen Zeitraum um 45%43. Entsprechend betrug der Wertanteil der ausländischen Vorproduktion an der Zunahme der deutschen Industrieproduktion 51%. Lediglich 11% entfielen auf die deutsche Industrie selber. Die verbleibenden 38% entfielen auf zusätzliche Vorleistungen anderer inländischer Sektoren. Der Trend zur internationalen Verbundproduktion wird durch die Erhöhung der Importanteile an den deutschen Exporten von 26,7% (1991) auf fast 40 % (2005) bestätigt44. Bei einem Fortgang dieser Entwicklung könnte sich die deutsche Volkswirtschaft zu einer „BasarEbd., S. 20. Schæb / Weimann, Arbeit, S. 39. 41 Der reale Produktionswert entspricht dem Bruttoproduktionswert, d. h. dem realen Wert der Verkäufe von Waren und Dienstleistungen aus eigener Produktion sowie von Handelsware an andere Wirtschaftssubjekte, vermehrt um den Wert der Bestandsveränderung an halbfertigen und fertigen Erzeugnissen aus eigener Produktion und um den Wert selbsterstellter Anlagen. Vgl. Gabler Volkswirtschafts-Lexikon, Bd. 2, S. 894. 42 Die reale Wertschöpfung ist die in einzelnen Wirtschaftsbereichen erbrachte wirtschaftliche Leistung, d. h. die Differenz zwischen den Produktionswerten und den Vorleistungen der einzelnen Wirtschaftsbereiche. Sie entspricht der Summe der Faktoreinkommen, d. h. der Löhne, Zinsen, Mieten, Pachten und des Gewinns. Vgl. Gabler Volkswirtschafts-Lexikon, Bd. 2, S. 1268; Cezanne, Volkswirtschaftslehre, S. 241. 43 Sinn, Deutschland, S. 74. 44 Quelle: SZ vom 31. Mai 2006, S. 1. 39 40

§ 1 Der deutsche Kapitalismus im weltweiten Strukturwandel

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ökonomie“ wandeln, die nur noch Güter handelt, die im Ausland hergestellt werden45. 4. Die Arbeitskostendebatte Ursächlich für die Produktionsverlagerung ins Ausland sind an erster Stelle die zu hohen Arbeitskosten46. Im deutschen Bankgewerbe sehen 82% der Befragten darin den Grund, wenn deutsche Unternehmen ihre Produktion ins Ausland verlegen47. Bestätigt wird dies durch die Ergebnisse einer Umfrage des Deutschen Industrie- und Handelskammertages vom Mai 2003; 45% der Befragten benennen die zu hohen Arbeitskosten als Motiv für eine Produktionsverlagerung ins Ausland48. Das Motiv „Arbeitskosten“ ist nachvollziehbar, wenn man berücksichtigt, daß 2004 die Arbeitskosten im verarbeitenden Gewerbe Westdeutschlands mit durchschnittlich 27,60 Euro je Arbeitsstunde 38% über dem Durchschnitt aller Industrienationen lagen. Im internationalen Kostenvergleich übertrifft einzig Dänemark mit 28,14 Euro je Arbeitsstunde den westdeutschen Wert49. Im Vergleich dazu betrugen die Arbeitskosten je Arbeitsstunde in den EU-Beitrittsländern zwischen 3,29 Euro in Polen und 4,35 Euro in Ungarn. Selbst die großen Industrienationen, wie die USA und Großbritannien, haben lediglich Arbeitskosten von 18,76 Euro bzw. 19,89 Euro je Arbeitsstunde50. Die gleiche Situation zeigt sich bei den Zusatzkosten. Hier trägt Westdeutschland mit 12,15 Euro sogar die weltweit höchste Last. Allein Belgien erreicht mit 11,85 Euro ein ähnlich hohes Kostenniveau. Die Zusatzkosten in den osteuropäischen EU-Beitrittsländern bewegen sich zwischen 1,21 Euro in Polen und 1,97 Euro in Ungarn51. Der „Treck nach Osten“ ist bei einem Vergleich der vorstehenden Zahlen verständlich.

Vgl. Lesch, Flächentarifvertrag, S. 60. Die Arbeitskosten setzen sich aus dem direkten Stundenlohn und den sonstigen Personalkosten zusammen. Der Direktlohn umfaßt das Entgelt für geleistete Arbeit inklusive der Überstundenzuschläge, Schichtzulagen und regelmäßig gezahlter Prämien. Die Zusatzkosten setzen sich aus den übrigen Kosten, die im Jahreslohn enthalten sind, und den indirekten Kosten, wie Arbeitgeberbeiträgen zur Sozialversicherung, der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall usw. zusammen. Vgl. Schroeder, Industrielle Arbeitskosten, S. 1. 47 Vgl. Lesch, Flächentarifvertrag, S. 50. 48 Vgl. Sinn, Deutschland, S. 66. 49 In Ostdeutschland betragen die Arbeitskosten im Durchschnitt 17,15 Euro. Vgl. Schroeder, Industrielle Arbeitskosten, S. 4. 50 Vgl. ebd. 51 Die Zusatzkosten in Ostdeutschland liegen bei 6,27 Euro. Vgl. ebd., S. 6. Zu den Ursachen des Gefälles bei den Zusatzkostenquoten vgl. ebd., S. 7 f. 45 46

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1. Kap.: Arbeitsrecht in der Wirtschaftskrise

III. Ursachen der deutschen Wirtschaftskrise Wie eingangs dargestellt, war das äußere Kennzeichen des „Modells Deutschland“ eine hohe internationale Wettbewerbsfähigkeit trotz hoher Löhne und einer geringen Einkommensspreizung52. Hochlohnwirtschaft und internationaler wirtschaftlicher Erfolg waren kein Widerspruch, sondern wurden in den achtziger Jahren zum Symbol für die Leistungsfähigkeit der deutschen Volkswirtschaft. Im Gegensatz dazu wurden in den empirischen Erhebungen der Jahre 2002 und 2003 die zu hohen Arbeitskosten als Motiv für die Produktionsverlagerung ins Ausland und somit als Grund für den Arbeitsplatzabbau in Deutschland benannt53. Innerhalb kürzester Zeit verkehrte sich somit ein Erfolgsfaktor der deutschen Wirtschaft in sein Gegenteil und wurde zum belastenden Moment. 1. Verdrängung der Nationalökonomie Bestimmendes Moment dieser Entwicklung ist die bis heute fortschreitende Globalisierung54. Während in der Vergangenheit ökonomische Veränderungen durch eine national-orientierte staatliche Wirtschaftspolitik an Ländergrenzen haltmachten, hebt die Globalisierung die bestehenden Handelsbeschränkungen auf und läßt die nationalen Wirtschaftsgrenzen fallen. Die daraus resultierende Mobilität von Kapital und Arbeit verdrängt zunehmend die klassische Nationalökonomie55. Die industrielle Fertigung von Endprodukten und ihren Vorleistungen ist nicht länger an nationale Standorte gebunden, sondern kann weltweit auf diejenigen Standorte verteilt werden, die für den jeweiligen Produktionsschritt die optimalen Bedingungen bieten. Begünstigt wird die Internationalisierung der Produktionsprozesse durch den parallel verlaufenden rasanten Fortschritt in der Kommunikations- und Informationstechnologie, der die Kosten für grenzüberschreitende Kommunikation deutlich senkte56. In Branchen, die von dieser Entwicklung erfaßt worden sind, lassen sich die Löhne jedoch nicht länger aus dem globalen Wettbewerb heraushalten. Lohnkosten Streeck, Deutscher Kapitalismus, S. 13. Vgl. oben 1. Kapitel § 1 II. 4. 54 Nach Heinze, Blockierte Gesellschaft, S. 118 ist Globalisierung wie folgt zu definieren: „Mit Globalisierung ist die wirtschaftliche Verflechtung und die daraus resultierende Interdependenz verschiedener Länder, Branchen und Wirtschaftssubjekte in hinreichend vielen Bereichen und in ausreichendem Ausmaß zu bezeichnen. Die internationalen Verflechtungen müssen ein relevantes Volumen erreichen, mit einer Mindestanzahl von Ländern bestehen und sich auf ausreichend viele Elemente der Wertkette und mehrere Produktionsfaktoren beziehen. Weiterhin muß der relative Anteil des beteiligten Landes und Elements der Wertkette am Gesamtvolumen ausreichend groß sein. Globalisierung bezeichnet sowohl einen Zustand als auch einen Prozeß.“ 55 Volkmann, Tarifautonomie, S. 1, 13. 56 Bçrklin, Flächentarifvertrag, S. 46. 52 53

§ 1 Der deutsche Kapitalismus im weltweiten Strukturwandel

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werden vielmehr zu einem wesentlichen Standortfaktor – auch für die heimische Industrie57. Der Wettbewerb findet dabei nicht nur zwischen Unternehmen statt, sondern auch innerhalb ein- und desselben Unternehmens. Bei der Vergabe neuer Produktionsreihen konkurrieren die Werke und die Belegschaften aus verschiedenen Regionen Europas und der übrigen Welt um den Zuschlag58. Die Auswirkungen der Globalisierung beschränken sich jedoch nicht auf international ausgerichtete Unternehmen. Die wirtschaftliche Internationalisierung beeinflußt auch die lokal tätigen Unternehmer. Auch sie müssen sich zunehmend der osteuropäischen Lohnkonkurrenz stellen59.

2. Internationalisierung der Finanzmärkte Der Globalisierungsprozeß erfaßte aber nicht nur die Industrieproduktion, sondern auch die Finanz- und Kapitalmärkte. Kapital wurde international mobil und machte eine Unterscheidung zwischen deutschem und nichtdeutschem Kapital nicht länger sinnvoll. Infolgedessen verschmolz der deutsche Kapitalmarkt mit seinem internationalen Umfeld. Diese Entwicklung ermöglichte es den deutschen Großbanken, die mit deutschen Unternehmen bestehenden Verflechtungen zu lösen, um sich mehr im internationalen Geschäft zu betätigen. Umgekehrt konnten deutsche Unternehmen ihren ständig steigenden Kapitalbedarf im Ausland befriedigen und sich so der Kontrolle ihrer Hausbanken entziehen60. Die besondere Beziehung von deutschen Firmen und ihren Hausbanken wurde zunehmend von einer Marktkapitalisierung abgelöst. Konsequenz war die Verschiebung unternehmerischer Prioritäten. Die Unternehmensführungen wandten sich von langfristigen Strategieplanungen ab und orientierten sich stattdessen am aktuellen Börsenwert61. Eine derartige Ausrichtung unternehmerischen Handelns bedeutete aber gleichzeitig eine erhöhte Berücksichtigung der Anteilseignerinteressen und führte somit zu einer Verdrängung nationaler Belange. Verstärkt wurde dieser Prozeß durch die Internationalisierung von Belegschaft und Aktionären. Der shareholder-valueGedanke ersetzte somit nach und nach die deutsche Idee des Unternehmens als gesellschaftliche Institution. 3. Verkürzung der Innovationszyklen Die Verdrängung der Nationalökonomie und die Internationalisierung der Finanz- und Kapitalmärkte waren aber nicht die alleinigen Ursachen der deutschen 57 58 59 60 61

Lesch, Flächentarifvertrag, S. 59. Hanke, Neuer deutscher Kapitalismus, S. 13 f. Heinze, Blockierte Gesellschaft, S. 118. Streeck, Deutscher Kapitalismus, S. 35 ff. Volkmann, Tarifautonomie, S. 1, 13.

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1. Kap.: Arbeitsrecht in der Wirtschaftskrise

Wirtschaftskrise und der damit verbundenen negativen Auswirkungen auf dem Arbeitsmarkt. Erschwerend kamen Innovationsdefizite hinzu, die erstmals Ende der 1980er Jahre sichtbar wurden. In einer Volkswirtschaft mit flacher Lohnstruktur und hohem Lohnniveau hängt die Nachfrage nach Arbeit in erster Linie von der Innovationsfähigkeit der Unternehmen ab. Bis zur deutschen Wiedervereinigung beschränkte sich Innovation in der deutschen Industrie weitestgehend auf die allmähliche Verbesserung traditioneller Produkte62. Ende der 1980er Jahre wurde jedoch insbesondere in der ostasiatischen Industrieproduktion der Schwerpunkt der Produktentwicklung auf die schnelle Kommerzialisierung neuer Forschungserkenntnisse und Technologien gelegt. Ziel ist danach die Entwicklung neuer Produkte und nicht die Fortentwicklung bereits vorhandener. Das deutsche Innovationssystem einer langsamen Produktverbesserung wurde somit durch ein Innovationssystem verdrängt, dessen Merkmal der schnelle Produktumschlag ist63. Diesem Innovationssystem ist das „deutsche Modell“ mit seinen vielschichtigen Abhängigkeiten nicht gewachsen. Es fehlt einerseits an der notwendigen Flexibilität von Staat, Verbänden und Institutionen, um das bestehende Forschungs- und Bildungssystem diesen Veränderungen anzupassen64. Den deutschen Unternehmen, die traditionell auf die Forschungsergebnisse der Verbände und Institute zurückgriffen, wird es dadurch erschwert, sich schnell genug an die immer kürzer werdenden Innovationszyklen anzupassen. Andererseits erschwert der hohe Lohnkostenanteil die Verlagerung von Kapital in die Entwicklung neuer Produkte. Als Folge stößt die deutschen Wirtschaft an die Grenzen ihrer Innovationsfähigkeit. Die bestehende Wirtschaftskrise ist somit auch eine Innovationskrise65.

4. Handlungsunfähigkeit des Nationalstaates Eine weitere Ursache der wirtschaftlichen Schieflage ist die mangelnde Handlungsfähigkeit des Staates. Der Nationalstaat in seiner räumlichen Begrenztheit ist viel zu langsam, um mit der Geschwindigkeit globaler Märkte mithalten zu können66. Im Falle Deutschlands kommen die Folgen des europäischen Integrationsprozesses hinzu. Wichtige Instrumente nationaler Wirtschaftspolitik, wie z. B. die Subventionierung, wurden an die europäische Ebene abgegeben und sind dadurch verloren gegangen67. Die sozialen und wirtschaftlichen Folgen von industriellen Anpassungsprozessen können dadurch nur noch beschränkt durch eine unmittelbare Interventionspolitik des Staates ausgeglichen werden.

62 63 64 65 66 67

Streeck, Flächentarifvertrag, S. 86, 88. Ders., Deutscher Kapitalismus, S. 30. Immerfall / Franz, Standort Deutschland, S. 22. Heinze, Blockierte Gesellschaft, S. 122. Rifkin, Arbeit, S. 190. Hassel, Soziale Pakte, S. 70.

§ 1 Der deutsche Kapitalismus im weltweiten Strukturwandel

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Darüber hinaus ist mit der Einführung des Euro dem deutschen Nationalstaat ein weiteres Instrument der nationalen Wirtschaftspolitik, die Geld- und Fiskalpolitik, genommen worden. Obwohl die Deutsche Bundesbank von Gesetzes wegen bei der Ausübung ihrer geldpolitischen Befugnisse vollständige Weisungsfreiheit von der Bundesregierung genoß, arbeiteten Bundesregierung und Bundesbank in wirtschaftspolitischen Fragen immer eng zusammen68. Entsprechend ihrer Funktion als Trägerin der Geldpolitik sorgte die Bundesbank für eine Stabilisierung des Binnenwertes und des Außenwertes der D-Mark69. Das Ergebnis dieser abgestimmten Geldpolitik war eine im Vergleich zu den anderen europäischen Währungen „starke“ D-Mark. Die positiven Auswirkungen auf die deutsche Wirtschaft zeigten sich u. a. in der geringen Höhe der langfristigen Zinsen, die noch 1995 um vier bis fünf Prozentpunkte unter den Zinsen anderer europäischer Länder lagen. Langfristige Kredite konnten so zu vergleichsweise günstigen Finanzierungskonditionen ausgegeben werden70. Dieser Wettbewerbsvorteil ist mit der Einführung des Euro und der damit verbundenen Zinskonvergenz in Europa an das deutsche Niedrigzinsniveau verloren gegangen. Da die Befugnisse der Geldmarktpolitik an die Europäische Zentralbank abgegeben wurden, kann der Zinskonvergenz auch nicht mehr durch nationale Maßnahmen entgegengetreten werden. Die fortschreitende Integration der Europäischen Union bedeutete für deutsche Firmen aber nicht nur den Verlust des Zinsvorteils, sondern auch eine Verstärkung der europäischen Binnenkonkurrenz. Es waren nicht mehr ausschließlich deutsche Unternehmen, die den Vorteil eines rd. 60 Millionen Konsumenten umfassenden großen heimischen Marktes für sich hatten. Der europäische Binnenmarkt mit seinen knapp 500 Millionen Konsumenten steht jedem Unternehmen eines EU-Mitgliedstaates zur Verfügung und gewährt ihm dessen Vorteile. Der Wegfall der Handelsbeschränkungen bietet auch kleineren Ländern, wie Irland oder Finnland, die Chance, als Standorte für eine industrielle Großserienproduktionen in Frage zu kommen71.

IV. Lösungsansatz Lohnkostensenkung Aufgrund des weltweiten Strukturwandels sind Arbeitskosten zu einem Wettbewerbsfaktor und im Falle der deutschen Volkswirtschaft wegen ihrer überdurchschnittlichen Höhe zu einem Standortnachteil geworden. In der nachhaltigen Senkung der hohen Arbeitskosten wird daher ein Lösungsansatz gesehen, den Negativtrend am deutschen Arbeitsmarkt und die anhaltende Produktionsverlagerung ins Ausland wieder umzukehren72. Nach einer Untersuchung des ifo Institutes wäre 68 69 70 71

Gabler Volkswirtschafts-Lexikon, Bd. 1, S. 223. Ebd., S. 100. Sinn, Deutschland, S. 96. Ebd., S. 94 f.

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1. Kap.: Arbeitsrecht in der Wirtschaftskrise

bei den gering Qualifizierten eine Lohnsenkung von ca. einem Drittel und im übrigen von 10 bis 15% erforderlich, um die Arbeitslosigkeit weitestgehend zu beseitigen73. Statt einer Nominallohnsenkung wäre auch eine Verlängerung der jährlichen Arbeitszeit denkbar, um die Kostenlast der deutschen Unternehmen zu verringern. In diesem Fall sinken zwar nicht die absoluten Löhne, wohl aber die Arbeitskosten je Stunde. Die geringeren Stundenlöhne führten zu niedrigeren Stückkosten, wodurch Unternehmen ihre Preise senken könnten. Nach Sinn müßte die wöchentliche Arbeitszeit wenigstens von 38 auf 42 Stunden, d. h. um ca. 10% erhöht werden74. Daß die Arbeitszeitverlängerung bei gleichem Lohn zu einer Entspannung der Situation am Arbeitsmarkt beitragen könnte, wird durch das Jahresgutachten des Sachverständigenrates 2004 / 05 bestätigt. Danach würde zwar die Verlängerung der tariflichen Arbeitszeit kurzfristig nur zu einem Abbau von Überstunden führen. Die mit einer Arbeitszeitverlängerung verbundene Senkung der Stundenlöhne wirkte sich jedoch mittelfristig auch am Arbeitsmarkt aus. Der Einsatz des Produktionsfaktors Arbeit würde im Vergleich zum Sachkapital preisgünstiger. Dies zöge wiederum eine arbeitsintensivere Produktion nach sich. Bei gleichzeitiger Stärkung der inländischen Kaufkraft und der internationalen Wettbewerbsfähigkeit könnten positive Arbeitsplatzeffekte, auch in Form von Neueinstellungen, folgen75. Daß die Senkung der Lohnkosten tatsächlich ein Schritt in die richtige Richtung wäre, zeigt eine Befragung von 859 Unternehmen durch das Institut der deutschen Wirtschaft. Darin gaben 93 % der Befragten an, wegen der Lohnnebenkosten, und 67%, wegen der Tariflöhne auf Neueinstellungen zu verzichten76. 72 von Maydell, Arbeitslosigkeit, S. 301, 307; Buchner, Beschäftigungssicherung, S. 1, 3; Sachverståndigenrat, Jahresgutachten 1995 / 96, S. 172 ff. Einen anderen Ansatz vertreten u. a. Bofinger und Bontrup. Ihrer Ansicht nach ist die Ursache von Wirtschaftskrise und Arbeitslosigkeit der Mangel an gesamtwirtschaftlicher Nachfrage. Statt einer Lohnsenkung empfahlen Bofinger und Bontrup daher zur Ankurbelung der Konsumnachfrage und damit der Konjunktur eine Lohnerhöhung in Höhe der Produktivitätsentwicklung zzgl. eines Ausgleichs für die Inflationsrate. Vgl. Bofinger, Wohlstand, S. 258; Bontrup, Arbeit, Kapital und Staat, S. 77 ff. Einen dritten Lösungsansatz zeigt Holtfrerich auf. Seiner Ansicht nach müßte die staatliche Investitionsquote erhöht werden. Vgl. Holtfrerich, Wo sind die Jobs?, S. 260. 73 Sinn, Deutschland, S. 112 f.; Sinn / Holzner / Meister / Ochel / Werding, Aktivierende Sozialhilfe, S. 1 ff. Auf die weitergehenden Forderungen der Wissenschaft neben einer Senkung der Stundenlohnkosten u. a. das bestehende Sozialsystem grundlegend zu reformieren, weil die vom Staat angebotenen Lohnersatzeinkommen wie Lohnuntergrenzen im Tarifsystem wirken und dadurch in Westdeutschland in den letzten 30 Jahren weit über 4 Millionen Jobs für Menschen mit keiner oder geringer Ausbildung weggefallen sind, soll hier ebensowenig eingegangen werden wie auf die notwendige Reform des Renten- und Steuersystems. Ferner sollen Auswirkungen einer Lockerung des Kündigungsschutzes unberücksichtigt bleiben. Vgl. hierzu Sinn, Deutschland, S. 168 ff., 187 ff., 311 ff. sowie 381 ff. 74 Ebd., S. 135. 75 Sachverståndigenrat, Jahresgutachten 2004 / 05, S. 495 f. Ziffer 688. 76 Quelle: Dossier, Arbeitsmarkt, Heft 26, S. 27.

§ 1 Der deutsche Kapitalismus im weltweiten Strukturwandel

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V. Arbeitslosenstatistik und Geschwindigkeit der Lohnkonvergenz In ihrem Monatsbericht Juni 2007 wies die Bundesagentur für Arbeit 3,687 Millionen Arbeitslose aus. Gegenüber dem Vorjahr (Juni 2006) wurden damit 712.000 oder 16% weniger Arbeitslose gezählt77. Im Vergleich zu Anfang 2005 nahm die Arbeitslosigkeit sogar um rd. 1,5 Millionen ab. Gleichzeitig wuchs das preisbereinigte deutsche Bruttoinlandsprodukt im Jahr 2006 im Vergleich zum Vorjahr um 2,8 %78. Nach den schwachen Wachstumsjahren 2002 (0,0 %), 2003 (- 0,2 %) und 2005 (0,9 %) erfaßt die konjunkturelle Erholung auch die deutsche Wirtschaft. Vor diesem Hintergrund und angesichts der Tatsache, daß im gleichen Zeitraum die Lohnkosten nicht gesunken, sondern sogar gestiegen sind79, könnte sich die Frage stellen, inwieweit eine Regelung betrieblicher Bündnisse für Arbeit überhaupt noch ökonomisch notwendig ist. Anscheinend hat sich das Problem der zu hohen deutschen Lohnkosten zum Teil von selbst erledigt, und im übrigen müsse man nur noch etwas Geduld aufbringen. Solche Überlegungen verbieten sich jedoch aus zwei Gründen.

1. Verdeckte Arbeitslosigkeit und stille Reserve Soweit die Bundesagentur für Arbeit im Juni 2007 der Öffentlichkeit eine Zahl von 3,687 Millionen Arbeitslosen bekannt gab, entspricht dies nur bedingt der tatsächlichen Lage am Arbeitsmarkt. In der offiziellen Arbeitslosenstatistik finden sich nämlich nicht sämtliche Arbeitslosen wieder. Zu den von der Bundesagentur bekannt gegebenen Arbeitslosenzahlen sind die „verdeckte Arbeitslosigkeit“ und die „stille Reserve im engeren Sinne“ hinzuzurechnen. Zu den „verdeckten Arbeitslosen“ zählen neben den subventioniert Beschäftigten auch die Teilnehmer von sonstigen arbeitsmarktpolitischen Maßnahmen, wenn die betreffenden Personen infolge der Teilnahme nicht mehr als arbeitslos registriert werden80. Im Jahre 2006 belief sich die verdeckte Arbeitslosigkeit auf durchschnittlich 1,28 MillioBundesagentur fçr Arbeit, Monatsbericht Juni 2007, S. 1 f. Statistisches Bundesamt, Pressemitteilung vom 12. Januar 2006, http: //www.destatis.de/ presse/deutsch/pm2006/p0170121.htm. Vergleicht man das deutsche Wachstum mit den Zuwachsraten der Europäischen Union, lag es erneut hinter der gesamteuropäischen Wachstumsrate von 3,0% zurück. Die höchsten Zuwachsraten verzeichneten 2006 Lettland (11,9 %) und Estland (11,4%). Selbst in Irland und Luxemburg – den statistisch reichsten Ländern – wuchs das BIP um etwa sechs Prozentpunkte. Allein in Portugal (1,3%), Italien (1,9%) und Frankreich (2,0%) lag das BIP unterhalb des deutschen Wirtschaftswachstums von 2,8%. 79 Betrugen die Tariferhöhungen 2006 2% oder weniger, lag die Mehrzahl der Tarifabschlüsse im ersten Halbjahr 2007 bei 3 % oder mehr. Deutliche Tariferhöhungen gab es in der Metallindustrie (+ 4,1%), in der chemischen Industrie (+ 3,6%) und dem Bauhauptgewerbe (+ 3,1%). Vgl. Statistisches Bundesamt, Pressemitteilung Nr. 346 vom 31. August 2007. 80 Sachverståndigenrat, Jahresgutachten 2005 / 06, S. 127 f. Ziffer 189. 77 78

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1. Kap.: Arbeitsrecht in der Wirtschaftskrise

nen81. Nach den Angaben der Bundesagentur für Arbeit lag die „verdeckte Arbeitslosigkeit“ im Monat Juni 2007 sogar bei rd. 1,567 Millionen82. Bei der „stillen Reserve im engeren Sinne“ handelt es sich um Personen, die nach Arbeit suchen, ohne als arbeitssuchend bei den Agenturen für Arbeit gemeldet zu sein. Ferner zählen zur „stillen Reserve im engeren Sinne“ diejenigen, die bei einer ungünstigen Lage am Arbeitsmarkt nicht mehr aktiv nach Arbeit suchen, bei besseren Beschäftigungsaussichten aber wieder auf den Arbeitsmarkt zurückkehren83. Nach dem Jahresgutachten 2006 / 07 betrug die „stille Reserve im engeren Sinne“ 783.000 Personen. Geht man davon aus, daß sich der Umfang der „stillen Reserve im engeren Sinne“ nicht wesentlich verändert hat, mußten im Juni 2007 zur offiziellen Zahl der Arbeitslosen weitere 2,35 Millionen Personen hinzugezählt werden. Summe: 6 Millionen. Berücksichtigt man ferner, daß von den 3,687 Millionen Arbeitslosen ca. 1,3 Millionen zumeist gering qualifizierte Langzeitarbeitslose sind, hat sich das Problem der hohen Arbeitskosten noch lange nicht erledigt. Denn gerade im Bereich der gering qualifizierten Beschäftigten entscheiden die Lohnkosten über Fortbestand oder Wegfall des Arbeitsplatzes. Der Sachverståndigenrat stellt insoweit in seinem Jahresgutachten 2006 / 07 fest, daß sich zwar die konjunkturelle Arbeitslosigkeit spürbar zurückbildet, diese Entwicklung aber an den Problemgruppen des Arbeitsmarktes – den Geringqualifizierten und Langzeitarbeitslosen – weitgehend vorbei geht. Seiner Ansicht nach ist die Bekämpfung der Arbeitslosigkeit im Niedriglohnsektor daher ein zentrales Handlungsfeld. Insbesondere müßten die Beschäftigungschancen von Geringqualifizierten verbessert werden84. Die Möglichkeit, von den tariflichen Vereinbarungen abzuweichen, ist dabei eine Alternative. Geringere Arbeitslöhne böten einen Anreiz für Unternehmen, Arbeitsplätze auch für Geringqualifizierte anzubieten, statt sie wegzurationalisieren oder sie wegen viel niedrigerer Löhne ins Ausland zu verlagern85.

2. Konvergenzgeschwindigkeiten Nach dem Faktorproportionen-Theorem von Heckscher und Ohlin führt die Lohndifferenz zwischen kapitalreichen Ländern und relativ arbeitsreichen Ländern zu einem Abbau der Einfacharbeit in den kapitalreichen Industrieländern, da sie kapitalintensive Produkte exportieren und arbeitsintensive Produkte importieren werden86. Aufgrund der Lohnkostenunterschiede wird es aber nicht allein 81 82 83 84 85 86

Ders., Jahresgutachten 2006 / 07, S. 365 Ziffer 485. Bundesagentur fçr Arbeit, Monatsbericht Juni 2007, S. 28. Sachverståndigenrat, Jahresgutachten 2005 / 06, S. 129 Ziffer 190. Ders., Jahresgutachten 2006 / 07, S. 353. Holtfrerich, Wo sind die Jobs?, S. 262. Baûeler / Heinrich / Utecht, Volkswirtschaft, S. 546.

§ 2 Lohnkostensenkung im geltenden Arbeitsrecht

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zu einem Verlust arbeitsintensiver Beschäftigung in den kapitalreichen Ländern kommen, sondern zugleich zu einem verstärkten Lohndruck87. Andererseits führen die Lohnunterschiede in den arbeitsreichen Niedriglohnländern zu einer erhöhten Arbeitsnachfrage, denn sie werden wiederum arbeitsintensive Produkte exportieren und kapitalintensive Produkte importieren88. Nach dem HeckscherOhlin-Theorem werden daher die Löhne in den Niedriglohnländern steigen, so daß sich die Lohnsätze zwischen den Hoch- und Niedriglohnländern auf Dauer angleichen werden89. Wie gravierend die derzeitigen Lohnunterschiede innerhalb der Europäischen Union sind, wurde bereits dargestellt90. Danach sind die westdeutschen Arbeitskosten je Stunde knapp siebenmal so hoch wie der Durchschnitt der Arbeitskosten der im Jahre 2004 beigetretenen osteuropäischen Nationen. Im Verhältnis zu den chinesischen Arbeitskosten sind sie sogar 28-mal so hoch91. Selbst wenn man unterstellt, daß die Konvergenzgeschwindigkeit in Osteuropa 2 % pro Jahr beträgt, d. h. die Lohnlücke in jedem Jahr um 2% ihres jeweiligen Vorjahreswertes zurückginge, würden die Lohnkosten in Osteuropa im Jahre 2020 erst bei 37% und im Jahre 2030 bei 49% des westdeutschen Lohnniveaus liegen92. Die chinesischen Lohnkosten werden sogar erst im Jahre 2035 bei 50 % der westdeutschen Lohnkosten angekommen sein93. Das zeigt, daß die hohen deutschen Lohnkosten noch für einen längeren Zeitraum einen Wettbewerbsnachteil auf dem Weltmarkt bedeuten werden. Die wirtschaftlichen Folgen der Globalisierung lassen sich daher nicht einfach „aussitzen“.

§ 2 Lohnkostensenkung im geltenden Arbeitsrecht I. Tarifvertragliche Handlungsmöglichkeiten Noch immer dienen Tarifverträge für 83% aller westdeutschen Beschäftigten als mehr oder weniger verbindliche Orientierungsmarke für die Höhe ihres Arbeitseinkommens. 57% der westdeutschen Beschäftigten arbeiteten 2006 in Betrieben, in denen ein Flächentarifvertrag galt. Für 8% der Beschäftigten im Westen gilt ein zwischen Arbeitgeber und Gewerkschaft abgeschlossener Firmentarifvertrag94. 87 88 89 90 91 92 93 94

Ebd., S. 560 f. Ebd., S. 546. Gabler Volkswirtschafts-Lexikon, Bd. 1, S. 476. Vgl. oben 1. Kapitel § 1 II. 4. Sinn, Die Basar-Ökonomie, S. 48. Ebd., S. 61 ff. Ebd., S. 62. Quelle: IAB-Betriebspanel 2006.

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1. Kap.: Arbeitsrecht in der Wirtschaftskrise

Weitere 18% arbeiten in Betrieben, die sich an einem Flächentarifvertrag orientieren95. Hingegen arbeiten in Ostdeutschland lediglich 41% der Beschäftigten im Geltungsbereich von Flächentarifverträgen96. Weitere 11% der Arbeitnehmer werden von Haustarifverträgen erfaßt. Da 24% der Beschäftigten in Unternehmen arbeiten, die sich am Tarifvertrag orientieren, dient der Tarifvertrag letztlich für 76% aller ostdeutschen Beschäftigten als Maßstab für den Inhalt ihres Arbeitsverhältnisses97. Die Lohnsenkungen oder Arbeitszeitverlängerungen, die für eine nachhaltige Arbeitsplatzbeschaffung erforderlich sind, könnten daher sowohl in Westdeutschland als auch in Ostdeutschland ohne weiteres von den Tarifparteien herbeigeführt werden. Entweder nähme man die Vereinbarungen über eine Absenkung der Tariflöhne direkt in den Tarifvertrag auf, oder die Tarifpartner ermöglichten den Betriebspartnern die Abweichung von Tariflöhnen mittels tariflicher Öffnungsklauseln. Die Verantwortung für die volkswirtschaftliche Gestaltung der Arbeitsbedingungen liegt somit noch immer bei den Tarifvertragsparteien98. Auch wenn inzwischen eine Reihe von Gewerkschaften – allen voran die IG Bergbau-Chemie-Energie – von der Möglichkeit tariflicher Öffnungsklauseln Gebrauch macht, ist es die Ausnahme, daß den Betriebsparteien die Abweichung von Tarifnormen des Flächentarifvertrages gestattet wird99. Im Grundsatz beanspruchen die Tarifvertragsparteien noch immer das Handlungsmonopol in Lohnund Arbeitszeitfragen für sich, ohne der damit verbundenen Verantwortung gerecht zu werden100. In der Vergangenheit wurden zwar moderate Lohnabschlüsse vereinbart. Diese konnten das Lohnniveau jedoch nicht nachhaltig absenken. Wie dargestellt ist Westdeutschland noch immer Vize-Weltmeister bei den Lohnkosten. Die erforderliche Parallelverschiebung der Tariflöhne zusammen mit den Effektivlöhnen nach unten wurde durch die Tarifvertragsparteien nicht vollzogen101. Zu Recht Quelle: IAB-Betriebspanel 2003. Quelle: IAB-Betriebspanel 2006. 97 Streeck / Rehder, Institutionen im Wandel, S. 59 ff. 98 So auch Lesch, Flächentarifvertrag, S. 71. 99 Nicht umsonst forderte der Sachverståndigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung wiederholt in seinem Jahresgutachten 2004 / 05 wirksame Öffnungsklauseln, welche es tarifgebundenen Unternehmen erlauben, auf betrieblicher Ebene von den Regelungen des Tarifvertrages abweichende Abmachungen zu treffen. Vgl. Sachverståndigenrat, Jahresgutachten 2004 / 05, S. 506 Ziffer 713. 100 Beispielhaft sei zu dieser Einschätzung die drastische Formulierung von Ehmann / Schmidt (NZA 1996, S. 193 f.) zitiert: „Die Frage ist, wie lange es wir der Nomenklatura der Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände überlassen wollen und können, zum Schaden der deutschen Volkswirtschaft, zum Schaden der deutschen Arbeitnehmer, zum Schaden der deutschen Arbeitgeber und zum Schaden aller deutschen Bürger die Arbeitsbedingungen nach Art eines mittelalterlichen Fehdewesens mittels Arbeitskämpfen, zumindest mit Drohung von Arbeitskämpfen zur Stärkung und Aufrechterhaltung ihrer Machtpositionen, weitgehend allein zu bestimmen“. Vgl. im übrigen Buchner, Öffnung der Tarifverträge, S. 105 ff.; Rieble, Tarifvertrag und Beschäftigung, ZfA 2004, S. 1 ff. 95 96

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mahnt daher der Sachverståndigenrat in seinem Jahresgutachten 2006 erneut den Beitrag der Tarifvertragsparteien zur Schaffung neuer Arbeitsplätze im Bereich gering qualifizierter Arbeit an102.

II. Individualvertragliche Handlungsmöglichkeiten Die Änderung des Arbeitsvertrages ist eine weitere Alternative zur Reduzierung der Lohnkosten. Ob diese individualvertragliche Handlungsmöglichkeit im Einzelfall zur Anwendung kommen kann, bestimmt sich nach dem Organisationsgrad der Arbeitsvertragsparteien. Ist weder der Arbeitgeber noch der Arbeitnehmer in Koalitionen organisiert, kann grundsätzlich durch Individualvereinbarungen von den Vorgaben des Tarifvertrages abgewichen werden. Dies gilt auch dann, wenn nur eine Partei des Arbeitsvertrages nicht organisiert ist. Für den tarifgebundenen Arbeitgeber besteht daher immer die Möglichkeit, mit den nichtorganisierten Arbeitnehmern seines Unternehmens untertarifliche Entgelte zu vereinbaren. Kommt eine einvernehmliche Neuregelung nicht zustande und sind im Vertrag auch keine einseitigen Änderungsbefugnisse des Arbeitgebers vorgesehen, bleibt dem Arbeitgeber bei einem weiterhin bestehenden Personalbedarf nur noch die Änderungskündigung. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung, die auf die Absenkung des Arbeitsentgeltes abzielt, ist jedoch nur unter sehr engen, kaum erfüllbaren Voraussetzungen denkbar103. Voraussetzung ist neben einer nachweislichen Unrentabilität des Betriebes, daß die Betriebskosten nicht durch andere Maßnahmen reduziert werden können. Der entsprechende Nachweis kann allein durch einen umfassenden Sanierungsplan geführt werden, der sämtliche gegenüber der beabsichtigten Änderungskündigung milderen Mittel ausschöpft. Es sei vom Arbeitgeber zu verlangen, daß er die Finanzlage des Betriebes, den Anteil der Personalkosten, die Auswirkungen der erstrebten Kostenssenkung darstelle und ferner darlege, warum andere Maßnahmen nicht in Betracht kommen104. Die Reduzierung von Lohnkosten als Primärziel einer Änderungskündigung ist deshalb nahezu unmöglich, weil es das Bürgerliche Recht dem Arbeitgeber nicht erlaubt, seine finanzielle Verpflichtung gegenüber dem Arbeitnehmer einseitig zu reduzieren oder aufzuheben105. Die finanziellen Verpflichtungen gegenüber dem Arbeitnehmer haben grundsätzlich keine andere Qualität als Verpflichtungen gegenüber Lieferanten, Banken oder Drittunternehmen. Der Zwang zu sparen beSo bereits gefordert von Hromadka, Verbandstarifvertrag, S. 24. Sachverståndigenrat, Jahresgutachten 2006 / 07, S. 353. 103 Bernhardt / Barthel, Personalkosten senken ohne Personalabbau – Betriebsbedingte Änderungskündigung, AuA 2006, S. 269 f.; Stahlhacke / Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1272. 104 BAG, Urt. v. 27. 09. 2001, DB 2002, S. 2169 ff. 105 Wallner, Änderungskündigung, S. 237. 101 102

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1. Kap.: Arbeitsrecht in der Wirtschaftskrise

rechtigt den Arbeitgeber ebensowenig zur Entgeltkürzung wie zur Kürzung von Forderungen anderer Vertragspartner106. Die betriebsbedingte Änderungskündigung ist jedoch nicht nur wegen ihrer engen Voraussetzungen kein geeignetes Instrument für eine nachhaltige Lohnkostenreduzierung. Sie ist auch nicht auf Massenänderungskündigungen zugeschnitten107. So bleibt es nach der h. L. bei dem individuellen Maßstab für die Prüfung der sozialen Rechtfertigung108. In die Sozialauswahl seien sämtliche Arbeitnehmer mit vergleichbarer Tätigkeit einzubeziehen, die auch die neue Tätigkeit ausüben könnten. Dabei seien alle Umstände zu berücksichtigen, die einen Bezug zu der Änderung haben109. Zielt die Änderungskündigung auf die einseitige Reduzierung des Entgelts ab, müßten im Rahmen der Sozialauswahl insbesondere Gesichtspunkte der Unterhaltspflicht und das Lebensalter der Arbeitnehmer Berücksichtigung finden110. Ist der Arbeitgeber Partei eines Tarifvertrages oder Mitglied des tarifvertragsschließenden Arbeitgeberverbandes und der Arbeitnehmer Mitglied der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft, ist eine Abweichung von den Vereinbarungen des einschlägigen Tarifvertrags grundsätzlich nicht möglich. Dies folgt aus der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages gemäß § 4 Abs. 1 TVG. Abweichende Abmachungen der beiderseits Tarifgebundenen sind nach § 4 Abs. 3 TVG nur zulässig, soweit sie durch den Tarifvertrag gestattet sind (sog. tarifliche Öffnungsklausel) oder eine Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten (sog. Günstigkeitsprinzip). Sollte dennoch von den tarifvertraglichen Vereinbarungen abgewichen werden, wäre die Vereinbarung wegen des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB unwirksam. Das heißt, eine Unterschreitung des Tarifniveaus ist selbst im Wege der einvernehmlichen Regelung zwischen tarifgebundenem Arbeitgeber und gewerkschaftlich organisiertem Arbeitnehmer nicht möglich. Im Fall der beiderseitigen Tarifgebundenheit ist somit eine Korrektur des tariflichen Entgeltes „nach unten“ ohne Mitwirkung der Tarifvertragsparteien ausgeschlossen. Will der Arbeitgeber dennoch die Lohnkostenreduzierung individualvertraglich durchsetzen, bestehen aus seiner Sicht zwei Möglichkeiten, dieses Ziel zu verwirklichen. Entweder er tritt gänzlich aus dem Arbeitgeberverband aus oder er wechselt in eine OT-Mitgliedschaft. Nach Ablauf der Tarifgebundenheit (§ 3 Abs. 3 TVG) kann er dann mit jedem Arbeitnehmer seines Unternehmens einen betriebsorientierten Lohn aushandeln (§ 4 Abs. 5 TVG)111. Besteht jedoch im Un106 Hromadka, Arbeitsbedingungen, RdA 1992, S. 234, 255; ders., Änderungskündigung, NZA 1996, S. 1, 10. 107 Hromadka / Maschmann, Individualarbeitsrecht, § 10 Rn. 379. 108 Zwanziger, in: Kittner / Däubler / Zwanziger, § 2 KSchR Rn 185 m. w. N. 109 Hromadka, Änderungskündigung, NZA 1996, S. 1, 14. 110 Stahlhacke / Preis, Kündigung und Kündigungsschutz, Rn. 1281 m. w. N.

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ternehmen ein hoher gewerkschaftlicher Organisationsgrad, muß der Arbeitgeber damit rechnen, daß von Seiten der Gewerkschaft versucht wird, den Abschluß eines Haustarifvertrages zu erzwingen. Es wird von den Umständen des Einzelfalls abhängen, ob der Arbeitgeber eine Auseinandersetzung mit der Gewerkschaft riskiert. Natürlich steht es dem organisierten Arbeitnehmer ebenfalls frei, seine Mitgliedschaft in der vertragsschließenden Gewerkschaft zu beenden, um nach Ablauf der Tarifgebundenheit eine Individualvereinbarung mit seinem tarifgebundenen Arbeitgeber zu ermöglichen (§ 3 Abs. 3, § 4 Abs. 5 TVG).

III. Betriebliche Handlungsmöglichkeiten Unmittelbar können die Betriebspartner keine lohnreduzierenden Betriebsvereinbarungen schließen. Dies folgt aus den Bestimmungen des § 4 Abs. 1 TVG und des § 77 Abs. 3 BetrVG. Nach § 77 Abs. 3 BetrVG können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand von Betriebsvereinbarungen sein. Ausnahmsweise kann zuungunsten der Arbeitnehmer von Tarifverträgen abgewichen werden, wenn entsprechende Betriebsvereinbarungen aufgrund tarifvertraglich vereinbarter Öffnungsklauseln für zulässig erklärt worden sind (vgl. § 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG i. V. m. § 4 Abs. 3 TVG). Eine mittelbare Ausnahme gewährt § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG. Danach ist es Arbeitgeber und Betriebsrat erlaubt, eine vorübergehende Verkürzung der Arbeitszeit zu vereinbaren112. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Kurzarbeit113 erstreckt sich auf die Frage, ob und in welchem Umfang Kurzarbeit eingeführt werden soll und wie die geänderte Arbeitszeit auf die einzelnen Werktage zu verteilen ist. Es umfaßt jedoch nicht das während der Kurzarbeit zu zahlende Entgelt114. Wird Kurzarbeit eingeführt, ist die Arbeits- und Lohnzahlungspflicht sus111 Nach der Rechtsprechung des BAG (BAG, Urt. v. 14. 02. 1991, AP TVG § 3 Nr. 10; BAG, Urt. v. 17. 05. 2000, AP TVG § 3 Verbandsaustritt Nr. 8) und nach der Rechtslehre (ErfK / Schaub / Franzen, § 4 TVG Rn. 80 m. w. N.; Kempen / Zachert / Kempen, § 4 TVG Rn. 538) bleibt auch bei Verbandsaustritt die Tarifgebundenheit bestehen, bis der Tarifvertrag endet. Strittig ist in diesem Zusammenhang, ob sich die Nachwirkung darüber hinaus auch auf jene Arbeitsverhältnisse erstreckt, die erst im Nachwirkungszeitraum begründet werden. Dies befürworten u. a. Däubler / Bepler, § 4 TVG Rn. 815; Kempen / Zachert / Kempen, § 4 TVG Rn. 535 m. w. N. A. A. in ständiger Rechtsprechung das BAG seit Urt. v. 06. 06. 1958, AP Nr. 1 zu § 4 TVG Nachwirkung sowie in der Literatur Læwisch / Rieble, Tarifvertragsgesetz, § 4 Rn. 380 m. w. N. 112 Richardi / Richardi, § 87 BetrVG Rn. 356 m. w. N. 113 Kurzarbeit i. S. des Mitbestimmungstatbestandes ist die vorübergehende Einschränkung des nach dem Arbeitsvertrag als Regel festgelegten zeitlichen Umfangs der Arbeitsleistung. Erfaßt wird nicht nur die Verkürzung der täglichen Arbeitszeit, sondern auch die Einlegung einer Freischicht unter endgültigem Ausfall der Arbeitszeit. Vgl. Schaub, ArbR-Hdb., § 47 Rn. 1.

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1. Kap.: Arbeitsrecht in der Wirtschaftskrise

pendiert. Der Arbeitnehmer hat neben der verringerten Vergütung nur Anspruch auf Kurzarbeitergeld. Die Vereinbarung von Kurzarbeit führt also nur mittelbar zu einer Lohnkostenreduzierung. Eine Entlastung von Lohnkosten über § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG kommt dann in Betracht, wenn dem Arbeitgeber die Beschäftigung des Arbeitnehmers gemäß der vertraglichen Verpflichtung nicht möglich ist115. Die deutsche Wirtschaftskrise war aber nicht primär durch eine unzureichende Auftragslage gekennzeichnet, sondern die Arbeit war schlicht zu teuer. Von daher wird eine Lohnreduzierung bei gleichbleibender Arbeitszeit bzw. eine Erhöhung der Arbeitszeit bei gleichbleibendem Lohn gefordert. Dies eröffnet der Weg über § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG aber gerade nicht. Hier werden Lohn und Arbeitszeit abgesenkt.

IV. Weitere Handlungsmöglichkeiten 1. Tripartistische Konzertierungen Eine weitere Möglichkeit, die Rahmenbedingungen einer Volkswirtschaft zu gestalten, sind sog. tripartistische Konzertierungen, die häufig als Soziale Pakte, Beschäftigungspakte oder Standortbündnisse bezeichnet werden116. Hauptakteure tripartistischer Konzertierungen sind idealtypisch Repräsentanten von Staat, Kapital und Arbeit117. Durch die Einbeziehung der wichtigsten Verbände von Arbeitgebern und Gewerkschaften in den politischen Willens- und Entscheidungsprozeß sollen wirtschaftspolitische Defizite und politökonomische Blockaden aufgelöst werden118. Die Verhandlungen beschränken sich dabei nicht auf das Gebiet der Arbeitsmarktpolitik. Aufgrund der komplexen Interdependenzen zwischen Beschäftigungs-, Sozial-, Steuer- und Haushaltspolitik wird vielmehr versucht, die Strategien zwischen Gewerkschaften, Unternehmensvertretern und Regierung über einzelne Politikfelder hinweg aufeinander abzustimmen119. Der Erfolg tripartistischer Konzertierung hängt zum einen davon ab, daß der Autonomieverzicht eines Beteiligten durch die Gewährung von Vorteilen durch den oder die anderen Beteiligten entschädigt wird. Im besten Falle stellen die Vorteile der beteiligten Interessenverbände zugleich Vorteile für das Verbandsmitglied dar120. Zum anderen ist für einen erfolgreichen Abschluß tripartistischer Verhandlungen die HandlungsErfK / Kania, § 87 BetrVG Rn. 35 ff. Zur Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers vgl. BAG, Urt. v. 27. 02. 1985, AP 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 14; Schaub, ArbR-Hdb., § 110 Rn. 4 m. w. N. 116 Jochem / Siegel, Konzertierung, S. 11. 117 von Alemann / Heinze, Kooperativer Staat und Korporatismus, S. 55. 118 Bundesministerium fçr Wirtschaft und Technologie (Hrsg.), Aktuelle Formen des Korporatismus, S. 28. 119 Siegel, Politische Ökonomie, S. 166. 120 Gåfgen, Kooperative Wirtschaftspolitik, S. 5. 114 115

§ 2 Lohnkostensenkung im geltenden Arbeitsrecht

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willigkeit und -fähigkeit der Verbände von wesentlicher Bedeutung121. Anderenfalls können die dem Verhandlungspartner versprochenen Gegenleistungen nicht erbracht werden. Außerhalb Deutschlands haben in Europa tripartistische Konzertierungen eine lange Tradition. Dreiseitige Bündnisse zwischen Regierung, Arbeitgebern und Gewerkschaften zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit sowie für Reformen des Arbeitsmarktes und des Sozialstaates gab es u. a. in den Niederlanden, in Belgien, Österreich, Dänemark und Schweden. Insbesondere in den Niederlanden führte die Abstimmung der staatlichen Politik mit der der Arbeitsmarktparteien zu positiven Auswirkungen auf dem Arbeitsmarkt. Als Folge des sog. Wassenaar-Abkommens sank dort die Arbeitslosenquote von 6,2 % im Jahre 1990 auf 3,3 % im Jahre 1999122. In Deutschland wurde erstmals im Jahre 1995 eine tripartistische Konzertierung, das sog. Bündnis für Arbeit, vom damaligen Vorsitzenden der IG Metall, Klaus Zwickel, initiiert. Dieses Bündnis scheiterte jedoch bereits ein Jahr später, als die CDU / FDP-Koalition die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall per Gesetz um 20% senkte123. Nachdem ein zweiter Anlauf auf Anregung des DGB-Vorsitzenden Dieter Schulte erfolglos blieb, wurde im Jahre 1998 letztmalig ein Bündnis für Arbeit auf Initiative der rot-grünen Bundesregierung ins Leben gerufen124. Ziel dieses dreiseitigen Bündnisses waren der Abbau der Arbeitslosigkeit und die nachhaltige Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Wirtschaft125. Im Gegensatz zu den Vereinbarungen in den Niederlanden blieb der Versuch einer deutschen tripartistischen Konzertierung allerdings ohne Erfolg. Das Bündnis scheiterte im Sommer 2002. Ein wesentlicher Grund für die Erfolglosigkeit waren die divergierenden Erwartungen der Arbeitgeber und der Gewerkschaften. Die Arbeitgeber waren bestrebt, durch das Bündnis für Arbeit eine nachhaltige Senkung der Arbeitskosten zu erreichen. Eine Unterstützung der Bundesregierung erwartend, sollten die Gewerkschaften zu moderaten Lohnabschlüssen bewegt werden. Hingegen waren für die Gewerkschaften Fragen der Tarifpolitik nicht von den Verhandlungen umfaßt. Ihr vorrangiges Ziel war vielmehr eine Verbesserung der Ausbildungsund Qualifikationsbedingungen126.

Bleses / Vetterlein, Gewerkschaften, S. 135 ff. Hçther, Globalisierung, S. 34 f. 123 Zachert, Arbeitsverfassung, S. 699, 710. 124 Vgl. zu diesem Thema Arlt / Nehls, Bündnis für Arbeit, S. 1 ff.; Berthold / Hank, Bündnis für Arbeit, S. 1 ff.; Bundesministerium fçr Wirtschaft und Technologie (Hrsg.), Aktuelle Formen des Korporatismus; Vetterlein, Verhandelbarkeit von Arbeitszeitverkürzung, S. 11 ff. 125 Vgl. Gemeinsame Erklärung zu den Ergebnissen des ersten Spitzengespräches vom 7. Dezember 1998, in: Presse- und Informationsamt der Bundesregierung (Hrsg.), Das Bündnis: Zwischenergebnis 05, S. 10. 126 Schroeder, Modell Deutschland, S. 129. 121 122

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1. Kap.: Arbeitsrecht in der Wirtschaftskrise

2. Arbeitskampfmaßnahmen Kommen tripartistische Bündnisse zwischen Regierung, Arbeitgebern und Gewerkschaften nicht zustande oder scheitern die Verhandlungen, gewährt das geltende Arbeitsrecht der Arbeitgeberseite nur noch die Möglichkeit eines Arbeitskampfes um angemessenere Produktionsbedingungen, insbesondere um eine Senkung der Arbeitskosten. In Zeiten von just-in-time-Produktion stellt diese Option aber ein stumpfes Schwert dar127. Aufgrund der Lieferverpflichtungen vieler Firmen auf den internationalen Märkten können durch Arbeitskämpfe erhebliche Schäden für lieferuntreue Unternehmen mit Langfristwirkung entstehen128. Infolge von Produktionsausfall werden vor allen Dingen Kundenbeziehungen und Marktanteile gefährdet. Vor diesem Hintergrund ist das Druckpotential der Arbeitgeber im Kampf für eine Senkung der Tariflöhne gering. Vielmehr sind es die Gewerkschaften, die in Kenntnis dieser Situation die Arbeitgeber zu Beginn von Tarifverhandlungen mit der Androhung von Arbeitskämpfen unter erheblichen Druck setzen, um so die Zustimmung zu weiteren Tariflohnerhöhungen zu erreichen. Hinzu kommt, daß die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in der Vergangenheit die Kampfparität zu Lasten der Arbeitgeber und zugunsten der Gewerkschaften verschoben hat. Dies begann bei der Rechtsprechung des Gerichts zu der Frage, in welchem Umfang Abwehrmaßnahmen des Arbeitgebers, insbesondere Aussperrungen, zulässig sind129, und endete bei der Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Warnstreiks, die eigentlich ganz normale Streiks seien, aber dennoch verhandlungsbegleitend und damit entgegen dem Ultimo-ratio-Prinzip zulässig sein sollen130. Die Arbeitgeber haben für ihre Situation bereits eine Antwort gefunden. Soweit notwendig, werden die vereinbarten Lohnkostensteigerungen durch Rationalisierungsmaßnahmen oder durch Produktionsverlagerungen ausgeglichen. Stege sieht in der Reaktion der Arbeitgeber sogar eine moderne Form der Arbeitnehmeraussperrung131. Hromadka, Verbandstarifvertrag, S. 23. Gentz, Tarifverträge, S. 205, 217. In diesem Sinne wurde in der Dresdener Erklärung für eine moderne Tarifpolitik von der Christlichen Gewerkschaft Metall und dem Verband der Metall- und Elektroindustrie Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen OSTMETALL unter der Überschrift ¹Reform des Arbeitskampfrechtsª formuliert: ¹Dieses Recht (als Tarifparteien staatsfrei die Arbeitsbedingungen regeln zu kænnen) verlangt von Arbeitgeberverbånden und Gewerkschaften auch einen sehr verantwortungsvollen Umgang mit dem Arbeitskampfrecht. Immer deutlicher wird erkennbar, daû sich die Auswirkung solcher Konflikte kaum noch auf den unmittelbaren Bereich des Arbeitskampfes begrenzen lassen und wegen des internationalen Wettbewerbs verhångnisvolle Folgen fçr die Beschåftigungssituation in Deutschland haben kænnen.ª Vgl. Dresdner Erklårung fçr eine moderne Tarifpolitik, http: // www.cgm.de/wirueberuns/do_dresdner_erklaerung.htm. 129 BAG, Urt. v. 12. 03. 1985, AP Nr. 84 zu Art. 9 GG; BAG, Urt. v. 10. 06. 1980, AP Nr. 64 zu Art. 9 GG Arbeitskampf. 130 BAG, Urt. v. 21. 06. 1988, AP Nr. 108 zu Art. 9 GG Arbeitskampf. 127 128

§ 2 Lohnkostensenkung im geltenden Arbeitsrecht

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V. Flucht in die Illegalität Wie dargestellt, sind die vergleichsweise hohen Arbeitskosten eine wesentliche Ursache für die wirtschaftliche Krise Deutschlands. Sind die Tarifvertragsparteien nicht willens, beschäftigungsfördernde Tarifverträge zu vereinbaren – sei es durch Nominallohnsenkung oder Öffnungsklauseln –, und erreichen Bündnisse zwischen Staat und Tarifpartnern ebenfalls keine Absenkung der Arbeitskosten, sind die Handlungsmöglichkeiten der Unternehmen beschränkt. Die Vereinbarung einer individualvertraglichen Abweichung vom tariflichen Entgelt kommt wegen der Regelung des § 4 Abs. 1 TVG nicht in Betracht, sobald die Arbeitsvertragsparteien tarifgebunden sind. Lohnsenkende Betriebsvereinbarungen scheiden wegen § 4 Abs. 1 TVG und § 77 Abs. 3 BetrVG aus. Zwar können die Betriebspartner gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mittelbar, d. h. durch eine zeitweise Arbeitszeitverkürzung, die Löhne absenken. Den Unternehmen ist damit aber nicht gedient, da dieser Weg keine Reduzierung der Arbeitskosten je Stunde bewirkt. Scheidet die komplette Produktionsverlagerung ins Ausland als mögliche Variante aus und soll trotzdem ein Arbeitsplatzabbau vermieden werden, verbleibt der Unternehmensleitung nur noch der Abschluß einer lohnkostenreduzierenden Vereinbarung mit dem Betriebsrat und / oder der Belegschaft – ein sogenanntes betriebliches Bündnis für Arbeit. Für die Zustimmung zur Absenkung des tariflichen Entgeltes und / oder zur Verlängerung der tariflichen Arbeitszeit ohne Lohnausgleich wird seitens des Unternehmens eine zeitlich befristete Garantie für die bestehenden Arbeitsplätze abgegeben. Der volkswirtschaftliche Nutzen betrieblicher Bündnisse für Arbeit impliziert jedoch noch nicht deren rechtliche Zulässigkeit. Der Abschluß betrieblicher Bündnisse für Arbeit bedeutet vielmehr die Flucht in die Illegalität132. Wegen der Regelung des § 77 Abs. 3 BetrVG scheiden lohnkostenreduzierende Betriebsvereinbarungen aus. Nach der Rechtsprechung sind entsprechende Regelungsabreden zur Entlastung von Lohnkosten ebenfalls unzulässig.133

131 132 133

Stege, Arbeitsrecht am Standort Deutschland, S. 107, 122. So bereits formuliert von Hromadka, Verbandstarifvertrag, S. 25. BAG, NZA 1999, S. 887 ff.

2. Kapitel

Betriebliche Bündnisse für Arbeit – Sach- und Streitstand Obwohl die Vereinbarung von betrieblichen Bündnissen für Arbeit den Gang in die Illegalität bedeutet, wurde von Unternehmen und / oder Betriebsrat und / oder Arbeitnehmern frühzeitig auf das Instrument des betrieblichen Bündnisses für Arbeit zurückgegriffen. Außerhalb des Betriebsverfassungsrechts und außerhalb des Tarifvertragsrechts konnten auf diesem Wege in wirtschaftlichen Notsituationen Arbeitsplätze vor dem Abbau bewahrt werden. Parallel zum praktischen Vollzug begann die theoretische Auseinandersetzung mit betrieblichen Bündnissen für Arbeit in der Rechts- und Volkswirtschaftslehre sowie in der Rechtsprechung. Ebenso nahm sich die Politik des Themas an.

§ 3 Die Ansichten von Wirtschaft und Verbänden I. Die Deregulierungs- und Monopolkommission Bereits im Jahre 1991 wurde von der Deregulierungskommission u. a. vorgeschlagen, zu gestatten, daß der Tarifvertrag im Notfall zeitweilig durch Betriebsvereinbarung abbedungen werden kann1. Die vorübergehende Abdingbarkeit gebe Unternehmen, die in wirtschaftliche Bedrängnis geraten seien, die Chance, eine Sanierung ohne oder mit möglichst geringem Personalabbau zu erreichen2. Eine solche Regelung sei insbesondere in den neuen Bundesländern von großer Dringlichkeit. Ansonsten drohte die Arbeitslosigkeit zum Dauerproblem zu werden und der Abwanderungsstrom nach dem Westen erneut anzuschwellen3. Die Regelung eines Notfalls unter den Betroffenen sei besser, als auf staatliche Subventionen angewiesen zu sein4. Der Vorschlag unterlaufe auch weder das generelle Prinzip der Unabdingbarkeit von Tarifverträgen, noch werde die notwendige Regulierung des Arbeitsmarktes außer Kraft gesetzt5. 1 2 3 4 5

Deregulierungskommission, Marktöffnung und Wettbewerb, 1991, S. 149 (Vorschlag 86). Ebd., S. 149 Ziffer 597. Ebd., Ziffer 596. Ebd., S. 150 Ziffer 597. Ebd., S. 149 Ziffer 597.

§ 3 Die Ansichten von Wirtschaft und Verbänden

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Die anhaltend schlechte Arbeitsmarktsituation sowie die strukturellen Veränderungen der Arbeitslosigkeit veranlaßten die Monopolkommission, sich in ihrem 10. Hauptgutachten 1992 / 93 mit den bestehenden Regulierungen des Arbeitsmarktes und ihren Auswirkungen zu befassen6. Im Ergebnis wurde von der Mehrzahl der Kommissionsmitglieder 7 u. a. eine Änderung des Tarifvertragsgesetzes und des Betriebsverfassungsgesetzes dahingehend vorgeschlagen, daß durch Betriebsvereinbarungen generell von tarifvertraglichen Regelungen abgewichen werden kann8. Die Forderung nach allgemeinen gesetzlichen Öffnungsklauseln erfolgte mit der Begründung, daß mehr Flexibilität im institutionellen Rahmen der Arbeitsmärkte der Bekämpfung der Arbeitslosigkeit diene. Eine Sonderordnung des Arbeitsmarktes sei im Rahmen der bestehenden Wirtschaftsordnung nicht mehr erforderlich9. Ferner sei das Risiko einer Verlagerung von Konflikten auf die Betriebsebene gering10. Da die Anwendung der Tarifvertragsordnung eine Verringerung von Beschäftigungschancen Außenstehender zur Folge habe, könne der Gesetzgeber auch aktiv werden. Die legislative Tätigkeit sei nämlich auf einen besseren Interessenausgleich zwischen Arbeitsplatzinhabern und Arbeitsplatzsuchenden gerichtet und daher aus dem Recht der Berufsausübungsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG gerechtfertigt11.

II. Der Sachverständigenrat Entsprechend seinen Forderungen in den Jahresgutachten 2002 / 0312 und 2003 / 0413 forderte der Sachverståndigenrat auch im Jahresgutachten 2006 / 0714 neben der Berücksichtigung der Arbeitsplatzsicherheit im Rahmen des Günstigkeitsprinzips die Aufhebung der Sperrwirkung von § 77 Abs. 3 BetrVG für nicht tarifgebundene Unternehmen15. Diese Vorschläge stellten die Tarifautonomie nicht in Monopolkommission, Mehr Wettbewerb, S. 360 ff. Ziffern 873 ff. Einzig vom Kommissionsmitglied Winfried Haastert wurde der Vorschlag wegen der damit einhergehenden Entwertung des Tarifvertrages sowie verfassungsrechtlicher Bedenken nicht mitgetragen. 8 Monopolkommission, Mehr Wettbewerb, S. 376 Ziffer 937. 9 Ebd., S. 376 Ziffer 936. 10 Ebd. 11 Ebd., S. 378 Ziffer 942. In dem Bewußtsein, daß das verfassungsrechtliche Risiko bei gesetzlichen Öffnungsklauseln sehr hoch ist, wurden von der Monopolkommission alternativ unterschiedlichste Varianten einer Begrenzung der Öffnungswirkung vorgeschlagen. Vgl. hierzu ebd., Ziffer 944. 12 Sachverståndigenrat, Jahresgutachten 2002 / 03, S. 261 ff. 13 Ders., Jahresgutachten 2003 / 04, S. 380 ff. 14 Ebd., S. 370 Ziffer 492. 15 Die Mitglieder des Rates Jçrgen Krompardt sowie Bert Rçrup sprachen sich gegen eine Einbeziehung der Arbeitsplatzsicherheit beim Günstigkeitsprinzip aus. Zur näheren Begründung vgl. Sachverståndigenrat, Jahresgutachten 2003 / 04, S. 381 f. Ziffer 675. 6 7

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2. Kap.: Betriebliche Bündnisse für Arbeit

Frage. Es gehe lediglich um eine Flexibilisierung des Tarifvertragsrechts16. Ohne diese und weitere Maßnahmen werde das Tarifvertragsrecht nicht den Anforderungen des verschärften internationalen Standortwettbewerbs gerecht17.

III. Die Verbandsansichten 1. Der Standpunkt der Gewerkschaften Soweit bereits konkrete Gesetzesvorschläge erarbeitet wurden, sei deren alleiniger Zweck, die Arbeitnehmer gegen ihre eigenen Organisationen und deren Tarifverträge in Stellung zu bringen18. Durch die „Bündnisse für Arbeit“ solle das Tor geöffnet werden, um Tarifverträge jederzeit durch Druck auf die Belegschaften oder Betriebsräte unterlaufen zu können19. Die Tarifvertragsparteien könnten die Lohn- und Arbeitsbedingungen nicht mehr abschließend gestalten und verlören damit ihre tragende Rolle bei der Gestaltung des Sozialstaates20. Die Forderung nach gesetzlichen Tariföffnungsklauseln gefährde daher die Schutz-, Ordnungs-, Gestaltungs- und Friedensfunktion des Flächentarifvertrages und stelle somit einen Eingriff in die Tarifautonomie dar21. Ferner gehe der mit gesetzlichen Tariföffnungsklauseln verbundene Zuwachs von Regelungskompetenz mit einer strukturellen Benachteiligung einher. Da den Betriebsräten kein Streikrecht zustehe, sei ihnen die Möglichkeit genommen, wirtschaftlichen Druck auf den Arbeitgeber auszuüben. Akzeptable Verhandlungsergebnisse seien jedoch nur dort zu erwarten, wo die realistische Alternative bestehe, das Angebot der Gegenseite abzulehnen22. Die Betriebsräte seien somit nicht voll konfliktfähig, obwohl zu erwarten sei, daß es infolge von gesetzlichen Tariföffnungsklauseln zu einer Verlagerung der sozialen Auseinandersetzung auf die Betriebsebene komme23. Die Einbeziehung einer Beschäftigungssicherung in den Günstigkeitsvergleich des § 4 Abs. 3 TVG wird ebenfalls unter Verweis auf den Grundrechtsschutz der Tarifautonomie abgelehnt. Eine entsprechende Erweiterung des Günstigkeitsprinzips führe zu einer Aushöhlung von Tarifverträgen Es ist nach Ansicht der Gewerkschaften nämlich davon auszugehen, daß ein „Günstigkeitsvergleich“ immer zuEbd., S. 380 Ziffer 673. Ebd., Ziffer 674. 18 BT-Ausschußdrucksache 15(9)560, S. 16 r. Sp. 19 BT-Protokoll 15 / 29, S. 438 r. Sp. 20 BT-Ausschußdrucksache 15(9)560, S. 22 l. Sp. 21 Ebd., S. 21 r. Sp. 22 Ebd., S. 17 r. Sp. 23 BT-Protokoll 15 / 29, S. 436 r. Sp.; so auch Dieterich, Tarifrecht, RdA 2002, S. 1, 4; Arbeitsgruppe Tarifvertragsrecht, Empfehlungen, RdA 2004, S. 65, 71. 16 17

§ 3 Die Ansichten von Wirtschaft und Verbänden

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gunsten der Arbeitsplatzsicherheit ausfällt, ohne daß dieser Vergleich objektiv überprüfbar sei24. Soweit eine betriebliche oder arbeitsvertragliche Vereinbarung eine Beschäftigungsgarantie enthalte, könne diese stets von tarifvertraglichen Regelungen abweichen. Die Bedeutung von Tarifverträgen werde in der Praxis schwinden und damit den Gewerkschaften das verfassungsrechtlich geschützte Recht, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu fördern, weitestgehend entziehen. Dies stelle einen Eingriff in die Tarifautonomie dar, der durch nichts gerechtfertigt sei25.

2. Der Standpunkt der Arbeitgeberverbände Grundsätzlich erachten auch die Arbeitgeberverbände die bestehenden gesetzlichen Regelungen als ausreichend, um auf betriebliche Besonderheiten reagieren zu können. In vielen Tarifverträgen seien die betrieblichen Gestaltungsmöglichkeiten bereits durch entsprechende Öffnungsklauseln, Optionen oder Korridorvereinbarungen erweitert worden26. Da es nach Ansicht der Arbeitgeberverbände in einigen Branchen jedoch an der Bereitschaft der Gewerkschaften fehlt, diese positive Entwicklung weiterzuverfolgen, und außerhalb tarifvertraglicher Öffnungsklauseln geschlossene Bündnisse für Arbeit sich aufgrund der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in einer rechtlichen Grauzone befinden, müsse das Günstigkeitsprinzip durch den Gesetzgeber präzisiert werden27. Eine Abweichung vom Tarifvertrag müsse dann als günstigere Regelung im Sinne des § 4 Abs. 3 TVG gelten, wenn sie der Arbeitsplatzsicherheit diene und der Betriebsrat ihr zugestimmt habe28. In Übereinstimmung mit den Gewerkschaften wird eine Abschaffung der Regelungssperre in § 77 Abs. 3 BetrVG abgelehnt. Eine solche Regelung sei weder verfassungsgemäß, noch sei die Förderung betrieblicher Bündnisse für Arbeit notwendig29. Der Betriebsrat werde in eine Machtposition gebracht, die mit der unternehmerischen Freiheit nicht mehr vereinbar sei30. Ferner sei es eine Illusion anzunehmen, daß der Betriebsrat, der in schwierigen Zeiten Absenkungen der BT-Ausschußdrucksache 15(9)560, S. 18 l. Sp. Ebd., S. 17 r. Sp. 26 Pråsidium der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbånde, Beschluß vom 15. September 2003, Für eine neue Balance in der modernen Tarifautonomie, S. 1. 27 Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbånde, Betriebliche Bündnisse für Arbeit, http: //www.bda-online.de/www/bdaonline.nsf/id/E82C640ABDAD4055C1256DE700 69F4A2. 28 BT-Ausschußdrucksache 15(9)560, S. 35 r. Sp. 29 Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbånde, Betriebliche Bündnisse für Arbeit, http: //www.bda-online.de/www/bdaonline.nsf/id/E82C640ABDAD4055C1256DE70 069F4A2. 30 Gesamtmetall zu Öffnungsklauseln: http: //www.gesamtmetall.de/Gesamtmetall/ME Online.nsf. 24 25

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2. Kap.: Betriebliche Bündnisse für Arbeit

Tarifstandards zugestimmt habe, darauf verzichten werde, in guten Zeiten auf die Standards draufzusatteln – insbesondere dann nicht, wenn er Mittel zur Durchsetzung seiner Forderungen in die Hand bekomme31. Statt nach dem Gesetzgeber zu rufen, sollten zunächst alle Kräfte auf autonome Reformen der Tarifverträge konzentriert werden32. In diesem Sinne wurde im Jahre 2002 durch die BDA im Rahmen ihrer Initiative BDA-pro-job.de die folgende Ergänzung des § 4 Abs. 3 TVG vorgeschlagen33: „Eine abweichende Abmachung gilt insbesondere dann als eine zugunsten des Arbeitnehmers wirkende Änderung, wenn sie zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart ist, der Arbeitgeber für ihre vereinbarte Laufzeit eine Beschäftigungsgarantie oder eine Zusage über den Aufbau neuer Arbeitsplätze im Unternehmen erteilt hat und über den Abschluss eines entsprechenden Vertrages im Voraus oder im Nachhinein mit dem Betriebsrat Einvernehmen erzielt wird. Für Betriebe, in denen ein Betriebsrat nicht besteht, bedarf es zur Wirksamkeit der Abrede einer Mehrheit von mindestens zwei Drittel aller Arbeitnehmer.“

§ 4 Das Meinungsspektrum in Politik, Rechtsprechung und Rechtslehre I. Der Wissenschaftliche Beirat Im Jahr 2003 verfaßte der Wissenschaftliche Beirat beim Bundesministerium fçr Wirtschaft und Arbeit ein Gutachten, welches die bestehende Tarifordnung und die Möglichkeiten einer Modernisierung der Arbeitsmarktordnung zum Gegenstand hatte. Er kam darin zu dem Ergebnis, daß allein durch gesetzliche Tariföffnungsklauseln die notwendige Flexibilisierung der Arbeitsmarktordnung zu realisieren sei. Am besten geschehe dies durch inhaltlich nicht konditionierte Öffnungsklauseln. Klarstellend wird ausgeführt, daß für die Abweichung im konkreten Fall nur die freiwillige Vereinbarung im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes in Frage komme und die Vereinbarung den Tarifvertrag nicht vollständig ersetzen dürfe34. 31 Gesamtmetall, Der moderne Flächentarifvertrag in der M + E-Industrie: Mehr Betriebsnähe und Flexibilität. Wie noch mehr Betriebsnähe im Flächentarifvertrag erreicht werden kann, S. 4, http: //www.gesamtmetall.de/gesamtmetall/meonline.nsf/id/DE_FTVME. 32 So auch zuletzt Bundesarbeitgeberverband Chemie e. V., AuR 2004, S. 260 f. 33 Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbånde, Betriebliche Bündnisse für Arbeit / Günstigkeitsprinzip, BDA-pro-job.de, S. 6; zitiert nach Heise, Günstigkeitsprinzip, S. 680. 34 Wissenschaftlicher Beirat beim Bundesministerium fçr Wirtschaft und Arbeit, Tarifautonomie auf dem Prüfstand, S. 25.

§ 4 Das Meinungsspektrum in Politik, Rechtsprechung und Rechtslehre

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Die Vereinbarung müsse darüber hinaus durch ein hohes Quorum auf Arbeitnehmerseite getragen werden35. Als flankierende Maßnahme sollte das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG vom Gesetzgeber wie folgt ergänzt werden36: „Ein einzelner Arbeitnehmer steht bei einem Lohnverzicht dann günstiger, wenn der Arbeitgeber zur betriebsbedingten Kündigung berechtigt wäre und hierauf verzichtet hat. Der Betriebsrat kann dann für alle Arbeitnehmer des Betriebes eine Lohnkürzung vereinbaren, wenn der Arbeitgeber zu sozialplanpflichtigen Entlassungen befugt wäre.“

Mit der Gestattung betrieblicher Bündnisse für Arbeit und der Abänderung des Günstigkeitsprinzips könnte nach Ansicht des Wissenschaftlichen Beirates der negativen Beschäftigungsentwicklung in Deutschland entgegengewirkt werden. Den Unternehmensführungen und Belegschaften werde damit die Möglichkeit gegeben, sich kontinuierlich an ein sich veränderndes betriebliches Umfeld anzupassen37. Wegen der allgemeinen Meinung, wonach inhaltlich unbestimmte Öffnungsklauseln einen Verstoß gegen die positive Koalitionsfreiheit darstellten, sei für die Umsetzung dieses Vorschlages aber zunächst eine Verfassungsänderung oder ein Richtungswechsel in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zum Grundrecht der Koalitionsfreiheit notwendig38. Nach Auffassung des Wissenschaftlichen Beirats stehen die Partikularinteressen der Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände nicht mehr unter dem Schutz des Ewigkeitsversprechens der Grundrechtsgarantien, wenn millionenfach Arbeitslose oder von Arbeitslosigkeit Bedrohte durch Tarifverträge mehr als vorübergehend daran gehindert würden, Möglichkeiten des wirtschaftlichen Erwerbs zu Bedingungen, die sie für ausreichend halten, wahrzunehmen. In diesen Fällen liege ein zu tiefer Eingriff in ihre Freiheitsrechte vor39. Zudem verringere sich das Risiko der Verfassungswidrigkeit, wenn nicht in jedem Fall eine gesetzliche Abweichung vom Tarifvertrag gestattet werde, sondern nur bei Erfüllung bestimmter Bedingungen40.

II. Die Reformvorschläge der politischen Parteien und der Länder 1. Die „Agenda 2010“ Der mangelnde Wille des Gesetzgebers, eine gesetzliche Regelung betrieblicher Bündnisse für Arbeit herbeizuführen, hatte bereits das Handeln der Regierungspar35 36 37 38 39 40

Unter Angabe von Gründen ebd., S. 29. Ebd., S. 37. Ebd., S. 2. Ebd., S. 30. Ebd., S. 21. Ebd., S. 33.

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2. Kap.: Betriebliche Bündnisse für Arbeit

teien der 14. und 15. Legislaturperiode gekennzeichnet. Die Vereinbarungen des rot-grünen Koalitionsvertrages hatten lediglich ein Tätigwerden der Tarifvertragsparteien gefordert. Von daher überraschte es, als der ehemalige Bundeskanzler Schröder in seiner Regierungserklärung zur „Agenda 2010“ ausführte: „Artikel 9 des Grundgesetzes gibt der Tarifautonomie Verfassungsrang. Damit verpflichtet er die Tarifpartner jedoch zugleich, Verantwortung für unsere Wirtschaft zu übernehmen. Hier kann und darf niemand Einzelinteressen über gesamtgesellschaftliche Entwicklungen stellen. Ich erwarte, daß sich die Tarifparteien auf betriebliche Bündnisse einigen, wie das in vielen Branchen bereits der Fall ist. Geschieht dies nicht, wird der Gesetzgeber handeln. [ . . . ] Ebenso wie ich die Forderung an die Tarifvertragsparteien gerichtet habe, Öffnungsklauseln zu schaffen, damit betriebliche Bündnisse entstehen können, muß ich die Forderung an die Wirtschaft richten, die gegebene Zusage einzuhalten. Wenn nicht, werden wir auch in diesem Bereich zu einer gesetzlichen Regelung kommen müssen“41.

Wie Mæschel bereits vermutete, war die Drohung, der Gesetzgeber werde möglicherweise handeln müssen, jedoch nichts weiter als politische Rhetorik42. Im Gesetzentwurf der Fraktionen der SPD und der BÜNDNIS 90 / DIE GRÜNEN zu Reformen am Arbeitsmarkt fanden sich keine diesbezüglichen Bestimmungen43. 2. Der Gesetzentwurf der FDP-Bundestagsfraktion Der Ruf nach dem Gesetzgeber wurde zuerst von der Bundestagsfraktion der FDP erhört. Im Jahre 2000 legte diese einen Beschlußantrag zur Reform des Tarifvertragsrechts vor44. Darin wurde die Bundesregierung aufgefordert, das geltende Tarifvertragsrecht u. a. dahingehend zu ändern, daß  § 77 Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz in der Weise zu ändern ist, daß alle Vereinbarungen auf betrieblicher Ebene zwischen Unternehmen und Belegschaftsvertretung möglich sind, die freiwillig geschlossen werden und denen 75% der abstimmenden Mitarbeiter des Unternehmens zugestimmt haben, und  § 4 Abs. 3 Tarifvertragsgesetz in der Weise ergänzt wird, daß das Günstigkeitsprinzip so erweitert wird, daß sich ein Lohnverzicht der Arbeitnehmer oder eine längere Arbeitszeit dann als günstig darstellen, wenn dies den Erhalt des Arbeitsplatzes sichert und 75% der abstimmenden Mitarbeiter dem zugestimmt haben45.

Ende der 14. Legislaturperiode wurde auf der Basis des vorstehenden Beschlußantrages ein eigener Gesetzentwurf zur Sicherung betrieblicher Bündnisse für Ar41 Bundeskanzler a. D. Schræder, Regierungserklärung vom 14. März 2003, BT-Plenarprotokoll 15 / 32, S. 2479, 2487. 42 Mæschel, Dezentrale Lohnfindung und Tarifautonomie, BB 2003, S. 1951, 1953. 43 BT-Drucks. 15 / 1204. 44 BT-Drucks. 14 / 2612. 45 BT-Drucks. 14 / 2612, S. 2.

§ 4 Das Meinungsspektrum in Politik, Rechtsprechung und Rechtslehre

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beit in den Bundestag eingebracht46. Ohne nähere Begründung wurde in diesem Vorschlag von einer Änderung des § 77 Abs. 3 BetrVG Abstand genommen. Im Jahre 2003 wurde dieser Gesetzentwurf nahezu zeitgleich mit den Reformvorschlägen von SPD und BÜNDNIS 90 / DIE GRÜNEN47 nochmals dem Bundestag zur Entscheidung vorgelegt48. Danach sollte § 4 Abs. 3 TVG um folgende Sätze 2 und 3 ergänzt werden: „Eine Regelung zugunsten des Arbeitnehmers kann auch dann vorliegen, wenn dieser gegen Aufgabe oder Einschränkung einzelner tarifvertraglich festgelegter Positionen die Aufnahme in ein Arbeitsverhältnis oder den Verzicht des Arbeitgebers auf betriebsbedingte Kündigungen erlangt (betriebliche Beschäftigungssicherung). Von der Günstigkeit einer solchen Abrede ist auszugehen, wenn a) der Arbeitnehmer jederzeit unter Wahrung einer seiner gesetzlichen Kündigungsfrist entsprechenden Ankündigungsfrist die Tarifbedingungen in Anspruch nehmen kann oder b) ihr der Betriebsrat oder 75 vom Hundert der mit einem entsprechenden Angebot des Arbeitgebers bedachten Arbeitnehmer des Betriebes zustimmen“49.

Die Notwendigkeit einer Modifizierung des Günstigkeitsprinzips begründete die FDP-Bundestagsfraktion mit dem Verlust der wettbewerbsbeschränkenden Funktion der Tarifverträge und dem damit einhergehenden Verlust ihrer Ordnungsfunktion. Vereinbarungen deutscher Tarifparteien könnten den Arbeitsmarkt wegen seiner globalen Dimension nicht mehr ausreichend beeinflussen. Des weiteren erforderten die Wettbewerbssituation auf dem globalen Arbeitsmarkt und die langsamen oder fehlenden Reaktionen der Tarifvertragsparteien auf diese veränderten Bedingungen einen entsprechenden Gesetzesvorschlag. Letztlich werde mit diesem Gesetzentwurf dem Hinweis des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 20. April 1999 (Az.: 1 ABR 72 / 98) Rechnung getragen, wonach der Gesetzgeber die gesetzliche Grundlage für die Aufnahme spezieller betrieblicher Interessenlagen in das Prüfungsprogramm eines Günstigkeitsvergleichs schaffen müsse50. Daß eine Umsetzung des Gesetzesvorschlages die Aufhebung der alleinigen Verantwortung der tarifpolitischen Koalitionen für die Wirkung ihrer Regelungen zur Folge hätte, sei angesichts der gewachsenen Kompetenz der Arbeitnehmer und ihrer betrieblichen Vertretungen zu rechtfertigen51.

46 47 48 49 50 51

BT-Drucks. 14 / 6548. BT-Drucks. 15 / 1204. BT-Drucks. 15 / 1225. Ebd., S. 2. Ebd., S. 3. Ebd.

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2. Kap.: Betriebliche Bündnisse für Arbeit

3. Der Gesetzentwurf der Bundestagsfraktion der CDU / CSU Im Zusammenhang mit dem bereits erwähnten Gesetzentwurf der Bundestagsfraktionen von SPD und BÜNDNIS 90 / DIE GRÜNEN zu Reformen am Arbeitsmarkt52 brachte die Bundestagsfraktion der CDU / CSU ebenfalls einen umfassenden Gesetzesvorschlag zur Modernisierung des Arbeitsrechts (ArbRModG) in die Diskussion ein53. Zur Absicherung betrieblicher Bündnisse für Arbeit sowie beschäftigungssichernder Betriebsvereinbarungen sah der Gesetzentwurf zunächst die nachfolgende Neufassung des § 4 Abs. 3 TVG vor: „(3) Abweichende Abmachungen sind nur zulässig, soweit sie durch Tarifvertrag gestattet sind oder eine Änderung der Regelung zugunsten des Arbeitnehmers enthalten. Bei dem Günstigkeitsvergleich sind die Beschäftigungsaussichten zu berücksichtigen. Eine abweichende Vereinbarung gilt als günstiger für den Arbeitnehmer, wenn der Betriebsrat und die Belegschaft mit Zwei-Drittel-Mehrheit einer solchen Abweichung zustimmen und diese Abweichung nicht über die Laufzeit des Tarifvertrages hinausreicht, von dem abgewichen wird“54.

Die Gesetzesänderung wurde damit begründet, daß die gesetzlichen Regelungen keine ausreichenden Freiräume für betriebliche Lösungen zuließen. Das geltende Tarifvertrags- und Betriebsverfassungsrecht werde den Bedürfnissen nach Flexibilität, Erhalt und Schaffung von Arbeitsplätzen sowie den in der Praxis bereits stattfindenden Entwicklungen nicht mehr gerecht. Das Tarifvertragsgesetz müsse diesen Bedürfnissen angepaßt werden55. Von daher seien im Günstigkeitsvergleich des § 4 Abs. 3 TVG Beschäftigungsaussichten zu berücksichtigen. Dies werde zu einer Stärkung der Arbeitsplatzsicherheit führen56. Zu diesem Zwecke solle des weiteren im Betriebsverfassungsgesetz ein neuer „§ 88a Betriebliches Bündnis für Arbeit“ eingefügt werden: „§ 88a Betriebliches Bündnis für Arbeit (1) Der Betriebsrat oder, falls kein Betriebsrat vorhanden ist, ein von den im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern Beauftragter kann mit dem Arbeitgeber eine Vereinbarung für Beschäftigung treffen und dabei von einem für das Unternehmen geltenden Tarifvertrag abweichen. Die Vereinbarung ist wirksam, wenn  mindestens zwei Drittel der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zustimmen,  die Vereinbarung jeder Tarifvertragspartei angezeigt wurde,

BT-Drucks. 15 / 1204. BT-Drucks. 15 / 1182. Auf den Gesetzentwurf des Freistaats Bayern (BR-Drucks. 701 / 03) wird nicht näher eingegangen, da die vorgeschlagenen Änderungen des Betriebsverfassungsgesetzes sowie des Tarifvertragsgesetzes hinsichtlich betrieblicher Bündnisse für Arbeit denen des ArbRModG entsprechen. 54 Ebd., S. 5. 55 Ebd., S. 13. 56 Ebd., S. 11. 52 53

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 keine Tarifvertragspartei der Vereinbarung innerhalb von 4 Wochen, nachdem ihr die Mitteilung gemäß Spiegelstrich zwei zugegangen ist, unter Nennung von Gründen widerspricht. (2) Wird eine Zustimmung vor Ablauf von vier Wochen von beiden Tarifvertragsparteien erteilt, wird die Vereinbarung sofort wirksam“57.

4. Der Gesetzentwurf des Freistaats Sachsen Neben dem Freistaat Bayern brachte auch der Freistaat Sachsen einen eigenen Gesetzesvorschlag in die Diskussion um betriebliche Bündnisse für Arbeit ein58. Nach dem „Gesetz zum Abbau von Hemmnissen auf dem Arbeitsmarkt (AHA-G)“ sollte zunächst das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG durch die Einfügung eines Absatzes 3a wie folgt konkretisiert werden: „(3a) Bis zum 31. Dezember 2008 für Betriebe mit Sitz in Ländern, in denen die bundesweite Arbeitslosenquote zum 1. Januar 2003 um mehr als 50 vom Hundert überschritten wird, gilt Abs. 3 mit der Maßgabe, daß ein Vergleich von Arbeitszeit und Arbeitsentgelt mit einer Beschäftigungsgarantie möglich ist. Die abweichende Abmachung gilt als günstig für die Arbeitnehmer, wenn zwei Drittel der im Betrieb Beschäftigten oder der Betriebsrat der abweichenden Abmachung zustimmen. In Ländern, in denen die Arbeitslosenquote am 1. Januar 2008 um mehr als 50 vom Hundert über der bundesweiten Arbeitslosenquote liegt, gelten die Sätze 1 und 2 ab dem 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2013“59.

Darüber hinaus sollte in § 4 TVG mit einem neu einzufügenden Absatz 4a eine gesetzliche Tariföffnungsklausel normiert werden. Nach dem AHA-G lautet dieser Absatz 4a TVG-Entwurf wie folgt: „(4a) Unter den Voraussetzungen des Absatzes 3a kann durch Betriebsvereinbarung auf tarifliche Rechte verzichtet sowie auch außerhalb des Tarifvertrages eine Ausschlußfrist vereinbart werden“60.

In Ergänzung zu den Änderungen des TVG sollte das Betriebsverfassungsgesetz durch Einfügung eines § 88a wie folgt neu gefaßt werden: „§ 88a Betriebliches Bündnis für Arbeit (1) Bis zum 31. Dezember 2008 können in Betrieben mit Sitz in Ländern, in denen die bundesweite Arbeitslosenquote zum 1. Januar 2003 um mehr als 50 vom Hundert überschritten wird, zur Sicherung der Beschäftigung vom Tarifvertrag abweichende Betriebsvereinbarungen oder einzelvertragliche Vereinbarungen abgeschlossen werden. Die Betriebsvereinbarungen werden wirksam, wenn ihnen zwei Drittel der im Betrieb beschäftig57 58 59 60

Ebd., S. 6. BR-Drucks. 158 / 03. Ebd. Ebd., S. 4.

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2. Kap.: Betriebliche Bündnisse für Arbeit ten Arbeitnehmer oder zwei Drittel des Betriebsrates zustimmen. Die Betriebsvereinbarung ist den Tarifvertragsparteien bekannt zu geben, die ihr innerhalb von vier Wochen unter Angabe von Gründen schriftlich widersprechen können. Anderenfalls wird die Betriebsvereinbarung wirksam. Die Betriebsvereinbarungen dürfen zahlenmäßig oder gegebenenfalls nach ihrem geldwerten Vorteil berechnet um nicht mehr als 30 vom Hundert von den tarifvertraglich für den Betrieb geltenden Festlegungen abweichen. In Ländern, in denen die Arbeitslosenquote am 1. Januar 2008 um mehr als 50 vom Hundert über der bundesweiten Arbeitslosenquote liegt, gelten die Sätze 1 bis 5 ab dem 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2013“61.

Da die Krise des deutschen Arbeitsmarktes nur zu einem geringen Teil konjunkturelle Ursachen habe, sondern in erster Linie strukturell bedingt sei, ziele der Gesetzentwurf auf die Wiederherstellung der Funktionsfähigkeit des Arbeitsmarktes. Länder wie die Niederlande, Schweden und England hätten gezeigt, daß eine Deregulierung des Arbeitsmarktes und mehr Flexibilität für die Betriebe zu einer deutlichen Ausweitung der Beschäftigung führe62. Die Verlagerung der Entscheidungs- und Verantwortungskompetenz von der tariflichen auf die betriebliche Ebene wird mit der besseren Kenntnis der Unternehmensleitung und des Betriebsrates von den „Problemen vor Ort“ begründet63.

5. Der Bundestagswahlkampf 2005 Vor dem Hintergrund von durchschnittlich 5 Millionen Arbeitslosen im ersten Quartal 2005 waren die Gesetzesvorschläge der politischen Parteien und der Länder auch Gegenstand des Bundestagswahlkampfes 2005. So hieß es im Regierungsprogramm der CDU / CSU: ¹Wir sichern betriebliche Beschåftigungsbçndnisse rechtlich ab. Vorfahrt für Arbeit und Beschäftigungssicherung heißt auch, in wirtschaftlich schwierigen Zeiten eine schnellere Anpassung an die veränderten Rahmenbedingungen zu ermöglichen. Wenn Arbeitgeber und Belegschaft erst dann betriebliche Bündnisse zur Rettung von Betriebsstandorten und Arbeitsplätzen schließen können, wenn bereits der Konkurs bevorsteht oder Abwanderungspläne konkret werden, ist es vielfach zu spät. Betriebliche Bündnisse müssen geschlossen werden, solange der Betrieb noch die Kraft hat, im Wettbewerb in die Offensive zu gehen. Deshalb werden wir für betriebliche Bündnisse für Arbeit eine rechtliche Grundlage schaffen. Wir werden deshalb das Günstigkeitsprinzip im Tarifvertragsgesetz dahingehend ergänzen, dass Arbeitnehmer und Arbeitgeber abweichend von einem Tarifvertrag einzelvertragliche Vereinbarungen schließen können, wenn dies der Beschäftigungssicherung oder dem Beschäftigungsaufbau dient. Als günstiger gilt dabei eine abweichende Vereinbarung, wenn die Zustimmung des Betriebsrats und von 2 / 3 der Belegschaft vorliegt.

61 62 63

Ebd. Ebd., S. 7. Ebd., S. 16.

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Wir werden im Betriebsverfassungsgesetz eine Vorschrift einfügen, die Abweichungen vom Tarifvertrag zur Beschäftigungssicherung und zum Beschäftigungsaufbau während der Laufzeit des Tarifvertrages auch per Betriebsvereinbarung zulässt. Auch hier müssen der Betriebsrat und 2 / 3 der Belegschaft zustimmen“64.

Daß die Drohung von Bundeskanzler Schröder gegenüber den Tarifvertragsparteien, der Gesetzgeber werde im Zweifel die Voraussetzungen für gesetzliche Öffnungsklauseln schaffen, nicht ernst gemeint war, zeigte sich spätestens im Wahlkampfprogramm der Sozialdemokraten. Hier führte die SPD bezüglich der Legalisierung betrieblicher Bündnisse für Arbeit aus: „Die unternehmerische Mitbestimmung sichert den Beschäftigten Teilhabe an wichtigen Entscheidungen ihres Betriebes. Sie bindet die Belegschaft in Strukturentscheidungen des Unternehmens ein und leistet einen Beitrag zum sozialen Frieden. Die Mitbestimmung und die Arbeitnehmerrechte allgemein sind zentrale Faktoren für Teilhabe und Innovation. Wir wollen Mitbestimmung und Tarifautonomie gesetzlich verankert erhalten. [ . . . ]

Die im Grundgesetz garantierte Tarifautonomie hat sich als Grundpfeiler sozialer Marktwirtschaft bewährt. Tarifverträge ermöglichen bei Bedarf flexible Lösungen, die insbesondere auf Beschäftigungssicherung auszurichten sind. Es ist Aufgabe der Tarifparteien, diese Flexibilität gemeinsam weiter zu entwickeln. Gesetzliche Eingriffe in die grundgesetzlich garantierte Tarifautonomie lehnen wir ab. Faire Flexibilität lässt sich nicht gesetzlich verordnen“65. Der Koalitionspartner, das Bündnis90 / Die Grünen sprach sich im Bundestagswahlkampf ebenfalls gegen Eingriffe in die Tarifautonomie aus: „In vielen lokalen Bündnissen für Arbeit zeigen Arbeitgeber und Gewerkschaften, wie Flexibilität und Sicherheit verbunden werden können. Lohndumping, Eingriffe in die Tarifautonomie, den Kündigungsschutz oder die Mitbestimmung lehnen wir ab“66.

Ganz im Sinne ihres Gesetzentwurfs führte die FDP unter der Überschrift „Mehr FDP für mehr Arbeitsplätze und Wohlstand“ wiederum aus: ¹Der Arbeitsmarkt muû wieder zum Markt werden. Mehr Arbeit braucht den Mut, gegen den Einfluß blockierender Lobbyisten und Besitzstandswahrer vorzugehen. Die FDP will das Tarifkartell aufbrechen und betriebliche Bçndnisse fçr Arbeit ermöglichen. Wir setzen auf Selbstbestimmung der Arbeitnehmer in den Betrieben statt auf Fremdbestimmung durch Gewerkschaftsfunktionäre. Deren Macht ist stetig gewachsen. Gemeinsam mit den Arbeitgeberverbänden sichern sie ihre Verbandsmacht mit Flächentarifverträgen ab. Betriebsnahe, maßgeschneiderte Lösungen werden oft genug verhindert. Das kostet Arbeitsplätze in Deutschland.

64 „Deutschlands Chancen nutzen. Wachstum. Arbeit. Sicherheit.“ Regierungsprogramm 2005 – 2009, verabschiedet in einer gemeinsamen Sitzung des Bundesvorstands der CDU und des Parteivorstands der CSU am 11. Juli 2005 in Berlin, S. 12. 65 Vertrauen in Deutschland. Das Wahlmanifest der SPD, S. 16, 32. 66 Eines für Alle: Das Grüne Wahlprogramm 2005, S. 30.

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2. Kap.: Betriebliche Bündnisse für Arbeit Wir setzen auf eine partnerschaftliche Zusammenarbeit von Arbeitnehmern und Unternehmensleitung. Diese hat sich in vielen Fällen konstruktiv auf die Möglichkeit ausgewirkt, die Unternehmenspolitik an die Erfordernisse des Wettbewerbs anzupassen und damit Arbeitsplätze zu sichern. Was für den Betrieb und den Erhalt von Arbeitsplätzen gut ist, wissen die Mitarbeiter selbst am besten. Die FDP will den Wettbewerb zwischen zentralen Verträgen der Funktionäre und dezentralen Lösungen vor Ort. Wenn 75% aller Beschäftigten eines Betriebes oder der Betriebsrat für eine Abweichung von tarifvertraglichen Regelungen stimmen, muß diese Abweichung möglich sein – und zwar ohne daß die Funktionäre eine solche betriebliche Vereinbarung verhindern können. Die gesetzliche Öffnung des Flächentarifs, die Legalisierung von betrieblichen Bündnissen für Arbeit und die Abschaffung der Allgemeinverbindlicherklärung würden die Tarifverträge endlich dem Wettbewerb unterwerfen“67.

Die PDS betonte hingegen: „Wir wollen die Tarifautonomie und die Mitbestimmung im Betrieb ausbauen“68.

Vor dem Hintergrund, daß die Frage nach der Zulässigkeit betrieblicher Bündnisse für Arbeit eines der am kontroversesten diskutierten Wahlkampfthemen war, ist das Ergebnis der politischen Auseinandersetzung erstaunlich. Sie endete still und leise im politischen Niemandsland und zwar in „Anhang 1“ des Koalitionsvertrages von CDU / CSU und SPD, wo es unter Ziffer 2 heißt: „2. CDU / CSU und SPD bekennen sich zur Erhaltung der Tarifautonomie. Sie sind sich einig, dass betriebliche Bündnisse für Arbeit im Rahmen der Tarifautonomie wichtig sind, um Beschäftigung zu sichern. Über die Ausgestaltung werden mit den Tarifvertragsparteien Gespräche geführt“69.

III. Die Rechtsprechung zu betrieblichen Bündnissen für Arbeit Herausragende, betriebliche Bündnisse für Arbeit betreffende Entscheidungen der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung waren der Fall Viessmann70 sowie das Burda-Verfahren71.

Arbeit hat Vorfahrt. Deutschlandprogramm 2005, S. 15. Wahlprogramm zur Bundestagswahl – Für eine neue soziale Idee. Die Linkspartei / PDS, S. 5. 69 Gemeinsam für Deutschland. Mit Mut und Menschlichkeit. Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD vom 11. November 2005, S. 167. 70 ArbG Marburg, Beschl. v. 07. 08. 1996, NZA 1996, S. 1331 ff. 71 BAG, Beschl. v. 20. 04. 1999, NZA 1999, S. 887 ff. 67 68

§ 4 Das Meinungsspektrum in Politik, Rechtsprechung und Rechtslehre

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1. Der Fall Viessmann Im Fall Viessmann vereinbarte der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat auf der Grundlage der Stimmenmehrheit der nichtorganisierten Betriebsratsmitglieder eine Regelungsabrede, in der sich der Betriebsrat mit veränderten Wochenarbeitszeiten und einer Veränderung der Vergütung der Arbeitnehmer einverstanden erklärte. Im Gegenzug verpflichtete sich der Arbeitgeber zu einem Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen. Ferner wurde die beabsichtigte Verlagerung von Produktionsteilen nach Tschechien rückgängig gemacht. Bei einer anschließenden Belegschaftsbefragung wurde die Vereinbarung mit einer Zustimmung von 96,4% angenommen. Da trotz der Intervention der Industriegewerkschaft Metall an der Vereinbarung festgehalten wurde, beantragte diese beim Arbeitsgericht Marburg die Amtsenthebung der 14 nicht organisierten Betriebsräte gemäß § 23 Abs. 1 BetrVG wegen vorsätzlicher grober Pflichtverstöße aus dem Betriebsverfassungsgesetz. Zwar hatte der Antrag der Gewerkschaften letztendlich keinen Erfolg, da nach Ansicht des Gerichts das Verschulden der Betriebsräte nicht ausreichte, um die sofortige Amtsenthebung zu rechtfertigen72. Die Betriebsratsmitglieder hätten jedoch mit dem Abschluß des „Bündnisses für Arbeit“ die ihnen gesetzlich auferlegte Fürsorgepflicht gegenüber allen Arbeitnehmern des Betriebes verletzt73. Zur Begründung seiner Entscheidung führte das Arbeitsgericht Marburg u. a. aus, daß das Handeln des Betriebsrats in bezug auf die gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer eine gravierende Verletzung der durch Art. 9 Abs. 3 GG grundgesetzlich geschützten Tarifhoheit und Tarifautonomie dargestellt habe. Das Verhältnis von Betriebs- und Tarifautonomie sei entscheidend durch den Tarifvorrang geprägt. Damit solle die Möglichkeit einer Konkurrenz zwischen kollektivrechtlichen Regelungen der Tarifvertragsparteien und der Betriebspartner hinsichtlich der Arbeitsbedingungen vermieden werden. Eine Mitwirkung des Betriebsrates in Fragen der Lohnhöhe und Gesamtarbeitszeit, wie im streitgegenständlichen Bündnis für Arbeit geschehen, führe zu einer Aushöhlung der Tarifautonomie. Die Gewerkschaften würden praktisch überflüssig74. Diese Gesetzes- und Pflichtverstöße sind nach Ansicht des Arbeitsgerichtes Marburg auch nicht durch das in § 4 Abs. 3 TVG normierte Günstigkeitsprinzip gedeckt. Zum einen liege der Regelungsabrede statt eines individuellen ein kollektiver Günstigkeitsgedanke zu Grunde, nämlich die Verhinderung des neuen Produktionsstandortes in Tschechien bzw. die Neuaufnahme eines zusätzlichen Produktzweiges am Stammsitz. Zum anderen hätten die Arbeitnehmer für die Aufgabe tariflicher Positionen keine entsprechende individuelle Gegenleistung des Arbeitgebers erhalten. Insbesondere könne im versprochenen Verzicht auf betriebsbe72 73 74

ArbG Marburg, NZA 1996, S. 1331, 1335. Ebd., S. 1331, 1333. Ebd., S. 1331, 1335.

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2. Kap.: Betriebliche Bündnisse für Arbeit

dingte Kündigungen keine Gegenleistung gesehen werden. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Regelungsabrede sei der Arbeitsplatzabbau bereits abgeschlossen gewesen und es habe auch zukünftig nicht mehr mit betriebsbedingten Kündigungen gerechnet werden müssen75.

2. Der Fall Burda Im Fall Burda mußte das Bundesarbeitsgericht darüber befinden, inwieweit eine Gewerkschaft gem. §§ 1004, 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 GG von einem Arbeitgeber verlangen kann, die Anwendung von Regelungen zu unterlassen, die auf der Basis einer Regelungsabrede zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber mit fast allen Arbeitnehmern des Betriebes einzelvertraglich geschlossen wurden. Entsprechend einer zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung hatte nahezu die gesamte Belegschaft einer Mehrarbeit ohne entsprechenden Lohnausgleich zugestimmt. Ferner hatten die Arbeitnehmer auf tariflich vereinbarte Lohnzuschläge verzichtet. Im Gegenzug hatten sie vom Arbeitgeber eine Beschäftigungsgarantie für die Laufzeit der Vereinbarung erhalten. Auf Grund dieser Vereinbarung wären insgesamt 400 Arbeitsplätze vor dem drohenden Abbau bewahrt worden. Dem Unterlassungsantrag der Gewerkschaft wurde stattgeben. In den Entscheidungsgründen führte das Bundesarbeitsgericht u. a. aus, daß die Koalitionsfreiheit der Gewerkschaften auch durch eine betriebseinheitliche Regelung, welche tarifwidrige Arbeitsbedingungen schaffen wolle, beeinträchtigt werden könne. Die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Befugnis zur Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, insbesondere der Arbeitsentgelte und der Arbeitszeit, werde nicht erst dann beeinträchtigt, wenn die Koalitionen gehindert würden, Tarifverträge abzuschließen. Ausreichend seien bereits Abreden und Maßnahmen, die darauf gerichtet seien, die Wirkung des Tarifvertrages zu beeinträchtigen bzw. zu vereiteln76. Die entsprechenden Vereinbarungen, wie z. B. die streitgegenständlichen Einheitsregelungen, müßten jedoch darauf gerichtet sein, die jeweilige Tarifnorm als kollektive Ordnung zu verdrängen und damit ihrer zentralen Funktion zu berauben77. Die Verletzung der Koalitionsfreiheit durch entsprechende betriebliche Regelungen setze allerdings voraus, daß der betreffende Tarifvertrag überhaupt im Anwendungsbereich der fraglichen betrieblichen Regelung normativ gelte. Nur ausnahmsweise könnten tarifwidrige Regelungen auch hinsichtlich Tarifaußenseitern unzulässig sein. Dies sei dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber von Anfang an nur zu einer Regelung bereit sei, die sich unabhängig von der Tarifbindung auf die 75 76 77

Ebd., S. 1331, 1336. BAG, NZA 1999, S. 887, 891. Ebd., S. 887, 892.

§ 4 Das Meinungsspektrum in Politik, Rechtsprechung und Rechtslehre

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gesamte Belegschaft oder bestimmte Teile erstrecken und nicht ausschließlich Tarifaußenseiter betreffen solle78. Wegen unzureichender Sachverhaltsermittlung wurde der Rechtsstreit nicht abschließend durch das BAG entschieden79. Der Senat stellte aber bereits fest, daß seiner Ansicht nach die Abweichungen vom Tarifvertrag nicht vom Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG gedeckt waren. Arbeitszeit und Arbeitsentgelt einerseits und eine Beschäftigungsgarantie andererseits seien völlig unterschiedlich geartete Regelungsgegenstände, für deren Bewertung es keinen gemeinsamen Maßstab gebe („Vergleich von Äpfeln mit Birnen“)80.

IV. Die Rechtslehre und betriebliche Bündnisse für Arbeit 1. Der 61. Deutsche Juristentag 1996 befaßte sich die arbeitsrechtliche Abteilung des 61. Deutschen Juristentages mit dem Thema „Empfiehlt es sich, die Regelungsbefugnisse der Tarifparteien im Verhältnis zu den Betriebsparteien neu zu ordnen?“ Die Beratungen hatten zum Ergebnis, daß eine solche Neuordnung mehrheitlich abgelehnt wurde81. Allerdings wurde einer Beschlußvorlage zugestimmt, nach der den Betriebsparteien durch Novellierung des § 4 Abs. 3 TVG und des § 77 Abs. 3 BetrVG gestattet werden sollte, in einer konkret festzustellenden Notsituation durch Betriebsvereinbarung tarifliche Leistungen vorübergehend herabzusetzen. Ein solcher Notfall sei dann anzunehmen, wenn das Unternehmen in seiner Existenz bedroht sei oder erhebliche Teile der Belegschaft ihren Arbeitsplatz zu verlieren drohten82. Die Vorstellungen der arbeitsrechtlichen Abteilung des Juristentages hinsichtlich betrieblicher Bündnisse für Arbeit stimmten insoweit mit den Vorschlägen der Deregulierungskommission überein83. Im Nachgang zum 61. Juristentag begann in der Rechtslehre eine umfassende Diskussion über betriebliche Bündnisse für Arbeit. 2. Der Gesetzesvorschlag von Hromadka Bereits im Jahre 1996 hat Hromadka einen Gesetzesvorschlag vorgelegt84. Sieben Jahre später brachte er seinen Vorschlag erneut nahezu unverändert in die DisEbd., S. 887, 893. Zum weiteren Fortgang des Verfahrens vgl. Schmidt, Tarifgeltung, RdA 2004, S. 152 ff. 80 BAG, NZA 1999, S. 887, 893. 81 Beschlüsse des 61. Deutschen Juristentages Karlsruhe 1996 – Abteilung Arbeitsrecht, NZA 1996, S. 1277 (Beschluß 2a). 82 Ebd., (Beschluß 3). 83 Deregulierungskommission, Marktöffnung und Wettbewerb, S. 149 (Vorschlag 86). 84 Hromadka, Mehr Flexibilität für Betriebe – Ein Gesetzesvorschlag, NZA 1996, S. 1233, 1239. 78 79

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2. Kap.: Betriebliche Bündnisse für Arbeit

kussion um betriebliche Bündnisse für Arbeit ein85. Seinen Überlegungen nach sollte § 4 Abs. 3 TVG um die nachfolgenden Sätze 2 – 6 ergänzt werden86: „Abweichende Abmachungen zuungunsten der Arbeitnehmer sind zulässig, wenn sie in einer Betriebsvereinbarung getroffen werden, zur Sicherung von Arbeitsplätzen erforderlich sind und 90 % der betroffenen Arbeitnehmer zustimmen. Die Zustimmung von 90% der Arbeitnehmer begründet die Vermutung, daß die Abweichung zur Sicherung von Arbeitsplätzen erforderlich ist. Die Betriebsvereinbarung endet mit Ablauf eines Jahres, wenn nicht 90 % der betroffenen Arbeitnehmer einer Weitergeltung zustimmen. In Betrieben ohne Betriebsrat kann die Abweichung durch Arbeitsvertrag erfolgen; eine Änderungskündigung ist unter den Voraussetzungen des Satzes 2 sozial gerechtfertigt. Auf Antrag einer Tarifvertragspartei, von deren Tarifvertrag abgewichen werden soll, überprüft das Arbeitsgericht, ob die Voraussetzungen für eine Abweichung vorliegen.“

Ferner wäre nach Hromadka § 77 Abs. 3 BetrVG um den nachfolgenden Satz 2 zu ergänzen87: „§ 4 Abs. 3 Satz 2 TVG bleibt unberührt.“

Verfassungsrecht steht nach der Ansicht von Hromadka gesetzlichen Öffnungsklauseln zugunsten betrieblicher Bündnisse nicht im Wege; dies unabhängig davon, ob man die Koalitionsfreiheit als selbständiges Grundrecht neben der Berufsfreiheit oder als Hilfsgrundrecht zur Berufsausübungsfreiheit verstehe88. Folge man der herrschenden Meinung und sehe man in der zeitweisen Aussetzung der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages einen Eingriff in die Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG, folge dieses Ergebnis aus der Auflösung der Kollision mit der Berufsausübungsfreiheit im Wege der praktischen Konkordanz. Zwar sei der herrschenden Lehre zuzustimmen, daß der Gesetzgeber diese Kollision durch das Günstigkeitsprinzip in § 4 Abs. 3 TVG aufgelöst habe. Dies gelte aber nicht für den Ausnahmefall, daß dem Arbeitnehmer aufgrund der tariflichen Regelungen sein Arbeitsplatz genommen werde89. Ebensowenig könne gegen eine vorübergehende Einschränkung der Tarifautonomie eingewandt werden, daß sich der Arbeitnehmer mit seinem Beitritt zu einer Koalition aus dem Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG begeben habe. Der Beitritt bedeute nämlich nicht die Billigung jeglicher Tarifpolitik. Da die Alternative – Austritt aus der Gewerkschaft – dem Arbeitnehmer nicht zumutbar sei und im übrigen seinen Willen und seine Interessen mißachte, sei auch der Vorschlag, § 3 Abs. 3 Ders., Bündnisse für Arbeit, DB 2003, S. 42 ff. Ebd., S. 42, 47. 87 Ebd. 88 Ders., Gesetzliche Tariföffnungsklauseln, NJW 2003, S. 1273, 1277. 89 Ders., Bündnisse für Arbeit, DB 2003, S. 42, 44; ders., Gesetzliche Tariföffnungsklauseln, NJW 2003, S. 1273, 1276. 85 86

§ 4 Das Meinungsspektrum in Politik, Rechtsprechung und Rechtslehre

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TVG einzuschränken, kein milderes Mittel gegenüber einer vorübergehenden Aussetzung der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages90. Wie die Praxis zeige, habe die zeitweilige Einschränkung der Tarifautonomie auch keinen Verlust der Funktionsfähigkeit der Tarifvertragsparteien zur Folge. Die Arbeitnehmer verweigerten ihren Organisationen die Gefolgschaft nur insoweit, als sie ihre Interessen nicht gewahrt sähen91. Im übrigen kann es nach Hromadka hinsichtlich der Funktionsfähigkeit keinen Unterschied machen, ob betriebliche Bündnisse von den Tarifvertragsparteien selbst zugelassen werden oder durch Gesetz92. Sehe man dagegen in der Koalitionsfreiheit ein Hilfsgrundrecht zur Sicherung der Berufsausübungsfreiheit, fehlt es nach Hromadka bereits an einem Eingriff in Tarifautonomie und Koalitionsfreiheit. Eine Öffnungsklausel für betriebliche Bündnisse für Arbeit wäre dann lediglich ein Mittel zur sachgerechten Ausgestaltung der Berufsausübungsfreiheit93. 3. Der Gesetzesvorschlag von Adomeit Nahezu zeitgleich zu dem Gesetzesvorschlag von Hromadka brachte Adomeit im Jahre 1996 einen weiteren Gesetzesvorschlag in die Diskussion ein94. Danach sollte zunächst in § 1 Abs. 1 TVG eine neue Zielbestimmung eingeführt werden: „Der Tarifvertrag fördert das Wohl der AN unter Beachtung des Ziels der Beschäftigungsförderung.“

Ferner sollte § 3 Abs. 3 TVG verändert werden, um die Tarifgebundenheit nach Verbandsaustritt eher im Sinne der Nachwirkung zu gestalten: „Nach Beendigung der Tarifgebundenheit gilt § 4 Abs. 5 TVG entsprechend.“

Nach Ansicht von Adomeit ist darüber hinaus § 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG wie folgt neu zu fassen: „Das gilt nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluß ergänzender oder abweichender Betriebsvereinbarungen gestattet oder eine solche Regelung durch das Ziel der Beschäftigungsförderung geboten ist“95.

Es stelle einen Verstoß gegen die negative Koalitionsfreiheit dar, wenn die Tarifüblichkeit stärker sei als der Entschluß zum Verbandsaustritt und dadurch die Zusammenarbeit zwischen Unternehmer und Betriebsrat entgegen § 2 Abs. 1 BetrVG behindert oder gar verhindert werde. Auch Arbeitsentgelte und sonstige 90 91 92 93 94 95

Ders., Bündnisse für Arbeit, DB 2003, S. 42, 44. Ders., Gesetzliche Tariföffnungsklauseln, NJW 2003, S. 1273, 1277. Ders., Bündnisse für Arbeit, DB 2003, S. 42, 44. Ders., Gesetzliche Tariföffnungsklauseln, NJW 2003, S. 1273, 1277. Adomeit, Regelung von Arbeitsbedingungen, S. 70 f. Ebd.

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2. Kap.: Betriebliche Bündnisse für Arbeit

Arbeitsbedingungen müßten alternativ Gegenstand von Betriebsvereinbarungen sein können96.

4. Der Gesetzesvorschlag von Læwisch Nach der Ansicht von Læwisch sollte eine Abweichung von tarifvertraglichen Vereinbarungen grundsätzlich über ein Sonderkündigungsrecht ermöglicht werden. § 3 TVG sei um einen Absatz 3a zu ergänzen, wonach die Tarifgebundenheit von den tarifgebundenen Arbeitgebern aus wichtigem Grund gekündigt werden kann97. Darüber hinaus müsse den Betriebsparteien das Recht eingeräumt werden, in Ausnahmesituationen tarifliche Ansprüche auszusetzen oder herabzusetzen. In Anlehnung an die Beschlüsse des 61. Deutschen Juristentages sei daher in § 4 TVG nachfolgender Absatz 3a einzufügen: „(3a) Sich aus dem Tarifvertrag ergebende Ansprüche können durch Betriebsvereinbarung vorübergehend ausgesetzt oder herabgesetzt werden, wenn die Anwendung des Tarifvertrages den Fortbestand des Unternehmens des tarifgebundenen Arbeitgebers oder der Arbeitsplätze erheblicher Teile der Belegschaft des Unternehmens gefährdet. Die Parteien des Tarifvertrages sind vorher zu hören. Kommt eine solche Betriebsvereinbarung zustande, ist eine Kündigung der Tarifgebundenheit nach § 3 IIIa TVG ausgeschlossen; eine bereits ausgesprochene Kündigung wird unwirksam. § 77 III BetrVG ist auf solche Betriebsvereinbarungen nicht anzuwenden. Über die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit einer Betriebsvereinbarung nach Satz 1 kann im arbeitsgerichtlichen Beschlußverfahren entschieden werden; die Parteien des Tarifvertrages, von dem abgewichen wird, sind in dem Verfahren antragsbefugt“98.

Nach Læwisch widerspricht die vorübergehende Aussetzung tarifvertraglicher Regelungen auch nicht dem Verfassungsrecht. Der mit der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages verbundene Eingriff in die Grundrechte der Berufs- und Vertragsfreiheit (Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG) sei nämlich dann nicht mehr gerechtfertigt, wenn der Tarifvertrag seinen Sinn – Schutz der Arbeitnehmer vor ihrem überlegenen Vertragspartner – verfehle, weil die in ihm geregelten Arbeitsbedingungen den Fortbestand eines Unternehmens gefährdeten oder zum Verlust von Arbeitsplätzen zu führen drohten. Dies folge aus dem Verfassungsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit99.

96 97 98 99

Ebd., S. 71. Læwisch, Tariföffnung, NJW 1997, S. 905, 910 These 21. Ebd., S. 905, 911 These 24. Ebd., S. 905, 906 These 2.

§ 4 Das Meinungsspektrum in Politik, Rechtsprechung und Rechtslehre

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5. Die Empfehlungen der Arbeitsgruppe Tarifvertragsrecht Weitere Vorschläge zur Normierung von betrieblichen Bündnissen für Arbeit wurden von der Arbeitsgruppe Tarifvertragsrecht, der Thomas Dieterich, Peter Hanau, Martin Hensler, Hartmut Oetker, Rolf Wank und Herbert Wiedemann angehörten, vorgelegt100. Die Mitglieder der Arbeitsgruppe Tarifvertragsrecht differenzieren bei ihren Vorschlägen zwischen Unternehmen in der Krise, tarifgebundenen und tariffreien Unternehmen. a) Das Unternehmen in der Krise Für sanierungsbedürftige, erhaltungswürdige Unternehmen – unabhängig davon, ob tarifgebunden oder nicht – wird vorgeschlagen, ein eigenes gerichtliches Sanierungsverfahren in Anlehnung an die US-amerikanische reorganisation nach Chapter 11 des Bankruptcy Code einzurichten. Auf Antrag der Geschäftsleitung soll das Amtsgericht im Sanierungsverfahren tätig werden. In dem an das Gericht zu richtenden Antrag müsse die Gefährdung der Fortführung des Unternehmens und die Notwendigkeit eines wenigstens vorübergehenden Gläubigerschutzes glaubwürdig dargelegt und belegt werden. Die Voraussetzungen der Insolvenz müßten noch nicht vorliegen101. Während des Verfahrens blieben die Verfügungsbefugnis des Rechtsträgers und die Zuständigkeit seiner Organe erhalten. Die Geschäftsleitung habe so die Möglichkeit und Verpflichtung, unter Beteiligung aller Gläubiger und Kapitalanleger sowie bei Tarifbindung unter Einbeziehung der zuständigen Gewerkschaft einen Sanierungsplan zu erstellen102. b) Regelungen außerhalb von Krisensituationen Sei die Abweichung von tarifvertraglichen Bedingungen außerhalb von Krisensituationen beabsichtigt, bedürfe es im Falle beiderseitiger Tarifbindung eines eigenen Verfahrens103. Ein solches Verfahren müsse vor allem die Beteiligung der zuständigen Tarifvertragsparteien sicherstellen. Dies könne z. B. durch die Regelung einer Unterrichtungspflicht geschehen. Nur so sei gewährleistet, daß die Tarifvertragsparteien von Anfang an auf die inhaltliche Ausgestaltung der betrieblichen Regelung Einfluß nehmen könnten. Die Unterrichtung müsse daher sowohl vor Aufnahme der Verhandlungen erfolgen als auch nach deren Abschluß. Ferner bedürfe die betriebliche Vereinbarung zu ihrer Gültigkeit einer schriftlichen ZustimArbeitsgruppe Tarifvertragsrecht, Empfehlungen, RdA 2004, S. 65 ff. Ebd., S. 65, 68. 102 Ebd., S. 65, 69. 103 Ebd., S. 65, 70; vgl. ferner Arbeitsgruppe Tarifvertragsrecht, Empfehlungen, RdA 2003, S. 193 f. 100 101

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2. Kap.: Betriebliche Bündnisse für Arbeit

mung der Parteien i. S. der §§ 126 ff. BGB. Erfolge diese nicht ausdrücklich, solle sie als erteilt gelten, wenn nicht binnen eines Monats unter Angabe von Gründen der betrieblichen Regelung schriftlich i. S. der §§ 126 ff. BGB widersprochen worden sei. Die Zustimmung könne dabei zeitlich begrenzt werden104. Ist der Arbeitgeber nicht tarifgebunden, eignet sich nach Ansicht der Mitglieder der Arbeitsgruppe Tarifvertragsrecht das vorstehend beschriebene Verfahren trotz genereller Anwendbarkeit nicht. Es wird daher vorgeschlagen, mit einem von den Tarifvertragsparteien selbst – hilfsweise vom Gesetzgeber – eingeführten Verfahren zu gewährleisten, daß auf Antrag eines nicht tarifgebundenen Arbeitgebers von der im Gesetz bereits vorgesehenen Öffnungsklausel des § 77 Abs. 3 BetrVG in angemessener Weise Gebrauch gemacht werden könne. Das Verfahren soll sich an das Organisationsmuster des Tarifausschusses nach § 5 Abs. 1 TVG und § 1 DVO anlehnen105.

6. Die weiteren Literaturansichten Neben den bereits dargestellten Reformvorschlägen von Hromadka, Adomeit und Læwisch, die für gesetzliche Tariföffnungsklauseln plädieren, sowie der Arbeitsgruppe Tarifvertragsrecht, welche die Schaffung eigener Verfahren befürwortet, werden in der Rechtslehre zwei weitere grundlegende Ansichten zu betrieblichen Bündnissen für Arbeit vertreten. a) Neuinterpretation des Günstigkeitsprinzips Ein Teil des Schrifttums möchte den Arbeitsvertragsparteien durch Erweiterung des in § 4 Abs. 3 TVG normierten Günstigkeitsprinzips die Möglichkeit geben, von tarifvertraglichen Vereinbarungen abzuweichen106. Bereits zu Beginn der 1980er Jahre vertrat Adomeit die Ansicht, daß die Vereinbarung untertariflicher Löhne bei gleichzeitiger Sicherung der Arbeitsplätze eine Änderung des Tarifvertrages zugunsten des Arbeitnehmers im Sinne des § 4 Abs. 3 TVG sei107. Diese Auffassung könne auch nicht den Interessen der Tarifparteien widersprechen, da sie kein eigenes schützenswertes Interesse hätten, das nicht ein Interesse der Organisierten wäre. „Jedermann“ sei Subjekt des Art. 9 Abs. 3 GG, d. h. der sich OrgaArbeitsgruppe Tarifvertragsrecht, Empfehlungen, RdA 2004, S. 65, 70. Ebd., S. 65, 72. 106 Rieble, Tarifvertrag und Beschäftigung, ZfA 2004, S. 1 ff.; Heise, Günstigkeitsprinzip, S. 657 ff.; Federlin, Zukunft betrieblicher Bündnisse für Arbeit, S. 645 ff.; Mæschel, Dezentrale Lohnfindung und Tarifautonomie, BB 2003, S. 1951 ff.; Buchner, Tarifverträge und Wettbewerb?, ZfA 2004, S. 229 ff.; Schliemann, Günstigkeitsprinzip und Bindung, NZA 2003, 122 ff.; ders., Günstigkeitsprinzip, S. 1 ff. 107 Adomeit, Günstigkeitsprinzip, NJW 1984, S. 26 f. 104 105

§ 4 Das Meinungsspektrum in Politik, Rechtsprechung und Rechtslehre

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nisierende, nicht die Koalition. Darüber hinaus habe die Krise in der Werftindustrie gezeigt, daß das bestehende Tarifvertragssystem insofern nicht funktioniere, als es in Krisenzeiten keine angemessenen niedrigeren Löhne für Grenzbetriebe zur Erhaltung der im internationalen Konkurrenzkampf stehenden Betriebe hervorgebracht habe und daß die höheren Tariflöhne langfristig gesehen für die Arbeitnehmer ungünstig gewesen seien. Ferner müsse man sich daran erinnern, daß Sinzheimer die kommende Einrichtung des Tarifvertrages aus der sozialen Selbstbestimmung herleiten wollte. Für Adomeit entspricht es genau diesem Verständnis, wenn die gesamte Arbeitnehmerschaft des Unternehmens autonom darüber bestimmt, was für sie günstiger ist. Eine solche Entscheidung sei an sich bereits ein kollektivrechtlicher Vorgang, für den schon fast das Ordnungsprinzip gelte. Soweit der Betriebsrat beteiligt werde, stehe § 77 Abs. 3 BetrVG dem nicht entgegen, da eine solche Regelung höchst unüblich sei108. Rieble vertritt innerhalb dieser Gruppe ein beschäftigungsorientiertes, kompensatorisch verstandenes Günstigkeitsprinzip109. Da das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG nicht auf einen Wirkungsvergleich abstellt, sondern auf einen Vergleich der Regelungsinhalte, sei der Arbeitsvertrag immer dann günstiger, wenn er einen konkreten beschäftigungssichernden Inhalt hat. Für Rieble trifft dies bei Vereinbarung einer individuellen Unkündbarkeit, einer verlängerten Kündigungsfrist oder einer Einmalzahlung für den Fall planwidriger Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu. In diesen Fällen müsse der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Tarifdispens quasi abkaufen110. Mit diesem Verständnis des Günstigkeitsvergleichs werde auch der Tarifautonomie unmittelbar Rechnung getragen. Den Tarifparteien wäre es nämlich nicht verwehrt, selbst beschäftigungssichernde Vereinbarungen zu treffen und somit den Raum für individualvertragliche Vereinbarungen einzuengen. Nähmen die Tarifparteien diese Möglichkeit nicht wahr, öffneten sie den Tarifvertrag selbst. Vereinbarten sie hingegen Elemente der Beschäftigungssicherung, stelle das Günstigkeitsprinzip keine wirkliche Alternative dar. Nach Rieble liegt die Verteidigung der Tarifautonomie somit da, wo sie hingehöre – in den Händen der Tarifvertragsparteien111. Schliemann versucht, betriebliche Bündnisse für Arbeit mit den unmittelbar und zwingend geltenden tarifvertraglichen Regelungen über einen sog. synallagmabezogenen Günstigkeitsvergleich zu vereinbaren. Er schlägt vor, nicht Arbeitsleistung und deren Bezahlung einerseits und den Bestandsschutz andererseits als miteinander unvergleichbar anzusehen, weil diese Gegenstände verschiedenen Sachgruppen zuzuordnen seien, sondern das Synallagma des Tarifvertrages – tarifgerechte Arbeitsleistung bei tarifgerechter Bezahlung, jedoch kein Bestandsschutz – dem Synallagma der davon abweichenden arbeitsvertraglichen Vereinba108 109 110 111

Ebd. Rieble, Tarifvertrag und Beschäftigung, ZfA 2004, S. 1, 53. Ebd., S. 1, 52. Ebd.

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2. Kap.: Betriebliche Bündnisse für Arbeit

rung – übertarifliche Arbeitsleistung bei untertariflicher Bezahlung, dies aber mit Bestandsschutz für jeden einzelnen Arbeitnehmer – gegenüberzustellen und eben diese Synallagmata miteinander zu vergleichen. Nichts anderes mache der Arbeitnehmer, wenn er sich auf die vom Tarifvertrag abweichende arbeitsvertragliche Vereinbarung mit dem Arbeitgeber einlasse112. Welche abweichenden arbeitsvertraglichen Vereinbarungen die Arbeitsvertragsparteien in ihr Synallagma einstellten, unterliege ihrer Einschätzungsprärogative. Hingegen müsse durch eine objektivierte Betrachtung und Bewertung geklärt werden, ob das von den Arbeitsvertragsparteien gebildete Synallagma günstiger sei als die synallagmatische Regelung im Tarifvertrag. Dabei sei den Arbeitsvertragsparteien ein Beurteilungsspielraum zu belassen113. Im Gegensatz zu Rieble bedarf es nach Schliemann wohl keines konkreten, beschäftigungssichernden Inhalts, sondern es genügt eine allgemeine Bestandsschutzabrede. Auch Ehmann / Lambrich vertreten die Ansicht, daß es in Ausnahmefällen dem Schutz der Tarifautonomie nicht widerspreche, das Arbeitsplatzargument in den Günstigkeitsvergleich einzubeziehen. Die Judikate belegten, daß diese Interpretation des Günstigkeitsprinzips im Sinne eines „besser ein Arbeitsplatz zu untertariflichen Bedingungen als Tarifbindung ohne Arbeitsplatz“ nicht nur nicht verfassungswidrig, sondern sogar verfassungsrechtlich geboten sei114. Im Gegensatz zu Rieble und Schliemann vertritt Ehmann jedoch die Ansicht, daß von den tarifvertraglichen Regelungen auch durch Betriebsvereinbarungen abgewichen werden kann. Betriebsvereinbarungen, die für den Arbeitnehmer günstigere Arbeitsbedingungen schüfen, seien nämlich nicht nur in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten, sondern auch in nicht mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten wirksam und rechtens115. Zwar müsse die Privatautonomie zugunsten der Tarifautonomie als einer Gruppenautonomie Einschränkungen hinnehmen. Dies gelte aber nur solange, als auf betrieblicher oder individueller Ebene nicht frei verhandelt werden könne. Die notwendige Macht des Kollektivs ende dort, wo Vertragsgerechtigkeit nach dem Prinzip der Freiheit möglich sei116. Dies folge aus dem Grundsatz der Subsidiarität, der Verfassungsrang habe. Der Grundsatz der Subsidiarität müsse daher ebenfalls im Verhältnis der arbeitsrechtlichen Gestaltungsebenen zueinander zur Anwendung gelangen117.

112 Schliemann, Günstigkeitsprinzip, S. 19. Ihm folgend: Heise, Günstigkeitsprinzip, S. 681; Federlin, Zukunft betrieblicher Bündnisse für Arbeit, S. 654. 113 Schliemann, Günstigkeitsprinzip, S. 20. 114 Ehmann / Lambrich, Anm. zu BAG, AP Nr. 14 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt. 115 Ehmann / Schmidt, Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge, NZA 1995, S. 193 ff.; Ehmann / Lambrich, Vorrang der Betriebs- vor der Tarifautonomie, NZA 1996, S. 346 ff. 116 Ehmann / Schmidt, Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge, NZA 1995, S. 193, 198 f. 117 Ehmann / Lambrich, Vorrang der Betriebs- vor der Tarifautonomie, NZA 1996, S. 346, 352 f.

§ 4 Das Meinungsspektrum in Politik, Rechtsprechung und Rechtslehre

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b) Generelle Ablehnung betrieblicher Bündnisse für Arbeit Von anderen werden in der einschlägigen Literatur betriebliche Bündnisse für Arbeit abgelehnt. Sowohl die Neuinterpretation des Günstigkeitsprinzips als auch die zeitweilige Aussetzung oder Herabsetzung tarifvertraglicher Positionen durch Betriebsvereinbarungen stellten einen unzulässigen Eingriff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie dar118. Eine Ausgestaltung der Tarifautonomie durch Gesetz sei nur dann denkbar, wenn damit die Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems hergestellt oder verbessert werde119. Diesem Zweck kämen die Gesetzesvorschläge jedoch nicht nach. Sie hätten nämlich zur Folge, daß die zwingende Wirkung tariflich geregelter Arbeitsbedingungen nur so lange und nur insoweit bestünde, als dem begünstigten Arbeitnehmer der Bestand seines Arbeitsverhältnisses gesichert erscheint. Die zwingende Wirkung würde entfallen, sobald dem Arbeitnehmer die Gefährdung seines Arbeitsplatzes glaubhaft vermittelt werden könnte. Die Durchsetzungskraft der tariflichen Vereinbarungen verliere genau dann ihre Wirkung, wenn sie sich bewähren müsse.120. Der Tarifvertrag verkäme zur schwächsten Rechtsquelle des Arbeitsrechts121. Ihm käme nur noch eine Art Richtlinienfunktion zu122. Die damit verbundene Entwertung der Tarifautonomie würde die freiwillige Mitgliedschaft in den Verbänden unattraktiv machen und ihre Existenzberechtigung in Frage stellen123. Der Tarifautonomie gehe auf diesem Wege ihre Funktionsfähigkeit verloren124. Darüber hinaus wird speziell gegen eine Neuinterpretation des Günstigkeitsprinzips eingewandt, daß das Günstigkeitsprinzip zur Regelung von Sachverhalten, die den Betrieb und die Belegschaft als Ganzes betreffen, weder gedacht noch geeignet sei125. Ferner bedeute die Einbeziehung der Beschäftigungssicherung in den Günstigkeitsvergleich einen funktionswidrigen Eingriff in das Arbeitskampfrecht. Tarifabschlüsse unter dem Vorbehalt eines Widerrufs – wie er in § 4 Abs. 3 Satz 2 und 3 des CDU / CSU-Entwurfes vorgesehen sei – riefen eine verfassungswidrige Störung der Parität zwischen den Tarifvertragsparteien hervor126. Die Verfassungs118 Dieterich, Tarifrecht, RdA 2002, S. 1 ff.; Wolter, Richtungswechsel im Tarifvertragsrecht, NZA 2003, S. 1317 ff.; Zachert, Tarifvertrag, Günstigkeitsprinzip und Verfassungsrecht, AuR 2004, S. 121 ff. 119 Dieterich, Tarifrecht, RdA 2002, S. 1, 11 f. 120 Ebd., S. 1, 15 m. w. N. 121 Arbeitsgruppe Tarifrecht, Empfehlungen, RdA 2004, S. 65, 71; Hanau, Deregulierung, RdA 1993, S. 1, 6; Dieterich, Tarifrecht, RdA 2002, S. 1, 16. 122 Dieterich, Tarifrecht, RdA 2002, S. 1, 12. 123 Zachert, Tarifvertrag, Günstigkeitsprinzip und Verfassungsrecht, AuR 2004, S. 121, 124; Dieterich, Tarifrecht, RdA 2002, S. 1, 15. 124 Arbeitsgruppe Tarifvertragsrecht, Empfehlungen, RdA 2004, S. 65, 70. 125 Ebd., S. 65, 69; Zachert, Tarifvertrag, Günstigkeitsprinzip und Verfassungsrecht, AuR 2004, S. 121, 122; Henssler, Ausschuß für Wirtschaft und Arbeit, Drucks. 15(9)560, S. 81. 126 Zachert, Tarifvertrag, Günstigkeitsprinzip und Verfassungsrecht, AuR 2004, S. 121 f.

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2. Kap.: Betriebliche Bündnisse für Arbeit

widrigkeit werde auch nicht durch das Zustimmungserfordernis der großen Mehrheit der Belegschaft oder des Betriebsrates beseitigt127. Für Mæschel führt die Regelung, wonach die Zustimmung eines Betriebsrates oder eines Quorums der Belegschaft als unwiderlegliche Vermutung für eine Günstigkeit gelten sollen, sogar erst zur Verfassungswidrigkeit des Gesetzesvorschlags der FDP. Dadurch werde das Günstigkeitsprinzip nämlich inhaltlich zu einer unbestimmten Öffnungsklausel128. Gegen eine vorübergehende Aussetzung oder Herabsetzung tariflicher Vereinbarungen mittels Betriebsvereinbarungen wird konkret eingewandt, daß die damit verbundene Umkehrung des Rangverhältnisses von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung eine Verletzung der negativen Koalitionsfreiheit bedeute. Die einzelnen Betriebsangehörigen – tarifgebunden oder nicht – müßten sich dem Diktat einer Zwangskorporation unterwerfen, ohne diese ermächtigt zu haben129. Die entsprechenden Vorschläge führten zu einer „Ersatzgewerkschaft“130 bzw. „Betriebszwangsgewerkschaft“131. Dies widerspreche der deutschen Rechtsordnung, in welcher der Betriebsrat stets andere Aufgaben als die Gewerkschaften wahrgenommen habe132. Daß es um Fremdbestimmung in einer „Zwangskooperation“ ginge, wird für Rieble daran sichtbar, daß es der Betriebsrat womöglich mit den Stimmen der Nicht- oder Andersorganisierten in der Hand habe, über die Köpfe der Gewerkschaftsmitglieder hinweg die Geltung eines Tarifvertrags im Betrieb zu verhindern. Im übrigen fehle den Parteien des Betriebs eine entsprechende Regelungsbefugnis. Die Grenzen der Betriebsautonomie lägen dort, wo der Inhalt des Arbeitsverhältnisses bereits privatautonom oder als Ergebnis kollektiver Privatautonomie geregelt sei133. Des weiteren verfüge der Betriebsrat als betriebliche Interessenvertretung der Belegschaft über kein eigenes Druckmittel, um seine Auffassung durchzusetzen134. Fehlendes Streikrecht führe im Ergebnis aber stets zur Absenkung von Tarifstandards135. Letztlich stellten betriebliche Bündnisse für Arbeit auf Seiten der Arbeitgeber eine Wettbewerbsverzerrung dar. Unternehmen, die im fairen Wettbewerb und unter den Bedingungen eines branchenübergreifenden Tarifvertrages aus dem Markt gedrängt worden seien, werde „mit Sonderkonditionen wieder auf die Beine geholfen“136. Dieterich, Tarifrecht, RdA 2002, S. 1, 15. Mæschel, Dezentrale Lohnfindung und Tarifautonomie, BB 2003, S. 1951, 1955. 129 Ebd., S. 1951, 1954; Rieble, Tarifvertrag und Beschäftigung, ZfA 2004, S. 1, 60. 130 Rieble, Tarifvertrag und Beschäftigung, ZfA 2004, S. 1, 60. 131 Arbeitsgruppe Tarifvertragsrecht, Empfehlungen, RdA 2004, S. 65, 71. 132 Ebd. 133 Raab, Betriebliche Bündnisse für Arbeit, ZfA 2004, S. 371, 401. 134 Dieterich, Tarifrecht, RdA 2002, S. 1, 4. 135 Wolter, Richtungswechsel im Tarifvertragsrecht, NZA 2003, S. 1317 f. 136 Vgl. Dieterich, Tarifrecht, RdA 2002, S. 1, 7, der in diesem Zusammenhang vom „Besiegten“ spricht. 127 128

§ 5 Zusammenfassung

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§ 5 Zusammenfassung In der Diskussion um betriebliche Bündnisse für Arbeit geht es auf einer ersten Stufe zunächst um die generelle Zulässigkeit, d. h. um das „Ob“. Soweit betriebliche Bündnisse generell abgelehnt werden, wird dies mit einem unzulässigen Eingriff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie begründet. Betriebliche Bündnisse für Arbeit schwächten unzulässigerweise die Regelungskraft der Koalitionen in bezug auf die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen. Ferner fehle dem Betriebsrat die Legitimation, um als „Ersatzgewerkschaft“ aufzutreten. Werden die verfassungsrechtlichen Bedenken grundsätzlich nicht geteilt, wird auf einer zweiten Stufe die rechtstechnische Ausgestaltung diskutiert, d. h. das „Wie“. Hierbei werden zwei Ansatzpunkte vertreten: Die einen befürworten eine individualrechtliche Lösung, indem sie den Günstigkeitsbegriff des § 4 Abs. 3 TVG neu definieren. Ihrer Ansicht nach können beschäftigungssichernde Bestandsgarantien de lege lata oder de lege ferenda in den Günstigkeitsvergleich einbezogen werden. Dieser Lösungsansatz berücksichtigt, daß nach § 77 Abs. 3 BetrVG Arbeitsentgelte und Arbeitszeit ohne Zustimmung der Tarifvertragsparteien nicht Gegenstand von Betriebsvereinbarungen sein können und individualvertragliche Abweichungen vom Tarifvertrag gemäß § 4 Abs. 3 TVG nur zugunsten des Arbeitnehmers zulässig sind. Die Kompetenzgrenzen zwischen Tarifvertragsparteien und Betriebsparteien einerseits und Tarifvertragsparteien und Arbeitsvertragsparteien andererseits werden nicht berührt. Dies ändert aber nichts an der Tatsache, daß die Neudefinierung des Günstigkeitsprinzips eine Lockerung der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages bedeutet. Wegen des individualrechtlichen Lösungsansatzes ist der Begriff „betriebliche Bündnisse für Arbeit“ nur insoweit zutreffend, als die Mehrzahl der Vorschläge die Wirksamkeit von Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer von der Zustimmung des Betriebsrates und / oder eines bestimmten Quorums abhängig macht. Die anderen vertreten eine kollektivrechtliche Lösung. Sie wollen den Betriebsparteien gestatten, in Betriebsvereinbarungen zuungunsten des Arbeitnehmers von tarifvertraglichen Abmachungen abzuweichen. Die Vertreter einer kollektivrechtlichen Lösung befürworten somit nicht nur eine Lockerung der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages durch gesetzliche Öffnungsklauseln, sondern auch eine Verschiebung bestehender Kompetenzgrenzen. Teilweise werden die beiden Ansatzpunkte – wie in den Gesetzentwürfen der CDU / CSU und des Freistaats Sachsen – miteinander kombiniert. Soweit betriebliche Bündnisse für Arbeit nicht bereits generell abgelehnt werden, wird von den Vertretern einer individualrechtlichen Lösung unter Verweis auf die fehlende Legitimation des Betriebsrats eingewandt, daß die Verschiebung der Kompetenzgrenze hin zu den Betriebsparteien die von Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie verletze. Unter welchen Bedingungen betriebliche Bündnisse zulässig sein sollen, d. h. die Frage des „Wann“, wird ebenfalls nicht einheitlich beantwortet. Nach den einen

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2. Kap.: Betriebliche Bündnisse für Arbeit

sollen betriebliche Bündnisse für Arbeit ohne Einschränkung zulässig sein. Von den anderen wird die Ansicht vertreten, daß die Abweichung von den tarifvertraglichen Vereinbarungen nur dann zulässig sei, wenn sie der Arbeitsplatzsicherung dient. Der Anwendungsbereich betrieblicher Bündnisse für Arbeit wird auf betriebliche Notsituationen beschränkt. Im Zentrum der Diskussion um die Zulässigkeit betrieblicher Bündnisse für Arbeit stehen somit zwei Rechtfragen. Zum einen geht es um die Frage, ob den Tarifparteien exklusiv das Recht zur Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zusteht. Mit anderen Worten: Berechtigen ökonomische Notwendigkeiten den Staat, in das geltende Tarifvertragssystem einzugreifen, um z. B. mittels betrieblicher Bündnisse für Arbeit Arbeitsplätze zu sichern oder zu fördern137? Zum anderen stellt sich die Frage, wer – wenn es nicht die Tarifvertragsparteien sind – ist der richtige Entscheidungsträger: Betriebsrat oder Belegschaft138? Die erste Frage zielt auf den Umfang des verfassungsrechtlichen Schutzes von Art. 9 Abs. 3 GG ab und rückt zwei Problemkreise, die Koalitionsfreiheit betreffend, in den Mittelpunkt. Erstens gilt es zu klären, inwieweit die Koalitionsfreiheit nur ein Individualgrundrecht ist oder auch ein Kollektivgrundrecht, auf das sich die Koalitionen selbst berufen können. Hierbei gilt es, die verfassungsrechtliche Stellung der Tarifparteien, insbesondere der Gewerkschaften, zu hinterfragen. Zweitens geht es um die Ausgestaltungsfähigkeit der Tarifautonomie durch das einfache Gesetzesrecht. Es muß untersucht werden, ob die Tarifautonomie in ihrer derzeit gültigen Fassung vor jeglichen Zugriffen durch den Gesetzgeber geschützt ist oder ob und unter welchen Voraussetzungen es dem Gesetzgeber gestattet ist, die Tarifautonomie auszugestalten. Die zweite Frage betrifft die rechtstechnische Ausgestaltung betrieblicher Bündnisse für Arbeit. Es gilt zu prüfen, ob die Einbeziehung einer Beschäftigungsgarantie in den Günstigkeitsvergleich der Systematik des Tarifvertragsgesetzes entspricht. Ergibt sich, daß eine Neuinterpretation des Günstigkeitsprinzips kein gesetzeskonformer Ansatz ist, müßte weiter untersucht werden, ob zur Änderung des Tarifvertrages eine Betriebsvereinbarung ausreichend ist oder ob es einer Änderung der Arbeitsverträge bedarf. Zunächst wäre jedoch zu klären, inwieweit der Betriebsrat überhaupt die notwendige Legitimation besitzt, anstelle der Tarifvertragsparteien die Lohnbedingungen für die Arbeitnehmer auszuhandeln. Beide Fragen werden Gegenstand der nachfolgenden Ausführungen sein, wobei zunächst die Frage nach dem Schutzumfang des Art. 9 Abs. 3 GG beantwortet werden soll.

137 138

So ähnlich bereits Rieble, Tarifvertrag und Beschäftigung, ZfA 2004, S. 1, 5. So bereits Hromadka, Flächentarifvertrag, S. 23, 34.

3. Kapitel

Betriebliche Bündnisse für Arbeit und Art. 9 Abs. 3 GG § 6 Der Schutzumfang des Art. 9 Abs. 3 GG I. Koalitionsfreiheit als Doppelgrundrecht Seinem Wortlaut nach betrifft Art. 9 Abs. 3 GG zunächst ein individuelles Freiheitsrecht, nämlich „zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden“. Diesen am Wortlaut orientierten Ansatz gab das Bundesverfassungsgericht bereits 1954 in seiner ersten Entscheidung zur Koalitionsfreiheit als zu eng auf1. Gestützt auf das Sozialstaatsprinzip des Art. 20 GG sowie auf Art. 19 Abs. 3 GG erkannte das Gericht für Recht, daß auch die Koalitionen in den Schutz des Grundrechts der Koalitionsfreiheit mit einzubeziehen seien. Dem Grundgesetz fehle zwar eine dem Art. 165 WRV entsprechende ausdrückliche Vorschrift. „Sie war aber entbehrlich, weil das Grundgesetz unter Berücksichtigung des bestehenden verfassungs- und arbeitsrechtlichen Zustandes in den Ländern von der rechtlichen Anerkennung der Sozialpartner als selbstverständlich ausgehen konnte“2. Art. 9 Abs. 3 GG garantiere ein Doppelgrundrecht – eine Auffassung, die das Gericht seitdem mehrfach wiederholt hat3. Zur Begründung verweist das Bundesverfassungsgericht außer auf den Wortlaut und den systematischen Aufbau des Art. 9 GG4 auf den Gedanken der Grundrechtseffektivität und insbesondere die historische Entwicklung. Das Gericht betont, daß nur unter Berücksichtigung der historischen Entwicklung der Koalitionsfreiheit die Voraussetzungen und Rechtsfolgen dieses Grundrechts angemessen erfaßt und entfaltet werden könnten5. Von daher bedürfe es im Grundgesetz auch keiner dem Art. 165 Abs. 1 WRV entsprechenden Vorschrift über die ausdrückliche Anerkennung der beiderseitigen Organisationen. Es wäre nicht nachBVerfGE 4, 96 ff. BVerfGE 4, 96, 101. 3 BVerfGE 19, 303, 312; E 50, 290, 367; E 58, 233, 246; E 84, 212, 224; E 88, 103, 114; E 100, 271, 282; E 103, 293, 304. 4 BVerfGE 84, 212, 224. 5 BVerfGE 4, 96, 106 u. 108; E 50, 290, 367. 1 2

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3. Kap.: Betriebliche Bündnisse für Arbeit und Art. 9 Abs. 3 GG

vollziehbar, „ein Grundrecht, dessen Ausdehnung auf soziale Gemeinschaften sich bereits in der Weimarer Zeit angebahnt hatte, nunmehr ohne zwingenden Grund in seiner Wirksamkeit auf einzelne Personen zu beschränken“6. Die für das Bundesverfassungsgericht besondere Bedeutung der historischen Entwicklung kam erneut im Aussperrungsbeschluß vom 26. Juni 1991 zum Ausdruck7. „Der besondere, über Art. 9 Abs. 1 GG hinaus gehende Grundrechtsschutz, den der Zusammenschluß zu solchen Vereinigungen in der staatlichen Ordnung des Grundgesetzes genießt“, erkläre sich aus dem Umstand, daß der Staat in der Vergangenheit die Bildung von Vereinigungen „zum Zwecke der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ zeitweise besonders heftig bekämpft habe8. Das Verständnis des Art. 9 Abs. 3 GG als Doppelgrundrecht entspricht inzwischen der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts und wird in weiten Teilen der Lehre vertreten9. Eine ausschließlich individuelle Sicht der Koalitionsfreiheit vertrage sich weder mit der geschichtlich gewachsenen Bedeutung der Berufsverbände noch mit dem Prinzip der sozialen Selbstverwaltung10.

II. Grundrechtsschutz und Funktion der Tarifautonomie 1. Betätigungsgarantie des Art. 9 Abs. 3 GG Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichtes ist den Koalitionen die Ausübung ihrer grundrechtlich garantierten Freiheit nur dann möglich, wenn ihnen die hierfür erforderlichen Normenkomplexe und Rechtsinstitute zur Verfügung stehen11. DesBVerfGE 4, 96, 101 f. BVerfGE 84, 212 ff. 8 BVerfGE 84, 212, 224. 9 Vgl. Nachweise bei Wiedemann / Wiedemann, Einl. TVG Rn. 89. A. A. Scholz, in: Maunz / Dürig, Art. 9 GG Rn. 170; ders., Koalitionsfreiheit, in: Handbuch des Staatsrechts, § 151 Rn. 73 ff.; Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 9 GG Rn. 136 m. w. N., die im Ergebnis zwar ebenfalls die Grundrechtssubjektivität anerkennen, diese jedoch auf Art. 19 Abs. 3 GG gründen. Dadurch werde deutlich, daß sich das kollektive Koalitionsrecht aus dem individuellen Koalitionsrecht ableite und erst durch dieses seine eigentliche Verfassungslegitimation erfahre. Für Scholz ist dies im Falle einer Kollision zwischen individuellem und kollektivem Koalitionsrecht von Bedeutung. Wegen des abgeleiteten Grundrechtsschutzes dürfe nämlich das kollektive Koalitionsrecht mit seinen Interessen und seinen Effektivansprüchen nicht das individuelle Koalitionsrecht verdrängen, aushöhlen oder relativieren. Ansonsten ergäben sich in den praktischen Konsequenzen zur herrschenden Meinung keine relevanten Unterschiede. Vgl. Scholz, Koalitionsfreiheit, in: Handbuch des Staatsrechts, § 151 Rn. 74. 10 Wiedemann / Wiedemann, Einl. TVG Rn. 90; Maschmann, Tarifautonomie, S. 15. 11 BVerfGE 50, 290, 368. 6 7

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halb gewähre Art. 9 Abs. 3 GG nicht nur eine Bestandsgarantie, sondern auch eine Betätigungsgarantie 12. Von der Garantie spezifisch koalitionsmäßiger Betätigung seien u. a. die Organisationsfreiheit13, das Recht der freien Darstellung der in den Koalitionen organisierten Gruppeninteressen gegenüber dem Staat und den politischen Parteien sowie die Werbung von Gewerkschaften in den Betrieben14, soweit sie den in Art. 9 Abs. 3 GG genannten Zwecken dienen, umfaßt15. Zur grundrechtlich gewährleisteten Betätigungsgarantie gehöre vor allem die Möglichkeit der Tarifpartner zum Abschluß von Tarifverträgen, d. h. die Tarifautonomie16. Den Tarifparteien werde ein von staatlicher Rechtssetzung freigelassener Raum zur autonomen Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen garantiert17. Den frei gebildeten Koalitionen sei von Verfassung wegen und nahezu ohne staatliche Einflußnahme die Festsetzung des Arbeitsentgeltes und anderer materieller Arbeitsbedingungen wie etwa der Arbeits- und Urlaubszeiten zugewiesen18. Obwohl das Grundgesetz auch zum verfassungsrechtlichen Schutz der Tarifautonomie schweigt, entspricht die Annahme einer Verfassungsgarantie der Tarifautonomie der ständigen Rechtsprechung19. Das Bundesverfassungsgericht20 führt in der bereits genannten Entscheidung vom 18. November 1954 diesbezüglich aus: „Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit betrifft nicht nur den Zusammenschluß als solchen, sondern den Zusammenschluß zu einem bestimmten Gesamtzweck, nämlich zu einer aktiven Wahrnehmung der Arbeitgeber- (Arbeitnehmer-)Interessen. Dies bedeutet zugleich, daß frei gebildete Organisationen auf die Gestaltung der Löhne und Arbeitsbedingungen Einfluß nehmen, insbesondere zu diesem Zweck Gesamtvereinbarungen treffen können. Die historische Entwicklung hat dazu geführt, daß solche Vereinbarungen in Gestalt geschützter Tarifverträge mit Normativcharakter und Unabdingbarkeit abgeschlossen werden.“ Erneut argumentiert das Gericht mithin historisch und folgert die Verfassungsgarantie aus der geschichtlichen Entwicklung.

BVerfGE 17, 319, 333. BVerfGE 50, 290, 354; Wiedemann / Wiedemann, Einl. TVG Rn. 91 m. w. N. 14 BVerfGE 28, 295, 305. 15 BVerfGE 94, 268, 283. 16 BVerfGE 18, 18, 26. 17 BVerfGE 20, 312, 317. 18 BVerfGE 94, 268, 283. 19 Grundlegend BVerfGE 4, 96, 106. St. Rspr., zuletzt BVerfGE 58, 233, 248 ff.; E 84, 212, 224; E 88, 103, 114. 20 BVerfGE 4, 96, 106. 12 13

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2. Schutz-, Wirtschafts-, Sozial- und Ordnungsfunktion Der besondere verfassungsrechtliche Schutz der Tarifautonomie resultiere aus ihrer Befähigung, die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluß von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen und damit ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Lohn- und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen21. Ferner zeigten die historischen Erfahrungen, daß die Tarifautonomie das beste Verfahren zur Festlegung der Löhne und Arbeitsbedingungen darstelle. Auf diesem Wege erziele man eher Ergebnisse, die den Interessen der widerstreitenden Gruppen und dem Gemeinwohl gerecht würden als bei staatlicher Schlichtung22. Der Gesetzgeber verfüge nicht über die erforderliche Detailkenntnis, um zu wissen, was dem Interesse der Tarifparteien entspricht. Die unmittelbar Betroffenen hätten die größere Sachnähe23. Neben der Überwindung der strukturellen Unterlegenheit der Arbeitnehmer komme der Tarifautonomie somit auch eine Wirtschaftsfunktion zu24. Darüber hinaus erfülle sie eine Sozial-25 und Ordnungsfunktion26, nämlich „den im öffentlichen Interesse liegenden Zweck, in dem von staatlicher Rechtssetzung freigelassenen Raum das Arbeitsleben im einzelnen zu ordnen, insbesondere die Höhe der Arbeitsvergütung für verschiedene Berufstätige festzulegen und so letztlich die Gemeinschaft sozial zu befrieden“27.

3. Der Tarifvertrag als Instrument der Vertragsanpassung Darüber hinaus gewährleistet der Tarifvertrag für den Arbeitnehmer eine Anpassung seines Arbeitsvertrages an veränderte Umstände. Der Arbeitsvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag, der auf den Austausch von Leistung gegen Vergütung gerichtet ist28. Er ist ein Dauerschuldverhältnis, das in der Regel die wirtschaftliche Existenzgrundlage des Arbeitnehmers bildet29. Die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur „Leistung der versprochenen Dienste“ (vgl. § 611 Abs. 1 BGB) stellt seine Hauptleistungspflicht dar30. Dem steht gemäß § 611 Abs. 1 BGB die Pflicht des Arbeitgebers „zur Gewährung der vereinbarten Vergütung“ gegenüber. Die Entgeltzahlungspflicht ist die Hauptpflicht des Arbeitgebers31. 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30

BVerfGE 84, 212, 229. BVerfGE 88, 103, 114. BVerfGE 34, 307, 317. Däubler / Dåubler; Einleitung TVG Rn. 80. ErfK / Dieterich, Art. 9 GG Rn. 52. Schaub, ArbR-Hdb., § 198 Rn. 7. BVerfGE 18, 18, 28. ErfK / Preis, § 611 BGB Rn. 4. Schaub, ArbR-Hdb., § 29 Rn. 7. MünchArbR / Blomeyer, § 48 Rn. 1.

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Die Art der vom Auftragnehmer zu leistenden Arbeit muß nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 NachwG im Arbeitsvertrag angegeben werden. Sind die Tätigkeitsbeschreibungen sehr allgemein gehalten und werden die Tätigkeiten nur fachlich umschrieben, muß der Arbeitnehmer grundsätzlich sämtliche Arbeiten ausführen, die dem beschriebenen Berufsbild entsprechen32. Ist im Arbeitsvertrag hingegen eine bestimmte Tätigkeit vereinbart worden, reduziert sich die Einsatzpflicht des Arbeitnehmers auf diesen Tätigkeitsbereich33. Die erforderliche Konkretisierung der Leistungspflicht erfolgt durch den Arbeitgeber (vgl. § 106 GewO). Im Rahmen der vertraglichen Regelungen ist er berechtigt, eine entsprechende Anordnung gegenüber dem Arbeitnehmer zu treffen. Vorausgesetzt, die Tätigkeitsbeschreibungen sind nicht zu eng gefaßt, gestattet dieses Leistungsbestimmungsrecht dem Arbeitgeber, den Arbeitsvertrag an veränderte Umstände anzupassen. Mittels Vorbehalten und Widerrufsklauseln kann der Arbeitgeber die Anpassungsmöglichkeiten sogar noch erweitern. Dem Arbeitnehmer stehen derartige Mittel der Vertragsanpassung nicht zur Verfügung. Kommt eine Lohnerhöhung auf Grund des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht in Frage34, ist die einmal vereinbarte Vergütung grundsätzlich ein unveränderliches Festgehalt. Für den Arbeitnehmer erfolgt die Anpassung an veränderte Umstände über den Tarifvertrag. Die Tarifrunde ist für ihn das, was für den Arbeitgeber die Leistungsbestimmungsrechte sind35.

III. Ausgestaltungsbedürftigkeit der Koalitionsfreiheit 1. Rechtsgeprägtes Grundrecht Eine weitere Besonderheit der Koalitionsfreiheit liegt in ihrer „Ausgestaltungsbedürftigkeit“ durch das einfache Gesetzesrecht36. Bereits in seiner ersten einschlägigen Entscheidung zur Koalitionsfreiheit betonte das Bundesverfassungsgericht37, daß sich aus Art. 9 Abs. 3 GG das an den Gesetzgeber adressierte Gebot 31 ErfK / Preis, § 611 BGB Rn. 487; Schaub, ArbR-Hdb., § 66 Rn. 1; Schmalenberg, in: Tschöpe, Arbeitsrecht, Teil 2A, Rn. 304. 32 LAG Hamm 13. 12. 1990 LAGE § 611 Direktionsrecht Nr. 7. 33 BAG, Urt. v. 10. 11. 1955, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht. 34 Die Vereinbarung unterschiedlicher Arbeitsentgelte verstößt grundsätzlich nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (BAG, Urt. v. 01. 07. 1999, BB 1999, S. 2562). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Lohnerhöhung aufgrund abstrakter Regeln erfolgt (BAG, Urt. v. 15. 11. 1994, NZA 1995, S. 939). In diesen Fällen bedarf es einer sachlichen Rechtfertigung, sollen einzelne Arbeitnehmer von der Lohnerhöhung ausgenommen werden. 35 Hromadka, Bündnisse für Arbeit, DB 2003, S 42, 44; ders., Gesetzliche Öffnungsklauseln, NJW 2003, S. 1273, 1277. 36 Maschmann, Tarifautonomie, S. 15. 37 BVerfGE 4, 96, 106.

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ergibt, ein funktionsfähiges Tarifvertragssystem bereitzustellen: „Wenn also die in Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Koalitionsfreiheit nicht ihres historisch gewordenen Sinns beraubt werden soll, so muß im Grundrecht des Art. 9 Abs. 3 GG ein verfassungsrechtlich geschützter Kernbereich auch in der Richtung liegen, daß ein Tarifvertragssystem im Sinne des modernen Arbeitsrechts staatlicherseits überhaupt bereitzustellen ist und daß die Partner dieser Tarifverträge notwendig frei gebildete Koalitionen sind.“ Der Gesetzgeber habe Rechtsinstitute und Normenkomplexe zur Verfügung zu stellen, die erforderlich seien, um die grundrechtlich garantierten Freiheiten ausüben zu können38. Die Koalitionsfreiheit bedürfe „der Ausgestaltung durch die Rechtsordnung“39. Es bestehe insoweit ein „Verfassungsauftrag“ an den Gesetzgeber40. Die Koalitionsfreiheit gehört damit der Gruppe der sog. rechtsgeprägten Grundrechte an41. Rechtsgeprägte Grundrechte verdanken die Entstehung und die Geltung ihres Schutzgegenstandes im wesentlichen der staatlichen Rechtsordnung42. Ihnen liegt keine „natürlich-vorstaatliche“ Freiheit zugrunde, sondern eine „normativ konstituierte“43. Indem die Rechtsordnung den rechtlichen Geltungsanspruch an bestimmte tatsächliche Handlungen der Grundrechtsträger knüpft, macht sie aus „Tathandlungen“ „Rechtshandlungen“ und erweitert damit das „natürliche Können“ um die Dimension des „rechtlichen Könnens“44.

2. Einfachrechtliche Realisierung a) Die Regelungen des Tarifvertragsgesetzes und der Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG Da bei Inkrafttreten des Grundgesetzes das Tarifvertragsgesetz bereits vorhanden war – es wurde am 9. April 1949 verkündet –, war der an den Gesetzgeber gerichtete „Verfassungsauftrag“ bereits vor seiner Erteilung vollzogen. Das geltende Tarifrecht erfüllt die Vorgaben der Verfassung, indem es gemäß § 4 Abs. 1 TVG den kollektiven Regelungen der Tarifparteien eine unmittelbare und zwingende Wirkung zuerkennt45. Unmittelbare Wirkung besagt, daß die Tarifnormen die arbeitsvertraglichen Vereinbarungen wie ein Gesetz überlagern. Auf eine VerBVerfGE 50, 290, 368. BVerfGE 58, 233, 247; E 84, 212, 228; E 88, 103, 115. 40 BVerfGE 57, 220, 248. 41 Zur Lehre vom rechtsgeprägten Grundrecht vgl. die instruktiven Ausführungen bei Maschmann, Tarifautonomie, S. 65 ff. 42 Ebd., S. 88. 43 Ebd., S. 88 m. w. N. 44 Ebd., S. 88 f., 170 f., 458. 45 BVerfGE 44, 322, 340 f.; ErfK / Dieterich, Art. 9 GG Rn. 59 m. w. N. 38 39

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einbarung oder Kenntnis der Vertragsparteien kommt es nicht an46. Die zwingende Wirkung der Tarifnormen führt hingegen zur Unwirksamkeit der tarifwidrigen Abänderung bestehender Arbeitsverhältnisse, des Abschlusses neuer tarifwidriger Arbeitsverträge sowie bestehender tarifwidriger Vertragsabreden47. Mit der in § 4 Abs. 1 TVG angeordneten zwingenden und unmittelbaren Wirkung der Rechtsnormen eines Tarifvertrages wird einem Unterlaufen des Tarifvertrages ein Riegel vorgeschoben48. Die im Verhandlungswege getroffenen Vereinbarungen können nach Abschluß des Tarifvertrages für die Dauer seiner Laufzeit nur in den vom Gesetz normierten Fällen abgeändert werden (vgl. § 4 Abs. 3 TVG)49. Danach ist eine abweichende Abmachung nur dann zulässig, wenn sie durch Tarifvertrag gestattet ist (tarifvertragliche Öffnungsklauseln) oder eine Regelung zugunsten des Arbeitnehmers enthält (Günstigkeitsprinzip50). Die Tarifvertragsparteien sollen die Tarifnormen nicht gleichzeitig zu Mindest- und Höchstbedingungen erklären können51. Das Günstigkeitsprinzip ist zwingender Natur. Es kann nicht von den Tarifvertragsparteien abbedungen werden52. b) Ratio legis des § 77 Abs. 3 BetrVG Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts53 und der in der Literatur herrschenden Auffassung54 dient § 77 Abs. 3 BetrVG ebenfalls dem Schutz und der Sicherung der „ausgeübten und aktualisierten Tarifautonomie“. Der in § 77 Abs. 3 BetrVG normierte Tarifvorbehalt schütze die Tarifautonomie vor einer Beeinträchtigung oder Aushöhlung durch konkurrierende kollektiv-betriebliche Regelungen55. TarifErfK / Franzen, § 4 TVG Rn 1. Wiedemann / Wank, 2007, § 4 TVG Rn. 369. 48 Berg / Platow / Schoof / Unterhinninghofen, Einleitung TVG Rn. 66 m. w. N.; Læwisch / Rieble, Tarifvertragsgesetz, Grundlagen Rn. 39. 49 Kempen / Zachert / Stein, § 4 TVG Rn. 1. 50 Eingehend zum Günstigkeitsvergleich jüngst Robert, Günstigkeitsprinzip, S. 1 ff.; Kehr, Wahlrecht des Arbeitnehmers, S. 1 ff.; Flatau, Betriebliche Bündnisse, S. 214 ff.; Kçhnast, Grenzen, S. 1 ff. 51 St. Rspr. seit BAG, Urt. v. 03. 04. 1957, AP Nr. 6 zu § 611 BGB Gratifikation; Wiedemann / Wank, 2007, § 4 TVG Rn. 387; Hromadka / Maschmann, Kollektivarbeitsrecht, § 13 Rn. 279 m. w. N. 52 BAG, Urt. v. 21. 02. 1961, AP Nr. 8 zu § 4 TVG Günstigkeitsprinzip. 53 St. Rspr. seit BAG (GS), Urt. v. 03. 12. 1991, AP Nr. 51 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung. 54 Däubler / Zwanziger; § 4 TVG Rn. 971; Wiese, Anm. zu BAG, SAE 1989, S. 6, 8; Wank, Tarifautonomie oder betriebliche Mitbestimmung?, RdA 1991, S. 129, 136; Fitting, BetrVG, § 77 Rn. 67; GK-Kreutz, § 77 BetrVG Rn. 143; v. Hoyningen-Huene / Meier-Krenz, Mitbestimmung trotz Tarifvertrages, NZA 1987, S. 793, 794; Kempen / Zachert / Wendeling-Schræder, Grundl. TVG Rn. 346. 46 47

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vereinbarungen können jedoch bereits wegen der in § 4 Abs. 1 TVG geregelten unmittelbaren und zwingenden Geltung der Rechtsnormen nicht durch Betriebsvereinbarungen verdrängt werden56. Ferner garantiert auch § 4 Abs. 1 TVG den mit der Tarifautonomie verfolgten Zweck, die strukturelle Unterlegenheit des Arbeitnehmers beim Abschluß von Arbeitsverträgen auszugleichen. Dient bereits § 4 Abs. 1 TVG der Erfüllung des verfassungsrechtlichen Schutzkonzeptes57, stellt sich die Frage nach dem unmittelbaren Zweck des § 77 Abs. 3 BetrVG. Eine Antwort gibt ein Blick in die Entstehungsgeschichte der Vorschrift. aa) § 78 Nr. 2 BRG 1920 als Ausgangspunkt Die Vorschrift des § 77 Abs. 3 BetrVG 1972 geht auf die Regelung des § 59 BetrVG 1952 und dieser wiederum auf § 78 Nr. 2 BRG 192058 zurück. Gemäß § 78 Nr. 2 BRG 1920 hatte der Betriebsrat „die Aufgabe, [ . . . ] soweit eine tarifliche Regelung nicht besteht, im Benehmen mit den beteiligten wirtschaftlichen Vereinigungen der Arbeitnehmer bei der Regelung der Löhne und sonstigen Arbeitsverhältnisse mitzuwirken“. Der in § 78 Nr. 2 BRG 1920 normierte Tarifvorrang resultierte aus der ablehnenden Haltung der freien Gewerkschaften und der Sozialdemokratie gegenüber dem politischen und wirtschaftlichen Rätesystem59. Zu Recht wird in der Literatur darauf hingewiesen, daß die ratio legis des § 78 Nr. 2 BRG 1920 darin bestand, die Gewerkschaften vor den Betriebsräten zu schützen60. Den Befürchtungen der Gewerkschaften, durch die erstarkte Betriebsrätebewegung verdrängt zu werden, wurde durch § 78 Nr. 2 BRG 1920 ein gesetzlicher Riegel vorgeschoben. Vor dem Hintergrund, daß bis zur ersten gesetzlichen Regelung des Tarifvertragswesens durch die am 23. 12. 1918 verabschiedete „Verordnung über Tarifverträge, Arbeiter- und Angestelltenausschüsse und Schlichtung von Arbeitsstreitigkeiten“ normativ wirkende Arbeitsordnungen den bestehenden Tarifverträgen vorgingen (vgl. § 134c GewO), erschien eine gesetzliche Verankerung des Vorrangs der tariflichen vor betrieblichen Regelungen auch notwendig61. Teile der LiteraLethert, § 77 Abs. 3 BetrVG, S. 15; ErfK / Kania, § 77 BetrVG Rn. 41. Hromadka, Teilmitbestimmte Betriebsvereinbarung, S. 336, 343. 57 ErfK / Dieterich, Art. 9 GG Rn. 59. 58 RGBl 1920, S. 147. Vorbild für § 78 Nr. 2 BRG 1920 war § 13 Abs. 1 Satz 3 TVVO 1918. Danach war den Arbeiter- und Angestelltenausschüssen sowie deren Vertretung die Mitwirkung bei der Regelung der Löhne und sonstigen Arbeitsbedingungen nur noch dann möglich, wenn keine tarifliche Regelung bestand. 59 Vgl. unten 3. Kapitel, § 7 II. 2. 60 Hromadka, Teilmitbestimmte Betriebsvereinbarung, S. 336, 344; Ehmann / Schmidt, Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge, NZA 1995, S. 194 f. 61 § 134 c Abs. 1 GewO für das Deutsche Reich vom 21. Juni 1869 lautete: „Der Inhalt der Arbeitsordnung ist, soweit er den Gesetzen nicht zuwiderläuft, für Arbeitgeber und Arbeiter rechtsverbindlich.“ Auf der anderen Seite durften nach Ansicht des RG die Regelungen 55 56

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tur62 und die höchstrichterliche Rechtsprechung63 nahmen jedoch später von einem absoluten Tarifvorrang insoweit Abstand, als sie den Arbeitnehmer begünstigende Betriebsvereinbarungen gegenüber dem Tarifvertrag für zulässig erklärten. Es sei den Betriebsparteien gestattet, durch Betriebsvereinbarungen eine Besserstellung der Arbeitnehmer – auch in Lohn- und Arbeitszeitfragen – zu erreichen. Dies folge aus § 1 TVVO, wobei es keinen Unterschied mache, ob der Tarifvertrag zur Zeit der Errichtung der Betriebsordnung bereits bestanden habe oder nicht64. Eine herrschende Meinung bildete sich jedoch nicht65.

bb) Tarifvorbehalt des § 59 BetrVG 1952 Nach 1945 wurde der Tarifvorrang in § 59 BetrVG 1952 geregelt. Gemäß § 59 BetrVG 1952 waren Betriebsvereinbarungen nicht zulässig, soweit Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen üblicherweise durch Tarifvertrag geregelt wurden, es sei denn, daß ein Tarifvertrag den Abschluß ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zuließ. Nach der Ansicht des Bundesarbeitsgerichts bestand der Zweck der Vorschrift darin, die „Einheit der überbetrieblichen Ordnung der materiellen Arbeitsbedingungen“ sicherzustellen66 und betriebliche Auseinandersetzungen über materielle Arbeitsbedingungen zu verhindern67. Eine Betriebsvereinbarung könne daher auch nicht gegen Sinn und Zweck des § 59 BetrVG verstoßen, wenn sie die Bestimmungen eines Manteltarifvertrages für alle Arbeitsverhältnisse des Betriebs für anwendbar erklärte68. Die Rechtsprechung des Bundesder Tarifverträge über Entgelte und Arbeitszeiten nur unverbindlich empfohlen werden. Dies ergebe sich aus der Auslegung der §§ 152, 153 GewO. Danach seien die Arbeitgeber als „andere“ im Sinne des § 153 GewO vor den Gewerkschaften und ihrem Streik geschützt. Vgl. hierzu Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, S. 44 ff. 62 Sinzheimer, Arbeitsrecht, S. 240; Hueck, Arbeitsnormen, NZfA 1923, Sp. 87, Sp. 96 ff.; ders., Konkurrenz, NZfA 1926, Sp. 385, Sp. 403 f.; Martin, Tarifvertrag, S. 53; Schuldt, Betriebsvereinbarung, S. 89. A. A. Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, S. 83; Flatow / Kahn-Freund, § 66 BetrVG Anm. 1 m. w. N. die aus den §§ 66 Nr. 5, 78 Nr. 2 und Nr. 3 BRG folgerten, daß Betriebsvereinbarungen nur tariflich nicht oder nicht erschöpfend erfaßte Punkte der Arbeitsverhältnisse regeln können. Soweit eine abschließende Regelung bestünde, sei den Betriebsparteien die Zuständigkeit genommen. 63 RAG, Urt. v. 21. 12. 1927, ARS 2, S. 15, 18. 64 Sinzheimer, Arbeitsrecht, S. 240. Ferner sprach für Sinzheimer der grundsätzliche Charakter der Tarifnormen für die Zulässigkeit von Arbeitnehmer begünstigenden Betriebsvereinbarungen. Diese seien nur Mindestbedingungen. Die Tarifnormen wollten dem Arbeitnehmer lediglich ein bestimmtes Minimum sichern, aber sie wollten nicht Verbesserungen in der Lage des Arbeitnehmers ausschließen. Vgl. hierzu Hueck, Arbeitsnormen, NZfA 1923, Sp. 87, Sp. 96 ff.; ders., Konkurrenz, NZfA 1926, Sp. 385, Sp. 403 f. 65 Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, S. 83, Fn. 6 a. E. 66 BAG, Urt. v. 27. 03. 1963, AP Nr. 9 zu § 59 BetrVG. 67 BAG, Urt. v. 06. 03. 1958, AP Nr. 1 zu § 59 BetrVG. 68 BAG, Urt. v. 27. 03. 1963, AP Nr. 9 zu § 59 BetrVG.

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arbeitsgerichtes stimmte insoweit mit den Vorstellungen des Gesetzgebers von der Funktion des § 59 BetrVG 1952 überein, wonach mit § 59 BetrVG 1952 die Zuständigkeit von Gewerkschaften und Betriebsräten klar voneinander geschieden werden sollte69. Diese Funktion war bei einer bloßen Übernahme von tariflichen Regelungen gewahrt. Eine Begründung des Gesetzgebers für die Trennung der Zuständigkeiten erfolgte jedoch nicht. Auf Seiten der Rechtslehre vertraten sowohl Fitting als auch Biedenkopf die Ansicht, daß die ausschließliche Regelung der Entgelte in Tarifverträgen notwendig sei: Anderenfalls sei eine Schwächung der Koalitionen und des Tarifvertragsgedankens zu befürchten. „Der unorganisierte Betriebsrat könnte (ansonsten) in seinen Beziehungen zu einem organisierten Arbeitgeber als „gelbe Gewerkschaft“ auftreten und wirken“70. Diese Gefahr meinte auch Biedenkopf zu erkennen. Sinn des § 59 BetrVG 1952 sei es, „die Entstehung neuer Werksvereine im Gewand der Betriebsvereinbarung zu verhindern“71. Von daher sei die Erstreckung tarifvertraglicher Vereinbarungen auf nichtorganisierte Arbeitnehmer durch Betriebsvereinbarung nicht zulässig. Die Übernahme tariflicher Regelungen durch Betriebsvereinbarungen widerspreche dem Normsetzungsmonopol der Tarifvertragsparteien, das dem Vollzug der verfassungsrechtlichen Garantie der Koalitionen diene. Für ihn sei „wenig dazu besser geeignet, als den nichtorganisierten Arbeitnehmern die Vorteile kollektiver Bemühungen um bessere Arbeitsbedingungen auch ohne die Verpflichtung der Mitgliedschaft durch Betriebsvereinbarungen zukommen zu lassen“72 . cc) Neufassung des § 77 Abs. 3 BetrVG Im Jahre 1972 wurde § 59 BetrVG 1952 neu gefaßt. Das Verhältnis des Tarifvertrages zu betrieblichen Regelungen wird seitdem durch § 77 Abs. 3 BetrVG bestimmt. Im Gegensatz zu § 59 BetrVG 1952 steht jetzt an erster Stelle das Verbot, Betriebsvereinbarungen bei bestehenden Tarifregelungen abzuschließen. Das bereits in § 59 BetrVG normierte Verbot, bei Tarifüblichkeit Betriebsvereinbarungen abzuschließen, rückte an die zweite Stelle. In den Gesetzesmaterialien wird die Neufassung wie folgt begründet: „Die vorgeschlagene Regelung trägt dem Vorrang der Tarifautonomie Rechnung. Insbesondere wird verhindert, daß der persönliche Geltungsbereich von Tarifverträgen auf einem anderen als dem hierfür vorgesehenen Weg der Allgemeinverbindlicherklärung nach dem Tarifvertragsgesetz ausgedehnt wird.“73 Nach dem Willen des Gesetzgebers schließt § 77 Abs. 3 BetrVG somit auch die gewerkschaftliche Tarifpolitik bestätigende Betriebsverein69 70 71 72 73

BT-Drucks. I / 1546, S. 55. Fitting, Betriebsvereinbarung, RdA 1949, S. 374 f. Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 282. Ebd. BT-Drucks. VI / 1786 S. 47.

§ 6 Der Schutzumfang des Art. 9 Abs. 3 GG

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barungen aus. Die Erweiterung des Tarifvorbehalts auf rein übernehmende Betriebsvereinbarungen soll verhindern, daß die Betriebsräte als beitragsfreie Ersatzgewerkschaften wahrgenommen werden und die Betriebsvereinbarungen als Ersatztarifvertrag für Nichtorganisierte verstanden werden könnten74. dd) Zusammenfassung Unmittelbarer Zweck des § 77 Abs. 3 BetrVG ist somit der Schutz der Gewerkschaften vor den Betriebsräten. Einen entsprechenden Schutzzweck verfolgte bereits der in § 78 Nr. 2 BRG 1920 und in § 59 BetrVG 1952 normierte Tarifvorrang. Im Gegensatz zu § 77 Abs. 3 BetrVG 1972 gestatteten § 78 Nr. 2 BRG 1920 sowie § 59 BetrVG 1952 den Betriebsparteien jedoch, tarifliche Vereinbarungen auf nichtorganisierte Arbeitnehmer zu erstrecken. Im Zusammenhang mit § 78 Nr. 2 BRG wurde sogar die Ansicht vertreten, daß begünstigende Betriebsvereinbarungen zulässig seien. Indem § 77 Abs. 3 BetrVG nunmehr auch die Erstreckung tarifvertraglicher Vereinbarungen auf Nichtorganisierte untersagt, wurde der Schutz der Gewerkschaften vor den Betriebsräten durch die Neufassung des § 59 BetrVG 1952 noch einmal verstärkt.

IV. Ausgestaltungsfähigkeit der Koalitionsfreiheit Wie dargestellt, erwächst aus Art. 9 Abs. 3 GG für den Gesetzgeber die Pflicht, ein funktionsfähiges Tarifvertragssystem bereitzustellen. die dem Gesetzgeber obliegende Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit erschöpft sich aber nicht nur in der erst- und einmaligen „Schaffung der Rechtsinstitute und Normenkomplexe, die erforderlich sind, um die grundrechtlich garantierten Freiheiten ausüben zu können“75. Vielmehr ist es dem Gesetzgeber gestattet, das Tarifvertragssystem auszugestalten76.

1. Beschränkung der Tarifautonomie Das gesetzgeberische Handeln kann zunächst den Tarifvertrag als Regelungsinstrument betreffen. Bereits im Beschluß zur Tariffähigkeit der Innungen und Innungsverbände stellte das Bundesverfassungsgericht fest, daß es dem Gesetzgeber erlaubt sei, die Tarifautonomie an sich wandelnde wirtschaftliche und soziale Bedingungen anzupassen77. Daß die Tarifautonomie nicht schrankenlos existieren 74 75 76 77

Hromadka, Teilmitbestimmte Betriebsvereinbarung, S. 336, 345 m. w. N. BVerfGE 58, 233, 247. BVerfGE 20, 313, 317. BVerfGE 20, 313, 318.

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3. Kap.: Betriebliche Bündnisse für Arbeit und Art. 9 Abs. 3 GG

kann, wurde seitdem mehrfach durch das Gericht bestätigt78. Die Notwendigkeit, der Koalitionsfreiheit Schranken ziehen zu können, gilt „um so mehr, als der Gegenstand der Gewährleistung auf sich wandelnde wirtschaftliche und soziale Bedingungen bezogen ist, die mehr als bei anderen Freiheitsrechten die Möglichkeit zu Modifikationen und Fortentwicklungen lassen müssen“79. Das Bundesverfassungsgericht billigt dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Tarifautonomie einen „weiten Handlungsspielraum“ zu80. Nach der Rechtsprechung ist der Gesetzgeber in seiner Gestaltungsfreiheit und sachgemäßen Fortbildung des Tarifsystems nur durch die von Art. 9 Abs. 3 GG verbürgte Garantie eines gesetzlich geregelten und geschützten Tarifvertragssystems, dessen Partner frei gebildete Koalitionen sein müßten, beschränkt81. Insbesondere sei die Gewährleistung der Tarifautonomie allgemeiner Natur und umfasse nicht die besondere Ausprägung, die das Tarifvertragssystem in dem zur Zeit des Inkrafttretens des Grundgesetzes geltenden Tarifvertragsgesetz erhalten kann82. Es könne vor allem nicht angenommen werden, daß Art. 9 Abs. 3 GG andere Formen einer sinnvollen Ordnung und Befriedung des Arbeitslebens als die des Tarifvertragssystems ausschließen wolle83. Das Gericht führt diesbezüglich aus: „Art. 9 Abs. 3 GG läßt sich [ . . . ] nicht dahingehend auslegen, daß er ein Tarifsystem als ausschließliche Form der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen gewährleiste [ . . . ]. Als Freiheitsrecht will Art. 9 Abs. 3 GG in dem von staatlicher Regelung freigelassenen Raum gewährleisten, daß die Beteiligten selbst eigenverantwortlich bestimmen können, wie sie die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen fördern wollen. Daß dies nur im Wege von Tarifverträgen möglich sein sollte, ist nicht zu erkennen, zumal eine solche Lösung auf eine Einschränkung der gewährleisteten Freiheit hinausliefe. Vielmehr kann die sinnvolle Ordnung und Befriedung des Arbeitslebens, um die es in Art. 9 Abs. 3 GG geht, auf verschiedenen Wegen angestrebt werden: Nicht nur durch Gestaltungen, die, wie das Tarifvertragssystem, durch die Grundelemente der Gegensätzlichkeit der Interessen, des Konfliktes und des Kampfes bestimmt sind, sondern auch durch solche, die Einigung und Zusammenwirken in den Vordergrund rücken, wenngleich sie Konflikte und deren Austragung nicht ausschließen. Auch der zweite Weg vermag namentlich der Aufgabe der Befriedung gerecht zu werden.“84 Damit verbundene Einschränkungen der Grundrechtsträger seien insoweit gestattet, als dies von der Sache selbst gefordert werde85. 78 79 80 81 82 83 84 85

BVerfGE 28, 295, 306; E 50, 290, 396; E 84, 212, 228; E 92, 26, 11. BVerfGE 50, 290, 368, E 58, 233, 247. BVerfGE 92, 365, 394. BVerfGE 4, 96, 108; E 20, 312, 317. BVerfGE 20, 313, 317. BVerfGE 50, 290, 371. Ebd. BVerfGE 50, 290, 369; E 4, 96, 106.

§ 6 Der Schutzumfang des Art. 9 Abs. 3 GG

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Die dem Gesetzgeber zuerkannten Beschränkungsmöglichkeiten der Tarifautonomie wurden anfänglich sogar durch die sog. Kernbereichslehre erweitert. Bereits in der mehrfach zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Koalitionsfreiheit vom 18. November 1954 sprach das Gericht von einem „verfassungsrechtlich geschützten Kernbereich“86. Der verfassungsrechtliche Schutz der Tarifautonomie beschränke sich lediglich auf ein unverzichtbares Minimum von Regelungsbefugnissen. Änderungen im „Randbereich“ der Tarifautonomie wären grundsätzlich zulässig. Die Annahme, der Schutz von Art. 9 Abs. 3 GG reduziere sich auf einen Kernbereich, wurde vom Bundesverfassungsgericht in der Zwischenzeit aufgegeben87. Für das Gericht ist eine Einschränkung der Tarifautonomie nunmehr allein „durch Grundrechte Dritter und andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechte Dritter gerechtfertigt“88. Darüber hinaus müsse der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt werden89. Eine die Tarifautonomie beschränkende Regelung muß mithin geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne sein90. In der Entscheidung zum Lohnabstandsgebot91 konkretisiert das Bundesverfassungsgericht den Handlungsspielraum des Gesetzgebers. Danach kann „die in Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Koalitionsfreiheit [ . . . ] jedenfalls zum Schutz von Gemeinwohlbelangen eingeschränkt werden.“ Einen verfassungsrechtlich legitimierten Gemeinwohlbelang, zu dessen Schutz die Beschränkung der Koalitionsfreiheit zulässig sein soll, sieht das Gericht in der Bekämpfung der Massenarbeitslosigkeit92. Der Abbau der Arbeitslosigkeit ermögliche es den davon Betroffenen, das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG zu verwirklichen, sich durch Arbeit in ihrer Persönlichkeit zu entfalten und darüber Achtung und Selbstachtung zu erfahren. Insofern werde das Ziel, Massenarbeitslosigkeit zu bekämpfen, auch von Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG getragen93.

2. Beschränkung der Tarifmacht Der Gesetzgeber kann aber nicht nur auf die Tarifautonomie, sondern auch auf die Tarifmacht Zugriff nehmen, um die Koalitionsfreiheit an „sich wandelnde wirtschaftliche und soziale Bedingungen“ anzupassen94. Der Zugriff auf die Tarif86 87 88 89 90 91 92 93 94

BVerfGE 4, 96, 106. BVerfGE 93, 352, 358. BVerfGE 84, 212, 229. BVerfGE 92, 26, 42 ff.; E 94, 268, 284 ff. BVerfGE 103, 293, 306. BVerfGE 100, 271, 283. BVerfGE 100, 271, 284; E 103, 293, 306. Ebd. BVerfGE 50, 290, 368; E 58, 233, 247.

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macht kann durch Verbote, durch Gebote oder durch die Rücknahme des staatlichen Geltungsbefehls für Tarifregelungen mit bestimmten Inhalten erfolgen95. Das Verhältnis zwischen den Regelungsbereichen staatlicher und tarifautonomer Normsetzung wird vom Bundesverfassungsgericht96 erstmals im Beschluß zum Heimarbeitsgesetz näher beschrieben: „Das grundlegend Besondere in diesem Bereich ist, daß der Staat seine Zuständigkeit zur Rechtsetzung, soweit es sich um den Inhalt von Arbeitsverträgen handelt, weit zurückgenommen hat. Er hat kraft der Grundentscheidung des Art. 9 Abs. 3 GG die Bestimmung über alle regelungsbedürftigen Einzelheiten des Arbeitsvertrages den in den Tarifparteien organisierten Arbeitnehmern und Arbeitgebern zu überlassen.“ Begründet wird das Zurücktreten staatlichen Handelns vom Gericht mit zwei Argumenten. Zum einen wüßten die unmittelbar Betroffenen besser und könnten besser aushandeln als der demokratische Gesetzgeber, was ihren beiderseitigen Interessen und gemeinsamen Interessen entspreche. Zum anderen gewinne das Zurücktreten des Staates zugunsten der Tarifparteien seinen Sinn aus dem Zusammenhang mit dem für die Gestaltung nicht öffentlich-rechtlicher Beziehungen charakteristischen Prinzip der „Privatautonomie“97. Die Formel „vom weiten Zurücknehmen des Staates“ wird vom Gericht in zeitlich folgenden Beschlüssen noch mehrfach verwandt, ohne näher konkretisiert zu werden98. Erst im Beschluß zur Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen definiert das Gericht diese Formel99. Danach steht den Tarifvertragsparteien kein Normsetzungsmonopol, sondern lediglich eine begrenzte „Normsetzungsprärogative“ zu. Der staatliche Gesetzgeber habe weiterhin eine subsidiäre Regelungszuständigkeit, innerhalb derer er die Betätigungsgarantie der Koalitionen näher regeln könne. Das Gericht bestimmt auch gleich, unter welchen Voraussetzungen seiner Meinung nach die Regelungszuständigkeit des Staates eintritt. Danach kann der staatliche Gesetzgeber immer dann handeln, „wenn die Koalitionen die ihnen übertragene Aufgabe, das Arbeitsleben durch Tarifverträge sinnvoll zu ordnen, im Einzelfall nicht erfüllen können und die soziale Schutzbedürftigkeit einzelner Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen oder ein sonstiges öffentliches Interesse ein Eingreifen des Staates erforderlich macht“100. Die Möglichkeit des Gesetzgebers, Bereiche der tarifautonomen Normensetzung wieder an sich zu ziehen, sei gerechtfertigt, wenn er sich „auf Grundrechte Dritter oder andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechte stützen kann und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Maschmann, Tarifautonomie, S. 198 ff. BVerfGE 34, 307, 316 f. 97 BVerfGE 34, 307, 317. 98 So etwa BVerfGE 44, 322, 340; E 50, 290, 367; E 58, 233, 246. 99 BVerfGE 44, 322 ff. 100 BVerfGE 44, 323, 342. 95 96

§ 6 Der Schutzumfang des Art. 9 Abs. 3 GG

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wahrt“101. Ferner komme es im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung auf den Gegenstand der gesetzlichen Regelung an, da der Grundrechtsschutz nicht für alle Betätigungen der Koalitionen gleich sei. „Je gewichtiger der Schutz ist, den Art. 9 Abs. 3 GG gewährt, desto schwerwiegender müssen die Gründe sein, die einen Eingriff rechtfertigen sollen“102. Zur Begründung verweist das Gericht auf die Wirkkraft des Grundrechts, welche in dem Maße zunehme, in dem eine Materie aus Sachgründen am besten von den Tarifvertragsparteien geregelt werden kann103.

3. Abgrenzung von Eingriff und Ausgestaltung Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat der Gesetzgeber auf dem Gebiet des Tarifrechts eine ambivalente Stellung inne104. Da die Koalitionsfreiheit der gesetzlichen Ausgestaltung bedarf, ist der Gesetzgeber einerseits verpflichtet, ein funktionierendes Tarifvertragssystem bereitzustellen105. Andererseits hat er den selbst geschaffenen Autonomiebereich zu respektieren. Ein Eingriff in die Koalitionsfreiheit sei nur „zum Schutz von Gemeinwohlbelangen“106 oder „durch Grundrechte Dritter und anderer mit Verfassungsrang ausgestatteter Rechte“107 gerechtfertigt. Obwohl in der Rechtsprechung des Gerichts sowohl von Ausgestaltung der Tarifautonomie durch den Gesetzgeber als auch von Eingriffen des Gesetzgebers in diese Tarifautonomie gesprochen wird, grenzt das Gericht beide Denkansätze nicht genau voneinander ab108. Vor diesem Hintergrund sieht Henssler in der Abgrenzung zwischen Ausgestaltung und Eingriff bereits ein „künstliches Konstrukt“109. Obwohl in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Übergänge zwischen Ausgestaltung und Eingriff fließend sind, geht der überwiegende Teil der Rechtslehre davon aus, daß Ausgestaltungs- und Eingriffsgesetze strikt voneinander unterschieden werden müssen110. Die Ausgestaltung sei gegenüber dem Eingriff ein „aliud“111. Eine Unterscheidung sei schon deshalb erforderlich, weil das gesetzgeberische Handeln im Falle eines Ausgestaltungsgesetzes einem anderen 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111

BVerfGE 94, 268, 284. BVerfGE 94, 268, 285. BVerfGE 94, 286, 285. St. Rspr., zuletzt: BVerfGE 100, 271, 283; E 103, 293, 306. Dieterich, Tarifrecht, RdA 2002, S. 1, 11. BVerfGE 58, 233, 247; E 88, 103, 115. BVerfGE 103, 293, 307. BVerfGE 84, 212, 228. Wiedemann / Wiedemann, TVG Einl. Rn. 91. Henssler, ZfA 1998, S. 1, 11. Maschmann, Tarifautonomie, S. 135 m. w. N. Thçsing, Günstigkeitsprinzip, S. 901, 910.

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Kontrollmaßstab unterliege. Eine Norm, die ein Grundrecht nicht einschränkt, müsse diesem Grundrecht gegenüber nicht als Schranke gerechtfertigt werden112. Die Bindung an das Verhältnismäßigkeitsprinzip gelte nur bei Eingriffen des Staates in grundrechtlich geschützte Sphären113. Bei der Ausgestaltung von Grundrechten sei der Gesetzgeber zwar nicht völlig frei, sondern wegen Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden. Der Prüfungsmaßstab beschränkte sich jedoch allein auf die Frage, inwieweit durch das gesetzgeberische Handeln die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie gefährdet ist114. Ob eine gesetzliche Maßnahme einen Eingriff darstellt oder nicht, hänge davon ab, ob den Grundrechtsträgern Verhaltensmöglichkeiten eröffnet würden, damit sie vom Grundrecht tatsächlich Gebrauch machen können115. Die Ausgestaltung umfasse mithin solche Regelungen, die die Voraussetzungen für eine effiziente Wahrnehmung der Tarifautonomie schüfen. Ein Gesetz, das die Rechtsstellung der Koalitionen einschränkt, diene nur dann der Ausgestaltung der Tarifautonomie, wenn es gerade die Funktionsfähigkeit des Systems herstelle oder verbessere116. Im Gegensatz dazu seien alle belastenden Regelungen, Maßnahmen oder Entscheidungen des Staates, die nicht der Funktionsfähigkeit dienten, als Eingriff in die Tarifautonomie zu qualifizieren117.

V. Zwischenergebnis Obwohl weder die Tarifautonomie noch die Koalitionen in Art. 9 Abs. 3 GG ausdrückliche Erwähnung finden, fallen nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts und der herrschenden Lehre sowohl die Tarifautonomie als auch die Koalitionen selbst unter den verfassungsrechtlichen Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG. Ferner wird aus Art. 9 Abs. 3 GG der an den Gesetzgeber gerichtete Auftrag abgeleitet, ein funktionsfähiges Tarifvertragssystem bereitzustellen. Der „Ausgestaltungsbedürftigkeit“ der Koalitionsfreiheit ist der Gesetzgeber mit dem Tarifvertragsgesetz nachgekommen. Das Tarifvertragssystem stellt jedoch kein unabänderliches Verfassungsprinzip dar. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes ist die Gewährleistung der Tarifautonomie als Element des Tarifvertragssystems lediglich allgemeiner Natur. Die Ordnung und Befriedung des Arbeitslebens braucht nicht ausschließlich durch das Tarifvertragssystem zu erfolgen. Dem Gesetzgeber ist es erlaubt, sowohl die Tarifautonomie als auch die Tarifmacht der Koalitionen zu be112 113 114 115 116 117

Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung, S. 153. Vgl. zum Streitstand Maschmann, Tarifautonomie, S. 151 ff. m. w. N. Thçsing, Günstigkeitsprinzip, S. 901, 911; Maschmann, Tarifautonomie, S. 171. Butzer, Grundlagen, RdA 1994, S. 375, 378 f. Dieterich, Tarifrecht, RdA 2002, S. 1, 11. ErfK / Dieterich, Art. 9 GG Rn. 10.

§ 7 Die historische Entwicklung des Koalitionswesens

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schränken. Nimmt der Gesetzgeber auf die Tarifautonomie Zugriff, stellt sein Handeln entweder eine Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit oder einen Eingriff in die Koalitionsfreiheit dar. Maßgebliches Abgrenzungskriterium ist das Regelungsziel. Die Tarifautonomie wird ausgestaltet, wenn durch die gesetzliche Regelung die Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems hergestellt oder verbessert wird. Dagegen bedeuten alle Beschränkungen, die nicht der Funktionsfähigkeit dienen, einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG. Sie sind nur dann zulässig, wenn sie dem Schutz von Gemeinwohlbelangen dienen und verhältnismäßig sind. Damit ist auch die im vorangegangenen Kapitel aufgeworfene Frage beantwortet, ob und unter welchen Voraussetzungen es dem Gesetzgeber gestattet ist, die Tarifautonomie auszugestalten. Bisher unbeantwortet geblieben ist jedoch die zweite, die Koalitionsfreiheit betreffende Frage. Zwar konnte bereits festgestellt werden, daß den Gewerkschaften mit der Regelung des § 77 Abs. 3 BetrVG ein besonderer Schutz vor den Betriebsräten gewährt wird. Weshalb die Koalitionen aber überhaupt unter den Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG fallen, wird lediglich mit dem allgemeinen Hinweis auf die historische Entwicklung begründet.

§ 7 Die historische Entwicklung des Koalitionswesens „Die Arbeiter und Angestellten sind dazu berufen, gleichberechtigt in Gemeinschaft mit den Unternehmern an der Regelung der Lohn- und Arbeitsbedingungen sowie an der gesamten wirtschaftlichen Entwicklung der produktiven Kräfte mitzuwirken. Die beiderseitigen Organisationen und ihre Vereinbarungen werden anerkannt“. So lautet Art. 165 Abs. 1 der am 14. August 1919 in Kraft getretenen Weimarer Reichsverfassung118. Wie im vorangegangen Kapitel dargestellt, wird der verfassungsrechtliche Schutz der Koalitionen außer auf den verfassungs- und arbeitsrechtlichen Zustand in den Ländern zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Grundgesetzes auch auf Art. 165 WRV gestützt. Die Interpretation des Schutzumfangs von Art. 9 Abs. 3 GG aus der Geschichte heraus macht es erforderlich, im weiteren einen Blick auf die Ursprünge des verfassungsrechtlichen Schutzes der Koalitionen zu richten. Der Blick zurück zu den Ursprüngen soll insbesondere klären, weshalb den Koalitionen im Jahre 1919 bzw. im Jahre 1949 verfassungsrechtlicher Schutz gewährt wurde. Die Folgerungen, die sich aus der entwicklungsgeschichtlichen Rückschau ergeben, können dabei ganz unterschiedlich ausfallen. Es kann sich herausstellen, daß der den Koalitionen gewährte Verfassungsschutz noch immer berechtigt ist. Umgekehrt kann sich aus der rechtsgeschichtlichen Betrachtung aber auch ergeben, daß das vom Bundesverfassungsgericht und der herrschenden Literatur aus der Rechtshistorie heraus 118

RGBl. 1919, S. 1383.

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begründete Verständnis von Art. 9 Abs. 3 GG als Doppelgrundrecht teilweise oder ganz unzutreffend ist. So kann z. B. der ursprüngliche Schutzzweck der Koalitionen schlicht entfallen sein. Ein besonderer verfassungsrechtlicher Schutz der Koalitionen wäre dann nicht mehr gerechtfertigt. Im übrigen sollen die rechtshistorischen Ausführungen „dem Verständnis und der Bewertung des Neuen (hier der betrieblichen Bündnisse für Arbeit) dienen: sie sollen erzwingen, daß man sich des Neuen bewußt wird, deshalb seine Qualitäten gegenüber dem Hergebrachten abwägt und so seine Einführung als die (möglicherweise) bessere Lösung objektivsachlich begründen“ kann119.

I. Der Ursprung des Koalitionswesens 1. Vom Ständewesen zur Gewerbefreiheit Die Entwicklungsgeschichte der Koalitionen ist allein vor dem Hintergrund der vorindustriellen Lebens- und Arbeitsverhältnisse zu verstehen. So bestimmte sich die gesellschaftliche Stellung des einzelnen zu Beginn des 19. Jahrhunderts noch weitestgehend nach dem Stand, in welchen er hineingeboren wurde120. Die mit der Standeszugehörigkeit verbundenen Rechte und Freiheiten waren kaum veränderlich121. Aber nicht nur die Lebensverhältnisse, auch die Arbeitsverhältnisse wiesen zu dieser Zeit einen statischen Charakter auf. Ein freies Wirtschaftsleben fand nicht statt. Im Handwerk verbot der Zunftzwang das Betreiben eines Gewerbes außerhalb der auf eine bestimmte Mitgliederzahl begrenzten Zunft. Wirtschaftliches Wachstum war nicht gewollt. Allein die Nahrung und nicht der darüber hinausgehende Erwerb sollten Grundlage des Wirtschaftens sein122. Selbst Adlige durften kein Handwerk und keinen Handel betreiben123. In der Landwirtschaft ließen personenrechtliche und grundherrliche Abhängigkeitsverhältnisse, denen die bäuerliche Bevölkerung durch das den größten Teil der ländlichen Bereiche erfassende Feudalsystem unterworfen war, ebenfalls keine freie wirtschaftliche Entfaltung zu. Gutsuntertanen durften sich bis zur Aufhebung der Erbuntertänigkeit nicht ohne Erlaubnis des Gutsherrn als gewerbliche Arbeitskräfte verdingen. Auch der Fabrikarbeiter wurde als eine vom Unternehmer abhängige Person behandelt und somit letztlich in das Ständesystem eingeordnet124. Ungewollte Austritte aus dem Arbeitsverhältnis sollten dadurch verhindert werden125. Picker, Tarifautonomie am Scheideweg, S. 795, 804 m. w. N. Der Adel machte ca. 1% der Gesamtbevölkerung aus. Die Bürger erreichten einen Gesamtbevölkerungsanteil von 24 % und die Bauern von 75%. Vgl. hierzu Mæller, Fürstenstaat, S. 99. 121 Gærner, Deutsche Katholiken, S. 149. 122 Mæller, Fürstenstaat, S. 200. 123 Henning, Industrialisierung, S. 40. 124 Hofmann, Arbeitsvertrag im 19. und 20. Jahrhundert, S. 4. 119 120

§ 7 Die historische Entwicklung des Koalitionswesens

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Die starren Bindungen des ständischen Feudalismus wurden im wesentlichen durch zwei Entwicklungen aufgebrochen. Dies war zum einen die sog. Bauernbefreiung, mittels derer die persönlichen Bindungen des Feudalsystems aufgehoben wurden, und zum anderen die Einführung der Gewerbefreiheit 126. Mit der Gewerbefreiheit wurde dem Prinzip der Vertragsfreiheit Vorrang eingeräumt. Sie gewährte den Vertragsparteien nicht nur Freiheit bei der Gestaltung des Vertragsinhalts, sondern ermöglichte vor allem auch die freie Wahl des Vertragspartners127. Die Gewerbefreiheit sowie das Recht der Eigentums-, Wettbewerbs- und Vertragsfreiheit wurden zur Grundlage der liberalen Wirtschaftsordnung. Geistiges Fundament dieser Entwicklung war der zu Beginn des 19. Jahrhunderts aufkommende Gedanke des Liberalismus, der die Prinzipien der persönlichen Freiheit und der rechtlichen Gleichheit aller Individuen in den Vordergrund stellte128. Begleitet wurde der gesellschaftliche Umbruch von der sog. industriellen Revolution. Deren Innovationen, insbesondere die Mechanisierung von Arbeitsvorgängen, führten zu einem bis dahin nie da gewesenen Wirtschaftswachstum.

2. Die „Soziale Frage“ und ihre Ursachen Die liberale Gesellschafts- und Wirtschaftsordnung löste das gesamte vorindustrielle System in politischer, sozialer und wirtschaftlicher Hinsicht auf. Sie veränderte das Leben der Menschen so sehr, „daß es nicht wiederzuerkennen war; oder, um genau zu sein, sie zerstörte in ihren Anfangsstadien ihre alte Lebensweise und überließ es ihnen dann, eine neue für sich zu entdecken oder zu schaffen, wenn sie es konnten oder wußten, wie das zu machen war. Aber sie ließ nicht erkennen, wie sie das anfangen sollten“129. Der einzelne definierte sich nicht länger durch seinen Status innerhalb einer hierarchisch gegliederten Ordnung. Seine Stellung bestimmte sich vielmehr nach seiner eigenen, freien und durch Verträge bewirkten Gestaltung130. Gleichzeitig wurden die alten Systeme sozialer Sicherung hinfällig. Die Bindung zwischen Unternehmer und Arbeiter reduzierte sich auf den bloßen Austausch von Arbeit und Lohn131. Besonders deutlich zeigten sich die Veränderungen bei den Arbeitsverhältnissen der Industriearbeiter. Deren wöchentliche Arbeitszeit erhöhte sich in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts auf über 80 Stunden. Sie reduzierte sich erst in den Strobel, Fabrikarbeitsvertrag, S. 13. Zu Gegenstand und Durchführung der Bauernbefreiung sowie der Gewerbefreiheit vgl. Henning, Industrialisierung, S. 42 ff. 127 Kaiser, Vertragsfreiheit, S. 2. 128 Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 24. 129 Hobsbawm, Industrie und Empire, S. 80. 130 Picker, Ursprungsidee und Wandlungstendenzen, S. 879, 881. 131 Gærner, Deutsche Katholiken, S. 152. 125 126

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1870er Jahren auf durchschnittlich 72 Stunden pro Woche. Bis 1860 lag die tägliche Arbeitszeit noch zwischen 14 und 16 Stunden132. Da die Zahl der Arbeitssuchenden die Arbeitsmöglichkeiten bei weitem übertraf, bewegten sich die Löhne der Arbeiter trotzdem am Existenzminimum. Auf Grund der Bevölkerungsentwicklung133 sowie der freiwerdenden Arbeitskapazitäten als Folge der Bauernbefreiung erhöhte sich dieses Mißverhältnis anfänglich sogar noch. Arbeitslosigkeit und Unterbeschäftigung der ungelernten Arbeitskräfte waren keine Seltenheit134. Statt einer notwendigen Reduzierung des Arbeitskräfteangebots drängten zunächst immer mehr Menschen – vor allem Frauen und Kinder – auf den Arbeitsmarkt. Ein weiterer Rückgang bzw. eine Stagnation der Löhne auf niedrigstem Niveau war die Konsequenz135. Die gesellschaftliche, soziale und wirtschaftliche Entwicklung in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts, die seit den 60er Jahren des 19. Jahrhunderts unter dem Begriff der „Arbeiterfrage“ bzw. der „sozialen Frage“ thematisiert wurde, zeigte, daß der erfolgreiche Gebrauch persönlicher Freiheit, des Kernbereichs des Liberalismus, von bestimmten materiellen Voraussetzungen, insbesondere vom Kapitalbesitz abhing. Persönliche Freiheit wurde zum Privileg und verwandelte sich bei extremer Ungleichheit der Voraussetzungen sogar in ein Instrument zur Unterdrückung ihres Inhabers136. Grund hierfür war die fehlende Eignung des Einzelarbeitsvertrages als wirksames Regelungsinstrument. Die materielle Imparität der Parteien des Arbeitsvertrages unterminierte dessen Funktionsfähigkeit137. Das Prinzip individueller Vertragsfreiheit scheiterte als Instrument gerechter Güterverteilung138. 3. Wirtschaftsstaat und Wirtschaftsverfassung Die deutsche Wirtschaftsverfassung war zunächst vom Prinzip der auf die Unternehmensfreiheit gegründeten Wettbewerbswirtschaft geleitet. Freiheit der Person und des Eigentums, Freizügigkeit, Vertragsfreiheit, freie Lohnbildung und freier Engelberger, Tarifautonomie im Deutschen Reich, S. 38 m. w. N. Henning zufolge wuchs die Bevölkerung von 23 Millionen (1825) über 35 Millionen (1850) und 43 Millionen (1875) auf 56 Millionen im Jahr 1900 an. Im gleichen Zeitraum verdoppelte sich die Zahl der Beschäftigten von 12,6 Millionen auf 25,5 Millionen. Vgl. Henning, Industrialisierung, S. 17 ff. 134 Kællmann, Industrielle Revolution, S. 75 ff. 135 Henning, Industrialisierung, S. 17 ff. Daß Lohnabhängige auf einen Rückgang der Arbeitsentlohnung mit einem erhöhten Angebot von Arbeitskraft reagieren müssen, bezeichnet man in der modernen Wettbewerbstheorie als Marktversagen in Form ruinöser Konkurrenz oder als anomale Reaktion der Angebotskurve von Arbeitsleistungen. Vgl. hierzu mit weiteren Erläuterungen Monopolkommission, Mehr Wettbewerb, S. 360 ff. Ziffern 904 ff. 136 Volkmann, Tarifautonomie, S. 1, 4. 137 Richardi, Arbeitsrecht, S. 957, 965. 138 Picker, Regelung, ZfA 1986, S. 199, 251. 132 133

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Arbeitsvertrag, Gewerbefreiheit, Wettbewerbsfreiheit und Freihandel waren die wesentlichen Merkmale der freien Wirtschaftsverfassung. Die Aufgabe des Staates beschränkte sich auf die Schaffung entsprechender gesetzlicher Rahmenbedingungen und deren Sicherung139. Unter dem Einfluß der sozialistischen Ideen und der schweren Wirtschaftskrisen in den 1880er Jahren wandte sich der Staat selbst vom System der freien Wirtschaftsverfassung ab. Er leitete eine Wirtschaftspolitik ein, die ihm die Kompetenz zuerkannte, durch administrative und gesetzgeberische Maßnahmen der Ordnung, Förderung und Lenkung in die Wirtschaftsfreiheit einzugreifen140. Die Wirtschaft wurde nicht mehr ihrer eigenen, vom Staat losgelösten Gesetzlichkeit überlassen, sondern als Teil der staatlichen Selbstverwirklichung betrachtet141. Darüber hinaus setzte sich die Idee durch, daß der Staat im gesellschaftlichen Gesamtinteresse, d. h. auch im Interesse der sozial Schwächeren und im Interesse des Gemeinwohls handeln müsse. Die Idee des staatlichen Sozialschutzes konkretisierte sich in den drei großen Reichsversicherungsgesetzen, dem Krankenversicherungsgesetz, dem Unfallversicherungsgesetz sowie dem Alters- und Invaliditätsversicherungsgesetz. Das Kennzeichen aller staatlichen Sozialpolitik war dabei, daß der Arbeiter kein bloßes Objekt staatlicher Fürsorge sein sollte. Das Prinzip der Sozialpolitik beruhte vielmehr auf der korporativen Selbsthilfe der Arbeitnehmer und Arbeitgeber unter Vermittlung und Beistand des Staates142. Die staatliche Sozialpolitik beschränkte sich auf die Bereitstellung der rechtlichen Rahmenbedingungen, deren Kernpunkte der gesetzliche Beitritts- und Beitragszwang waren, sowie einer teilweisen staatlichen Subventionierung143. Der bürgerliche Verfassungsstaat wandelte sich in einen Sozialstaat um144. Der Staat trat aus der bloßen Reservestellung für die wirtschaftliche Ordnung heraus und nahm sich der sozialen Absicherung seiner Bürger „von oben“ an145. Trotz der Forderungen nach staatlichen Schlichtungsämtern und staatlicher Lohnfestsetzung griff der Staat bei der sozialen Absicherung „von oben“ jedoch nicht in die Regelung der Arbeits- und Lohnbedingungen ein146. Er trennte bewußt zwischen korrigierender Sozialpolitik, welche die Folgen der Wirtschaftsfreiheit abmilderte, und Eingriffen in die Wirtschaftsfreiheit selbst. Diese Trennung zeigte Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. IV, S. 978. Ebd., S. 986. 141 Ebd., S. 987. 142 Ebd., S. 1193. 143 Ebd., S. 1194. 144 In diesem epochalen Sinn meint Sozialstaat einen Staat, der den im Industriezeitalter aufgebrochenen Widerstreit zwischen überlieferter Staatlichkeit und industrieller Klassengesellschaft durch die ständige Integration, durch die Weckung wechselseitiger Sozialverantwortung zwischen den Gliedern der Gesellschaft, vor allem durch die staatliche Sozialfürsorge, Sozialvorsorge und Sozialbefriedung zu überwinden sucht. Vgl. ebd., S. 1132. 145 Volkmann, Tarifautonomie, S. 1, 7. 146 Teuteberger; Geschichte der Mitbestimmung, S. 281. 139 140

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sich besonders deutlich im Ruhrarbeiterstreik von 1889147. Während sich Wilhelm II. ganz im Sinne der staatssozialistischen Doktrin zur staatlichen Schlichtung des Lohnkonfliktes bekannte und einen staatlichen Druck auf die Unternehmer forderte, blieb die Reichsregierung unter Bismarck der Ansicht, daß der Staat keinerlei gesetzliche Mittel besitze, um einen Zwang gegenüber Arbeitnehmern und Arbeitgebern auszuüben148.

4. Abhilfe durch Koalitionsbildung Die Lösung der „Arbeiterfrage“ bzw. der „sozialen Frage“ lag daher im Zusammenschluß der Arbeitnehmer. Durch kollektives Handeln konnte die strukturelle Unterlegenheit des Arbeitnehmers bei der Bestimmung der Arbeitsbedingungen ausgeglichen werden, was zu einer Verbesserung der sozialen Lebens- und Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer führte. Aus diesem Gedanken heraus entstand die Assoziationsbewegung des 19. Jahrhunderts, deren Formierungsprozeß einen vorläufigen Abschluß in der bedingungslosen Anerkennung der Gewerkschaften als berufene Vertreter der Arbeiterschaft durch das sog. Stinnes-Legien-Abkommen fand149. Zwischen der Gründung des Deutschen Buchdruckerverbandes im Jahre 1866 und der Anerkennung der Gewerkschaften durch die Arbeitgeber im Jahre 1918 traf die Koalitionsbewegung aber nicht nur auf erhebliche äußere Widerstände, sie sah sich auch starken inneren Spannungen ausgesetzt. Innerhalb der Assoziationsbewegung ging es vor allem um die Frage, ob die Bildung von Koalitionen Teil des revolutionär-sozialistischen Klassenkampfes sei oder abzielt auf eine soziale Evolution mit systemspezifischen Mitteln150. Daß letztlich eine Entscheidung gegen eine radikale Arbeitskampfpraxis und für eine Entwicklung innerhalb der liberalen Wirtschaftsordnung getroffen wurde, dokumentierte sich in der inneren Akzeptanz des Tarifvertragswesens als Mittel gewerkschaftlicher Gestaltung. Tarifverträge wurden mehr und mehr als gewerkschaftspolitische Einsatzmittel zur Realisierung der gesellschaftsrechtlichen Gleichberechtigung der Arbeiter angesehen. Vgl. hierzu ausführlich Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. IV, S. 1209 ff. Ebd., S. 1213. 149 Die Antwort der Arbeitgeber auf das Erstarken der Arbeiter- und Gewerkschaftsbewegung erfolgte in Form der Gründung von Abwehrorganisationen. Beispielhaft sei hier der Deutsche Buchdruckverein genannt, der 1869 als Gegenorganisation zum Deutschen Buchdruckerverband (1866) gegründet wurde. Im Unterschied zu den meisten anderen Arbeitgeberverbänden und Arbeitgebern bekannte sich dieser Verband sogar zum Abschluß von Tarifverträgen. Weitere wichtige Zusammenschlüsse auf Arbeitgeberseite waren die Gründung des Gesamtverbands deutscher Metallindustrieller sowie des Arbeitgeberverbandes Hamburg-Altona im Jahre 1890. Vgl. hierzu Ostrop, Mitgliedschaft ohne Tarifbindung, S. 3 ff.; Erdmann, Deutsche Arbeitgeberverbände, S. 54 ff. 150 Vgl. hierzu die instruktiven Ausführungen von Picker, Regelung, ZfA 1986, S. 199, 251 ff. 147 148

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Äußerer Beleg für die Entscheidung zugunsten einer systemkonformen Entwicklung war die mit 126:4 Stimmen angenommene Resolution zur Empfehlung des Tarifvertrages auf dem 3. Kongreß der Gewerkschaften Deutschlands in Frankfurt 1899: „Tarifliche Vereinbarungen, welche die Lohn- und Arbeitsbedingungen für eine bestimmte Zeit regeln, sind als Beweis der Anerkennung der Gleichberechtigung der Arbeiter seitens der Unternehmer bei der Festsetzung der Arbeitsbedingungen zu erachten und in den Berufen erstrebenswerth, in welchen sowohl eine starke Organisation der Unternehmer, wie auch der Arbeiter vorhanden ist, welche eine Gewähr für die Aufrechterhaltung und Durchführung bieten“151. Die innere Anerkennung des Tarifvertragsgedankens und damit auch der Wandlung der Koalitionsbewegung in eine systemhomogene Ordnungsmacht spiegelt sich in der Tarifpraxis der folgenden Jahre wider. Allein zwischen 1898 und 1900 verdoppelte sich die Zahl der Tarifverträge von 141 auf 330. Zum 01. 01. 1907, mithin 9 Jahre nach dem Kongreß in Frankfurt, waren bereits 3.564 Tarifverträge für 97.410 Betriebe und 817.445 Personen registriert152. Bis Ende 1907 war ihre Zahl auf 5.324 Verträge für 111.050 Betriebe und 974.546 Personen, bis Ende 1913 auf 10.885 Tarifverträge für 143.088 Betriebe und 1,4 Millionen Personen gestiegen153. Ebenso wuchs die Zahl der Gewerkschaftsmitglieder. 1899 erreichten die freien Gewerkschaften einen Bestand von 500.000 Mitgliedern; bis 1904 stieg die Mitgliederzahl auf 1 Million, bis 1908 auf 2 Millionen, bis 1914 auf 2,5 Millionen154.

II. Die Verankerung der Koalitionsfreiheit in der Weimarer Reichsverfassung 1. Die wirtschafts- und sozialpolitische Funktion der Koalitionen a) Der Burgfrieden von 1914 Obwohl die freien Gewerkschaften im Jahre 1914 bereits 2,5 Millionen Mitglieder zählten, wurde nur ein kleiner Teil der gewerblichen Arbeitnehmer von Tarifverträgen erfaßt. Die Großindustrie, insbesondere der Bergbau und die eisen- und stahlerzeugende Industrie blieben im allgemeinen tariffeindlich eingestellt155. In diesen Industriebereichen hatte der „Herr-im-Hause“-Standpunkt eines individualistischen Unternehmertums noch uneingeschränkten Bestand156. Das Ziel der Zitiert nach Ullmann, Tarifverträge und Tarifpolitik, S. 202. Ullmann, Tarifverträge und Tarifpolitik, S. 221. 153 Ebd., S. 97. 154 Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. IV, S. 1226. 155 Wiedemann / Oetker, 2007, TVG Geschichte Rn. 4. 156 Der „Herr-im-Hause“-Ausdruck geht auf eine Erklärung von Friedrich Krupp zurück, wonach der deutsche Unternehmer entschlossen sei, „Herr im eigenen Hause“ zu bleiben. 151 152

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Gewerkschaftsbewegung, die Lage der Arbeiterklasse innerhalb der bestehenden Wirtschafts- und Gesellschaftsordnung durch Tarifverträge und sozialpolitische Reformen zu verbessern, die Arbeiterbewegung aus ihrer gesellschaftlichen und politischen Isolierung herauszuführen, konnte bis 1914 noch nicht verwirklicht werden. Der Koalitionsbewegung, insbesondere den Gewerkschaften fehlte es noch immer an ihrer institutionellen Einfügung in die politische Gesamtordnung der Nation157. Im Vorfeld des Ersten Weltkriegs bot sich der Gewerkschaftsführung erstmals die Möglichkeit, der Arbeiterbewegung gesellschaftliche Anerkennung und Gleichberechtigung zu bringen. Diese Chance sehend, bekannten sich die Gewerkschaftsführer noch vor der Abstimmung des Reichstags über die Kriegskredite vom 4. August 1914 zu der Pflicht, die Produktivität der Arbeitnehmer in den Dienst der kriegswirtschaftlichen Anstrengungen zu stellen158. Ferner erklärten die Gewerkschaften, keine Arbeitskämpfe mehr führen zu wollen159. Im Gegenzug erlangte die Gewerkschaftsbewegung die lang ersehnte öffentliche Anerkennung durch die Staatsführung. Die Gewerkschaften wandelten sich damit von rein privaten Existenzen zu Organen anerkannter öffentlicher Wirksamkeit160. Die Anerkennung durch die Arbeitgeber blieb ihnen jedoch versagt. b) Die Zentralarbeitsgemeinschaft Der entscheidende Durchbruch zur uneingeschränkten öffentlichen Anerkennung – auch von Seiten der Unternehmer – und vollen Gleichberechtigung der Arbeiterbewegung vollzog sich erst zum Ende des Ersten Weltkriegs. In Kenntnis, daß für Deutschland eine militärische Niederlage im 1. Weltkrieg nicht mehr abwendbar war, und aus der Überzeugung heraus, daß auch der politische Zusammenbruch des Kaiserreichs drohte, nahmen im Oktober 1918 Vertreter des Unternehmerlagers mit den Gewerkschaften Verhandlungen auf. Die Verhandlungen waren von der übereinstimmenden Erkenntnis getragen, daß die staatlichen Organe nicht in der Lage wären, die Probleme einer Übergangswirtschaft mit den Mitteln der bürokratischen Zwangswirtschaft zu lösen. Beide Seiten waren entschlossen, die sich aus der Demobilmachung ergebenden wirtschaftlichen Herausforderungen gemeinsam zu bewältigen161. Vor diesem Hintergrund vereinbarte man noch vor Kennzeichen dieser Haltung war eine bevormundende Sozialfürsorge, aus der zwar für die auf solche Weise geförderte Arbeiterschaft viel Nutzen erwuchs, die sich aber gegen die Arbeiterbewegung und somit gegen eine Sozialverfassung richtete. Vgl. Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. IV, S. 1130. 157 Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. V, S. 96. 158 Weber / Schænhoven / Tenfelde (Hrsg.), Quellen, Bd. 1, S. 14. 159 Ruck, Gewerkschaften, S. 28. 160 Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. V, S. 96. 161 Ruck, Gewerkschaften, S. 47.

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den revolutionären Ereignissen des 9. November 1918, von der Reichsregierung des Prinzen Max von Baden eine Demobilmachungsbehörde als selbständiges Reichsamt mit den umfassendsten Vollmachten zu fordern162. Ebenso einigten sich die Vertreter beider Lager schnell auf die Erfüllung der zentralen Forderungen der Gewerkschaften: Anerkennung der Gewerkschaften als berufene Vertreter der Arbeiterschaft, unbeschränktes Koalitionsrecht, Abschluß von Tarifverträgen in den einzelnen Industriezweigen163, Abrücken der Unternehmer von den sogenannten „gelben Gewerkschaften“164. Sämtliche Abreden fanden Eingang in das bereits erwähnte Stinnes-Legien-Abkommen165. Zudem wurde im Abkommen die Höchstarbeitszeit auf acht Stunden festgeschrieben – eine Forderung, die die Gewerkschaften erst nach den Revolutionstagen des 9. und 10. November 1918 gestellt hatten. Das Stinnes-Legien-Abkommen wurde am 15. November 1918 nach Zustimmung aller Gewerkschaften von den Verbänden der Unternehmer unterzeichnet 166. Zur Durchführung der Vereinbarungen sowie zur Regelung aller sich durch die Demobilmachung stellenden Aufgaben wurde die Bildung eines Zentralausschusses auf paritätischer Grundlage beschlossen. Diesem Ausschuß sollte nicht nur die Schlichtung von Streitigkeiten bei der kollektiven Regelung der Lohn- und Arbeitsverhältnisse übertragen werden. Sein Ziel sollte ebenso die Herbeiführung einer gemäßigten Regierung sein, die in der Lage war, wieder geordnete und stabile Verhältnisse in Deutschland herzustellen167. In Vollzug des Stinnes-Legien-Abkommens wurde unter dem 4. Dezember 1918 die Arbeitsgemeinschaft der industriellen und gewerblichen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die „Zentralarbeitsgemeinschaft“, gebildet168. Dem gemeinsamen Ziel wurde in der Präambel der Satzung vom 4. Dezember 1918 Ausdruck verliehen. Danach erfolgte der Zusammenschluß zu einer Arbeitsgemeinschaft aus „der Erkenntnis und der Verantwortung, daß die Wiederaufrichtung unserer Volkswirtschaft die Zusammenfassung aller wirtschaftlichen und geistigen Kräfte und allseitiges einträchtiges Zusammenarbeiten verlangt“169. Ritter / Miller (Hrsg.), Deutsche Revolution, S. 212. Das Tarifvertragssystem hatte sich zwar schon vor 1914 weitestgehend durchgesetzt. Die mächtigen schwerindustriellen Arbeitgeberverbände lehnten jedoch bis dato Tarifverträge konsequent ab. Vgl. Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. V, S. 775. 164 So Raumer über die Gründung der Zentralarbeitsgemeinschaft, in: Ritter / Miller (Hrsg.), Deutsche Revolution, S. 211. 165 RABl. 1918, S. 874 166 Zur inhaltlichen Ausgestaltung der Vereinbarung zwischen den Arbeitgeberverbänden und den Gewerkschaften vom 15. November 1918 vgl. Ruck, Gewerkschaften, Dokument 12, S. 154. 167 Erdmann, Deutsche Arbeitgeberverbände, S. 106. 168 Zur Satzung für die Arbeitsgemeinschaft der industriellen und gewerblichen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vom 4. Dezember 1918 vgl. Weber / Schænhoven / Tenfelde (Hrsg.), Quellen, Bd. 1, S. 602 ff. 162 163

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Der gemeinsamen Überzeugung standen jedoch die verschiedenen Interessen der Akteure gegenüber. Für die Gewerkschaften ging es außer um die Durchsetzung sozialer Forderungen vor allem um die Bekämpfung von Hunger und Arbeitslosigkeit170. Hierfür wurde sogar das Ziel der Sozialisierung, „die naturgemäß eine Umstellung und Störung des Produktionsbetriebs mit sich bringen muß“, zurückgestellt171. Auf seiten der Arbeitgeber ging es dagegen ausschließlich um die Erhaltung des bestehenden Wirtschaftssystems172. Sie sahen sich der Gefahr einer Verstaatlichung der Großindustrie ausgesetzt. Da weder von der Regierung noch vom Bürgertum eine Hilfestellung erwartet wurde, lag für die Arbeitgeber allein in der Zusammenarbeit mit den Gewerkschaften eine Chance, dieser Bedrohung zu entgehen173. Die verschiedenen Erwartungen wurden zunächst durch das gemeinsame Handeln in der Zentralarbeitsgemeinschaft erfüllt. Der reformerische Optimismus der Gewerkschaftsführer, die zwar Sozialisierungsmaßnahmen in wirtschaftlichen Notzeiten als unverantwortbares Risiko ansahen, jedoch über den Aufbau von Mitbestimmungsgremien die Voraussetzung für eine spätere Umgestaltung der Wirtschaftsordnung schaffen wollten, und der realpolitische Pragmatismus der Unternehmer, durch soziale Kompromisse ihre Besitzstände wahren zu können, fanden in der Zentralarbeitsgemeinschaft zueinander174. Mit der Gründung der Zentralarbeitsgemeinschaft übernahmen die Gewerkschaften und die Unternehmer selbst die wirtschafts- und sozialpolitische Verantwortung, als der Staat infolge der revolutionären Umbrüche als Wirtschafts- und Ordnungsmacht versagte175. Sie erkannten, „daß gegensätzliche Interessen und Kämpfe das große Werk des wirtschaftlichen Wiederaufbaus nicht hindern dürfen, und Mittel und Wege gefunden [werden müssen], um Differenzen zu schlichten, die in solch schweren Zeiten dem Gemeinwohl schaden könnten“176. Die Koalitionsbewegung gab damit auf sozialer und wirtschaftlicher Ebene ein deutliches Signal für die Beibehaltung der privatkapitalistischen Eigentums- und Gesellschaftsordnung und wurde somit in den revolutionären Monaten November / Dezember 1918 zum einzigen Stabilisierungsfaktor des kapitalistischen Wirtschaftssystems. Nicht nur die christlich-nationalen und die Hirsch-Dunckerschen, auch die sozialistischen Gewerkschaften unternahmen keinen ernsthaften Versuch, den Sozialisierungsforderungen weiter Teile der Arbeiterschaft Nachdruck zu verleiZitiert nach Ritter / Miller (Hrsg.), Deutsche Revolution, S. 217. Correspondenzblatt der Generalkommission der Gewerkschaften Deutschlands, Jg. 29 / 1919, S. 2 ff. 171 So Dittmann am 16. Dezember 1918 auf dem Rätekongreß über die Tätigkeit der Regierung; zitiert nach Ritter / Miller (Hrsg.), Deutsche Revolution, S. 205. 172 Hainke, Tarifvertragsverordnung, S. 93. 173 Reichert, Arbeitsgemeinschaft, S. 6; Leckebusch, Arbeitgeberverbände, S. 135. 174 Weber / Schænhoven / Tenfelde (Hrsg.), Quellen, Bd. 1, S. 31. 175 Erdmann, Deutsche Arbeitgeberverbände, S. 284. 176 So die Generalkommission zur Gründung der Arbeitsgemeinschaft; zitiert nach Ruck, Gewerkschaften, Dokument 13, S. 156. 169 170

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hen177. Im Gegenteil – der Versuch der revolutionären Arbeiterräte, die Gewerkschaften bei der Regelung der Lohn- und Arbeitsverhältnisse auszuschalten, wurde als wirtschaftliche Gefahr für die Arbeiterklasse empfunden und mit aller Kraft bekämpft178. Nach der uneingeschränkten Anerkennung des Tarifvertragssystems durch Gewerkschaften und Arbeitgeber war es nur eine Frage der Zeit, bis das Tarifvertragswesen eine gesetzliche Regelung erhielt. Unmittelbar nach Veröffentlichung des Stinnes-Legien-Abkommens vom 15. November 1918 begann das Reichsarbeitsamt mit den Arbeiten an einem entsprechenden Gesetzentwurf. An der Ausarbeitung der gesetzlichen Regelung wirkten auch Vertreter von Arbeitgebern und Arbeitnehmern mit179. Bereits am 23. Dezember 1918 konnte der Rat der Volksbeauftragten die „Verordnung über Tarifverträge, Arbeiter- und Angestelltenausschüsse und Schlichtung von Arbeitsstreitigkeiten“ verabschieden180. Das Tarifvertragswesen erhielt damit erstmals eine Anerkennung durch den Gesetzgeber. c) Die Wirtschaftsverfassung des Art. 165 WRV Der notwendige Wiederaufbau der Volkswirtschaft führte jedoch nicht nur die Gewerkschaften und Arbeitgeber unter dem Dach der Zentralarbeitsgemeinschaft zusammen, sondern prägte auch die Ausgestaltung der Weimarer Reichsverfassung, insbesondere der Wirtschaftsverfassung des Art. 165 WRV. Angesichts der Demobilmachung und der wegen der ökonomischen und sozialen Umwälzungen völlig unzureichenden Produktivität der Wirtschaft sah man sich mit der Frage konfrontiert, „wie die Produktivität aufs höchste gesteigert, die Kosten zur Herbeiführung der Produktion auf das Mindestmaß herabgedrückt und für eine nach sozialen Gesichtspunkten sich richtende Produktion Sorge getragen werden kann“181. Die Antwort sah Sinzheimer, der als Berichterstatter wesentlich für die Fassung des Art. 165 WRV verantwortlich zeichnete, zunächst darin, daß zukünftig nicht mehr die Rentabilität des einzelnen Betriebes, sondern die Gesamtwirtschaftsleistung im Vordergrund stehen müsse182. Darüber hinaus meinte er, daß das WirtRuck, Gewerkschaften, S. 53. Weber / Schænhoven / Tenfelde (Hrsg.), Quellen, Bd. 1, S. 33. 179 Vgl. zur Rolle des Reichsarbeitsamtes bei der Entstehung der Tarifvertragsverordnung Hainke, Tarifvertragsverordnung, S. 96 ff. 180 RGBl. 1918, S. 1456 (§§ 1 – 6), ergänzt durch die Bestimmung über die Führung des Tarifregisters vom 07. 05. 1919 (RGBl. 1919, S. 446), geändert aufgrund des Gesetzes vom 17. 04. 1919 (RGBl. 1919, S. 394) durch VO vom 31. 05. 1920 (RGBl. 1920, S. 1128), teilweise aufgehoben durch § 104 Nr. 1 BRG und Art. III § 3 Nr. 1 SchlVO (RGBl. I 1923, S. 1043), sowie neugefasst durch Gesetz vom 28. 2. 1928 (RGBl. I 1928, S. 46). 181 Berichte und Protokolle des 8. Ausschusses über den Entwurf einer Verfassung des Deutschen Reiches, S. 393. 182 Sinzheimer, Rätesystem, S. 228. 177 178

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schaftsleben grundsätzlich organisatorischer und regulierender Normen bedürfe183. Seiner Ansicht nach konnten die Instrumente der reinen politischen Demokratie, wie Gesetze und staatliche Verwaltung, dieses Regulierungsbedürfnis nur beschränkt befriedigen. Zum einen seien die staatlichen Gesetze viel zu schematisch und starr. Zum anderen kämen die staatlichen Interventionen oft zu spät, weil die Staatsmaschine zu schwerfällig arbeite. Staatliche Gewalt bedürfe daher einer neuen Differenzierung. Besondere Lebenskreise müßten dem allgemeinen politischen Lebenskreis entzogen werden. Statt dessen müßten die gesellschaftlich frei organisierten Kräfte selbst unmittelbar zur Geltung kommen184. Hierfür habe der Staat den Beteiligten Formen zur Verfügung zu stellen, innerhalb derer „die frei organisierten gesellschaftlichen Kräfte unmittelbar und planvoll objektives Recht erzeugen und selbsttätig verwalten“ könnten. Diesen Gedanken – die sog. Idee der sozialen Selbstbestimmung – sollte die Gesamtheit der Regelungen des Art. 165 WRV verkörpern, indem neben die Staatsverfassung eine eigene (Wirtschafts-) Gesellschaftsverfassung185 gestellt186 wurde. Obwohl Art. 165 Abs. 1 WRV ausdrücklich bestimmte, daß die Arbeiter und Angestellten „gleichberechtigt in Gemeinschaft mit den Unternehmern an der Regelung der Lohn- und Arbeitsbedingungen“ mitwirken und Organe der neuen Wirtschaftsverfassung die Arbeiter- und Wirtschaftsräte sein sollten, wurde es als mit dem Bedürfnis nach volkswirtschaftlich höchstmöglicher Ertragssteigerung nicht vereinbar angesehen, die Regelung der Arbeits- und Lohnbedingungen den Arbeiterräten zu übertragen187. Inwieweit das Gesamtgewerbe ein Sinken oder Steigen der Löhne aushalte, sei nämlich eine Frage, die alle Betriebe eines Berufes interessiere, und nicht nur eine Angelegenheit des einzelnen Betriebs188. Da die einzelnen immer nur ihre eigenen Interessen verfolgten, bestehe die Gefahr, daß der Betriebsrat auf Kosten der Arbeitnehmer anderer Betriebe die Preise steigere, um hohe Gewinnbeteiligungen und Löhne zu erlangen189. Außerdem habe der Betriebsrat nicht den Überblick über das wirtschaftliche Ganze. Nur über den Betrieben stehende Organisationen, die nicht nur die wirtschaftliche Lage der Ders., Grundbeziehungen, S. 367. Berichte und Protokolle des 8. Ausschusses über den Entwurf einer Verfassung des Deutschen Reiches, S. 393. 185 Die Begrifflichkeit ist in der juristischen Literatur nicht einheitlich. Sowohl der Begriff der „Wirtschaftsverfassung“ als auch der Begriff der „Gesellschaftsverfassung“ wurden gleichberechtigt nebeneinander verwandt. Vgl. hierzu unter anderem Sinzheimer, Rätebewegung, S. 357 ff.; Nipperdey / Tatarin-Tarnheyden, Reichsverfassung, S. 545; Anschçtz, Verfassung des Deutschen Reiches, S. 745. 186 Berichte und Protokolle des 8. Ausschusses über den Entwurf einer Verfassung des Deutschen Reiches, S. 393. 187 Aktenstücke zu den Verhandlungen der verfassungsgebenden Deutschen Nationalversammlung 1919, Nr. 391, S. 394. 188 Sinzheimer, Rätebewegung, S. 358. 189 Aktenstücke zu den Verhandlungen der verfassungsgebenden Deutschen Nationalversammlung 1919, Nr. 391, S. 394. 183 184

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Betriebe, sondern die Lage des ganzen Berufes überschauten, könnten eine an den sozialen Bedürfnissen orientierte Lohnpolitik betreiben190. Friedrich Ebert191 führte diesbezüglich aus, daß „sozialistische Experimente in einzelnen Betrieben nur zum Schaden und [zur] Diskreditierung des Sozialismus ausschlagen können. Sozialismus bedeutet die planmäßige Ordnung der Wirtschaft durch die Gesamtheit, zum Nutzen der Allgemeinheit – [ . . . ] er ist Ordnung auf höchster Basis“192. Die Regelung der Lohn- und Arbeitsbedingungen habe wie bisher im Verantwortungsbereich der Gewerkschaften und Arbeitgeber zu verbleiben193. d) Zwischenergebnis Vor diesem Hintergrund beruhte die verfassungsrechtliche Verankerung der Koalitionen in der Weimarer Verfassung zunächst auf zwei Erwägungen. Zum einen wurde von den Staatsautoritäten verfassungsrechtlich anerkannt, daß die Koalitionen von Arbeitgebern und Gewerkschaften spätestens seit der Gründung der Zentralarbeitsgemeinschaft eine nachhaltige wirtschafts- und sozialpolitische Funktion übernommen hatten und so zu einem Element der demokratischen Gesamtordnung geworden waren. Diese staatliche Anerkennung wurde nicht nur durch den verfassungsrechtlichen Schutz ihres Handlungsinstrumentes, des Tarifvertrages, manifestiert, sondern auch durch die eigenständige verfassungsrechtliche Verankerung der Koalitionen (Art. 165 Abs. 1 Satz 2 WRV) neben der Koalitionsfreiheit (Art. 159 WRV). Die von der Koalitionsfreiheit losgelöste Regelung der Wirtschaftsverfassung in Art. 165 WRV schuf nämlich die Möglichkeit, eine Beschränkung der Koalitionsfreiheit mit Anforderungen der Koalitionen zu begründen194. Die Bekämpfung der Berufsvereinigungen durch den Staat um ihrer selbst willen oder ihrer „Richtung“ willen, wie es z. B. auf der Grundlage der Sozialistengesetze vor der Revolution geschah, war nun von Verfassungs wegen untersagt195. Ferner sollte mit der verfassungsrechtlichen Anerkennung der Koalitionen der besondere Lebenskreis „Regelung der Lohn- und Arbeitsbedingungen“ der staatlichen Gewalt entzogen und den Arbeitgebern und Gewerkschaften als gesellschaftlich frei organisierten Kräften übertragen werden. Vor dem Hintergrund der Herausforderungen des Wiederaufbaus der Volkswirtschaft sollten Gewerkschaften Sinzheimer, Rätesystem, S. 332. Friedrich Ebert (1871 – 1925) war in der Zeit von 1915 – 1919 alleiniger Vorsitzender der SPD und gleichzeitig von 1916 – 1919 der Vorsitzende der Reichstagsfraktion. Am 11. Februar 1919 wurde Friedrich Ebert zum vorläufigen Reichspräsidenten gewählt. Dieses Amt hatte er bis zum 30. Juni 1925 inne. 192 Zitiert nach von Oertzen, Betriebsräte, S. 256. 193 Aktenstücke zu den Verhandlungen der verfassungsgebenden Deutschen Nationalversammlung 1919, Nr. 391, S. 394. 194 Vgl. Reuter, Möglichkeiten, ZfA 1995, S. 1, 38. 195 Nipperdey / Tatarin-Tarnheyden, Reichsverfassung, S. 534 f. 190 191

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und Arbeitgeber eine an den sozialen Bedürfnissen orientierte Lohnpolitik betreiben196 und gleichzeitig eine planmäßige Ordnung der Wirtschaft gewährleisten. Die verfassungsrechtliche Anerkennung der Koalitionen in Art. 165 WRV war also gleichzeitig mit der Aufgabe verbunden, die für notwendig erachtete überbetriebliche Ordnung zu garantieren.

2. Die gesellschaftspolitische Funktion der Koalitionen Als unter dem Eindruck der Kriegsniederlage die Repräsentanten des Kaiserreichs den Weg zur Parlamentarisierung einleiteten, beteiligten sich auch die Gewerkschaften am Kabinett des Prinzen Max von Baden. Mit Gustav Bauer und Robert Schmitt gehörten zwei Mitglieder der Freien Gewerkschaften dem Gesamtkabinett an. Ferner wurde der Führer der Christlichen Gewerkschaften Johannes Giesberts mit der Ernennung zum politischen Unterstaatssekretär im Reichsarbeitsamt Mitglied der neuen Reichsleitung197. Das Handeln der gewerkschaftlichen Gesamtkabinettsmitglieder war von dem Gedanken getragen, nach der militärischen Katastrophe eine ökonomische Katastrophe zu verhindern198. Es sollte ein möglichst reibungsloser Übergang von der Kriegs- zur Friedenswirtschaft gewährleistet werden. Diese Politik der Revolutionsverhütung und Friedenssicherung setzten die Gewerkschaften bis zur Abdankung des Kaisers am 9. November 1918 fort199. Auch wenn die Gewerkschaften an der politischen Neuordnung Deutschlands nach der Novemberrevolution am 9. November 1918 nicht mehr aktiv beteiligt waren, hielten sie an ihrer verfassungsrechtlichen Überzeugung fest, daß ein politischer Neuanfang nur auf dem Boden der Demokratie möglich sei und nicht durch rätedemokratische Experimente verzögert oder gefährdet werden dürfe200. Sonst komme man „in die größte Katastrophe, die jemals über ein Volk hereingebrochen ist“201. Die Kontinuität des gewerkschaftlichen Denkens dokumentierte sich in der Parole der Hirsch-Dunckerschen Gewerkvereine: „Her mit der Nationalversammlung, und zwar so schnell wie möglich“202. Die Forderung nach einer parlamentarischen Verfassungsordnung zielte darauf ab, die Fürsprecher der Rätebewegung zu isolieren und in die Gewerkschaftsbewegung einzubinden. Vor allem wollte man jedoch ein Übergreifen des Rätegedankens von der politischen Ebene auf den Sinzheimer, Rätesystem, S. 332. Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. V, S. 548. 198 Weber / Schænhoven / Tenfelde (Hrsg.), Quellen, Bd. 1, S. 27. 199 Ruck, Gewerkschaften, S. 53. 200 Weber / Schænhoven / Tenfelde (Hrsg.), Quellen, Bd. 1, S. 33. 201 So Max Cohen-Reuû auf dem ersten Rätekongreß vom 19. 12. 1918; zitiert nach Ritter / Miller (Hrsg.), Deutsche Revolution, S. 301. 202 Zitiert nach Ruck, Gewerkschaften, S. 53. 196 197

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Bereich der Wirtschaft verhindern203. Man befürchtete auf Seiten der Gewerkschaften, innerhalb des Rätesystems die Existenzberechtigung zu verlieren und somit auch die erstmals gewonnene gesellschaftliche Bedeutung204. Die ablehnende Haltung der Gewerkschaftsführung gegenüber dem politischen Rätesystem deckte sich mit der Haltung der Sozialdemokratie. Auch in den Reihen der Sozialdemokraten herrschte die verfassungspolitische Überzeugung, daß einzig und allein die strikt durchgeführte Demokratie die politische Form einer freiheitlichen und gerechten Gesellschaftsordnung sein könne205. So meinte Friedrich Ebert mit Blick auf die Ereignisse in Kiel vom 4. November 1918206: „[ . . . ], ja, ich hasse sie [die soziale Revolution] wie die Sünde“207. Mit dem Inkrafttreten der Weimarer Reichsverfassung erreichten die führenden Repräsentanten der Sozialdemokratie ihr Ziel, die Räte weitgehend aus dem Bereich der Politik und der politischen Organisationen von Staat und Wirtschaft zu verdrängen208. Da nach dem Willen des Verfassungsgebers die Regelung der Lohn- und Arbeitsbedingungen ausdrücklich dem Verantwortungsbereich der Arbeiterräte entzogen war, waren die Räte im wesentlichen auf die Wahrnehmung der sozialen und wirtschaftlichen Interessen der Arbeitnehmer in den Betrieben und Verwaltungen beschränkt209. Die verfassungsrechtliche Verankerung der Koalitionen, insbesondere der Gewerkschaften, in Art. 165 Abs. 1 WRV beruhte mithin nicht nur auf der staatsrechtlichen Anerkennung der wirtschafts- und sozialpolitischen Funktion der Gewerkschaften und Arbeitgeber. Sie war ebenso Instrument in der Auseinandersetzung zwischen bürgerlich-parlamentarischer Demokratie und proletarischer Räterepublik. Die verfassungsrechtliche Anerkennung der Gewerkschaften hatte somit auch eine gesellschaftspolitische Bedeutung.

Weber / Schænhoven / Tenfelde (Hrsg.), Quellen, Bd. 1, S. 33. Riedel, Rätegedanke, S. 131; Poetzsch-Heffter, Reichsverfassung, S. 500. 205 von Oertzen, Betriebsräte, S. 258. 206 Unter dem 4. November 1918 bildeten die Matrosen des in Kiel verbliebenen Teils des dritten Geschwaders der deutschen Hochseeflotte Soldatenräte, bewaffneten sich selbst, gingen an Land und besetzten die öffentlichen Einrichtungen der Stadt Kiel. Am 5. November erfaßte die Erhebung Lübeck, am 6. November Hamburg, Bremen und Wilhelmshaven, am 7. November Hannover, Oldenburg und Köln, und am 8. November waren bereits alle westelbischen Großstädte Deutschlands sowie Leipzig und Magdeburg unter Kontrolle der Arbeiter- und Soldatenräte. Vgl. hierzu Haffner, Der Verrat, S. 43 ff. 207 Zitiert nach ebd., S. 57. 208 Anschçtz, Verfassung des Deutschen Reiches, S. 11. 209 BVerfGE 19, 303, 316. 203 204

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III. Die Durchsetzung der Tarifautonomie in den westlichen Besatzungszonen 1. Die Gedanken der anglo-amerikanischen Siegermächte Bereits im Jahre 1944 setzten sich die anglo-amerikanischen Siegermächte mit der Frage der Ausgestaltung eines Tarifrechts im Nachkriegsdeutschland auseinander210. In beiden Ländern wurden zu diesem Zeitpunkt die Löhne im sog. freecollective-bargaining-Modell bestimmt211. Amerikaner und Briten sahen daher in der Tarifautonomie einen wesentlichen Bestandteil eines demokratischen Gesellschaftssystems. Dementsprechend war die Wiederherstellung der Tarifautonomie und die Schaffung eines am Modell des free-collective-bargaining ausgerichteten Tarifvertragswesens wesentlicher Bestandteil der anglo-amerikanischen Besatzungspolitik212 nach dem 8. Mai 1945. In diesem Sinne wurde durch die Kontrollratsdirektive Nr. 31 vom 3. Juni 1946 die Koalitionsfreiheit wiederhergestellt. Eine gesetzliche Regelung des Tarifvertragswesens erfolgte jedoch vorerst nicht. Hier blieb es zunächst bei bloßen Absichtserklärungen. Im Gegenteil, durch die Kontrollratsdirektive Nr. 14 vom 12. Oktober 1945 / 31. Januar 1946 wurden die bis dahin geltenden staatlichen Lohnregelungen aufrechterhalten und gegenüber den bestehenden Bestimmungen sogar verschärft (sog. Lohnstoppbestimmungen)213. Nur in sehr engen Grenzen war es den Gewerkschaften erlaubt, mit Arbeitgeberverbänden oder Arbeitgebern Tarifvereinbarungen über die Änderung der Lohnsätze zu treffen. Das im Zeitraum 1945 bis Anfang 1949 in Deutschland geltende System war somit eine Verbindung von tariflicher Autonomie und Staatsverwaltung214.

Nautz, Durchsetzung der Tarifautonomie, S. 41 ff., 56 ff. Zum amerikanischen free-collective-bargaining-Modell vgl. Niquet, Amerikanische Gewerkschaften, RdA 1948, S. 208 ff. 212 Zur Entwicklung in der sowjetischen Besatzungszone vgl. Nikisch, Entwicklung des Tarifrechts, RdA 1948, S. 4, 6 ff. 213 Vgl. Direktive Nr. 14 des Kontrollrats vom 12. 10. 1945: Grundsätze für die Bestimmungen betreffs der Arbeitslöhne, abgedruckt in: Blanke (Hrsg.), Kollektives Arbeitsrecht, S. 159 f. 214 Nipperdey, BB 1948, S. 157, 159. Das Verlangen nach einer gesetzlichen Regelung des Tarifvertragswesens wuchs auf Seiten der Amerikaner und Briten in dem Maße, in dem Bewirtschaftungsmaßnahmen wegen des Mangelzustandes gelockert werden konnten. Zum einen erhofften sie sich dadurch eine Befriedung des Arbeitsmarktes, zum anderen sollte durch eine gesetzliche Regelung die Verantwortlichkeit für die Lohn- und Arbeitbedingungen auf die Berufsverbände delegiert werden und so der Staat von der Verantwortung für diesen Bereich entlastet und insoweit aus der Kritik genommen werden. Vgl. hierzu Nautz, Durchsetzung der Tarifautonomie, S. 142. 210 211

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2. Die Planungen der deutschen Staatsbürokratie Die ersten Gesetzesinitiativen kamen von den deutschen Staatsbürokratien. Fast zeitgleich begannen im Jahre 1946 das Zentralamt für Arbeit in der britischen Zone und der Länderrat der amerikanischen Zone mit Arbeiten an einem neuen Tarifvertragsrecht. Von seiten des Zentralamtes für Arbeit wurde für die britische Besatzungszone im Dezember 1946 ein erster Entwurf einer Tarifvertragsordnung vorgelegt215. Dieser sog. Lemgoer Entwurf sah unter anderem vor, daß der Tarifvertrag erst nach der Eintragung in das Tarifvertragsregister wirksam werden konnte. Dem Präsidenten des Zentralamtes für Arbeit sollte ein materielles Prüfungsrecht zukommen. Ferner lag bei diesem von Herschel entwickelten Modell das Initiativrecht für eine Allgemeinverbindlicherklärung ebenfalls beim Präsidenten des Zentralamtes für Arbeit. Nach den Regelungen des Lemgoer Entwurf war Arbeitgebern und Gewerkschaften lediglich die Aufgabe zugewiesen, notwendige Vorarbeiten zu leisten bzw. für die Einhaltung der autoritativ von der Arbeitsverwaltung getroffenen Regelungen der Arbeitsbeziehungen zu sorgen216. Im Gegensatz dazu sahen die ersten Entwürfe eines Tarifvertragsgesetzes des amerikanischen Länderrates keine Möglichkeit staatlicher Einflußnahme vor. Der sog. Zusmarshausener oder Stuttgarter Entwurf orientierte sich am Modell des free-collective-bargaining. Der Entwurf enthielt weder eine Regelung über die konstitutive Eintragung in das Tarifregister noch bestimmte er ein materielles Prüfungsrecht der Landesarbeitspräsidenten. Der Registrierung der Tarifverträge sollte ausschließlich eine ordnungspolitische Funktion zukommen217. Ebenso sollte in Anlehnung an die Regelungen der TVVO die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrages nur auf Antrag einer oder beider Tarifvertragsparteien gestattet sein218. Die Bestimmungen des sog. Zusmarshausener oder Stuttgarter Entwurfes fanden wegen der Gewährleistung einer vollständigen Autonomie der Tarifvertragsparteien in weiten Teilen der Rechtslehre große Zustimmung219. Als im weiteren Zeitverlauf die Zusammenlegung der amerikanischen und der britischen Zone zu einer gemeinsamen Wirtschaftszone konkreteFormen annahm, begannen Vertreter des Länderrates und des Zentralamtes für Arbeit mit gemeinsamen Verhandlungen über ein für die Bizone geltendes Tarifvertragsrecht. Im Ergebnis setzte sich Herschel mit seiner Auffassung eines von staatlicher Einflußnahme gekennzeichneten Tarifvertragswesens durch220. 215 Vgl. Referentenentwurf des Zentralamtes für Arbeit (Lemgoer Entwurf) einer Verordnung über den Tarifvertrag, abgedruckt in: Materialien zur Entstehung des Tarifvertragsgesetzes vom 9. 4. 1949, ZfA 1973, S. 129 ff. 216 Nautz, Die Durchsetzung der Tarifautonomie, S. 142. 217 Ebd., S. 103. 218 Vgl. den Entwurf des Arbeitsrechtsausschusses des Länderrates vom Juli 1948 (Zusmarshausener oder Stuttgarter Entwurf) eines Tarifvertragsgesetzes (TVG), abgedruckt in: Materialien zur Entstehung des Tarifvertragsgesetzes vom 9. 4. 1949, ZfA 1973, S. 129, 138 ff. 219 Nipperdey, BB 1948, S. 157, 160; Storch, BB 1949, S. 233; Bçhrig, RdA 1948, S. 11, 14.

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3. Die Politik der Arbeitgeber und der Gewerkschaften Sowohl Arbeitgeber als auch Gewerkschaften lehnten diesen Entwurf ab. Ihrer Ansicht nach war der Gedanke, der Eintragung in das Tarifregister konstitutive Wirkung beizumessen, nicht mit der Verbandsautonomie vereinbar221. Wenn der Staat auf die Wirtschafts- und Sozialpolitik einwirken wolle, dann dürfe er dies nicht über die Beeinflussung tarifvertraglicher Vereinbarungen versuchen, sondern müsse dies mit dem ihm gegebenen Mittel der Gesetzgebung betreiben222. Nur so könne der Tarifvertrag wieder das werden, was er einmal war, nämlich „die von den Organisationen kraft Verbandsrecht getroffene, für die beiderseitigen Verbandsmitglieder zwingende Regelung der zwischen ihnen abzuschließenden oder bestehenden Arbeitsverträge“223. In der ablehnenden Haltung der Gewerkschaften und Arbeitgeber spiegelten sich deren negative Erfahrungen mit dem Tarifvertragssystem, insbesondere mit der selbstverfaßten Schlichtungsordnung unter der Geltung der WRV, wider. Es hatte sich gezeigt, daß die Übertragung der Lohnfindung auf den Staat nicht zum Erfolg führte224. Die Koalitionen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern verlangten daher nach jener Unabhängigkeit, welche für die Ausübung einer uneingeschränkten Wirtschafts- und Ordnungsfunktion im Nachkriegsdeutschland notwendig war. Diesem Verständnis folgend wurde von den Gewerkschaften ein eigener Entwurf eines Tarifvertragsgesetzes erarbeitet225. In Abstimmung mit den Arbeitgebern brachte die SPD-Wirtschaftsfraktion diesen Gesetzentwurf nahezu wortgleich in die parlamentarischen Beratungen ein und machte ihn zum Gegenstand der Beratungen226. Dieser Gesetzentwurf erfuhr lediglich in der Frage der Allgemein220 Vgl. Entwurf eines Tarifvertragsgesetzes vom 15. April 1948, abgedruckt in Nautz, Durchsetzung der Tarifautonomie, S. 104, Fn. 28. 221 Arbeitgeber-Ausschuû Nordrhein-Westfalen, Deutsche Sozialpolitik, S. 70. 222 Bçhrig, RdA 1948, S. 11, 14; so auch Storch, BB 1949, S. 233 f. 223 Bçhrig, RdA 1948, S. 11. 224 Das Schlichtungswesen wurde zuletzt in der Verordnung über das Schlichtungswesen vom 30. Oktober 1923 geregelte. Die Organe der Schlichtung waren die Schlichtungsausschüsse und die Schlichter. Das Verfahren begann bei Arbeitsstreitigkeiten, die für das Wirtschaftsleben von besonderer Bedeutung waren (Art. I § 2), auf Antrag einer Tarifvertragspartei mit einem informellen Vorverfahren. Kam es zu keiner Einigung, fand eine Verhandlung vor der Schlichtungskammer statt, die mit einem Schiedsspruch endete. Nahmen die Tarifvertragsparteien den Schiedsspruch an, erhielt er die Wirkung einer Gesamtvereinbarung (Art. I § 5). Kam es nicht zur Annahme, konnte der Schlichter oder – in bedeutenderen Arbeitskonflikten – der Reichsarbeitsminister den Schiedsspruch für verbindlich erklären. Der Schiedsspruch ersetzte die Annahme des Schiedsspruchs. Vgl. Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. IV, S. 1134 f. 225 Vgl. Entwurf eines Tarifvertragsgesetzes des Gewerkschaftsrates der Vereinigten Zonen vom 7. September 1948 (Gewerkschaftsratsentwurf), nebst Begründung abgedruckt in: Materialien zur Entstehung des Tarifvertragsgesetzes vom 9. 4. 1949, ZfA 1973, S. 129, 144 ff. 226 Nautz, Durchsetzung der Tarifautonomie, S. 161.

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verbindlicherklärung eine Änderung und wurde ansonsten inhaltsgleich am 9. April 1949 als neues Tarifvertragsgesetz verkündet. Wie von Arbeitgebern und Gewerkschaften gefordert gab das neue Tarifvertragsgesetz den Tarifpartnern die unbeschränkte Kompetenz zum Abschluß von Tarifverträgen. Die Regelung der Lohnund Arbeitsbedingungen war damit nahezu von jeder staatlichen Interventionsmöglichkeit frei227. Lediglich durch das Institut der Allgemeinverbindlicherklärung war in den durch das Tarifvertragsgesetz eng gesetzten Grenzen eine staatliche Einflußnahme möglich228.

IV. Zwischenergebnis Die entwicklungsgeschichtliche Rückschau hat gezeigt, daß für die verfassungsrechtliche Verankerung der Koalitionen in Art. 165 WRV drei Aspekte entscheidend waren. Zum einen wurden die Koalitionen aufgrund der von ihnen ausgeübten wirtschafts- und sozialpolitischen Funktion als Elemente des demokratischen Gesellschaftssystems anerkannt und geschützt. Zum anderen sollte den Koalitionen aufgrund ihrer bereits bestehenden faktischen Macht und unter dem Vorbehalt einer Gemeinwohlverpflichtung die Befugnis verliehen werden, anstelle des Staates Ordnungspolitik zu betreiben. Schließlich diente die verfassungsrechtliche Anerkennung der Gewerkschaftsbewegung der Sozialdemokratie als Instrument in der Auseinandersetzung mit den Befürwortern eines politischen Rätesystems. Nach 1945 wurde den Koalitionen die Regelung der Lohn- und Arbeitsbedingungen nahezu frei von jeder staatlichen Interventionsmöglichkeit eingeräumt. Die Gestattung einer fast vollständigen Autonomie bei der Regelung der Lohn- und Arbeitsbedingungen beruhte auf der Anerkennung der Tarifautonomie und der Koalitionen als wesentliche Bestandteile der demokratischen Grundordnung.

227 Von diesem Grundsatz machten auch die tripartistischen Konzertierungen keine Ausnahme. Weder im Rahmen der sog. Konzertierten Aktion gem. § 3 Stabilitätsgesetz 1968, wonach die Stabilität des Preisniveaus, ein hoher Beschäftigungsstand, außenwirtschaftliches Gleichgewicht und ein stetiges sowie angemessenes Wirtschaftswachstum zentrale Ziele staatlicher Wirtschaftspolitik sein sollten, noch im Rahmen der Bündnisse für Arbeit griff der Staat aktiv in die Lohnfindung ein. Im Falle des Bündnisses für Arbeit beschränkte der Staat seine Verantwortung auf die Schaffung von Rahmenbedingungen für nachhaltiges Wachstum, wie zum Beispiel einer umfassenden Steuerreform sowie der Senkung der gesetzlichen Lohnnebenkosten. Auch im Rahmen der Konzertierten Aktion wurde die autonome Entscheidung der Unternehmen und Gewerkschaften auf dem Gebiet der Preis- und Lohnpolitik anerkannt. Es ging „lediglich“ um eine Vorabstimmung zwischen staatlicher und privater Wirtschaftsbeeinflussung. Vgl. hierzu Schroeder, „Konzertierte Aktion“, S. 32; Schlecht, Konzertierte Aktion, S. 10. 228 Erdmann, Deutsche Arbeitgeberverbände, S. 245.

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V. Annex: Zwangsschlichtung in der Weimarer Republik Das Schlichtungswesen in der Weimarer Republik wurde zuletzt in der Verordnung über das Schlichtungswesen vom 30. Oktober 1923 geregelt229. Die Organe der Schlichtung waren die Schlichtungsausschüsse und die Schlichter230. Das Verfahren begann bei Arbeitsstreitigkeiten, die für das Wirtschaftsleben von besonderer Bedeutung waren (Art. I § 2), auf Antrag einer Tarifvertragspartei mit einem informellen Vorverfahren. Kam es zu keiner Einigung, fand eine Verhandlung vor der Schlichtungskammer statt, die mit einem Schiedsspruch endete. Nahmen die Tarifvertragsparteien den Schiedsspruch an, erhielt er die Wirkung einer Gesamtvereinbarung (Art. I § 5). Kam es nicht zur Annahme, konnte der Schlichter oder in bedeutenderen Arbeitskonflikten der Reichsarbeitsminister den Schiedsspruch für verbindlich erklären (Art. I § 6). Bis zum Urteil des Reichsarbeitsgerichtes vom 22. Januar 1929231 war es sogar möglich, durch den im Schlichtungsverfahren ergangenen Schiedsspruch die Bestimmungen eines gültigen Tarifvertrages zu ändern oder aufzuheben (sog. „Einbruch“ in den Tarifvertrag232). Dadurch verringerte sich der Einigungs- und Kooperationszwang der Koalitionen. Die Koalitionen konnten ihre Verantwortung ohne Nachteile auf den Staat abschieben233. Nach dem Bruch der Zentralarbeitsgemeinschaft 234 wurde so die staatliche Schlichtung von der Ausnahme zum Regelfall. Statt daß die Koalitionen im Sinne der in Art. 165 WRV verwirklichten Idee der sozialen Selbstbestimmung unmittelbar und planvoll objektives Recht erzeugten und selbsttätig verwalteten, übernahm von da an der Staat die Verantwortung für die Sicherung der Wirtschaftskraft, für die Erhaltung der Arbeitsplätze und für die Bewahrung des sozialen Friedens. Es entwickelte sich eine staatlich dirigierte Tarifautonomie235. Nachdem das RAG den sog. „Einbruch“ in Tarifverträge als rechtlich unzulässig verworfen hatte, sah sich der Staat veranlaßt, die Erhaltung der wirtschaftlichen Produktion mittels staatlicher Notverordnungen durchzusetzen236. Der daraus resultierende sozialund wirtschaftspolitische Konflikt in der Zeit von 1930 bis 1932 trug wesentlich zum Untergang der Weimarer Republik bei237.

229 Verordnung über das Schlichtungswesen vom 30. 10. 1923, RGBl. I 1923, S. 1043 ff.: Rechtsgrundlage für die Verordnung war das Ermächtigungsgesetz vom 13. 10. 1923, RGBl. I 1923, S. 1043. 230 Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. IV, S. 1134 f. 231 RAGE 3, 179. 232 Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. VI, S. 1135. 233 Gusy, Reichsverfassung, S. 363. 234 Zur Zentralarbeitsgemeinschaft vgl. oben 3. Kapitel § 7 II. 1. b). 235 Gusy, Reichsverfassung, S. 363. 236 Ebd., S. 364. 237 Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. VI, S. 1146.

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§ 8 Kollektiv- oder Individualgrundrecht? I. Gewerkschaften vs. Betriebsräte Grundsätzlich geht das BetrVG 1972 von einer Aufgabentrennung zwischen Gewerkschaften und Betriebsräten und ihrer gegenseitigen Unabhängigkeit aus238. Trotzdem gebietet das Gesetz eine vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen den im Betrieb vertretenen Gewerkschaften und den Betriebsverfassungsorganen (§ 2 Abs. 1 BetrVG)239. Zwar läßt sich aus § 2 Abs. 1 BetrVG keine gerichtlich erzwingbare Kooperationspflicht ableiten240. Mit dem Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit soll jedoch Kooperation an die Stelle von Konfrontation treten241. Die vertrauensvolle Zusammenarbeit des Betriebsrats mit den Gewerkschaften hat sich dabei nicht nur dort zu vollziehen, wo diese konkrete betriebsverfassungsrechtliche Aufgaben erfüllen, wie zum Beispiel durch die Teilnahme an Betriebsratssitzungen, sondern letztlich in allen Fragen der Betriebsverfassung242. Neben der gesetzlichen Verpflichtung zur vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Gewerkschaften und Betriebsräten besteht auch eine enge personelle Verflechtung. Die Mehrzahl der Betriebsratsmitglieder gehört der zuständigen Gewerkschaft an243. So stellt die IG Metall nach den Betriebsratswahlen 2006 in 11.000 Betrieben drei von vier Betriebsräten. Die IG Metall erreichte sogar in den Betrieben, in denen die „Arbeitsgemeinschaft unabhängiger Betriebsräte“ (AUB) zur Wahl antrat, die Mehrheit der Betriebsratssitze244. Die Grenzen zwischen der Funktion als Mitglied des Betriebsrats und der Gewerkschaft sind in der Regel fließend, eine Konkurrenz zwischen Betriebsrat und Gewerkschaft eher die Ausnahme. Die von den Gewerkschaften befürchtete Verdrängung durch die Betriebsräte, wie sie sich in der ablehnenden Haltung der Gewerkschaftsführung gegenüber dem wirtschaftlichen und politischen Rätesystems äußerte, hat sich nicht ansatzweise realisiert. Mit der Erweiterung des Tarifvorrangs nach § 59 BertrVG 1952 zum Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG 1972 wurde der Schutz der Gewerkschaften vor den Betriebsräten sogar noch einmal verstärkt245. Ebensowenig geht es heutzutage noch um die Frage, ob die Sozialisierung der Gesellschaft aus der demokraBAG, Urt. v. 21. 08. 1990, AP Nr. 17 zu § 87 BetrVG 1972 Ordnung des Betriebs. Schaub, ArbR-Hdb., § 215 Rn. 2. 240 DKK-Berg, § 2 BetrVG Rn. 1. 241 ErfK / Eisenmann, § 2 BetrVG Rn. 1. 242 DKK-Berg, § 2 BetrVG Rn. 24. 243 Hromadka / Maschmann, Kollektivarbeitsrecht, § 16, Rn. 128. 244 Quelle: IG Metall, Betriebsratswahlen, http: //www.igmetall.de/cps/rde/xchg/SID-0A 456501-F5CD23F2/internet/style.xsl/view_13153.htm. 245 Vgl. oben 3. Kapitel § 6 III. 2. b) cc). 238 239

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tischen Ordnung heraus und mit deren Instrumenten, wie z. B. den Koalitionen, erfolgen sollte, also evolutionär, oder durch eine revolutionäre wirtschaftlichsoziale Neuordnung, wie die Befürworter des Rätegedankens forderten. Niemand begreift heute noch die Betriebsräte und das Betriebsverfassungsgesetz als Teil einer rätedemokratischen Bewegung. Ein besonderer verfassungsrechtlicher Schutz der Gewerkschaften vor den Betriebsräten in ihrer Funktion als notwendiges Element einer demokratisch verfaßten Gesellschaftsordnung ist nicht mehr notwendig. Dieser Schutzzweck des Art. 165 WRV ist entfallen.

II. Gesamtwirtschaftliche Ordnungspolitik und Gemeinwohlbindung Wie dargestellt, diente die verfassungsrechtliche Anerkennung der Koalitionen in Art. 165 WRV dem Zweck, den Koalitionen eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe zu übertragen. Mit Blick auf die volkswirtschaftlichen Herausforderungen sollten die Koalitionen eine Lohnpolitik betreiben, die eine gesamtwirtschaftlich gleichmäßige Entwicklung gewährleistet246 und sich gleichzeitig an den sozialen Bedürfnissen orientiert247. Sie sollten bei gleichzeitiger Berücksichtigung von Gemeinwohlbelangen eine überbetriebliche Ordnung garantieren und anstelle des Staates auf dem Gebiet der Lohn- und Arbeitsbedingungen ordnungspolitisch tätig werden. Zwar kommt der Tarifautonomie auch unter der Geltung des Grundgesetzes eine ordnende Funktion zu248. Tarifverträge führen zu einer Typisierung der Arbeitsverträge und erleichtern damit wesentlich ihren Abschluß249. Zudem gestatten sie den Unternehmen während ihrer Laufzeit eine sichere Kalkulation der Personalkosten. Den Koalitionen wird jedoch keine Befugnis gewährt, mittels Tarifverträgen eine den gesamten Arbeitsmarkt betreffende Ordnungspolitik zu betreiben250. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist zwar nicht frei vom Gedanken, den Koalitionen eine eigene Befugnis zur Ordnungspolitik zu zusprechen. So z. B. wenn es ausführt, daß „die Tarifvertragsparteien besser wissen und aushandeln können, was ihrem beiderseitigen Interesse und dem gemeinsamen Interesse entspricht“251. Das Bundesverfassungsgericht macht aber an anderer Stelle deutlich, daß „Art. 9 Abs. 3 GG den Tarifvertragsparteien in dem für tarifvertragliche RegeRiedel, Rätegedanke, S. 132. Sinzheimer, Rätesystem, S. 332. 248 Vgl. oben 3. Kapitel § 6 II. 2. 249 Schaub, ArbR-Hdb., § 198 Rn. 7. 250 Kempen / Zachert / Kempen, Grundlagen TVG Rn. 99; vgl. auch Rose, Tarifautonomie, S. 92 ff. 251 BVerfGE 34, 307, 316. 246 247

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lungen offen stehenden Raum zwar ein Normsetzungsrecht, aber kein Normsetzungsmonopol [verleiht]“252. Die Koalitionen von Arbeitgebern und Gewerkschaften verfügen lediglich über einen Regelungsvorrang253. Anderenfalls könnten die Tarifvertragsparteien auch im Bereich der Wirtschafts- und Arbeitsbedingungen gegenüber Staat und Gesellschaft abschließend entscheiden, was gut ist und was nicht. Allein der Staat hat jedoch die Kompetenz und Pflicht, einen umfassenden Ausgleich aller Interessen zu besorgen254. Im übrigen fehlte es den Tarifvertragsparteien auch an den notwendigen Instrumenten, gesamtwirtschaftliche Ordnungsaufgaben wahrzunehmen. Anders als nunmehr in § 4 Abs. 3 TVG geregelt, konnten die Tarifvertragsparteien unter der Geltung der Weimarer Reichsverfassung das in § 1 Abs. 1 Satz 2 TVVO255 geregelte Günstigkeitsprinzip ausdrücklich ausschließen, da es lediglich als Auslegungsregel ausgestaltet war256. Die Tarifvertragsnormen konnten auch als zwingende Höchstsätze wirken257. Im Gegensatz dazu gestattet § 4 Abs. 3 TVG lediglich die Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen, so daß durch übertarifliche Zulagen Marktlöhne entstehen können. Gewährt man den Koalitionen keine Befugnis, eine geamtwirtschaftliche Ordnungspolitik zu betreiben, bedarf es aber auch insofern nicht mehr eines besonderen verfassungsrechtlichen Schutzes der Koalitionen. Denn die verfassungsrechtliche Verankerung der Koalitionen in Art. 165 WRV beruhte ja gerade auf dem Gedanken, ihnen auf dem Gebiet der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen eine ordnungspolitische Aufgabe zu übertragen. Ebensowenig unterliegt das Handeln der Koalitionen noch der Gemeinwohlbindung. Im Falle einer Gemeinwohlbindung dürften die Koalitionen ihr Handeln nicht primär an den Mitgliederinteressen ausrichten, sondern wären verpflichtet, das ihnen anvertraute Verhandlungsmandat gemeinwohlorientiert zu nutzen258. Die Resultate tariflicher Einigung könnten damit auf ihre Vereinbarkeit eben mit dem Gemeinwohl hin überprüft werden259. Die Arbeitsgerichte wären berechtigt, tarifvertragliche Regelungen einer inhaltlichen Kontrolle zu unterziehen. Inwieweit Tarifverträge justitiabel sind, wäre hierbei die eine Frage260. Der Begriff des

BVerfGE 103, 293, 306. Dieterich, Tarifrecht, RdA 2002, S. 1, 11. 254 Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1133. 255 § 1 Abs. 1 Satz 1 TVVO lautete: „Abweichende Vereinbarungen sind jedoch wirksam, soweit sie im Tarifvertrag grundsätzlich zugelassen sind, oder soweit sie eine Änderung der Arbeitsbedingungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten und im Tarifvertrag nicht ausdrücklich ausgeschlossen sind.“ 256 Kehr, Wahlrecht des Arbeitnehmers, S. 21 m. w. N. 257 Ebd., S. 22 m. w. N. 258 Rieble, Tarifvertrag und Beschäftigung, ZfA 2004, S. 1, 11. 259 So bereits Picker, Tarifautonomie am Scheideweg, S. 795, 819. 252 253

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Gemeinwohls ist so vage, daß sich kaum sachgemäße Kriterien zur Überprüfung finden lassen261. Bedeutsamer ist jedoch, daß die Gemeinwohlbindung und die damit verbundene Überprüfbarkeit tarifvertraglicher Abschlüsse letztlich zu einer Tarifzensur führten262. Denn mit der Gemeinwohlprüfung hat die Prüfungsinstanz das letzte Wort in der Sache. Wie Picker zu Recht feststellt, würde die Tarifautonomie damit als Autonomie ad absurdum geführt263. Unterwürfe man das Handeln der Tarifvertragsparteien also einer Gemeinwohlbindung, würde man ihnen für Lohn- und Arbeitsbedingungen die alleinige Regelungskompetenz nehmen, für deren Ausübung aber den Koalitionen gerade eine eigene Grundrechtsposition gewährt werden soll.

III. Die Wirtschafts- und Sozialfunktion der Koalitionen Der historische Rückblick hat gezeigt, daß die Koalitionen in den revolutionären Monaten der Jahre 1918 / 19 wesentlichen Anteil an der Aufrechterhaltung der kapitalistischen Wirtschaftsordnung hatten. Sie stellten sich erfolgreich den revolutionären Bestrebungen entgegen, eine Räterepublik zu errichten. Darüber hinaus gelang es Arbeitgebern und Gewerkschaften, die sich aus der Demobilisierung ergebenden wirtschaftlichen Herausforderungen zu bewältigen. Sie führten die Kriegsproduktion in die Zivilproduktion zurück und konnten so die staatlichen Reglementierungen der Kriegszeit abbauen264. Gleichzeitig konnten die Koalitionen auf diesem Wege die Erwartungen ihrer Mitglieder erfüllen. Die Gewerkschaften gewährleisteten ihren Mitgliedern sozial adäquate Lebens- und Arbeitsverhältnisse. Die Arbeitgeber konnten das Interesse ihrer Mitglieder an einer effektiven Wertschöpfung der Produktionsmittel und an Innovationssicherheit sicherstellen265. Die Koalitionen hatten eine tragende Wirtschafts- und Sozialfunktion innerhalb der politischen Ordnung übernommen und wurden so zu einem wesentlichen Element der demokratisch-republikanischen Gesellschaftsordnung. Auch nach dem Ende des Zweiten Weltkrieges übernahmen die Koalitionen bewußt eine wirtschafts- und sozialpolitische Funktion beim wirtschaftlichen Wiederaufbau Deutschlands. Indem sie ein Tarifvertragsrecht frei von staatlichen Einflüssen forderten, machten sich die Koalitionen Sinzheimers Idee einer sozialen Selbstbestimmung uneingeschränkt zu eigen, nämlich innerhalb staatlich zur Ver260 Hromadka, Bündnisse für Arbeit, DB 2003, S. 42, 44; Dieterich, Tarifrecht, RdA 2002, S. 1, 10. 261 Schaub, ArbR-Hdb., § 200 Rn. 12. 262 Dieterich, Tarifrecht, RdA 2002, S. 1, 10. 263 Picker, Tarifautonomie am Scheideweg, S. 795, 820. 264 Gusy, Reichsverfassung, S. 363. 265 Volkmann, Tarifautonomie, S. 1, 6.

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fügung gestellter Formen unmittelbar und planvoll objektives Recht erzeugen und selbständig verwalten zu können. Die Koalitionen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern verlangten nach jener Unabhängigkeit, die für eine uneingeschränkte Ausübung der Wirtschafts- und Ordnungsfunktion im Nachkriegsdeutschland notwendig war. Insofern kann auch nicht der Auffassung von Kempen zugestimmt werden, wonach die Tarifvertragsparteien nur ausnahmsweise angesichts des staatlichen Versagens eine Ordnungsfunktion wahrgenommen hätten266. Gerade nach dem Ende des 2. Weltkrieges haben sich die Koalitionen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern ausdrücklich gegen die Vorschläge der deutschen Staatsbürokratie gewandt, die ein von staatlicher Einflußnahme gekennzeichnetes Tarifvertragswesen vorsahen. Allein auf ihre Initiative hin wurde der entsprechende Entwurf von Herschel nicht Gegenstand der Beratungen des Wirtschaftsrats. Damit lehnten sie auch die Planungen der Staatsbürokratie ab, das Arbeitsleben staatlich zu ordnen. Dies wäre nämlich die Konsequenz einer Umsetzung des Lemgoer Entwurfes mit dem darin vorgesehenen materiellen Prüfungsrecht des Präsidenten des Zentralamtes für Arbeit gewesen. Vielmehr sind die Tarifvertragsparteien bewußt an die Stelle des Staates getreten und haben erneut eine Ordnungsfunktion übernommen. Die Tarifbeziehung der Koalitionen wurde so zum charakteristischen und wesentlichen Merkmal des „Modells Deutschland“. Die Koalitionen wurden erneut zu Elementen der demokratischen Gesellschaftsordnung. Das besondere Schutzbedürfnis der Koalitionen – wie es bereits zum Zeitpunkt ihrer verfassungsrechtlichen Verankerung in Art. 165 WRV bestand – ist somit auch unter der Geltung des Grundgesetzes nicht wegfallen. Zu Recht werden daher die Koalitionen als vom Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG umfaßt angesehen. Der aus einer Verfassungstradition heraus begründete Schutz der Koalitionen durch Art. 9 Abs. 3 GG steht auch im Einklang mit den Regelungen auf europäischer Ebene. Ebenso wie Art. 9 Abs. 3 GG ist auch Art. 12 GRCh267 als Doppelgrundrecht ausgestaltet268. Gewährleistet ist nicht nur die Freiheit des Individuums, eine Vereinigung zu gründen, ihr beizutreten und sich in ihr zu betätigen. Auch die kollektive Vereinigungsfreiheit ist geschützt, die der Vereinigung selbst „das Recht auf Entstehen und Bestehen sichert“269. Zwar findet die Grundrechtscharta und somit auch Art. 12 GRCh allein auf die Organe und Einrichtungen der Union Anwendung und bindet die Mitgliedsstaaten „ausschließlich bei der Durchführung des Kempen / Zachert / Kempen, Grundlagen TVG Rn. 99. Art. 12 GRCh lautet wie folgt: „Jede Person hat das Recht, sich insbesondere im politischen, gewerkschaftlichen und zivilgesellschaftlichen Bereich auf allen Ebenen frei und friedlich mit anderen zu versammeln und frei mit anderen zusammenzuschließen, was das Recht jeder Person umfaßt, zum Schutz ihrer Interessen Gewerkschaften zu gründen und Gewerkschaften beizutreten.“ 268 Bernsdorff, in: Meyer, Grundrechte, Art. 12 Rn. 15 m. w. N.; Breitenmoser / Riemer / Seitz, Praxis des Europarechts, S. 313. 269 Bernsdorff, in: Meyer, Grundrechte, Art. 12 Rn. 15. 266 267

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Rechts der Union“ (vgl. Art 51 Abs. 1 GRCh). Die Einbeziehung der Koalitionen, insbesondere der Gewerkschaften, in Art. 12 GRCh macht aber deutlich, daß nicht nur in Deutschland den Koalitionen eine besondere schützenswerte gesellschaftliche Funktion zukommt, sondern daß der verfassungsrechtliche Schutz auch der gemeinsamen Verfassungsüberlieferung der Mitgliedsstaaten entspricht (vgl. Präambel Abs. 5 Satz 1).

IV. Zwischenergebnis Das Verständnis des Bundesverfassungsgerichts von Art. 9 Abs. 3 GG als Doppelgrundrecht ist zutreffend. Noch immer sind die Koalitionen wesentliche Elemente der demokratischen Gesellschaftsordnung. Das Schutzbedürfnis, wie es bereits unter Geltung der Weimarer Reichsverfassung bestand, ist unter Geltung des Grundgesetzes nicht wegfallen. Soweit unter der Weimarer Reichsverfassung der verfassungsrechtliche Schutz der Koalitionen dem Schutz der überbetrieblichen Ordnung diente, ist dieser Schutzzweck ebenso entfallen wie der mit Art. 165 WRV bezweckte Schutz der Gewerkschaften vor den Betriebsräten. Unter dem Grundgesetz sind weder die Betriebsräte Teil einer die demokratische Ordnung in Frage stellenden revolutionären Betriebsrätebewegung, noch sind die Koalitionen befugt, eine gesamtwirtschaftliche Ordnungspolitik zu betreiben.

§ 9 Tarifautonomie in der Praxis Es konnte festgestellt werden, daß es dem Gesetzgeber erlaubt ist, die Tarifautonomie an sich wandelnde wirtschaftliche und soziale Bedingungen anzupassen. Damit verbundene Beschränkungen der Tarifautonomie seien dann gerechtfertigt, wenn sie der Herstellung oder Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems dienen. Fraglich ist, ob das Tarifvertragssystem in seiner derzeitigen Ausprägung überhaupt einer Anpassung durch betriebliche Bündnisse für Arbeit bedarf. Wäre dies nicht der Fall, würden betriebliche Bündnisse für Arbeit einen Eingriff in die Tarifautonomie darstellen.

I. Veränderungen und Auflösungserscheinungen 1. Der nachlassende Gruppennutzen a) Die unternehmerische Perspektive Unter den Bedingungen der Nationalökonomie garantierte die Unterwerfung unter das Tarifvertragssystem den Unternehmen Schutz vor unfairen Wettbewerbs-

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verzerrungen durch ungleiche Kostenbelastung. Der Schutz vor ausländischer Konkurrenz, wie ihn z. B. die Einfuhrbeschränkungen gewährten, wurde auf inländische Konkurrenz dergestalt erweitert, daß weniger produktive Unternehmen aus dem Markt ausscheiden mußten. Infolge der wirtschaftlichen Globalisierung kann das Tarifvertragssystem in seiner derzeitigen Ausgestaltung diesen Schutz nicht mehr umfassend gewährleisten – weder gegenüber ausländischer noch gegenüber inländischer Konkurrenz270. Zum einen ist es ausländischen Unternehmen wegen des Abbaus der Handelshemmnisse ohne weiteres möglich, ihren Kostenvorteil, den sie aufgrund geringerer Lohnkosten unbestreitbar haben, auf dem deutschen Markt zu realisieren. Zum anderen können selbst deutsche Unternehmen trotz Tarifbindung gegenüber anderen tarifgebundenen Unternehmen einen Kostenvorteil erzielen. Bedingung ist lediglich die Verlagerung von Produktionen in das Ausland. Begünstigt durch die geographische Nähe zu den osteuropäischen Volkswirtschaften und den Fortschritt in der Kommunikations- und Informationstechnologie ist dieser Weg mittlerweile einem großen Kreis deutscher Unternehmen zugänglich und wird entsprechend beschritten. Für die anderen Unternehmen, denen diese Möglichkeit versagt ist oder die von ihr nicht Gebrauch machen wollen, wird die Mitgliedschaft in der Koalition und die damit verbundene Bindung an die zu hohen Tariflöhne zum Nachteil im internationalen und nationalen Wettbewerb. Den betroffenen Unternehmen bleibt dann nur noch der Austritt aus der Koalition, um sich eine faire Chance im Preiswettbewerb zu erhalten. Die vorstehenden Ausführungen widerlegen auch die von Dieterich vertretene Ansicht, wonach betriebliche Bündnisse für Arbeit eine Wettbewerbsverzerrung innerhalb des Arbeitgeberlagers bedeuteten, da durch sie dem Besiegten des Marktwettbewerbes wieder auf die Beine geholfen werde271. Dieterich verkennt, daß die Wettbewerbsverzerrung bereits dadurch eintritt, daß gegenüber tarifgebundenen deutschen Unternehmen ein Kostenvorteil erzielt wird, der seine Ursache in niedrigeren ausländischen Lohnkosten hat. Gerät das Unternehmen nunmehr in wirtschaftliche Not, gestattet es die unternehmerische Freiheit, auf diese Situation ebenfalls mit einer Verlegung der Produktion ins Ausland zu reagieren. Die Folge ist ein Abbau weiterer Arbeitsplätze. Wird statt dessen ein betriebliches Bündnis für Arbeit vereinbart und werden dadurch Arbeitsplätze gesichert, so ist das lediglich eine Alternative zur möglichen Abwanderung. In diesem Fall hilft das betriebliche Bündnis für Arbeit nicht einem Besiegten auf die Beine, sondern gewährt einem Angegriffenen eine Verteidigungsmöglichkeit, die er in Gestalt der Produktionsverlagerung ohnedies hätte. Das ist keine Wettbewerbsverzerrung, sondern unternehmerisches Handeln jenseits der shareholder-value-Ideologie. Etwas anderes wäre dann anzunehmen, wenn dem in wirtschaftliche Not geratenen Unternehmen eine Standortverlegung nicht möglich wäre und sich das Unternehmen ohne ein betriebliches Bündnis für Arbeit nicht am Markt halten könnte. Unter diesen 270 271

Gentz, Tarifverträge, S. 208 f. Dieterich, Tarifrecht, RdA 2002, S. 1, 7.

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Voraussetzungen ist Dieterich grundsätzlich zuzustimmen, daß der Abschluß eines betrieblichen Bündnisses für Arbeit eine Wettbewerbsverzerrung innerhalb des Arbeitgeberlagers bedeutete. Es gilt aber zwei Aspekte zu berücksichtigen. Zum einen wird die Mehrzahl der betrieblichen Bündnisse für Arbeit in Großbetrieben mit mehr als 1.000 Beschäftigten geschlossen, denen eine Verlegung der Produktion ins Ausland grundsätzlich möglich ist, und nicht in kleineren Betrieben, die an ihren Produktionsstandort gebunden sind272: Eine Wettbewerbsverzerrung aufgrund betrieblicher Bündnisse wäre somit stets die Ausnahme und nicht die Regel. Zum anderen wird mittlerweile eine Vielzahl von betrieblichen Bündnissen für Arbeit unter Beteiligung der Tarifvertragsparteien – oder wenigstens mit deren Genehmigung – geschlossen. Wird in diesen Fällen, wo die Tarifvertragsparteien dem Besiegten die Hand reichen und ihm wieder auf die Beine helfen, keine Wettbewerbsverzerrung angenommen, so kann es nicht anders sein, wenn dies kraft Gesetzes geschieht. Erschwerend kommt hinzu, daß auf Arbeitgeberseite in einzelnen Branchen ein effektiver Arbeitskampf für bessere Wettbewerbsbedingungen nicht möglich ist. Wie bereits dargestellt, lassen die wirtschaftlichen Abhängigkeiten in Zeiten der just-in-time-Produktion einen Arbeitskampf nicht mehr zu. Selbst wenn der Verband im Sinne seiner Mitglieder handeln wollte, wären ihm die Hände gebunden. Die Tendenz der Unternehmen zum Verbandsaustritt beruht aber nicht nur auf einem offensichtlichen Verlust der Handlungsfähigkeit ihrer Verbände bzw. der zunehmenden Versagung des Schutzes vor Wettbewerbskonkurrenz. Vielmehr ist für international agierende Unternehmen ein gemeinsames Handeln mit den Gewerkschaften nicht mehr zwingend erforderlich. Von seiten der Arbeitgeber war das Fundament der Sozialpartnerschaft mit den Gewerkschaften die historisch gewachsene Einsicht, daß das gemeinsame Handeln den eigenen Interessen an einer effektiven Wertschöpfung der Produktionsmittel und Investitionssicherheit dienlich ist. Daß die Realisierung der eigenen Interessen nur im Zusammenspiel mit den Gewerkschaften möglich war, folgte wiederum aus der beschränkten Mobilität von Kapital und Arbeit und der daraus resultierenden Interdependenz. Mit dem Wegfall der nationalen Wirtschaftsgrenzen ist diese grundlegende Abhängigkeit teilweise entfallen. Die Öffnung der Märkte ermöglicht den Unternehmen, außerhalb des deutschen Marktes ihre Interessen zu verwirklichen. Da auf diesem Wege dem gewerkschaftlichen Druck ausgewichen werden kann, entfällt auch die Notwendigkeit für ein gemeinsames Handeln mit den Gewerkschaften. Dies bedeutet wiederum einen Verlust der Verpflichtungsfähigkeit der Koalition273. Neben die externe Handlungsunfähigkeit aufgrund fehlender Kampfparität tritt eine interne Handlungsunfähigkeit der Arbeitgeberverbände. Der nachlassende Nutzen einer Mitgliedschaft in den Arbeitgeberkoalitionen zeigt sich bereits unmißverständlich im dramatisch abnehmenden Organisations272 273

Lesch, Flächentarifvertrag, S. 59, 69. So auch Heinze, Blockierte Gesellschaft, S. 137.

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grad der deutschen Arbeitgeberverbände. Zählten die Verbände von Gesamtmetall im Jahre 1991 in den alten Bundesländern noch 8.168 Mitgliedsfirmen mit gesamt 2.920.487 Beschäftigten, waren es im Jahre 2004 nur noch 4.508 mit 1.801.203 Beschäftigten. Noch dramatischer ist der Mitgliederverlust in den neuen Bundesländern. Hier sank im gleichen Zeitraum die Zahl der Mitgliedsfirmen von 1.365 mit 535.066 Beschäftigten auf 266 mit 57.823 Beschäftigten274. Im Jahre 2004 waren damit von insgesamt 22.726 Betrieben mit mehr als 20 Beschäftigten in der Metall- und Elektroindustrie lediglich 4.774 Firmen Mitglied in den Verbänden von Gesamtmetall275. Eine Reaktion auf diese Entwicklung ist die Schaffung sog. OT-Verbände. Unternehmen wird hier die Möglichkeit eröffnet, von den Dienstleistungen eines Verbandes zu profitieren, ohne gleichzeitig einen Flächentarifvertrag übernehmen zu müssen. Die Verbindung zwischen Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband und Tarifbindung wird damit gelockert276. Die Etablierung von OT-Verbänden mag zwar den Mitgliederschwund aufhalten, der fortschreitende Funktionsverlust der Arbeitgeberverbände im Tarifvertragssystem wird jedoch noch beschleunigt277. b) Die Sicht der Arbeitnehmer Nicht nur die Arbeitgeberverbände, sondern auch die Gewerkschaften müssen sich mit einem nachlassenden Organisationsgrad auseinandersetzen. Zählte die IG Metall im Jahre 2002 noch 2,644 Millionen Mitglieder, waren es im Jahr 2006 nur noch 2,3327 Millionen. Dies bedeutet einen Rückgang von rd. 12%. Auch die anderen DGB-Gewerkschaften mußten einen erheblichen Mitgliederschwund verzeichnen. So verlor zum Beispiel Verdi im gleichen Zeitraum rd. 465.000 Mitglieder. Zum Ende des Jahres 2006 hatten die DGB-Gewerkschaften nur noch 6,6 Millionen Mitglieder. Ende 2002 waren es immerhin noch 7,7 Millionen Mitglieder gewesen278. Die negative Mitgliederentwicklung wird besonders deutlich, wenn man berücksichtigt, daß Anfang der 1990er Jahre die DGB-Gewerkschaften im Zuge ihrer Ausdehnung auf die neuen Bundesländer noch 11,8 Millionen Mitglieder zählten279. Den nachlassenden Organisationsgrad der Gewerkschaften dokumentiert auch der stetig abnehmende prozentuale Anteil der Gewerkschaftsmitglieder an den Beschäftigten. Waren in Westdeutschland 1982 noch 32,7% der Beschäftigten in Gewerkschaften organisiert, lag der gewerkschaftliche Organisa274 Gesamtmetall, Mitgliedsfirmen und Beschäftigte in den Verbänden von Gesamtmetall seit 1979, http: //www.gesamtmetall.de/gesamtmetall/meonline.nsf/id/C35B6E9E29102400 C1256BB3004E41B0. 275 Gesamtmetall, ebd. 276 Streeck / Rehder, Institutionen im Wandel, S. 55. 277 Thçsing, Entwicklung, ZfA 2002, S. 567, 632. 278 SZ vom 9. / 10. Juni 2007, S. 23. 279 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung, S. 65.

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tionsgrad 2002 lediglich bei 23,8% aller westdeutschen Beschäftigten. In Ostdeutschland verringerte sich der gewerkschaftliche Organisationsgrad sogar von 39,7% im Jahre 1992 auf 20,4% im Jahre 2002280. Auch auf seiten der Gewerkschaften ist ein wesentlicher Grund für den nachlassenden Organisationsgrad der abnehmende Nutzen einer Mitgliedschaft. In wirtschaftlichen Krisenzeiten konnten Einkommenserhöhungen für ihre Mitglieder nicht mehr durchgesetzt werden, wie die gesunkenen Realeinkommen dokumentieren. Hinzu kommen die Erfahrungen der Arbeitnehmer, daß die gewerkschaftlich ausgehandelten Löhne den eigenen Arbeitsplatz gefährden können. Statt einer gleichberechtigten Teilhabe an den Regelungen der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen führen die unangemessenen Lohnkostensteigerungen zu einer Produktionsverlagerung ins Ausland und zu einem Verlust von Arbeitsplätzen. Das ursprünglich freiheitsverbürgende Kollektiv kehrt sich gegen seine Träger281.

2. Die Verbetrieblichung der Arbeitsbeziehung Die negative Mitgliederentwicklung der Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften, deren Ursachen und Umfang vorstehend dargelegt wurden, zeigt sich auch in der nachlassenden Bindungswirkung des Flächentarifvertrags. Allein zwischen 1995 und 2004 ist der Anteil der westdeutschen Arbeitnehmer, die in einem Betrieb gearbeitet haben, der einem Branchentarifvertrag unterlag, von 72 % auf 61% gesunken. Der Anteil der tarifgebundenen Betriebe sank in Westdeutschland im gleichen Zeitraum von 53% auf 41 %. Noch deutlicher zeigt sich der Rückgang der Tarifbindung in Ostdeutschland. Unterlagen bereits 1996 nur 28 % der Betriebe dem Flächentarifvertrag, so sank dieser Wert bis zum Jahre 2004 auf nur 19%282. Der Anteil der Beschäftigten, die in einem Betrieb arbeiteten, der einem Branchentarifvertrag unterlag, sank im gleichen Zeitraum sogar um 15 Prozentpunkte und fiel auf 41%283. Besonders dramatisch brach dabei die Tarifbindung der im Metallbereich Beschäftigten ein. Sie sank seit 1996 um 23 Prozentpunkte und lag im Jahr 2003 nur noch bei 21%. Das Tarifsystem konnte sich in diesem Bereich nicht nur nicht etablieren, sondern ist zwischenzeitlich in Auflösung begriffen284. Ferner führt die nachlassende Gruppennützigkeit zu einer wachsenden Verbetrieblichung der Arbeitsverhältnisse. Immer öfter weichen die Unternehmer legal oder illegal von den tariflichen Regelungen ab. Einer Befragung des WSI aus dem Jahr 2002 zufolge machten bereits 35% der tarifgebundenen Betriebe und 22 % der Dienststellen von tariflichen Öffnungsklauseln Gebrauch285. Weitere 15 % der 280 281 282 283 284

Schnabel, Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände, S. 8. Reichold, Entwicklung, ZfA 2003, S. 493, 503. Quelle: IAB-Betriebspanel 2004 Ebd. Streeck / Rehder, Institutionen im Wandel, S. 60.

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Befragten gaben an, auch ohne Zustimmung der Tarifparteien betriebliche Vereinbarungen zu schließen286. Diese Entwicklung setzte bereits zu Beginn der 1990er Jahre ein. War in den 1990er Jahren der Abbau von übertariflichen Leistungen Gegenstand von betrieblichen Bündnissen für Arbeit, geht es inzwischen um den Abbau tariflich vereinbarter Leistungen287. Am häufigsten wird dabei von den tariflich vereinbarten Arbeitszeiten abgewichen. Vereinbarungen, die eine Verlängerung der Arbeitszeit zum Inhalt haben, machen 41% aller regulären und 76% aller unter Tarifbruch zustande gekommenen betrieblichen Bündnisse für Arbeit aus288.

3. Die Aufweichung des Tarifvorbehaltes a) Ausnahmen vom Tarifvorbehalt Vom Grundsatz des Tarifvorbehaltes gibt es unbestrittenerweise zwei Ausnahmen. Gemäß § 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG sind ergänzende Betriebsvereinbarungen zulässig, soweit dies ein Tarifvertrag ausdrücklich gestattet. Nach der herrschenden Ansicht in der Rechtslehre können die Tarifvertragsparteien aber nicht nur ergänzende Betriebsvereinbarungen zulassen, sondern auch – zu Gunsten oder zu Lasten der Arbeitnehmer – abweichende Betriebsvereinbarungen289. Darüber hinaus ist § 77 Abs. 3 BetrVG nicht auf den Sozialplan anzuwenden. Sozialpläne, die gemäß § 112 Abs. 1 Satz 3 BetrVG die Wirkung von Betriebsvereinbarungen haben, können auch dann abgeschlossen werden, wenn der Tarifvertrag eine Regelung enthält oder wenn eine Regelung tarifüblich ist. Umstritten ist, ob § 87 Abs. 1 ES BetrVG eine weitere Ausnahme vom Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG enthält oder ob § 77 Abs. 3 BetrVG neben § 87 Abs. 1 ES BetrVG Anwendung findet. b) Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zugunsten der Vorrangtheorie Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts trifft der Eingangssatz des § 87 Abs. 1 BetrVG als lex specialis in bezug auf die Betriebsvereinbarung eine Regelung, die § 77 Abs. 3 BetrVG als Ausnahme vorgeht290. § 77 Abs. 3 BetrVG stehe daher WSI Informationen zur Tarifpolitik, Tarifpolitik auf einen Blick, S. 35. Streeck / Rehder, Institutionen im Wandel, S. 49, 61. 287 Lesch, Flächentarifvertrag, S. 59, 69. 288 Streeck / Rehder, Institutionen im Wandel, S. 49, 61 ff. 289 Hromadka / Maschmann, Kollektivarbeitsrecht, § 16 Rn. 376; Brecht, Umsetzung von Tarifverträgen, S. 248 m. w. N. 290 St. Rspr. seit BAG, Urt. v. 24. 02. 1987, AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG 1972; BAG (GS), Urt. v. 03. 12. 1991, AP Nr. 51 zu § 87 BetrVG 1972. 285 286

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einem Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 ES BetrVG nicht entgegen, und dieses Mitbestimmungsrecht könne auch durch Abschluß einer Betriebsvereinbarung wahrgenommen werden291. Zur Begründung verweist das Bundesarbeitsgericht zunächst auf den Schutzzweck des § 87 Abs. 1 ES BetrVG. Dieser liegt nach Ansicht des Gerichts darin, die „Direktionsrechte des Arbeitgebers zu beschränken, einzelvertragliche Vereinbarungen insbesondere hinsichtlich betriebseinheitlicher Arbeitsbedingungen wegen der dabei gestörten Vertragsparität zurückzudrängen, gesetzliche Pflichten des Arbeitgebers etwa im Unfall- und Gesundheitsschutz zu konkretisieren und allgemeine Grundsätze über die gleichmäßige Behandlung der Arbeitnehmer oder über die Angemessenheit und Durchsichtigkeit des innerbetrieblichen Lohngefüges und die innerbetriebliche Lohngerechtigkeit zum Tragen kommen zu lassen“292. Der Arbeitnehmer bedürfe dieses Schutzes dann nicht, wenn eine gesetzliche oder tarifliche Regelung bestehe. Wäre § 77 Abs. 3 BetrVG neben § 87 Abs. 1 ES BetrVG anwendbar, ginge der von § 87 Abs. 1 ES BetrVG gewährte Schutz im Falle einer lediglich tarifüblichen Regelung verloren. Eine tarifliche Regelung einer an sich mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit, die lediglich üblich ist, erzeuge für den Betrieb keine Bindung und bestehe daher nicht im Betrieb293. Ferner lasse sich die Frage, ob Mitbestimmungsrechte in einer bestimmten Angelegenheit bestehen und ob diese Angelegenheit durch eine Betriebsvereinbarung geregelt werden kann, nicht trennen. § 77 Abs. 3 BetrVG schließe zwar das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nicht explizit aus. Die Betriebsvereinbarung sei jedoch das geeignete Instrument, eine mitbestimmungspflichtige Angelegenheit für den Betrieb zu regeln und somit den Schutz des Arbeitnehmers herbeizuführen. Gemäß § 77 Abs. 4 BetrVG wirke sie nämlich unmittelbar und zwingend. Schließe § 77 Abs. 3 BetrVG Betriebsvereinbarungen in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten aus, bedeute dies auch den Ausschluß der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates in diesen Angelegenheiten. Die Folge wäre ein verkürzter Schutz des Arbeitnehmers. Bereits aus diesem Grunde könne nicht angenommen werden, daß § 77 Abs. 3 BetrVG die Mitbestimmungsrechte unberührt lasse, die Regelung mitbestimmungspflichtiger Angelegenheiten durch Betriebsvereinbarung indessen verbieten wolle294. Daß § 87 Abs. 1 ES BetrVG in bezug auf die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates lex specialis ist, folgt nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts auch aus Wortlaut und Stellung des § 77 Abs. 3 BetrVG. Denn diese rechtfertigten nicht die Annahme, daß bereits eine tarifübliche Regelung das Mitbestimmungsrecht des 291 BAG (GS), Urt. v. 03. 12. 1991, AP Nr. 51 zu § 87 BetrVG 1972 unter C. I. 4. der Gründe. 292 BAG, Urt. v. 24. 02. 1987, AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG 1972 unter B. II. 4. b) der Gründe. 293 Ebd. unter B. II. 4. b) aa) der Gründe. 294 Ebd. unter B. II. 4. b) bb) der Gründe.

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Betriebsrates entfallen läßt295. § 77 Abs. 3 BetrVG regele nämlich nicht die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates. Ob Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates vorliegen, bestimme § 87 Abs. 1 ES BetrVG abschließend. Weil die Betriebsvereinbarung aber nur ein Mittel zur Wahrung von Mitbestimmungsrechten sei und § 87 Abs. 1 ES BetrVG abschließend regele, wann Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bestehen, gehe die Entscheidung der Frage, ob Mitbestimmungsrechte in einer bestimmten Angelegenheit gegeben sind, der Frage vor, ob eine Betriebsvereinbarung in dieser Angelegenheit zulässig ist296. Sonst stellte die Regelung über die Zulässigkeit von Betriebsvereinbarungen in § 77 Abs. 3 BetrVG zugleich eine Regelung über den Ausschluß von Mitbestimmungsrechten dar297. Der Normzweck des § 77 Abs. 3 BetrVG rechtfertige ebenfalls keinen Ausschluß von Mitbestimmungsrechten und des Instruments der Betriebsvereinbarung zur Wahrnehmung dieser Mitbestimmungsrechte in den nach § 87 Abs. 1 ES BetrVG mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten. Zum einen würde dies zum gänzlichen Wegfall eines kollektivrechtlichen Schutzes der Arbeitnehmer vor einseitigen individualrechtlichen Gestaltungsbefugnissen des Arbeitsgebers führen. Zum anderen besagten Wortlaut und Stellung des § 77 Abs. 3 BetrVG nichts über einen Ausschluß von Mitbestimmungsrechten 298. c) Die Rechtslehre zum Verhältnis von § 77 Abs. 3 BetrVG zu § 87 Abs. 1 ES BetrVG Die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 24. 02. 1987 und 03. 12. 1991 zum Verhältnis von § 77 Abs. 3 BetrVG zu § 87 Abs. 1 ES BetrVG erfuhren seitdem in der Rechtslehre mehr und mehr Zustimmung299. Kritik erfährt die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nach wie vor von den Vertretern der bis dahin herrschenden „Zwei-Schranken-Theorie“300. Ebd. unter B. II. 4. b) cc) der Gründe. Ebd. 297 Ebd. 298 Ebd. unter B. II. 4. b) dd) der Gründe. 299 Såcker, Regelung sozialer Angelegenheiten, ZfA 1972, S. 41, 63 ff.; v. HoyningenHuene / Meier-Krenz, Mitbestimmung trotz Tarifvertrages, NZA 1987, S. 793, 799; Bakopoulos, Zuständigkeitsverteilung, S. 145; von Langen, Tarif- zur Betriebsautonomie, S. 88; Ehmann / Lambrich, Vorrang der Betriebs- vor der Tarifautonomie?, NZA 1996, S. 346, 351; Ehmann / Schmidt, Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge, NZA 1995, S. 193, 197; Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 304; MünchArbR / Matthes, § 327 Rn. 71; v. Hoyningen-Huene, BetrVG, S. 258; Schaub, ArbR-Hdb., § 231 Rn. 23; Bender, in: Wlotzke / Preis, § 87 BetrVG Rn. 24; Preis, in: BetrVG, § 77 Rn. 62; Richardi / Richardi, § 77 BetrVG Rn. 250 f.; HWK-Gaul, Arbeitsrecht, § 77 Rn. 51; Fitting, BetrVG, § 77 Rn. 111. 300 Hromadka, Betriebsvereinbarungen, DB 1987, S. 1991, 1994; Wiese, Anm. zu BAG, SAE 1989, S. 6, 9; Zællner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 571; Wank, Tarifautonomie oder betriebliche Mitbestimmung?, RdA 1991, S. 129, 138 für den Fall der Nachwirkung eines Tarifver295 296

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aa) Wortauslegung Für Wiese spricht bereits der Wortlaut des § 77 Abs. 3 BetrVG gegen einen Vorrang des § 87 Abs. 1 ES BetrVG. Die Vorschriften hätten verschiedene Regelungsinhalte. Im Gegensatz zu § 87 Abs. 1 BetrVG, der die nach dieser Vorschrift notwendige Mitbestimmung des Betriebsrates einschränke, schließe § 77 Abs. 3 BetrVG die Zulässigkeit von Betriebsvereinbarungen für Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen aus. Seiner Ansicht nach hat das Bundesarbeitsgericht insoweit zutreffend festgestellt, daß Betriebsvereinbarungen nicht mit den Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates gleichgesetzt werden können und umgekehrt Regelungen über die Zulässigkeit von Betriebsvereinbarungen nicht gleichzeitig Regelungen über den Ausschluß von Mitbestimmungsrechten sein können301. Såcker, der Begründer der Vorrangtheorie, meint wiederum, daß die Eingangsformulierung des § 87 Abs. 1 BetrVG mißverständlich wäre, sollte das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates schon dann ausgeschlossen sein, wenn die fragliche, der Mitbestimmung unterworfene Angelegenheit lediglich üblicherweise geregelt wäre302. Außerdem wären die Einleitungsworte des § 87 Abs. 1 BetrVG – „soweit eine tarifliche Regelung besteht“ – völlig überflüssig. Bei der Anwendung des § 77 Abs. 3 BetrVG neben § 87 Abs. 1 BetrVG folge dieses Ergebnis bereits aus der Anwendung des § 77 Abs. 3 BetrVG303. bb) Systematische Auslegung Für die Vertreter der „Zwei-Schranken-Theorie“ spricht auch eine systematische Auslegung des Gesetzes gegen den Vorrang von § 87 Abs. 1 BetrVG. Die Regelung des § 77 Abs. 3 BetrVG gelte bereits wegen ihrer Stellung im Ersten Abschnitt „Allgemeines“ des Vierten Teils für alle folgenden Mitbestimmungstatbestände304. Dies bestätige auch § 112 Abs. 1 Satz 4 BetrVG. Danach sei für eine der wichtigsten sozialen Angelegenheiten der betrieblichen Mitbestimmung, den Sozialplan, die Unanwendbarkeit des § 77 Abs. 3 BetrVG angeordnet. Der ausdrückliche Ausschluß des § 77 Abs. 3 BetrVG wäre nicht erforderlich gewesen, wenn dessen Regelungsinhalt nicht für sämtliche Mitbestimmungstatbestände des BetrVG gelten würde305. Dem widersprechen v. Hoyningen-Huene / Meier-Krenz. Für sie ist die Argumentation aus § 112 Abs. 1 Satz 4 BetrVG nicht auf § 87 Abs. 1 BetrVG übertragbar. Im Gegensatz zur Vorschrift des § 112 BetrVG enthalte § 87 trags; Waltermann, Tarifautonomie, S. 300 f.; Hromadka / Maschmann, Kollektivarbeitsrecht, § 16 Rn. 379; GK-Kreutz, § 77 BetrVG Rn. 142. 301 Wiese, Anm. zu BAG, SAE 1989, S. 6 f. 302 Såcker, Regelung sozialer Angelegenheiten, ZfA 1972, S. 41, 65. Ohne nähere Begründung im Ergebnis auch DKK-Klebe, § 77 BetrVG Rn. 32. 303 Såcker, Regelung sozialer Angelegenheiten, ZfA 1972, S. 41, 66. 304 Wiese, Anm. zu BAG, SAE 1989, S. 6 f.; Waltermann, Tarifautonomie, S. 294. 305 Moll, Tarifvorrang, S. 36 m. w. N.

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Abs. 1 BetrVG nämlich eine eigene, vom allgemeinen Tarifvorbehalt abweichende Regelung über das Verhältnis zum Tarifvertrag. In § 112 BetrVG habe es daher einer ausdrücklichen Anordnung der Nichtanwendbarkeit des allgemeinen Tarifvorbehaltes bedurft, wenn eine von der Regelung des § 77 Abs. 3 BetrVG abweichende Rechtslage geschaffen werden sollte306. Wenn dann § 112 BetrVG den Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG ausdrücklich ausschließe, könne daraus nicht geschlossen werden, daß § 77 Abs. 3 BetrVG generell im Rahmen der Mitbestimmung anwendbar sein müsse307. Die Befürworter der „Zwei-Schranken-Theorie“ meinen ferner, daß aus der Stellung des § 77 Abs. 3 BetrVG im Ersten Abschnitt „Allgemeines“ und der Stellung des § 87 Abs. 1 BetrVG im „Zweiten Abschnitt“ auch nicht gefolgert werden könne, daß § 87 Abs. 1 ES BetrVG gegenüber § 77 Abs. 3 BetrVG lex specialis ist308. Ein Verhältnis der Spezialität könne nur dann angenommen werden, wenn der Anwendungsbereich des § 87 Abs. 1 ES BetrVG völlig in dem des § 77 Abs. 3 BetrVG aufgehe. Dies sei dann der Fall, wenn die lex specialis alle Merkmale des Tatbestandes der lex generalis umfasse und sie durch ein weiteres spezialisierendes Merkmal ergänze309. § 87 Abs. 1 ES BetrVG regele jedoch nicht für einen speziellen Bereich der betrieblichen Mitbestimmung dasselbe wie § 77 Abs. 3 BetrVG nur etwas anders. § 87 Abs. 1 ES BetrVG regele vielmehr etwas anderes, und in einem speziellen Bereich regele er ähnliches auf andere Weise310. Ebensowenig begründet die These des Bundesarbeitsgerichts ein Verhältnis der Spezialität, wonach Betriebsvereinbarungen das Mittel zur Regelung mitbestimmungspflichtiger Angelegenheiten und daher untrennbarer Bestandteil der Mitbestimmung seien311. Nach Ansicht von Hromadka verkennt das Bundesarbeitsgericht, daß der Betriebsrat seine Mitbestimmungsrechte ebenso über Regelungsabreden ausüben könnte312. Im übrigen begebe sich das Bundesarbeitsgericht hier in Widerspruch zu den unmittelbar daran anschließenden Ausführungen, wonach „Betriebsvereinbarungen [ . . . ] ein Mittel zur Wahrnehmung von Mitbestimmungsrechten“ seien313. Selbst wenn man unterstelle, daß § 77 Abs. 3 BetrVG den Ausschluß von 306 v. Hoyningen-Huene / Meier-Krenz, Mitbestimmung trotz Tarifvertrages, NZA 1987, S. 793, 798. 307 Ebd. 308 Hromadka, Betriebsvereinbarungen, DB 1987, S. 1991, 1993; Wiese, Anm. zu BAG, SAE 1989, S. 6, 8; Wank, Tarifautonomie oder betriebliche Mitbestimmung?, RdA 1991, S. 129, 134 f.; vgl. insb. die instruktiven Ausführungen von Waltermann, Tarifautonomie, S. 293 f. 309 Larenz, Methodenlehre, S. 267. 310 Wank, Tarifautonomie oder betriebliche Mitbestimmung?, RdA 1991, S. 129, 134. 311 BAG, Urt. v. 24. 02. 1987, AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG 1972 unter B. II. 4. b) bb) der Gründe. 312 Hromadka, Betriebsvereinbarungen, DB 1987, S. 1991, 1995. 313 BAG, Urt. v. 24. 02. 1987, AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG 1972 unter B. II. 4. b) cc) der Gründe (Hervorhebung durch den Verfasser).

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3. Kap.: Betriebliche Bündnisse für Arbeit und Art. 9 Abs. 3 GG

Mitbestimmungsrechten regelt, umfaßten nicht alle Fälle des § 87 Abs. 1 ES BetrVG alle Fälle des § 77 Abs. 3 BetrVG, und § 87 Abs. 1 ES BetrVG enthielte noch immer kein zusätzliches Merkmal314. Außerdem gelte es in bezug auf das Spezialitätsargument des Bundesarbeitsgerichts zu berücksichtigen, daß auch nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts die Vorschriften verschiedene Zwecke verfolgen. Dienten zwei Rechtssätze verschiedenen Zwecken, spreche alles dafür, daß ihre Rechtsfolgen nebeneinander einträten315. Anscheinend vertritt auch die Mehrzahl der Befürworter der Vorrangtheorie die Auffassung, daß § 87 Abs. 1 ES BetrVG nicht lex specialis zu § 77 Abs. 3 BetrVG ist316. Zumindest wird dieses Argument kaum zur Begründung für den behaupteten Vorrang von § 87 Abs. 1 BetrVG herangezogen317.

cc) Sinn und Zweck der Vorschriften Für die Vertreter der Zwei-Schranken-Theorie spricht vor allem eine Normzweckbetrachtung gegen die Vorrangtheorie. § 77 Abs. 3 BetrVG diene dem Schutz der Tarifautonomie. Dieser Schutz solle möglichst umfassend und effektiv erfolgen, weshalb § 77 Abs. 3 BetrVG den Abschluß einer Betriebsvereinbarung nicht nur bei Bestehen einschlägiger Tarifverträge untersage, sondern auch bei bloßer Tarifüblichkeit einer Regelung. Dem Normzweck des § 77 Abs. 3 BetrVG werde am besten durch die Anwendung auch im Bereich des § 87 Abs. 1 BetrVG Rechnung getragen318. Es mache für die Selbstdarstellung der Betriebsräte keinen Unterschied, ob die Materie durch freiwillige oder erzwingbare Betriebsvereinbarung geregelt werde319. Vor diesem Hintergrund müsse der Arbeitnehmerschutz des § 87 Abs. 1 BetrVG in den Hintergrund treten. Im übrigen sei es falsch, wenn die Befürworter der Vorrangtheorie in diesem Zusammenhang behaupteten, die Zwei-Schranken-Theorie vermindere den Arbeitnehmerschutz320. Auch wo eine Waltermann, Tarifautonomie, S. 293. Wank, Tarifautonomie oder betriebliche Mitbestimmung?, RdA 1991, S. 129, 135; Waltermann, Tarifautonomie, S. 294. 316 So ausdrücklich Richardi / Richardi, § 87 BetrVG Rn 167. 317 Anders insoweit Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 304, der auf den gemeinsamen Zweck der Vorschriften abstellt. Danach dienen beide Vorschriften allein dem Zweck, die in der Vereinzelung gegenüber dem Arbeitgeber schwachen Arbeitnehmer vor wirtschaftlicher Übervorteilung zu bewahren. Ausweislich des Wortlauts sei dann im Verhältnis der Sperrwirkung § 87 Abs. 1 BetrVG die engere Vorschrift. Ferner DKK-Klebe, § 77 BetrVG Rn. 32 ohne nähere Begründung. 318 GK-Kreutz, § 77 BetrVG Rn. 144 m. w. N. 319 Hromadka, Betriebsvereinbarungen, DB 1987, S. 1991, 1994. 320 So zumindest BAG, Urt. v. 24. 02. 1987, AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG 1972 unter B. II. 4. b) bb) der Gründe; Bender, in: Wlotzke / Preis, § 87 BetrVG Rn. 24; Såcker, Regelung sozialer Angelegenheiten, ZfA 1972, S. 41, 65; v. Hoyningen-Huene / Meier-Krenz, Mitbestimmung trotz Tarifvertrages, NZA 1987, S. 793, 798; MünchArbR / Matthes, § 327, Rn. 71; Schaub, 314 315

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tarifliche Regelung lediglich üblich sei, habe nämlich der Betriebsrat ein zwingendes Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 BetrVG321. § 77 Abs. 3 BetrVG schränke nur die Form der Mitbestimmung ein. Den Betriebsparteien bleibe noch immer der Abschluß einer Regelungsabrede. Werde eine solche vereinbart, sei der Arbeitgeber ebenfalls verpflichtet, die getroffene Regelungsabrede umzusetzen322. Insoweit bestehe kein Unterschied zu einer Betriebsvereinbarung. Im übrigen sei es mit dem tariflichen Schutz nicht weit her, wenn man das „Bestehen einer tariflichen Regelung“ schon bei Tarifbindung des Arbeitgebers annehme. Sei lediglich der Arbeitgeber tarifgebunden, genieße kein einziger Arbeitnehmer den Schutz des Tarifvertrages. Das Ergebnis sei dann derselbe wie bei der Anwendung des § 77 Abs. 3 BetrVG neben § 87 Abs. 1 ES BetrVG und bloßer Tarifüblichkeit einer Regelung323. d) Stellungnahme Über das streitige Rangverhältnis des § 77 Abs. 3 BetrVG zu § 87 Abs. 1 ES BetrVG gibt der Wortlaut keinen Aufschluß. Zutreffend führt der Große Senat insoweit aus, daß „seinem Wortlaut nach die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG nicht die Mitbestimmung, sondern lediglich den Abschluß von Betriebsvereinbarungen untersagt, wenn Arbeitsentgelte oder sonstige Arbeitsbedingungen durch Tarifvertrag geregelt werden“324. Ferner ist den Feststellungen des Bundesarbeitsgerichts zuzustimmen, daß die Betriebsvereinbarungen ein Mittel zur Wahrnehmung der Mitbestimmungsrechte sind325. § 77 Abs. 3 BetrVG schränkt somit das „Wie“ der Mitbestimmung ein. Eine Mitbestimmung des Betriebsrates durch das Instrument der Betriebsvereinbarung scheidet aus, wenn der Gegenstand der Mitbestimmung durch Tarifvertrag geregelt ist oder üblicherweise durch Tarifvertrag geregelt wird. In diesen Fällen bleibt nur das Instrument der Regelungsabrede. Ebenso zutreffend sind die Darlegungen des Bundesarbeitsgerichtes, daß nicht § 77 Abs. 3 BetrVG die ArbR-Hdb., § 231 Rn. 23; DKK-Klebe, § 77 BetrVG Rn. 32 m. w. N.; Fitting, BetrVG, § 77 Rn. 112. 321 Wiese, Anm. zu BAG, SAE 1989, S. 6, 8 f.; Waltermann, Tarifautonomie, S. 298. 322 Waltermann, Tarifautonomie, S. 298. 323 Hromadka, Betriebsvereinbarungen, DB 1987, S. 1991, 1994; Wank, Tarifautonomie oder betriebliche Mitbestimmung?, RdA 1991, S. 129, 137; GK-Kreutz, § 77 BetrVG Rn. 144. 324 BAG (GS), Urt. v. 03. 12. 1991, AP Nr. 51 zu § 87 BetrVG 1972 unter C I. 4 a) der Gründe. So auch Wank, Tarifautonomie oder betriebliche Mitbestimmung?, RdA 1991, S. 129, 134; v. Hoyningen-Huene / Meier-Krenz, Mitbestimmung trotz Tarifvertrages, NZA 1987, S. 793, 798; Bakopoulos, Zuständigkeitsverteilung, S. 140; Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 300. 325 BAG, Urt. v. 24. 02. 1987, AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG 1972 unter B. II. 4. b) cc) der Gründe.

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3. Kap.: Betriebliche Bündnisse für Arbeit und Art. 9 Abs. 3 GG

Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates regelt, sondern daß dies § 87 Abs. 1 BetrVG abschließend bestimmt326. § 87 Abs. 1 BetrVG gibt Aufschluß darüber, inwieweit der Betriebsrat dem Grunde nach ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht hat. Daß die Betriebsvereinbarung das geeignete Instrument sein soll, mitbestimmungspflichtige Angelegenheiten zum Schutze des Arbeitnehmers zu regeln, ist jedoch aus zwei Gründen abzulehnen327. Zum einen weist Wiese zu Recht darauf hin, daß Betriebsvereinbarungen auch zum Nachteil des Arbeitnehmers wirken können.328 Die Betriebsvereinbarung ist dann ein Mittel zum Schutze des Arbeitnehmers, wenn sie eine den Arbeitnehmer begünstigende Regelung zum Inhalt hat. Ist die Neuregelung hingegen ungünstiger als die bisherige Vertragslage, ist die vertragsrechtliche Umsetzung bei Abschluß einer Betriebsvereinbarung für den Arbeitgeber wesentlich einfacher als bei der Vereinbarung einer Regelungsabrede. Während die Betriebsvereinbarung nämlich unmittelbar und zwingend wirkt, bedarf die Regelungsabrede noch der arbeitsvertraglichen Umsetzung, d. h., der Arbeitnehmer könnte der Neuregelung widersprechen. Die dann notwendige Änderungskündigung wäre für den Arbeitgeber umständlicher und mit dem Risiko des § 2 KSchG behaftet329. Zum anderen trifft es nicht zu, daß die Regelungsabrede wegen ihrer fehlenden Normwirkung nicht zur Verwirklichung der Mitbestimmung geeignet wäre330. Gerade die Rechtsprechung des AG Marburg und des Bundesarbeitsgerichts zur Zulässigkeit betrieblicher Bündnisse für Arbeit zeigt, daß der Regelungsabrede die gleiche rechtliche Wirkung beigemessen wird wie einer Betriebsvereinbarung331. Sowohl im Fall Viessmann als auch im Fall Burda waren die Vereinbarungen von Arbeitgeber und Betriebsrat Gegenstand von Regelungsabreden und nicht von Betriebsvereinbarungen. In beiden Fällen nahmen die Gerichte dennoch an, daß die Koalitionsfreiheit der Gewerkschaften beeinträchtigt sei und daher ein Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG vorliege332. Sind nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung jedoch Regelungsabreden in der Lage, den verfassungsrechtlich gewährten Schutz der Tarifautonomie zu beeinträchtigen, obwohl sie erst einzelvertraglich umgesetzt werden müssen, ist es nicht nachvollziehbar, weshalb sie dann nicht auch den durch § 87 Abs. 1 BetrVG gewährleisteten Schutz der Arbeitnehmer garantieren sollen. Zu Recht gehen die Vertreter der „Zwei-Schranken-Theorie“ Ebd. Ebd. unter B. II. 4. b) bb) der Gründe. 328 Wiese, Anm. zu BAG, SAE 1989, S. 6, 9. 329 Ebd. 330 So zumindest ausdrücklich Fitting, BetrVG, § 77 Rn. 112; v. Hoyningen-Huene / Meier-Krenz, Mitbestimmung trotz Tarifvertrages, NZA 1987, S. 793, 798; MünchArbR / Matthes, § 327 Rn. 71; DKK-Klebe, § 77 BetrVG Rn. 32. 331 Vgl. oben 2. Kapitel § 4 III. 1. 332 ArbG Marburg, NZA 1996, S. 1331, 1335; BAG, NZA 1999, S. 887, 891. 326 327

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daher davon aus, daß Regelungsabreden ebenfalls dem Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer ausreichend Rechnung tragen. Entscheidend sprechen aber die Normziele der §§ 87 Abs. 1 ES und 77 Abs. 3 BetrVG für eine Anwendung des § 77 Abs. 3 BetrVG neben § 87 Abs. 1 ES BetrVG. Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts dient § 87 Abs. 1 ES BetrVG dem Schutz des Arbeitnehmers. Die in § 87 Abs. 1 ES BetrVG aufgezählten Angelegenheiten sollen durch kollektivrechtliche Regelungen auf betrieblicher Ebene festgelegt werden, um so das Direktionsrecht des Arbeitgebers zu beschränken oder einzelvertragliche Vereinbarungen wegen gestörter Vertragsparität zurückzudrängen. Beschränkt sich der Zweck des § 87 Abs. 1 ES BetrVG tatsächlich allein auf den Schutz des Arbeitnehmers, ist nicht nachvollziehbar, weshalb dann dem Betriebsrat bei Bestehen einer tariflichen Regelung kein erzwingbares Mitbestimmungsrecht zusteht. Kein belastbares Argument ist, daß der Arbeitnehmer in diesen Fällen keines Schutzes durch den Betriebsrat bedarf, weil sein Schutz bereits von den Tarifparteien verwirklicht wird333. Für den wichtigsten Fall der Mitbestimmung, den Sozialplan, gewährt das Gesetz dem Arbeitnehmer nämlich auch einen doppelten Schutz. Da § 112 Abs. 1 Satz 4 BetrVG lediglich den Tarifvorbehalt für Sozialpläne aufgehoben hat, aber nicht tarifliche Regelungen für die Folgenbeseitigung von Betriebsänderungen ausschließt, können bei rationalisierungsbedingten Einschränkungen tarifliche Leistungen mit Verpflichtungen aus dem Sozialplan kumulieren334. In diesem Fall hat der Arbeitnehmer Anspruch auf die Leistungen nach der für ihn günstigeren Regelung335. Der Arbeitnehmer wird im Rahmen der §§ 111 ff. BetrVG mithin auch dann durch den Betriebsrat geschützt, wenn sein Schutz bereits durch die Tarifvertragsparteien verwirklicht ist oder umgekehrt. Dem Gesetzgeber wäre es unbenommen gewesen, § 87 Abs. 1 ES BetrVG entsprechend den Regelungen der §§ 111 ff BetrVG auszugestalten und einen Gleichrang zwischen tariflicher und betrieblicher Ebene herzustellen. § 87 Abs. 1 ES BetrVG gewährt den Tarifvertragsparteien jedoch einen Regelungsvorrang vor den Betriebsparteien. Die Frage, ob der Betriebsrat sein Mitbestimmungsrecht ausüben kann, liegt nämlich nach dem Wortlaut des § 87 Abs. 1 ES BetrVG zunächst in den Händen der Tarifvertragsparteien, insbesondere der Gewerkschaften336. Danach darf sich der Betriebsrat erst dann einer Angelegenheit im Sinne des §§ 87 Abs. 1 Nr. 1 bis 13 BetrVG annehmen, wenn „eine tarifliche Regelung nicht besteht“. Von daher sind auch die Einleitungsworte des § 87 Abs. 1 ES BetrVG nicht 333 Vgl. BAG, Urt. v. 24. 02. 1987, AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG 1972 unter B. II. 4. b) aa) der Gründe. 334 LAG Schleswig-Holstein 27. 03. 2003, NZA 2003, S. 592, 596 unter B. II. 2. der Gründe. 335 Bauer / Krieger, „Firmentarifsozialplan“, NZA 2004, S. 1019, 1023. Vgl. zum Verhältnis Firmentarifsozialpläne / Sozialplan Nicolai, Zulässigkeit tariflicher Sozialpläne, RdA 2006, S. 33 ff.; Lobinger, Streiks, RdA 2006, S. 12 ff. 336 So auch Hromadka, Anm. zu BAG, SAE 1990, S. 22 f.

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3. Kap.: Betriebliche Bündnisse für Arbeit und Art. 9 Abs. 3 GG

überflüssig, wie Såcker meint337. Vielmehr reduziert der Gesetzgeber mit der Regelung des § 87 Abs. 1 ES BetrVG den Arbeitnehmerschutz zugunsten der Gewerkschaften, um deren Stellung gegenüber den Betriebsräten zu stärken. Daraus folgt, daß § 87 Abs. 1 ES BetrVG nicht nur den Schutz der Arbeitnehmer bezweckt, sondern ebenso wie § 77 Abs. 3 BetrVG338 auch dem Schutz der Gewerkschaften und damit mittelbar dem Schutz der Tarifautonomie dient339. Trotz der teilweise übereinstimmenden Schutzrichtung muß der Schutzzweck des § 87 Abs. 1 ES BetrVG aber unabhängig von dem des § 77 Abs. 3 BetrVG betrachtet werden, denn § 87 Abs. 1 ES BetrVG bestimmt, ob dem Betriebsrat ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht dem Grunde nach zusteht, und damit etwas anderes als § 77 Abs. 3 BetrVG, der über das Instrument der Mitbestimmung befindet. Beide Vorschriften, sowohl § 77 Abs. 3 BetrVG als auch § 87 Abs. 1 ES BetrVG, dienen somit nebeneinander dem Schutz der Gewerkschaften. Vor diesem Hintergrund ist die Auffassung der Vertreter der sog. Vorrangtheorie abzulehnen, daß § 77 Abs. 3 BetrVG nicht neben § 87 Abs. 1 ES BetrVG Anwendung finden soll. Die Vorrangtheorie führt nämlich zu dem Ergebnis, daß der besondere Schutz der Gewerkschaften, der durch den neben den Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG tretenden Tarifvorrang des § 87 Abs. 1 ES BetrVG verstärkt wurde, wegen des Ausschlusses des § 77 Abs. 3 BetrVG in Fällen der Nachwirkung von Tarifverträgen wieder aufgehoben wird. Da den Normen des nachwirkenden Tarifvertrages keine zwingende Wirkung zukommt, liegt nämlich keine tarifliche Regelung im Sinne des § 87 Abs. 1 ES BetrVG vor. Der Betriebsrat hat daher in Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 ES BetrVG ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht. Haben die Tarifparteien aber nicht ausdrücklich erklärt, zukünftig in diesen Angelegenheiten keine Regelung mehr treffen zu wollen, handelt es sich um eine tarifübliche Regelung im Sinne des § 77 Abs. 3 BetrVG. Schließt man mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Anwendung des § 77 Abs. 3 BetrVG neben § 87 Abs. 1 ES BetrVG aus, können die Betriebsparteien in den in § 87 Abs. 1 ES BetrVG genannten Angelegenheiten im Zeitraum der tariflichen Nachwirkung ohne weiteres Betriebsvereinbarungen schließen. Den Betriebsparteien eröffnet sich damit die Chance, durch Betriebsvereinbarungen spätere Tarifverträge zu präjudizieren. Ist aber erst einmal eine für den Arbeitnehmer vorteilhafte Betriebsvereinbarung geschlossen, fällt es bei Tarifverhandlungen schwer, eine ausgeglichene, die Gesamtwirtschaft berücksichtigende Regelung zu finden340. Zutreffend vergleicht Hromadka diese Situation zwischen Gewerkschaften und Betriebsräten mit dem Wettlauf zwischen Hase und Swinegel: die Betriebsräte haben schon bessere Arbeitsbedingungen ausgehandelt, wenn die Gewerkschaften mit einem mühsam erkämpften Kompromiß nach Hause kommen341. Zwar ver337 338 339 340 341

Såcker, Regelung sozialer Angelegenheiten, ZfA 1972, S. 41, 66. Siehe oben 3. Kapitel § 6 III. 2. b). So auch Kempen / Zachert / Wendeling-Schræder, Grundlagen TVG Rn. 346. Wank, Tarifautonomie oder betriebliche Mitbestimmung?, RdA 1991, S. 129, 138. Hromadka, Betriebsvereinbarungen, DB 1987, S. 1991, 1993.

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drängt ein neuer Tarifvertrag die im Zeitraum der Nachwirkung geschlossene Betriebsvereinbarung. Die Möglichkeit zur Selbstdarstellung der Betriebsräte, die durch die Regelung des § 77 Abs. 3 BetrVG unterbunden werden sollte, war aber bereits gegeben. Die Erweiterung des Tarifvorranges des § 59 BetrVG 1952 zum Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG soll jedoch gerade verhindern, daß die Betriebsräte als beitragsfreie Gewerkschaften wahrgenommen werden können342. Der doppelte Schutzzweck des § 87 Abs. 1 ES BetrVG zeigt zudem, daß der Gesetzgeber im Rahmen des § 87 Abs. 1 ES BetrVG das Rangverhältnis zwischen Arbeitnehmerschutz und Schutz der Tarifautonomie zu Lasten des Arbeitnehmerschutzes entschieden hat, um die Gewerkschaften gegenüber den Betriebsparteien zu stärken. Da § 87 Abs. 1 ES BetrVG bereits das Verhältnis zwischen Arbeitnehmerschutz und Schutz der Tarifautonomie regelt, kann eine Beschränkung der Tarifautonomie durch Nichtanwendung des § 77 Abs. 3 BetrVG auch nicht mit Gedanken des Arbeitnehmerschutzes begründet werden. Hat der Gesetzgeber bereits den Arbeitnehmerschutz in § 87 Abs. 1 ES BetrVG bewußt eingeschränkt und so den Tarifparteien die Möglichkeit gegeben, das „Ob“ betrieblicher Mitbestimmung zu beeinflussen, kann der Schutz der Arbeitnehmer erst recht nicht als Argument dafür dienen, über das „Wie“ der Mitbestimmung kollektivrechtliche Regelungen auf tariflicher Ebene gänzlich auszuschließen. Hätte der Gesetzgeber eine Stärkung des Arbeitnehmerschutzes durch eine Stärkung der Betriebsautonomie gewollt, hätte er bloß analog §§ 111 ff. BetrVG auf den Tarifvorrang verzichten müssen. Im Ergebnis muß daher der Zwei-Schranken-Theorie der Vorzug gegeben werden. Eine Rechtsfortbildung contra legem im Sinne der vom Bundesarbeitsgericht befürworteten Vorrangtheorie ist abzulehnen. Ob die Zwei-Schranken-Theorie rechtspolitische Zustimmung verdient oder ob eine Stärkung der Betriebsautonomie zu Lasten der Tarifautonomie sogar erforderlich ist, bedarf in diesem Zusammenhang keiner Erörterung. Der Wille des Gesetzgebers zur Monopolisierung der Normsetzung auf Tarifebene ist mit den Regelungen des § 77 Abs. 3 BetrVG und § 87 Abs. 1 ES BetrVG eindeutig.

II. Funktionsverlust der Tarifautonomie Es wurde bereits ausgeführt, daß der besondere verfassungsrechtliche Schutz der Tarifautonomie aus ihrer Schutz-, Wirtschafts-, Sozial- und Ordnungsfunktion resultiert343. Die Tarifautonomie kann ihre Funktionen aber nur dann erfüllen, wenn es Arbeitnehmern und Unternehmern einen Nutzen bringt, sich mit einem Beitritt zur jeweiligen Koalition dem System zu unterwerfen. Ob Arbeitnehmer und Unternehmer aus der Unterwerfung einen Nutzen ziehen können, hängt wesentlich von 342 343

Vgl. oben 3. Kapitel, § 6 III. 2. b) cc). Vgl. oben 3. Kapitel § 6 II. 2.

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den Bestimmungen der Tarifverträge ab. Den Koalitionen kommt daher in bezug auf den Funktionserhalt des Tarifvertragssystems eine besondere Bedeutung zu. Als Partner des Tarifvertrages gestalten sie dessen inhaltliche Regelungen, wobei sie die grundsätzlich divergierenden und in sich inhomogenen Interessen ihrer Mitglieder berücksichtigen müssen. Dadurch besteht die Gefahr, Verhandlungsergebnisse präsentieren zu müssen, die den in die Tarifverhandlungen gesetzten Erwartungen nicht gerecht werden. Diese Gefahr erhöht sich, je differenzierter die Anforderungen der Mitglieder innerhalb der eigenen Koalitionen werden. Wie die obigen Darstellungen zeigen, hat sich diese den Konsensentscheidungen der Tarifvertragsparteien innewohnende Gefahr bereits realisiert. Infolge der Globalisierung bietet das Tarifvertragssystem vielen Unternehmen nicht mehr ausreichenden Schutz vor Wettbewerbsverzerrungen durch ungleiche Kostenbelastung. Die hohen Tarifabschlüsse der Koalitionen werden vielmehr zum Wettbewerbsnachteil. Dem organisierten Arbeitnehmer verwehrt es ebenfalls seinen Schutz. Statt eines Ausgleichs der strukturellen Unterlegenheit beim Aushandeln der Arbeitsbedingungen und einer Teilhabe am hohen Lohnniveau führen die unangemessenen Lohnkostensteigerungen zu Produktionsverlagerung ins Ausland und zum Verlust von Arbeitsplätzen in Deutschland. Verliert die Tarifautonomie jedoch ihre Fähigkeit zur Gestaltung der Arbeitsbeziehungen, wird sie von den unmittelbar Betroffenen als ineffektive Ordnung wahrgenommen. Sowohl für die Arbeitnehmer als auch für die Arbeitgeber besteht dann keine Veranlassung mehr, sich dem Tarifsystem zu unterwerfen. Wie die stetig abnehmenden Mitgliederzahlen der Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände belegen, hat die Abkehr der Arbeitnehmer und Unternehmer von ihren Koalitionen bereits eingesetzt. Damit verbunden ist ein wachsender Funktionsverlust der Arbeitgeberverbände. Die Krise des Tarifvertragssystems ist damit letztlich eine Krise der Arbeitgeberverbände344. Daher kann auch der von Dieterich, Zachert und anderen vertretenen Auffassung nicht zugestimmt werden, daß erst durch betriebliche Bündnisse für Arbeit ein Funktionsverlust der Verbände eintrete und dies zu einer Aushöhlung der Tarifautonomie führe345. Die Vereinbarung von betrieblichen Bündnissen für Arbeit ist lediglich die Antwort auf einen sich bereits vollziehenden Funktionsverlust der Koalitionen, aber nicht deren Ursache. Begünstigt wird die zunehmende Abkehr vom Tarifvertragssystem durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Vorrangtheorie, indem Regelungen aus dem tariflichen Regelungsbereich in den betrieblichen Bereich verlagert werden346. Contra legem wird der verfassungsrechtlich garantierte Schutz des Tarifvertragssystems unterlaufen. Gleichzeitig werden die Mitbestimmungstatbestände So bereits Heinze, Beschäftigungsförderndes Arbeitsrecht, S. 161, 168. Zachert, Tarifvertrag, Günstigkeitsprinzip und Verfassungsrecht, AuR 2004, S. 121, 124; Dieterich, Tarifrecht, RdA 2002, S. 1, 15; Arbeitsgruppe Tarifvertragsrecht, Empfehlungen, RdA 2004, S. 65, 70. 346 Bayreuther, Tarifautonomie, S. 553. 344 345

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des § 87 Abs. 1 BetrVG extensiv interpretiert. In der Rechtsprechung ist die Tendenz erkennbar, daß teilmitbestimmte Betriebsvereinbarungen im Entgeltbereich nach den Grundsätzen der sog. Vorrangtheorie behandelt werden347. Fände diese Entwicklung ihre Fortsetzung, liefe der Tarifvorbehalt in einem zentralen, von § 77 Abs. 3 BetrVG benannten Punkt in beträchtlichem Umfang leer348. Ein weiterer Funktionsverlust der Koalitionen und die Ausweitung der Krise des Tarifvertragssystems wären die logische Folge. Gleichzeitig führen die legalen und illegalen betrieblichen Bündnisse für Arbeit vor Augen, daß allein ein zentrales Lohnverhandlungssystem nicht mehr in der Lage ist, den differenzierten Wettbewerbs- und Marktbedingungen der Unternehmen gerecht zu werden. Dem Flächentarifvertrag fehlen die Anpassungsfähigkeit und Flexibilität an die unterschiedlichen Strukturen und Bedürfnisse der Unternehmen unter den Bedingungen einer globalisierten Wirtschaft. Dies wird vor allem bei Unternehmenskrisen sichtbar, die ein schnelles Handeln erfordern. Aufgrund der Vielzahl von eigenmächtigen Ausbrüchen der Betriebsparteien aus dem Tarifvertrag sieht Rçthers in § 77 Abs. 3 BetrVG diejenige Norm des Betriebsverfassungsrechts, gegen die am meisten verstoßen wird349. In seiner derzeitigen Ausgestaltung ist das Tarifvertragssystem somit ein Verfahren zur Festlegung der Löhne und Arbeitsbedingungen, aber weder das effektivste noch das einzige. Aufgrund der sich wandelnden gesellschaftlichen Rahmenbedingungen sind entsprechende historische Erfahrungen, wie vom BVerfG ausgeführt350, schlicht überholt.

III. Dezentralisierung der Tarifpolitik Insbesondere die Repräsentanten der Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände machen in diesem Zusammenhang geltend, daß das Tarifvertragsrecht genügend Möglichkeiten bereit hält, den Betriebsparteien oder den Arbeitsparteien die Abweichung vom Tarifvertrag zu gestatten. Hiervon machten die Koalitionen bereits ausreichend Gebrauch. Vor diesem Hintergrund sei eine gesetzliche Regelung betrieblicher Bündnisse für Arbeit nicht erforderlich, um den differenzierten Wettbewerbs- und Marktbedingungen der Unternehmen gerecht zu werden351. Unbestritten ist hierbei, daß die Koalitionen tatsächlich bestrebt sind, die Ineffektivität des Tarifsystems durch eine betriebsnahe Tarifpolitik auszugleichen. Fraglich ist jedoch, ob die betriebsnahe Tarifpolitik der Koalitionen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern tatsächlich den veränderten wirtschaftlichen Rahmen347 348 349 350 351

Hromadka, Teilmitbestimmte Betriebsvereinbarung, S. 336, 339 f. m. w. N. So noch zutreffend Fitting, 2002, BetrVG, § 77 Rn. 114. Rçthers, Diskussionsbeiträge, RdA 1994, S. 176 f. BVerfGE 88, 103, 114. Vgl. oben 2. Kapitel § 3 III.

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bedingungen gerecht wird, insbesondere kurzfristige Lohnsenkungen und damit den Erhalt von Arbeitsplätzen ermöglicht.

1. Betriebsnahe Tarifpolitik der Koalitionen Ein Beispiel betriebsnaher Tarifpolitik ist die sog. „Pforzheimer Vereinbarung“. In Ergänzung zum Tarifabschluß vom 12. 02. 2004 für die Tarifgebiete Nordwürttemberg / Nordbaden, Südwürttemberg-Hohenzollern und Südbaden trafen der Verband der Metall- und Elektroindustrie, Baden-Württemberg e. V. Stuttgart und die Industriegewerkschaft Metall, Bezirksleitung Baden-Württemberg, eine Vereinbarung, deren Ziel es ist, die in Deutschland bestehenden Arbeitsplätze zu sichern und neue Arbeitsplätze zu schaffen. Zu diesem Zwecke wird den Tarifvertragsparteien nach gemeinsamer Prüfung mit den Betriebsparteien gestattet, mittels ergänzender Tarifregelungen tarifliche Mindeststandards zu unterschreiten. Eine Unterschreitung der tariflichen Mindeststandards setzt die umfassende Information der Tarifvertragsparteien mit den dazugehörigen Unterlagen voraus352. Dieser als „Pforzheimer Vereinbarung“ bekannt gewordene Tarifvertrag wurde später auf andere IG Metall-Bezirke übertragen. Auf der Grundlage der „Pforzheimer Vereinbarung“ wurden allein im Jahr 2005 bis Ende Oktober 281 tarifunterschreitenden Abkommen geschlossen353. Ebenso wird tarifgebundenen Betrieben, die in eine wirtschaftliche Notlage geraten, der Abschluß von Sanierungstarifverträgen ermöglicht. Sanierungstarifverträge gestatten für eine definierte Übergangszeit in notleidenden Betrieben eine Abweichung von den Entgeltbestimmungen des Flächentarifvertrages354. Besonders deutlich wird die Notwendigkeit einer betriebsnahen Ausrichtung der Tarifpolitik in der Dresdner Erklärung für eine moderne Tarifpolitik formuliert. Danach ist die bisherige Tarifpolitik überlebt. Die Tarifvertragsparteien müßten sich vom alles regelnden Flächentarifvertrag verabschieden. Nur so könnten den Betriebsparteien neue betriebsnahe Modelle und Angebote unterbreitet werden355. Ohne Initiator der Dresdner Erklärung zu sein, gingen die IG Metall und der Arbeitgeberverband GesamtMetall einen ersten Schritt in diese Richtung. Im Branchentarifvertrag 2006 wurde den Betriebsparteien erstmals die alleinige Regelung einer Entgeltfrage gestattet. Die Betriebsparteien können durch Vereinbarung die tariflich vereinbarte Einmalzahlung von 310 Euro in Abhängigkeit von der wirtschaftlichen Lage des Betriebes ganz oder teilweise streichen356. Pforzheimer Vereinbarung, zitiert nach Rose, Tarifautonomie, S. 167 f. Gesamtmetall, Der moderne Flächentarifvertrag in der M + E-Industrie: Mehr Betriebsnähe und Flexibilität. Flächentarifvertrag und Betriebsnähe: Prozess im Gang, http: // www.gesamtmetall.de/gesamtmetall/meonline.nsf/id/DE_FTVME. 354 Ebd. 355 Dresdner Erklärung für eine moderne Tarifpolitik, S. 4, http: //www.cgm.de/wirueberuns/ do_dresdner_erklaerung.htm. 352 353

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Diese zaghaften Ansätze einer betriebsnahen Tarifpolitik stellen jedoch keine Alternative zu betrieblichen Bündnissen für Arbeit dar. So kommt der Tarifabschluß der Metallindustrie 2006 zwar dem Bedürfnis einer Anpassung der Tarifvereinbarungen an die veränderten Wettbewerbs- und Marktbedingungen nach. Er ist jedoch nicht geeignet, eine ungleiche Kostenbelastung zu beseitigen und einen Arbeitsplatzabbau durch Produktionsverlagerung zu verhindern. Die Flexibilität der Regelung bezieht sich nämlich allein auf die Höhe der Belastung. Den Betriebsparteien wird lediglich die Möglichkeit gewährt, die durchschnittliche Kostenbelastung von 2,9% auf 2,3% zu reduzieren357. Um im Kostenwettbewerb mit anderen europäischen Anbietern bestehen zu können, bedarf es aber eines Instrumentariums für eine nachhaltige Kostenentlastung, d. h. für eine absolute Senkung von Lohnkosten. Dem wird der Tarifabschluß des metall- und elektroverarbeitenden Gewerbes nicht gerecht, da er keine grundlegende Absenkung des Lohnniveaus gestattet. Die in der Metallindustrie geschaffene Betriebsnähe innerhalb des Flächentarifvertrages genügt somit nicht den Anforderungen an eine globalisierte Wirtschaft. Ebensowenig sind die Tarifverträge zur Standortsicherung und die Sanierungstarifverträge geeignete Instrumente, um in wirtschaftlichen Notlagen kurzfristig Lohnsenkungen zu realisieren und damit Arbeitsplätze vor dem Abbau zu bewahren. Die inhaltliche Ausgestaltung der Tarifverträge bleibt hier den Tarifparteien vorbehalten. Wegen der fehlenden Sachnähe setzt dies eine umfassende Information der beteiligten Koalitionen voraus. Zeit geht verloren, die in betrieblichen Notsituationen kostbar ist. Der Zeitverlust wird auch im Zusammenhang mit Standortsicherungsverträgen als nachteilig empfunden. In einer Befragung des Arbeitgeberverbandes GesamtMetall aus dem Jahre 2006 gaben 67% der Befragten an, daß der Abschluß des Standortsicherungsvertrages zu lange gedauert hat358. Der Ansatz einer betriebsnahen Tarifpolitik über Standortsicherungstarifverträge und Sanierungstarifverträge verkennt, daß in einer globalisierten Wirtschaft eine schnelle Handlungsfähigkeit Grundvoraussetzung dafür ist, im Wettbewerb zu bestehen. Schnelligkeit und Flexibilität dürfen nicht von der Gutmütigkeit eines Dritten abhängen359. Entgegen der Auffassung von Wank ist die Vereinbarung von tariflichen Öffnungsklauseln daher nur bedingt geeignet, die Legitimitätskrise des Tarifvertragssystems zu beheben360. 356 Gesamtmetall, Die M+E-Arbeitgeber zum Tarifabschluss 2006, http: //www.gesamt metall.de/gesamtmetall/meonline.nsf/c31231b8c4ee15bcc12569f2004efcfb/60cd43b741c3099 ec1257159004 1dce0!OpenDocument. 357 Ebd. 358 Gesamtmetall, Der moderne Flächentarifvertrag in der M + E-Industrie: Mehr Betriebsnähe und Flexibilität. Flächentarifvertrag und Betriebsnähe: Prozess im Gang, http: // www.gesamtmetall.de/gesamtmetall/meonline.nsf/id/DE_FTVME. 359 Wolf, Öffnungsklauseln, S. 1095, S. 1098; so auch Hromadka, Bündnisse für Arbeit, DB 2003, S. 42, 45. 360 Wiedemann / Wank, 2007, § 4 TVG Rn. 546.

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Standortsicherungsverträge sind aus einem weiteren Grunde keine geeigneten Instrumente, um in wirtschaftlichen Notsituationen einen Arbeitsplatzabbau zu verhindern. Soweit es um Betriebe gleicher Tarifzugehörigkeit geht, sollen in die Gesamtbeurteilung eventuelle Auswirkungen auf den Wettbewerb und die Beschäftigung in der Branche und der Region einfließen361. Die inhaltliche Ausgestaltung der Standortsicherungstarifverträge orientiert sich demnach an denjenigen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, die letztendlich Grund für ihren Abschluß sind – die im internationalen Vergleich zu hohen deutschen Lohnkosten. Beurteilungsmaßstab müßten jedoch die Lohnkosten der ausländischen Mitbewerber sein. Sie sind der Grund, warum eine Produktionsverlagerung überhaupt in die unternehmerischen Überlegungen einbezogen wird. Die wirtschaftlichen Belange des Betriebes, der von den Regelungen des Brachentarifvertrages abweichen möchte, werden erneut nur eingeschränkt berücksichtigt.

2. Umsetzung des amerikanischen bargaining-unit-Modells Die zunehmende Betriebsnähe der Tarifpolitik führt bereits innerhalb der Gewerkschaften zu der Forderung, die Gewerkschaftsarbeit zukünftig allein an dieser Entwicklung auszurichten. So verkündete der Vorsitzende der IG Bauen-AgrarUmwelt, Klaus Wiesehçgel, auf dem Gewerkschaftstag 2005, daß er eine „schnelle Eingreiftruppe“ aufbauen werde, die auch gegen Betriebe eingesetzt werde. Er orientiere sich dabei am Vorbild der amerikanischen Gewerkschaften, die mit teilweise unkonventionellen Methoden ihren betrieblichen Einfluß geltend machten362. In diesem Sinne argumentiert auch der ehemalige Vorsitzende der IG Metall, Jçrgen Peters. Zwar sei es nicht der Wunsch der Gewerkschaften, den Lohnkonflikt in die Betriebe zu tragen. Wenn eine Ausrichtung am Einzelunternehmen verlangt werde, schließe die Gewerkschaft aber auch Verträge mit jedem Unternehmen ab363. Nach dem kollektiven Arbeitsrecht der USA364 werden Tarifverträge (sog. collective bargaining agreements365) in der Regel zwischen der Gewerkschaft und 361 Gesamtmetall, Der moderne Flächentarifvertrag in der M + E-Industrie: Mehr Betriebsnähe und Flexibilität. Flächentarifvertrag und Betriebsnähe: Prozess im Gang, http: // www.gesamtmetall.de/gesamtmetall/meonline.nsf/id/DE_FTVME. 362 IG Bauen-Agrar-Umwelt, Pressecenter – Gewerkschaftstag 2005, http: //www.igbau.de/ db/v2/druckversion.pl vom 09. 02. 2006. 363 Vgl. SZ vom 18. / 19. Februar 2006, S. 8. 364 Die wichtigsten gesetzlichen Grundlagen des kollektiven Arbeitsrechts der USA (sog. labor law) bilden der Norris-LaGuardia Act von 1932 und der National Labor Relations Act (NLRA) von 1935. Der NLRA garantiert unter anderem die Freiheit, eine Gewerkschaft zu gründen, ihr beizutreten oder sie zu unterstützen, sowie die Freiheit, Arbeitskämpfe zu führen, um Tarifordnungen durchzusetzen oder um andere Arbeitnehmer zu unterstützen. Ergänzt wird der NRLA durch den Labor Management Relations Act (LMRA). Vgl. hierzu Thau / Pusch, Arbeitsrecht, Rn. 441; Viol, Tarifverträge, S. 96.

§ 9 Tarifautonomie in der Praxis

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einem einzelnen Arbeitgeber geschlossen366. Anders als in Deutschland stellt der Flächentarifvertrag in den USA die absolute Ausnahme dar367. In den USA werden vor allem Haustarifverträge geschlossen. Dabei müssen nicht alle Arbeitnehmer eines Betriebs oder Unternehmens von einem Tarifvertrag erfaßt werden. Vielmehr sind zu Beginn der Tarifverhandlungen angemessene Verhandlungseinheiten (sog. bargaining units) zu bilden, in die alle Arbeitnehmer einzubeziehen sind, die sich durch ein hinreichend gemeinsames Interesse auszeichnen368. Es ist also durchaus denkbar, daß innerhalb eines Unternehmens mehrere bargaining units bestehen, wenngleich in der Praxis die bargaining unit oft mit dem Betrieb identisch ist369. Innerhalb der Verhandlungseinheit gilt der Grundsatz der Tarifeinheit. Nur eine Gewerkschaft kann einen Tarifvertrag abschließen370. Der Umfang der Verhandlungseinheit kann einvernehmlich zwischen Arbeitgeber und Gewerkschaft festgelegt werden. Kommt keine Einigung zustande, legt der NLRB (National Labor Relations Board) die geeignete Einheit fest371. Kommt ein Tarifvertrag zustande, ist eine Abweichung nur zulässig, wenn der Tarifvertrag dies zuläßt. Die collective bargaining agreements haben volle Außenseiterwirkung; der Tarifvertrag gilt für alle Arbeitsverhältnisse innerhalb der Verhandlungseinheit372. Kennzeichen der amerikanischen Tarifpolitik ist die Lohnfindung auf der Unternehmens- und Betriebsebene. Der Tarifvertrag kann optimal an die individuellen wirtschaftlichen Bedürfnisse des einzelnen Unternehmens angepaßt werden373. Das klingt zunächst nach einer Lösung. Setzte man amerikanische Tarifpolitik in Deutschland eins zu eins um, wäre der notwendige Ausgleich der ungleichen 365 Ein collective bargaining agreement ist „a formal contract entered into by an employer or groups of employers with their employees represented by a union, as opposed to an agreement arrieved at by individual bargaining.“; zitiert nach Viol, Tarifverträge, S. 98. 366 Ebd., S. 99. 367 Thau / Pusch, Arbeitsrecht, Rn. 441. 368 Bayreuther, Tarifautonomie, S. 512. 369 Ebd. 370 Hromadka, Tarifeinheit bei Tarifpluralität, S. 383, 389. 371 Thau / Pusch, Arbeitsrecht, Rn. 413. Welche Gewerkschaft zuständig ist, kann auf zwei Wegen bestimmt werden – nämlich durch Anerkennung durch den NLRB oder durch Anerkennung durch den Arbeitgeber. Die Anerkennung durch den Arbeitgeber setzt die Zustimmung von mehr als 50 % der betroffenen Arbeitnehmer voraus, von der Gewerkschaft vertreten werden zu wollen. Vgl. Thau / Pusch, Arbeitsrecht, Rn. 433. Der NLRB erkennt eine Gewerkschaft als Vertreter innerhalb der Verhandlungseinheit an, wenn im Vorfeld des erforderlichen Antrages mehr als 30% der Arbeitnehmer der betroffenen Verhandlungseinheit die Gewerkschaft unterstützen. Vgl. ebd., Rn. 440. Die Ermächtigung zur Verhandlungsführung setzt aber eine weitere Zustimmung von mehr als 50% der Arbeitnehmer in der Verhandlungseinheit voraus. Vgl. § 159 (a), Satz 1 NLRA. 372 Viol, Tarifverträge, S. 99. Eine Art Allgemeinverbindlicherklärung kennt das amerikanische Kollektivrecht nicht. Dafür gewähren die §§ 206 – 210 LMRA dem Präsidenten der USA das Recht, bei industriellen Streiks, die die nationale Gesundheit oder Sicherheit gefährden, einzuschreiten. Vgl. Thau / Pusch, Arbeitsrecht, Rn. 366; Viol, Tarifverträge, S. 95. 373 Bayreuther, Tarifautonomie, S. 598.

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3. Kap.: Betriebliche Bündnisse für Arbeit und Art. 9 Abs. 3 GG

Lohnkostenbelastung aufgrund der veränderten ökonomischen Rahmenbedingungen möglich. Der Abbau von Arbeitsplätzen durch Produktionsverlagerung ins Ausland könnte verhindert und somit dem Schutzinteresse von Arbeitnehmern und Arbeitgebern Genüge getan werden. Im gleichen Maße, wie sich tarifvertragliche Entgeltregelungen ausschließlich am einzelnen Betrieb oder Unternehmen orientierten, büßte das Tarifvertragssystem aber auch seine sozialstaatliche Funktion ein. Ungleiche Lohnbehandlung würde zum Prinzip erhoben, obwohl sie nur Ausnahme in wirtschaftlichen Krisenzeiten sein soll. Die Tarifautonomie verlöre ihre Befähigung, „die Gemeinschaft sozial zu befrieden“374. Ferner führte eine am amerikanischen bargaining-unit-Modell orientierte Tarifpolitik letztendlich zur Bedeutungslosigkeit der tarifschließenden Arbeitgeberkoalitionen. Da im Normalfall Firmentarifverträge abgeschlossen würden, wäre Partner eines Tarifvertrages nicht mehr die jeweilige Koalition der Arbeitgeber, sondern in der Regel der einzelne Unternehmer. Ohne Flächentarifverträge wären die tarifschließenden Arbeitgeberverbände ihrer unbestrittenen Funktion beraubt, als Sozialpartner an der sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens mitzuwirken. Ihre Aufgabe beschränkte sich auf die der bereits bestehenden OT-Verbände. Die Entwicklung der Arbeitgeberkoalitionen wäre in ihrem Kern angetastet. Darüber hinaus ließe eine betriebsnahe Tarifpolitik nach amerikanischem Vorbild die Gründe der funktionalen Abgrenzung zwischen den Tarif- und Betriebsparteien entfallen. Die ablehnenden Argumente gegenüber betrieblichen Bündnissen für Arbeit büßten an Stichhaltigkeit ein. Indem die Gewerkschaften selbst vom Flächentarifvertrag Abschied nähmen und die Regelung der Lohn- und Arbeitsbedingungen auf die Unternehmens- oder Betriebsstufe verlagerten, bestünde keine Veranlassung, weiterhin zwischen betrieblichen und tariflichen Regelungen zu unterscheiden. Zum einen reduzierte sich eine betriebsnahe Tarifpolitik allein auf den Arbeitnehmerschutz. Die Wirtschafts- und Sozialfunktion der Tarifautonomie fände – wie dargestellt – in einer betriebsnahen Tarifpolitik nach amerikanischem Vorbild keine Berücksichtigung. Die wirtschaftlichen Belange des Betriebes könnten aber auch von den Betriebsparteien wahrgenommen werden. Aufgrund der Mitbestimmungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten hätten sie im direkten Vergleich sogar die größere Sachnähe. Zum anderen würden die Tarifauseinandersetzungen zukünftig im Betrieb ausgetragen. Gewerkschaftsführer wie Peters nutzen diesen Umstand sogar als Drohkulisse und Option für die Zukunft. Das Argument, betriebliche Bündnisse für Arbeit führten zu Spannungen im Betrieb, wäre damit hinfällig. Eine Einfügung des amerikanischem bargaining-unit-Modells in unser Recht würfe überdies eine Reihe von Fragen auf, wie Hromadka zutreffend feststellt375: Wer entscheidet darüber, ob ein Firmentarifvertrag oder ein Verbandstarifvertrag abgeschlossen wird? Bislang kann der Arbeitgeber trotz Verbandszugehörigkeit 374 375

BVerfGE 18, 18, 28. Hromadka, Tarifeinheit bei Tarifpluralität, S. 383, 392 f.

§ 9 Tarifautonomie in der Praxis

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und trotz eines für ihn geltenden Verbandstarifvertrags einen konkurrierenden oder ergänzenden Firmentarifvertrag abschließen376. Nach dem bargaining-unit-Modell müßte zukünftig darüber abgestimmt werden. Für wen gelten die neuen Tarifbedingungen? Nur für die Mitglieder der abschließenden Gewerkschaft oder für sämtliche Arbeitnehmer des Betriebs? Nach amerikanischem Tarifvertragsrecht gilt der Tarifvertrag unmittelbar und zwingend für die Arbeitsverhältnisse aller Arbeitnehmer377. Von den Tarifbedingungen kann auch durch Arbeitsvertrag grundsätzlich nicht abgewichen werden378. Gemäß § 4 Abs. 1 TVG gelten die Regelungen des Tarifvertrages nur für die beiderseitig Tarifgebundenen unmittelbar und zwingend. Die von Gewerkschaftsseite geäußerte Forderung, zukünftig eine betriebsnahe Tarifpolitik nach amerikanischem Vorbild zu betreiben, ist im Vergleich zu betrieblichen Bündnissen für Arbeit ebenfalls kein geeigneteres, die Tarifautonomie weniger beschränkendes Mittel. Das amerikanische bargaining-unit-Modell würde zwar die Effektivität des Tarifvertrages steigern. Die kleineren Verhandlungseinheiten würden den Abschluß von Tarifverträgen ermöglichen, die den speziellen Bedürfnissen der Unternehmen gerecht würden. Letztendlich stellte die Einfügung des bargaining-unit-Modells in das deutsche Recht aber keine Ausgestaltung des deutschen Tarifvertragssystems dar, sondern dessen Ersetzung. Neben der Aufgabe der Wirtschafts- und Sozialfunktion des Tarifvertragssystems führte eine solche Tarifpolitik vor allem zur Bedeutungslosigkeit der Arbeitgeberkoalitionen. Im übrigen erscheint es mehr als fraglich, wie die Gewerkschaften das Mehr an organisatorischem Aufwand bei sinkenden Mitgliederzahlen realisieren wollen.

3. Gewerkschaftskonkurrenz Neben der Regelung der Lohn- und Arbeitsbedingungen auf Unternehmensoder Betriebsebene ist ein weiteres Kennzeichen des amerikanischen bargainingunit-Modells die ihm innewohnende Gewerkschaftskonkurrenz. Wie dargestellt, erhält eine Gewerkschaft nur dann ein Vertretungsmandat, wenn die Mehrheit der Belegschaft eines Unternehmens sie mit einem solchen versieht. Die Gewerkschaftsorganisationen treten also im Vorfeld der Tarifverhandlungen als Konkurrenten gegenüber den Arbeitnehmern auf. Auch in Deutschland entwickelt sich zunehmend eine Gewerkschaftskonkurrenz. Insbesondere in der sächsischen Elektround Metallindustrie treten IG Metall und CGM als Konkurrenten gegeneinander an. Es stellt sich mithin die Frage, ob die Reduzierung von Lohnkosten nicht einfach dadurch bewerkstelligt werden könnte, daß z. B. der einem Verbandstarifvertrag unterliegende Unternehmer mit einer konkurrierenden Gewerkschaft einen 376 BAG, Urt. v. 04. 04. 2001 AP Nr. 26 TVG § 4 Tarifkonkurrenz; ErfK / Franzen, § 2 TVG Rn. 21; Wiedemann / Oetker, 2007, § 2 TVG Rn. 149 m. w. N. 377 Bayreuther, Tarifautonomie, S. 512. 378 Thau / Pusch, Arbeitsrecht, Rn. 531.

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3. Kap.: Betriebliche Bündnisse für Arbeit und Art. 9 Abs. 3 GG

Firmentarifvertrag schließt, dessen Entgeltregelungen unterhalb der Regelungen des Verbandstarifvertrages liegen. Nach § 2 Abs. 1 TVG ist der einzelne Arbeitgeber tariffähig. Er kann mit der zuständigen Gewerkschaft einen Firmentarifvertrag schließen, auch wenn er bereits aufgrund seiner Verbandszugehörigkeit an einen anderen (Verbands-)Tarifvertrag gebunden ist379. Für die Mitglieder der Gewerkschaft, die den Firmentarifvertrag geschlossen hat, gelten dann diese. Da der Arbeitgeber aber auch Mitglied eines Verbandes ist, gelten für die Mitglieder der Gewerkschaft des Verbandstarifvertrages grundsätzlich dessen Vereinbarungen. Diesen Fall, in dem der Betrieb des Arbeitgebers vom Geltungsbereich zweier miteinander kollidierender Tarifverträge erfaßt wird und nur der Arbeitgeber an beide Tarifverträge gebunden ist, während für den Arbeitnehmer höchstens jeweils ein Tarifvertrag gilt, bezeichnet man als Tarifpluralität 380. Ließe man die verschiedenen tarifvertraglichen Regelungen hinsichtlich ihrer individualrechtlichen Normen gleichberechtigt nebeneinander bestehen – so wie es die herrschende Lehre vertritt381 –, hätte der Arbeitgeber sein Ziel, die Lohnkosten des Unternehmens nachhaltig zu senken, nur zum Teil erreicht. Denn bezüglich der Mitglieder der Konkurrenzgewerkschaft behielten die hohen Entgeltregelungen weiterhin ihre Gültigkeit. Folgte man der Ansicht des Bundesarbeitsgerichts, das den Grundsatz der Tarifeinheit auch bei Tarifpluralität anwendet – d. h., es gilt der speziellere Tarifvertrag im Betrieb382 –, wäre dem notleidenden Unternehmen aber auch nur teilweise gedient. Unstreitig ist, daß der Firmentarifvertrag dem Verbandstarifvertrag als der speziellere Tarifvertrag vorginge, und zwar auch dann, wenn er im Vergleich zum Verbandstarifvertrag schlechtere Leistungen für die Arbeitnehmer vorsieht383. Der Firmentarifvertrag und damit die gegenüber dem Verbandstarifvertrag reduzierten Entgeltregelungen gelten nach § 4 Abs. 1, § 3 Abs. 1 TVG aber nur für die Mitglieder derjenigen Gewerkschaft, die den Firmentarifvertrag abgeschlossen hat. Fraglich ist, welche Arbeitsbedingungen für diejenigen Arbeitnehmer gelten, die aufgrund ihrer Mitgliedschaft bei der Gewerkschaft, die den Verbandstarif 379 BAG, Urt. v. 04. 04. 2001, AP Nr. 26 TVG § 4 Tarifkonkurrenz; ErfK / Franzen, § 2 TVG Rn. 21; Wiedemann / Oetker, 2007, § 2 TVG Rn. 149 m. w. N. 380 BAG, Urt. v. 14. 06. 1989, AP Nr. 16 TVG § 4 Tarifkonkurrenz; BAG, Urt. v. 20. 03. 1991, AP Nr. 20 TVG § 4 Tarifkonkurrenz. 381 Bayreuther, Tarifautonomie, S. 372 ff.; Berg / Platow / Schoof / Unterhinninghofen, § 4 TVG Rn. 58; Däubler / Zwanziger, § 4 TVG Rn. 944 ff.; ErfK / Franzen, § 4 TVG Rn. 71; Hanau / Kania, Anm. zu AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; Læwisch / Rieble, Tarifvertragsgesetz, § 4 Rn. 132; Wiedemann / Wank, § 4 TVG Rn. 287. Zum Streitstand vgl. zuletzt Hromadka, Tarifeinheit bei Tarifpluralität, S. 383 ff., der mit Verweis auf die Regelungen in den USA, Großbritannien und der Türkei zum Ergebnis kommt, daß der Gesetzgeber ein Instrumentarium schaffen müsse, das Tarifverträge fördert, die den Bedürfnissen von Unternehmen und Belegschaften entsprechen, ohne den Gewerkschaftspluralismus in Frage zu stellen oder zu unnützen Arbeitskämpfen zu reizen. 382 Seit BAG, Urt. v. 29. 03. 1957, AP Nr. 4 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz. 383 BAG, Urt. v. 24. 01. 2001, AP Nr. 173 TVG § 1 Tarifverträge.

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geschlossen hat, an den alten Tarifvertrag gebunden sind384. Eine unmittelbare Geltung des neuen Tarifvertrages ohne entsprechende Tarifbindung, Allgemeinverbindlicherklärung oder vertragliche Bezugnahme tritt nicht ein385. Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts verstößt es gegen die negative Koalitionsfreiheit, wenn der neue Tarifvertrag automatisch ohne Tarifbindung aufgrund Mitgliedschaft bei der neuen Gewerkschaft gelten würde386. Sei der Arbeitnehmer nicht Mitglied der Gewerkschaft, die den Firmentarifvertrag geschlossen hat, entstehe ein „tariffreier Raum“387. Nach Ansicht von Kania gelten für die Mitglieder der Gewerkschaft des Verbandstarifvertrages die Regelungen des alten Tarifvertrages gemäß § 4 Abs. 5 TVG fort388. Für diese Ansicht spricht, daß das Bundesarbeitsgericht selbst davon ausgeht, daß die Nachwirkung des § 4 Abs. 5 TVG nicht nur im Fall der Beendigung des Tarifvertrages eintritt389. Die hohen Entgeltregelungen des Verbandstarifvertrages, deretwegen der Arbeitgeber einen Firmentarifvertrag abgeschlossen hat, behielten damit für einen Teil der Belegschaft weiterhin ihre Gültigkeit. Für den Arbeitgeber bestünde lediglich die Möglichkeit, durch arbeitsvertragliche Vereinbarungen oder durch Änderungskündigungen390 eine Angleichung des betrieblichen Lohnniveaus auf die Höhe des Firmentarifvertrages durchzusetzen. In wirtschaftlichen Krisenzeiten, in denen es eines schnellen Handelns bedarf, sind dies jedoch keine wirklichen Alternativen. Hromadka wendet gegen eine Nachwirkung des alten Tarifvertrages entsprechend § 4 Abs. 5 TVG ein, daß es dadurch in der Person des Arbeitgebers wieder zur Tarifpluralität käme, die doch gerade vermieden werden soll391. Seiner Meinung nach richten sich die Arbeitsbedingungen der Mitglieder der Konkurrenzgewerkschaft daher nach den Regelungen des Arbeitsvertrages392. Fehle es an einschlägigen Regelungen, wäre bezüglich der Vergütung § 612 Abs. 2 BGB einschlägig, wonach die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen ist. Dies sei im allgemeinen das Entgelt nach dem einschlägigen Tarifvertrag, d. h. die nach dem spezielleren Tarifvertrag zu gewährende Vergütung393. Das Ziel einer Lohnkostenreduzierung durch den Abschluß eines Firmentarifvertrages mit einer konkurrierenden Gewerkschaft wäre grundsätzlich erreicht. 384 Zur Frage der Arbeitsbedingungen bei Verdrängung eines Tarifvertrags vgl. Hromadka / Maschmann / Wallner, Tarifwechsel, Rn. 159 ff. 385 Kania, Tarifbindung, DB 1995, S. 625, 630; Lieb, Mehr Flexibilität im Tarifvertragsrecht?, NZA 1994, S. 337 f.; Hromadka / Maschmann / Wallner, Tarifwechsel, Rn. 160 m. w. N. 386 BAG, Urt. v. 20. 03. 1991, AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifvertragskonkurrenz. 387 Ebd. 388 Kania, Tarifbindung, DB 1995, S. 625, 630. 389 BAG, Urt. v. 13. 07. 1994, AP Nr. 14 zu § 3 TVG Verbandszugehörigkeit; Wiedemann / Wank, § 4 TVG Rn. 337. 390 BAG, Urt. v. 27. 09. 2001, AP Nr. 40 zu § 4 TVG Nachwirkung. 391 Hromadka / Maschmann / Wallner, Tarifwechsel, Rn. 164. 392 Ebd., Rn. 165. 393 Ebd.

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3. Kap.: Betriebliche Bündnisse für Arbeit und Art. 9 Abs. 3 GG

Dennoch wäre es für den Arbeitgeber gewagt, die Entlohnung der Mitglieder der „unterlegenen“ Gewerkschaft entsprechend dem neuen Firmentarifvertrag vorzunehmen. Er muß damit rechnen, daß sich die Mitglieder der Konkurrenzgewerkschaft auf eine Nachwirkung des Verbandstarifvertrages entsprechend § 4 Abs. 5 TVG berufen. Immerhin hat das Bundesarbeitsgericht bereits entschieden, daß ein Arbeitnehmer einen Abfindungsanspruch aus einem nachwirkenden Sozialplantarifvertrag nicht durch einen neuen Tarifvertrag verliert, der für ihn wegen des Austritts aus der Gewerkschaft nicht gilt394. Eine Situation, in der über Wochen oder Monate im Betrieb nicht eindeutig ist, nach welchen Grundsätzen gearbeitet oder entlohnt wird, ist in wirtschaftlichen Krisenzeiten schlicht ungeeignet, einen Arbeitsplatzabbau durch Produktionsverlagerung ins Ausland zu verhindern.

IV. Zwischenergebnis Das Tarifvertragssystem bedarf einer Anpassung an die veränderten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen. Wegen seiner mangelnden Flexibilität bietet es dem Unternehmer nur bedingt Schutz vor Wettbewerbsverzerrung. Dem Arbeitnehmer versagt es ebenfalls seinen Schutz, wenn die tariflichen Lohnerhöhungen zum Verlust seines Arbeitsplatzes führen. Äußere Anzeichen des Funktionsverlustes sind die stetig sinkenden Mitgliederzahlen der Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände. Der zunehmende Funktionsverlust der Tarifautonomie wird durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Verhältnis von § 77 Abs. 3 BetrVG zu § 87 Abs. 1 ES BetrVG beschleunigt. Die legalen und illegalen betrieblichen Bündnisse für Arbeit zeigen, daß ein zentrales Lohnverhandlungssystem den differenzierten Wettbewerbs- und Marktbedingungen der Unternehmen nicht gerecht wird. Die in der Tarifpraxis erkennbaren Ansätze zu einer betriebsnahen Tarifpolitik sind nicht geeignet, den Funktionsverlust der Tarifautonomie aufzuhalten. Sowohl Tarifverträgen zur Standortsicherung als auch Sanierungstarifverträgen fehlen die Anpassungsfähigkeit und Flexibilität, um kurzfristig Arbeitsplätze zu sichern. Ebensowenig geeignet ist die Einfügung des bargaining-unit-Modells in das deutsche Recht. Das bargaining-unit-Modell würde das deutsche Tarifvertragssystem nicht ausgestalten, sondern ersetzen. Betriebliche Bündnisse für Arbeit stellen daher keinen Eingriff in die Tarifautonomie dar, sondern gestalten die Tarifautonomie aus.

394

BAG, Urt. v. 13. 12. 1995, 4 AZR 603 / 94.

4. Kapitel

Betriebliche Bündnisse für Arbeit und Ausgestaltung der Tarifautonomie Mit den vorstehenden Ausführungen konnte nachgewiesen werden, daß ökonomische Notwendigkeiten den Staat berechtigen, in das geltende Tarifvertragssystem einzugreifen. Da betriebliche Bündnisse für Arbeit dem Funktionserhalt des Tarifvertragssystems dienen, stellen sie auch keinen Eingriff in die von Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie dar, sondern gestalten die Tarifautonomie aus. Für die rechtstechnische Ausgestaltung bietet das Tarifvertragsgesetz in § 4 Abs. 3 TVG zwei Ansatzpunkte: eine Neuinterpretation des Günstigkeitsprinzips oder die Einfügung einer Öffnungsklausel. Eine Neuinterpretation des Günstigkeitsprinzips würde es zulassen, die Arbeitsplatzsicherheit in die Günstigkeitsbewertung einzubeziehen. Eine gesetzliche Öffnungsklausel würde den § 4 Abs. 3 TVG dergestalt ergänzen, das abweichende Abmachungen auch ohne Vereinbarung im Tarifvertrag zulässig wären. Es wurde bereits dargestellt, daß beide Ansätze in der Rechtslehre vertreten werden1. Welcher Ansatz der sachgerechtere ist, soll im weiteren diskutiert werden. Zunächst werden jedoch die verfassungsrechtlichen Grenzen einer Ausgestaltung der Tarifautonomie aufgezeigt.

§ 10 Verfassungsrechtliche Grenzen der Ausgestaltung I. Funktionserhalt der Koalitionen Es wurde bereits dargestellt, daß der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nur bei Eingriffen des Staates in grundrechtlich geschützte Sphären gilt2. Dennoch ist der Gesetzgeber bei der Anpassung der Tarifautonomie an sich wandelnde wirtschaftliche und soziale Umstände nicht frei. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts darf er die Tarifmacht nur insoweit einschränken, als dies von der Sache selbst gefordert wird3. Die Koalitionen müßten weiterhin ihren verfassungsrecht1 2 3

Vgl. oben 2. Kapitel § 4 IV. Vgl. oben 3. Kapitel § 6 IV. 3. BVerfGE 4, 96, 106; E 20, 312, 317.

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4. Kap.: Ausgestaltung der Tarifautonomie

lich anerkannten Zweck, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern, erfüllen können. Ihre Funktionsfähigkeit dürfe nicht gefährdet werden4. Für das Gericht liegt die Grenze der Gestaltungsmacht in der Garantie eines gesetzlich geschützten Tarifvertragssystems, dessen Partner frei gebildete Koalitionen sind5. Diese Grenzen sehen die Kritiker betrieblicher Bündnisse für Arbeit überschritten. Für sie würde die Zulassung betriebliche Bündnisse für Arbeit die Tarifautonomie entwerten und dadurch die Existenzberechtigung der Koalitionen in Frage stellen6. Die Einwände wären berechtigt, ließe man betriebliche Bündnisse für Arbeit ohne Vorbehalt zu. In diesem Fall käme dem Tarifvertrag lediglich eine Richtlinienfunktion zu, da die Regelung der Lohn- und Arbeitsbedingungen jederzeit und zeitlich unbegrenzt auf der Betriebsebene erfolgen könnte. Durch die uneingeschränkte Zulassung betrieblicher Bündnisse für Arbeit wäre der Tarifvertrag auch nicht länger ein Instrument der Vertragsanpassung an geänderte Umstände. Die jährlichen Tarifrunden verlören damit eine wichtige Funktion für die Arbeitnehmer. Auf der anderen Seite könnten vorbehaltlos gewährte betriebliche Bündnisse für Arbeit diesen Zweck nicht erfüllen. Der Betriebsrat könnte eine Anpassung der Entgelte „nach oben“ mangels eigenen Streikrechts nicht erzwingen. Darüber hinaus büßte die Tarifautonomie bei einer ausschließlichen Regelung der Lohn- und Arbeitsbedingungen auf der Betriebsebene ihre Sozialstaatsfunktion ein, da die ungleiche Lohnbehandlung zum Prinzip erhoben würde7. Die Gefahr einer Entwertung der Tarifautonomie bis hin zur Bedeutungslosigkeit besteht aber dann nicht, wenn betriebliche Bündnisse für Arbeit für einen begrenzten Zeitraum ausschließlich in jenen Fällen zugelassen werden, in denen das Tarifvertragssystem aufgrund der gewandelten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen ineffektiv geworden und dadurch der Funktionsverlust der Koalitionen bereits eingetreten ist. In diesen Fällen stellen betriebliche Bündnisse für Arbeit die tariflichen Vereinbarungen der Koalitionen nicht in Frage, sondern ergänzen sie8. Im Gegenteil: Es ist sogar notwendig, daß eine gesetzliche Regelung für betriebliche Bündnisse für Arbeit gefunden wird. Ohne deren Legalisierung kann die oben dargestellte Verbetrieblichung der Arbeitsbeziehungen immer weiter voranschreiten9. In der schleichenden Verschiebung von Kompetenzen der Tarifvertragsparteien zu den Betriebsparteien contra legem liegt nämlich die tatsächliche Gefahr für die Tarifautonomie und somit auch für die Koalitionen – und zwar unabhängig davon, ob die Betriebsparteien selbst aktiv werden oder das Bundesarbeitsgericht bei BVerfGE 92, 365, 394 f. BVerfGE 4, 96, 106. 6 Zachert, Tarifvertrag, Günstigkeitsprinzip und Verfassungsrecht, AuR 2004, S. 121, 124; Arbeitsgruppe Tarifvertragsrecht, Empfehlungen, RdA 2004, S. 65, 70. 7 Vgl. unten 4. Kapitel § 10 III. 2. 8 So auch Hromadka, Verbandstarifvertrag, S. 32. 9 Vgl. oben 4. Kapitel § 9 I. 2. 4 5

§ 10 Verfassungsrechtliche Grenzen der Ausgestaltung

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Bedarf eine weitere Kompetenzverschiebung befürwortet. Jede Alternative zieht einen Funktionsverlust der Tarifautonomie und damit der Koalitionen nach sich. Dieser unkontrollierte Auflösungsprozeß, der sich bereits in den schwindenden Mitgliederzahlen zeigt, kann von den Koalitionen nicht gewollt sein. Eine klare gesetzliche Regelung betrieblicher Bündnisse für Arbeit, die den Schutzinteressen der Koalitionen, Arbeitnehmer und Unternehmer gerecht wird, bedeutet daher keine Aushöhlung der Tarifautonomie, sondern garantiert deren Fortbestand auch im 21. Jahrhundert. Im übrigen gilt es in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, daß auch bei einer beschränkten Zulässigkeit betrieblicher Bündnisse für Arbeit den Gewerkschaften noch immer weitreichende Unterstützungs- und Überwachungsrechte zur Verfügung stünden. So sollen die Gewerkschaften dafür Sorge tragen, daß Betriebsräte gebildet und Betriebsversammlungen abgehalten werden10. Zu diesem Zweck können die Gewerkschaften beim Arbeitsgericht die Bestellung eines Wahlvorstandes beantragen, wenn acht Wochen vor Ablauf der Amtszeit des Betriebsrates noch keiner besteht (vgl. § 16 Abs. 2 BetrVG). Sie haben sogar ein Vorschlagsrecht für die Betriebsratswahlen (vgl. § 14 Abs. 3 BetrVG). Darüber hinaus können sie die Betriebsratswahlen anfechten (vgl. § 19 Abs. 2 BetrVG) und beim Arbeitsgericht den Ausschluß eines Mitglieds des Betriebsrates oder die Auflösung des gesamten Betriebsrates beantragen (vgl. § 23 Abs. 1 BetrVG). Ferner können die Gewerkschaften Betriebsversammlungen einberufen (vgl. § 43 Abs. 4 BetrVG) und an diesen teilnehmen (vgl. § 46 Abs. 1 BetrVG). Das Teilnahmerecht erstreckt sich zudem auf Abteilungs- und Betriebsräteversammlungen (vgl. § 46 Abs. 1, § 53 Abs. 3 Satz 2 BetrVG). Hinzu kommen die von der Betätigungsgarantie des Art. 9 Abs. 3 GG gewährten Rechte, wie das Recht, über die Gewerkschaftstätigkeit zu unterrichten11, Mitglieder zu werben12, Vertrauensleute zu bestellen13 und bei den betrieblichen Wahlen für Mitgliederlisten zu werben14.

II. Beschränkung auf betriebliche Notlagen Das Ziel betrieblicher Bündnisse für Arbeit ist der Erhalt von Arbeitsplätzen durch eine vorübergehende Aussetzung der zwingenden Wirkung von tariflichen Entgeltregelungen. Weder Sanierungstarifverträge noch Tarifverträge zur Standortsicherung haben die notwendige Flexibilität, um kurzfristig die Lohnkosten zu senken und so den bestehenden Wettbewerbsnachteil der betroffenen Unternehmen auszugleichen. Das Tarifvertragssystem versagt in diesen Fällen sowohl den Unter10 11 12 13 14

Hromadka / Maschmann, Kollektivarbeitsrecht, § 16 Rn. 120. BAG, Urt. v. 26. 01. 1982, AP Nr. 35 GG Art. 9. BVerfGE 28, 295, 305. BAG, Urt. v. 08. 12. 1978, AP Nr. 28 GG Art. 9. BAG, Urt. v. 14. 02. 1967, AP Nr. 10 GG Art. 9.

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4. Kap.: Ausgestaltung der Tarifautonomie

nehmen als auch den Arbeitnehmern seinen Schutz. Beschränkt man die Zulässigkeit betrieblicher Bündnisse für Arbeit auf betriebliche Notlagen, ergänzen sie das Tarifvertragssystem mithin dort, wo es ineffektiv geworden ist. Werden betriebliche Bündnisse für Arbeit auf Fälle betrieblicher Notsituationen begrenzt, sind auch die Befürchtungen unbegründet, die die Tarifvertragsparteien einem gefährlichen und ungleichen Wettbewerb mit dem Betriebsrat ausgesetzt sehen15. Mit der undankbaren Aufgabe der Verschlechterung von tarifvertraglichen Vereinbarungen ist eine Profilierung des Betriebsrates auf Kosten der Gewerkschaften kaum denkbar16. Die Stunde des Betriebsrates schlüge nur in den „mageren Jahren“. Die „fetten Jahre“, in denen es etwas zu verteilen gibt, wären weiterhin den Koalitionen vorbehalten. Das Vorliegen einer betrieblichen Notlage könnte zunächst von einer konkreten Arbeitsplatzgefährdung abhängig gemacht werden. Danach läge eine betriebliche Notlage vor, wenn der Arbeitgeber aufgrund der wirtschaftlichen Situation des Unternehmens berechtigt wäre, eine Kündigung auszusprechen. In Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Zulässigkeit einer betriebsbedingten Kündigung17 setzte die Reduzierung von tariflichen Entgeltvereinbarungen voraus, daß es dem Arbeitgeber nicht möglich wäre, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als durch Abschluß eines betrieblichen Bündnisses für Arbeit zu entsprechen. Betriebliche Bündnisse für Arbeit wären die kollektiv-rechtliche Alternative zu betriebsbedingten Änderungskündigungen. Der Vorteil eines derart restriktiven Verständnisses einer betrieblichen Notlage bestünde in seiner Justitiabilität. Gegen das Erfordernis einer konkreten Arbeitsplatzgefährdung spricht jedoch, daß danach der Abschluß eines betrieblichen Bündnisses für Arbeit erst dann möglich wäre, wenn sich die Wettbewerbsverzerrung aufgrund ungleicher Kostenbelastung bereits wirtschaftlich niedergeschlagen hat und das Unternehmen in seiner Existenz bedroht ist. Die Betriebsparteien könnten nur noch reagieren, aber nicht mehr agieren. Zudem ist fraglich, ob die Unterschreitung des Tariflohns dem notleidenden Unternehmen überhaupt noch hilft, wenn es bereits kurz vor der Insolvenz steht. Vor diesem Hintergrund muß der Abschluß eines betrieblichen Bündnisses für Arbeit bereits dann möglich sein, wenn „erst“ die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens geschwächt ist. Damit wird zwar auch wirtschaftlich (noch) erfolgreichen Unternehmen der Abschluß betrieblicher Bündnisse für Arbeit gestattet, wenn diese zum Beispiel „nur“ ihre Produktion oder Teile hiervon ins Ausland verlagern wollen. Dies spricht aber nicht gegen die Notwendigkeit, den Abschluß betrieblicher Bündnisse für Arbeit bereits vor einer konkreten Arbeitsplatzgefährdung zu15 16 17

Vgl. Dieterich, Tarifrecht, RdA 2002, S. 1, 4,13. Hromadka, Verbandstarifvertrag, S. 35. BAG, Urt. v. 20. 02. 1986, AP Nr. 11 zu § 1 KSchG.

§ 10 Verfassungsrechtliche Grenzen der Ausgestaltung

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zulassen18. Zum einen gehen die Arbeitsplätze auch dann verloren, wenn ein Unternehmen lediglich zur Sicherung seiner Wettbewerbsfähigkeit die Produktion ins Ausland verlagert. Zum anderen greift das betriebliche Bündnis für Arbeit genau zu dem Zeitpunkt, an dem das Tarifvertragssystem seinen Schutz gegenüber dem Unternehmer versagt. Wie dargestellt, kehren die Unternehmer ihren Koalitionen gerade deswegen den Rücken, weil sie das Tarifvertragssystem aufgrund der Globalisierung nicht mehr ausreichend vor Wettbewerbsverzerrung schützt. Können die Unternehmen jedoch ihre Wettbewerbsfähigkeit kurzfristig durch den Abschluß eines betrieblichen Bündnisses stärken, ist ein Austritt aus der Koalition nicht mehr nötig. Daß dies zu keiner Wettbewerbsverzerrung innerhalb des Arbeitgeberlagers führt, wurde bereits dargelegt19.

III. Feststellung betrieblicher Notlagen 1. Zustimmungsvorbehalt der Koalitionen Denkbar wäre, die Feststellung einer betrieblichen Notlage den Tarifvertragsparteien zu überlassen, wie das viele Öffnungsklauseln in Tarifverträgen tun. Gegen diese Überlegung ist jedoch der damit verbundene Zeitverlust einzuwenden. Die sachgerechte Einschätzung der betrieblichen Situation setzt zunächst eine umfassende Information der Koalitionen voraus. Dies kann nicht nur zu einem entscheidenden Zeitverlust führen. Es bestünde zudem die Gefahr, daß diese Informationen an die Öffentlichkeit gelangen. Verlangte man noch eine Zustimmung der Koalitionen, könnte dies geradezu als Offenbarungseid verstanden werden. Die Konsequenzen für die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens wären nicht absehbar20. Im übrigen gilt: Würde man die Feststellung einer betrieblichen Notlage den Tarifvertragsparteien überlassen, könnte man auch gleich einen Tarifvertrag abschließen. Wie dargestellt, sind die Ansätze zu einer betriebsnahen Tarifpolitik aber gerade nicht geeignet, in unternehmerischen Notlagen einen Arbeitsplatzabbau zu verhindern21.

2. Quorum der Belegschaft Kann man die Feststellung der betrieblichen Notlage nicht den Tarifvertragsparteien übertragen, bleibt als weitere Option die Feststellung einer betrieblichen Notlage durch die Belegschaft. Rechtstechnisch kann dies durch die Erfüllung eines 18 19 20 21

A. A. Dieterich, Tarifrecht, RdA 2002, S. 1, 15. Vgl. hierzu oben 3. Kapitel § 9 I. 1. a). Hromadka, Verbandstarifvertrag, S. 34. Vgl. oben 3. Kapitel § 9 III.

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4. Kap.: Ausgestaltung der Tarifautonomie

Quorums realisiert werden. Wird das Quorum erreicht, wird die betriebliche Notlage vermutet. Für die Feststellung durch ein Quorum der Belegschaft spricht, daß ein solches außerhalb einer echten wirtschaftlichen Notlage nicht leicht zu erreichen ist. Die Arbeitnehmer werden nicht freiwillig einer Reduzierung ihrer Löhne zustimmen, wenn es nicht erforderlich ist. Die Zustimmung der ganz überwiegenden Mehrzahl der Belegschaft spricht vielmehr dafür, daß eine Änderung der Arbeitsbedingungen unumgänglich ist22. Die Gesetzentwürfe der CDU / CSU, des Freistaats Sachsen und von Hromadka sehen ein Quorum der Belegschaft vor. Gemäß den Gesetzentwürfen der CDU / CSU23 und des Freistaats Sachsen24 bedarf es der Zustimmung von zwei Dritteln der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer. Hromadka schlägt ein Quorum von 90% der Belegschaft vor. Stimmen mehr als 90% für ein betriebliches Bündnis für Arbeit, wird nach Auffassung von Hromadka die betriebliche Notlage vermutet25. Auch der Wissenschaftliche Beirat hält generell ein Quorum der Belegschaft für erforderlich26. Im Unterschied zum Gesetzesvorschlag von Hromadka ist nach den Gesetzentwürfen der CDU / CSU und des Freistaats Sachsen die Erfüllung des Quorums aber nur eine einfache Wirksamkeitsvoraussetzung des betrieblichen Bündnisses für Arbeit. Ob eine betriebliche Notlage vorliegt, bestimmen nach diesen Gesetzentwürfen letztendlich die Tarifvertragsparteien. Ihnen wird das Recht gewährt, unter Angabe von Gründen der Betriebsvereinbarung zu widersprechen. Da die Feststellung der betrieblichen Notlage aber gerade nicht in die Hände derer gelegt werden darf, vor deren Politik geschützt werden soll, sind die entsprechenden Vorschläge einer gesetzlichen Öffnungsklausel abzulehnen. Liegt die Zustimmung der Belegschaft vor, spricht eine widerlegliche Vermutung dafür, daß die Abweichung vom Tarifvertrag durch eine betriebliche Notlage bedingt ist. Mit der Annahme einer widerleglichen Vermutung ist gewährleistet, daß das Vorliegen einer betrieblichen Notlage durch die Arbeitsgerichte überprüft werden kann. Bedingte die Zustimmung der Arbeitnehmer nämlich eine unwiderlegliche Vermutung der betrieblichen Notlage, würde man betriebliche Bündnisse für Arbeit nur dem Anschein nach auf diejenigen Fälle beschränken, in denen das Tarifvertragssystem ineffektiv geworden ist. Tatsächlich wären betriebliche Bündnisse für Arbeit dann als unbestimmte gesetzliche Öffnungsklauseln ausgestaltet, deren Wirksamkeit allein unter dem Vorbehalt der Zustimmung der Arbeitnehmer stünde. Eine unwiderlegliche Vermutung der betrieblichen Notlage würde den bereits eingetretenen Funktionsverlust der Koalitionen beschleunigen. Die Grenzen So bereits Hromadka, Verbandstarifvertrag, S. 34. BT-Drucks. 15 / 1204, S. 5 f. 24 BR-Drucks. 158 / 03, S. 3 f. 25 Hromadka, Bündnisse für Arbeit, DB 2003, S. 42, 47. 26 Wissenschaftlicher Beirat beim Bundesministerium fçr Wirtschaft und Arbeit, Tarifautonomie auf dem Prüfstand, S. 29. 22 23

§ 11 Betriebliche Bündnisse für Arbeit und das Günstigkeitsprinzip

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einer verfassungsrechtlich zulässigen Ausgestaltung der Tarifautonomie wären überschritten.

3. Zustimmung des Betriebsrats Ferner könnte die Feststellung der betrieblichen Notsituation dem Betriebsrat übertragen werden. Die Betriebsratsmitglieder werden ebenso ihre Zustimmung zu einer Absenkung tarifvertraglicher Vereinbarungen nicht ohne äußeren Anlaß geben. Auch sie stimmen über ihre Löhne ab. Gegen eine Beteiligung des Betriebsrats bei der Feststellung der Krisensituation kann auch nicht mehr eingewandt werden, die Betriebsräte seien „abhängige Existenzen“27. Ihr starker Kündigungsschutz gibt ihnen genügend rechtliche Unabhängigkeit gegenüber ihrem Arbeitgeber. Hinzu kommt, daß die Mehrzahl der Betriebsräte Mitglieder der Gewerkschaften sind und sich im Bedarfsfalle der Unterstützung ihrer Gewerkschaften sicher sein können.

IV. Zwischenergebnis Werden betriebliche Bündnisse für Arbeit zeitlich befristet und auf betriebliche Notsituationen beschränkt, stellen sie keinen Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG dar, sondern sind wegen ihrer ausgestaltenden Wirkung des Tarifvertragssystems verfassungsgemäß. Unter diesen Bedingungen ergänzen betriebliche Bündnisse für Arbeit lediglich das Tarifvertragssystem dort, wo es aufgrund der gewandelten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen ineffektiv geworden ist. Die Feststellung der betrieblichen Notlage obliegt dabei der Belegschaft. Bei Erfüllung eines genau definierten Quorums wird eine betriebliche Notlage vermutet. Es handelt sich hierbei um eine widerlegliche Vermutung.

§ 11 Betriebliche Bündnisse für Arbeit und das Günstigkeitsprinzip I. Inhalt und Bedeutung des Günstigkeitsprinzips Bedeutung und Rechtsnatur des in § 4 Abs. 3 TVG normierten Günstigkeitsprinzips sind durch die historische Entwicklung geprägt worden. § 1 Abs. 1 Satz 2 TVVO 1918 formulierte das Günstigkeitsprinzp noch anders: „Abweichende Vereinbarungen sind [ . . . ] wirksam, soweit sie im Tarifvertrag grundsätzlich zugelas27

So auch Reuter, Möglichkeiten, ZfA 1995, S. 1, 59.

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4. Kap.: Ausgestaltung der Tarifautonomie

sen sind, oder soweit sie eine Änderung der Arbeitsbedingungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten und im Tarifvertrag nicht ausdrücklich ausgeschlossen sind.“28 Damit war das Günstigkeitsprinzip nur eine Auslegungsregel, aber kein zwingender Rechtssatz. Die Tarifvertragsparteien hatten es in der Hand, nicht nur Mindest-, sondern auch Höchstarbeitsbedingungen festzulegen29. Nach dem Ende des Zweiten Weltkrieges erfolgte eine deutliche Abkehr von der Einordnung des Günstigkeitsprinzips als reiner Auslegungsregel30. Die heute in § 4 Abs. 3 TVG vorgesehene zwingende Wirkung des Günstigkeitsprinzips verhindert, daß die Tarifvertragsparteien ihre Arbeitsbedingungen zu Höchstarbeitsbedingungen erklären können31. Der Tarifvertrag soll lediglich Mindestarbeitsbedingungen statuieren. Die Regelung in § 4 Abs. 3 TVG schließt mithin eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen aus. Wo der Arbeitnehmer Besseres für sich vereinbart hat, soll ihm das Tarifrecht dies nicht verbieten32. Wirtschaftlich dient das Günstigkeitsprinzip somit beiden Seiten. Der Arbeitgeber hat die Möglichkeit, rare Arbeitskräfte durch das Versprechen besserer als der tariflichen Leistungen zu gewinnen. Der Arbeitnehmer seinerseits kann seine besonderen Kenntnisse und Fertigkeiten günstig „verkaufen“33.

II. Neuinterpretation des Günstigkeitsprinzips 1. Einbeziehung von Beschäftigungsgarantien in den Günstigkeitsvergleich Wie bereits dargestellt, möchte ein Teil der einschlägigen Literatur auch wirtschaftliche Interessen des Arbeitnehmers, insbesondere eine vom Arbeitgeber gewährte Beschäftigungsgarantie, in den Günstigkeitsvergleich einbeziehen34. Es war Adomeit, der 1984 den Anstoß zu der noch heute geführten Diskussion über eine Neuinterpretation des Günstigkeitsprinzips gab, indem er die Ansicht äußerte, es sei günstiger, einen Arbeitsplatz zu schlechteren als im Tarifvertrag vorgesehenen Bedingungen zu haben als gar keinen Arbeitsplatz35. Für eine Neuinterpretation des Günstigkeitsprinzips spreche einmal, daß kein Arbeitnehmer zu seinem Schutz durch den Tarifvertrag gezwungen werden RGBl. 1918, S. 1456. Thçsing, Günstigkeitsprinzip, S. 901, 904. Ausführlich zur Geschichte des Günstigkeitsprinzips Schmidt, Günstigkeitsprinzip, S. 25 ff. 30 Flatau, Betriebliche Bündnisse, S. 216. 31 Wiedemannn / Wank, § 4 TVG Rn. 387. 32 Thçsing, Günstigkeitsprinzip, S. 902. 33 MünchArbR / Læwisch / Rieble, § 272 Rn. 5. 34 Vgl. oben 2. Kapitel § 3 IV. 6. a). 35 Adomeit, Günstigkeitsprinzip, NJW 1984, S. 26. 28 29

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könne36. Der Schutz des Arbeitnehmers durch den Tarifvertrag dürfe nicht so weit getrieben werden, daß er sich in sein Gegenteil verkehrt37. Könne das Arbeitsrecht den Arbeitnehmer nicht vor Gefahren für seinen Arbeitsplatz schützen, müsse es ihm wenigstens die Möglichkeit zum Selbstschutz einräumen38. Zudem wird von den Befürwortern einer Einbeziehung von Beschäftigungszusagen in den Günstigkeitsvergleich mit der Verhandlungskompetenz der Arbeitnehmer argumentiert. Der Arbeitnehmer wisse selbst am besten, was für ihn günstig sei39. Der Umstand, daß er sich für den Beschäftigungspakt entschieden habe, zeige, daß er geringfügige Abstriche vom Tarifniveau zugunsten einer gesteigerten Arbeitsplatzsicherheit als günstiger empfinde40. Hierbei gelte es insbesondere zu berücksichtigen, daß sich die Prämissen, auf denen das Verhältnis von Tarifautonomie und Privatautonomie gründet, kaum noch mit der Realität des Arbeitslebens und den darauf bezogenen sozialen und wirtschaftlichen Zusammenhängen vertrügen41. Die Arbeitnehmer litten heute nicht mehr materielle, freiheitsbedrohende Not42. Darüber hinaus wird das Erfordernis einer Neuinterpretation des Günstigkeitsprinzips mit ökonomischen Gesichtspunkten begründet. In Zeiten hoher Arbeitslosigkeit sei das bisherige Verständnis des Günstigkeitsprinzips nicht mehr aufrecht zu erhalten43. Der Wert des Arbeitsplatzes könne nur solange bei der Günstigkeitsbeurteilung ausgespart bleiben, als der Arbeitsmarkt entlassenen Arbeitnehmern eine reelle Chance zum Wiedereinstieg in ein Arbeitsverhältnis biete. Wenn aber eine ausreichende Zahl von Arbeitsplätzen nicht mehr verfügbar sei und durch eine Reduzierung der Arbeitskosten das Arbeitsvolumen erhöht werden könne, müsse die Arbeitsplatzsicherheit in die Günstigkeitsbewertung einbezogen werden. Was für den Arbeitnehmer günstiger sei, könne nur unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen festgelegt werden44. 2. Stellungnahme Zutreffend gehen die Befürworter einer Neuinterpretation des Günstigkeitsprinzips davon aus, daß der Tarifvertrag seinen Schutzzweck verfehlt, wenn der tarif36 Ders., Grenzen der Tarifautonomie, NJW 1984, S. 595; Schliemann, Günstigkeitsprinzip und Bindung, NZA 2003, S. 123, 125; Reuter, Anm. zu BAG, SAE 1999, S. 262, 265. 37 Schliemann, Günstigkeitsprinzip und Bindung, NZA 2003, S. 123, 125; Reuter, Deregulierung, S. 449, 488 f. 38 Reuter, Anm. zu BAG, SAE 1999, S. 262, 265. 39 Adomeit, Günstigkeitsprinzip, NJW 1984, S. 26 f. 40 Krauss, Günstigkeitsprinzip, S, 115 ff. 41 Reuter, Verhältnis, RdA 1991, S. 193 f. 42 Rieble, Tarifvertrag und Beschäftigung, ZfA 2004, S. 1, 48. 43 Lesch, Dezentralisierung, DB 2000, S. 322, 325. 44 Buchner, Beschäftigungssicherung, S. 1, 10 f.

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4. Kap.: Ausgestaltung der Tarifautonomie

gebundene Arbeitnehmer wegen bestehender Tarifregelungen seinen Arbeitsplatz verliert45. Das Schicksal der Betriebe und ihrer Arbeitsplätze darf nicht in den Händen von Verbandseliten mit entgegengesetzten Machtinteressen liegen46. Gegen die Einbeziehung einer Beschäftigungszusage in den Günstigkeitsvergleich sprechen jedoch drei Gründe. a) Gesetzessystematik Das Günstigkeitsprinzip ist in § 4 Abs. 3 TVG als Kollisionsnorm festgelegt, wenn zwischen der Tarifnorm und der arbeitsvertraglichen Regelung eine echte Konkurrenz besteht, beide Gestaltungsfaktoren also denselben Gegenstand regeln können und regeln wollen47. Das Günstigkeitsprinzip kann mithin nur in den Fällen zur Anwendung kommen, in denen ein Arbeitsvertrag vorliegt. Der Arbeitsvertrag darf deshalb nicht in die Abwägung einbezogen werden48. Würde man das Arbeitsplatzargument in den Günstigkeitsvergleich einbeziehen, gäbe es zudem keine tariflichen Mindestnormen mehr. Arbeitgeber und Arbeitnehmer könnten stets untertarifliche Lohnvereinbarungen mit der Begründung treffen, anderenfalls wäre der Arbeitnehmer ohne Beschäftigung49. Auf diese Weise würde der gesamte Inhalt des Tarifvertrages zur Disposition der Individualvertragsparteien gestellt. Der Tarifvertrag verlöre seine zwingende Wirkung50. Der Sinn des Günstigkeitsprinzips besteht jedoch nicht darin, die zwingende Geltung des Tarifvertrages zu ersetzen51. Ferner verfehlt die Einbeziehung einer Beschäftigungszusage in den Günstigkeitsvergleich den Kerngedanken des Günstigkeitsprinzips52. Wie dargestellt, soll das Günstigkeitsprinzip dem Arbeitnehmer einen eigenen Gestaltungsspielraum bei der Bestimmung seiner Arbeitsbedingungen verschaffen. Das Günstigkeitsprinzip kommt zur Anwendung, wenn die vom Tarifvertrag abweichende Abmachung zu einer rechtlichen Besserstellung des Arbeitnehmers führt53. Eine Beschäftigungsgarantie bringt aber zunächst „nur“ für die Belegschaft insgesamt, also für Vgl. hierzu oben 3. Kapitel § 9 II. Reuter, Anm. zu BAG, SAE 1999, S. 262, 265. 47 Richardi, Tarifautonomie und Betriebsautonomie, DB 2000, S. 42, 47. 48 Hromadka, Gesetzliche Tariföffnungsklauseln, NJW 2003, S. 1273 f. 49 Ehmann / Schmidt, Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge, NZA 1995, S. 193, 202. Nach Ansicht von Ehmann / Schmidt darf eine Beschäftigungsgarantie ausnahmsweise in den Günstigkeitsvergleich einbezogen werden, wenn ein Fall drohender Insolvenz vorliegt. Vgl. ebd.; so auch Robert, Betriebliche Bündnisse, NZA 2004, S. 633, 638. 50 Zachert, Individuum und Kollektiv, AuR 2002, S. 41, 48. 51 Richardi, Tarifautonomie und Betriebsautonomie, DB 2000, S. 42, 47; Hromadka, Verbandstarifvertrag, S. 23, 33. 52 Raab, Bündnisse für Arbeit, ZfA 2004, S. 371, 387. 53 Thçsing, Günstigkeitsprinzip, S. 901 f. 45 46

§ 11 Betriebliche Bündnisse für Arbeit und das Günstigkeitsprinzip

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die Arbeitnehmer als Kollektiv, einen Vorteil. Eine individuelle Besserstellung kann nur dann angenommen werden, wenn der Arbeitnehmer von der etwaigen betriebsbedingten Kündigung betroffen wäre54. b) Fehlende Justitiabilität Gegen die Einbeziehung einer Beschäftigungsgarantie in den Günstigkeitsvergleich spricht ferner, daß ein solcher Günstigkeitsvergleich kaum justitiabel ist. Im Streitfall müsste ein Gericht zunächst ermitteln, ob eine hinreichend konkrete und aktuelle Bedrohung des Arbeitsplatzes vorliegt55. Wann aber droht ein Arbeitsplatzverlust, wann kann man sagen, daß eine Abweichung von Tarifbedingungen die Chance bietet, den Arbeitsplatz zu erhalten?56 Ferner müßte ein Gericht im Einzelfall feststellen, ob der drohende Arbeitsplatzverlust tatsächlich in die Arbeitslosigkeit führt57. Hierbei hätte es zunächst zu berücksichtigen, daß es auch in Zeiten hoher Arbeitslosigkeit für einzelne Berufsgruppen auf dem Arbeitsmarkt stets eine hohe Nachfrage gibt. Zudem stellt sich die Frage, wie ein Arbeitsgericht die Chancen des Arbeitnehmers auf dem Arbeitsmarkt ermitteln soll. Darf es bei seiner Einschätzung nur den lokalen Arbeitsmarkt im Blickfeld haben, oder kann es auf andere regionale Arbeitsmärkte verweisen? Welche wirtschaftlichen Rahmenbedingungen müssen bestehen, daß eine Einschränkung der Tarifautonomie gerechtfertigt ist? Die Gefahr, daß das Gericht die Lage falsch einschätzt, liegt auf der Hand. c) Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer Darüber hinaus widerspricht ein Günstigkeitsvergleich „besser einen Arbeitsplatz zu schlechteren Bedingungen als keinen Arbeitsplatz“ dem Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers. Wie bereits dargestellt, resultiert der besondere verfassungsrechtliche Schutz der Tarifautonomie aus ihrer Befähigung, die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluß von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen und damit ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Lohn- und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen58. An der strukturellen Unterlegenheit des einzelnen Arbeitnehmers hat sich zu Beginn des 21. Jahrhunderts nichts geändert59. Die Unterlegenheit des Arbeitnehmers ist infolge der 54 Raab, Bündnisse für Arbeit, ZfA 2004, S. 371, 387; Arbeitsgruppe Tarifvertragsrecht, Empfehlungen, RdA 2004, S. 65, 69. 55 Raab, Bündnisse für Arbeit, ZfA 2004, S. 371, 387. 56 Hromadka, Gesetzliche Tariföffnungsklauseln, NJW 2003, S. 1273, 1276. 57 So zutreffend Kçhnast, Grenzen, S. 218. 58 BVerfGE 84, 212, 229. 59 So auch Meisen, Koalitionsfreiheit, S. 41 ff.

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4. Kap.: Ausgestaltung der Tarifautonomie

ökonomischen Globalisierung sogar gewachsen. Innerhalb der deutschen Nationalökonomie war der Abbau von Arbeitsplätzen infolge der nationalen Bindungen quantitativ beschränkt. Soweit nicht die Schließung des Unternehmens in Frage stand, war stets ein Quantum an Arbeitsplätzen vorhanden, welches mit hochqualifizierten Arbeitnehmern besetzt werden mußte. Nur so konnte die internationale Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens erhalten werden. Dieser notwendige Stock an Arbeitsplätzen ist infolge der Mobilität von Kapital und Arbeit nicht mehr erforderlich. Qualifizierte Arbeitnehmer gibt es auch in Polen und in anderen osteuropäischen Ländern. In Zeiten der Globalisierung bedeutet die Abwanderung eines Unternehmens in das Ausland daher den Verlust aller Arbeitsplätze. Diesem Druckpotential kommt vor allem dann Bedeutung zu, wenn es um das Aushandeln der Gegenleistung für den Fortbestand des Arbeitsplatzes geht, d. h. der Höhe des Lohnverzichtes. In dieser Situation begibt sich der deutsche Arbeitnehmer in direkte Konkurrenz zu seinen osteuropäischen Kollegen und dem dortigen Lohnniveau von 3,50 A im Durchschnitt. Der Verhandlungsspielraum beträgt immerhin durchschnittlich ca. 23,00 A. Von daher ist auch das Argument falsch, daß jeder Arbeitnehmer seine Belange selbst regeln könne, weil es ein Marktversagen in Form von ruinöser Konkurrenz nicht mehr geben könne60. Bei rund 3,7 Millionen Arbeitslosen und einem eingeschränkten sozialen Schutz im Falle von Erwerbslosigkeit ist die „Schmerzgrenze“ für den Erhalt des Arbeitsplatzes sehr hoch, wie die tariflichen Stundenlöhne von 2,75 A bis 3,10 A in der untersten Tarifgruppe der Angestellten des ostdeutschen Erwerbsgartenbaus zeigen61. An der grundsätzlich fortbestehenden strukturellen Unterlegenheit der Arbeitnehmer ändert auch nichts der Verweis auf Ausweichmöglichkeiten der Arbeitnehmer auf – fachlich oder regional – andere Arbeitsmärkte62. Von diesen Möglichkeiten profitieren zumeist nur junge, ungebundene und / oder hochqualifizierte Arbeitnehmer. Letztendlich sind nur sie in der Lage, an – in vereinzelten Wirtschaftsbereichen bestehenden – Nachfragekonkurrenzen zwischen den Unternehmen zu partizipieren63. Für die überwiegende Mehrheit der Arbeitnehmer stellt die von ihnen geforderte Mobilität aufgrund der persönlichen Lebensumstände jedoch eine unüberwindbare Barriere dar64.

60 Reuter, Möglichkeiten, ZfA 1995, S. 1, 26; Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung, S. 239 ff.; Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 140 ff. 61 Zitiert nach SZ vom 16. / 17. September 2006, S. 26. Für ostdeutsche Arbeiter lag der Stundenlohn in der untersten Tarifgruppe des Erwerbsgartenbaus zwischen 3,33 A und 5,25 A, des Friseurhandwerks zwischen 2,75 A und 3,54 A, im Gebäudereinigerhandwerk zwischen 6,36 A und 7,87 A sowie im Sanitär-, Heizungs- und Klimahandwerk zwischen 4,93 A und 8,31 A. 62 Reuter, Deregulierung, S. 449. 63 Meisen, Koalitionsfreiheit, S. 46. 64 Reuter, Verhältnis, RdA 1991, S. 193, 195.

§ 12 Betriebliche Bündnisse für Arbeit und gesetzliche Öffnungsklauseln

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III. Zwischenergebnis Es hat sich gezeigt, daß eine Neuinterpretation des Günstigkeitsprinzips kein sachgerechter Ansatz für die rechtstechnische Ausgestaltung betrieblicher Bündnisse für Arbeit ist. Die Einbeziehung einer Beschäftigungszusage in den Günstigkeitsvergleich entspricht weder der Gesetzessystematik noch ist sie justitiabel. Darüber hinaus widerspricht eine derartige Neuinterpretation des Günstigkeitsprinzips dem Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer. Aufgrund der gravierenden Lohnunterschiede innerhalb der Europäischen Union hat sich an der strukturellen Unterlegenheit des einzelnen Arbeitnehmers nichts geändert. Seine strukturelle Unterlegenheit zeigt sich insbesondere beim Aushandeln der Gegenleistung für die Beschäftigungszusage, wo er in direkte Konkurrenz zu seinen osteuropäischen Kollegen tritt. Damit der einzelne Arbeitnehmer nicht vorschnell dem Druck des Arbeitgebers nachgibt, bedarf es einer kollektiven Absicherung.

§ 12 Betriebliche Bündnisse für Arbeit und gesetzliche Öffnungsklauseln Wie bereits dargestellt, bietet das Tarifvertragsgesetz einen weiteren Ansatzpunkt für die rechtstechnische Ausgestaltung betrieblicher Bündnisse für Arbeit. Eine Abweichung von tariflichen Mindestbedingungen könnte auch durch eine gesetzliche Öffnungsklausel zugunsten betrieblicher Bündnisse für Arbeit gestattet werden. Als rechtliches Instrumentarium kommen sowohl die Betriebsvereinbarung als auch der Arbeitsvertrag in Betracht. Eine kollektivrechtliche Lösung aber ist nur dann denkbar, wenn der Bereich der Lohnbedingungen überhaupt einer mitbestimmten Regelung zugänglich wäre und die Betriebsparteien hierzu die notwendige Legitimation besäßen.

I. Regelungskompetenz der Betriebsparteien 1. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Das Bundesarbeitsgericht räumt den Betriebsparteien eine umfassende Regelungskompetenz durch Betriebsvereinbarung ein. Betriebsverfassungsrechtliche und betriebliche Regelungen sowie normative Regelungen über Inhalt, Abschluß und Beendigung des Arbeitsverhältnisses können nach der Ansicht des Bundesarbeitsgerichts Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein, unabhängig davon, ob es sich um materielle oder formelle Arbeitsbedingungen handelt65. Für das Gericht 65 BAG, Beschl. v. 18. 08. 1987, AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972; BAG (GS), Beschl. v. 07. 11. 1989, AP Nr. 46 zu § 77 BetrVG 1972.

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4. Kap.: Ausgestaltung der Tarifautonomie

spricht hierfür zunächst der Wortlaut des § 77 Abs. 3 BetrVG. Daraus folge im Umkehrschluß, daß die Betriebsparteien dann Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen regeln könnten, wenn diese Arbeitsbedingungen nicht durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden. Gegen eine umfassende Regelungskompetenz spreche auch nicht der Schutzgedanke des § 77 Abs. 3 BetrVG. Die Tarifautonomie brauche dann nicht geschützt zu werden, wenn die Tarifvertragsparteien auf eine eigene Regelung verzichtet hätten66. Ferner begründet das Bundesarbeitsgericht seine Auffassung mit § 88 BetrVG. Zwar habe der Betriebsrat nach dem Wortlaut des § 88 BetrVG nur eine umfassende Regelungskompetenz für soziale Angelegenheiten. Die durch § 88 BetrVG gewährte Kompetenz lasse sich aber nicht auf soziale Angelegenheiten beschränken. Die Grenzen zwischen sozialen, personellen und wirtschaftlichen Angelegenheiten seien fließend. Personelle Angelegenheiten hätten vielfach einen Bezug zu wirtschaftlichen Entscheidungen des Unternehmers und zu sozialen Angelegenheiten67. Das Bundesarbeitsgericht hat seine Rechtsauffassung von der umfassenden Regelungskompetenz der Betriebsparteien in der sog. Ausschlussfristen-Entscheidung vom 12. 12. 2006 bekräftigt. Wiederholt verweist es zur Begründung auf den Wortlaut des § 88 BetrVG. Aus dem Wort „insbesondere“ folge, daß freiwillige Betriebsvereinbarungen auch über andere als dort genannte Gegenstände möglich sein sollten. Ferner macht für das Gericht ein Umkehrschluß aus § 77 Abs. 3 BetrVG erneut deutlich, daß das Betriebsverfassungsgesetz nach seiner Konzeption von einer grundsätzlich umfassenden Kompetenz der Betriebsparteien zur Regelung materieller und formeller Arbeitsbedingungen ausgeht. Hiervon umfaßt sei auch die Kompetenz, den Arbeitnehmer belastende freiwillige Betriebsvereinbarungen zu treffen68.

2. Die ablehnende Ansicht der Rechtslehre Inwieweit den Betriebsparteien eine umfassende Regelungskompetenz zusteht, ist in der Literatur umstritten69. Gegen eine umfassende Regelungskompetenz der

BAG, Beschl. v. 18. 08. 1987, AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972. BAG (GS), Beschl. v. 07. 11. 1989, AP Nr. 46 zu § 77 BetrVG 1972. 68 BAG, Urt. v. 12. 12. 2006, AP Nr. 94 zu § 77 BetrVG 1972. 69 Eine umfassende Regelungskompetenz bejahend: DKK-Berg, § 88 BetrVG Rn. 1; Münch ArbR / Matthes, § 327 Rn. 50 f.; ErfK / Kania, § 88 BetrVG Rn. 1; von Hoyningen-Huene, Anm. AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972; GK-BetrVG-Kreutz, § 77 BetrVG Rn. 84. Linsenmaier, Normsetzung, RdA 2008, S. 1, 5. Gegen eine umfassende Regelungskompetenz sprechen sich aus: GK-BetrVG-Wiese, § 88 BetrVG Rn. 10; Richardi / Richardi, § 88 BetrVG Rn. 5; Waltermann, 75 Jahre Betriebsvereinbarung, NZA 1995, S. 1177, 1181; ders., Gestaltung von Arbeitsverträgen, NZA 1996, S. 357, 361; ders., Regelungskompetenz der Betriebs66 67

§ 12 Betriebliche Bündnisse für Arbeit und gesetzliche Öffnungsklauseln

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Betriebsparteien werden im wesentlichen zwei Argumente vorgebracht. Zum einen fehle es an einer formal-gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage der Betriebsparteien70. Die in § 77 Abs. 4 BetrVG normierte unmittelbare und zwingende Wirkung von Betriebsvereinbarungen bedeute einen Eingriff in die Grundrechte des Arbeitnehmers (Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG). Auch wenn das Betriebsverfassungsrecht grundsätzlich dem Privatrecht zuzuordnen sei, müsse der verfassungsrechtliche Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes berücksichtigt werden71. Danach bedürfen Grundrechtseingriffe in grundlegenden Bereichen, soweit diese staatlicher Regelung zugänglich sind, der Legitimation durch ein förmliches Gesetz72. Je stärker die Grundrechte betroffen seien, um so exakter und differenzierter müsse die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage ausgestaltet sein (sog. Wesentlichkeitslehre)73. Nur so sei gewährleistet, daß sich das Parlament seiner Verantwortung nicht beliebig entziehe. Der Gesetzgeber dürfe sich nicht durch globale Ermächtigung anderer Stellen seiner Pflichten entäußern und seinen Einfluß auf den Inhalt der zu erlassenden Normen gänzlich preisgeben74. Für die autonome Selbstverwaltung durch öffentlich-rechtliche Selbstverwaltungsträger sei dies längst akzeptiert. Es müsse aber auch für die autonome Selbstverwaltung im Privatrecht gelten75. Es reiche nicht aus, wenn der Gesetzgeber den Betriebsparteien die Möglichkeit zu eigenverantwortlicher Aufgabenwahrnehmung eröffne, ohne das zulässige Maß des Eingriffs durch Betriebsvereinbarungen zu bestimmen76. Insbesondere genüge § 88 BetrVG nicht den Anforderungen an eine formal-gesetzliche Ermächtigungsgrundlage, da er nicht abschließend, sondern generalklauselartig formuliert sei77. Zum anderen wird gegen eine umfassende Regelungskompetenz der Betriebsparteien eingewandt, daß dies weder die systematische Stellung des § 88 BetrVG noch die Art der aufgezählten Gegenstände rechtfertige78. Die Vorschrift gestatte Betriebsvereinbarungen ausschließlich im Bereich der sozialen Angelegenheiten. Aus § 88 BetrVG ergäben sich keine Hinweise für die Zulässigkeit von freiwilligen parteien, RdA 2007, S. 257, 263; Preis, in: Wlotzke / Preis, § 77 BetrVG Rn. 18; Bender, in: Ebd., § 88 BetrVG Rn. 3. 70 Waltermann, 75 Jahre Betriebsvereinbarung, NZA 1995, S. 1177, 1181; ders., Gestaltung von Arbeitsverträgen, NZA 1996, S. 357, 361; Preis, in: Wlotzke / Preis, § 77 BetrVG Rn. 18. 71 Preis, in: Wlotzke / Preis, § 77 BetrVG Rn. 18; Waltermann, Regelungskompetenz der Betriebsparteien, RdA 2007, S. 257, 263. 72 Jarass / Pieroth, Art. 20 GG Rn. 44; BVerfGE 98, 218, 251. 73 Vgl. hierzu BVerfGE 49, 168, 181; E 59, 104, 114; E 61, 260, 275; E 88, 103, 116 sowie Pieroth / Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, Rn. 261 ff. m. w. N. 74 Waltermann, Kollektivvertrag und Grundrechte, RdA 1990, S. 138, 143. 75 Ders., Tarifautonomie, S. 255. 76 Ders., Gestaltung von Arbeitsverträgen, NZA 1996, S. 357, 362. 77 Preis, in: Wlotzke / Preis, § 77 BetrVG Rn. 18; Bender, in: Ebd., § 88 BetrVG Rn. 3. 78 Bender, in: Ebd., § 88 BetrVG Rn. 2; Joost, Anm. AP Nr. 2 zu § 620 BGB Altersgrenze.

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4. Kap.: Ausgestaltung der Tarifautonomie

Betriebsvereinbarungen im Rahmen des personellen oder wirtschaftlichen Mitbestimmungsrechts79. Da die personellen und wirtschaftlichen Beteiligungsrechte in jeweils eigenständigen Abschnitten des 4. Teils des BetrVG normiert seien, könne § 88 BetrVG nicht als allgemeine Auffangnorm dienen. Hierfür hätte die Frage der allgemeinen Zulässigkeit freiwilliger Betriebsvereinbarungen im ersten Abschnitt des vierten Teils geregelt werden müssen80. Im übrigen müsse berücksichtigt werden, daß die Regelbeispiele des § 88 BetrVG durchweg für die Arbeitnehmer günstige Regelungsgegenstände beträfen. Die Bestimmung könne daher keine Rechtsgrundlage für belastende Regelungen sein81.

3. Stellungnahme Zutreffend ist die Ansicht, wonach aus § 88 BetrVG keine Befugnis der Betriebsparteien für die Regelung wirtschaftlicher Fragen abgeleitet werden kann. Weder der systematischen Stellung im dritten Abschnitt noch dem Wortlaut der Bestimmung ist zu entnehmen, daß § 88 BetrVG als Auffangnorm dienen soll. Eine Regelungskompetenz für wirtschaftliche Angelegenheiten ließe sich nur dann aus § 88 BetrVG ableiten, wenn sich im BetrVG keine besonderen Vorschriften für wirtschaftliche Angelegenheiten fänden. Der sechste Abschnitt des vierten Teils normiert jedoch Fragen der betrieblichen Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten. Die unterschiedliche Regelung der Mitbestimmung in wirtschaftlichen und sozialen Angelegenheiten steht daher einem Verständnis des § 88 BetrVG als Auffangnorm entgegen82. Zu Recht stellt Wiese fest, daß hierfür eine Regelung im ersten Abschnitt des vierten Teils notwendig gewesen wäre83. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, daß die Betriebsparteien überhaupt keine Regelungskompetenz für wirtschaftliche Fragen hätten. Wie Matthes zutreffend ausführt, ist die Regelungskompetenz der Betriebspartner vielmehr eine unmittelbare, durch das BetrVG verliehene gesetzliche Kompetenz84. Es wäre nicht nachvollziehbar, in § 77 Abs. 3 BetrVG, der im allgemeinen Teil steht, einen Tarifvorbehalt zu formulieren, ohne den Betriebsparteien eine umfassende Regelungskompetenz zuzuerkennen. Sollte sich die Kompetenz der Betriebsparteien ausschließlich nach den gesetzlichen Bestimmungen des zweiten bis sechsten Abschnittes richten, also mit den Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates identisch sein, hätte es genügt, wenn der Gesetzgeber positiv formuliert hätte, wann und in welchem Umfang die Mitbestimmungsrechte durch Betriebsvereinbarungen 79 80 81 82 83 84

Richardi / Richardi, § 88 BetrVG Rn. 3. GK-BetrVG-Wiese, § 88 BetrVG Rn. 10. Waltermann, Gestaltung von Arbeitsverträgen, NZA 1996, S. 357, 360. Vgl. auch ebd. GK-BetrVG-Wiese, § 88 BetrVG Rn. 10. MünchArbR / Matthes, § 327 Rn. 50 f.

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geregelt werden können. Für § 88 BetrVG wäre folgende Formulierung denkbar gewesen: „Soweit eine tarifliche Regelung nicht besteht oder unüblich ist, können durch Betriebsvereinbarungen insbesondere geregelt werden“. § 112 Abs. 1 Satz 4 BetrVG hätte gestrichen werden können. Für eine unmittelbare, durch das Gesetz verliehene umfassende Regelungskompetenz spricht ferner die ratio legis des § 77 Abs. 3 BetrVG. Wie dargestellt, soll die Regelung verhindern, daß die Betriebsräte als beitragsfreie Ersatzgewerkschaften wahrgenommen und die Betriebsvereinbarungen als Ersatztarifvertrag für Nichtorganisierte verstanden werden können. Die Möglichkeit, durch die Übernahme einer tariflichen Vereinbarung ihre Regelungen auf Nichtorganisierte zu erstrecken, sollte ausgeschlossen werden85. Diese gesetzgeberische Intention setzt voraus, daß die Betriebsparteien überhaupt eine umfassende Regelungskompetenz, insbesondere auch in Entgeltfragen, haben. Wäre dem nicht so gewesen, hätte es der Neufassung des § 59 BetrVG 1952 nicht bedurft. Ebensowenig fehlt es an einer formal-gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, wie unter anderen Waltermann unter Verweis auf den sog. Vorbehalt des Gesetzes behauptet. Es besteht keine vergleichbare Sach- und Interessenlage zwischen den öffentlich-rechtlichen Selbstverwaltungsträgern und den Betriebsparteien, die eine über § 77 Abs. 3 BetrVG hinausgehende Ermächtigungsgrundlage erfordert. Die Selbstverwaltungsträger – in der verwaltungsrechtlichen Literatur spricht man von Körperschaften des öffentlichen Rechts –, wie Industrie- und Handelskammer, Handwerkskammer, Ärzte- und Rechtsanwaltskammer sowie Allgemeine Ortskrankenkassen, sind Teil der mittelbaren Staatsverwaltung. Sie sind somit durch staatlichen Hoheitsakt geschaffene, rechtsfähige, mitgliedschaftlich verfaßte Organisationen des öffentlichen Rechts, die vom Staat überlassene oder übertragene Aufgaben unter staatlicher Aufsicht wahrnehmen86. Zur eigenverantwortlichen Regelung ihrer Angelegenheiten ist ihnen Satzungsautonomie verliehen87. Ihnen wird also eine eigene Rechtssetzungskompetenz übertragen88. Die Selbstverwaltungsträger nehmen die Rolle des „Gesetzgebers“ ein. Als Erzeugnisse der vollziehenden Gewalt unterliegen autonome Satzungen der Grundrechtsbindung89. Im Gegensatz dazu kommt den Betriebsvereinbarungen bei Vorliegen der in § 77 Abs. 1 und 2 BetrVG normierten Voraussetzungen lediglich eine normative Wirkung zu90. Die Betriebsparteien haben keine Rechtssetzungskompetenz. Sie sind nicht Gesetzgeber im Sinne des Art. 1 Abs. 3 GG91. Eine unmittelbare Bindung der Betriebsparteien an die Grundrechte, wie bei den Selbstverwaltungsträgern, 85 86 87 88 89 90 91

Vgl. zur ratio legis des § 77 Abs. 3 BetrVG 3. Kapitel § 6 III. 2. Maurer, Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 1, 37. BVerfG, Beschl. v. 09. 05. 1972, NJW 1972, 1504, 1506. Maurer, Verwaltungsrecht, § 4 Rn. 22. Starck, in: Mangoldt / Klein / Starck, Art. 1 GG Rn. 224 m. w. N. Preis, in: Wlotzke / Preis, § 77 BetrVG Rn. 21; Richardi / Richardi, § 77 BetrVG Rn. 69. ErfK / Kania, § 77 BetrVG Rn. 1; Richardi / Richardi, § 77 BetrVG Rn. 100.

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besteht daher nicht92. Ferner ist die Regelung von Entgelten keine vom Staat überlassene oder übertragene Aufgabe. Wie dargestellt, hat sich der Staat nur ausnahmsweise die Regelung der Lohnbedingungen zu eigen gemacht. Eine Aufgabenübertragung vom Staat an die Betriebsparteien, wie sie für das Verhältnis von Staat und Selbstverwaltungsträgern charakteristisch ist, ist nicht denkbar. Es ist somit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu folgen, wonach den Betriebsparteien eine umfassende Regelungskompetenz zusteht. Vorbehaltlich einer entsprechenden Legitimation kann Entgelt somit Gegenstand von Betriebsvereinbarungen sein.

II. Legitimation der Betriebsparteien 1. Funktionale Äquivalenz von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung Für den kollektiven Ausgleich gegenläufiger Interessen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern hat die geschichtliche Entwicklung in Deutschland zu zwei unterschiedlichen Systemen geführt: zum Tarifvertragsrecht und zum Betriebsverfassungsrecht93. Das Nebeneinander von Tarifvertragssystem und gesetzlicher Mitbestimmung gehört zu der verfassungsrechtlich vorausgesetzten Ordnung des Arbeitslebens94. Sowohl die Regelungen des Tarifvertrags als auch die der Betriebsvereinbarungen wirken unmittelbar und zwingend (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG, § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG). Tarifvertragssystem und gesetzliche Mitbestimmung unterscheiden sich jedoch hinsichtlich ihrer Legitimation. Die Koalitionen können und müssen sich bei ihren Gesamtvereinbarungen auf die Legitimation durch ihre Mitglieder stützen (sog. kollektive Privatautonomie)95. Die normative Wirkung der tariflichen Regelungen beschränkt sich daher grundsätzlich auf die tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Die Befugnis der Betriebsparteien zur normativen Regelung der Arbeitsverhältnisse beruht hingegen auf einem gesetzlich geregelten Verfahren96. Die Betriebsautonomie als Aufgabenbereich ist ein im wesentlichen vom Gesetzgeber geschaffener Autonomiebereich 97. Dieser qualitative Unterschied – Legitimation durch Mitgliedschaft mit Geltung allein für die Mitglieder auf der einen Seite und Legitimation durch staatliche Delegation mit Geltung für die gesamte Belegschaft auf der anderen Seite – spricht für die Kritiker betrieblicher Bündnisse für Arbeit gegen deren Zulässigkeit98. Der Be92 93 94 95 96 97

BVerfGE 73, 261, 268 f.; ErfK / Dieterich, Einl. GG Rn. 24 m. w. N. Dieterich, Tarifrecht, RdA 2002, S. 1 f. MünchArbR / Richardi, § 241 Rn. 41. ErfK / Dieterich, Art. 9 GG Rn. 56. Bayreuther, Tarifautonomie, S. 518 ff. Waltermann, Tarifvertragliche Öffnungsklauseln, ZfA 2005, S. 505, 514.

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triebsrat dürfe nicht als Ersatzgewerkschaft über die Privatautonomie der Arbeitnehmer verfügen99. Ihm fehle insoweit die Legitimation qua Mitgliedschaft. Betriebsvereinbarungen sind nicht das Ergebnis privatautonomer, sondern privatheteronomer Gestaltung100. In der betrieblichen Praxis ist der qualitative Unterschied zwischen Tarif- und Betriebsvereinbarungen jedoch von untergeordneter Bedeutung. Durch die Vereinbarung von Bezugnahmeklauseln 101 wird die Geltung der an und für sich nur für die organisierten Arbeitnehmer wirkenden Tarifvereinbarungen entweder vollumfänglich oder teilweise auf die nichtorganisierten Arbeitnehmer erstreckt. Die nichtorganisierten Arbeitnehmer gehen selbstverständlich davon aus, daß sie mit den organisierten Mitgliedern gleichbehandelt werden102. Für den Arbeitgeber, insbesondere den tarifgebundenen, haben vertragliche Bezugnahmeklauseln den Vorteil, daß er damit einheitliche Arbeitsbedingungen im Betrieb / Unternehmen schafft und den Nichtorganisierten keine Veranlassung zu einem Gewerkschaftsbeitritt gibt. Zudem spart er auf diese Weise Transaktionskosten103. So erklärt sich auch, daß trotz des niedrigen gewerkschaftlichen Organisationsgrades von 23,8% der in Westdeutschland und 20,4% der in Ostdeutschland Beschäftigten104 Tarifverträge für 82% aller westdeutschen und 76% aller ostdeutschen Beschäftigten als mehr oder weniger verbindliche Orientierung dienen105. Für die Belegschaften reduziert sich der qualitative Unterschied zwischen Tarifvertrag und Gewerkschaften auf der einen und Betriebsrat und Betriebsvereinbarungen auf der anderen Seite auf die funktionale Formel: Gewerkschaften regeln mittels Tarifverträgen die überbetrieblichen Angelegenheiten und der Betriebsrat mittels Betriebsvereinbarungen die betrieblichen106. Daß auch dem Bundesarbeitsgericht eine funktionale Betrachtung von Betriebsund Tarifvereinbarungen nicht fremd ist, zeigt seine Entscheidung zur sog. Vor98 Siehe oben 2. Kapitel, § 4 IV. 6. b). Vgl. zum Verhältnis Betriebsautonomie, Tarifautonomie und Privatautonomie: Picker, NZA 2002, S. 761 ff. 99 Vgl. nur Rieble, Tarifvertrag und Beschäftigung, ZfA 2004, S. 1, 60. 100 Raab, Bündnisse für Arbeit, ZfA 2004, S. 371, 401 m. w. N. 101 In der Literatur wird zwischen statischen und dynamischen Bezugnahmeklauseln unterschieden. Statische Bezugnahmeklauseln verweisen auf einen Tarifvertrag in einer ganz bestimmten Fassung. Dynamische Bezugnahmeklauseln verweisen entweder auf die jeweilige Fassung eines bestimmten Tarifvertrages, sog. kleine dynamische Verweisung, oder auf die jeweilige Fassung der einschlägigen Tarifverträge der Branche, sog. große dynamische Verweisung. Vgl. ErfK / Franzen, § 3 TVG Rn. 36. Hinsichtlich des Umfangs ist zwischen einer globalen und einer punktuellen Bezugnahme zu unterscheiden. Vgl. Wiedemann / Oetker, 2007, § 3 TVG Rn. 263. 102 Hromadka / Maschmann, Kollektivarbeitsrecht, § 13 Rn. 252. 103 ErfK / Franzen, § 3 TVG Rn. 29. 104 Vgl. oben 4. Kapitel § 9 I. 1. b). 105 Vgl. oben 2. Kapitel § 2 I. 106 Hromadka, Verbandstarifvertrag, S. 31.

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rangtheorie. Danach ist es „der Zweck der in § 87 Abs. 1 BetrVG normierten Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates – je nach Mitbestimmungstatbestand –, Direktionsrechte des Arbeitgebers zu beschränken, einzelvertragliche Vereinbarungen [ . . . ] wegen der dabei gestörten Vertragsparität zurückzudrängen [ . . . ] und allgemeine Grundsätze über die gleichmäßige Behandlung der Arbeitnehmer oder über die Angemessenheit und Durchsichtigkeit des innerbetrieblichen Lohngefüges und die innerbetriebliche Lohngerechtigkeit zum Tragen kommen zu lassen“107. Das Bundesarbeitsgericht mißt den Betriebsparteien, insbesondere den Betriebsräten, mithin eine Funktion bei, die grundsätzlich den Gewerkschaften zukommt; nämlich die strukturelle Unterlegenheit der Arbeitnehmer auszugleichen. Der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zufolge werden bei Vorliegen der Mitbestimmungstatbestände des § 87 Abs. 1 BetrVG die Betriebsvereinbarungen von ihrem Zweck her zu „kleinen Tarifverträgen“ und die Betriebsräte zu „Ersatzgewerkschaften“108. Betriebsvereinbarungen sind nach Ansicht des Gerichts lediglich ein anderes, zusätzliches Instrument, um die Interessen abhängig Beschäftigter zu wahren. Daß den Betriebsräten hierbei eine Legitimation qua Mitgliedschaft fehlt, ist für das Bundesarbeitsgericht ohne rechtlichen Belang. Im Vordergrund steht allein der Schutz der Arbeitnehmer aufgrund „gestörter Vertragsparität“, der nach Ansicht des Gerichts sowohl mittels Betriebsvereinbarungen als auch mittels Tarifverträgen durchgesetzt werden kann. Die Annahme des Bundesarbeitsgerichts von einer funktionalen Äquivalenz von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung steht dabei im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts läßt sich Art. 9 Abs. 3 GG nämlich „nicht dahingehend auslegen, daß er ein Tarifsystem als ausschließliche Form der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen gewährleiste [ . . . ]. Als Freiheitsrecht will Art. 9 III GG in dem von staatlicher Regelung freigelassenen Raum gewährleisten, daß die Beteiligten selbst eigenverantwortlich bestimmen können, wie sie die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen fördern wollen. Daß dies nur im Wege von Tarifverträgen möglich sein sollte, ist nicht zu erkennen, zumal eine solche Lösung auf eine Einschränkung der gewährleisteten Freiheit hinausliefe. Vielmehr kann die sinnvolle Ordnung und Befriedung des Arbeitslebens, um die es in Art. 9 III GG geht, auf verschiedenen Wegen angestrebt werden: Nicht nur durch Gestaltungen, die, wie das Tarifvertragssystem, durch die Grundelemente der Gegensätzlichkeit der Interessen, des Konfliktes und des Kampfes bestimmt sind, sondern auch durch solche, die Einigung und Zusammenwirken in den Vordergrund rücken, wenngleich sie Konflikte und deren Austragung nicht ausschließen. Auch der zweite Weg vermag namentlich der Aufgabe der Befriedung gerecht zu werden“109. 107 BAG, Urt. v. 24. 02. 1987, AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG 1972 unter B. II. 4. b) der Gründe. 108 So Ehmann / Schmidt, Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge, NZA 1995, S. 193, 197. 109 BVerfGE 50, 290, 371 f.

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Wie die Regelung des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB zeigt, geht auch der Gesetzgeber von einer funktionalen Äquivalenz zwischen Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen aus. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB ist einschlägig, wenn die Rechte und Pflichten beim Betriebserwerber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden als beim Betriebsveräußerer und der Betriebserwerber und die übernommenen Arbeitnehmer an den Erwerbertarifvertrag gebunden sind110. Im Schrifttum111 wird in diesem Zusammenhang fast einhellig die Meinung vertreten, daß eine Ablösung fortgeltender Kollektivvereinbarungen nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB jeweils auch durch eine Kollektivvereinbarung anderer Art erfolgen kann (sog. Überkreuzablösung). Zur Begründung wird zum einen auf die ratio legis der Vorschrift verwiesen. Dem Gesetzgeber gehe es um den Schutz der Arbeitnehmer durch ein Kollektivsystem. Bestehe ein solches, habe jedoch das Interesse des Erwerbers an der Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen Vorrang112. Zum anderen spreche für die Ablösung eines beim Veräußerer einschlägigen Tarifvertrages durch eine beim Erwerber einschlägige Betriebsvereinbarung die Entstehungsgeschichte der Vorschrift113. § 613a Abs. 1 Satz 2 bis 4 BGB diene der Umsetzung der EG-Richtlinie 77 / 187 / EWG. Die EG-Richtlinie 77 / 187 / EWG unterscheide in Artikel 3 Abs. 2 nicht zwischen Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen, sondern spreche lediglich von „Kollektivvereinbarungen“. Nehme der europäische Gesetzgeber keine Unterscheidung zwischen Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen vor, dann dürfe nach dem Gebot der richtlinienkonformen Auslegung bei der Anwendung von § 613a BGB ebenfalls nicht zwischen den unterschiedlichen kollektivvertraglichen Ebenen unterschieden werden114. Bei Ablehnung einer Überkreuzlösung in der Literatur bzw. in der Rechtsprechung wird zur Begründung auf den Wortlaut des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB verwiesen. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB schließe die Geltung des Satz 2 nur dann aus, wenn die Regelung in einer „anderen“ Betriebsvereinbarung oder einem „anderen“ Tarifvertrag enthalten sei115. Damit werde der Tatsache Rechnung getragen, daß MüKo-Mçller-Glæge, § 613a BGB Rn. 139 m. w. N. Dåubler, Tarifausstieg, NZA 1996, S. 225, 233; Henssler, Umstrukturierung, S. 311, 321; Hromadka / Maschmann / Wallner, Tarifwechsel, S. 134; Kania, Tarifbindung, DB 1995, S. 625 f.; Moll, Kollektivrechtliche Arbeitsbedingungen, RdA 1996, S. 275, 283; MüKo-Mçller-Glæge, § 613a BGB Rn. 144; a. A. Zwanziger, in: Kittner / Däubler / Zwanziger, KSchR, § 613a BGB Rn. 66; Staudinger / Annuû (2005), § 613a BGB Rn. 274; sehr kritisch gegenüber einer Überkreuzablösung auch BAG – Urteil v. 22. 03. 2005 – 1 ABR 64 / 03 = NZA 2006, S. 389. 112 Moll, Kollektivrechtliche Arbeitsbedingungen, RdA 1996, S. 275, 283. 113 Hromadka / Maschmann / Wallner, Tarifwechsel, S. 134; Kania, Tarifbindung, DB 1995, S. 625 f. 114 Hromadka / Maschmann / Wallner, Tarifwechsel, S. 134; Kania, Tarifbindung, DB 1995, S. 625 f. 115 Staudinger / Annuû (2005), § 613a BGB Rn. 274. 110 111

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tarifvertragliche Regelungen einerseits und Betriebsvereinbarungen andererseits unterschiedlichen Ordnungen der Gruppenautonomie entspringen, die nebeneinander stehen und nicht gegeneinander austauschbar sind116. Zum anderen widerspreche es der Gesetzessystematik, wonach sich außerhalb des Anwendungsbereiches von § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB eine ungünstigere Regelung einer Betriebsvereinbarung weder gegenüber einzelvertraglichen Abreden noch gegenüber tarifvertraglichen Regelungen durchsetzen kann117. Etwas anderes könne dann auch nicht im Rahmen von § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB gelten118. Zutreffend wird in der herrschenden Literatur jedoch eine Überkreuzablösung für zulässig erachtet. Zwar gibt der Wortlaut keinen Aufschluß darüber, welche Kollektivnorm durch welche abgelöst wird. Der Wortlaut von § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB kann sowohl dahin verstanden werden, daß ein Tarifvertrag nur durch einen „anderen“ Tarifvertrag und eine Betriebsvereinbarung nur durch eine „andere“ Betriebsvereinbarung abgelöst werden kann, als auch in der Weise, daß die nach Satz 2 fortgeltenden individualvertraglichen Rechte und Pflichten bei dem Betriebserwerber durch eine andere Betriebsvereinbarung oder einen anderen Tarifvertrag geregelt werden119. Für die Zulässigkeit von Überkreuzablösungen sprechen aber – wie von der herrschenden Meinung vertreten – der Sinn und Zweck der Vorschrift und die Entstehungsgeschichte von § 613a Abs. 1 Satz 2 bis 4 BGB. Für den Gesetzgeber stellt Satz 3 klar, daß die beim Erwerber bestehenden kollektivrechtlichen Regelungen vorgehen; der Erwerber muß allein die bei ihm geltenden Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen einhalten und nicht noch Arbeitsbedingungen, die sich nach Satz 2 aus anderen Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen ergeben120. Es widerspricht dem gesetzgeberisch anerkannten Vereinheitlichungsinteresse des Betriebserwerbers, wenn man Überkreuzablösungen nicht zuläßt. Die Ablehnung einer Überkreuzablösung verstößt zudem gegen den Grundsatz der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung. Danach hat ein mitgliedsstaatliches Gericht „das nationale Recht im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen“121. Art. 3 Abs. 2 der EG-Richtlinie 77 / 187 / EWG122 kennt nur den Begriff der „Kollektivvereinbarung“123. Es genügt das Inkrafttreten bzw. die Ebd. BAG – Urteil v. 22. 03. 2005 – 1 ABR 64 / 03 = NZA 2006, S. 389. 118 Ebd. 119 Insofern auch offengelassen BAG – Urteil v. 22. 03. 2005 – 1 ABR 64 / 03 = NZA 2006, S. 388 f. 120 BT-Drucks. 8 / 3317, S. 11. 121 Ruffert, in: Calliess / Ruffert, EUV / EGV, Art. 249 Rn. 115 m. w. N. 122 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 061 vom 05. 03. 1977, S. 26 ff. 123 Art. 3 Abs. 2 der EG-Richtlinie 77 / 187 / EWG lautet: „Nach dem Übergang im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 erhält der Erwerber die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen bis zu der Kündigung oder dem Ablauf des Kollektivvertrages bzw. bis 116 117

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Anwendung eines anderen Kollektivvertrages. Daß unter den Begriff der Kollektivvereinbarungen im Sinne des Art. 3 Abs. 2 der EG-Richtlinie 77 / 187 / EWG auch Betriebsvereinbarungen fallen, zeigt die Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses. Danach haben „Kollektivvereinbarungen, an die der Veräußerer gebunden war, gleichgültig, ob es sich um Betriebsvereinbarungen, Firmentarifverträge oder Verbandskollektivverträge handelt, nur solange weiterzugelten [ . . . ], bis die Betriebs- oder Tarifvertragsparteien eine andere Regelung getroffen haben“124. 2. Legitimation aus der Mitbestimmung bei Betriebsänderungen? a) Die Betriebsänderung als Anknüpfungspunkt Kommt es in unternehmerischen Krisen nicht zur Durchführung der notwendigen kostenreduzierenden Maßnahmen, steht die Schließung oder Verlagerung der Betriebe oder Betriebsteile an. Die Stillegung oder die Einschränkung des ganzen Betriebes oder von wesentlichen Teilen eines Betriebes oder deren Verlegung gelten als Betriebsänderung im Sinne des § 111 Satz 3 Nr. 1 und 2 BetrVG. Bei einem reinen Personalabbau liegt eine Einschränkung eines wesentlichen Betriebsteils vor, wenn in Betrieben mit 21 bis 59 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer, in Betrieben mit 60 bis 499 Arbeitnehmern 10 % oder mehr als 25 Arbeitnehmer und in Betrieben mit 500 oder mehr Arbeitnehmern mehr als 30 Arbeitnehmer, mindestens aber 5% der Belegschaft betroffen sind. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts orientiert sich hierbei an den Zahlenangaben des § 17 Abs. 1 KSchG; mindestens muß es sich aber um 5 % der Belegschaft handeln125. Entgegen der Regelung des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG muß der Personalabbau nicht binnen 30 Tagen erfolgen. Es ist ausreichend, wenn er die Folge einer einheitlichen unternehmerischen Planung ist126. Liegt zwischen mehreren „Wellen“ von Personalabbaumaßnahmen nur ein Zeitraum von wenigen Wochen oder Monaten, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, daß den Entlassungen ein einheitlicher Entschluß des Unternehmers zugrunde liegt127. Unter einer Verlegung des ganzen Betriebes oder von wesentlichen Betriebsteilen im Sinne des § 113 Satz 3 Nr. 2 BetrVG versteht man jede wesentliche Veränzum Inkrafttreten oder bis zur Anwendung eines anderen Kollektivvertrages in dem gleichen Maße aufrecht, wie sie in dem Kollektivvertrag für den Veräußerer vorgesehen waren. Die Mitgliedsstaaten können den Zeitraum der Aufrechterhaltung der Arbeitsbedingungen begrenzen, sofern dieser nicht weniger als ein Jahr beträgt.“ (Hervorhebung durch den Verfasser). 124 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. C 255 vom 7. 11. 1975, S. 25, 27. 125 BAG Urt. v. 07. 08. 1990, AP Nr. 34 zu BetrVG 1972 § 111; BAG Urt. v. 22. 01. 2004, AP Nr. 1 BetrVG 1972 § 112 Namensliste. 126 DKK-Dåubler, § 111 BetrVG Rn. 50. 127 ErfK / Kania, § 111 BetrVG Rn. 8.

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derung der örtlichen Lage des Betriebes. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Verlegung des Betriebes bereits dann gegeben, wenn zwischen altem und neuem Standort 4,3 km liegen128. Keine Betriebsverlegung, sondern eine Betriebsstillegung im Sinne des § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG liegt hingegen vor, wenn eine nicht unerhebliche räumliche Verlegung des Betriebes vorgenommen, die alte Betriebsgemeinschaft aufgelöst und der Betrieb am neuen Standort mit einer im wesentlichen neuen Belegschaft fortgesetzt wird129. Ein solcher Fall kann bei der Verlegung eines Betriebes ins Ausland angenommen werden130. Der Abschluß eines betrieblichen Bündnisses für Arbeit verhindert also im Ergebnis eine Betriebsänderung gemäß § 111 Satz 3 Nr. 1 und 2 BetrVG. Dies bestätigen die Sachverhalte der Fälle Viessmann und Burda. Auch hier beruhten die betrieblichen Bündnisse für Arbeit auf der Ankündigung des Arbeitgebers, die Produktion nach Tschechien verlegen bzw. 400 Arbeitsplätze abbauen zu wollen131. b) Die Inhalte des Interessenausgleichs Liegt eine betriebsverfassungsrechtlich relevante Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG vor, ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Betriebsrat rechtzeitig und umfassend zu unterrichten. Ziel der nach § 111 BetrVG vorgeschriebenen Beratung zwischen Unternehmer und Betriebsrat ist der Versuch, einen Interessenausgleich zu vereinbaren132. Gegenstand des Interessenausgleichs ist das Ob, Wann und Wie der geplanten Betriebsänderung133. Der Interessenausgleich betrifft die Modalitäten der Betriebsänderung, die nicht Gegenstand des Sozialplans sind134. Mögliche Inhalte des Interessenausgleichs sind: Termine für Entlassung und Freistellung bei Betriebsstillegungen, Auswahlrichtlinien für Entlassungen und Versetzungen, Regelungen zur Einführung von Kurzarbeit135. Ferner besteht die Möglichkeit, in den Interessenausgleich eine Namensliste derjenigen Arbeitnehmer aufzunehmen, denen gekündigt werden soll (vgl. § 1 Abs. 5 KSchG). Befindet sich ein Arbeitnehmer auf einer rechtswirksam zustande gekommenen Namensliste, so ist sein Kündigungsschutz stark gemindert136. Zum einen wird vermutet, daß die BAG, Urt. v. 17. 08. 1982, AP Nr. 11 zu BetrVG 1972 § 111. BAG, Urt. v. 12. 02. 1987, AP Nr. 67 zu BGB § 613a. 130 ErfK / Kania, § 111 BetrVG Rn. 12; Preis / Bender, in: Wlotzke / Preis, § 111 BetrVG Rn. 19; DKK-Dåubler, § 111 BetrVG Rn. 69. 131 Vgl. hierzu oben 2. Kapitel § 4 III. 132 ErfK / Kania, § 112, 112a BetrVG Rn. 1. 133 BAG, Urt. v. 27. 10. 1987, AP Nr. 41 zu § 112 BetrVG 1972; BAG, Urt. v. 17. 09. 1991, AP Nr. 59 zu § 112 BetrVG 1972. 134 BAG, Urt. v. 20. 10. 1983, AP Nr. 13 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 135 DKK-Dåubler, §§ 112, 112a BetrVG Rn. 13 ff.; MünchArbR / Matthes, § 361 Rn. 13 ff. 136 Zu den Voraussetzungen einer zulässigen Namensliste vgl. DKK-Dåubler, §§ 112, 112a BetrVG Rn. 18b ff. 128 129

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Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse i. S. des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist, zum anderen kann die Sozialauswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden (vgl. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG).

c) Das Recht zur Erstellung einer Namensliste Wie dargestellt, gewährt § 1 Abs. 5 KSchG dem Betriebsrat die Möglichkeit, in den Interessenausgleich eine Namensliste derjenigen Arbeitnehmer aufzunehmen, denen gekündigt werden soll (vgl. § 1 Abs. 5 KSchG). Der Betriebsrat ist also bereits von Gesetzes wegen berechtigt, im Falle einer Betriebsänderung über die Beendigung einzelner Arbeitsverhältnisse zu entscheiden. Hierbei differenziert das Gesetz nicht zwischen organisierten und nichtorganisierten Arbeitnehmern. Macht der Betriebsrat von § 1 Abs. 5 KSchG Gebrauch, verfügt er vollumfänglich über die Privatautonomie der einzelnen Arbeitnehmer, indem er dem Betroffenen die weitere Berufsausübung im Betrieb nahezu unmöglich macht. Aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses greift er aus Sicht des organisierten Arbeitnehmers zugleich in den Tarifvertrag ein. Wenn der Betriebsrat jedoch bereits über die Beendigung und damit die Fortgeltung der Regelungen des zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber geschlossenen Arbeitsverhältnisses mitentscheiden darf, müßte er dann nicht erst recht die Legitimation haben, die vertraglichen Vereinbarungen mittels betrieblicher Bündnisse für Arbeit vorübergehend herabzusetzen? Immerhin stellt zeitweise Herabsetzung des Entgeltes gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern den geringeren Eingriff dar. Gegen die Ableitung einer Legitimation des Betriebsrates zum Abschluß betrieblicher Bündnisse für Arbeit aus seinem Recht zur Erstellung einer Namensliste spricht jedoch die mangelnde Vergleichbarkeit der Sachverhalte. Das Recht des Betriebsrats zur Erstellung einer Namensliste im Sinne des § 1 Abs. 5 KSchG – und damit auch sein Recht, über die Beendigung der Arbeitsverhältnisse einzelner Arbeitnehmer mit zu entscheiden –, kommt nur dann zum Tragen, wenn eine geplante Betriebsänderung mit Personalabbau verbunden ist. Die Erstellung der Namensliste betrifft mithin die Durchführung einer Betriebsänderung, ihr „Wie“. Zwar steht der Abschluß betrieblicher Bündnisse für Arbeit auch im Zusammenhang mit einer geplanten Betriebsänderung. Die vorübergehende Herabsetzung tariflicher Entgeltregelungen soll ja gerade den Abbau von bestehenden Arbeitsplätzen aufgrund von Produktionsverlagerungen oder Betriebsstillegungen verhindern. Betriebliche Bündnisse für Arbeit sind damit nichts anderes als eine Regelung zur Verhinderung einer Betriebsänderung. Sie betreffen das „Ob“ einer Betriebsänderung. Die Verhinderung einer Betriebsänderung ist mit der Art und Weise der Durchführung einer Betriebsänderung aber nicht vergleichbar. Sie ist dem „Wie“ vielmehr vorgeschaltet. Fehlt es an der Vergleichbarkeit der Sachverhalte, kann aber auch aus dem dem Betriebsrat gewährten Recht, im Falle einer Betriebsänderung über die Beendigung von Arbeitsverhältnissen zu entscheiden, kein Recht zum Abschluß betrieblicher Bündnisse für Arbeit abgeleitet werden.

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4. Kap.: Ausgestaltung der Tarifautonomie

Ferner zeigt sich die mangelnde Vergleichbarkeit der Sachverhalte, wenn man die Rechtsfolgen eines betrieblichen Bündnisses für Arbeit und einer auf eine Namensliste gestützten Kündigung von ihrer Zeitkomponente her betrachtet. Betriebliche Bündnisse für Arbeit setzen die zwingenden Entgeltregelungen des Tarifvertrages nur vorübergehend aus. Anderenfalls würden sie zu einer Aushöhlung der Tarifautonomie führen und damit gegen Art. 9 Abs. 3 GG verstoßen137. Die auf eine Namensliste im Sinne des § 1 Abs. 5 KSchG gestützte Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist hingegen auf Dauer angelegt. Aus dem Betriebsverfassungsgesetz selbst folgt daher keine Legitimation des Betriebsrats zum Abschluß betrieblicher Bündnisse für Arbeit.

3. Legitimität und gesetzliche Anerkennung In den Politikwissenschaften wird Legitimität als Rechtmäßigkeit einer politischen Ordnung (= Herrschaftsausübung) definiert. Die Rechtmäßigkeit läßt sich hierbei aus zwei Perspektiven betrachten, aus der Perspektive der tatsächlichen Anerkennung von Herrschaft und aus der des Anspruchs auf Herrschaft138. Aus der Perspektive der Anerkennungswürdigkeit kann Legitimität definiert werden als die Rechtmäßigkeit einer politischen Ordnung, in der die Verwirklichung bestimmter Prinzipien (Demokratie, Pluralismus, demokratisches Beteiligungsrecht, Rechtsstaatlichkeit etc.) garantiert ist, oder als Anerkennungswürdigkeit einer politischen Ordnung, als deren Folge der Anspruch eines politisches Systems auf Legitimität nur besteht, wenn die zur Norm erhobenen Verhaltenserwartungen verallgemeinerungsfähige Interessen zum Ausdruck bringen139. Der Begriff der Legitimität im Sinne einer Anerkennungswürdigkeit oder Rechtmäßigkeit einer bestimmten Ordnung läßt sich auch auf die erstmalige gesetzliche Anerkennung des Tarifvertragswesens übertragen. Die rechtshistorischen Ausführungen haben gezeigt, daß die erste gesetzliche Regelung des Tarifvertragsrechts zu einem Zeitpunkt erfolgte, als die Koalitionen von Arbeitgebern und Gewerkschaften mit dem Stinnes-Legien-Abkommen und der daraus resultierenden Gründung der Zentralarbeitsgemeinschaft bereits eine wirtschafts- und sozialpolitische Funktion übernommen hatten140. Der Gesetzgeber vollzog letztlich mit dem Erlaß der „Verordnung über die Tarifverträge, Arbeiter- und Angestelltenausschüsse und Schlichtung von Arbeitsstreitigkeiten“ vom 23. 12. 1918 nur nach, was er vorfand. Die Ausübung der wirtschafts- und sozialpolitischen Ordnungsfunktion durch die Koalitionen war nur möglich, weil sich der Tarifvertrag bereits im Arbeitsleben 137 138 139 140

Vgl. oben 4. Kapitel § 10 IV. 1. Vgl. Lenz / Ruchlak, Kleines Politiklexikon, S. 127. Vgl. Nohlen, in: Nohlen / Schulze, Lexikon der Politikwissenschaften, Bd. 1, S. 511. Vgl. oben 3. Kapitel § 7 II. 1. sowie 3. Kapitel § 8 III.

§ 12 Betriebliche Bündnisse für Arbeit und gesetzliche Öffnungsklauseln

167

legitimiert hatte. Die Anerkennungswürdigkeit des Tarifvertrags als Ordnung des Arbeitslebens – also seine Legitimität – beruhte dabei auf zwei wesentlichen Prinzipien: Zum einen glich der Tarifvertag die strukturelle Unterlegenheit des Arbeitnehmers beim Abschluß von Arbeitsverträgen aus; zum anderen gewährte er den Unternehmen einen Wettbewerbsschutz. Der einzelne Arbeitnehmer erkannte, daß kollektives Handeln seine sozialen Lebens- und Arbeitsverhältnisse verbesserte. Der Zusammenschluß mit anderen Arbeitnehmern bedeutete für ihn die Lösung seiner persönlichen „sozialen Frage“. Zu Recht wird die Ursprungsidee der Tarifautonomie daher in der Sicherung der Autonomie des einzelnen unter den Bedingungen struktureller Unterlegenheit und Abhängigkeit gesehen141. Tarifautonomie ist somit kein Selbstzweck. Sie hat dem einzelnen Arbeitnehmer, der sich zu seinem Schutz mit anderen zu einem Verband zusammenschließt, zu dienen142. Für den einzelnen Unternehmer war die Abkehr vom individualistischen „Herrim-Hause“-Standpunkt zunächst die Antwort auf die immer größer werdende Arbeiterbewegung. Der Beitritt zum Arbeitgeberverband stärkte den Unternehmer bei der Abwehr „unberechtigter Ansprüche der Arbeiter und ihrer Organisationen“143. Später sicherte er dem Unternehmer die bestehenden Gesellschaftsverhältnisse und damit sein Eigentum an den Produktionsmitteln. Sozialisierungsmaßnahmen, wie sie nach dem 9. November 1918 von Befürwortern einer proletarischen Räterepublik gefordert wurden, konnten durch gemeinsames Handeln der Arbeitgeber vermieden werden. Ferner schützte sich der Unternehmer mit seinem Beitritt zur Koalition vor „Schmutzkonkurrenz“ und einer Wettbewerbsverzerrung durch ungleiche Kostenbelastung144. Der Schutz vor ausländischer Konkurrenz, wie ihn z. B. staatliche Einfuhrbeschränkungen garantierten, wurde so auf die inländische Konkurrenz erweitert. Wie bereits festgestellt werden mußte, kann das Tarifvertragssystem die Prinzipien des Ausgleichs struktureller Unterlegenheit und des Wettbewerbsschutzes aufgrund des ökonomischen Strukturwandels nicht mehr vollumfänglich gewährleisten145. Insbesondere in betrieblichen Notlagen, die ein schnelles unternehmerisches Handeln erfordern, ist der Tarifvertrag nicht in der Lage, den differenzierten Wettbewerbs- und Marktbedingungen der Unternehmen gerecht zu werden. Sowohl dem Flächentarifvertrag als auch den aufgezeigten Ansätzen betriebsnaher Tarifpolitik der Gewerkschaften fehlen die Anpassungsfähigkeit und Flexibilität, um kurzfristig Arbeitsplätze zu sichern146. In der Praxis sind daher betriebliche Bünd141 BVerfGE 34, 307, 317; E 84, 212, 229; E 92, 365, 395; Picker, Ursprungsidee und Wandlungstendenzen, S. 879, 889 ff.; ders., Tarifautonomie, S. 23 ff.; ders., Tarifautonomie am Scheideweg, S. 795, 802. 142 Hromadka, Bündnisse für Arbeit, DB 2003, S. 42 f. m. w. N. 143 Ostrop, Mitgliedschaft ohne Tarifbindung, S. 4. 144 So auch Kempen, Betriebsverfassung und Tarifvertrag, RdA 1994, S. 140, 144. 145 Vgl. oben 4. Kapitel § 9 II. 146 Vgl. ebd. sowie oben 4. Kapitel § 10 III.

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4. Kap.: Ausgestaltung der Tarifautonomie

nisse für Arbeit in unternehmerischen Notlagen an die Stelle des Tarifvertrages getreten. Dort wo der Tarifvertrag versagt, verwirklichen betriebliche Bündnisse für Arbeit die Prinzipien des Ausgleichs struktureller Unterlegenheit und des Wettbewerbsschutzes. Sie sind eine Fortsetzung der tariflichen Ordnung des Arbeitslebens mit anderen Mitteln. Ebenso wie der Tarifvertrag zu Beginn des 20. Jahrhunderts haben sich betriebliche Bündnisse zu Beginn des 21. Jahrhunderts zunächst auch ohne eine gesetzliche Regelung durchgesetzt. Wie die Fälle Viessmann und Burda zeigen, erkennen die Arbeitnehmer in betrieblichen Bündnissen für Arbeit eine Möglichkeit, ihren Arbeitsplatz zu erhalten und damit ihre sozialen Arbeits- und Lebensverhältnisse zu sichern. Dies bestätigt auch die WSI-Umfrage des Jahres 2003, wonach von 2.477 Betrieben der Privatwirtschaft mit mindestens 20 Beschäftigten insgesamt 23% ein betriebliches Bündnis für Arbeit abgeschlossen hatten147. Für die Anerkennungswürdigkeit betrieblicher Bündnisse für Arbeit als Teilordnung des Arbeitslebens spricht ferner, daß eine Vielzahl von tarifgebundenen Betrieben ohne Zustimmung der Tarifparteien die Tarifstandards unterschreitet148. Es ist daher nicht zutreffend, wenn gegen betriebliche Bündnisse eingewandt wird, dem Betriebsrat fehle im Gegensatz zu den Gewerkschaften die Legitimation, die Arbeitsbedingungen zu ändern149. Der Abschluß von betrieblichen Bündnissen für Arbeit in der Betriebspraxis zeigt vielmehr, daß sich die einzelnen Betriebsangehörigen – tarifgebunden oder nicht – unter besonderen Umständen freiwillig der ordnenden Funktion der Betriebsvereinbarung unterwerfen. Dies ist dann der Fall, wenn sie durch betriebliche Bündnisse für Arbeit die anerkennungswürdigen Prinzipien des Ausgleichs struktureller Unterlegenheit und des Wettbewerbsschutzes verwirklicht sehen. Im Zusammenhang mit den betrieblichen Bündnissen für Arbeit wiederholt sich somit nur eine Entwicklung, wie sie sich bereits bei der erstmaligen gesetzlichen Anerkennung des Tarifvertragsrechts abgespielt hatte. Wenn nunmehr der Gesetzgeber betriebliche Bündnisse für Arbeit legalisierte, würde nur das passieren, was im Laufe der Arbeitsrechtsgeschichte immer wieder geschah: Der Gesetzgeber vollzieht nach, was er bereits von Arbeitnehmern und Unternehmern als anerkennungswürdig – also legitimiert – vorfindet150. Gegen eine gesetzliche Anerkennung betrieblicher Bündnisse für Arbeit spricht auch nicht das fehlende Streikrecht des Betriebsrates. Werden betriebliche Bündnisse für Arbeit richtigerweise als Ergänzung des Tarifvertragssystems verstan147

Quelle: WSI-Betriebsrätebefragung 2002; zitiert nach Lesch, Flächentarifvertrag,

S. 70. Streeck / Rehder, Institutionen im Wandel, S. 62. Mæschel, Dezentrale Lohnfindung und Tarifautonomie, BB 2003, S. 1951, 1954; Rieble, Tarifvertrag und Beschäftigung, ZfA 2004, S. 1, 60; Arbeitsgruppe Tarifvertragsrecht, Empfehlungen, RdA 2004, S. 65, 71. 150 In diesem Sinne auch Hromadka, Bündnisse für Arbeit, DB 2003, S. 42, 44. 148 149

§ 12 Betriebliche Bündnisse für Arbeit und gesetzliche Öffnungsklauseln

169

den, d. h. ausschließlich in unternehmerischen Notsituationen zugelassen, ist es der Unternehmer, der etwas vom Betriebsrat will, nämlich eine Reduzierung des Tariflohns. Es ist kaum vorstellbar, daß der Betriebsrat auf den Arbeitgeber zugehen wird, um eine Reduzierung der tariflichen Löhne zu erbitten. Will der Arbeitgeber etwas vom Betriebsrat und ist der Betriebsrat mit dem Vorschlag nicht einverstanden, braucht er nur abzulehnen. Ein Streikrecht ist dafür nicht notwendig.

III. Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag? Haben die Betriebsparteien mithin die Kompetenz und die Legitimation, mittels betrieblicher Bündnisse für Arbeit Entgelt zum Gegenstand von Betriebsvereinbarungen zu machen, kommen für die rechtstechnische Ausgestaltung einer gesetzlichen Öffnungsklausel sowohl eine individualrechtliche als auch eine kollektivrechtliche Lösung in Frage. Gäbe man einer kollektivrechtlichen Lösung den Vorzug, würde zu einer Änderung des Tarifvertrages eine Betriebsvereinbarung ausreichen. Bei einer individualrechtlichen Lösung müßten hingegen die Arbeitsverträge, gegebenenfalls mit einer Beteiligung des Betriebsrats, geändert werden. Es wurde bereits dargelegt, daß sich aufgrund der gravierenden Lohnunterschiede innerhalb der Europäischen Union an der strukturellen Unterlegenheit des einzelnen Arbeitnehmers nichts geändert hat151. Seine strukturelle Unterlegenheit zeigt sich insbesondere beim Aushandeln der Gegenleistung für die Beschäftigungszusage, wo er in direkte Konkurrenz zu seinen osteuropäischen Kollegen tritt. Von daher ist auch der von Rieble vertretenen Ansicht zu widersprechen, wonach eine „kollektive Sicherung“ eine Entmündigung des Individuums bedeute152. Vielmehr gewährleistet die Beteiligung des Betriebsrats, daß die Arbeitnehmer nicht vorschnell dem Druck des Arbeitgebers nachgeben. Eine rein individualrechtliche Lösung, das heißt eine Änderung der Tarifbedingungen durch den Arbeitsvertrag ohne die Beteiligung des Betriebsrats, ist daher abzulehnen. Im Vergleich einer individualrechtlichen Lösung mit Beteiligung des Betriebsrat und einer rein kollektivrechtlichen Lösung ist der letztgenannten Alternative der Vorzug zu geben. Eine individualrechtliche Lösung unter Beteiligung des Betriebsrats hat zwar den Vorteil, daß sie den Bezug zur Privatautonomie deutlich macht. Sie versagt aber, wenn einzelne Arbeitnehmer nicht zustimmen153. Gegenüber den widersprechenden Arbeitnehmern ließe sich die erforderliche Lohnkostenreduzie151 152 153

Siehe oben 4. Kapitel § 10 II. 2. c). Rieble, Tarifvertrag und Beschäftigung, S. 1, 55. Hromadka, Gesetzliche Tariföffnungsklauseln, NJW 2003, S. 1273, 1277.

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4. Kap.: Ausgestaltung der Tarifautonomie

rung nur noch mit Hilfe der Änderungskündigung durchsetzen. Wie bereits dargelegt, ist die betriebsbedingte Änderungskündigung jedoch nicht nur aufgrund ihrer engen Voraussetzungen kein geeignetes Instrument für eine nachhaltige Lohnkostenreduzierung. Sie ist auch nicht auf Massenänderungskündigungen zugeschnitten154. Dieser Nachteil wird durch die kollektivrechtliche Lösung vermieden.

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Siehe oben 1. Kapitel § 2 II.

5. Kapitel

Überlegungen zu einem eigenen Gesetzesvorschlag Im vorangegangenen Kapitel konnte nachgewiesen werden, daß betriebliche Bündnisse für Arbeit dann verfassungsgemäß sind, wenn sie zeitlich befristet sind und auf betriebliche Notlagen beschränkt werden. Unter diesen Bedingungen stellen betriebliche Bündnisse für Arbeit keinen Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG dar, sondern ergänzen das Tarifvertragssystem, wo es ineffektiv ist. Im weiteren soll zunächst geprüft werden, inwieweit die Gesetzentwürfe der politischen Parteien und Länder diesen Anforderungen genügen. Abschließend soll ein eigener Gesetzentwurf vorgestellt werden.

§ 13 Verfassungskonformität der Gesetzentwürfe I. Zur Abänderung des Günstigkeitsprinzips Die Gesetzesvorschläge der politischen Parteien und der Länder stimmen darin überein, daß sie das Günstigkeitsprinzip abändern wollen. Durch Erweiterung des Günstigkeitsvergleichs soll den Parteien des Arbeitsvertrages die Abweichung von tariflichen Vereinbarungen gestattet werden. Unter welchen Voraussetzungen von den tariflichen Regelungen abgewichen werden darf, behandeln die Gesetzesvorschläge zwar unterschiedlich. Keiner der Gesetzentwürfe beschränkt die Zulässigkeit der tarifvertraglichen Abweichung aber ausschließlich auf betriebliche Notsituationen. Während nach dem Vorschlag der CDU / CSU-Bundestagsfraktion bereits eine Berücksichtigung von Beschäftigungsaussichten genügt, verlangt der Gesetzentwurf des Freistaats Sachsen als Gegenleistung für den Verzicht auf tarifliche Regelungen eine Beschäftigungsgarantie für den Arbeitnehmer. Dem Gesetzesvorschlag der FDP-Bundestagsfraktion zufolge ist eine Aufgabe tarifvertraglich festgelegter Positionen dann zulässig, wenn der Arbeitnehmer einen Verzicht auf eine betriebsbedingte Kündigung erlangt. Die Voraussetzungen für eine Abweichung von tarifvertraglichen Vereinbarungen gehen über den Bereich der partiellen Ineffektivität des Tarifvertragssystems hinaus. Ferner stimmen die Gesetzentwürfe darin überein, daß der Arbeitnehmer frei darüber entscheiden kann, ob er dem Angebot des Arbeitgebers auf Reduzierung seines Entgelts zustimmt oder nicht. Offen bleibt, was geschieht, wenn der einzelne Arbeitnehmer die Regelung nicht annimmt. Der Arbeitnehmer wird ggf. mit einer

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5. Kap.: Überlegungen zu einem eigenen Gesetzesvorschlag

betriebsbedingten Kündigung rechnen müssen1. Nach Mæschel erscheint sie bei einem individualistischen Lösungsansatz als korrespondierende Reaktion unverzichtbar2. Den jeweiligen Gesetzentwürfen ist ferner gemeinsam, daß sie keine Regelungen darüber enthalten, ob dem Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber Ansprüche bei einer dennoch ausgesprochenen Kündigung zustehen. Der Arbeitnehmer trägt mithin das Risiko, ob er tatsächlich die Gegenleistung für den Verzicht auf die ihm zustehenden tariflichen Leistungen erhält.

II. Zur Einführung eines Vermutungstatbestandes Darüber hinaus enthalten alle Gesetzesvorschläge eine Art Vermutungstatbestand3. Von der Günstigkeit einer Regelung soll dann ausgegangen werden, wenn die Zustimmung des Betriebsrates und / oder eines bestimmten Quorums der Belegschaft vorliegt. Die Gesetzentwürfe der CDU / CSU und der beiden Freistaaten sind in diesem Punkt mißverständlich. Nach dem Wortlaut der Entwürfe wird die Zulässigkeit der Abweichung ausschließlich von der Zustimmung der Belegschaft und / oder des Betriebsrates abhängig gemacht. Auf die inhaltliche Ausgestaltung der individualvertraglichen Vereinbarungen, insbesondere ob der Arbeitgeber eine Gegenleistung in Form einer Beschäftigungsgarantie oder wenigstens einer Beschäftigungsaussicht anbietet, kommt es hingegen nicht an. Wolter sieht deshalb in dem Gesetzesvorschlag der CDU / CSU eine de-facto-Beseitigung des Günstigkeitsprinzips. Durch die verfahrensmäßige Ersetzung des Günstigkeitsvergleichs werde das Günstigkeitsprinzip in seiner rechtlichen Wirkung einer einfachgesetzlichen Öffnungsklausel gleichgestellt, die unter einem Arbeitnehmervorbehalt stehe4. Ob dem Gesetzentwurf der CDU / CSU diese Intention von Anfang an zugrunde lag, läßt sich abschließend nicht klären. Insbesondere erlangt man keinen Aufschluß aus der Begründung des Gesetzentwurfes. Die Begründung führt vielmehr zu weiteren Unklarheiten. Darin heißt es nämlich, daß die Beschäftigungssicherung und die Beschäftigungsaussichten in den Günstigkeitsvergleich einzubeziehen seien und unter der Voraussetzung, „daß Arbeitgeber und Arbeitnehmer dies wollen und außerdem der Betriebsrat bzw. Personalrat und Belegschaft jeweils mit Zwei-Drittel-Mehrheit dem zustimmen“, eine Abweichung vom Tarifvertrag rechtfertigten5. Nach der Gesetzesbegründung ist die Zustimmung von Betriebsrat und Belegschaft neben der Einbeziehung von Beschäftigungsaussichten weitere Voraussetzung für eine Abweichung vom Tarifvertrag. Die Zustimmung hat dann keine Vermutungswirkung. 1 2 3 4 5

So auch Hromadka, Bündnisse für Arbeit, DB 2003, S. 42, 46. Mæschel, Dezentrale Lohnfindung und Tarifautonomie, BB 2003, S. 1951, 1955. Raab, Bündnisse für Arbeit, ZfA 2004, S. 371, 378. Wolter, Richtungswechsel im Tarifvertragsrecht, NZA 2003, S. 1317 f. BT-Drucks. 15 / 1182 S. 13 (Hervorhebung durch den Verfasser).

§ 13 Verfassungskonformität der Gesetzentwürfe

173

Der Gesetzesvorschlag der FDP-Bundestagsfraktion ist in diesem Punkt handwerklich sauber ausgearbeitet. Mit der Formulierung des dritten Satzes, wonach „von der Günstigkeit einer solchen Abrede auszugehen ist, wenn [ . . . ]“ ist ein eindeutiger Bezug zwischen Vermutungstatbestand und zulässigem Gegenstand der Günstigkeitsabrede hergestellt. Der Einwand von Wolter greift hier nicht.

III. Zur Ausgestaltung gesetzlicher Tariföffnungsklauseln Neben einer Abänderung des Günstigkeitsprinzips haben die Gesetzentwürfe der CDU / CSU-Bundestagsfraktion mit § 88a BetrVG sowie der des Freistaats Sachsen mit § 4 Abs. 4a TVG und § 88a BetrVG eine gesetzliche Tariföffnungsklausel zum Inhalt. Nach der Begründung des sächsischen Gesetzentwurfes handelt es sich bei dem neu einzufügenden § 4 Absatz 4a TVG um eine Folgeregelung des ebenfalls neu einzufügenden § 4 Absatz 3a TVG. Seien gemäß Absatz 3a TVG abweichende Regelungen von den geltenden Tarifverträgen zulässig, könne der Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte und Ausschlußfristen auch durch Betriebsvereinbarung geregelt werden6. Nach der Gesetzesbegründung wäre ein Verzicht auf das Arbeitsentgelt oder die Verlängerung der Arbeitszeit ohne Entgeltausgleich dann statthaft, wenn die Betriebsvereinbarung eine Beschäftigungsgarantie zum Inhalt hätte. Der Gesetzentwurf des Freistaats Sachsen ist jedoch in diesem Zusammenhang mehrdeutig. Der neu einzufügende Absatz 4a TVG verweist nämlich ohne eine Einschränkung auf die Bestimmung des Absatz 3a TVG und somit auch auf die Günstigkeitsvermutung des Absatz 3a Satz 2 TVG. Wie dargestellt, sind nach dem Vermutungstatbestand des Absatz 3a Satz 2 TVG bei Zustimmung des Betriebsrats individualvertragliche Vereinbarungen jeden materiellen Inhalts denkbar. Da eine Betriebsvereinbarung notwendigerweise die Zustimmung des Betriebsrats voraussetzt, könnte aus dem Verweis auf Absatz 3a TVG gefolgert werden, daß auch abweichende Betriebsvereinbarungen jeden Inhalts zulässig sein sollen. Diesem Verständnis widerspricht allerdings § 88a BetrVG. Danach muß die vom Tarifvertrag abweichende Betriebsvereinbarung zur Sicherung der Beschäftigung abgeschlossen werden7. Dem Gesetzesvorschlag der CDU / CSU kann auch nicht entnommen werden, wann Betriebsrat und Arbeitgeber gemäß § 88a BetrVG vom Tarifvertrag abweichen können. Auf der einen Seite kann die Formulierung „Vereinbarung für Beschäftigung“ dahingehend verstanden werden, daß die Betriebsvereinbarung die Schaffung neuer Arbeitsplätze zum Inhalt haben muß. Auf der anderen Seite BR-Drucks. 158 / 03, S. 16. Abweichend von § 4 Abs. 4a i. V. m. § 4 Abs. 3a TVG bedarf die Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung gemäß § 88a BetrVG auch nur der Zustimmung von zwei Dritteln des Betriebsrates. 6 7

174

5. Kap.: Überlegungen zu einem eigenen Gesetzesvorschlag

spricht der Wortlaut des § 88a BetrVG dafür, daß die Betriebsvereinbarung lediglich zur Sicherung bestehender Arbeitsplätze abgeschlossen werden kann. Der Gesetzentwurf ist somit erneut mißverständlich formuliert. Der Gesetzesvorschlag der CDU / CSU ist auch in bezug auf den Geltungsbereich der Betriebsvereinbarung nicht nachvollziehbar. Nach der Begründung des Entwurfs werden nur die tarifgebundenen Arbeitnehmer von der normativen Wirkung der Betriebsvereinbarung erfaßt. Für nicht-tarifgebundene Arbeitnehmer bedarf es wegen der verfassungsrechtlich garantierten Privatautonomie einer einzelvertraglichen Abänderung des Arbeitsvertrages. Bei Arbeitnehmern, in deren Arbeitsvertrag auf den Tarifvertrag Bezug genommen wird, soll im Regelfall aber wiederum von einer Erfassung durch die Betriebsvereinbarung ausgegangen werden8. Dieser Widerspruch wird im Rahmen der Gesetzesbegründung des CDU / CSU-Entwurfes nicht gelöst. Die Behandlung der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer wird daher berechtigterweise in der Literatur von „dogmatisch schwer einzuordnen“9 über „befremdlich“10 bis „nicht ernst gemeint“11 bezeichnet. Auch in bezug auf die tariflichen Öffnungsklauseln gilt somit, daß die Gesetzentwürfe des Freistaats Sachsen und der Bundestagsfraktion der CDU / CSU eine Abweichung über den Bereich der partiellen Ineffektivität des Tarifvertragssystems hinaus gestatten. Betriebliche Bündnisse für Arbeit sind nicht nur in betrieblichen Notsituationen erlaubt, die eine schnelle unternehmerische Entscheidung erfordern. Sie können nach den Entwürfen der CDU / CSU und des Freistaats Sachsen auch dann vereinbart werden, wenn die Koalitionen mit Tarifverträgen zur Standortsicherung effektiv und individuell auf die betrieblichen Belange reagieren können.

IV. Funktionsverlust der Koalitionen Sowohl nach dem Gesetzentwurf des Freistaats Sachsen als auch nach dem Vorschlag der CDU / CSU-Fraktion ist die Betriebsvereinbarung nur dann wirksam, wenn kein Widerspruch der Tarifvertragsparteien erfolgt. Ein Widerspruch ist gemäß § 88a Abs. 1 3. Spiegelstrich BetrVG zu begründen. Zwar wird den Tarifvertragsparteien mit dem Vetorecht die Möglichkeit einer aktiven Mitwirkung an der inhaltlichen Ausgestaltung der Vereinbarung genommen. Das Vetorecht ist für die Gewerkschaften jedoch nicht nutzlos. Zu Recht führt Hromadka in diesem Zusammenhang aus, daß die Gewerkschaften ansonsten nicht jahrelang um einen Unterlassungsanspruch gekämpft hätten12. Fraglich ist jedoch, ob das EinspruchsBT-Drucks. 15 / 1182, S. 13. Raab, Bündnisse für Arbeit, ZfA 2004, S. 371, 380. 10 Arbeitsgruppe Tarifrecht, Empfehlungen, RdA 2004, S. 65, 71. 11 Wolter, Richtungswechsel im Tarifvertragsrecht, NZA 2003, S. 1317 f. 12 Hromadka, Bündnisse für Arbeit, DB 2003, S. 42, 45. 8 9

§ 13 Verfassungskonformität der Gesetzentwürfe

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recht sinnvoll ist. Wie dargestellt, versagt das Tarifvertragssystem gerade in unternehmerischen Krisensituationen, die schnelle, auf den notleidenden Betrieb zugeschnittene Entscheidungen erfordern. Macht man die Wirksamkeit des betrieblichen Bündnisses von der Zustimmung der Koalitionen abhängig, besteht die Gefahr, daß in den Entscheidungsprozeß überbetriebliche Gründe einbezogen werden. Gerade dies soll jedoch mit den betrieblichen Bündnissen für Arbeit verhindert werden. Im übrigen sind die Gesetzentwürfe insoweit inkonsequent. Wenn eine Zustimmung der Tarifvertragsparteien verlangt wird, müßte ihnen auch ein Informationsrecht zugestanden werden. Sonst ist es den Koalitionen nicht möglich, ihr Zustimmungsrecht zweckmäßig auszuüben. Ein begründeter Widerspruch ist kaum denkbar. Neben der Tatsache, daß nach den Vorschlägen der Parteien und der Länder betriebliche Bündnisse für Arbeit über den Bereich der partiellen Ineffektivität des Tarifvertragssystems hinaus geschlossen werden können, sprechen gegen die Gesetzentwürfe der FDP, CDU / CSU und des Freistaats Sachsen deren mögliche unbegrenzte Geltungsdauer. Der FDP-Vorschlag und der von der CDU / CSU und dem Freistaat Sachsen vorgeschlagene § 88a BetrVG geben keine Auskunft darüber, wie lange von den tariflichen Vereinbarungen abgewichen werden darf. Die tarifvertraglichen Vereinbarungen bekämen eine reine Richtlinienfunktion. Die Tarifautonomie könnte damit ausgehöhlt werden. Den Tarifvertragsparteien drohte ein Funktionsverlust.

V. Zwischenergebnis Betriebliche Bündnisse für Arbeit sind nur dann verfassungsgemäß, wenn sie in betrieblichen Notsituationen die tarifvertraglichen Vereinbarungen wegen ihrer partiellen Ineffektivität ergänzen. Nach den Gesetzentwürfen der Parteien und des Freistaats Sachsen sind betriebliche Bündnisse für Arbeit jedoch generell zulässig. Das heißt, von tariflichen Entgeltregelungen kann auch dann abgewichen werden, wenn keine betriebliche Notlage besteht. Ferner enthalten die Entwürfe keine zeitliche Beschränkung der betrieblichen Bündnisse für Arbeit. Eine Umsetzung der Gesetzentwürfe wäre daher geeignet, die Tarifautonomie auszuhöhlen und den bereits eingetretenen Funktionsverlust der Koalitionen zu beschleunigen. Die Gesetzentwürfe des Freistaats Sachsen und der Parteien sind aus diesen Gründen mit Art. 9 Abs. 3 GG nicht vereinbar.

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5. Kap.: Überlegungen zu einem eigenen Gesetzesvorschlag

§ 14 Eigener Gesetzesvorschlag I. Die Rechte des Betriebsrats bei geplanten Betriebsänderungen Die in § 111 Satz 3 Nr. 1 und Nr. 2 BetrVG normierten Fälle einer Betriebsänderung beschreiben jene Situationen, in denen in der Praxis der Abschluß betrieblicher Bündnisse für Arbeit einen Stellenabbau durch Betriebsschließung oder Verlagerung der Produktion verhindern soll. Gleichzeitig garantieren die in § 111 Satz 1 BetrVG normierten Informationsrechte, daß der Betriebsrat die unternehmerische Situation einschätzen kann. Gemäß § 111 Satz 1 BetrVG hat der Unternehmer in Unternehmen mit mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen rechtzeitig und umfassend zu unterrichten, wenn dadurch wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft entstehen können. Der Betriebsrat muß sich aufgrund der vom Arbeitgeber übergebenen Informationen ein vollständiges Bild von der geplanten Maßnahme und deren Auswirkungen machen können13. Er muß in die Lage versetzt werden, auf das Ob und das Wie der geplanten Maßnahme Einfluß zu nehmen14. Wesentliche Nachteile im Sinne des § 111 Satz 1 BetrVG können materieller und immaterieller Art sein. Materielle Nachteile stellen etwa der Verlust des Arbeitsplatzes, die Minderung der Vergütung usw. dar15. Ob ein erheblicher Teil der Belegschaft betroffen ist, richtet sich wiederum nach den Zahlenangaben des § 17 Abs. 1 KSchG. Mindestens müssen jedoch 5 % der Belegschaft von der Betriebsänderung betroffen sein16. Die Maßnahmen sind ferner mit dem Betriebsrat zu beraten. Der Unternehmer muß mit dem Betriebsrat anhand der übergebenen Unterlagen, die Grundlage der Entscheidung über die Betriebsänderung sind, das Für und Wider der geplanten Maßnahme erörtern. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers enden die Beratungen mit dem Abschluß eines Interessenausgleiches, der das Ob und Wie der geplanten Betriebsänderung zum Inhalt hat, sowie eines Sozialplans, der gemäß § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG dem Ausgleich oder der Milderung der wirtschaftlichen Nachteile der Betriebsänderung dient. Da die Arbeitgeberseite häufig mit der praktischen Umsetzung der geplanten Maßnahme unter Zeitdruck steht, ist sie in der Regel an einer schnellen Beendigung der Verhandlungen über den Interessenausgleich interessiert17. Aufgrund der Bestimmung des § 111 Satz 1 BetrVG ist es dem Betriebsrat möglich, mit der Geschäftsleitung auf gleichem Niveau zu verhandeln. Die diesbezüg13 14 15 16 17

DKK-Dåubler, § 111 BetrVG Rn. 134 m. w. N. ErfK / Kania, § 111 BetrVG Rn. 20. Hromadka / Maschmann, Kollektivarbeitsrecht, § 16 Rn. 604. Preis / Bender, in: Wlotzke / Preis, § 111 BetrVG Rn. 12. DKK-Dåubler, Formularbuch, § 111 BetrVG Rn. 5.

§ 14 Eigener Gesetzesvorschlag

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lich von Dieterich geäußerten Bedenken sind nicht begründet18. Da die Unterrichtung des Betriebsrates vor Ausführungsbeginn der geplanten Maßnahmen erfolgen muß, hat der Betriebsrat auch noch die Möglichkeit, auf die unternehmerische Entscheidung Einfluß zu nehmen.

II. Eigener Gesetzesvorschlag und seine Begründung Vor dem Hintergrund vorstehender Ausführungen sollte die Normierung betrieblicher Bündnisse für Arbeit in den Zusammenhang mit den Regelungen der §§ 111 ff BetrVG gestellt werden. Letztendlich ist ein betriebliches Bündnis für Arbeit nämlich nichts anderes als eine Regelung zur Verhinderung einer Betriebsänderung. § 111 BetrVG sollte um nachfolgenden Abs. 2 ergänzt werden: Zur Verhinderung einer Betriebsänderung im Sinne des § 111 Satz 3 Nr. 1 und 2 aufgrund einer betrieblichen Notlage kann durch Betriebsvereinbarung vom Tarifvertrag abgewichen werden. Die Betriebsvereinbarung wird wirksam, wenn ihr mindestens 90% der betroffenen Arbeitnehmer zustimmen. § 77 Abs. 3 BetrVG findet keine Anwendung. Die Zustimmung von 90 % der Arbeitnehmer begründet die Vermutung, daß die Abweichung durch eine betriebliche Notlage bedingt ist. Die Betriebsvereinbarung ist den Tarifvertragsparteien, von deren Tarifvertrag abgewichen werden soll, unverzüglich nach deren Abschluß vorzulegen; die Gründe der Abweichung sind den Tarifvertragsparteien mitzuteilen. Auf Antrag einer Tarifvertragspartei überprüft das Arbeitsgericht, ob eine betriebliche Notlage vorliegt. Die Betriebsvereinbarung endet nach Ablauf eines Jahres, es sei denn, mindestens 90% der betroffenen Arbeitnehmer sowie die Tarifvertragsparteien, von deren Tarifvertrag weiterhin abgewichen werden soll, stimmen auf gemeinsamen Vorschlag der Betriebsparteien einer Weitergeltung zu.

Soweit der Gesetzesvorschlag den Abschluß betrieblicher Bündnisse für Arbeit von der Existenz eines Betriebsrats abhängig macht, ist dies gerechtfertigt. Zum einen verlangt das Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer nach einer kollektivrechtlichen Ausgestaltung19. Zum anderen besteht in kleineren Unternehmen aufgrund der engeren Bindung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Möglichkeit, die notwendigen Lohnkostenreduzierungen im Wege individualvertraglicher Abreden zu erzielen20. Es bedarf keines Betriebsrates, der die Einzelinteressen der Arbeitnehmer berücksichtigt. Die Problemlagen sind nicht so komplex, daß die Interessen des einzelnen Arbeitnehmers übergangen werden könnten. Gegen eine Normierung betrieblicher Bündnisse für Arbeit im Zusammenhang mit § 111 BetrVG spricht auch nicht, daß nach § 111 BetrVG die Unterrichtungs18 19 20

Vgl. Dieterich, Tarifrecht, RdA 2002, S. 1, 4. Vgl. oben 4. Kapitel § 10 II. 2. c). So auch Lesch, Flächentarifvertrag, S. 69.

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5. Kap.: Überlegungen zu einem eigenen Gesetzesvorschlag

pflicht des Betriebsrats erst ab einer Unternehmensgröße von mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern besteht. Zunächst kann der Regelung des § 111 Abs. 1 BetrVG nicht entnommen werden, daß es dem Unternehmer unterhalb des Schwellenwertes von 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern untersagt sei, den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen und deren Folgen zu unterrichten. Vor allem gilt jedoch auch in diesem Zusammenhang: Es ist der Unternehmer, der etwas vom Betriebsrat will, nämlich eine Reduzierung des Tariflohns mittels einer Betriebsvereinbarung. Um dessen notwendige Zustimmung zu erhalten, wird er freiwillig den Betriebsrat rechtzeitig und umfassend von der geplanten Betriebsänderung unterrichten. Zudem zeigen die praktischen Erfahrungen, daß es in der Praxis auf den Schwellenwert von 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern im Unternehmen nicht ankommt. Betriebliche Bündnisse für Arbeit werden nahezu ausschließlich in Unternehmen oberhalb des Schwellenwertes eingegangen. Einer WSI-Betriebsrätebefragung unter 2.477 Betrieben mit mindestens 20 Beschäftigten zufolge verfügten im Jahre 2003 lediglich 10% der Betriebe mit 20 bis 50 Beschäftigten und 9 % der Betriebe mit 51 bis 100 Beschäftigten über ein betriebliches Bündnis für Arbeit. Andererseits bestanden in 42% der Betriebe mit mehr als 1.000 Beschäftigten und in 28% der Betriebe mit 501 bis 1.000 Beschäftigten betriebliche Bündnisse für Arbeit21. Daß der Schwellenwert von 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern in der Praxis kaum eine Rolle spielt, bestätigen ferner die im Jahre 2003 abgeschlossenen Tarifverträge zur Standortsicherung. Von den 281 abgeschlossenen Tarifverträgen entfielen 73 auf Betriebe mit 201 bis 500 Beschäftigten, 47 auf Betriebe mit 501 bis 999 Beschäftigten und 58 auf Betriebe mit 1.000 und mehr Beschäftigten. Dies sind ca. 63 % der vereinbarten Tarifverträge zur Standortsicherung22. Die vorgeschlagene Auflockerung der Tarifautonomie führt auch zu keinem Funktionsverlust der Tarifparteien. Den Betriebsparteien wird nur dann eine Handlungskompetenz zuerkannt, wenn das Tarifvertragssystem bereits seine Effektivität verloren hat, nämlich in betrieblichen Notsituationen. Darüber hinaus wird den Tarifvertragsparteien die Möglichkeit eingeräumt, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob das betriebliche Bündnis für Arbeit tatsächlich der Wiederherstellung der Wettbewerbsfähigkeit und damit dem Erhalt von Arbeitsplätzen dient. Die Zustimmung von 90% der Arbeitnehmer begründet lediglich die widerlegliche Vermutung einer betrieblichen Notlage. Mit der Anbindung der gesetzlichen Regelung an die Bestimmungen über die Betriebsänderung ist auch die Frage beantwortet, in wessen Hände die Feststellung der Krisensituation zu legen ist. § 111 Satz 1 BetrVG selbst bestimmt, daß dies allein die Betriebsparteien sein können. Es wird lediglich an die bereits bestehenden gesetzlichen Regelungen angeknüpft.

Zitiert nach ebd., S. 70. Gesamtmetall, Der moderne Flächentarifvertrag in der M + E-Industrie: Mehr Betriebsnähe und Flexibilität. Flächentarifvertrag und Betriebsnähe: Prozess im Gang, http: //www. gesamtmetall.de/gesamtmetall/meonline.nsf/id/DE_FTVME. 21 22

§ 14 Eigener Gesetzesvorschlag

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Da die betrieblichen Bündnisse für Arbeit nur zeitlich beschränkt sein sollen, würden die Tarifvereinbarungen auch nicht zu bloßen Richtvorstellungen. Im übrigen garantieren die Unterrichtungspflicht der Tarifvertragsparteien und deren Zustimmungsvorbehalt im Falle einer beabsichtigten Verlängerung, daß Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände nach dem Abschluß des betrieblichen Bündnisses für Arbeit in das weitere Geschehen eingebunden sind. Ihnen wird die Möglichkeit gegeben, wieder „Herr des Verfahrens“ zu werden, und zum Beispiel statt der Verlängerung des betrieblichen Bündnisses für Arbeit zuzustimmen, einen Standortsicherungstarifvertrag abzuschließen. Eine weitergehende Einbindung der Koalitionen ist nicht erforderlich. Insbesondere bedarf es keiner Zustimmung der Tarifvertragsparteien zum erstmaligen Abschluß eines betrieblichen Bündnisses für Arbeit. So ist gewährleistet, daß das Bündnis für Arbeit ausschließlich die Interessen des in der Krise befindlichen Betriebes sowie seiner Arbeitnehmer berücksichtigt – Wiederherstellung der Wettbewerbsfähigkeit und Erhalt der Arbeitsplätze.

Zusammenfassung in Thesen 1. Nach 1945 entwickelte sich in Westdeutschland eine besondere kapitalistische Wirtschaftsordnung, deren Kennzeichen eine herausragende internationale Wettbewerbsfähigkeit trotz eines hohen Lohnniveaus und einer geringen Einkommensspreizung war (sog. Modell Deutschland). Die Strukturmerkmale des „Modells Deutschland“ waren eine exportorientierte Industriepolitik, ein funktional vernetzter Verhandlungsstaat sowie eine stabile und autonome Tarifbeziehung zwischen Gewerkschaften und Arbeitgebern. 2. Zu Beginn des 21. Jahrhunderts stürzte Deutschland in eine schwere Strukturund Arbeitsmarktkrise. Auslöser der Wirtschaftskrise war der weltweite wirtschaftliche Strukturwandel, der die klassischen Nationalökonomien verdrängte. Lohnkosten wurden zu einem Wettbewerbsfaktor und im Falle der deutschen Volkswirtschaft zu einem Wettbewerbsnachteil. Die erforderlichen Lohnkostenreduzierungen realisierten die Unternehmen entweder durch Rationalisierungsmaßnahmen oder durch die Verlagerungen der Produktion ins osteuropäische Ausland. 3. Trotz der zwischenzeitlich eingetretenen Erholung der deutschen Wirtschaft werden die vergleichsweise hohen deutschen Lohnkosten aufgrund der langsamen Lohnkonvergenz noch für einen langen Zeitraum einen Wettbewerbsnachteil auf dem Weltmarkt bedeuten. 4. Das Individualarbeitsrecht stellt kein ausreichendes Handlungsinstrument dar, um Lohnkosten nachhaltig zu senken. In Zeiten von just-in-time-Produktion sind auch Arbeitskampfmaßnahmen ein stumpfes Schwert, um eine Reduzierung von Lohnkosten durchzusetzen. Nehmen die Koalitionen die ihnen gegebenen Möglichkeiten zur Lohnkostensenkung ebenfalls nicht wahr und scheitern tripartistische Konzertierungen, bleibt den Betroffenen abseits von Produktionsverlagerungen ins Ausland nur der Abschluß betrieblicher Bündnisse für Arbeit. Wegen § 77 Abs. 3 BetrVG, der lohnreduzierende Betriebsvereinbarungen verbietet, bedeutet diese Option die Flucht in die Illegalität. 5. Von Seiten der Wirtschaftswissenschaften wird seit Anfang der 1990er Jahre gefordert, den Betriebsparteien zu gestatten, im Notfall durch Betriebsvereinbarung vom Tarifvertrag abzuweichen. Eine solche Ausnahmeregelung diene dem Erhalt und die Schaffung von Arbeitsplätzen. 6. Auf der politischen Ebene wurden von Parteien und Landesregierungen bereits Gesetzentwürfe für eine Regelung betriebliche Bündnisse für Arbeit vorgelegt. Aufgrund der fehlenden Flexibilität des Tarifvertragssystems sei eine gesetz-

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liche Regelung notwendig. Trotz Erkennens der Notwendigkeit sind die Gesetzentwürfe bisher nicht umgesetzt worden. 7. Das Bundesarbeitsgericht und Teile der Rechtslehre erachten betriebliche Bündnisse für Arbeit für verfassungswidrig. Sie stellten einen unzulässigen Eingriff in die von Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Koalitionsfreiheit dar, da sie tarifliche Regelungen außer Kraft setzten und die Tarifnormen dadurch ihre zwingende Wirkung verlören. Darüber hinaus fehle dem Betriebsrat die notwendige Legitimation, für sämtliche Arbeitnehmer des Betriebs Entgelte festzusetzen. 8. Werden die verfassungsrechtlichen Bedenken nicht geteilt, werden in bezug auf die rechtstechnische Ausgestaltung betrieblicher Bündnisse für Arbeit zwei Ansatzpunkte vertreten. Zum einen wird der Günstigkeitsbegriff des § 4 Abs. 3 TVG neu definiert. Zum anderen soll den Betriebsparteien bzw. den Arbeitnehmern gestattet werden, in Betriebsvereinbarungen oder durch Arbeitsverträge von tarifvertraglichen Abmachungen abzuweichen. 9. Obwohl Art. 9 Abs. 3 GG seinem Wortlaut nach ein individuelles Freiheitsrecht betrifft, erkennt das Bundesverfassungsgericht für Recht, daß auch die Koalitionen in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG einzubeziehen sind. Art. 9 Abs. 3 GG sei ein Doppelgrundrecht. Dies folge aus der historischen Entwicklung. 10. Nach Ansicht des Gerichts gewährt Art. 9 Abs. 3 GG ferner eine Betätigungsgarantie. Hierzu gehöre vor allem die Tarifautonomie. Der verfassungsrechtliche Schutz der Tarifautonomie resultiere aus ihrer Befähigung, sowohl die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluß von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen, als auch den Unternehmer vor einer Wettbewerbsverzerrung aufgrund ungleicher Lohnkosten zu schützen. Hinzuzufügen ist, daß der Tarifvertrag den Arbeitnehmern als Mittel zur Vertragsanpassung an veränderte Umstände dient. 11. Für das Bundesverfassungsgericht folgt aus Art. 9 Abs. 3 GG die Verpflichtung des Gesetzgebers, ein funktionsfähiges Tarifvertragssystem bereitzustellen. Die Koalitionsfreiheit bedürfe der Ausgestaltung durch die Rechtsordnung. Damit gehört Art. 9 Abs. 3 GG der Gruppe der rechtsgeprägten Grundrechte an. 12. Nach Ansicht des Gerichts stellt das Tarifvertragssystem in der Fassung zur Zeit des Inkrafttretens des Grundgesetzes kein unabänderliches Verfassungsprinzip dar. Dem Gesetzgeber sei es erlaubt, sowohl die Tarifautonomie als auch die Regelungsmacht der Koalitionen an sich wandelnde wirtschaftliche und soziale Bedingungen anzupassen. Dient das gesetzgeberische Handeln der Verbesserung oder Wiederherstellung der Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems, stellt es eine Ausgestaltung der Tarifautonomie dar. Alle anderen beschränkenden Maßnahmen des Gesetzgebers bedeuten einen Eingriff in die Tarifautonomie. Sie sind nur dann zulässig, wenn sie dem Schutz von Gemeinwohlbelangen dienen und verhältnismäßig sind.

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13. Die historische Entwicklung der Koalitionen spricht für die Annahme eines Doppelgrundrechts. a) Die Koalitionen waren in den revolutionären Monaten der Jahre 1918 / 19 aufgrund der von ihnen ausgeübten wirtschafts- und sozialpolitischen Funktion zu Elementen des demokratischen Gesellschaftssystems geworden. Mit ihrer Verankerung in Art. 165 WRV wurde die gesellschaftstragende Funktion der Koalitionen verfassungsrechtlich anerkannt und geschützt. Das Schutzbedürfnis ist unter Geltung des Grundgesetzes nicht wegfallen. Die Koalitionen von Arbeitnehmern und Arbeitgebern sind noch immer ein verfassungsrechtlich zu schützendes Element der demokratischen Grundordnung. b) Soweit der verfassungsrechtliche Schutz der Koalitionen in Art. 165 WRV dem Schutz der überbetrieblichen Ordnung diente, ist dieser Schutzzweck ebenso entfallen wie der mit Art. 165 WRV verbundene Zweck, die Gewerkschaften vor den Betriebsräten zu schützen. Unter der Geltung des Grundgesetzes sind weder die Betriebsräte Teil einer die demokratische Ordnung in Frage stellenden revolutionären Bewegung, noch sind die Koalitionen befugt, eine gesamtwirtschaftliche Ordnungspolitik zu betreiben. 14. Die Annahme einer Verfassungstradition, wonach aus der historischen Entwicklung heraus auch die Koalitionen vom Schutzumfang des Art. 9 Abs. 3 GG umfaßt sind, steht im Einklang mit den Regelungen auf europäischer Ebene. Art. 12 GRCh ist ebenso wie Art. 9 Abs. 3 GG als Doppelgrundrecht ausgestaltet. 15. Das Tarifvertragssystem bedarf einer Anpassung an die veränderten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen. Es gewährt in der Praxis nicht mehr eine umfassende Ordnung des Arbeitslebens. Wegen seiner mangelnden Flexibilität bietet es dem Unternehmer nur bedingt Schutz vor Wettbewerbsverzerrungen. Dem Arbeitnehmer versagt es ebenfalls seinen Schutz, wenn die tariflichen Lohnerhöhungen zum Verlust seines Arbeitsplatzes führen. Äußere Anzeichen des Funktionsverlustes sind die stetig sinkenden Mitgliederzahlen der Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände. 16. Der zunehmende Funktionsverlust der Tarifautonomie wird durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Verhältnis von § 77 Abs. 3 BetrVG zu § 87 Abs. 1 ES BetrVG beschleunigt. Contra legem wird der verfassungsrechtlich garantierte Schutz des Tarifvertragssystems unterlaufen. 17. Die legalen und illegalen betrieblichen Bündnisse für Arbeit zeigen, daß allein ein zentrales Lohnverhandlungssystem nicht genügt, den differenzierten Wettbewerbs- und Marktbedingungen der Unternehmen gerecht zu werden. 18. Die betriebsnahe Tarifpolitik der Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände ist nicht geeignet, in unternehmerischen Notlagen einen Arbeitsplatzabbau zu verhindern. Sowohl Tarifverträgen zur Standortsicherung als auch Sanierungstarifverträgen fehlen die Anpassungsfähigkeit und Flexibilität, um kurzfristig Löh-

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ne zu senken. Die Einführung des amerikanischen bargaining-unit-Modells in das deutsche Recht wäre ebenfalls kein geeignetes Mittel betriebsnaher Tarifpolitik. Auch die aufkommende Gewerkschaftskonkurrenz ist in unternehmerischen Notsituationen nicht geeignet, kurzzeitig Lohnkosten zu reduzieren. 19. Durch betriebliche Bündnisse für Arbeit kann die notwendige Anpassung des Tarifvertragssystems an die veränderten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen erfolgen. Sie dienen dem Funktionserhalt der Tarifautonomie. Betriebliche Bündnisse für Arbeit stellen daher keinen Eingriff in die von Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie dar, sondern gestalten die Tarifautonomie aus. 20. Wird die Laufzeit betrieblicher Bündnisse zeitlich befristet und auf betriebliche Notlagen beschränkt, bedeuten betriebliche Bündnisse für Arbeit keine Aushöhlung der Tarifautonomie, sondern garantieren deren Fortbestand im 21. Jahrhundert. Insbesondere haben betriebliche Bündnisse für Arbeit unter diesen Bedingungen keinen Funktionsverlust der Koalitionen zur Folge. 21. Eine betriebliche Notlage wird widerleglich vermutet, wenn ein Quorum der Belegschaft das betriebliche Bündnis für Arbeit bestätigt. Für die Annahme einer betrieblichen Notlage bedarf es keiner konkreten Gefährdung von Arbeitsplätzen. Der Abschluß eines betrieblichen Bündnisses muß bereits dann möglich sein, wenn „erst“ die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens geschwächt ist. Ebensowenig kann die Feststellung der Notlage den Tarifvertragsparteien übertragen werden. Der damit verbundene Zeitverlust ist in wirtschaftlichen Krisenzeiten nicht hinnehmbar. 22. Betriebliche Bündnisse für Arbeit sind rechtstechnisch durch eine gesetzliche Öffnungsklausel für Betriebsvereinbarungen auszugestalten. Eine Neuinterpretation des Günstigkeitsprinzips stellt keinen sachgerechten Ansatz für die rechtstechnische Ausgestaltung dar. Die Einbeziehung einer Beschäftigungszusage des Arbeitgebers in den Günstigkeitsvergleich entspricht weder der Gesetzessystematik noch ist sie justitiabel. Zudem widerspricht eine Neuinterpretation des Günstigkeitsprinzips dem Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer. 23. Die Betriebsparteien, insbesondere der Betriebsrat, haben trotz des qualitativen Unterschieds zwischen Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung die Kompetenz und Legitimation, mittels betrieblicher Bündnisse für Arbeit Entgelt zum Gegenstand von Betriebsvereinbarungen zu machen. Die Regelungskompetenz der Betriebsparteien folgt unmittelbar aus dem BetrVG. 24. In der Betriebspraxis ist der qualitative Unterschied zwischen Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung von untergeordneter Bedeutung. Für die Belegschaften gilt vielmehr die Formel: Gewerkschaften regeln durch Tarifverträge die überbetrieblichen Angelegenheiten, und der Betriebsrat regelt durch Betriebsvereinbarungen die betrieblichen. 25. Dem Bundesarbeitsgericht ist eine funktionale Betrachtung des Verhältnisses von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarungen nicht fremd. Betriebsvereinba-

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rungen sind für das Gericht lediglich ein weiteres Instrument, die Interessen abhängig Beschäftigter zu wahren. Auch der Gesetzgeber erkennt die funktionale Äquivalenz von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen an. Nach § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB können Regelungen eines beim Veräußerer geltenden Tarifvertrages durch eine beim Erwerber einschlägige Betriebsvereinbarung abgelöst werden (sog. Überkreuzablösung). Hierfür sprechen Sinn und Zweck der Regelung und die Entstehungsgeschichte. § 613a Abs. 1 Satz 3 GWB dient der Umsetzung der EG-Richtlinie 77 / 187 / EWG, die allein von Kollektivvereinbarungen spricht. Die Ablehnung einer Überkreuzablösung verstieße gegen den Grundsatz der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung. 26. Aus dem Betriebsverfassungsgesetz selbst folgt keine Legitimation der Betriebsparteien zum Abschluß betrieblicher Bündnisse für Arbeit. Die Legitimation kann insbesondere nicht aus dem Recht des Betriebsrats zur Erstellung einer Namensliste im Sinne des § 1 Abs. 5 KSchG geschlossen werden. Die Sachverhalte sind nicht vergleichbar. Das Recht zur Erstellung der Namensliste betrifft das „Wie“ einer Betriebsänderung, während betriebliche Bündnisse für Arbeit einen Personalabbau gerade verhindern sollen, also das „Ob“ einer Betriebsänderung zum Inhalt haben. Im übrigen setzen betriebliche Bündnisse für Arbeit die zwingende Wirkung von Tarifverträgen nur vorübergehend herab. Dagegen ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge einer Betriebsänderung auf Dauer angelegt. 27. In der Betriebspraxis haben sich betriebliche Bündnisse für Arbeit auch ohne eine gesetzliche Regelung durchgesetzt. Die Betriebsangehörigen – tarifgebunden oder nicht – unterwerfen sich betrieblichen Bündnissen für Arbeit, wenn sie dadurch den Ausgleich ihrer strukturellen Unterlegenheit verwirklicht sehen. Wenn der Gesetzgeber nunmehr betriebliche Bündnisse für Arbeit legalisierte, würde sich ein Geschehensablauf wiederholen, wie er sich schon bei der erstmaligen gesetzlichen Anerkennung des Tarifvertrages abspielte: Der Gesetzgeber vollzieht nach, was er bereits von Arbeitnehmern und Unternehmern als gesetzlich anerkennungswürdig – legitimiert – vorfindet. 28. Die Gesetzesentwürfe der FDP, der CDU / CSU und des Freistaats Sachsen sind nicht verfassungsgemäß. Betriebliche Bündnisse für Arbeit werden danach weder zeitlich noch auf betriebliche Notsituationen beschränkt. Die Umsetzung der Gesetzentwürfe wäre daher geeignet, die Tarifautonomie auszuhöhlen und den bereits eingetretenen Funktionsverlust der Koalitionen zu beschleunigen. 29. Da betriebliche Bündnisse für Arbeit nichts anderes als eine Regelung zur Verhinderung einer Betriebsänderung sind, ist ihre Normierung in den Zusammenhang mit den Regelungen der §§ 111 ff. BetrVG zu stellen.

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Sachwortverzeichnis Agenda 2010 51 f. Änderungskündigung 39 f., 62, 126, 170 Angelegenheit, mitbestimmungspflichtige 68, 120 f., 126 siehe auch Mitbestimmung Äquivalenz, funktionale 158, 160 f., 184 Arbeiterräte 44, 99 f., 103 Arbeitgeberkoalitionen 116, 136 f. Arbeitskampf 25, 44, 96, 116, 134 siehe auch Streik Arbeitslosenquote 27, 43, 55 f. Arbeitslosigkeit 28, 34 ff., 43, 46 f., 51, 85, 92, 149, 151 Arbeitsmarktordnung 50 Arbeitsplatzabbau 27, 30, 45, 60, 133 f., 140, 145, 182 Arbeitsplatzgefährdung, konkrete 144, 151, 183 Arbeitsplatzsicherheit 47, 49, 54, 141, 149 Arbeitszeit 20, 34, 41 f., 45, 52, 55, 60 f., 71, 91 f., 119, 173 Arbeitszeitverlängerung 34 Assoziationsbewegung 94 siehe auch Gewerkschaftsbewegung und Koalitionsbewegung Bargaining-unit-Modell 136 f., 140, 183 Basar-Ökonomie 29 Bauernbefreiung 91 f. Beschäftigung 27, 37, 42, 54 ff., 58, 134, 173 Beschäftigungssicherung 48, 53, 56 f., 67, 69, 172 Bestandsgarantie 71, 75 Betätigungsgarantie 74 f., 86, 143, 181 Betriebsänderung 163 ff., 176 ff., 184 Betriebsautonomie 70, 129, 158 Betriebsparteien 20, 38, 61, 64, 71, 81, 83, 125, 127 ff., 131 ff., 136, 142, 144, 158, 160, 177 ff. – Regelungskompetenz 153 ff., 169

Betriebsrat 20, 41, 45, 48 ff., 62 ff., 70 ff., 80, 82 f., 89, 100, 109 f., 114, 159, 163 f., 168 ff., 177 f., 181, 183 f. – Erstellung Namensliste 164 ff. – Informationsrechte 176 f. – Mitbestimmungsrechte 41, 48, 70, 142, 168 f. – Streikrecht 48, 70, 142, 168 f. Betriebsrätebewegung 80, 114 siehe auch Rätebewegung Betriebsratswahlen 143 Betriebsvereinbarung 46, 55 ff., 61 ff., 81 f., 119 ff., 146, 153, 160 ff., 168 f., 173 f., 177 ff. Betriebszwangsgewerkschaft 70 siehe auch Ersatzgewerkschaft und Zwangskooperation Bezugnahmeklausel 159 Bruttoinlandsprodukt 25, 35 Collective bargaining agreements 134 Demobilmachung 96 f., 99 Demokratische Gesamtordnung 101 Ersatzgewerkschaft 71, 83, 157 ff. siehe auch Betriebszwangsgewerkschaft und Zwangskooperation Faktorproportionen-Theorem 36 Fertigungstiefe 28 Free-collective-bargaining 104 f. Gelbe Gewerkschaften 82 Gemeinwohl 76, 98, 111 Gemeinwohlbindung 110 ff. Geringqualifizierte 27 f., 36 Gewerbefreiheit 90 f., 93

Sachwortverzeichnis Gewerkschaftsbewegung 94, 96, 102, 107 siehe auch Assoziationsbewegung und Koalitionsbewegung Gewerkschaftskonkurrenz 137, 183 Globalisierung 19, 30 f., 152 Grundrecht 51, 62, 64, 74 f., 85 ff., 155, 157 – rechtsgeprägtes 77 f., 181 – Wirkkraft 87 Grundrechtscharta 133 Günstigkeitsprinzip 20, 40, 47 ff., 51 ff., 55 f., 60 f., 66 ff., 79, 141, 147 ff., 171 ff. – als Auslegungsregel 111, 148 – als Kollisionsnorm 62, 150 – kompensatorisches 67 – Neuinterpretation 69, 148 ff., 183 Günstigkeitsvergleich 53, 67 f., 71, 148 ff., 171 f., 183 – Einbeziehung Beschäftigungsgarantie / -aussichten 48, 54, 68, 72, 148 ff., 183 – synallagmabezogener 67 Hilfsgrundrecht 62 f. Höchstarbeitsbedingungen 148 just-in-time-Produktion 44, 116, 180 Kampfparität 44, 116 Koalitionen 20, 39, 53, 60, 71 ff., 78, 86 ff., 94, 113 f., 131, 143 ff., 166, 174 f., 180 ff. – Funktionsfähigkeit 88 – Funktionsverlust 82, 130 f., 142 f., 146, 175 – Ordnungsfunktion 102, 107, 110 f., 114 – Organisationsgrad 129 ff. – Verpflichtungsfähigkeit 116 – Wirtschafts- und Sozialfunktion 101, 106 f., 112 f., 166 Koalitionsbewegung 94 ff., 98 siehe auch Assoziationsbewegung und Gewerkschaftsbewegung Koalitionsfreiheit 51, 60, 62 f., 72, 75, 85, 89, 104, 126, 181 – Ausgestaltung 78, 83, 87, 89, 181 – Ausgestaltungsbedürftigkeit 77 ff., 88 – Ausgestaltungsfähigkeit 83 ff. – Doppelgrundrecht 73 f. – Eingriff 62 f., 87, 89 – Entwicklung, historische 73, 95 ff.

203

– negative 63, 70, 139 – positive 51 Kollektivvereinbarung 161 ff., 184 Konjunktur 34 Konkordanz, praktische 62 Konvergenzgeschwindigkeit 37 Kurzarbeit 41 f. Legitimität 166 f. Lemgoer Entwurf 105 Liberalismus 91 f. Lohnkosten 20, 25, 30, 34 ff., 42, 45, 115, 133 f., 137 f., 143 Lohnnebenkosten 34, 107 Lohnstoppbestimmung 104 Lohnvereinbarungen, untertarifliche 150, 39 Mindestarbeitsbedingungen 111, 148 Mitbestimmung 57 f., 122 ff., 125 ff., 156, 158 siehe auch Angelegenheiten, mitbestimmungspflichtige Mitbestimmungsrechte 120 ff., 124, 136 – durch Betriebsvereinbarung 120 ff., 125, 156 – durch Regelungsabrede 123 – erzwingbares 126 ff. Modell Deutschland 22, 113, 180 Nationalökonomie 30 f. 114, 152 Nationalversammlung 102 Niedriglohnsektor 36 Nominallohnsenkung 34, 45 Normsetzungsmonopol 82, 86, 111 Normsetzungsprärogative 86 Notlage, betriebliche 144, 146 f., 175, 177 f. siehe auch Notsituation, betriebliche – widerlegliche Vermutung 146 f., 178, 183 Notsituation, betriebliche 61, 72, 133, 144, 147, 171, 174 f., 178 siehe auch Notlage, betriebliche Úffnungsklausel 20, 40, 63, 66, 141, 146, 153, 169, 172, 183 siehe auch Tariföffnungsklausel, gesetzliche Ordnung, überbetriebliche 102, 110 Ordnungspolitik 107, 110 f., 114, 182 OT-Mitgliedschaft 40 OT-Verbände 117, 136

204

Sachwortverzeichnis

Pforzheimer Vereinbarung 132 Privatautonomie 68, 86, 149, 159, 165, 169, 174 – kollektive 70, 158 Produktionsverlagerung 29 f., 33, 45, 115, 118, 130, 133 f., 136, 140 Produktivität 25, 96, 99 Quorum 51, 146, 183 Rätebewegung, 102 siehe auch Betriebsrätebewegung Räterepublik 103, 112, 167 Rätesystem 103, 107, 109 Rationalisierungsmaßnahmen 44, 180 Regelungsabrede 45, 59 ff., 123, 125 ff. Regelungsvorrang 127 Reichsarbeitsamt 99, 102 Sanierungsverfahren 65 Schlichtungswesen 106, 108 Selbstverwaltung, autonome 155 shareholder value 23, 31, 115 Soziale Frage 92, 94, 167 Soziale Selbstbestimmung 100, 108, 112 Sozialisierung 98, 109 Sozialismus 101 Sozialistengesetze 101 Sozialpartnerschaft 21, 25, 116 Sozialplan 119, 122, 127, 164, 176 Sozialpolitik 24, 93, 106 Sozialstaatsprinzip 73 Ständesystem 90 Stinnes-Legien-Abkommen 94, 97, 166 Streik 44, 81, 135 siehe auch Arbeitskampf Subsidiarität 68 Tarifautonomie 47 f., 52, 57 ff., 62, 67 ff., 71, 74 ff., 79 ff., 83 ff., 88, 104, 107 f., 110, 112, 114 ff., 124 ff., 129 ff., 141 ff., 154, 181 ff. – Ausgestaltung 21, 69, 72, 84, 87 ff., 140, 141, 147 – ausgeübte und aktualisierte 79 – Aushöhlung 59, 130, 166, 175 – Eingriff 48 f., 57, 63, 87, 114, 140 – Entwertung 69, 142 – Fortbestand 143

– Funktionsfähigkeit 63, 69, 88 f., 129, 140, 143 – Kernbereich 78, 85 – Schutzfunktion 76, 129, – Ursprungsidee 167 – Wirtschaftsfunktion 76, 129, 136 Tarifbindung 60, 65, 68, 115, 117 f., 125, 139 Tarifeinheit 135, 138 Tariflöhne 34, 38, 44, 67, 115 Tarifmacht 85, 87, 142 Tariföffnungsklausel, gesetzliche 48 ff., 55, 66, 173 Tarifpluralität 138 f. Tarifpolitik 43 f., 62, 72, 132 ff. – amerikanische 135, 137 – betriebsnahe 131 ff., 136, 140, 145, 167, 182 f. Tarifvertrag 38, 41 f., 46, 50, 60, 63 f., 67 ff., 76 f., 81, 105 f., 119, 123, 125, 137 ff., 145 ff., 158 ff., 166 ff., 172 f. – Abweichung vom 49, 51, 54 ff., 58, 61 ff., 71 f., 131 f. 135, 146, 171 f. – Allgemeinverbindlicherklärung 58, 82, 86, 105, 107, 135, 139 – Firmentarifvertrag 37, 136 ff. – Flächentarifvertrag 20, 37 f., 48, 58, 117 f., 131 f., 135 f., 167 – Kollision 138 – Nachwirkung 41, 43, 128 f., 139 f. – normative Wirkung 158 – Ordnungsfunktion 53, 129 – Richtlinienfunktion 69, 142, 175 – Sanierungstarifvertrag 132 f., 140, 143, 182 – Sonderkündigungsrecht 64 – Standortsicherungstarifvertrag 133 f., 140, 143, 174, 178 f., 182 – unmittelbare Wirkung 78 f. – Verbandstarifvertrag 136 ff. – zwingende Wirkung 40, 62 ff., 69, 71, 78 f., 128, 143, 148, 150, 184 Tarifvertragssystem 20, 67, 72, 99, 106, 130, 136 f., 142 ff., 158, 167, 171, 175 – Funktionsfähigkeit 69, 78, 83, 88 f., 114, 181 – Ineffektivität 146, 172, 174 f., 178 – Legitimitätskrise 133

Sachwortverzeichnis Tarifvorbehalt 79, 81, 83, 109, 119, 119, 123, 127 ff., 156 Tarifvorrang 59, 80 ff., 109, 128 f. Tarifzensur 112 Ûberkreuzablösung 161 f., 184 Unabdingbarkeit 47, 75 Unterlegenheit, strukturelle 76, 80, 94, 130, 151 ff., 160, 167 ff., 181, 184 Unterrichtungspflicht 65, 179 Verhältnismäßigkeit 64, 85 ff., 141 Vermutungstatbestand 172 f. Vertragsanpassung 76 f., 142, 181 Vorrangtheorie 119 ff. Wassenaar-Abkommen 43 Weimarer Reichsverfassung 89, 99, 103, 111, 114 Weimarer Republik 21, 108

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Wertschöpfung 28, 112, 116 Wesentlichkeitslehre 155 Wettbewerbsfähigkeit 21, 23, 30, 34, 43, 144 ff., 152, 178 Wettbewerbsverzerrung 70, 115 f., 130, 140, 144 f., 167, 181 f. Wirtschaftsrat 100, 113 Wirtschaftsverfassung 92 f., 99 f. Wirtschaftswachstum 91 Zeitverlust 133, 145, 183 Zentralarbeitsgemeinschaft 97 ff., 101, 166 Zinskonvergenz 33 Zunftzwang 90 Zusmarshausener Entwurf 105 Zwangskooperation 70 siehe auch Betriebszwangsgewerkschaft und Ersatzgewerkschaft Zwei-Schranken-Theorie 121 ff.