Besicherung von Gläubigermehrheiten bei der Unternehmensfinanzierung: Zentralisierung dinglicher Kreditsicherheiten durch Treuhandkonstruktionen am Beispiel der syndizierten Kredit- und Anleihefinanzierung [1 ed.] 9783428542635, 9783428142637

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 81

Besicherung von Gläubigermehrheiten bei der Unternehmensfinanzierung Zentralisierung dinglicher Kreditsicherheiten durch Treuhandkonstruktionen am Beispiel der syndizierten Kredit- und Anleihefinanzierung

Von

Carl-Philipp Eberlein

Duncker & Humblot · Berlin

CARL-PHILIPP EBERLEIN

Besicherung von Gläubigermehrheiten bei der Unternehmensfinanzierung

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 81

Besicherung von Gläubigermehrheiten bei der Unternehmensfinanzierung Zentralisierung dinglicher Kreditsicherheiten durch Treuhandkonstruktionen am Beispiel der syndizierten Kredit- und Anleihefinanzierung

Von

Carl-Philipp Eberlein

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main hat diese Arbeit im Jahre 2013 als Dissertation angenommen.

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© 2014 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-14263-7 (Print) ISBN 978-3-428-54263-5 (E-Book) ISBN 978-3-428-84263-6 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Untersuchung zur Besicherung von Gläubigermehrheiten bei der Unternehmensfinanzierung ist im Rahmen meiner Tätigkeit am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Wirtschaftsrecht und Bankrecht am House of Finance der Goethe-Universität entstanden und wurde im Mai 2013 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Goethe-Universität Frankfurt am Main als Dissertation angenommen. Die Arbeit befindet sich weitgehend auf dem Stand vom 1. April 2013. Hiernach veröffentlichte Literatur sowie gesetzliche Änderungen (einschließlich der am 1. Januar 2014 in Kraft getretenen neuen bankaufsichtsrechtlichen Vorschriften der CRR sowie die Änderungen des KWG durch die CRD IV) konnten ebenfalls berücksichtigt werden. In dieser Zeit habe ich unglaublich viel Unterstützung erfahren dürfen, die diese Arbeit erst möglich gemacht hat. Besonderer Dank gilt zu allererst der Betreuerin der Dissertation, Frau Prof. Dr. Katja Langenbucher, die nicht nur durch die intensive und umsichtige Betreuung der Dissertation deren Inhalt und Qualität maßgeblich geprägt hat, sondern mir auch im Rahmen der Lehrstuhltätigkeit die notwendige Infrastruktur und den Freiraum für die eigene Forschungstätigkeit gewährt hat. Selten erlebt man solch unbedingte Unterstützung, ohne die die Forschungsarbeit weder mit dem qualitativen Anspruch noch in dem zeitlichen Rahmen möglich gewesen wäre. Dank schulde ich auch Herrn Prof. Dr. Dres. h.c. Theodor Baums, der nicht nur besonders zügig das Zweitgutachten für diese Dissertation erstellt hat, sondern auch sehr wertvolle Hinweise und Anregungen für diese Arbeit gegeben und mein Verständnis für die hier untersuchten Finanzierungsinstrumente wesentlich geprägt hat. Danken möchte ich auch Herrn Prof. Dr. Uwe Blaurock, an dessen Lehrstuhl meine Freude an der rechtswissenschaftlichen Arbeit entstanden ist und dessen Fürsprache im Zusammenhang mit dieser Dissertation vieles erst ermöglicht hat. Ferner danke ich Herrn Prof. Dr. Hanno Merkt für die freundliche Aufnahme in diese Schriftenreihe. Wer selbst ein solches Forschungsvorhaben hinter sich hat, weiß, wie wichtig und unabdingbar finanzielle Freiheit und Unabhängigkeit für den Autor ist. Besonders danke ich deshalb der FAZIT-Stiftung für die Gewährung des Promotionsstipendiums und die dadurch vermittelte finanzielle Förderung meiner Arbeit. Zu Dank verpflichtet bin ich auch der Stiftungs-

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Vorwort

gastdozentur für Internationales Bankrecht der Goethe-Universität sowie der Stiftung Kapitalmarktrecht für den Finanzstandort Deutschland für die großzügigen Druckkostenzuschüsse, die die Veröffentlichung in dieser Form ermöglicht haben. Besonders danken möchte ich auch meinen Freunden David Barst und Matthias Filker, die die mühevolle Arbeit der Durchsicht des Manuskripts auf sich genommen und viele wertvolle Hinweise gegeben haben. Fehler und Irrtümer bleiben solche des Autors. Zuletzt gilt mein Dank meiner Familie und meiner Verlobten Sandra, die mir in der gesamten Zeit den Rückhalt im Privaten gegeben haben und all die mit der Promotion verbundenen Mühen und Herausforderungen leicht erscheinen ließen. Frankfurt am Main, Juni 2014

Carl-Philipp Eberlein

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

Teil 1 Kreditrisikomanagement durch und bei Gläubigermehrheiten

31

§1

Gemeinschaftliche Fremdfinanzierung – Risikomanagement durch Diversifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

§2

Kreditrisikominimierungstechniken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

§3

Risikomanagement bei institutionellen Investoren – Aufsichtsrechtliche Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

Teil 2

§4

Effizienz als Gestaltungsvorgabe, Auslegungstopos und Bewertungsmaßstab

97

Transaktionskosten und Effizienzanalyse als Gestaltungs- und Methodenproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

§5

Implikationen regulatorischer Anreizmechanismen auf das Privatrechtssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

§6

Folgen für die Untersuchung des Privatrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 Teil 3 Rechtsrahmen für die effiziente Umsetzung des Risikomanagements

127

§7

Effiziente Umsetzung der Kreditrisikominimierung durch Zentralisierung dinglicher Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

§8

Individuelle Rechtsinhaberschaft und zentrale Verwaltung (Ermächtigungstreuhand) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

§9

Zentralisierte Rechtsinhaberschaft (Vollrechtstreuhand) . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

§ 10 Insolvenzrisiken bei der Sicherheitenzentralisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

8

Inhaltsübersicht Teil 4 Grenzen der rechtlichen Gestaltung – Rechtspolitische Bewertung und Reformbedarf

317

§ 11 Defizite des deutschen Rechts und internationaler Vergleich . . . . . . . . . . . . . 319 § 12 Reformvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 Zusammenfassung und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 Anhang I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 Sachwortregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Fremdfinanzierung und Risikomanagement. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Dingliche Sicherheiten bei der Unternehmensfinanzierung . . . . . . . . . . . C. Rechtswissenschaftlicher Forschungsstand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Grenzen der Untersuchung und notwendige Generalisierung . . . . . . . . . E. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 17 19 24 26 28

Teil 1 Kreditrisikomanagement durch und bei Gläubigermehrheiten §1

§2

Gemeinschaftliche Fremdfinanzierung – Risikomanagement durch Diversifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Kreditrisikodiversifikation durch Teilgläubigerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . B. Typen und Gläubigerstruktur gemeinschaftlicher Fremdfinanzierung . . I. Syndizierte Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriffsbestimmung – der syndizierte Kredit als Untersuchungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gläubigerstruktur des modernen syndizierten Kredits . . . . . . . . II. Anleihefinanzierung (Corporate Bonds) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Schuldscheindarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Vorteile bestimmter Fremdfinanzierungsinstrumente. . . . . . . . . . . . . . . . . Kreditrisikominimierungstechniken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Evaluation der Kreditwürdigkeit bzw. Ausfallwahrscheinlichkeit . . . . . I. Kreditvergabe/Platzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Laufende Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zentralisierung des Evaluationsprozesses. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Schuldrechtliche Beschränkungen und Einflussmöglichkeiten („atypische Sicherheiten“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Kreditsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Wirkungen der Kreditsicherung – ökonomische Perspektive . . . . . 1. Sachsicherheiten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Individuelle Vorteile und Kosten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorteile für den Fremdkapitalgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorteile für den Fremdkapitalnehmer . . . . . . . . . . . . . . . cc) Transaktionskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis b) Gesamtökonomische Vorteile und Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Personalsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Dingliche Besicherung typischer Schuldnerstrukturen. . . . . . . . . . . . 1. Mögliche Sicherungsgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sicherungsrechte und ihre Typologie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Internationale Komponente und anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . .

§3

Risikomanagement bei institutionellen Investoren – Aufsichtsrechtliche Perspektive. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Kreditrisikostreuung – bankaufsichtsrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . B. Kreditsicherheiten – bankaufsichtsrechtliche Vorgaben und Anreize . . . I. Berücksichtigung von Kreditsicherheiten bei der Eigenmittelunterlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Berücksichtigung von Kreditsicherheiten bei Großkreditgrenzen . .

62 64 66 66 73 77 83 85 89 90 94

Teil 2 Effizienz als Gestaltungsvorgabe, Auslegungstopos und Bewertungsmaßstab §4

§5

Transaktionskosten und Effizienzanalyse als Gestaltungs- und Methodenproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Transaktionskosten als Determinante der Effizienzanalyse. . . . . . . . . . . . I. Ökonomische Effizienz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Regulatorischer Rahmen als Basis einer Effizienzanalyse . . . . . . . . III. Transaktionskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Auswirkungen der Effizienzanalyse auf die rechtswissenschaftliche Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Effizienz als Problem der Rechtsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ökonomische Effizienz als rechtswissenschaftliches Methodenproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ökonomische Effizienz als Auslegungstopos . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ökonomische Effizienz als Bewertungsmaßstab für die Rechtsentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Effizienz als Ziel der Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wechselwirkungen mit Interessen Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . Implikationen regulatorischer Anreizmechanismen auf das Privatrechtssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Berücksichtigungsfähigkeit de lege lata – Ausstrahlungswirkungen des Aufsichtsrechts? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Theorie einer Ausstrahlungsdoktrin europäisch-regulatorischer Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wertpapierrechtliche Wohlverhaltensregeln und zivilrechtliches Pflichtenprogramm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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99 99 99 100 101 103 103 104 104 106 106 107 110 111 111 111

§6

Inhaltsverzeichnis

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2. Banken-Corporate Governance und Gesellschaftsrecht . . . . . . . 3. Risikoadjustierte Zinskonditionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Übertragbarkeit auf das Kreditsicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausstrahlungswirkung zum Abbau von Systemspannungen . . . 2. (Subsidiäre) Berücksichtigungsfähigkeit rechtsgebietsübergreifender Erwägungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rechtspolitische Bedeutung – regulatorische Effizienz . . . . . . . . . . . . . .

113 114 115 115 117 122

Folgen für die Untersuchung des Privatrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 Teil 3 Rechtsrahmen für die effiziente Umsetzung des Risikomanagements

§7

§8

§9

Effiziente Umsetzung der Kreditrisikominimierung durch Zentralisierung dinglicher Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Effizienz als Strukturproblem der Gläubigermehrheit und des Gläubigerwechsels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Risikovermeidung durch Wertrisikostreuung und kollektive Verwertung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kosteneffizienz des Sicherheitenmanagements. . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kostenvermeidung bei Übertragung oder Ablösung des Fremdkapitalinstruments. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Treuhandkonstruktionen als Zentralisierungsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . Individuelle Rechtsinhaberschaft und zentrale Verwaltung (Ermächtigungstreuhand). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Rechtsinhaberschaft des Investors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begründung des Sicherungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Übertragung des Fremdkapitalinstruments. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anleiheveräußerung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Veräußerung von Kreditbeteiligungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Möglichkeit und Grenzen der Rechtsgestaltung (Future Pledgee-Klauseln). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Verwaltung durch den Treuhänder (Security Agent) . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Defizite der Konstruktion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zentralisierte Rechtsinhaberschaft (Vollrechtstreuhand) . . . . . . . . . . . . . A. Zentrale Bestellung bei nicht akzessorischen Sicherheiten . . . . . . . . . . . B. Zentrale Bestellung bei akzessorischen Sicherheiten. . . . . . . . . . . . . . . . . I. Parallel Debt-Konstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Typologische Einordnung der Parallelverpflichtung . . . . . . . . . . a) Praktische Relevanz der Einordung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bisheriges Meinungsspektrum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis aa) Neuere Kritik an der Einordnung als abstraktes Schuldversprechen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einordnung als kausales Erfüllungsversprechen . . . . . . cc) Umdeutung des Versprechens in ein „echtes“ abstraktes Schuldversprechen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Abstraktes Schuldversprechen aufgrund einer Abrechnung (§ 782 BGB). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Vereinbarung einer Gesamtgläubigerschaft (§ 428 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zur Gesamtgläubigerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zur Frage der Akzessorietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zur Frage der geltungserhaltenden Auslegung . . . . . . . dd) Zur Frage des Abrechnungscharakters. . . . . . . . . . . . . . . ee) Zum kausalen Erfüllungsversprechen. . . . . . . . . . . . . . . . ff) Einordnung als abstrakter Schuldvertrag im Sinne der §§ 780, 781 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ungeeignetheit typischer Definitionen . . . . . . . . . . (2) Abstraktion als rechtstechnischer Ausschluss der causa aus dem Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Kausalverhältnis des abstrakten Schuldvertrags . . (4) Causa der Parallelverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Rolle der Verknüpfung mit den Darlehensforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Praktische Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) BGH v. 15.6.1987 (II ZR 209/86), WM 1987, 1198 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (8) Auslegung der Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis und rechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zulässiger Inhalt der Parallelverpflichtung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) AGB-Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verstoß gegen sachenrechtliche Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . 4. Bestellung akzessorischer Sicherheiten auf Grundlage der Parallelverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verstoß gegen den sachenrechtlichen Typenzwang . . . . . . . . aa) Parallelverpflichtung als besicherbare Forderung . . . . . bb) Gläubigeridentität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Bestimmtheit der gesicherten Forderung. . . . . . . . . . . . . (1) Term Loan oder einzelne Anleihe als Primärforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Schwierigkeiten bei revolvierenden Kreditlinien oder Anleihemehrheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Nachträglicher und anfänglicher Gestaltungsspielraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

171 173 175 176 177 177 177 179 183 184 186 188 189 193 197 203 207 214 216 218 219 222 223 227 229 230 231 234 234 236 237 241

Inhaltsverzeichnis (4) Schwierigkeiten eines weiten Sicherungszwecks . . dd) Forderungsaustausch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesetzesumgehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Akzessorische Sicherungsrechte zur Sicherung abstrakter Schuldversprechen – eine Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Analyse der Parallelverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ausschluss der reinen Sachhaftung . . . . . . . . . . . . . (2) Umgehung der Gläubigeridentität . . . . . . . . . . . . . . (3) Verbot des (freien) Forderungsaustauschs . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Abstrahierung durch abstrakte Schuldversprechen (Summenversprechen). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Funktionsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nachteile zur Parallel Debt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gesamtgläubigermodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Typologische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zulässige Grundlage für die Bestellung akzessorischer Sicherheiten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Nachteile zur Parallel Debt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 10 Insolvenzrisiken bei der Sicherheitenzentralisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Insolvenz des Schuldners bzw. Sicherungsgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsstellung der Fremdkapitalgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsstellung des Sicherheitentreuhänders. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusätzliche Anfechtungsrisiken bei Zentralisierung der Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anfechtung der Parallelverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anfechtung des Sicherungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Insolvenz des Treuhänders. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Insolvenzfestigkeit der Treuhand im Sicherheitenpool . . . . . . . . . . . 1. Treuhandverhältnisse bei der besicherten Kredit- und Anleihefinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Treuhand als prinzipiell aussonderungsberechtigender Tatbestand (§ 47 InsO). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Voraussetzungen des Aussonderungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Problematik und Berechtigung des „Unmittelbarkeitsprinzips“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unmittelbarkeit der Treugutübertragung als Abgrenzungskriterium. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten und ihre Defizite. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 242 243 244

247 253 254 257 261 262 263 263 264 266 270 272 272 274 275 275 276 279 279 285 287 287 288 288 290 294 294 295 296

14

Inhaltsverzeichnis cc) Aufweichung und Ablösung des Unmittelbarkeitsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ausnahme bei Treuhandkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Entsprechende Anwendung bei der Sicherheitenverwaltungstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Fortgeltung der Unmittelbarkeit als Prinzip . . . . . . b) Verbleibende Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sachenrechtliche Bestimmbarkeit des Treuguts . . . . . . bb) Gleichzeitiger dinglicher Übertragungsvorgang . . . . . . cc) Offenkundigkeit oder Erkennbarkeit als Kriterien . . . . c) Sonderfall der Immobiliarsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Forderungsgläubiger als Treuhänder – Aussonderung bei nur teilweise fremdnütziger Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Insolvenzfestigkeit bei persönlichen Ansprüchen des Treuhänders (akzessorische Sicherheiten). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aussonderung der parallelen Forderung des Treuhänders . . . . . 2. Abtretungsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

300 300 301 302 304 304 305 306 308 310 313 314 316

Teil 4 Grenzen der rechtlichen Gestaltung – Rechtspolitische Bewertung und Reformbedarf § 11 Defizite des deutschen Rechts und internationaler Vergleich . . . . . . . . . . A. Defizite des deutschen Rechts aus Transaktionskostensicht . . . . . . . . . . . I. Defizite bei der Zentralisierung der akzessorischen Sicherungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Insolvenzrechtliche Defizite der Treuhandlösung . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsunsicherheit als transaktionskostenerhöhender Faktor . . . . . . B. Besicherung von syndizierten Kredit- und Anleihefinanzierungen im internationalen Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Parallelprobleme kontinentaleuropäischer Rechtsordnungen . . . . . . 1. Sicherheitenzentralisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wirkungen der Treuhand in der Insolvenz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Common Law Trust als Vergleichsmaßstab der internationalen Finanzierungspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 12 Reformvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Änderung (grund-)pfandrechtlicher Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Regelung insolvenzrechtlicher Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. (Teil-)Rezeption des englischen Trust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Änderung der Insolvenzordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Register als insolvenzrechtliches Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Insolvenzschutz durch Registereintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

317 319 319 320 321 323 323 324 324 327 328 332 332 332 333 334 336 336

Inhaltsverzeichnis

15

2. Reformvorhaben. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erweiterung des Refinanzierungsregisters durch das CRD IV-Umsetzungsgesetz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Referentenentwurf eines Konsortialregisters . . . . . . . . . . . . . c) Bewertung und Grenzen der Reformvorschläge . . . . . . . . . . 3. Einführung eines Sicherheitenregisters. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassender Reformvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

337 337 339 340 342 346

Zusammenfassung und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 Anhang I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 Sachwortregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

Abbildungsverzeichnis Abbildung 1:

Verwendungszwecke syndizierter Kredite 2012 (Q1–Q3) . . . . . .

20

Quelle: Thomson Reuters, Global Syndicated Loans Review, Managing Underwriters, First Nine Months 2012, S. 7.

Abbildung 2:

Fälligkeiten syndizierter Kredite in Westeuropa . . . . . . . . . . . . . . .

22

Quelle: Deutsche Bundesbank, Finanzstabilitätsbericht 2011, S. 35 (unter Verweis auf Daten von Dealogic).

Abbildung 3:

Gesamtvolumen syndizierter Kredite (seit 1986) . . . . . . . . . . . . . .

39

Quellen: Gadanecz, Blaise, The syndicated loan market: structure, development and implications, BIS Quarterly Review, December 2004, S. 75, 76 (unter Verweis auf Daten von Dealogic Loanware; Euromoney; BIS); Thomson Reuters, Global Syndicated Loans Review, Full Year 2011, S. 2.

Abbildung 4:

Gesamtvolumen ausstehende Unternehmensanleihen Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

Quelle: Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Juli 2012, S. 102.

Abbildung 5:

Beispiel Konzernstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

Abbildung 6:

Beispiel Akquisitionsstruktur. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

Abbildung 7:

Beziehung Transaktionskosten – ökonomische/regulatorische Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

102

Sicherheitenpooling durch Einsatz eines Sicherheitentreuhänders bei nicht akzessorischen Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

156

Sicherheitenpooling durch Einsatz eines Sicherheitentreuhänders auf Grundlage der Parallel Debt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

162

Abbildung 10: Sicherheitenpooling durch Einsatz eines Sicherheitentreuhänders auf Grundlage eines abstrakten Summenversprechens . . . . .

263

Abbildung 11: Sicherheitenpooling durch Einsatz eines Sicherheitentreuhänders auf Grundlage des Joint Creditor-Modells . . . . . . . . . . . .

268

Abbildung 12: Anfechtung der Parallel Debt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

282

Abbildung 13: Vertragliche Beziehungen und Ansprüche bei der Doppeltreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

298

Abbildung 8: Abbildung 9:

Einleitung „That’s too risky for me.“ Lloyd Blankfein (CEO der Investmentbank Goldman Sachs) zum klassischen Bankgeschäft, Geld anzunehmen, Geld zu verleihen und dafür Zinsen zu verlangen.1

A. Fremdfinanzierung und Risikomanagement Geld zu „verleihen“ und hierfür Zinsen zu verlangen ist das wohl älteste Geschäftsmodell der Banken. Noch heute ist das Kreditgeschäft das klassische Bankgeschäft, das trotz zahlreicher Innovationen des Finanzsektors in absehbarer Zeit nicht an Bedeutung verlieren wird. Als großvolumiges Eigengeschäft gehört es zugleich zu den größten Risikoaktiva in der Bilanz und wenngleich sich die eine oder andere deutsche Geschäftsbank im Rückblick gewünscht hatte, stärker im klassischen Kreditgeschäft investiert gewesen zu sein, als in vermeintlich risikolosen Immobilienpapieren, ist die Bemerkung des CEO einer der weltweit größten Investmentbanken paradigmatisch für das auch dort stärker in den Fokus gerückte Kreditrisikomanagement der Banken. Ein angemessenes Management von Kreditrisiken ist wesentlicher Teil der Leitung eines Kreditinstituts. Nicht wenige historische Beispiele belegen Dependenzen zwischen der Abwesenheit eines effektiven Kreditrisikomanagements und der (beinahe) Insolvenz des Kreditgebers. Doch selbst wenn das Investment kein existenzbedrohendes Volumen aufweist, bestimmt das Kreditrisiko zumindest aus Sicht des Kreditnehmers die wirtschaftlichen Bedingungen der Kreditvergabe, denn neben den Refinanzierungskosten ist es der wesentliche Parameter zur Bestimmung der Kosten der Fremdkapitalaufnahme. Die Risikoeinschätzung einer Kreditposition hängt im Wesentlichen von zwei Faktoren ab: Erstens der Wahrscheinlichkeit der rechtzeitigen Rückzahlung (Ausfallwahrscheinlichkeit, Probability of Default) und zweitens dem möglichen Verlust bei Ausfall des Kredits (Loss Given Default). Während der erste Aspekt bei der Fremdfinanzierung von professionellen Inves1

Handelsblatt vom 19.10.2011, S. 1.

18

Einleitung

toren durch eine komplexe finanzmathematische Risikomodellierung (Risk Modelling) und die laufende Überwachung relevanter Kreditparameter (Monitoring) adressiert werden kann, befasst sich die folgende Untersuchung mit den beiden wesentlichen Techniken, mit denen sich eine mögliche Ausfallquote reduzieren lässt. Zum einen können Gläubiger den Maximalverlust durch die Beschränkung des Kreditvolumens hinsichtlich eines bestimmten Schuldners minimieren. Die Diversifikation des Kreditportfolios ist dabei das wesentliche Instrument der Risikostreuung zur Vermeidung sog. Klumpenrisiken (Risk Clusters). Für den Kapitalnachfrager bedeutet dies höhere Anforderungen an die Gestaltung des Fremdfinanzierungsinstruments. Es muss die Anlage eines überschaubaren Kapitalbetrags ermöglichen, was bei größeren Beträgen zwangsläufig zu einer Mehrheit von Gläubigern führt. Der Gedanke eines Gesamtemissionsbetrags und mehreren (mehr oder weniger selbständigen) Fremdkapitalinvestoren findet sich zunächst bei der Unternehmensanleihe. Als Folge eines verbesserten Risikomanagements und regulatorischer Vorgaben werden aber heute auch großvolumige Kredite praktisch nicht mehr durch eine einzelne Bank, sondern von einer Vielzahl von Banken gewährt (syndizierter Kredit). Auch dem liegt der Gedanke zugrunde, dass die Verteilung der Kreditsumme auf mehrere Gläubiger das individuelle Kreditrisiko der einzelnen Konsortialbanken auf die Höhe der Beteiligung limitiert. Neben der Begrenzung des Volumens von Krediten, die an einen bestimmten Schuldner vergeben werden, kann die hinreichende Besicherung der Kredite die mögliche Ausfallquote verringern. Neben einem zusätzlichen (Rückzahlungs-)Anspruch gegen einen Dritten, der in den hier untersuchten Unternehmenstransaktionen jedenfalls in Form eines Anspruchs gegen einen konzernfremden Dritten eine geringere Rolle spielt, kommt vor allem die Unterlegung des Rückzahlungsanspruchs durch Sachsicherheiten in Betracht. Die hierdurch aufgeworfenen Fragen des Kreditsicherungsrechts spielen naturgemäß in Zeiten der wirtschaftlichen Krise eine Rolle und so verwundert es nicht, dass diese Untersuchung anlässlich einer der schwersten (Re-)Finanzierungskrisen des vergangenen Jahrhunderts entstanden ist. Aufgrund der Verwerfungen an den internationalen Finanzmärkten nach dem Fall von Lehman Brothers im September 2008 sahen sich auch zahlreiche (deutsche) Unternehmen inmitten der Weltfinanzkrise erheblichen Schwierigkeiten bei der Umschuldung ihrer Kreditlinien in Milliardenhöhe ausgesetzt. Entgegen dem ersten Anschein spielen die Fragen der Kreditsicherung jedoch nicht ausschließlich in Zeiten der wirtschaftlichen Krise eine bedeutende Rolle. In gleicher Weise stellen sie sich z. B. im Rahmen der Akquisitions- und Projektfinanzierung. Wenngleich die pathologischen Fälle, bei

B. Dingliche Sicherheiten bei der Unternehmensfinanzierung

19

denen die Verwertung von Sicherheiten im Raume steht, dort eher selten sind, ist die Relevanz für die Risikoeinschätzung keineswegs geringer. Es sind meist einzelne Projekt- und insbesondere Akquisitionskredite, die mit zweistelligen Milliardenbeträgen an der Spitze der einzelnen Transaktionsvolumina stehen.2 Das macht nicht nur die Beteiligung eines noch größeren Investorenkreises erforderlich, sondern sollte auch zur Auseinandersetzung mit Fragen der Kreditsicherung motivieren.

B. Dingliche Sicherheiten bei der Unternehmensfinanzierung Art und Umfang des Kreditrisikomanagements hängt von mehreren Faktoren ab. Ob z. B. bei syndizierten Krediten tatsächlich eine zusätzliche Risikoabschirmung in Form von dinglichen Sicherheiten erforderlich ist, orientiert sich vornehmlich an der Wahrscheinlichkeit der Rückzahlung. Diese ist wiederum abhängig von der Kreditwürdigkeit des Schuldners, deren Einschätzung letztlich die wesentliche unternehmerische Entscheidung des Kreditgebers ist. Daneben wird Art und Umfang auch durch die rechtliche Zweckbindung des Kredits bestimmt. So groß das weltweite Gesamtvolumen syndizierter Kredite ist (siehe unten § 1 B. I.), so heterogen sind Zwecke und Strukturen der Finanzierungstransaktionen. Als Teil der allgemeinen Unternehmensfinanzierung muss ein Kredit nicht notwendigerweise zweckgebunden sein. Vom (nachhaltigen) Einsatz der zur Verfügung gestellten Mittel hängt es aber ganz entscheidend ab, wie wahrscheinlich die Rückzahlung des Kredits ist. Dieser Umstand ist oftmals Anlass für die Fixierung der Mittelverwendung im Kreditvertrag. Der Zweck kann sehr allgemein gehalten sein, wie z. B. zur allgemeinen Finanzierung der Unternehmenszwecke (General Corporate Purposes) oder des Umlaufvermögens bzw. der nötigen Betriebsmittel (Working Capital). Er kann sich aber, wie z. B. bei Akquisitionskrediten (Acquisition Finance) oder Projektfinanzierungen (Project Finance, Asset Finance), auf ganz spezielle Verwendungsformen beschränken.3 Analysiert man die Volumina syndizierter Kredite im EMEA-Raum im Hinblick auf ihren Verwendungszweck (siehe Abb. 1 für das Jahr 2012) und blendet den Posten Refinanzierung aus, wird zunächst deutlich, dass syndizierte Kredite ihre Bedeutung vorwiegend im Bereich der Kapitalbereitstellung zur Deckung des allgemeinen Finanzbedarfs von Unter2

Vgl. Wood, Law and Practice of International Finance (2010), Rn. 07-02. Vgl. auch die Beispiele bei Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 2. 3

20

Einleitung

Export-, Importfinanzierung

Investitionsfinanzierung

Finanzierung des Umlaufvermögens

Leverage Buy Out

Projektfinanzierung

Refinanzierung sonstiger Verbindlichkeiten

Akquisitionsfinanzierung

Refinanzierung von Bankverbindlichkeiten

Allgemeine Unternehmensfinanzierung

200 180 160 140 120 100 80 60 40 20 0

Europa, Mittlerer Osten und Afrika (EMEA)

Abbildung 1: Verwendungszwecke syndizierter Kredite 2012 (Q1–Q3)

nehmen haben. Eine ähnliche Verteilung lässt sich für den US-Kreditmarkt beobachten.4 Im Hinblick auf laufende Betriebsmittelkredite fand sich vor einigen Jahren noch die Feststellung, dass börsennotierte Unternehmen ihre Kredite gewöhnlich nicht besichern.5 Jedenfalls in einem Kreditmarkt nach den Verwerfungen der Finanzmarkt- und Eurokrise ist dieses Bild nicht mehr zutreffend. In den Krisenjahren waren sogar mehrere im DAX notierte Unternehmensgruppen auf die Unterlegung ihrer Kreditlinien (vor allem zu Umschuldungszwecken6) mit Sachsicherheiten angewiesen.7 So war z. B. 4 Thomson Reuters, Global Syndicated Loans Review, Managing Underwriters, First Nine Months 2012, S. 6. 5 Wood, Law and Practice of International Finance (2008), Rn. 16–12; ähnlich die Einschätzung von Ferran, Principles of Corporate Finance Law (2008), S. 351 und Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 365, der aber jedenfalls ein Anwendungsbereich bei Unternehmen ohne Credit Rating sieht. 6 Häufig wird statt von der Umschuldung auch von der Refinanzierung gesprochen. Bei der Refinanzierung im eigentlichen – bankrechtlichen – Sinne geht es allerdings um die Mittelbeschaffung der Banken als Kapitalgeber. Die synonyme Verwendung hat sich in der Praxis eingebürgert, wegen der Unterschiede der Verwendung im KWG [siehe unten § 12 B. III. 2. a)] soll hier aber für die Neuaufnahme eines Fremdkapitalinstruments zur Ablösung bestehender Fremdmittel der Begriff der Umschuldung verwendet werden.

B. Dingliche Sicherheiten bei der Unternehmensfinanzierung

21

der Baustoffkonzern HeidelbergCement8 sowie der Automobilzulieferer Continental9 gezwungen, den Banken zur Restrukturierung ihrer syndizierten Kredite umfangreiche Kreditsicherheiten einzuräumen. Auch in den anderen deutschen Leitindizes hatten z. B. der Maschinenbauer KUKA10 (MDAX) und das Solarunternehmen Conergy11 (ehemals TecDAX, ÖkoDAX) ihre Kredite umfassend zu besichern. Ein weiteres prominentes Beispiel war die Besicherung des syndizierten Betriebsmittelkredits (ehem. Akquisitionskredit) der Porsche SE im Nachgang zur gescheiterten VW-Übernahme mit den Aktien des ehemaligen Akquisitionsobjekts.12 In den letzten Jahren resultierte die zunehmende Bedeutung dieser Transaktionen vornehmlich aus negativen Risikoprognosen im Hinblick auf die Kreditrückzahlung. Befindet sich ein Unternehmen in Zahlungsschwierigkeiten, wird die Besicherung von Krediten regelmäßig in zwei Situationen relevant: Zunächst sind die kreditgebenden Banken nach dem Kreditvertrag regelmäßig berechtigt, (weitere) Sicherheiten zu verlangen, wenn bestimmte Unternehmenskennzahlen (Financial Covenants) nicht mehr erreicht werden, die zur Zeit der Kreditaufnahme realistische Ziele dargestellt haben mögen, sich aber in Zeiten der Rezession als zu optimistisch darstellen. Ferner sind syndizierte Kredite typischerweise mit einer beschränkten Laufzeit ausgestattet, so dass das Unternehmen regelmäßig auf die Prolongation oder Umschuldung der Fremdmittel durch die Kapitalgeber angewiesen ist. Im Mittelstand ist die Kreditsicherung bei der Kreditvergabe dagegen seit jeher weiter verbreitet. Durch zunehmende Konsortialisierung der Kreditvergabe wird die Besicherung multilateraler Kreditverhältnisse auch hier zunehmend relevant. Trotz zurzeit stabiler konjunktureller Entwicklung rechnen Banken und Unternehmen in Deutschland, teilweise bedingt durch höhere regulatorische 7

Vgl. auch Seibt/Hüther, Corporate Finance Law 2012, 66, 68. Gerade bei der syndizierten Kreditvergabe mit kleinen Volumina (Club Deals) sei die Besicherung des Kredits nicht ungewöhnlich. 8 Vgl. HeidelbergCement, Geschäftsbericht 2011, S. 80, abrufbar auf http://www. heidelbergcement.com. 9 Vgl. Der Treasurer 2010, Ausgabe 01 (Januar 2010), S. 3. 10 Vgl. KUKA AG, Geschäftsbericht 2011, S. 139, abrufbar auf http://www. kuka-ag.de. 11 Vgl. Conergy AG, Geschäftsbericht 2011, S. 67, abrufbar auf http://www.co nergy.de. 12 Vgl. Porsche SE, Prospekt für das öffentliche Angebot von 65.625.000 auf den Inhaber lautenden Vorzugsaktien ohne Nennbetrag (Stückaktien) sowie für die Zulassung zum regulierten Markt (General Standard) an der Frankfurter Wertpapierbörse und zum regulierten Markt an den Börsen Berlin, München und Stuttgart vom 28. März 2011, S. 290, siehe auch den Tatbestand des Urteils des OLG Stuttgart v. 29.2.2012 (20 U 3/11), jurisRn. 30.

22

Einleitung

600 500 400

Investment Grade

300

Non-Investment Grade 200 100 0 2009

2010

2011

2012

2013

2014

2015

2016

Abbildung 2: Fälligkeiten syndizierter Kredite in Westeuropa

Vorgaben (siehe unten § 3 A.), mit steigenden Finanzierungskosten für die Realwirtschaft.13 Mehrere Umfragen indizieren, dass deutsche Banken künftig einen stärkeren Fokus auf die Besicherung bei der Neuvergabe eines Kredits legen werden.14 Die überwiegende Mehrheit (regelmäßig mehr als 80 Prozent) der befragten Unternehmen sehen in der Nachfrage nach Kreditsicherheiten den Hauptaspekt der Verschärfung der Finanzierungsbedingungen, während höhere Zinsen eine deutlich kleinere Rolle spielen (30 bis 40 Prozent). Aktuelle Zahlen der Deutschen Bundesbank (siehe Abb. 2) deuten außerdem auf ein überproportional hohes Umschuldungsvolumen syndizierter Kredite in den Jahren 2013 bis 2016 hin.15 Allein für Westeuropa beläuft sich 2013 der Bedarf von Unternehmen zur Neufinanzierung ihrer Kredite auf ca. 500 Mrd. USD. Etwa ein Drittel davon ist dem Non-Investment Grade (spekulative Anlage) zugeordnet und weist damit ein hohes Kreditausfallrisiko auf. Gerade hier muss regelmäßig auf effiziente Techniken zur Risikominimierung (wie die Unterlegung des Kredits mit Sicherheiten) zurückgegriffen werden. Die dingliche Besicherung des Kredits ist aber nicht nur bei Krediten zur allgemeinen Unternehmensfinanzierung relevant. Akquisitions- und Projekt13 Vgl. Roland Berger Strategy Consultants, Herausforderungen für Unternehmen in der Wachstumsfinanzierung, Internationale Finanzierungsstudie (2012), S. 25; ferner aus der juristischen Beratungspraxis Orthmann/Weber, BB 2012, 1039. 14 Vgl. z. B. die Grafiken in Handelsblatt vom 9. Mai 2012, S. 39; Wirtschaftswoche vom 10.1.2011, S. 47; ferner Orthmann/Weber, BB 2012, 1039. 15 Deutsche Bundesbank, Finanzstabilitätsbericht 2011 (November 2011), S. 35 und Schaubild 3.2.

B. Dingliche Sicherheiten bei der Unternehmensfinanzierung

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finanzierungen werfen seit jeher Fragen der Kreditsicherung auf, da sie wegen ihrer Non-Recourse-Struktur für die beteiligten Fremdkapitalinvestoren zu den besonders risikoreichen Investments zählen.16 Bei ihnen erfolgt die Rückzahlung der Fremdmittel allein aus den Cashflows der Ziel- bzw. Projektgesellschaft. Gerade Projektfinanzierungen dienen der Risikoauslagerung eines oder (im Fall eines Joint Venture) mehrerer Unternehmen, weshalb ein Rückgriff der Fremdkapitalgeber auf die Eigenkapitalinvestoren schon wegen der Natur der Transaktion ausgeschlossen ist.17 Die Vollbesicherung der Transaktion mit dem Target- bzw. Projektvermögen ist die logische Folge für den Fremdkapitalinvestor. Für die Besicherung von Investment Grade-Unternehmensanleihen wird man auch heute noch feststellen können, dass die Besicherung mit dinglichen Sicherheiten eher die Ausnahme darstellt.18 Bei der Anleihefinanzierung spielten Realsicherheiten bislang vor allem bei Hochzinsanleihen (High Yield Bonds) ohne Investment Grade-Rating eine Rolle, deren Volumen in Europa allerdings zuletzt stark angestiegen ist.19 Nahezu unverzichtbar sind Sicherheiten bei Spezialfinanzierungen mit Non-Recourse-Struktur (siehe vor allem zur Bond-Finanzierung als Teil der Unternehmensakquisition unten § 1 B. II., Project Bonds sind in Deutschland nach wie vor selten).20 Die besicherte Anleihefinanzierung spielt heute aber auch außerhalb dieser Sonderfälle eine Rolle. So sind z. B. zuletzt im deutschen Markt auch 16 Wood, Law and Practice of International Finance (2010), Rn. 13-06 f. und Rn. 13-09; ders., Comparative Law of Security Interests and Title Finance, 2. Aufl. (2007), Rn. 4-020. Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 365. Zu den typischen Transaktionsstrukturen bei der Projekt- und Akquisitionsfinanzierung siehe unten § 2 C. II. 1. 17 Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 10 Rn. 1 (zur Akquisitionsfinanzierung). 18 Vgl. Müller, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011) Rn. 15.391; Hutter, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl. (2008), § 15 Rn. 45; Hartwig-Jacob, Die Vertragsbeziehungen und die Rechte der Anleger bei internationalen Anleiheemissionen (2001), S. 435; Kilgus, in: Schüppen/Schaub, Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht, 2. Aufl. (2010), § 49 Rn. 17. 19 Schlitt/Hekmat/Kasten, AG 2011, 429. 20 Wood, Comparative Law of Security Interests and Title Finance, 2. Aufl. (2007), Rn. 4-021; Bliesener, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl. (2011), § 17 Rn. 12; Müller, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011) Rn. 15.396; Kilgus, in: Schüppen/Schaub, Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht, 2. Aufl. (2010), § 49 Rn. 17, 22; Heitmann, High-Yield-Anleihen (2007), S. 165 f.; Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 1 Rn. 1; Hutter, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl. (2008), § 15 Rn. 35 (bei Hochzinsanleihen sei die Besicherung „faktische Voraussetzung für den Zutritt zu den internationalen Kapitalmärkten“).

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Einleitung

großvolumige Anleihen, wie z. B. die des Maschinenherstellers Schaeffler21 sowie des Energiedienstleisters Techem22 durch umfangreiche Sicherheiten aus dem Konzern unterlegt worden. Auch bei der zuletzt stark zunehmenden Anleihefinanzierung des Mittelstandes spielt die Besicherung des Fremdfinanzierungsinstruments eine bedeutende Rolle.23 Die zunehmende Verbreitung der besicherten Kreditfinanzierung von Unternehmen, die sich ebenfalls über den Kapitalmarkt finanzieren möchten, wird fast zwangsläufig auch die Besicherung der begebenen Anleihen nach sich ziehen, will man den Anleiheteil nicht als hoch riskante Finanzierung gegenüber dem anderen Finanzierungsstandbein nachrangig gestalten.

C. Rechtswissenschaftlicher Forschungsstand Man wird wohl zu Recht sagen können, dass sich die enormen ökonomischen Implikationen dieser Transaktionen bislang nicht vollständig im rechtswissenschaftlichen Forschungsstand widerspiegeln. Zwar sind, bedingt durch ihre praktische Bedeutung, Anleihefinanzierungen und syndizierte Kredite zunehmend zum Gegenstand juristischer Literatur geworden. Im Hinblick auf das Kreditsicherungsrecht liegt der Fokus des traditionellen rechtswissenschaftlichen Schrifttums jedoch nach wie vor auf der Besicherung bilateraler Kredite. Die syndizierte Kredit- und Anleihefinanzierung sind dagegen Beispiele dafür, dass in der internationalen Kreditpraxis zunehmend multilaterale Kreditverhältnisse eine Rolle spielen, die insbesondere von der Vielzahl der Fremdkapitalgeber und der durch einen Sekundärmarkt bedingten laufenden Veränderung des Gläubigerkreises geprägt ist. Die Vielzahl der Beteiligten (zumindest) auf Gläubigerseite stellt besondere Anforderungen an die Strukturierung von Sicherheiten bei der Finanzierung. Sie ist ausgerichtet an der Minimierung ökonomischer und rechtlicher Risiken, der Effizienz von Bestellung und Management der Kreditsi21 Vgl. den Prospekt der Schaeffler Finance B.V. (garantiert durch die Schaeffler AG) zur Emission verschiedener Fixed Rate Bonds (Laufzeit bis 2017), S. 16, abrufbar über die Börse Luxemburg, http://www.bourse.lu (Stand: 1.4.2013). 22 Vgl. Der Treasurer, Ausgabe 18/2012 (September 2012), S. 4. 23 Gerade im Mittelstandsbereich lässt sich die Unterlegung mit dinglichen Sicherheiten als neuer Trend bei der Anleihebegebung identifizieren, vgl. WirtschaftsWoche vom 6.8.2012, S. 74 ff. So war beispielsweise die Investitionsanleihe des Biogasunternehmens BKN biostrom AG durch Sicherheiten an den entwickelten bzw. erworbenen Biogasanlagen bzw. Betriebsgesellschaften besichert worden, wodurch ein verhältnismäßig gutes Credit Rating der Anleihe erreicht wurde (a. a. O., S. 74). Auch Anleihen des Immobilienentwicklers Eyemaxx Real Estate AG waren z. B. durch Sicherheiten an den vermieteten Immobilien besichert worden (a. a. O., S. 80).

C. Rechtswissenschaftlicher Forschungsstand

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cherheiten und deren Stabilität in einem wechselnden Gläubigerkreis. In internationalen Finanztransaktionen ist es üblich – und wie zu zeigen wird auch sinnvoll –, die Kreditsicherheiten zu zentralisieren und eine zentrale Stelle mit der Verwaltung des Sicherheitenpools zu betrauen. Die aus rechtlicher Sicht schwierige aber zentrale Aufgabe ist es, hierfür einen insolvenzfesten, international durchsetzbaren Mechanismus zu finden.24 Rechtsvergleichend ist zu beobachten, dass Gläubiger in Rechtsordnungen des Common Law eine relativ komfortable und flexible Strukturierungsmöglichkeit durch das Rechtsinstrument des Trust haben, bei dem eine einzelne Bank (Trustee) das Sicherheitenpaket für die anderen Fremdkapitalgeber (Beneficiaries) halten kann.25 Nach deutschem Recht ist dies ungleich komplizierter. Zum einen kennt das deutsche Recht kein dem Common Law Trust vollkommen vergleichbares Rechtsinstitut. Zwar werden bestimmte fiduziarische Vertragsbeziehungen auch vom deutschen Recht anerkannt, die das Pooling bestimmter Sicherheiten bei einem Treuhänder erlauben. Gleichzeitig werden der Konstruktion durch ihren vertraglichen Charakter engere Grenzen gezogen, was sich insbesondere auch bei der insolvenzrechtlichen Bewertung zeigt. Zum anderen besteht bei akzessorischen Sicherheiten das Problem, dass der Gläubiger der Forderung und der Inhaber des Sicherungsrechts personenidentisch sein müssen. Es ist daher aus rechtlichen Gründen unmöglich, einem Dritten für die Forderungen der einzelnen Fremdkapitalgeber ein Pfandrecht oder eine Hypothek zu bestellen. Die deutsche Kautelarpraxis versucht dieses Problem durch verschiedene juristische Gestaltungen aufzufangen. So wird z. B. versucht, dem Sicherheitentreuhänder ein – meist als „abstraktes Schuldversprechen“ bezeichnetes – Forderungsrecht einzuräumen, dessen Gesamtbetrag mit der Summe aller ausstehenden Forderungen der Fremdkapitalgeber übereinstimmt (sog. Parallelverpflichtung oder Parallel Debt). Statt oder zusätzlich zur Bestellung der Pfandrechte zur Sicherung der einzelnen Konsortialkreditforderungen wird dann auch für diese Parallelverbindlichkeit ein gleichrangiges Pfandrecht an denselben Gegenständen bestellt. Ob diese oder ähnliche Konstruktionen allerdings rechtlich zu halten sind, ist bislang nicht abschließend geklärt und war zuletzt vermehrt Gegenstand der rechtswissenschaftlichen Debatte. Anwaltliche Gutachten (Legal Opinions) enthalten regelmäßig entsprechende Vorbehalte.26 Die daraus resultierenden rechtlichen Risiken werden in der Praxis entweder durch (auf24

Vgl. Gibbons, JIBFL 2006, 511; Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359,

362. 25 Mit weiteren rechtsvergleichenden Hinweisen: Wood, Law and Practice of International Finance (2010), Rn. 17-15 ff.

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wendige) Dopplungen im Sicherheitenkonzept aufzufangen versucht oder letztlich durch die Fremdkapitalgeber eingepreist und so auf das kapitalnachfragende Unternehmen abgewälzt.

D. Grenzen der Untersuchung und notwendige Generalisierung Der Umstand, dass die aus der Gläubigermehrheit resultierenden Fragen bei der Kreditsicherung unmittelbar an der syndizierten Kredit- und Anleihefinanzierung exemplifiziert werden können, hat zahlreiche Vorteile. Es macht rechtliche Ergebnisse anschaulich, erspart dem Leser die Transposition auf den Praxisfall und kann zuletzt auch als Maßstab für die Bewertung des Rechts in der Wirklichkeit dienen. Zugleich folgen daraus bestimmte Schwierigkeiten. Erstens lässt sich eine abschließende Untersuchung der exemplarisch untersuchten Transaktionen aus tatsächlicher Sicht nicht leisten. Die Problemfelder der Besicherung einer komplexen Finanzierung sind für die Praxis kaum überschaubar. Kennzeichnend ist z. B. für die großvolumige Unternehmensfinanzierung, dass nicht nur auf Gläubigerseite, sondern auch auf Schuldnerseite eine Vielzahl von Beteiligten involviert ist. Die Konzernstruktur auf Schuldnerseite kann aber unter Umständen erhebliche Schwierigkeiten bereiten. Insbesondere stellen sich bei den typischen Sicherheiten von Tochterunternehmen Fragen der Kapitalerhaltung (§§ 57 ff. AktG, 30, 31 GmbHG) und Financial Assistance (§ 71a AktG). Auch Einzelfragen hinsichtlich der Bestellung und Verwertung der zahlreichen denkbaren Sicherungsrechte füllen eigene Bücher. Beide Probleme hängen allerdings weniger mit der Gläubigerstruktur zusammen, als mit der Schuldnerstruktur und dem einzelnen Sicherungsrecht. Die Analyse der Transaktionen wird sich deshalb im Folgenden notwendigerweise auf die spezifischen strukturellen Fragen beschränken, die mit der Mehrheit der Kapitalgeber zusammenhängen. Zweitens ist selbst bei diesen Fragen immer eine gewisse Generalisierung notwendig. Der Fokus auf das Kreditsicherungsrecht hat zwar den Vorteil, auf zahlreiche (meist zwingende) Rechtsnormen zurückgreifen zu können. Blickt man aber auf die gesicherte Verbindlichkeit, so gleicht in der syn26 Griffiths, International Acquisition Finance (2009), Rn. 12.65; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 237. Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 361, zitiert im Zusammenhang mit der Parallelverpflichtung z. B. den folgenden – verhältnismäßig noch optimistischen – Vorbehalt einer Legal Opinion: „We believe that a Parallel Debt can effectively be secured by a pledge, but we are not aware of any published court decisions.“

D. Grenzen der Untersuchung und notwendige Generalisierung

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dizierten Kredit- und Anleihefinanzierung kaum eine Transaktion der anderen. Das BGB widmet z. B. Darlehensverträgen, die zwischen Unternehmern geschlossen werden, in §§ 488–490 lediglich drei Paragrafen. Es liegt auf der Hand, dass durch das gesetzliche Rahmenmodell nicht der gesamte Regelungsbedarf innerhalb der Variationsbreite der Unternehmensfinanzierung abgedeckt werden kann. Paradigmatisch sind daher für syndizierte Finanztransaktionen umfangreiche Klauselwerke, die von den beteiligten Kreditinstituten verwendet werden. Deren Umfang und Detailliertheit werden durch die zunehmende Internationalität des Kreditgeschäfts und die damit verbundene Übernahme der englischen und angloamerikanischen Vertragspraxis noch verstärkt.27 Die Vorschriften sind außerdem überwiegend dispositiv oder zumindest der Konkretisierung fähig. Eine Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB findet im Unternehmenskreditbereich nur eingeschränkt statt (§ 310 Abs. 1 BGB).28 Entsprechend groß sind daher Freiheit und Bedarf, die Kreditdokumentation auf die einzelne Transaktion abzustimmen. In der Bankpraxis haben sich verschiedene Vertragsmuster herausgebildet, wobei im europäischen syndizierten Kreditmarkt die Musterdokumentation der Loan Market Association (LMA) die wohl größte Verbreitung erfahren hat. Zwischen einem klassischen deutschen Darlehensvertrag und beispielsweise dem Senior Multicurrency Term and Revolving Facilities Agreement for Leveraged Acquisition Finance Transactions der LMA29 bestehen (auch abgesehen von der Vertragssprache) selbstverständlich schon auf den ersten Blick gravierende Unterschiede im Hinblick auf Umfang und Komplexität. Das liegt nur zum Teil daran, dass in den Musterverträgen der LMA viele Fragen des Konsortialverhältnisses für das Bankensyndikat im Kreditvertrag geregelt werden. Auch die Kreditbedingungen sind ungleich komplexer gestaltet.30 27

Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 18. 28 Zur Inhaltskontrolle von syndizierten Kreditverträgen zur Akquisitionsfinanzierung siehe ausführlich Ballo, Die AGB-Kontrolle von Kreditverträgen in der Akquisitionsfinanzierung (2010). 29 Abgedruckt bei Ballo, Die AGB-Kontrolle von Kreditverträgen in der Akquisitionsfinanzierung (2010), S. 524 ff. 30 Mit Ausnahme der Vorschriften, die das Konsortialverhältnis betreffen, nähert sich der Inhalt von syndizierten und bilateralen Kredite immer mehr an, allerdings vor allem deshalb, weil in der bilateralen Vertragspraxis vielfach Regelungen übernommen werden, die sich in der Dokumentationspraxis für syndizierte Kredite bewährt haben. Paradigmatisch hierfür ist die Erläuterung des Kreditgeschäfts mit Unternehmen von Rossbach, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011), Rn. 11.45 ff., die sich mittlerweile auch für bilaterale Kredite an der LMADokumentation für syndizierte Kredite orientiert.

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Eine noch größere Bandbreite existiert bei der Gestaltung von Anleihefinanzierungen, bei der weitgehend Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der Anleihebedingungen besteht. Auch hier bestehen, auch aufgrund privater oder staatlicher Organisationen, wie etwa der International Capital Market Association (ICMA) oder der International Organization of Securities Commissions (IOSCO), gewisse Standardisierungen. Die Detailtiefe, wie ihn die LMA für den syndizierten Kredit erreicht hat, ist allerdings bislang einzigartig im Markt. Das ermöglicht jedenfalls zum Teil den Rückgriff auf bestimmte standardmäßig verwandte Mechanismen bei der Gestaltung des Fremdkapitalinstruments. Viele Techniken unterscheiden sich übrigens beachtlicherweise bei syndiziertem Kredit und Anleihe nicht wesentlich, was auf den zweiten Blick kaum überraschen kann. Bei beiden geht es letztlich um die Fremdkapitalvergabe und ein effektives Kreditrisikomanagement. Drittens hat die Exemplifizierung an bestimmten Transaktionen den Nachteil, dass sich einige der hier besprochenen Fragen nicht ausschließlich im Rahmen der Unternehmensfinanzierung stellen. So ist z. B. die Parallel Debt eines Security Trustee häufig Bestandteil einer Refinanzierungstransaktion durch forderungsbesicherte Wertpapiere (dort meist als Trustee Claim bezeichnet, wobei der Unterschied aber nur ein begrifflicher ist). Die hier gefundenen rechtlichen Ergebnisse sind entsprechend auch auf diese Transaktionen übertragbar. Die Beschränkung auf den Sachverhalt der Unternehmensfinanzierung zum Zwecke der rechtspolitischen Bewertung, die nicht notwendigerweise denselben Wertungen unterliegt wie die Refinanzierung durch Asset Backed Securities (ABS), limitiert aber notwendigerweise den gegenständlichen Umfang der Untersuchung. Beachtlicherweise realisieren die §§ 22a ff. KWG allerdings insolvenzrechtlich bereits heute dieselbe Privilegierung, die auch hier in Teil 4 der Untersuchung als rechtspolitisches Reformprogramm bei der Unternehmensfinanzierung durch eine Gläubigermehrheit vorgeschlagen wird.

E. Gang der Untersuchung Teil 1 der Untersuchung versteht sich als einleitender Teil für die hier besprochenen Transaktionen. Zunächst wird hierfür die Portfoliodiversifikation als Instrument des Kreditrisikomanagements untersucht und dargelegt, warum der syndizierte Kredit und die Unternehmensanleihe (und übrigens auch das wirtschaftlich dazwischen stehende Schuldscheindarlehen) typische Fälle der Gläubigermehrheit bei der Unternehmensfinanzierung darstellen. Hierauf aufbauend werden zusätzliche Techniken zur Reduzierung

E. Gang der Untersuchung

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des Kreditrisikos untersucht. Das wesentliche Instrument zur Verringerung der Verlustquote in der Insolvenz ist in der Unternehmensfinanzierung die Unterlegung des Fremdkapitalinstruments mit dinglichen Sicherheiten. Hierfür wird untersucht, welche Kreditsicherheiten in typischen Transaktionsstrukturen der syndizierten Kredit- und Anleihefinanzierung regelmäßig zur Verfügung stehen und welche rechtlichen Mechanismen das deutsche Recht für die jeweiligen Sicherheiten vorsieht. Anschließend wird der regulatorische Rahmen (insbesondere bei der Beteiligung von Kreditinstituten auf Finanziererseite) untersucht. Die positiven ökonomischen Wirkungen, die die Portfoliodiversifikation und Risikoverringerung durch die dingliche Besicherung des Fremdkapitalinstruments für den Investor mit sich bringen, werden im Aufsichtsrecht an verschiedenen Stellen nachvollzogen. Teil 2 soll den methodischen Rahmen für die Untersuchung der strukturellen rechtlichen Fragen der Transaktionsgestaltung schaffen. Hierfür wird als erstes dargelegt, dass die Kosten für die Besicherung eines für eine Mehrheit von Gläubigern aufgelegten Fremdkapitalinstruments der entscheidende Faktor sind, ob bzw. wie effizient eine solche Transaktion durchgeführt wird. Ist die Durchführung der Transaktion aber aus gesamtökonomischer und regulatorischer Sicht erwünscht, stellt sich die Frage, ob dies für eine transaktionskostenoptimierte Auslegung des Privatrechts sprechen kann. Damit sind teilweise Fragen der ökonomischen Analyse des Rechts adressiert. Soweit rechtsgebietsübergreifende systematische Fragen betroffen sind, bewegt man sich auf weniger ausgetretenem Terrain. Unabhängig von den Fragen der Implikationen de lege lata wird die Effizienz des privatrechtlichen Rahmens in ökonomischer und regulatorischer Hinsicht als Maßstab für die Fortentwicklung des Rechts entwickelt. Teil 3 adressiert dann im Einzelnen die strukturellen Fragen, die sich bei der Besicherung eines Fremdkapitalinstruments stellen, das an eine Vielzahl von Gläubigern emittiert wird. Dazu werden zunächst die tatsächlichen Anforderungen an die Gestaltung der Transaktion analysiert. Hieraus folgt die Notwendigkeit einer gewissen Zentralisierung der dinglichen Sicherheiten, die sich im Wesentlichen durch zwei Gestaltungsmöglichkeiten realisieren lässt. Erstens kann jedem einzelnen der Fremdkapitalinvestoren ein eigenes Sicherungsrecht eingeräumt werden, dessen Ausübung allerdings einer zentralen Partei überlassen wird. Wegen der zahlreichen Defizite, die diese Konstruktion mit sich bringt, wird zweitens untersucht, ob Kreditsicherheiten nach deutschem Recht gleich anfänglich einer zentralen Partei bestellt werden können, die die Sicherheiten als Treuhänder für die Fremdkapitalinvestoren halten soll. Die wesentlichen Fragen, die sich hinsichtlich der in der Unternehmensfinanzierung praktisch wichtigen akzessorischen Sicherungsrechte stellen, sind bereits angedeutet worden. Ein weiterer wesent-

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licher Punkt wird sein, ob durch die Strukturierung zusätzliche Insolvenzrisiken entstehen. Teil 4 rekurriert auf den in Teil 2 gefundenen methodischen Rahmen und den Befund, dass sich sowohl die ökonomische Analyse des Rechts als auch der regulatorische Rahmen als rechtspolitisches Programm zur Entwicklung des Rechts verstehen lässt. Zu diesem Zweck werden die Defizite des deutschen Rechts aufgezeigt und – auch unter vergleichendem Rückgriff auf einzelne ausländische Rechtsordnungen – ein Grund für die Beschränkungen der Gestaltbarkeit gesucht. Soweit sie sich in rechtspolitischer Hinsicht nicht rechtfertigen lassen, wird die Änderung des geltenden Rechts vorgeschlagen. Philip Wood hat das Recht der internationalen Finanzen einst als „romantic and exciting topic“ beschrieben, fügte jedoch hinzu, „[p]ractically everything is controversial“.31 Zumindest letzteres wird sich für den Fall der Besicherung von Gläubigermehrheiten bei der Unternehmensfinanzierung als zutreffend erweisen.

31

Wood, Law and Practice of International Finance (2008), Rn. 1-01.

Teil 1 Kreditrisikomanagement durch und bei Gläubigermehrheiten

§ 1 Gemeinschaftliche Fremdfinanzierung – Risikomanagement durch Diversifikation Die modernen Finanzmärkte bieten dem Unternehmer ein breites Spektrum an Finanzierungsformen, um die eigene Unternehmung mit dem notwendigen Kapital auszustatten. Der Prototyp des Risikokapitals bei der Organisation als Kapitalgesellschaft ist das Eigenkapital (Grund- oder Stammkapital). Den gesamten Kapitalbedarf des Unternehmens deckt es regelmäßig nur zu einem geringen Teil ab. Der weitaus größte Teil des Kapitals wird von dritten Gläubigern in Form von Fremdkapital zur Verfügung gestellt. Ebenso wie die Beteiligung am Eigenkapital handelt es sich auch bei der Fremdkapitalfinanzierung um ein Investment (Erwerb einer Forderung). Sie unterscheidet sich in ihren grundsätzlichen Charakteristika – ungeachtet zahlloser hybrider Finanzierungsinstrumente – ganz wesentlich von der Eigenkapitalfinanzierung. Die Rechtsposition des Fremdkapitalgebers ist gekennzeichnet durch einen Anspruch auf eine feste Rendite (Zinsanspruch), einen beschränkten Investitionshorizont (befristete oder kündbare Kreditvergabe) und einen Anspruch auf die Rückzahlung des Investments nach Ende der Laufzeit (fester Rückzahlungsanspruch). Trotz der vertraglichen Rechtsposition im Hinblick auf die Rückzahlung weist die Fremdfinanzierung – wie die Beteiligung am Eigenkapital – auch das wirtschaftliche Risiko eines Verlusts des Investments auf. Bei der Fremdfinanzierung ist dies das Risiko des Fremdkapitalgebers, dass der Fremdkapitalnehmer nicht in der Lage ist, den ausgezahlten Kredit bei Fälligkeit zurückzuzahlen, welches als „Kreditrisiko“ bezeichnet wird.32 Die klassischen Typen der Unternehmensfinanzierung durch Fremdkapital sind vor allem der Bankkredit und in zunehmendem Maße die Unternehmensanleihe. Funktional bestehen zahlreiche Zwischenformen, welche die Charakteristika von Kredit und Anleihe in unterschiedlichem Maße kombinieren. Von ihnen soll wegen seiner praktischen Bedeutung nur das Schuldscheindarlehen kurz angerissen werden. Aus Investorensicht steht die Beherrschung des Kreditrisikos im Mittelpunkt jedweder Form der Fremdkapitalvergabe und bestimmt damit reflexartig ihre Konditionen für den Schuldner. Das Risikomanagement kann dabei an mehreren Stellen ansetzen. Gegenstand dieses Abschnitts ist die Möglichkeit der Verteilung der 32

Vgl. zur Definition Hanke/Socher, NJW 2010, 1435.

34

§ 1 Gemeinschaftliche Fremdfinanzierung

Kreditrisiken auf mehrere Schuldner, wobei die strukturellen Möglichkeiten der Diversifikation vor allem von der Form des Fremdkapitalinstruments abhängen.

A. Kreditrisikodiversifikation durch Teilgläubigerschaft Der Bedarf eines größeren Unternehmens im Hinblick auf dessen Fremdkapitalausstattung kann die Kapazitäten eines einzelnen Gläubigers leicht überschreiten. Dies tritt nicht erst ein, wenn dessen Gesamtfinanzierungskapazitäten erreicht sind. Schon eine ungleichmäßige Verteilung des Fremdkapitalinvestments auf einzelne Schuldner (sog. Adressenkonzentration) kann zu einer Konzentration von Kreditrisiken (Klumpenrisiken) führen und erhöht damit das Risiko eines Totalausfalls des Kreditportfolios. Dieser unternehmensspezifischen Risikokonzentration kann durch die (anfängliche oder nachträgliche) Verteilung des Kreditrisikos auf mehrere Schuldner begegnet werden. Damit wird das Ausfallrisiko des Großschuldners zwischen mehreren Kreditgebern breit gestreut. Es ermöglicht zugleich die Diversifizierung des Kreditportfolios des einzelnen Kreditgebers auf mehrere Kreditnehmer und minimiert damit das Risiko eines Totalausfalls des Portfolios. Die Zerlegung des nachgefragten Kapitals in Kreditbeteiligungen als Reaktion auf die Volumendivergenz von (gesamtkapazitäts- und risikomanagementbedingtem) Fremdkapitalangebot und -nachfrage kann auf den globalen Fremdkapitalmärkten technisch durch verschiedene Instrumente erreicht werden. Die Streuung des Kreditrisikos durch Parzellierung des Kapitalbedarfs in kleinere (fungible) Anteile ist historisch gesehen eines der Hauptmotive für die Entwicklung der Anleihe.33 Sie ermöglicht dem Privatinvestor nicht nur die kapitalistische Beteiligung an größeren Projekten, sondern ist auch Grundlage für die aus Risikogesichtspunkten gebotene Diversifikation des privaten Portfolios. Rechtlich gesehen ist die Vermeidung von Klumpenrisiken beim RetailInvestor allenfalls eine Frage des Anlegerschutzes. Nimmt man den ungleich größeren Anteil der institutionellen Investoren (vor allem Banken) in den Blick, tritt an diese Stelle eine systemische Komponente. Studien der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (BIZ) zeigen, dass Konzentrationen in Kreditportfolios in der Regel die bedeutendste Risikoquelle für die Solvenz der Banken sind.34 Dies beruht auf der Tatsache, dass der Aus33

Schmidtbleicher, Die Anleihegläubigermehrheit (2010), S. 30; Baums, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel (2007), Band 2, S. 955, 976 ff. 34 Bank für Internationalen Zahlungsausgleich, Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht, Working Paper Nr. 13, Bank Failures in Mature Economies (2004), S. 66 f.;

A. Kreditrisikodiversifikation durch Teilgläubigerschaft

35

fall eines bedeutenden Schuldners nicht nur kurzfristig hohe Bilanzverluste produziert, sondern sich auch schlagartig negativ auf die Liquidität des Instituts auswirkt.35 Über das Schicksal des einzelnen Instituts hinaus ist diese Tatsache aus zwei Gründen auch makroökonomisch relevant. Erstens, fehlt es bei einer hinreichenden Zahl von Kreditinstituten an einer wirksamen Risikodiversifizierung und realisieren sich (notwendigerweise gleichzeitig) gemeinsame Adressenrisiken, gefährdet dies nicht nur die Solvenz einer einzelnen Bank, sondern die Solvenz der gesamten Gruppe und damit zugleich die Stabilität des Finanzsystems.36 Die Diversifizierung auf Institutsebene (Mikroperspektive) verhindert damit zugleich eine parallele Konzentration von Risiken im Bankensektor und wirkt damit stabilisierend auf das System. Zweitens können individuelle Konzentrationsrisiken relevant sein, wenn bereits einem einzelnen Institut systemische Relevanz zukommt.37 Gerade die notwendigen Bankenrettungspakete während der Finanzkrise haben gezeigt, dass bei einer starken Vernetzung des Bankensektors schon eine entsprechende Größe oder starke Vernetzung hierfür ausreicht. Historische Beispiele untermauern die Gefährlichkeit der Abhängigkeit vom einzelnen Kreditnehmer.38 Blendet man die systemischen VerwerfunBank für Internationalen Zahlungsausgleich, Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht, Internationale Konvergenz der Kapitalmessung und Eigenkapitalanforderungen (2004), Rn. 770; vgl. auch Deutsche Bundesbank, Konzentrationsrisiken in Kreditportfolios, Monatsbericht Juni 2006, S. 35, 36; Groß, in: Boos/Fischer/SchulteMattler, Kommentar zum KWG, 4. Aufl. (2012), vor §§ 13–13b KWG, Rn. 1; Böhm-Dries/Hamdan, in: Luz u. a., Kommentar zum KWG, 2. Aufl. (2011); § 13 Rn. 1; Demmelmair, in: Beck/Samm/Kokemoor, Kommentar zum KWG, Band 2, (Stand: Februar 2008), § 13 Rn. 4; Flach, in: Achtelik/Drexler/Flach, SicherheitenManagement (2007), Rn. 1. 35 Lorenz, in: Lorenz/Günther, Großkredite nach GroMiKV und KWG, 2. Aufl. (2011), Rn. 1; Böhm-Dries/Hamdan, in: Luz u. a., Kommentar zum KWG, 2. Aufl (2011), § 13 Rn. 1. 36 Deutsche Bundesbank, Konzentrationsrisiken in Kreditportfolios, Monatsbericht Juni 2006, S. 35, 36. 37 Deutsche Bundesbank, Konzentrationsrisiken in Kreditportfolios, Monatsbericht Juni 2006, S. 35, 36 (Fn. 1). 38 Vielfach gingen in der Vergangenheit (drohende) Bankeninsolvenzen auf den Ausfall einzelner Unternehmenskredite zurück. Zu den historischen Beispielen in Deutschland gehört z. B. der Zusammenbruch der Düsseldorfer Bau-Kredit-Bank AG im Jahre 1972, die an die Kun-Unternehmensgruppe kurzfristige Kredite in Höhe von mehr als dem zweieinhalbfachen des Eigenkapitals ausgereicht hatte, vgl. DER SPIEGEL 51/1972, S. 42. Ein weiteres prominentes Beispiel ist der Beinahe-Kollaps des Bankhauses Schröder, Münchmeyer, Hengst & Co. (SMH) aus dem Jahre 1983. Mit fast 900 Mio. Deutschen Mark hatte das Kreditinstitut das Achtfache des Eigenkapitals als (überwiegend unbesicherten) Kredit an den Baumaschinen-Konzern IBH ausgereicht. Als der Konzern plötzlich Konkurs anmelden musste, konnte

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§ 1 Gemeinschaftliche Fremdfinanzierung

gen der neueren Finanzmarktkrise aus, lässt sich sogar die Mehrheit der Bankeninsolvenzen in der Vergangenheit auf massive Verluste im klassischen Kreditgeschäft zurückführen.39 Traditionell bildete der durch das Hausbankprinzip geprägte deutsche Kreditmarkt diese Risiken nur ungenügend ab.40 Noch im Jahre 2004 wies eine Studie der Ratingagentur Standard & Poor’s eine vergleichsweise hohe Forderungskonzentration deutscher Kreditinstitute aus.41 Zunehmend werden Mechanismen zur Verringerung der Konzentrationsrisiken heute aber auch im bankeninternen Risikomanagement berücksichtigt.42 das Bankhaus nur durch eine entschiedene Intervention der deutschen Privatbanken und Bankenverbände gerettet werden, vgl. DER SPIEGEL Nr. 45/1983, S. 139 ff. Vgl. ferner die Beispielsfälle bei Deutsche Bundesbank, Konzentrationsrisiken in Kreditportfolios, Monatsbericht Juni 2006, S. 35, 38. Zu den historischen Entwicklungen im Zusammenhang mit Bankeninsolvenzen im 20. Jahrhundert auch Binder, Bankeninsolvenzen im Spannungsfeld zwischen Bankaufsichts- und Insolvenzrecht (2005), S. 56 ff. 39 Lorenz, in: Lorenz/Günther, Großkredite nach GroMiKV und KWG, 2. Aufl. (2011), Rn. 2. Die Finanzmarktkrise und der Zusammenbruch der Investmentbank Lehman Brothers (und Beinahe-Zusammenbruch zahlreicher anderer Banken) hatten sicherlich andere Ursachen. Mögliche Verlustrisiken aus Unternehmenskrediten beschäftigten gleichwohl die meisten Banken während der Krise. Massive Ausfälle durch Großinsolvenzen in der Realwirtschaft konnten schließlich rechtzeitig durch massive staatliche Intervention und die erfolgreiche Restrukturierung der Finanzierung angeschlagener Unternehmen verhindert werden. 40 Deutsche Bundesbank, Konzentrationsrisiken in Kreditportfolios, Monatsbericht Juni 2006, S. 35, 38 mit Verweis auf die langfristige und teilweise unbesicherte Kreditvergabe der 1970er Jahre mit erheblichen Nominalbeträgen ohne angemessene Berücksichtigung des Kreditrisikos. Ein Grund hierfür waren auch die im internationalen Vergleich großzügigeren Großkreditbeschränkungen, die erst mit der 5. KWG-Novelle im Jahr 1995 zur Umsetzung der Großkreditrichtlinie (Richtlinie 92/121/EWG des Rates vom 21. Dezember 1992 über die Überwachung und Kontrolle der Großkredite von Kreditinstituten, ABl. EG Nr. L 29 v. 5.2.1993, S. 1) maßgeblich gesenkt wurden, vgl. Groß, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kommentar zum KWG, 4. Aufl. (2012), vor §§ 13–13b KWG, Rn. 1 f. 41 Vgl. Deutsche Bundesbank, Konzentrationsrisiken in Kreditportfolios, Monatsbericht Juni 2006, S. 35, 42, die zugleich Kritik an der Studie übt, da sie sich lediglich auf die Forderungshöhe beschränke und die individuellen Ausfallwahrscheinlichkeiten und die bei Kreditausfall erwarteten Erlösquoten nicht berücksichtige. 42 Deutsche Bundesbank, Konzentrationsrisiken in Kreditportfolios, Monatsbericht Juni 2006, S. 35, 50. Auch zunehmend strenge rechtliche Rahmenbedingungen für das Handeln des Vorstands haben das Kreditrisikomanagement auf dessen Tagesordnung gesetzt. So hielt es z. B. das OLG Düsseldorf v. 9.12.2009 (I-6 W 45/09), ZIP 2010, 28, im Fall der durch hohe Verbriefungsinvestments in die Existenzkrise geratenen Mittelstandsbank IKB für eine grobe Pflichtverletzung, wenn der Vorstand einer Bank „bewusst übergroße Risiken, insbesondere Klumpenrisiken, eingeht.“ Eine „hinreichende Diversifikation des Kreditportfolios und damit insbesondere die Vermeidung von Klumpenrisiken“ gehöre aber „zu den Grundsätzen des sorgfältigen Bankenmanagements“ (vgl. dort den 3. LS und S. 31, 33).

B. Typen und Gläubigerstruktur gemeinschaftlicher Fremdfinanzierung

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Als Instrument kommt hierfür heute nicht nur die meist kapitalmarktbezogene (und damit aufwendige) Anleihefinanzierung in Betracht. Die Streuung von adressenbezogenen Kreditrisiken und damit zugleich die Vermeidung von Klumpenrisiken bei der bankbezogenen Unternehmensfinanzierung war auch zentrales wirtschaftliches Motiv für die Entwicklung der syndizierten Kreditfinanzierung, bei der sich mehrere Banken anstelle der Vergabe eines Individualkredits zusammenschließen, um einen gemeinsamen Kredit unter einheitlichen Bedingungen zu gewähren.43 Der übernommene Anteil am Gesamtkredit kann so gewählt werden, dass die aus dem Ausfall des Schuldners resultierenden Verluste zu gering sind, um die Solvabilität des Instituts zu gefährden. Für das einzelne Kreditinstitut minimiert diese Art der Kreditvergabe daher ebenfalls die Risiken einer Adressenkonzentration im Kreditportfolio.

B. Typen und Gläubigerstruktur gemeinschaftlicher Fremdfinanzierung I. Syndizierte Kredite Wie jüngere Zahlen belegen, ist der deutsche Markt für die Fremdkapitalfinanzierung von Unternehmen trotz großer Innovationskraft des Finanzsektors nach wie vor von der Kreditvergabe durch Finanzinstitute dominiert.44 Der größere Kapitalbedarf der Wirtschaft, die Internationalisierung des Bankgeschäfts sowie ökonomisch und regulatorisch geforderte Verbesserungen des internen Risikomanagements der Kreditinstitute sind jedoch nicht spurlos an der Kreditfinanzierung vorbei gegangen. Größere Unternehmenskredite werden zunehmend durch eine Mehrheit von Banken begeben, die sich zum Zwecke der gemeinsamen Kreditvergabe zu einem Konsortium (oder synonym: Syndikat) zusammenschließen.45 Die gemeinsame Kreditvergabe (syndizierter Kredit) hat sich seit Jahrzehnten international und mit zunehmendem Standardisierungsgrad auch in Deutschland als Finanzierungsform etabliert und macht heute, bezogen auf das Gesamtvolumen am 43 Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 1 ff., 49; Willer, AcP 209 (2009), 807, 809; Danielewsky/Dettmar, WM 2008, 713; Obermüller, DB 1973, 1833; Schücking, WM 1996, 281; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 186 f.; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 235; Schnauder, NJOZ 2010, 1663. 44 Seibt/Hüther, Corporate Finance Law 2012, 66, 68 (siehe insbesondere Tab. 1). 45 De Meo, Bankenkonsortien (1994), S. 12 ff.; Willer, AcP 209 (2009), 807, 809.

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§ 1 Gemeinschaftliche Fremdfinanzierung

internationalen Finanzmarkt, einen der signifikantesten Anteile an der weltweiten Unternehmensfinanzierung aus. Im Portfolio einer Bank sind syndizierte Kredite in gewisser Weise hybride Fremdkapitalinstrumente, die die Vorzüge eines gewöhnlichen Bankdarlehens mit denen öffentlich gehandelter Fremdkapitalinstrumente verbinden. Sie ermöglichen die Streuung des Kreditrisikos und erlauben den Forderungshandel zwischen zahlreichen Finanzinstitutionen, ohne dabei den strengen Offenlegungspflichten und dem Vertriebsaufwand internationaler Anleiheemissionen unterworfen zu sein.46 Regelmäßig sind auch die Kreditbedingungen flexibler als solche vergleichbarer Fremdkapitalinstrumente, was die Anpassung oder Umschuldung im Bedarfsfall erleichtert. Die Idee des Konsortialkredits lässt sich in Deutschland bis ins Mittelalter zurückverfolgen.47 In seiner heutigen internationalisierten Form begann sich der Markt für syndizierte Kredite jedoch erst in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts herauszubilden.48 Wenngleich das Volumen syndizierter Kredite denselben Zyklen wie die allgemeine Kreditvergabe unterliegt, zeigen Daten von Thomson Reuters seit den 1970er Jahren eine stetig steigende Bedeutung des weltweiten Markts (siehe Abb. 3). Im Jahre 2007 erreichte das Gesamtvolumen syndizierter Kredite fast die 5 Billionen USDollar-Marke. Nach einem erheblichen Volumeneinbruch, bedingt durch die weltweite Finanzkrise nach dem Zusammenbruch der Investmentbank Lehman Brothers und den daraus folgenden Credit Crunch, erreichte das Gesamtvolumen im Jahre 2011 schon wieder fast einen Betrag von 4 Billionen US-Dollar.49 Ihr Anteil an der gesamten Unternehmensfinanzierung, einschließlich Unternehmensanleihen (Bonds) und Eigenkapital (Equity), macht regelmäßig mehr als ein Drittel des weltweit zur Verfügung gestellten Kapi46

Gadanecz, The syndicated loan market: structure, development and implications, BIS Quarterly Review, December 2004, S. 75. 47 Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 8; Hadding/Häuser, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. (2007), § 87 Rn. 5 f.; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 31. 48 Eine bedeutende Rolle spielte hierbei insbesondere die internationale Bankpraxis des Euromarktes, vgl. Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 32 ff.; Hadding/Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. (2007), § 87 Rn. 53 ff.; Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 8 ff. 49 Auch im ersten Quartal des Jahres 2012 spielten syndizierte Kredite z. B. mit den Akquisitionsfinanzierungen von Kinder Morgen (10,4 Mrd. EUR) und ABB (3,1 Mrd. EUR) sowie den syndizierten Krediten von Schaeffler (8,2 Mrd. EUR) und Heidelberg Cement (3 Mrd. EUR) eine bedeutende Rolle, vgl. Dentz, Finance Juni/Juli 2012, S. 53.

B. Typen und Gläubigerstruktur gemeinschaftlicher Fremdfinanzierung

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Gesamtvolumen (in Mrd. USD)

Abbildung 3: Gesamtvolumen syndizierter Kredite (seit 1986)

tals aus.50 Trotz zunehmender Bedeutung der Kapitalmarktfinanzierung war insbesondere in Deutschland auch Anfang 2012 eine deutliche Zunahme des syndizierten Kreditgeschäfts zu verzeichnen, wenngleich Kreditinstitute zunehmend den Fokus auf die (restriktivere) Gestaltung des Kreditrisikomanagements richten.51 Die syndizierte Kreditvergabe weist strukturell wesentliche Vorteile im Vergleich zu mehreren bilateralen Kreditlinien auf. Vor allem trägt die Identität der Kreditbedingungen und Vertragsdokumentation beim syndizierten Kredit zur Transaktionskostensenkung bei. Die Abwicklung und ggf. Neuverhandlung mehrerer bilateraler Kreditverhältnisse mit unterschiedlichen Bedingungen (Verhaltenspflichten, Zinssatz, Laufzeit, etc.) würde Aufwand und Kosten für den Kapitalnachfrager wesentlich erhöhen. Im syndizierten Kredit werden diese Prozesse vereinheitlicht und zentralisiert.52 Entspre50 Gadanecz, The syndicated loan market: structure, development and implications, BIS Quarterly Review, December 2004, S. 75. 51 Vgl. Dentz, Finance Juni/Juli 2012, S. 52 f. 52 Hadding/Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. (2007), § 87 Rn. 4; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 39; sowie zur Vor- und Nachteilen mehrerer isolierter bilateraler Kreditlinien Seibt/Hüther, Corporate Finance Law 2012, 66, 75 f.

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chend zieht die syndizierte Kreditvergabe in der Regel positive Effekte für das Rating nach sich, da Ratingagenturen syndizierte Kredite als stabile Finanzierungsform bewerten.53 Ab welchen Einzelvolumina üblicherweise bilaterale Kredite durch Konsortialfinanzierungen abgelöst werden, lässt sich nicht einheitlich beurteilen, sondern hängt unter anderem von der Risikotragfähigkeit der beteiligten Kreditgeber sowie den höheren Vertragskosten des syndizierten Kredits ab. Aus geschäftspolitischen Gründen werden Kredite heute schon mit einem Volumen von 20 bis 30 Mio. Euro syndiziert.54 Die zunehmende Standardisierung der Dokumentation und des Verfahrens sowie die damit einhergehende Senkung der Transaktionskosten machen syndizierte Kredite – in Form sog. Club Deals – vermehrt auch für den deutschen Mittelstand interessant.55 1. Begriffsbestimmung – der syndizierte Kredit als Untersuchungsgegenstand Untersucht man den „syndizierten Kredit“ und seine Besicherung in rechtswissenschaftlicher Hinsicht, gilt es zunächst den Untersuchungsgegenstand näher zu beschreiben, denn weder mit dem Begriff des „Kredits“ noch mit dem der „Syndizierung“ ist privatrechtlich ein bestimmtes technisches Begriffsverständnis verbunden. Ist in der deutschen rechtswissenschaftlichen Literatur vom syndizierten Kredit die Rede, hat man zumeist das syndizierte Gelddarlehen im Sinne der §§ 488 ff. BGB vor Augen.56 Die „besicherte Forderung“ ist folglich die Forderung aus § 488 Abs. 1 53 Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 39 m. w. N. 54 Vgl. auch Seibt/Hüther, Corporate Finance Law 2012, 66, 68 und 66 mit zahlreichen Beispielen aus den Jahren 2010–2012. Kleinere Kreditvolumina werden seltener veröffentlicht, weshalb tragfähige Zahlen fehlen. In der Wirtschaftspresse wurden aber beispielsweise schon von Konsortialkrediten mit einem Volumen von knapp über 10 Mio. Euro berichtet, vgl. Der Treasurer, Ausgabe 20 (20. Oktober 2011), S. 5. 55 Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 39 m.w.N; Seibt/Hüther, Corporate Finance Law 2012, 66, 77. 56 So werden die Begriffe „Darlehen“ und „Kredit“ sowie „Darlehensforderung“ und „Kreditforderung“ meist synonym verwendet, vgl. z. B. Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 5 Rn. 1. Der „Kredit“ im wörtlichen Sinne ist dann genau genommen das „Vertrauen“ auf die Rückzahlung des Darlehens sowie Zahlung des vereinbarten Zinses, vgl. Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. (2011), § 90 Rn. 1 und Lwowski, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl. (2011), § 1 Rn. 2; beide mit Hinweis auf die Bedeutung des Kredits als Vertrauenssache (lat.: credere, vertrauen).

B. Typen und Gläubigerstruktur gemeinschaftlicher Fremdfinanzierung

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Satz 2 BGB. Anders als das Darlehen (vgl. § 488 Abs. 1 BGB) ist der Kredit allerdings kein technischer Begriff. Auch aufsichtsrechtlich wird er nicht einheitlich verwandt. So beschränkt § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG das „Kreditgeschäft“ auf die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten, schon § 19 Abs. 1 KWG definiert dagegen „Kredite“ im Sinne der Großund Millionenkreditvorschriften denkbar weit. Privatrechtlich wird der Kreditbegriff meist als Oberbegriff für bestimmte Formen der Fremdfinanzierung verwandt und umfasst zwar in erster Linie Zahlungskredite (Gelddarlehen, §§ 488 ff. BGB), aber auch Sachdarlehen (§§ 607 ff. BGB), Warenkredite (z. B. in Form von Zahlungszielen, Stundungsabreden) oder Haftungskredite (Kreditgewährung durch Garantien oder Bürgschaften, was aufsichtsrechtlich als „Garantiegeschäft“ bezeichnet wird, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 KWG). Syndizierte Kredite kommen in der Praxis vornehmlich in Form der Zahlungskredite (Konsortialbarkredit), zudem aber auch als Haftungskredite (insbesondere als Konsortialavalkredit) vor.57 Die typologische Einordnung des Vertragstyps ist bei der schuldrechtlichen Untersuchung der Rechtsverhältnisse die wesentliche Weichenstellung und die Vorstellung vom Konsortialdarlehen mag auch im Folgenden leiten. Sie soll aber nicht darüber hinweg täuschen, dass im Rahmen des Kreditsicherungsrechts prinzipiell jeder beliebige Kreditanspruch als besicherte Forderung in Betracht kommt. So ergibt sich beispielsweise beim Avalkredit (neben der Avalprovision) eine Zahlungsforderung (Regressforderung) des Kreditgebers aus §§ 675 Abs. 1, 670 BGB, die entsprechend besichert werden kann. Der im Folgenden verwandte Begriff des Kredits soll auch diese Form der Finanzierung erfassen.58 Ebenso wenig wie mit dem Kreditbegriff ist mit dem der Syndizierung ein fester rechtstechnischer Begriff verbunden. Einig ist man sich, dass die Terminologie des „syndizierten Kredits“ zunächst die gemeinschaftliche Kreditvergabe beschreibt, deren wesentlicher wirtschaftlicher Zweck bereits als Instrument der Risikostreuung durch die Beteiligung mehrerer Kreditgeber beschrieben wurde.59 Insofern ist auch die synonyme Begriffsver57 Rossbach, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011), Rn. 11.181; Seibt/Hüther, Corporate Finance Law 2012, 66, 68. Die Syndizierung von Sachdarlehen oder Warenkrediten ist zwar theoretisch denkbar, aber unüblich. 58 Auch bei der Inhaberschuldverschreibung (Anleihe) handelt es sich letztlich um eine Form der Kreditvergabe, die z. B. aufsichtsrechtlich im Rahmen der Großkreditvorschriften als „Kredit“ erfasst wird (§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG). Wegen der kapitalmarkt- und wertpapierrechtlichen Besonderheiten soll sie hier zunächst besonders behandelt werden. 59 So definieren z. B. Hanke/Socher, NJW 2010, 1435, 1436, syndizierte Kredite bzw. Syndicated Loans lediglich als Kredite, bei denen im Rahmen einer Syndizierung mehrere Banken das Kreditrisiko tragen. Ähnlich Rossbach, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011), Rn. 11.181; Hadding/Häuser, in:

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wendung von syndiziertem Kredit und Konsortialkredit60 berechtigt. Wird international von der Syndizierung gesprochen schwingt aber noch meist das Verständnis eines bestimmten Verfahrens zur Platzierung der Risiken bei einem größeren Investorenkreis (arrangierte Kreditvergabe) mit.61 Sowohl dieses Verfahren als auch das anschließende Kreditmanagement eines mittelvolumigen deutschen Konsortialkredits und einer international platzierten („syndizierten“) Finanzierungstransaktion unterscheidet sich ganz erheblich. Auch terminologisch kategorisiert man international die Kreditvergabe in einem kleineren Kreis von Konsorten als eigenständige Finanzierungsart („Club Deal“).62 Die Funktionalität der Risikostreuung durch die Verteilung auf mehrere Gläubiger bleibt gleichwohl dieselbe, weshalb der „technische“ Platzierungsteil des Syndizierungsbegriffs im Rahmen dieser Untersuchung unberücksichtigt bleiben soll. Ein so zweckorientiertes Verständnis des syndizierten Kredits nach der Vergemeinschaftung des Kreditrisikos soll im Folgenden entsprechend auch solche Transaktionen umfassen, bei denen das Kreditrisiko durch eine kleine Zahl kreditgebender Banken ohne entsprechend komplexes Platzierungsverfahren (Syndication) übernommen wird. 2. Gläubigerstruktur des modernen syndizierten Kredits Ob bei der syndizierten Kreditvergabe eine Gläubigermehrheit im Rechtssinne entsteht, ist eine Frage der konkreten Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses. Möglich – und in der frühen deutschen Transaktionspraxis nicht unüblich – ist die Vergabe des Kredits durch das Konsortium als AußenSchimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. (2007), § 87 Rn. 1–3; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 31; Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 30 Rn. 1 Haeberli, GesKR 2007, 355, 356. 60 So bei Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 1 Rn. 4. 61 Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 2 f. Ebenso zum Begriff der Syndizierung Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 2 Rn. 57 ff.; § 33 Rn. 1 ff. Bei Brandt/Sonnenhol, WM 2001, 2329, 2330, tritt bei der Definition der Syndizierung der Aspekt der gemeinsamen Kreditvergabe sogar ganz in den Hintergrund (Syndizierung wird dort als vollständige oder teilweise Übertragung des Rückzahlungsanspruchs auf einen Dritten verstanden). 62 Seibt/Hüther, Corporate Finance Law 2012, 66 ff. Hier ist noch tragbar, dass jede einzelne kreditgebende Bank in den Vorbereitungsprozess eingebunden wird, zumal solche Finanzierungen oft bilateralen Kreditlinien der Konsortialbanken entspringen. Je mehr Kreditgeber am Club Deal beteiligt sind, desto mehr nähert sich Verfahren und Dokumentation an den Standard international gehandelter syndizierter Kredit an, vgl. Seibt/Hüther, a. a. O., S. 66, 67 f. und zu den Besonderheiten des Vergabeverfahrens S. 70 ff.

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gesellschaft bürgerlichen Rechts, die gegenüber dem Kreditnehmer als (teil-)rechtsfähiges Rechtssubjekt in Vertragsbeziehung tritt.63 Heute werden in der Regel die Kreditbeteiligungen (Credit Participations) gegenüber dem Kreditnehmer bereits bei ihrer Vergabe rechtlich separiert, worüber die Erfassung in einer gemeinschaftlichen Krediturkunde nicht hinwegtäuschen sollte. Die gemeinsame Kreditvertragsurkunde ist rechtlich als Bündel (inhaltlich übereinstimmender) Einzelkredite jeweils in Höhe der vereinbarten Beteiligungsquote des jeweiligen Kreditgebers zu qualifizieren. Im Verhältnis zueinander sind die Kreditgeber Teilgläubiger.64 Gesamtgläubiger- und Gesamtschuldnerschaft werden regelmäßig ausdrücklich ausgeschlossen (Several Commitments Principle).65 Das Rechtsverhältnis, das gleichzeitig zwischen den einzelnen Konsortialbanken entsteht (Innenverhältnis), wird von der herrschenden Meinung als Innengesellschaft bürgerlichen Rechts qualifiziert.66 Der tragende Grund für die rechtliche Separierung der Forderungen nach außen ist meist die Tatsache, dass die einzelnen Kreditgeber keine Ausfallhaftung für die Valutierung des Kredits der Mitkonsorten übernehmen wollen,67 die die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs prinzipiell für Gesellschafter der Außen-GbR vorsieht.68 Dieser Ausschluss der gesamtschuldnerischen Haftung wird insbesondere im Fall der – nicht mehr bloß hypothetischen Möglichkeit einer – Insolvenz anderer kreditgebender Banken relevant, kann aber auch in „exotischeren“ Fällen, wie bei Bank63 Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 30 Rn. 11 f.; auch als „echter“ oder „zentralisierter“ Konsortialkredit bezeichnet. Keinesfalls ist es so, dass Konsortium und sämtliche an ihm beteiligen Konsortialbanken zugleich Vertragspartner werden (so aber Hadding/Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. (2007), § 87 Rn. 43, 45). Dies widerspräche der mittlerweile anerkannten Lehre von der (Teil-)Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. 64 Willer, AcP 209 (2009), 807, 809; Hoffmann, WM 2007, 1547, 1551; ders., WM 2009, 1452, 1453; Merkel, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. (2011), § 93 Rn. 53; Böttcher, in: Erman, Kommentar zum BGB, 13. Aufl. (2011), § 420 Rn. 12 und vor § 420 Rn. 4; Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 9 Rn. 5. 65 Reuter, BKR 2010, 102; Willer, AcP 209 (2009), 807, 809; Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 2, 24; Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1664. So auch für kleinere Transaktionen (Club Deals) Seibt/Hüther, Corporate Finance Law 2012, 66, 67. 66 Auch als „unechter“ oder „dezentralisierter“ Konsortialkredit bezeichnet, vgl. Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 256 ff.; Rossbach, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011), Rn. 11.181; Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 31 Rn. 1 ff.; Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1664. 67 Ausführlich Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 30 Rn. 13 ff. 68 Grundlegend BGH v. 24.2.2003 (II ZR 385/99), BGHZ 154, 88 und BGH v. 7.4.2003 (II ZR 56/02), BGHZ 154, 370.

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moratorien, dem Einfrieren von Konten durch Behörden des Aufsichtsstaats oder die Verstaatlichung des Instituts Bedeutung erlangen.69 Als weitere Vorteile der Gestaltung werden die Erleichterung des Forderungshandels,70 bilanzielle Vorteile im Rahmen von § 5 RechKredV71 sowie die Möglichkeit individueller Aufrechnung72 genannt.73

II. Anleihefinanzierung (Corporate Bonds) Das zweite große Standbein der Fremdfinanzierung von größeren Unternehmen ist neben der bankmäßigen Kreditfinanzierung die Finanzierung durch Unternehmensanleihen. Im Gegensatz zur Kreditfinanzierung werden mit der Anleihe fungible, mit gleichen Rechten ausgestattete Wertpapiere geschaffen, die prinzipiell die Fremdfinanzierung durch ein breites Publikum ermöglichen. Die Bedeutung dieser kapitalmarktorientierten Form der Fremdkapitalfinanzierung ist heute kaum zu überschätzen. Weltweit lässt sich insbesondere seit der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts eine deutliche Zunahme am Anteil der Gesamtunternehmenskreditaufnahme beobachten.74 Auch in Deutschland hat sie sich trotz einiger Verwerfungen auf den Kapitalmärkten zuletzt stabil entwickelt und wurde in den letzten Jahren durch engere Kreditmärkte sogar eher begünstigt. So ist nach Daten der Deutschen Bundesbank in den letzten zehn Jahren eine starke Zunahme der Volumina ausstehender Unternehmensanleihen von Emittenten mit Sitz in Deutschland zu verzeichnen gewesen.75 Auch in den durch die Weltfinanz69 Mögliche Beispielsfälle beschreiben Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 2 und Kilgus, BKR 2009, 181, 184. 70 Willer, AcP 209 (2009), 807, 809; Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1664. 71 Reuter, BKR 2010, 102 (Fn. 6). 72 Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 2. Die Vorteile der Individualaufrechnung werden freilich durch Ausgleichsansprüche zur pro-ratarischen Verteilung der Erlöse (auch durch Aufrechnung) nivelliert, siehe unten § 7 A. I. 73 Die so ausgestaltete Syndizierung des Kredits unterscheidet sich damit auch von der bloßen Vereinbarung einer Unterbeteiligung, mit der der Unterbeteiligte im Verhältnis zum (Haupt-)Kreditgeber einen Teil des Kreditbetrags übernimmt (entweder durch Bereitstellung von Liquidität oder teilweiser Übernahme des Kreditrisikos), vgl. Hadding/Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. (2007), § 87 Rn. 13. Das hierdurch entstehende Gesellschaftsverhältnis kann man ebenfalls als Konsortium bezeichnen. Mit dem Kreditnehmer tritt jedoch nur der Hauptkreditgeber in Rechtsbeziehung, vgl. Hadding/Häuser, a. a. O., § 87 Rn. 15. Im Vergleich zum bilateralen Kreditverhältnis (insbesondere auch in Bezug auf Fragen der Besicherung) bereitet diese Konstellation keine besonderen Schwierigkeiten. 74 Hartwig-Jacob, Die Vertragsbeziehungen und die Rechte der Anleger bei internationalen Anleiheemissionen (2001), S. 1.

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Gesamtvolumen (in Mrd. EUR)

Abbildung 4: Gesamtvolumen ausstehende Unternehmensanleihen Deutschland

krise geprägten Jahren 2010 bis 2012 war das Volumen mit knapp unter 250 Mrd. Euro sehr stabil (siehe Abb. 4). Zunehmende Bedeutung hat die Anleihefinanzierung mittlerweile auch für den deutschen Mittelstand, was sich schon an den mittlerweile zahlreichen speziellen Börsensegmenten für die Anlageform ableiten lässt. Allein in den speziellen Segmenten der wichtigsten deutschen Börsenplätze („bondm“ der Stuttgarter Börse, „Entry Standard“ der Deutschen Börse, „mittelstandsmarkt“ der Börse Düsseldorf und „Mittelstandsbörse“ der Börsen Hamburg/Hannover) wurden Anfang 2012 Mittelstandsanleihen mit einem Gesamtvolumen von über 2,7 Mrd. Euro gehandelt.76 Gerade im Mittelstand hat die Begebung einer Anleihe den Vorteil des Kapitalmarktzugangs, selbst wenn das emittierende Unternehmen nicht in kapitalmarktfähiger Form (in Deutschland: AG, KGaA, SE) organisiert ist. Aus rechtlicher Sicht ist die Anleihefinanzierung für die emittierenden Unternehmen die Aufnahme von Kapital durch die Begebung von Inhaberschuldverschreibungen. Mit der Schuldverschreibung wird das Recht des jeweiligen Inhabers des Papiers (bzw. der Buchposition) verbrieft, vom 75 Die in Abb. 4 wiedergegebenen Zahlen der Deutschen Bundesbank, Monatsbericht Juni 2012, S. 102 schließen wohl Emissionen ausländischer Finanzierungstöchter, die von der deutschen Muttergesellschaft garantiert werden, mit ein. Andernfalls ließen sich die hohen Volumina kaum erklären. 76 Im Jahr 2011 betrug das Gesamtvolumen 1,53 Mrd. Euro und im Jahr 2010 0,685 Mrd. Euro, vgl. Hasler/Karl, Corporate Finance biz 2012, 111. Die Zahlen für 2012 beruhen auf eigener Recherche und Aggregation.

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Emittenten die Rückzahlung des Kapitalbetrags und (im Regelfall) seine Verzinsung zu verlangen, wobei diese Rechte im Einzelnen durch die Anleihebedingungen ausgestaltet werden (§ 793 Abs. 1 Satz 1 BGB). Inhaltlich besteht weitgehende Gestaltungsfreiheit, was letztlich auch die große Variationsbreite des Anleihemarktes erklärt. Wertpapierrechtlich besteht die Besonderheit, dass sich das Recht prinzipiell abschließend aus den in der Urkunde aufgenommenen Bedingungen ergeben muss (§§ 793 Abs. 1 Satz 1, 796 BGB, 2 SchVG) und das Forderungsrecht mit der dinglichen Übertragung der Urkunde auf den Erwerber übergeht77 (das „Recht aus dem Papier folgt dem Recht am Papier“). Mit dem Begriff der Anleihe werden zumeist sowohl der Gesamtfinanzierungsbetrag der Anleihe als auch die einzelnen Stücke mit bestimmten Teilnennbeträgen bezeichnet. Allerdings ist für die Beschreibung des Verhältnisses der Beteiligten – wie es § 1 Abs. 1 SchVG bezeichnet – zwischen der Gesamtemission und den begebenen „inhaltsgleichen Schuldverschreibungen“ zu unterscheiden. Die einzelnen verbrieften Forderungsrechte (Schuldverschreibungen) sind in ihrem Bestand und ihrer Ausübung von den übrigen Schuldverschreibungen prinzipiell unabhängig. In ihrem Verhältnis zueinander sind die Inhaber der einzelnen Schuldverschreibungen daher Teilgläubiger.78 Soweit es jedoch durch Gesetz oder insbesondere die Anleihebedingungen festgelegt wird, unterliegen die Rechte der kollektiven Bindung (§ 4 SchVG) und sind zur Wahrnehmung der Gläubigerversammlung zugewiesen.79 Ebenso wie der syndizierte Kredit ist deshalb die Anleihefinanzierung ein typisches Beispiel einer (echten) Gläubigermehrheit, bei der aber anfänglich eine Koordination der Fremdkapitalvergabe stattfindet.

III. Schuldscheindarlehen Die Haupttypen der Unternehmensfremdfinanzierung sind hiermit schon beschrieben. Daneben wird meist noch dem Schuldscheindarlehen größere Bedeutung zugesprochen. Traditionell wurde das Schuldscheindarlehen vor allem von Sparkassen und Genossenschaftsbanken vergeben. Zunehmend wird es bei der Unternehmensfinanzierung, v. a. bei Mittelstandsfinanzierungen, auch an einen breiteren Investorenkreis emittiert.80 77 Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2009), § 793 Rn. 30. 78 Im Einzelnen Schmidtbleicher, Die Anleihegläubigermehrheit (2010), S. 323 ff. 79 Im Einzelnen Schmidtbleicher, Die Anleihegläubigermehrheit (2010), S. 329 ff. 80 Das Volumen deutscher Schuldscheindarlehen zum Zwecke der Unternehmensfinanzierung belief sich im ersten Halbjahr 2012 auf ca. 6 Mrd. Euro, vgl. Wehrhahn, BKR 2012, 363.

C. Vorteile bestimmter Fremdfinanzierungsinstrumente

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Wirtschaftlich ist das Schuldscheindarlehen, insbesondere im Hinblick auf die Übertragbarkeit, stark der Anleihe angenähert. Auch die Bedingungen sind inhaltlich der Anleihe nachempfunden. Im Vergleich zum syndizierten Kredit hat es deshalb den Vorteil der einfacheren Handelbarkeit, insbesondere weil die Dokumentation heute weitgehend standardisiert ist. Die strengen kapitalmarktrechtlichen Transparenzpflichten der Anleihefinanzierung gelten für das Schuldscheindarlehen dagegen nicht, so dass Transparenzniveau und Dokumentationsaufwand deutlich geringer ausfallen. In den letzten Jahren hat das Schuldscheindarlehen deshalb häufig eine Einstiegsfunktion am Kapitalmarkt eingenommen.81 Rechtlich ist das Schuldscheindarlehen gleichwohl als Darlehen und der Schuldschein als bloße Beweisurkunde einzuordnen,82 wobei auch hier die Darlehensgeber im Verhältnis zueinander als Teilgläubiger zu qualifizieren sind. Auf eine separate Behandlung des Schuldscheindarlehens soll deshalb im Folgenden verzichtet werden. In Bezug auf die inhaltliche Gestaltung kann auf die Anleihe Bezug genommen werden. Hinsichtlich der rechtlichen Qualifikation und Übertragung wird auf die Situation beim syndizierten Kredit verwiesen.

C. Vorteile bestimmter Fremdfinanzierungsinstrumente Lässt sich für den Kapitalgeber die gewünschte Kreditrisikodiversifikation durch verschiedene Fremdkapitalinstrumente realisieren, sind für die Wahl zwischen den Instrumenten andere Gründe ausschlaggebend. Jedenfalls früher ist angenommen worden, die Anleihefinanzierung biete für den Schuldner allgemein günstigere Kreditkonditionen und längere Laufzeiten.83 Heute lässt sich das im Allgemeinen nicht mehr verifizieren. Widersprechende Zahlen existieren vor allem für die zuletzt vermehrt aufgelegten Mittelstandsanleihen in den entsprechenden Segmenten der Börsen. Hier lagen die Emissionskosten meist deutlich über den Vergabekosten einer vergleichbaren Konsortialfinanzierung.84 Zudem ist in den Segmenten regel81

Müller, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011) Rn. 15.266. 82 Müller, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011) Rn. 15.265; Wehrhahn, BKR 2012, 363, 364. 83 Hartwig-Jacob, Die Vertragsbeziehungen und die Rechte der Anleger bei internationalen Anleiheemissionen (2001), S. 1. 84 Götz/Hartmann, Corporate Finance biz 2012, 204, 209 beziffern die Kosten der Anleiheemission auf insgesamt 2,35–5,22% des Emissionsvolumens, während die Kosten einer vergleichbaren Konsortialfinanzierung auf 1,75% (zzgl. Dokumentationskosten) taxiert werden. Andere Modellrechnungen beziffern die Emissionskosten für eine Unternehmensanleihe mit einem Gesamtemissionsbetrag von

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§ 1 Gemeinschaftliche Fremdfinanzierung

mäßig eine deutlich höhere Effektivverzinsung im Vergleich zum syndizierten Kredit zu verzeichnen.85 Für erstklassige Unternehmensanleihen fehlen belastbare Zahlen. Die Emissionskosten der Anleihe werden hier, einerseits wegen des regelmäßig höheren Emissionsvolumens und andererseits wegen der größeren „Kapitalmarktfähigkeit“ des Emittenten, prozentual geringer ausfallen als bei der klassischen Mittelstandsanleihe. Gleichwohl wird vielfach davon ausgegangen, dass die Kreditfinanzierung deutlich günstiger ausfallen kann.86 Richtig ist aber in der Regel der Hinweis auf den längeren Investitionshorizont bei der Anleiheemission, der sich im Durchschnitt um die sieben Jahre bewegt.87 Zeithorizonte beim syndizierten Kredit hängen vor allem vom Zweck der Finanzierung ab. Selbst bei langfristigen Investitionen sind Laufzeiten von drei bis fünf Jahren, allenfalls mit zweimaliger Verlängerungsoption nach dem ersten und zweiten Jahr um weitere fünf Jahre („5+1+1“) typisch.88 Wesentlicher Gesichtspunkt aus Sicht des Anleiheemittenten bei der Wahl des Fremdfinanzierungsinstruments ist aber die weniger strikte Gestaltung der Covenants bei Anleihen, während Kreditverträge regelmäßig eine ganz erhebliche Einflussnahme der kreditgebenden Banken auf die Geschäftstätigkeit des Kreditnehmers vorsehen. Ferner kann mit der Anleiheemission ein breiter Investorenkreis erschlossen werden, während bei der Kreditvergabe nur Primärinvestoren mit Bankerlaubnis in Betracht kommen (siehe unten § 3). Eine Finanzierung über Unternehmensanleihen kommt aber allgemein nur für Unternehmen in Betracht, die im Hinblick auf Bonität bzw. Rating sowie Transparenzniveau einen Zugang zum öffentlichen Kapitalmarkt haben.89 Im Übrigen kommt im Wesentlichen nur die Finanzierung über 20 Mio. Euro auf mindestens 1,18 Mio. Euro, vgl. WirtschaftsWoche, Ausgabe 15/2012 (7.4.2012), S. 66. 85 Götz/Hartmann, Corporate Finance biz 2012, 204, 210 (Abb. 2). 86 Rossbach, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011), Rn. 11.1.; Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 9 f. 87 Vgl. Financial Times Deutschland v. 10.10.2010, „Auf die Laufzeit kommt es an“, abrufbar auf http://www.ftd.de (Stand: 1.4.2013). 88 Rossbach, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011), Rn. 11.31 (drei bis fünf Jahre, bei guten Kreditnehmern bis sieben Jahre). Kaum ein syndizierter Kredit hat eine Laufzeit von mehr als zehn Jahren, vgl. Wood, Law and Practice of International Finance (2010), Rn. 07-01; Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 16. 89 Wood, Law and Practice of International Finance (2010), Rn. 11-07. Gerade erhöhte Transparenzanforderungen können oder wollen viele Emittenten in Deutschland (noch) nicht erfüllen, vgl. Rossbach, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011), Rn. 11.1; ferner Seibt/Hüther, Corporate Finance Law 2012, 66, 77. Jedenfalls bei institutionellen Investoren ermöglicht aber auch die internationale Syndizierung eines Kredits einen „prestigeträchtigen Marktauftritt“, der

C. Vorteile bestimmter Fremdfinanzierungsinstrumente

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Bankkredite in Betracht. Darüber hinaus kann aber auch die Struktur eines syndizierten Kredits wesentliche spezifische Vorteile im Hinblick auf ihre große Flexibilität bei Transaktionsvolumen, Laufzeit, Zinsvereinbarungen, Zahl und Zeitpunkt von Ziehungen und Rückzahlungsmodalitäten gegenüber einer kapitalmarktorientierten Finanzierung aufweisen. Der syndizierte Kredit eignet sich daher in der Regel besser zur individuellen Anpassung an die Finanzierungsbedürfnisse des Kreditnehmers oder einer bestimmten Transaktionsstruktur,90 was sich nicht nur bei der eigentlichen Kreditvergabe, sondern insbesondere auch in der Krise zeigt. Eine Restrukturierung der Finanzierung gestaltet sich bei einer Vielzahl anonymer Gläubiger äußerst schwierig und extrem aufwendig, während ein überschaubares Bankenkonsortium Verhandlungen leichter ermöglicht.91 Die Kreditvergabe durch Banken ermöglicht auch die Einbindung von lokaler oder projektbezogener Expertise,92 was insbesondere bei der zweckbezogenen Finanzierung relevant sein kann, oder die Beteiligung mehrerer „Hausbanken“93 an der Finanzierung. Mit dem Schuldscheindarlehen lassen sich Vorteile der Flexibilität mit der Fungibilität der Anleihe teilweise verbinden. Soweit heute aus Unternehmenssicht tatsächlich die Wahl zwischen verschiedenen Fremdkapitalinstrumenten besteht, findet regelmäßig eine Kombination aller verfügbaren Instrumente statt. Dies hängt weniger mit den strukturellen Vorteilen der jeweiligen Finanzierungstransaktion zusammen, sondern folgt aus dem Bedürfnis, sich unabhängig von einer bestimmten Finanzierungsform zu machen. Die Anleihe erweitert den Investorenkreis auf ein breites Publikum, ist aber von einem aktiven Kapitalmarkt abhängig. Die Wahl des Instruments erfolgt entsprechend regelmäßig nach Marktlage, wobei sich in turbulenten Kapitalmärkten meist eine Zunahme des Kreditanteils, bei schwach performenden Kreditmärkten eine Erhöhung des Anleiheanteils verzeichnen lässt. Auf absehbare Zeit ist ein Bedeutungsverlust einer der Finanzierungsformen nicht zu erwarten.94 die Kapitalmarktfähigkeit des Unternehmens vorbereiten kann, vgl. Seibt/Hüther, Corporate Finance Law 2012, 66, 76 und Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 39 m. w. N. 90 Rossbach, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011), Rn. 11.1. 91 Wood, Law and Practice of International Finance (2010), Rn. 11-04. Das hat zuletzt erneut die Restrukturierung der Anleiheemittentin Pfleiderer AG (bzw. Pfleiderer Finance B.V.) und Wandelschuldverschreibungsemittentin Q-Cells SE (bzw. Q-Cells International Finance B.V.) gezeigt, vgl. Der Treasurer, Ausgabe 04/2012 (1.3.2012), S. 1, 4. 92 Schücking, WM 1996, 281. 93 Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 187. 94 Vgl. auch Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 35 ff. zur syndizierten Kreditvergabe.

§ 2 Kreditrisikominimierungstechniken Determinanten des Kreditrisikos sind neben der Höhe des Kreditvolumens bei Ausfall (Exposure at Default), welches sich durch die Diversifizierung des Kreditportfolios auf verschiedene Schuldner verteilen lässt, die Wahrscheinlichkeit des Kreditausfalls (Probability of Default) sowie die erwartete Verlustquote bei Ausfall der Kreditbeteiligung (Loss Given Default). Die Ausfallwahrscheinlichkeit ist letztlich durch die (anfängliche und laufende) Evaluation des Kreditnehmers (und ggf. unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Produkts) abzuschätzen. Ergänzend bestehen aber auch andere Mechanismen, die oft als „atypische Sicherheiten“ bezeichnet werden. Ein klassisches – und gleichsam effektives – Instrument zur Verringerung von Ausfallrisiken sind Kreditsicherheiten, entweder in Form von persönlichen Ansprüchen gegen einen (solventen) Dritten (persönliche Sicherheiten), oder in Form der Unterlegung des Kredits mit Sachsicherheiten (dingliche Sicherheiten). Daneben besteht noch die Möglichkeit der Versicherbarkeit von Kreditrisiken. Diese Wirkungen haben insbesondere Credit Default Swaps (CDS) oder andere Kreditderivate. Wenngleich funktional vergleichbar handelt es sich aber technisch um einen anderen Sachverhalt. Sie sind nicht Teil der Kreditbeziehung mit dem Schuldner, sondern begründen ein Rechtsverhältnis mit einem Dritten, das, wenngleich nicht weniger komplex, an dieser Stelle nicht untersucht werden soll.

A. Evaluation der Kreditwürdigkeit bzw. Ausfallwahrscheinlichkeit I. Kreditvergabe/Platzierung Kreditvergabe ist vor allem eine unternehmerische Entscheidung. Im weiteren Sinne bedeutet sie das Vertrauen in die (rechtzeitige) Rückzahlung der vom Kreditgeber gewährten Mittel durch den Kreditnehmer. Ökonomisch erfordert sie deshalb zu allererst eine substantiierte Einschätzung der Ausfallwahrscheinlichkeit (Probability of Default), wobei eine prognostische Beurteilung bezogen auf den oder die jeweiligen Zahlungstermine zugrunde zu legen ist.

A. Evaluation der Kreditwürdigkeit bzw. Ausfallwahrscheinlichkeit

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Typisch für die hier untersuchten Fremdfinanzierungstransaktionen sind bestehende Informationsasymmetrien zwischen Schuldner (bzw. dessen Management) und den Kapitalgebern, die über keine Interna des Unternehmens verfügen und auf die Veröffentlichung von Informationen zur Evaluation der Kreditwürdigkeit angewiesen sind. Regulatorisch ist das bei den kapitalmarktorientierten Formen der Fremdfinanzierung ein geradezu klassisches Problem, dem man auf europäischer Ebene mit kapitalmarktrechtlichen Prospektpflichten begegnet. So sieht insbesondere § 3 Abs. 1 WpPG für Anleihen (§ 2 Nr. 1b WpPG), die öffentlich angeboten oder zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen werden sollen (§ 1 Abs. 1 WpPG), die Veröffentlichung eines Wertpapierprospekts vor, der „sämtliche Umstände enthalten“ muss, „die notwendig sind, um dem Publikum ein zutreffendes Urteil über die Vermögenswerte und Verbindlichkeiten, die Finanzlage, die Gewinne und Verluste, die Zukunftsaussichten des Emittenten und jedes Garantiegebers sowie über die mit diesen Wertpapieren verbundenen Rechte zu ermöglichen“ (§ 5 Abs. 1 Satz 1 WpPG). Für die Kreditfinanzierung, die außerhalb des Kapitalmarkts stattfindet, fehlen vergleichbare Vorschriften. Gerade bei internationalen Kredittransaktionen hat sich ein vergleichbar formalisiertes und institutionalisiertes Informationsverfahren entwickelt. Dort werden den potentiellen Kreditgebern Informationen über den Kreditnehmer und sein Management in einem (meist durch oder mit Hilfe der arrangierenden Bank erstellten) Information Memorandum zur Verfügung gestellt. Flankiert wird es regelmäßig durch ausdrückliche Zusicherungen (Representations and Warranties) hinsichtlich bestimmter Tatsachen im Hinblick auf Kreditnehmer und Kreditvertrag.95 Sie erstrecken sich üblicherweise auf den rechtlichen und wirtschaftlichen Status des Kreditnehmers sowie die rechtliche Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit des Kreditvertrags. Die Unrichtigkeit der Zusicherungen wird einerseits dadurch sanktioniert, dass sie regelmäßig zur außerordentlichen Kündigung des Kreditvertrags und zum Schadensersatz berechtigt. Falsche Zusicherungen können daneben aber auch zur privat- und strafrechtlichen (§ 265b StGB) Verantwortlichkeit der sie gebenden Mitglieder des Vorstands führen, was in der Regel hinreichenden Anreiz zur wahrheitsgemäßen Erfüllung setzt.

95 Siehe im Einzelnen Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 21 f.; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 79 sowie Ziff. 19 des dort abgedruckten Konsortialkreditmustervertrags der LMA S. 520 ff.

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§ 2 Kreditrisikominimierungstechniken

II. Laufende Information Jede dieser Informationen ist jedoch zeitpunktbezogen und beschränkt sich auf den status quo, regelmäßig also die Emission der Anleihe bzw. der Abschluss des Kreditvertrags. Zusicherungen können daneben gegebenenfalls bei späteren Kreditziehungen als Auszahlungsvoraussetzung eine Rolle spielen. Kapitalmarktrechtlich werden die anfänglichen Informationspflichten durch periodische Berichtspflichten (deren Häufigkeit vor allem vom Börsensegment, in dem Emittent oder Anleihe notiert ist, abhängt) und die kapitalmarktrechtliche Ad hoc-Publizität (§ 15 WpHG) ergänzt. Außerhalb des Kapitalmarkts stehen den Kapitalgebern – anders als bei den meisten Eigenkapitalfinanzierungen – von Gesetzes wegen keine Informationsrechte im Hinblick auf die Geschäftstätigkeit des Kreditnehmers zur Verfügung. Gerade bei längerfristigen Kreditengagements im Bereich der Betriebsmittelfinanzierung besteht aber auch bei der Fremdfinanzierung ein Interesse der Kreditgeber an weitergehender Information, um die laufende Kreditwürdigkeit des Schuldners einschätzen zu können. Vertraglich realisiert wird dies in Kreditverträgen typischerweise durch periodische Informationspflichten (Information Undertakings),96 die insofern ein Korrelat zu den fehlenden mitgliedschaftlichen und kapitalmarktrechtlichen Informationsrechten darstellen und im Kredit die Rolle eines „Frühwarnsystems“ einnehmen können.97 Anleihebedingungen sehen teilweise ebenfalls bestimmte Reporting Obligations vor (Vorlage von Geschäftsberichten, Quartalsberichten und bestimmte Auskunftsrechte), die ein laufendes Monitoring sicherstellen sollen. Relevant sind diese Pflichten vor allem aber bei der Privatplatzierung. Sind Emittent oder Anleihe börsennotiert, gehen die Reporting Obligations regelmäßig nicht über die kapitalmarktrechtlichen Informationspflichten hinaus, was auch insiderrechtlich (§§ 12 ff. WpHG) problematisch wäre.

III. Zentralisierung des Evaluationsprozesses Den Fremdkapitalgebern steht damit regelmäßig ein ausreichendes Pensum an Information für die Kreditentscheidung zur Verfügung. Bei einer hinreichenden Investmentdiversifizierung tritt jedoch das Problem der hohen Informationskosten hinzu, die zur sachgemäßen Evaluation der anfäng96 Siehe z. B. Ziff. 20 des bei Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 522 ff. abgedruckten Konsortialkreditmustervertrags der LMA. 97 Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 79, 365.

A. Evaluation der Kreditwürdigkeit bzw. Ausfallwahrscheinlichkeit

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lichen oder laufenden Kreditwürdigkeit des Anleiheemittenten bzw. Kreditnehmers erforderlich ist. Bei einem Teil der Investments können bestimmte Finanzintermediäre, insbesondere Ratingagenturen, bis zu einem gewissen Grad zur Informationskostensenkung beitragen. Gerade bei der Kreditvergabe an nicht bewertete Unternehmen stellt sich aber die Frage, ob der Evaluationsprozess nicht ebenfalls zentralisiert werden kann. So finden sich bestimmte Zentralisierungsprozesse bereits bei der Vergabe des Kredits, der aufgrund der Vielzahl der Gläubiger regelmäßig von einer einzelnen Bank bzw. einen kleinen Gruppe von Banken (Arranging Banks) „arrangiert“, d.h. verhandelt wird. Auch während der Laufzeit werden bestimmte Aufgaben, wie z. B. die Kommunikation zwischen Bankenkonsortium und Kreditnehmer oder die laufende Überwachung von Informationspflichten durch Mandatierung eines Verwalters (Agent) gebündelt.98 Eine zentralisierte Kreditprüfung durch Arrangeur oder Verwalter findet gleichwohl nicht statt.99 Gewisse faktische Vorteile ergeben sich allenfalls, wenn der Arrangeur selbst Kreditgeber ist und (bei Abwesenheit von Interessenskonflikten) eine gewisse Marktreputation genießt. Die kumulative Kreditprüfung muss kein Nachteil sein und wird teilweise sogar als wesentlicher positiver Effekt der syndizierten Kreditvergabe durch mehrere Banken hervorgehoben.100 Sie führt freilich nur dann zu tieferen Erkenntnissen, wenn Banken auf verschiedene Informationsquellen zurückgreifen und – ggf. mit unterschiedlichen Methoden – die Kreditgewährung in unabhängiger Weise prüfen.101 Ob dies in der Praxis zutrifft ist nicht belegt. Oft fehlen den Beteiligten genauere Informationen und die Möglichkeit einer genauen Prüfung, so dass man sich an den Angeboten am Markt orientiert. Dies erspart zugleich den Zeit- und Kostenaufwand einer eigenen Kreditprüfung und steigert die Marge. Effizienter als durch eine umfangreiche kumulative Kreditprüfung (die gleichwohl aufsichtsrechtlich in gewis98

Wood, Law and Practice of International Finance (2010), Rn. 7–12; Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 7 f. 99 Vgl. zum Standard der LMA-Dokumentation für syndizierte Kredite Bourgeois, BKR 2011, 103, 108. Die Aufgaben von Arrangeur und Agent beschränken sich dort auf eine effektive Informationsweitergabe. Jeder Kreditgeber hat seine Kreditentscheidung gleichwohl selbst zu treffen und die Kreditwürdigkeit eigenständig auf laufender Basis zu evaluieren. Anderes wäre auch aus aufsichtsrechtlicher Sicht (§ 18 KWG) problematisch. 100 Hadding/Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. (2007), § 87 Rn. 4; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 39; Schücking, WM 1996, 281. 101 Dies unterstellen Hadding/Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. (2007), § 87 Rn. 4; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 39; Schücking, WM 1996, 281.

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§ 2 Kreditrisikominimierungstechniken

sem Umfang durch § 18 KWG geboten sein kann) kann man dem Problem der Informationsasymmetrie durch die Besicherung des Kredits begegnen [siehe sogleich § 2 C. I. 1. a) aa)].

B. Schuldrechtliche Beschränkungen und Einflussmöglichkeiten („atypische Sicherheiten“) Stützte man die Kreditentscheidung tatsächlich allein auf die hinreichende Information durch den Kreditnehmer, wäre es richtig, den Kredit als reine „Vertrauenssache“ zu bezeichnen. Im Bereich der Unternehmensfinanzierung verlässt man sich allerdings nur im Fall erstklassiger Schuldner regelmäßig ausschließlich darauf, der Kreditnehmer werde den Betrag vereinbarungsgemäß zurückzahlen. Die rechtliche Gestaltung eines Fremdfinanzierungsinstruments an weniger solvente Schuldner beschäftigt sich sogar vorrangig mit bestimmten Risikominimierungstechniken, die die zeitige Rückzahlung des Kredits sicherstellen soll.102 Ein Schwerpunkt dieser Konsortialkreditverträge und Anleihebedingungen (jedenfalls im High Yield-Bereich103) befasst sich daher regemäßig mit verschiedenen vertraglichen Nebenabreden (Covenants, Undertakings), deren Einhaltung Zahlungsverzug und Insolvenz möglichst verhindern, zumindest Zahlungsschwierigkeiten aber frühzeitig aufdecken und den Kreditgebern entsprechende Handlungsoptionen an die Hand geben sollen.104 Ihre ökonomische Zielrichtung ist es primär, die wirtschaftliche Basis der Kreditvergabe zu erhalten und damit eine Erhöhung des Kreditrisikos zu vermeiden. Insofern korrelieren sie mit den zeitpunktbezogenen Informationspflichten. Zugleich sollen sie aber auch verhindern, dass sich eintretende Verluste durch eine (zu) späte Reaktion auf die Veränderung der Verhältnisse unnötig vergrößern. Diese schuld102 Teilweise wird der zusätzliche Schutz des Kreditgebers „gegen die Gefahr einer künftigen Zahlungsunfähigkeit oder auch nur Zahlungsunwilligkeit seines Schuldners“ sogar als Voraussetzung des „Kreditgeschäft[s] innerhalb einer ordentlichen Wirtschaftsführung“ bezeichnet, vgl. Lwowski, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl. (2011), § 1 Rn. 2. 103 Vgl. im Einzelnen Hutter, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl. (2008), § 15 Rn. 36, 48 ff.; Kusserow/Dittrich, WM 2000, 745, 749 ff.; Baums, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel (2007), Band 2, S. 955, 978 ff.; Schlitt/Hekmat/Kasten, AG 2011, 429, 430 und 431 ff. 104 Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 365 spricht von einem „Frühwarnsystem“ für eine drohende wirtschaftliche Krise des Kreditnehmers; ähnlich Nouvertné, ZIP 2012, 2139, 2140; Seibt/Hüther, Corporate Finance Law 2012, 66, 71; Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 22 Rn. 1, 9 f.; Hinsch/Horn, Das Vertragsrecht der internationalen Konsortialkredite und Projektfinanzierungen (1985), S. 104 ff. Für eine Systematisierung siehe Heitmann, High-Yield-Anleihen (2007), S. 133 ff.

B. Schuldrechtliche Beschränkungen und Einflussmöglichkeiten

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rechtlichen Schutzmechanismen können daher den Verlust im Insolvenzfall entsprechend minimieren und werden deshalb in der Literatur auch als „atypische Sicherheiten“ oder „Quasi-Sicherheiten“ bezeichnet.105 Ihre Determinationsdichte variiert naturgemäß stark nach Finanzierungsinstrument und Schuldner. Gleichwohl haben sich gewissen Standards hausgebildet. Anders als bei den meisten Eigenkapitalfinanzierungen stehen den Banken als Kapitalgeber von Gesetzes wegen keine Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftstätigkeit des Kreditnehmers zur Verfügung. Die vertraglichen Nebenabreden sind daher auch das Korrelat zur fehlenden mitgliedschaftlichen Einflussmöglichkeit. Sie richten sich vielfach gegen wesentliche Vermögensübertragungen durch den Kreditnehmer und sollen so Liquidität und Substanz beim Kreditnehmer zu erhalten.106 Das schließt insbesondere wesentliche Vermögensabflüsse außerhalb des operativen Geschäfts durch (verdeckte) Ausschüttungen an die Anteilseigner des Kreditnehmers oder Veräußerungen von Unternehmensgegenständen an Dritte ein (Restricted Disposals). Andere Covenants sollen die Einhaltung des Rangverhältnisses in der Insolvenz des Schuldners sicherstellen, z. B. durch das Verbot, (andere) dingliche Sicherheiten zu bestellen (Negative Pledge) oder Kredite auf Tochtergesellschaftsebene aufzunehmen. Große Bedeutung haben daneben Financial Covenants, die den Kreditnehmer dazu verpflichten, bestimmte Finanzkennzahlen (z. B. Eigenkapitalquote, Gesamtkapitalrentabilität oder Anlagedeckungsgrad) einzuhalten. Verbunden mit den periodischen Berichtspflichten können die Kennzahlen einen wichtigen Indikator für eine Erhöhung des Ausfallrisikos und daher Grundlage für ein rechtzeitiges Einschreiten des Kreditgebers darstellen. Die Festlegung von Debt/Equity Ratios und Liquiditätsreserven bedeutet für den Kreditnehmer allerdings eine nicht unerhebliche Beschränkung seiner operativen und finanziellen Bewegungsfreiheit.107 105 Merkel/Tetzlaff, in: Schimansky/Bunte/Lwowksi, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. (2011), § 98 Rn. 174 ff.; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 365; Davies, Principles of Modern Company Law, 8. Aufl. (2008), Rn. 32-3; Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 28 ff. 106 Siehe im Einzelnen zu Covenants in syndizierten Kreditverträgen Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 22; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 80 f.; und zu Covenants bei (High Yield) Anleihen Hutter, in: Habersack/ Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl. (2008), § 15 Rn. 48; Kusserow/Dittrich, WM 2000, 745, 749 ff.; Baums, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel (2007), Band 2, S. 955, 978 ff.; Heitmann, High-Yield-Anleihen (2007), S. 114 ff. Zu einer ökonomischen Analyse von Covenants siehe Runge, Covenants in Kreditverträgen (2010). 107 Kritisch aus diesem Grund Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 33 und Nouvertné, ZIP

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§ 2 Kreditrisikominimierungstechniken

Neben dem Zahlungsverzug und einer wesentlichen Verschlechterung der finanziellen oder operativen Situation des Kreditnehmers (Material Adverse Change) berechtigt bei Kreditverträgen auch die Verletzung von Covenants zur Kündigung (Qualifikation als Event of Default).108 Zugleich fungieren sie bei späteren Ziehungen oder einem Rollover109 des Kredits als Auszahlungssperre (Drawstop), was eine frühzeitige Verhaltenssteuerung durch den Kreditgeber ermöglicht. Bei den Anleihen führt die Verletzung von Covenants meist lediglich dazu, dass bestimmte Transaktionen vom Emittenten nicht durchgeführt werden können (sog. Incurrence-Konzept).110 Der Wert dieser „atypischen Sicherheiten“ wird teilweise sehr kritisch gewürdigt.111 Gerade bei der syndizierten Kreditvergabe spielen sie tatsächlich eine wichtige Rolle, zumal, soweit Covenants Gegenstand späterer Zusicherungen sind, falsche Auskünfte zu einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung führen können. Richtig ist allerdings, dass es sich dabei lediglich um schuldrechtliche Verpflichtungen des Kreditnehmers handelt und deren Durchsetzungsmöglichkeiten durch Unterlassungsklage (ggf. auch durch einstweilige Verfügung) oder Kreditkündigung jedenfalls praktischen Grenzen unterworfen sind. Auch gewähren sie weder vollstreckungs- noch insolvenzrechtlich einen (vorrangigen) Zugriff auf ein bestimmtes Haftungsobjekt oder führen zu einer Erweiterung der Haftungsmasse.

C. Kreditsicherheiten Die Besicherung eines Kredits gehört dagegen zum klassischen Instrumentarium der Banken, um Ausfallrisiken bei der Kreditvergabe zu minimieren. So führte der BGH in einer Entscheidung aus dem Jahre 2005 zur Haftung eines Vorstandsmitglieds einer Genossenschaftsbank aus, es gehöre zum Pflichtenprogramm des Vorstands einer Bank, dass „Kredite grundsätz2012, 2139, 2146 f. mit Methoden zur Reduzierung der Belastung des Kreditnehmers. 108 Siehe im Einzelnen Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 23. 109 Ein Rollover ist die nach Ablauf der Laufzeit erfolgende erneute Inanspruchnahme des Kredits in derselben Höhe. Relevant ist dies insbesondere bei Geldmarktdarlehen, die eine an die Zinsperiode angeknüpfte kurze Laufzeit haben und deshalb sehr häufig umgeschuldet werden müssen. Beim Rollover kommt es nicht zu einer tatsächlichen Rückzahlung sondern zu einer faktischen Prolongation (ggf. mit veränderten Bedingungen), die kein Hin- und Herzahlen erfordert, vgl. Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 5 Rn. 15. 110 Schlitt/Hekmat/Kasten, AG 2011, 429, 431. 111 Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 34 f.

C. Kreditsicherheiten

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lich nicht ohne übliche Sicherheiten [. . .] gewährt werden dürfen“.112 Andernfalls, so der BGH, müssten vernünftige wirtschaftliche Gründe dafür sprechen, das „hohe Risiko eines Schadens“ durch die unbesicherte Kreditvergabe dennoch einzugehen.113

I. Wirkungen der Kreditsicherung – ökonomische Perspektive 1. Sachsicherheiten Der Terminus der Kreditsicherheit umfasst sowohl Personal- als auch Sachsicherheiten. Letztere, z. B. (Grund-)Pfandrechte oder Sicherungsübertragungen, räumen dem Kreditgeber zur Sicherung der Forderung bestimmte absolute Rechte an einer Sache ein.114 Sie berechtigen den Sicherungsnehmer insbesondere zur Befriedigung aus der Sache. Beim Pfandrecht erfolgt das – sofern nicht anders vereinbart (§ 1245 BGB) – vorrangig durch Pfandverkauf (§§ 1228, 1235 BGB), bei der Hypothek durch Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung (§§ 1147 BGB, 866 Abs. 1 ZPO). Bei den nicht akzessorischen Sicherheiten werden dinglich sogar noch umfangreichere Rechte eingeräumt (regelmäßig die Übertragung des Vollrechts), die allerdings im Innenverhältnis fiduziarischen Bindungen unterliegen. Die Verwertungsmodalitäten orientieren sich regelmäßig an den gesetzlichen Sicherheiten. Anders als Personalsicherheiten (siehe unten § 2 C. I. 2.) schaffen dingliche Sicherheiten kein zusätzliches Haftungssubjekt, sie können aber, wenn die Sicherheit von einem Dritten gewährt wird, ein zusätzliches Haftungsobjekt schaffen (keine persönliche Haftung des Sicherungsgebers, aber Haftung des Gegenstands). Werden Sachsicherheiten vom persönlichen Schuldner gewährt, findet keine Erweiterung des Haftungsumfangs statt (der persönliche Schuldner haftet in der Zwangsvollstreckung und Insolvenz ohnehin mit seinem gesamten Vermögen). Ihre wesentliche Funktion ist dann die durch die Sicherheit vermittelte Priorität bei der Verwertung. Sachsicherheiten sind aufgrund des durch sie gewährten Absonderungsrechts „insolvenzfest“. Sie räumen in der Insolvenz des Sicherungsgebers dem Kreditgeber Vorrang gegenüber sonstigen Gläubigern bei der Verteilung der Insolvenzmasse ein (§§ 49–51 InsO). Ähnliche Wirkungen haben Sicherheiten in der Zwangsvollstreckung (§§ 771, 805 ZPO). Ferner bleiben sie – 112

BGH v. 21.3.2005 (II ZR 54/03), WM 2005, 933, 934. BGH v. 21.3.2005 (II ZR 54/03), WM 2005, 933, 934. 114 Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. (2011), § 90 Rn. 22; Alexander, JuS 2012, 481. 113

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§ 2 Kreditrisikominimierungstechniken

vorbehaltlich eines gutgläubigen (lastenfreien) Erwerbs – auch bei Veräußerung des Sicherungsgegenstands bestehen.115 Analysiert man das (internationale) ökonomische Schrifttum zur Bedeutung von Kreditsicherheiten, fällt zunächst auf, dass der Fokus auf der Sachsicherheit (Collateral) und weniger auf den Personalsicherheiten (Guarantee) liegt. Der Grund hierfür sind modelltheoretische Implikationen (die sich jedenfalls sektorspezifisch empirisch belegen lassen), dass Sachsicherheiten neben dem individuell positiven Effekt in Bezug auf das Ausfallrisiko des einzelnen Schuldners weitere positive Effekte haben können. a) Individuelle Vorteile und Kosten Im rechtswissenschaftlichen Schrifttum ist die konkrete ökonomische Funktionsweise von Kreditsicherheiten noch wenig untersucht worden. Im Vordergrund steht ihre Eignung zur Reduzierung des Verlustes bei vollständigem oder teilweisem Ausfall des Kredits. Die Unterlegung eines Kredits mit Sicherheiten garantiert dem Kreditgeber die – zumindest teilweise – Deckung von Verlusten, sollte der Kreditnehmer nicht in der Lage sein, die fälligen Verbindlichkeiten zu tilgen. Technisch reduziert die Besicherung damit die maximale Verlustquote bei Ausfall des Schuldners (Loss Given Default).116 aa) Vorteile für den Fremdkapitalgeber Die Limitierung des Maximalverlusts (zumindest) auf den Liquidationserlös der Sicherheiten117 ist zwar regelmäßig der wichtigste Grund für die Besicherung. Die Beschränkung auf diesen Aspekt unterschätzt aber weitere 115 Daneben verfolgen Sicherungsrechte noch weitere Zwecke. Überwiegend erlauben sie zumindest die Vereinbarung der Vollstreckbarkeit ohne vorheriges Erkenntnisverfahren (§§ 1228 ff. BGB, 794 Abs. 1 Nr. 5, 800 ZPO) und damit einen erleichterten Zugriff auf das Schuldnervermögen. Gleichzeitig haben sie auch – vorbehaltlich des gutgläubigen Erwerbs – eine „Abwehrfunktion“ indem sie die Bestellung weiterer gleichrangiger Sicherheiten an andere Gläubiger verhindern. 116 Z. B. Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 25. 117 Bank für Internationalen Zahlungsausgleich, Committee on the Global Financial System, Collateral in wholesale financial markets: recent trends, risk management and market dynamics (2001), S. 18; Benmelech/Bergman, Journal of Financial Economics 91 (2009), 339. Für die Risikobewertung setzt diese Formel freilich voraus, dass sich ein „Liquidationserlös“ beziffern lässt. Sieht man von Sicherheiten ab, für die ein dauerhaft liquider Markt existiert (z. B. börsennotierte Aktien, Staatsanleihen, Bareinlagen etc.) ist dies meist das eigentliche Problem. Dazu auch Benmelech/Bergman, Journal of Financial Economics 91 (2009), 339 ff., die insbeson-

C. Kreditsicherheiten

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positive Effekte, die die Kreditsicherung für den einzelnen Gläubiger haben kann. Kreditsicherheiten können nämlich außerdem Anreize für ein adäquat risikoaverses Verhalten des Kreditnehmers schaffen und damit die Wahrscheinlichkeit eines Zahlungsausfalls von vorneherein reduzieren (Incentive Effect).118 Kann der Sicherungsnehmer nach den jeweiligen rechtlichen Rahmenbedingungen bei Ausfall des Kredits schnell und effektiv auf die Sicherungsgegenstände zugreifen (z. B. durch Pfandverkauf), riskiert der Schuldner bei Zahlungsausfall den unmittelbaren Verlust notwendiger Betriebsgegenstände. Der Anreiz zu risikoadäquatem Verhalten steigt entsprechend mit dem Umfang des verpfändeten Vermögens. Zudem kann die Besicherung (zumindest teilweise) die Analyse und Kontrolle der Kreditwürdigkeit des Fremdkapitalnehmers substituieren (Signaling Effect).119 Das folgt zum einen aus der Reduzierung der potentiellen Maximalverlustquote (bei einem mit werthaltigen Sicherheiten unterlegten Kredit spielt die Wahrscheinlichkeit der Rückzahlung eine geringere Rolle). Zum anderen kann der Fremdkapitalgeber aus der Fähigkeit, bestimmte Vermögenswerte als Sicherheit zu verwenden, auf einen bestimmten Bestand an verwertbarem Vermögen schließen. Während die erstgenannten Effekte allgemeine Vorteile der Kreditsicherung sind, hat der zuletzt genannte Effekt einen spezifischen Bezug zu den hier untersuchten Finanztransaktionen, bei denen zumindest die Mehrheit der Kreditgeber (z. B. die nicht arrangierenden Konsortialbanken, Kreditgeber auf dem Sekundärmarkt, Anleihegläubiger) nur defizitäre Informationen über den Fremdkapitalnehmer haben. Die Verringerung des Aufwands für Kreditprüfung und Monitoring begünstigt im Gegenzug die Diversifizierung des Kreditportfolios.

dere den Effekt einer alternativen Verwertbarkeit der Sicherungsgegenstände (Redeployability) auf die Kapitalkosten des besicherten Kredits untersuchen. 118 Bank für Internationalen Zahlungsausgleich, Committee on the Global Financial System, Collateral in wholesale financial markets: recent trends, risk management and market dynamics (2001), S. 18; Coco, Journal of Economic Surveys 14 (2000), 191 ff. Vgl. auch Perridon/Steiner/Rathgeber, Finanzwirtschaft der Unternehmung, 15. Aufl. (2009), S. 387, 538 ff. zum Effekt, wenn die Sicherheiten durch den beschränkt haftenden Gesellschafter bestellt werden. 119 Bank für Internationalen Zahlungsausgleich, Committee on the Global Financial System, Collateral in wholesale financial markets: recent trends, risk management and market dynamics (2001), S. 18. Informationsasymmetrien werden ferner durch Veräußerungsbeschränkungen ausgeglichen, die regelmäßig mit der dinglichen Belastung des Sicherungsguts verbunden sind, vgl. Perridon/Steiner/Rathgeber, Finanzwirtschaft der Unternehmung, 15. Aufl. (2009), S. 387.

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§ 2 Kreditrisikominimierungstechniken

bb) Vorteile für den Fremdkapitalnehmer Empirisch lassen sich vor allem korrelierende positive Effekte für die Kapitalkosten des Kapitalnachfragers nachweisen. Für den Fremdkapitalnehmer impliziert der risikominimierende Effekt von Sicherheiten vor allem bessere Finanzierungskonditionen (Price Effect) und/oder einen breiteren oder tieferen Zugang zum Kreditmarkt (Quantity Effect). Verschiedene ökonomische Studien zeigen eine positive Korrelation zwischen der Unterlegung des Kredits mit Sicherheiten und den Kreditkosten.120 So führt die Besicherung des Kredits zu geringeren Risikoaufschlägen (Credit Spreads, also der Zinsabstand zu einem „risikolosen“ Investment in gleicher Zeit), einem besseren Credit Rating und einem breiteren Zugang zu den Kapitalmärkten und kann so die Kosten der externen Fremdfinanzierung effektiv verringern und den Zugang zu Fremdkapital nachweisbar verbessern. Für den Finanzmarkt belegen dies auch neuere Studien der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (BIZ), die die Besicherung von Krediten deshalb mittlerweile als eines der wichtigsten und am weitest verbreiteten Instrumente des Risikomanagements der Finanzmärkte qualifizieren.121 Empirische Abhängigkeiten lassen sich außerdem zwischen der Kreditwürdigkeit des Schuldners und dem Vorhandensein von Sicherheiten herstellen. Verschiedene Studien zeigen, dass Schuldner mit geringerer Kreditwürdigkeit statistisch häufiger und umfangreicher Kreditsicherheiten stellen, als zahlungskräftige Schuldner.122 Das lässt vermuten, dass die Besicherung oftmals auch Schuldnern den Zugang zu Kredit eröffnet, der für sie unter anderen Umständen nur beschränkt oder gar nicht verfügbar gewesen wäre.123 Analysiert man die theoretischen ökonomischen Modelle der Kreditsicherung, ist die letzte Korrelation nicht selbstverständlich. Geht man von einer asymmetrischen Informationsverteilung (Sonderwissen des Fremdkapitalnehmers bzw. Informationsdefizit der Fremdkapitalgeber) bei 120 Benmelech/Bergman, Journal of Financial Economics 91 (2009), 339 ff.; John/Lynch/Puri, Journal of Business 76 (2003), 371 ff.; Berger/Udell, Journal of Monetary Economics 25 (1990), 21 ff. 121 Bank für Internationalen Zahlungsausgleich, Committee on the Global Financial System, Collateral in wholesale financial markets: recent trends, risk management and market dynamics (2001), S. 19, 5. 122 Jimenez/Salas/Saurina, Journal of Financial Economics 81 (2006), 255 ff.; Harhoff/Korting, Journal of Banking and Finance 22 (1998), 1317 ff.; Berger/Udell, Journal of Business 68 (1995), 351 ff.; Hester, Journal of Money, Credit and Banking 11 (1979), 349 ff. 123 Bank für Internationalen Zahlungsausgleich, Committee on the Global Financial System, Collateral in wholesale financial markets: recent trends, risk management and market dynamics (2001), S. 19; vgl. auch Benjamin, Financial Law (2007), Rn. 17.45.

C. Kreditsicherheiten

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der breit gestreuten Fremdkapitalfinanzierung aus, lassen verschiedene ökonomische Modelle vermuten, die Besicherung einer Forderung reflektiere die hohe Kreditwürdigkeit eines Fremdkapitalnehmers und spiele daher vor allem in Märkten für risikoarme Kredite eine bedeutende Rolle.124 Ein risikoreicher Kredit zeichne sich zwar durch hohe Zinsen aus, der Fremdkapitalnehmer hinterlege üblicherweise aber keine Sicherheiten. Ein Fremdkapitalnehmer mit hoher Kreditwürdigkeit hinterlege dagegen Sicherheiten und zahle einen niedrigen Zins. Die Besicherung fungiere in diesen Transaktionen als Signal der Kreditwürdigkeit an den Kapitalmarkt. Dies beruht auf der Annahme, dass kapitalstarke Unternehmen die Kosten der Besicherung niedriger ansetzen können, da das Risiko des Zahlungsausfalls bei ihnen geringer und daher die Wahrscheinlichkeit des Fremdzugriffs auf Sicherheiten unwahrscheinlicher ist. Diese umgekehrte Korrelation lässt sich allerdings empirisch nicht belegen. Neuere Studien gehen stattdessen davon aus, dass die Besicherung vor allem in Fällen relevant wird, in denen Unternehmen zur Zeit der Kreditvergabe weniger kreditwürdig sind.125 Die modelltheoretische Annahme eines informationssubstituierenden Effekts ist damit nicht notwendigerweise falsch. Nicht fernliegend ist es, die fehlende empirische Interdependenz mit Vorbehalten des Managements zu begründen, das geneigt sein wird, fremde Einflüsse möglichst aus dem Unternehmen herauszuhalten und durch die Verpfändung des Unternehmensvermögens keine negativen Signale an die Eigenkapitalinvestoren zu senden. cc) Transaktionskosten Den Vorteilen der Besicherung des Kredits müssen in diesen Finanztransaktionen die (unter Umständen prohibitiv wirkenden) Kosten der Besicherung gegenüber gestellt werden. Diese umfassen insbesondere operative Kosten sowie rechtliche Risiken und Beratungskosten. Diese Kosten reduzieren die Marge der kreditgebenden Banken und führen damit indirekt zu 124

Bester, American Economic Review 75 (1985), 850 ff.; Besanko/Thakor, International Economic Review 28 (1987), 671 ff.; dies., Journal of Economic Theory 42 (1987), 167 ff.; Chan/Kanatas, Journal of Money, Credit and Banking 17 (1985), 85 ff.; Chan/Thakor, Journal of Finance 42 (1987), 345 ff. 125 Hester, Journal of Money, Credit and Banking 11 (1979), 349 ff.; Berger/ Udell, Journal of Monetary Economics 25 (1990), 21 ff.; Boot/Thakor/Udell, The Economic Journal 101 (1991), 458 ff.; Harhoff/Korting, Journal of Banking and Finance 22 (1998), 1317 ff.; John/Lynch/Puri, Journal of Business 76 (2003), 371 ff.; Tirole, The Theory of Corporate Finance (2005); Jimenez/Salas/Saurina, Journal of Financial Economics 81 (2006), 255 ff.; Qian/Strahan, Journal of Finance 62 (2007), 2803 ff.; Benmelech/Bergman, Journal of Financial Economics 91 (2006), 339, 341.

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§ 2 Kreditrisikominimierungstechniken

höheren Finanzierungskosten des Fremdkapitalnehmers.126 Unmittelbare Transaktionskosten sind insbesondere die mit der Einräumung, Übertragung und Verwaltung des Sicherheitenpakets verbundenen monetären Aufwendungen. Die Komplexität der Transaktion wurzelt zum Teil im Typus der gewährten Sicherheit, ist jedoch überwiegend abhängig von den rechtlichen Rahmenbedingungen, die eine Rechtsordnung an sie stellt. Hinzu kommt, dass auch rechtliche Risiken (indirekt) Einfluss auf die Kosten der Finanztransaktion nehmen. Unsicherheiten über die Rechtlage beschränken z. B. den Umfang, in dem Transaktionen durch Rechtsgutachten (Legal Opinions) der beratenden Rechtsanwälte abgedeckt werden können. Gerade in den internationalen Kreditmärkten haben solche Gutachten jedoch eine überragende Bedeutung. Je beschränkter der Aussagegehalt solcher Rechtsgutachten ist, desto höher werden die rechtlichen Risiken bepreist. Richard Fentiman hat den Effekt daher wie folgt beschrieben: „The more qualified a legal opinion, the greater the residual risk, the higher the cost of the transaction, and the less business is transacted.“127 Rechtsunsicherheit hemmt also die Investitionsbereitschaft und führt dazu, dass sich Wachstumspotentiale verringern. b) Gesamtökonomische Vorteile und Kosten Löst man sich bei der Analyse der ökonomischen Effekte von der individuellen Transaktion und betrachtet die wirtschaftlichen Folgen der Kreditsicherung aus makroökonomischer Sicht, lassen sich aus ihren individuellen Vorteilen korrelierende gesamtwirtschaftliche Vorteile ableiten. Die Besicherung reduziert die Bedeutung von Informationsdefiziten (Asymmetric Information) im Markt und führt damit insgesamt dazu, dass Unternehmen einen breiteren Zugang zum Kredit- bzw. Kapitalmarkt erhalten.128 Dies kann nicht nur in Zeiten der Krise Kredit- und Kapitalmärkte zugunsten der kapitalnachfragenden Unternehmen beleben. Es hat nach Studien der BIZ auch positive Effekte auf das Funktionieren des Kreditmarktes als Ganzem, indem Wettbewerb um Kapital gestärkt und Liquidität sichergestellt wird.129 126

Bank für Internationalen Zahlungsausgleich, Committee on the Global Financial System, Collateral in wholesale financial markets: recent trends, risk management and market dynamics (2001), S. 19. Ferner zur Praxis, anfallende direkte Aufwendungen auf den Kreditnehmer abzuwälzen, Seibt/Hüther, Corporate Finance Law 2012, 66, 72 (insbesondere Fn. 37). 127 Fentiman, International Commercial Litigation (2010), Rn. 3.07. 128 Bank für Internationalen Zahlungsausgleich, Committee on the Global Financial System, Collateral in wholesale financial markets: recent trends, risk management and market dynamics (2001), S. 24. 129 Bank für Internationalen Zahlungsausgleich, Committee on the Global Financial System, Collateral in wholesale financial markets: recent trends, risk manage-

C. Kreditsicherheiten

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Den aufsichtsrechtlichen Vorgaben der internationalen Bankenregulierung liegt ferner die Vorstellung zugrunde, dass die Verringerung des individuellen Kreditrisikos bei Finanzinstitutionen einen stabilisierenden Effekt auf das gesamte Finanzsystem hat.130 Der breite Einsatz von Kreditsicherheiten kann jedoch für die übrigen Gläubiger eines Unternehmens weitreichende Konsequenzen haben. Kreditsicherheiten führen zu einer Verschiebung der Zugriffsrechte in Zwangsvollstreckung und Insolvenz. Sie schmälern den Pool der Vermögensgegenstände die im Insolvenzfall zur Befriedigung sonstiger Verbindlichkeiten eingesetzt werden können.131 Während Gläubiger im Regelfall gleichmäßig befriedigt werden (hier gilt national wie international im Normalfall der Grundsatz par conditio creditorum), steht unbesicherten Gläubigern beim Bestehen von Kreditsicherheiten dieses Vermögen nur im Rang nach den besicherten Gläubigern zur Verfügung. Rechtspolitisch lässt sich das im Allgemeinen dadurch rechtfertigen, dass der Kreditgeber bei der Fremdfinanzierung den Vermögenszuwachs beim Kreditnehmer finanziert, der entsprechend dann auch anderen Gläubigern zur Befriedigung ihrer Forderungen zusteht, im Gegenzug aber nur ein (Rück-)Zahlungsversprechen („ein Stück Papier“132) erhält.133 Damit der Kredit nicht reine Vertrauenssache bleibt, besteht ein berechtigtes Interesse an der realen Absicherung des Zahlungsanspruchs. Bei umfangreichen Siment and market dynamics (2001), S. 24 (allerdings sektorspezifisch auf den Finanzmarkt bezogen). 130 Vgl. auch Bank für Internationalen Zahlungsausgleich, Committee on the Global Financial System, Collateral in wholesale financial markets: recent trends, risk management and market dynamics (2001), S. 24. 131 Bank für Internationalen Zahlungsausgleich, Committee on the Global Financial System, Collateral in wholesale financial markets: recent trends, risk management and market dynamics (2001), S. 24. Bei größeren Volumina (z. B. finanzielle Sicherheiten im weltweiten Derivatehandel und in Abwicklungssystemen) können zudem bestimmte Typen von Kreditsicherheiten weitere Marktrisiken kreieren. Beispiele hierfür sind der Global Margin Call im Jahre 1998, der zu schweren Marktverschiebungen führte (vgl. Bank für Internationalen Zahlungsausgleich, Committee on the Global Financial System, Collateral in wholesale financial markets: recent trends, risk management and market dynamics (2001), S. 3, 6) sowie der Effekt massenhaft ausfallender Hypothekenkredite während der Finanzmarktkrise auf dem US-Immobilienmarkt. Bei der Besicherung von Unternehmenskrediten spielt dieses Risiko (schon wegen der in Rede stehenden Volumina) keine nennenswerte Rolle und soll hier vernachlässigt werden. 132 Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 21. 133 Bank für Internationalen Zahlungsausgleich, Committee on the Global Financial System, Collateral in wholesale financial markets: recent trends, risk management and market dynamics (2001), S. 4.

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§ 2 Kreditrisikominimierungstechniken

cherungspaketen, die alle wesentlichen Vermögensgegenstände des Kreditnehmers umfassen, verbleibt für andere Gläubiger jedoch oft keine verwertbare Masse. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Umfang der Besicherung mit dem Vermögenszuwachs beim Schuldner übereinstimmt, verschiebt sich das Verhältnis von Eigenkapital und Fremdkapital und lässt die Bilanz mit größeren Risiken für die unbesicherten Gläubiger zurück. Die meisten Rechtsordnungen – wie auch das deutsche Recht z. B. mit den Regeln zur Verhinderung einer Übersicherung134 – sehen bereits bestimmte Grenzen für den Umfang oder die Durchsetzbarkeit von Kreditsicherheiten vor.135 Diese Grenzen folgen oft rechtspolitischen Erwägungen zum Schutz von (wirtschaftlich kleineren) Drittgläubigern (z. B. Warengläubigern, Deliktsgläubigern), die bei der Kreditvergabe nicht mit am Verhandlungstisch sitzen und keine privatautonomen Sicherungsmechanismen durchsetzen können.136 Diese Bedenken gegen einen übermäßigen „Carve-out“ von Vermögensgegenständen aus dem Vermögen des Schuldners sind zu berücksichtigen, wenn man sich rechtspolitisch für einen flexiblen Ansatz bei der Strukturierung der Transaktion ausspricht. 2. Personalsicherheiten Anders als bei den Sachsicherheiten haftet bei den Personalsicherheiten, z. B. einer Bürgschaft oder Garantie, aber auch einem abstrakten Schuldversprechen eines Dritten, neben dem Kreditgeber ein Dritter für den Kreditbetrag. Technisch wird dies durch einen zusätzlichen Anspruch gegen einen Dritten realisiert.137 Der Haftungsumfang ist damit zwar weiter als der von Sachsicherheiten, da er das gesamte persönliche Vermögen des Dritten umfasst. Personalsicherheiten haben aber den Nachteil, dass sie nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Dritten gewähren. Analysiert man typische syndizierte Kredit- und Anleihefinanzierungen, begegnet man regelmäßig Personalsicherheiten, v. a. in Form selbständiger 134

BGH v. 27.11.1997 (GSZ 1/97 und 2/97), BGHZ 137, 212. Rechtsvergleichend sind in diesen Zusammenhang auch Sections 175(2)(b), 176A und 176ZA des englischen Insolvency Act 1987 einzuordnen, die bestimmten unbesicherten Gläubigern (z. B. Arbeitnehmern, Pensionskassen) Vorrang gegenüber den besicherten Gläubigern einer Floating Charge einräumen sowie anderen unbesicherten Gläubigern einen quotalen Anteil an der Liquidationsmasse zuweisen, der nicht der Sicherheit unterfallen soll. 136 Ähnlich kritisch Perridon/Steiner/Rathgeber, Finanzwirtschaft der Unternehmung, 15. Aufl. (2009), S. 391 unter Verweis auf die durch globale publizitätslose Sicherheiten mitverursachte Zahl masseloser Insolvenzverfahren in Deutschland. 137 Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. (2011), § 90 Rn. 20; Alexander, JuS 2012, 481. 135

C. Kreditsicherheiten

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Garantieversprechen.138 Sie erfolgen allerdings nie von einem unabhängigen Dritten. Bei der Anleihefinanzierung beschränken sie sich regelmäßig auf Garantien der Muttergesellschaft, wenn die Anleihe über eine (meist ausländische) Finanzierungstochter begeben wird. Für die Herstellung der Kreditwürdigkeit der Anleiheemittentin ist das meist zwingend, insbesondere, wenn die begebende Tochtergesellschaft ein reines Finanzierungsvehikel ist.139 Es führt aber nicht zur Erweiterung der Haftungsmasse des wirtschaftlich begünstigten Konzerns. Ähnlich beschränkt sich auch bei der syndizierten Kreditfinanzierung der Kreis der Garantiegeber regelmäßig auf die abhängigen oder übergeordneten Konzerngesellschaften des Kreditnehmers. Auch dies hat eine wichtige Funktion, indem sie die Kreditgeber von einer isolierten Kreditprüfung des Kreditnehmers enthebt und ein Abstellen auf den Konzern als Ganzes zulässt. Es bietet in gewisser Weise auch einen Schutz vor Vermögensverlagerungen im Konzern, weil für den Garantienehmer unerheblich ist, ob der Kreditnehmer oder der Garantiegeber bestimmte Vermögensgegenstände hält. Auch hier wird die Haftungsmasse aber nicht über den wirtschaftlich Begünstigten erweitert. Gegenüber der Sachsicherheit ließe sich allenfalls der Vorteil anführen, dass sich die Gläubiger aufgrund eines Zahlungstitels die Verwertung einer Sachsicherheit ersparen können und sich im Fall der Nichtzahlung durch die betreffende Konzerngesellschaft Zugriff auf deren gesamtes Vermögen verschaffen können. Es dienen daher nicht nur einzelne, als Sicherheit gewährte Gegenstände der Tochtergesellschaft als Haftungsmasse. Es hat jedoch zunächst den Nachteil, dass der Vollstreckungszugriff nur auf Grundlage eines gerichtlichen Verfahrens über den Garantieanspruch sowie nach den gesetzlichen Vollstreckungsvoraussetzungen (und nicht nach den Vollstreckungsabreden des Sicherungsvertrags) erfolgen kann. Viel wichtiger ist aber, dass der Garantieanspruch den Gläubigern keine vorrangige Stellung gegenüber anderen Gläubigern der Konzerngesellschaft eingeräumt, sondern sie werden in einem Insolvenzverfahren gleichrangig mit allen anderen Gesellschaftsgläubigern berücksichtigt. Betrachtet man die gewöhnlichen Folgewirkungen einer Insolvenz der Muttergesellschaft auf ihre abhängigen Konzerngesellschaften, so sind Personalsicherheiten in den hier analysierten Transaktionen im „Ernstfall“ häufig wenig werthaltig.140 138

Siehe z. B. Ziff. 18 des bei Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 517 abgedruckten Konsortialkreditmustervertrags der LMA sowie Ziff. 23 bei Ballo, Die AGB-Kontrolle von Kreditverträgen in der Akquisitionsfinanzierung (2010), S. 617 ff. 139 Müller, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011) Rn. 15.393; Hutter, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl. (2008), § 15 Rn. 38 f.; Schlitt/Hekmat/Kasten, AG 2011, 429, 437; Arpagaus, Die Besicherung von Anleihen (1995), S. 262.

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§ 2 Kreditrisikominimierungstechniken

Auch die ökonomischen Wirkungen von Personalsicherheiten sind wesentlich anders. Zwar lassen sich Ausfallrisiken durch beide Sicherheitentypen verringern. Weitere positive Effekte der Besicherung [siehe oben § 2 C. I. 1. a) aa)] treten aber nur bei den Sachsicherheiten ein. Erstens bestehen die aus der Besicherung folgenden Anreize zu adäquat risikoaversem Verhalten (Incentive Effect) für den Schuldner nur, wenn er tatsächlich einen Vollstreckungszugriff auf das eigene Vermögen befürchten muss. Bei einem Zahlungsversprechen von dritter Seite ist das regelmäßig nicht der Fall. Zweitens vermittelt eine Personalsicherheit den Signaleffekt für die Kreditwürdigkeit des Schuldners (Signaling Effect) nur dann, wenn sie auf der Grundlage einer eigenen unabhängigen Risikobeurteilung des Garantiegebers beruht. Werden Personalsicherheiten durch über- oder sogar untergeordnete Konzerngesellschaften gewährt, erlaubt dies regelmäßig keine Rückschlüsse auf das Ausfallrisiko des Schuldners. Im Folgenden sollen persönliche Sicherheiten daher im Wesentlichen unberücksichtigt bleiben. Aus rechtswissenschaftlicher Sicht rechtfertigt sich dies aus der geringeren Komplexität, wenn sie mehreren Gläubigern erteilt werden. Bei ihnen tritt zur Haftungsmasse des Schuldners für jeden Sicherheitengläubiger lediglich ein zusätzlicher Zahlungsanspruch, der die von Rechts wegen problematische zentralisierte Verwaltung und Bestellung nicht notwendig macht.

II. Dingliche Besicherung typischer Schuldnerstrukturen Soll eine Fremdfinanzierung mit dinglichen Sicherheiten unterlegt werden, stellen sich vorab zwei Fragen. Erstens, welche Vermögensgegenstände überhaupt für die Unterlegung des Kredits zur Verfügung stehen. Sind die Vermögensgegenstände identifiziert, stellt sich darüber hinaus die zweite Frage, welche rechtlichen Mechanismen zur Verfügung stehen, um das Vermögen als Kreditsicherheit zu bestellen. 1. Mögliche Sicherungsgegenstände Bei der typischen Kredit- und Anleihefinanzierung operativ tätiger Unternehmen scheint die Antwort auf die erste Frage auf der Hand zu liegen. International agierende Unternehmensgruppen oder andere große Unternehmen, die die hier besprochenen Finanzierungsinstrumente typischerweise in Anspruch nehmen, verfügen regelmäßig über eine Vielzahl von Vermögens140 Aus diesem Grund ebenfalls kritisch Arpagaus, Die Besicherung von Anleihen (1995), S. 181 f.

C. Kreditsicherheiten

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HoldCo AG

HoldCo UK Ltd.

OpCo Solar UK Ltd.

HoldCo Germany GmbH

OpCo Wind UK Ltd.

Britische Unternehmenssparte

OpCo Solar Germany GmbH

Finance BV

OpCo Wind Germany GmbH

Deutsche Unternehmenssparte

Niederländisches Finanzierungsvehikel

Abbildung 5: Beispiel Konzernstruktur

werten, die zur Kreditsicherung eingesetzt werden können. Es kommen dabei sowohl Gegenstände des Anlagevermögens (z. B. Betriebsgrundstücke, technische Anlagen und Maschinen, Beteiligungen an verbundenen Unternehmen und andere Finanzanlagen, gewerbliche Schutzrechte) als auch des Umlaufvermögens (z. B. Vorräte, Fertigwaren, Wertpapiere, Forderungen aus Lieferungen und Leistungen oder Guthaben bei Kreditinstituten) in Betracht. Die Auswahl der Vermögensgegenstände richtet sich vornehmlich nach faktischen Gegebenheiten, wobei es dem Kapitalgeber primär darum gehen wird, werthaltige und faktisch verwertbare Gegenstände zu fordern, ohne dabei einen übermäßigen Verwaltungsaufwand zu produzieren. Die Auswahl wird auch vom Zweck des zur Verfügung gestellten Kapitals mitbestimmt. Während es dem Investor regelmäßig gleichgültig ist, von wem er eine Sachsicherheit erhält, wirft die Person des Sicherheitengebers aus Sicht des Kapitalnehmers strukturelle Fragen auf. Die Tatsache, dass eine Unternehmensgruppe über alle der benannten Vermögensgegenstände verfügt, bedeutet nicht, dass der Kreditnehmer auch der rechtliche Inhaber des jeweiligen Vermögensgegenstands ist. Bei den hier untersuchten Transaktionen stehen auf Schuldnerseite fast ausschließlich Konzernstrukturen. Aufgrund des gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzips muss bei ihnen die Inhaberschaft über die betreffenden Vermögensgegenstände den einzelnen Konzerngesellschaften zunächst rechtlich zugeordnet werden, was das folgende Beispiel exemplifizieren soll. In Abb. 5 ist die HoldCo AG, eine börsennotierte Aktiengesellschaft mit einem Credit Rating verschiedener Ratingagenturen, alleiniger Gesellschafter der HoldCo Germany GmbH, die das operative Geschäft in Deutschland koordiniert, und der HoldCo UK ltd, die für das Geschäft in Großbritannien verantwortlich ist. Jede dieser lokalen Holdinggesellschaften

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§ 2 Kreditrisikominimierungstechniken

hat – um die Risiken der unterschiedlichen Geschäfte rechtlich zu trennen – zwei lokale Tochtergesellschaften, die Träger des operativen Geschäfts (z. B. die Herstellung von Solarzellen bzw. Windkraftanlagen) sind. Die Finance BV wurde ausschließlich zum Zwecke der Finanzierung des Konzerns gegründet. Der Konzern als Ganzes mag über all die oben erwähnten Vermögensgegenstände verfügen. Rechtlich sind sie jedoch unterschiedlichen Ebenen im Konzern zugeordnet. Jene Gegenstände, die für den Betrieb des operativen Geschäfts notwendig sind, werden den betreffenden operativen Gesellschaften gehören. Die OpCo Solar Germany GmbH wird z. B. über Betriebsgrundstücke sowie Maschinen und gewerbliche Schutzrechte verfügen. Sie wird eigene Bankkonten haben und ihr stehen Forderungen aus dem Betrieb des operativen Geschäfts zu. Im Gegensatz dazu ist ihre Muttergesellschaft, die HoldCo Germany GmbH, hauptsächlich eine Holdinggesellschaft. Zusätzlich zu den Geschäftsanteilen an den beiden deutschen operativen Gesellschaften verwaltet sie möglicherweise noch den Euro-Cash Pool der Deutschlandsparte und ist damit Gläubigerin gruppeninterner Forderungen. Die börsennotierte Mutter, die HoldCo AG, mag dagegen eine reine Holdinggesellschaft sein, deren wesentliche Vermögensgegenstände sich in den Beteiligungen an der HoldCo Germany GmbH, der HoldCo UK ltd und der Finance BV erschöpfen. Die Strukturierung der Fremdfinanzierung orientiert sich regelmäßig nicht an der Vermögensstruktur der Schuldnerseite. Syndizierte Kredite werden beispielsweise meist an die Konzernholding (hier die HoldCo AG) als primären Kreditnehmer vergeben. Ein Grund hierfür ist das bestehende Credit Rating, das bei bestehenden Informationsdefiziten bei der Platzierung sowie auf dem Sekundärmarkt eine wichtige Rolle spielt. Unternehmensanleihen werden darüber hinaus regelmäßig von (aus steuerlichen Gründen meist niederländischen) Finanzierungstöchtern emittiert (im Beispiel die Finance BV), die selbst meist über gar keine eigenen Vermögensgegenstände verfügen. Werden die Fremdmittel auf übergeordneter Konzernebene aufgenommen, besteht zumindest die Möglichkeit der Besicherung durch die Anteile der unmittelbar nachgeordneten verbundenen Unternehmen. Aus praktischer Sicht stellt aber auch die Zuordnung der anderen unterlegungsfähigen Sicherungsgegenstände des Konzerns oft kein Problem dar. Soweit gesellschaftsrechtliche Einflussmöglichkeiten bestehen, können auch Vermögensgegenstände der Konzerngesellschaften (im Beispielsfall z. B. notfalls durch bindende Weisung gem. § 47 GmbHG) zur Sicherung der Verbindlichkeit eingesetzt werden, wobei allerdings Grenzen der Kapitalerhaltung eine Rolle spielen können. Gleichwohl ist strukturell zwischen Sicherheiten über

C. Kreditsicherheiten

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den Unternehmensträger (Share Deal) und Sicherheiten über Teile des Unternehmens (Asset Deal) zu unterscheiden. Der Share Deal hat zahlreiche Vorteile, die sich auch bei der Besicherung einer Fremdfinanzierung nutzbar machen lassen. Er ist zunächst eine einfache Transaktionsform. Zur Verpfändung des im Unternehmen verkörperten Werts genügt die Verpfändung des Unternehmensträgers, ohne die einzelnen von ihm getragenen Vermögensgegenstände einzeln verpfänden zu müssen, was gerade in größeren Transaktionen zu einer hohen Komplexität in Bestellung und Verwaltung würde. Ein weiterer wichtiger wirtschaftlicher Vorteil liegt darin, dass der Wert eines Unternehmens regelmäßig über der Summe seiner Teile liegt. Während bei anderen Realsicherheiten nur der Liquidationserlös angesetzt werden kann, kann bei der Verwertung ganzer Unternehmen ein Fortführungswert (Going Concern Value) berücksichtigt werden. So kann unter Umständen auch bei einer Insolvenz eines Teils des Konzerns eine noch intakte Sparte der Gruppe zur Verwertung dieses Werts herausgelöst werden. Wenn also im Beispielsfall die Insolvenz der HoldCo AG durch einen rapiden Verfall des operativen Geschäfts in Großbritannien verursacht wird, während die Deutschlandsparte nach wie vor profitabel operiert, kann letztere noch gewinnbringend (etwa durch Veräußerung an einen anderen Investor) verwertet und der Erlös zur Rückführung der Fremdmittel verwendet werden. Die Verpfändung von Konzernbeteiligungen spielt als Sicherheit auch dort eine Rolle, wo der Schuldner nur über eine Minderheitsbeteiligung verfügt oder Entscheidungen in Abstimmung mit einem anderen Anteilseigner getroffen werden müssen (z. B. in Joint Ventures). Dann besteht der einzige Zugang zu dem in der Tochtergesellschaft liegenden Wert in der Verpfändung der Anteile. Zuletzt kann sich der Kapitalgeber in tatsächlicher Hinsicht durch die Inpfandnahme der abhängigen Gesellschaften eine besonders starke Verhandlungsposition bei der Umschuldung sichern, was unter Umständen dazu führt, dass praktisch alle Konzerngesellschaften zugunsten der Fremdkapitalgeber verpfändet werden.141 Der Share Deal hat gegenüber dem Asset Deal aber auch einige gewichtige Nachteile. Zum einen ist die Verwertung der Beteiligungen im Sicherungsfall oft kompliziert und langwierig.142 Hat z. B. ein Schuldner, wie am Finanzmarkt tätige Unternehmen, Zugriff auf ausreichend werthaltige, fungible Finanzinstrumente, können die Verbindlichkeiten relativ einfach z. B. mit Wertpapieren oder Geldmarktinstrumenten besichert werden. Unternehmen versuchen auch dann auf die Verpfändung ihrer Beteiligungen zu ver141

Orthmann/Weber, BB 2012, 1039, 1040. Diese Tatsache ist entsprechend auch bei der regulatorischen Ermittlung der Höhe der Eigenkapitalunterlegung zu berücksichtigen, vgl. Orthmann/Weber, BB 2012, 1039. 142

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§ 2 Kreditrisikominimierungstechniken

zichten, wenn ausreichend andere fungible Vermögensgegenstände vorhanden sind. Soweit dies nicht der Fall ist, stellt sich die Frage, welche Rolle sonstigen Vermögensgegenständen neben den anderen, oben in § 2 B. bereits genannten, Sicherungsmechanismen zukommt, wenn bereits Anteile der Gesellschaft verpfändet wurden. So stellen schon vertragliche Abreden im Kreditvertrag sicher, dass Vermögensgegenstände, die andernfalls auch als Sicherheit dienen könnten, dem Vermögen der verpfändeten Gesellschaft zugeordnet bleiben (z. B. durch Negative Pledge- und Restricted DisposalKlauseln). In Konzernsituationen werden diese Techniken vor allem zur Ergänzung von Personalsicherheiten (v. a. selbständige Garantieversprechen für die Zahlungsverpflichtung der Konzernmutter) verwendet. Sie verhindern bis zu einem gewissen Grad die anderweitige Verwendung von Vermögensgegenständen und sichern so den Vermögenspool, der den Investoren zur Befriedigung des Kredits zur Verfügung steht. Gleichwohl hat die Verpfändung der Unternehmensgegenstände gegenüber der Verpfändung des Unternehmensträgers zwei wesentliche Vorteile. Auf die lediglich schuldrechtliche Wirkung der sog. „atypischen Sicherheiten“ ist bereits hingewiesen worden (siehe oben § 2 B.). Die dingliche Übertragung bzw. Belastung der Vermögensgegenstände hat demgegenüber den Vorteil, dass zugleich eine Besicherung dritter Gläubiger verhindert wird. Zweitens bietet die Verpfändung der Vermögensgegenstände bei der Abwicklung im Insolvenzfall sowie bei der Zwangsvollstreckung einen strukturellen Vorteil. Kommt es zur Liquidation der verpfändeten Gesellschaft, hilft die Verpfändung der Anteile dem Fremdkapitalgeber meist wenig. Betrachtet man die regelmäßigen Reflexwirkungen einer Insolvenz innerhalb eines Konzerns,143 so ist der Wert der isolierten Beteiligungsverpfändung durchaus zweifelhaft. Nur bei Verpfändung der einzelnen Vermögensgegenstände besteht ein vorrangiger Zugriff auf das Vermögen des Unternehmensträgers (insbesondere Anlagevermögen, Waren, Zahlungsströme). Es verhindert zugleich den Nachrang gegenüber den eigenen Gläubigern des Unternehmensträgers (strukturelle Subordination)144 und räumt gegenüber den unbesicherten Gläubigern sogar einen Vorrang ein. Wenn in obigem Beispiel also die Insolvenz der HoldCo AG durch das schwindende Geschäft in Großbritannien verursacht wird, während die Deutschlandsparte noch profitabel arbeitet, mag die Verpfändung der An143 So zeigen Untersuchungen, dass die Insolvenz einer konzernangehörigen Gesellschaft regelmäßig auch den Rest des Konzerns betrifft, vgl. Ehricke, ZInsO 2002, 393; Adam/Poertzgen, ZInsO 2008, 281. 144 Zum Phänomen der strukturellen Subordination eingehend Schrell/Kirchner, BKR 2004, 212 ff.

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teile an den deutschen Tochtergesellschaften ausreichend sein, um die Rückzahlung des Darlehens zu sichern. Die Verpfändung der Beteiligungen an den englischen Gesellschaften kann dagegen wirtschaftlich wertlos sein, wenn diese ebenfalls insolvent sind.145 Dies zeigt, dass die Verpfändung von Gesellschaftsbeteiligungen zwar auf der entsprechend höheren Stufe in der Konzernstruktur stattfindet, der wirtschaftliche Wert der Sicherheit im Liquidationsfall aber von der Rechtsposition im Hinblick auf das Vermögen der jeweiligen Tochtergesellschaft abhängt. Investoren mit starker Verhandlungsposition werden daher die Besicherung auf beiden Ebenen forcieren. Diese strukturellen Fragen spielen auch bei der Cash-Flow-orientierten bzw. Non-Recourse-Finanzierung eine Rolle. Wird z. B. eine Unternehmensakquisition zu einem Teil aus Fremdmitteln finanziert (Leveraged Buy-Out), kann bei verschiedenen Investorengruppen die strukturelle Subordination bei der Verteilung der Liquidationserlöse im Fall der Insolvenz durchaus erwünscht sein.146 So können sich der Zahlungswasserfall (Payment Waterfall), der durch die Zuordnung der Finanzierungsbestandteile auf verschiedene Ebenen entsteht, und die regelmäßig vertraglich vereinbarte Subordination nachrangiger Fremdkapitalgeber (als Teil des Intercreditor Agreement) auf Sicherheitenebene dinglich durch die Verpfändung jeweils nur des unmittelbar nachgeordneten Erwerbsvehikels nachvollziehen lassen.147 In typischen Strukturen zur Akquisitionsfinanzierung (siehe den Beispielsfall in Abb. 6) kann z. B. den Mezzanine Loan- oder High Yield Bond-Gläubigern lediglich ein Pfandrecht an den SPV2-Anteilen eingeräumt werden, dagegen den Senior Loan-Gläubigern ein Pfandrecht am Target sowie (aus oben genannten Gründen) an den nachgeordneten Konzerngesellschaften und deren Vermögenswerten, sobald der Erwerb der Kontrolle erfolgt ist.148 Bei der 145

International-privatrechtlich wäre deren Besicherung nach englischem Recht zu beurteilen. Die einschlägige Sicherheit ist hier regelmäßig ein Charge of Shares; vgl. Anderson, Subsidiaries and share pledges in Scots law, SLT 2010, 205. 146 Vgl. im Einzelnen Meyer, Die Besicherung der Akquisitionsfinanzierung beim Leveraged Buy-out einer GmbH (2009), S. 66 ff.; Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 41; Kusserow/Dittrich, WM 2000, 745, 747; Heitmann, High-Yield-Anleihen (2007), S. 96 ff. 147 Vgl. im Einzelnen Schrell/Kirchner, BKR 2004, 212 ff.; Hutter, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl. (2008), § 15 Rn. 40. 148 Bei Erwerb einer GmbH lassen sich Sicherheiten am Vermögen der GmbH im Verhandlungswege unter Umständen schon vor der Übernahme der Geschäftsanteile durch den Erwerber erreichen, zumal ohnehin oft gleichzeitig die Betriebsmittelfinanzierung auf Ebene der Zielgesellschaft abgelöst wird. Bei öffentlichen Übernahmen ist dies schon wegen der Unabhängigkeit des Vorstands (§ 76 Abs. 1 AktG) problematisch. Die möglichen dinglichen Sicherheiten beschränken sich deshalb auf die Verpfändung der Gesellschaftsanteile (ggf. einschließlich der Abtretung der

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§ 2 Kreditrisikominimierungstechniken Equity Investor2

Struktureller Nachrrang

Equity Investor1

OpCo Solar Germany GmbH

Equity Investor3

SPV1

Mezzanine Loan High Yield Bond

SPV2

Senior Loan

Target

Betriebsmittelkredit

OpCo Wind Germany GmbH

Abbildung 6: Beispiel Akquisitionsstruktur

Liquidation besteht dann auch auf Sicherheitenebene ein struktureller Nachrang der subordinierten Gläubigergruppen. Vereinfacht ausgedrückt: Je weiter das Finanzierungsinstrument damit von den Vermögensgegenständen weg ist, desto risikobehafteter ist es für den Investor, der damit eine entsprechend veränderte Renditeerwartung verbindet. Auch bei der Projektfinanzierung spielen beide Ebenen eine Rolle.149 Die Verpfändung einer extra errichteten Projektgesellschaft durch den Sponsor (Eigenkapitalinvestor) macht insbesondere in der Entwicklungsphase Sinn, wenn noch kein Substanzwert vorhanden ist (die Verwertung erfolgt dann z. B. durch Veräußerung der Projektgesellschaft an einen fortführungswilligen Investor), oder wenn die Verpfändung der einzelnen Gegenstände des Projektvermögens zu aufwendig oder rechtlich unmöglich wäre. Dagegen erlaubt die Verpfändung der Projektgegenstände (Betriebsgrundstücke, ggf. einschließlich auf sie errichtete Anlagen, Maschinen, Vorräte, Waren, ForRechte aus der Akquisition), vgl. Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 6 Rn. 8 ff. und § 41 Rn. 9 f. Auch die Vorschriften zur Kapitalerhaltung (§§ 57 ff. AktG) und Financial Assistance (§ 71a AktG) beschränken vor Abschluss eines Ergebnisabführungsvertrags die Besicherung der Akquisitionsfinanzierung. Letzteres kann im Rahmen der Kapitalerhaltung bei der GmbH (§§ 30, 31 GmbHG) durch Beschränkung der Verwertbarkeit auf die freien Rücklagen vermieden werden (Limitation Language), vgl. Hutter, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl. (2008), § 15 Rn. 42; Meyer, Die Besicherung der Akquisitionsfinanzierung bei Leveraged Buy-out einer GmbH (2009), S. 206 ff. 149 Wood, Law and Practice of International Finance (2010), Rn. 13-06 f.

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derungen aus Lieferungen und Leistungen sowie Guthaben bei Kreditinstituten) an die Kreditgeber (Project Bonds sind im deutschen Kontext nach wie vor selten) einen vorrangigen Zugriff auf andere Gläubiger der Projektgesellschaft (Werkunternehmer, Lieferanten, Betreiber etc.). Letzteres lässt sich vor allem bei der Asset-Finanzierung (z. B. Schiffs-, Flugzeug- und Immobilienfinanzierung) einfach verwirklichen.150 2. Sicherungsrechte und ihre Typologie Ob die identifizierten Vermögensgegenstände als Kreditsicherheit eingesetzt werden können, hängt in rechtlicher Hinsicht davon ab, ob das jeweils anwendbare Rechtssystem (zum internationalen Geltungsbereich siehe sogleich § 2 C. III.) entsprechende Vorschriften enthält, die im Sicherungsfall die Kreditrisikominimierung durch Zugriffsmöglichkeiten der Gläubiger realisiert. Das deutsche Recht setzt dies gesetzeskonzeptionell durch einen Kanon zahlreicher beschränkt dinglicher Rechte um. Im deutschen Recht werden Kreditsicherheiten traditionell nach der gesetzlichen Konnexität zur zugrunde liegenden Forderung in akzessorische und nicht akzessorische Sicherheiten kategorisiert. Als akzessorische dingliche Sicherungsrechte kennt das BGB das Pfandrecht und die Hypothek. Außerhalb des BGB existieren noch die Schiffshypothek und das Registerpfandrecht an Luftfahrzeugen, die der Sache nach Pfandrechte an beweglichen Gegenständen darstellen, durch das SchiffsRG und das LuftRG aber in weiten Teilen der Hypothek nachgebildet sind. Dabei hängt die Wahl des Sicherungsrechts jeweils vom Typus des belasteten Gegenstands ab. Auch der Gestaltungsfreiheit sind aufgrund des sachenrechtlichen Typenzwangs Grenzen gesetzt. Neben den akzessorischen Sicherungsrechten können auch andere dingliche Rechte zu dem Zweck bestellt werden, eine Forderung zu sichern. Sie sind von ihrem gesetzlichen Zweck keine Kreditsicherheiten, also auch nach der legislativen Konzeption nicht akzessorisch. Sie werden durch die Vereinbarung der Parteien, das dingliche Recht werde zur Sicherung einer Forderung übertragen (Sicherungsabrede), zum Sicherungsrecht („gekorene Sicherungsrechte“). Anders als bei den akzessorischen Sicherheiten bedingt die Vertragsfreiheit im Hinblick auf die Sicherungsabrede einen relativ weiten Rahmen, in dem die Parteien das Sicherungsrecht gestalten können. Unübersehbar ist deshalb die Entwicklung der Rechtspraxis hin zur Verwen150 Siehe z. B. Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 159 (zur Schiffsfinanzierung) und Reuter, NZI 2010, 167 (zur konsortialen Projektfinanzierung); ferner Hinsch/Horn, Das Vertragsrecht der internationalen Konsortialkredite und Projektfinanzierungen (1985), S. 101 f.

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§ 2 Kreditrisikominimierungstechniken

dung nicht akzessorischer Sicherheiten, um sich dem als zu eng empfundenen Rahmen der gesetzlich vorgegebenen Sicherungsrechte zu entziehen.151 Grund hierfür sind teilweise die strengeren gesetzlichen Anforderungen für die Bestellung des beschränkt dinglichen Rechts im Vergleich zur Übertragung des Eigentums. So genügt z. B. für die Übereignung einer Sache zur Sicherung einer Forderung die Vereinbarung eines Besitzkonstituts mit dem Sicherungsgeber (§ 930 BGB), während der Verpfänder notwendigerweise den Besitz an der verpfändeten Sache vollständig aufgeben muss (§ 1205 BGB). Das Pfandrecht ist also überall dort, wo die Sache dem Sicherungsgeber zum Gebrauch überlassen bzw. belassen werden soll, unpraktikabel. Ferner setzt § 1280 BGB die Benachrichtigung des Drittschuldners von der Verpfändung der Forderung durch seinen Gläubiger voraus, während bei der „stillen“ Sicherungszession nur die Gefahr des § 407 Abs. 1 BGB besteht. Hauptgrund der faktischen Verdrängung der akzessorischen Sicherungsrechte ist aber überwiegend (wie z. B. bei der Sicherungsgrundschuld im Vergleich zur Hypothek) die vertragliche Flexibilität im Hinblick auf die gesicherte Forderung. Relevant werden nicht akzessorische Sicherungsrechte in den hier untersuchten Finanztransaktionen v. a. in Bezug auf die Unterlegung des Fremdkapitals mit Immobilien (Sicherungsgrundschuld) sowie anderen Gegenständen des Anlagevermögens, Waren und Vorräten (Sicherungsübereignung) sowie Forderungen (Sicherungsabtretung). Während die Praxis akzessorische Sicherheiten zumindest im Verbraucherdarlehensbereich weitgehend durch die „Schaffung“ nicht-akzessorischer Sicherheiten ersetzt hat, spielen akzessorische Sicherheiten aber im Bereich der Unternehmensfinanzierung noch eine bedeutende Rolle.152 Sie werden überall dort gebraucht, wo die Ersetzung durch nicht akzessorische Sicherheiten unmöglich ist oder nicht den Interessen der Beteiligten entspricht. So scheidet insbesondere im Zusammenhang mit den praktisch relevanten Gesellschaftsbeteiligungen die Sicherungszession der Rechte regelmäßig aus. Sie ließe nämlich auch gesellschaftsrechtliche Rechte (Stimm151 Im Einzelnen Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 160; ferner Diekmann, RNotZ 2008, 597, 601; Michalski, in: Erman, Kommentar zum BGB, 13. Aufl. (2011), vor § 1204 Rn. 1; Meyer, WM 2010, 58; Alexander, JuS 2012, 481, 482 f.; Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. (2009), § 36 Rn. 79a. 152 Ob – wie Hadding/Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch, 3. Aufl. (2007), § 87 Rn. 51 und Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 370 meinen – nicht akzessorische Sicherheiten bei der Besicherung syndizierter Kredite überwiegen, scheint zumindest zweifelhaft. Ähnlich wie hier die Einschätzung bei Willer, AcP 209 (2009), 807, 810; Hoffmann, WM 2007, 1547 (Fn. 1); Schaffelhuber/Sölch, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts I, 3. Aufl. (2009), § 31 Rn. 24; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 159, 193.

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rechte, Informationsrechte) und Pflichten (unbeschränkte persönliche Haftung bei den Personengesellschaften oder Haftung für ausstehende Einlagen bei der Kapitalgesellschaft oder KG) mit auf den Sicherungsnehmer übergehen, was nicht den Interessen der Beteiligten entspricht, und stieße jedenfalls in größeren Transaktionen an die kartellrechtlichen Grenzen der Fusionskontrolle und des Vollzugsverbots (§§ 37 Abs. 1 Nr. 1, 39, 41 GWB).153 Außerdem bestünde in Konzernstrukturen die Gefahr der insolvenzrechtlichen Qualifikation als Gesellschafterdarlehen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4, 5 InsO), wenn eine Beteiligung an einer Konzerngesellschaft als Sicherheit gewährt wird, die selbst Kreditnehmer bzw. Emittent ist.154 Aber auch in anderen Fällen soll oder kann nicht immer auf ein nicht akzessorisches Sicherungsrecht zurückgegriffen werden. So werden Ansprüche aus bestehenden Kontoverbindungen überwiegend nicht sicherungsweise übertragen, sondern verpfändet („Kontenverpfändung“). Die erforderliche Anzeige der Verpfändung (§ 1280 BGB) ist hier regelmäßig nicht problematisch und im Vergleich zur Sicherungsübertragung (§ 166 Abs. 2 InsO) liegt die insolvenzrechtliche Verwertungsbefugnis bei der Forderungsverpfändung beim Pfandgläubiger (§ 173 Abs. 1 InsO). Das führt insbesondere zu einem Wegfall der Kosten der Verwertung, die andernfalls vorab vom Erlös einbehalten würden (§ 170 Abs. 1 InsO). Auf eine Forderungsverpfändung muss auch dort zurückgegriffen werden, wo Forderungen gegen einen der Kapitalgeber als Sicherheit dienen sollen (bei einer Sicherungsabtretung würde die Forderung durch Konfusion erlöschen).155 Gebräuchlich sind akzessorische Sicherheiten außerdem im Bereich der Projektfinanzierung, insbesondere in Form der Schiffshypothek156 und dem Registerpfandrecht nach LuftRG,157 wenngleich in der Praxis vielfach Leasing-Modelle in Verbindung mit der Projektfinanzierung im steuergünstigen Ausland bevorzugt werden. Uneinheitlich ist die Wahl des Sicherungsrechts beim Rückgriff auf gewerbliche Schutzrechte, die durch die Dematerialisierung moderner Geschäftsfelder zunehmend an Bedeutung gewinnen und teilweise wegen ihrer Registrierung und amtlichen Prüfung besondere Bestandssicherheit bieten.158 Regelmäßig steht hier sowohl die (akzessorische) Verpfändung als auch die 153 Schaffelhuber/Sölch, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts I, 3. Aufl. (2009), § 31 Rn. 24; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 241; Hoffmann, WM 2007, 1547 (Fn. 1). 154 Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 370. 155 Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 132; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 370. 156 Vgl. hierzu Nöll, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), SchiffsRG § 8 Rn. 1 ff. 157 Vgl. hierzu Fischer, Corporate Finance Law 2012, 57, 58 f.

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§ 2 Kreditrisikominimierungstechniken

Sicherungsübertragung zur Verfügung.159 Während überwiegend letztere Form der Besicherung Anwendung findet, können im konkreten Fall die Vorteile der prozessualen Stellung bei der gerichtlichen Verteidigung des Schutzrechts sowie die strukturelle Gestaltung der Nutzungsmöglichkeiten für die Verwendung des Pfandrechts sprechen.160 Oftmals erweist sich daher die Verwendung des akzessorischen Pfandrechts als alternativlos. Akzessorische Sicherheiten können zusätzlich den Vorteil der Schaffung dinglicher Vor- und Nachrangverhältnisse haben. Zwar sind bei der Grundschuld mehrere Sicherungsrechte mit unterschiedlichem Rang sowie Rangabreden grundsätzlich möglich (§§ 879 ff. BGB). Bei der Sicherungszession und -übereignung kann ein Rangverhältnis dagegen nur mit vertraglicher Wirkung hergestellt werden, denn ein erst- bzw. zweitrangiges Eigentum an einem Gegenstand ist im BGB nicht vorgesehen. Der Grundsatz der Akzessorietät führt allerdings in multilateralen Kreditverhältnissen zu nicht unerheblichen rechtlichen Problemen, die in Teil 3 rechtlich analysiert werden sollen. Seit dem Ausschluss des einredefreien Erwerbs der Sicherungsgrundschuld durch das Risikobegrenzungsgesetz161 ist zudem eine Wiederbelebung des Hypothekenrechts bei der grundpfandrechtlichen Besicherung von Krediten diskutiert worden.162 Ein nachweisbarer Bedeutungsgewinn der Hypothek im rechtsgeschäftlichen Verkehr ist seit dem zwar nicht zu verzeichnen gewesen und die nach wie vor bestehende Inflexibilität der Hypothek in Bezug auf Forderungsauswechslung (§ 1180 BGB) und Sicherheitenzentralisierung (siehe unten § 9 B.) lassen die Hypothek in der multilateralen Fremdfinanzierung als schwer verwendbares Sicherungsrecht erscheinen. Erweisen sich die für das Pfandrecht aus Mangel an Alternativen 158 Z. B. Patent- (§ 34 PatG) und Markenrechte (§ 32 MarkenG), vgl. Orthmann/ Weber, BB 2012, 1039 f. 159 Für die Marke: §§ 27 Abs. 1; 29 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG, bzw. Art. 17 Abs. 1, 19 Abs. 1 VO (EG) Nr. 207/2009 (Gemeinschaftsmarke); für das Geschmacksmuster: §§ 29 Abs. 1, 30 Abs. 1 Nr. 1 GeschmMG bzw. Art. 27 Abs. 1, 29 Abs. 1 VO (EG) 6/2002 (Gemeinschaftsgeschmacksmuster); für das Patent: §§ 15 Abs. 1 Satz 2 PatG, 1273 Abs. 1, 1274 Abs. 2 BGB; für das Gebrauchsmuster: §§ 22 Abs. 1 Satz 1 GebrMG, 1273 Abs. 1, 1274 Abs. 2 BGB. 160 Wiegand, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 1274 Rn. 70; und ausführlich Schmidt, WM 2012, 721, 726 f. 161 Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz), BGBl. I 2008, S. 1666. 162 Z. B. Heinze, AcP 211 (2011), 105 ff.; Meyer, WM 2010, 58, 63; Redeker, ZIP 2009, 208, 211, 213; insbesondere Wolfsteiner, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 1192 Rn. 31 und § 1113 Rn. 30 mit Verweis auf die in syndizierten Kreditverhältnissen denkbare Verkehrshypothek auf Grundlage eines abstrakten Schuldversprechens.

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verwandten Lösungen jedoch als gangbar, so wäre auch diese Position zu überdenken.

III. Internationale Komponente und anwendbares Recht Wie nur wenige Rechtsgebiete ist das Recht der Unternehmensfinanzierung durch die Internationalität der Kapital- und Kreditmärkte geprägt. Anleiheemissionen und größere Kreditgeschäfte weisen heute ganz überwiegend Auslandsbezüge auf und insbesondere die Märkte für die hier untersuchten Transaktionen sind zunehmend global geworden. Selbst wo Schuldner und originäre Kapitalgeber ihren Sitz in Deutschland haben, kann die leichtere Handelbarkeit des Fremdkapitalinstruments an den internationalen Märkten die Wahl eines international üblichen Rechtssystems (oder zumindest der englischen Vertragssprache) rechtfertigen. Die Komplexität der juristischen Bewertung steigt dadurch freilich erheblich und macht letztlich auch die Beschränkung dieser Untersuchung auf bestimmte internationale Sachverhalte erforderlich. Sowohl für die gerichtliche Praxis als auch für die juristische Beratung gilt es bei der Prüfung dieser Transaktionen zunächst das anwendbare Recht zu ermitteln. Hat z. B. ein deutsches Gericht im Rahmen der Vollstreckung über einen Rechtsstreit zu entscheiden, hat es zunächst nach der lex fori, d.h. nach dem am Ort des Gerichts anwendbaren internationalen Privatrecht, zu bestimmen, welches Sachrecht (lex causae) auf den Rechtsstreit Anwendung findet.163 Als Rechtsquellen des internationalen Privatrechts kommen hierbei für deutsche Gerichte (neben internationalen Verträgen) vor allem das vereinheitlichte internationalprivatrechtliche Unionsrecht sowie nationale Rechtsregeln (geschrieben oder ungeschrieben) in Betracht.164 Für die Gestaltung der Fremdkapitalforderung (Kreditvertrag und Anleihebedingungen) gilt danach der Grundsatz der freien Rechtswahl (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO165). Zum Zwecke der problemloseren Primärplatzierung sowie der größeren Verkehrsfähigkeit kann deshalb (in den Grenzen des 163 Sonnenberger, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2010), Einl. EGBGB Rn. 261; Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 89. So wohl auch Hoffmann, WM 2009, 1452 und Willer, AcP 209 (2009), 807, 808, die mit dem „Recht“ wohl das Internationale Privatrecht und nicht das materiell anwendbare Recht (das nicht zwingend aus dem Ort des Vollstreckungsgerichts folgt) meinen. 164 Vgl. z. B. die Übersicht bei Sonnenberger, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2010), Einl. EGBGB Rn. 318. 165 Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), ABl. EU Nr. L 177 v. 4.7.2008, S. 6.

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§ 2 Kreditrisikominimierungstechniken

Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO) selbst bei rein deutschen Sachverhalten (Kreditnehmer und wesentliche Kreditgeber mit Sitz in Deutschland) auf das Recht der großen Finanzplätze, insbesondere London und New York, zurückgegriffen werden. Kredite an europäische Schuldner wurden daher in der Vergangenheit oft dem englischen Recht unterworfen.166 Zunehmend lässt sich bei deutschen Kreditnehmern die Gestaltung des Kredits nach deutschem Recht beobachten. So existiert seit 2007 auch eine deutsch-rechtliche Fassung der LMA-Kreditvertragsdokumentation, wenngleich in englischer Sprache verfasst. Eine mögliche Erklärung hierfür ist die Hinterlegungsfähigkeit im Rahmen der Refinanzierung bei der Europäischen Zentralbank, welche das Recht eines Euro-Mitgliedstaates voraussetzt.167 Gleichwohl kann bei der Vermarktung an nicht-europäische Banken die Wahl einer abweichenden Rechtsordnung empfehlenswert sein und wird nach wie vor häufig praktiziert.168 Überwiegend Vermarktungsaspekte sind auch für die Rechtswahl bei der Anleihe relevant. Traditionell wird hier das Recht des Staates gewählt, in dem der Emittent oder (z. B. bei der Emission über eine ausländische Finanzierungstochter) der Garant seinen Sitz hat.169 Notwendig ist das allerdings 166 Der Grundsatz der Rechtswahlfreiheit (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO) gilt auch für das Konsortialverhältnis, wenn – wie im Regelfall (siehe oben § 1 B. I. 2.) – zwischen den beteiligten Kreditgebern ein Innenkonsortium vorliegt. Reine Innengesellschaften sind nicht von der Bereichsausnahme des Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom I-VO erfasst, vgl. Martiny, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2010), VO (EG) 593/2008 Art. 1 Rn. 60; Kieninger, in: Ferrari/Kieninger/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl. (2011), VO (EG) 593/2008 Art. 1 Rn. 21; Kindler, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2010), IntHGesR Rn. 293. Für die Innengesellschaft war diese Rechtslage schon vor Inkrafttreten der Rom I-VO anerkannt, vgl. BGH v. 13.9.2004 (II ZR 276/02), NJW 2004, 3706, 3708 (zu Art. 27 EGBGB); ebenso Schücking, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts I, 3. Aufl. (2009), § 32 Rn. 95; Schaffelhuber/Sölch, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts I, 3. Aufl. (2009), § 31 Rn. 76 f. Für die umstrittene – wenngleich durch die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit teilweise erledigte – Rechtsfrage im Fall der Außengesellschaft siehe Schücking, WM 1996, 281, 285 ff.; ders., in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts I, 3. Aufl. (2009), § 32 Rn. 94 ff.; Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 92 ff.; Schaffelhuber/Sölch, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts I, 3. Aufl. (2009), § 31 Rn. 76 f.; Spahlinger, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, 1. Aufl. (2005), Rn. 118 ff.; Grundmann, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. (2011), § 112 Rn. 106 ff. 167 Seibt/Hüther, Corporate Finance Law 2012, 66, 72. 168 Willer, AcP 209 (2009), 807, 808. 169 Hutter, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl. (2008), § 15 Rn. 26; Müller, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011) Rn. 15.369; und zum Grundsatz der Rechtswahlfreiheit bei Anleihen Magnus, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), Rom I-VO

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nicht und so wurden Hochzinsanleihen bislang typischerweise nach englischem oder New Yorker Recht begeben.170 Der wesentliche Grund für die Wahl einer Common Law Rechtsordnung ist meist die Abwesenheit bestimmter, nicht disponibler Vorschriften des deutschen Rechts (insbesondere das Zinseszinsverbot, gesetzliche Kündigungsmöglichkeiten und das AGB-Recht), die von internationalen Investoren als Defizit gesehen werden.171 Die Wahl einer Rechtsordnung mit weniger stark ausgeprägten zwingenden Schutzvorschriften hat zugleich den Vorteil der Rechtssicherheit („What you see is what you get.“). Rechtswahlfreiheit besteht aber nicht notwendigerweise auch für die Übertragung der Forderung, für die Art. 14 Rom I-VO zwischen dem Verhältnis des Zedenten zum Zessionar und dem Verhältnis des Zessionars zum Schuldner differenziert. Für das erstere verweist Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO auf die Art. 3 ff. Rom I-VO, was insbesondere die Möglichkeit der Rechtswahl einschließt.172 Für bestimmte Fragen der Wirkung gegenüber dem Schuldner verweist Abs. 2 dagegen auf das Forderungsstatut. Sinnvollerweise wird die Rechtswahl in den überwiegenden Fällen ebenfalls auf das für die übertragene Forderung anwendbare Recht fallen,173 so dass beispielsweise die Übertragung einer Forderung aus einem englischen Darlehensvertrag insgesamt dem englischen Recht unterliegt.174 Im Hinblick auf Art. 4 Rn. 288 ff. und zum Wertpapierrechtsstatut im Allgemeinen Magnus, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2002), EGBGB Art. 37 Rn. 48. 170 Heitmann, High-Yield-Anleihen (2007), S. 89 f.; Hutter, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl. (2008), § 15 Rn. 26. Ob die größere Flexibilität des neuen Schuldverschreibungsrechts – wie Schlitt/Hekmat/Kasten, AG 2011, 429, 441 ff. prognostizieren – zu einer zunehmenden Bedeutung des deutschen Rechts bei Hochzinsanleihen führen wird, bleibt abzuwarten. Das New Yorker Recht hat nach wie vor den Vorsprung einer jahrzehntelangen eingespielten Finanzierungspraxis. 171 Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 27 Rn. 11. 172 Wie sich aus Erwägungsgrund 38 der Rom I-VO ergibt, gilt das (jedenfalls nach Inkrafttreten der Verordnung) sowohl für die Verpflichtungs- als auch für die Verfügungswirkungen der Abtretung, vgl. Martiny, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl 2010), VO (EG) 593/2008 Art. 14 Rn. 18 ff.; Hausmann, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), Rom I-VO Art. 14 Rn. 39 ff.; Spickhoff, in: Bamberger/Roth, Onlinekommentar zum BGB, 26. Ed. (2013), VO (EG) 593/2008 Art. 14, Rn. 2 f.; Kieninger, in: Ferrari/Kieninger/Mankowski u. a., Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl. (2011), VO (EG) 593/2008 Art. 14, Rn. 6 f. 173 Willer, AcP 209 (2009), 807, 809. 174 A. A. Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1664, der das „Recht des Übertragungsorts“ für maßgeblich hält. Was der „Übertragungsort“ bei der (regelmäßig schriftlichen, telefonischen oder informationstechnischen) Übertragung der Forderung unter internationaler Beteiligung sein soll und wie man zu dem Statut gelangt, bleibt dort freilich offen. Haben die Parteien keine Rechtswahl nach Art. 17 Abs. 1 i. V. m.

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§ 2 Kreditrisikominimierungstechniken

die großen Finanzplätze der Welt wundert es daher nicht, dass sich die Übertragung in internationalen Transaktionen häufig nach englischem oder US-amerikanischem Recht vollzieht.175 Dagegen vollzieht sich die Übertragung einer Anleihe in der Regel176 nach dinglichen Grundsätzen (Wertpapiersachstatut, lex cartae sitae).177 Wird die Anleihe – wie praktisch immer – von einer Depotbank sammelverwahrt, ist für die Übertragung der Anleihe zwingend das Recht des Staates anwendbar, in dem die Globalurkunde verwahrt wird bzw. in dem sich der Sitz des Zentralverwahrers befindet (§ 17a DepotG). Auch in Bezug auf die Bestellung von Kreditsicherheiten findet eine Rechtswahl regelmäßig nicht statt. Selbst der pauschale Hinweis auf den Belegenheitsort (lex rei sitae)178 trifft nur bei bestimmten (praktisch aufgrund der Sicherheitenstrukturen sogar selteneren) Kreditsicherheiten zu. Hier muss mit Blick auf den einzelnen Sicherungsgegenstand für jedes Sicherungsrecht separat geprüft werden, welches Recht Anwendung findet. Für Sicherheiten an unbeweglichen und beweglichen Sachen (insbesondere die Sicherungsübertragung von beweglichen Sachen und Grundschulden) ist dies regelmäßig der jeweilige Belegenheitsort der Sache (lex rei sitae, Art. 43 EGBGB),179 beim Pfandrecht an Luftfahrzeugen oder Schiffen z. B. aber die lex registri (Art. 45 EGBGB).180 Für die Sicherungsabtretung oder Verpfändung von Forderungen verweist Art. 14 Abs. 3 Rom I-VO auf das Abtretungsstatut.181 Das bedeutet, dass zwar für das Verhältnis zwischen Verpfänder und Pfandgläubiger Rechtswahlfreiheit besteht (Art. 14 Abs. 1 Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO getroffen, ist das anwendbare Recht nach Art. 4 Rom I-VO zu bestimmen. Da Art. 4 Abs. 1 Rom I-VO die Sachverhalte regelmäßig nicht erfasst, wäre an den Sitz der übertragenden Bank anzuknüpfen (Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO). Allenfalls bei der Besicherung der Forderung durch Grundpfandrechte wäre an das Belegenheitsstatut der Immobilie zu denken (Art. 4 Abs. 1 lit. c Rom I-VO), vgl. im Einzelnen Hausmann, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), Rom I-VO Art. 14 Rn. 41. 175 Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 52 f., Willer, AcP 209 (2009), 807, 809; Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1664. 176 Möglich ist nach herrschender Meinung allerdings auch die Übertragung nach schuldrechtlichen Grundsätzen, vgl. unten Fn. 331. 177 Wendehorst, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2010), Art. 43 EGBGB Rn. 194 ff. 178 So z. B. Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1664 und Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 27 Rn. 14; Hinsch/Horn, Das Vertragsrecht der internationalen Konsortialkredite und Projektfinanzierungen (1985), S. 102. Unrichtig auch der Hinweis bei Schlitt/Hekmat/Kasten, AG 2011, 429, 438. 179 Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1664; Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 106 f. 180 Im Einzelnen Fischer, Corporate Finance Law 2012, 57, 58.

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Rom I-VO). Jedenfalls für die in Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO angesprochenen Fragen der Drittwirkung ist jedoch das Recht maßgeblich, dem die Forderung unterliegt. Auch bei der Verpfändung oder Sicherungsübertragung von gewerblichen Schutzrechten unterliegt zwar das schuldrechtliche Verhältnis der Parteien (Verpflichtungsgeschäft oder Sicherungsvertrag) der Rechtswahl der Parteien (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO), das Verfügungsgeschäft richtet sich aber nach herrschender Meinung nach dem Recht des jeweiligen Schutzstaates (Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO).182 Für die praktisch bedeutsame Verpfändung von Gesellschaftsbeteiligungen ist dagegen in der Regel das Gesellschaftsstatut (lex societatis) maßgeblich.183 Die Untersuchung soll sich im Folgenden auf „deutsche“ Sicherheiten beschränken, also auf solche, auf die das deutsche Kreditsicherungsrecht Anwendung findet. Das schließt die Möglichkeit ein, dass Kreditvertrag bzw. Anleiheverhältnis und Forderungsübertragung nicht dem deutschen Recht unterliegen, aber – z. B. weil der Schuldner Tochtergesellschaften mit Sitz in Deutschland hat – Sicherheiten zu stellen sind, bei denen die Anwendung deutschen Rechts in Betracht kommt. Dieses Auseinanderfallen von Forderungsstatut einerseits und dem für die Kreditsicherheit anwendbaren Recht andererseits hindert die Besicherung in der Regel nicht.184 So ist es z. B. unproblematisch möglich, zur Besicherung einer dem englischen Recht unterliegenden Forderung einen Geschäftsanteil an einer deutschen GmbH mit einem (deutschen) Pfandrecht zu belasten. § 1204 BGB erfordert lediglich 181 Die Formulierung „Übertragung [. . .] von Pfandrechten“ ist nach allgemeiner Auffassung so zu interpretieren, dass auch die erstmalige Bestellung hierunter fällt, vgl. Martiny, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2010), VO (EG) 593/2008 Art. 14 Rn. 42; Hausmann, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), Rom I-VO Art. 14 Rn. 54. 182 Im Einzelnen Schmidt, WM 2012, 721, 724, m. w. N. zum Streitstand in Fn. 29. 183 Kindler, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2010), Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 611; Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 107. Bei verbrieften Inhaberaktien ist weiter zu differenzieren: Für den Fall der Sammelverwahrung (§ 10 Abs. 5 AktG) ist für die Pfandrechtsbestellung das Recht des Staates anwendbar, in dem die Globalurkunde verwahrt wird bzw. in dem sich der Sitz der Depotbank befindet, vgl. § 17a DepotG und dazu Hoffmann, WM 2007, 1547, 1548; Scherer, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. (2009), Rn VI 540. Andernfalls ist der Belegenheitsort der Aktienurkunde (lex cartae sitae) maßgeblich, vgl. Kindler, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2010), Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 611; Wendehorst, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2010), Art. 43 EGBGB Rn. 205; Hoffmann, WM 2007, 1547, 1548; Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 108. 184 Hoffmann, WM 2009, 1452, 1454; Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 107.

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§ 2 Kreditrisikominimierungstechniken

eine Geldforderung, nicht aber eine solche, die dem deutschen Recht unterliegt. Dagegen werden in Bezug auf Sicherheiten die international üblichen Common Law Trust-Strukturen nur in Teil 4 rechtsvergleichend betrachtet. Für deutsche Sicherheiten scheidet die Errichtung eines englischen Trust nach geltendem Recht aus, da mit dem deutschen Kreditsicherungsrecht, wie der BGH bereits in einer Entscheidung aus dem Jahre 1984 feststellte, eine entsprechende Aufspaltung des Rechts „unvereinbar ist“.185 Die Haager Trust-Konvention von 1985 (Convention of 1 July 1985 on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition)186 ist von Deutschland nicht ratifiziert worden.

185 BGH v. 13.6.1984 (IVa ZR 196/82), IPrax 1985, 221, 224. Ferner Kusserow, FS Maier-Reimer, S. 359, 360; Schaffelhuber/Solch, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts I, 3. Aufl. (2009), § 31 Rn. 81 m. w. N. 186 Abrufbar (mit Ratifizierungsstand) auf http://www.hcch.net/index_en.php?act =conventions.text&cid=59 (Stand: 1.4.2013).

§ 3 Risikomanagement bei institutionellen Investoren – Aufsichtsrechtliche Perspektive Die vorangegangene Untersuchung hat vor allem gezeigt, dass die Risikodiversifikation durch Verteilung des Kreditrisikos und die Minimierung des Ausfallrisikos, insbesondere durch die Bestellung dinglicher Sicherheiten, wesentliche Bestandteile des Risikomanagements eines Fremdkapitalgebers sind. Zugleich wurde auf den systemischen Aspekt der Risikominimierung auf Institutsebene hingewiesen, wenn der Solvenz des Gläubigers überindividuelle Bedeutung zukommt, insbesondere wenn er als Kreditinstitut treuhänderisch Anlegergelder verwaltet. In rechtstatsächlicher Hinsicht ist sowohl der deutsche syndizierte Kreditmarkt als auch der Bondmarkt durch institutionelle Investoren geprägt. Beim syndizierten Kredit folgt dies schon aus der aufsichtsrechtlichen Vorgabe, dass für die Kreditvergabe eine Bankerlaubnis erforderlich ist (§§ 32 Abs. 1, 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG).187 Der Erwerb von Kreditbeteiligungen ist zwar nicht zulassungspflichtig,188 die Übertragung der Beteiligungen ist aber regelmäßig vertraglich auf bestimmte institutionelle Investoren beschränkt.189 Unternehmensanleihen eigen sich dagegen prinzipiell auch für private Anleger (Retail-Investoren). Die europäischen Bondmärkte im Allgemeinen und der deutsche Rentenmarkt im Besonderen sind rein tatsächlich allerdings weit überwiegend durch institutionelle Investoren geprägt. Sog. Case 187 Dass die Kreditvergabe im internationalen Umfeld gleichwohl teilweise durch institutionelle Investoren erfolgt, die über keine Bankerlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG verfügen, liegt am vertriebsbezogenen Verständnis vom internationalen Geltungsbereich des KWG durch die BaFin, wonach eine Erlaubnis nicht erforderlich sei, sofern sich der ausländische Kreditgeber nicht „zielgerichtet“ an den deutschen Markt wendet, vgl. das Merkblatt der BaFin zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen vom 1. April 2005, abrufbar auf http://www.bafin.de (Stand: 1.4.2013). 188 BGH v. 19.4.2011 (XI ZR 256/10), BKR 2011, 327. Anders dagegen, wenn im Wege der Vertragsübernahme weitere Auszahlungspflichten übernommen werden, siehe unten § 8 A. II. 2. 189 Siehe z. B. Ziff. 29.1 des bei Ballo, Die AGB-Kontrolle von Kreditverträgen in der Akquisitionsfinanzierung (2010), S. 675 abgedruckten Konsortialkreditmustervertrags der LMA.

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§ 3 Risikomanagement bei institutionellen Investoren

Studies, mit denen bei einer Anleiheplatzierung Aussagen über die Endverteilung der Emission getroffen werden sollen, weisen regelmäßig nur einen sehr geringen Teil an privaten Investoren aus. Marktschätzungen gehen in Deutschland von einem Wert zwischen 10 und 15 Prozent aus.190 High Yield Bonds sind darüber hinaus meist ohnehin nur institutionellen Anlegern zugänglich, weil schon ihr Nennwert (um unter die Prospektausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 WpPG zu fallen) die Beteiligung eines privaten Investorenkreises ausschließt. Auch ausländische Prospektoder Registrierungsausnahmevorschriften (wie z. B. die US-amerikanische Rule 144A des Securities Act 1933) rechtfertigen oft eine Emission nur an institutionelle Investoren. Aufsichtsrechtliche Vorgaben berücksichtigen Fragen des Kreditrisikomanagements in ganz unterschiedlicher Determinationsdichte und hängen vor allem vom Typus der verschiedenen institutionellen Investoren ab. Für Versicherungsunternehmen sieht § 54 Abs. 1 VAG vor, dass die verwalteten Gelder so angelegt werden müssen, dass „möglichst große Sicherheit und Rentabilität bei jederzeitiger Liquidität des Versicherungsunternehmens unter Wahrung angemessener Mischung und Streuung erreicht wird“, wobei im Einzelnen in der Anlageverordnung (AnlV)191 bestimmte quantitative und qualitative Anlagevorgaben vorgesehen sind (vgl. § 54 Abs. 3 VAG). So sieht § 4 AnlV ausdrücklich eine breite Streuung im Hinblick auf Schuldner von Fremdkapitalinstrumenten vor und § 2 Abs. 1 Nr. 4 AnlV macht die Anlage in Unternehmensdarlehen vom Bestehen bestimmter Sachsicherheiten abhängig. Für regulierte Investmentfonds gelten keine vergleichbar detaillierten Beschränkungen. Das systemische Risiko sowie mögliche positive ökonomische Effekte der Kreditrisikodiversifizierung und -minimierung für die Finanzmarktstabilität werden heute vor allem im Bankaufsichtsrecht berücksichtigt. So berücksichtigen insbesondere die sog. Großkreditgrenzen, dass die Risikodiversifikation auf Ebene des einzelnen Finanzinstituts einen korrelierenden Effekt für die Finanzmarktstabilität hat. Entsprechend wird aufsichtsrechtlich berücksichtigt, dass die Besicherung zwar in erster Linie die Banken als Gläubiger schützt, die positiven Wirkungen von Kreditsicherheiten jedoch über die individuelle Reduzierung des Ausfallrisikos in den verschiedenen Kreditportfolien hinausgehen. Dies lässt insbesondere die gesetzliche 190 So die Schätzungen der Association for Financial Markets in Europe (AFME), vgl. http://www.investinginbonds.eu/Pages/BondMarketsAndPrices.aspx?folder_id= 510 (Stand: 1.4.2013). Vgl. auch Wood, Law and Practice of International Finance (2010), Rn. 11-02 und Rn. 11-04. 191 Verordnung über die Anlage des gebundenen Vermögens von Versicherungsunternehmen (Anlageverordnung – AnlV) vom 20. Dezember 2001, BGBl. I 2001 S. 3913.

A. Kreditrisikostreuung – bankaufsichtsrechtliche Vorgaben

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Legitimation der Eigenmittelvorgaben für Kreditinstitute erkennen. Die dortige legislative Erfassung von Kreditsicherheiten hat ihren Grund im (reflexartigen) Schutz der Gläubiger des Kreditinstituts (insbesondere der Einleger), da die Rückzahlung der anvertrauten Gelder von der Solvenz des Instituts abhängt.192

A. Kreditrisikostreuung – bankaufsichtsrechtliche Vorgaben Analysiert man die Berücksichtigung von Klumpenrisiken bei der Kreditvergabe, versuchen die verschiedenen Gesetzgeber die risikominimierende Funktion der Portfoliodiversifikation bei der Kreditvergabe auch regulatorisch effektiv zu erfassen. Bereits die bankaufsichtsrechtlichen Vorgaben zur Eigenkapitalausstattung der Kreditinstitute begrenzen das Volumen der Kreditvergabe und verpflichten Kreditinstitute im Interesse der Erfüllung ihrer Verpflichtungen gegenüber ihren Gläubigern, insbesondere im Interesse der Sicherheit der ihnen anvertrauten Vermögenswerte, angemessene Eigenmittel vorzuhalten. Kredite sind daher grundsätzlich bis zu einem gewissen Grad mit (teurem) Eigenkapital zu unterlegen. Neben der generellen Kapitalausstattung zur Sicherung der Verlusttragfähigkeit sollen bestimmte funktionsbezogene Sondervorschriften im Bankaufsichtsrecht unverhältnismäßig hohe Verluste aus einzelnen Geschäften durch präventive Maßnahmen verhindern.193 Hierzu gehört insbesondere die Überwachung und Beschränkung von Adressrisikokonzentrationen, die mittlerweile in weitem Maße Bestandteil des europäischen Regulierungskonzepts sind. So heißt es z. B. in Nr. 53 der Erwägungsgründe der am 1. Januar 2014 in Kraft tretenden Kapitaladäquanzverordnung (CRR):194 „Die Überwachung und Kontrolle der Risikopositionen eines Instituts sollte fester Bestandteil der Beaufsichtigung sein. Eine zu starke Konzentration von Krediten auf einen einzigen Kunden oder eine Gruppe verbundener Kunden kann ein inakzeptables Verlustrisiko zur Folge haben. Eine derartige Situation kann der Solvenz eines Instituts als abträglich angesehen werden.“ 192 Zu diesem Aspekt insbesondere BGH v. 21.3.2005 (II ZR 54/03), WM 2005, 933, 934; Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. (2011), § 90 Rn. 5; Lwowski, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, Das Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl. (2011), § 1 Rn. 2. 193 Lorenz, in: Lorenz/Günther, Großkredite nach GroMiKV und KWG, 2. Aufl. (2011), Rn. 1. 194 Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012, ABl. EU Nr. L 176 v. 27.6.2013, S. 1 („CRR“).

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§ 3 Risikomanagement bei institutionellen Investoren

Realisiert wird dies derzeit noch auf nationaler Ebene durch die Großkreditvorschriften in §§ 13 ff. KWG, die im Einzelnen durch die Großkreditund Millionenkreditverordnung (GroMiKV)195 konkretisiert werden. In ihrer heutigen Fassung gehen die Regelungen auf die Empfehlungen des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht zur Überarbeitung der Eigenkapitalvorschriften (Basel II) zurück, die durch die sog. Capital Requirements Directives (CRD), d.h. die Bankenrichtlinie196 und die Kapitaladäquanzrichtlinie197 sowie die diesbezüglichen Änderungsrichtlinien (CRD II und CRD III)198 in europäisches Recht implementiert wurden. Konkret reflektieren die deutschen Großkreditvorschriften die Art. 106 bis 119 der Bankenrichtlinie, die im Rahmen von CRD II im Hinblick auf die Gefahr unternehmensspezifischer Adressausfallrisiken maßgeblich verschärft wurden.199 195 Verordnung über die Erfassung, Bemessung, Gewichtung und Anzeige von Krediten im Bereich der Großkredit- und Millionenkreditvorschriften des Kreditwesengesetzes vom 14.12.2006, BGBl. I 2006 S. 3065. 196 Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (Neufassung), ABl. EU Nr. L 177 v. 30.6.2006, S. 1. Vorgängervorschriften finden sich zunächst in der Großkreditrichtlinie (Richtlinie 92/121/EWG des Rates vom 21. Dezember 1992 über die Überwachung und Kontrolle der Großkredite von Kreditinstituten, ABl. EG Nr. L 29 v. 5.2.1993, S. 1), die im Jahr 2000 in der Bankenrichtlinie (Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März 2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, ABl. EG Nr. L 126 v. 26.5.2000, S. 1) aufgegangen ist. 197 Richtlinie 2006/49/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten, ABl. EU Nr. L 177 v. 30.6.2006, S. 201. 198 Richtlinie 2009/111/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Änderung der Richtlinien 2006/48/EG, 2006/49/EG und 2007/64/EG hinsichtlich Zentralorganisationen zugeordneter Banken, bestimmter Eigenmittelbestandteile, Großkredite, Aufsichtsregelungen und Krisenmanagement, ABl. EU Nr. L 302 v. 17.11.2009, S. 97 („CRD II“) und Richtlinie 2010/76/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 zur Änderung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG im Hinblick auf die Eigenkapitalanforderungen für Handelsbuch und Wiederverbriefungen und im Hinblick auf die aufsichtliche Überprüfung der Vergütungspolitik, ABl. EU Nr. L 329 v. 14.12.2010, S. 3 („CRD III“). 199 Wenngleich zahlreiche Ursachen der Finanzkrise durch die Änderungen adressiert werden sollten, war Hauptanliegen der Änderungsrichtlinie, die Gefahr einer Bankenschieflage durch die Insolvenz eines einzelnen Kreditnehmers einzudämmen, vgl. Erwägungsgrund 17 CRD II. Änderungen betrafen insbesondere die Verschärfung der Anzeigepflichten für Großkredite, den Wegfall der Großkreditgesamtobergrenze und Großkrediteinzelobergrenze für verbundene Unternehmen, die Streichung von Anrechnungserleichterungen, Transparenzvorschriften für strukturierte Produkte, die Verschärfung des Begriffs der Kreditnehmereinheit, die Einführung eines Substitutionsansatzes für die Berücksichtigung von Gewährleistungen sowie eine Harmonisierung der Berechnungsmethoden von SolvV und GroMiKV, vgl. im

A. Kreditrisikostreuung – bankaufsichtsrechtliche Vorgaben

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Auch im Rahmen des Umsetzungsprozesses der Beschlüsse des Baseler Ausschusses vom 16. Dezember 2010 (Basel III) sind die Vorgaben zur Begrenzung von Großkrediten erneut aufgegriffen worden. Die europäische Umsetzung der internationalen Vorgaben wird durch ein „Paket“ bestehend aus Verordnung (Capital Requirements Regulation, CRR)200 und Richtlinie (Capital Requirements Directive IV, CRD IV)201 erfolgen. Die Großkreditvorschriften werden Gegenstand von Teil 4 der unmittelbar und europaweit anwendbaren CRR sein (die insoweit die §§ 13 ff. KWG weitgehend ersetzen wird), wobei konzeptionell an den bestehenden Regulierungsstandards festgehalten wird. CRR und CRD IV sind am 27. Juni 2013 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden und treten (vorbehaltlich verschiedener Übergangsvorschriften) schrittweise ab dem 1. Januar 2014 in Kraft. Im Zentrum der Großkreditvorschriften stehen die Meldepflichten für Großkredite. Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 KWG muss ein Kreditinstitut der Bundesbank anzeigen, wenn seine Kredite (wozu gem. § 19 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 5 KWG auch Anleihen gehören) an einen Kreditnehmer insgesamt 10% seines haftenden Eigenkapitals erreichen oder übersteigen. Art. 394 CRR enhält vergleichbare Vorgaben für Risikopositionen (Art. 389 CRR), die 10% der anrechenbaren Eigenmittel erreichen oder überschreiten. Solche Kredite bzw. Risikopositionen werden vom Gesetz als Großkredit bezeichnet. Als organisatorische Maßnahme verlangt § 13 Abs. 2 KWG (der auch über den 1. Januar 2014 fortgilt) außerdem einen vor der Kreditgewährung einstimmig gefassten Beschluss sämtlicher Geschäftsleiter. Wenngleich traditionell Transparenzvorschriften den Kern der Großkreditvorschriften bildeten,202 enthalten § 13 Abs. 3 KWG und Art. 395 CRR außerdem quantitative Begrenzungsvorschriften, die sich ihrer Höhe nach Einzelnen Lorenz, in: Lorenz/Günther, Großkredite nach GroMiKV und KWG, 2. Aufl. (2011), Rn. 11. 200 Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012, ABl. EU Nr. L 176 v. 27.6.2013, S. 1 („CRR“). 201 Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG, ABl. EU Nr. L 176 v. 27.6.2013, S. 338 („CRD IV“). 202 So wurden als Reaktion auf die internationale Wirtschaftskrise der 1930er Jahre in der damaligen KWG-Novelle Meldepflichten für die Großkreditvergabe der Kreditinstitute eingeführt, um der Reichsbank eine wirksame Kontrolle zu ermöglichen, vgl. Groß, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kommentar zum KWG, 4. Aufl. (2012), vor §§ 13–13b KWG, Rn. 1.

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§ 3 Risikomanagement bei institutionellen Investoren

am haftenden Eigenkapital bzw. den anrechenbaren Eigenmitteln orientieren. Diese Großkreditobergrenze beschränkt die Kreditvergabe an einen einzelnen Kunden oder eine Gruppe verbundener Kunden (vgl. § 19 Abs. 2 KWG, Art. 4 Abs. 1 Nr. 39 CRR) auf 25% der Eigenmittel. Für kleine und mittelgroße Banken ist durch das Gesetz zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 19.11.2010 ein absoluter Freibetrag von 150 Mio. Euro eingeführt worden,203 der nach Art. 395 Abs. 1 CRR fortgeführt wird und von den nationalen Behörden künftig auch geringer angesetzt werden kann. Kredite, die die Großkreditobergrenze übersteigen, müssen angezeigt werden (§ 13 Abs. 3 Satz 6 KWG, Art. 396 CRR). Sie bedürfen nach § 13 Abs. 3 Satz 1 KWG der Zustimmung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht bzw. unterliegen künftig einem Eingriffsvorbehalt der Finanzaufsicht (Art. 396 CRR). Zudem ist der übersteigende Betrag mit Eigenmitteln zu unterlegen (§ 13 Abs. 3 Satz 6 KWG, Art. 397 CRR). Diese Vorgaben zur Beschränkung von Kreditkonzentrationen auf einen Schuldner machen die Vergabe von Großkrediten für ein Kreditinstitut teuer und organisatorisch aufwendig. Aus regulatorischer Sicht wird daher die Diversifikation des Kreditportfolios entsprechend incentiviert oder sogar vorausgesetzt. Daneben sind Großkredite auch in den qualitativen Überprüfungsprozess der „2. Säule“ von Basel II einbezogen. § 25a Abs. 1 KWG statuiert besondere organisatorische Pflichten für Kreditinstitute und fordert insbesondere ein angemessenes Risikomanagement. Im Einzelnen wird die Vorschrift durch die Vorgaben der BaFin zu den Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk)204 konkretisiert. BTR 1 MaRisk enthält im Hinblick auf Adressenausfallrisiken besondere Vorgaben.

203

Gesetz zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 19.11.2010, BGBl. I 2010, S. 1592. Die zuvor bestehende Großkreditgesamtobergrenze (§§ 13 Abs. 2 Satz 5, 13a Abs. 2 Satz 5 KWG a. F.) in Höhe des Achtfachen des haftenden Eigenkapitals wurde dagegen aufgrund ihrer mangelnden praktischen Bedeutung abgeschafft. Insgesamt sind die Regelungen allerdings durch den Wegfall von Privilegierungen und Anrechnungserleichterungen und die Erweiterung des Begriffs der Kreditnehmereinheit in § 19 Abs. 2 KWG deutlich intensiviert worden, vgl. Dries/Hamdan, in: Luz u. a., Kommentar zum KWG, 2. Aufl (2011), § 13 Rn. 3. 204 Rundschreiben 10/2012 (BA) der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 14.12.2012 – Mindestanforderungen an das Risikomanagement – MaRisk, abrufbar auf http://www.bafin.de (Stand: 1.4.2013).

B. Kreditsicherheiten – bankaufsichtsrechtliche Vorgaben und Anreize

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B. Kreditsicherheiten – bankaufsichtsrechtliche Vorgaben und Anreize Soweit die Besicherung des Kredits wirksam Ausfallrisiken aus dem Kreditgeschäft abfedern kann, stärkt dies auch die Solvabilität des kreditgebenden Instituts. Gleichwohl wurde die individuelle Kreditrisikominimierung durch die Besicherung vor den durch Basel II angestoßenen Reformen im Rahmen der Eigenkapitalvorgaben nur ungenügend reflektiert. Die Höhe der Eigenmittel, mit denen Kredite zuvor unterlegt werden mussten, war praktisch immer unabhängig davon, ob der Kredit besichert oder unbesichert vergeben wurde. Dieser zentrale Kritikpunkt an der alten Baseler Eigenmittelempfehlung (Basel I) wurde zunächst durch die Basel II-Beschlüsse maßgeblich aufgenommen. Die Neufassung des § 10 KWG und die am 1. Januar 2007 in Kraft getretene Solvabilitätsverordnung (SolvV),205 die die europäischen Eigenmittelvorgaben der Bankenrichtlinie und Kapitaladäquanzrichtlinie sowie die entsprechenden äquivalenten Vorgaben des Baseler Ausschusses umsetzen, erlauben mittlerweile in weit stärkerem Maße die Berücksichtigung der Risikostruktur der unterlegten Aktiva, insbesondere auch die ökonomische Risikominderung durch die Besicherung von Krediten. Die Vorschriften haben damit auch aufsichtsrechtliche Anreize zum Einsatz von Risikobegrenzungsmaßnahmen bei der Kreditvergabe gesetzt.206 Die Änderung des regulatorischen Rahmens durch das CRD IV-„Paket“ zur Umsetzung der Beschlüsse des Baseler Ausschusses vom 16. Dezember 2010 (Basel III) wird nicht zu einer grundsätzlichen konzeptionellen Modifikation bei der Berücksichtigung von Kreditsicherheiten führen. Eine wesentliche Änderung der Normsituation wird jedoch durch die geänderte Regelungstechnik eintreten. Die regulatorischen Eigenmittel sind künftig Gegenstand der (europaweit geltenden) unmittelbar anwendbaren CRR und den hierzu erlassenen technischen Regulierungsstandards der europäischen Bankaufsicht (EBA), die mit ihrem Inkrafttreten auch insbesondere die Vorschriften der SolvV ablösen werden. Die Effekte der Unterlegung von Krediten mit Sachsicherheiten werden durch die CRR sachlich im Wesentlichen parallel behandelt. Insbesondere die geplante Verschärfung der Regeln für 205 Verordnung über die angemessene Eigenmittelausstattung von Instituten, Institutsgruppen und Finanzholding-Gruppen (Solvabilitätsverordnung – SolvV) vom 14.12.2006, BGBl. I 2006, S. 2926. 206 Die Änderungsrichtlinie vom 24.11.2010 (CRD III) brachte dagegen im Hinblick auf die Anrechenbarkeit von Kreditsicherheiten wenig Neues, sondern betraf vor allem die risikoadäquate Erfassung und Behandlung von Handels- und Verbriefungspositionen sowie die Vergütungspolitik von Finanzinstituten.

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die Anrechenbarkeit hybrider Finanzinstrumente im Rahmen des aufsichtsrechtlichen Kernkapitals und die Einführung zusätzlicher Risikopuffer werden aber zu einer weiteren Erosion der berücksichtigungsfähigen Eigenmittelbasis führen und wohl so den Druck auf die Kreditinstitute erhöhen, die qualitative Kreditrisikoreduzierung bei der Berechnung der aufsichtsrechtlich erforderlichen Eigenmittel quantitativ mindernd zu berücksichtigen.

I. Berücksichtigung von Kreditsicherheiten bei der Eigenmittelunterlegung § 10 Abs. 1 Satz 1 KWG statuiert den Grundsatz, dass Kreditinstitute „im Interesse der Erfüllung ihrer Verpflichtungen gegenüber ihren Gläubigern, insbesondere im Interesse der Sicherheit der ihnen anvertrauten Vermögenswerten“, über angemessene Eigenmittel verfügen müssen. Das so berücksichtigte regulatorische Eigenkapital soll Verluste im laufenden Geschäftsbetrieb (Going Concern) absorbieren und den Gläubigern im Insolvenzfall (Gone Concern) zur Befriedigung ihrer Ansprüche dienen.207 Der Zweck der Vorschriften erschöpft sich aber nicht im Gläubigerschutz, sondern weist auch Bezüge zur Finanzmarktstabilität auf. Neben dem Schutz der Gläubiger, insbesondere der Einlagekunden, soll ein Mechanismus zur Prävention systemischer Risiken geschaffen werden.208 Die Höhe der erforderlichen Eigenmittel sowie die gesetzlichen Mindestquoten (Gesamtkapitalquote und Kernkapitalquote) hängen von der Höhe der eingegangenen Risikopositionen ab (vgl. § 2 SolvV, Art. 92 CRR). Im Bereich der Kreditvergabe werden dabei insbesondere die Adressenrisiken (wie das Adressenausfallrisiko,209 § 4 Abs. 2 Nr. 1 SolvV, Art. 92 Abs. 3 lit. a CRR) der eingegangenen Geschäfte, aber z. B. auch operationelle Risiken (einschließlich Rechtsrisiken, § 269 Abs. 1 Satz 2 SolvV, Art. 92 Abs. 3 lit. e CRR), berücksichtigt.210 Die Adressrisiken insgesamt risikoadäquater mit haftendem Eigenkapital zu unterlegen war eines der Primärziele der Neufassung der Vorschriften durch die 7. KWG-Novelle,211 mit 207

Deutsche Bundesbank, Basel III – Leitfaden zu den neuen Eigenkapital und Liquiditätsregeln für Banken (2011), S. 7. 208 Glos/Sester, BKR 2008, 315, 315 f.; Langenbucher, in: Lwowski/Fischer/ Langenbucher, Das Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl. (2011), § 8 Rn. 2. 209 Das Adressenausfallrisiko ist das Risiko, dass eine natürliche oder juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft, gegenüber der das Institut einen bedingten oder unbedingten Anspruch hat, nicht oder nicht fristgerecht leistet (§ 4 Abs. 2 Satz 2 SolvV). 210 Im Einzelnen zur Mechanik der Berechnung der Eigenmittel und Kapitalquoten siehe Langenbucher, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, Das Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl. (2011), § 8 Rn. 3 ff.

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der die Basel II- und CRD-Vorgaben umgesetzt wurden.212 Statt einer Zuweisung starrer Risikogewichte nach Kreditnehmerkategorien stehen Kreditinstituten verschiedene alternative Messverfahren unterschiedlicher Komplexität zur Ermittlung der Anrechnungsbeträge für das Adressenausfallrisiko zur Verfügung. Sie können zwischen einer an einem externen Rating orientierten Risikogewichtung nach dem Kreditrisiko-Standardansatz (sog. KSA nach §§ 24 ff. SolvV, Art. 111 ff. CRR) oder einem auf Grundlage des Verlustrisikos (Loss Given Default) selbst geschätzten auf internen Ratings basierenden Ansatz (sog. IRBA nach §§ 55 ff. SolvV, Art. 142 ff. CRR) wählen. Will ein Kreditinstitut den IRBA anwenden, müssen die angewandten Kreditrisikominderungstechniken durch die Aufsichtsbehörden zugelassen werden (§§ 55 Abs. 1 Satz 2, 58 ff. SolvV, Art. 143 Abs. 1, 144 ff. CRR). Ziel der sehr technischen Regelungen der SolvV und CRR, die die Eigenmittelvorgaben konkretisieren, ist es, jede der maßgeblichen Risikopositionen möglichst genau zu erfassen. Wird das Mindesteigenkapital zu niedrig angesetzt, wird es seiner Risikobegrenzungsfunktion nicht gerecht. Andererseits besteht auch ein erhebliches Interesse daran, die Quote nicht zu hoch anzusetzen. Aus Sicht der Kreditinstitute droht andernfalls eine Verringerung der Profitabilität. Aus gesamtökonomischer Sicht geht es – gerade in Zeiten der wirtschaftlichen Krise – um die Erhaltung der Kreditvergabefähigkeit des Bankensektors.213 Kreditsicherheiten können sich im Rahmen dieser Methoden bei der Berechnung der erforderlichen Eigenmittel ganz erheblich mindernd auswirken und so den vorzuhaltenden Betrag reduzieren. Rechnerisch werden hierfür beim Einsatz bestimmter Sicherheiten die Risikogewichte des besicherten Teils einer Adressenausfallrisikoposition modifiziert,214 wobei sich die Frage, welche Kreditsicherheiten bei der Berechnung der erforderlichen Eigenmittel berücksichtigt werden können, nach dem gewählten Bewertungsansatz richtet.215 Nach dem KSA sind lediglich bestimmte finanzielle Sicherheiten (§ 155 SolvV, Art. 197 CRR) und Gewährleistungen (§§ 162 ff. SolvV, Art. 201 CRR) berücksichtigungsfähig. Grundpfandrechte werden 211 Gesetz zur Umsetzung der neu gefassten Bankenrichtlinie und der neu gefassten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 17.11.2006, BGBl. I 2006, S. 2606. 212 Weber, FS Fischer (2008), S. 567; zur Entstehung der Regelungen siehe Glos/ Sester, BKR 2008, 315, 316. 213 Glos/Sester, BKR 2008, 315, 316. 214 Hahn, in: Cramme/Gendrisch/Gruber/Hahn, Handbuch Solvabilitätsverordnung (2007), S. 137, 151; Weber, FS Fischer (2008), S. 567, 568; Langenbucher, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, Das Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl. (2011), § 8 Rn. 14; Glos/Sester, BKR 2008, 315, 316. 215 Vgl. die Übersicht der Deutschen Bundesbank, Die Umsetzung der neuen Eigenkapitalregelungen für Banken in deutsches Recht, Monatsbericht Dezember 2006, S. 82.

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außerdem im Rahmen des KSA durch die Anerkennung im Rahmen der Forderungsklasse „durch Immobilien besicherte Positionen“ (§ 35 SolvV, Art. 112 lit. i CRR) bei der Höhe der erforderlichen Eigenmittel berücksichtigt. Nach Basis-IRBA können zudem die Sicherungszession von Forderungen (§ 160 SolvV, Art. 199 Abs. 1 ilt. b, Abs. 5 CRR) sowie Grundpfandrechte (§ 159 SolvV, Art. 199 Abs. 1 ilt. b, Abs. 2–4 CRR) und bestimmte Sachsicherheiten (§ 161 SolvV, Art. 199 Abs. 1 ilt. c, Abs. 6 und 8 CRR) berücksichtigt werden. Damit Kreditsicherheiten berücksichtigt werden können, müssen sie nach §§ 154 Abs. 1, 172 SolvV, Art. 193 ff. CRR bestimmte qualitative Mindestanforderungen erfüllen. Neben Maßnahmen zur korrekten Erfassung des Ausfallrisikos der zugrunde liegenden Forderung216 gehören hierzu insbesondere die rechtliche Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit der Sicherheit (vgl. §§ 154 Abs. 1 Satz 2, 172 Abs. 3 SolvV, Art. 194 CRR) sowie umfangreiche Mechanismen zur Risikosteuerung sowie Bewertung, Verwaltung und Dokumentation der Sicherheiten. Im Übrigen gelten je nach Ansatz und Art der Sicherheit unterschiedliche qualitative Anforderungen, die sich im Einzelnen aus §§ 155 ff. SolvV, Art. 195 ff. ergeben. Diese strengen Anforderungen limitieren letztlich die aufsichtsrechtliche Relevanz von Kreditsicherheiten bei Unternehmensfinanzierungen zumindest im KSA und Basis-IRBA. Finanzielle Sicherheiten (§§ 155, 156 SolvV, Art. 197 CRR), die verhältnismäßig flexibel berücksichtigt werden können, stehen in diesen Finanzierungstransaktionen nur beschränkt zur Verfügung. Relevant können allenfalls in beschränktem Maße Bareinlagen und Wertpapiere an einem börsennotierten Unternehmen sein. Dagegen stehen der Anrechnung der Vermögensgegenstände, die in Unternehmensfinanzierungen regelmäßig zur Besicherung verfügbar sind, in KSA und Basis-IRBA die strengen Anforderungen der §§ 155 ff. SolvV, Art. 197 CRR oft entgegen. So gehören z. B. Beteiligungen an nicht börsennotierten Unternehmen (z. B. Tochtergesellschaften) nicht zum Kreis der berücksichtigungsfähigen Gegenstände. Zudem kann die Sicherheitsabtretung konzerninterner Forderungen (Intra-Group Receivables) wegen §§ 160 Nr. 2, 4 Abs. 8 SolvV, Art. 199 Abs. 5 CRR regelmäßig nicht berücksichtigt werden. Gleichwohl sind Kreditsicherheiten auch in diesen Konstellationen aufsichtsrechtlich nicht bedeutungslos. So können z. B. sowohl nach BasisIRBA als auch (über eine Modifikation des Risikogewichts) beim KSA Immobiliarpfandrechte (z. B. Grundschulden auf Betriebsgrundstücken) risiko216 Im Einzelnen Langenbucher, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, Das Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl. (2011), § 8 Rn. 18 ff.; Hahn, in: Cramme/Gendrisch/ Gruber/Hahn, Handbuch Solvabilitätsverordnung (2007), S. 140 ff.; Glos/Sester, BKR 2008, 315, 319.

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mindernd in Ansatz gebracht werden (§§ 159, 35 SolvV, Art. 124 CRR).217 Nach Basis-IRBA können außerdem sonstige Sachsicherheiten (z. B. technische Anlagen und Maschinen, Vorräte etc.) angesetzt werden (§ 161 SolvV, Art. 199 Abs. 6 CRR),218 wobei der erforderliche Nachweis ihrer Verwertbarkeit (§ 161 Satz 1 Nr. 1 bis 3 SolvV, Art. 199 Abs. 6 lit. a CRR) regelmäßig durch die Angabe historisch belegbarer Liquidationswerte erbracht werden kann.219 Sicherungsabtretungen bleiben im Basis-IRBA für bestimmte Forderungen z. B. aus Lieferung und Leistung anrechnungsfähig (§ 160 SolvV, Art. 199 Abs. 6).220 Große Bedeutung hat ferner die Verpfändung von Konten bei Kreditinstituten, die – sofern es sich um ein Konto bei einem anderen als dem kreditgebenden Institut handelt (sonst als Barleinlage nach § 155 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SolvV, Art. 197 Abs. 1 lit. a CRR berücksichtigungsfähig) – als spezielle Sicherheitenart nach § 169 SolvV, Art. 200 lit. a, 212 Abs. 1 CRR berücksichtigt werden kann. Keine Beschränkung der Berücksichtigung von Sicherheiten ist bei der Anwendung des fortgeschrittenen IRBA (FIRBA, fortgeschrittener Ansatz) vorgesehen, bei dem das Kreditinstitut neben der Ausfallwahrscheinlichkeit (Probability of Default) auch Ausfallverlustquote (Loss Given Default), Höhe des Kreditvolumens bei Ausfall (Exposure at Default) und Restlaufzeit (Maturity) selbst schätzen kann.221 Voraussetzung für die Anerkennung ist, dass das Kreditinstitut zuverlässige Schätzungen zur Werthaltigkeit der Sicherheit vorweisen kann. Insbesondere im Rahmen fortgeschrittener Ansätze, aber in beschränktem Maße auch beim Standardansatz hat die Besicherung von Unternehmensfinanzierungen deshalb gleichwohl ein erhebliches Potential zur Senkung der notwendigen Eigenmittel und damit der Finanzierungskosten. Im Rahmen der Analyse der neuen Basel II-Eigenkapitalanforderungen ist auf 217 Im Einzelnen Glos/Sester, BKR 2008, 315, 318 f.; Hahn, in: Cramme/Gendrisch/Gruber/Hahn, Handbuch Solvabilitätsverordnung (2007), S. 143 f.; Langenbucher, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, Das Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl. (2011), § 8 Rn. 59 f.; Weber, FS Fischer (2008), S. 567, 576 f. 218 Im Einzelnen Langenbucher, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, Das Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl. (2011), § 8 Rn. 71 ff.; Glos/Sester, BKR 2008, 315, 322 f.; Weber, FS Fischer (2008), S. 567, 574 f. 219 Hahn, in: Cramme/Gendrisch/Gruber/Hahn, Handbuch Solvabilitätsverordnung (2007), S. 144.; Langenbucher, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, Das Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl. (2011), § 8 Rn. 71. 220 Im Einzelnen Hahn, in: Cramme/Gendrisch/Gruber/Hahn, Handbuch Solvabilitätsverordnung (2007), S. 145; Langenbucher, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, Das Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl. (2011), § 8 Rn. 65 ff.; Glos/Sester, BKR 2008, 315, 321 f.; Weber, FS Fischer (2008), S. 567, 575 f. 221 Im Einzelnen Engelmann/Klein/Rauhmeier, in: Cramme/Gendrisch/Gruber/ Hahn, Handbuch Solvabilitätsverordnung (2007), S. 161 ff.

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bankinterne Berechnungen verwiesen worden, dass bei einer Anrechnungsfähigkeit einer Globalzession der Kreditzins um bis zu drei Prozentpunkte variieren kann.222 Neben den Eigenmittelvorgaben wird außerdem die sog. „2. Säule“ von Basel II im Rahmen der Berücksichtigung von Kreditsicherheiten relevant, da über § 25a KWG i. V. m. BTO 1.2 Nr. 2 und BTO 1.2.1 MaRisk eine Überprüfung der Organisationsstrukturen zur Bewertung (einschließlich der Überprüfung der rechtlichen Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit) der Kreditsicherheiten stattfindet.223

II. Berücksichtigung von Kreditsicherheiten bei Großkreditgrenzen Der risikominimierende Effekt der Besicherung von Krediten wird (in beschränkter Form) auch bei der Ermittlung der regulatorischen Großkreditgrenzen berücksichtigt. Anders als bei den Eigenmittelerfordernissen geht es hierbei nicht um die allgemeine Solvabilität des Instituts, sondern um die Vermeidung von Klumpenrisiken durch die Konzentration von Adressrisiken (siehe § 3 A.). Da die Gewichtung des Kreditrisikos hinsichtlich bestimmter Positionen für Zwecke der Eigenmittelausstattung primär dazu dient, die allgemeinen Solvabilitätsanforderungen für ein Kreditinstitut zu ermitteln, sind Kredite zum Zwecke der Großkreditvorschriften grundsätzlich nicht unterschiedlich zu gewichten, sondern mit ihrem Nominalbetrag anzusetzen.224 Dagegen scheint es zunächst aufsichtsrechtlich konsequent, Kreditinstituten bei der Konzentration von Krediten eine größere Flexibilität zu gewähren, wenn Verlustrisiken durch andere Mechanismen minimiert werden können. KWG und GroMiKV bzw. die CRR setzen dies im Hinblick auf Kreditsicherheiten allerdings nur begrenzt um, indem im Wesentlichen nur finanzielle Sicherheiten und Gewährleistungen berücksichtigt werden. Bei den Großkreditgrenzen geht es allerdings vermehrt auch um den akuten Liquiditätsstatus des Instituts, der in gleichem Maße bei einer langwierigen Verwertung von Sicherheiten gefährdet wäre. Folglich hat sich der (nationale und europäische) Gesetzgeber nur für die Berücksichtigung leicht verwertbarer Vermögensgegenstände entschieden. 222

Weber, FS Fischer (2008), S. 567, 578. Im Einzelnen Langenbucher, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, Das Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl. (2011), § 8 Rn. 19 ff. 224 Deutsche Bundesbank, Die Umsetzung der neuen Eigenkapitalregelungen für Banken in deutsches Recht, Monatsbericht Dezember 2006, S. 86. 223

B. Kreditsicherheiten – bankaufsichtsrechtliche Vorgaben und Anreize

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So bleiben z. B. nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1d und Nr. 2 i. V. m. § 20b KWG und Art. 400 CRR Kredite bei der Berechnung der Großkreditgrenzen nur unberücksichtigt, soweit sie durch die dort genannten Sicherheiten (im Wesentlichen ausdrückliche Gewährleistungen öffentlicher Stellen, Bareinlagen, Barmittel und Einlagenzertifikate) gedeckt sind. Gemäß § 12 GroMiKV, Art. 401 CRR kann die Finanzaufsicht einem Kreditinstitut außerdem gestatten, die im Rahmen der Eigenkapitalvorgaben berücksichtigungsfähigen Finanzsicherheiten mit ihrem schwankungsbereinigten Wert oder IRBA zu berücksichtigen. Nach § 14 GroMiKV, Art. 402 CRR können ferner durch Grundpfandrechte an Wohn- oder vermieteten Gewerbeimmobilien besicherte Kredite reduzierend angesetzt werden. Der in § 13 GroMiKV und Art. 403 CRR vorgesehene Substitutionsansatz ermöglicht dem Kreditinstitut zuletzt, an Stelle des Kreditnehmers bei bestimmten Gewährleistungen den Gewährleistungsgeber oder bei bestimmten finanziellen Sicherheiten den Emittenten als Kreditnehmer zu berücksichtigen.225 Der Vergabespielraum der beteiligten Bank im Hinblick auf Großkredite wird hierdurch zwar erweitert, wenngleich sich der Umfang der Risikominimierung nicht deckungsgleich in der geschaffenen Kreditvergabeflexibilität widerspiegelt. Der Effekt beschränkt sich jedoch auf den kleinen Kreis anerkennungsfähiger Sicherheiten, der primär im Interbankenbereich eine Rolle spielt. In der Unternehmensfinanzierungspraxis stehen entsprechende Sicherheiten regelmäßig nicht für die Besicherung des Kredits zur Verfügung. Die Risikominimierung durch Besicherung dürfte daher bei der Unternehmensfinanzierung aus regulatorischer Sicht nur bei der Eigenmittelberechnung relevant werden.

225 Im Einzelnen Lorenz, in: Lorenz/Günther, Großkredite nach GroMiKV und KWG, 2. Aufl. (2011), Rn. 731 ff.

Teil 2 Effizienz als Gestaltungsvorgabe, Auslegungstopos und Bewertungsmaßstab

§ 4 Transaktionskosten und Effizienzanalyse als Gestaltungs- und Methodenproblem A. Transaktionskosten als Determinante der Effizienzanalyse I. Ökonomische Effizienz Als Ergebnis des ersten Teils dieser Untersuchung lassen sich Kreditrisikodiversifikation und die Unterlegung des Investments mit dinglichen Sicherheiten als ökonomische Faktoren des Kreditrisikomanagements festhalten. Im Risikomanagement des Investors wirken die beiden Risikominimierungstechniken auf unterschiedlicher Ebene und lassen sich in ihren Wirkungen prinzipiell kombinieren.226 Mit der Verteilung des Gesamtinvestitionsbetrags wird eine Risikokonzentration durch Diversifikation der Kreditengagements verhindert, was sich zugleich positiv auf die Finanzierungskosten des Kapitalnachfragers auswirkt. Die aus Risikogesichtspunkten gebotene Diversifizierung des Kreditportfolios zieht aus Unternehmenssicht bei entsprechendem Kapitalbedarf fast zwangsläufig die Finanzierung durch eine Vielzahl von Investoren nach sich. Für die rechtliche Gestaltung der Transaktion stehen insbesondere die Aufteilung des Gesamtemissionsbetrags in eine Vielzahl fungibler Schuldverschreibungen (Anleihen) oder die Verteilung des Gesamtkreditbetrags auf ein Konsortium von Banken zur Verfügung. Aus Investorensicht ist neben der Kreditrisikodiversifizierung die dingliche Besicherung des Rückzahlungsanspruchs ein geeignetes Mittel zur Reduzierung von Kreditrisiken. Durch die Besicherung lässt sich der Maximalverlust der einzelnen Engagements begrenzen. Wird also ein syndizierter Kredit oder eine Unternehmensanleihe besichert, so impliziert dies ein mehrschichtiges Risikomanagement. In gleicher Weise wie bei der Portfoliodiversifizierung sinken hierdurch reflexartig die Finanzierungskosten des Kapitalnachfragers.

226 Freilich können durch die Besicherung wiederum Konzentrationsrisiken entstehen, die es im Rahmen eines effizienten Risikomanagements zu verhindern gilt. Das ist z. B. denkbar, wenn mehrere Kredite durch denselben Garantiegeber besichert werden. Im Bereich der Unternehmensfinanzierung ist dies unüblich und soll daher an dieser Stelle nicht weiter verfolgt werden.

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§ 4 Transaktionskosten als Gestaltungs- und Methodenproblem

Die konkreten individuellen Vorteile lassen sich freilich nur schwer exakt ökonomisch beziffern, was schon mit der Schwierigkeit der Bewertung eines (noch nicht realisierten) Risikos zusammenhängt. Gleichwohl sind sie zumindest modelltheoretisch möglich. Die Reduzierung des Kreditausfallrisikos senkt die Risikokosten des Kreditportfolios und setzt damit ökonomische Anreizwirkungen, die Kredittransaktion entsprechend zu gestalten. Sowohl aus Sicht des Fremdkapitalgebers als auch des Fremdkapitalnehmers ist deshalb eine entsprechende Gestaltung der Finanzierungstransaktion sinnvoll. Die Fremdkapitalinvestoren sind in diesen Transaktionen, teilweise bedingt durch regulatorische Vorgaben, vor allem institutionelle Investoren, insbesondere Kreditinstitute. Ein effektives Kreditrisikomanagement erhält hierdurch systemische Relevanz indem es auch positive Effekte auf die Stabilität des Finanzsystems nach sich ziehen kann. Den Transaktionen können deshalb auch gesamtökonomisch positive Folgen zugeordnet werden, wenn man von der Prämisse ausgeht, dass sowohl die Systemstabilität des Finanzmarktes als auch die Reduzierung der Kosten bei der Unternehmensfinanzierung positive gesamtökonomische Effekte haben, d.h. gesamtwohlfahrtsfördernd wirken. Beides erscheint im Rahmen dieser Untersuchung nicht eigens begründungsbedürftig. Geht man also davon aus, dass sowohl die Kreditrisikodiversifizierung bei einem Fremdkapitalinstrument als auch dessen Besicherung hierfür positive Implikationen haben, ist ein Rechtssystem, das beide Faktoren ermöglicht oder fördert, ökonomisch effizient.

II. Regulatorischer Rahmen als Basis einer Effizienzanalyse Die systemische Komponente spiegelt sich auch im bestehenden aufsichtsrechtlichen Rahmen wider, was durch die Annahme besondere Bedeutung erfährt, dass auf Kapitalgeberseite in den hier untersuchten Transaktionen vor allem Kreditinstitute agieren, deren Handeln in Deutschland und Europa traditionell in besonders starkem Maße durch aufsichtsrechtliche Vorgaben determiniert wird. Auch aus regulatorischer Sicht ist eine Kombination beider Risikominderungstechniken sinnvoll. Im Wesentlichen betreffen sie unterschiedliche aufsichtsrechtliche Vorgaben: Die Diversifikation des Kreditportfolios verhindert eine Überschreitung der Großkreditgrenzen (§§ 13 ff. KWG, Art. 387 ff. CRR), die Besicherung wirkt sich dagegen im Rahmen der Eigenmittelvorgaben (§ 10 KWG, Art. 197 ff. CRR) positiv aus. Geht es bei der ökonomischen Analyse vor allem um monetäre Vorteile, wirken aufsichtsrechtliche Vorgaben teilweise anders. So enthalten die

A. Transaktionskosten als Determinante der Effizienzanalyse

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Großkreditvorschriften u. a. absolute Grenzen für die Risikokonzentration (jedenfalls soweit eine aufsichtsrechtliche Ausnahmegenehmigung fehlt), die rechtlich zwingend einzuhalten sind. Für die Rechtsgestaltung sind sie deshalb als Determinante zu behandeln. Dem Kreditinstitut ist es aus regulatorischer Sicht unmöglich, einen entsprechend hohen Investitionsbetrag einem einzelnen Kreditnehmer zur Verfügung zu stellen. Hieraus folgt die Notwendigkeit der Verteilung der zur Verfügung stehenden Mittel bei größeren Investitionsvolumina auf Beteiligungen an mehreren Anlagegegenständen. Ähnlich wie die ökonomischen Anreizsysteme wirken dagegen die aufsichtsrechtlichen Vorgaben zur Kreditsicherung, die sich vor allem auf Ebene des regulatorischen Eigenkapitals auswirken. Hier legt der Gesetzgeber keine rechtliche Grenze fest, sondern knüpft an die besicherte Kredittransaktion bestimmte positive Folgen für das Kreditinstitut, indem die Besicherung den Betrag der vorzuhaltenden (teuren) Eigenmittel reduziert. Ähnlich wirken organisatorische Vorgaben und insbesondere die notwendige Eigenkapitalunterlegung bei Großkrediten. Es besteht lediglich der Unterschied, dass die mangelnde Risikodiversifikation regulatorisch negative Folgewirkungen nach sich zieht. Das kehrt allerdings nur das Regel-Ausnahme-Verhältnis um, führt aber nicht zu erheblichen Unterschieden bei der Wirkung. Insofern besteht eine aufsichtsrechtliche Anreizwirkung, die Kredittransaktion entsprechend zu gestalten. Im Vergleich zur ökonomischen Anreizwirkung besteht aber die Besonderheit, dass sich der monetäre Vorteil konkret errechnen lässt, denn er ergibt sich unmittelbar aus der kapitalmäßigen Entlastung.

III. Transaktionskosten Bereits oben sind operationelle Kosten sowie rechtliche Risiken und Beratungskosten als potentielle individuelle Kosten der Transaktion identifiziert worden [siehe oben § 2 C. I. 1. a) cc)]. Die Transaktionskosten stehen dabei zu den Vorteilen der entsprechenden Gestaltung in relativer Beziehung. Insbesondere bei der ökonomischen Analyse des Rechts nehmen sie eine zentrale Position ein. Dies basiert auf der Annahme, dass der Markt durch freiwillige bzw. frei gestaltbare Transaktionen bei der Abwesenheit von Transaktionskosten selbst für eine ökonomisch effiziente Allokation von Ressourcen sorgt (Coase-Theorem).227 Die Minimierung von Transak227 Grundlegend Coase, Journal of Law and Economics 1960, S. 1–44. Ähnliche Studien – mit Schwerpunkt auf dem US-amerikanischen Schadensrecht – finden sich bei Posner, The Journal of Legal Studies 1972, S. 29 ff.

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§ 4 Transaktionskosten als Gestaltungs- und Methodenproblem Transaktionskosten

Wirtschaftlicher Vorteil Δ (wirtschaftlich/ regulatorisch)

Regulatorischer Vorteil

x1

x2

Abbildung 7: Beziehung Transaktionskosten – ökonomische/regulatorische Vorteile

tionskosten wird damit selbst zur Effizienzvorgabe, denn bei bestehender Vertragsfreiheit können Transaktionskosten prohibitiv wirken.228 Eine ganz ähnliche Betrachtung lässt sich auch im Hinblick auf regulatorische Vorteile feststellen. Je geringer die Transaktionskosten sind, desto höher ist deshalb der Anreiz, die Transaktion entsprechend zu gestalten, was in Abb. 7 verdeutlicht werden soll. Aus der relativen Beziehung zwischen Transaktionskosten und Transaktionsvorteilen folgt zweierlei. Erstens: Übersteigen die Transaktionskosten die Vorteile der Transaktion, wird sie ein rational agierender Investor (so) nicht durchführen. Dass der Transaktionsvorteil einen ökonomisch und regulatorisch unterschiedlichen Wert hat, folgt aus der (nach wie vor) unvollständigen Umsetzung der ökonomischen Risikominimierung durch das Aufsichtsrecht, wobei der Unterschiedsbetrag (D) von der Wahl des Ansatzes abhängt (beim IRBA geringer als beim KSA) und bei einem ökonomisch effizienten Aufsichtsrecht geringer werden sollte. Erreichen oder übersteigen die Transaktionskosten den Vorteil der regulatorischen Entlastung (x1), so ergibt sich aus dem Aufsichtsrecht kein (monetärer) Anreiz, die Transaktion durchzuführen und so können prohibitiv hohe Transaktionskosten dazu führen, dass eine Markttransaktion unterbleibt, die bei Abwesenheit von Transaktionskosten für die Beteiligten günstig gewesen wäre. Inwieweit das zunehmend internationalisierte bzw. europäische Aufsichtsrecht deshalb seine Anreizwirkungen entfalten kann, hängt also in erheblichem Maße von den (potentiell prohibitiv wirkenden) Kosten der intendierten Maßnahmen 228

Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. (2005), S. 64.

B. Auswirkungen der Effizienzanalyse auf die Untersuchung

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und Strukturen ab. Ähnlich verhält es sich mit den (freilich schwerer zu beziffernden) wirtschaftlichen Vorteilen der Kreditrisikominimierungstechniken, nur dass hier allein ökonomische Erwägungen den Anreiz zur Transaktionsdurchführung nivellieren (x2). Zweitens: Transaktionskosten wirken nicht nur als absolute Grenze. Sie stehen auch vor dem Überschreiten zu den jeweiligen wirtschaftlichen und regulatorischen Vorteilen in relativer Beziehung, was sowohl ökonomisch als auch regulatorisch eine Effizienzuntersuchung ermöglicht. Je geringer die Transaktionskosten, desto höher ist der verbleibende Vorteil der regulatorischen Entlastung und ökonomischen Risikominimierung für das Kreditinstitut und desto höher ist auch die potentielle Entlastung der Kapitalkosten des Unternehmens. Die Effizienz der Gesamttransaktion hängt damit insbesondere von der (relativen) Höhe der (potentiell prohibitiv wirkenden) Transaktionskosten ab, deren mögliche Minimierung auch im Mittelpunkt der rechtlichen Überlegungen stehen wird.

B. Auswirkungen der Effizienzanalyse auf die rechtswissenschaftliche Untersuchung Damit ist zunächst der ökonomische und regulatorische Rahmen für die hier untersuchten Finanzierungstransaktionen beschrieben. Auf die rechtswissenschaftliche Untersuchung hat dies potentiell auf verschiedenen Ebenen Einfluss. Erstens können ökonomische und regulatorische Anreize einen tatsächlichen Einfluss auf die Gestaltung des Rechtsverhältnisses durch die Parteien haben, sofern das jeweilige Rechtssystem einen entsprechenden Handlungsspielraum eröffnet. Zweitens ist auch denkbar, dass ökonomische Zusammenhänge und regulatorische Normen einen rechtlichen Einfluss auf die untersuchten Rechtsverhältnisse haben, entweder, weil sie bei der Auslegung vom Rechtsanwender, oder in rechtspolitischer Sicht vom Gesetzgeber zu beachten oder wenigstens zu berücksichtigen sind.

I. Effizienz als Problem der Rechtsgestaltung Es ist beinahe eine Selbstverständlichkeit, dass wirtschaftliche Vorgaben Einfluss auf die Rechtsgestaltung durch die Parteien haben. Gerade im Bereich der Unternehmensfinanzierung ist die ökonomische Effizienz der Gestaltung eine der wesentlichen Vorgaben für die rechtliche Strukturierung der Transaktionen. In gleicher Weise beeinflussen regulatorische Vorgaben in erheblichem Maße die Vertragsgestaltung. Sind privatrechtliche Strukturen so gestaltet, dass sie nicht positiv bei der Berechnung des regulatorischen Eigenkapitals berücksichtigt werden können, steigen die Kapitalkos-

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§ 4 Transaktionskosten als Gestaltungs- und Methodenproblem

ten des Kreditgebers ganz wesentlich. Die Vorschriften der SolvV (und künftig der CRR) haben daher einen erheblichen Einfluss auf die geschäftspolitische Ausrichtung der Banken in Bezug auf großvolumige Kreditengagements am Kreditmarkt.229 Sie determinieren damit auch die vertragliche Ausgestaltung von Kreditsicherungsvereinbarungen, denn ein Kreditinstitut wird bemüht sein, die gewährten Sicherheiten möglichst „aufsichtstauglich“ zu modellieren.230 Einen entscheidenden Effizienzgewinn verspricht insbesondere die Verringerung unmittelbarer Transaktionskosten [siehe oben § 2 C. I. 1. a) cc)]. Die Parteien erreichen dies insbesondere durch eine Reduzierung von (zusätzlichen) Risiken, eine Minimierung des Bestellungsaufwands für die Sicherheiten, die Optimierung der operativen Kosten im Zusammenhang mit Verwaltung, Überwachung und Verwertung der Sicherheiten sowie der Vermeidung von Aufwand und Kosten bei ihrer Übertragung. De lege lata haben daher Effizienzvorgaben in ökonomischer und regulatorischer Hinsicht sicher Einfluss auf die Ausgestaltung der Sicherungsstrukturen durch die Akteure am Markt. Auf diesen Aspekt wird in § 7 zurückzukommen sein.

II. Ökonomische Effizienz als rechtswissenschaftliches Methodenproblem Ob sich über die faktischen Auswirkungen hinaus auch unmittelbar rechtliche Implikationen ergeben, ist dagegen vor allem ein juristisches Methodenproblem, bei dem zunächst der Stellenwert ökonomischer und bestimmter rechtssystematischer Erwägungen in der juristischen Diskussion zu klären ist. 1. Ökonomische Effizienz als Auslegungstopos Gerade für Bereiche mit geringer legislativer Determinationsdichte ist vermehrt die Forderung nach einer verstärkten Folgenorientierung der Rechtsanwendung erhoben worden. Insbesondere im Zusammenhang mit den hier untersuchten Fragen findet sich in der Argumentationslinie nicht selten der apodiktische Hinweis auf das „wirtschaftlich Erforderliche“. So untermauert z. B. Reuter die insolvenzrechtliche Analyse des Sicherheitenpools damit, dass „[j]edes andere Ergebnis [. . .] Konsortialdarlehen und ihre Refinanzierung erschweren, wenn nicht unmöglich machen“ würden.231 Auch Picherer 229

Langenbucher, in: cherung, 9. Aufl. (2011), 230 Langenbucher, in: cherung, 9. Aufl. (2011),

Lwowski/Fischer/Langenbucher, Das Recht der Kreditsi§ 8 Rn. 1 und Rn. 2; Glos/Sester, BKR 2008, 315, 316. Lwowski/Fischer/Langenbucher, Das Recht der Kreditsi§ 8 Rn. 1 und Rn. 17; Glos/Sester, BKR 2008, 315, 323.

B. Auswirkungen der Effizienzanalyse auf die Untersuchung

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begründet ein Aussonderungsrecht der Konsortialbanken (unter anderem) mit dem Verweis auf andernfalls entstehende „erhebliche finanzielle Mehrbelastungen“, die „etwa durch einen entsprechend höheren Zinssatz“ auf den Darlehensnehmer abgewälzt würden.232 Solche Dependenzen zwischen dem Privatrecht und einer positiven ökonomischen Folgenabschätzung seiner Anwendung und Entwicklung sind bereits in den 1960er Jahren nachgewiesen worden.233 Die wesentliche juristisch-methodische Folgefrage ist, ob sich hieraus auch eine positive Ausrichtung des Privatrechts an ökonomischen Gesetzen ableiten lässt.234 Allerdings hat für die deutsche Rechtsdogmatik insbesondere Horst Eiden231

Reuter, NZI 2010, 167, 172. Picherer, Sicherungsinstrumente bei Konsortialfinanzierungen von Hypothekenbanken (2002), S. 157 f. 233 Grundlegend insofern der Aufsatz The Problem of Social Costs, in dem Ronald Coase die US-amerikanische Rechtsprechung zu verschiedenen Problemen des Privatrechts in ökonomischer Hinsicht analysierte, vgl. Coase, Journal of Law and Economics 1960, S. 1–44. Ähnliche Studien – mit Schwerpunkt auf dem US-amerikanischen Schadensrecht – finden sich bei Posner, The Journal of Legal Studies 1972, S. 29 ff. Die moderne ökonomische Analyse des Rechts bestimmt die ökonomische Effizienz auf Grundlage des Kaldor/Hicks-Kriteriums, das Effizienz als die Verbesserung der gesamtwirtschaftlichen Wohlfahrt definiert. Maßnahmen sind danach „effizient“, wenn ihr Gesamtnutzen die Gesamtkosten aller Betroffenen (d.h. einschließlich nicht an der Transaktion Beteiligten) überschreitet. Genauer kann das Kaldor-Hicks-Effizienzkriterium wie folgt definiert werden: „Ein sozialer Zustand x ist besser als ein sozialer Zustand y, wenn es möglich ist vom Zustand x ausgehend alle durch den Übergang von y zu x benachteiligten Gesellschaftsmitglieder zu entschädigen und nach dieser Entschädigung mindestens ein Gesellschaftsmitglied den Zustand x dem Zustand y vorzieht und niemand den Zustand y dem von x vorzieht“, vgl. Schäfer, in: Ott/Schäfer, Allokationseffizienz in der Rechtsordnung (1989), S. 1, 3 aus dem Englischen von Sen, Collective Choice and Social Welfare (1970), S. 21. Eine ausführliche Erläuterung des Kaldor/Hicks-Kriteriums findet sich z. B. bei Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. (2005), S. 31 ff. 234 Für das Rechtssystem der USA ist diese Frage überwiegend positiv beantwortet worden. Vor allem Richard Posner hat die These geprägt, das Recht solle sich an den Gesetzen des Marktes orientieren, vgl. Posner, Economic Analysis of Law, 7. Aufl. (2007), sowie die Untersuchungen von Rubin, The Journal of Legal Studies 1977, S. 51 ff.; Goodman, The Journal of Legal Studies 1978, S. 393 ff.; Terrebonne, The Journal of Legal Studies 1981, S. 397 ff. Aus der deutschen Rechtswissenschaft haben Claus Ott und Hans-Bernd Schäfer in frühen Publikationen vorgeschlagen, Erwägungen der ökonomischen Effizienz über Generalklauseln positivrechtlich zu verankern, vgl. Schäfer, in: Ott/Schäfer, Allokationseffizienz in der Rechtsordnung (1989), S. 1, 20 (Rechtsprinzipien wie „Rechtssicherheit, Verkehrssicherheit, Zumutbarkeit, Fahrlässigkeit, Risikosphäre, Überspannung von Sorgfaltspflichten oder schutzwürdiges Vertrauen, Treu und Glauben [. . .] lediglich konkrete Ausprägungen des Effizienzkriteriums.“); ähnlich Ott, a. a. O., S. 25, 27 ff.; Ott/ Schäfer, JZ 1988, 213, 214. 232

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§ 4 Transaktionskosten als Gestaltungs- und Methodenproblem

müller nachgewiesen, dass die funktionale Stellung des Richters als Rechtsanwender zur Durchsetzung der ökonomischen Effizienz als Rechtsprinzip prinzipiell nicht geeignet ist.235 Eine effizienzorientierte Auslegung sei zwar nicht „schlichtweg gesetzeswidrig“,236 allerdings stehe sie „immer unter dem Vorbehalt gegenläufiger juristischer Wertungen und sollte im Übrigen aus Gründen der institutionellen Legitimation und Kompetenz nur äußerst zurückhaltend erfolgen.“237 Für die Praxis bleibt daher für die Rechtsanwendung nicht mehr viel von einer effizienzorientierten Anwendung des Rechts übrig. Die von Reuter und Picherer verwandten Argumentationstopoi haben daher bei genauerer Betrachtung schon a priori bei der Untersuchung der privatrechtlichen Rechtslage (de lege lata) einen geringen Überzeugungsgehalt. 2. Ökonomische Effizienz als Bewertungsmaßstab für die Rechtsentwicklung Man mag dies als „halbherzige Rezeption der ökonomischen Theorie“ bezeichnen.238 Dies muss aber kein Nachteil sein, wenn sich der primär verantwortliche Gesetzgeber zu seinem Regelungsauftrag bekennt. Denn wenngleich keine verfassungsrechtliche Verpflichtung für den Gesetzgeber besteht, die Gestaltung des Rechts am Effizienzgebot zu orientieren, so stellt es gleichwohl ein legitimes Ziel dar, welches in den (weiten) Grenzen der Verfassung verfolgt werden kann. a) Effizienz als Ziel der Gesetzgebung Will man, was für den Bereich der Unternehmensfinanzierung nahe liegt, den beteiligten Wirtschaftsteilnehmern einen effizienten und international wettbewerbsfähigen Rechtsrahmen bieten, so bietet die ökonomische Analyse den methodischen Rahmen, an der sich die Effizienz des Rechts (de lege ferenda) messen lassen muss. Die Diversifizierung des Kreises der Kreditnehmer, beispielweise durch die Syndizierung von Krediten oder die Verteilung des Investments auf mehrere Anleiheschuldner, sowie die Besicherung des Rückzahlungsanspruchs ist jedenfalls fester Bestandteil eines modernen bankeninternen Risikomanagements. Der Einsatz beider Kreditrisikominderungstechniken, die prinzipiell auch kumuliert angewandt werden können, dient zugleich 235 236 237 238

Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. (2005), S. 414 ff. Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. (2005), S. 455. Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. (2005), S. 458 f. Glos/Sester, BKR 2008, 315, 323 (Fn. 34).

B. Auswirkungen der Effizienzanalyse auf die Untersuchung

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der Vermeidung systemischer Risiken für den Finanzmarkt. Finanzmarktstabilität bedeutet insbesondere eine effiziente Allokation finanzieller Mittel und Risiken sowie die Bereitstellung einer leistungsfähigen Infrastruktur239 und nimmt damit eine wesentliche Funktion für das reibungslose Funktionieren des Wirtschaftskreislaufs ein. Die Abhängigkeiten zwischen der Besicherung von Gläubigermehrheiten und dem Funktionieren des Wirtschaftssystems sollen hier nicht überbewertet werden. Tatsächlich spielte in der vergangenen Finanzkrise der Ausfall von Unternehmenskrediten und -anleihen deutscher Unternehmen aufgrund der überwiegend positiven Entwicklung der inländischen Realwirtschaft nur eine geringe Rolle. Ein Gesetzgeber, der alle Nuancen finanzieller Stabilitätsmechanismen in den Blick nehmen will, sollte aber auch bei diesen Transaktionen klare Rahmenbedingungen schaffen, zumal sich zwischen Bankenkrisen und individuellen Kreditausfallrisiken historisch stärkere Dependenzen finden lassen als dies im Rahmen der Finanzkrise zum Ausdruck gekommen ist.240 Damit sind die ökonomischen Determinanten zumindest ein wesentlicher Faktor bei der rechtspolitischen Analyse des privatrechtlichen Rahmens dieser Finanzierungstransaktionen. b) Wechselwirkungen mit Interessen Dritter Mit der Forderung eines „Universalitätsanspruchs“241 – wie ihn beispielsweise Posner postuliert hat242 – wurde die Theorie der ökonomischen Analyse soweit ersichtlich in der deutschsprachigen Rechtswissenschaft nie vertreten.243 Vielmehr stelle „ökonomisch effiziente Rationalität“ ein legitimes 239

Deutsche Bundesbank, Finanzstabilitätsbericht 2011 (November 2011) S. 7. Siehe oben Fn. 38. 241 So Fezer, JZ 1986, 817, 819; ders., JZ 1988, 223, 224 und 226. 242 Siehe z. B. Posner, The Journal of Legal Studies 1979, S. 103 ff. 243 Neben der stark einschränkenden Auffassung Eidenmüllers siehe z. B. Ott/ Schäfer, JZ 1988, 213, 214 und 215 f.; Ott, in: Ott/Schäfer, Allokationseffizienz in der Rechtsordnung (1989), S. 25, 43 f. sowie Schäfer, a. a. O., S. 1, 15 ff.: Das Effizienzkriterium stelle nur „unter bestimmten Bedingungen [eine] konsensfähige Abwägungsregel“ dar (S. 15). Schäfer konstatiert: Auch wenn „das Zivilrecht überwiegend als Effizienzrecht akzeptiert werden kann, so habe es dennoch die Aufgabe, persönliche Rechte zu schützen, selbst wenn deren Ausübung den gesellschaftlichen Reichtum mindert. [. . .] Es ist kein reines Effizienzrecht und sollte es auch nicht sein.“ (S. 19). Vgl. zuletzt auch Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. (2005), S. 6 ff.; Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit?, 3. Aufl. (2009), S. 210 ff.; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. (2004), § 4 Rn. 29 („Sozialverträglichkeit, soziale Akzeptanz, Rechtssicherheit und rechtliche Grundwerte sittlicher Art“) und ähnlich Wolf/Neuner in der Neuauflage des Werks, § 4 Rn. 42 („Schutz der Menschenwürde und der Gedanke der sozialen Gerechtigkeit“) jeweils m. w. N. zum Diskussionsstand. 240

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§ 4 Transaktionskosten als Gestaltungs- und Methodenproblem

Ziel in der Abwägung neben – beispielsweise – sozialer oder individueller Gerechtigkeit dar.244 Dabei sind grundsätzlich auch negative externe Effekte einer Transaktion zu berücksichtigen, d.h. Kosten, die von keiner der Vertragsparteien zu tragen sind. Im Zusammenhang mit der Kreditsicherung sind hier z. B. materielle Beeinträchtigungen von Drittgläubigern zu nennen. Die Besicherung eines Kredits hat beispielsweise oft sowohl für Kreditbzw. Sicherungsgeber als auch Kredit- bzw. Sicherungsnehmer positive Effekte. Drittgläubiger, die nicht an der Transaktion beteiligt sind, werden aber vielfach benachteiligt. Bei gesamtökonomischer Betrachtung (Kaldor/ Hicks-Kriterium) wäre die Transaktion gleichwohl effizient (im Sinne von gesamtwohlfahrtsfördernd), wenn die positiven Effekte die negativen Effekte der Transaktion insgesamt übersteigen. Das Recht soll aber auch Parteien schützen, die sich aufgrund ihrer Verhandlungsposition, oder weil sie unbeteiligt sind, nicht durch Sicherheiten schützen können. Es sind daher oft prinzipielle Erwägungen, wie der Schutz von Verbrauchern, kleineren Unternehmen oder Deliktsgläubigern, die die Möglichkeit der (zu) weitgehenden Besicherung beschränken. Auch diese potentiellen materiellen Nachteile Dritter sind bei der Rechtsgestaltung zu berücksichtigen. Auf der anderen Seite liegt es insbesondere im Wirtschaftsrecht nahe, der ökonomisch effizienten Lösung den Vorzug zu gegeben, wenn keine Interessen Dritter gefährdet sind. Aus gesamtökonomischer Sicht spricht jedenfalls viel dafür, den Parteien einen flexiblen Zugang zu Rechtsinstrumenten der Kreditsicherung zu geben. Marktdaten zeigen, dass Banken die sonst höheren Ausfallrisiken durch höhere Zinsen kompensieren.245 Die entsprechende Erhöhung des Ausfallrisikos für Drittgläubiger wirkt sich dagegen regelmäßig nicht nachteilig auf die Finanzierungskosten aus. Es soll hier nicht bewertet werden, ob die Gewährung von Kreditsicherheiten und deren Umfang generell legitim im Sinne der obigen Abwägung sind. Hierzu gibt es – wenn auch nicht explizit, so doch in der Sache – klare Entscheidungen des Gesetzgebers und der Rechtsprechung.246 Viel244 Ott/Schäfer, JZ 1988, 213, 214 (mit der ökonomischen Analyse solle „weder die Eigenständigkeit der Jurisprudenz geleugnet noch die Herstellung von Allokationseffizienz (‚ökonomisch effizienter Rationalität‘) als alleinige Aufgabe des Rechts behauptet werden.“). 245 Glos/Sester, BKR 2008, 315, 323. 246 Das BGB lässt die privatautonome Schaffung von Sicherheiten für alle wesentlichen Vermögensgegenstände im Wirtschaftsverkehr zu und hat sie mit einer verhältnismäßig starken Rechtsposition gegenüber Dritten ausgestattet. Im Gesetz wird der Umfang des Vermögenspools, der der Verwertung durch den Sicherungsnehmer zugewiesen wird, prinzipiell nicht limitiert. Im Einzelfall wird ihm von § 138 Abs. 1 bzw. § 307 Abs. 1 BGB Grenzen gezogen, z. B. wenn es zum Verlust

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mehr soll untersucht werden, welche Transaktionskosten das geltende Recht bei der Gestaltung der hier untersuchten besonderen Finanzierungstransaktionen hervorruft und ob alternative Strukturen denkbar wären, die bei Wahrung der Interessen Dritter geringere Kosten hervorrufen würden. Will man den Rechtsrahmen zutreffend bewerten, ist nach einem sachlichen Grund für die Komplexität bzw. Beschränkung des Rechts zu suchen. Existieren keine sachlichen Gründe, so bestehen auch keine Bedenken gegen eine transaktionskostenoptimierte Gestaltung des Privatrechts.

der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit („Knebelung“) des Kreditnehmers kommt, der Kreditnehmer (wie etwa im Fall der Kollision von Globalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt) zum Vertragsbruch verleitet wird, oder Kreditsumme und Wert der (revolvierenden) Sicherheiten außer Verhältnis stehen („anfängliche oder nachträgliche Übersicherung“). Eine Verpfändung des gesamten Vermögens ist gleichwohl nicht möglich. Die Sicherheitenbestellung erfordert die Individualisierung (oder zumindest Individualisierbarkeit) des zur Sicherheit gegebenen Vermögensgegenstandes. Dieses gesetzgeberische Konzept ist – insbesondere bei rechtsvergleichender Betrachtung – nicht zwingend. So existiert z. B. im englischen Recht mit der Floating Charge die Möglichkeit, das gesamte aktuelle und künftige Vermögen zugunsten eines Kreditgebers zu verpfänden, vgl. grundlegend die Entscheidung des House of Lords, Salomon v A Salomon & Co Ltd [1897] AC 22, und im Einzelnen Davies, Principles of Modern Company Law, 8. Aufl. (2008), Rn. 32-5. Im Gegenzug wird aber in den Sections 175(2)(b) und 176ZA des englischen Insolvency Act 1987 bestimmten Gläubigern (z. B. Arbeitnehmer, Pensionskassen) Vorrang gegenüber den Gläubigern der Floating Charge eingeräumt. Zusätzlich wird in Section 176A allen übrigen Gläubigern ein quotaler Anteil an der Liquidationsmasse zugewiesen, der nicht der Floating Charge unterfällt. Demgegenüber kann eine Rechtsordnung auch den Pool potentieller Sicherungsgegenstände beschränken (oder theoretisch gar keine Kreditsicherheiten vorsehen) oder eine weniger starke Rechtsposition im Verhältnis zu anderen Gläubigern anordnen, vgl. den kurzen Überblick bei Wood, Law and Practice of International Finance (2008), Rn. 16-03 ff.

§ 5 Implikationen regulatorischer Anreizmechanismen auf das Privatrechtssystem Im Vergleich zur ökonomischen Analyse des Rechts wenig untersucht sind dagegen Implikationen aufsichtsrechtlicher Vorgaben bzw. Anreize, die allerdings dieselben juristisch-methodischen Folgefragen aufwerfen. Auch hier stellt sich die Frage, welche Bedeutung die regulatorischen Vorgaben für die Auslegung und/oder Entwicklung privatrechtlicher Regelungen haben können. Die Argumentationsmuster, die gegen die Berücksichtigung einer ökonomischen Folgeabschätzung bei der Rechtsanwendung sprechen, lassen sich allerdings nur unvollständig auf die regulatorischen Anreizmechanismen übertragen. Aus methodischer Sicht muss zunächst nach der Rechtsnatur der Vorgaben unterschieden werden. Mit den öffentlich-rechtlichen Vorgaben zur Begrenzung der Einzelkredite und Eigenkapitalausstattung (aufsichtsrechtliche Ebene) hat ein Normgeber bereits eine Wertentscheidung über die Anerkennung bestimmter Rechtsverhältnisse getroffen. Primär betrifft dies zwar nur die aufsichtsrechtliche Ebene, es stellt sich aber die Frage, ob der Gesetzgeber hiermit auch Einfluss auf die privatrechtlichen Beziehungen der Beteiligten nimmt. In seinen Wirkungen reflektiert das Aufsichtsrecht in gewissem Maße die ökonomisch als sinnvoll erkannten verschiedenen Risikobegrenzungsmechanismen, indem die Vorgaben zur Eigenkapitalausstattung von Kreditinstituten und Großkreditgrenzen in unterschiedlich starker Weise ihre Umsetzung erfordern bzw. incentivieren. Ihrer Rechtsnatur nach handelt es sich bei den regulatorischen Vorgaben um öffentlich-rechtliche Normen zur Gefahrenabwehr, insbesondere zum Schutz der Gläubiger (v. a. Einleger) und des Finanzsystems (siehe oben § 3 B. I.). Die privatrechtlichen Rechtsbeziehungen der Beteiligten werden durch sie nicht unmittelbar beeinflusst. Die in § 4 nachgewiesenen Anreizmechanismen und Abhängigkeiten lassen gleichwohl zahlreiche Querverbindungen der regulatorischen Vorgaben zum Privatrecht erkennen. Gerade im Bereich der Kreditsicherheiten sind diese Beziehungen im Rahmen des Basel II-Reformprozesses durch die verstärkte Betrachtung individueller Ausfallrisiken (einschließlich Rechtsrisiken, § 269 Abs. 1 Satz 2 SolvV, Art. 92 Abs. 3 lit. e CRR) intensiviert worden (siehe oben § 3 B.). Das Zivilrecht kann bei Umsetzung der regulatorischen Vorgaben – unter anderem – als Handlungsrestriktion wirken, wenn es

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Markttransaktionen entweder gar nicht zulässt, oder nur Gestaltungen zulässt, die mit hohen Transaktionskosten verbunden sind. Der faktische Einfluss auf die Rechtsgestaltung („aufsichtstaugliche“ Gestaltung der Finanzierung) ist bereits beschrieben worden (siehe oben § 4 B. I.). Die rechtsmethodische Frage ist allerdings, ob sich hieraus auch Implikationen für die Auslegung des geltenden Privatrechts ergeben können, oder ob der regulatorische Rahmen zumindest de lege ferenda als Rahmen für die Gestaltung und Entwicklung des Privatrechts dienen sollte.

A. Berücksichtigungsfähigkeit de lege lata – Ausstrahlungswirkungen des Aufsichtsrechts? I. Theorie einer Ausstrahlungsdoktrin europäisch-regulatorischer Vorgaben Das Phänomen einer Überlagerung zivilrechtlicher Vorschriften durch europarechtliche oder europarechtlich geprägte regulatorische Vorgaben lässt sich nicht ausschließlich im Bankrecht bzw. Bankaufsichtsrecht beobachten, ist dort aber aufgrund der sehr umfassend aufgegriffenen Kompetenztitel durch die Europäische Union besonders stark ausgeprägt. In ihrem Zusammenspiel mit den privatrechtlichen Vorgaben unterscheiden sich die verschiedenen europarechtlichen Vorgaben im Einzelnen allerdings ganz erheblich. 1. Wertpapierrechtliche Wohlverhaltensregeln und zivilrechtliches Pflichtenprogramm Intensiver ist diese Frage im Zusammenhang mit den wertpapierhandelsrechtlichen Wohlverhaltenspflichten diskutiert worden. So enthält Art. 19 der Finanzinstrumente-Richtlinie (MiFID)247 Wohlverhaltensregeln für Wertpapierfirmen, die bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen (insbesondere der Anlageberatung) zu beachten sind und die im Einzelnen in Art. 26 ff. der zugehörigen Durchführungsrichtlinie (MiFID-DRL)248 247

Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates, ABl. Nr. L 145 v. 30.4.2004, S. 1. 248 Richtlinie 2006/73/EG der Kommission vom 10. August 2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedin-

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§ 5 Implikationen regulatorischer Anreizmechanismen

konkretisiert werden. Als übergreifendes Prinzip fordert Art. 19 Abs. 1 MiFID, dass Wertpapierfirmen bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen für ihre Kunden ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse ihrer Kunden handeln. Im Zusammenhang mit der Anlageberatung werden insbesondere die Durchführung einer Prüfung der Anlageempfehlung auf Eignung (Suitability) für das Risikoprofil des Anlegers und Angemessenheit (Appropriateness) für dessen Erfahrungs- und Verständnishorizont sowie die Best Execution der Wertpapiergeschäfte verlangt. Diese Anforderungen sind in Abschnitt 6 des WpHG in nationales Recht implementiert worden. Die Durchsetzung dieser Vorschriften erfolgt nach dem WpHG allein durch die Aufsichtsbehörden (vgl. §§ 35, 36 WpHG). Gleichwohl stellt sich die Frage, „ob dem Unionsrecht Vorgaben dahin gehend zu entnehmen sind, dass die infrage stehenden Richtlinienregelungen zumindest in einer Weise umzusetzen sind, dass die Anleger nicht nur auf eine effektive Wahrnehmung ihrer Interessen durch das Aufsichtsrecht und die Aufsichtsbehörden angewiesen sind, sondern auch gegenüber den Wertpapierfirmen Ansprüche [z. B. aus §§ 280, 241 Abs. 2 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB] wegen Verletzung der Beratungs- bzw. Aufklärungspflichten geltend machen können.“249 Es geht mithin um die Frage, ob die aufsichtsrechtlichen Pflichten auch mit einem privatrechtlichen Instrumentarium durchsetzbar sein sollen. Wenngleich eine Rückwirkung über § 823 Abs. 2 BGB von der Rechtsprechung wohl abgelehnt wird,250 so akzeptiert sie zugungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie, ABl. Nr. L 241 v. 2.9.2006, S. 26. 249 So besonders prägnant Roth, ZBB 2012, 429, 434. Außerdem zum Verhältnis der europarechtlich fundierten Wohlverhaltenspflichten und dem zivilrechtlichen Pflichtenprogramm eines Anlageberaters: BGH v. 19.12.2006 (XI ZR 56/05), BGHZ 170, 226 (insbes. Rn. 20 ff.); Herresthal, ZBB 2009, 348 ff.; sowie Fuchs, in: Fuchs, Kommentar zum WpHG (2009), vor §§ 31 – 37a Rn. 60 m. w. N. 250 In der Literatur wird dagegen teilweise die Auffassung vertreten, zumindest §§ 31 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 3 und 4 sowie §§ 31c und 34a WpHG seien als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zu qualifizieren, da der Zweck der Wohlverhaltensregeln auch im Schutz der Interessen des Einzelnen liege, vgl. Rothenhöfer, in: Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechtskommentar, 4. Aufl. (2010), vor §§ 31 ff. WpHG Rn. 21; differenzierend Fuchs, in: Fuchs, WpHG (2009), vor §§ 31 bis 37a Rn. 80 ff., jeweils m. w. N. Der BGH hat diese Frage ursprünglich offen gelassen und den Schutzgesetzcharakter nur im Hinblick auf organisatorische Pflichten verneint, vgl. BGH v. 5.10.1999 (XI ZR 296/98), BGHZ 142, 345, 356; BGH v. 8.5.2001 (XI ZR 192/00), BGHZ 147, 343, 353; BGH v. 28.6.2005 (XI ZR 363/04), BGHZ 163, 311, 321; BGH v. 19.12.2006 (XI ZR 56/05), BGHZ 170, 226, 232 (Rz. 17); BGH v. 24.6.2001 (XI ZR 329/00), WM 2001, 1718, 1719; BGH v. 11.11.2003 (XI ZR 21/03), WM 2004, 24, 26. In der neueren Rechtsprechung hat der BGH jedoch darauf hingewiesen, dass „weitere Voraussetzung für die Annahme eines Schutzgesetzes [sei], dass die Schaffung eines individuellen Scha-

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mindest faktisch eine solche Wechselwirkung über das Instrument der Vertragsauslegung und den hieraus folgenden Schadensersatzanspruch aus §§ 280, 241 Abs. 2 BGB.251 2. Banken-Corporate Governance und Gesellschaftsrecht Ähnliche Wechselwirkungen lassen sich auch im Bereich der BankenCorporate Governance beobachten. Auch hier stellt sich z. B. die Frage, ob ein Verstoß gegen bestimmte regulatorische Anforderungen, die aktienrechtliche Normen „anreichern“, „überlagern“ oder auf sie „ausstrahlen“, zusätzlich durch die gesellschaftsrechtlichen Instrumentarien sanktioniert werden soll.252 Ähnlich wie beim Pflichtenprogramm des Anlageberaters soll also durch das Privatrecht nur gefordert werden, wozu die Normunterworfenen ohnehin aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften verpflichtet sind. Jedenfalls im Zusammenhang mit dem Pflichtenprogramm des Vorstands (§ 93 Abs. 1 S. 1 AktG) wird dieses Ergebnis in der Tat durch Rückgriff auf die aktienrechtliche Legalitätspflicht erreicht.253 Das Privatrecht statuiert aber nicht initiativ die Pflicht, sondern sanktioniert die Nichterfüllung mit einer weiteren Rechtsfolge. Darüber hinaus stellt sich allerdings bei der Verschärfung des Gesellschaftsrechts durch regulatorische Vorgaben das Problem, ob sich die speziellen Corporate Governance-Regeln über das Gesellschaftsrecht auf Branchen verallgemeinern lassen, die nicht vom Anwendungsbereich der jeweiligen aufsichtsrechtlichen Norm erfasst werden. Wenngleich sich diese zuletzt genannte „Ausstrahlungswirkung“ bei der fortschreitenden legislativen Verschärfung aktienrechtlicher Regelungen jedenfalls faktisch nicht selten beobachten lässt, wird eine juristisch-methodische Wechselwirkung des speziellen Aufsichtsrechts auf das allgemeine Gesellschaftsrecht aufgrund der speziellen Zielvorgaben des Aufsichtsrechts richtigerweise zurückhaltend beurteilt.254 densersatzanspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar“ erscheine, vgl. BGH v. 19.2.2008 (XI ZR 170/07), BGHZ 175, 276 (Rz. 18), und insbesondere den Schutzgesetzcharakter von § 32 Abs. 2 Nr. 1 WpHG verneint. Die Begründung spricht dafür, die §§ 31 ff. WpHG insgesamt nicht als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zu verstehen. 251 Vgl. z. B. BGH v. 19.12.2006 (XI ZR 56/05), BGHZ 170, 226 (insbes. Rn. 20 ff.). Eingehend Fuchs, in: Fuchs, Kommentar zum WpHG (2009), vor §§ 31 – 37a Rn. 60 m. w. N. 252 Langenbucher, ZBB 2012, 16, 19; dies., ZHR 176 (2012), 652, 666 f.; Mülbert, BKR 2006, 349 ff.; Wundenberg, Compliance und die prinzipiengeleitete Aufsicht über Bankengruppen (2012), S. 132 ff. 253 Im Einzelnen Langenbucher, ZBB 2013, 16, 21; Bicker, AG 2012, 542, 543; jeweils m. w. N. aus der neueren Literatur.

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3. Risikoadjustierte Zinskonditionen Eine ähnliche Wechselwirkung ist auch im Zusammenhang mit der vertragsrechtlichen Durchsetzbarkeit risikoadjustierter Zinskonditionen diskutiert worden.255 Im Rahmen der qualitativen Bankaufsicht unter Basel II („2. Säule“) ist die Verknüpfung von Kreditkonditionen und Risikogewichtung im Rahmen des Kreditprozesses deutlich intensiviert worden. So umfasst der Risikosteuerungsprozess nach § 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWG nach dem Verständnis der Aufsicht auch einen sachlich nachvollziehbaren Zusammenhang zwischen Kreditrisiko und Konditionengestaltung (BTO 1.2 Nr. 7 MaRisk), der nicht nur im Zeitpunkt der Kreditgewährung sondern auch danach turnusmäßig und ggf. anlassbezogen zu überprüfen ist (BTO 1.2 Nr. 6, BTO 1.2.2 Nr. 2 MaRisk). Der vertragliche Vorbehalt einer nachträglichen Anpassung der Kreditkonditionen an ein möglichweise gestiegenes oder gesunkenes Ausfallrisiko (ermittelt z. B. anhand des Kreditnehmer-Ratings) erweist sich allerdings aufgrund des Transparenzgebots für die Ausgestaltung der Klausel (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) sowie des zwingenden Kündigungsrechts bei der Vereinbarung eines variablen Zinssatzes (§ 489 Abs. 2 BGB) als praktisch schwierig durchsetzbar. Jedenfalls im Zusammenhang mit § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ist aus dem regulatorischen Konnexitätsgebot zwischen Kreditrisiko und Zinskonditionen die Forderung erhoben worden, auf erhöhte Anforderungen an die Transparenz der Zinsanpassungsklauseln zu verzichten.256 Zumindest faktisch kann die vertragliche Umsetzung einer nachträglichen Anpassung der Kreditkonditionen allerdings auch an § 489 Abs. 2 BGB scheitern. Führt die Anpassungsmöglichkeit zur Qualifikation des Darlehensvertrags als „Darlehensvertrag mit veränderlichem Zinssatz“ im Sinne des § 489 Abs. 2 BGB (woran der Wortlaut der Vorschrift wenig Zweifel lässt), kann der Ver254 Im Einzelnen Langenbucher, ZHR 176 (2012), 652, 667; Weber-Rey, ZGR 2010, 543, 570 f. 255 Mülbert, WM 2004, 1205 ff. (insbes. S. 1211); Rossbach, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011), Rn. 11.88 m. w. N.; Langenbucher, FS Hopt (2010), S. 2175, 2179 ff. Vielfach wird auch auf die Stellungnahme des ehemaligen Präsidenten der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Jochen Sanio, im Rahmen des Bankrechtstags 2003 (veröffentlicht in Hadding/Hopt/Schimansky, Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinigung, Band 22 (2004), S. 3, 9 f.) zur Notwendigkeit der privatrechtlichen Umsetzung risikoadjustierter Zinskonditionen nach Basel II verwiesen, wenngleich die dort ausgesprochene Warnung vor Friktionen zwischen deutschem Privatrecht und internationalem Aufsichtsrecht eher als rechtspolitische Forderung und nicht als Beitrag zur rechtsmethodischen Analyse möglicher Systemspannungen zu verstehen sein dürfte. 256 Rossbach, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011), Rn. 11.89.

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trag mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten jederzeit ohne Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung gekündigt werden. Dies zwingt die Bank zur kurzfristigen Refinanzierung, will sie nicht das Risiko einer Zinsveränderung tragen, und macht eine langfristige festverzinsliche Finanzierung damit faktisch unmöglich. Die hieraus entstehende Folgefrage, ob nicht möglicherweise die qualitativen Vorgaben der Bankaufsicht für eine teleologische Reduktion der Vorschrift sprechen, wird in der Literatur zumindest mit einiger Sympathie diskutiert.257

II. Übertragbarkeit auf das Kreditsicherungsrecht Ob sich allerdings aus aufsichtsrechtlichen Vorgaben auch Rückschlüsse auf die prinzipielle zivilrechtliche Möglichkeit der Gestaltung von Kreditsicherheiten ergeben, erscheint nicht unproblematisch. Anders als bei dem Pflichtenprogramm des Anlageberaters und den speziellen Corporate Governance-Anforderungen an Kreditinstitute geht es nicht um die Überlagerung des Rechtsfolgensystems einer aufsichtsrechtlichen Pflicht. Ähnlich wie bei den risikoadjustierten Zinskonditionen geht es bei den hier besprochenen Transaktionen vielmehr um die Frage, ob sich bestimmte Vorteile, die durch das Aufsichtsrecht gesetzt sind, durch privatrechtliche Gestaltung erreichen lassen. Erfordern aufsichtsrechtliche Normen, um ihre Anreizwirkung zu entfalten, eine bestimmte Gestaltung privatrechtlicher Rechtsverhältnisse und ist eine solche Gestaltung unmöglich, lässt sich das mit der aufsichtsrechtlichen Incentivierung beabsichtigte legislative Ziel nicht erreichen. Prohibitive Effekte können privatrechtliche Normen dadurch entwickeln, dass sie – wie im Fall der risikoadjustierten Zinskonditionen – die nach öffentlichrechtlichen Normen erforderliche Gestaltung (privat-)rechtlich gänzlich unmöglich machen. In ökonomischer Hinsicht äquivalent wirkt aber auch die Erhöhung der Transaktionskosten um einen Betrag, der – wie im Fall der Kreditsicherungen – z. B. den eigenkapitalentlastenden Effekt aufsichtsrechtlicher Normen vollständig oder zumindest wesentlich relativiert. Ausschließlich um den letzten Fall soll es im Folgenden gehen. 1. Ausstrahlungswirkung zum Abbau von Systemspannungen Für den Bereich des Kreditsicherungsrechts hat insbesondere Katja Langenbucher auf die wachsenden Systemspannungen von Bankenaufsichtsrecht und Privatrecht hingewiesen und u. a. am Beispiel der Anerkennungs257 Mülbert, WM 2004, 1205 ff. (insbes. S. 1211); Langenbucher, FS Hopt (2010), S. 2175, 2179 ff.

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fähigkeit von Kreditsicherheiten unter Basel II untersucht, ob sie sich de lege lata auflösen lassen.258 Richtig ist dabei zunächst darauf hingewiesen worden, dass aus Gründen der Normenhierarchie eine Auslegung der Eigenmittelvorgaben im Lichte des Privatrechts prinzipiell ausgeschlossen ist. Bei der SolvV handelt es sich zwar um eine untergesetzliche Norm, jedoch beruht sie auf sekundärem Unionsrecht, so dass auch diesbezüglich das Unionsrecht den Anwendungsvorrang für sich beansprucht.259 Dies gilt erst recht für die unmittelbar anwendbaren Eigenmittelvorgaben des Europarechts nach der CRR. Umgekehrt stellt sich jedoch die Frage nach der unionsrechtskonformen Gestaltung bzw. Anwendung der nationalen Vorschriften des Privatrechts. Gebietet der europäische primärrechtliche Effektivitätsgrundsatz (effet utile), der nicht nur den Gesetzgeber, sondern auch die Gerichte bei der Auslegung des Rechts bindet, die Durchsetzung der im Bankaufsichtsrecht gesetzten Anreize auch im Rahmen privatrechtlicher Normen, so wäre die oben aufgeworfene Frage der aufsichtsrechtlichen Implikationen klar mit ja zu beantworten. Ein entsprechendes Rechtsanwendungsgebot scheidet nach der Rechtsprechung des EuGH nicht schon deshalb aus, weil die Vorschriften unterschiedlichen Rechtsbereichen (dem öffentlichen bzw. privaten Rechts) zuzuordnen sind.260 Es würde aber voraussetzen, dass das Europarecht auch eine entsprechende Zielvorgabe beinhaltet. Langenbucher verneint dies schon deshalb, weil das Bankenaufsichtsrecht als „Nahziel“ die Systemstabilität des Finanzsektors im Fokus habe, jedoch keine Anordnungen zur Regelung privater Rechtsverhältnisse treffe. Adressat der europäischen Regelungen seien die Finanzinstitute in ihrem Verhältnis zur Aufsichtsbehörde, nicht aber ihre privatrechtlichen Beziehungen zum Kunden.261 Vergegenwärtigt man sich jedoch, mit welchem Mittel der europäische Gesetzgeber dieses Ziel erreichen will, erscheint die „Trennungsthese“ problematischer. Die Berücksichtigungsfähigkeit von Kreditsicherheiten bei der Berechnung der erforderlichen Eigenmittel beruht auf der Tatsache, dass die Ausfallverlustquote (Loss Given Default) durch die Sicherheit effektiv verringert wird. Eben dies ist auch das wirtschaftliche Motiv der Kreditinstitute bei der Ausgestaltung der privatrechtlichen Rechtsverhältnisse mit ihren Kunden. Die Mechanismen des Aufsichts- und Privatrecht laufen 258 Langenbucher, FS Hopt (2010), S. 2175 ff.; dies., in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, Das Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl. (2011), § 8 Rn. 17. 259 Im Einzelnen Langenbucher, FS Hopt (2010), S. 2175, 2183; zur Reichweite des unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs siehe EuGH v. 17.4.2008 (C-404/06), Slg. 2008 I-2685 – Quelle AG; BGH v. 26.11.2008 (VIII ZR 200/05), 179, 27, 34 f.; Pfeiffer, NJW 2009, 412, 413. 260 EuGH v. 13.11.1990 (C-106/89), Slg. 1990 I-4135 – Marleasing. 261 Langenbucher, FS Hopt (2010), S. 2175, 2185.

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daher insoweit parallel und lassen sich gerade nicht nach betroffenem Rechtsverhältnis trennen. Nach Langenbucher wäre eine europarechtkonforme Interpretation jedoch nur dann erforderlich, wenn man das Gebot eines besonders flexiblen und individuell risikosensitiven Bankenaufsichtssystems zusätzlich als „Fernziel heranziehen würde“. Jedoch stehe fest, „dass sich der bankaufsichtsrechtliche Richtliniengeber nicht auf zusätzliche Zielvorgaben für die Beziehung der Bank zu ihrem Kunden hat verständigen wollen. Solche Vorgaben sind für die Umsetzung der Richtlinie auch nicht zwingend erforderlich.“262 Ob die Unterscheidung zwischen Nah- und Fernziel notwendig ist, soll hier dahinstehen. Der Begriff der Fernzielkompatibilität wirft jedoch richtigerweise die Frage des Regelungsumfangs der europäischen Regeln auf. In der Determinationsdichte der europäischen Regelungen zeigt sich nämlich der Unterschied der Frage nach der Behandlung von Kreditsicherheiten zur echten Normenkollision bzw. zum echten Zielkonflikt. Im Rahmen der europäischen Vorschriften soll die Systemstabilität des Finanzsektors durch eine ausreichende Eigenkapitalausstattung der Kreditinstitute gewährleistet werden (siehe oben § 3 B. I.). Dies wird dadurch erreicht, dass nur bestimmte Formen von Sicherheiten im Rahmen der Risikopositionen zu berücksichtigen sind und andere unberücksichtigt bleiben. Der Normbefehl geht nicht so weit, dass die Schaffung von Kreditsicherheiten gefordert wird, die den (europäischen) Vorgaben der SolvV oder der CRR entsprechen, dem Privatrecht aber widersprechen (erst dann entstünde eine echte Normenkollision). Werden die Vorgaben der SolvV oder CRR nicht eingehalten, wird die Sicherheit schlicht nicht bei der Berechnung der Höhe der Risikopositionen berücksichtigt. Das Kreditinstitut muss dann auf alternative Kreditrisikominderungstechniken zurückgreifen oder entsprechend höhere Eigenmittel vorhalten. Dass hierdurch Anreizwirkungen des Europarechts nach nationalem Recht verloren gehen und typischerweise zu einer Schlechterstellung deutscher Kreditinstitute im Vergleich mit dem europäischen Gegenspieler führen können („Inländerdiskriminierung“), ist europarechtlich unbedenklich.263 2. (Subsidiäre) Berücksichtigungsfähigkeit rechtsgebietsübergreifender Erwägungen Allerdings bedeutet die Tatsache, dass eine europarechtskonforme Anwendung des Privatrechts methodisch nicht gefordert wird, nicht automatisch, dass im Einzelfall Argumente unzulässig wären, die auf systemati262 263

Langenbucher, FS Hopt (2010), S. 2175, 2185. Langenbucher, FS Hopt (2010), S. 2175, 2186, siehe aber unten § 5 B.

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sche Interdependenzen zwischen Aufsichts- und Privatrecht gestützt sind. Unter Berufung auf die Widerspruchsfreiheit und Folgerichtigkeit der Rechtsordnung fordert Langenbucher deshalb eine stärkere Berücksichtigung rechtsgebietsübergreifender Erwägungen. Vor allem in „Situationen geringer Determinationsdichte des unmittelbaren Regelungsumfelds“ komme einer solchen Auslegung besondere Bedeutung zu. Lasse das positive Recht „ein ganzes Spektrum gleichermaßen vertretbarer Auslegungsergebnisse zu, [könne] dem Argument, ein bestimmtes Ergebnis trage zur Auflösung einer Systemspannung bei, entscheidendes Gewicht zukommen.“264 Dies erscheint zunächst sinnvoll, denn eine an Sachkriterien orientierte Auslegung ist sicher einer willkürlichen vorzuziehen. In die klassische deutsche Rechtsdogmatik fügt sich diese Methodik gleichwohl nur schwer ein. Fasst man die Position der klassischen Methodenlehre der deutschen Rechtswissenschaft zusammen, so ist bei der Auslegung einer Norm zunächst vom (juristischen) Wortsinn auszugehen. Bleibt dabei ein gewisser Interpretationsspielraum, ist zu ermitteln, welchen Zweck die gesetzliche Vorschrift verfolgt (teleologische Auslegung), wobei ihre systematische Einordnung in den Regelungskomplex (systematische Auslegung), die Vorstellungen der an der Gesetzgebung beteiligten Personen und die bei Erlass herrschende Gegebenheiten (historische Auslegung) sowie die dem Regelungskomplex allgemein zugrundeliegenden Rechtsprinzipien zu berücksichtigen sind. Im Rahmen der verfassungs- und unionsrechtskonformen Auslegung ist ggf. auch höherrangiges bzw. vorrangig anwendbares Recht in den Grenzen des Wortlauts bei der Auslegung zu beachten.265 Bestehende Lücken sind im Wege der Rechtsfortbildung unter Rückgriff auf allgemeine Rechtsprinzipien zu schließen.266 In diese Kriterien lassen sich freilich nicht alle Fälle der Rechtsanwendung ohne weiteres einordnen. Zum einen basiert diese primär hermeneutische Deduktionsmethode auf dem Verständnis des Rechts als Konditionalprogramm, bei dem die Rechtsfolge eindeutig aus positiven Rechtsvor264

Langenbucher, FS Hopt (2010), S. 2175, 2187. Zu den Auslegungskriterien im Allgemeinen: Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. (1995), S. 145 ff.; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl. (2012), § 4 Rn. 32 ff.; Larenz, FS Huber (1973), 291, 295 f., 308; Säcker, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2012), Einleitung Rn. 135 ff.; Coing/Honsell, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2004), Einleitung Rn. 114 ff., jeweils m. w. N. Die formelle Unterscheidung zwischen diesen Auslegungskriterien ist oft kaum möglich. Die verschiedenen Kriterien bedingen sich oft gegenseitig, die Grenzen sind fließend, vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. (1995), S. 149. Gleichwohl soll der Übersichtlichkeit halber an der traditionellen Unterscheidung festgehalten werden. 266 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. (1995), S. 187 ff. 265

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schriften abgeleitet werden kann.267 Gerade im Bereich des Bankaufsichtsrechts (vgl. z. B. § 25a KWG) wird die traditionell konditionale Regelungstechnik allerdings zunehmend von einer prinzipienbasierten „finalen“ Regelungstechnik abgelöst.268 Zum anderen werden damit Fälle der „freien“ richterlichen Rechtsfortbildung oder contra legem-Judikate nicht abgedeckt. Schon aus legitimationstheoretischen Erwägungen müssen diese Fälle aber die Ausnahme sein. Die Vorgaben der klassischen Methodenlehre sollen sicherstellen, dass die Folgenbewertung des Rechts primär Aufgabe des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ist (was sich z. B. im verfassungsrechtlichen Wesentlichkeitsvorbehalt269 niederschlägt).270 Eine allgemein-topische Auslegungsmethodik, die die regulatorische Effizienz als ein „sachgerechtes“ Kriterium bei der Auslegung berücksichtigen würde, fügt sich nicht in die deutsche Rechtsdogmatik ein. Vielmehr müssen – auch unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Gesetzesbindung des Richters (Art. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG) – die Argumente für eine bestimmte Auslegung „auf ihre Vereinbarkeit mit den gesetzlichen Auslegungsmethoden und den allgemeinen Rechtsprinzipien überprüft werden [. . .]. Argumente, die mit den Auslegungsmethoden nicht vereinbar und vom Gesetzeszweck nicht gedeckt sind, dürfen nicht bei der Bewertung berücksichtigt werden, denn es geht bei der juristischen Argumentation nicht um praktische Akzeptanz und allgemeine Konsensfähigkeit, sondern allein um die Richtigkeit normativer Aussagen.“271 267

Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. (1995), S. 72,

92. 268 Siehe hierzu im Einzelnen Wundenberg, Compliance und die prinzipiengeleitete Aufsicht über Bankengruppen (2012), S. 38 ff. 269 Für wesentliche rechtspolitische Entscheidungen bedarf es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts einer unmittelbaren demokratischen Rückkopplung an das Volk als Träger der Staatsgewalt durch unmittelbare Wahlen und turnusmäßige Wiederwahl, über die letztlich nur die Parlamente verfügen, vgl. BVerfG v. 8.8.1978 (2 BvL 8/77), BVerfGE 49, 89, 126 f. – Kalkar I; BVerfG v. 16.6.1981 (1 BvL 89/78), BVerfG 57, 295, 327 – Drittes Rundfunkurteil; BVerfG v. 27.11.1990 (1 BvR 402/87), BVerfGE 83, 130, 142 – Josefine Mutzenbacher; BVerfG v. 14.7.1998 (1 BvR 1640/97), BVerfGE 98, 218, 251 ff. – Rechtschreibreform; BVerfG v. 6.7.1999 (2 BvF 3/90), BVerfGE 101, 1, 34 – Hennenhaltungsverordnung; sowie Herzog/Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Kommentar zum Grundgesetz, 62. Ergänzungslieferung (2011), Art. 20 Rn. 105 f. 270 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. (1995), S. 43; Larenz, FS Huber (1973), 291, 293; ebenso Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. (2004), § 4 Rn. 21 ff.; mit stärkerer Betonung folgenorientierter Argumente im Rahmen der teleologischen Auslegung allerdings Wolf/Neuner in der Neuauflage des Werks, § 4 Rn. 41, die jedoch regelmäßig die Verpflichtung zur Folgenberücksichtigung durch die Legislative voraussetzen. 271 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. (2004), § 4 Rn. 91; ähnlich, aber offener gegenüber der Berücksichtigung „folgenorientierter

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Vor diesem Hintergrund ist auch Langenbuchers Forderung nach Widerspruchsfreiheit und Folgerichtigkeit der Rechtsordnung zu bewerten.272 Methodisch basiert sie letztlich auf dem Postulat der Wertungsjurisprudenz zur gleichmäßigen Rechtsanwendung. Daraus folgt das Gebot an den Rechtsanwender, „einmal getroffene Wertungen ‚konsequent‘ wieder aufzunehmen, sie bis in alle Einzelheiten ‚zu Ende zu denken‘ und sie nur sinnvoll, d.h. aus sachlichem Anlaß zu durchbrechen, – mit anderen Worten folgerichtig zu verfahren.“273 Entscheidend ist daher die Folgerichtigkeit der Rechtsanwendung in einem teleologisch-systematischen Sinne. Ob sich diese Forderung ohne weiteres auf „Systemspannungen“ zwischen Bankprivat- und Bankaufsichtsrecht übertragen lässt, erscheint aber schon aus kompetenziellen Gründen problematisch. Sie bezieht sich zunächst auf ein System einfachgesetzlicher privatrechtlicher Vorschriften.274 Europäischer Gesetzgeber oder nationaler Verordnungsgeber können aber nicht ohne weiteres Wertungen für die nationale Privatrechtsordnung vorgeben, die bei teleologischer Interpretation des BGB zu beachten wären.275 Eine Regelungsintention der europäischen Regelungen in Bezug auf den privatrechtlichen Rahmen lässt sich ihrem Wortlaut nicht nachweisen. Auch Belege für die Absicht systematischer Interdependenzen finden sich dort an keiner Stelle. Darüber hinaus ist es in objektiv-teleologischer Hinsicht mit dem Verweis auf „Widerspruchsfreiheit und Folgerichtigkeit der Rechtsordnung“276 nicht getan. Vielmehr ist in methodischer Hinsicht der Nachweis erforderlich, dass den interpretationsfähigen Normen ein einheitliches teleologisches System, d.h. „allgemeine Rechtsprinzipien“ oder „tiefer liegende Grundwertungen“ zugrunde liegen.277 Nach oben Gesagtem lässt sich dies mitnichten nachweisen. Der aufsichtsrechtliche Rahmen hat den Zweck, Risiken bei der Kreditvergabe adäquat zu bewerten und dann mit Eigenkapital in angemessener Höhe zu unterlegen. Die Forderung nach Flexibilität im Sinne regulatorischer Effizienz lässt sich nicht nachweisen.278 „Systemspannung“ Argumente“ im Rahmen der objektiv-teleologischen Auslegung Wolf/Neuner in der Neuauflage des Werkes, § 4 Rn. 29 und 33 ff. 272 Vgl. den Verweis von Langenbucher, FS Hopt (2010), S. 2175, 2187 in Fn. 37. 273 Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl. (1983), S. 16, Hervorh. im Original. 274 Vgl. die Beispiele bei Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl. (1983), S. 40 ff. 275 Für den europäischen Gesetzgeber gilt das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung, der nationale Verordnungsgeber steht normenhierarchisch unter den privatrechtlichen Normen des BGB. 276 Langenbucher, FS Hopt (2010), S. 2175, 2187. 277 Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl. (1983), S. 46.

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oder aufsichtsrechtliche Ineffizienz bedeuten daher nicht zugleich einen teleologischen Systembruch. Die „Auflösung von Systemspannungen“ zwischen rechtssystematisch und legitimationstechnisch separierten Regelungsbereichen ist nach deutschem Funktionenverständnis allerdings primär Aufgabe des demokratisch legitimierten Gesetzgebers. Lässt sich dem Gesetz die entsprechende Lösung nicht mit Hilfe der Methoden der klassischen Jurisprudenz entnehmen, gerät die Systemkonformität zur bloßen Zielvorgabe. Eine Folgenberücksichtigung ist bei der Anwendung des Rechts zwar nicht untersagt. Tatsächlich darf der deutsche Richter auch wertend tätig werden. Rechtsanwendung ist in weiten Teilen Wertungsjurisprudenz,279 und – wie Wolf/Neuner richtig bemerken – werden „[v]iele Grundbegriffe unseres Privatrechts [. . .] erst verständlich, wenn man sie auf die der Rechtsordnung zugrunde liegenden Werte bezieht“.280 Der Rechtsanwender hat seine Entscheidung aber objektiv nachprüfbar an der Regelungsabsicht des Gesetzgebers sowie an objektiv-teleologischen Kriterien auszurichten.281 Das Überschreiten der Schwelle zur Rechtspolitik ist dem Rechtsanwender aus verfassungsrechtlichen Gründen (Art. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG) untersagt. Das – zweifellos legitime – Ziel, Systemspannungen abzubauen, kann daher prinzipiell nur im Rahmen des geltenden Rechts (der positiven Rechtsvorschriften und der ihnen zugrunde liegenden Rechtsprinzipien) und deshalb auch nur unter Rückgriff auf die genannten Auslegungskriterien verwirklicht werden. Das schließt im Einzelfall nicht aus, dass die geänderte Normsituation etwa unter dem Aspekt der teleologischen Interpretation Einfluss auf die Auslegung der privatrechtlichen Normen hat.282 Dies wäre z. B. dann denkbar, wenn es Sinn bestimmter privatrechtlicher Normen wäre, in gewissen Situationen eine Kreditsicherheit „aufsichtstauglich“ zu gestalten. Dann liegt es auf der Hand, dass dasjenige Auslegungsergebnis gefunden werden soll, welches auch nach der neuen aufsichtsrechtlichen Situation diesen Zweck am besten erfüllt. Dies ist aber im Einzelfall nachzuweisen und ist gerade im Kreditsicherungsrecht wegen seiner generellen Geltung schwierig. So finden beispielsweise die sachenrechtlichen Bestimmungen des BGB 278

So auch Langenbucher, FS Hopt (2010), S. 2175, 2185. Zur historischen Entwicklung von der Begriffs- und Interessenjurisprudenz zur modernen Wertungsjurisprudenz: Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl. (2012), § 9 Rn. 18 ff. 280 Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl. (2012), § 10 Rn. 23. 281 Unter Hinweis auf Art. 20 Abs. 3 GG Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. (1995), S. 55 m. w. N. 282 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. (1995), S. 170 ff., 173. 279

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§ 5 Implikationen regulatorischer Anreizmechanismen

unabhängig davon Anwendung, ob an der Transaktion Kreditinstitute beteiligt sind oder nicht. Auch bei Transaktionen, an denen regelmäßig institutionelle Investoren beteiligt sind, beschränken sich die bankaufsichtsrechtlichen Vorgaben auf Kreditinstitute. Für Versicherungen oder Investmentfonds existieren keine oder jedenfalls weniger konkrete Anreizwirkungen. Das Kreditsicherungsrecht lässt aber aufgrund seiner generellen Geltung keine Differenzierungen nach Investorentypus zu. Es ist daher methodisch nicht unproblematisch, wenn bei der Auslegung das Argument angeführt wird, „dass ein bestimmtes Interpretationsergebnis wegen bankaufsichtsrechtlicher Implikationen zur Auflösung von Systemspannungen beiträgt“.283 Aus Gründen der Gleichmäßigkeit der Gesetzesanwendung und Rechtssicherheit sowie der legitimationstheoretischen Rückkopplung können weitere Sachkriterien daher erst eine Rolle spielen, wenn die klassischen Auslegungsmethoden nicht zu einem Ergebnis führen.284 Begreift man die Vermeidung von Systemspannungen allerdings als subsidiären Topos der Auslegung, dann erscheint der Anwendungsbereich einer solchen Auslegung neben den klassischen Auslegungsmethoden jedenfalls äußerst gering. Inwiefern das Bankaufsichtsrecht letztlich rechtstatsächlich Implikationen auf die Auslegung des Rechts durch die Rechtsprechung haben wird, ist schwierig zu beantworten. Faktische Rückwirkungen auf die Anerkennung der Kautelarpraxis werden, wenngleich methodisch angreifbar, durch das neue bankaufsichtsrechtliche Kreditsicherheitenregime bereits prognostiziert.285

B. Rechtspolitische Bedeutung – regulatorische Effizienz Ebenso wie die ökonomische Analyse des Rechts hat die Frage der „Tauglichkeit“ des Privatrechts im Lichte des europäischen Aufsichtsrechts jedoch erhebliche rechtspolitische Bedeutung. Es geht hier um die „aufsichtsrechtliche“ oder „regulatorische Effizienz“ der Regelungen, denn durch prohibitiv wirkende privatrechtliche Vorschriften sinkt die Anreizwirkung aufsichtsrechtlicher Vorgaben. Je höher die entstehenden Transaktionskosten sind, desto geringer wird der monetäre Anreiz, die Transaktion aufsichtstauglich, und damit wie vom europäischen Gesetzgeber beabsichtigt, 283

Langenbucher, FS Hopt (2010), S. 2175, 2187. Larenz, FS Huber (1973), 291, 293 zu den Gedanken der „Gerechtigkeit im Sinne des gleichen Maßes“ und der Rechtssicherheit als Determinanten des richterlichen Entscheidungsprogramms. 285 Langenbucher, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, Das Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl. (2011), § 8 Rn. 1 und Rn. 17. 284

B. Rechtspolitische Bedeutung – regulatorische Effizienz

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zu gestalten. Bis zu einem gewissen (europarechtlich unbedenklichen) Grad konterkariert der deutsche Gesetzgeber damit die Politik des europäischen Normgebers. Das kann durch die Besonderheiten des Privatrechts gerechtfertigt sein. Eine Rechtfertigung im Sinne regulatorischer Effizienz wird jedoch umso schwieriger, je mehr die unterschiedliche Zielvorgabe in die Nähe einer echten Normenkollision rückt. Wegen der europaweiten (und über die Vorgaben des Baseler Ausschusses sogar international geltenden) Anwendbarkeit der aufsichtsrechtlichen Vorgaben ergibt sich außerdem das Potential zur Diskriminierung einzelner Akteure aufgrund deren nationaler Privatrechtsordnung. Können beispielsweise Kreditinstitute mit Sitz in Großbritannien oder den Vereinigten Staaten nach dem dort geltenden Privatrecht Kreditsicherheiten so strukturieren, dass diese eigenkapitalmindernd zu berücksichtigen wären, während das einem vergleichbaren deutschen Kreditinstitut nicht möglich ist, kommen auf das letztere regelmäßig höhere Kapitalkosten zu. Das gleiche gilt, wenn das eine nationale Privatrecht effizientere, d.h. kostengünstigere Strukturen vorsieht als das andere. Das kann zu kompetitiven Nachteilen deutscher Kreditinstitute im europäischen und internationalen Vergleich führen.286 Europarechtlich ist das unbedenklich, jedoch politisch regelmäßig nicht gewollt. Hier ist rechtspolitisch im Einzelfall zu prüfen, ob kompetitive Nachteile durch sachliche Gründe legitimiert werden können.

286

So auch Langenbucher, FS Hopt (2010), S. 2175, 2186.

§ 6 Folgen für die Untersuchung des Privatrechts Das wesentliche Ergebnis von Teil 2 ist deshalb die Bestimmung der Grenzen für die Berücksichtigungsfähigkeit ökonomischer und regulatorisch-systematischer Argumente bei der Untersuchung des privatrechtlichen Rahmens. Für die Rechtsgestaltung spielt eine transaktionskostenoptimierte Strukturierung der Transaktion eine wesentliche Rolle („Effizienz als Determinante der Rechtsgestaltung“). Die Transaktionskosten bestimmen, ob und wieweit eine Transaktion für die Beteiligten wirtschaftlich vorteilhaft ist. Die Darstellung der denkbaren Methoden einer Transaktionskostensenkung bei der Besicherung von syndizierten Kredit- und Anleihefinanzierungen ist deshalb der erste Schritt der rechtlichen Analyse (§ 7). Die Untersuchung, wie sich die hierfür zur Verfügung stehenden rechtlichen Strukturen in das geltende Privatrechtssystem einfügen, ist der wesentliche Gegenstand von Teil 3. Dass die Transaktionen allerdings aus gesamtökonomischer Sicht sinnvoll sind und deshalb regulatorisch entsprechend incentiviert werden, spielt für die Untersuchung der geltenden Rechtslage keine wesentliche Rolle. Die Auslegung des geltenden Rechts erfolgt nach der klassischen Methodenlehre. In rechtswissenschaftlicher Hinsicht bereinigt das den Argumentationsprozess von legitimationstechnisch zweifelhaften Begründungsansätzen. Erhebliche Bedeutung kommt der ökonomischen und aufsichtsrechtlichen Analyse aber in rechtspolitischer Hinsicht zu, was Gegenstand von Teil 4 sein wird („Effizienz als Determinante der Rechtsentwicklung“). Rechtspolitisch kommt die ökonomische und regulatorische Effizienzoptimierung als möglicher Rahmen zur Ermittlung und Bewertung der Folgen des geltenden Rechts in Betracht und kann damit als Basis für die Fortentwicklung des Rechts dienen. Um die Fremdfinanzierung von Unternehmen günstig zu gestalten sowie ein entsprechendes Risikomanagement jedenfalls auf institutioneller Investorenebene zu fördern, sollte ein effizienter Rechtsrahmen flexible Möglichkeiten zur Strukturierung dinglicher Sicherheiten für Gläubigermehrheiten vorsehen. Weil Transaktionskosten die individuellen Vorteile der Besicherung schmälern, sollten kosteneffiziente und rechtlich klare Strukturen möglich sein, um Transaktionskosten zu minimieren. Das Kreditsicherungsrecht wirft aber auch die Frage nach negativen externen Effekten auf Dritte, v. a. andere Gläubiger (Warengläubiger, Deliktsgläubiger) auf. Misst man der ökonomischen und regulatorischen Effizienz

§ 6 Folgen für die Untersuchung des Privatrechts

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keinen Absolutheitsanspruch bei, hat die rechtspolitische Analyse diese widerstreitenden Interessen miteinzubeziehen. Eine Abkehr vom Effizienzgebot kann gerechtfertigt sein, wenn und soweit dies zum Schutze unbesicherter Gläubiger erforderlich ist. Werden jedoch diese Interessen durch eine alternative aber kosteneffizientere Gestaltung des Rechts in gleicher Weise gewahrt, spricht rechtspolitisch alles für eine Änderung des Rechts in diesem Sinne.

Teil 3 Rechtsrahmen für die effiziente Umsetzung des Risikomanagements

§ 7 Effiziente Umsetzung der Kreditrisikominimierung durch Zentralisierung dinglicher Sicherheiten In Teil 2 wurde nachgewiesen, dass die ökonomische und regulatorische Effizienz der Besicherung eines Finanzierungsinstruments mit einer Mehrheit von Gläubigern zunächst ein Problem der transaktionskostenoptimierten Rechtsgestaltung ist (siehe oben § 4 B. I.). Die Reduzierung der direkten Transaktionskosten lässt sich dabei auf verschiedenen Ebenen realisieren [siehe oben § 2 C. I. 1. a) cc)]. Erstens kann die Schaffung (zusätzlicher) Risiken für das Fremdkapitalportfolio im Vergleich zur Besicherung eines einzelnen Kredits vermieden oder zumindest möglichst reduziert werden. Zweitens kann der Bestellungsaufwand für die Sicherheiten sowie die operativen Kosten im Zusammenhang mit Verwaltung Überwachung und Verwertung der Sicherheiten minimiert werden. Drittens können Aufwand und Kosten bei der Übertragung des Fremdkapitalinstruments möglichst vermieden werden.

A. Effizienz als Strukturproblem der Gläubigermehrheit und des Gläubigerwechsels I. Risikovermeidung durch Wertrisikostreuung und kollektive Verwertung Bereits im Zusammenhang mit der Kreditsyndizierung ist beschrieben worden, dass die Verteilung des Kreditrisikos auf mehrere Konsortialbanken auf der Ebene des syndizierten Kredits vor allem der Risikostreuung dient. Dieselbe Funktion wird bei der Anleihe durch die Beschränkung des einzelnen Zeichnungsbetrags an der Gesamtemission erfüllt. Entsprechend dem Modell der Gläubigermehrheit wäre es daher denkbar, jedem der Fremdkapitalinvestoren eigene (unterschiedliche) Vermögensgegenstände des Kreditnehmers als Sicherheit zu bestellen, wie dies auch bei mehreren bilateralen Kreditlinien die Regel ist. Diese Rechtszersplitterung soll dagegen auf Ebene der Sicherheitenbestellung aus verschiedenen Gründen möglichst verhindert werden.

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§ 7 Effiziente Umsetzung der Kreditrisikominimierung

Erstens soll mit einer kollektiven Zuweisung der Sicherheiten die Erhaltung bzw. Steigerung des Werts der Sicherheit für den Fall der Verwertung erreicht werden. Das beruht auf der Prämisse, dass die kollektive Verwertung der Sicherheiten meist effizienter ist als die individuelle Vollstreckung. Erreicht wird dies durch die Koordinierung der Vollstreckung zwischen den Gläubigern bei gleichzeitigem Verzicht auf individuelle Vollstreckungsmaßnahmen, die die Krisensituation meist noch vertiefen.287 Selbst wenn aber im Einzelfall keine Wertverluste zu befürchten sind, so steht der individuellen Zuweisung bei einer großen Gläubigerzahl schon aus praktischen Gründen die begrenzte Zahl unterlegungsfähiger Vermögensgegenstände (z. B. bei Verpfändung von Konzerngesellschaften) entgegen und selbst wenn Vermögensgegenstände in großer Zahl vorhanden sind, lassen sich bestimmte Typen nicht praktikabel teilen (z. B. bei der Sicherungszession „aller Forderungen aus Lieferungen und Leistungen“). Aus rechtlicher Sicht handelt es sich dabei zum einen um ein Rechtszuweisungs- oder Verteilungsproblem, bei dem die notwendigerweise beschränkte Zahl an unterlegungsfähigen Vermögensgegenständen ihrem Wert nach auf die Gläubiger des Fremdfinanzierungsinstruments gleichmäßig zu verteilen sind (Zuweisung eines Rechts am Wert). Zum anderen handelt es sich um ein Koordinationsproblem (Zuweisung der Rechtsausübung). Koordinationsprobleme bei der Rechtsausübung gegenüber dem Schuldner stellen sich zwar bei jeder Rechtsposition, die eine Mehrheit von Gläubigern ausüben kann.288 Sie werden aber gerade bei dinglichen Sicherheiten besonders virulent. Bei ihnen geht es vor allem um die Vermeidung einer parallelen oder unkoordinierten Sicherheitenverwertung („Windhunderennen der Gläubiger“),289 was einem einzelnen Gläubiger zwar unter Umständen Vorteile bringen kann, für die Gesamtheit der Fremdkapitalinvestoren aber fast immer mit einem Wertverlust verbunden ist und letztlich nur durch eine Beschränkung der individuellen Rechtsausübung bzw. der Zuweisung der Rechtsausübung an die Gläubigermehrheit zu erreichen ist. Zweitens soll die kollektive Zuweisung des Rechts am Wert der Sicherheit der Wertrisikostreuung dienen. Unter dem Aspekt des Risikomanagements hätte die Zersplitterung der Sicherheitenstruktur im Vergleich z. B. zur Syndizierung den gegenteiligen Effekt. Wertrisiken hinsichtlich einzelner Vermögensgegenstände würden bestimmten Sicherungsnehmern zugewiesen.290 Durch die kollektive Wertzuweisung wird die Streuung der Ausfallrisiken einzelner Sicherheiten erreicht, indem Wertrisiken hinsichtlich 287

Vgl. Bourgeois, BKR 2011, 103. Vgl. z. B. zur Interessenlage bei der Anleihegläubigermehrheit zuletzt ausführlich Schmidtbleicher, Die Anleihegläubigermehrheit (2010). 289 Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 6 Rn. 18. 288

A. Effizienz als Strukturproblem der Gläubigermehrheit

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einzelner Gegenstände auf die Gesamtheit der Fremdkapitalinvestoren verteilt wird.291 Das dient nicht bloß der „Allokation von Haftungs- und Insolvenzrisiken“,292 sondern minimiert zugleich das Risiko des „Totalsicherheitenausfalls“ und bewirkt so nicht nur eine Risikostreuung sondern zugleich eine effektive Risikoverringerung. Drittens soll so die gleichmäßige (nicht nur gleichrangige) Verteilung eines etwaigen Verwertungserlöses gesichert werden293 und setzt damit die pro ratarische Verteilung von Zahlungen des Schuldners auf das Kapital auf Sicherheitenebene fort. Auf Ebene des Fremdkapitalinstruments wird eine gleichmäßige Verteilung von Zahlungen meist schon durch den Einsatz einer Zahlstelle (Paying Agent) erreicht, die für Zahlungen des Schuldners empfangszuständig ist.294 Ihre Aufgabe ist es, die Beträge dann entsprechend der Beteiligungen der Investoren am Gesamtfinanzierungsbetrag weiterzuleiten. Reichen die Zahlungen nicht zur Deckung der Pflichten aus, richtet sich die Verteilung bei gleichem Rang der Kapitalgeber pro ratarisch nach der Höhe der jeweiligen Beteiligung und, falls verschiedene Fremdkapitalinstrumente mit unterschiedlichem Rang existieren, nach dem „Rang“ des jeweiligen Gläubigers (Prinzip des Pro Rata Sharing).295 Das Teilungsprinzip gilt aber nicht nur für Zahlungen des Schuldners, sondern setzt sich auch für alle Arten der Individualvollstreckung einschließlich der Aufrechnung fort. Insbesondere in syndizierten Kreditverträgen befassen sich deshalb umfangreiche Sharing-Klauseln mit der Verpflichtung der beteiligten Kreditgeber, den Erlös aus abredewidrigen Zahlungen oder Vollstreckungen entsprechend der Beteiligung am Gesamtkreditbetrag an die übrigen Konsorten auszukehren.296 Auf Ebene der Sicherheiten wird das 290 Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1664 spricht deshalb von einem „manifestem Zielkonflikt zwischen der Individualisierung der einzelnen Kreditforderungen und der Zentralisierung der vom Kreditnehmer gestellten Sicherheiten“. 291 Willer, AcP 209 (2009), 807, 811; Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1664; Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 360; Cranshaw, WM 2009, 1682, 1683; May, Der Bankenpool (1989), S. 17 spricht von der „gemeinsamen Risikotragung“. 292 So Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1664. 293 May, Der Bankenpool (1989), S. 17; Willer, AcP 209 (2009), 807, 811; Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 24; Schücking, WM 1996, 281 f. 294 Vgl. aber zu den konkreten Unterschieden des Paying Agent bzw. Trustee bei der Anleihe und der Agent Bank beim syndizierten Kredit Wood, Law and Practice of International Finance (2010), Rn. 11–16. 295 Siehe im Einzelnen Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 24. 296 Siehe z. B. Ziff. 28 und 29 des bei Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 545 ff. abgedruckten Konsortialkreditmustervertrags der LMA sowie Ziff. 35 bei Ballo, Die AGB-Kontrolle von Kreditverträgen in der Akquisitionsfinanzierung (2010), S. 704 ff.

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§ 7 Effiziente Umsetzung der Kreditrisikominimierung

Problem der Gleichbehandlung durch eine entsprechende kollektive Wertzuweisung gelöst.297 So lassen sich einerseits bei gemeinschaftlicher Kreditvergabe Sicherheiten von vorneherein entsprechend dem Rangverhältnis der Gläubigerstruktur gestalten.298 Andererseits wird mit dem Verzicht auf die individuelle Verwertung auch die ungleichmäßige Verteilung von Verwertungserlösen von vorneherein verhindert. Sowohl die ranggemäße als auch die (bei Gläubigern mit demselben Rang) gleichmäßige Erlösverteilung ist zwar regelmäßig Bestandteil der kreditvertraglichen Ausgleichsmechanismen. Das Vertrauen allein auf diese schuldrechtlichen Mechanismen führt aber zur Belastung mit dem Insolvenzrisiko des primär befriedigten Gläubigers, was sich mit der dinglich kollektiven und ranggemäßen Besicherung verhindern lässt.299

II. Kosteneffizienz des Sicherheitenmanagements Die kollektive Zuweisung des Rechts an der Sicherheit kann allerdings auf Ebene der Verwaltung und Bestellung zu wirtschaftlich nicht tragfähigen Effizienzverlusten führen. Das gilt zum einen für die eigentliche Willensbildung der Gläubigermehrheit, die aus rechtlicher Sicht die Frage der notwendigen Koordination der Berechtigten aufwirft. Die Rechtsgestaltung soll deshalb in erster Linie den Willensbildungsprozess der Fremdkapitalgeber effizient modellieren. In der Praxis ist es eine der wesentlichen Eigenschaften der Fremdkapitalfinanzierung durch Gläubigermehrheiten, dass bestimmte Entscheidungen der Gläubiger nicht mehr individuell getroffen werden dürfen, sondern der (Mehrheits-)Entscheidung der Gläubigermehrheit unterstellt werden. Die hierdurch entstehenden Kollektivhandlungs- und Kollektivrepräsentationsprobleme sind in Bezug auf die Anleihefinanzierung zuletzt ausführlich von Schmidtbleicher untersucht worden.300 Beachtlicherweise bezieht das Schuldverschreibungsgesetz in seiner Neufassung aus dem Jahre 2009 in 297

Willer, AcP 209 (2009), 807, 811; Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 39; Schücking, WM 1996, 281, 281 f.; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 188. 298 Das Rangverhältnis kann sich dabei entweder aus entsprechenden (dinglichen) Rangabreden (vgl. § 880 BGB) oder dem Zeitpunkt der Bestellung (§§ 879 Abs. 1, 1209 BGB) ergeben. Im zweiten Fall lässt sich die gleichrangige Befriedigung nach oder entsprechend § 10 ZVG durch gleichzeitige Bestellung mehrerer Kreditsicherheiten erreichen, vgl. Merkel, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. (2011), § 93 Rn. 51. 299 Vgl. zur schuldrechtlichen Wirkung der Vereinbarungen Merkel, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. (2011), § 93 Rn. 51. 300 Schmidtbleicher, Die Anleihegläubigermehrheit (2010), S. 62 f., 104 ff.

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§ 5 Abs. 3 Nr. 6 und § 22 die vorgesehenen Beschlussmechanismen auch auf bestimmte Fragen der Kreditsicherheiten. Vergleichbare Fragen stellen sich aber auch bei der syndizierten Kreditvergabe, wenngleich dort die Ansprache der einzelnen Fremdkapitalinvestoren aufgrund ihrer geringeren Zahl einfacher ist. In gleicher Weise geht es jedoch auch beim syndizierten Kredit um die Einbindung in eine „Konsortialdisziplin“,301 die Individualentscheidungen möglichst zurückdrängen soll, und stattdessen regelmäßig mit komplexen Entscheidungsmechanismen die individuelle Rechtsausübungsfreiheit substituiert. Kernpunkt der u. U. komplizierten Beschlussmechanismen ist es, Entscheidungen zur Änderung der Kreditverträge (mit Ausnahme zentraler Punkte wie Laufzeitverlängerungen oder Verzicht auf Rückzahlungsansprüche) oder eben auch Entscheidungen im Hinblick auf Fragen der Kreditsicherung von der Zustimmung einer (meist qualifizierten) Mehrheit302 der beteiligten Gläubiger abhängig zu machen, wobei die Stimmrechte regelmäßig entsprechend der Kapitalquoten zugewiesen werden. Selbst wenn für Einzelfragen die Zustimmung aller Kreditgeber vorgesehen ist, wird regelmäßig die Möglichkeit vorgesehen, Konsortialbanken, die nicht binnen bestimmter Frist reagieren, von der Ausübung des Stimmrechts auszuschließen („Snooze You Loose“) oder bei Weigerung der Zustimmung zum zwangsweisen Verkauf der Kreditbeteiligung an einen oder mehrere andere Kreditgeber zu verpflichten („Yank the Bank“).303 301 Seibt/Hüther, Corporate Finance Law 2012, 66, 73. Das Konsortium wird deshalb von der herrschenden Meinung als (Innen-)Gesellschaft des bürgerlichen Rechts qualifiziert, vgl. Rossbach, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011) Rn. 11.197, 11.206 ff.; Ulmer, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2009), vor § 705 Rn. 58 Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 238; Seibt/Hüther, Corporate Finance Law 2012, 66, 67. Jedenfalls der Sicherheitenpool bei der konsortialen Kreditvergabe ist wohl als Gesellschaft des bürgerlichen Rechts zu qualifizieren, deren Zweck in der vereinfachten Verwaltung, Verhinderung der Individualvollstreckung und gleichmäßigen Befriedigung liegt, vgl. grundlegend BGH v. 3.11.1988 (IX ZR 213/87), WM 1988, 1784, 1785; und aus der Literatur Merkel/Tetzlaff, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, Das Recht der Kreditsicherung, 9. Auf. (2011), § 4 Rn. 8; Willer, AcP 209 (2009), 807, 811; Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 38; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 188; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 371 ff.; Bourgeois, BKR 2011, 103. 302 Typischerweise ist für einfache Beschlüsse eine 2/3-Mehrheit vorgesehen. Komplexere Kreditverträge schlüsseln die erforderlichen Mehrheiten je nach Beschlussmaterie weiter auf (z. B. durch Einführung einer sog. Super Majority von 80–90% bei der Sicherheitenfreigabe im Rahmen der Akquisitionsfinanzierung). Vgl. z. B. Ziff. 41.2 des bei Ballo, Die AGB-Kontrolle von Kreditverträgen in der Akquisitionsfinanzierung (2010), S. 709 abgedruckten Konsortialkreditmustervertrags der LMA und Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 2 Rn. 54 und § 31 Rn. 18.

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Ähnlich wie bei der Anleihefinanzierung werden damit ökonomisch Hold Up-Probleme (das Erpresserpotential kleiner Beteiligungen bei Einstimmigkeitserfordernis) und das Phänomen der rationalen Apathie (Kosten der Entscheidungsfindung und Information sind höher als der erwartete Gewinn aus der Entscheidung) adressiert. Bei der laufenden Investitionsfinanzierung geht das effiziente Sicherheitenmanagement aber über Fragen der Koordination bei der Entscheidungsfindung hinaus und umfasst auch die effiziente Verwaltung der Sicherheiten. Geht es beim Sanierungspool vor allem um die Minimierung von Verwertungsrisiken, weshalb die Verwaltung der Sicherheit regelmäßig beim ursprünglichen Sicherungsnehmer verbleiben kann und nur die gleichmäßige Verteilung sichergestellt sowie die unkoordinierte Verwertung verhindert werden muss,304 fällt die Willensbildung und Verwaltung der Sicherheiten bei der syndizierten Kreditfinanzierung praktisch immer, und bei der Anleihefinanzierung notwendigerweise, auseinander. Erfolgt die Verwaltung der Sicherheiten aber durch einen (zentralen) Dritten, so soll sie über den gesamten „Lebenszyklus“ der Sicherheit effizient, d.h. transaktionskostensparend gestaltet werden. Das gilt schon für den Bestellungsprozess. So kann beispielsweise die Einbindung aller Gläubiger in den Bestellungsvorgang einen erheblich höheren Aufwand hervorrufen. Neben dem Dokumentationsaufwand besteht insbesondere bei notariell beurkundeten Sicherheiten oder solchen, die in ein Register (z. B. Grundbuch) aufzunehmen sind, die Notwendigkeit die beteiligten Personen auf ein überschaubares Maß zu beschränken.305 Auch Kosten der Sicherheitenbewertung sollen möglichst nicht separat für jeden Gläubiger anfallen,306 wenngleich die Delegation dieser Bewertungsfragen jedenfalls für Kreditinstitute aufsichtsrechtlich limitiert ist.307 Wichtig ist daneben vor allem die effiziente Gestaltung der laufenden Verwaltung (z. B. die Entgegennahme von Bestandslisten, die Überwachung der Informationspflichten und ein laufendes Monitoring der Sicherhei303

Vgl. Kilgus, BKR 2009, 181, 185. Bei der dort vorgenommenen nachträglichen Übertragung der Sicherheiten „in den Pool“ entsteht auch zusätzlicher Verwaltungsaufwand, vgl. Willer, AcP 209 (2009), 807, 811; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 376, was bei der syndizierten Kredit- und Anleihefinanzierung im Sinne eines effizienten Managements gerade vermieden werden soll. 305 Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 367; Bourgeois, BKR 2011, 103, 104. 306 Willer, AcP 209 (2009), 807, 817. 307 Vgl. zu den Grenzen der Delegation der Sicherheitenbewertung Langenbucher, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, Das Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl. (2011), § 8 Rn. 24 ff., 27. 304

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ten308). Die laufende Verwaltung der Sicherheiten wäre erheblich erschwert oder (insbesondere bei der Anleihefinanzierung) unmöglich, müssten bei jeder Verwaltungshandlung alle Gläubiger mitwirken.309 Die so entstehenden Transaktionskosten wären (prohibitiv) hoch und je mehr Gläubiger an der Finanzierung beteiligt wären, d.h. je breiter die Streuung der Kreditrisiken, desto komplexer wäre die Verwaltung des Sicherheitenpakets. Zuletzt geht es auch um die effiziente Gestaltung des Verwertungsprozesses im Sicherungsfall, die ebenfalls notwendigerweise eine gewisse Art der Zentralisierung erfordert.310

III. Kostenvermeidung bei Übertragung oder Ablösung des Fremdkapitalinstruments In der neueren rechtswissenschaftlichen Literatur zu Fragen der Besicherung bei der syndizierten Kreditfinanzierung stehen aber weder Wertfragen noch die Effizienz der Sicherheitenverwaltung im Vordergrund. Vielmehr wird als primäres Anliegen der Rechtsgestaltung auf die Reduzierung von Kosten bei der Übertragung oder Umschuldung des Fremdkapitalinstruments verwiesen.311 Grund hierfür sind die zunehmenden Anforderungen an die Flexibilität der gesicherten Forderung, insbesondere im Hinblick auf die mögliche Veräußerung (Sekundärmarkt) oder Ablösung durch ein anderes Instrument (Umschuldung). Bei diesen Transaktionen soll auf Sicherheitenebene kein oder ein möglichst geringer Zusatzaufwand entstehen. Außerdem soll, wenn möglich, die Kontinuität bzw. Stabilität des Sicherungs308 Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 377; Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 360. Vgl. zum Rechts-Monitoring, v. a. im Ausland, durch Dritte, Weber, FS Fischer (2008), S. 567, 569 und zur Besonderheit bei Konsortialverträgen S. 572. 309 Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 367. 310 Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 360; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 244. 311 So schon der Forschungsansatz von Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002). Dieser Punkt steht insbesondere in der rechtswissenschaftlichen Analyse der Parallelverpflichtung an erster Stelle, vgl. Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1664 (das „Vertragskonzept [solle] in erster Linie dem Bedürfnis nach der Handelbarkeit der Darlehensrückzahlungsforderungen Rechnung“ tragen [Hervorh. v. Verf.]); Danielewsky/Dettmar, WM 2008, 713, 715; Freitag/Mülbert, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 488 Rn. 177; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 186; Merkel, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. (2011), § 93 Rn. 53; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 241 ff.; Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 360; Hoffmann, WM 2007, 1547, 1551; ders., WM 2009, 1452; 1453.

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rechts (im Sinne eines unveränderten Fortbestehens) gewährleistet sein, so dass keine neuen Bestellungsrisiken hinsichtlich der Wirksamkeit des Geschäfts entstehen und Anfechtungsfristen nicht erneut zu laufen beginnen. Dies unterschätzt wohl die positive Wirkung der Sicherheitenzentralisierung im Hinblick auf Risikostreuung und Verwaltungsaufwand im Bestellungsstadium, spiegelt aber die ökonomische Bedeutung des Sekundärmarkts zutreffend wider. Der Forderungshandel kann nämlich eine ganz wesentliche Funktion bei Divergenz von Kreditangebot und -nachfrage im Hinblick auf den zeitlichen Investitionshorizont (temporäre Divergenz) einnehmen, die historisch zwar eher bei der Anleihefinanzierung im Mittelpunkt stand,312 zunehmend aber auch beim syndizierten Kredit eine wichtige Rolle spielt. Bei der Anleihefinanzierung erklärt sich die Bedeutung des Sekundärmarktes schon aus der Tatsache, dass mit einem (auch) privaten Investorenkreis ein Publikum angesprochen wird, das ganz typischerweise einen zeitlich kürzeren Investitionshorizont hat, als es der Laufzeit der Anleihe entspricht. Durch einen funktionierenden Kapitalmarkt kann das langfristige Investment kurzfristig in Liquidität verwandelt werden (damit verringert ein funktionierender Sekundärmarkt zugleich Liquiditätsrisiken). Der Sekundärmarkt substituiert also die zeitliche „Transformatorfunktion“, die beim klassischen Kreditgeschäft dem Bankensektor zukommt. Zugleich können Anleihen damit als Spekulationsinstrument genutzt werden, wenngleich die Volatilität des Kursverlaufs typischerweise geringer ausfällt als bei entsprechenden Eigenkapitalinvestitionen (z. B. börsennotierten Aktien). Ein funktionierender Sekundärmarkt ist wohl kein begriffsnotwendiger Bestandteil einer syndizierten Kredittransaktion.313 Gleichwohl besteht heute auch für Kreditbeteiligungen beim syndizierten Kredit ein Sekundärmarkt,314 der sich insbesondere im Nachgang zur Savings & Loans-Krise in den Vereinigten Staaten zu einem wirtschaftlich bedeutsamen Sektor im Bereich suboptimal entwickelnder Kredite (Distressed Loans) entwickelte. Seit 312

Schmidtbleicher, Die Anleihegläubigermehrheit (2010), S. 17. Vgl. die Charakteristika bei Wood, Law and Practice of International Finance (2010), Rn. 7–10 ff. Anders aber wohl Seibt/Hüther, Corporate Finance Law 2012, 66. 314 Um die Forderungen auch rechtlich fungibel zu machen, sieht der Kreditvertrag üblicherweise die Übertragbarkeit der Rechte vor, vgl. z. B. Ziff. 24.1 des bei Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 533 abgedruckten Konsortialkreditmustervertrags der LMA sowie Ziff. 29.1 bei Ballo, Die AGB-Kontrolle von Kreditverträgen in der Akquisitionsfinanzierung (2010), S. 675; und im Einzelnen Kilgus, BKR 2009, 181, 187 ff. Unbeschadet bleibt hiervon die Möglichkeit, die Übertragung von der Zustimmung des Kreditnehmers oder bestimmten Bedingungen (Bankerlaubnis des Erwerbers) abhängig zu machen, was insbesondere bei kleineren Konsortialkrediten (Club Deals) eine Rolle spielt, vgl. Seibt/Hüther, Corporate Finance Law 2012, 66, 73 f. 313

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den späten 1990er Jahren hat der Sekundärmarkt auch in Europa stark an Volumen gewonnen.315 Während der Laufzeit des Kredits kann aus verschiedenen Gründen das Bedürfnis bestehen, die eigene Kreditbeteiligung zu veräußern.316 Treiber der Entwicklung sind insbesondere der Wandel von der klassischen „Buy and Hold“-Strategie zu einem aktiven Kreditportfoliomanagement bzw. einer aktiven Kreditportfoliooptimierung als Umsetzung moderner portfoliotheoretischer Kreditrisikomodelle.317 Es erlaubt die nachträgliche Diversifikation des Kreditportfolios und ermöglicht z. B. die Reaktion auf nachträglich entstehende Risikokonzentrationen, tatsächliche Änderungen, eine andere Bewertung der gesamtökonomischen Entwicklung bzw. der finanziellen Verhältnisse bestimmter Kreditnehmer und Kreditnehmergruppen oder einfach auch die Änderung der Geschäftspolitik („Risikoappetit“) des Kreditgebers.318 Im Distressed-Bereich dient sie insbesondere der finanziellen und regulatorischen Entlastung durch die Veräußerung notleidender Kreditbeteiligungen (Non- oder Sub-Performing Loans). Insbesondere die risikogewichtete Kapitalunterlegung nach den Basel II-Grundsätzen dient als wesentlicher Anreiz zum Abstoßen notleidendender Kreditbeteiligungen (insbesondere nach einer Abwertung des Credit Ratings). Auf Erwerberseite haben sich zahlreiche institutionelle Investoren auf die Abwicklung notleidender Kreditbeteiligungen spezialisiert.319 Daneben kann die Veräußerung auch als Maßnahme der kurzfristigen Kapitalbeschaffung oder (z. B. bei Insolvenz des Kreditgebers) als Liquidationsinstrument dienen.320 Zuletzt dient der Sekundärmarkt bei syndizierten Krediten ebenso wie bei Anleihen auch der Spekulation oder Ergebnisoptimierung durch den Verkauf von Kreditbeteiligungen, deren Wert der Veräußerer niedriger als der Erwerber bewertet und Kauf von solchen, die der Veräußerer höher bewertet. Wird eine Beteiligung an einem Fremdkapitalinstrument übertragen, die durch Kreditsicherheiten besichert ist, so stellt sich für die Parteien die 315 Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 39 m. w. N.; Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 47 f. Vgl. zum Kredithandel im Allgemeinen Reifner, BKR 2008, 142. 316 Vgl. hierzu auch Wood, Comparative Law of Security Interests and Title Finance, 2. Aufl. (2007), Rn. 13-003. 317 Rossbach, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011), Rn. 11.3; Wood, Law and Practice of International Finance (2010), Rn. 10-02. 318 Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 49. 319 Von den Hedgefonds sind z. B. Cerberus, Lonestar und Oaktree zu nennen. 320 Kilgus, BKR 2009, 181, 187; Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 52.

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§ 7 Effiziente Umsetzung der Kreditrisikominimierung

Frage nach dem Schicksal dieser Sicherheit. Das Interesse der Parteien ist dabei auf einen Gleichlauf der Aktivlegitimation gerichtet. Trägt der Erwerber nach Veräußerung das Kreditrisiko, soll er sich im Verwertungsfall auch selbst und ohne Zutun des Veräußerers aus den bestellten Sicherheiten befriedigen können. Zusätzlicher Aufwand soll dabei möglichst minimiert und eine erneute Bestellung des Sicherungsrechts vermieden werden, weshalb die Berechtigung an der Sicherheit möglichst automatisch mitsamt der Forderung, für die sie bestellt ist, auf den Erwerber übergehen soll. Wenngleich für die Zentralisierung der Sicherheiten nicht alleiniges Motiv, so ist die „Konstantenfunktion“ bei der Veräußerung der besicherten Forderung jedenfalls für die exakte rechtliche Gestaltung der Zentralisierung von eminenter Bedeutung. Über den reinen Forderungshandel hinaus spielt die Kreditsicherheit als Konstante im Übrigen auch bei anderen Sachverhalten eine Rolle. Dieselben Probleme ergeben sich auch, wenn die Kreditbeteiligungen zwar nicht auf dem Sekundärmarkt gehandelt werden, aber schon die Platzierung zunächst an den Arrangeur erfolgt und erst hiernach auf einen breiteren Kreis von Gläubigern verteilt wird (sog. Sekundärplatzierung).321 Ähnliche Probleme ergeben sich auch bei Umschuldungsmaßnahmen, die insbesondere bei der syndizierten Kreditfinanzierung wegen der kürzeren Laufzeiten in regelmäßigen Abständen vorzunehmen sind.322 Nach dem Ende der Laufzeit muss die Finanzierung durch andere Mittel abgelöst werden. Auch hier stellt sich die Frage, ob die bestellten Sicherheiten zur Sicherung der neuen Fremdmittel zur Verfügung stehen.

321 Im Einzelnen Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 6 f., der dies als „Syndizierung im eigentlichen Sinn“ versteht (zum abweichenden Verständnis aber schon oben § 1 B. I. 1.); ferner Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 39. 322 Syndizierte Kredite haben zwar ebenso wie Anleihefinanzierungen ihre hauptsächliche Bedeutung im Bereich langfristiger Investitionen (auch wenn die Fristigkeiten syndizierter Kredite regelmäßig unter denen einer Unternehmensanleihe liegen, siehe oben § 1 C.). Die Laufzeit wird allerdings maßgeblich durch den konkreten Finanzierungszweck bestimmt. Denkbar sind z. B. auch syndizierte Kredite zur Überbrückung eines kurzfristigen Liquiditätsbedarfs, etwa zur Vorfinanzierung anderer Mittelaufnahmen am Kapitalmarkt (z. B. Bridge-Finanzierungen mit Laufzeiten unter einem Jahr) oder sehr kurzfristige Anleihen (Commercial Paper), vgl. Hadding/Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. (2007), § 87 Rn. 4a.

B. Treuhandkonstruktionen als Zentralisierungsmodell

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B. Treuhandkonstruktionen als Zentralisierungsmodell Durch eine Zentralisierung der Rechtszuweisung lässt sich zumindest das Problem einer effizienten Sicherheitenverwaltung lösen. Die Zentralisierung als Zuweisungsmodell kann aber – wie im Folgenden zu zeigen sein wird – auch Lösungen für Fragen der Wertzuweisung bieten und als Konstante in der Sicherheitenstruktur dienen. Die rechtliche Umsetzung der Wertzuweisung und Koordination der Rechtsausübung in Bezug auf die Sicherheiten wird üblicherweise als Sicherheitenpooling bezeichnet. Die Terminologie ist hier höchst uneinheitlich. Als Minimalkonsens wird man aber sagen können, das Pooling beschreibt die „Vereinbarung, die es mehreren [Gläubigern] ermöglicht, in einem festgelegten Verhältnis an denselben Sicherheiten teilzuhaben“.323 Damit ist noch nichts über die konkreten wirtschaftlichen Effekte der Transaktion gesagt und erst recht nichts über die rechtliche Gestaltung. Wirtschaftlich stellt sich die Interessenlage bei den hier untersuchten Transaktionen z. B. wesentlich komplexer dar als bei den zur Unternehmenssanierung geschlossenen (nachträglichen) Sicherheitenpools, wo es vorrangig um die Wert-(risiko-)Zuweisung der bereits bestellten Sicherheiten geht. National wie international hat sich sowohl bei der syndizierten Kreditvergabe als auch bei Anleiheemissionen ein Pooling der Sicherheiten durch Übertragung von Aufgaben und Rechten auf einen Treuhänder durchgesetzt, der die Sicherheiten für die Fremdkapitalgläubiger verwalten soll.324 Die Rechtsposition des Treuhänders kann in den verschiedenen Transaktionen aber erheblich variieren, wobei sich die verschiedenen Typen der Treuhand im Wesentlichen nach Art der dinglichen Rechtszuweisung unterscheiden lassen. Prinzipiell sind hier zwei Gestaltungsmöglichkeiten denkbar. Die Rechtszuweisung kann sich auf die Ausübung der dinglichen 323 May, Der Bankenpool (1989), S. 17; ähnlich Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 53 Rn. 1; Schaffelhuber/Sölch, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts I, 3. Aufl. (2009), § 31 Rn. 2. 324 Wood, Law and Practice of International Finance (2010), Rn. 17-15 und Rn. 12–23; Willer, AcP 209 (2009), 807, 811; Reuter, NZI 2010, 167; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 188; Schnauder, NJOZ 2010, 1663; Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 360; Hoffmann, WM 2009, 1452 f.; ders., WM 2009, 1452; 1453; von Rom, WM 2008, 813; Cranshaw, WM 2009, 1682; Schaffelhuber/Sölch, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts I, 3. Aufl. (2009), § 31 Rn. 25; Hartwig-Jacob, Die Vertragsbeziehungen und die Rechte der Anleger bei internationalen Anleiheemissionen (2001), S. 193 f.; Müller, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011) Rn. 15.392; Hutter, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl. (2008), § 15 Rn. 90 ff.; Hinsch/Horn, Das Vertragsrecht der internationalen Konsortialkredite und Projektfinanzierungen (1985), S. 247.

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§ 7 Effiziente Umsetzung der Kreditrisikominimierung

Rechte beschränken, während die Sicherheiten dinglich dem einzelnen Investor zugeordnet bleiben (sog. Ermächtigungstreuhand). Alternativ kann schon die dingliche Zuweisung der Sicherheiten an den Treuhänder erfolgen, während die wirtschaftlichen Folgen durch schuldrechtliche Vereinbarungen dem jeweiligen Fremdkapitalinvestor zugeordnet werden (sog. Vollrechtstreuhand).

§ 8 Individuelle Rechtsinhaberschaft und zentrale Verwaltung (Ermächtigungstreuhand) A. Rechtsinhaberschaft des Investors I. Begründung des Sicherungsrechts Das BGB sieht nur sehr wenige spezielle Vorschriften vor, die sich mit der Bestellung einer Kreditsicherheit an einen großen Gläubigerkreis befassen. Eine Ausnahme stellen die §§ 1187–1189 BGB dar, die die Hypothekenbestellung zugunsten der Inhaber einer Schuldverschreibung regeln (sog. Papierhypothek). Die Vorschriften enthalten u. a. wesentliche Privilegierungen für diese Form des Investments.325 So bedarf es nach § 1188 Abs. 1 BGB in Abweichung von §§ 1113 Abs. 1, 873 Abs. 1 BGB zur Bestellung der Hypothek – die allerdings nur als Sicherungshypothek bestellt werden kann (§ 1189 Satz 1 und 2 BGB) – keines Vertrags mit jedem einzelnen Anleihegläubiger, sondern es genügt die einseitige Erklärung des Grundstückseigentümers gegenüber dem Grundbuchamt. § 1189 BGB adressiert bestimmte Kollektivrepräsentationsprobleme im Außenverhältnis, indem von den Anleihegläubigern für bestimmte Verfügungen ein Grundbuchvertreter bestellt werden kann. § 1187 Satz 3 BGB befreit zudem die Forderungsübertragung wieder von den hypothekarischen Bindungen (§ 1154 Abs. 3 BGB) und knüpft so die Fungibilität der hypothekarisch gesicherten Inhaberpapiere wieder allein an wertpapierrechtliche Grundsätze. §§ 72–74 SchiffsRG enthalten vergleichbare Vorschriften für die Bestellung von Schiffshypotheken für Forderungen aus Inhaberschuldverschreibungen. Gewisse im wirtschaftlichen Ergebnis ähnliche Erleichterungen sieht § 1195 BGB auch für die Grundschuld vor. Hiernach ist es möglich, den Grundschuldbrief auf den Inhaber auszustellen, der dann als Inhaberpapier nach wertpapierrechtlichen Grundsätzen zu übertragen ist. Keine der Regelungen hat bislang wesentliche praktische Bedeutung erfahren.326 325 Zur Regelung insgesamt Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. (2009), § 36 Rn. 92 und § 42 Rn. 29 ff. sowie die ausführliche Kommentierung bei Wolfsteiner, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), §§ 1187 ff. 326 Siebel, Rechtsfragen internationaler Anleihen (1997), S. 431; Wolfsteiner, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), §§ 1187 Rn. 2 (zur Immobiliarhypothek); Nöll, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 72 SchiffsRG Rn. 2 (zur Schiffshypothek).

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Im Übrigen wird das Problem der Bestellung des Sicherungsrechts zugunsten einer Mehrheit von Gläubigern nicht explizit gesetzlich adressiert und muss deshalb nach den allgemeinen Vorschriften gelöst werden. Aus rechtlicher Sicht ist es zunächst unbedenklich, Sicherheiten vertraglich einer Vielzahl von Gläubigern zu bestellen. So können z. B. für mehrere Forderungen mehrere Pfandrechte bestellt werden, die bei gleichzeitiger Bestellung denselben Rang haben (§ 1209 BGB) und dinglich eine gleichmäßige Verteilung der Verwertungserlöse gewährleisten. Möglich ist insbesondere auch die Sicherung von Forderungen aus Inhaberschuldverschreibungen, denn die Forderung (meist ein abstraktes Schuldversprechen327) verliert nicht dadurch ihren Charakter als besicherbare Geldforderung, dass sie in einer Urkunde verbrieft wird.328 Ähnlich ist die Rechtslage bei nicht akzessorischen Sicherungsrechten. Sicherungseigentum kann als Miteigentum (§ 1008 BGB) zur Sicherung einer Vielzahl von Gläubigern bestellt werden. Entsprechendes gilt für die Sicherungszession. Aus rein tatsächlichen Gründen sind der Bestellung einer Sicherheit an eine große Zahl von Gläubigern aber gewisse Grenzen gesetzt. Das gilt insbesondere bei der Emission einer Schuldverschreibung an einen anonymen Gläubigerkreis. Beim Pfandrecht existiert keine dem § 1188 Abs. 1 BGB vergleichbare Regelung, die auf eine Einigung mit dem Begünstigen, d.h. dem Inhaber der Schuldverschreibung, verzichtet und stattdessen eine einseitige Erklärung ausreichen ließe. Dass die Inhaberschuldverschreibung beim Pfandrecht gar nicht erwähnt wird, hat wohl mit der (überkommenen) Auffassung des historischen Gesetzgebers zu tun, das Pfandrecht spiele bei der Besicherung von Anleihen keine Rolle. Eine Regelung, wie sie § 1188 Abs. 1 BGB für die Hypothek (und § 72 SchiffsRG für die Schiffshypothek) vorsieht, hätte sich aber auch nur mit Modifikationen auf das Pfandrecht übertragen lassen. Denn obwohl die Bestellung bei § 1188 BGB ein einseitiges Rechtsgeschäft ist, existiert doch wenigstens mit dem Grundbuchamt ein Erklärungsempfänger. Beim einseitig erklärten Pfandrecht gäbe es keine Entsprechung und die Schaffung eines dinglichen Rechts durch nicht empfangsbedürftige Erklärung wäre wohl unter dem Gesichtspunkt der sachenrechtlichen Publizität problematisch gewesen. Zudem konnte bei § 1188 BGB hinsichtlich der Bestellungsmodalitäten auf das Vorbild der Eigentümergrundschuld (vgl. § 1196 Abs. 2 BGB) zurückgegriffen werden, während beim Pfandrecht eine Parallele fehlt. Für die Bestellung des Pfandrechts ist deshalb ein Vertrag mit jedem einzelnen 327

Vgl. Schmidtbleicher, Die Anleihegläubigermehrheit (2010), S. 13. Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 369; ebenso implizit zu den handelsrechtlichen Wertpapieren Langenbucher, in: Münchener Kommentar zum HGB, 2. Aufl. (2009), § 364 Rn. 7 m. w. N. 328

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(Pfand-)Gläubiger erforderlich (§ 1205 Abs. 1 Satz 1 BGB). Das gleiche gilt für Sicherungsübereignung und Sicherungszession. Unabhängig von der Frage, ob es möglich wäre, die dinglichen Sicherheiten in den Anleihebedingungen zu vereinbaren, wäre es zwar prinzipiell denkbar, im Rahmen des Zeichnungsvertrags die erforderlichen Willenserklärungen abzugeben. Scheitern muss diese Lösung jedenfalls aus praktischen Gründen dann, wenn die Willenserklärung jedes einzelnen Anleihegläubigers beurkundet werden muss (z. B. bei der Verpfändung von Geschäftsanteilen, §§ 1274 Abs. 1 Satz 1 BGB, 15 Abs. 3 GmbHG). Daneben findet sich sogar eine explizite rechtliche Grenze für die Besicherung von Inhaberschuldverschreibungen für Registerpfandrechte an Luftfahrzeugen (§ 8 LuftRG). Beim syndizierten Kredit ist aufgrund des kleineren und bekannten Gläubigerkreises die anfängliche Besicherung aller Gläubiger schon eher denkbar. Allerdings kann auch hier kein einheitliches Sicherungsrecht bestellt werden. Vielmehr sind mehrere eigene Rechte zugunsten der jeweiligen Konsortialbanken zu bestellen. Das erhöht den Dokumentationsaufwand und führt (insbesondere dann, wenn die notarielle Beurkundung der Bestellung erforderlich ist) zu hohen Transaktionskosten. Der prinzipiell denkbaren Vertretung durch Dritte sind jedenfalls durch § 181 BGB bestimmte Grenzen gesetzt, so dass u. U. eine Vielzahl von Personen beim Vollzug der Transaktion erforderlich ist. Eine denkbare Lösung des Problems wäre es, das Fremdkapitalinstrument zunächst an eine einzelne Partei zu begeben, der im Übernahmevertrag dann das entsprechende Sicherungsrecht bestellt wird. Insbesondere bei der Anleiheemission wäre dies eine praktikable Lösung, da die Emission dort regelmäßig unter Zwischenschaltung eines einzelnen oder zumindest einer beschränkten Zahl von Kreditinstituten (Manager oder Underwriter) erfolgt.329 Anders als bei der sog. Selbstemission werden dazu die Inhaberschuldverschreibungen vom Underwriter primär übernommen und dann (sekundär) an die endgültigen Anleihegläubiger weiterveräußert. Ob die primäre Bestellung der Sicherheit an den Underwriter aber Sinn macht, hängt davon ab, ob das Sicherungsrecht auch die spätere Weiterveräußerung nachvollzieht.

329 Wood, Law and Practice of International Finance (2010), Rn. 11-01 und Rn. 11-34; Müller, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011) Rn. 15.282; Hutter, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl. (2008), § 15 Rn. 69 (Fn. 141).

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II. Übertragung des Fremdkapitalinstruments Für die gesetzlich vorgesehenen (akzessorischen) Sicherheiten hat das Gesetz mit den §§ 401, 1153 Abs. 1, 1250 BGB, 51 Abs. 1 SchiffsRG, 51 Abs. 1 LuftRG einen sehr stabilen Mechanismus bei Übertragung der Forderung im Wege der Abtretung vorgesehen. Mit der Übertragung der Forderung geht das akzessorische Sicherungsrecht automatisch auf den Erwerber der Forderung über. Gleiches gilt für die Übertragung der Forderung im Wege der Vertragsübernahme, auf die diese Vorschriften entsprechend anzuwenden sind.330 1. Anleiheveräußerung Auch für die Übertragung der Forderung nach wertpapierrechtlichen Grundsätzen im Fall ihrer Verbriefung als Inhaberschuldverschreibung kann nichts anderes gelten.331 Für die hypothekarisch besicherte Schuldverschreibung ist diese Möglichkeit schon in § 1187 Satz 3 BGB angelegt.332 Einer entsprechenden Regelung für das Pfandrecht bedurfte es dagegen nicht. Regelungsgegenstand des § 1187 Satz 3 BGB ist es, die Forderungsübertragung wieder von den hypothekarischen Bindungen (§ 1154 Abs. 3 BGB) zu befreien und so die Fungibilität der Inhaberpapiere zu wahren. Beim Pfandrecht ist das überflüssig, da dort die Übertragung der besicherten Forderung von vorneherein nicht den dinglichen Übertragungsvoraussetzungen unterworfen wird (§§ 401, 1250 BGB). Weil die Berechtigung an der Forderung kraft Wertpapierrechts dem Recht am Papier folgt, handelt es sich genau genommen um einen Erwerb kraft Gesetzes, auf den § 401 BGB aber entsprechend anzuwenden ist (§ 412 BGB). Problematisch ist jedoch die Rechtslage bei nicht akzessorischen Sicherheiten. Sie haben üblicherweise den Vorteil, dass bei ihnen die zugrunde liegende Schuld durch (formlose) Änderung der Sicherungsabrede aus330 BGH v. 20.6.1985 (IX ZR 173/84), NJW 1985, 2528, 2529 f.; Busche, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2012), Einl. §§ 398 Rn. 203, 206; Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2012), § 398 Rn. 195. 331 Daneben ist nach herrschender Auffassung die Abtretung der verbrieften Forderung nach § 398 BGB möglich, wobei das Eigentum an der Urkunde dann nach § 952 Abs. 2 BGB analog ebenfalls dem Zessionar zusteht, vgl. zum Streitstand BGH v. 14.5.2013 (XI ZR 160/12), WM 2013, 1264, 1265 f.; Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2009), § 793 Rn. 31 f. Diese Form der Übertragung kann aber durch die Anleihebedingungen ausgeschlossen sein, vgl. Schmidtbleicher, Die Anleihegläubigermehrheit (2010), S. 19. 332 Die Sicherheit folgt dann nach § 1153 Abs. 1 BGB automatisch, vgl. Eickmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., 2009, § 1187 Rn. 12; Wolfsteiner, in: Staudinger Kommentar zum BGB, 2009, § 1187 Rn. 19.

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getauscht werden kann, ohne die dingliche Rechtslage zu berühren. Dagegen gehen sie aufgrund ihrer „Abstraktheit“ von der Forderung nicht automatisch auf den Erwerber der Forderung über, sondern müssen einzeln durch selbständiges Rechtsgeschäft übertragen werden. Das steht zumindest prima facie der Kapitalmarktfähigkeit des besicherten Instruments entgegen, was bei der Anleihefinanzierung die unmittelbare Besicherung der Schuldverschreibungen faktisch ausschließt. Selbst bei der Grundschuld, für die ein Inhaberbrief ausgestellt ist (§ 1195 BGB), ist jedenfalls für den Börsenhandel zweifelhaft ob tatsächlich eine „völlige Mobilisierung des Grundkredits“333 stattfindet, denn ein Handel gemeinsam mit der zugrunde liegenden Schuld findet gerade nicht statt.

2. Veräußerung von Kreditbeteiligungen Bei den nicht in gleichem Maße standardisiert gehandelten Beteiligungen am syndizierten Kredit ist eine separate Übertragung des Sicherungsrechts eher denkbar, sie muss dann aber auch bei jeder Transaktion bedacht werden und erhöht damit die Veräußerungs- bzw. Erwerbskosten. Dort sind es allerdings in der Praxis eher die – aus Transaktionskostensicht zunächst besser zu bewertenden – akzessorischen Sicherheiten, die zu Problemen führen. Die Übertragungsformen des deutschen Rechts für eine Kreditforderung sind insbesondere Abtretung und Vertragsübernahme. Funktional unterscheiden sich die beiden Übertragungsformen danach, ob die Pflichten des Vertrags mit auf den Erwerber übergehen sollen oder nicht. Die Möglichkeit der reinen Abtretung der Forderung ist auch in der deutschen Mustervertragsdokumentation der LMA vorgesehen (Ziff. 24.1.(a)). Sie bietet sich an, wenn der Erwerber nicht über eine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz verfügt und deshalb keine weiteren Auszahlungsverpflichtungen oder eine Prolongation des bestehenden Kredits vornehmen darf (§ 32 Abs. 1, 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG). Insbesondere bei revolvierenden Krediten und nicht ausgeschöpften Kreditlinien kann allerdings ein Interesse daran bestehen, die Forderungsübertragung nur bei gleichzeitiger Übernahme der aus dem Kreditvertrag resultierenden Pflichten zuzulassen,334 denn einerseits hat der Kreditnehmer ein berechtigtes Interesse an einem zahlungsfähigen Kreditgeber, anderseits besteht andernfalls für den Veräußerer das Risiko, im Außenverhältnis dem Kreditnehmer verpflichtet zu bleiben. Selbst wenn im Innenverhältnis ein schuldrechtlicher Ausgleich, z. B. die Freistellung im 333

Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. (2009), § 36 Rn. 92. Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 46. 334

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Hinblick auf die (Re-)Valutierung, vereinbart ist, trägt der Veräußerer das Kreditrisiko des Erwerbers, was jedenfalls nach Zeiten der Finanzkrise nicht mehr als rein theoretisches Problem qualifiziert und quantifiziert wird.335 Vorteilhaft ist außerdem, dass alle weiteren vertraglichen (Neben-)Pflichten mit auf den Erwerber übergehen, was Vorteile sowohl für Kreditgeber als auch Kreditnehmer haben kann. Teilweise ist daher in Kreditverträgen die Beschränkung der Übertragbarkeit auf die Fälle vorgesehen, in denen Vertragspflichten mit übernommen werden.336 Die Rechtsfolge für die Sicherheit ist bei beiden Formen der Forderungsübertragung gleich. Sie geht nach §§ 401, 1153 Abs. 1, 1250 BGB, 51 Abs. 1 SchiffsRG, 51 Abs. 1 LuftRG automatisch auf den Erwerber über. Anlass für die Diskussion der „Konstantenfunktion“ der Sicherheitenzentralisierung durch die Literatur ist aber vorrangig der Befund, dass sich die wirtschaftliche Übertragung der Forderung im internationalen Kontext sehr häufig rechtstechnisch nicht identitätswahrend vollzieht, sondern eine Ersetzung der Altforderung des Veräußerers durch eine neue Forderung des Erwerbers stattfindet. Die Bedeutung der Frage wird in internationalen Finanzierungstransaktionen noch dadurch verstärkt, dass sich die Übertragung häufig nach dem Recht der großen internationalen Finanzplätze richtet (siehe oben § 2 C. III.). Betrachtet man exemplarisch die Sekundärtransaktionen nach englischem Recht, so stehen den Parteien zwar auch hier verschiedene Arten der identitätswahrenden Übertragung zur Verfügung. Das (Legal oder Equitable) Assignment der Kreditforderungen entspricht dabei der deutschen Abtretung und lässt den identitätswahrenden Übergang der Forderung zu. Traditionell ist aber die Novation, die das alte Schuldverhältnis aufhebt und durch ein neues – inhaltsgleiches – ersetzt, die präferierte Übertragungsform.337 Das hat vor allem historische Gründe, wenngleich die 335 Anders noch Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 80. 336 Vgl. Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 74, der allerdings auf folgende Klausel verweist: „Subject to Clause XX, any Bank may assign any of its rights and benefits under the Finance Documents to another bank or other financial institution provided that the assignee has confirmed to the Finance Parties that it shall be under the same obligations towards each of them as it would have been under if it had been a party to this Agreement.“ Richtigerweise betrifft die Klausel aber in der Regel nur die Übernahme der Verpflichtungen gegenüber der Kreditgeberseite (die LMA-Musterdokumentation definiert den Terminus „Finance Parties“ als Arrangeur, Kreditgeber und Agent) und nicht gegenüber dem Kreditnehmer. 337 Im Einzelnen Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 52 ff. sowie Hoffmann, WM 2007, 1547, 1551 (Fn. 54); ders., WM 2009, 1452, 1453; Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1664; Willer, AcP 209 (2009), 807, 810. Auch die Kombination von Assignment und Übernahme der Pflichten (entsprechend der deutschen Vertragsübernahme) wird

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hier untersuchten Transaktionen heute nicht mehr von den britischen Stempelsteuern (Stamp Duty) erfasst werden.338 Jedenfalls die Vermeidung von Formvorschriften sowie zivilprozessuale Gründe lassen sich heute noch für die Gestaltung anführen,339 so dass auch heute englische Kreditverträge noch die Novation als Übertragungsform vorsehen.340 Dieselbe Problematik ergibt sich übrigens, wenn die Primärplatzierung des Kredits über einen Konsortialführer laufen soll, der dann erst nachträglich die Kreditbeteiligungen im Wege der Novation an die einzelnen Konsortialbanken überträgt („syndiziert“).341 Dieser rechtliche Forderungsaustausch wird vom Sicherungsrecht nicht automatisch nachvollzogen. Bei der hypothekarischen Besicherung ist er gem. § 1180 BGB an ein bestimmtes Verfahren geknüpft und beim Pfandrecht generell unmöglich.342 Für die deutschen akzessorischen Sicherungsin der englischen Literatur als Novation bezeichnet, allerdings von der Novation durch Erlöschen und Neubegründung des Schuldverhältnisses unterschieden, vgl. Wood, Comparative Law of Security Interests and Title Finance, 2. Aufl. (2007), Rn. 13-016. Nur die zweite Gestaltung ist regelmäßig in der deutschen Literatur gemeint, wenn man von Novation spricht. 338 Gibbons, JIBFL 2006, 511; Wood, Comparative Law of Security Interests and Title Finance, 2. Aufl. (2007), Rn. 4-033. Anders noch (und damals bereits unzutreffend) Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1664; Hoffmann, WM 2009, 1452, 1453; Danielewsky/Dettmar, WM 2008, 713, 714; Willer, AcP 209 (2009), 807, 810. 339 Im Einzelnen Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 66 f.; Willer, AcP 209 (2009), 807, 810. 340 Siehe z. B. Ziff. 24.1 (b) des bei Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 533 abgedruckten Konsortialkreditmustervertrags der LMA sowie Ziff. 29.1 (b) bei Ballo, Die AGB-Kontrolle von Kreditverträgen in der Akquisitionsfinanzierung (2010), S. 675; ferner Gibbons, JIBFL 2006, 511. Gleiches gilt für das US-amerikanische Recht, siehe Hoffmann, WM 2009, 1452, 1453; Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1664; Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 59. 341 Freitag/Mülbert, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 488 Rn. 177; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 191; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 235, 237 ff. 342 Für den Sonderfall der Novation hat allerdings Wacke, DNotZ 2000, 315 ff., versucht, den Fortbestand der akzessorischen Sicherheit trotz formellem Erlöschen der novierten Forderung unter Rückgriff auf rechtshistorische Quellen zu begründen. Methodisch ist der Ansatz nicht unproblematisch, denn unbelegt bleibt, ob die dort analysierten Digestenquellen (a. a. O., S. 619 ff.) Einfluss auf die Vorschriften des BGB gehabt haben. Rechtshistorisch lässt sich vielmehr beobachten, dass für die Entwicklung des Pfandrechts im BGB mehr der dogmatisch-technische Ansatz des 19. Jahrhunderts prägend war, der Ausnahmen vom Akzessorietätsprinzip ausdrücklich anordnete [siehe unten § 9 B. I. 4. b) bb) (2)], als der eher funktionale Ansatz des römischen Rechts, siehe auch unten Fn. 652. Die ganz herrschende Meinung

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rechte bedeutet das, dass das Recht erlischt und für die novierte Forderung erneut begründet werden müsste.343 Das birgt zum einen Kostennachteile (Verhandlungskosten, Rechtsberatungskosten, bei formgebundenen Sicherheiten Kosten für Notar bzw. Registrierung).344 Es führt zum anderen bei Bestehen anderer Sicherungsrechte zum Verlust des Rangs (§§ 1209, 1273 Abs. 2 BGB, 25 SchiffsRG, 25 LuftRG345) und zum Neubeginn der insolvenzrechtlichen Anfechtungsfristen.346 Soweit die Verpfändung von Gesellschaftsbeteiligungen unter Zustimmungsvorbehalt weiterer Gesellschafter steht, ist außerdem die erneute Zustimmung erforderlich.347 Jedenfalls bei einer Übertragung nach englischem Recht wird der Forderungsübergang daher regelmäßig nicht vom akzessorischen Sicherungsrecht nachvollzogen. Daneben findet sich in der deutschen Literatur vielfach der Hinweis, die Übertragung der Kreditbeteiligungen erfolge auch nach deutschem Recht im Wege der Novation348 bzw. Schuldumschaffung.349 Rechtgeht entsprechend davon aus, dass auch bei der forderungsübertragenden Novation akzessorische Sicherheiten mit der novierten Forderung erlöschen, vgl. Emmerich, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2012), § 311 Rn. 15; Valledner, in: Uhlenbruck, Kommentar zur InsO, 13. Aufl (2010), § 308 Rn. 19. Dieses Verständnis liegt auch der Bewertung der Novation nach englischem oder US-amerikanischem Recht zugrunde, siehe unten Fn. 346. 343 Zur Novation nach englischem Recht siehe Freitag/Mülbert, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 488 Rn. 177; Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1664; Hoffmann, WM 2009, 1452, 1453; Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 126; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 192; ferner zur funktionsgleichen Novation nach US-Recht Hoffmann, WM 2007, 1547, 1551 (Fn. 54). § 356 Abs. 1 HGB, der für den Fall des Kontokorrents die Fortgeltung der Sicherheiten für die Saldoforderung anordnet, findet auf diesen Fall nicht (auch nicht analog) Anwendung, siehe im Einzelnen Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 127 ff. 344 Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 179, 190. 345 Gleiches gilt im Prinzip für Immobiliarrechte (§ 879 BGB). Für die Hypothek sieht das Gesetz bei Erlöschen der Forderung jedoch die Rangwahrung in Form der Eigentümergrundschuld vor (§§ 1163 Abs. 1, 1177 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Löschungsanspruch des nachrangigen Gläubigers mit vormerkungsgleicher Wirkung (§ 1179a BGB) kann vertraglich abbedungen werden (§ 1179a Abs. 5 BGB). 346 Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 178 f., 190. 347 Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 179. 348 Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 16 (mit Klausel in Fn. 79). Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 192; Merkel, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. (2011), § 93 Rn. 53; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 388 f.

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lich wäre damit ebenso die Aufhebung des alten Schuldverhältnisses und Begründung eines neuen verbunden, wobei die neue Rechtsbeziehung die alte ersetzt. Wesentliche Vorteile sind nach deutschem Recht hiermit nicht verbunden. Die standardmäßige Verwendung des Instituts für die Sekundärmarkttransaktion lässt sich wohl auch nicht in rechtstatsächlicher Hinsicht belegen. Die deutsch-rechtliche Version des LMA-Mustervertrags sieht in Ziff. 24.1 jedenfalls nur die Forderungsübertragung durch Abtretung (Assignment) oder Vertragsübernahme (Assumption of Contract) vor. Probleme mit § 401 BGB können sich aber auch bei der Übertragung nach deutschem Recht ergeben. Soll z. B. die „Kreditbeteiligung“ übertragen werden, wenn (wie bei der Übertragung vor Valutierung) die Forderung noch nicht,350 oder (wie bei der zwischenzeitlichen Rückführung einer revolvierenden Kreditlinie auf Null) nicht mehr besteht, dann fehlt es an einer Forderung, die § 401 BGB für den Übergang der Sicherheiten voraussetzt. Auch in diesem Fall wird die Sekundärmarktübertragung nicht vom Sicherungsrecht nachvollzogen. 3. Möglichkeit und Grenzen der Rechtsgestaltung (Future Pledgee-Klauseln) Um den Nachteilen der erneuten Bestellung des Sicherungsrechts bei rechtlichem Austausch der Forderung zu begegnen, ist in der Rechtspraxis die Bestellung der Sicherheiten an eine zentrale Partei als Vertreter ohne Vertretungsmacht verbreitet (sog. Future Pledgee-Klauseln).351 Dabei soll der Dritte als Vertreter künftiger (im Einzelnen noch unbestimmter) Erwerber der Kreditforderungen den Vertrag mit dem jeweiligen Sicherungsgeber schließen. Notwendigerweise besteht zum Zeitpunkt der Vornahme des Vertretergeschäfts noch keine Vollmacht des künftigen Erwerbers, doch soll das Geschäft nach novatorischer Übertragung der Kreditforderung von dem (dann bekannten) Erwerber nach § 177 Abs. 1 BGB genehmigt werden. Aus vertretungsrechtlicher Sicht begegnet die Lösung keinen Bedenken, wenn das Geschäft offen für den noch unbekannten Vertretenen abgeschlossen wird. Wie beim offenen „Geschäft, den es angeht“, bedarf der Geschäftspartner aus vertretungsrechtlicher Sicht keines Schutzes, weil er 349

Förl, RNotZ 2007, 433, 434. Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 33 Rn. 26. 351 Im Einzelnen Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 389 ff.; Förl, RNotZ 2007, 433 ff.; sowie Danielewsky/Dettmar, WM 2008, 713, 715 f.; Freitag/Mülbert, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 488 Rn. 177, 266; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 194 ff.; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 246 ff.; Kilgus, BKR 2009, 181, 185 (Fn. 44). 350

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„sich auf ein solches Geschäft einlässt [und damit] die Ungewissheit über die Person des Vertretenen und damit seines Geschäftspartners in Kauf“ nimmt.352 Entsprechend ist die Gestaltung bei schuldrechtlichen Geschäften anerkannt, wofür schon die Vorschrift des § 95 HGB spricht.353 Unter sachenrechtlichen Gesichtspunkten ist die Konstellation allerdings von Harpering als problematisch eingeschätzt worden.354 Richtig ist hieran, dass bei der Besicherung künftiger Forderungen, wie z. B. bei der novierenden Forderung, die sachenrechtliche Position bereits mit dem Abschluss des dinglichen Rechtsgeschäfts und nicht erst mit Entstehen der Forderung entsteht [siehe im Einzelnen unten § 9 B. I. 4. a) aa)]. Um die dann schon vor Genehmigung bestehende absolut wirkende sachenrechtliche Position zu legitimieren, bedarf es aber der Bestimmtheit des Berechtigten. Jedenfalls die Rückwirkung der Genehmigung (§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB) wäre damit nicht vereinbar. Die herrschende Meinung ist diesen Bedenken im Ergebnis nicht gefolgt, folgert aus dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz aber wesentliche Einschränkungen der rechtlichen Zulässigkeit bzw. Wirkung.355 Zum einen sei die Gestaltung für bedingungsfeindliche Rechtsgeschäfte ausgeschlossen. Zum anderen komme der Genehmigung des Rechtsgeschäfts durch den Erwerber – abweichend von § 184 Abs. 1 BGB – keine Rückwirkung zu. Selbst bei der Verwendung von Future Pledgee-Klauseln entstehen damit erhebliche praktische Probleme. Die Ersetzung der Forderung führt nämlich zum Verlust des Ranges und auch zum Neubeginn der Anfechtungsfristen.356 Nur im Fall der Hypothek ist nachträglich eine dinglich wirkende Rangvereinbarung möglich (§ 879 Abs. 3 BGB). Für das Pfandrecht existiert keine entsprechende Regelung. Ein dinglicher Gleichrang kann dort nur durch Aufhebung und Neubestellung der bestehenden Rechte hergestellt 352 Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl. (2012), § 49 Rn. 48. 353 BGH v. 23.6.1988 (III ZR 84/87), NJW 1989, 164, 166; BGH v. 18.9.1997 (III ZR 226/96), NJW 1998, 62, 63; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 389. 354 Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 150 f. 355 Ausführlich Förl, RNotZ 2007, 433 ff.; ferner Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 390; Danielewsky/Dettmar, WM 2008, 713, 715 f.; Freitag/Mülbert, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 488 Rn. 177, 266; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 194 ff.; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 246 ff.; Kilgus, BKR 2009, 181, 185 (Fn. 44). 356 Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 391; Hoffmann, WM 2009, 1452, 1453.

B. Verwaltung durch den Treuhänder (Security Agent)

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werden. Das impliziert weitere rechtliche Risiken und führt auch für die übrigen Pfandrechte zum Neubeginn der Anfechtungsfristen. Alternativ sind die Parteien auf schuldrechtliche Ausgleichsmechanismen angewiesen, welche aber das Risiko der Insolvenz einzelner Gläubiger in sich tragen.357

B. Verwaltung durch den Treuhänder (Security Agent) Rechtlich unbedenklich ist dagegen prinzipiell die Übertragung bestimmter aus der Sicherheit folgender Rechte und Pflichten auf einen zentralen Dritten. So sehen die in der Praxis verwandten Klauseln regelmäßig die Berechtigung zur Verwaltung der Sicherheiten durch einen zentralen Verwalter (Security Agent) sowie (teilweise) eine Ermächtigung zur Ausübung der Rechte aus den Sicherheiten vor, wobei die Klauseln wegen der einfachen Möglichkeit der zentralen Bestellung nicht akzessorischer Sicherheiten (vgl. im Einzelnen § 9) regelmäßig zwischen den beiden Typen unterscheiden.358 Beispielsklauseln Administration of the Security (1) The Security Agent undertakes to administer and exercise all rights arising out of this Agreement and the Security Documents with the duty of care of a prudent businessman and on behalf of the Banks. The Security Agent is empowered, but not under an obligation, to exercise all rights arising out of the Security Documents in its own name or as far as [. . .] any [. . .] accessory security is concerned in the name of the relevant Banks. [. . .]359 Administration of Security The Security Agent shall: (a) hold such Security which is transferred or assigned by way of security (Sicherungsübereignung/Sicherungsabtretung) or otherwise granted under a non-accessory security right (nicht akzessorische Sicherheit) as trustee (Treuhänder) for the benefit of the Beneficiaries; (b) administer such Security which is pledged (Verpfändung) or otherwise transferred under an accessory security right (akzessorische Sicherheit) to the Security Agent and/or the Beneficiaries.360 357

Hoffmann, WM 2007, 1547. Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 2 Rn. 54. 359 Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 134. 360 Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 44 (Fn. 230). 358

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§ 8 Individuelle Rechtsinhaberschaft und zentrale Verwaltung

Soweit der Dritte zur Verwaltung der Sicherheiten berechtigt (oder sogar verpflichtet) wird, wird es sich meist um eine Regelung des Innenverhältnisses zwischen Treuhänder und den einzelnen Fremdkapitalgebern handeln. Die Verwaltung der Sicherheiten, die im Falle des Rechtspfands z. B. das Monitoring der verpfändeten Gesellschaft oder Übernahme des Dokumentationsaufwands umfassen kann, stellt sich dann als Dienstleistung des Security Agent dar, die regelmäßig im Rahmen eines entsprechenden Geschäftsbesorgungsvertrags vergütet wird. Soweit der Security Agent im Verhältnis zum Sicherungsgeber zur Vornahme von Rechtshandlungen ermächtigt wird, ist für die rechtstechnische Einordnung der Vereinbarung danach zu unterscheiden, in wessen Namen der Security Agent tätig werden soll. Handelt er im Namen der Kreditgeber, handelt es sich um einen Fall der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht (§ 167 BGB).361 Eine Ermächtigung zur Ausübung der Rechte aus dem Pfand durch den Dritten im eigenen Namen ist im BGB nicht ausdrücklich vorgesehen. Gegen sie bestehen aber keine prinzipiellen Bedenken, wenn man § 185 Abs. 1 BGB als Ausprägung des allgemeinen Rechtsgedankens sieht, wonach ein Dritter ermächtigt werden kann, im eigenen Namen ein fremdes Recht auszuüben oder geltend zu machen (sog. Ermächtigungstreuhand).362 So muss es z. B. auch möglich sein, den Dritten zum Verkauf des dem Gläubiger zustehenden Pfandes entsprechend § 185 Abs. 1 BGB zu ermächtigen. Entsprechendes gilt für die Ermächtigung zur treuhänderischen Ausübung anderer Rechte aus der Kreditsicherheit.363 Grenzen sind der 361 Zu dieser – allerdings praktisch wohl eher selten vorkommenden – Konstellation Bourgeois, BKR 2011, 103, 105. Sollen Sicherheiten im eigenen Namen für Rechnung der Kreditgeber verwertet werden, liegt aber – anders als Bourgeois, a. a. O., S. 107 meint – gerade keine Bevollmächtigung vor (vgl. § 164 Abs. 1 BGB). 362 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, 4. Aufl. (1992), § 57 1. b) (S. 903 f.); Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl. (2012), § 49 Rn. 64; Heinsius, FS Henckel (1995), 387, 388; Schilken, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), vor §§ 164 ff. Rn. 62 ff.; Schramm, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2012), vor § 164 Rn. 38 f.; Bayreuther, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2012), § 185 Rn. 38; Maier-Reimer, in: Erman, Kommentar zum BGB, 13. Aufl. (2011), vor §§ 164 Rn. 17 (jeweils m. w. N.); Röchert, Treuhand und neues Pfandbriefrecht (2011), S. 30 f.; Rolle, Treuhandverhältnisse und deren Behandlung in der Insolvenz (2011), S. 19 f.; und zum vergleichbaren Fall der Einziehungsermächtigung (der sich ebenfalls nicht unmittelbar unter den Wortlaut des § 185 Abs. 1 BGB subsumieren lässt) BGH v. 10.12.1951 (GSZ 3/51), BGHZ 4, 153, 164 ff. und BGH v. 8.10.1981 (VII ZR 319/80), BGHZ 82, 283, 288; zur Terminologie ausführlich Ganter, in: Münchener Kommentar zur InsO, 2. Aufl. (2007), § 47 Rn. 354, 359 ff. 363 Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 54 Rn. 4; Orthmann/ Weber, BB 2012, 1039, 1040.

C. Defizite der Konstruktion

153

Konstruktion allerdings gesetzt, wo schutzwürdige Interessen des Sicherungsgebers dem Handeln durch den Dritten im eigenen Namen entgegenstehen können. Das gilt z. B. für die gerichtliche Geltendmachung von Rechten aus dem Pfand, die nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen der gewillkürten Prozessstandschaft möglich ist.364

C. Defizite der Konstruktion Mit der Ermächtigungstreuhand lässt sich damit die laufende Verwaltung und ggf. gemeinsame Verwertung der Sicherheiten bei Zahlungsausfall einigermaßen flexibel gestalten. Das sichert im Verwertungsfall auch die pro ratarische Verteilung der Erlöse. Allenfalls die zentralisierte Prozessführung ist Grenzen unterworfen. Ineffizient oder sogar faktisch unmöglich gestaltet sich dagegen bei der Ermächtigungstreuhand der Bestellungsprozess an eine Vielzahl von Investoren. Zudem können die verwendeten Verwaltungsmodelle nicht ohne weiteres alle Arten der Sekundärmarktaktivitäten abbilden. Die Übertragung der Forderung wird von den nicht akzessorischen Sicherheiten gar nicht nachvollzogen, die deshalb einzeln übertragen werden müssen. Ein standardisierter Handel, wie etwa auf dem Kapitalmarkt, ist damit nicht möglich. Die akzessorischen Sicherheiten erlöschen dagegen bei bestimmten Sekundärmarkttransaktionen, was auch durch alternative Gestaltungen nicht vollständig aufgefangen werden kann. Diese Nachteile veranlassten die Kautelarpraxis nach alternativen Gestaltungsvarianten zu suchen, die insbesondere die Bestellung der Sicherheit allein an den Treuhänder vorsehen. Dass die oben beschriebenen Verwaltungsmodelle noch heute Bestandteil zahlreicher syndizierter Kredittransaktionen sind, hat ihren Ursprung in den rechtlichen Bedenken, die nach wie vor gegenüber ihren Alternativen bestehen. Daraus folgt oft ein Nebeneinander der Strukturierungsmechanismen. Dies wiederum führt allerdings, soweit zwischen akzessorischen und nicht akzessorischen Sicherheiten unterschieden wird, zu einer Zersplitterung der Rechtspositionen nach Art der Sicherheiten. Das erhöht zunächst die rechtliche Komplexität der Transaktion und ist regelmäßig verbunden mit einem höheren Beratungsaufwand. Für die Anleihefinanzierung dagegen findet sich – soweit ersichtlich – kein aktuelles Beispiel, bei dem die Anleihegläubiger unmittelbar durch ding364 Grundlegend aus der Rechtsprechung BGH v. 24.10.1985 (VII ZR 337/84), BGHZ 96, 151, 152 f.; im Einzelnen Lindacher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. (2013), vor §§ 50 ff. Rn. 55 ff. m. w. N. aus der zivilprozessrechtlichen Literatur.

154

§ 8 Individuelle Rechtsinhaberschaft und zentrale Verwaltung

liche Sicherheiten besichert worden wären.365 Auch in der rechtswissenschaftlichen Literatur findet sich ausnahmslos der Hinweis auf Modelle der Vollrechtstreuhand.366 Teilweise sind es gar keine materiellen Gründe, die gegen die rein verwaltungsmäßige Zentralisierung der Sicherheiten sprechen. So beschreibt z. B. Kusserow, dass in internationalen Finanzierungstransaktionen häufig „die im Kreditvertrag vorgesehene und nicht disponible Sicherheitenstruktur die Übertragung sämtlicher Sicherheiten auf einen Sicherheitentreuhänder“ anordnet.367 Oft gilt es daher die notwendigerweise dem deutschen Recht unterliegenden Teile einer Transaktion (siehe oben § 2 C. III.) dem anderen Recht bzw. international gesetzten Standard nachzuvollziehen.

365

Vgl. auch zur Marktpraxis der relevanten Jurisdiktionen Wood, Comparative Law of Security Interests and Title Finance, 2. Aufl. (2007), Rn. 4-042. Bei den persönlichen Sicherheiten findet sich dagegen durchaus die unmittelbare Sicherung durch eine selbständige Garantie, die der Emittent mit der Emissionsbank zugunsten (§ 328 Abs. 1 BGB) der Anleihegläubiger abschließt, vgl. Siebel, Rechtsfragen internationaler Anleihen (1997), S. 517; Hartwig-Jacob, Die Vertragsbeziehungen und die Rechte der Anleger bei internationalen Anleiheemissionen (2001), S. 583. 366 Schlitt/Hekmat/Kasten, AG 2011, 429, 439; Heitmann, High-Yield-Anleihen (2007), S. 166; Müller, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011) Rn. 15.392; Hutter, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl. (2008), § 15 Rn. 45; Bliesener, in: Lwowski/ Fischer/Langenbucher, Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl. (2011), § 17 Rn. 12; Kilgus, in: Schüppen/Schaub, Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht, 2. Aufl. (2010), § 49 Rn. 17; Hartwig-Jacob, Die Vertragsbeziehungen und die Rechte der Anleger bei internationalen Anleiheemissionen (2001), S. 435; Arpagaus, Die Besicherung von Anleihen (1995), S. 129 f. und 223 f.; ausführlich Siebel, Rechtsfragen internationaler Anleihen (1997), S. 516 ff. mit Beispielen aus der älteren Praxis. Ebenso zum Schuldscheindarlehen Wehrhahn, BKR 2012, 363, 366. 367 Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359; ähnlich der Befund bei Hoffmann, WM 2009, 1452.

§ 9 Zentralisierte Rechtsinhaberschaft (Vollrechtstreuhand) A. Zentrale Bestellung bei nicht akzessorischen Sicherheiten Als Alternative zur individuellen Besicherung der einzelnen Mitglieder der Gläubigermehrheit kommt die Bestellung der Sicherheiten an eine zentrale Partei in Betracht. Im Rahmen der syndizierten Kreditfinanzierung ist hierfür zunächst die Möglichkeit genannt worden, Kreditsicherheiten an die Kreditgeber in ihrer gemeinschaftlichen Verbundenheit zu bestellen. Mit der Anerkennung der (Teil-)Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts käme es hiermit auch zu einer rechtlichen Zentralisierung der Sicherheiten, da in dieser Gestaltung nicht die einzelnen Kreditgeber, sondern der „Sicherungspool“ als Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Partei der Sicherheitenbestellung aufträte. Die Anwendung der §§ 705 ff. BGB auf das Innenverhältnis der Kreditgeber würde freilich nicht zu Effizienzgewinnen bei der Sicherheitenverwaltung führen, könnte aber (was beim Pooling der Sicherheiten ohnehin notwendig ist) durch eine entsprechende Vertragsgestaltung angepasst werden. Gleichwohl tritt die Gestaltungsvariante in der Praxis nicht auf.368 Ein Grund hierfür ist die durch die Rechtsprechung entwickelte strenge Haftungsverfassung, der jeder Gesellschafter einer Außengesellschaft unterliegt.369 Insbesondere bei der Anleihefinanzierung, allerdings auch bei der syndizierten Kreditfinanzierung hat sich stattdessen die Bestellung der Sicherheiten an einen Treuhänder durchgesetzt. Bei dieser Gestaltung wird der Treuhänder rechtlich selbst Inhaber der Kreditsicherheiten, nimmt selbständig die Verwaltung und Verwertung der Sicherheiten vor und übt Gestaltungsrechte allein aus.370 Im Innenverhältnis zwischen Fremdkapitalgebern und Sicherheitentreuhänder wird vereinbart, dass der Treuhänder die Sicherheiten für die Fremdkapitalgeber hält, nach deren Weisungen zu verfahren 368 Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 374; De Meo/Hoffmann, in: Schütze/Weipert, Münchener Vertragshandbuch, Band 2, 6. Aufl. (2009), III.14, S. 412. 369 Im Einzelnen Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 374. 370 Willer, AcP 209 (2009), 807, 811.

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§ 9 Zentralisierte Rechtsinhaberschaft SynBank1 Bondholder1

Fremdkapitalforderung d1

Treuhandabrede

HoldCo AG

Security Trustee

Grundschuld Sicherungsabrede (Sicherung von d1; … ; dn) OpCo Wind Germany GmbH

Abbildung 8: Sicherheitenpooling durch Einsatz eines Sicherheitentreuhänders bei nicht akzessorischen Sicherheiten

hat und etwaige Erlöse aus den Sicherheiten pro ratarisch an die Kapitalgeber weiterzuleiten hat. Letzteres ist beim syndizierten Kredit regelmäßig Gegenstand eines zwischen dem Treuhänder und den Kreditgebern geschlossenen Inter-Creditor oder Security Pooling Agreement. Insbesondere bei der Anleihe kann diese Vereinbarung aber auch durch den Emittenten mit Wirkung zugunsten der Anleihegläubiger mit dem Treuhänder vereinbart werden (§ 328 Abs. 1 BGB). So könnte z. B. in oben beschriebener Konzernsituation eine der operativen Tochtergesellschaften einem Treuhänder (Security Trustee) eine Grundschuld bestellen (vgl. Abb. 8). In der Sicherungsabrede kann dann bestimmt werden, dass die Grundschuld der Sicherung der Fremdkapitalforderungen (d1 bis dn) der einzelnen Fremdkapitalinvestoren gegenüber der Muttergesellschaft (HoldCo AG) sichern soll. Durch die Zentralisierung wird damit zunächst eine effiziente Bestellung der Sicherheiten gewährleistet. Für die laufende Verwaltung und ggf. Vollstreckung durch den Treuhänder bedarf es darüber hinaus im Verhältnis zum Sicherungsgeber keiner weiteren Legitimation. Die pro ratarische Verteilung der Verwertungserlöse wird durch die Pflichtenbindung des Treuhänders im Innenverhältnis (Treuhandabrede) umgesetzt. Ferner hat bei den nicht akzessorischen Sicherheiten die Übertragung der Forderung durch einen der Fremdkapitalgläubiger auf das dingliche Recht keinen Einfluss,

A. Zentrale Bestellung bei nicht akzessorischen Sicherheiten

157

sondern berührt nur den Zweck der Treuhandabrede, der ggf. auch Neuforderungen erfassen kann. Im Fall der Anleihe handelt es sich beim Treuhänder regelmäßig um eine der Emissionsbanken. Beim syndizierten Kredit wurde diese Funktion traditionell von einer der beteiligten Konsortialbanken ausgeübt.371 Mittlerweile ist zunehmend der Einsatz eines Dritten, häufig auf die Sicherheitenverwaltung spezialisierten Dienstleisters zu verzeichnen, der aber z. B. auch eine Tochtergesellschaft des Konsortialführers sein kann.372 Entsprechend der üblichen Vertragssprache in internationalen Unternehmensfinanzierungen wird der Sicherheitentreuhänder in der deutschen Literatur überwiegend als Security Agent373 oder teilweise auch Security Trustee bezeichnet.374 Bei den Termini handelt es sich freilich um Fachbegriffe des Common Law, die auf die englischen Rechtsinstitute der Agency und des Trust zurückgehen und nicht ohne weiteres ein funktionales Äquivalent im deutschen Recht finden.375 Bei rechtsvergleichender Betrachtung scheint es empfehlenswert – möchte man überhaupt auf eine englischsprachige Bezeichnung zurückgreifen – im Fall der dinglichen Übertragung der Sicherheiten auf den Treuhänder vom Security Trustee zu sprechen und nur im Fall der einheitlichen Verwaltung durch Stellvertretungs- und Ermächtigungskonstruktionen auf den Terminus Security Agent zurückzugreifen.

371 Willer, AcP 209 (2009), 807, 811; Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 36; Kilgus, BKR 2009, 181, 186; Cranshaw, WM 2009, 1682; Röchert, Treuhand und neues Pfandbriefrecht (2011), S. 44; Rolle, Treuhandverhältnisse und deren Behandlung in der Insolvenz (2011), S. 148. 372 Willer, AcP 209 (2009), 807, 811; Kusserow, FS Maier-Reimer, S. 359, 360; Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 36 f.; Kilgus, BKR 2009, 181, 186. 373 So bei Willer, AcP 209 (2009), 807, 811; Schnauder, NJOZ 2010, 1663; Reuter, NZI 2010, 167; Hoffmann, WM 2009, 1452, 1453; Danielewsky/Dettmar, WM 2008, 713; Förl, RNotZ 2007, 433, 450; Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 43; Freitag/ Mülbert, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 488 Rn. 177; Wiegand, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 1274 Rn. 12; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 241; Seibt/Hüther, Corporate Finance Law 2012, 66, 68; Bourgeois, BKR 2011, 103. 374 Alternative Verwendung bei Kusserow, FS Maier-Reimer, S. 359, 360. 375 Vgl. hierzu Wood, Law and Practice of International Finance (2010), Rn. 17-15 ff.

158

§ 9 Zentralisierte Rechtsinhaberschaft

B. Zentrale Bestellung bei akzessorischen Sicherheiten Bei akzessorischen Sicherheiten stößt dagegen das Sicherheitenpooling durch Übertragung des dinglichen Rechts auf einen Treuhänder an seine Grenzen. Dies folgt vor allem aus der Vorgabe, dass Forderungsgläubiger und (Grund-)Pfandgläubiger bei den akzessorischen Sicherheiten jeweils dieselbe Person sein müssen.376 Für das Pfandrecht ergibt sich dies aus § 1250 BGB (ggf. i. V. m. § 1273 Abs. 2 Satz 1 BGB), was insbesondere für die praktisch wichtigen Sicherheiten wie Gesellschaftsbeteiligungen, Bankkonten etc. die Übertragung auf einen Treuhänder auszuschließen scheint. Der Grundsatz der Gläubigeridentität ist Ausdruck des akzessorischen Sicherungscharakters des Pfandrechts und gilt auch für die Schiffshypothek und das Registerpfandrecht an Luftfahrzeugen (§§ 51 SchiffsRG, 51 LuftRG). Für die Grundhypothek ergibt sich aus § 1153 BGB das Gleiche. Für die Finanzierungspraxis ist die Hypothek zwar von geringer Bedeutung, da sie praktisch vollständig von der nicht akzessorischen Sicherungsgrundschuld verdrängt wurde. Jedenfalls aus dogmatischer Sicht sind die Parallelvorschriften zum Pfandrecht interessant und sollen im Folgenden mit untersucht werden. Auf der anderen Seite scheidet eine Zentralisierung der Forderungen beim Security Trustee, um die notwendige Identität zu erreichen, von vorneherein aus, will man nicht die Vorteile der realen Risikodiversifikation verlieren.377 Akzessorische Sicherheiten wurden daher lange für die Ein376 BGH v. 4.3.1959 (V ZR 181/57), NJW 1959, 984; BGH v. 13.2.1957 (IV ZR 183/56), BGHZ 23, 293, 299; Eickmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2013), § 1113 Rn. 12 und § 1153 Rn. 1; Damrau, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2013), vor § 1204 Rn. 3; Wenzel, in: Erman, Kommentar zum BGB, 13. Aufl. (2011), § 1113 Rn. 13; Wolfsteiner, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), vor § 1113 Rn. 7 und § 1113 Rn. 62 ff.; Wiegand, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 1204 Rn. 28; Berger, in: Jauernig, Kommentar zum BGB, 14. Aufl. (2011), § 1113 Rn. 6; Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. (2009), § 55 Rn. 15 und § 37 Rn. 11; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 8. Aufl. (2011), § 91 Rn. 3; speziell im Zusammenhang mit der Besicherung von Konsortialkrediten Hoffmann, WM 2009, 1452, 1453; ders., WM 2007, 1547, 1551; Danielewsky/Dettmar, WM 2008, 713; Freitag/Mülbert, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 488 Rn. 177; Willer, AcP 209 (2009), 807, 811; Kusserow, FS Maier-Reimer, S. 359, 360; Förl, RNotZ 2007, 433, 453; Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 43; Schaffelhuber/Sölch, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts I, 3. Aufl. (2009), § 31 Rn. 24; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 189; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 241; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 370, 388. 377 Ob es dagegen – wie Willer, AcP 209 (2009), 807, 811, meint – allein darum geht, die Forderungen nicht dem Zugriff der Gläubiger des Treuhänders auszuset-

B. Zentrale Bestellung bei akzessorischen Sicherheiten

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bringung in einen treuhänderisch gehaltenen Sicherheitenpool für „nicht geeignet“ gehalten.378 Auch hieraus erklärt sich die Unterscheidung der Vertragspraxis zwischen akzessorischen und nicht akzessorischen Sicherheiten (siehe oben § 8 B.). Die verschiedenen Gestaltungsversuche der Praxis, um gleichwohl die Vorteile des Sicherheitenpoolings zu erreichen, sind Gegenstand der folgenden Untersuchung.

I. Parallel Debt-Konstruktion Um sich der Nachteile der Zersplitterung der Rechtspositionen zu entledigen und akzessorische Sicherungsrechte unmittelbar einem zentralen Kontrahenten bestellen zu können, benötigte die deutsche Finanzierungspraxis eine Forderung in Höhe der Gesamtkapitalsumme, die gegenüber dem Verwalter der Sicherheiten bestand. Eine solche hat zunehmend in Form der sog. Parallel Debt Eingang in die Dokumentationspraxis gefunden. Mit der, teilweise ausdrücklich als „abstraktes Schuldversprechen“ bezeichneten, Parallel Debt oder Parallelverpflichtung soll zunächst dem Sicherheitentreuhänder eine eigene (rechtlich von den Einzelforderungen verschiedene) Forderung eingeräumt werden. Inhaltlich soll die Forderung die jeweils in Anspruch genommene Gesamtkredit- bzw. Emissionssumme (d.h. die Summe der einzelnen Schuldforderungen) unter Berücksichtigung etwaiger Tilgungsbeträge wiedergeben, weshalb zur Bestimmung der Höhe auf die einzelnen Kreditverträge bzw. Schuldverschreibungen Bezug genommen wird.379 Die Fordezen, erscheint jedenfalls angreifbar. Auch hier wäre denkbar das Verhältnis zwischen Konsortialbank und Treuhänder als insolvenz- und vollstreckungsfestes Treuhandverhältnis zu qualifizieren, bei dem der jeweiligen Konsortialbank in Bezug auf die Kreditforderung ein Aussonderungsrecht (§ 47 InsO) bzw. ein Interventionsrecht (§ 771 ZPO) zusteht. Dazu im Einzelnen unten § 10 B. II. 378 Obermüller, DB 1973, 1833. So formuliert auch Hartwig-Jacob, Die Vertragsbeziehungen und die Rechte der Anleger bei internationalen Anleiheemissionen (2001), S. 435, der „Verzicht auf die Anwendung von Realsicherheiten akzessorischer Natur [. . .] ist auf den Umstand zurückzuführen, daß diese [. . .] stets auch nur dem Gläubiger der Forderung zustehen können, nicht einem Treuhänder oder sonstigen Dritten.“ 379 Förl, RNotZ 2007, 433, 450; Willer, AcP 209 (2009), 807, 808, 812; Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1664; Kusserow, FS-Maier-Reimer, S. 359, 361, 363; Hoffmann, WM 2007, 1547, 1551; ders., WM 2009, 1452, 1453; Danielewsky/Dettmar, WM 2008, 713; Freitag/Mülbert, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 488 Rn. 177; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 199 f.; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 249 f.; Merkel, in: Schimanski/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. (2011), § 93 Rn. 53; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 391 f.; Bourgeois, BKR 2011, 103, 105; Hutter, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl. (2008), § 15 Rn. 47; Müller, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht,

160

§ 9 Zentralisierte Rechtsinhaberschaft

rungen werden so „gespiegelt“380 oder „reflektiert“381; es soll ein „Gleichlauf der Parallelforderung mit der jeweiligen Kreditgesamtforderung“382 stattfinden. Zur Illustration sollen folgende Parallelverpflichtungsklauseln dienen, die sich an verschiedenen Stellen in der Literatur finden.383 Nr. 1.

Beispielsklauseln X.I.2 Parallel debt owed to Security Agent a) To enable the Security Agent to hold accessory security interests on behalf of the Secured Parties, each Obligor undertakes, as a separate and independent obligation, to pay the Security Agent an amount which from time to time will be equal to the aggregate of all amounts owed at that time by the Obligor to aa) any Finance Party under the Finance Documents; and bb) any Hedge Counterparty under the Hedging Documents. b) Any payment by an Obligor to the Security Agent pursuant to Clause X.I.2 a) shall reduce aa) any amount owed to any Secured Party by the amount which that the Secured Party is entitled to receive out of that payment under the Finance Documents or, as the case may be, Hedging Documents; and, accordingly bb) the total amount owed by that Obligor to the Secured Parties under the Finance Documents or, as the case may be, Hedging Documents by the amount of the payment.384

2.

Parallelverpflichtung (1) Der Darlehensnehmer erkennt an, dem Treuhänder einen Betrag in Höhe der Summe der Einzelforderungen der Darlehensgeber bzw. ihrer

4. Aufl. (2011) Rn. 15.392; Scherer, JIBLR 2009, 269, 272. Ähnlich Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 42 Rn. 2, der aber alternativ zur automatischen Reduzierung der Parallelverpflichtung in Abhängigkeit von der Erfüllung der Forderungen der Kreditgeber eine rein schuldrechtliche Beschränkung der Geltendmachung vorschlägt (eine ausdrückliche Empfehlung zur schuldrechtlichen Beschränkung wegen Zweifeln an der Rechtswirksamkeit einer dinglich auf die Parallelforderung wirkenden Abhängigkeit findet sich noch in der Vorauflage a. a. O.). 380 Förl, RNotZ 2007, 433, 450; Hoffmann, WM 2009, 1452, 1455; Willer, AcP 209 (2009), 807, 813; Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1665. 381 Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1665. 382 Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1665. 383 Weitere Beispielsklauseln finden sich in Anhang I, S. 279 f. 384 Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 136; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 201; Willer, AcP 209 (2009), 807, 812; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 249 (Fn. 689).

B. Zentrale Bestellung bei akzessorischen Sicherheiten

161

Rechtsnachfolger selbständig zu schulden. Der Treuhänder hat ein eigenes und unabhängiges Recht zur Geltendmachung dieser Forderung (abstraktes Schuldversprechen). (2) Das vorstehende abstrakte Schuldversprechen begründet die sich aus ihm ergebenden Verpflichtungen der Darlehensnehmer (Parallelverpflichtung) selbständig und unabhängig von den übrigen durch die Kreditvertragsdokumentation begründeten Verpflichtungen. (3) Der Treuhänder verpflichtet sich, die Parallelverpflichtung nur geltend zu machen, wenn und soweit die Darlehensschuld nicht ordnungsgemäß erfüllt wird.385

Zur Sicherung dieser Forderung soll sodann das akzessorische Sicherungsrecht bestellt werden, wobei der Sicherheitentreuhänder verpflichtet wird, den Erlös aus Geltendmachung des abstrakten Schuldversprechens sowie der Sicherheiten an die Fremdkapitalgeber im Verhältnis ihrer Beteiligungen anteilig auszukehren.386 Damit soll zwar einerseits eine „Abstraktion“ des Sicherungsrechts von den Kapitalforderungen erreicht werden, so dass formal nicht die einzelnen Fremdkapitalgeber Gläubiger der zu besicherten Forderung sind, sondern der Sicherheitentreuhänder (der damit zugleich als Pfandgläubiger in Betracht kommt). Andererseits soll durch die Koppelung der Parallelschuld an die Fremdkapitalforderungen eine (indirekte) Bezugnahme des Pfandrechts auf die zugrunde liegende Schuld erreicht werden, so dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise die aus dem Fremdkapitalinstrument geschuldete Summe besichert wird.387 Im Beispielsfall könnte deshalb der Kreditnehmer bzw. Emittent gegenüber dem Sicherheitentreuhänder eine zusätzliche Forderung eingehen, die in ihrer Höhe der jeweiligen Summe aller ausstehenden Forderungen aus dem besicherten Fremdkapitalinstrument entspricht. Zur Sicherung dieser Forderung könnte er dann dem Treuhänder ein Pfandrecht an den Anteilen seiner Tochtergesellschaft bestellen. Auch Dritte können dem Treuhänder zur Sicherung dieser Forderung ein Pfandrecht an ihren Vermögensgegenständen einräumen (vgl. Abb. 9). Für die Formulierung der Klauseln ist auch ihre Funktion für den Sekundärmarkt relevant, insbesondere soweit im Rahmen der Forderungsübertragung die originäre Forderung rechtlich erlischt und eine andere Forderung 385 Willer, AcP 209 (2009), 807, 812; ähnlich De Meo/Hoffmann, in: Schütze/ Weipert, Münchener Vertragshandbuch, Band 2, 6. Aufl. (2009), III.14 (S. 399). 386 Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 42 Rn. 3. 387 Willer, AcP 209 (2009), 807, 808, 813; Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1665; Kusserow, FS-Maier-Reimer, S. 359, 361, 363; Hoffmann, WM 2007, 1547, 1551; ders., WM 2009, 1452, 1453; Danielewsky/Dettmar, WM 2008, 713; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 199 f.; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 250.

162

§ 9 Zentralisierte Rechtsinhaberschaft SynBank1 Bondholder1

Fremdkapitalforderung d1

Treuhandabrede Parallel Debt Höhe = ∑ (d1; … ; dn) HoldCo AG

Pfandrecht (Anteile HoldCo Germany)

HoldCo Germany GmbH

OpCo Solar Germany GmbH

Security Trustee

Pfandrecht (Anteile OpCos Germany)

OpCo Wind Germany GmbH

Abbildung 9: Sicherheitenpooling durch Einsatz eines Sicherheitentreuhänders auf Grundlage der Parallel Debt

an ihre Stelle tritt (siehe oben § 8 A. II. 2.). Vorteil der Abstraktion durch Einschaltung einer Parallelverpflichtung ist es, Pfandrechte auch bei Erlöschen der einzelnen Fremdkapitalforderungen mit ursprünglichem Rang bestehen zu lassen.388 Insbesondere beim syndizierten Kredit können Kreditforderungen und Parallelverpflichtung damit „verschiedene Wege gehen.“389 Trotz materieller Forderungsersetzung durch Novation bleibt die Parallelverpflichtung und damit das Pfandrecht unverändert (insbesondere unter Rangwahrung) bestehen.390 388 Wiegand, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 1274 Rn. 12; Freitag/Mülbert, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 488 Rn. 177; Danielewsky/Dettmar, WM 2008, 713, 714. 389 Danielewsky/Dettmar, WM 2008, 713, 714. 390 Danielewsky/Dettmar, WM 2008, 713, 715; Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 42 Rn. 3. Wenig beachtet ist, dass sich dieser Vorteil auch bei einer etwaigen Verwertung im Wege der Zwangsvollstreckung fortsetzt, bei der die Beweisführung beim Individualpfand die Nachfolge in das Pfandrecht (und damit den Forderungsübergang, § 401 BGB) umfassen würde. Bei der Parallel Debt muss dagegen nur die Parallelverpflichtung bewiesen werden. Zwar ist der Sicherheitentreuhänder seinerseits auf den Nachweis der Übertragung angewiesen, wenn ausgeschüttet werden soll, dieser kann jedoch außerhalb der gerichtlichen Förmlichkeiten (insbesondere auch in englischer Sprache) geführt werden.

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1. Interessenlage Äußerlich wirken die in der Praxis verwandten Beispielsklauseln (siehe oben § 9 B. I. und Anhang I) sehr heterogen. Die Interessenlage ist allerdings in jedem Fall die Gleiche: Erstens: Mit der Parallelverpflichtung soll eine echte, zusätzlich zu den Fremdkapitalforderungen bestehende Geldforderung des Sicherheitentreuhänders gegenüber dem Fremdkapitalnehmer (und/oder weiteren Kreditschuldnern, Garantiegebern oder dinglichen Sicherungsgebern) geschaffen werden, für welche der oder die Sicherungsgeber akzessorische Kreditsicherheiten bestellen können. Zweitens: Die Parallelforderung soll nur dann und nur in dem Umfang entstehen, in dem die Fremdkapitalforderungen gegenüber dem Fremdkapitalnehmer bestehen. Tilgungszahlungen auf die Fremdkapitalforderungen sollen in entsprechender Höhe die Parallelverpflichtung, Zahlungen auf die Parallelverpflichtung entsprechend und pro ratarisch die Fremdkapitalforderungen reduzieren. Die Gesamterfüllungswirkung bei Zahlungen auf die Fremdkapitalforderungen ergibt sich schon aus dem variablen Charakter der Parallelverpflichtung, wird aber zudem meist ausdrücklich angeordnet. Der umgekehrte Fall (gesamterfüllende Wirkung von Zahlungen auf die Parallelschuld) ist nicht bei allen Klauseln ausdrücklich angeordnet. Hier kann allerdings die Auslegung der Klausel ergeben, dass aus beiden Forderungen nur einmal vorgegangen werden soll.391 Damit soll eine in ihrer Höhe „flexible“ Forderung entstehen, die sich – anders als bei der statischen Bestimmung einer fixen Forderungssumme – an die Veränderungen des Gesamtkredit- bzw. -emissionsbetrags anpasst. Eine wirtschaftliche Mehrbelastung des Schuldners wird damit trotz Entstehens einer neuen Forderung vermieden. Auch eine Beweislastumkehr – wie sie sonst in der Bankpraxis mit einem abstrakten Schuldversprechen verbunden ist – ist nicht intendiert. 391 Hoffmann, WM 2009, 1452; 1455. Die Doppeltilgung bei Zahlungen auf die Parallel Debt ist letztlich die konsequente Fortführung des Saldenausgleichs (Sharing Clause) auf dinglicher Ebene. Die Tilgungswirkung im Hinblick auf die Kreditforderungen muss jedoch den Kreditverträgen bzw. Anleihebedingungen entnommen werden können. Das ist dann problematisch, wenn die Parallelverpflichtung zu einem Zeitpunkt nach Abschluss des Kreditvertrags bzw. Emission der Anleihe und ohne Mitwirkung der jeweiligen Fremdkapitalgeber eingegangen wird (was allerdings in der Praxis selten vorkommt). Dann fehlt es an einer rechtsgeschäftlichen Erklärung, der im Hinblick auf die Parallelverpflichtung eine entsprechende Gesamterfüllungswirkung entnommen werden könnte. Wie dieser Fall zu lösen ist, ist bislang nicht diskutiert worden. Richtigerweise ergibt sich aber dann aus der Zweckvereinbarung der Parallelverpflichtung die Einrede, die Parallelverpflichtung nur Zug um Zug gegen die (teilweise) Herausgabe der Darlehensforderungen zu erfüllen, siehe unten § 9 B. I. 2. c) (6).

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Drittens: Die Parallelverpflichtung soll auch Forderungen erfassen, die – insbesondere anlässlich der Übertragung von Konsortialkreditforderungen auf dem Sekundärmarkt oder bei der indirekten Syndizierung (Sekundärsyndizierung) des Kredits – funktional an die Stelle der Einzelforderungen treten. Kommt es rechtlich zum Erlöschen der originären Forderung, die jedoch (funktional) z. B. im Wege der Novation ersetzt wird, soll die Parallelverpflichtung als „Konstante“ zwischen schuldrechtlicher und dinglicher Ebene die zu ihren Gunsten bestellten akzessorischen Sicherheiten von der Sekundärmarkttransaktion unangetastet lassen. Viertens: Die Fälligkeit der Parallelforderung soll sich nach der Fälligkeit des Fremdkapitalinstruments richten. Trotz der Anknüpfung der Fälligkeit an die Vielzahl von Einzelforderungen lässt sich diese in der Regel eindeutig bestimmen, da sowohl beim syndizierten Kredit als auch bei der Anleihe eine einheitliche Fälligkeitsbestimmung (einschließlich der Bestimmung eines Kündigungsgrunds bzw. Event of Default) vorgesehen ist. Teilweise wird in den Klauseln zudem vereinbart, dass sich der Treuhänder „verpflichtet“, die „Parallelverpflichtung nur geltend zu machen, wenn und soweit die Kreditschuld nicht ordnungsgemäß erfüllt wird.“392 Sollte es zur Verwertung der Sicherheiten kommen, soll der Sicherheitentreuhänder allerdings auch im eigenen Namen Zahlungsklage gegen den Schuldner erheben können.393 Fünftens: Die Parteien wollen nur eine Parallelverpflichtung (bzw. bei mehreren Kreditschuldnern, Garantiegebern oder Sicherungsgebern nur eine Parallelverpflichtung jedes weiteren Schuldners) schaffen, deren Höhe sich an der Summe aller Einzelforderungen bemisst. Grundsätzlich wäre zwar auch denkbar, dass für jede Einzelforderung eine eigene Parallelverpflichtung geschaffen würde und das Pfandrecht zugunsten aller dieser Einzelparallelforderungen bestellt würde. Probleme ergäben sich aber, wenn der Schuldner mit entsprechender (ggf. vertragswidriger) Tilgungsbestimmung auf eine einzelne Parallelforderung zahlt und damit gemäß der Doppeltilgungsabrede entgegen dem gewollten Prinzip der pro ratarischen Verteilung eine spezielle Kredit- oder Anleiheforderung zum Erlöschen bringt. Mit der Aggregation ist insbesondere bei der Anleiheemission oder einer sehr gro392

Vgl. Abs. 3 der Beispielsklausel Nr. 2 oben § 9 B. I. Bei laufendem Kreditverhältnis ist es – wie Willer, AcP 209 (2009), 807, 814 richtig bemerkt – in der Tat häufig so, dass die Parallelverpflichtung überhaupt nicht geltend gemacht werden soll. Jedenfalls aber mit Eintritt des Sicherungsfalls soll regelmäßig auch der Treuhänder im Hinblick auf den Gesamtbetrag aktivlegitimiert sein (so auch das Verständnis bei Willer, a. a. O., S. 820). Bei der Verwertung akzessorischer Sicherheiten ist es notwendigerweise so, denn ohne Forderung ist das Sicherungsrecht inhaltsleer und ein entsprechender Anteil am Erlös könnte nicht zugeordnet werden (vgl. § 1247 BGB). 393

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ßen Zahl von Kreditgebern eine Vereinfachung des Dokumentationsaufwands verbunden, da nicht bei jeder Transaktion eine (u. U. beachtliche) Vielzahl von Parallelforderungen dokumentiert werden muss.394 Die Gestaltung der Parallelforderung als Forderungssumme löst schließlich zugleich das Folgeproblem der novatorischen Ersetzung einzelner Forderungen, indem bei entsprechender Definition auch die (rechtlich) neue Forderung des Erwerbers in die Summe einfließt und die Höhe der Parallelverpflichtung (bei gleichzeitigem Erlöschen der Forderung des Veräußerers) unberührt lässt. Die Homogenität der Interessenlage hat sich bislang nicht in einer standardisierten Vertragspraxis niedergeschlagen, wie sie etwa hinsichtlich des LMA-Musterkreditvertrags besteht. Die Parallel Debt geht aber übrigens nicht auf Vorbilder aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis zurück.395 Dort kennt man das zu lösende Problem gar nicht. Eine flexible und international durchsetzbare Zentralisierung von Sicherheiten kann nach dem Common Law durch das Rechtsinstitut des Trust erfolgen. Die verwendeten Klauseln basieren vielmehr auf der kontinentaleuropäischen Anpassung der lokalen Finanzierungsdokumentation an die internationale Finanzierungspraxis.396 Die in der deutschen Bankpraxis verwendete Parallelverpflichtung war insbesondere im Zusammenhang mit der syndizierten Kreditfinanzierung zuletzt vermehrt Gegenstand rechtswissenschaftlicher Untersuchungen. Dabei wurde zuletzt kontrovers diskutiert, wie eine solche Parallelverpflichtung rechtlich zu qualifizieren ist. Unter dieser Überschrift397 werden bei 394

Ein Kostenvorteil bei einer etwaigen Beurkundung der Besicherung (insbesondere bei der Verpfändung von Geschäftsanteilen an einer GmbH, §§ 1274 Abs. 1 Satz 1 BGB, 15 Abs. 3 GmbHG) entsteht durch die Summierung trotz der degressiven Gestaltung der Gebührentabelle (§§ 141, 32 KostO) regelmäßig nicht. Die 20/10-Gebühr für die Beurkundung (§§ 141, 36 Abs. 2 KostO) richtet sich zwar für jede einzelne Verpfändung nach der Höhe der besicherten Forderung (bzw. dem niedrigeren Verkehrswert des Pfandgegenstands, §§ 141, 23 KostO). Da die Höhe der Gebühr nicht linear, sondern degressiv mit dem Geschäftswert steigt (und ab 60 Mio. Euro sogar gleich bleibt, §§ 141, 18 Abs. 1 Satz 2 KostO), wäre die Gebühr also für die Besicherung einer Forderungssumme geringer als die Summe der Gebühren für die Besicherung der jeweiligen Einzelforderungen. §§ 141, 44 Abs. 2 lit. a KostO erlaubt aber die Zusammenrechnung der Einzelwerte, wenn die Verpfändung in einer Urkunde vorgenommen wird. 395 So aber Freitag/Mülbert, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 488 Rn. 177; Schnauder, NJOZ 2010, 1663. 396 Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, datiert die Entwicklung der Parallelverpflichtung im deutschen Recht auf den Anfang der neunziger Jahre und schreibt sie dem Juristen Georg Maier-Reimer zu; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 203 sieht den Ursprung in der niederländischen Konsortialkreditpraxis zur Zentralisierung der Dutch Security Interests.

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genauerem Hinsehen jedoch zwei ganz unterschiedliche Fragen diskutiert. Einerseits geht es darum, die bankrechtlichen Klauseln zur Parallelverpflichtung einem gesetzlich geregelten bzw. einem von der deutschen Dogmatik anerkannten Vertragstypus zuzuordnen.398 Die gefundenen Antworten hierauf sind selbstverständlich von dogmatischem Interesse, vor dem Hintergrund der Vertragsfreiheit sollte die praktische Bedeutung der typologischen Einordnung aber jedenfalls für die hier untersuchten Transaktionen nicht überschätzt werden [siehe unten § 9 B. I. 2. a)]. Andererseits wird unter dieser Überschrift der mögliche Inhalt der Klauseln diskutiert. Dabei geht es insbesondere um die Frage, ob sich die intendierte Wirkung der Klauseln, einerseits ein zusätzliches „abstraktes“ Forderungsrecht des Sicherheitentreuhänders zu schaffen, dieses aber andererseits inhaltlich „akzessorisch“ zu den zugrunde liegenden Forderungen aus dem Fremdkapitalinstrument auszugestalten, unter der geltenden Rechtsordnung erreichen lässt. Kommt man zum Ergebnis, beides widerspreche sich, sind die Rechtsfolgen wesentlich drastischer als die Einordnung des Versprechens in den einen oder anderen Vertragstypus. Es impliziert die Folge, dass eine entsprechende Vereinbarung im deutschen Recht schlichtweg unmöglich ist. Konsequenterweise muss dann über eine geltungserhaltende Auslegung oder Konversion (§ 140 BGB) nachgedacht werden.399 Zuletzt weniger kontrovers diskutiert, dagegen nicht weniger problematisch ist die Frage, ob auf diese Parallelforderung rechtswirksam ein Pfandrecht bestellt werden kann, oder ob nicht sachenrechtliche Vorschriften explizit oder wenigstens ihrem Zweck nach entgegen stehen. Als Folge der rechtswissenschaftlichen Kontroverse sieht die deutsche Finanzierungspraxis jedenfalls beim Konsortialkredit regelmäßig die Bestellung der Sicherheiten sowohl für die Parallelverpflichtung als auch zur Sicherung der einzelnen Forderungen der Konsortialbanken vor.400 Aus Transaktionskostensicht ist dies wohl die schlechteste aller Möglichkeiten.

397

Willer, AcP 209 (2009), 807, 820 untersucht z. B. den „rechtlichen Charakter der parallel debt“ (dort unter III.), Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1665 die „Einordnung der Parallelverpflichtung in das Schuldrechtssystem“ (dort unter III.); Förl, RNotZ 2007, 433, 451 die „Rechtsnatur der Parallelverpflichtung“ (dort unter III.). 398 So z. B. Willer, AcP 209 (2009), 807, 820 ff.; Förl, RNotZ 2007, 433, 451 ff. 399 So z. B. Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1667 f. 400 Freitag/Mülbert, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 488 Rn. 177; Schaffelhuber/Sölch, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts I, 3. Aufl. (2009), § 31 Rn. 24.

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2. Typologische Einordnung der Parallelverpflichtung Die Untersuchung der typologischen Einordnung der verwendeten Klauseln in das Schuldrechtssystem hat von dem Grundsatz auszugehen, dass das deutsche Schuldrecht keinen Vertragstypenzwang kennt. Aus dem Grundsatz der Vertragsinhaltsfreiheit folgt, dass die den Vertrag konstituierenden Willenserklärungen die primär zugeordneten Rechtsfolgen selbst begründen. Die rechtsgeschäftliche Willenserklärung ist nach deutscher Rechtsdogmatik eine Geltungserklärung, d.h., die primären Rechtsfolgen werden deshalb hervorgerufen, weil sie gewollt sind. Der Vertrag ist selbst rechtfertigender Grund für die Verpflichtung der Parteien (sie ergibt sich nicht erst aus dem Gesetz), vorausgesetzt die Rechtsordnung enthält nicht im Einzelfall ein Verbot für den bestimmten Vertragstyp.401 Methodisch folgt daraus zweierlei. Erstens ist zwischen dem (erkennbaren) Rechtsfolgewillen der Parteien einerseits und der Einordnung in Vertragstypen andererseits zu differenzieren.402 Zweitens erfolgt die Ableitung des Vertragstypus aus dem Rechtsfolgewillen der Parteien und nicht umgekehrt.403 Die Methode für die Ermittlung des Rechtsfolgewillens ist bekanntlich die Auslegung. Diese kann aber im Grundsatz nicht abstrakt, sondern muss am konkreten Vertrag erfolgen. Eine abstrakte Untersuchung hat immer den Nachteil, dass sie auf bestimmte – typischerweise verwandte – Vertragsklauseln und die aus ihnen ableitbare Interessenlage der Parteien Bezug nehmen muss. Sie hat deshalb mit dem Vorbehalt zu arbeiten, dass keine weiteren Umstände vorliegen, die nach dem objektiven Empfängerhorizont der vorgenommenen Auslegung widersprechen. Entsprechend verweist die rechtswissenschaftliche Literatur für die typologische Einordnung regelmäßig auf die genaue Ausgestaltung der Parallel Debt-Klausel.404 Das ist allerdings nur teilweise richtig. Zwar ist der Wortlaut einer Erklärung ein wichtiger Punkt bei der Auslegung des Vertrags. Nach den Auslegungsgrundsätzen der §§ 133, 157 BGB kommt es allerdings gerade nicht allein auf den Wortlaut einer Erklärung an, sondern auf den objektiv erklärten Willen (oder sogar den nur subjektiv übereinstimmenden Willen) der Parteien, der sich insbesondere aus der erkennbaren Interessenlage der Parteien 401 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. (1995), S. 118; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2012), vor § 145 Rn. 2 ff. 402 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. (1995), S. 118. 403 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. (1995), S. 119. 404 Freitag/Mülbert, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 488 Rn. 179.

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ergibt. Berücksichtigt man die konkrete Zweckrichtung der Parallelverpflichtung, erscheint zumindest fraglich, ob die unterschiedlichen verwandten Klauseln wesentliche Differenzierungen in der Auslegung erlauben. a) Praktische Relevanz der Einordung Die intensive Diskussion der typologischen Einordnung der Parallelverpflichtung überrascht zunächst, denn als unmittelbare Folge der Vertragsinhaltsfreiheit muss die Zuordnung des Vertrags nicht notwendigerweise eindeutig zu einem der gesetzlich vorgesehenen Vertragstypen erfolgen. Die Parteien können bestimmte Elemente gesetzlich erfasster Verträge kombinieren, aber auch dort wo ein gesetzliches Leitbild fehlt, völlig neue Vertragstypen schaffen.405 Sind die Parteien aber nicht auf die gesetzlich vorgegebenen Vertragstypen beschränkt, so stellt sich die Frage, welche Bedeutung eine typologische Einordnung der vertraglichen Abrede überhaupt hat. Im Allgemeinen hat sie insbesondere auf drei Gebieten Relevanz:406 Erstens ist die Bestimmung des Vertragstypus bedeutsam für mögliche Grenzen, die das Gesetz der Vertragsfreiheit setzt. Hierzu gehören z. B. auch Formvorschriften des BGB. Ist ein Rechtsgeschäft als (abstraktes) Schuldversprechen zu qualifizieren, so ist das Geschäft nur bei Einhaltung der Schriftform wirksam (§ 780 BGB). Zweitens ist die Einordnung im Rahmen der AGB-Kontrolle bedeutsam. Das gesetzliche Leitbild bestimmt zugleich den Maßstab für die Ermittlung einer unangemessenen Benachteiligung im Rahmen des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Drittens bestimmt der Vertragstypus die Anwendbarkeit lückenfüllender Normen für Fragen, die die Parteien nicht ausdrücklich geregelt haben (z. B. eine spezielle Schadensersatzhaftung oder Gewährleistung, Kündigungsrechte und besondere Verjährungsfristen). In den hier untersuchten Transaktionen sind alle drei Bereiche regelmäßig irrelevant. So spielt das Schriftformerfordernis des § 780 BGB im unternehmerischen Verkehr praktisch keine Rolle. Zum einen wird die Dokumentation ohnehin immer der Form des § 126 BGB genügen. Zum anderen ist die Parallelverpflichtung in Unternehmensfinanzierungen mit Handelsgesellschaften für den Schuldner ein Handelsgeschäft (§ 343 HGB), so dass § 780 BGB keine Anwendung findet (§ 350 HGB). Ein Verstoß der 405

Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2, 13. Aufl. (1994), § 63 I. 1. a) (S. 41); Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. (1995), S. 122 ff. 406 Vgl. Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2, 13. Aufl. (1994), § 63 I. 2. (S. 43); Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. (1995), S. 119, 122.

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Parallelverpflichtung gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist bisher noch an keiner Stelle diskutiert worden [siehe außerdem unten § 9 B. I. 3. a)] und das Gesetz sieht für das abstrakte Schuldversprechen keine dispositiven Normen vor, die lückenfüllend angewandt werden können. Es bleibt freilich ein dogmatisches Interesse der Rechtswissenschaft an einer typologischen Qualifikation der Vereinbarung. Sie kann, soweit die Parteien nicht ausdrücklich etwas vereinbart haben, auch bei der Auslegung behilflich sein. Die Diskussion um die Rechtsnatur der Parallelverpflichtung ist ferner insofern von Interesse, als die Probleme bei der Einordnung in die deutsche Schuldrechtsdogmatik als Argument gegen die prinzipielle Möglichkeit solcher schuldrechtlichen Vereinbarungen verwandt wurden.407 Die typologische Einordnung schafft daher auch die Grundlage für die Bewertung der Wirksamkeit der Klausel (insbesondere unter Perplexitäts- und Umgehungsgesichtspunkten). Bedeutung kann der typologischen Einordnung auch in Schnittbereichen zu anderen Regelungskomplexen zukommen. Eher versteckte Normen sind §§ 26 Abs. 1 Nr. 1, 26f Abs. 1 Nr. 1 PfandBG, die zur Deckung von Pfandbriefen bei der Schiffs- und Flugzeugfinanzierung auch „Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnisse im Sinne der §§ 780 und 781 [BGB zulassen], die durch Registerpfandrechte gesichert sind, sofern ihnen Darlehensforderungen zugrunde liegen.“ Dies ist letztlich eine Reaktion des Gesetzgebers auf die Konsortialkreditpraxis, die allerdings im Bereich der Schiffs- und Flugzeugfinanzierung insoweit von der hier dargestellten Finanzierungsdokumentation abweicht, als das an den Treuhänder erteilte abstrakte Schuldversprechen als Summenversprechen ausgestaltet ist.408 Wollte man stattdessen, was denkbar wäre, die Besicherung mittels einer Parallel Debt-Konstruktion strukturieren, hinge nach dem Wortlaut der §§ 26 Abs. 1 Nr. 1, 26f Abs. 1 Nr. 1 PfandBG die Deckungsfähigkeit von der Qualifikation der Parallelverpflichtung als abstraktes Schuldversprechen ab. Kommt man allerdings zum Ergebnis, dass die Parallelverpflichtung aufgrund ihres Vertragscharakters nicht unter diese Vorschriften fällt, müsste man sich freilich konsequenterweise die Frage nach der analogen Anwendbarkeit stellen.

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Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1667 ff. und dem folgend Freitag/Mülbert, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 488 Rn. 179; wohl auch Merkel, in: Schimanski/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. (2011), § 93 Rn. 54. 408 Vgl. den Regierungsentwurf des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts vom 26.9.2008, BR-Drucks. 703/08, S. 60, 67, 58 und Fischer, Corporate Finance Law 2012, 57, 59.

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b) Bisheriges Meinungsspektrum Die in den Vertragsdokumentationen verwandten Klauseln bezeichnen die Parallelverpflichtung regelmäßig ausdrücklich als abstraktes Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB oder – in der englischsprachigen Vertragspraxis – als „separate and independent obligation“, was sich am ehesten mit dem abstrakten Schuldversprechen übersetzen lässt. In der Literatur ist die Qualifikation als abstraktes Schuldversprechen lange Zeit – überwiegend ohne inhaltliche Diskussion – übernommen worden.409 Teilweise wurde dabei auf verschiedene Abgrenzungsformeln der Rechtsprechung und Kommentarliteratur verwiesen, wonach ein abstraktes Schuldversprechen vorliege, wenn die mit dem Versprechen übernommene Verpflichtung von ihren rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhängen losgelöst sei und rein auf den Leistungswillen des Schuldners gestellt werden soll, das Grundgeschäft also „nicht nur beweiskräftig bestätigt wird, sondern eine separate Verpflichtung geschaffen wird, die neben das Grundgeschäft tritt und von ihr losgelöst sein soll“.410 Schwierigkeiten bei der Einordnung als abstraktes Schuldversprechen sah die herrschende Meinung trotz der inhaltlichen Verknüpfung mit der Hauptschuld nicht, wenngleich Guido Hoffmann die Parallelschuld der Finanzierungspraxis als „recht amorphes Gebilde“ bezeichnete, „das sich keinem bekannten Rechtsinstitut eindeutig zuordnen“ lasse.411 409 Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 135; Schrell/Kirchner, ZBB 2002, 230; Förl, RNotZ 2007, 433, 452; Hoffmann, WM 2009, 1452, 1453 f., 1455; ders., WM 2007, 1547, 1551 f.; Kilgus, BKR 2009, 181, 185; Reuter, BKR 2010, 102, 107; Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 363; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 250 f.; Danielewsky/Dettmar WM 2008, 713; Wiegand, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 1274 Rn. 12; Schaffelhuber/Sölch, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts I, 3. Aufl. (2009), § 31 Rn. 24; Merkel, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. (2011), § 93 Rn. 54; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 392; Böttcher, in: Erman, Kommentar zum BGB, 13. Aufl. (2011), § 420 Rn. 12; De Meo/Hoffmann, in: Schütze/Weipert, Münchener Vertragshandbuch, Band 2, 6. Aufl. (2009), III.14, 409 f.; Bourgeois, BKR 2011, 103, 105; Hutter, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl. (2008), § 15 Rn. 47; Müller, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011) Rn. 15.392; Scherer, JIBLR 2009, 269, 272. 410 Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 363 unter Hinweis auf BGH v. 14.1.2008 (II ZR 245/06), NJW 2008, 1589; BGH v. 14.10.1998 (XII ZR 66/97), NJW 1999, 574; BGH v. 18.05.1995 (VII ZR 11/94), NJW-RR 1995, 1391, 1392; sowie Sprau, in: Palandt, Kommentar zum BGB, 72. Aufl. (2013), § 780 Rn. 4; Marburger, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 780 Rn. 6; ähnlich: Hoffmann, WM 2009, 1452, 1453 f.; Förl, RNotZ 2007, 433, 452. 411 Hoffmann, WM 2009, 1452, 1453.

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aa) Neuere Kritik an der Einordnung als abstraktes Schuldversprechen Die überwiegend unkritische Übernahme der typologischen Qualifikation durch die – vor allem durch praktisch tätige Juristen geprägte – herrschende Meinung ist zuletzt auf heftigen Widerstand gestoßen. Dabei geht es insbesondere darum, dass sich das „in seiner Entstehung (Darlehensvalutierung), seiner Durchsetzung (Einwendungen aus dem Kreditverhältnis) und seinem Fortbestand (Tilgung der Darlehensforderung)“ abhängige, „akzessorisch“ ausgestaltete Versprechen scheinbar nicht in die üblichen „abstrakten“ Anwendungsfälle des Schuldversprechens nach § 780 BGB einordnen lässt.412 So wendet die neuere Literatur ein, dass der Schuldner im Fall der Parallelverpflichtung dem Versprechensempfänger gerade keinen vom Entstehungsgrund abstrakten Anspruch einräumen wolle. Durch die inhaltliche Verknüpfung mit den zugrunde liegenden Forderungen des Fremdkapitalinstruments werde stattdessen eine so starke Abhängigkeit begründet, dass die Parallelschuld nur dann – und auch nur in der Höhe – existieren solle, soweit ihre „Kausalforderung“ entstanden sei und noch bestehe. Das abstrakte Versprechen erfordere jedoch, ein „von ihrem ursprünglichen Rechtsgrund – den wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhängen – losgelöste Verbindlichkeit.“413 Bei der Parallelverpflichtung sei dies regelmäßig aber nicht der Fall. Dies zeige sich erstens in der vollständigen „Abhängigkeit der Parallelverpflichtung vom Schicksal der Darlehensforderung“, die für das abstrakte Schuldversprechen „gänzlich untypisch“ sei.414 Die „fortlaufende inhaltliche Verknüpfung zwischen Parallel- und Primärverpflichtung“, wie sie z. B. § 1210 BGB für das Pfandrecht und die besicherte Forderung vorschreibe, stelle „im Ergebnis nichts anderes als die Schöpfung eines akzessorischen 412 Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1665; ähnlich Freitag/Mülbert, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 488 Rn. 179; Willer, AcP 209 (2009), 807, 820 ff.; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 202 ff.; ebenfalls kritisch – mit anderen Folgerungen Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 2. Aufl. (2009), § 42 Rn. 2 (anders wohl aber in der Neuauflage); wohl auch Merkel, in: Schimanski/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. (2011), § 93 Rn. 54. 413 Willer, AcP 209 (2009), 807, 823 unter Hinweis auf die üblicherweise verwandten Formeln zur Definition des abstrakten Schuldversprechens; ähnlich Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1666; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 250 f. 414 Willer, AcP 209 (2009), 807, 824; ähnlich Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 2. Aufl. (2009), § 42 Rn. 2 (die automatischen Reduzierung der Parallelverpflichtung in Abhängigkeit von der Erfüllung der Forderungen der Kreditgeber könne „Zweifel an der Abstraktheit des Schuldanerkenntnisses wecken“, anders aber wohl die Neuauflage).

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Sicherungsrechts“ dar.415 Der Versprechende kann dem Sicherheitentreuhänder insbesondere Einwendungen aus dem Kreditverhältnis entgegenhalten. Daraus folge, dass die Parallelverpflichtung ihren Rechtsgrund (ihre causa) in sich selbst trage und – was sich aus § 812 Abs. 2 BGB ergebe – kausal und eben nicht abstrakt sei.416 Zweitens gehe das Gesetz in § 812 Abs. 2 BGB davon aus, dass das abstrakte Schuldversprechen bei Nichtbestehen oder Erlöschen der zugrunde liegenden Forderung zwar kondizierbar sei, aber nicht automatisch mit der Forderung untergehe. Kommt die zugrunde liegende Forderung nicht zur Entstehung oder erlischt sie später, kann der Schuldner die Aufhebung der abstrakten Verbindlichkeit verlangen und – soweit der Schuldner die Leistung noch nicht erbracht hat – die Erfüllung der Verbindlichkeit verweigern. Im Fall der Parallelverpflichtung gehe der Kondiktionsanspruch jedoch notwendigerweise ins Leere, da die Parallelverpflichtung automatisch mit der „gespiegelten“ Fremdkapitalforderung erlösche.417 Aufgrund der abstrakten Natur sei „dem abstrakten Schuldversprechen nach §§ 780, 781 BGB eine solche Gesamterfüllungswirkung grundsätzlich jedoch wesensfremd“, eine „automatische (teilweise) Rückgewähr des abstrakten Schuldversprechens bei (teilweisem) Erlöschen der Darlehensforderung“ lasse sich „mit der Abstraktion grundsätzlich nicht vereinbaren.“418 Drittens bezwecke die Parallelverpflichtung – anders als der typische Fall des abstrakten Schuldversprechens in der Bankpraxis – keinen prozessualen Sicherungszweck durch Umkehrung der Beweislast.419 Bestellt z. B. ein Darlehensnehmer zugunsten der kreditgebenden Bank ein abstraktes Schuldversprechen in der Höhe der Darlehensforderung, kann er der Bank, die ihre Zahlungsklage auf das abstrakte Schuldversprechen stützt, Einwendungen aus dem Darlehensvertrag nur über die Einrede der Bereicherung (abgeleitet aus § 821 BGB) entgegenhalten. In diesem Rahmen trägt der Darlehensnehmer die Beweislast, dass die zugrunde liegende Darlehensforderung 415 Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1667; ähnlich Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 205 (unter Verweis darauf, dass sich nach sachenrechtlichen Grundsätzen eine Akzessorietät nicht rechtsgeschäftlich vereinbaren ließe); Willer, AcP 209 (2009), 807, 824; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 256. 416 Willer, AcP 209 (2009), 807, 824; Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1666. 417 Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1666; ähnlich Förl, RNotZ 2007, 433, 452 (Fn. 166); kritisch aus diesem Grund auch Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 251 und Hoffmann, WM 2009, 1452, 1454. 418 Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 202. 419 Willer, AcP 209 (2009), 807, 824; ähnlich Hoffmann, WM 2009, 1452, 1454, 1455; Förl, RNotZ 2007, 433, 450.

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nicht (mehr) besteht. Die Situation bei der Parallelverpflichtung ist jedoch anders. Will der Sicherheitentreuhänder seine Zahlungsklage auf die Parallelverpflichtung stützen, so muss er wegen der tatbestandlichen Verknüpfung von Parallelschuld und den Einzelforderungen beweisen, dass die Forderungen (noch) in dem geltend gemachten Umfang bestehen. Dies stehe der Einordung der Parallelschuld als abstraktes Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB aber entgegen.420 Viertens könne auch nicht eine zwischengeschaltete Sicherungsabrede alternativ als causa des abstrakten Schuldversprechens herangezogen werden.421 Die Parallelverpflichtung sei nämlich kein eigenständiges Sicherungsmittel, das die Haftungsmasse der Gläubiger erweitere. Als causa müsse deshalb die zugrunde liegende Forderung gesehen werden.422 Bei einer unmittelbaren Abhängigkeit von dieser Forderung handele es sich aber „schlicht nicht mehr um ein abstraktes Schuldversprechen.“423 Insgesamt solle so die Parallelverpflichtung also „zugleich unabhängig (abstrakt i. S. von §§ 780 f. BGB) und abhängig (akzessorisch) sein“, was auf eine „unzulängliche Theorienbildung [hindeute], die scheinbar beliebige Rechtsfolgen erlaubt, selbst wenn sie in sich widersprüchlich sind.“424 bb) Einordnung als kausales Erfüllungsversprechen Ralf Willer hat deshalb vorgeschlagen, die Parallelverpflichtung als „kausales Erfüllungsversprechen“ einzuordnen.425 Terminologisch geht das „kausale Erfüllungsversprechen“ auf verschiedene Andeutungen in der Literatur zurück426 und soll eine Verpflichtung bezeichnen, die zwar rechtlich 420

Willer, AcP 209 (2009), 807, 824. Willer, AcP 209 (2009), 807, 824; ähnlich Hoffmann, WM 2009, 1452; 1454 („nicht auf Schaffung einer eigenständigen Kreditsicherheit gerichtet“). 422 Willer, AcP 209 (2009), 807, 825 spricht zwar von der Kausalbeziehung zur „Abrede über die Stellung eines unmittelbar von der zu Grunde liegenden Darlehensforderung abhängigen Sicherheitenträgers“, sachlich bezieht er die Kausalheit jedoch unmittelbar auf die Darlehensforderung selbst. Dies übersieht Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 205, die annimmt, mit Annahme einer „rechtsgeschäftlich begründeten Verknüpfung von Forderung und einem abstrakten, nichtakzessorischen Sicherungsrecht würde diesem zwangsläufig der Sicherungszweck immanent.“ 423 Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 205. 424 Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1665, ähnlich Freitag/Mülbert, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 488 Rn. 179; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 202. 425 Willer, AcP 209 (2009), 807, 826. 421

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als neue Forderung neben eine bestehende Forderung tritt, inhaltlich aber auf sie Bezug nimmt, so dass sie ihre „äußere causa“ bilde. Es entstehe damit zwar eine neue Forderung. Diese sei jedoch inhaltlich nur eine „kausale Reproduktion“ des in Bezug genommenen Anspruchs.427 Als „kausales (‚akzessorisches‘) Abwicklungsgeschäft“ brauche es konsequenterweise bei Nichtbestehen der in Bezug genommenen Forderung auch nicht kondiziert werden und entspreche „insoweit der Bürgschaft.“428 Erik Ehmann hat deshalb das kausale Erfüllungsversprechen auch als „kausale Selbstverbürgung“ bezeichnet.429 Dem entspreche das Modell der Parallelverpflichtung, denn erstens verhalte sich die Parallelverpflichtung durch ihre Inhaltsabhängigkeit von der Fremdkapitalforderung wie das kausale Erfüllungsversprechen. Zweitens gestalte sich die Rückabwicklung der Verbindlichkeiten ähnlich, denn wie bei der Parallelverpflichtung erfordere das kausale Erfüllungsversprechen keine Kondiktion des zusätzlichen Anspruchs bei Erlöschen der zugrunde liegenden Kreditforderung, sondern erlösche mit ihr automatisch. Drittens passe die Qualifikation auch besser auf die Beweislastsituation, denn auch beim kausalen Erfüllungsversprechen müsse der Gläubiger Bestehen und Höhe des Anspruchs beweisen.430 Probleme räumt Willer freilich ein, wenn die in Bezug genommene „Hauptforderung“ im Rahmen der Übertragung rechtlich erlösche und durch eine andere Forderung ersetzt werde.431 Allerdings sei es – wie bei einer Globalbürgschaft – möglich, das kausale Erfüllungsversprechen auch auf künftige Forderungen zu erstrecken, die den untergegangenen Forderungen nachfolgen, was im Zweifel durch Auslegung zu erreichen sei.432

426 Ehmann, Schuldanerkenntnis und Vergleich (2005), S. 227; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2, 13. Aufl. (1994), S. 36; Siber, Schuldrecht (1931), S. 58 f.; Krawielicki, Grundlagen des Bereicherungsanspruchs (1964), S. 239. Eine ähnliche Rechtskonstruktion, das „akzessorische abstrakte Schuldversprechen“, hält auch Baumann, Das Schuldanerkenntnis (1990), S. 195 f. für möglich, beschränkt das Modell aber auf das Zweipersonenverhältnis. Ob sich dieser Ansatz auf die hier vorliegende Dreipersonenkonstellation übertragen ließe, erscheint jedenfalls terminologisch problematisch, wenn man die Akzessorietät als Beschreibung des nebengeschäftlichen (§ 401 BGB) Charakters begreift, siehe unten § 1 A. I. 1. a) bb). 427 Willer, AcP 209 (2009), 807, 826. 428 Ehmann, Schuldanerkenntnis und Vergleich (2005), S. 227. 429 Ehmann, Schuldanerkenntnis und Vergleich (2005), S. 227; dem folgend Willer, AcP 209 (2009), 807, 827. 430 Willer, AcP 209 (2009), 807, 826 f. 431 Willer, AcP 209 (2009), 807, 827, wie z. B. bei Übertragung durch Novation unter englischem Recht. 432 Willer, AcP 209 (2009), 807, 827.

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cc) Umdeutung des Versprechens in ein „echtes“ abstraktes Schuldversprechen Für die Parteien schwerwiegendere Rechtsfolgen leitet Franz Schnauder433 aus dem augenscheinlichen Widerspruch von Inhaltsverknüpfung und Abstraktheit i. S. d. § 780 BGB ab. Der offenkundige Widerspruch der Rechtsfolgen sei ein Fall der rechtsgeschäftlichen Perplexität, der allerdings im Wege der geltungserhaltenden Auslegung zugunsten eines „echten“ abstrakten Schuldversprechens aufgelöst werden könne.434 Konkret könnten die verwandten Klauseln in der Form aufrecht erhalten werden, dass eine „Zahlungsverpflichtung in Höhe der Summe aller Kredite, wie im Konsortialvertrag aufgeführt, entstehen soll.“435 Dies hätte zur Folge, dass sofort eine Gesamtforderung entstünde, die allerdings bei Wegfall oder Erreichung des Sicherungszwecks kondiziert werden könnte. Einwendungen (rechtshindernde Einwendungen oder die Erfüllung der Kreditforderungen) seien vom Sicherungsgeber im Wege der Bereicherungseinrede geltend zu machen. Diese Lösung liege „insbesondere auch im Sicherungsinteresse aller Kreditgeber, das darauf gerichtet ist, schon vor Abruf (Ziehung) der einzelnen Tranchen des Konsortialkredits umfassend gesichert zu sein.“436 Die „Umkehrung der Prozessführungs- und Beweislast“ benachteilige den Darlehensnehmer nicht übermäßig, da er die ihm „drohenden Risiken aufgrund entsprechender sachkundiger Beratung einschätzen und beherrschen“ könne.437 Auch Sebastian Apfelbaum will die Parallelverpflichtung in anderer Form aufrechterhalten.438 Im Hinblick auf die typologische Einordnung als abstraktes Schuldversprechen sei zwar die Verknüpfung des Bestehens der Parallelverpflichtung von der Wirksamkeit des „Kausalgeschäfts“ problematisch, allerdings könne die Klausel auch dahingehend „uminterpretiert“ werden, dass „unabhängig von der Wirksamkeit des Kreditvertrags der Umfang der Forderung des Sicherheitentreuhänders sich nach dem Umfang des auf der Grundlage der – wirksamen oder unwirksamen – Vertragsdokumentation 433 Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1667 ff. und dem folgend Freitag/Mülbert, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 488 Rn. 179; wohl auch Merkel, in: Schimanski/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. (2011), § 93 Rn. 54. 434 Die Terminologie des „echten abstrakten Schuldversprechens“ findet sich allerdings erst bei Freitag/Mülbert, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 488 Rn. 179. 435 Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1668 und dem folgend Freitag/Mülbert, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 488 Rn. 179. 436 Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1668. 437 Freitag/Mülbert, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 488 Rn. 179. 438 Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 250 f.

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auszahlbaren Betrags bestimmt.“439 Der Unterschied zur Auffassung Schnauders besteht darin, dass, wenngleich eine Verknüpfung zwischen Wirksamkeit der Kreditforderungen und Entstehen der Parallelverpflichtung nicht hergestellt werden kann, für das abstrakte Schuldversprechen kein zahlenmäßiger Betrag festgelegt werden muss, sondern auf den Gesamtauszahlungsbetrag (Drawdown) verwiesen werden kann. dd) Abstraktes Schuldversprechen aufgrund einer Abrechnung (§ 782 BGB) Ähnlich kritisch bewertet Christina Böttcher die betragsmäßige Verknüpfung von Kreditansprüchen und Parallelverpflichtung, hält aber eine Einordnung als „abstraktes Schuldversprechen aufgrund einer Abrechnung (§ 782 BGB)“ für möglich. So entspreche die Parallelverpflichtung der „jederzeitigen oder stichtagsbezogenen vertraglichen Feststellung der Endsumme aus mehreren Rechnungsposten, hier der jeweiligen kausalen Darlehensforderungen“, worunter auch die Addition einseitiger Schuldposten falle. Das so entstehende abstrakte Schuldversprechen bedürfe nach § 782 BGB auch nicht der Schriftform, so dass betragsmäßige Veränderungen „keine weiteren Formerfordernisse auslösen“.440 Folge man jedenfalls in dieser Konstellation nicht der von der Rechtsprechung im Rahmen des Kontokorrents vertretenen Novationstheorie, so könne das abstrakte Schuldversprechen aus der Abrechnung auch neben die einzelnen Kreditforderungen der Banken treten.441 Diese Auslegungsvariante sei „daher die Auslegungsvariante, die allein rechtlich möglich ist, um die beabsichtigten Wirkungen einer Gesamterfüllung mit gleichzeitig gewollter abstrakter Natur der Parallel Debt zu verbinden.“442

439 Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 251, der allerdings – widersprüchlich – auch darauf verweist, dass zu berücksichtigen sei, dass es mit „den §§ 656 Abs. 2, 762 Abs. 2, 764 BGB zahlreiche Durchbrechungen der Abstraktion“ gebe und zudem „einer schuldrechtlichen Verpflichtung nicht dieselbe Bedeutung [zukomme] wie der eines Verfügungsgeschäfts.“ 440 Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 206. 441 Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 207. 442 Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 207.

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ee) Vereinbarung einer Gesamtgläubigerschaft (§ 428 BGB) Alternativ zur Qualifikation des „Gegensatzpaares“ abstraktes Schuldversprechen und kausales Erfüllungsversprechen ist zuletzt versucht worden, die Parallelverpflichtung durch das Institut der Gesamtgläubigerschaft zu beschreiben.443 Für diese Einordnung spreche zum einen die Funktionsweise der „quasi-gesamtgläubigerischen“ Erfüllungswirkung, die dem Regelungsmodell des § 428 BGB entspreche.444 Zum anderen sei die gewollte konstruktive Lösung der Parallelverpflichtung von den einzelnen Kreditforderungen ebenfalls im Institut der Gesamtgläubigerschaft angelegt. So hätten z. B. die Abtretung aber auch die Aufhebung und Neubegründung der Einzelforderungen im Wege der englisch-rechtlichen Novation gem. §§ 429 Abs. 3, 425 Abs. 1 BGB keinen Einfluss auf das Schicksal der Parallelverpflichtung.445 c) Stellungnahme Keine der neueren Auffassungen vermag vollends zu überzeugen. Teilweise führen sie im Hinblick auf die typologische Einordnung nicht wesentlich weiter, teilweise werden sogar unrichtige Rechtsfolgen gezogen. aa) Zur Gesamtgläubigerschaft Kritisch ist zunächst die vorgeschlagene Lösung zu bewerten, die Parallelverpflichtung schlicht als Anordnung der Gesamtgläubigerschaft zu qualifizieren. Von Willer ist bereits darauf hingewiesen worden, dass die Gesamtgläubigerschaft nicht in der Lage ist, eine einheitliche Forderung zu schaffen, für die akzessorische Sicherheiten bestellt werden könnten.446 Die 443

Willer, AcP 209 (2009), 807, 820 f. unter Verweis auf Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 204. Der Verweis ist im Hinblick auf die typologische Einordnung der Parallelverpflichtung allerdings insoweit unvollständig, als Böttcher die Parallelverpflichtung als – freilich nicht weiter spezifiziertes – „kausales Forderungsrecht“ qualifizieren will, das mit der Darlehensforderung im Verhältnis der Gesamtgläubigerschaft steht. Die „atypische Gesamtschuldnerschaft“ (richtig wohl: Gesamtgläubigerschaft) erwähnt auch Kilgus, BKR 2009, 181, 185 (Fn. 44), die allerdings etwas anderes sein soll als die Parallelverpflichtung. 444 Willer, AcP 209 (2009), 807, 821. 445 Willer, AcP 209 (2009), 807, 821. 446 Willer, AcP 209 (2009), 807, 821, anders aber Kilgus, BKR 2009, 181, 185 (Fn. 44). Ferner spreche gegen die Einordnung als Gesamtgläubigerschaft, „das Interesse der Konsortialbanken, die Forderung einzeln und selbständig zu halten, um autonom über ihre Abwicklung zu bestimmen.“ Es bestehe deshalb „kein Interesse an

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Gesamtgläubigerschaft bezieht sich auf die Einzelforderungen der Kapitalgeber und berechtigt damit den Treuhänder auch nur in Bezug auf die jeweilige Einzelforderung. Dagegen soll mit der Parallelverpflichtung eine einheitliche Gesamtforderung in Höhe der Summe der Einzelforderungen geschaffen werden. Unterschiede in der Konstruktion können im Einzelfall einen Unterschied machen, weshalb z. B. im Hinblick auf Tilgungsfolgen (siehe oben § 9 B. I. 1.) eine einheitliche Forderung gewollt ist.447 Die typologische Einordung der Parallelverpflichtung „als Gesamtgläubigerschaft“ hat aber ein noch viel grundsätzlicheres Problem. Gesamtgläubiger sind nach § 428 BGB mehrere Personen, die eine Leistung in der Weise zu fordern berechtigt sind, „dass jeder die ganze Leistung fordern kann, der Schuldner aber die Leistung nur einmal zu bewirken verpflichtet ist.“ Die Gesamtgläubigerschaft ist also ein gesetzliches Konzept, um das Verhältnis mehrerer Forderungen zueinander auszudrücken. Sie sagt aber nichts über den Charakter der beiden in Bezug stehenden Forderungen aus. Mit anderen Worten: Die Gesamtgläubigerschaft setzt voraus, dass mehrere Gläubiger berechtigt sind, eine Leistung zu fordern. Sie beschreibt aber nicht, warum die einzelnen Gläubiger hierzu berechtigt sind. Der Hinweis auf die Gesamtgläubigerschaft ist wohl sogar für die Beschreibung des Verhältnisses zwischen Parallelschuld und zugrunde liegenden Forderungen weitgehend richtig (siehe im Einzelnen unten § 10 A. II.), führt aber bei der Frage der typologischen Einordnung nicht weiter. Er verstellt nur den Blick für die eigentliche Frage, ob die Parallelverpflichtung mit der herrschenden Meieiner Forderungszuständigkeit des Verwaltungstreuhänders als Gesamtgläubiger“, vgl. Willer, a. a. O., S. 821. Dies spricht allerdings nicht gegen die Einordnung der Parallelverpflichtung in das Modell der Gesamtgläubigerschaft, denn diese basiert gerade auf der Tatsache, dass die Forderungen voneinander unabhängig bleiben (vgl. §§ 429 Abs. 3, 425 BGB). Das unterscheidet die Gesamtgläubigerschaft gerade von der Mitgläubigerschaft an einer unteilbaren Leistung, bei der die Gläubiger die Leistung nur an alle fordern können. Die Aussage, es bestehe kein Interesse an der Forderungszuständigkeit des Treuhänders, ist außerdem deshalb bedenklich, weil die Parteien sicher eine echte Forderung des Treuhänders schaffen wollen, da andernfalls ihr wesentlicher Zweck – als Grundlage für das Pfandrecht zu dienen – nicht erfüllt werden kann. Beschränkungen aus der Treuhandabrede, die die Ausübung des Rechts gegenüber dem Schuldner der Parallelverpflichtung im Innenverhältnis zwischen Treuhänder und Konsortialbanken einschränken sollen, braucht sich der Schuldner nicht entgegenhalten zu lassen. Für die Qualifikation der Parallelschuld sind sie unbeachtlich. 447 Unterschiede ergeben sich auch hinsichtlich des an vielen Stellen angesprochenen Problems der Novation. Nach den üblicherweise verwandten Klauseln kommt es gar nicht zu einem Erlöschen der Forderung. Noviert werden nur die Einzelforderungen, nicht aber die Gesamtkreditforderung. Ein „Schulderhalt“ wäre allerdings auch bei der Novation der Schuldforderungen möglich, siehe unten § 1 A. I. 1. a) ee).

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nung als abstraktes Schuldversprechen zu qualifizieren ist, oder aber in eine andere Vertragsform einzuordnen ist.448 bb) Zur Frage der Akzessorietät Gegen die Einordnung in das gesetzliche Leitbild des § 780 BGB wird von seinen Kritikern regelmäßig vorgebracht, die Parallelverpflichtung sei akzessorisch, was der Qualifikation als „abstrakter“ Vertrag entgegenstehe. Zieht man diese Terminologie zur Vertragsqualifikation heran, sind allerdings zunächst Zweifel am Gegensatzpaar Akzessorietät und Abstraktheit angebracht. Nimmt man – zutreffenderweise – die Kategorien abstrakt und kausal einerseits und nicht akzessorisch und akzessorisch andererseits als valide Gegensatzpaare an, verführt die Eigenschaft akzessorischer Sicherungsrechte, ausschließlich zur Sicherung einer Forderung bestellt werden zu können (vgl. §§ 765 Abs. 1, 1113 Abs. 1, 1204 Abs. 1 BGB, 8 Abs. 1 Satz 1 SchiffsRG, 1 LuftRG) und damit den Rechtsgrund in sich selbst zu tragen, zum beliebigen Austausch der Begriffe kausal und akzessorisch.449 In allen übrigen Fällen geht die Gleichung freilich nicht auf:450 Nicht alle, 448 So geht zwar Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 204 davon aus, im Rahmen der Gesamtgläubigerschaft gemäß § 428 BGB stehe „dem Sicherheitentreuhänder ein eigenes – aber kausales – Forderungsrecht in Höhe der Summe der einzelnen Darlehensrückzahlungsansprüche zu“, welches dann selbständig besichert werden könne (Hervorh. v. Verf.). Der Frage, ob das benannte kausale Forderungsrecht in einen gesetzlichen Vertragstypus eingeordnet werden kann, wird allerdings nicht weiter nachgegangen. 449 So aber Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1666 (die Akzessorietät finde ihr Gegenstück in der Abstraktheit, die Nichtakzessorietät bedeute nichts anderes als die Unabhängigkeit des Zuwendungserfolgs vom Rechtsgrund), anders aber beachtlicherweise a. a. O., S. 1663 („wenn man von Abstraktion [spreche, müsse] man notwendig von der causa, dem Rechtsgrund, reden und das abstrakte Rechtsgeschäft von dem kausalen abgrenzen“); ähnlich Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 204 f. 450 Gegen die Gegenüberstellung von Abstraktheit und Akzessorietät haben sich schon Cohn, AcP 135 (1932), 67, 77 (Fn. 18) und Zeiss, AcP 164 (1964), 50, 61 ff. gewendet. Kritisch z. B. auch (allerdings im Hinblick auf die dinglichen Sicherungsrechte) Seiler, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2012), Einleitung zum Sachenrecht Rn. 61; Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 113 ff.; Baumann, Das Schuldanerkenntnis (1992), S. 195. Die Einordnung der Hypothek und des Pfandrechts als „abstrakte akzessorische Rechte“ (Harpering, a. a. O., S. 115, Baumann a. a. O., S. 195) scheint aber zum einen das Abstraktions- mit dem sachenrechtlichen Trennungsprinzip zu verwechseln und basiert andererseits auf der (umstrittenen) Annahme, den akzessorischen Sicherungsrechten läge eine von der zu sichernden Forderung unterschiedliche Sicherungsabrede zugrunde (vgl. zu diesem Konzept auch Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2, 13. Aufl. (1994), § 60 I. 3. d (S. 3) zur Bürgschaft und ausführlich Zeiss, AcP 164 (1964), 50, 53 ff.). Welchen Inhalt diese Sicherungs-

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ja sogar die wenigsten kausalen Rechtsgeschäfte sind akzessorisch. Man nehme nur den kausalen aber mit Sicherheit nicht akzessorischen Kaufvertrag oder Werkvertrag. Umgekehrt ist nicht jede nicht akzessorische Sicherheit abstrakt (im Sinne einer Zweckfreiheit). Ein Beispiel hierfür ist nach herrschender Auffassung der selbständige Garantievertrag, in dem sich der Garant verpflichtet im Garantiefall (d.h. wenn sich das im Garantievertrag näher spezifizierte Risiko realisiert) für einen Schaden einzustehen.451 Es ist zwar richtig, dass das Nichtbestehen (vgl. §§ 765 Abs. 1, 1113 Abs. 1, 1204 Abs. 1 BGB, 8 Abs. 1 Satz 1 SchiffsRG, 1 LuftRG) bzw. Erlöschen (vgl. §§ 767 Abs. 1, 1163 Abs. 1 Satz 2, 1252 BGB, 57 Abs. 1 Satz 1 SchiffsRG, 57 Satz 1 LuftRG) der zu sichernden Forderung – wie bei kausalen Rechtsgeschäften – unmittelbar auf das Bestehen des akzessorischen Sicherungsrechts durchschlägt und auch der Haftungsumfang vom Umfang der Forderung abhängt (vgl. z. B. §§ 767, 1118, 1210 BGB). Das ist jedoch rechtliche Folge aus der Verfehlung des Sicherungszwecks, der den Bestand des Sicherungsrechts mit der Forderung verknüpft.452 Die Bezeichnung der akzessorischen Sicherungsrechte als kausal ist daher richtig, die Kausalheit folgt aber nicht aus der Akzessorietät, sondern es ist umgekehrt. Die Vorschriften, die Ausdruck der Akzessorietät der Sicherungsrechte sind, regeln das Rechtsverhältnis der Parteien so, wie es zur Erreichung des Sicherungszwecks erforderlich ist (bzw. wie es dem hypothetischen Parteiwillen entspricht). Für die Abgrenzung der Kategorien kausal und abstrakt lassen sich aus der Akzessorietät aber keine klaren Trennlinien erarbeiten.

abrede im Hinblick auf den Zweck der Hypotheken- oder Pfandrechtsbestellung (hierum geht es ja auch nach Harperings Auffassung beim Begriff der Kausalheit) neben dem gesetzlich festgelegten Sicherungszweck (§§ 1113 Abs. 1, 1204 Abs. 1 BGB) haben soll, ist nicht ersichtlich. Auch die in diesem Punkt differenzierte Behandlung von Bürgschaft einerseits und der dinglichen akzessorischen Sicherungsrechte andererseits (Harpering, a. a. O., S. 115) scheint im Hinblick auf §§ 765 Abs. 1, 1113 Abs. 1, 1204 Abs. 1 BGB wenig schlüssig. 451 Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2009), vor §§ 765 ff. Rn. 18 m. w. N.; anders mag tatsächlich nur der von Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1666 (Fn. 36) zitierte Fall der Garantie auf erstes Anfordern zu bewerten sein, vgl. Canaris, ZIP 1998, 493, 498 und zur Einordnung der Garantie auf erstes Anfordern als abstraktes Schuldversprechen die Entscheidung des BGH v. 22.4.1985 (II ZR 180/84), BGHZ 94, 167, 170; Stadler, in: Jauernig, Kommentar zum BGB, 14. Aufl. (2011), § 781 Rn. 22; Wilhelmi, in: Erman, Kommentar zum BGB, 13. Aufl. (2011), § 780 Rn. 3. 452 Ausführlich Ehmann, Schuldanerkenntnis und Vergleich (2005), S. 46 ff. Dieser Befund bildet die heute ganz herrschende Meinung ab. Die zugrunde liegende Erkenntnis, nicht die gesicherte Forderung, sondern der Sicherungszweck sei Rechtsgrund (causa) des Sicherungsrechts, überschneidet sich letztlich mit der Diskussion über die causa des abstrakten Schuldversprechens (siehe ausführlich unten § 9 B. I. 2. c) (3)) und sollte folgerichtig entsprechend behandelt werden.

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Versucht man den Begriff der Akzessorietät im Sinne des Kreditsicherungsrechts453 zu präzisieren, kann man sie vielmehr als „besondere, nämlich unmittelbare Verknüpfung eines Nebenrechts mit dem Hauptrecht“ verstehen.454 Der Grundsatz der Akzessorietät beschreibt die „Abhängigkeit eines Nebenrechts vom Hauptrecht in Entstehung, Umfang, Fortbestand, Inhalt, Zuständigkeit und Durchsetzbarkeit.“455 Dies kommt in verschiedenen rechtlichen Vorschriften zum Ausdruck. Akzessorische Rechte haben z. B. gem. §§ 765 Abs. 1, 1113 Abs. 1, 1204 Abs. 1 BGB, 8 Abs. 1 Satz 1 SchiffsRG, 1 LuftRG den Zweck, die Erfüllung der zugrunde liegenden Forderung zu sichern. Die amtliche Überschrift des § 401 BGB begreift sie ferner als „Nebenrechte“, die bei Übertragung der besicherten Forderung automatisch auf den neuen Gläubiger übergehen. Neben dem besonderen Sicherungszweck ist daher für das akzessorische Recht die Abhängigkeit zu einer gesicherten Forderung kennzeichnend. Das gilt nicht nur im Hinblick auf den Umfang der Forderung. Es drückt sich auch darin aus, dass keine selbständige Übertragung des Sicherungsrechts möglich ist. Hieraus folgt letztlich auch, dass Gläubiger und Sicherungsnehmer dieselbe Person sein müssen (siehe oben § 9 B.). Schließlich erlischt bei Erlöschen der Forderung auch automatisch das akzessorische Nebenrecht. Reduziert man den Begriff der Akzessorietät dementsprechend nicht vorschnell auf eine „Entstehungs- und Untergangsakzessorietät“,456 d.h. die 453 Der Begriff der Akzessorietät findet sich v. a. bei der Bürgschaft, der Hypothek und dem Pfandrecht. Eine ähnliche Funktion hat die Akzessorietät der Gesellschafterhaftung bei den Personengesellschaften, die weitgehend dem Recht der Bürgschaft nachgebildet ist. Als akzessorisch wird außerdem das Vertragsstrafeversprechen (§§ 339 ff. BGB) und die Vormerkung (§§ 883 ff. BGB) beschrieben. Außerdem findet der Begriff der Akzessorietät auch in anderen Bereichen des Rechts Anwendung, so z. B. im Strafrecht bei der Beschreibung der Strafbarkeit der Beteiligung an einer Tat („Akzessorietät der Anstiftung und Beihilfe“). Im strafrechtlichen Kontext meint der Begriff etwas völlig anderes und auch beim Vertragsstrafeversprechen bestehen nur wenige Parallelen. Die Vormerkung hat im Hinblick auf ihre Durchsetzungsmöglichkeiten zahlreiche Unterschiede. Rückschlüsse lassen sich in aller Regel auf die hier interessierenden Fragen nicht schließen. 454 Habersack, JZ 1997, 857, 862 (Hervorh. im Original). 455 Habersack, JZ 1997, 857, 862; ebenso Becker-Eberhard, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte (1993), S. 48 ff. Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 253; Ehmann, Schuldanerkenntnis und Vergleich (2005), S. 46 f.; ähnlich Diekmann, RNotZ 2008, 597, 600; Michalski, in: Erman, Kommentar zum BGB, 13. Aufl. (2011), vor § 1204 Rn. 7; Alexander, JuS 2012, 481, 483 ff.; Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 368; Seiler, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2012), Einleitung zum Sachenrecht Rn. 60; Wiegand, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), vor § 1204 Rn. 19; Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. (2009), § 36 Rn. 74 f. 456 Willer, AcP 209 (2009), 807, 813; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 204 („Umfangsakzessorietät“).

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Anknüpfung an Auszahlung bzw. Erfüllung der Kreditvaluta, stellt sich über die kategorischen Einordnung der Begriffe „abstrakt“ und „akzessorisch“ die Frage, ob die Parallelverpflichtung überhaupt akzessorisch ist. Erstens müsste nämlich die so verstandene Inhaltsakzessorietät zu einer Forderungsgesamtheit beschrieben werden. Hiermit ist ein wesentlicher Unterschied zur Akzessorietätsfolge des § 1252 BGB verbunden, da mit Untergang einer einzelnen Forderung die Parallelschuld nicht berührt wird, soweit die Gesamtsumme identisch bleibt (was sich insbesondere bei der forderungsersetzenden Übertragung im Wege der Novation zeigt). Zweitens ist die Parallelverpflichtung auch nur hinsichtlich Bestehen und Höhe von den zugrunde liegenden Forderungen abhängig. Im Hinblick auf die Übertragung ist sie kein „Nebenrecht“ das mit der Übertragung der Fremdkapitalforderung überginge. Mit der Übertragung geht nämlich nicht etwa ein Teil der Parallelschuld auf neuen Gläubiger über, wie es in § 401 BGB vorgesehen wäre. Entsprechend ist ja auch nicht vorgesehen, dass Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber dieselbe Person sind. Drittens verfolgt die Parallelverpflichtung für sich alleine keinen Sicherungszweck, denn der Sicherungsgeber wäre dieselbe Person wie der Schuldner. Eine Erweiterung der Haftungsmasse findet in diesem Fall nicht statt. Ebenso wäre der Sicherungsnehmer eine andere Person als der Gläubiger, der vom unmittelbaren Sicherungszweck des Rechtsgeschäfts nicht umfasst wäre.457 Damit ist es auch nicht möglich, dass mit der „rechtsgeschäftlich begründeten Verknüpfung von Forderung und einem abstrakten, nichtakzessorischen Sicherungsrecht [. . .] diesem zwangsläufig der Sicherungszweck immanent“ wird.458 Hergestellt wird bei der vertraglichen Gestaltung allein die laufende Verknüpfung des Schuldinhalts mit der Summe der zugrunde liegenden Fremdkapitalforderungen. Nichts anderes ist freilich gemeint, wenn im Zusammenhang mit der Parallel Debt von „Akzessorietät“ gesprochen wird. Der Vorstellung des BGB von der Akzessorietät bei den Sicherungsrechten und ihrem ursprünglichen Wortsinn459 entspricht die Parallelverpflichtung aber nicht. Dies muss klar sein, wenn man von „Akzessorietät“ (genauer wäre schon „Inhaltsakzessorietät“) spricht und terminologisch sollte man besser 457 Ebenso zum „kausalen Erfüllungsversprechen“ Ehmann, Schuldanerkenntnis und Vergleich (2005), S. 228 f., der aber gleichwohl von der kausalen („akzessorischen“) Selbstverbürgung spricht. 458 So aber Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 205. Diesen Punkt räumt Willer, AcP 209 (2009), 807, 824 f., der selbst von rechtsgeschäftlich begründeter Akzessorietät spricht, sogar indirekt ein, indem er auf den fehlenden Sicherungszweck verweist. 459 Der Duden definiert akzessorisch als hinzutretend; nebensächlich; lat. accessio bedeutet Zusatz; Anhang; entsprechend sprechen Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. (2009), § 36 Rn. 75 auch vom „Anhängsel“ der Forderung.

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auch nicht auf diesen grundlegenden Begriff zurückgreifen. Im Folgenden soll dieses Charakteristikum der Parallelverpflichtung daher mit dem Terminus „Inhaltsabhängigkeit“ beschrieben werden. cc) Zur Frage der geltungserhaltenden Auslegung Unabhängig von dem scheinbaren Widerspruch von Akzessorietät/Kausalheit und Abstraktheit erscheint auch die teilweise in der Literatur vorgenommene „geltungserhaltende Auslegung“ der Klauseln wegen „augenscheinlicher rechtsgeschäftlicher Perplexität“ in ein „echtes“ abstraktes Schuldversprechen problematisch. Das gilt zunächst in methodischer Hinsicht für das Verhältnis der Perplexität eines Rechtsgeschäfts zu seiner Auslegung, die rechtsmethodisch vorrangig zu berücksichtigen ist. Es ist nur richtig von Perplexität zu sprechen, wenn das Rechtsgeschäft trotz Berücksichtigung aller Auslegungsmethoden (§§ 133, 157 BGB) in sich widersprüchlich bleibt. Die Rechtsfolge ist dann die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts. Methodisch ist dann entsprechend auch nur noch eine Konversion nach § 140 BGB möglich. Diese ist aber nur zulässig, soweit das Ersatzgeschäft keine weitergehenden Rechtsfolgen beinhaltet, als das nichtige Rechtsgeschäft. Andernfalls würde zumindest einer Partei ein Rechtsgeschäft „untergeschoben“, welches vom Rechtsfolgewillen nicht mehr gedeckt ist. Betrachtet man aber die Rechtsfolgen eines inhaltsunabhängigen abstrakten Schuldversprechens (Summenversprechens) so stellt es sich im Vergleich mit den angestrebten Folgen der Parallelverpflichtung nicht als Minus dar. „Benevolent“ wäre die Umdeutung nämlich nur für die Kapitalgeberseite (was schon der singuläre Hinweis auf die Sicherungsinteressen der Kreditgeber von Schnauder460 zeigt). Für den Sicherungsgeber zieht die Umdeutung neben der Erforderlichkeit der Kondiktion insbesondere eine Verschlechterung der Beweislastsituation nach sich. Die methodisch richtige Rechtsfolge wäre daher die endgültige Nichtigkeit der Vereinbarung und man müsste die Frage des Inhalts eigentlich bei den rechtlichen Grenzen für die Parallelverpflichtung diskutieren (in der Sache sagt Schnauder ja – wenngleich unter der Überschrift „Einordnung der Parallelverpflichtung in das Schuldrechtssystem“ –, dass die üblicherweise verwandte Parallelverpflichtung den Parteien rechtlich nicht möglich ist). Der von der herrschenden Meinung vorgebrachte Hinweis auf die Vertragsfreiheit im deutschen Schuldrecht liegt dann aber keineswegs fern.461 460

Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1668; Freitag/Mülbert, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 488 Rn. 179. 461 Vgl. z. B. Bliesener, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl. (2011), § 17 Rn. 15; ferner Förl, RNotZ 2007, 433, 452; Willer,

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Unabhängig hiervon stellt sich aber die Frage, ob – unter Zugrundelegung der Auffassung von Schnauder – tatsächlich ein Fall der rechtsgeschäftlichen Perplexität vorliegt. Ein Widerspruch bei den wirklich gewollten Rechtsfolgen (eigene rechtliche Forderung, die inhaltlich von der Summe der Kreditforderungen abhängig ist, siehe oben § 9 B. I. 1.) lässt sich schwerlich erkennen und wäre auch weder Banken noch Unternehmensjuristen im Laufe der jahrelangen internationalen Finanzierungspraxis aufgefallen. In Wahrheit handelt es sich – jedenfalls nach der Auffassung von Schnauder – um einen Widerspruch zwischen dem wirklichen Willen der Parteien und der Bezeichnung als abstraktes Schuldversprechen. Das ist aber kein Fall der Perplexität, sondern der Falschbezeichnung. Diese ist allerdings im Rahmen der Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zugunsten des übereinstimmenden wahren Willens zu lösen.462 Fraglich ist dann lediglich, ob sich das Rechtsgeschäft in einen gesetzlichen Vertragstypus einfügen lässt, was methodisch letztlich auch zur Diskussion im Rahmen der typologischen Einordnung berechtigt. dd) Zur Frage des Abrechnungscharakters An denselben Maßstäben muss sich letztlich auch die Auslegung der Parallelverpflichtung als „abstraktes Schuldversprechen aufgrund einer Abrechnung (§ 782 BGB)“ messen lassen. Auch hier ist maßgeblich, ob die durch die Abrechnung entstehende Rechtsfolge vom Parteiwillen gedeckt ist.463 Dies setzt zunächst voraus, dass das Verhältnis von abstraktem SaldoAcP 209 (2009), 807, 828; Danielewsky/Dettmar, WM 2008, 713, 714 und Hoffmann, WM 2009, 1452, 1454, wenngleich sich dort richtigerweise die Validität des Arguments auf die Geltung der Abrede beschränkt. Für die Qualifikation in einen gesetzlichen Vertragstypus spielt die Vertragsfreiheit keine Rolle. So macht z. B. die Vertragsfreiheit der Parteien den Kaufvertrag nicht zum Werkvertrag, wenn der Wille darauf gerichtet ist, die Rechtsfolgen des § 433 BGB auszulösen. Kritisch dagegen aber Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1667. 462 BGH v. 5.4.1979 (VII ZR 308/77), NJW 1979, 1406, 1407; BGH v. 20.3.1998 (V ZR 25–97), NJW 1998, 2136, 2137; und aus der Literatur Singer, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 133 Rn. 13 m. w. N. 463 Offen gelassen sei hier die Frage, ob sich die Abrechnung durch den Sicherheitentreuhänder ohne weiteres in das Konzept der Abrechnung nach § 782 BGB einordnen lässt. Typischerweise geschieht die Abrechnung durch den Gläubiger der kausalen Forderungen (d.h. der einzelnen Kreditforderungen). Der Hinweis, dass die Tilgung im Rahmen von syndizierten Krediten regelmäßig über den Zahlungsagenten geschieht, der gemäß § 362 Abs. 2 BGB zum Empfang der Leistung berechtigt ist (vgl. Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 206 f.), trägt hier schon deshalb nicht, weil der Zahlungsagent nicht notwendigerweise mit dem Sicherheitentreuhänder personenidentisch sein muss. Aufgrund der Vertragsfreiheit können die Parteien aber sicher auch einen Dritten zur Erteilung der

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anerkenntnis und kausalen Forderungen als ein (schuldverstärkendes) kumulatives und nicht novierendes Anerkenntnis gesehen werden kann, so dass die Einzelansprüche der Gläubiger auch nach Abrechnung rechtlich bestehen bleiben. Zwar geht die Rechtsprechung464 im Rahmen des Kontokorrents – entgegen der heute herrschenden Lehre465 – davon aus, die abstrakte Saldoforderung trete novierend an die Stelle der kausalen Forderungen. Allerdings scheint ein „schuldverstärkendes“ Verhältnis nach dem Gedanken des § 364 Abs. 2 BGB bei der im Rahmen der Parallelschuld maßgeblichen466 Interessenlage gut vertretbar.467 Fraglich ist aber, ob die Parteien tatsächlich eine „jederzeitige oder stichtagsbezogene Abrechnung“ wollen. Sinnvollerweise wird man dies zunächst dahin präzisieren müssen, dass der Sicherheitentreuhänder allein zum Zeitpunkt der Verwertungsreife zur Abrechnung berechtigt ist (und nicht etwa, dass tatsächlich laufend oder bankarbeitstäglich neue, unterschiedlich hohe Abrechnungen erfolgen, deren Verhältnis zueinander unklar ist).468 Problematisch ist dabei aber erstens, dass es sich auch nach der Valutierung bzw. Emission zunächst (bis zur tatsächlichen Abrechnung) um eine künftige Forderung handeln würde. Das ist für die Bestellung der Sicherheiten kein grundsätzliches Problem [siehe unten § 9 B. I. 4. a) aa)], allerdings stellt sich schon hier die Frage, ob nicht eine aktuelle Forderung des Sicherheitentreuhänders gewollt ist. Zweitens handelt es sich auch beim abstrakten Schuldversprechen im Rahmen der Abrechnung um einen selbständigen Vertrag. Die Erklärung des Sicherheitentreuhänders bei Verwertungsreife impliziert aber noch nicht die Zustimmung des Schuldners. Das Sicherheitenkonzept ist aber gerade darauf angewiesen, dass der Schuldner bei Kreditausfall das Entstehen der risikoreduzierenden Sicherheiten nicht einseitig (durch Verweigerung der Zustimmung zum abstrakten Saldoanerkenntnis) verhindern kann. Dies ließe sich nur so lösen, dass man eine antizipierte Abrechnung ermächtigen, wobei sich dann die Frage stellt, ob das Formprivileg des § 782 BGB noch gerechtfertigt ist. 464 Z. B. BGH v. 28.6.1968 (I ZR 156/66), BGHZ 50, 277, 279; BGH v. 8.3.1972 (VIII ZR 40/71), BGHZ 58, 257, 260; BGH v. 29.5.1978 (II ZR 166/77), BGHZ 72, 9, 11; BGH v. 13.3.1981 (I ZR 5/79), BGHZ 80, 172, 176; BGH v. 24.1.1985 (I ZR 201/82), BGHZ 93, 307, 313; offen gelassen in BGH v. 11.3.1999 (IX ZR 164/98), BGHZ 141, 116, 120. 465 Blaurock, NJW 1971, 2206; Hopt, in: Baumbach/Hopt, Kommentar zum HGB, 35. Aufl. (2012), § 355 Rn. 7 und Langenbucher, in: Münchener Kommentar zum HGB, 2. Aufl. (2009), § 355 Rn. 94, jeweils m. w. N.; ferner Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 207. 466 Im Einzelnen Langenbucher, in: Münchener Kommentar zum HGB, 2. Aufl. (2009), § 355 Rn. 93. 467 A. A. aber Willer, AcP 209 (2009), 807, 826. 468 So auch die Interpretation von Willer, AcP 209 (2009), 807, 825 f.

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Zustimmung des Schuldners konstruiert (was schon deshalb problematisch ist, weil zum Zeitpunkt der antizipierten Erklärung der Gesamtforderungsbetrag bei Verwertung noch unklar ist) oder dem Schweigen des Schuldners auf das Angebot des Sicherheitentreuhänders ausnahmsweise annehmenden Charakter beimisst (wofür letztlich Anhaltspunkte im Vertrag vorhanden sein müssten; aber selbst dann stellt sich das Problem eines ausdrücklichen Widerspruchs). Drittens – und das ist wohl entscheidend – ist auch die durch das Anerkenntnis im Rahmen der Abrechnung bedingte Umkehrung der Beweislast gerade nicht beabsichtigt. Das abstrakte Schuldversprechen trifft daher auch dann, wenn man es in den Zusammenhang mit der Abrechnung nach § 782 BGB setzt, nicht den Parteiwillen. ee) Zum kausalen Erfüllungsversprechen Im Ansatz richtig versucht dagegen Ralf Willer die typologische Einordnung des übereinstimmenden wahren Willens in die Kategorie des sog. kausalen Erfüllungsversprechens. Das ist zunächst die richtige Folgerung aus dem Prinzip der Vertragsinhaltsfreiheit und dem fehlenden Typenzwang schuldrechtlicher Verträge. Lässt sich das Versprechen weder in die Kategorie des abstrakten Schuldvertrags nach §§ 780, 781 BGB noch in einen der benannten „besonderen“ Schuldverträge (§§ 433 ff. BGB) einordnen, folgt daraus nicht, dass die Vereinbarung unzulässig wäre, sondern lediglich, dass es sich um einen atypischen (gemischttypischen) oder vom Gesetz gänzlich unbenannten (typenfremden) Vertragstypus – einen Vertrag sui generis – handelt.469 So scheint die gegebene Definition des kausalen Erfüllungsversprechens auf den ersten Blick relativ genau auf die Interessenlage der Parteien zu passen. Wird das kausale Erfüllungsversprechen als „kausales (‚akzessorisches‘) Abwicklungsgeschäft“ definiert, das wegen der „kausalen Verknüpfung des Versprechens mit dem in Bezug genommenen Anspruch“ die „äußere causa“ in sich aufnehme, hat der Vertragstypus den Bezugspunkt seiner Kausalheit in einer zugrunde liegenden (der in Bezug genommenen) Forderung. Für die Qualifikation der Parallelverpflichtung ergibt sich hieraus aber schon das erste Problem, auf welches schon Schnauder und Freitag/Mülbert hingewiesen haben.470 Die Parallelverpflichtung nimmt nicht auf eine spezifische Forderung sondern eine Forderungsgesamtheit Bezug. 469

Zur Typologie und Einordnung in gemischttypische Verträge (Typenkombinationsverträge, Typenverschmelzungsverträge) und typenfremde Verträge siehe Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2, 13. Aufl. (1994), § 63 (S. 41 ff.). 470 Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1668 und dem folgend Freitag/Mülbert, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 488 Rn. 179, insbesondere mit Hinweis auf die Forderungsübertragung im Wege der englisch-rechtlichen Novation. Die Un-

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Folgt man den verwendeten Definitionen könnte man die Parallelverpflichtung daher allenfalls als „atypisches kausales Erfüllungsversprechen“ beschreiben. Die unterschiedliche Bezugnahme hat auch praktische Konsequenzen, insbesondere bei der Forderungsauswechslung. Während das Erlöschen der einzelnen Kreditforderungen nach der Konstruktion der Parallelverpflichtung keinen Effekt hat, soweit sie funktional (z. B. im Wege der Novation) ersetzt werden, muss den Parteien bei der Qualifikation als kausales Erfüllungsversprechen die Erstreckung des Erfüllungsversprechens auf diese künftigen Forderungen unterstellt werden. Konstruktive Bedenken bestehen gegen diese Lösung nicht, letztlich trifft aber die Auslegung nicht den wahren Parteiwillen. Ein weiteres Problem tritt bei den hier untersuchten Fragen hinzu: Für eine typologische Einordnung müsste zunächst geklärt werden, welchen Rechtscharakter das kausale Erfüllungsversprechen überhaupt haben soll. Denkbar wäre eine Einordnung als Sonderfall des abstrakten Schuldversprechens nach § 780 BGB oder als Vertrag sui generis, der sich nicht in die §§ 433 ff. einordnen lässt (Typenneuschaffung). Dort, wo der Vertragstypus definiert wird, ist die Kategorisierung nicht eindeutig. So spricht zwar Siber471 vom „unselbständigen Vertrag“ und Krawielicki472 von der „nicht abstrakten Verpflichtung“, die ohne Einhaltung der Form der §§ 780, 781 BGB wirksam sei, was dafür spricht, den Vertrag nicht als Sonderfall des abstrakten Schuldvertrages, sondern als unbenannten – kausalen – Vertrag zu qualifizieren. Ehmann473 und Larenz/Canaris474 dagegen behandeln das kausale Erfüllungsversprechen im Rahmen der abstrakten Schuldverträge. Larenz/Canaris verweisen sogar ausdrücklich auf eine Entscheidung des BGH vom 15.6.1987,475 die sich mit dem „Schuldversprechen“ eines Spediteurs gegenüber dem einziehungsberechtigten Agenten des Reeders befasste, auf die noch zurückzukommen sein wird. Dort befasste sich der BGH mit der Bezugnahme auf die Hauptforderung als „Inhaltsbestimmung“ und bezeichnet das Versprechen als „selbständiges Schuldversprechen“, was wiederum dafür spräche, das „kausale Erfüllungsversprechen“ als Sonderfall des abstrakten Schuldversprechens im Sinne des § 780 BGB zu verstehen. Qualitative Begründungsansätze finden sich bislang für keine der Ansichten. Für die Qualifikation der Parallelverpflichtung ist damit wenig gewongebräuchlichkeit eines Rechtsinstituts in der Praxis ist dagegen sicherlich kein valider Kritikpunkt. 471 Siber, Schuldrecht (1931), S. 58 f. 472 Krawielicki, Grundlagen des Bereicherungsanspruchs (1964), S. 239. 473 Ehmann, Schuldanerkenntnis und Vergleich (2005), S. 228. 474 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2, 13. Aufl. (1994), S. 36. 475 BGH v. 15.6.1987 (II ZR 209/86), WM 1987, 1198.

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nen, solange die Abgrenzung des abstrakten Schuldvertrages zu den atypischen (kausalen) Vertragsformen unklar ist. Lässt sich der Vertrag tatsächlich nicht in die Kategorie des abstrakten Schuldverhältnisses einordnen, ist die Qualifikation als „Vertrag sui generis“ unter Berufung auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit zwar zulässig, führt aber im Ergebnis kaum weiter. Will man die Terminologie des „kausalen Erfüllungsversprechens“ übernehmen, so gilt es dennoch den wesentlichen Unterschied zur Parallelverpflichtung zu definieren. Sie wäre dann ein „atypisches kausales Erfüllungsversprechen“. Der Einfachheit halber böte es sich dann an, gleich vom Vertrag sui generis, oder schlicht der „Parallelverpflichtung“ zu sprechen. ff) Einordnung als abstrakter Schuldvertrag im Sinne der §§ 780, 781 BGB Versucht man im Gegensatz dazu – mit der wohl noch herrschenden Meinung476 – die Parallelverpflichtung als abstraktes Schuldversprechen einzuordnen, dient als Anhaltspunkt zunächst die Regelung der abstrakten Schuldverträge in den §§ 780, 781 BGB. Normstrukturell handelt es sich bei den §§ 780, 781 BGB zwar zunächst um Formvorschriften, die die Wirksamkeit der abstrakten Schuldverträge von der Schriftform des Versprechens abhängig machen. § 780 Satz 1 BGB definiert aber zugleich das Schuldversprechen als Vertrag, durch den eine Leistung in der Weise versprochen wird, dass das Versprechen die Verpflichtung selbständig begründen soll, § 781 Satz 1 BGB das Schuldanerkenntnis als einen Vertrag, durch den das Bestehen eines Schuldverhältnisses anerkannt wird. Damit enthalten die Vorschriften zugleich eine Definition eines Vertragstypus.477 476 Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 135; Schrell/Kirchner, ZBB 2002, 230; Förl, RNotZ 2007, 433, 452; Hoffmann, WM 2009, 1452, 1453 f., 1455; ders., WM 2007, 1547, 1551 f.; Kilgus, BKR 2009, 181, 185; Reuter, BKR 2010, 102, 107; Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 363; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 250 f.; Danielewsky/Dettmar WM 2008, 713; Wiegand, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 1274 Rn. 12; Schaffelhuber/Sölch, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts I, 3. Aufl. (2009), § 31 Rn. 24; Merkel, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. (2011), § 93 Rn. 54; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 392; Böttcher, in: Erman, Kommentar zum BGB, 13. Aufl. (2011), § 420 Rn. 12; De Meo/Hoffmann, in: Schütze/Weipert, Münchener Vertragshandbuch, Band 2, 6. Aufl. (2009), III.14, 409 f.; Bourgeois, BKR 2011, 103, 105; Hutter, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl. (2008), § 15 Rn. 47; Müller, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011) Rn. 15.392; Scherer, JIBLR 2009, 269, 272. 477 Zur Abgrenzung von Begriff und Typus siehe Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. (1995), S. 123.

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Wenngleich in den §§ 780, 781 BGB nicht ausdrücklich vom „abstrakten“ Vertrag die Rede ist, so ergeben sich diese Voraussetzung sowie die Notwendigkeit der Abgrenzung zum „kausalen“ Vertrag doch aus den Gesetzgebungsmaterialien.478 Ferner unterscheidet das BGB in den §§ 780, 781 zwar zwischen dem Schuldanerkenntnis (§ 781 BGB) und dem Schuldversprechen (§ 780 BGB). Strukturelle Unterschiede bestehen nach allgemeiner Auffassung zwischen beiden Verträgen nicht.479 Es handelt sich lediglich um zwei unterschiedliche Formen des abstrakten Schuldvertrags, die der historische Gesetzgeber wegen der verschiedenen Formulierungen in den Verpflichtungsurkunden unterschieden hat.480 (1) Ungeeignetheit typischer Definitionen Will man das Argument untersuchen, der Vertrag könne aufgrund der inhaltlichen Verknüpfung mit der Kreditsumme kein abstrakter sein, gilt es zunächst die Abstraktheit des Schuldversprechens und -anerkenntnisses zu definieren. Eine einheitliche Verwendung oder gar eine Definition der Abstraktheit eines Vertrags sucht man im BGB vergebens. In der Rechtsdogmatik wird der Begriff der Abstraktheit bei zahlreichen Rechtsinstituten verwendet (so spricht man z. B. von den „abstrakten“ Verfügungsgeschäften, der „abstrakten“ Vollmacht oder Ermächtigung oder eben dem „abstrakten“ 478

Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899), Band 2, Motive, S. 688. 479 Esser/Weyers, Schuldrecht II/1, 8. Aufl. (1998), § 41 I. (S. 366); Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, 4. Aufl. (1992), § 12 II. 4. a) (S. 167); Buck-Heeb, in: Prütting/Wegen/Weinreich, Kommentar zum BGB, 7. Aufl. (2012), § 780 Rn. 1; Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, 16. Aufl. (2012), Rn. 1046; Marburger, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), vor §§ 780–782 Rn. 4; Lorenz, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2007), § 812 Rn. 20; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 23; Wilhelmi, in: Erman, Kommentar zum BGB, 13. Aufl. (2011), vor § 780 Rn. 7. 480 Im ersten Entwurf waren Schuldversprechen und -anerkenntnis noch in einer Vorschrift (§ 683 BGB-E) zusammengefasst. Erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens wurden beide Arten des abstrakten Schuldvertrags in unterschiedlichen Vorschriften erfasst. So heißt es bei Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899), Band 2, Motive, S. 690: „[Schuldversprechen und Schuldanerkenntnis] unterscheiden sich wesentlich nur in der Form des Ausdruckes; in einem Falle anerkennt oder bekennt der Schuldner, eine bestimmte Summe an dem und dem Tage zahlen zu müssen; in dem anderen verspricht der Schuldner, die Summe an dem und dem Tage zu zahlen [. . .] Der Entw. hebt daher, um jedem Mißverständnisse seiner Tragweite vorzubeugen, in § 683 [BGB-E] als verpflichtend sowohl das (schriftlich abstrakte) Versprechen einer Leistung als das Anerkenntniß, zu einer Leistung verpflichtet zu sein, hervor.“ Ähnlich: Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899), Band 2, Protokolle, S. 2580.

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Schuldvertrag), ohne dass damit eine einheitliche Bedeutung verknüpft wäre. Nimmt man die abstrakten Schuldverträge in den Blick, so hatte sich schon im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zu §§ 780, 781 BGB die Erkenntnis durchgesetzt, dass sich die Abstraktheit des Schuldvertrags nicht aus dem formellen Wortlaut der Erklärung ergebe. So wurde der Tatsache, dass die ausgestellte Schuldurkunde den Rechtsgrund nicht erkennen lasse („indiskrete Wortfassung“ oder cautio indiscreta), nur indikative Bedeutung zugemessen. In Übereinstimmung mit den in §§ 133, 157 BGB niedergelegten Grundsätzen sollte stattdessen ein materielles Verständnis maßgeblich sein.481 In Rechtsprechung und Lehre finden sich zahlreiche Definitionsversuche. Kennzeichnend sei für die Abstraktheit des Schuldversprechens, dass das Schuldversprechen zusätzlich zum Grundgeschäft eine separate Verpflichtung schaffen soll, es von ihren rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhängen losgelöst sei, ausschließlich auf den Leistungswillen des Schuldners abstelle und sich der Gläubiger zur Begründung seines Anspruchs nur auf das Leistungsversprechen zu berufen brauche.482 Zur Ermittlung dieser Charakteristika wird – in Übereinstimmung mit § 133 BGB – auf den „Abstraktionswillen“ der Parteien verwiesen, zu dessen Ermittlung aber letztlich doch zahlreiche objektive Anhaltspunkte herangezogen werden.483 Bei der konkreten Anwendung dieser Definitionen auf die frag481

A. A. nur Crezelius, DB 1977, 1541, 1546 unter Verweis auf die Gesetzgebungsgeschichte sowie die Praktikabilität der Abgrenzung. Dagegen zu Recht Baumann, Das Schuldanerkenntnis (1992), S. 190 ff. und Marburger, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), vor §§ 780–782 Rn. 12 m. w. N. Schon die zweite Kommission hatte die objektive Fassung als entscheidendes Abgrenzungskriterium als nicht praktikabel erkannt und aufgegeben, vgl. Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899), Band 2, Protokolle, S. 2578 f. 482 Jeweils mit unterschiedlichem Schwerpunkt oder Auslassung einzelner Aspekte: BGH v. 14.1.2008 (II ZR 245/06), NJW 2008, 1589, 1590; BGH v. 18.5.2000 (IX ZR 43/99), NJW 2000, 2501, 2502; BGH v. 14.10.1998 (XII ZR 66–97), NJW 1999, 574, 575; BGH v. 18.5.1995 (VII ZR 11/94), NJW-RR 1995, 1391 f.; BGH v. 21.1.1976 (VIII ZR 148/74), NJW 1976, 567; Gernhuber, Das Schuldverhältnis (1989), § 18 III (S. 445 ff.); Marburger, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), vor §§ 780–782 Rn. 7 und § 780 Rn. 6; Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2009), § 780 Rn. 16; Wilhelmi, in: Erman, Kommentar zum BGB, 13. Aufl. (2011), vor § 780 Rn. 1; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 37. Sachlich sollen keine Unterschiede bestehen. 483 Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899), Band 2, Protokolle, S. 2578 f. Präzise geht es beim Abstraktionswillen nicht um den Willen der Abstraktheit, sondern um den Willen, die mit der Abstraktheit verbundenen Rechtsfolgen herbeizuführen. Oft wird auch vom „Verselbständigungswillen“, „Isolierungswillen“ oder „Lösungswillen“ gesprochen,

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lichen Sachverhalte stand im Zentrum der Untersuchung jedoch stets, ob neben der Grundverpflichtung eine neue, vom Grundgeschäft losgelöste, selbständige Verpflichtung, oder – in der Terminologie der Anspruchsprüfung formuliert – eine neue Anspruchsgrundlage geschaffen werden soll, die neben den Anspruch aus dem Grund- oder Primärverhältnis tritt.484 Legt man alleine diesen Maßstab bei der Untersuchung der Parallelverpflichtung zugrunde, besteht kein Zweifel am Vorliegen eines abstrakten Schuldversprechens. Mit ihr soll gerade eine neue Verbindlichkeit geschaffen werden, die – rechtlich eigenständig – neben die Ansprüche auf Rückzahlung treten soll. Nur so kann die letztlich gewollte Zentralisierung akzessorischer Kreditsicherheiten rechtstechnisch bewältigt werden. Die Bezugnahme auf die Einzelforderungen bei den verwendeten Klauseln widerspräche freilich der weit verbreiteten Vermutungsregel, dass es für eine „selbständige“ Verpflichtung spreche, wenn jede rechtliche oder wirtschaftliche Bezugnahme auf das „Grundgeschäft“, welches mit der Primärforderung gleichgesetzt wird, in der Urkunde fehle oder der Schuldgrund nur allgemein genannt sei.485 Sei die ursprüngliche Forderung dagegen genannt, könne sich dennoch aus anderen Umständen ergeben, dass ein selbständiges Versprechen gewollt sei, wenngleich desto höhere Anforderungen an die Auslegung als abstraktes Versprechen zu stellen seien, je bestimmter und präziser auf das zugrunde liegende Geschäft Bezug genommen wird.486 vgl. BGH v. 14.1.2008 (II ZR 245/06), NJW 2008, 1589, 1590; BGH v. 14.10.1998 (XII ZR 66–97), NJW 1999, 574, 575; BGH v. 21.1.1976 (VIII ZR 148/74), NJW 1976, 567; Gernhuber, Das Schuldverhältnis (1989), § 18 III (S. 445 ff.); BuckHeeb, in: Prütting/Wegen/Weinreich, Kommentar zum BGB, 7. Aufl. (2012), § 780 Rn. 7; Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2009), § 780 Rn. 16; Marburger, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), vor §§ 780–782 Rn. 7 und § 780 Rn. 6; Baumann, Das Schuldanerkenntnis (1992), S. 193; Wilhelmi, in: Erman, Kommentar zum BGB, 13. Aufl. (2011), § 780 Rn. 2; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 38; Wielandt, Die einseitig verpflichtende Schuldzusage (2010), S. 19 ff. 484 So statuieren z. B. die Entscheidungsgründe im Urteil des BGH v. 18.5.2000 (IX ZR 43/99), NJW 2000, 2501, 2502, dass sich der streitbeseitigende konstitutive Schuldvertrag „vom sogenannten ‚deklaratorischen‘ Schuldanerkenntnis nur dadurch [unterscheide], dass er im Gegensatz zu diesem ‚abstrakt‘ ist, also einen selbständigen Anspruchsgrund bildet“ (Hervorh. v. Verf.). 485 BGH v. 14.10.1998 (XII ZR 66–97), NJW 1999, 574, 575; Staudinger, in: Handkommentar zum BGB, 7. Aufl. (2012), § 781 Rn. 2; Buck-Heeb, in: Prütting/ Wegen/Weinreich, Kommentar zum BGB, 7. Aufl. (2012), § 780 Rn. 8. 486 BGH v. 26.2.2002 (VI ZR 288/00), NJW 2002, 1791, 1792; BGH v. 28.9.1965 (VI ZR 88/64), VersR 1965, 1153, 1154; OLG Saarbrücken v. 12.6.2002 (1 U 3/02-1), MDR 2002, 1360; OLG Brandenburg v. 19.12.2000 (6 U 296/98), WM 2003, 132, 134; KG v. 6.3.1975 (12 U 2550/74), NJW 1975, 1326, 1327; RG v. 19.12.1907 (VI 374/07), RGZ 67, 262, 263, RG v. 27.11.1933 (VI 241/33), RGZ 142, 303, 306; Stadler, in: Jauernig, Kommentar zum BGB, 14. Aufl. (2011), § 781

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Schon die komplementäre Bezugnahme dieser Definitionen auf die ursprüngliche oder primäre Forderung deutet die eingeschränkte Funktion der Definitionen im Kontext ihres regelmäßig entscheidungsrelevanten Sachverhalts an, bestimmte Typen des Schuldanerkenntnisses im Hinblick auf ihre prozessualen Wirkungen zu unterscheiden. Es geht um die Abgrenzung des sog. einseitigen Schuldanerkenntnisses (welchem prozessuale Bedeutung lediglich im Rahmen von § 286 ZPO als Beweismittel zukommt),487 vom sog. deklaratorischen oder kausalen Schuldanerkenntnis (welches ein formloser Vertrag ist, mit dem bekannte Einwendungen materiell-rechtlich ausgeschlossen werden)488 und dem sog. abstrakten oder konstitutiven Anerkenntnis (welches gem. § 781 BGB einen neuen – von der anerkannten Schuld abstrakten – Schuldgrund schafft).489 Dieses Verständnis reduziert die Frage der Abstraktheit letztlich auf das Kriterium, ob die Parteien mit dem Versprechen eine eigene, rechtlich von der Bezugsforderung eigenständige Forderung hervorbringen wollen (Abstraktion im Sinne von rechtlicher Trennung). Ist die Schaffung einer neuen Anspruchsgrundlage nicht gewollt, sondern dient das vertragliche Versprechen nur dem rechtsgeschäftlichen Ausschluss von Einwendungen, wird das Versprechen nicht als abstraktes, sondern – gleichbedeutend – als konkretes, deklaratorisches oder kausales Schuldversprechen bezeichnet. Es liegt auf der Hand, dass alleine nach diesen Maßstäben die Abstraktion auch nicht deshalb ausgeschlossen wäre, weil einzelne Elemente des so verstandenen Abstraktionsprinzips rechtsgeschäftlich suspendiert würden. Denn selbst wenn die Rechtswirksamkeit des Versprechens von der Wirksamkeit der zugrunde liegenden ForRn. 7; Staudinger, in: Handkommentar zum BGB, 7. Aufl. (2012), § 781 Rn. 2; Wilhelmi, in: Erman, Kommentar zum BGB, 13. Aufl. (2011), § 780 Rn. 2. 487 BGH v. 24.3.1976 (IV ZR 222/74) BGHZ 66, 250, 254; BGH v. 10.1.1984 (VI ZR 64/82), NJW 1984, 799; BGH v. 24.1.2002 (VII ZR 206/00), NJW 2002, 1340; BGH v. 11.11.2008 (VIII ZR 265/07), NJW 2009, 580, 581; Stadler, in: Jauernig, Kommentar zum BGB, 14. Aufl. (2011), § 781 Rn. 2; Staudinger, in: Handkommentar zum BGB, 7. Aufl. (2012), § 781 Rn. 10; Buck-Heeb, in: Prütting/Wegen/Weinreich, Kommentar zum BGB, 7. Aufl. (2012), § 781 Rn. 13 ff.; Ehmann, Schuldanerkenntnis und Vergleich (2005), S. 11 ff. 488 BGH v. 14.10.2004 (VII ZR 190/03), NJW-RR 2005, 246, 247; BGH v. 1.12.1994 (VII ZR 215/93), NJW 1995, 960, 961; BGH v. 9.7.1986 (VIII ZR 232/85), BGHZ 98, 160, 166; BGH v. 24.3.1976 (IV ZR 222/74) BGHZ 66, 250, 254; Stadler, in: Jauernig, Kommentar zum BGB, 14. Aufl. (2011), § 781 Rn. 15 ff.; Staudinger, in: Handkommentar zum BGB, 7. Aufl. (2012), § 781 Rn. 8; Buck-Heeb, in: Prütting/Wegen/Weinreich, Kommentar zum BGB, 7. Aufl. (2012), § 781 Rn. 9 ff.; Ehmann, Schuldanerkenntnis und Vergleich (2005), S. 178 ff. 489 BGH v. 18.5.2000 (IX ZR 43/99), NJW 2000, 2501, 2502; Im Einzelnen Esser/Weyers, Schuldrecht II/1, 8. Aufl. (1998), § 41 III. 1. (S. 368); Ehmann, Schuldanerkenntnis und Vergleich (2005), S. 35 ff.; Baumann, Das Schuldanerkenntnis (1992), passim.

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derungen abhängig gemacht wird, liegt nach dem Willen der Parteien doch ein rechtlich selbständiges („getrenntes“) Rechtsgeschäft im Sinne einer neuen Anspruchsgrundlage vor. Das wird besonders deutlich, wenn man die Parallelverpflichtung dem „kausalen Schuldversprechen“ gegenüberstellt. Ein Ausschluss von Einwendungen gegen die Forderungen der Fremdkapitalgeber ist mit der Parallelverpflichtung sicherlich nicht beabsichtigt. Eine solch beschränkte Funktionsweise wird der rechtssystematischen Bedeutung des abstrakten Schuldvertrags jedoch nicht gerecht. Es übersähe, dass ein rechtlich selbständiges Versprechen (eine neue Anspruchsgrundlage) noch kein abstrakter Schuldvertrag nach §§ 780, 781 BGB sein muss.490 So ist es z. B. denkbar, dass eine neue Schuld in Form eines selbständigen Garantieversprechens eingegangen wird, welches rechtsdogmatisch einen Anwendungsfall des kausalen Vertrags darstellt.491 Das Merkmal der Abstraktheit dient daher nicht nur der Abgrenzung einzelner prozessualer Beweisverteilungsinstrumente. Typologisch dient es auch der systematischen Abgrenzung zu den (nicht benannten) kausalen Verträgen des BGB. (2) Abstraktion als rechtstechnischer Ausschluss der causa aus dem Rechtsgeschäft Soweit es um die Abgrenzung des abstrakten Schuldversprechens vom kausalen Vertrag geht, greift die Lehre auf Grundsätze der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre sowie die causa-Dogmatik des Bereicherungsrechts (jedenfalls soweit es die Leistungskondiktion betrifft) zurück.492 Hierfür spricht – neben der historische Entwicklung des abstrakten Schuldvertrags493 und den Gesetzgebungsmaterialien494 – rechtssystematisch schon 490 Zu simplifizierend ist daher der Ansatz bei Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 363 und Hoffmann, WM 2009, 1452, 1454. 491 Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2009), vor §§ 765 ff. Rn. 18; Einsele, WM 1999, 1801, 1804 jeweils m. w. N.; Wilhelmi, in: Erman, Kommentar zum BGB, 13. Aufl. (2011), § 780 Rn. 3. 492 Zeiss, AcP 164 (1964), 50, 71 ff.; Marburger, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), vor §§ 780–782 Rn. 1 f.; Lorenz, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2007), § 812 Rn. 11; Ehmann, Schuldanerkenntnis und Vergleich (2005), S. 39 ff.; und ausführlich Baumann, Das Schuldanerkenntnis (1992), S. 189 ff (insbes. S. 199) mit einer Gegenüberstellung der möglichen Ansatzpunkte. Für den bargeldlosen Zahlungsverkehr ebenso Einsele, WM 1999, 1801, 1805. Dies ist im Übrigen auch das Verständnis von Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1665, der aber dann den so verstandenen Rechtsgrund der Parallelverpflichtung unzutreffend bestimmt. 493 Prägend war insofern vor allem das dogmatische Verständnis Otto Bährs, Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund, 3. Aufl. (1894), insbes. §§ 3 bis 5 (S. 7 ff.), vgl. unten § 9 B. I. 2. c) (5).

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die Ergänzung des Leistungsbegriffs in § 812 Abs. 2 BGB für das abstrakte Schuldanerkenntnis.495 Auch der Anwendungsbereich der „geleisteten Verbindlichkeiten“ in §§ 817 Satz 2, 821 BGB wird vornehmlich auf den abstrakten Schuldvertrag bezogen und legt die identische Begriffsverwendung nahe.496 Abstraktion bedeutet daher bei den abstrakten Schuldverträgen der §§ 780, 781 BGB Abstraktion des Vertrags von seiner causa. Die Anwendung dieses zunächst klaren Befunds wird allerdings gemeinhin dadurch erschwert, dass die Bedeutung der causa, oder – synonym verwandt – des Rechtsgrunds eines Rechtsgeschäfts weder für die allgemeine Rechtsgeschäftslehre noch im Rahmen des Kondiktionsrechts vollständig geklärt ist. Die verschiedenen rechtstheoretischen Systematisierungsversuche, die sich in der Literatur finden, sind dogmatisch beachtlich, führen oft aber zu denselben Ergebnissen.497 Hier soll zunächst der Hinweis genügen, dass unter der causa der einseitig verfolgte (so das subjektive causaVerständnis)498 oder vertraglich vereinbarte (so das objektive causa-Verständnis)499 Zweck des Rechtsgeschäfts verstanden wird, wobei üblicherweise zwischen dem Erwerbszweck synallagmatischer Leistungsversprechen (der causa credendi oder causa acquirendi), dem Schenkungszweck (causa 494 Vgl. z. B. Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899), Band 2, Protokolle, S. 2580, wo von der „causa“ und der Bereicherungseinrede die Rede ist, ferner zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899), Band 2, Motive, S. 693. 495 Einer Erwähnung des abstrakten Schuldversprechens in § 812 Abs. 2 BGB bedurfte es nicht, da in der Zuwendung eines Versprechens zweifellos eine „Leistung“ im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zu sehen ist. Nur für das Anerkenntnis bedurfte es nach Auffassung des historischen Gesetzgebers der Klarstellung. 496 Schwab, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2009), § 817 Rn. 61 und § 821 Rn. 6 jeweils m. w. N. 497 Entsprechende rechtstheoretische Untersuchungen finden sich z. B. bei Mazza, Kausale Schuldverträge (2002); Kress, Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts (1929), § 5 (S. 35 ff.); Weitnauer, FS von Caemmerer (1978), S. 255 ff.; Schnauder, Grundfragen der Leistungskondiktion bei Drittbeziehungen (1981), S. 21 ff.; ders., JZ 2002, 1080; eine Darstellung des Streitstands findet sich auch bei Baumann, Das Schuldanerkenntnis (1992), S. 200 ff. 498 Ehmann, NJW 1969, 398 ff. (insbesondere S. 400); Weitnauer, FS von Caemmerer (1978), S. 255 ff.; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung (1983), § 4 II 4 b); Koppensteiner/Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung, 2. Aufl. (1988); Mazza, Kausale Schuldverträge (2002), S. 178 ff. 499 Marburger, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), vor §§ 780–782 Rn. 1 f.; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2, § 67 III 1. a) (S. 137); Wilburg, Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung (1934), S. 10 f.; von Caemmerer, FS Rabel (1954), S. 343 f.; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, 4. Aufl. (1992), § 12 I. 2. (S. 155); und zum Streitstand m. w. N. Schwab, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2009), § 812 Rn. 336.

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donandi) und den Abwicklungszwecken (causa solvendi und wohl auch dem Sicherungszweck) unterschieden wird, ohne freilich alle denkbaren Primärzwecke menschlichen Handelns erfassen zu wollen.500 Die darauf bezogenen Kategorien der Abstraktheit und Kausalheit beschreiben demgegenüber das Verhältnis des Rechtsgeschäfts zu seiner causa, je nachdem, ob der Zweck integraler Bestandteil (Tatbestandsvoraussetzung) des Rechtsgeschäfts wird oder nicht. Die Abstraktheit oder Kausalheit eines Rechtsgeschäfts wird deshalb dadurch bestimmt, ob das Rechtsgeschäft selbst seinen Rechtsgrund enthält, d.h. zweckbestimmt (dann kausal) oder inhaltlich zweckfrei (dann abstrakt) ist.501 Die Einordnung des Rechtsgeschäfts als kausales schließt es übrigens nicht aus, dass die Parteien noch weitere Zwecke verfolgen, die sie nicht zum Bestandteils des Rechtsgeschäfts machen wollen, wie schon die Institute der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) und der condictio ob rem (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Var. 2 BGB) zeigen. Beim abstrakten Rechtsgeschäft ist aber überhaupt kein Zweck zum Tatbestandsmerkmal erhoben. Die Unterscheidung ist damit vor allem eine rechtstechnische.502 Schon die denknotwendige Finalität menschlichen Handelns verdeutlicht, dass 500 Schnauder, JZ 2002, 1080, 1082; Ehmann, Schuldanerkenntnis und Vergleich (2005), S. 41 ff. Soweit mit den genannten Zwecken eine abschließende Aufzählung verbunden ist, sei dies jedenfalls nicht als Beschränkung der privatautonomen Zweckbindung von Verträgen zu verstehen, sondern ergebe sich aus der Natur der Sache. Ob dieser tatsächliche Befund – insbesondere im Hinblick auf die causa der Parallelverpflichtung – zutrifft, sei dahingestellt. Jedenfalls im weiteren Sinne lässt sich auch die Parallelverpflichtung in die Kategorie des Sicherungszwecks, oder jedenfalls in die des „Abwicklungszwecks“ einordnen [siehe unten § 9 B. I. 2. c) (4)]. 501 Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl. (2012), § 23 Rn. 66, beschreiben z. B. ein Rechtsgeschäft als kausal, bei dem Inhalt sowie Rechte und Pflichten „von einem bestimmten, von den Parteien gewollten Leistungszweck geprägt“ wird, der zugleich den „damit verfolgten wirtschaftlichen Zweck erkennen“ lässt. „Solche kausalen Geschäfte sind daher aus sich allein heraus verständlich und bedürfen nicht, um wirtschaftlich verständlich zu sein, eines außerhalb ihrer selbst, in einem anderen Geschäft oder Rechtsverhältnis gelegenen Grundes.“ Ähnlich: Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, 4. Aufl. (1992), § 12 I. 3. (S. 157); Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, 16. Aufl. (2012), Rn. 1043 („wirtschaftlicher Sinn des Versprechens“); Schnauder, JZ 2002, 1080, 1082 f.; ebenso (aber dann mit anderen Folgerungen für die Parallel Debt) Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1665 f. m. w. N. 502 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, 4. Aufl. (1992), § 12 I. 1. (S. 153); Baumann, Das Schuldanerkenntnis (1992), S. 209 („rechtstechnischer Kunstgriff“); Ehmann, Schuldanerkenntnis und Vergleich (2005), S. 39 ff.; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 37; Marburger, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), vor §§ 780–782 Rn. 1 f.; Schnauder, JZ 2002, 1080, 1082 f., 1085 f.; Mazza, Kausale Schuldverträge (2002), S. 65 ff., 79 ff.; schon Cohn, AcP 135 (1932), 67, 72 m. w. N. aus der älteren Lite-

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auch abstrakte Geschäfte einen Rechtsgrund – eine causa – haben, die die „Zuwendung als Rechtens rechtfertigt“.503 Nur ist dieser Rechtsgrund bei den abstrakten Rechtsgeschäften – anders als bei den kausalen Rechtsgeschäften – nicht integraler Bestandteil (Tatbestandsvoraussetzung) des Rechtsgeschäfts.504 Der Unterschied ergibt sich, wie es Flume prägnant zusammenfasst, „aus der positivistischen rechtstechnischen Gestaltung der Rechtsordnung betreffs des Verhältnisses der rechtsgeschäftlichen Regelung des Zuwendungsgeschäfts zu dem Rechtsgrunde, welcher der Zuwendung ihren rechtlichen Sinn ergibt, sie rechtfertigt.“505 Relevant wird die Zweckgebundenheit des Versprechens bei Mängeln der causa.506 Ist das Rechtsgeschäft abstrakt ausgestaltet, vermag allein der beiderseitige Rechtsfolgewille die Verpflichtung herbeizuführen („innere Abstraktheit“). Eine Einigung über den Zweck der Zuwendung ist für ihr Entstehen nicht erforderlich. Mängel der causa hat der Schuldner über den Weg des Bereicherungsrechts geltend zu machen. Dass dies bei kausalen Rechtsgeschäften anders ist, zeigt sich plastisch, wenn der Schuldner seinem Vertragspartner die Zahlung eines Geldbetrags als Kaufpreis für eine Sache anträgt, dieser aber den Betrag als Schenkung annimmt. Es liegt dann ein Dissens über essentialia des kausalen Kauf- oder Schenkungsvertrags vor. Eine wirksame Verpflichtung kann nicht entstehen. Das abstrakte dingliche Erfüllungsgeschäft wäre demgegenüber wirksam. Die Abstraktion entscheidet auch über den Fortbestand der Zuwendung bei Zweckverfehlung. Während bei den kausalen Rechtsgeschäften die Verfehlung des vertraglichen (Haupt-)Zwecks unmittelbar auf die Zuwendung durchschlägt (z. B. §§ 275 Abs. 1, 326 Abs. 1 Satz 1 BGB), ist das abstrakte Rechtsgeschäft auch bei Zweckverfehlung zunächst gültig, kann aber kondiziert werden. Im Zweipersonenverhältnis führt das zunächst zu einer abweichenden rechtlichen Vermögenszuordnung, deren notwendiger materieller Ausgleich vor allem zu einer Verlagerung der prozessrechtlichen (und beweisrechtlichen) Situation führt. Im Dreipersonenverhältnis kann es ratur. So übrigens auch schon das Verständnis bei Bähr, Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund, 3. Aufl. (1894), S. 15 („künstlicher Abstractionsprocess“). 503 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, 4. Aufl. (1992), § 12 I. 1. (S. 152 f.); Ehmann, Schuldanerkenntnis und Vergleich (2005), S. 40. 504 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, 4. Aufl. (1992), § 12 I. 1. (S. 153 f.); Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, 16. Aufl. (2012), Rn. 1043; Marburger, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), vor §§ 780–782 Rn. 2; Schnauder, JZ 2002, 1080, 1083. 505 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, 4. Aufl. (1992), § 12 I. 1. (S. 153). 506 Ausführlich Ehmann, Schuldanerkenntnis und Vergleich (2005), S. 45 ff. und S. 50 ff. zum abstrakten Schuldvertrag.

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sogar zum vollständigen Ausschluss materieller Einwendungen gegenüber dem Zuwendungsempfänger führen, die – entsprechend dem Vorrang der Leistungskondiktion – im Verhältnis zum Dritten geltend zu machen sind. Ein Beispiel für ein kausales Rechtsgeschäft ist der Kaufvertrag. Er enthält selbst mit der synallagmatischen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung (Käufer und Verkäufer verpflichten sich zur eigenen Leistung um den Anspruch auf die jeweilige Gegenleistung zu erhalten) seinen rechtfertigenden Zweck, seine causa.507 Gleich verhält es sich bei den anderen vertypten synallagmatischen Verträgen (Miete, Darlehen, Werkvertrag etc.). Aber auch der Schenkungsvertrag trägt als einseitig verpflichtender Vertrag seinen Zweck, die causa donandi, in sich selbst. Abstrakte Geschäfte sind dagegen vor allem die (dinglich wirkenden) Verfügungsgeschäfte. Die gesetzestechnische Anordnung der Abstraktheit ist aber auch außerhalb der Verfügungsgeschäfte möglich. Der Prototyp eines abstrakten Verpflichtungsgeschäfts ist das abstrakte Schuldversprechen, in dem eine Verpflichtung übernommen wird, die „selbst zweckfrei bleibt und deshalb für verschiedene kausale Zwecke“ (z. B. erfüllungshalber oder an Erfüllungs statt, aber auch schenkweise) verwendet werden kann.508 Abstrakte Geschäfte werden daher auch als „inhaltlich“ abstrakt oder zweckfrei bezeichnet.509 Zum Zwecke der typologischen Einordnung eines Vertrags, lassen sich die Schuldvertragstypen des BGB damit rechtssystematisch weiter in kausale Verträge und abstrakte Verträge kategorisieren. Erstere werden durch die verschiedenen Vertragstypen der §§ 433 BGB (nicht abschließend) beschrieben. Letztere werden dagegen immer von §§ 780, 781 BGB erfasst und ihre Wirksamkeit damit generell einer besonderen Form unterworfen. (3) Kausalverhältnis des abstrakten Schuldvertrags Der abstrakte Vertrag ist daher typologisch das Gegenstück zum kausalen Vertrag, der im Unterschied zum abstrakten Vertrag seine Zweckbestimmung, die causa, rechtstechnisch als integralen Bestandteil in sich aufgenommen hat, weil dies dem Willen der Parteien entsprach. Anders als bei den dinglichen Verfügungsgeschäften allerdings, denen regelmäßig ein schuldrechtlicher Vertrag zugrunde liegt, dessen Erfüllung den Zweck des 507 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, 4. Aufl. (1992), § 12 I. 1. (S. 154); Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, 16. Aufl. (2012), Rn. 1043. 508 Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl. (2012), § 29 Rn. 61. 509 Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl. (2012), § 29 Rn. 60.

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(technisch abstrakten) Verfügungsgeschäfts determiniert, fällt die Beschreibung der causa beim abstrakten Schuldvertrag regelmäßig schwerer. Nur in den seltensten Fällen – so konstatiert die Rechtspraxis – wird ein abstrakter Schuldvertrag solvendi causa eingegangen. Die einzige schuldrechtliche Verpflichtung die hier regelmäßig (zumindest potentiell) besteht und dem Denkmodell als Bezugspunkt zur Verfügung steht, ist die mit dem abstrakten Schuldvertrag anerkannte Verpflichtung (z. B. auf Darlehensrückzahlung). Entsprechend verbreitet ist der Hinweis, die causa des abstrakten Schuldvertrags sei die dem Anerkenntnis zugrunde liegende Primärforderung. So wird schon in den Gesetzgebungsmaterialien des BGB von der anerkannten Forderung als dem „Verpflichtungsgrunde“ des Anerkenntnisses gesprochen510 und auch in der Rechtsprechung der Bundesgerichte findet sich verbreitet die Formulierung, das Anerkenntnis könne nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB kondiziert werden, weil sein Rechtsgrund, die Darlehensforderung, nicht existiere.511 Soweit heute die Bereicherungsproblematik – in Übereinstimmung mit der causa-Problematik der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre – genauer untersucht wird, wird demgegenüber auf den von den Parteien vereinbarten Leistungszweck verwiesen.512 Das abstrakte Schuldanerkenntnis beispiels510

Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899), Band 2, Protokolle, S. 2578 f. Auch bei Bähr, Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund, 3. Aufl. (1894), findet sich vielfach der Verweis auf die anerkannte Forderung als „Kausalforderung“. Die Beschreibung des Abstraktionsprozesses als Ausschluss der „causa“ beruht dagegen auf dem hier vertretenen Verständnis, dass es sich bei der causa um den eigentlichen Zweck der Vermögenszuwendung handelt (dort insbesondere §§ 3, 4, 5, S. 7 ff. unter Verweis auf die typischen Geschäftszwecke donare, solvere und credere). 511 Z. B. BGH v. 30.11.1998 (II ZR 238–97), NJW-RR 1999, 573; BGH v. 29.6.2005 (VIII ZR 299/04), NJW 2005, 2991, 2993 sowie BAG v. 15.3.2005 (9 AZR 502/03), NJW 2005, 3164, 3165. Dagegen definiert BGH v. 18.5.2000 (IX ZR 43/99), NJW 2000, 2501, 2502, den Rechtsgrund des Anerkenntnisses als „jene Rechtsbeziehungen, die zur Abgabe des Anerkenntnisses geführt haben.“ BGH v. 22.7.2008 (XI ZR 389/07), WM 2008, 1679, 1680 f., führt aus, das vollstreckbare Schuldversprechen sei nicht kondizierbar, da es „mit Rechtsgrund eine wirksame Darlehensforderung sichert“. Offenbleiben könne jedoch – so der BGH – „ob sich ein Rechtsgrund für die Bestellung einer Sicherheit stets ergibt, wenn – wie hier – die zu sichernde Verpflichtung aus dem wirksamen Verbraucherkreditvertrag nach dem Willen beider Parteien besteht.“ Ähnlich BGH v. 20.9.2011 (XI ZR 202/08), juris (Rn. 8). In den zuletzt genannten Entscheidungen wird man nur schwer ein klares dogmatisches Bekenntnis zur hier vertretenen Auffassung sehen können. Zugleich zeigt es aber auch, dass der BGH sich selbst nicht auf ein dogmatisches Konzept zur causa des abstrakten Vertrags festgelegt hat. 512 Grundlegend Zeiss, AcP 164, 50, 71 ff.; ferner Gernhuber, Das Schuldverhältnis (1989), § 18 I 4. (S. 434 ff.); Marburger, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 780 Rn. 23 sowie vor §§ 780–782 Rn. 1; Lorenz, in: Staudinger Kommen-

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weise finde regelmäßig seinen Zweck in der von den Parteien gewollten prozessualen Sicherung des Gläubigers der Primärforderung, indem es ihm einen gerichtlich leichter durchsetzbaren abstrakten Anspruch einräumt (prozessualer Klageerleichterungszweck).513 Die Formeln beschreiben damit letztlich verschiedene Bezugspunkte der Abstraktion, einmal das „ursprüngliche“, d.h. das primäre oder „zugrunde liegende Rechtsverhältnis“, das andere Mal den eigentlichen von den Parteien verfolgten Zweck des Schuldvertrags. Diese Diskussion ist nicht auf den abstrakten Schuldvertrag beschränkt, sondern lässt sich noch in weiteren Bereichen des Privatrechts verfolgen, insbesondere im Wertpapierrecht und im Recht der Kreditsicherung.514 Auch hier geht es um unterschiedtar zum BGB (2007), § 812 Rn. 15; Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2009), § 780 Rn. 47; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2, § 68 I 4. b) (S. 155 f.); Wielandt, Die einseitig verpflichtende Schuldzusage (2010), S. 31 ff.; Haas, Schuldversprechen und Schuldanerkenntnis (2010), S. 77 ff.; Hund-von Hagen, in: Dauner-Lieb/Langen, Nomoskommentar BGB, 2. Aufl. (2012), § 781 Rn. 35 mit Hinweis auf die „heute allg. Meinung“. Eine entsprechende Diskussion wird auch im Hinblick auf die causa der abstrakten Saldoforderung beim Kontokorrent geführt. Richtigerweise ist hier auf den Erfüllungszweck hinsichtlich der Verpflichtung zur Anerkennung des richtigen Saldos zu verweisen, vgl. Langenbucher, in: Münchener Kommentar zum HGB, 1. Aufl. (2009), § 355 Rn. 103. 513 Ehmann, Schuldanerkenntnis und Vergleich (2005), S. 57 f. und S. 36 m. w. N.; Marburger, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 780 Rn. 25. 514 Vgl. Zeiss, AcP 164 (1964), 50, 52 f. Für das Wertpapierrecht führen Hueck/ Canaris, Recht der Wertpapiere, 12. Aufl. (1986), § 2 VI. 1. (S. 26 f.), aus, Abstraktheit könne entweder bedeuten, dass „der Bestand des verbrieften Rechts nicht von der Wirksamkeit des zugehörigen Kausalverhältnisses abhängt“. Alternativ könne die Abstraktheit die „Typuslosigkeit“ des Wertpapiers umschreiben, d.h. beschreiben, dass das „verbriefte Recht keinen Bezug auf einen bestimmten Vertragstypus erkennen läßt“. Wechsel und Scheck erfüllen beide Definitionen der Abstraktheit. Sie sind zum einen von der Wirksamkeit des Grundgeschäfts unabhängig, zum anderen wird in ihnen eine Geldsumme „schlechthin“ versprochen, sie sind also im Hinblick auf ihren Zweck „typuslos“. Ladeschein und Konnossement sind beispielsweise nur im ersten Sinne abstrakt (vgl. §§ 444 Abs. 3 Satz 1, 656 Abs. 1 HGB). Typuslos sind sie dagegen nicht, denn sie stellen eine „spezifische frachtrechtliche Forderung“, eine „vom gesetzlichen Typus des Frachtvertrags geprägte Leistung“ dar, vgl. Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere, 12. Aufl. (1986), § 2 VI. 1. (S. 27); ähnlich Canaris, in: Staub (Begr.), Großkommentar HGB, 3. Aufl. (1978), § 363 Rn. 44 und Lorenz, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2007), vor §§ 812 ff. Rn. 58. Im Kreditsicherungsrecht begegnet die Frage in der Form, ob gesicherte Forderung oder Sicherungsabrede bzw. Sicherungszweck causa der Sicherheitenbestellung ist, vgl. Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, 4. Aufl. (1992), § 12 I. 1. (S. 155); Zeiss, AcP 164 (1964), 50, 53 ff.; Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. (2009), § 36 Rn. 76a; Ganter, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. (2011), § 90 Rn. 172; Alexander, JuS 2012, 481, 482.

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liche Bezugspunkte zur Bestimmung der Kausalheit bzw. Abstraktheit, einmal um die besicherte bzw. verbriefte Bezugsforderung, zum anderen um den eigentlichen Zweck (Sicherungszweck bzw. Begebungszweck oder – in seltenen Fällen – Erfüllungszweck) des Rechtsgeschäfts. Im Hinblick auf die unterschiedlichen Bezugspunkte ergeben sich bei der Lösung von Fällen oft keine Unterschiede im Ergebnis, was daraus resultiert, dass der Zweck des abstrakten Schuldvertrags regelmäßig mit der Primärforderung verknüpft ist. So setzen die Parteien beim Anerkenntnis in der Regel das Bestehen der Primärschuld voraus, weshalb der Zweck der Klageerleichterung beim Nichtbestand der Primärforderung verfehlt wird. Unterschiede können sich aber bei Irrtumsfällen ergeben. Gibt der Schuldner in der irrigen Annahme, zur Abgabe eines abstrakten Schuldversprechens oder -anerkenntnisses verpflichtet gewesen zu sein, ein solches auf Grundlage einer wirksam bestehenden Primärschuld ab, so steht ihm der Weg über die Kondiktion nur dann offen, wenn man nicht die Primärforderung, sondern den Erfüllungszweck als Rechtsgrund des abstrakten Vertrags ansieht.515 Schwierigkeiten macht auch die Begründung des streitbeseitigenden Schuldanerkenntnisses, das bei Zugrundelegung der Primärforderung als causa bereicherungsrechtlich kein Bestand haben könnte, wenn die Primärforderung nicht bestünde. Außer in den seltenen Fällen, in denen der Schuldner positive Kenntnis von der Nichtschuld hatte (§ 814 BGB), würde es so seinen Zweck der Streitbeilegung weitgehend (bis auf die Umkehrung der Beweislast) verfehlen.516 Auch dass die Primärforderung nichts über den Zweck der abstrakten Verpflichtung aussagt, ist bereits vielfach nachgewiesen worden.517 Fände sich nicht der wiederkehrende – freilich bisher nie entscheidungstragende – Hinweis der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf die Primärforderung als „Kausalforderung“, könnte man heute die Rückbezüglichkeit auf den eigentlichen Zweck des abstrakten Schuldvertrags zur Beschreibung der Abstraktheit als gesicherte Erkenntnis der Dogmatik bezeichnen. Es spricht allerdings viel dafür, den obiter dicta nicht die Bedeutung eines Dogmas zuzusprechen, zumal die Ergebnisse auch vom Blickwinkel des hier vertretenen Modells nicht unrichtig werden. Soweit das Anerkenntnis zum Zwecke der prozessualen Sicherung erteilt wird, wird bei Nichtbestehen der Primärforderung der Sicherungszweck verfehlt und das Anerkenntnis unterliegt deshalb der Kondiktion. Damit ist das Bestehen und der Fortbestand der zugrunde liegenden Forderung zwar – regelmäßig aufgrund des 515

Bereits Zeiss, AcP 164 (1964), 50, 52. Baumann, Das Schuldanerkenntnis (1992), S. 205. 517 Ausführlich Gernhuber, Das Schuldverhältnis (1989), § 18 I 4. (S. 435 f.); Baumann, Das Schuldanerkenntnis (1992), S. 205. 516

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Sicherungszwecks des Schuldversprechens der seinerseits auf die Forderung rekurriert – von Bedeutung, sie ist aber nicht selbst der Rechtsgrund für das Anerkenntnis.518 Die Simplifizierung des Begründungsansatzes durch Herauslösen des gedanklichen Zwischenschritts mag man aber, wie Joachim Gernhuber es ausdrückt, als „unschädliche und bequeme façon de parler“ bezeichnen.519 Jedenfalls endgültig vom Primärschuldverhältnis als causa des abstrakten Schuldvertrags muss man sich in den Fällen lösen, in denen das Versprechen nicht zur prozessualen Sicherung bzw. Klageerleichterung abgegeben wird. Das zeigt schon die schenkweise Erteilung eines abstrakten Schuldanerkenntnisses oder -versprechens, wie es in § 518 Abs. 1 Satz 2 BGB vorausgesetzt wird, wird aber am deutlichsten in „Dreiecks-Konstellationen“. So fehlt es z. B. bei abstrakten Schuldverträgen im Bankverkehr häufig gänzlich an einer „Kausalforderung“ auf die Bezug genommen werden könnte. Das zeigt sich zum einen bei der Qualifikation des Vertragsverhältnisses zwischen Kreditkarten- und Vertragsunternehmen, welches die Rechtsprechung als abstraktes Schuldversprechen einordnet.520 Dort erwirbt das Vertragsunternehmen (mit Unterzeichnung und Übergabe des Belastungsbelegs durch den Karteninhaber) einen Anspruch aus einem abstrakten Schuldversprechen auf Freistellung der zwischen Vertragsunternehmen und Kreditkarteninhaber begründeten Forderungen. Rechtsgrund (causa) des abstrakten Versprechens ist hier der Akquisitionsvertrag zwischen Kreditkarten- und Vertragsunternehmen und nicht die im Verhältnis Vertragsunternehmen und Kreditkarteninhaber begründeten Forderungen, was sich schon beim Bereicherungsausgleich zeigt.521 Gleiches gilt für den Prototyp des bargeldlosen Zahlungsverkehrs. Auch hier wird die Gutschrift der Bank gegenüber dem Empfänger als abstraktes Schuldversprechen qualifiziert,522 welches seinen Rechtsgrund außerhalb des Zuwendungsverhältnisses findet.523 518

So schon Zeiss, AcP 164 (1964), 50, 52, 71. Gernhuber, Das Schuldverhältnis (1989), § 18 I 4. (S. 436); ähnlich Lorenz, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2007), § 812 Rn. 15 („im Ergebnis richtig“). Eine entsprechende Kohärenzanalyse der älteren Rechtsprechung findet sich außerdem bei Zeiss, AcP 164 (1964), 50, 74 ff. 520 BGH v. 16.4.2002 (XI ZR 375/00), BGHZ 150, 286, 295 (und 1. LS); BGH v. 24.9.2002 (XI ZR 420/01), BGHZ 152, 75, 80 f. (und 2. LS); BGH v. 13.1.2004 (XI ZR 479/02), WM 2004, 426 (1. LS); BGH v. 16.3.2004 (XI ZR 169/03), WM 2004, 1130, 1131; BGH v. 15.2.2005 (XI ZR 172/04), juris (Rn. 28). Anders noch BGH v. 2.5.1990 (VIII ZR 139/89), NJW 1990, 2880, 2881 (Forderungskauf). 521 Im Einzelnen Staudinger, in: Handkommentar zum BGB, 7. Aufl. (2012), § 781 Rn. 2. 522 Langenbucher, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechtskommentar (2013), § 675t Rn. 6 m. w. N. und ebenso Sprau, in: Palandt, Kommentar zum BGB, 72. Aufl. (2013), § 675f Rn. 28; ausführlich Einsele, WM 1999, 1801, 1805 ff. 519

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Außerhalb des Schuldanerkenntnisses ist daher weder die Rückbezüglichkeit auf einen „primären“ Anspruch noch der prozessuale Klageerleichterungszweck notwendiges Charakteristikum des abstrakten Schuldvertrags.524 Auch die Parallelverpflichtung weist im Übrigen beide Charakteristika des Anerkenntnisses nicht auf. Schon formell findet keine Anknüpfung an einen bestimmten Anspruch, sondern an eine Forderungsmehrheit statt.525 Auch materiell verfolgt die Parallelverpflichtung keinen prozessualen Klageerleichterungszweck. Durch die äußere Verknüpfung der Höhe mit dem Bestehen und dem Umfang der Einzelforderungen schlagen Einwendungen gegen die Einzelforderungen nämlich unmittelbar auf den Umfang der Parallelverpflichtung durch. Die sonst beim abstrakten Schuldanerkenntnis erfolgende Umkehrung der Beweislast lässt sich daher mit der Parallelverpflichtung nicht erreichen. Wie die oben genannten Beispiele zeigen, ist deshalb aber anerkanntermaßen eine Qualifikation als abstraktes Schuldversprechen nicht ausgeschlossen. Entscheidend ist bei der Qualifikation vielmehr, ob die Parallelverpflichtung von ihrer causa, d.h. ihrer Zweckbestimmung, rechtstechnisch abstrahiert ist.

523 Geht man der Einfachheit halber vom sog. internen Zahlungsvorgang aus (Zahlender und Zahlungsempfänger führen ihr Konto bei demselben Zahlungsdienstleister), ist die Qualifikation des Deckungsverhältnisses zwischen Zahlendem und Zahlungsdienstleister (Auftrag im Rahmen des Zahlungsdienstevertrags, § 675f BGB) als Rechtsgrund des abstrakten Zahlungsversprechens allerdings nicht unproblematisch, da § 675t BGB einen Anspruch des Zahlungsempfängers gegen seinen Zahlungsdienstleister vorsieht, dessen Erfüllung als Zweck des abstrakten Schuldversprechens in Betracht kommt. Die h. M. sieht in der Simultanleistung an Zahlenden und Zahlungsempfänger jedoch kein Problem und stellt bereicherungsrechtlich auf die Leistungsbeziehung zwischen Zahlendem und Zahlungsdienstleister ab. Im Einzelnen Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2, § 70 IV (S. 223 ff.); Marburger, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 780 Rn. 30; Lorenz, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2007), § 812 Rn. 49 ff.; Einsele, WM 1999, 1801, 1805 ff. 524 Das legt es nahe, wie Ehmann, Schuldanerkenntnis und Vergleich (2005), S. 55 f., das Schuldanerkenntnis als Spezialfall des abstrakten Schuldversprechens anzusehen, das die Charakteristika der Rückbezüglichkeit auf einen Anspruch (dafür spricht schon er Wortlaut des § 781 BGB) und des prozessualen Klageerleichterungszwecks vorsieht. 525 Hier sei dahingestellt, ob die formelle Anknüpfung der Parallelverpflichtung an die Summe der Kreditforderungen allein die Qualifikation als Schuldanerkenntnis ausschließt. Denktheoretisch wäre es möglich, wie beim Kontokorrent (§ 355 HGB) von der Rückbezüglichkeit auf eine „kausale Saldoforderung“ zu sprechen, wobei dann die Schwierigkeit bestünde, den Gläubiger der kausalen Forderung zu ermitteln.

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(4) Causa der Parallelverpflichtung Zunächst und vor allem gilt es daher, sich bei der Parallelverpflichtung Klarheit über ihre causa im Sinne ihrer Zweckbestimmung zu verschaffen. Bislang ist allerdings die Formulierung des Rechtsgrunds der Parallelverpflichtung in der Literatur nur unzureichend versucht worden. Teilweise wird auf die Kreditforderung als Rechtsgrund verwiesen.526 Teilweise findet sich auch der Verweis auf den Sicherungszweck527 oder der Hinweis, die Parallelverpflichtung werde „erfüllungshalber (§ 364 Abs. 2 BGB)“ oder „forderungsverstärkend“ gewährt.528 Sicher ist, dass der Rechtsgrund der Parallelverpflichtung allein nicht – wie z. B. auf dinglicher Ebene – unmittelbar im Sicherungszweck oder der Sicherungsabrede zwischen Schuldner und Treuhänder gefunden werden kann. Einen Sicherungszweck vermag die Parallelverpflichtung allein nicht zu verwirklichen. Weder vermittelt sie isoliert (d.h. ohne die Bestellung einer Sachsicherheit) eine dingliche Vorrangstellung, noch vermag sie – wie die Personalsicherheit eines vom Schuldner personenverschiedenen Garantiegebers oder Bürgen – die Haftungsmasse für den Gläubiger zu erweitern [siehe oben § 9 B. I. 2. b) aa)]. Auch ein „prozessualer Sicherungszweck“ durch Erleichterung der Beweisführung – wie etwa im Fall des banküblichen Schuldversprechens in vollstreckbarer Urkunde – wird nicht erreicht [siehe oben § 9 B. I. 2. b) aa)].529 Vielmehr erschöpft sich Zweck der Parallelverpflichtung – solange der Kredit nicht ausfällt – in einer „Trägerfunktion“ für die zu gewährenden akzessorischen Sicherheiten.530 Die Parallelverpflichtung ist daher nicht unmittelbar zur Sicherung bestellt. Gleichwohl ist sie für die Kreditsicherung relevant, indem sie als Forde526 Willer, AcP 209 (2009), 807, 818 („die parallel debt [finde] ihren Rechtsgrund in den Darlehensforderungen“) und a.a.O S. 823 (die zugrunde liegenden Darlehensforderungen seien die „Kausalforderung“ des abstrakten Anspruchs); anders allerdings a. a. O., S. 825 (die „causa“ sei „in der Abrede über die Stellung eines unmittelbar von der zu Grunde liegenden Darlehensforderung abhängigen Sicherheitenträgers“ zu sehen); Hoffmann, WM 2009, 1452; 1455 („causa in dem Konsortialkreditverhältnis und den darin angelegten Zahlungsverpflichtungen“), anders dagegen a. a. O., S. 1457. 527 Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 205. 528 Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 365. 529 Auch findet sich keine synallagmatische Verbindung zum Kreditvertrag. Schon eine Gegenleistungspflicht ist nicht bestimmt, denn die Parallelverpflichtung wird nicht „als Rückzahlung eines Darlehens“ versprochen. Trotz Einseitigkeit der Leistung liegt auch keine Schenkung vor (vgl. auch Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 364). Regelmäßig erfolgt sie zur Erfüllung der Auszahlungsvoraussetzungen. 530 Willer, AcP 209 (2009), 807, 816.

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rungskonstante für die Bestellung akzessorischer Sicherheiten fungiert. Man mag sie deshalb als „Hilfsmittel bei der Sicherheitenbestellung“ bezeichnen531 und den von den Parteien verfolgen Zweck als Vereinfachungs- oder Simplifizierungszweck, der (gemeinsam mit der Abrede zur Bestellung von Sicherheiten) Bestandteil der Sicherungsabrede ist. Daneben kann die Parallelverpflichtung beim Ausfall der Fremdkapitalforderungen auch eine eigene materielle Rolle spielen. Neben der Verwertung der Sicherheiten ermöglicht sie dem Sicherheitentreuhänder im eigenen Namen Klage auf Zahlung zu erheben und dient damit der zentralisierten (und damit prozessual vereinfachten) Realisierung der persönlichen Haftung. Die Einordnung als abstraktes Rechtsgeschäft scheint freilich dadurch erschwert, dass in der Regel weder in der Finanzierungsdokumentation oder in den Sicherungsverträgen diese Zwecke in einer gesonderten vertraglichen Abrede erfasst werden, noch dem Treuhänder ein Anspruch auf Bestellung der Parallelverpflichtung eingeräumt wird, sondern die Parallelverpflichtung unmittelbar begründet wird. Richtigerweise erfordert die Abstraktheit aber weder einen Anspruch auf die zugewandte Leistung noch eine zusätzliche formelle vertragliche Abrede. Bei den Verfügungsgeschäften liegt dieses Ergebnis auf der Hand, wenn man den Blick auf die sog. Handgeschäfte (z. B. den Handkauf oder die Handschenkung) lenkt, wo weder Versprechen und Zuwendung „zweistufig“ ausgestaltet sind, noch die Parteien einen äußerlich selbständigen Verpflichtungsvertrag schließen.532 Auch bei den Sicherungsgeschäften braucht anerkanntermaßen kein Anspruch auf Bestellung der betreffenden Sicherheit zu bestehen, um ihren Bestand zu rechtfertigen. Die herrschende Meinung erblickt die rechtfertigende causa für die gesetzlich geregelten Sicherheiten (Bürgschaft, Hypothek, Pfandrecht) bereits im Sicherungszweck des Geschäfts.533 Fordert man eine selbständige rechtsgeschäftliche Vereinbarung als Legitimationsgrundlage,534 so genügt hierfür anerkanntermaßen die Sicherungsabrede, die selbst jedoch keinen Anspruch auf Bestellung der Sicherheit beinhalten muss. 531 So schon Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 251, aber mit anderen Folgerungen. 532 Z. B. aus jüngerer Zeit BGH v. 19.6.2007 (X ZR 5/07), NJW 2007, 2844; allgemein Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2, 13. Aufl. (1994), § 67 III. 1. b (S. 137); Schnauder, JZ 2002, 1080, 1081. Die causa ist dann in der bloßen „Rechtsgrundabrede“ zu sehen. 533 Ausführlich: Ehmann, Schuldanerkenntnis und Vergleich (2005), S. 43, 47 ff. 534 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2, 13. Aufl. (1994), § 60 I. 3. e (S. 4), die eine besondere Sicherungsabrede auch für den Fall der akzessorischen Sicherheiten konstruieren. Kritisch hierzu Ehmann, Schuldanerkenntnis und Vergleich (2005), S. 48 f. Jedenfalls im Fall der nicht akzessorischen Sicherheiten bedarf es tatsächlich einer solchen Abrede.

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Dass Gleiches auch für das abstrakte Schuldversprechen in seiner Funktion als prozessuales Sicherungsmittel (abstraktes Schuldanerkenntnis) gilt, haben bei näherem Hinsehen zuletzt auch mehrere Urteile des BGH bestätigt.535 Aus rechtsdogmatischer Sicht missglückt ist freilich die dort mittlerweile regelmäßig wiederkehrende Formulierung, das abstrakte Schuldversprechen (bzw. die „Personalsicherheit“) trage „den Rechtsgrund in sich selbst.“536 Dies widerspräche bei wörtlichem Verständnis dem Dogma, dass es gerade Kennzeichen des abstrakten Vertrags ist, dass dieser nicht – wie der kausale Vertrag – den Rechtsgrund als integralen Bestandteil in sich aufgenommen hat. Das ist bei näherer Betrachtung von der Rechtsprechung aber auch nicht gemeint. Andernfalls hätte schon die bereicherungsrechtliche Anspruchsgrundlage der Instanzgerichte in der Revision beanstandet werden müssen, von welcher auch der BGH explizit oder implizit ausgeht.537 Die wesentliche Erkenntnis, die der BGH mit dieser Formulierung ausdrückt, ist, dass das abstrakte Schuldversprechen, um kondiktionsfest zu sein, nicht notwendigerweise auf einer schuldrechtlichen Abrede basieren muss, welche den Schuldner zur Abgabe eines solchen verpflichtet, wenngleich den Parteien unbenommen bleibt, eine solche Pflicht zu vereinbaren.538 Der Rechtsgrund, der die Kondiktion ausschließt, ist der zugleich mit dem abstrakten Schuldversprechen vereinbarte Zweck, als „Personalsicherheit“ zu dienen. Der Zweck ist aber – in Übereinstimmung mit der hier vertretenen Auffassung – rechtstechnisch aus dem Tatbestand des abstrakten Vertrags verwiesen, wodurch sich der Hinweis auf die mögliche Kondizierbarkeit erklärt.539 Dass die Vertragsdokumentation z. B. beim syndizierten Kredit keine (kausale) Verpflichtung zur Schaffung der Parallelverpflichtung beinhaltet, ist übrigens letztlich den technischen Eigenheiten der ursprünglich anglo535 Ebenso die Interpretation der Urteile bei Marburger, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 780 Rn. 24. 536 So BGH v. 20.9.2011 (XI ZR 202/08), juris (Rn. 8); BGH v. 22.7.2008 (XI ZR 389/07), WM 2008, 1679, 1681; BGH v. 17.3.2009 (XI ZR 124/08), BeckRS 2009, 10670 (1. LS und Rn. 14); BGH v. 29.9.2009 (XI ZR 44/09), WM 2009, 2212; BGH v. 26.6.2007 (XI ZR 287/05), WM 2007, 1648, 1650; BGH v. 17.10.2006 (XI ZR 19/05), WM 2007, 62, 64; BGH v. 15.3.2005 (XI ZR 135/04), NJW 2005, 1576, 1578. 537 Vgl. BGH v. 20.9.2011 (XI ZR 202/08), juris (Rn. 6 ff.); BGH v. 17.3.2009 (XI ZR 124/08), BeckRS 2009, 10670 (1. LS und Rn. 14); BGH v. 22.7.2008 (XI ZR 389/07), WM 2008, 1679, 1680 f.; BGH v. 15.3.2005 (XI ZR 135/04), NJW 2005, 1576, 1578; BGH v. 18.5.2000 (IX ZR 43/99), NJW 2000, 2501, 2502. 538 So nahezu wörtlich BGH v. 15.3.2005 (XI ZR 135/04), NJW 2005, 1576, 1578; außerdem BGH v. 29.9.2009 (XI ZR 44/09, WM 2009, 2212 f. 539 Siehe auch Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2, § 68 I 4. b) (S. 155).

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amerikanischen Vertragspraxis geschuldet. Für die Vergabe des Kredits hat sich in internationalen (und zunehmend auch deutschen) Kreditverträgen ein zweistufiges Verfahren bewährt, bei dem zunächst ein Kreditrahmenvertrag geschlossen wird, der den Kreditnehmer berechtigt, zu vorbestimmten Konditionen bis zu einem bestimmten finanziellen Rahmen durch einseitige Erklärung einen Darlehensvertrag zustande zu bringen. Rechtstechnisch handelt es sich beim Rahmenvertrag um einen Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne der §§ 675 ff. BGB, der dem Kreditnehmer ein Gestaltungsrecht einräumt. Auf Abruf (Utilisation Request) des Kreditnehmers sind die Kreditgeber dann verpflichtet, das abgerufene Darlehen zu valutieren (Drawdown).540 Typischerweise sieht der Rahmenkreditvertrag aber vor, dass vor Valutierung bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind (Conditions Precedent), z. B. die Vorlage von Rechtsgutachten (Legal Opinions) oder bestimmten Dokumenten (Vollmachten, Satzungen der einzelnen Konzerngesellschaften), Satzungsänderungen oder die Bestellung von Sicherheiten.541 Ähnlich verhält es sich regelmäßig bei der Anleiheemission, die für die Freigabe des Emissionserlöses durch die Zahlstelle den Nachweis der Erfüllung der vereinbarten Auszahlungsvoraussetzungen (z. B. Sicherheitenbestellung) vorsieht.542 Technisch handelt es sich dabei regelmäßig nicht um eine Verpflichtung, dass ein durchsetzbarer Anspruch auf Erfüllung der Auszahlungsvoraussetzungen bestünde. Die Qualifikation als Bedingung für die Inanspruchnahme wirkt im wirtschaftlichen Ergebnis aber ähnlich, was schon daraus deutlich wird, dass die Valutierung des Darlehens oder Auszahlung des Emissionserlöses Zweck ihrer Erfüllung ist. Die Schaffung der Parallelverpflichtung wird damit durch ihre Einbindung in die Auszahlungsvoraussetzungen (Conditions Precedent) sichergestellt. Setzt die Auszahlung des Kapitals die Bestellung von bestimmten Kreditsicherheiten an einen zentralen Treuhänder voraus (was bei akzessorischen Sicherheiten das Bestehen einer Parallelverpflichtung voraussetzt), braucht der Fremdkapitalgeber deshalb keine durchsetzbare Verpflichtung für die Bestellung der abstrakten Schuld. Sie liegt, soll die Finanzierung in Anspruch genommen werden, schon im wohlverstandenen Eigeninteresse des Schuldners. Der faktische Zwang zur Eingehung wirkt im wirtschaftlichen Ergebnis daher wie eine gegenseitige Verpflichtung und es wäre wenig 540 Rossbach, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011) Rn. 11.48 ff. (insbesondere Rn. 11.48, 11.55). 541 Ausführlich Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 11 Rn. 14 ff.; Rossbach, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011) Rn. 11.52. 542 Müller, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011) Rn. 15.293 und 15.296; Wood, Law and Practice of International Finance (2010), Rn. 11-39.

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sinnvoll beide Konstellationen im Hinblick auf die Qualifikation als abstraktes Geschäft unterschiedlich zu behandeln.543 (5) Rolle der Verknüpfung mit den Darlehensforderungen Will man also die Abstraktheit des Rechtsgeschäfts im Sinne der §§ 780, 781 BGB bewerten, muss bei der Parallelverpflichtung die tatbestandliche Verknüpfung mit dem „Simplifizierungszweck“ im Rahmen des Sicherungszwecks untersucht werden. Der Rechtsgrund der Parallelverpflichtung ist nach dem oben Gesagten nicht schon in den (primären) Fremdkapitalforderungen zu finden. Gleichwohl scheint die Einordnung der summenmäßigen Verknüpfung der Parallelschuld mit den zugrunde liegenden Forderungen in das Modell des abstrakten Vertrags Schwierigkeiten zu bereiten. Betrachtet man nämlich den rechtspraktischen „Normalfall“ des abstrakten Schuldversprechens, mit dem die Zahlung einer festen Geldsumme versprochen wird, scheint die Vorstellung einer variablen, von anderen Forderungen abhängigen Forderung höchst ungewöhnlich. Der Wortlaut des § 780 Satz 1 BGB enthält eine solche Beschränkung allerdings nicht. Vielmehr wird die genauere Bestimmung der „Leistung“ (vgl. § 241 Abs. 1 BGB) der Disposition der Parteien unterworfen. So ist z. B. auch eine Bedingung oder Befristung des Versprechens nach allgemeiner Auffassung möglich.544 Selbst das Abhängigmachen von einer „Gegenleistung“ beim abstrakten Versprechen eines Geldbetrags oder „dem Vorliegen eines Schadens“ beim abstrakten Anerkenntnis einer Schadensersatzpflicht soll nach der Rechtsprechung des BGH die Abstraktheit des Versprechens nicht berühren, solange die Verpflichtung nicht synallagmatisch – und damit kausal – ausgestaltet wird.545 543 Unterschiede ergeben sich allerdings, wenn die Sicherheit nicht (wirksam) bestellt wird, der Kreditbetrag jedoch gleichwohl ausgezahlt wird. In der Literatur wird deshalb eine ausdrückliche Pflicht empfohlen, die Sicherheiten zu bestellen, vgl. Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 22 Rn. 3, die entsprechend als Rechtsgrund in Betracht käme. In der Praxis hat sich eine entsprechende Verpflichtung noch nicht durchgesetzt. 544 BGH v. 20.11.1975 (II ZR 112/73), WM 1976, 251, 253; BGH v. 16.6.1977 (III ZR 45/75), WM 1977, 1025, 1027; BGH v. 10.12.1987 (III ZR 205/86), juris (Rn. 5); BGH v. 20.11.1993 (XI ZR 8/93), BGHZ 124, 263, 296; Stadler, in: Jauernig, Kommentar zum BGB, 14. Aufl. (2011), § 781 Rn. 7; Buck-Heeb, in: Prütting/ Wegen/Weinreich, Kommentar zum BGB, 7. Aufl. (2012), § 780 Rn. 4; Marburger, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 780 Rn. 3; Gernhuber, Das Schuldverhältnis (1989), § 18 III 5. (S. 448 f.); Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2009), § 780 Rn. 14; Wilhelmi, in: Erman, Kommentar zum BGB, 13. Aufl. (2011), § 780 Rn. 1; Wielandt, Die einseitig verpflichtende Schuldzusage (2010), S. 18. 545 BGH v. 16.6.1977 (III R 45/75), WM 1977, 1025, 1028; BGH v. 10.12.1987 (III ZR 205/86), juris (Rn. 5); BGH v. 20.11.1993 (XI ZR 8/93), BGHZ 124, 263,

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Gernhuber hält allerdings „unter dem Aspekt der Abstraktion“ solche Bedingungen für problematisch, die „dem primären Schuldverhältnis entnommen“ sind. Wird eine Schuld „unter Rückgriff auf Tatbestandselemente der primären Schuld“ anerkannt, so hebe dies die Abstraktion auf.546 Jedoch schon die stattdessen gezogene Rechtsfolge, es läge dann ein „kausales Anerkenntnis“ – also eine rechtlich unselbständige Änderung des Primärvertrags – vor, zeigt, dass dies im Fall der Parallelverpflichtung nicht weiterführt [siehe oben § 9 B. I. 2. c) (1)]. Dieses Verständnis ist aber auch beispielhaft für den oftmals unreflektierten Verweis auf die Abstraktheit ohne Klarstellung ihres Bezugspunkts. Dass die Abhängigkeit von der zugrunde liegenden Forderung nichts über die Abstraktheit des Rechtsgeschäfts von seiner causa aussagt, ist bereits am Beispiel des selbständigen Garantieversprechens angedeutet worden [siehe oben § 9 B. I. 2. c) (1)]. Der Garantievertrag, der äußerlich abstrakt, aber innerlich kausal ausgestaltet ist, wird anerkanntermaßen den kausalen Verträgen zugeordnet, ist also kein Spezialfall des abstrakten Schuldversprechens.547 Das hat insbesondere die anerkannte Folge, dass das selbständige Garantieversprechen – anders als der Bürgschaftsvertrag außerhalb des Handelsverkehrs (vgl. § 766 BGB) – formlos abgeschlossen werden kann und nicht der Form des § 780 BGB bedarf.548 Die Kausalheit des Garantieversprechens zeigt sich 296; RG v. 3.3.1924 (IV 386/23), RGZ 108, 105, 107; ebenso Stadler, in: Jauernig, Kommentar zum BGB, 14. Aufl. (2011), § 781 Rn. 7; Buck-Heeb, in: Prütting/Wegen/Weinreich, Kommentar zum BGB, 7. Aufl. (2012), § 780 Rn. 5; Marburger, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 780 Rn. 3; Gernhuber, Das Schuldverhältnis (1989), § 18 III 5. (S. 448 f.); Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2009), § 780 Rn. 14; Wilhelmi, in: Erman, Kommentar zum BGB, 13. Aufl. (2011), § 780 Rn. 1 und vor § 780 Rn. 3. 546 Gernhuber, Das Schuldverhältnis (1989), § 18 III 5. (S. 448); dem folgend Willer, AcP 209 (2009), 807, 825; a. A. jedoch BGH v. 16.6.1977 (III R 45/75), WM 1977, 1025, 1028: Durch ein abstraktes Schuldanerkenntnis könne eine Leistung lediglich bedingt übernommen werden, z. B. die Zahlung eines Ersatzbetrags für den Fall, dass ein Schaden festgestellt wird. 547 So sprechen beispielsweise Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere, 12. Aufl. (1986), § 2 VI. 1. (S. 27) davon, dass das „Schuldversprechen gemäß § 780 BGB [. . .] abstrakt sowohl im Sinne der Selbständigkeit seiner Geltung (vgl. § 812 Abs. 2 BGB) als auch im Sinne der Typuslosigkeit“ sei. Der Garantievertrag sei dagegen nur inhaltlich abstrakt, nicht dagegen typuslos. Auch wurde bereits darauf hingewiesen, dass sich die Differenzierung zwischen den beiden Bedeutungsformen der Abstraktheit – die Inhaltsunabhängigkeit und Typuslosigkeit – auch noch im Wertpapierrecht beobachten lässt (siehe oben Fn. 514). Einmal geht es dort um die Abhängigkeit vom „führenden“ Recht (der verbrieften Forderung), zu anderen um den Charakter der Schuld (Begebungszweck), vgl. Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere, 12. Aufl. (1986), § 2 VI. 1. (S. 27). 548 Solche selbständigen Garantieversprechen finden sich im Übrigen auch in der Konsortialfinanzierungspraxis. Sie lassen sich auch so ausgestalten, dass der Garantiegeber im Sicherungsfall für sämtliche Kreditforderungen unter dem Kreditvertrag

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übrigens auch im Außenverhältnis zum Gläubiger. Während nämlich beim abstrakten Schuldversprechen eine primäre Haftung auf die versprochene Leistung besteht, beinhaltet der Garantievertrag nur die Pflicht zur Schadloshaltung des Garantienehmers bei Ausbleiben des garantierten Erfolgs und damit eine subsidiäre Ausfallhaftung.549 Bei der Parallelverpflichtung verhält es sich gerade umgekehrt. Sie ist zwar inhaltlich im Hinblick auf Bestand und Höhe von den Darlehensforderungen abhängig (genauer: sie entspricht der aktuellen Gesamtsumme aller Fremdkapitalforderungen). Dagegen ist sie in aller Regel inhaltlich „typuslos“ ausgestaltet, d.h. der Schuldner verpflichtet sich, worauf schon Apfelbaum hingewiesen hat, zur Zahlung „schlechthin“.550 Der Regelfall des abstrakten Schuldversprechens sieht dagegen eine „doppelte“ Abstraktheit vor. Es ist sowohl von seiner causa, als auch vom Bestehen der Primärforderung (zunächst, d.h. vorbehaltlich eines Bereicherungsausgleichs) unabhängig, was sich in der Hauptbedeutung des abstrakten Schuldanerkenntnisses (§ 781 BGB) in der durch die Umkehrung der Beweislast bedingten Erleichterung der Rechtsverfolgung niederschlägt.551 einstehen will. Als Garantienehmer kommt neben den betreffenden Konsortialbanken auch der Sicherheitentreuhänder in Betracht. Äußerlich entsteht damit eine Forderung die der Parallelverpflichtung gleicht und auch als Grundlage der Sicherheitenzentralisierung benutzt werden könnte. Der Parallelverpflichtung bedürfte es in diesem Fall nicht mehr. In der Praxis finden oft beide Mechanismen nebeneinander Anwendung, vgl. im Einzelnen Hoffmann, WM 2009, 1452, 1456. Anders als die Parallelverpflichtung ist das Garantieversprechen aber innerlich kausal. Der Zweck der Abrede, die Sicherung der Erfüllung der Kreditforderungen, ist integraler Bestandteil des Vertrags. Naturgemäß kommt diese Gestaltungsvariante auch nur in Betracht, wenn Garantiegeber eine vom Kreditnehmer unterschiedliche Person ist, denn der Garantiegeber kann mit seinem Versprechen gerade keinen Garantiezweck verfolgen. Unbenommen bleibt es allerdings auch dem dritten Garantiegeber, statt der innerlich kausalen Garantie eine abstrakte Parallelverpflichtung einzugehen. 549 Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2009), vor §§ 765 ff. Rn. 16 ff. Zum konkreten Unterschied im bargeldlosen Zahlungsverkehr Einsele, WM 1999, 1801, 1803. 550 Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 251. „[D]ie ausgezahlte Valuta wird [dem Sicherheitentreuhänder gegenüber] als Geld schlechthin geschuldet, nicht als Darlehen, Kaufpreis oder Geschenk.“ Gleichwohl will Apfelbaum im Ergebnis die Möglichkeit einer Verknüpfung zwischen Wirksamkeit der Kreditforderungen und Entstehen der Parallelschuld ablehnen, siehe oben § 9 B. I. 2. b) cc). 551 Stadler, in: Jauernig, Kommentar zum BGB, 14. Aufl. (2011), § 781 Rn. 5; Buck-Heeb, in: Prütting/Wegen/Weinreich, Kommentar zum BGB, 7. Aufl. (2012), § 780 Rn. 8; Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, 16. Aufl. (2012), Rn. 1044; Marburger, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 780 Rn. 25; Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2009), § 780 Rn. 48 (allerdings mit dem – richtigen – Hinweis, dass sich die Bedeutung aufgrund der materiell-rechtlichen Lösung nicht in den prozessualen Wirkungen erschöpfe).

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Die Beweislastverschiebung ist ja keine prozessuale (es bleibt dabei, dass jeder die ihm günstigen Tatsachen im Prozess zu beweisen hat), sondern resultiert aus der Tatsache, dass der Gläubiger eines zusätzlich abgegebenen (vom originären Vertrag abstrakten) Summenversprechens nicht die Entstehung des originären Anspruchs beweisen muss, sondern sich auf den Nachweis des Summenversprechens beschränken kann. Es obliegt dann dem Schuldner, hiergegen die Einrede der Bereicherung zu erheben.552 Für die Einordnung der Parallelverpflichtung ist es entscheidend, ob die abstrakten Schuldverträge eine so verstandene „doppelte“ Abstraktheit typologisch voraussetzen. Wäre dies der Fall, könnte man sich allenfalls noch Gedanken darüber machen, ob der Verweis auf eine Forderungsgesamtheit die Parallelverpflichtung ausreichend von den in Bezug genommenen Forderungen äußerlich abstrahiert, was freilich ein reichlich formalistischer Argumentationsstrang wäre. Für die Beantwortung dieser Frage hilft der Wortlaut der – ohnehin spärlichen – Vorschriften zum abstrakten Schuldvertrag nicht weiter. Methodisch steht dem Rechtsanwender daher – neben der systematischen – vor allem die historische bzw. gesetzesgenetische Auslegung zur Verfügung. Der Blick in die Gesetzgebungsmaterialien reflektiert zunächst die noch heute bestehende Hauptbedeutung des abstrakten Vertrags als prozessuales Sicherungsmittel,553 was maßgeblich auf seine dogmatische Entwicklung zurückzuführen ist.554 So geht die Fassung der §§ 780, 781 BGB im Wesentlichen auf die im 19. Jahrhundert bahnbrechende Untersuchung Otto Bährs zurück, welche das Anerkenntnis als zentralen Untersuchungsgegenstand verstand.555 552 BGH v. 30.11.1998 (II ZR 238–97), NJW-RR 1999, 573, 574; und aus der instanzgerichtlichen Rechtsprechung: OLG Stuttgart v. 3.10.1978 (8 W 340/78), JZ 1978, 759, 760; LG Stuttgart v. 22.9.1977 (1 T 27/77), WM 1977, 1318, 1319; ferner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, 4. Aufl. (1992), § 12 II. 4. a) (S. 167 f.); Stadler, in: Jauernig, Kommentar zum BGB, 14. Aufl. (2011), § 781 Rn. 14; Staudinger, in: Handkommentar zum BGB, 7. Aufl. (2012), § 781 Rn. 6; Buck-Heeb, in: Prütting/Wegen/Weinreich, Kommentar zum BGB, 7. Aufl. (2012), § 780 Rn. 15 f.; Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, 16. Aufl. (2012), Rn. 1044; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2, 13. Aufl. (1994), § 61 I. 1. a) (S. 25); Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2009), § 780 Rn. 48; Marburger, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 780 Rn. 29; Hahn, ZIP 1996, 1233 f.; Ehmann, Schuldanerkenntnis und Vergleich (2005), S. 3, 35 m. w. N. 553 Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899), Band 2, Motive, S. 690 („Im Vordergrund [stehe] das schriftliche Schuldbekenntnis oder der Schuldschein, sowie die Anerkennung des Ergebnisses einer Abrechnung“). 554 Marburger, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), vor §§ 780–782 Rn. 4.

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Das dogmatische Modell zur Lösung u. a. des „Schuldscheinproblems“, also der beweisrechtlichen Erfassung des auf eine bestimmte Summe gegebenen Schuldscheins, fand Bähr in der römisch-rechtlichen stipulatio, dem förmlichen und indiskreten Versprechen einer Leistung. So war es unter römischem Recht möglich, durch formellen Akt (bei gleichzeitiger Anwesenheit des Schuldners fragte der Gläubiger, ob ihm der Schuldner eine bestimmte Leistung schulde – dare spondes? – und dieser bestätigte unmittelbar folgend, dass er sie schulde – spondeo.) auch außerhalb des geltenden schuldrechtlichen Typenzwangs eine einseitige – und wegen ihrer Abstraktheit prozessual einfach und sicher beweisbare – Obligation zu begründen.556 Dies stand im Widerspruch zum Verständnis des 19. und frühen 20. Jahrhunderts, dass ein wirksames Verpflichtungsgeschäft einer causa bedürfe.557 Bähr sah es als konsequente Folge der Vertragsfreiheit an, dass die Parteien kraft rechtsgeschäftlicher Vereinbarung in der Lage seien, durch bloßes („abstraktes“) Versprechen ein Schuldverhältnis selbständig zu begründen. Die stipulatio hatte freilich im römischen Recht eine andere und viel weitreichendere Bedeutung. Historisch ist sie die Antwort auf den römischrechtlichen Typenzwang und die Tatsache, dass die im römischen Recht anerkannten einzelnen Konsensual- und Realvertragstypen nicht alle erforderlichen Güterbewegungen abzudecken vermochten. Die stipulatio als formeller, abstrakter Vertrag war daher nötig, um atypische Forderungen klagbar zu machen. Durch die Aufgabe des Typenzwangs hat der formelle Vertrag diese Aufgabe zwar verloren, weshalb der Sinn der abstrakten Verträge 555 Bähr, Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund, 3. Aufl. (1894), S. 173 ff. So streift Bähr zwar weitere Funktionen der stipulatio, erklärt aber, diese Verhältnisse lägen „zwar ausser der Hauptrichtung unserer Betrachtung; diese hat sich vielmehr vorzugsweise mit derjenigen Stipulation zu beschäftigen, deren Rechtsgrund in einer unmittelbar zwischen Stipulanten und Promittenten wirkenden, nicht als Bedingung in die Stipulationsformel selbst aufgenommenen causa besteht. Sie dient aber dazu, unseren Gesichtskreis über das Wesen der Stipulation zu erweitern, die grosse Beweglichkeit derselben zu zeigen und die Mannigfaltigkeit ihres Gebrauchs zu erklären.“ Das zeigt, wie prägend das Verständnis der stipulatio auch in anderen Konstellationen für die Rezeption des Modells eines abstrakt formellen Vertrags war. 556 Die beweisrechtliche Bedeutung schlug sich insbesondere in der Verbindung der stipulatio mit einer Stipulationsurkunde (cautio) nieder. Eine ausführliche Beschreibung der römischen Rechtslage findet sich außer bei Bähr, Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund, 3. Aufl. (1894), S. 7 ff. auch bei Haas, Schuldversprechen und Schuldanerkenntnis (2010), S. 10 ff., insbesondere auch mit Angabe der Digestenquellen. Aus methodischer Sicht ist für die Auslegung der §§ 780, 781 BGB allerdings weniger die tatsächliche historische Rechtslage als vielmehr das Verständnis Bährs und – dem folgend – der BGB-Kommissionen entscheidend. 557 Hierzu ausführlich Haas, Schuldversprechen und Schuldanerkenntnis (2010), S. 16 ff. und Wielandt, Die einseitig verpflichtende Schuldzusage (2010), S. 12.

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oft auf die Beweiserleichterung reduziert wird, welche dem als Summenversprechen ausgestalteten abstrakten Schuldvertrag zukommt.558 Der abstrakte Vertrag ist für diese Beweisfolge aber weder zwingend notwendig, wie schon die grundsätzliche Kritik Friedrich Küblers559 am abstrakten Vertrag zeigt, noch ist sie für das dogmatische Modell konstitutiv. Das zeigt sich schon daran, dass die stipulatio nach römischem Recht inhaltlich mit einer anderen – auch der ihr zugrunde liegenden – Schuld verknüpft werden konnte. So zitiert Bähr verschiedene Fälle, in denen die „Verpflichtung aus einer Obligation in relativer Beziehung zu dieser selbst zum Gegenstand der Stipulation erhoben wurde“560 und konstatiert, dass „die nähere Beziehung, in welcher hierdurch die Stipulation zu ihrer causa tritt, [. . .] doch nur eine factische, keine rechtliche“ sei. Das Stipulationsversprechen bewahre auch in diesen Fällen „die Natur einer abstracten, streng einseitigen Obligation.“561 Ähnlich beschreibt Bähr die Rolle der causa in Drei-Personen-Konstellationen, wo der Rechtsgrund der abstrakten Zuwendung nicht notwendigerweise in demselben Verhältnis zu liegen brauche, wie die Zuwendung. Der Inhalt der stipulatio könne auch hier vom Rechtsverhältnis zum Dritten abhängig gemacht werden. So könne „z. B. A. dem B. nur das versprechen, was er selbst (A.) dem C. schuldet, oder was B. von C. zu fordern hat.“562 Diese Fälle weisen erhebliche Parallelen zu der hier besprochenen Konstellation auf (mit der Ausnahme, dass in den Stipulationsformeln nicht auf eine Forderungsmehrheit Bezug genommen wird) und zeigen, dass das rechtsdogmatische Modell für den abstrakten Schuldvertrag nicht auf die ihm heute vorrangig zugewiesenen Beweiswirkungen beschränkt war. Vielmehr sprach sich Bähr auf Grundlage der römisch-rechtlichen stipulatio für ein materiell-rechtliches Modell in Anerkennung des abstrakten Vertrags aus. Die dogmatische Leistung geht damit weit über die Lösung des „Schuldscheinproblems“ hinaus, konstatiert die rechtstechnische Möglichkeit der Abkopplung des Vertrags von seiner causa und bestätigt, dass ein Vertragsschluss tatsächlich nur durch zwei übereinstimmende Willenserklä558

Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, 16. Aufl. (2012), Rn. 1047. Kübler, Feststellung und Garantie (1967), passim. 560 Als Beispiele nennt Bähr die Stipulationsformeln „quod te mihi illis kalendis dare oportet, quod ex causa condictionis dare facere oportet, quod ex testamento mihi debes, id dare spondes?“ (etwa: Versprichst du mir dasjenige zu zahlen, was du mir an jenen kalenden [Monatsersten], als Bereicherungsausgleich bzw. aufgrund jener testamentarischen Anordnung schuldest?), Bähr, Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund, 3. Aufl. (1894), S. 18. Zur Übersetzung der Digestenstellen vgl. außerdem Otto/Schilling/Sintenis, Das Corpus Iuris Civilis (Romani), Bd. 4 (1832), S. 615, 607, 625. 561 Bähr, Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund, 3. Aufl. (1894), S. 19. 562 Bähr, Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund, 3. Aufl. (1894), S. 20. 559

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rungen zustande kommen kann, ohne dass es einer Einigung über den Zweck der Zuwendung bedarf. Der formelle Charakter des Vertrags hat sich freilich bis heute im Schriftformerfordernis (§§ 780, 781 BGB) – wenngleich nicht durchgängig – erhalten.563 Aus der Sicht der römisch-rechtlichen stipulatio und Bährs Systematisierung der kausalen und abstrakten Verträge – Bähr nennt sie formelle und materielle bzw. unförmliche Contracte564 – lässt sich damit jedenfalls nicht die Kritik von Gernhuber (und implizit auch Schnauder) teilen, eine Bezugnahme auf eine Forderung des Kausal-, oder besser: Primärrechtsverhältnisses, schließe die Einordnung als abstrakten Vertrag aus. Nach Bährs Denkmodell, das die Redaktoren den ersten Entwürfen des BGB zugrunde legten, ist es nicht ausgeschlossen und wird sogar als Möglichkeit vorausgesetzt, dass zur Inhaltsbestimmung des abstrakten Vertrags auf eine andere Schuld zurückgegriffen wird. Der Vertrag bleibt gleichwohl „formal“ oder „indiskret“ solange die causa nach dem Parteiwillen insgesamt dem Tatbestand des Vertrags entrückt ist. Dieselbe Kategorisierung lässt sich nach moderner Dogmatik dem BGB zugrunde legen, wenngleich sich das zugegebenermaßen nicht unmittelbar aus der Gesetzessystematik ableiten lässt.565 Die §§ 780, 781 BGB sind entsprechend als systematischer Gegen563

Das Schriftformerfordernis war ursprünglich – entsprechend dem römischen Recht – als formeller Akt zum Schutze der der Rechtssicherheit verstanden worden, vgl. Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899), Band 2, Motive, S. 688 ff.; und so noch BGH v. 8.12.1992 (XI ZR 96/92), BGHZ 121, 4 sowie Buck-Heeb, in: Prütting/Wegen/Weinreich, Kommentar zum BGB, 7. Aufl. (2012), § 780 Rn. 9. Ob sich das heute im Lichte des § 350 HGB (wenngleich im Handelsverkehr keine geringeren Anforderungen an die Beweisbarkeit zu stellen sind) und der Unzulässigkeit der elektronischen Form in § 780 Satz 2 BGB (die ebenfalls Beweiszwecken dienen würde) aufrechterhalten lässt, ist für die historische Auslegung der Norm nicht relevant. Richtigerweise dient die Schriftform nach heute herrschender Meinung sowohl Beweiszwecken als auch dem Schutz des Schuldners vor Übereilung, vgl. Stadler, in: Jauernig, Kommentar zum BGB, 14. Aufl. (2011), § 781 Rn. 8; Staudinger, in: Handkommentar zum BGB, 7. Aufl. (2012), § 781 Rn. 3; Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, 16. Aufl. (2012), Rn. 1050; Wilhelmi, in: Erman, Kommentar zum BGB, 13. Aufl. (2011), § 780 Rn. 5. 564 Bähr, Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund, 3. Aufl. (1894), S. 21. 565 Eine gesetzessystematische Gegenüberstellung hätte man möglicherweise im Rahmen des allgemeinen Vertragsrechts – vor Behandlung der einzelnen Vertragstypen – in §§ 305 ff. BGB a. F. (jetzt §§ 311 ff. BGB) erwarten können. Der historische Gesetzgeber hat den Prototyp des abstrakten Vertrags jedoch systematisch im Anschluss an die besonderen kausalen Schuldverträge im Zusammenhang mit den typischen Anwendungsbereichen des abstrakten Schuldvertrags geregelt. Bis heute wird die systematische Stellung kritisiert, vgl. Marburger, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), vor §§ 780–782 Rn. 5. Eine bewusste gesetzessystematische Entscheidung des Gesetzgebers lässt sich aus den Materialien nicht herleiten und

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satz zum kausalen Vertrag zu sehen, die wegen ihres rechtstechnischen Ausschlusses der causa aus dem Tatbestand einer besonderen Form unterworfen wurden. Entsprechend werden sie nicht schon dadurch kausal, dass durch die Bezugnahme auf eine singuläre Forderung – welche auch die sog. Primärforderung sein kann – ein der „Inhaltsakzessorietät“ entsprechendes Abhängigkeitsverhältnis geschaffen wird. Die einzige Transferleistung, die dann noch in Bezug auf die Rechtsnatur der Parallelverpflichtung zu leisten ist, ist die Bezugnahme auf eine Forderungsgesamtheit statt einer Einzelforderung. Jedoch liegt es auf der Hand, dass der Vertrag dadurch keineswegs kausaler wird, sondern die Abkopplung von einer spezifischen Forderung eher als Argument der Abstraktheit dient. (6) Praktische Unterschiede Diesem Ergebnis könnte man einen reichlich dogmatisch-formalistischen Argumentationsmodus vorwerfen – und in der Tat geht es ja in erster Linie um einen rechtstechnischen oder im Bähr’schen Sinne „künstlichen Abstractionsprocess“ –, wenn gerade auf die Forderung Bezug genommen würde, die allein die causa des Vertrags prägt. Das liegt bei der inhaltlichen Verknüpfung der Parallelforderung mit der Gesamtkredit- bzw. -emissionssumme zunächst deshalb nahe, weil Bestehen und Noch-Bestehen der Fremdkapitalforderungen nach Auffassung der Parteien maßgeblich für das Erreichen oder Verfehlen des Sicherungs- bzw. Simplifizierungszwecks sind. Damit wird das wichtigste Motiv der Sicherungsabrede (Bestehen der Forderungen) integraler Bestandteil der „abstrakten“ Forderung. Gleichwohl können sich im Einzelfall auch praktische Unterschiede ergeben. Durch die Bezugnahme auf die Kreditforderungen findet nämlich zwar eine wichtige aber eben doch nur partielle Koppelung an das Leistungsstörungsrecht des Kausalverhältnisses statt, was durch folgendes Beispiel verdeutlicht wird: Zur Besicherung des syndizierten Kredits bestellt der Kreditnehmer auf Grundlage des Parallel Debt-Konzepts ein Pfandrecht über Anteile bestimmter Tochtergesellschaften. Werden die verpfändeten Tochtergesellschaften abgewickelt oder auf die Muttergesellschaft verschmolzen, erlöschen zugleich (vorbehaltlich § 20 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 UmwG) auch die an ihnen gewährten Pfandrechte. Was soll nun aber mit der Parallelverpflichtung geschehen? Sieht man ihre causa im Rahmen des Sicherungszwecks, liegt ein Fall der Zweckverfehlung vor, denn ohne Sicherungsgegenstand bestünde kein Grund dem Sicherheitentreuhänder eine Forderung, die allein als dessen Grundlage gedacht war, zu belassen.566 man mag die systematische Stellung der Vorschriften dem dogmatischen Stand der Zeit zuordnen.

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Qualifiziert man die Parallelverpflichtung als inhaltsabhängiges abstraktes Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB, bleibt die Parallelforderung zunächst bestehen, kann aber vom Kreditnehmer kondiziert werden. Sieht man die Parallelverpflichtung als kausales Geschäft, wäre zunächst zu ermitteln, ob der Zweck von den Parteien zum vertraglichen Inhalt der Leistungspflicht erhoben wurde, so dass die Parallelverpflichtung nach § 275 Abs. 1 BGB automatisch entfiele. Sonst müsste zwischen den – nicht immer stringent abgrenzbaren – Instrumenten der ergänzenden Vertragsauslegung (konkludenter Rückübertragungsanspruch), der Zweckverfehlungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Var. 2 BGB) und der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) gewählt werden. Ähnliche Fragen hinsichtlich des Bestandes der Parallelverpflichtung stellen sich beim Abschluss der Verwertung aller Sicherheiten oder falls kein Bedarf für die Absicherung der Kreditgeber mehr besteht und die Kreditgeber die Sicherheiten endgültig freigeben.567 Eine theoretische Abkopplung findet auch vom Leistungsstörungsrecht der Primärverpflichtungen statt. So schlagen wegen der Inhaltsverknüpfung Unwirksamkeitsgründe hinsichtlich der Kreditforderungen zwar auf die Parallelverpflichtung durch, sie haben aber rechtlich einen anderen Charakter. So können z. B. die Darlehensrückzahlungsforderungen als Wucher oder wucherähnliches Geschäft (§ 138 BGB) unwirksam sein. Die Parallelverpflichtung ist es jedoch nicht (sie ist nicht synallagmatisch und bei ihr fehlt es schon an der notwendigen Bestimmung des Zinses), sie gelangt nur deshalb nicht zur Entstehung, weil ihr Betrag Null ist.568 Praktisch relevanter ist die Unterscheidung allerdings bei der Frage, welche Einwendungen automatisch zum Erlöschen der Parallelverpflichtung führen sollen. Der Wortlaut der Klauseln legt, soweit man sie als abstraktes Schuldversprechen aus566 Man mag allenfalls geneigt sein, auf die zentralisierte Geltendmachung der Kreditforderungen bei Fälligkeit zu verweisen. Das ist als weiter bestehender Zweck denkbar, jedoch wäre genau zu prüfen, ob sich die Zuständigkeit des Sicherheitentreuhänders zur Geltendmachung der persönlichen Forderungen nicht auf den Fall der gleichzeitigen Geltendmachung der Rechte aus den Sicherheiten beschränkt. Außerhalb der Sicherheitenverwertung bleibt es üblicherweise – soll überhaupt eine zentralisierte Forderungseinziehung im eigenen Namen stattfinden – bei er Zuständigkeit des Facility Agent, der nicht notwendigerweise mit dem Security Trustee übereinstimmen muss. 567 So auch Förl, RNotZ 2007, 433, 452, allerdings ohne klare Folgerung. 568 Für den „Normalfall“ des abstrakten Schuldanerkenntnisses wird dagegen die entsprechende Anwendung des § 138 BGB wegen der der Abstraktheit inhärenten Umgehungsgefahr diskutiert, vgl. BGH v. 15.1.1987 (III ZR 153/85), NJW 1987, 2014; Stadler, in: Jauernig, Kommentar zum BGB, 14. Aufl. (2011), § 781 Rn. 13; Staudinger, in: Handkommentar zum BGB, 7. Aufl. (2012), § 781 Rn. 5. Dagegen zu Recht Buck-Heeb, in: Prütting/Wegen/Weinreich, Kommentar zum BGB, 7. Aufl. (2012), § 780 Rn. 13.

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legt, zumindest nahe, dass rechtshindernde Einwendungen (d.h. Einwendungen die schon die Entstehung der Primärforderungen hindern) und die Erfüllung (so die wechselseitige Tilgungsbestimmung) zum automatischen Erlöschen der Parallelforderung führen. Sonstige rechtsvernichtende Einwendungen sind regelmäßig nicht ausdrücklich erfasst und so ist durch Auslegung zu klären, ob auch diese Gegenstand der Inhaltsbestimmung sein sollen und so ebenfalls zum (teilweisen) Erlöschen der Parallelverpflichtung führen. Zumindest den praktisch relevanten Fall der Aufrechnung sollte man aber – ist die Aufrechnung nicht ohnehin vertraglich ausgeschlossen – wegen der erfüllungssurrogierenden Funktion entsprechend der Erfüllung behandeln. Die Abstraktion der Parallelverpflichtung von der zugrunde liegenden Schuld erlaubt außerdem eine stringente Lösung, wenn keine gesamterfüllende Wirkung bei einer Zahlung auf die Parallelverpflichtung angeordnet ist (siehe oben § 9 B. I., Klausel Nr. 2). Aus dem Sicherungszweck ergibt sich jedenfalls, dass nur die einmalige Zahlung geschuldet ist und keine Verdoppelung der Forderungen beabsichtigt ist. Entsprechend lässt sich aufgrund der Abstraktheit ohne Weiteres eine Einrede gegen die Geltendmachung der Parallelverpflichtung ableiten, soweit nicht Zug um Zug die wirtschaftlich getilgten Fremdkapitalforderungen „herausgegeben“ werden (z. B. durch Übertragung der Kreditforderungen oder Anleihen auf den Kreditnehmer mit Folge der Konfusion der Kreditforderung bzw. dem Ruhen der Anleiheforderung, durch Verzicht auf die Kreditforderungen oder durch die nachträgliche Vereinbarung der Gesamterfüllungswirkung). (7) BGH v. 15.6.1987 (II ZR 209/86), WM 1987, 1198 Die praktische Relevanz dieser Fragen ist in vielen Fällen gering. Für die Einordnung der Parallelverpflichtung als abstrakter Vertrag reicht aber schon ihre denklogische Möglichkeit. Die geringe praktische Relevanz schlägt sich freilich in der Verbreitung der Rechtskonstruktion nieder. So finden sich Fälle abstrakter Schuldversprechen mit inhaltlichem Bezug auf die Primärforderung – abgesehen von der Parallelverpflichtung – in der Rechtspraxis selten. Soweit ersichtlich ist ihre typologische Einordnung in der Rechtsprechung bisher nicht entscheidungserheblich gewesen. Gleichwohl sah sich BGH im Jahr 1987 in einem seefrachtrechtlichen Fall mit der Einräumung einer zusätzlichen parallelen Forderung an einen Dritten konfrontiert.569 Dort führte die Beklagte, ein Bremer Spediteur, über die Klägerin, eine Hamburger Linienagentin, bei einer Reederei ver569

BGH v. 15.6.1987 (II ZR 209/86), WM 1987, 1198.

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schiedene Befrachtungen durch. In einem „Verpflichtungsschein“ verpflichtete sich die Beklagte u. a. auch gegenüber der Klägerin, für alle Verschiffungen, bei denen sie von der jeweiligen Linienagentin Konnossemente mit Freight Prepaid-Klausel ohne vorherige Frachtzahlung erhalte, die „dafür fällig gewesene Fracht“ innerhalb einer bestimmten Frist zu bezahlen. In der Folgezeit händigte die Klägerin der Beklagten für mehrere Containertransporte entsprechende Konnossemente aus, ohne dass sie die jeweiligen Frachten gegenüber der Klägerin oder der Reederei bezahlte. Auf Grundlage des Verpflichtungsscheins beantragte die Klägerin im eigenen Namen, die Beklagte zur Zahlung des Gesamtbetrags zu verurteilen. Der BGH gab der Klage statt. Zwar habe die Klägerin den Befrachtungsvertrag mit der Beklagten als Vertreterin der Reederei geschlossen, weshalb allein dem Reeder die Frachtforderung aus diesem Vertrag zustehe. Offen ließ der BGH auch, ob der Klägerin eine Einziehungsbefugnis zustehe, die die gerichtliche Verfolgung der Frachtforderung erfasse. Jedenfalls stehe der Klägerin aus dem Verpflichtungsschein ein eigener Anspruch zu, dessen Höhe allerdings durch den Betrag der Frachtforderung der Reederei bestimmt sei. Die gebräuchliche Aushändigung der Freight Prepaid-Konnossemente ohne gleichzeitige Zahlung der Fracht an den Linienagenten bewirke einen Zahlungsaufschub zugunsten des Spediteurs, der jedoch, weil der Linienagent im Verhältnis zum Reeder nicht zur Kreditierung der Frachtforderung befugt sei, zur Haftung aus dem Agenturvertrag führe. Dieses Risiko werde mit dem eigenen Anspruch des Linienagenten aus dem Verpflichtungsschein ausgeglichen. Zum Inhalt und der Rechtsnatur des Verpflichtungsscheins führt der BGH aus: „Nach dessen Inhalt entsteht die Verpflichtung des Spediteurs, an den Linienagenten einen Betrag in Höhe der Frachtforderung zu zahlen (binnen 15 Werktagen nach dem Datum des Konnossements) unter der Bedingung, daß ihm der Agent das im Abgangshafen zahlbar gestellte Konnossement ohne vorherige Zahlung der Fracht mit dem Vermerk „FREIGHT PAID“ oder „FREIGHT PREPAID“ aushändigt. Mit dem Eintritt der Bedingung wird, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, ein selbständiges Schuldversprechen des Spediteurs begründet, dessen Rechtsgrund in der Aushändigung der „FREIGHT PREPAID“-Konnossemente an den Spediteur und der damit verbundenen Verschaffung der Stellung eines Konnossementsberechtigten zu sehen ist. Hingegen liegt nicht, wie die Revision meint, eine kausale Verknüpfung zwischen der Verpflichtungserklärung der Beklagten und der Frachtforderung des Reeders vor. Insoweit verkennt die Revision, daß der Hinweis auf die „fällige Fracht“ in dem Verpflichtungsschein nur der betragsmäßigen Ausfüllung des selbständigen Schuldversprechens der Beklagten und nicht einer kausalen Verknüpfung des Verspre-

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chens mit dem Frachtverhältnis oder der daraus resultierenden Frachtforderung dient.“570 Kritisieren mag man hieran vielleicht den Verweis auf die Aushändigung der jeweiligen Konnossemente als Rechtsgrund des Schuldversprechens, der allenfalls bei der überkommenen Einordnung des Kreditvertrags als Realvertrag zu halten wäre. Die Aushändigung der Papiere und die Einräumung des Schuldversprechens sind vielmehr Zuwendungen auf Grundlage der synallagmatischen Kreditierungsabrede (faktische Stundung durch den Linienagenten, der das Konnossement sofort aushändigt und damit – zumindest parallel – gegenüber dem Reeder die Haftung übernimmt), die richtigerweise als Rechtsgrund zu nennen wäre. In der Sache entspricht die vom BGH in diesem Fall anerkannte Verpflichtung des Spediteurs unter dem Verpflichtungsschein, an den Agenten (aus eigenem Recht) einen Betrag zu zahlen, der dem Betrag der (an sich) dem Reeder geschuldeten Fracht entspricht, genau der Parallelverpflichtung. Dem BGH ist darin beizupflichten, dass der Verweis auf eine andere Forderung bzw. mehrere Forderungen nicht zur kausalen Verknüpfung, sondern zur „betragsmäßigen Ausfüllung“ des parallelen Anspruchs dient.571 (8) Auslegung der Klauseln Fasst man die bisherigen Ausführungen zusammen, so ist allerdings lediglich gesagt, dass die Bezugnahme auf eine oder mehrere Primärforderungen die Einordnung als abstrakten Vertrag nicht ausschließt. Es ist also damit nur nachgewiesen, dass es denklogisch möglich ist, die Parallelverpflichtung als abstrakten Vertrag auszugestalten. Den Parteien steht es daneben frei, den Sicherungs- bzw. Simplifizierungszweck zum integralen Vertragsbestandteil zu machen, womit ein (kausaler) Vertrag sui generis vorläge, der seine Legitimation in der Vertragsfreiheit fände. Die Abgrenzung ist eine Frage der Auslegung (§§ 133, 157 BGB) und hier sei zunächst das eingangs erwähnte Caveat wiederholt, dass eine solche ohne Berücksichtigung aller Umstände unmöglich ist. Betrachtet man allerdings zunächst den Wortlaut der in praxi verwandten Klauseln, wird sich 570

BGH v. 15.6.1987 (II ZR 209/86), WM 1987, 1198, 1200 (Hervorh. v. Verf.). In der Literatur hat die Entscheidung ausschließlich Zustimmung erfahren, vgl. die Entscheidungsbesprechungen bei Rabe, EWiR 1987, 1221 und Abraham, WuB IV D. § 643 HGB 1.87, wenngleich die typologische Einordnung des „Verpflichtungsscheins“ nicht näher untersucht worden ist. Die Qualifikation der Bezugnahme auf die Hauptforderung als bloße Inhaltsbestimmung spricht auch dafür, das „kausale Erfüllungsversprechen“ letztlich als Sonderfall des abstrakten Schuldversprechens im Sinne des § 780 BGB zu sehen. 571

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bei einer ausdrücklichen Bezugnahme (von rechtskundigen oder rechtsberatenden Parteien) auf ein „abstraktes Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB“ bzw. typischerweise hierfür verwandte englischsprachige Termini nur selten ein abweichendes Ergebnis erreichen lassen.572 Die über den Wortlaut der Erklärung hinausgehende Interpretation entsprechend dem wahren Willen der Parteien wird freilich dadurch erschwert, dass die Rechtsfolgen nur wenige praktische Unterschiede aufweisen.573 Allerdings erweist sich das abstrakte Schuldversprechen im Hinblick auf Zweckfortfall und Zweckerreichung regelmäßig als stabiler, da es zunächst Bestand hat und der Bereicherungsausgleich erst durch Geltendmachung durch den Fremdkapitalnehmer stattfindet, was im Zweifel dem wohlverstandenen Interesse der Parteien entspricht. Anders könnte der Wortlaut prima facie dort zu bewerten sein, wo der Zweck ausdrücklich in die Parallelverpflichtungsklausel aufgenommen wird.574 Freilich wird auch hier meist der ausdrückliche Hinweis auf ein abstraktes Schuldversprechen (bzw. separate and independent obligation) ein schwer widerlegliches Indiz sein. Die Bezugnahme auf den Zweck des Vertrags ist ja nicht unüblich und heißt noch nicht (man denke nur an sachenrechtliche Formularverträge, die regelmäßig den zugrundeliegenden Verpflichtungsvertrag nennen), dass eine inhaltliche Verknüpfung der Rechtsgeschäfte gewollt ist. Insbesondere auch bei dem abstrakten Schuldversprechen macht die Erwähnung der causa tatsächlich Sinn, denn Abstraktion bedeutet ja nur Abstraktion auf der ersten Stufe während der Rechtsgrund der Zuwendung für den Bereicherungsausgleich relevant bleibt. d) Zwischenergebnis und rechtliche Folgen Die Parallelverpflichtung wird daher meist als abstraktes Schuldversprechen auszulegen sein. Ihre Modalitäten, insbesondere Fälligkeit, Verjährungsfrist, Erfüllungsort und Gerichtsstand, ergeben sich aus der Klausel selbst und subsidiär aus den für abstrakte Schuldverträge geltenden gesetzlichen Auffangregelungen. Bei der Auslegung der Klauseln ist freilich das Interesse an einem Gleichlauf zu den Kreditforderungen (deren Modalitäten im syndizierten Kredit regelmäßig identisch sind) bzw. der Anleihe zu be572 Förl, RNotZ 2007, 433, 453 und allgemein zum abstrakten Schuldversprechen Marburger, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 780 Rn. 6. 573 Dieselben Schwierigkeiten finden sich auch in zahlreichen anderen Fällen, z. B. auch bei der Abgrenzung der stillen Beteiligung vom partiarischen Darlehen. Auch dort wird der Parteibezeichnung zumindest indizielle Bedeutung beigemessen, vgl. Blaurock, Handbuch Stille Gesellschaft, 7. Aufl. (2010), Rn. 8.32. 574 Siehe z. B. die Beispielsklausel Nr. 1 oben § 9 B. I.

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rücksichtigen. Auch kann die Befugnis zur Geltendmachung im Verhältnis zu den Kreditgebern auf den Sicherungsfall beschränkt werden oder im Verhältnis zum Kreditnehmer bis zu diesem Zeitpunkt gestundet werden (pactum de non petendo).575 Für die inhaltliche Bezugnahme auf die Gesamtkredit- bzw. Gesamtemissionssumme bedarf es an sich nur der Mitwirkung des Parallelverpflichtungsschuldners (in der Regel der Kreditnehmer bzw. Emittent) und des Sicherheitentreuhänders. Allerdings bedarf die spiegelbildliche anteilige Tilgungswirkung hinsichtlich der Einzelforderungen bei entsprechenden Zahlungen auf die Parallelschuld der Zustimmung der Fremdkapitalgeber (der bilaterale Vertrag zwischen Schuldner und Treuhänder mit Dritttilgungsabrede wäre ein unzulässiger Vertrag zulasten der Investoren), so dass jedenfalls beim Konsortialkredit die Parallelverpflichtung regelmäßig Bestandteil eines Vertrags unter allseitiger Beteiligung ist. Aufgrund der inhaltlichen Verknüpfung der Anspruchshöhe mit der Summe der Fremdkapitalforderungen sind Bereicherungsansprüche regelmäßig gegenstandslos. Gleichwohl kann ein Bereicherungsausgleich im Einzelfall erforderlich sein, z. B. der Wegfall oder die Erreichung des mit der Verpfändung verfolgten Sicherungszwecks [siehe oben § 9 B. I. 2. c) (6)]. Dass sich der Bereicherungsanspruch – wie in der Literatur angenommen576 – unmittelbar gegen den Sicherheitentreuhänder richtet, ist allerdings nicht unproblematisch. Als Bereicherungsgegenstand kommt sowohl der aus der Parallelverpflichtung resultierende Anspruch auf Seiten des Treuhänders als auch die wirtschaftliche Berechtigung auf Seiten der Forderungsgläubiger in Betracht, welche sich insbesondere in einem Anspruch auf Auskehr des Verwertungserlöses niederschlägt. Auch käme in beiden Verhältnissen eine Leistungsbeziehung in Betracht, denn die Einräumung der jeweiligen Rechtspositionen erfolgt bewusst und zielgerichtet durch den Schuldner der Parallelverpflichtung.577 Anders als Willer und Hoffmann meinen,578 ändert daran auch die „Unmittelbarkeit“ des rechtlichen Vorteils bzw. der Vermögensmehrung (gemeint ist wohl die Einräumung der Forderungszuständigkeit) nichts, denn im Rahmen der Leistungskondiktion bestimmen sich die Parteien der Rückabwicklung allein durch den Leistungszweck. Das Kriterium der Unmittelbarkeit spielt hierbei – jedenfalls nach moderner Dogmatik – keine Rolle.579 575 576 577 578

Willer, AcP 209 (2009), 807, 825, 813. Hoffmann, WM 2009, 1452, 1457; Willer, AcP 209 (2009), 807, 817. Richtig insoweit Willer, AcP 209 (2009), 807, 817. Hoffmann, WM 2009, 1452, 1457; Willer, AcP 209 (2009), 807, 817.

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Bestimmt man den Modus der Rückabwicklung im Drei-Personen-Verhältnis nach den zugrunde liegenden Kausalverhältnissen,580 so liegt eine Rückabwicklung über die Fremdkapitalgeber („im Dreieck“) sogar zunächst näher. Zwar existiert im Verhältnis zum Fremdkapitalgläubiger keine schuldrechtliche Verpflichtung zur Bestellung der Parallelverpflichtung (sowie der akzessorischen Sicherheiten), was jedoch vornehmlich der faktischen Vorleistungspflicht des Sicherungsgebers geschuldet ist [siehe oben § 9 B. I. 2. c) (4)]. Gleichwohl sehen Rechtsprechung und Lehre in Zahlungen an einen Treuhänder die Begründung einer Leistungsbeziehung zu diesem.581 Dies ist bei wertungsmäßiger Betrachtung im Ergebnis auch hier richtig.582 Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung über die (insbesondere bei Anleihefinanzierungen zahlreichen) Fremdkapitalgeber brächte für den Schuldner ein beachtliches Rechtsschutzproblem mit sich. Der Anspruch wäre gegen jeden einzelnen Kapitalgeber zu verfolgen, was jedenfalls bei der Anleihe aus praktischen Gründen ausgeschlossen wäre. Ferner käme es zu einer Kumulation von Einwendungen, denn der Bereicherungsanspruch gegen die Forderungsgläubiger ginge auf Herausgabe, d.h. Abtretung (§ 398 BGB) des Anspruchs gegen den Treuhänder (§ 818 Abs. 1 BGB), der etwaige Einwendungen, z. B. ein Zurückbehaltungsrecht wegen ausstehender Vergütungszahlungen gegen die Kreditgeber, auch gegenüber dem Schuldner erheben könnte (§ 404 BGB). Einwenden könnte man lediglich die Belastung des Schuldners mit dem Insolvenzrisiko des Treuhänders, der regelmäßig von der Kapitalgeberseite vorgeschlagen wird. Allerdings bestehen im Rahmen der Parallelverpflichtung keine Ansprüche des Schuldners gegen den Treuhänder, deren Erfüllung in der Insolvenz gefährdet wäre. Auch durch eine mögliche Verwertung der Parallelverpflichtung durch den Insolvenzverwalter wird die Rechtsstellung des Schuldners nicht

579 Lorenz, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2007), § 812 Rn. 1 ff. (insbes. Rn. 4); von Sachsen Gessaphe, in: Dauner-Lieb/Langen, Kommentar zum Schuldrecht, 2. Aufl. (2012), § 812 Rn. 72; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2, 13. Aufl. (1994), § 67 II 2. (S. 135). 580 Vgl. insbesondere Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2, 13. Aufl. (1994), § 70 VI 3. (S. 249 f.). 581 BGH v. 27.4.1961 (VII ZR 4/60), NJW 1961, 1461; BGH v. 24.3.1960 (VII ZR 61/59), 1962, 404; OLG Düsseldorf v. 11.1.2005 (24 U 124/04), OLGR 2005, 654, 655 f.; LG Köln v. 16.9.1982 (21 O 113/82), WM 1983, 379, 380; Lorenz, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2007), § 812 Rn. 33; Schwab, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2009), § 812 Rn. 153. A. A. Willer, AcP 209 (2009), 807, 817, der aber trotzdem (wohl über die Nichtleistungskondiktion) zur Direktkondition kommt. 582 Zu den bereicherungsrechtlich maßgeblichen Wertungskriterien vgl. im Einzelnen Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2, 13. Aufl. (1994), § 70 VI 1. (S. 246 ff.).

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gefährdet, denn durch die Doppeltilgungsabrede würde zugleich der Kreditbetrag in gleicher Höhe erlöschen.583 Unberührt bleiben hiervon Ansprüche der Forderungsgläubiger gegen den Treuhänder bei dessen Insolvenz auf Abtretung der Parallelverpflichtung auf einen Ersatztreuhänder [siehe im Einzelnen unten § 10 B. I. 3. a) bb)]. Diese folgen jedoch aus der Treuhandabrede und stehen der Direktkondiktion des Schuldners nicht entgegen. 3. Zulässiger Inhalt der Parallelverpflichtung Die von der vertragstypologischen Einordnung zu unterscheidende – und praktisch eigentlich viel relevantere – Frage ist jedoch die nach der rechtlichen Wirksamkeit der Parallelverpflichtung. Dass der Vorwurf, die Parteivereinbarung sei in sich widersprüchlich (perplex), schon im Hinblick auf den Bezugspunkt der Perplexität nicht zutrifft (sie muss sich auf die gewollten Rechtsfolgen des Geschäfts beziehen und nicht auf die von den Parteien gewählte Bezeichnung), wurde schon oben belegt [siehe oben § 1 A. I. 1. a) cc)]. Dass freilich neben der Widerspruchslosigkeit des tatsächlichen Rechtsfolgewillens auch regelmäßig die gewählte Parteibezeichnung als abstraktes Schuldversprechen zutrifft, war wichtigster Teil des vorangegangenen Abschnitts. Auch die Eigenschaft der Parallelverpflichtung „wirtschaftlich nicht von selbständigem Interesse“ zu sein,584 ist in der Literatur im Hinblick auf die Wirksamkeit des Geschäfts aufgenommen, die Möglichkeit der Einordnung als Scheingeschäft (§ 117 BGB) aber zu Recht sogleich wieder verworfen worden.585 Ein unwirksames Scheingeschäft liegt anerkanntermaßen nur dann vor, wenn nach dem übereinstimmenden Parteiwillen die mit der Erklärung verbundenen Rechtsfolgen nicht eintreten sollen, nicht dagegen, wenn die Parteien zwar den Eintritt der Rechtsfolgen wollen damit aber einen anderen damit verbundenen wirtschaftlichen oder sonstigen tatsächlichen Erfolg dissimulieren wollen (wie dies etwa bei fiduziarische Rechts583 Fehlt es an einer Tilgungsabrede im Hinblick auf die Kreditforderung, steht dem Schuldner stattdessen aus dem Sicherungszweck eine Einrede gegen die Inanspruchnahme aus der Parallelschuld zu, siehe oben § 9 B. I. 2. c) (6). 584 Willer, AcP 209 (2009), 807, 816. 585 Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 364; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 393; und allgemein zur Abgrenzung zum Umgehungsgeschäft Singer, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 117 Rn. 15, in der die alternative („simulierende“) Gestaltung ernstlich gewollt ist, weil sie gerade erforderlich ist, die unerwünschte Rechtsfolge zu vermeiden und das gewünschte wirtschaftliche Ziel gleichwohl zu erreichen.

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übertragungen, Strohmanngeschäften oder Stiftungskonstruktionen der Fall ist).586 Im Rahmen der Treuhandkonstruktion zur Verwaltung der akzessorischen Sicherheiten bleibt die Parallelverpflichtung aber von rechtlichem Interesse, selbst wenn der daraus geschuldete Betrag „wirtschaftlich“ den Fremdkapitalgebern zusteht, denn ihre Funktion als Träger der akzessorischen Sicherheiten (siehe oben § 9 B. I. 1.) kann die Parallelverpflichtung nur bei rechtlichem Bestand erreichen. Befasst sich die Literatur darüber hinaus mit der Wirksamkeit der Parallelverpflichtung, so erfolgt üblicherweise der Hinweis, dass durch die inhaltliche Abhängigkeit und gegenseitige Tilgungswirkung eine Benachteiligung des Sicherungsgebers ausgeschlossen sei.587 Für die rechtliche Bewertung der Abrede ist dieser Hinweis zum einen nicht konkret genug, zum anderen bedeutungslos. a) AGB-Kontrolle Er ist zunächst insofern zu unkonkret, als die Schuldnerbenachteiligung einen gesetzlichen Anknüpfungspunkt braucht, um die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zu begründen. Die Benachteiligung einer Partei kann allerdings nach den §§ 138 und 307–309 BGB zur Unwirksamkeit einer vertraglichen Abrede führen, wenngleich eine bloße „Benachteiligung“ für den Eingriff in den Vertrag nicht ausreicht. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB erfordert beispielsweise eine „unangemessene“ Benachteiligung „entgegen den Geboten von Treu und Glauben“, § 138 Abs. 1 BGB verlangt mit einem Verstoß „gegen die guten Sitten“ eine noch höhere Schwelle. Von vorneherein keinen Schutz bietet das AGB-Recht allerdings dem Emittenten bei der Anleiheemission, bei der im Hinblick auf die Vertragsdokumentation eine andere Initiativverteilung als beim Kredit besteht. Hier geht im Regelfall die Fassung der Klausel allein vom Emittenten aus, der damit selbst der „Verwender“ der Klausel ist.588 Ob der Maßstab des § 307 586 BGH v. 28.6.1984 (IX ZR 143/83), NJW 1984, 2350 f.; BGH v. 12.7.1984 (III ZR 8/84), WM 1984, 1249; BGH v. 4.4.2007 (III ZR 197/06), NJW-RR 2007, 1209, 1210; BAG v. 28.6.2005 (1 ABR 25/04), NZA 2006, 48, 49; ausführlich Armbrüster, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2012), § 117 Rn. 14 ff. und Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl. (2012), § 40 Rn. 26 ff.; jeweils m. w. N. 587 Willer, AcP 209 (2009), 807, 814 f., 816; Hoffmann, WM 2009, 1452, 1455 („keine Doppelzahlungsverpflichtung“); Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 42 Rn. 3. 588 Ferner zur Frage, ob die Anleihebedingungen als AGB zu qualifizieren sind, siehe ausführlich Müller, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011) Rn. 15.335 ff.; Hutter, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzie-

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Abs. 1 Satz 1 BGB aber z. B. bei syndizierten Kreditverträgen Anwendung findet, hängt von der Qualifikation der verwandten Klauseln als AGB im Sinne der § 305 Abs. 1 BGB ab. Dem stehen – wie schon von Emanuel Ballo an anderer Stelle dargelegt589 – weder prinzipielle rechtsökonomische Erwägungen, noch die Tatsache entgegen, dass sich bei syndizierten Kredittransaktionen regelmäßig geschäftlich gewandte und rechtlich beratene Unternehmer gegenüberstehen, wenngleich § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB die unmittelbare Anwendung der speziellen Klauselverbote (§§ 308, 309 BGB) bei qualifizierten Adressaten ausschließt. Anders als im Hinblick auf die Kreditverträge existiert zwar noch kein international vereinheitlichter Standard einer Parallelverpflichtungsklausel, die zumeist in den weniger standardisierten Pool- bzw. Interkreditorenverträgen oder direkt den Sicherungsverträgen zu finden ist. Jedoch zeigen schon die zitierten Musterklauseln eine zunehmende Standardisierung der Vertragspraxis auch in diesem Bereich. Die beteiligten Kreditinstitute greifen regelmäßig auf den Fundus eigener Musterklauseln oder den der beratenen Rechtsanwälte zurück. Von ihnen bzw. den Arrangeuren der Transaktion geht auch regelmäßig der Entwurf der Vertragsdokumentation aus, der jedenfalls im Hinblick auf vornehmlich rechtstechnische Fragen (wie die Parallelverpflichtungskonstruktion) inhaltlich praktisch nie zur Disposition gestellt wird. Im Allgemeinen wird daher von der Anwendbarkeit des AGB-Rechts ausgegangen,590 wenngleich der Einzelfall einer konkreten Subsumtion unter § 305 Abs. 1 BGB bedarf. Sowohl die Frage, ob es sich bei formularmäßigen abstrakten Schuldversprechen im Rahmen der Kreditsicherung um überraschende Klauseln handelt (§ 305c Abs. 1 BGB), als auch ihre Inhaltskontrolle ist Gegenstand umfangreicher Rechtsprechung,591 die hier nicht im Einzelnen nachvollzogen werden soll und an anderer Stelle detailliert dargestellt ist.592 In der rung am Kapitalmarkt, 2. Aufl. (2008), § 15 Rn. 28 ff.; jeweils m. w. N. zum Streitstand. Die Parallel Debt wird aber schon wegen der Person des Berechtigten wohl nie Gegenstand der Anleihebedingungen sein, sondern Teil der Vereinbarung mit dem Sicherheitentreuhänder. 589 Ballo, AGB-Kontrolle von Kreditverträgen in der Akquisitionsfinanzierung (2010), S. 78 ff. 590 Ballo, AGB-Kontrolle von Kreditverträgen in der Akquisitionsfinanzierung (2010), S. 89 ff.; Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 20; Kilgus, BKR 2009, 181, 182 (dort konkret zur Qualifikation von Markstörungsklauseln in Konsortialkreditverträgen). 591 Grundlegend BGH v. 18.12.1986 (IX ZR 11/86), NJW 1987, 904, 906 f.; und in st. Rspr. z. B. BGH v. 23.11.1989 (III ZR 40/89), NJW-RR 1990, 246, 247; BGH v. 5.3.1991 (XI ZR 75/90), BGHZ 114, 9, 12; BGH v. 10.12.1991 (XI ZR 48/91), NJW 1992, 971, 972; BGH v. 30.3.2010 (XI ZR 200/09), NJW 2010, 2041, 2043; BGH v. 22.7.2008 (XI ZR 389/07), WM 2008, 1679, 1682. Speziell zum abstrakten

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Praxis werden solche Schuldversprechen meist in Verbindung mit einer Sicherungsgrundschuld abgegeben und sollen neben der dinglichen Sicherung durch die Grundschuld die prozessual einfache Vollstreckung in das persönliche Vermögen des Sicherungsgebers sicherstellen. Zu diesem Zwecke werden sie regelmäßig mit der notariellen Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung (§§ 794 Abs. 1 Nr. 5, 800 ZPO) verbunden. Der Standpunkt der Rechtsprechung zur Zulässigkeit dieser Klausel nach §§ 305 ff. BGB lässt sich dahingehend zusammenfassen, dass ein Überraschungseffekt oder eine unangemessene Benachteiligung durch die Klauseln nicht vorliegt, wenn es sich beim Sicherungsgeber um den persönlichen Schuldner der gesicherten Forderung handelt. In diesen Fällen hafte nämlich der Sicherungsgeber ohnehin aufgrund des empfangenen Darlehens persönlich für die Forderung. Der beweis- und vollstreckungsrechtlich vereinfachte Zugriff auf das Schuldnervermögen, der aus dem abstrakten Versprechen verbunden mit der notariellen Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung folge, sei durch das berechtigte Interesse der Bank an der effizienten Rechtsdurchsetzung gerechtfertigt. Dagegen soll die formularmäßige Abgabe des mit einer Vollstreckungsunterwerfung verbundenen abstrakten Schuldversprechens eines dritten dinglichen Sicherungsgebers wegen Verstoßes gegen §§ 305c Abs. 1, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sein. Dieser müsse im Gegensatz zum persönlichen Schuldner nicht damit rechnen, neben dem als Sicherheit gewährten Gegenstand unbeschränkt mit dem gesamten persönlichen Vermögen zu haften. Außerdem widerspreche eine solche Vereinbarung dem Gedanken einer auf den Sicherungsgegenstand beschränkten dinglichen Haftung. Die Parallelverpflichtung des Kreditnehmers wird man danach im Hinblick auf §§ 305c Abs. 1, 307 Abs. 1 BGB sogar noch positiver bewerten müssen, da es hier an einer Beweislastumkehr und Vermeidung des Erkenntnisverfahrens vor der Vollstreckung fehlt.593 Nicht unbedenklich wäre dagegen eine Parallelverpflichtung des dinglichen Sicherungsgebers, der nicht zugleich persönlicher Schuldner ist, denn selbst wenn keine Beweislastumkehr und sofortige Vollstreckung stattfindet, würde hier der Sicherungsgeber, statt nur mit dem Sicherungsgegenstand, prinzipiell unbeschränkt mit dem Schuldversprechen als Grundlage der Hypothekenbestellung OLG Stuttgart v. 3.10.1978 (8 W 340/78), NJW 1979, 222, 223. 592 Z. B. Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 39 ff.; Heinze, AcP 211 (2011), 105 ff.; Hahn, ZIP 1996, 1233 ff. (zur parallelen Rechtslage nach dem AGBG). 593 So zu § 138 Abs. 1 BGB auch Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 261 f. (der allerdings den Inhalt der Parallelverpflichtung unzutreffend als in der Entstehung unabhängig einschätzt).

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persönlichen Vermögen haften. Eine differenzierte Betrachtung ist allerdings angebracht, wenn – wie im Regelfall des besicherten syndizierten Kredits – der dingliche Sicherungsgeber zugleich (als Garantiegeber) als zusätzlicher persönlicher Schuldner fungiert.594 Das Argument, der dingliche Sicherungsgeber müsse nicht mit der unbeschränkten persönlichen Haftung rechnen, wird dann gegenstandslos. Die außerdem diskutierte Frage, ob die Sicherungskonstruktion gegen § 309 Nr. 12 BGB verstößt, spielt bei der Parallelverpflichtung in o. g. Form keine Rolle, denn bei ihr findet im Hinblick auf den Bestand der materiell besicherten Forderung gerade keine Beweislastumkehr statt. Die Rechtsprechung hat freilich auch bei einem als Summenversprechen ausgestalteten abstrakten Schuldversprechen keine Einwände gegen die Wirksamkeit unter dem Gesichtspunkt einer formularmäßig vereinbarten Beweisverteilung, denn die Beweislastumkehr sei nicht unmittelbar vereinbart, sondern sei gesetzliche Folge der – rechtlich möglichen – Vereinbarung des abstrakten Schuldversprechens.595 Allenfalls wäre es bei der Parallelverpflichtung noch erwägenswert, ob mit der inhaltlichen Verknüpfung des abstrakten Schuldversprechens mit der Primärforderung – und dem damit verbundenen Fehlen der Beweislastumkehr – im Hinblick auf die historische Funktion des abstrakten Schuldvertrags ein Verstoß gegen das gesetzliche Leitbild der §§ 780, 781 BGB vorliegt, was gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 BGB im Zweifel zur Unwirksamkeit und dann nach § 306 Abs. 2 BGB zur Rückkehr zum gesetzlichen Modell führt. Allerdings ist nach der Rechtsprechung zur Ableitung des normativen Leitbilds nicht auf das Schuldversprechen, sondern auf die Gesamtvereinbarung, d.h. Kreditvertrag und Sicherungsgeschäfte, zurückzugreifen.596 Hier widerspricht die fehlende Beweislastumkehr sicherlich 594 Auch in diesen Fällen finden sich entsprechende Parallel Debt-Klauseln in den Kreditverträgen. Materiell sind sie nach deutschem Recht zur Sicherheitenzentralisierung nicht notwendig. Akzessorische Sicherheiten können regelmäßig zur Sicherung der Parallelverpflichtung des Kreditnehmers bestellt werden, denn eine Identität von persönlichem Schuldner und Sicherungsgeber ist (anders als auf der Aktivseite) nicht erforderlich. Alternativ lässt sich die persönliche Garantie auf den Treuhänder erstrecken und die Sicherheiten können zur Sicherung dieser Forderung an den Treuhänder bestellt werden, siehe schon oben Fn. 548. 595 Grundlegend BGH v. 18.12.1986 (IX ZR 11/86), NJW 1987, 904, 906 f.; BGH v. 23.11.1989 (III ZR 40/89), NJW-RR 1990, 246, 247; BGH v. 5.3.1991 (XI ZR 75/90), BGHZ 114, 9, 12; ferner zur abstrakten Hypothek OLG Stuttgart v. 3.10.1978 (8 W 340/78), NJW 1979, 222, 223. Zum Diskussionsstand im Einzelnen Heinze, AcP 211 (2011), 105, 119 ff. und speziell zur Parallelverpflichtung Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 261 f. (der allerdings den Inhalt der Parallelverpflichtung unzutreffend als in der Entstehung abstrakt einschätzt).

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nicht „wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung“, sondern stellt vielmehr die Beweissituation (wieder) her, die bei der unmittelbaren Besicherung der Darlehensforderungen bestünde. b) Verstoß gegen sachenrechtliche Grundsätze Die Unangemessenheit eines Vertrags ist nicht der einzige Grund, der zu seiner Nichtigkeit führen kann – insoweit ist der Verweis auf die Schuldnerbenachteiligung unbeachtlich. Beachtlich erscheint hier vor allem das Argument, mit der Parallelverpflichtung werde das sachenrechtliche Akzessorietätsprinzip umgangen [siehe im Einzelnen unten § 9 B. I. 4. a)]. Dieses schützt nicht nur den Schuldner, sondern dient auch der sachenrechtlichen Klarheit und Sicherheit des Rechtsverkehrs. Die sachenrechtlichen Vorschriften schränken die Privatautonomie der Parteien ein und können zur Folge haben, dass abweichende Parteivereinbarungen unwirksam sind. Fraglich ist aber, ob die Unwirksamkeit (auch) die Parallelverpflichtung erfasst. Als Ansatzpunkt der Beurteilung kommen im Rahmen der der Pfandrechtsbestellung auf Grundlage der Parallelverpflichtung mindestens zwei, nach hier vertretener Auffassung sogar drei Rechtsgeschäfte in Betracht. Die Bestellung des Pfandrechts, das Eingehen der Parallelverpflichtung und – nach hier vertretener Auffassung – die Rechtsgrundabrede bzw. Zweckvereinbarung der Parallelverpflichtung.597 Prinzipiell stehen diese Rechtsgeschäfte zueinander im Verhältnis der Abstraktion. Allerdings folgt aus der Entstehungsakzessorietät der Sicherungsrechte (§§ 1113 Abs. 1, 1204 BGB, 8 Abs. 1 Satz 1 SchiffsRG, 1 LuftRG), dass das Sicherungsrecht nicht entstehen kann, wenn die Parallelverpflichtung nichtig ist. Dagegen ist die Parallelverpflichtung bei Nichtigkeit der Rechtsgrundabrede lediglich (wie sich aus § 817 Satz 2 BGB implizit ergibt) kondizierbar. Eine vergleichbare Regelung wie §§ 656 Abs. 2, 762 Abs. 2 BGB existiert nicht und die herrschende Meinung erblickt darin Spezialregelungen, die nicht analog auf die übrigen Fälle der Nichtigkeit anwendbar sind.598 596

BGH v. 15.1.1987 (III ZR 153/85), NJW 1987, 2014, 2015. Dies macht das Schuldversprechen im Übrigen erst zur kontrollfähigen Nebenabrede, vgl. § 307 Abs. 3 BGB. 597 Die Rechtsgrundvereinbarung muss jedoch – anders als Kusserow, FS MaierReimer (2010), S. 359, 367 meint – nicht notwendigerweise eine Verpflichtung zur Abgabe des abstrakten Schuldversprechens enthalten. In den hier untersuchten Transaktionen ist dies sogar eher selten. Dass die Parallelschuld gleichwohl geschaffen wird, wird hier durch die Vorleistungspflicht (zentrale Bestellung der Sicherheiten als Condition Precedent) des Sicherungsgebers sichergestellt, siehe schon oben § 9 B. I. 2. c) (4).

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Allerdings stellt sich die Frage, ob die Parallelverpflichtung als schuldrechtliche Abrede gegen das sachenrechtliche Akzessorietätsprinzip verstoßen kann. Diese Lösung hätte jedenfalls eine überschießende Tendenz, denn die Gestaltung ist im Hinblick auf die Akzessorietät nur dann problematisch, wenn tatsächlich ein Pfandrecht bestellt wird. Würde mit der Parallelverpflichtung allein eine zusätzliche schuldrechtliche Verpflichtung geschaffen, ohne sie als Grundlage für die Bestellung einer Sicherheit zu verwenden, so wären dagegen sicherlich keine sachenrechtlichen Bedenken zu erheben.599 Es liegt daher nahe, nicht das schuldrechtliche Geschäft, sondern die sachenrechtliche Bestellung der Kreditsicherheit zu untersuchen. Folgt man dieser Lösung, ist es allerdings problematisch, wenn man aufgrund der inhaltlichen Zweckfreiheit von Parallelschuld und dinglichem Geschäft darauf schließt, „die mit der Parallel Debt verfolgten Zwecke [könnten] aus streng dogmatischer Sicht kein Beurteilungsmaßstab für die rechtliche Zulässigkeit des dinglichen Rechtsgeschäfts sein“.600 Hiermit wäre die rechtliche Konstruktion a priori einer qualitativen Kontrolle entzogen. Stattdessen müsste man bereits die Parallelverpflichtung an sachenrechtlichen Maßstäben messen, denn schon ihr Zweck liegt ja – so ist der Vorwurf – in einer Umgehung sachenrechtlicher Grundsätze. Die hier vorgeschlagene Lösung vermeidet diese überschießende Tendenz, muss aber dann konsequenterweise bei der qualitativen Prüfung des (eigentlich inhaltlich abstrakten) dinglichen Rechtsgeschäfts auf eine Gesamtbetrachtung der Konstruktion zurückgreifen. Dass der Ansatz an der dinglichen Ebene sachlich richtig ist, zeigt sich insbesondere, wenn man einen grenzüberschreitenden Sachverhalt in den Blick nimmt. Aufgrund der Rechtswahlfreiheit des Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO wäre es den Parteien möglich, eine Parallelverpflichtungsklausel nach einem fremden Recht zu strukturieren, das keine Vorbehalte gegen die Wirksamkeit der Vereinbarung kennt.601 Das anwendbare Recht für die Be598

Im Einzelnen Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2, 13. Aufl. (1994), § 61 I 4. b) (S. 29 f.); Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 205. 599 Im Ergebnis ebenso Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 367, der allerdings von der Frage der „Verklammerung“ der verschiedenen Abreden durch den Akzessorietätsgrundsatz spricht. 600 Danielewsky/Dettmar, WM 2008, 713, 715; ähnlich Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 255. 601 Vorbehalte gegen die Wirksamkeit einer so ausgestalteten parallelen Verpflichtung bestehen freilich auch in zahlreichen ausländischen Jurisdiktionen. Allerdings wäre z. B. eine Klausel nach New Yorker Recht (vgl. die Entscheidung des französischen Cour de Cassation v. 13.9.2011, Arrêt nº 840, 10-25.633; 10-25.731; 10-25.908 – Belvedere) und nach englischem Recht (vgl. die Entscheidung des pol-

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stellung der „deutschen“ Sicherheit richtet sich dagegen zwar in der Regel nach deutschem Recht (siehe oben § 2 C. III.), allerdings kann anerkanntermaßen auch eine dem Recht eines anderen Staates unterliegende Verbindlichkeit durch die akzessorischen Sicherungsrechte besichert werden. Dass die Bedenken im Hinblick auf die Akzessorietät bestehen, und sich ja in der Sache gegen die Wirksamkeit der Sicherheit richten, nicht so einfach umgangen werden sollen, liegt auf der Hand. 4. Bestellung akzessorischer Sicherheiten auf Grundlage der Parallelverpflichtung Damit richtet sich der Blick auf die rechtliche Prüfung der Sicherungsgeschäfte. Wie bereits beschrieben (siehe oben § 9 B. I.), dient die Parallelverpflichtung als rechtliche Grundlage für die Bestellung akzessorischer Sicherheiten an eine zentrale Stelle. Der oft zu findende Hinweis auf ein „mehrstufiges Sicherheitskonzept“, das mit der Parallelverpflichtung verfolgt werde, ist allerdings nicht ganz zutreffend, denn die Kreditsicherung findet nur auf „letzter Stufe“, der Bestellung des dinglichen Sicherungsrechts zur Sicherung der Parallelforderung, statt. Die Parallelverpflichtung selbst kann man als Hilfsgeschäft der Kreditsicherung beschreiben, die allerdings keine eigene Sicherungsfunktion erfüllt. Materielle rechtliche Bedenken gegen diese Konstruktion hat bisher allein Guido Harpering erhoben. Nach seiner Auffassung verstößt die Bestellung einer akzessorischen Sicherheit (konkret: eines Pfandrechts) zur Sicherung der Parallelverpflichtung gegen den sachenrechtlichen Typenzwang. Denn „was die Parteien im Rahmen der parallel debt-Lösung vereinbaren, [laufe] im Ergebnis darauf hinaus, ein Pfandrecht zu begründen, bei dem die abstrakte Forderung nunmehr dazu dient, den Umfang und die Höhe des Pfandes zu bestimmen, das wirtschaftlich den Darlehensgläubigern zustehen soll.“ Das solle nach dem ausdrücklichen Willen der Rechtsprechung nicht möglich sein.602 Auch § 1180 BGB bestätige, dass eine Forderungsauswechslung beim Pfandrecht nicht möglich sei.603 Im Ergebnis sei die von der Bankpraxis verwandte Konstruktion eine Umgehung des Akzessorietätsprinzips, denn mit ihr werde ein nicht akzessorisches Pfandrecht geschaffen, das den Fortbestand des Sicherungsrechts trotz Erlöschens der in Wahrheit nischen Sad Najwyzszy v. 9.10.2009, Az. IV CSK 145/09) zulässig, siehe unten § 10 B. II. 1. 602 Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 138 unter Verweis auf BGH v. 13.2.1957 (IV ZR 183/56), BGHZ 23, 293, 299. 603 Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 138.

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gesicherten Verbindlichkeit (konkret: im Rahmen der novierenden Forderungsübertragung nach US-amerikanischem oder englischem Recht) sichern soll.604 Die herrschende Meinung ist dem nicht gefolgt und erhebt keine Einwände gegen die Parallelverpflichtung als „Sicherheitenträger“.605 Dabei sind die Bedenken im Ansatz valider als Einwände gegen die Parallelverpflichtung als rein schuldrechtliche Konstruktion. Im Gegensatz zum deutschen Schuldrecht ist das Sachenrecht nämlich geprägt durch den Grundsatz des numerus clausus der Sachenrechte und des Typenzwangs, der Abweichungen von den im Gesetz gegebenen Gestaltungen nur in den dort gezogenen Grenzen zulässt. Bei der Vielzahl (teils zwingender, teils dispositiver) Normen für akzessorische Sicherungsrechte liegt es nahe, dort nach Widersprüchen zu suchen. Selbst wenn im Einzelfall „formal“ kein Verstoß gegen eine bestimmte Norm festzustellen sein sollte, so stellt sich außerdem die Frage der Gesetzesumgehung. a) Verstoß gegen den sachenrechtlichen Typenzwang Für das deutsche Sachenrecht ist kennzeichnend, dass die vom Gesetz bereitgestellten dinglichen Rechte grundsätzlich abschließend zu verstehen sind und in ihrem Wesen nicht durch Rechtsgeschäft verändert werden können (numerus clausus der Sachenrechte). Im Gegensatz zur Gestaltungsfreiheit des Schuldrechts ist ferner auch der Inhalt der Rechte durch das Gesetz selbst festgelegt. Abweichungen oder Gestaltungsfreiheiten bestehen nur dort, wo das Gesetz es zulässt (sachenrechtlicher Typenzwang).606 Der Ty604 Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 138 f. 605 Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 252 ff.; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 392 f.; Merkel, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. (2011), § 93 Rn. 54; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 208 f.; Willer, AcP 209 (2009), 807, 818 ff.; Förl, RNotZ 2007, 433, 452; Danielewsky/Dettmar, WM 2008, 713, 714; Kusserow, FS MaierReimer (2010), S. 359, 367 ff.; Hoffmann, WM 2007, 1547, 1552; ders. WM 2009, 1452, 1455; Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1667; Freitag/Mülbert, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 488 Rn. 178; Schaffelhuber/Sölch, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts I, 3. Aufl. (2009), § 31 Rn. 24; Reuter, BKR 2010, 102, 107 (insbesondere Fn. 33); Kilgus, BKR 2009, 181, 185 f.; Wolfsteiner, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 1113 Rn. 32; Wiegand, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 1274 Rn. 12; Bliesener, in: Lwowski/Fischer/ Langenbucher, Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl. (2011), § 17 Rn. 15; Scherer, JIBLR 2009, 269, 272. 606 Vgl. aus den Gesetzgebungsmaterialien Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899), Band 3, Motive, S. 3.

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penzwang ist Voraussetzung und Korrelat der absoluten Wirkung der Sachenrechte. Er bezweckt Rechtssicherheit, -klarheit und -vereinfachung und ist damit die Grundlage für die gegen jedermann wirkende Rechtswirkung.607 Auch aus diesem Grund ist das Sachenrecht durch einen gewissen Formalismus geprägt und gibt den Umfang der erfassten Rechtspositionen weitgehend zwingend wieder. Sachenrecht ist aber zum Teil auch dispositives Recht und sieht an vielen Stellen sogar gar keine gesetzliche Definition umfangprägender Elemente vor, was den Parteien einen gewissen Gestaltungsspielraum eröffnet. Die Einschaltung der Parallelverpflichtung stellt nur dann einen Verstoß gegen den Typenzwang dar, wenn nicht abdingbare Voraussetzungen des einzelnen Sicherungsrechts bei der Gestaltung nicht erfüllt sind. aa) Parallelverpflichtung als besicherbare Forderung Die zu sichernde Forderung bei den akzessorischen Sicherungsrechten ist gleichsam ein Beispiel für die feste Fixierung des sachenrechtlichen Typus einerseits und der beschränkten Gestaltbarkeit des Umfangs andererseits. Gemäß § 1204 Abs. 1 BGB (i. V. m. § 1273 Abs. 2 Satz 1 BGB) kann das Pfandrecht nur „zur Sicherung einer Forderung bestellt“ werden. Entsprechend erfolgt die Bestellung einer Hypothek nach § 1113 Abs. 1 „wegen einer [dem Hypothekengläubiger] zustehenden Forderung“. Damit setzt das Gesetz voraus, dass ein (akzessorisches) Sicherungsrecht auf eine „Forderung“ bestellt wird. Ein forderungsloses Pfandrecht oder eine forderungslose Hypothek existiert nicht. Aus dem Zweck als Sicherungsrecht folgt außerdem, dass es sich um eine Geldforderung handeln muss oder dass die Forderung zumindest in eine Geldforderung übergehen kann (vgl. auch § 1228 Abs. 2 Satz 2 BGB).608 Entsprechende Regelungen existieren für die Ferner BGH v. 11.2.1957 (VI ZB 3/57), BGHZ 23, 293, 299; BGH v. 24.2.1994 (V ZB 43/93), NJW 1994, 2950, 2952; Seiler, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2012), Einleitung zum Sachenrecht Rn. 38 ff.; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 8. Aufl. (2011), § 2 Rn. 15; Wilhelm, Sachenrecht, 4. Aufl. (2010), Rn. 13 ff.; siehe auch Heinze, AcP 211 (2011), 105, 127 f.; Danielewsky/Dettmar, WM 2008, 713, 714; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 252; Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 368. 607 Seiler, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2012), Einleitung zum Sachenrecht Rn. 38 ff.; Wilhelm, Sachenrecht, 4. Aufl. (2010), Rn. 13; Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 368. 608 Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899), Band 3, Motive, S. 798, mit Hinweis auf eine Forderung, „deren Gegenstand Geld ist oder [die] in Geld übergehen kann“. Ferner Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 180; für das

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Schiffshypothek (§ 8 Abs. 1 SchiffsRG) und Pfandrechte an Luftfahrzeugen (§ 1 LuftRG), die dem bürgerlich-rechtlichen Faustpfand nachgebildet sind. Diesen formalen Charakter als Geldforderung wahrt prinzipiell auch die Parallelverpflichtung.609 Selbst wenn ihr Inhalt nicht unmittelbar auf einen Geldbetrag lautet, so ist der aus ihr resultierende Anspruch des Sicherheitentreuhänders doch auf Zahlung gerichtet, soweit die der Parallelverpflichtung zugrunde liegenden Primärforderungen bestehen. Der Charakter als Geldforderung ist erst dann problematisch, wenn diese noch nicht oder nicht mehr bestehen. Relevant wird dies z. B. wenn – wie in der Konsortialfinanzierungspraxis die Regel – die Bestellung der Sicherheiten eine Voraussetzung für die Auszahlung der Mittel (Condition Precedent) ist, dieser also zeitlich vorangestellt ist. Probleme ergeben sich auch, wenn Mittel nach vollständiger Tilgung der Forderungen erneut zur Verfügung gestellt werden sollen (z. B. bei revolvierenden Kreditlinien). Valutieren die zugrunde liegenden Verpflichtungen nicht, besteht auch keine Parallelverpflichtung. Die denkbare Gegenposition, die Parallelforderung bestehe zwar als Geldforderung, sei aber aufgrund der inhaltlichen Bezugnahme der Höhe nach „Null“, lässt sich nicht mit dem Charakter der Pfandrechte als Sicherungsrechte vereinbaren. Sie widerspräche auch der gesetzlichen Definition des Anspruchs in § 194 Abs. 1 BGB (wobei der Unterschied zur „Forderung“ in §§ 1113 Abs. 1, 1204 Abs. 1 BGB nur ein terminologischer ist), denn aus der auf „Null“ lautenden Parallelverpflichtung kann der Treuhänder nichts – jedenfalls nicht die Zahlung eines Geldbetrags – verlangen. Soweit die Primärforderungen allerdings künftig valutieren sollen, handelt es sich auch bei der Parallelverpflichtung um eine künftige Forderung. Für die Sicherheitenbestellung spielt diese Unterscheidung nur eine geringe Rolle. So wird bereits gesetzlich angeordnet, dass die akzessorischen Rechte für künftige Forderungen bestellt werden können (§§ 1113 Abs. 2, 1204 Abs. 2 BGB, ggf. i. V. m. 1273 Abs. 2 Satz 1, 8 Abs. 1 Satz 2 SchiffsRG, 2 LuftRG). Nach ganz überwiegender Auffassung entsteht das Pfandrecht dann schon mit seiner Bestellung, nicht erst mit Entstehung der Forderung (z. B. der Valutierung des Darlehens).610 Gesetzessystematisch Pfandrecht: Sosnitza, in: Bamberger/Roth, Beck’scher Online-Kommentar BGB, 26. Ed. (2013), § 1204 Rn. 15; Berger, in: Jauernig, Kommentar zum BGB, 14. Aufl. (2011), § 1204 Rn. 12; Damrau, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2013), § 1204 Rn. 17; Schulte-Nölke, in: Handkommentar zum BGB, 7. Aufl. (2012), § 1204 Rn. 5; Wiegand, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 1204 Rn. 12; für die Hypothek: Eickmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2013), § 1113 Rn. 39. 609 Vgl. auch Willer, AcP 209 (2009), 807, 818; Förl, RNotZ 2007, 433, 454; Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1667; Danielewsky/Dettmar, WM 2008, 713, 714; Hoffmann WM 2009, 1452, 1455.

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ist dies nicht ganz unproblematisch, denn für die Hypothek ordnen §§ 1163 Abs. 1 Satz 1, 1177 Abs. 1 Satz 1 BGB nach herrschender Auffassung bis zur Entstehung der Forderung das Bestehen einer Eigentümergrundschuld an.611 D.h. ein dingliches Sicherungsrecht entsteht, aber es kann mangels Forderung nicht als akzessorisches entstehen. Problematisch ist auch, dass das Sicherungsrecht ohne Forderung nicht vollstreckbar und damit „inhaltlich leer“ wäre. Entsprechend war vor Entstehung des BGB die Auffassung verbreitet, das Pfandrecht für eine künftige oder bedingte Forderung entstehe erst zum Zeitpunkt der Forderungsentstehung. Erst Dernburg versuchte, das unmittelbare Entstehen des dinglichen Rechts ohne Forderung zu begründen.612 Diese Auffassung hat sich auch in den Beratungen zum BGB durchgesetzt.613 In § 1209 BGB614 kommt das nicht eindeutig zum Ausdruck. Ausweislich der Motive sollte mit der Norm jedoch Zweifeln hinsichtlich der Datierung des Pfandrechts für eine künftige Forderung nach dem Zeitpunkt der Begründung des dinglichen Rechts vorgebeugt werden.615 Diese Lösung hat für den Pfandgläubiger zunächst den Vorzug, dass die Rangstelle des Pfands bereits mit Bestellung besetzt wird. In diesem Zeitpunkt sollen auch die insolvenzrechtlichen Anfechtungsfristen zu laufen beginnen.616 Sie erklärt aber auch ohne weiteres ein Besitzrecht des Gläubi610 BGH v. 26.1.1983 (VIII ZR 257/81), NJW 1983, 1123, 1125; BGH v. 20.3.1986 (IX ZR 42/85), WM 1986, 720; BGH v. 8.7.1993 (IX ZR 166/92), NJW 1993, 2876, 2878; Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. (2009), § 55 Rn. 13; Merkel, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. (2011), § 93 Rn. 49; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 8. Aufl. (2011), § 127 Rn. 18; Sosnitza, in: Bamberger/Roth, Beck’scher Online-Kommentar BGB, 26. Ed. (2013), § 1204 Rn. 18; Berger, in: Jauernig, Kommentar zum BGB, 14. Aufl. (2011), § 1204 Rn. 14; Schulte-Nölke, in: Handkommentar zum BGB, 7. Aufl. (2012), § 1204 Rn. 5; Wiegand, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 1204 Rn. 26. A. A. (allerdings ohne Begründung) Kilgus, BKR 2009, 181, 185. 611 Kritisch dagegen Wilhelm, Sachenrecht, 4. Aufl. (2010), Rn. 1147 mit dem Hinweis, auch in diesem Fall entstehe eine Hypothek. 612 Dernburg, Das Pfandrecht nach den Grundsätzen des heutigen römischen Rechts I (1860), S. 520 ff. 613 Johow, Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich (1880), Sachenrecht, 2. Band, S. 1432 f., 1799 f.; Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899), Band 3, Motive, S. 798 f.; zur historischen Entwicklung Wieling, Sachenrecht I, 2. Aufl. (2006), S. 704. 614 Für die Schiffshypothek ist ausdrücklich die Rangpriorität angeordnet (§ 25 Abs. 2 Satz 2 SchiffsRG), die sich nach der Reihenfolge der Eintragung richtet. 615 Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899), Band 3, Motive, S. 798 f.; vgl. auch die Begründung bei BGH v. 26.1.1983 (VIII ZR 257/81), NJW 1983, 1123, 1125. 616 So jedenfalls noch BGH v. 26.1.1983 (VIII ZR 257/81), NJW 1983, 1123, 1125. Siehe aber unten § 10 A. III. 2.

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gers (vgl. § 986 Abs. 1 Satz 1 BGB) bis zum Entstehen der Forderung, billigt ihm die gesetzlichen Schutzrechte (§§ 1219, 1227 BGB) zu und er darf beim Nutzungspfand die Sache sogleich nutzen (§ 1213 BGB). Vorteile ergeben sich aber auch für den Eigentümer, der sich bereits vor Entstehen der Forderung auf die gesetzlichen Schutzpflichten des Pfandgläubigers (§§ 1214 ff. BGB) berufen kann. Die Verwertung des Pfandes ist freilich in diesem Stadium noch nicht möglich, was sich aber schon mit der fehlenden Pfandreife (§ 1228 Abs. 2 Satz 1 BGB) erklären lässt.617 Die insbesondere von Damrau vertretene Auffassung, bis zur Entstehung der Forderung bestehe noch kein „wirkliches“ Pfandrecht, sondern eine Anwartschaft auf ein solches,618 kann sich zwar auf eine stärkere Kohärenz mit dem Akzessorietätsdogma berufen, findet aber nach den klassischen Auslegungsmethoden im Gesetz sonst keine Stütze. bb) Gläubigeridentität Nach dem Grundsatz der Gläubigeridentität (siehe oben § 9 B.) bestimmt die Forderungsberechtigung zugleich den Gläubiger des Sicherungsrechts. Hypothek und Pfandrecht können nur zugunsten des Forderungsgläubigers bestellt werden. Jedoch ist auch dies bei formaler Betrachtung im Fall der Parallelverpflichtung gewahrt, was ja auch der wesentliche Zweck der Parallelverpflichtung ist. Der Treuhänder ist persönlicher Gläubiger aus der Parallelverpflichtung und zugleich dinglicher Gläubiger aus dem Pfandrecht bzw. der Hypothek.619 cc) Bestimmtheit der gesicherten Forderung Weder gesetzlich detailliert geregelt, noch für alle akzessorischen Sicherungsrechte identisch normiert ist die Frage der inhaltlichen Bestimmtheit der gesicherten Forderung, was insbesondere dann relevant wird, wenn es sich um eine künftige Forderung handeln soll. Bei der Immobiliarhypothek wird die Frage der inhaltlichen Bestimmtheit zunächst in § 1115 BGB adressiert, der vorschreibt, dass der „Geldbetrag der Forderung“ und ggf. Zinsen und Nebenforderungen in das Grundbuch eingetragen werden. § 28 Satz 2 GBO ergänzt dies in registerrechtlicher 617

Zum Ganzen auch Wieling, Sachenrecht I, 2. Aufl. (2006), S. 704. Damrau, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2013), § 1204 Rn. 22. 619 Willer, AcP 209 (2009), 807, 818; Danielewsky/Dettmar, WM 2008, 713, 715; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 253. 618

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Hinsicht. Entsprechend der Immobiliarhypothek verlangt § 24 Abs. 1 SchiffsRG für die Schiffshypothek, dass „der Geldbetrag der Forderung“ in das Schiffsregister eingetragen wird (wobei allerdings teilweise auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden kann). Eine parallele Regelung existiert in § 24 Abs. 1 LuftRG für Rechte an Luftfahrzeugen. Umgekehrt folgt daraus für die genannten Sicherungsrechte, dass für die Forderung ein Nominalbetrag angegeben werden muss. Im Übrigen werden entsprechende Anforderungen an die gesicherte Forderung aus dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz abgeleitet,620 wobei dieser Verweis noch der Präzisierung bedarf. Wird im Allgemeinen von sachenrechtlicher Bestimmtheit (im weiteren Sinne) gesprochen, sind meist zwei sehr unterschiedliche Ausprägungen gemeint.621 Einerseits geht es um die Vorgabe, dass sich jede Verfügung (also auch Verpfändung) auf einen bestimmten Gegenstand beziehen muss. Dieser Aspekt wird genauer mit dem sachenrechtlichen Spezialitätsgrundsatz beschrieben.622 Für die Verpfändung folgt z. B. daraus, dass der verpfändete Gegenstand (Sache, Forderung, Recht) hinreichend genau bezeichnet werden muss, so dass klar ist, auf welchen Gegenstand sich die Verfügung bezieht. Zum anderen betrifft das Erfordernis der Bestimmtheit den Inhalt der dinglichen Rechte, wo das Gesetz Gestaltungen im Rahmen des Typenzwangs zulässt (Bestimmtheit im engeren Sinne). Letzteres gründet in der Erkenntnis, dass nicht bestimmte und nicht einmal bestimmbare Rechtspositionen nicht den Schutz dinglicher Rechte verdienen.623 Für die akzessorischen Sicherungsrechte erfasst dies insbesondere die gesicherte Forderung, mit der – über die Rechtstechnik der Akzessorietät – der Umfang der Pfandhaftung festgelegt wird. Die Bestimmtheit im engeren Sinne ist gemeint, wenn man im Hinblick auf die Forderung von Bestimmtheit spricht. Rechtsprechung und Literatur setzen entsprechend voraus, dass Gläubiger und Schuldner der Forderung sowie der Schuldgrund so bestimmt sein müssten, dass die Individualisierung der Forderung zweifelsfrei gewährleistet ist. Regelmäßig wird diese Formel 620 Seiler, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2012), Einleitung zum Sachenrecht Rn. 55. 621 Ausführlich bei Wilhelm, Sachenrecht, 4. Aufl. (2010), Rn. 21. 622 RG v. 28.10.1902 (II 193/02), RGZ 52, 385, 388 ff.; RG v. 7.11.1921 (II 198/21), RGZ 103, 151, 153 f.; BGH v. 13.6.1956 (IV ZR 24/56), BGHZ 21, 52, 55; BGH v. 24.6.1958 (VIII ZR 105/57), BGHZ 28, 16, 19; BGH v. 31.1.1979 (VIII ZR 93/78), BGHZ 73, 253, 254; zuletzt (im Rahmen des Umwandlungsrechts) BGH v. 25.1.2008 (V ZR 79/07), BGHZ 175, 123; ferner aus der Literatur Oechsler, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2013), § 929 Rn. 7; Gaier, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2013), Einleitung Sachenrecht Rn. 21; Wilhelm, Sachenrecht, 4. Aufl. (2010), Rn. 20. 623 Wilhelm, Sachenrecht, 4. Aufl. (2010), Rn. 40.

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noch durch den Verweis auf die „Bestimmbarkeit“ dem Rechts- bzw. Entstehungsgrunde nach aufgeweicht.624 Ausreichend ist ferner, wenn die Bestimmbarkeit zum Zeitpunkt der Forderungsentstehung vorliegt.625 Die Bestimmung der Vertragsparteien der Parallelverpflichtung ist im Regelfall unproblematisch, denn mit dem Sicherheitentreuhänder steht der Gläubiger und mit dem Emittenten oder Kreditnehmer der Schuldner der besicherten Forderung fest. Problematischer gestaltet sich die Bestimmbarkeit des Rechtsgrunds sowie der Höhe der Forderung, denn dies ergibt sich letztlich erst aus der inhaltlichen Bezugnahme auf die einzelnen Fremdkapitalforderungen. Zweckmäßig ist es daher, zunächst nach diesen zu unterscheiden. (1) Term Loan oder einzelne Anleihe als Primärforderung Die Variabilität der Parallelverpflichtung steht ihrer Bestimmbarkeit nicht prinzipiell entgegen. Nimmt man zunächst das Beispiel einer Parallelverpflichtung zu einem Term Loan (d.h. einen fest abrufbaren Kreditbetrag) oder einer Anleihe mit festem Gesamtausgabebetrag, dann stehen sowohl der Gesamtkreditbetrag als auch die in Bezug genommenen Verbindlichkeiten von vorneherein fest. Schon zum Zeitpunkt der Bestellung der Sicherungsrechte lässt sich im Wege der Auslegung ermitteln, durch welche konkreten Verbindlichkeiten die Parallelverpflichtung ausgefüllt wird. Unsicherheiten können sich allenfalls hinsichtlich des Gläubigers der Einzelforderungen ergeben, etwa weil der jeweilige Inhaber der Schuldverschreibung nicht feststeht oder weil die Forderung mittlerweile veräußert worden ist. Allerdings sind hinsichtlich der Bestimmtheit des Gläubigers der Parallelverpflichtung einerseits und des Gläubigers der Partikularforderung andererseits unterschiedliche Maßstäbe anzusetzen. Nur der zuerst genannte ist zugleich Inhaber des dinglichen Rechts. Die Identität des einzelnen Gläubigers spielt für die dingliche Rechtsinhaberschaft dagegen keine Rolle, sondern dient durch die inhaltliche Ausfüllung der gesicherten Forderung der Bestimmung des Haftungsumfangs. Dafür ist es ausreichend, 624

BGH v. 26.1.1983 (VIII ZR 257/81), NJW 1983, 1123, 1125; Wieling, Sachenrecht I, 2. Aufl. (2006), S. 705; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 8. Aufl. (2011), § 127 Rn. 18 f.; Sosnitza, in: Bamberger/Roth, Beck’scher OnlineKommentar BGB, 26. Ed. (2013), § 1204 Rn. 17; Berger, in: Jauernig, Kommentar zum BGB, 14. Aufl. (2011), § 1204 Rn. 14; Damrau, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2013), § 1204 Rn. 23; Schulte-Nölke, in: Handkommentar zum BGB, 7. Aufl. (2012), § 1204 Rn. 5; Wiegand, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 1204 Rn. 24; Wenzel, in: Erman, Kommentar zum BGB, 13. Aufl. (2011), § 1113 Rn. 5; Heinze, AcP 211 (2011), 105, 108; Eickmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2013), § 1113 Rn. 35; Westermann, JZ 1962, 302, 303; Hoffmann, WM 2009, 1452, 1455; Förl, RNotZ 2007, 433, 453. 625 Wiegand, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 1204 Rn. 24.

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wenn sich hinreichend klar ermitteln lässt, welche Einzelforderung der Inhaltsbestimmung dient, was sich z. B. durch die Bezugnahme auf den Inhaber der Anleihe oder mit hinreichend klaren Übertragungsklauseln erreichen lässt.626 Der feststehende Gesamtbetrag des syndizierten Kredits oder der Anleihe bestimmt zugleich die Maximalsumme der Parallelverpflichtung. Die Variabilität durch die inhaltliche Verknüpfung kann zwar dazu führen, dass die Parallelverpflichtung nicht entsteht, soweit die zugrunde liegenden Einzelforderungen nicht entstehen. Außerdem reduziert sich die Parallelforderung bei entsprechenden Tilgungsleistungen auf diese Forderungen. Soweit sich die Variabilität aber darin erschöpft, steht das jedenfalls der Bestimmtheit der Parallelverpflichtung im sachenrechtlichen Sinne nicht entgegen, denn dies ist gerade der Grundfall der (Grund-)Pfandrechtsbestellung, bei der das dingliche Recht nur im Umfang der Forderung entsteht (§§ 1113 Abs. 1, 1204 Abs. 1 BGB, 8 Abs. 1 Satz 1 SchiffsRG, 1 LuftRG) und mit Erlöschen der Forderung (jedenfalls als akzessorisches Recht) untergeht (§§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 Abs. 1 Satz 1, 1252 BGB, 57 Abs. 1 Satz 1 SchiffsRG, 57 Satz 1 LuftRG). Dass sich die Höhe der Forderung nicht unmittelbar aus den Klauseln selbst ergibt, sondern auf die Kreditforderungen unter dem Kreditvertrag zurückgegriffen werden muss, ist aus diesem Grunde unschädlich. Ausreichend ist die Bestimmbarkeit dem Grunde nach, so dass die Höhe der Parallelforderung eindeutig – aber nicht notwendigerweise ohne Rückgriff auf weitere Informationen – bestimmbar ist.627 (2) Schwierigkeiten bei revolvierenden Kreditlinien oder Anleihemehrheiten Aus sachenrechtlicher Sicht problematischer gestaltet sich die Situation, wenn sich die Höhe der Parallelverpflichtung zum Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheiten nicht durch Auslegung ermitteln lässt. Diese Situation kann sich insbesondere bei der syndizierten Betriebsmittelfinanzierung in Form revolvierender Kreditlinien (Revolving Facility) ergeben. Die Angabe eines festen Nominalbetrags, wie sie §§ 1115 BGB, 24 Abs. 1 SchiffsRG, 24 Abs. 1 LuftRG für die Eintragung der Registerpfandrechte fordern, ist in diesem Fall nicht möglich. Auch die behelfsmäßige Angabe des möglichen Maximalbetrags versagt spätestens dann, wenn der Kreditbetrag zwischenzeitlich vollständig zurückgeführt und erneut in An626 627

Im Ergebnis ebenso Förl, RNotZ 2007, 433, 453. So auch Hoffmann, WM 2009, 1452, 1455.

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spruch genommen werden soll, denn bei vollständiger Tilgung erlischt auch die Parallelforderung, womit auch das eingetragene Registerpfandrecht erlischt (das Register wird dann unrichtig). Die Bestellung einer Immobiliarhypothek für variable Forderungen ermöglicht der Gesetzgeber allerdings mit der Höchstbetragshypothek (§ 1190 BGB), die sich von der Verkehrshypothek dadurch unterscheidet, dass die Haftung aus dem Grundstück auf einen bestimmten Höchstbetrag begrenzt ist. Im Grundbuch einzutragen ist der Höchstbetrag, während die Höhe der Forderung zunächst unbestimmt sein kann. Sie ist damit das gesetzgeberische Modell zur Besicherung von Forderungen mit wechselndem Bestand.628 Entsprechende Regelungen existieren mit der Höchstbetragsschiffshypothek (§ 75 SchiffsRG) für Schiffe und dem Höchstbetragsregisterpfandrecht (§ 3 LuftRG) für Luftfahrzeuge. Jedenfalls die Wahl der Höchstbetragshypothek nach § 1190 BGB629 geht zulasten der Verkehrsfähigkeit, denn die Höchstbetragshypothek ist kraft Gesetzes Sicherungshypothek (§ 1190 Abs. 3 BGB). Sie kann nur als Buchhypothek bestellt werden (§ 1185 Abs. 1 BGB). Ein Gutglaubensschutz für forderungsbezogene Einwendungen und Einreden ist ausgeschlossen (§ 1185 Abs. 2 BGB). Der Hypothekengläubiger ist im Hinblick auf die Höhe der Hypothek beweisbelastet.630 Sollen diese Nachteile vermieden werden, behilft sich die Rechtspraxis häufig mit der Bestellung einer sog. „verdeckten Höchstbetragshypothek“. Hierzu vereinbaren die Parteien neben der Bestellung einer Verkehrshypothek zur Sicherung der Darlehensvaluta, dass Tilgungszahlungen des Darlehensnehmers nicht zur Tilgung der Darlehensrückzahlungsforderung geleistet werden, sondern zunächst, bis zur abschließenden Abrechnung, vom Gläubiger unecht verwahrt werden.631 Die rechtliche Zulässigkeit der Gestaltung ist – insbesondere im Hinblick auf die gesetzliche Leitbildkontrolle in § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB i. V. m. 628

Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 163 f.; Heinze, AcP 211 (2011), 105, 108; Staudinger, in: Handkommentar zum BGB, 7. Aufl. (2012), § 1113 Rn. 7. 629 Die Schiffshypothek entspricht, was ihre Akzessorietät angeht, ohnehin der Sicherungsbuchhypothek. Der gute Glaube des Registers bezieht sich nicht auf das Bestehen der Forderung (auch nicht im Hinblick auf die Schiffshypothek). Die §§ 1138, 1139, 1156 BGB finden im SchiffsRG keine Entsprechung. 630 Im Einzelnen zu den Nachteilen der Höchstbetragshypothek Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 164; Heinze, AcP 211 (2011), 105, 108 f.; Eickmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2013), § 1113 Rn. 35. 631 Heinze, AcP 211 (2011), 105, 109 f.; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 165; Wolfsteiner, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 1113 Rn. 19.; Eickmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2013), § 1113 Rn. 35.

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§§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1190 BGB – unklar.632 Da bei den hier besprochenen Transaktionen die Sicherung ohnehin auf Grundlage eines zusätzlichen abstrakten Schuldversprechens bestellt wird, wäre – wird nicht ohnehin die Grundschuld als Mittel der Sicherung gewählt – die Ausgestaltung der Parallelverpflichtung als Summenversprechen der einfachere Weg (siehe auch unten § 9 B. II.). Damit würden die Schwierigkeiten der Höchstbetragshypothek umgangen.633 Für das Pfandrecht an beweglichen Sachen (und entsprechend an Rechten) existieren vergleichbare registerrechtliche Vorgaben nicht. Entsprechend werden hier geringere Anforderungen an die Bestimmbarkeit gestellt und so entspricht es allgemeiner Auffassung, dass das Pfandrecht der Höhe nach nicht notwendigerweise bei seiner Bestellung bestimmbar sein müsse.634 Das erlaubt die Pfandrechtsbestellung auch für einen in seiner Höhe noch unbestimmten Forderungskreis, sofern dieser seinem Grunde nach bestimmt wird. Letzteres ist dann zwar auch auf die zugrunde liegenden Kreditforderungen zu erstrecken, denn durch die inhaltliche Bezugnahme werden diese zum integralen Bestandteil der Parallelforderung und sind damit ihrerseits dem Erfordernis der Bestimmtheit unterworfen. Insofern wäre es richtig von der Übertragung der sachenrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen auf das Primärrechtsverhältnis zu sprechen. Strenge Anforderungen sind hieran jedoch nicht zu stellen. So ist nach allgemeiner Auffassung z. B. ein Pfandrecht an einer Sache oder einem Recht zulässig, das bestellt wird zur „Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche, die der Bank mit ihren sämtlichen in- und ausländischen Geschäftsstellen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung gegen den Kunden zustehen“ (vgl. Nr. 14 Abs. 2 AGB-Banken).635 Auch die Besicherung aller Forderungen aus laufender Wechselverbindung636 oder eines Kredits in lau632 Vgl. zum Streitstand Heinze, AcP 211 (2011), 105, 109 f.; Wolfsteiner, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 1113 Rn. 19 ff.; Eickmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2013), § 1113 Rn. 35, jeweils m. w. N. 633 Rechtliche Einwände sind dagegen nicht zu erheben, siehe unten § 9 B. II. 2. 634 Berger, in: Jauernig, Kommentar zum BGB, 14. Aufl. (2011), § 1204 Rn. 14; Damrau, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2013), § 1204 Rn. 23; Schulte-Nölke, in: Handkommentar zum BGB, 7. Aufl. (2012), § 1204 Rn. 5; Wiegand, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 1204 Rn. 24 f.; Förl, RNotZ 2007, 433, 453; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 173 f. 635 Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. (2009), § 55 Rn. 13; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 8. Aufl. (2011), § 127 Rn. 19; Förl, RNotZ 2007, 433, 453; Wieling, Sachenrecht I, 2. Aufl. (2006), S. 744; Sosnitza, in: Bamberger/Roth, Beck’scher Online-Kommentar BGB, 26. Ed. (2013), § 1204 Rn. 17; Damrau, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2013), § 1204 Rn. 23; Wiegand, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 1204 Rn. 24.

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fender Rechnung637 ist möglich. Die Bestimmbarkeit der Höhe der gesicherten Forderung zum Zeitpunkt der Pfandrechtsbestellung wird damit endgültig aufgegeben und der Fokus auf den Entstehungsgrund der Forderung gelegt.638 Wenn entsprechend von der Bestimmbarkeit der Forderung gesprochen wird, so impliziert dies nur, dass im Zeitpunkt der Forderungsentstehung zweifelsfrei ermittelt werden kann, ob die Forderung vom Pfandrecht erfasst ist. Entsprechend ließe sich die Parallelverpflichtung auch auf revolvierende Kreditlinien erstrecken. Auch die Erstreckung auf bestimmte Umschuldungsmaßnahmen nach Ende der Kreditlaufzeit, einen Rollover des Kredits oder künftige Anleiheemissionen (relevant insbesondere bei vorangehenden Bridge-Finanzierungen oder im Rahmen von Anleiheprogrammen,639 z. B. im Commercial Paper-Bereich) ist denkbar. Soll die Parallelverpflichtung allerdings bestimmte künftige Forderungen erfassen, müssen diese bereits bei Bestellung der Sicherheit als künftige Forderung angelegt sein (z. B. alle Anleihen eines bestimmten Emissionsprogramms). Die typische Verweisungstechnik englischsprachiger Verträge („Boilerplate“), die die Parallelforderung für die Gesamtheit der Forderungen aus einem bestimmten Vertrag bzw. bestimmten Verträgen anordnet,640 die ihrerseits bei Vereinbarung der Parallelverpflichtung durch Anlasskreditvertrag oder -anleihe definiert sind, vermag dies nicht zu leisten. Die Begriffsbestimmung ist notwendigerweise eine statische, denn für ungewisse Vertragsänderungen in der Zukunft gibt der Vertragswillen der Parteien (§§ 133, 157 BGB) zum Zeitpunkt der Pfandbestellung nichts her. Wird später die Definition der inhaltsausfüllenden Schuld (Verpflichtungen unter den „Finance Documents“, 636 Sosnitza, in: Bamberger/Roth, Beck’scher Online-Kommentar BGB, 26. Ed. (2013), § 1204 Rn. 17; Damrau, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2013), § 1204 Rn. 23. 637 Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. (2009), § 55 Rn. 13; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 8. Aufl. (2011), § 127 Rn. 19; Sosnitza, in: Bamberger/ Roth, Beck’scher Online-Kommentar BGB, 26. Ed. (2013), § 1204 Rn. 17; Wiegand, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 1204 Rn. 24 f. 638 Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. (2009), § 55 Rn. 13. 639 Unter Anleiheprogrammen versteht man die Rahmenvereinbarung zur Emission mehrerer künftiger, gleichlautender Anleihen, vgl. hierzu Müller, in: Kümpel/ Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011) Rn. 15.270 ff. und Rn. 15.303 ff.; Hutter, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl. (2008), § 15 Rn. 7 ff. 640 Siehe z. B. Beispielsklausel Nr. 1 (oben § 9 B. I.), wo auf die Verpflichtungen „under the Finance Documents“ verwiesen wird. Der Begriff der Finance Documents wird dann im Einzelnen durch den Kreditvertrag definiert, vgl. die Definition (Ziff. 1.1 – „Finance Documents“) des bei Ballo, Die AGB-Kontrolle von Kreditverträgen in der Akquisitionsfinanzierung (2010), S. 545 abgedruckten Konsortialkreditmustervertrags der LMA.

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vgl. oben § 9 B. I., Klausel Nr. 1) geändert, so bewirkt dies eine Änderung der Parallelverpflichtung, die das dingliche Recht nicht automatisch nachvollzieht. Die Verweisung ist damit keine dynamische sondern bezieht sich auf den Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit. (3) Nachträglicher und anfänglicher Gestaltungsspielraum Möglich bleibt stattdessen zweierlei. Erstens ist es in bestimmten Grenzen möglich, den Umfang der Pfandhaftung durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung zu erweitern. § 1210 Abs. 1 Satz 2 BGB ordnet an, dass sich die Pfandhaftung bei einem Drittsicherungsgeber durch ein Rechtsgeschäft nicht erweitert, das der Schuldner nach der Verpfändung vornimmt. Daraus folgt schon im Umkehrschluss, dass bei Identität von Pfandschuldner und persönlichem Schuldner die Pfandhaftung eine vertragliche Änderung der Schuld nachvollzieht. Als Schutzvorschrift für den Drittsicherungsgeber ist die Vorschrift aber auch bei fehlender Identität – im Rahmen des AGBRechts – durch den dritten Pfandschuldner abdingbar.641 Die Schwierigkeit besteht im Einzelnen aber jeweils, pfandrechtlich nachvollzogene vereinbarte „Erweiterungen“ der Forderung von der neuen, selbstständigen Forderung abzugrenzen, bei der eine unzulässige Forderungsauswechslung vorläge.642 Als zulässige Inhaltsänderung wird z. B. lediglich die Änderung der Fälligkeit oder die Erhöhung eines Kreditrahmens als Beispiel genannt.643 Bei wesentlichen Änderungen liegt in der Regel eine neue Forderung vor, die eine Neubestellung des Pfandrechts erforderlich macht. Aufgrund der vollständigen inhaltlichen Verknüpfung gilt die Einordnung für das Fremdkapitalinstrument dann auch für die Parallelverpflichtung. Läge deshalb, bei einer unmittelbaren Besicherung des Fremdkapitalinstruments eine Forderungsauswechslung vor, so kann bei „Zwischenschaltung“ der Parallelverpflichtung nichts anderes gelten. Eine automatisch nachvollzogene Vertragsänderung im Sinne des § 1210 Abs. 1 641 Damrau, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2013), § 1210 Rn. 2 f.; Wiegand, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 1210 Rn. 5; Michalski, in: Erman, Kommentar zum BGB, 13. Aufl. (2011), § 1210 Rn. 3. 642 Siehe schon Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899), Band 3, Motive, S. 803, Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899), Band 3, Protokolle S. 4175; ferner Damrau, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2013), § 1210 Rn. 2 und § 1204 Rn. 24; Wiegand, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 1210 Rn. 5; Michalski, in: Erman, Kommentar zum BGB, 13. Aufl. (2011), § 1210 Rn. 2. 643 Damrau, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2013), § 1210 Rn. 3; Wiegand, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 1210 Rn. 5.

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Satz 2 BGB liegt daher bei Änderungen der Parallelverpflichtung nur in seltenen Fällen vor. Zweitens bleibt es auch möglich, die Definition der Verbindlichkeiten auf künftige Kreditverträge oder Anleiheemissionen zu erstrecken, deren Entstehung, Zeitpunkt und Höhe zum Zeitpunkt der Pfandbestellung noch unsicher sein können. Das muss sich dann aber mindestens im Wege der Auslegung ergeben. Eine besonders weite Fassung der Parallelverpflichtung (und damit zugleich des Sicherungszwecks des Pfandrechts) führt freilich zu der Problematik, dass nachrangige Pfandrechte nicht in ihrem Rang aufrücken können, sofern die vorrangig besicherte Parallelverpflichtung noch andere Forderungen erfasst. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden, denn anders als dies §§ 1115 BGB, 24 Abs. 1 SchiffsRG, 24 Abs. 1 LuftRG bei den Registerpfandrechten tun, wird die potentielle Haftung des Pfandgegenstands im Rahmen der §§ 1204 ff. BGB für Dritte nicht erkennbar gemacht. Der Schutz nachstehender Berechtigter wird insofern nicht berücksichtigt. Diese Tatsache ist letztlich auch auf die Vernachlässigung der möglichen Mehrfachbelastung des Pfandgegenstands bei der Entwicklung des BGB zurückzuführen, zeigt sich unter anderem aber auch darin, dass sich der gutgläubige lastenfreie Erwerb nicht auf die Höhe der Forderung bezieht. Mit anderen Worten: Der Pfandgläubiger, der von der vorrangigen Verpfändung weiß, darf nicht auf eine bestimmte Höhe bzw. das Erlöschen der vorrangig gesicherten Forderung vertrauen. (4) Schwierigkeiten eines weiten Sicherungszwecks Die weite Fassung des Sicherungszwecks stößt aber auf praktische Probleme. Die Gefahr der Haftungserweiterung trifft nämlich auch die primär besicherten Pfandgläubiger, denn der Vorteil der (vorrangigen) Besicherung schwindet, umso mehr die besicherte Parallelforderung den Wert des Pfandes erreicht oder übersteigt. Die Attraktivität der dinglichen Besicherung hängt damit jedenfalls in praktischer Hinsicht von einer gewissen Begrenzung des in Bezug genommenen (potentiellen) Forderungskreises ab. Gefährlich kann die Weite des Forderungskreises außerdem bei einem Auseinanderfallen von Schuldner und Sicherungsgeber werden, weil der Sicherungsgeber, der das Pfandrecht zur Sicherung der Parallelverpflichtung mit großem Einbeziehungspotential bestellt, ohne seine Mitwirkung eine Erweiterung der dinglichen Haftung befürchten muss. Diese Gefahr der Fremddisposition stellt sich auch bei der entsprechend weiten Fassung des gesicherten Forderungskreises, ohne dass eine Parallelverpflichtung „zwischengeschaltet“ wäre. Sofern die Sicherungszweckerklärung nicht im Einzelfall für den Dritten eine überraschende Klausel im Rahmen von All-

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gemeinen Geschäftsbedingungen darstellt, erhebt die Rechtsprechung hiergegen keine inhaltlichen Einwände, da – anders als bei der Bürgschaft – der Dritte stets nur mit dem Sicherungsgegenstand hafte.644 Die Fälle, in denen sich die Parallelverpflichtung auf Forderungen bezieht, die nicht bereits „Anlass“ der Pfandbestellung sind, dürften ohnehin selten sein. All diese Aspekte sind keine spezifischen Probleme, die nur bei einer entsprechenden Gestaltung der Parallelverpflichtung aufträten, sondern stellen sich bei jeder entsprechend weiten und entwicklungsoffenen Definition des pfandrechtlichen Sicherungszwecks. Die für die Parallelverpflichtung wesentliche Erkenntnis ist aber, dass durch die inhaltsakzessorische Gestaltung der haftungsausfüllende Inhalt der Parallelverpflichtung durch die in Bezug genommenen Forderungen bestimmt wird. Die Frage, ob die gesicherte Forderung inhaltlich hinreichend bestimmbar ist, kann daher nur mit einem „Blick durch“ die Parallelverpflichtung auf die zugrundeliegende Schuld beantwortet werden. Sind die der Parallelverpflichtung zugrunde liegenden Forderungen (zum Zeitpunkt ihrer Entstehung) hinreichend bestimmt, so ist es auch die Parallelverpflichtung. Das Pfandrecht an beweglichen Sachen und Rechten kann daher – anders als die Registerpfandrechte, die die Eintragung eines bestimmten Betrags fordern – auch für eine Parallelverpflichtung bestellt werden, die auf einen wechselnden Forderungsbestand Bezug nimmt. Für die Registerpfandrechte besteht die Möglichkeit eines Höchstbetragssicherungsrechts. Lediglich wirtschaftliche Erwägungen lassen eine entsprechende Einschränkung der in Bezug genommenen Forderungen notwendig erscheinen. dd) Forderungsaustausch Mit der Definition des in Bezug genommenen Forderungskreises wird zugleich die Grenze zum Forderungsaustausch bestimmt, der bei der Hypothek nur im Rahmen des § 1180 BGB zulässig (ein vergleichbares Verfahren sehen §§ 55 SchiffsRG, 55 LuftRG vor) und beim Pfandrecht gänzlich unzulässig ist. Die Problematik stellt sich insbesondere bei internationalen Konsortialkreditverträgen, wenn die Modalität der Forderungsübertragung ein Erlöschen der Altforderung und das Entstehen einer neuen Forderung mit dem Erwerber vorsieht (siehe oben § 8 A. II. 2.). Der Inhalt der Parallelverpflichtung lässt sich freilich auch auf diese künftigen Forderungen beziehen. Der Bestimmbarkeit der Parallelverpflich644 Grundlegend zum Sicherungszweck der Grundschuld BGH v. 24.6.1997 (XI ZR 288/96), NJW 1997, 2677 f. und zum Pfandrecht BGH v. 4.10.2001 (IX ZR 174/99), WM 2002, 919 (Nichtannahmebeschluss); offen gelassen in BGH v. 7.10.2002 (II ZR 74/00), NJW 2003, 61, 62.

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tung ist durch eine entsprechend klare Nachfolgeregelung genüge getan [siehe oben § 9 B. I. 4. a) cc) (1)]. Der Inhalt der Parallelverpflichtung ändert sich dann durch die Sekundärmarkttransaktion nicht, denn die Änderung der Aktivlegitimation ist nach den verwandten Fassungen der Parallelverpflichtungsklauseln irrelevant. Formal findet daher keine Änderung der gesicherten Forderung statt. b) Gesetzesumgehung Die formale Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass Hauptmotiv der Parallelverpflichtung ihre Hilfsfunktion bei der Sicherheitenbestellung ist, mit der bestimmte aus der Akzessorietät des Sicherungsrechts folgenden Nachteile für die rechtliche Gestaltung vermieden werden sollen. Das BGB ordnet in zahlreichen Vorschriften (§§ 306a, 312g Satz 2, 475 Abs. 1 Satz 2, 487 Satz 2, 511 Abs. 1 Satz 2, 655e Abs. 1 Satz 2 BGB) ausdrücklich ein Verbot von Umgehungsgeschäften an. Es ist darüber hinaus als allgemeiner Grundsatz des Zivilrechts anerkannt, wobei es die herrschende Auffassung methodisch als (besonderen) Fall der extensiven bzw. restriktiven Gesetzesauslegung oder – sofern der Wortlaut einen entsprechenden Interpretationsspielraum nicht eröffnet – der analogen Anwendung bzw. teleologischen Reduktion erfasst.645 Die teleologisch basierte methodische Einordnung bestimmt aber zugleich auch die Grenzen des gesetzlichen Gestaltungsverbots. Rechtsgeschäfte sind nicht automatisch wegen der formalen Umgehung einer bestimmten Norm unwirksam, sondern nur, wenn der erreichte wirtschaftliche Erfolg gegen die gesetzgeberische Zielsetzung des umgangenen Rechtssatzes verstößt.646 Entsprechend bewertet die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Frage der Gesetzesumgehung nicht allein anhand der Ziele des Vorgehens, sondern setzt es in Relation zum „für die Frage einer Gesetzesumgehung maßgebliche[n] Gesetzeszweck.“647 645 Im Einzelnen Singer, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 117 Rn. 15 f.; Armbrüster, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2012), § 134 Rn. 11 ff.; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl. (2012), § 45 Rn. 27 jeweils m. w. N. 646 Singer, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 117 Rn. 15; Armbrüster, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2012), § 134 Rn. 11; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl. (2012), § 45 Rn. 26; jeweils m. w. N. 647 BGH v. 16.3.2009 (II ZR 302/06), NJW-RR 2009, 828, 829 – Wertpapierdarlehen; ähnlich BGH v. 12.7.1962 (VII ZR 28/61), NJW 1962, 1671; BAG v. 26.8.2009 (5 AZR 522/08), NZA 2009, 1205, 1207; BAG v. 19.3.2009 (8 AZR 722/07), NZA 2009, 1091, 1093.

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Dass nicht jede Verwendung sachenrechtlicher Institute zu Zwecken unzulässig ist, mit denen der historische Gesetzgeber nicht rechnete (oder sogar explizit andere Institute vorsah), zeigt sich beispielsweise am Institut der Sicherungsübereignung. Auch hierdurch hatte die Rechtspraxis ein Verwertungsrecht an einer beweglichen Sache zum Zwecke der Kreditsicherung „geschaffen“, das – anders als das hierfür gesetzlich konzipierte Faustpfand (§§ 1204, 1205 BGB) – nicht die Aufgabe des Besitzes durch den Sicherungsgeber verlangte.648 Zur konkreten Frage, ob die untersuchte Parallelverpflichtungskonstruktion eine unzulässige Umgehung darstellt, finden sich in der neueren Literatur einige inhaltliche Begründungsansätze, die sich für die Zulässigkeit des Modells aussprechen,649 teilweise wird jedoch vor allem auf die hohe Schwelle verwiesen, deren Überschreitung nach der Rechtsprechung für eine unzulässige Gesetzesumgehung notwendig sei.650 Mit letzterem ist zunächst nur ein Maßstab für die weitere Prüfung gewonnen, für eine materielle Begründung führt es nicht weiter. Auch der häufig verwandte Verweis auf die „Umgehung des Akzessorietätsprinzips“651 taugt als Begründung nicht. Das gilt schon deshalb, weil nicht alle als akzessorisch bezeichneten Sicherungsrechte eine reine Akzessorietät, d.h. die Abhängigkeit des Sicherungsrechts vom Hauptrecht in Bestandsabhängigkeit, Mitübertragung, Zuständigkeit und Einredeparallelität [vgl. bereits oben § 1 A. I. 1. a) bb)] in gleichem Umfang verwirklichen.652 648 Dieser Verweis wird auch oft zur Legitimation der Parallel Debt-Konstruktion herangezogen, z. B. bei Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 170; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 393; und Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 255; Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 370 f., was aber allein nicht inhaltlich zur Sache beiträgt. 649 V.a. Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 252 ff.; Willer, AcP 209 (2009), 807, 818 ff.; Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 367 ff.; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 170 ff.; 208 ff. 650 Etwa Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 393. 651 So z. B. Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 252 (speziell zur Parallel Debt) und für die Hypothek zur Sicherung eines abstrakten Schuldversprechens Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. (2009), § 40 Rn. 46; Heinze, AcP 211 (2011), 105, 127. 652 Kritisch bereits deshalb zur Prinzipienbildung Wiegand, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), vor §§ 1204 ff. Rn. 15. Beachtlich ist auch, dass der Akzessorietät in ihrer historischen Entwicklung nicht die Funktion eines starren Dogmas zukam. Die römisch-rechtlichen fideiusso (Bürgschaft) und pignus (Pfandrecht) folgten zwar bestimmten Regeln, die sich heute bei den akzessorischen Sicherheiten finden (sie waren accessiones einer principalis obligatio), was aber nicht aus ihrer

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So finden sich bei den Sicherungsrechten verschiedene Durchbrechungen der „reinen Akzessorietät“. Der Gesetzgeber weicht von der absoluten Abhängigkeit an vielen Stellen ab, um gesetzgeberische Wertungen, z. B. die Verkehrsfähigkeit oder Haftungsfunktion der Sicherheiten zu realisieren. Das zeigt sich schon im Rahmen des gutgläubigen Erwerbs der Verkehrshypothek (§ 1138 BGB), wo das Akzessorietätsdogma durchbrochen und „der Mobilität der Hypothek und der Sicherheit des Rechtsverkehrs geopfert“ wird.653 Ferner bleibt z. B. im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens eine Bürgschaft oder ein Pfandrecht auch bei vergleichsbedingtem Erlöschen oder Reduktion der Forderung bestehen (§ 254 Abs. 2 InsO), was eben aber genau der Haftungsfunktion der Sicherungsrechte entspricht. Auch mit der Bestellung der dinglichen Sicherheiten für künftige und bedingte Forderungen [siehe oben § 9 B. I. 4. a) aa)] wird die Akzessorietät in gewisser Weise durchbrochen. Richtigerweise bedarf es aber auch keines Rückgriffs auf ein gesetzliches „Prinzip“. Zwar kommt aus methodischer Sicht der Prinzipien- oder Systembildung eine wichtige Rolle bei der Gesetzesauslegung und der gesetzesimmanenten und gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung zu.654 Die aufgeworfenen Fragen betreffen aber bei exakter Betrachtung die Umgehung bestimmter aus der Akzessorietät des Sicherungsrechts resultierenden Rechtsfolgen, die schon im Gesetz selbst explizit angeordnet und nicht erst aus einem übergreifenden Prinzip abzuleiten sind. Ansatzpunkte für eine mögliche Gesetzesumgehung lassen sich im Einzelnen wie folgt formulieren: Erstens könnte ein Verstoß gegen den in §§ 1113 Abs. 1, 1204 Abs. 1 (ggf. i. V. m. § 1273 Abs. 2 Satz 1) BGB, 8 Abs. 1 Satz 1 SchiffsRG, 1 LuftRG normierten zwingende Bestand einer zu sichernden Forderung und dem damit implizierten Ausschluss einer reinen Sachhaftung bei den akzessorischen Sicherungsrechten vorliegen. Zweitens scheint ein Verstoß gegen die in §§ 1113 Abs. 1, 1153, 1204 Abs. 1, 1250 (ggf. i. V. m. § 1273 Abs. 2 Satz 1) BGB, 8 Abs. 1 Satz 1, 51 Abs. 1 und 2 SchiffsRG, 1, 51 Abs. 1 und 2 LuftRG vorausgesetzte zwingende Personenidentität von persönlichem und dinglichem Gläubiger denkbar. Drittens kommt ein Verstoß gegen das gesetzlich zwingend angeordnete Erlöschen akzessorischen Natur, sondern ihrer Sicherungsfunktion abgeleitet wurde. Erst im 19. Jahrhundert wurde die Akzessorietät zum Prinzip stilisiert, was die Sicherungsrechte des BGB maßgeblich geprägt hat. Im Gesetzgebungsverfahren wurde die Akzessorietät als Prinzip nicht begründet. Vgl. im Einzelnen Habersack, JZ 1997, 857, 860 (auch mit rechtsvergleichenden Hinweisen) und Becker-Eberhard, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte (1993), S. 104 ff. 653 Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. (2009), § 36 Rn. 81. 654 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. (1995), S. 263 ff.

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(bzw. Änderung) des Sicherungsrechts bei novierender Forderungsübertragung (§§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 Abs. 1, 1252 BGB, 57 SchiffsRG, 57 Satz 1 LuftRG) oder eine Umgehung der formellen Anforderungen bei einer Auswechslung der Forderung (§§ 1180 BGB, 55 SchiffsRG, 55 LuftRG) in Betracht. aa) Akzessorische Sicherungsrechte zur Sicherung abstrakter Schuldversprechen – eine Bestandsaufnahme Die Problematik des Auseinanderfallens von wirtschaftlich und formell besicherter Forderung ist – worauf in der Literatur bei der Analyse der Parallelverpflichtung bereits hingewiesen wurde – kein Spezifikum der hier untersuchten Transaktionen, sondern stellt sich z. B. auch beim bilateralen Immobiliarkredit. Insbesondere seit dem Ausschluss des einredefreien Erwerbs der Sicherungsgrundschuld (§ 1192 Abs. 1a BGB) durch das Risikobegrenzungsgesetz655 wird als Alternative zur (bereits dinglich abstrakten) Grundschuld die Besicherung der Immobilienfinanzierung durch eine (dinglich akzessorische) Hypothek auf der Grundlage eines abstrakten Schuldversprechens (freilich mit fester Summe) diskutiert. Auch hier wird eine gewisse Abstraktion der Hypothek von der materiell zu sichernden Darlehensforderung dadurch erreicht, dass der Sicherungsvertrag, der abstraktes Schuldversprechen und Darlehensforderung verbindet, freier gestaltbar ist, als es im Rahmen der unmittelbaren akzessorischen Verbindung mit der Hypothek möglich wäre.656 Unabhängig von der exakten Ausgestaltung der Parallelverpflichtung liegt es daher zunächst nahe, die Situation mit dem „normalen“, d.h. als Summenversprechen ausgestalteten abstrakten Schuldversprechen zu vergleichen. Hier kann auf einen breiteren Diskussionsstand zurückgegriffen werden, denn auch hier ist die Frage aufgeworfen worden, ob mit der formalen Zwischenschaltung einer abstrakten Schuld die „Akzessorietät der Hypothek völlig unterlaufen wird.“657 In der Sache geht es darum, dass durch die formale Anknüpfung der Hypothek an die abstrakte Forderung über eine Neu655 Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz), BGBl. I 2008, S. 1666. 656 Die für die Bankpraxis diskutierte Unterwerfungserklärung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO spielt (schon wegen der abweichenden materiellen Beweislastverteilung) bei der Parallelverpflichtung keine Rolle und soll hier vernachlässigt werden. 657 Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. (2009), § 40 Rn. 46 (mit § 36 Rn. 76) unter Verweis auf die §§ 305c Abs. 1, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Die dort angesprochene Problematik der Drittbesicherung deckt sich mit der hier vorgenommenen Einschätzung, wenngleich im Sonderfall der Parallelverpflichtung eine unangemessene Benachteiligung bzw. eine unzulässige Fremddisposition nur bei einem „wei-

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definition des dem abstrakten Schuldvertrag zugrunde liegenden Sicherungszwecks ein beliebiger Austausch der in Wahrheit besicherten (Darlehens-)Forderungen ermöglicht wird. Neben der formalen Ausschaltung des § 1180 BGB ließe sich auch die materielle Benachteiligung nachrangiger Gläubiger anführen, deren Löschungsanspruch (§ 1179a Abs. 1 BGB) entwertet würde. Bei Zwischenschaltung eines abstrakten Summenversprechens kann außerdem die sonst angeordnete Rechtsfolge bei Erlöschen der Kreditforderungen nicht eintreten, denn die Zahlungen auf die Darlehensforderungen führen nicht zum Erlöschen bzw. der Umwandlung des Sicherungsrechts, wie es §§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 Abs. 1 BGB vorsehen. Das Erlöschen der Darlehensforderung kann lediglich als Einrede (§ 821 BGB) gegenüber dem abstrakten Schuldversprechen und entsprechend (§§ 1137 Abs. 1 BGB) gegenüber der Sicherheit geltend machen. Die Problematik ist – soweit ersichtlich – höchstrichterlich bislang nicht entschieden. Immerhin existiert zur „abstrakten“ Immobiliarhypothek die Konstruktion billigende instanzgerichtliche Rechtsprechung.658 Auch von der ganz überwiegenden Auffassung in der Literatur wird die Bestellung akzessorischer Sicherheiten zugunsten abstrakter Forderungen anerkannt.659 ten“ Forderungsbezug vorliegen kann [siehe oben § 9 B. I. 3. a)]. Ebenso ablehnend Winter, in: Alternativkommentar zum BGB (1983), § 1113, 10 ff. 658 OLG Stuttgart v. 3.10.1978 (8 W 340/78), NJW 1979, 222, 223; OLG Düsseldorf v. 14.8.1995 (3 Wx 206/95), NJW-RR 1996, 111, 112; OLG Düsseldorf v. 20.11.1984 (3 W 378/84), RPfleger 1985, 394; OLG Hamm v. 21.3.1985 (15 W 399/84), RPfleger 1985, 286, 287; LG Aachen v. 14.2.1986 (3 T 526/85; 3 T 55/86), RPfleger 1986, 211; billigend wohl auch RG v. 6.3.1915 (V 435/14), RGZ 86, 301, 304. Die von Danielewsky/Dettmar, WM 2008, 713, 714 zitierte Entscheidung des BGH v. 18.12.1986 (IX ZR 11/86), BGHZ 99, 274, betrifft die Grundschuld und ist nicht ohne weiteres auf die akzessorischen Sicherungsrechte übertragbar, zumal das abstrakte Schuldversprechen bei der Sicherungsgrundschuld eine ganz andere Funktion einnimmt (lediglich Grundlage für die prozessual einfachere Vollstreckung), als bei der abstrahierten Hypothek, die die abstrakte Forderung zu ihrer Entstehung voraussetzt, vgl. Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 252 f. 659 Ausführlich zuletzt Heinze, AcP 211 (2011), 105 ff. (m. w. N. insbes. in Fn. 34); Heinze, ZIP 2010, 2030, 2032; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 167 ff.; 208 ff.; ferner Wolfsteiner, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 1113 Rn. 28; Habersack, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2009), § 780 Rn. 32; Berger, in: Jauernig, Kommentar zum BGB, 14. Aufl. (2011), vor § 1113 Rn. 17; Wenzel, in: Erman, Kommentar zum BGB, 13. Aufl. (2011), § 1113 Rn. 3; Waldner, in: Prütting/Wegen/Weinreich, Kommentar zum BGB, 7. Aufl. (2012), § 1113 Rn. 3 und § 1163 Rn 2; Dieckmann, RNotZ 2008, 597, 598 f.; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 252.; Merkel, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. (2011), § 93 Rn. 54. Bereits ein Jahr nach Inkrafttreten des BGB veröffentlichte Kockerols ein Formular für die „vollstreckbare Kredithypothek“, das die hypothekarische Sicherung eines

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Dabei kann sich die herrschende Auffassung zunächst auf die historische Entwicklung der gesetzlichen Hypothekenregelungen sowie den niedergelegten Willen des BGB-Gesetzgebers berufen. Schon vor Inkrafttreten des BGB existierten bestimmte Modelle, Immobiliarhypotheken durch den Einsatz eines abstrakten Schuldversprechens von der wirtschaftlich besicherten Darlehensforderung zu abstrahieren.660 Im Jahre 1870 war von Carl Ludwig von Bar darauf hingewiesen worden, dass es möglich sei, eine akzessorisch ausgestaltete Hypothek statt auf Grundlage des materiell zu sichernden Anspruchs, zur Sicherung eines selbständigen „Summenversprechens“ (einer „Formalobligation“) zu bestellen. Hinsichtlich der Geltendmachung der Einwendungen gegen „die ursprüngliche Schuld“ verwies von Bar den Schuldner auf die Kondiktion des Summenversprechens.661 Entsprechende Konstruktionen waren auch von den BGB-Kommissionen diskutiert worden. So findet sich in den Gesetzgebungsmaterialien der Hinweis, „daß die Hypothek auch für eine Forderung, welche lediglich von einem abstrakten Schuldversprechen nach Maßgabe der §§ 683, 684 [jetzt §§ 780, 781 BGB] getragen wird, bestellt werden könne“.662 In den Beratungen ist also die Möglichkeit der Bestellung des dinglichen Rechts zur Sicherung eines abstrakten Schuldversprechens als selbstverständlich vorausgesetzt worden. Diskutiert wurde nur, ob der Eintragungsbewilligung ohne Bezugnahme auf eine Forderung die Bedeutung eines abstrakten Schuldversprechens gegeben werden könne. In den Beratungen wurde diese Frage bejaht, denn aufgrund der Akzessorietät der Hypothek sei ein Sicherungsrecht ohne Bestehen der Forderung nicht möglich. Die EintragungsDarlehens unter Zwischenschaltung eines abstrakten Schuldversprechens (einschließlich der „doppelten“ Vollstreckungsunterwerfung in Grundstück und persönliches Vermögen) vorsah, vgl. Clemente, ZfIR 2004, 497, 498 (mit Abdruck der Klausel von Kockerols in Fn. 2); zuletzt besprochen bei Dieckmann, RNotZ 2008, 597, 598 f. (dort insbes. Fn. 2 zum Gang der Veröffentlichung). Die Notwendigkeit einer solche Konstruktion wurde in der Schwierigkeit revolvierender Dauerkreditverhältnisse gesehen, bei denen die zwischenzeitliche Rückführung der Darlehensvaluta gem. § 1163 Abs. 1 Satz 2 BGB den Verlust des Grundpfandrechts zur Folge gehabt hätte. In der Immobiliarsicherungspraxis hat sich die Konstruktion nicht durchgesetzt, was allerdings weniger auf diesbezügliche rechtlichen Bedenken als die noch größere Flexibilität der Sicherungsgrundschuld zurückzuführen war, vgl. Heinze, AcP 211 (2011), 105, 106; Wolfsteiner, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), vor § 1113 Rn. 2. 660 Willer, AcP 209 (2009), 807, 818 f.; Heinze, AcP 211 (2011), 105, 106 (insbes. Fn. 8 m. w. N.). 661 Von Bar, AcP 53 (1870), 362, 383 f. (im Rahmen der kritischen Würdigung der Einordnung der Hypothek als Realobligation durch das preußische Grundbuchund Hypothekenrecht). 662 Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899), Band 3, Motive, S. 609.

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bewilligung sei dann so zu deuten, „daß ihr Aussteller verspricht, die Summe zu zahlen oder zu schulden, welche auf seine Bewilligung zur Eintragung gelangt“.663 Kern der Diskussion war damit die Auslegungsfrage, ob mit der Hypothekenbestellung zugleich die für die Hypothek konstitutive persönliche Forderung entsteht, doch setzt sie implizit das Verständnis voraus, dass die Bestellung einer Hypothek zur Sicherung eines abstrakten Schuldversprechens zulässig ist. Gepaart mit der Annahme des Gesetzgebers, dass dem abstrakten Schuldvertrag regelmäßig eine Darlehensforderung als Primärforderung zugrunde liege [siehe oben § 9 B. I. 2. c) (3)], dürfte nach Auffassung des historischen Gesetzgebers nichts gegen die Konstruktion einer „abstrakten Hypothek“ gesprochen haben. In systematischer Hinsicht ist ferner vereinzelt auf § 1187 BGB verwiesen worden, der die Bestellung der Hypothek zur Sicherung einer verbrieften Forderung – und zwar ausschließlich der abstrakten Wertpapierforderung – aus einer Schuldverschreibung oder einem Wechsel zulässt.664 Gewichtiger ist allerdings der systematische Vergleich mit der Situation bei der Schiffshypothek und dem Registerpfandrecht an Luftfahrzeugen. Mit Einführung der bereits oben erwähnten §§ 26 Abs. 1 Nr. 1, 26f Abs. 1 Nr. 1 PfandBG durch das Gesetz zur Neuordnung des Pfandbriefrechts665 bezog der Gesetzgeber ausdrücklich „Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnisse im Sinne der §§ 780 und 781 [BGB], die durch Schiffshypotheken [bzw. Registerpfandrechte] gesichert sind“ in den Kreis pfandbriefrechtlich zulässiger Deckungswerte ein. Damit reagierte der Gesetzgeber auf die Praxis der Projektfinanzierung, neben der Kreditforderung eine abstrakte Forderung zu begründen und entsprechend mit einem Recht am finanzierten Gegenstand zu besichern.666 Die Anerkennung der Deckungs663 Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899), Band 3, Motive, S. 609. 664 Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 369 f.; Freitag/Mülbert, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 488 Rn. 178. 665 Gesetz zur Neuordnung des Pfandbriefrechts vom 22.5.2005, BGBl. I 2005, S. 1373. 666 Im Einzelnen Nöll, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 8 SchiffsRG Rn. 23 f. und Heinze, AcP 211 (2011), 105, 130. Im Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Gesetz zur Neuordnung des Pfandbriefrechts, BT-Drucks. 15/4321, S. 36 heißt es wörtlich: „In der Praxis lassen sich die Schiffsfinanzierer häufig neben der Darlehensforderung ein abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis bestellen, das durch eine Schiffshypothek gesichert wird. Die Verbindung zwischen Darlehensforderung und abstraktem Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis und damit mittelbar der Schiffshypothek erfolgt durch entsprechende Zweckvereinbarungen zwischen den Parteien. Durch die beschriebene Konstruktion wird zum einen eine Beweislastumkehr hinsichtlich der Forderung zugunsten des Schiffsfinanziers und zum anderen wie bei einer Grundschuld – abstrakt gesehen – eine gegenseitige Unabhängigkeit von Darlehensforderung und Schiffshypothek er-

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fähigkeit dieser Geschäfte im Rahmen von Schiffs- und Flugzeugpfandbriefen setzt aber ihre zivilrechtliche Zulässigkeit voraus, die damit implizit gebilligt wird.667 Teleologisch lässt sich außerdem ein gesetzlich geschütztes Interesse an einem „Aufrücken“ des nachrangigen Hypothekengläubigers bei Tilgung der Kreditforderung aufgrund der Gesetzeslage nicht begründen. Dies ließe sich allenfalls aus den gesetzlichen Vorgaben zu einem formalen Forderungswechsel (§ 1180 BGB) – verbunden mit der gesetzlich vorgesehenen Rangfolge bei Neubestellung (§ 879 Abs. 1 BGB) – herleiten,668 die aber beachtlicherweise eine Zustimmung des nachrangigen Gläubigers nur für den Fall vorsehen, dass die neue Forderung einem anderen Gläubiger zusteht (§ 1180 Abs. 2 BGB). Im Übrigen ist die Vorschrift formeller Natur. Dass der nachrangige Gläubiger aber nicht ohne weiteres berechtigt wäre, beim Erlöschen der Forderung in die Rechtsstellung des Vorranggläubigers einzurücken, zeigen schon §§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 Abs. 2 BGB.669 Die Vorschriften berücksichtigen gerade das Interesse des Eigentümers, die hypothekarische Position rangwahrend (in Form einer Eigentümergrundschuld) zu erhalten und verhindern ein automatisches „Aufrücken“ nachrangiger Gläubiger. Anderes könnte sich nur aus dem gesetzlichen Löschungsanspruch des nachrangigen Gläubigers aus § 1179a Abs. 1 BGB ergeben. Die Vorschrift (die im Übrigen erst nachträglich Eingang in das BGB gefunden hat) verfolgt ihrem Zweck nach aber die Entlastung der Registergerichte, die zuvor die übliche Bankpraxis der Vormerkungsbestellung für einen vertraglichen Löschungsanspruch nachzuvollziehen hatten.670 Dass hiereicht, was auch eine gewisse Flexibilität mit sich bringt. [Durch § 26 Abs. 1 Nr. 1 PfandBG] wird die Frage nunmehr im vorgenannten Sinne dahin entschieden, dass die vorgeschriebene Deckung für der Schiffspfandbriefe auch durch Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnisse im Sinne der §§ 780, 781 [BGB], die durch Schiffshypotheken gesichert sind, erfolgen kann, sofern ihnen Darlehensforderungen zugrunde liegen, die den in den §§ 22 bis 24 [SchiffsRG] bezeichneten Erfordernissen entsprechen.“ 667 Ebenso Heinze, AcP 211 (2011), 105, 130. 668 Vgl. Willer, AcP 209 (2009), 807, 819 und Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 257 ff. (mit Hinweis auf die Parallelvorschriften beim Pfandrecht). 669 Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 170 ff., die aber zu Unrecht die Bedeutung der Einführung des § 1179a BGB vernachlässigt. 670 Vgl. den Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung sachen- und grundbuchrechtlicher Vorschriften sowie von Vorschriften der Zivilprozeßordnung, des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und der Kostenordnung vom 4.2.1977, BT-Drucks. 8/89, S. 8; ferner Wolfsteiner, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 1179a Rn. 2; Eickmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2013), § 1179a Rn. 1.

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rin keine gesetzgeberische Grundentscheidung zum Schutze des Nachranggläubigers zu sehen ist, zeigt schon § 1179a Abs. 5 BGB, der den Löschungsanspruch der Disposition der Parteien unterwirft.671 Bis auf den letzten Punkt handelt es sich dabei nicht um Spezifika des Hypothekenrechts, sondern um grundsätzliche Fragen der Ausgestaltung der Akzessorietät des Sicherungsrechts, woraus die ganz herrschende Auffassung auch die Zulässigkeit der Bestellung eines Faustpfandes zur Sicherung abstrakter Schuldversprechen ableitet.672 Eine andere Position ließe sich zwar damit begründen, dass beim Faustpfand vielfach vergleichbare Regelungen fehlen. Z. B. ist beim Pfandrecht – anders als bei der Hypothek (§§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 Abs. 1 Satz 1 BGB) – eine „Rangreservierung“ bei Erlöschen der Forderung nicht vorgesehen und das Interesse, ein Aufrücken nachrangiger Pfandrechte zu verhindern, sollte ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien nicht geschützt werden.673 Mit Erlöschen der gesicherten Forderung sieht § 1252 BGB daher zwingend den Untergang des Pfandrechts vor. Bei der Neubestellung des Sicherungsrechts bestimmt sich dessen Rang gem. § 1209 BGB – wie § 879 Abs. 1 BGB für die Immobiliarsachenrechte – nach der Priorität der Bestellung und reiht sich unter Umständen hinter das zwischenzeitlich an einen Dritten bestellte Pfandrecht. Dies liegt allerdings in rechtstatsächlicher Hinsicht vorrangig an der historischen Annahme des Gesetzgebers, dass eine Sache im Rechtsverkehr nicht mit mehr als einem Pfandrecht belastet werde.674 Im Umkehrschluss ein legitimes Interesse des nachrangigen Gläubigers am „Nachrücken“ abzuleiten, kann nur bedingt gelingen. Das zeigt sich zum Beispiel in der Tatsache, dass das Pfandrecht auch für beliebig viele künftige Forderungen bestellt werden kann.675 Etwaige Schutzmechanismen für den nachrangigen 671

Ebenso Heinze, AcP 211 (2011), 105, 134. Danielewsky/Dettmar, WM 2008, 713, 714; Freitag/Mülbert, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 488 Rn. 178; Willer, AcP 209 (2009), 807, 818 f.; Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1667; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 251; Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 367, 369; Merkel, in: Schimanski/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. (2011), § 93 Rn. 53; Hoffmann, WM 2007, 1547, 1551 f.; Wiegand, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 1274 Rn. 12. 673 Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899), Band 3, Motive, S. 840; siehe auch Wieling, Sachenrecht I, 2. Aufl. (2006), S. 744. 674 Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899), Band 3, Motive, S. 806; ebenso Willer, AcP 209 (2009), 807, 819. 675 Wieling, Sachenrecht I, 2. Aufl. (2006), S. 744 und speziell zur Situation der Parallel Debt Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 256; 260. Der Verweis von Apfelbaum, a. a. O., S. 260) auf § 1210 672

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Pfandgläubiger enthalten die §§ 1204 ff. BGB praktisch nicht, was insbesondere bei der weiten Sicherungszweckabrede deutlich wird [siehe oben § 9 B. I. 4. a) cc) (3)]. Die teleologischen Ausführungen sind daher entsprechend auf die Pfandrechtsbestellung zu übertragen. bb) Analyse der Parallelverpflichtung Geht man deshalb von der Zulässigkeit der Bestellung eines akzessorischen Sicherungsrechts zur Sicherung eines abstrakten Schuldversprechens aus, müsste sich die Unzulässigkeit der hier untersuchten Konstruktion aus der besonderen Gestaltung der Parallelforderung ergeben. Entgegen zahlreicher Literaturstimmen greift es allerdings zu kurz, die Gestaltung „erst recht“ für zulässig zu erklären, weil durch die inhaltliche Verknüpfung des abstrakten Schuldversprechens sogar wieder eine Annäherung an den gesetzlichen Prototyp stattfinde.676 Gerade im Hinblick auf die oben § 9 B. I. 4. b)] genannten Ansatzpunkte für einen Umgehungsverdacht ergeben sich durch die Inhaltsabhängigkeit der Parallelschuld einige wesentliche Unterschiede, die bei den beratenden Anwälten – wie berichtet wird – regelmäßig ein „allgemeines Unbehagen“677 hervorrufen und letztlich wohl für den zunehmenden Strom entsprechender Publikationen verantwortlich sind. Erstens verliert die Parallelforderung nämlich durch ihre Inhaltsabhängigkeit im Gegensatz zum abstrakten Summenversprechen jedenfalls im Verhältnis zum Schuldner an praktischer Bedeutung. Dies zeigt sich insbesondere auch im Fehlen der materiellen Beweislastverschiebung. Ihrem Zweck nach beschränkt sich die Forderung im Wesentlichen auf ihre „Trägerfunktion“ zur Bestellung der Sicherheit. Zweitens weist die Sicherungskonstruktion die Besonderheit auf, dass Gläubiger der zugrunde liegenden Verpflichtung und Gläubiger der abstrakten Forderung (und damit des Pfandrechts) auseinanderfallen. Das wäre zwar auch bei der „abstrakten Hypothek“ denkbar, ist aber nicht notAbs. 1 Satz 1 BGB stützt dieses Ergebnis allerdings nicht. Die Vorschrift sieht nur eine sehr beschränkt zulässige (gesetzlich bereits angelegte) Erweiterung der Pfandhaftung vor, nicht jedoch einen Forderungsaustausch. 676 In diese Richtung argumentieren etwa Willer, AcP 209 (2009), 807, 818 (mit dem Hinweis, dass sonst „die pfandrechtliche Besicherung von Schuldanerkenntnissen wohl generell als unzulässig zu verwerfen“ wäre) und S. 819 („der durch die Akzessorietät bezweckte Schutz [bleibe] bei der parallel debt unberührt“) und ähnlich Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 370 f. (es müsse „erst recht möglich sein, dass die akzessorisch besicherte abstrakte Forderung aufgrund der Sicherungsabrede treuhänderisch für den (jeweiligen) Inhaber der Kausalforderung gehalten wird“); ebenso Hoffmann, WM 2007, 1547, 1552; Merkel, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. (2011), § 93 Rn. 54. 677 Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1670.

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wendigerweise im Modell angelegt. Drittens findet ein „Austausch“ der zugrunde liegenden Forderungen bei der Parallelverpflichtung automatisch statt, während es bei der „abstrahierten Hypothek“ einer vertraglichen Änderung der Sicherungsabrede bedarf. (1) Ausschluss der reinen Sachhaftung Der erste Punkt ist angesprochen, wenn von Harpering hervorgehoben wird, wegen der funktionalen Bedeutung der Parallelverpflichtung werde faktisch ein „forderungsloses Pfandrecht“ geschaffen.678 Die (auch unter Umgehungsgesichtspunkten) gebotene teleologische Untersuchung dieses Charakteristikums ist allerdings nicht ganz unproblematisch. Schon der materielle Zweck des Forderungserfordernisses ist nicht vollkommen klar. Im System der Sachsicherheiten ist eine zugleich bestehende persönliche Forderung nicht denknotwendig, was sich schon in der historischen Entwicklung der Sachsicherheiten im römischen Recht zeigt, die ursprünglich keine Forderung voraussetzten. Das römische Recht verstand daher zunächst das Pfand als Objekt reiner Sachhaftung.679 Erst später hat sich die Akzessorietät zur persönlichen Haftung als Leitbild durchgesetzt und ist schließlich Bestandteil des BGB geworden. Jedenfalls aus den Gesetzgebungsmaterialien folgt eindeutig, dass die reine Sachhaftung mit dem Pfandrecht nicht gewollt war.680 Für die forderungslose Sachhaftung mit einem Grundstück hat der Gesetzgeber die Grundschuld vorgesehen. Rechtstechnisch ist das Forderungserfordernis heute die Grundlage des Akzessorietätsprinzips. Besondere materielle Anforderungen stellt das Gesetz an die Forderung jedoch nicht. Weder müssen Schuldner der Personalund Sachhaftung dieselbe Person sein; auch die Bestellung durch den Eigentümer zur Sicherung einer fremden Schuld ist zulässig. Noch verlangt das Gesetz einen bestimmten Forderungstypus (selbst die Bestellung der akzessorischen Sicherheit für ein abstraktes Schuldversprechen hat der historische Gesetzgeber bedacht), sofern die Schuld auf Zahlung eines Geldbetrags gerichtet ist. Dass bei der Parallelverpflichtung selbst diese Mindestanforderung nicht erfüllt ist, will Harpering aus einer Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1957681 herleiten, die die Wirksamkeit eines Pfandrechts an einem Erbanteil 678 Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 138. 679 Wieling, Sachenrecht I, 2. Aufl. (2006), S. 700. 680 Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899), Band 3, Motive, S. 797 f.

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zum Gegenstand hatte. Dort hatte der Kläger, ein Mitglied einer Erbengemeinschaft, seinen Erbanteil zunächst gegen Zahlung eines Geldbetrags auf den Beklagten übertragen, später aber unter Aufhebung des Kaufvertrags vom Beklagen zurückerworben. Zur Sicherung der Rückgewähr des gezahlten „Überlassungspreises“ verpfändete der Kläger den zurückerworbenen Erbanteil an den Beklagten. In einer zusätzlichen privatschriftlichen Vereinbarung verzichtete der Kläger auf sein Recht, bei Rückzahlung der Summe die Aufhebung des Pfandrechts zu beanspruchen. Im Gegenzug erklärte der Beklagte den Verzicht, vom Kläger „in anderer Weise als durch die vorstehende Pfändung [. . .] mögliche Befriedigung zu begehren.“ Der BGH hielt die privatschriftliche Vereinbarung – jedenfalls soweit sie den Inhalt des ursprünglichen Erwerbsvertrags (und damit zugleich des Pfandrechts) festlegen sollte682 – für unwirksam. Zur Begründung führte das Gericht aus, aus dem akzessorischen Wesen des Pfandrechts folge, dass es zur „Sicherung einer Forderung, die mindestens in eine Geldforderung [übergehe]“, bestellt werden müsse. Die privatschriftliche Vereinbarung laufe aber darauf hinaus, „ein Pfandrecht zu begründen, das allein dem Gläubiger eine Befriedigungsmöglichkeit aus dem Pfand verschafft, ohne daß eine auf die Leistung des Schuldners gerichtete Forderung besteht, und bei dem die ‚Forderung‘ nur dazu dient, den Umfang der Haftung des Pfandes zu bestimmen.“ Das Pfandrecht werde dadurch, „wie die Grundschuld, zu einem selbständigen Recht auf Befriedigung aus einer Sache, nicht aber nur ein akzessorisches Recht, durch das eine Forderung gesichert wird.“683 Verschiedentlich ist bereits in der Literatur darauf hingewiesen worden, dass sich die Parallelverpflichtung hiervon wesentlich unterscheidet.684 Im Falle des BGH fehlte es nämlich erstens an einer durchsetzbaren Rechts681 BGH v. 13.2.1957 (IV ZR 183/56), BGHZ 23, 293 ff. Eine Besprechung des Falles findet sich auch – insbesondere im Hinblick auf die Wirksamkeit der Parallelverpflichtung – bei Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 392 f. Der Fall ist dort insofern unpräzise wiedergegeben, als sich der BGH richtigerweise nicht gegen die Pfandrechtsbestellung, sondern gegen die nachträgliche privatschriftliche Änderung ihres Inhalts wandte. 682 Offen gelassen hat der BGH die Frage, ob es rechtlich möglich sei, „daß ein Schuldner sich gegenüber seinem Gläubiger schuldrechtlich verpflichtet, von seinem Recht, diesen wegen einer gegen ihn gerichteten Forderung zu befriedigen, keinen Gebrauch zu machen, um dem Gläubiger auf diese Weise zu ermöglichen, sich aus dem Pfand zu befriedigen“, vgl. BGH v. 13.2.1957 (IV ZR 183/56), BGHZ 23, 293, 300 f. Jedenfalls hielt der BGH aber eine entsprechende Vereinbarung für rechtlich „zweifelhaft“. 683 BGH v. 13.2.1957 (IV ZR 183/56), BGHZ 23, 293, 299. 684 Z. B. Willer, AcP 209 (2009), 807, 819 f.; Förl, RNotZ 2007, 433, 454; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 392; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 252 (Fn. 694).

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pflicht zur Leistung, indem der Gläubiger auf das Recht zur Geltendmachung der persönlichen Haftung verzichtete. Zweitens wurde auch der Zahlung durch den Schuldner die wirtschaftliche Grundlage genommen, indem gleichwohl das Pfandrecht beim Gläubiger verbleiben sollte. Zu Recht wies der BGH auf die Undenkbarkeit eines Schuldverhältnisses hin, bei dem die geschuldete Leistung weder erbracht noch gefordert werden könne.685 „In Wahrheit“ hätte die privatschriftliche Änderungsvereinbarung der ursprünglichen Schuld die Eigenschaft als „Forderung“ genommen, was mit § 1204 BGB nicht vereinbar gewesen wäre.686 Bei der Parallelverpflichtung besteht aber sowohl eine Tilgungswirkung bei Zahlungen des Schuldners, als auch eine durchsetzbare Leistungspflicht gegenüber dem Treuhänder. Auch beschränkt sich die Parallelverpflichtung nicht auf eine Funktion als „reines Forderungsvehikel“.687 Sie dient vielmehr funktional – und hierauf kommt es bei der Prüfung des Umgehungstatbestands an – einem eigenen Zweck. Sie soll nämlich den Treuhänder gerade auch – zumindest parallel zur Verwertung der Sicherheiten – zur Einziehung des offenen Gesamtkreditbetrags im eigenen Namen berechtigten. Anders als im Fall des BGH (wo nach Behauptungen des Klägers durch die Verwertung des Pfandes letztlich nur das Vorkaufsrecht der Miterben vereitelt werden sollte) unterstreicht die Parallelverpflichtungskonstruktion den Hilfscharakter der Sicherheit. Auch der Treuhänder ist in erster Linie an Zahlung in Geld interessiert und möchte die immer suboptimale (weil mit Zeit- und Kostenaufwand verbundene) Verwertung von Sicherheiten nach Möglichkeit vermeiden. Unproblematisch ist in diesem Zusammenhang auch, wenn die Fälligkeit der Parallelforderung auf den Sicherungsfall festgesetzt wird und sich der Schuldner verpflichtet, nicht vor Eintritt des Sicherungsfalls an den Treuhänder zu leisten.688 So hatte der BGH in den Gründen ausdrücklich die Möglichkeit offen gelassen, „die Fälligkeit der Forderung hinauszuschieben und dem Schuldner zu verbieten, vorher zu leisten“.689 Richtigerweise fehlt es an einer Forderung im Sinne des § 1204 Abs. 1 BGB erst dann, wenn sich der Gläubiger der Parallelschuld verpflichtet, auf Dauer auf die isolierte Geltendmachung der Forderung zu verzichten.690 685

BGH v. 13.2.1957 (IV ZR 183/56), BGHZ 23, 293, 300. Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. (2009), § 55 Rn. 12. Gleiches Verständnis bei Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 392. 687 Förl, RNotZ 2007, 433, 454. 688 Förl, RNotZ 2007, 433, 454. 689 BGH v. 13.2.1957 (IV ZR 183/56), BGHZ 23, 293, 300. 690 Förl, RNotZ 2007, 433, 454; Hoffmann, WM 2009, 1452, 1454; Danielewsky/ Dettmar, WM 2008, 713, 714. 686

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(2) Umgehung der Gläubigeridentität Problematisch ist allerdings die Frage, ob die Besicherung der Parallelverpflichtung eine Umgehung der in §§ 1113 Abs. 1, 1153, 1204 Abs. 1, 1250 (ggf. i. V. m. § 1273 Abs. 2 Satz 1) BGB, 8 Abs. 1 Satz 1, 51 Abs. 1 und 2 SchiffsRG, 1, 51 Abs. 1 und 2 LuftRG vorausgesetzten zwingenden Gläubigeridentität darstellt. Die durch die Zwischenschaltung einer zusätzlichen Schuld geschaffene Möglichkeit, die Sicherheit an einen Dritten zu bestellen, kann man wohl – anders als bei der abstrahierten Hypothek, die den einfacheren Forderungsaustausch und eine sichere prozessuale Situation bezweckt – als das zentrale Motiv der Parallelverpflichtung bezeichnen. Die Analyse, ob der teleologische Gehalt der Vorschriften auch diese Gestaltung verhindern will, gestaltet sich allerdings auch hier schwierig, weil weder Gesetzgeber noch Rechtswissenschaft bislang einen materiellen Zweck der Personenidentität formuliert haben und lediglich auf das Akzessorietätsdogma verwiesen.691 In der Tat ist die Personenidentität auf Aktivseite Voraussetzung für verschiedene Rechtsfolgen der Akzessorietät. Sie sichert den Bestand der Rechtszuständigkeit bei Abtretung der gesicherten Forderung (§§ 401, 1153, 1250 BGB, 51 Abs. 1 und 2 SchiffsRG, 51 Abs. 1 und 2 LuftRG) und legitimiert das Erlöschen bzw. die Änderung des Sicherungsrechts bei Erlöschen der Forderung (§§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1252, 57 Abs. 1 Satz 1 SchiffsRG, 57 Abs. 1 Satz 1 LuftRG) sowie das Erlöschen der Forderung soweit die Sicherheit erfolgreich verwertet wurde (z. B. § 1247 Satz 1 BGB). Sie ist Ausdruck des Sicherungszwecks und zeigt, dass das Pfandrecht nicht einem bestimmten Gläubiger, sondern zur Sicherung einer bestimmten Forderung dient.692 Soweit diese Aspekte teleologisch erfasst werden, benennt man vor allem zwei Zielrichtungen. Zum einen bezwecke „die Akzessorietät“ den Schutz des Schuldners bzw. dritten Sicherungsgebers.693 So ist der Umfang der Sachhaftung der Höhe nach durch die Forderung beschränkt. Zugleich er691 Der Gesetzgeber hat nur im Zusammenhang mit § 1153 BGB darauf verwiesen, dass die forderungslose Hypothek für einen früheren Gläubiger „ein inhaltsloses und folglich nutzloses Recht“ wäre, vgl. Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899), Band 3, Motive, S. 706; ferner Wiegand, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 1204 Rn. 28. 692 Siehe auch Wiegand, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 1204 Rn. 28. 693 Habersack, JZ 1997, 857, 862 f. mit dem Hinweis, die Akzessorietät diene „vor allem“ dem Schutz des Schuldners; ferner Diekmann, RNotZ 2008, 597, 600; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 210; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 260; Willer, AcP 209 (2009), 807, 819 (allerdings mit dem Vorbehalt entgegenstehender Interessen Dritter).

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lischt die Gefahr der Inanspruchnahme mit Tilgung der Forderung. Den Wegfall des Sicherungszwecks durch Erlöschen der Forderung muss der Sicherungsgeber nicht einmal gegenüber dem Gläubiger separat geltend machen, sondern das Sicherungsrecht erlischt automatisch. Der Schuldner wird außerdem vor einer doppelten Inanspruchnahme durch zwei personenverschiedene Gläubiger geschützt (wobei hiervon nach herrschender Meinung zum Zwecke des Verkehrsschutzes im Rahmen des gutgläubigen Hypothekenerwerbs Ausnahmen bestehen694), indem die Akzessorietät die „Berechtigung des Gläubigers aus dem Nebenrecht an die Berechtigung aus dem Hauptrecht bindet“.695 Ferner diene die Akzessorietät der rechtstechnischen Umsetzung des Sicherungszwecks,696 was sich vor allem bei der Entstehungs-, Inhalts- und Untergangsakzessorietät des Sicherungsrechts zeigt. Im Grundmodell des besicherten Anspruchs beschränkt sich nämlich das Sicherungsinteresse des Gläubigers auf den geschuldeten Betrag. Der Sicherungszweck schlägt sich aber auch in der notwendigen Identität von Pfand- und persönlichem Gläubiger sowie dem akzessorischen Forderungsübergang nieder. So war schon der historische Gesetzgeber der Auffassung, nur der Gläubiger der gesicherten Forderung habe ein Interesse an ihrer Sicherung.697 Die Akzessorietät in der Zuständigkeit gibt den hypothetischen Parteiwillen wieder und vollzieht ex lege den Übergang des Sicherungsrechts, wenn sich die Forderungszuständigkeit ändert.698 Das Gesetz stellt den Parteien damit ein rechtliches Modell zur Umsetzung des intendierten Vertragszwecks zur Verfügung und befreit sie damit von der Festlegung der vertraglichen Rechte und Pflichten im Einzelfall. Inhaltlich spiegelt die gesetzliche Regelung das hypothetische Verhandlungsergebnis wider, das die Parteien sinnvollerweise am Ende erreicht hätten, wären alle Punkte bedacht worden. Dem Richter wird außerdem im Streitfall ein Normprogramm an die Hand gegeben, wie er das von den Parteien Gewollte (die Umsetzung des Sicherungszwecks) realisieren möge. Gerade aus dem Blickwinkel der ökonomischen Analyse des Rechts ist das eine sinnvolle Regelung, da es Transaktionskosten redu694 So im Fall der Abtretung durch den nichtberechtigten Zedenten, vgl. im Einzelnen Eickmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2013), § 1153 Rn. 13 zum Streitstand. Die Gefahr der doppelten Inanspruchnahme versucht die herrschende Meinung dort auf andere Weise zu beherrschen. 695 Habersack, JZ 1997, 857, 862. 696 Habersack, JZ 1997, 857, 862 („rechtstechnische Vereinfachung“); BeckerEberhard, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte (1993), S. 37 f.; Diekmann, RNotZ 2008, 597, 600; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 260. 697 Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899), Band 3, Motive, S. 706. 698 Habersack, JZ 1997, 857, 862.

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ziert und die Rechtssicherheit bei Abwesenheit einer ausdrücklichen Parteivereinbarung erhöht. Problematisch ist, ob damit die Zwecke der Akzessorietät abschließend beschrieben sind. Wäre dies der Fall, spräche das generell dafür, von der Abdingbarkeit der entsprechenden gesetzlichen Vorschriften auszugehen. Denn dem Schuldner steht es – in gewissen Grenzen – frei, auf ihn schützende Vorschriften zu verzichten und auch die Akzessorietät als hypothetisches Verhandlungsergebnis wird obsolet, sollten die Parteien Abweichendes vereinbaren.699 Die gesetzlichen Vorschriften dienen daher (im Zusammenspiel mit dem sachenrechtlichen Typenzwang und numerus clausus) wohl auch der Rechtsklarheit und dem Schutz des Rechtsverkehrs, der den Inhalt des Sicherungsrechts unmittelbar aus dem Inhalt der Forderung ableiten kann.700 Dem entspricht die Auffassung der Rechtsprechung, dass die Akzessorietät des Pfandrechts in Entstehung, Fortbestand, Haftungsumfang und Übertragung nicht prinzipiell abbedungen werden kann.701 Über die Unabdingbarkeit hinaus ergibt sich aber daraus kein materieller Gehalt. Bei der teleologischen Analyse der Parallelverpflichtung liegt der Fokus weniger auf der ökonomischen Umsetzung des Sicherungszwecks (dies wird durch den ausdrücklichen Willen der Parteien überlagert) als auf dem Schutz des Schuldners vor doppelter Inanspruchnahme. Materiell besteht bei der Parallelverpflichtung eine solche Gefahr aber nicht.702 Bei Zahlungen an den bzw. die persönlichen Gläubiger ergibt sich das unmittelbar aus der inhaltlichen Verknüpfung mit der zugrunde liegenden Schuld, die entsprechend auch die Parallelverpflichtung reduziert. Erlischt die Parallelverpflichtung, erlischt auch das akzessorische Sicherungsrecht (bzw. geht auf 699 Anders Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 260, der die rechtstechnische Vereinfachung als Argument für die zwingende rechtliche Natur der pfandrechtlichen Vorschriften anführt. 700 Habersack, JZ 1997, 857, 863, spricht von der „Ordnungsfunktion“ des Akzessorietätsgrundsatzes. Im Sinne einer „Einordnungsfunktion“ (in vertragstypologischer Hinsicht), wie sie bei Habersack, a. a. O. (insbesondere Fn. 70 mit Fn. 87) verwandt ist, spielt sie nur bei der Bürgschaft in Abgrenzung zu den anderen persönlichen Sicherheiten (insbesondere zum schuldsichernden Schuldbeitritt) eine Rolle. Bei den dinglichen akzessorischen Sicherungsrechten spielt die gesetzliche Typologie in Verbindung mit dem Typenzwang und dem numerus clausus sachenrechtlicher Rechte eine noch gewichtigere Rolle, was letztlich die Basis für die absolute Zuordnung der Rechte ist. Der Begriff der „Ordnungsfunktion“ passt auch hier, dient aber richtigerweise der Rechtsklarheit und der Sicherheit des Rechtsverkehrs. 701 BGH v. 13.2.1957 (IV ZR 183/56), BGHZ 23, 293, 299. 702 Im Ergebnis auch Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 210 f., die aber (unzutreffend) von einem anderen Inhalt der Parallelverpflichtung ausgeht und deshalb die prozessrechtliche Lage unrichtig einschätzt.

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den Schuldner über). Problematisch ist die Situation allenfalls dann, wenn eine „umgekehrte“ Tilgungswirkung hinsichtlich der Kreditforderungen bei Zahlungen auf die Parallelverpflichtung fehlt. Die fehlende Tilgungswirkung kann dann aber aufgrund des Sicherungszwecks der Inanspruchnahme durch den Treuhänder im Wege der Einrede entgegengesetzt werden. Die daraus resultierende Verschlechterung der prozessualen Situation (Umkehr der Beweislast) ist – wie schon das Beispiel der „abstrahierten Hypothek“ zeigt – kein Thema der Akzessorietät. Interessen des Rechtsverkehrs können keine andere Bewertung rechtfertigen. Dritte können nur auf die Akzessorietät mit der formell gesicherten Forderung vertrauen. Der Sicherungszweck ist aber mit der Parallelverpflichtung hinreichend klar definiert. Wenig problematisch ist in diesem Zusammenhang auch, dass mit dem Sicherheitentreuhänder eine Partei aus der Sicherheit formell berechtigt wird, die im Innenverhältnis dem Fremdkapitalgläubiger zur Auskehr des wirtschaftlichen Erfolgs verpflichtet ist. Das potentielle Auseinanderfallen von wirtschaftlicher und formeller Berechtigung prägt an verschiedenen Stellen das BGB (z. B. §§ 167, 185 BGB) und ist in Form der Treuhand als allgemeines privatrechtliches Prinzip anerkannt. Dass dieser Einwand bei der Parallelverpflichtung die Nichtigkeit der Transaktion nicht rechtfertigt, ist schon an anderer Stelle ausführlich dargelegt worden,703 würde heute aber auch nicht mehr vertreten werden. Eine für akzessorische Sicherheiten eigentümliche Tatsache ist allenfalls, dass die treuhänderische Übertragung eines akzessorischen Sicherungsrechts – welche, wie bereits das Reichsgericht festgestellt hatte, prinzipiell zulässig ist704 – stets mit der treuhänderischen Übertragung der gesicherten Forderung einhergeht.705 Sachenrechtlich spielt die abweichende materielle Berechtigung an der gesicherten Forderung keine Rolle, hat aber insolvenzrechtlich gewisse Implikationen (im Einzelnen unten § 10 B. II.).

703 Ausführlich Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 208 ff.; ferner Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 254; Merkel, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. (2011), § 93 Rn. 54; Danielewsky/Dettmar, WM 2008, 713, 715. 704 RG v. 20.3.1912 (V 352/11), RGZ 79, 121, 122. Insofern ist der Verweis von Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 254, das Kreditsicherungsrecht kenne „bislang“ nur die Treuhand an nicht akzessorischen Sicherheiten, unzutreffend. 705 Siehe auch Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 210.

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(3) Verbot des (freien) Forderungsaustauschs Im Zusammenhang mit der Parallelverpflichtung ist teilweise auch darauf verwiesen worden, die Erfassung künftiger Forderungen durch die Parallelverpflichtung umgehe die Voraussetzungen des § 1180 BGB für den Forderungsaustausch bzw. umgehe die gesetzlichen Wertung der §§ 1204 ff. BGB, dass ein Forderungsaustausch ohne Neubegründung des Sicherungsrechts unmöglich ist.706 Geht man vom Befund der Zulässigkeit der Hypothek bzw. des Pfandrechts zur Sicherung eines abstrakten Summenversprechens aus [siehe oben § 9 B. I. 4. b) aa)], ist dieser Einwand am wenigsten problematisch. Ein möglicher Austausch der wirtschaftlich gesicherten Forderungen ist bei der „abstrahierten Hypothek“ nicht nur angelegt, sondern – neben der Verschiebung der materiellen Beweislast – deren wesentlicher Zweck. Der relevante Unterschied zur Parallelverpflichtung besteht nur in der automatischen Funktionsweise des wirtschaftlichen „Forderungswechsels“. Der Austausch der zugrunde liegenden Forderungen ist beim abstrakten Schuldversprechen in Form des Summenversprechens stets durch Anpassung der Sicherungsabrede möglich, ohne dass das Sicherungsrecht berührt würde. Bei der Parallelverpflichtung ist die neue Forderung dagegen schon (als künftige Forderung) angelegt, so dass sich der „Wechsel“ automatisch vollzieht. Rekurriert man auf den teleologischen Befund, schon der erste Fall erfordere mit Blick auf den Schutz nachrangiger Gläubiger keine Intervention, so muss dies erst recht dann gelten, wenn die neue Forderung bereits als künftige Forderung im Sicherungsrecht angelegt ist. Bei den Register- (Grund-)Pfandrechten wird der nachrangige Gläubiger durch die Eintragung eines bestimmten Haftungshöchstbetrags verbunden mit der Eintragung der Parallelverpflichtung ausreichend geschützt. Beim Pfandrecht liegt dem Gesetz die Wertung zugrunde, dass das Vertrauen in eine entsprechende Begrenzung der vorrangigen Rechte nicht geschützt wird [siehe oben § 9 B. I. 4. b) aa)]. Gleichwohl soll die Pfandhaftung nach verschiedenen Stellungnahmen der Literatur auf den Fall der wirtschaftlichen (z. B. novatorischen) Rechtsnachfolge bei der zugrunde liegenden Forderung beschränkt sein.707 Förl will dies aus einem wertenden Vergleich zu § 1250 Abs. 1 Satz 1 BGB herleiten, denn die Rangwahrung hätte bei unmittelbarer Besicherung der Schuldforderungen auch durch Abtretung erfolgen können.708 Nicht besichern ließen 706 Ausführlich untersucht dies insbesondere Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 257 ff. 707 Förl, RNotZ 2007, 433, 454 f.; Hoffmann, WM 2009, 1452, 1456; wohl auch Merkel, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. (2011), § 93 Rn. 54. 708 Förl, RNotZ 2007, 433, 454; dem folgend Hoffmann, WM 2009, 1452, 1456.

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§ 9 Zentralisierte Rechtsinhaberschaft

sich so z. B. „neu begründete Forderungen der Neukonsorten aus neuen Darlehnsgewährungen“,709 oder etwa die Revolvierung der Kreditlinie oder weitere Anleiheemissionen [siehe oben § 9 B. I. 4. a) cc) (2)]. Das übersieht, dass eine Bestellung der akzessorischen Sicherheiten auch zur Sicherung von künftigen Forderungen möglich wäre. Voraussetzung ist allerdings, dass die künftige Fremdkapitalforderung bereits in der Parallelverpflichtung angelegt ist. Selbst soweit der Inhalt der Parallelverpflichtung durch einen Verweis auf die gegenüber den Gläubigern bestehenden Forderungen bestimmt wird, handelt es sich dabei um keinen dynamischen Verweis, sondern erfasst die Forderungen aus bestimmten bestehenden oder künftigen Finanzierungsverhältnissen.710 Sollen künftige Kreditverhältnisse erfasst werden, bedarf es hierzu einer hinreichend bestimmten Bezeichnung bei Bestellung der Sicherheit, wobei bei den Register- (Grund-)Pfandrechten die Angabe eines exakten Haftungsbetrags erforderlich ist [siehe oben § 9 B. I. 4. a) cc) (2)]. c) Zwischenergebnis Eine Umgehung gesetzlicher Vorgaben lässt sich nach alledem aus teleologischer Sicht nicht begründen. Die darüber hinaus gehenden Versuche, die Gesetzesumgehung durch einen Verstoß gegen das Akzessorietätsprinzip als Dogma zu begründen, können in methodischer Hinsicht nicht überzeugen. Erstens kommen diese Begründungen in rechtswissenschaftlicher Qualität nicht über die Begriffsjurisprudenz des 19. Jahrhunderts hinaus.711 Zweitens wird die Bedeutung der Akzessorietät als Rechtstechnik verkannt. Ihr ist die formale Anknüpfung an die von den Parteien bestimmte Forderung eigentümlich. Teleologische Abweichungen sind nur dort legitimiert, wo das Gesetz spezifische (materielle) Wertungen umsetzt. Letztere sind bei der Parallelverpflichtungskonstruktion nicht berührt. Die Parallelverpflichtung (die regelmäßig als abstraktes Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB zu qualifizieren ist), ist deshalb prinzipiell ein mögliches Instrument zur Zentralisierung akzessorischer Sicherheiten, die dem Treuhänder bei Ausfall des Fremdkapitalnehmers ein eigenes Forderungs- und Verwertungsrecht einräumt. 709

Förl, RNotZ 2007, 433, 454 (Fn. 182). Anders wohl Förl, RNotZ 2007, 433, 454. Die Rechtsfolge, dass die künftige Forderung nicht erfasst wird, ist bei dieser Einschätzung folgerichtig, ergibt sich aber nicht aus einer Umgehung von § 1250 Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. § 1209 BGB, sondern unmittelbar aus der Tatsache, dass das Pfandrecht für eine bestimmte Forderung bestellt wird (§ 1204 Abs. 1 BGB), deren Identität bei einer (hinreichend gewichtigen) Verfügung über ihren Inhalt (vgl. § 1210 Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht gewahrt ist. 711 Siehe oben Fn. 652. 710

B. Zentrale Bestellung bei akzessorischen Sicherheiten

263

II. Abstrahierung durch abstrakte Schuldversprechen (Summenversprechen) 1. Funktionsweise Als Alternative zur Parallelverpflichtung ist bereits mehrfach inzident die – mit der Parallel Debt verwandte – Möglichkeit angesprochen, die akzessorischen Sicherheiten zur Sicherung eines abstrakten Schuldversprechens (§ 780 BGB), welches auf eine bestimmte Geldsumme lautet, zu bestellen. Das abstrakte Schuldversprechen ist dann seinerseits durch die Sicherungsabrede an die zugrunde liegenden Schuldforderungen gebunden. Rechtliche Einwände sind dagegen prinzipiell nicht zu erheben [siehe oben § 9 B. I. 4. b) aa)]. Kritiker der inhaltlichen Gestaltung der Parallelverpflichtung wollen sogar – wenngleich methodisch bedenklich – durch die Umdeutung der Vereinbarung in ein entsprechendes Summenversprechen den Parteien den Weg zu einer wirksamen Abrede eröffnen [siehe oben § 9 B. I. 2. b) cc)]. Im obigen Beispiel könnte der Kreditnehmer statt der Parallel Debt dem Treuhänder explizit in Form eines abstrakten Schuldversprechens (§ 780 BGB) die Zahlung eines bestimmten Betrags versprechen, der der Gesamtkreditsumme entspricht. Ist insgesamt eine Kreditaufnahme bis 100 Mio. Euro vorgesehen, würde das abstrakte Schuldversprechen auf diese Summe lauten (vgl. Abb. 10). SynBank1 Bondholder1

Fremdkapitalforderung d1

Treuhandabrede Abstraktes Summenversprechen Höhe = 100 Mio. Einrede wenn Höhe > ∑ (d1; … ; dn)

HoldCo AG

Pfandrecht (Anteile HoldCo Germany)

HoldCo Germany GmbH

OpCo Solar Germany GmbH

Security Trustee

Pfandrecht (Anteile OpCos Germany)

OpCo Wind Germany GmbH

Abbildung 10: Sicherheitenpooling durch Einsatz eines Sicherheitentreuhänders auf Grundlage eines abstrakten Summenversprechens

264

§ 9 Zentralisierte Rechtsinhaberschaft

In der Rechtspraxis der syndizierten Kredit- und Anleihefinanzierung findet sich diese Gestaltung kaum. Nur in der syndizierten Projektfinanzierung hat sie – wie die §§ 26 Abs. 1 Nr. 1, 26f Abs. 1 Nr. 1 PfandBG zeigen712 – eine gewisse Bedeutung. Auch hier soll allerdings zunehmend auf die Parallel Debt als Gestaltungsalternative zurückgegriffen werden.713 In ihrer Wirkung unterscheidet sich die Bestellung der Sicherheiten auf ein abstraktes Summenversprechen in einigen Punkten wesentlich von der Parallelverpflichtungskonstruktion. Das hängt damit zusammen, dass das Schicksal der zugrundeliegenden Schuldforderungen dort nicht unmittelbar – sondern nur über die Sicherungsabrede – mit dem Schicksal der Sicherheit verbunden ist. So entsteht bereits mit der Sicherheitenbestellung eine vollstreckbare Sicherheit, ohne dass es zunächst darauf ankäme, dass der zugrunde liegende Gesamtkreditbetrag valutiert. Bei der Parallelverpflichtung entsteht die Sicherheit zwar ebenfalls mit ihrer Bestellung, die Vollstreckbarkeit hängt aber, da es sich ohne Valutierung noch um eine künftige Verbindlichkeit handelt, vom Entstehen der Forderung ab. Die fehlende Valutierung kann dagegen beim abstrakten Summenversprechen nur im Wege der Einrede (aus Vertrag oder Bereicherungsrecht) geltend gemacht werden, was sich insbesondere in der Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast niederschlägt. Entsprechend verhält es sich bei Unwirksamkeit oder Tilgung der zugrunde liegenden Forderungen. Auch diese berühren das Sicherungsrecht nicht unmittelbar und müssen einredeweise geltend gemacht werden. Erlöschen die zugrunde liegenden Forderungen vollständig, erlöschen – anders als bei der Parallelverpflichtung – das abstrakte Schuldversprechen und damit die Sicherheit nicht automatisch. Der Schuldner kann aber (auf vertraglicher oder bereicherungsrechtlicher Grundlage) den Verzicht oder die Übertragung des abstrakten Schuldversprechens verlangen. 2. Nachteile zur Parallel Debt Die Unterschiede zur Parallelverpflichtungskonstruktion schlagen sich deshalb zunächst im Prozessrisiko des Sicherungsgebers nieder. Anders als bei der Parallelverpflichtung trägt er die Beweislast für Nichtbestehen bzw. Erlöschen der zugrunde liegenden Schuld. Der Effekt auf die Kosten der Transaktion lässt sich allerdings nur schwer quantifizieren. Mit der Erhöhung des Prozessrisikos des Sicherungsgebers sinkt entsprechend das Ri712

Vgl. insbesondere auch die Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Gesetz zur Neuordnung des Pfandbriefrechts, BT-Drucks. 15/4321, S. 36, der auf die besicherte Finanzierungspraxis mittels abstrakter Schuldversprechen hinweist; siehe ferner Nöll, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2009), § 8 SchiffsRG Rn. 23 f. und Heinze, AcP 211 (2011), 105, 130. 713 Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 361.

B. Zentrale Bestellung bei akzessorischen Sicherheiten

265

siko des Sicherungsnehmers. In tatsächlicher Hinsicht ist regelmäßig keine der Parteien in einer offensichtlich schwächeren Beweissituation. So lassen sich z. B. Valutierung und Tilgungszahlung sowohl durch den Schuldner (und die mit ihm verbundenen Drittsicherungsgeber), als auch durch den Sicherheitentreuhänder in der Regel einfach nachweisen. Dies vorausgesetzt ist eine wesentliche Erhöhung der Gesamttransaktionskosten durch eine reine Verlagerung der prozessualen Darlegungs- und Beweislast unwahrscheinlich. Eine Vorverlagerung von Prozessrisiken kann aber durch die Notwendigkeit der Sicherheitenfreigabe entstehen. Falls die Rückforderung unmittelbar gegen den Sicherheitentreuhänder gerichtet ist, setzt die Aufhebung des abstrakten Schuldversprechens entweder eine eigene Einschätzung des Treuhänders im Hinblick auf das Bestehen der Kreditforderungen (die ihrerseits ein Haftungsrisiko enthält, welches der Sicherheitentreuhänder entsprechend einzupreisen hat) oder eine vorangehende Weisung der Forderungsgläubiger voraus (die ihrerseits Verwaltungskosten verursacht).714 Richtet sich die Rückabwicklung gegen die Forderungsgläubiger, ist der Schuldner auf das komplexe Prozedere gegenüber der Gläubigermehrheit verwiesen. Ob hierdurch die Transaktionskosten im Vergleich zur Parallelverpflichtung in quantifizierbarer Weise steigen, wird in der Literatur unterschiedlich bewertet. Einerseits findet sich die Einschätzung, die unterschiedliche Beweislastverteilung sei „wirtschaftlich ineffizient“ und würde von den Parteien als unangemessen empfunden werden,715 so dass „die jeweiligen Geschäftsführer der Schuldversprechenden die Abgabe solcher offen erkennbaren Schuldversprechen scheuen“ würden.716 Dies spräche dafür, in der Rechtspraxis ausschließlich auf die Parallelverpflichtung als Methode der Sicherheitenbestellung zurückzugreifen. Von den Vertretern der Umdeutung der Parallelverpflichtung in ein abstraktes Summenversprechen wird dagegen behauptet, die Abgabe eines abstrakten Summenversprechens schade „in der Praxis wohl trotz der damit verbundenen Umkehrung von Prozessführungs- und Beweislast nicht übermäßig, da die Darlehensnehmer die ihnen drohenden Risiken aufgrund entsprechender sachkundiger Beratung [. . .] einschätzen und beherrschen können.“717 Keine der Auffassungen ist 714 Zum Haftungsmaßstab des Sicherheitentreuhänders und der Haftungsfreistellung bei bindender Weisung der Gläubiger siehe Bourgeois, BKR 2011, 103, 106 f. 715 Willer, AcP 209 (2009), 807, 824. 716 Förl, RNotZ 2007, 433, 451; das psychologische Moment beim Kreditnehmer betont auch Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 203. 717 Freitag/Mülbert, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2011), § 488 Rn. 179; ähnlich Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1668 f.

266

§ 9 Zentralisierte Rechtsinhaberschaft

substantiiert begründet worden. Für eine empirische Analyse fehlt auch repräsentatives Datenmaterial. Analysiert man das Problem jedoch aus ökonomisch-theoretischer Perspektive, so ließe sich auf den Grundsatz der Präferenzautonomie und seine Umsetzung durch die privatrechtliche Vertragsfreiheit rekurrieren.718 Verweist man die Parteien auf eine Lösung, die beide Vertragsparteien nicht wollen, so trägt dies prima facie die Vermutung der Steigerung der Transaktionskosten in sich.719 Die Höhe der Transaktionskosten wird aber ebenfalls durch die Bewertung rechtlicher Risiken beeinflusst. Je höher das Risiko der rechtlichen Durchsetzbarkeit bzw. Verwertbarkeit der Sicherheiten ist, desto höher muss das Risiko bei der Berechnung der Transaktionskosten (und damit auch des Zinses) bepreist werden. Angesichts der rechtswissenschaftlichen Diskussion um die Parallelverpflichtung mag es für die Parteien überlegenswert sein, ob nicht die Bestellung von Kreditsicherheiten auf ein abstraktes Schuldversprechen (ohne Rückgriff auf eine externe Inhaltsbestimmung) doch sinnvoller ist. Die Rechtslage ist auch diesbezüglich zwar nicht vollkommen klar, zumal sich die die Konstruktion billigende Instanzrechtsprechung mit der Hypothek in Zwei-Personen-Verhältnissen zu befassen hatte. Es lässt sich in der juristischen Beratung aber gleichwohl auf einen breiteren Diskussionsstand zurückgreifen. Die neuere Literatur erhebt gegen die Konstruktion – anders als bei der Parallelverpflichtung – jedenfalls keine Einwände. Die damit beseitigten Rechtsrisiken sind damit insgesamt zwar ebenfalls nur schwer quantifizierbar, sie können aber – wenn man z. B. mit Harpering von der Unwirksamkeit der Sicherheitenbestellung bei der Parallel Debt ausgeht – bei Kreditausfall beachtlich sein. Wie der Gesetzgeber die durch Rechtsunsicherheit entstehenden Transaktionskosten eliminieren könnte, ist Gegenstand von Teil 4.

III. Gesamtgläubigermodelle Als Alternative zur Parallelverpflichtung werden im Zusammenhang mit der syndizierten Kreditfinanzierung in der Literatur außerdem seit geraumer Zeit sog. Gesamtgläubigermodelle (Joint Creditor-Modelle) diskutiert.720 718 Aus der Sicht der ökonomischen Analyse des Rechts siehe Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. (2005), S. 328 ff. 719 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. (2005), S. 333 ff. 720 Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 152 ff.; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 265 ff.; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 394 ff.; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 198 f.; Danielewsky/Dettmar, WM 2008, 713, 717 f.; Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 42 Rn. 4 f.

B. Zentrale Bestellung bei akzessorischen Sicherheiten

267

Dabei vereinbaren der Schuldner sowie jeder der Kreditgeber (wohl regelmäßig unter Mitwirkung des Sicherheitentreuhänders), dass die Rückzahlung der Kreditforderung dem jeweiligen Kreditgeber und dem Treuhänder „als Gesamtgläubiger“ versprochen wird. Der Treuhänder soll so eine eigene Forderung erhalten, die mit der jeweiligen Kreditforderung inhaltlich identisch ist, ohne jedoch zur Valutierung des Kredits verpflichtet zu sein.721 Die folgende Beispielklausel findet sich bei Harpering und Apfelbaum: Beispielsklausel X. Security Agent as Joint Creditor a) Each of the Obligors and each of the Finance Parties agree that the Security Agent shall be the joint creditor (together with the relevant Finance Party) of each and every obligation of any Obligor towards each of the Finance Parties under this Agreement, and that accordingly the Security Agent will have its own independent right to demand performance by the relevant Obligor of those obligations. However, any discharge of any such obligation to one of the Security Agent or the relevant Finance Party shall, to the same extent, discharge the corresponding obligation owing to the other. b) Without limiting or affecting the Security Agent’s rights against any Obligor, the Security Agent agrees with each other Finance Party (on a several and divided basis) that, subject as set out in the next sentence, it will not exercise its rights as a joint creditor with a Finance Party except with the consent of the relevant Finance Party. However, for the avoidance of doubt, nothing in the previous sentence shall in any way limit the Security Agent’s right to act in the protection or preservation of rights under or to enforce any Security Document as contemplated by this Agreement, the Intercreditor Agreement and/or the relevant Security Document (or to do any act reasonably incidental to any of the foregoing).722

Mit der Klausel sollen mehrere rechtlich eigenständige Forderungen des Treuhänders geschaffen werden. Auf zweiter Stufe ist dann zur Sicherung jeder dieser Forderungen die Bestellung des akzessorischen Sicherungs721 Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 152; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 265 f.; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 394; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 198; Danielewsky/Dettmar, WM 2008, 713, 717; wobei es auch hier besser ist vom Sicherheitentreuhänder (Security Trustee) und nicht vom Security Agent zu sprechen, vgl. oben § 9 B. Die bei Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 42 Rn. 4 zitierte Gestaltung, dass ausschließlich der Sicherheitentreuhänder zu Leistung berechtigt wird, wird wegen des damit verbundenen Verlusts der Aktivlegitimation des Kreditgebers nur selten vorkommen. 722 Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 152 f.; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 265 (Fn. 724).

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§ 9 Zentralisierte Rechtsinhaberschaft SynBank1 Bondholder1

Fremdkapitalforderung d1

Treuhandabrede Fremdkapitalforderung d1 HoldCo AG

Pfandrecht (Anteile HoldCo Germany)

HoldCo Germany GmbH

OpCo Solar Germany GmbH

Security Trustee

Pfandrecht (Anteile OpCos Germany)

OpCo Wind Germany GmbH

Abbildung 11: Sicherheitenpooling durch Einsatz eines Sicherheitentreuhänders auf Grundlage des Joint Creditor-Modells

rechts (wohl meist ausschließlich723) an den Treuhänder vorgesehen.724 So könnte in obigem Beispiel HoldCo AG mit dem Sicherheitentreuhänder vereinbaren, jede der Kreditforderungen (in Abb. 11 z. B. die Forderung einer bestimmten Konsortialbank d1) nicht nur dem jeweiligen Gläubiger sondern ebenfalls dem Security Trustee zu schulden. Die interne Berechtigung an den Tilgungszahlungen zwischen Fremdkapitalgeber und Treuhänder ergibt sich dann wiederum aus der Abrede zwischen diesen. 723 Anders allerdings Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 394 und Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 199, die von einer gleichrangigen Bestellung an Treuhänder und den jeweiligen Kreditgläubiger ausgehen. Schwierigkeiten ergeben sich allerdings hinsichtlich des Ranges bei der novatorischen Ersetzung der Kreditforderung (Wenzel, a. a. O., S. 395). Diese Möglichkeit steht den Parteien freilich auch bei der Parallelverpflichtung offen, weshalb hierin – anders als Wenzel, a. a. O., S. 397 meint – kein spezifischer Vorteil des Gesamtgläubigermodells liegt. 724 Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 152 ff.; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 265 f.; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 394; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 198 f.; Danielewsky/Dettmar, WM 2008, 713, 717 f.; Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 42 Rn. 4 i. V. m. Rn. 3.

B. Zentrale Bestellung bei akzessorischen Sicherheiten

269

Ähnliche Gestaltungen sind auch bei der Anleihefinanzierung denkbar, in der Praxis aber soweit ersichtlich nicht zum Einsatz gekommen. Der regelmäßige Rückgriff auf diese Modelle in der Konsortialfinanzierungspraxis lässt sich jedenfalls bei Transaktionen nach deutschem Recht – für Transaktionen nach englischem Recht mag dies anders sein – bislang ebenfalls nicht beobachten. Es ist allerdings darauf hingewiesen worden, dass mit dem Gesamtgläubigermodell ein „ähnliches Ergebnis erreicht [werde] wie bei der Begründung einer Parallelschuld“.725 Umso erstaunlicher ist es, dass die zentralen Fragen der Parallelverpflichtung in diesem Zusammenhang bislang nicht diskutiert wurden. Soweit die Konstruktion in der Literatur aufgenommen wird, befasst sich die Diskussion im Schwerpunkt mit der Frage, ob die novatorische Ersetzung der Kreditforderungen zum Erlöschen der jeweiligen „Gesamtgläubigerforderung“ des Sicherheitentreuhänders führt. Das wird unter Verweis auf §§ 429 Abs. 3 Satz 1, 425 Abs. 1 BGB verneint, so dass sich auch durch das Gesamtgläubigermodell eine Stabilität im Sicherheitenbestand erreichen lasse.726 Das ist wohl in der Analyse der §§ 429 Abs. 3 Satz 1, 425 Abs. 1 BGB richtig,727 geht aber an den praktisch interessanten Fragen des Besicherungsmodells vorbei. So handelt es sich insbesondere bei § 425 Abs. 1 BGB ausdrücklich um eine Zweifelsregelung, die nur (subsidiär) beim Fehlen einer anderen Vereinbarung gilt. Wohl keine gut beratene Finanzierungstransaktion würde auf die Klarstellung verzichten, dass die novatorische Ersetzung der Kreditforderungen nicht zum Erlöschen der Forderungen des Sicherheitentreuhänders führt, sofern diese Form der Übertragung im Kreditvertrag angelegt ist. Jedenfalls lässt sich diese Rechtsfolge im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung erreichen, die dem Kontinuitätsinteresse der Parteien Rechnung tragen muss.728 Die bei der Parallelschuld aufgeworfene Frage der typologischen Einordnung ist hingegen bislang nicht erläutert worden und auch die sachenrechtlichen Bedenken gegen die Bestellung von akzessorischen Kreditsicherhei725

Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 394. Insbesondere die Erläuterung bei Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 155; ferner Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 269. 727 Vgl. auch Looschelders, in: Staudinger Kommentar zum BGB (2012), § 429 Rn. 31; Bydlinski, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2012), § 429 Rn. 6; Willer, AcP 209 (2009), 807, 821. 728 So auch die Beschreibung des Parteiinteresses bei Danielewsky/Dettmar, WM 2008, 713, 718; Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 166 f. 726

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§ 9 Zentralisierte Rechtsinhaberschaft

ten auf Grundlage der (ausschließlich zu diesem Zweck) geschaffenen Forderung sind nicht auf das Joint Creditor-Modell übertragen worden.729 1. Typologische Einordnung Analysiert man die typologische Einordung der Forderungen des Treuhänders, ist die Bezeichnung als „Gesamtgläubigerschaft“ nichtssagend [siehe oben § 9 B. I. 2. c) aa)]. Das Institut der Gesamtgläubigerschaft beschreibt die Beziehung zwischen zwei Forderungen, wobei in §§ 428 ff. BGB insbesondere die Frage der Gesamt- oder Einzelwirkung bestimmter Umstände geregelt wird. Es enthält aber keine Aussage über den vertraglichen Typus der einzelnen Geschäfte. Die typologische Einordnung erfolgt vorrangig nach den (wirklich gewollten) vertraglichen Hauptpflichten der Parteien, was zunächst eine Parallele zur Parallelverpflichtung denkbar erscheinen lässt. Zum einen handelt es sich scheinbar um eine streng einseitige Leistungspflicht, die oftmals (aber natürlich nicht notwendig, vgl. § 516 BGB) als abstraktes Schuldversprechen zu qualifizieren ist. Zudem verfolgen auch bei der „Anordnung der Gesamtgläubigerschaft“ die Parteien ganz ähnliche Zwecke wie bei der Parallelschuld. Erstens soll wie bei der Parallelverpflichtung eine eigene Forderung des Sicherheitentreuhänders geschaffen werden, auf deren Grundlage die zu gewährenden akzessorischen Sicherheiten bestellt werden können. Diese Forderung soll sich zweitens in ihrer Höhe nach der Höhe der Kreditforderung bestimmen. Zahlungen sollen beide Forderungen entsprechend zum Erlöschen bringen. Drittens soll die Forderung des Sicherheitentreuhänders auch bei novatorischer Ersetzung der Kreditforderung als stabile Grundlage für die akzessorischen Sicherheiten bestehen bleiben. Viertens soll auch die Fälligkeit identisch geregelt sein, wobei sich – wie auch teilweise bei der Parallelverpflichtung – der Sicherheitentreuhänder gegenüber dem jeweiligen Forderungsschuldner schuldrechtlich verpflichtet die Forderung nicht vor Eintritt des Sicherungsfalls geltend zu machen (vgl. zur Parallelschuld oben § 9 B. I. 1.). Unterschiede zur Parallelverpflichtung ergeben sich in der Interessenlage zunächst nur darin, dass im Rahmen des Gesamtgläubigermodells keine einheitliche, sondern eine Vielzahl von Forderungen ge729 Inkonsequent ist jedenfalls die Auffassung von Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 138, der in der Parallelverpflichtung eine Umgehung des Akzessorietätsprinzips sieht, aber a. a. O., S. 164 ff. dogmatische Bedenken gegen das Joint Creditor-Modell ohne Begründung verwirft. Kritisch aus diesem Grund auch Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 269, der – teilweise zu Unrecht – pauschal auf die Rechtslage bei der Parallelverpflichtung verweist.

B. Zentrale Bestellung bei akzessorischen Sicherheiten

271

schaffen wird (vgl. zur Parallelschuld oben § 9 B. I. 1.).730 Als Zweck der Forderungen ließe sich demnach ebenfalls die Vereinfachung im Rahmen der Sicherungsabrede anführen, die ebenfalls nicht unmittelbar zum Tatbestand des Rechtsgeschäfts gehört. Richtig ist gleichwohl die von der Literatur (freilich ohne Begründung) angenommene Qualifikation als kausale Forderung, die den Typus des jeweiligen Kreditgeschäfts teilt.731 Anders als die Parallelverpflichtung, bei der der Schuldner (oder Drittsicherungsgeber) dem Treuhänder einen Geldbetrag „schlechthin“ verspricht, findet hier die Begründung der Forderung im Rahmen der Kreditvergabe statt. Der Kreditnehmer (und auch nur der Kreditnehmer) verspricht zusätzlich dem Treuhänder die Rückzahlung der vom Kreditgeber jeweiligen empfangenen Kreditsumme. Die Forderung des Sicherheitentreuhänders ist damit Teil des synallagmatischen Kreditvertrags, mit der Besonderheit, dass nur der Kreditgeber zur Valutierung der Kreditsumme verpflichtet ist. Dass damit im Verhältnis zum Kreditgeber weitere Zwecke verfolgt werden, die nicht unmittelbar Gegenstand des Rechtsgeschäfts sind, hindert die Einordnung als kreditvertragliche Verpflichtung nicht. Die Beschreibung des Verhältnisses zwischen den jeweiligen beiden Forderungen ergibt sich dann schon aus der Vereinbarung, dass Kreditgeber und Treuhänder jeweils den gesamten Betrag fordern können, der Schuldner aber – nach seiner Wahl – nur an einen der Gläubiger zu leisten verpflichtet ist (vgl. die Legaldefinition in § 428 Satz 1 BGB). Des Hinweises auf den berechtigenden Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) bedarf es im Übrigen regelmäßig nicht.732 Er besagt nichts über den Charakter des Vertrags, sondern stellt in erster Linie fest, dass die Parteien einem Dritten ohne dessen Mitwirkung ein vertragliches Recht einräumen können. Diese Feststellung ist überflüssig, wenn – wie im angenommenen Regelfall – der Sicherheitentreuhänder am Vertragsschluss beteiligt ist. 730 Kilgus, BKR 2009, 181, 185 (Fn. 44), bringt noch die Möglichkeit einer „atypischen Gesamtschuldnerschaft“ (richtig wohl: Gesamtgläubigerschaft) ins Spiel, bei der „jede Konsortialbank berechtigt ist, ihre eigene Forderung geltend zu machen, der Sicherheiten-Treuhänder aber alle zusammen.“ Dies ist wohl inhaltlich nichts anderes als die Parallelverpflichtungskonstruktion, denn auch dort stehen Parallelverpflichtung und die einzelnen Schuldforderungen im Verhältnis der (atypischen) Gesamtgläubigerschaft. 731 Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 265; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 199 und Danielewsky/Dettmar, WM 2008, 713, 717 f. sprechen von einer „Darlehensforderung“, das gilt wohl aber entsprechend auch für andere Formen der Kreditgewährung. 732 So der Verweis von Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 266.

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§ 9 Zentralisierte Rechtsinhaberschaft

2. Zulässige Grundlage für die Bestellung akzessorischer Sicherheiten Keine durchgreifenden Einwände wurden bislang gegen die Bestellung akzessorischer Sicherheiten auf Grundlage dieser zusätzlichen Kreditforderung geltend gemacht. Gleichwohl lassen sich die im Rahmen der Parallelverpflichtung erörterten Einwände [siehe oben § 9 B. I. 4. b)] auch hier formulieren. So soll auch den zusätzlich geschaffenen Kreditforderungen des Treuhänders neben den Forderungen der Kreditgeber im Ergebnis keine eigene wirtschaftliche Bedeutung zukommen. Letztlich sollen hierdurch – ebenso wie bei der Parallelverpflichtung – die Schwächen der gesetzlich zwingend angeordneten Gläubigeridentität und des Verbotes eines (freien) Forderungsaustauschs beseitigt werden. Aus den gleichen Gründen wie bei der Parallelschuld können diese Einwände aber auch hier nicht überzeugen. 3. Nachteile zur Parallel Debt Im Vergleich zum Parallel Debt-Modell ist dadurch freilich nichts gewonnen. Zum einen wird der Vorteil der Forderungsbündelung aufgegeben, denn anders als bei der Parallelverpflichtung entsteht keine Gesamtforderung sondern eine Vielzahl an Einzelforderungen.733 Die Folge ist das Entstehen einer Vielzahl von (allerdings gleichrangigen) Sicherungsrechten.734 Bei Bestellung und Verwaltung ruft dies höhere direkte Transaktionskosten hervor (siehe oben § 9 B. I. 1.). Probleme können sich auch bei Tilgungszahlungen des Schuldners auf eine bestimmte Forderung des Treuhänders ergeben. Das kann auch nicht vollständig durch die entsprechende Anwendung des § 366 BGB gelöst werden,735 der in Abs. 1 ausdrücklich die Tilgungsbestimmung für maßgeblich erklärt. Vor einer abredewidrigen Tilgungsbestimmung kann die subsidiär greifende Vorschrift des § 366 Abs. 2 BGB also nicht schützen. Zum anderen sind die Rechtsrisiken der Konstruktion nicht geringer zu bewerten, worüber der gegenwärtige Meinungsstand in der Literatur nicht hinwegtäuschen sollte. Dass noch keine materiellen Einwände gegen die Transaktion untersucht wurden, liegt wohl vorrangig an dem – durch den 733

Ebenso Willer, AcP 209 (2009), 807, 821, allerdings ohne klare Folgerung. Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 395; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 266, 267. 735 So aber Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 268 f., der allerdings im Hinblick auf § 366 Abs. 1 BGB von einem „Gestaltungsbedarf“ der Praxis ausgeht. 734

B. Zentrale Bestellung bei akzessorischen Sicherheiten

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Verbreitungsgrad der Joint Creditor-Klauseln bedingten – weniger breiten und tiefen Forschungsstand. Jedenfalls in sachenrechtlicher Hinsicht lassen sich die für die Parallelverpflichtung formulierten Bedenken auf dieses Modell übertragen. Die Schaffung einer zusätzlichen Fremdkapitalforderung des Sicherheitentreuhänders im Rahmen des Joint Creditor-Modells ist damit zwar denkbar, hat aber einige strukturelle Nachteile zur Parallel Debt. Rechtssicherer wird die Transaktion dadurch nicht. Rechtssicherer lässt sich dagegen wohl die Bestellung der Sicherheiten für ein auf einen bestimmten Betrag lautendes abstraktes Schuldversprechen beurteilen. In den meisten Transaktionen gehen die Rechtsfolgen dieser Gestaltung allerdings weiter als die Parteien eigentlich beabsichtigen.

§ 10 Insolvenzrisiken bei der Sicherheitenzentralisierung Als wesentliches Motiv der Besicherung war bereits der Schutz des Fremdkapitalgläubigers in der Insolvenz des Schuldners identifiziert worden (siehe oben § 2 C. I.). Kreditsicherheiten nach deutschem Recht gewähren dem Sicherungsnehmer aus rechtlicher Sicht (auch international rechtsvergleichend) eine starke Position bei Ausfall des Investments. In der Regel ist der Sicherungsnehmer absonderungsberechtigt (§§ 49 ff. InsO). Die Verwertung ist damit zwar Bestandteil des Insolvenzverfahrens, der gesicherte Gläubiger ist aber gegenüber den sonstigen (unbesicherten) Gläubigern bei der Verteilung des Erlöses privilegiert. Teilweise ist der Sicherungsnehmer sogar selbst zur Verwertung berechtigt (§ 173 InsO). Ob das wirtschaftlich zur weitgehenden Deckung der Ausfallquote genügt, ist freilich eine andere Frage. Die statistisch oftmals geringe Masse bei Unternehmensinsolvenzen in Deutschland, die sich historisch verfolgen lässt, führt regelmäßig dazu, dass selbst besicherte Fremdkapitalgläubiger wesentliche Abschläge auf ihr Investment hinnehmen müssen. Neuere legislative Initiativen zielen deshalb u. a. auf eine Vorverlagerung des Insolvenzeröffnungszeitpunkts hin, womit der Gesetzgeber die Gefahr masseloser Unternehmensinsolvenzen eindämmen will.736 Die aus insolvenzrechtlicher Sicht zusätzliche und zentrale Aufgabe für die Transaktionsgestaltung in multilateralen Kreditverhältnissen ist, den gewählten Zentralisierungsmechanismus insolvenzfest auszugestalten. Die Untersuchung und Bewertung der Insolvenzfestigkeit des Sicherheitenpoolings oder insbesondere der Parallel Debt-Konstruktion in der Literatur basiert allerdings meist auf einer (zu) hohen Erwartungshaltung gegenüber den eingesetzten Rechtsinstituten. Überzogene Erwartungen verstellen aber oft den Blick auf ihre wahre Leistungsfähigkeit. So liegt es auf der Hand, dass die den §§ 129 ff. InsO zugrunde liegenden insolvenzrechtlichen Wertungen z. B. eine Überprüfung der nachträglichen Besicherung bestehender Kreditlinien im „kritischen Zeitraum“ erfordern.737 Die zentrale Frage der nach736

Im Einzelnen Foerste, Insolvenzrecht, 5. Aufl. (2010), Rn. 23 f.; Jauernig/ Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 23. Aufl. (2010), § 38 Rn. 13 ff. 737 Vgl. z. B. die „Konstellation 2: Die nachträgliche Besicherung von Altforderungen“ bei Willer, AcP 209 (2009), 807, 833 f. Auch das kann im Einzelfall anfechtungsfest sein (vgl. § 131 InsO), hat aber streng genommen nichts mit den hier untersuchten Besonderheiten in der Gestaltung zu tun.

A. Insolvenz des Schuldners bzw. Sicherungsgebers

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folgenden Überlegungen soll stattdessen sein, ob (allein) aus der besonderen rechtstechnischen Mechanik der Transaktionsgestaltung bei Bestellung der (insbesondere akzessorischen) Sicherheiten zusätzliche Insolvenzrisiken entstehen. Dies gilt zum einen für die Vornahme der zusätzlich erforderlichen Rechtsgeschäfte oder – in der Terminologie des § 129 InsO – Rechtshandlungen, die ihrerseits neue Anfechtungsrisiken bei der Insolvenz des Schuldners bergen. Zum anderen ist aufgrund der Einschaltung einer dritten (zentralen) Partei, der die Sicherheiten rechtlich zugeordnet sind, auch deren Insolvenzrisiko zu berücksichtigen. Selbst wenn es sich beim Treuhänder um ein beaufsichtigtes Kreditinstitut handelt, wird dieses Risiko heute – sicherlich bedingt durch jüngere Entwicklungen auf dem Bankenmarkt – nicht mehr als rein theoretisches eingeschätzt und muss entsprechend bepreist werden.738 In nationalen wie internationalen Transaktionen ist es daher eine der wesentlichen Herausforderungen, für die Zentralisierung einen insolvenzfesten Mechanismus zu finden, der einerseits bei der Insolvenz des Schuldners bzw. Sicherungsgebers einen effektiven Zugriff auf das Sicherungsgut ermöglicht, andererseits aber auch Zugriffe der Gläubiger des Verwalters verhindert.

A. Insolvenz des Schuldners bzw. Sicherungsgebers I. Rechtsstellung der Fremdkapitalgeber Gläubiger von Kreditforderungen und Inhaber von Schuldverschreibungen sind in der Insolvenz des Schuldners grundsätzlich normale Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO), die ihre Forderungen nur durch Anmeldung zur Insolvenztabelle verfolgen können (§§ 87, 174 InsO). Sofern das Fremdkapitalinstrument nicht unmittelbar besichert ist, kommt ihnen keine vorrangige Stellung im Kreis der Gläubiger zu. Nur wenn die Kreditforderung oder Anleihe unmittelbar besichert ist (was aus praktischen Gründen in vielen Fällen kaum denkbar ist, siehe oben § 8), sind die Fremdkapitalgeber außerdem zur vorrangigen Befriedigung aus der Insolvenzmasse berechtigt. Wegen der unmittelbar zur Sicherung der Forderung bestellten Hypothek oder eines Pfandrechts steht dem jeweiligen Gläubiger ein Absonderungsrecht zu (§§ 49, 50 Abs. 1 InsO). Sicherungsübereignungen und -zessionen sowie Grundschulden räumen dem Gläubiger dieselbe Rechtsstellung ein (§§ 49, 51 Nr. 1 InsO).739 738

So die Einschätzung bei Bourgeois, BKR 2011, 103, 109. Anders behandeln Rechtsprechung und herrschende Meinung das Sicherungseigentum in der Zwangsvollstreckung außerhalb der Insolvenz. Die Problematik 739

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§ 10 Insolvenzrisiken bei der Sicherheitenzentralisierung

Die Verwertung des Sicherungsguts, an dem ein Absonderungsrecht besteht, erfolgt – anders als bei einem Recht zur Aussonderung (§ 47 InsO) – im Rahmen des Insolvenzverfahrens. Bei der Verteilung des Erlöses wird der Sicherungsnehmer aber erheblich privilegiert, indem er aus dem Erlös der Verwertung seines Sicherungsguts, nach Abzug der Verwertungskosten (§ 170 Abs. 1 Satz 1 InsO), vor den anderen Insolvenzgläubigern befriedigt wird (§ 170 Abs. 1 Satz 2 InsO). Die Verwertung selbst erfolgt nach Maßgabe der §§ 165 ff. InsO grundsätzlich durch den Insolvenzverwalter. Dem Sicherungsnehmer kann aber nach § 173 InsO selbst das Recht zur Verwertung zustehen, wobei der Anwendungsbereich der Norm umstritten ist. Für die nicht ausdrücklich geregelte, aber praktisch wichtige Frage der Verpfändung von Gesellschaftsbeteiligungen geht die herrschende Auffassung von einem eigenen Verwertungsrecht des Pfandgläubigers aus.740 Von der formalen Absonderungs- und Verwertungsberechtigung zu unterscheiden ist die Frage, ob vertraglich die zentrale Geltendmachung der Rechte vorgesehen ist. So kann insbesondere bei der Sicherheitenzentralisierung durch eine Ermächtigungstreuhand (siehe oben § 8 B.) die Aufgabe der Forderungsanmeldung auf den Security Agent übertragen werden.741

II. Rechtsstellung des Sicherheitentreuhänders Werden die Sicherheiten dinglich ausschließlich dem Treuhänder bestellt, stehen nur diesem vorrangige Rechte in der Insolvenz des Schuldners bzw. Sicherungsgebers zu.742 An den Treuhänder bestellte nicht akzessorische Sicherheiten, wie z. B. Sicherungsübereignung und Sicherungszession (§ 51 Nr. 1 InsO) sowie eine Grundschuld (§ 49 InsO) berechtigen zur vorrangigen Befriedigung aus der Insolvenzmasse. Auch wegen der auf eine eigene wird dann virulent, wenn der (selbst nicht insolvente) Sicherungsgeber eine vom insolventen Schuldner unterschiedliche Person ist und in dessen Vermögen die Zwangsvollstreckung betrieben wird. Hier ist der Sicherungsnehmer nach der Rechtsprechung nicht auf die Klage auf vorzugsweise Befriedigung verwiesen (§ 805 ZPO analog), sondern kann das Sicherungseigentum als Interventionsrecht im Rahmen der Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) geltend machen, vgl. zum Streitstand K. Schmidt/Brinkmann, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. (2012), § 771 Rn. 29 und Lackmann, in: Musielak, Kommentar zur ZPO, 10. Aufl. (2013), § 771 Rn. 19. 740 Nach anderer Auffassung soll § 166 InsO auf diesen Fall analog anzuwenden sein, so dass die Verwertung durch den Insolvenzverwalter erfolgt, vgl. zum Streitstand Lwowski/Tetzlaff, in: Münchener Kommentar zur InsO, 2. Aufl. (2008), § 166 Rn. 64 ff. und § 173 Rn. 5 ff. 741 Zu dieser Praxis vgl. Willer, AcP 209 (2009), 807, 828. 742 Die Fremdkapitalgeber haben in dieser Konstellation anerkanntermaßen kein vorrangiges Recht in der Insolvenz, Willer, AcP 209 (2009), 807, 828.

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(parallele) Forderung des Treuhänders bestellten Pfandrechte steht dem Treuhänder gem. § 50 Abs. 1 InsO ein Absonderungsrecht zu. Für eine Hypothek gilt gem. § 49 InsO Entsprechendes. Dass die Verteilung des Insolvenzerlöses aufgrund interner Absprachen im wirtschaftlichen Ergebnis den Kredit- bzw. Anleihegläubigern zugutekommen soll, ist nicht Gegenstand des Insolvenzverfahrens. Aufgrund der Parallelverpflichtung ist der Treuhänder auch Insolvenzgläubiger (§§ 38, 52 Satz 1 InsO). Entsprechendes gilt, wenn das abstrakte Schuldversprechen als Summenversprechen erteilt wird oder dem Treuhänder einzelne Forderungen neben den Kreditforderungen eingeräumt werden (Joint Creditor-Modell). Damit kann der Treuhänder prinzipiell ebenfalls seine Forderung in der Insolvenz anmelden, wobei er aufgrund der vorrangigen Befriedigung aus den Sicherungsrechten wegen der persönlichen Forderung nur entsprechend der Insolvenzquote am ausgefallenen Betrag berechtigt ist (§§ 52 Satz 2, 190 InsO). Die gleichzeitige Forderungsanmeldung durch die Fremdkapitalgeber einerseits und den Treuhänder (wirtschaftlich für die Fremdkapitalgeber) andererseits kann allerdings zu einer formalen „Forderungsverdoppelung“ (Double Dip) in der Tabelle führen (§§ 174, 175 InsO). Die Gefahr der wirtschaftlich doppelten Partizipation desselben Finanzinstruments bei der Insolvenzquote ist nicht mit der Funktion der Parallelverpflichtung zu vereinbaren und war zuletzt auch zunehmend Gegenstand der rechtswissenschaftlichen Debatte. Die Literatur löst das Problem der Forderungsverdoppelung, indem entweder dem Treuhänder oder den Fremdkapitalgebern die Anmeldung ihrer Forderungen zur Tabelle versagt wird.743 Überwiegend wird vertreten, dass allein der Treuhänder zur Forderungsanmeldung berechtigt sei, was teilweise mit dem „Sicherungszweck“ der Parallelforderung oder der Treuhandabrede zwischen Kapitalgeber und Treuhänder begründet wird.744 Jedenfalls der Verweis auf die schuldrechtliche Beziehung zwischen Kapitalgeber und Treuhänder kann aufgrund der Relativität des Schuldverhältnisses bei der insolvenzrechtlichen Betrachtung der Beziehung zum Schuldner nicht überzeugen. Berücksichtigt man die funktionale Beziehung zwischen Parallel Debt einerseits und den zugrunde liegenden Einzelforderungen andererseits, ist auch der kategorische Ausschluss des einen Gläubigers in der Insolvenz des Schuldners problematisch. Vor Insolvenz sollen sowohl Fremdkapitalgeber als auch Treuhänder gegenüber dem 743 Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 42 Rn. 5; Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1669 (Fn. 66); Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 375. 744 Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1669 (Fn. 66); wohl auch Kusserow, FS MaierReimer (2010), S. 359, 375 (Anmeldung der abstrakten Forderung hindere die Anmeldung der Forderungen aus Konsortialdarlehen).

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§ 10 Insolvenzrisiken bei der Sicherheitenzentralisierung

Schuldner (wenngleich möglicherweise im Innenverhältnis schuldrechtlich beschränkt) zur Einziehung der Forderung(en) berechtigt sein. Für den Treuhänder folgt dies schon aus der Tatsache, dass eine „echte“ Forderung als Grundlage der akzessorischen Sicherheit benötigt wird. Aber auch die Kapitalgeber wollen ihre Forderungsberechtigung nicht aufgeben. Warum dies in der Insolvenz anders sein soll, leuchtet nicht ein. Das Problem ist kein für die Parallel Debt spezifisches, sondern entsteht in vergleichbarer Form bei jeder Gesamtgläubigerschaft (§ 428 Satz 1 BGB). Hier ist anerkannt, dass die Forderung von jedem Gläubiger in voller Höhe zur Insolvenztabelle angemeldet werden kann, wobei auf das gesamtgläubigerische Verhältnis der Forderungen hinzuweisen ist (§ 174 Abs. 2 InsO). Das Problem der Doppelberücksichtigung wird auf Ebene der Quotenzuteilung (§§ 187 ff. InsO) gelöst, wobei der Insolvenzverwalter ein Wahlrecht hat, welchem der Gläubiger die Quote zugeteilt wird.745 Auch das Verhältnis zwischen der Parallelverpflichtung und den zugrunde liegenden Forderungen wird regelmäßig als „atypische Gesamtgläubigerschaft“ qualifiziert.746 In der Tat entspricht die gegenseitige Tilgungswirkung dem Modell des § 428 Satz 1 BGB. Unterschiede bestehen insofern, als hier technisch keine zwei Forderungen, sondern die Parallelverpflichtung und die Gesamtsumme der Forderungen der Fremdkapitalgeber im Verhältnis der gegenseitigen Tilgungswirkung stehen. Die Interessenlage ist aber vergleichbar, denn auch hier können sowohl die Kapitalgeberseite, als auch der Treuhänder die Leistung fordern, insgesamt ist der Schuldner aber nur entweder dem Treuhänder oder den Fremdkapitalgebern zur Leistung verpflichtet. Dieses Wahlrecht trägt auch bei den insolvenzrechtlichen Erwägungen zur Gesamtgläubigerschaft, was eine Gleichbehandlung bei der Anmeldungsberechtigung und Quotenzuteilung nahe legt. Damit sind sowohl die einzelnen Forderungsgläubiger als auch der Treuhänder berechtigt, ihre jeweilige Forderung, unter Zufügung des Verhältnisses zur anderen Forderung bzw. dem anderen Forderungskomplex zur Tabelle anzumelden.747 745 Im Einzelnen Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, 7. Aufl. (2008), Rn. 1528; Keller, Insolvenzrecht (2006), Rn. 689. 746 Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 204; Willer, AcP 209 (2009), 807, 821 und 826 (zum wohl gleich funktionierenden „kausalen Erfüllungsversprechen“); ähnlich Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 375 f. 747 Aus den gleichen Gründen hat beachtlicherweise jüngst die französische Cour de Cassation die Anmeldung der Parallelforderung durch den Anleihetreuhänder im Rahmen der Procédure de Sauvegarde für zulässig erklärt, vgl. Cour de Cassation v. 13.9.2011, Arrêt nº 840 (10-25.633; 10-25.731; 10-25.908) – Belvedere, abrufbar auf www.courdecassation.fr. (Stand: 1.4.2013). Hierzu Riewe, NZI 2011, 970, 972; Dammann/Lacroix, JIBFL 2011, 641 und unten § 11 B. I. 1.

A. Insolvenz des Schuldners bzw. Sicherungsgebers

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Dem Insolvenzverwalter steht ein Wahlrecht zu, ob er die Parallelverpflichtung oder die Einzelforderungen erfüllt. Ökonomisch sinnvoller ist freilich die Zahlung an den Treuhänder, die wesentliche Kostenvorteile durch die einfachere Abwicklung mit sich bringt. Nicht diskutiert wurde bislang das Folgeproblem, wie sich eine vorrangige Befriedigung des Treuhänders aus den Sicherheiten auf die persönliche Berechtigung der Kredit- bzw. Anleihegläubiger an der Insolvenzmasse auswirkt. Sind die Fremdkapitalgläubiger zur Anmeldung der Forderungen zur Insolvenztabelle berechtigt, ist fraglich, ob Beträge aus der vorrangigen Befriedigung aus den Sicherheiten bei der berücksichtigungsfähigen Höhe der persönlichen Forderungen mindernd zu berücksichtigen sind. Die Situation wird nicht unmittelbar von § 52 Satz 2 InsO erfasst, die Vorschrift ist hier aber gleichwohl (zumindest analog) anzuwenden, was sich bei den akzessorischen Sicherheiten schon aus der gegenseitigen Tilgungswirkung ergibt.748

III. Zusätzliche Anfechtungsrisiken bei Zentralisierung der Sicherheiten Eine der wesentlichen Gefahren der Sicherheitenzentralisierung im Allgemeinen und den hier erörterten Gestaltungsvarianten im Besonderen wird in der Finanzierungspraxis in der Erhöhung des insolvenzrechtlichen Anfechtungsrisikos gesehen.749 So muss der Gläubiger neben dem Ausfallrisiko bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens unter bestimmten Voraussetzungen auch mit der Rückabwicklung bereits vollzogener Transaktionen in „kritischer Zeit“ rechnen. Neben der Schenkungs- und Vorsatzanfechtung (§§ 133, 134 InsO), die der Insolvenz vorgelagerte Vermögensverschiebungen zulasten aller Gläubiger verhindern sollen, enthalten §§ 130–132 InsO auch „besondere“ Anfechtungsgründe, die die unberechtigte Privilegierung bestimmter Gläubiger im Insolvenzverfahren verhindern sollen.750 1. Anfechtung der Parallelverpflichtung Die vor allem in Sanierungspools virulenten Fragen der nachträglichen Sicherheitenpoolvereinbarung, bei der es regelmäßig um die Problematik 748

Im Ergebnis ebenso Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 375 f. Willer, AcP 209 (2009), 807, 830 ff.; Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1669 f. 750 Zum Zweck der Anfechtungsvorschriften Foerste, Insolvenzrecht, 5. Aufl. (2010), Rn. 288 f.; Jauernig/Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 23. Aufl. (2010), § 51 Rn. 1, § 52 Rn. 18; Keller, Insolvenzrecht (2006), Rn. 1429; Hirte, in: Uhlenbruck, Kommentar zur InsO, 13. Aufl. (2010), vor § 129 Rn. 1 ff.; Kirchhof, in: Münchener Kommentar zur InsO, 2. Aufl. (2008), vor § 129 Rn. 1 ff. 749

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§ 10 Insolvenzrisiken bei der Sicherheitenzentralisierung

des „nachträglichen Unterdeckungnehmens“ bislang unbesicherter Forderungen geht,751 spielen in den hier untersuchten Transaktionen keine wesentliche Rolle, da die Zentralisierung der Sicherheiten bereits anfänglich erfolgt. Der Fokus der rechtswissenschaftlichen Literatur zur Anfechtungsrelevanz bei anfänglichen Sicherungspools liegt stattdessen bei der Bestellung der parallelen Forderung(en) an den Sicherheitentreuhänder.752 Dabei scheint man sich einig zu sein, dass (jedenfalls) bei der anfänglichen Besicherung regelmäßig ein die Anfechtungsgründe weitgehend ausschließendes Bargeschäft (§ 142 InsO) vorliegt.753 Problematisch sei dies allenfalls, wenn die Valutierung der zugrunde liegenden Forderungen in einigem zeitlichen Abstand zur Begründung der Parallelverpflichtung erfolge, so dass Zweifel an der notwendigen Unmittelbarkeit der kompensatorischen Gegenleistung entstehen könnten.754 Dem sei jedoch dadurch begegnet, dass die Parallelverpflichtung ebenfalls jeweils nur in Höhe der ausstehenden Forderungssumme valutiere.755 Das ist in der Begründung nicht unproblematisch und – was die Tatbestandsmerkmale der Anfechtungsvorschriften angeht – wohl nicht ausreichend differenziert betrachtet. Offen bleiben auch die bereits angesprochenen, praktisch hoch relevanten Fragen, welche Folgen z. B. die novatorische Ersetzung der zugrunde liegenden Kreditforderungen haben kann. Ebenso fraglich ist die Rechtslage bei einem zwischenzeitlichen Rollover, einer Umschuldung des Kredits oder der Emission einer bereits in der Parallelverpflichtung angelegten weiteren Anleihe (z. B. im Rahmen von Commercial Paper-Anleiheprogrammen). Unklar ist auch, auf welchen Zeitpunkt bei der Berechnung der Anfechtungsfristen abzustellen ist. Richtig ist allerdings zunächst, dass die Vereinbarung der Parallelschuld als Verpflichtungsvertrag als Rechtshandlung im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO zu qualifizieren ist.756 Hieraus ergibt sich aber noch nicht notwendi751

Siehe hierzu BGH v. 19.3.1998 (IX ZR 22/97), BGHZ 138, 291, 306; BGH v. 2.6.2005 (IX ZR 181/03), WM 2005, 1790; BGH v. 21.2.2008 (IX ZR 255/06), WM 2008, 602; Steinwachs, NJW 2008, 2231 ff; Merkel/Tetzlaff, in: Lwowski/Fischer/Langenbucher, Das Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl. (2011), § 4 Rn. 19 ff.; Burgermeister, Der Sicherheitenpool im Insolvenzrecht, 2. Aufl. (1996), S. 171 ff. (zur Rechtslage nach der KO) und S. 306 ff. (zur InsO); May, Der Bankenpool (1989), S. 108 ff. (zur Rechtslage nach der KO). 752 Siehe vor allem Willer, AcP 209 (2009), 807, 831 ff.; Kusserow, FS MaierReimer (2010), S. 359, 376 ff.; Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1669 f. 753 Willer, AcP 209 (2009), 807, 831; Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1669. 754 Willer, AcP 209 (2009), 807, 831; Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1669. 755 Willer, AcP 209 (2009), 807, 831; Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1669. 756 Vgl. Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1669; Willer AcP 209 (2009), 807, 830 („formal eigenständiger Erfüllungsanspruch“).

A. Insolvenz des Schuldners bzw. Sicherungsgebers

281

gerweise der anfechtungsrelevante Zeitpunkt, der vielmehr danach zu bestimmen ist, wann die „rechtlichen Wirkungen“ des Rechtsgeschäfts eintreten (§ 140 Abs. 1 InsO). Die Anfechtungstatbestände knüpfen damit nicht an die formale Handlung, sondern die Verkürzung des Schuldnervermögens an.757 Soweit bei der Vereinbarung der Parallelverpflichtung die in Bezug genommenen Forderungen bereits bestehen, führt schon die daraus resultierende aktuelle Haftung zu dieser Verkürzung. Problematisch ist aber der Regelfall, bei dem die zugrunde liegenden Forderungen erst später valutieren oder von der Parallelverpflichtung künftige Forderungen erfasst werden [siehe oben § 9 B. I. 4. a) aa)]. Die mit der Begründung der Parallelverpflichtung verbundene Haftung ist dann aufgrund ihrer inhaltlichen Abhängigkeit bis zur Valutierung der Forderung nur eine potentielle. Die Geldforderung, und damit aktuelle Belastung des Schuldnervermögens, entsteht erst mit Entstehung der zugrunde liegenden Forderung. Insofern verhält sie sich wie die inhaltsakzessorische Bürgschaft für eine künftige Forderung. Dort geht die Literatur davon aus, dass die Bürgschaftsverpflichtung erst mit Entstehen der Forderung im Sinne des § 140 Abs. 1 InsO wirksam wird.758 Außerdem soll der Wirksamkeitszeitpunkt „für ein Darlehen, das in mehreren Teilzahlungen ausgezahlt wird“, getrennt für jede Tranche bestimmt werden, so dass die Bürgschaftsverpflichtung „erst bei jeweiliger Auszahlung und nur bis zur Höhe der erfolgten Inanspruchnahme“ wirksam wird.759 Im Hinblick auf den maßgeblichen Aspekt der Haftung verhält sich die Parallelverpflichtung funktional vergleichbar. Auch bei ihr aktualisiert sich die Verpflichtung mit Entstehung der zugrunde liegenden Forderung (siehe Abb. 12, dort als y1 bezeichnet.). Der anfechtungsrechtlich relevante Zeitpunkt muss daher ebenso bestimmt werden. Bei der nachträglichen Erhöhung der zugrunde liegenden Schuld (z. B. Ausgabe einer neuer Anleihe oder eine Revolvierung des Kredits unter Kapitalisierung der Zinsen760), richtet sich der maßgebliche Zeitpunkt nach der Erhöhung (siehe Abb. 12, dort als y2 bezeichnet.). 757 Hirte, in: Uhlenbruck, Kommentar zur InsO, 13. Aufl. (2010), § 140 Rn. 2; Kirchhof, in: Münchener Kommentar zur InsO, 2. Aufl. (2008), § 140 Rn. 5; Jauernig/Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 23. Aufl. (2010), § 51 Rn. 25; Keller, Insolvenzrecht (2006), Rn. 1479. Auf die „endgültige Schmälerung der Masse“ stellt bereits BGH v. 15.1.1964 (VIII ZR 236/62), BGHZ 41, 17, 19 (zur Konkursordnung) ab. 758 Hirte, in: Uhlenbruck, Kommentar zur InsO, 13. Aufl. (2010), § 140 Rn. 5; Kirchhof, in: Münchener Kommentar zur InsO, 2. Aufl. (2008), § 140 Rn. 9. 759 Hirte, in: Uhlenbruck, Kommentar zur InsO, 13. Aufl. (2010), § 140 Rn. 5; ähnlich Kirchhof, in: Münchener Kommentar zur InsO, 2. Aufl. (2008), § 140 Rn. 9.

282

§ 10 Insolvenzrisiken bei der Sicherheitenzentralisierung

Höhe der Parallel Debt

„Wirksamwerden“ der Parallel Debt (§ 140 Abs. 1 InsO)

y2

y1

Begründung

Valutierung Kredit Anleihezeichnung

Novation

Kredit-Rollover (ohne Zinskapitalisierung)

Neue Anleihe Kredit-Rollover (mit Zinskapitalisierung)

Abbildung 12: Anfechtung der Parallel Debt

Neue Anfechtungsfristen beginnen aber nur zu laufen, soweit eine Erhöhung des Haftbetrags eintritt. Die für die Bürgschaft angenommene und hier nachzuvollziehende anfechtungsrechtliche Trennung nach der jeweiligen Erhöhung wird zuletzt auch durch den gesetzlichen Inhalt des anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruchs bestätigt. Zurück zu gewähren ist nämlich nicht die „Rechtshandlung“, sondern das, „was durch [sie] aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist“ (vgl. § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO). Die Anfechtung richtet sich daher nicht gegen die Rechtshandlung, sondern gegen deren Wirkungen761 und lässt damit eine Aufspaltung des Vorgangs bei „sukzessivem“ Eintreten der Wirkung zu. Eine rechtliche Bedingung oder Befristung, die nach § 140 Abs. 3 InsO eine Anknüpfung an den „Abschluss der rechtsbegründenden Tatumstände“762 zuließe, ist übrigens in der späteren Valutierung oder Erhöhung der Schuld nicht zu sehen. Hierbei handelt es sich vielmehr um den Inhalt des Rechtsgeschäfts selbst.763 760

Die Zinskapitalisierung bezeichnet die Hinzurechnung der aufgelaufenen Zinsen am Ende der Laufzeit auf die Kreditvaluta (sog. PIK-Marge). Unterliegt der Kreditvertrag dem deutschen Recht, ist die anfängliche Vereinbarung der Zinskapitalisierung wegen Verstoßes gegen das Zinseszinsverbots (§ 248 Abs. 1 BGB) unwirksam. Zu alternativen Gestaltungen Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 38 Rn. 16 ff. 761 Jauernig/Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 23. Aufl. (2010), § 51 Rn. 15. 762 Vgl. den Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Insolvenzordnung, BTDrucks. 12/2443, S. 167 und BGH v. 14.6.2007 (IX ZR 56/06), NJW 2007, 2640, 2641. 763 Instruktiv zur Abgrenzung BGH v. 14.6.2007 (IX ZR 56/06), NJW 2007, 2640, 2641 f. mit Verweis auf die Parallelität zu § 163 BGB.

A. Insolvenz des Schuldners bzw. Sicherungsgebers

283

Aus der Anknüpfung an den Haftungsbetrag der Parallelschuld folgt aber zugleich, dass die anfechtungsrechtliche Wirkung unangetastet bleibt, wenn der Betrag keine Änderung erfährt, wie dies z. B. bei der Übertragung einer Konsortialkreditforderung durch Novation der Fall ist.764 Ebenso anfechtungsrechtlich irrelevant ist die bereits in der Parallelverpflichtung als künftige Forderung vorgesehene Neuforderung nach einem Rollover oder der umschuldende Kredit nach Ende der Laufzeit, soweit keine Erhöhung des Betrags vorliegt. Dagegen liegt eine gänzlich neue Rechtshandlung (§ 129 Abs. 1 InsO) vor, wenn in die Parallelverpflichtung nachträglich weitere Forderungen einbezogen werden sollen, die bei Vertragsschluss nicht Gegenstand des erfassen Forderungskreises waren. In diesem Fall handelt es sich letztlich um den Abschluss eines neuen abstrakten Schuldvertrags oder zumindest um eine vertragliche Inhaltsänderung der Parallelschuld, die ihrerseits der Bewertung nach §§ 129 ff. InsO unterliegt. Dies hat für die Parteien den Vor- und Nachteil, dass die Anfechtungssituation bei jeder Erweiterung des Haftungsumfangs der Parallelverpflichtung neu bewertet werden muss. Es ist deshalb nachteilig, weil für den Beginn der Anfechtungsfristen auf den Zeitpunkt der jeweiligen Haftungserweiterung abzustellen ist und damit die Anfechtungsfrist – wenngleich dem Umfang nach beschränkt – für den jeweiligen Erhöhungsbetrag erneut zu laufen beginnt. Vor jeder Erhöhung hat der Treuhänder daher auch das Anfechtungsrisiko erneut zu evaluieren. Nur diese Lösung wird jedoch auch dem Zweck der Insolvenzanfechtung gerecht. Die potentielle Benachteiligung anderer Gläubiger schlägt sich letztlich erst in der Haftungserweiterung und dem mit der Besicherung verbundenen weitergehenden „Carve Out“ aus dem zur allgemeinen Befriedigung dienenden Schuldnervermögen nieder. Die Insolvenzanfechtung will das aber nicht allgemein, sondern erst – dann aber wirksam – nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit („materielle Insolvenz“) bzw. in dem davor liegenden „kritischen Zeitraum“ verhindern.765 Eine Anknüpfung an den Zeitpunkt des Abschlusses des abstrakten Schuldvertrags würde dem nicht gerecht. Es ist für den Gläubiger aber auch vorteilhaft, da es ihm erst den Nachweis ermöglicht, dass aus der jeweiligen Haftungserweiterung unmittelbar 764

Im Ergebnis ebenso Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 378 ff., der die Frage dagegen bei dem Tatbestandsmerkmal der Gläubigerbenachteiligung verortet. 765 Foerste, Insolvenzrecht, 5. Aufl. (2010), Rn. 288 f.; Jauernig/Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 23. Aufl. (2010), § 51 Rn. 1, § 52 Rn. 18; Keller, Insolvenzrecht (2006), Rn. 1429; Hirte, in: Uhlenbruck, Kommentar zur InsO, 13. Aufl. (2010), vor § 129 Rn. 1 ff.; Kirchhof, in: Münchener Kommentar zur InsO, 2. Aufl. (2008), vor § 129 Rn. 1 ff.

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§ 10 Insolvenzrisiken bei der Sicherheitenzentralisierung

eine gleichwertige Gegenleistung in Form der Kreditvergabe resultierte und damit ein die Anfechtung weitgehend ausschließendes Bargeschäft vorliegt (§ 142 InsO). Würde man, wie das wohl die herrschende Meinung tut, auf den Zeitpunkt des Abschlusses des abstrakten Schuldvertrags abstellen, wäre problematisch, ob die Gegenleistung für die Gewährung des Sicherungsrechts noch „unmittelbar“ erfolgt. Die hier vertretene Lösung hat gegenüber diesen konstruktiven Schwierigkeiten den Vorzug, dass bei jeder Erhöhung der Sicherheitenhaftung erneut dargelegt werden kann, dass ihre Gewährung Voraussetzung für die weitere Kreditvergabe war. In Betracht kommt damit als Anfechtungstatbestand regelmäßig nur die Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO (die jedenfalls im Rahmen einer weiteren Kreditvergabe keine Rolle spielen dürfte766) und – über den Wortlaut des § 142 InsO hinaus767 – eine Anfechtung wegen inkongruenter Deckung (§ 131 InsO). Ist die zentralisierte Bestellung der jeweiligen Sicherheiten Auszahlungsvoraussetzung, liegt auch dieser Anfechtungsgrund nicht vor.768 Stattdessen bzw. daneben wäre es auch denkbar, die spätere Valutierung oder Emission als Rechtshandlung im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO zu qualifizieren und damit nicht an das abstrakte Schuldversprechen, sondern die zugrunde liegenden Forderungen anzuknüpfen. Über die inhaltliche Verknüpfung der Parallelverpflichtung mit der angefochtenen Schuld wäre es dann überlegenswert bei der Parallelschuld dieselbe Rechtsfolge zu konstruieren. Erfolgt die Rückgewähr nach § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO durch Aufhebung der Forderung,769 wäre auch der Inhalt der Parallelverpflichtung entsprechend geringer. Die hier vorgeschlagene Lösung hat jedoch den Vor766 Ähnlich die Einschätzung bei Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1669. Allein die Entziehung von Haftungsmasse aus dem Pool der zur allgemeinen Befriedigung der Gläubiger bestimmten Gegenstände (wie sie mit jeder Form der dinglichen Kreditsicherung verbunden ist), genügt für die Annahme eines Benachteiligungsvorsatzes nicht, vgl. BGH v. 5.3.2009 (IX ZR 85/07), BGHZ 180, 98 und Jauernig/Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 23. Aufl. (2010), § 52 Rn. 3. 767 Vgl. BGH v. 30.9.1993 (IX ZR 227/92), BGHZ 123, 320, 328 f.; BGH v. 13.4.2006 (IX ZR 158/05), NJW 2006, 2701, 2703 (kongruente Deckung als ungeschriebene Voraussetzung des § 142 InsO); ebenso die herrschende Meinung in der Literatur, Foerste, Insolvenzrecht, 5. Aufl. (2010), Rn. 297; Hirte, in: Uhlenbruck, Kommentar zur InsO, 13. Aufl. (2010), § 142 Rn. 4; Kirchhof, in: Münchener Kommentar zur InsO, 2. Aufl. (2008), § 142 Rn. 7. 768 Zu den Anfechtungsgründen ausführlich Willer, AcP 209 (2009), 807, 831 ff. Ob ein Anfechtungsgrund tatsächlich gegeben ist, ist letztlich eine Frage des Einzelfalls und nicht der hier diskutierten strukturellen Fragen der Sicherheitenbestellung. 769 Dies ist allerdings streitig, vgl. Jauernig/Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 23. Aufl. (2010), § 51 Rn. 42. Nach anderer Auffassung ist lediglich die Anmeldung der Forderung zur Insolvenztabelle (§ 174 InsO) zu unterlassen oder es besteht ein Widerspruchsrecht des Insolvenzverwalters (§ 178 Abs. 1 Satz 1 InsO).

A. Insolvenz des Schuldners bzw. Sicherungsgebers

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zug, dass auch Konstellationen konstruktiv erfasst werden, in denen Forderungs- und Parallelverpflichtungsschuldner auseinanderfallen.770 Die gestaltungstechnischen Alternativen zur Parallel Debt führen übrigens zu keinen Vorteilen. Bei einem abstrakten Summenversprechen entsteht die Verbindlichkeit zwar schon mit Abschluss des abstrakten Vertrags. Bis zur Valutierung steht dem Schuldner jedoch noch die Bereicherungseinrede gegen die Inanspruchnahme aus dem Summenversprechen zu, so dass sich der Vermögensabfluss auf eine Verschlechterung der Beweissituation beschränkt. Mit Valutierung erlischt die Einrede, was wiederum der Anfechtung unterläge.771 Eher problematischer stellt sich demgegenüber das Joint Creditor-Modell dar, was nur zunächst wie die Parallelverpflichtung zu bewerten ist. Aufgrund seiner Anknüpfung an eine bestimmte Darlehensforderung führt die novatorische Ersetzung hier zu einer Inhaltsänderung, die – im Gegensatz zur Rechtslage bei der Parallelverpflichtung – ihrerseits die Frage der Anfechtbarkeit erneut aufwirft. 2. Anfechtung des Sicherungsrechts Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, welcher Zeitpunkt im Hinblick auf das Entstehen des Sicherungsrechts zugrunde zu legen ist. Jedoch ist auch hier – jedenfalls zumeist – der Zeitpunkt der Forderungsentstehung maßgeblich. Für die Hypothek folgt dies aus der Tatsache, dass bis zum Entstehen der Forderung zunächst eine Eigentümergrundschuld entsteht [siehe oben § 9 B. I. 4. a) aa)], die selbst in die Insolvenzmasse fällt. Erst mit Valutierung der Forderung entsteht das Fremdrecht und schmälert die Masse des Sicherungsgebers.772 Bei den nicht akzessorischen Sicherungsrechten verhält es sich im Ergebnis gleich, denn bis zum Entstehen der Forderung kann der Eigentümer (und später der Insolvenzverwalter) gegenüber der Inanspruchnahme aus der Sicherheit die Einrede aus der Sicherungsvereinbarung erheben. Die masseschmälernde Wirkung tritt erst mit Verlust dieser Einrede ein.773 Allein für das Pfandrecht ist die Rechtslage umstritten. Nach der Rechtsprechung des BGH zur Konkursordnung sollte sich der anfechtungsrechtlich relevante Zeitpunkt allein nach sachenrechtlichen Grundsätzen richten. 770 Wenngleich nicht notwendig, kommen diese Konstellationen in der Finanzierungspraxis häufig vor, siehe oben Fn. 548. 771 Im Ergebnis wohl auch Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1669. 772 BGH v. 26.1.1983 (VIII ZR 257/81), BGHZ 86, 340, 348; Berger, NZI 2007, 566, 569. 773 Berger, NZI 2007, 566, 569.

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Da das Pfandrecht zum Zeitpunkt der Bestellung für die künftige Forderung entsteht [siehe oben § 9 B. I. 4. a) aa)], sei auch der Zeitpunkt der Entstehung der zu sichernden Forderung insolvenzrechtlich irrelevant.774 Der BGH hat diese Rechtsprechung zunächst unter Geltung der Insolvenzordnung nur für das Vermieterpfandrecht bestätigt,775 stellte dort jedoch tragend auf die Besonderheiten der mit dem gesetzlichen Pfandrecht gesicherten Mietforderung (Absonderungsrecht nach § 50 Abs. 2 InsO) ab. Ob allgemein auf den Zeitpunkt der Entstehung der gesicherten Forderung abzustellen sei, ließ der BGH dort zunächst ausdrücklich offen. In einer jüngeren Entscheidung hat der BGH jedoch die ältere Rechtsprechung zum Vertragspfand – freilich ohne Begründung – bestätigt.776 Die neuere Literatur stellt demgegenüber auf den Zeitpunkt der Forderungsentstehung ab, denn erst zu diesem Zeitpunkt werde das Schuldnervermögen tatsächlich verkürzt.777 Hierfür sprechen gute Gründe. Richtig ist zwar, dass nach dinglichen Grundsätzen das Pfandrecht bereits für die künftige Forderung entsteht. Hiermit ist aber v. a. die Schutz- und Rangwirkung des Pfandrechts verbunden. Ein Recht zur Verwertung des Gegenstands besteht noch nicht [siehe oben § 9 B. I. 4. a) aa)]. Dies ist es aber letztlich, was zur Verkürzung des Schuldnervermögens führt und für die insolvenzrechtlichen Tatbestände maßgeblich ist.778 Auch im Vergleich zur Hypothek leuchtet nicht ein, warum insolvenzrechtlich ein anderer Zeitpunkt maßgeblich sein soll. Besonders deutlich wird dies, wenn man berücksichtigt, dass die Hypothek im Haftungsverband (§ 1120 BGB) auch Gegenstände erfassen kann, die bei funktional anderem Gebrauch (vgl. § 97 BGB) nach den §§ 1204 ff. BGB zu verpfänden gewesen wären.779 Die Anknüpfung an die Haftungsfunktion des Pfandrechts sowie der funktionale Vergleich zu Hypothek, Sicherungsübertragung und -grundschuld gebietet dann aber auch eine entsprechende Trennung bei sukzessiver Fremdkapitalvergabe.

774 BGH v. 26.1.1983 (VIII ZR 257/81), BGHZ 86, 340, 346 f.; BGH v. 5.11.1998 (IX ZR 246/97), WM 1998, 2463; zustimmend aus der neueren Literatur Foerste, Insolvenzrecht, 5. Aufl. (2010), Rn. 292; Hirte, in: Uhlenbruck, Kommentar zur InsO, 13. Aufl. (2010), § 140 Rn. 7; Nerlich, in: Nerlich/Römermann, Kommentar zur InsO (2012), § 140 Rn. 9. 775 BGH v. 14.12.2006 (IX ZR 102/03), BGHZ 170, 196, 201 ff. 776 BGH v. 13.3.2007 (XI ZR 383/06), WM 2007, 874, 875. 777 Ausführlich Berger, NZI 2007, 566 ff.; ferner Jauernig/Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 23. Aufl. (2010), § 51 Rn. 25; Kirchhof, in: Münchener Kommentar zur InsO, 2. Aufl. (2008), § 140 Rn. 15 m. w. N. 778 Berger, NZI 2007, 566, 569. 779 Berger, NZI 2007, 566, 568.

B. Insolvenz des Treuhänders

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3. Zwischenergebnis Anfechtungsrechtlich bedeutet dies nach hier vertretener Auffassung also einen Gleichlauf von zugrunde liegender Forderung, Parallelverpflichtung und Pfandrecht. Teleologisch ist dies deutlich kohärenter, als die Aufspaltung des Sachverhalts in drei verschiedene Zeitpunkte. Funktional handelt es sich bei den Forderungen des Sicherheitentreuhänders sowie den bestellten Kreditsicherheiten um Hilfsgeschäfte, die die Rückzahlung des Kapitalbetrags sichern sollen und deren wirtschaftliche Belastung jedenfalls in den hier besprochenen Transaktionen gleichzeitig eintritt. Warum diese gleichzeitig wirkenden Hilfsgeschäfte anfechtungsrechtlich anders behandelt werden sollen, als die eigentliche materielle Vermögensverkürzung beim Schuldner, leuchtet nicht ein.

B. Insolvenz des Treuhänders Ergeben sich bei der Zentralisierung der Sicherheiten jedenfalls keine wesentlichen zusätzlichen Probleme bei der Insolvenz des Schuldners bzw. Sicherungsgebers, rückt der Fokus auf die (hypothetischen) Folgen einer Insolvenz des Sicherheitentreuhänders. Hierbei handelt es sich um ein zusätzliches Risiko, das aus der spezifischen Zentralisierungsfunktion der Treuhandkonstruktion resultiert. Erst die Einschaltung des Dritten wirft die Frage nach dessen Insolvenzrisiko auf. Die Frage wird jedoch nicht nur in den hier untersuchten Finanztransaktionen relevant, sondern ist die „Schlüsselfrage“ jeder Verwaltungstreuhand.780 Bereits im Jahre 2002 attestierte Picherer dem Aussonderungsrecht in der Insolvenz des Sicherheitentreuhänders, „wohl zu den am meisten diskutierten Problemen rund um die fiduziarische Treuhandschaft“ zu gehören.781 Der Strom rechtswissenschaftlicher Beiträge782 und – mehr oder weniger klärender – Rechtsprechung783 hat seit dem nicht abgenommen. Zuletzt be780

Wiegand, FS Coing (1982), Band 2, S. 565, 566. Picherer, Sicherungsinstrumente bei Konsortialfinanzierungen von Hypothekenbanken (2002), S. 81. 782 Allein aus der monografischen Aufarbeitung sind die Habilitationsschrift von Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung (2006), sowie die jüngeren Dissertationen von Rolle, Treuhandverhältnisse und deren Behandlung in der Insolvenz (2011), und Röchert, Treuhand und neues Pfandbriefrecht (2011), zu nennen. Vgl. außerdem die Nachweise in den folgenden Fußnoten. 783 Vgl. zuletzt die Urteile des BGH v. 24.6.2003 (IX ZR 75/01), BGHZ 155, 227; BGH v. 10.2.2011 (IX ZR 49/10), BGHZ 188, 317 ff.; BGH v. 10.2.2011 (IX ZR 73/10), NJW 2011, 1282 ff.; BGH v. 20.9.2011 (XI ZR 436/10), juris (Rn. 26); sowie des OLG Frankfurt v. 1.3.2012 (16 U 152/11), NZG 2012, 674 ff. 781

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scheinigte sich die Rechtsprechung selbst, dass auch nach über 100-jähriger Rechtsprechungstradition784 die Voraussetzungen, unter denen das Treugut in der Insolvenz des Treuhänders ausgesondert werden könne, „in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht abschließend geklärt“ sei.785 In der Literatur ist das Thema zuletzt dankbar angenommen worden, wobei sich allerdings die Lösungsvorschläge, bedingt durch den Mangel gesetzlicher Determinanten, vielfach auf der fließenden Grenze zwischen Rechtsanalyse und Rechtspolitik bewegen. Im Folgenden soll versucht werden, den aktuellen Stand der Rechtsentwicklung und insbesondere der umfangreich vorliegenden Rechtsprechung nachzuvollziehen und die hier untersuchten Transaktionen daran zu messen. Die Fokussierung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs findet seine Rechtfertigung nicht nur darin, dass das gesprochene Recht Maßstab für die Rechtspraxis ist. Das angewandte Recht ist auch Anfangspunkt jeder rechtspolitischen Bewertung und damit die Grundlage für die Ermittlung eines möglichen Reformbedarfs durch den Gesetzgeber. Die mitunter beachtlichen Unterschiede zwischen neuerer Rechtsprechung und Literatur führen auch jedenfalls in den hier besprochenen Sachverhalten kaum zu Unterschieden im Ergebnis.

I. Insolvenzfestigkeit der Treuhand im Sicherheitenpool 1. Treuhandverhältnisse bei der besicherten Kredit- und Anleihefinanzierung Die Frage eines Aussonderungsrechts aktualisiert sich in der Insolvenz des Treuhänders. Allein das latente Risiko bestimmt aber schon die Strukturierung der besicherten Fremdkapitalvergabe. Das Eigentum des Schuldners fällt grundsätzlich in dessen Insolvenzmasse (§ 35 Abs. 1 InsO). Werden Sicherheiten einem Treuhänder zum Vollrecht übertragen, stünden Erlöse aus der Verwertung damit den privaten Gläubigern des Treuhänders zu, es sei denn, das Sicherungsgut könnte nach §§ 47, 48 InsO ausgesondert werden. Aufgrund der formellen Übertragung der Rechtsinhaberschaft über die gewährten Sicherheiten bei den „echten“ Treuhandmodellen unmittelbar auf den Treuhänder, steht weder den Fremdkapitalgläubigern noch dem Schuldner bzw. Sicherungsgeber ein dingliches Recht zu, das gem. § 47 Satz 1 784

Die Frage der „quasi-dinglichen Wirkungen“ der Treuhand unter § 43 der durch die InsO abgelösten Konkursordnung waren wohl erstmals Gegenstand der Entscheidung des Reichsgerichts v. 23.12.1899 (V 233/99), RGZ 45, 80. 785 BGH v. 10.2.2011 (IX ZR 49/10), BGHZ 188, 317, 320.

B. Insolvenz des Treuhänders

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InsO zur Aussonderung in der Insolvenz des Sicherheitentreuhänders berechtigen würde. Es liegt aber auf der Hand, dass die übertragenen Sicherungsgegenstände nicht zum Zwecke der endgültigen Vermögensmehrung des Treuhänders – und damit als Haftungsmasse dessen persönlichen Gläubigern – dienen sollten. Sie dienen vielmehr der Befriedigung der Fremdkapitalgläubiger im Sicherungsfall. Erlöse aus der Verwertung sind nach der Abrede im Innenverhältnis (Inter-Creditor oder Security Pooling Agreement) an sie auszukehren und die Sicherheiten auf Verlangen herauszugeben. Bei endgültiger Rückzahlung des Fremdkapitals dagegen sind die Sicherheiten, sofern erforderlich, auf den Sicherungsgeber zurück zu übertragen. Mit dem „Mehr“ an Rechtsmacht verglichen mit diesen schuldrechtlichen Bindungen, das die formelle Inhaberschaft vermittelt, ist schon im Wesentlichen das „Treuhanddreieck“ der Sicherheitenverwaltungstreuhand beschrieben. Jedenfalls bei den nicht akzessorischen Sicherungsrechten liegt eine doppelseitige Treuhand vor.786 Das Verhältnis zwischen Sicherheitentreuhänder und Sicherungsgeber wird zutreffend mit dem Terminus der Sicherungstreuhand beschrieben, die den Treuhänder schuldrechtlich zur Verwertung der formal zum Volleigentum übertragenen Sicherheiten nur im Sicherungsfalle berechtigt. Im Verhältnis zwischen Sicherheitentreuhänder und Kapitalgeber liegt, ggf. auf Grundlage eines Vertrags zugunsten Dritter (§ 328 BGB),787 ein Verwaltungstreuhandverhältnis vor. Ist der Sicherheitentreuhänder selbst Fremdkapitalgläubiger, ist er allerdings nur im Verhält786 BGH v. 12.10.1989 (IX ZR 184/88), BGHZ 109, 47, 51 ff.; BGH v. 1.4.1971 (VII ZR 203/70), WM 1971, 969, 970; BGH v. 14.3.1966 (VII ZR 7/64), WM 1966, 445; BGH v. 5.11.1953 (IV ZR 95/53), BGHZ 11, 37, 41; und aus der Literatur Stürner, KTS 2004, 259, 260; Harpering, Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), S. 37; Reuter, NZI 2010, 167; Kilgus, BKR 2009, 181, 185; Heinsius, FS Henckel (1995), 387, 389; Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 209; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 376; Willer, AcP 209 (2009), 807, 814; Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 365; De Meo, Bankenkonsortien (1994), S. 107; Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 54 Rn. 5; Obermüller, DB 1973, 1833, 1834; Picherer, Sicherungsinstrumente bei Konsortialfinanzierungen von Hypothekenbanken (2002), S. 114; von Rom, WM 2008, 813; Cranshaw, WM 2009, 1682; Ganter, in: Münchener Kommentar zur InsO, 2. Aufl. (2007), § 47 Rn. 386 ff.; Rolle, Treuhandverhältnisse und deren Behandlung in der Insolvenz (2011), S. 23 ff.; 146 ff. (insbesondere S. 148 zum syndizierten Kredit). 787 Insbesondere bei der Anleiheemission ist ein Vertragsschluss zwischen Kapitalgeber (Anleihegläubiger) und Treuhänder schon aus praktischen Gründen ausgeschlossen, so dass der Vertragsschluss durch den Emittenten zugunsten der Anleihegläubiger erfolgt, vgl. Hutter, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl. (2008), § 15 Rn. 97. Siehe schon oben § 9 A.

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nis zu den anderen Fremdkapitalgebern fremdnütziger Treuhänder. Soweit er das Treugut zur Sicherung der eigenen Forderungen hält, liegt kein fremdnütziges Verwaltungstreuhandverhältnis vor. Ob aus der treuhänderischen Bindung dann auch insolvenzrechtlich ein Aussonderungsrecht (§ 49 InsO) – und parallel hierzu bei der Einzelzwangsvollstreckung ein Interventionsrecht (§ 771 ZPO) – folgt, hängt maßgeblich von den Voraussetzungen ab, die man hieran knüpft. Ob die so gefundenen Ergebnisse auch auf die Rechtslage bei den akzessorischen Sicherungsrechten übertragbar sind, wird häufig nicht differenziert genug betrachtet.788 Das gilt erstens für das Verhältnis zwischen Sicherungsgeber und Treuhänder. Hier liegt jedenfalls die für die Sicherungstreuhand bei Sicherungsgrundschuld oder -übertragung charakteristische Divergenz zwischen schuldrechtlicher und dinglicher Berechtigung, das „Mehr“ an Rechtsmacht im Außenverhältnis, nicht vor. Vielmehr wird beim Pfandrecht auch dinglich nur das Verwertungsrecht (und eben nicht das Vollrecht) übertragen. Entsprechend bedarf es auch keiner Rückübertragung des formellen Eigentums bei Tilgung der besicherten Forderung. Das akzessorische Sicherungsrecht erlischt mit ihr (§§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 Abs. 1, 1252 BGB, 57 SchiffsRG, 57 Satz 1 LuftRG). Deshalb bietet es sich nicht an, hier von einer Treuhand im klassischen Sinne zu sprechen, wenngleich eine gewisse fiduziarische Bindung auch bei den akzessorischen Sicherungsrechten besteht (vgl. z. B. §§ 1215, 1217 BGB). Zweitens liegt auch im Verhältnis zwischen Forderungsgläubiger und Treuhänder jedenfalls in Bezug auf das dingliche Sicherungsrecht kein klassisches Treuhandverhältnis vor, denn das Recht wird unmittelbar zur Sicherung der (parallelen) Forderung des Treuhänders bestellt. Ob mit diesem Befund aber jedwede Grundlage für ein Aussonderungsrecht entfällt,789 erscheint fraglich und soll zunächst ausgeklammert werden (hierzu unten § 10 B. II.). 2. Treuhand als prinzipiell aussonderungsberechtigender Tatbestand (§ 47 InsO) Heute ist im Ergebnis unumstritten, dass die Treuhand oder jedenfalls die aus dem treuhänderischen Verhältnis resultierenden Herausgabeansprüche ein Aussonderungsrecht in der Insolvenz des Treuhänders begründen können. Bereits im Jahr 1890 hatte sich das Reichsgericht mit der Frage bei der Inkassozession zu beschäftigen und wies dem Zedenten unter Verweis auf das Institut der fiducia des römischen Rechts ein Interventionsrecht ge788

Vgl. z. B. Willer, AcP 209 (2009), 807, 814. So Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 393. 789

B. Insolvenz des Treuhänders

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genüber dem Gläubiger des Zessionars zu.790 Die Gelegenheit zur ausführlicheren Begründung des Aussonderungsrechts nach § 35 KO a. F. (der in § 43 KO aufging und sachlich dem heutigen § 47 InsO entspricht) bot sich dem Reichsgericht wenige Jahre später. Dort unterschied das Gericht deutlich zwischen der formellen Eigentümerstellung des Treuhänders und dem „materiellen“ bzw. „wirtschaftlichen“ Vermögensinteresse des Treugebers. Aus der Entstehungsgeschichte der Norm leitete das Gericht her, dass ein Gegenstand dem Schuldner in diesem Fall nicht (im Sinne von § 35 KO a. F.) „gehörte“ und damit nicht in die Konkursmasse fiel (§ 21 KO a. F.). Dort war die Einführung einer auf die treuhänderische Verwahrung von Wertpapieren beschränkte Aussonderungsvorschrift, wie sie in § 24 der Preußischen Konkursordnung vom 8. Mai 1855 enthalten war, mit der Begründung abgelehnt worden, die „Spezialbestimmung sei lediglich die Anwendung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes, der darum auch allgemein, nicht bloß in einer Begrenzung auf jene Papiere, zur Geltung kommen müsse“. Die Übernahme der Bestimmung war sogar deshalb abgelehnt worden, weil sie „das Mißverständnis erzeugen könnte, als ob das Aussonderungsrecht sich auf andere Vermögensobjekte, die in ähnlicher Weise (fiduziarisch) auf den Gemeinschuldner übertragen worden wären, nicht erstrecken solle.“791 Aus diesem historischen Befund leitete das Reichsgericht die grundsätzliche Möglichkeit der Aussonderung her. Diese Rechtsprechung wurde für § 42 KO fortgeführt und der Begriff der fiduziarischen Bindung später noch zum Treuhandverhältnis präzisiert.792 Auch der Bundesgerichtshof hat diese Grundätze übernommen und schließlich auf § 47 InsO übertragen.793 790

RG v. 18.6.1890 (I 143/90), JW 1890, 373 (Nr. 11), 374. RG v. 23.12.1899 (V 233/99), RGZ 45, 80, 83 und 85 f. mit Verweis auf die Begründung des Entwurfes zur Konkursordnung sowie die Verhandlungen der Reichstagskommission (abgedruckt bei Hahn, Materialien zur Konkursordnung (1881), S. 161 f. und 666 f.). 792 Von der Treuhand ist wohl zuerst in der Entscheidung des RG v. 5.6.1908 (VII 527/07), RGZ 69, 44, 48, die Rede. Vgl. außerdem RG v. 20.3.1912 (V 352/11), RGZ 79, 121, 122 f.; RG v. 19.2.1914 (VII 448/13), RGZ 84, 214, 217; RG v. 10.10.1917 (V 159/17), RGZ 91, 12, 14; RG v. 15.6.1920 (II 4/20), RGZ 99, 158, 159; RG v. 6.3.1930 (VI 296/29), RGZ 127, 341, 344; RG v. 9.6.1931 (VII 501/30), RGZ 133, 84, 87; RG v. 19.2.1937 (V 205/36); RGZ 153, 366, 369. 793 BGH v. 5.11.1953 (IV ZR 95/53), WM 1955, 372, 374 f.; BGH v. 7.4.1959 (VIII ZR 219/57), NJW 1959, 1223, 1224; BGH v. 30.10.1959 (IV ZR 69/59), WM 1960, 325, 326; BGH v. 16.2.1970 (VIII ZR 36/69), NJW 1971, 559, 560; BGH v. 9.2.1972 (VIII ZR 128/70), WM 1972, 383, 384; BGH v. 25.6.1973 (II ZR 104/71), WM 1973, 894, 895 f.; BGH v. 15.3.1990 (III ZR 131/89), ZIP 1990, 1206, 1208; BGH v. 19.11.1992 (IX ZR 45/92), ZIP 1993, 213, 214; BGH v. 23.5.1997 (19 U 150/96), WM 1998, 145, 147; und aus der jüngeren Zeit BGH v. 24.6.2003 (IX ZR 75/01), BGHZ 155, 227; BGH v. 10.2.2011 (IX ZR 49/10), BGHZ 188, 317 ff.; 791

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In der Literatur wurde zunächst versucht, diesen Befund aus der Eigentümlichkeit der Treuhand selbst abzuleiten, die in ihrer Funktion über einen gewöhnlichen obligatorischen Anspruch hinausreiche.794 Für die Begründung eines Aussonderungsrechts hat sich das vielfach als zirkulär erwiesen, wenn die Charakteristika der Treuhand anhand ihrer Wirkungen festgestellt werden sollen.795 Auch die zwischenzeitliche Formulierung, das Aussonderungsrecht bei der Treuhand sei „zu Gewohnheitsrecht erstarkt“,796 überzeugt nicht recht, wenn man die regelmäßigen Modifikationen seiner genauen Voraussetzungen berücksichtigt. Selbst wenn man das Gewohnheitsrecht als valide Rechtsquelle qualifiziert, so kann wohl richtigerweise einem Konditionalsatz ohne Klarheit über seine Konditionen kein Rechtscharakter zukommen. Die neuere Literatur ermittelt – ebenso wie die ursprüngliche Rechtsprechung des Reichsgerichts – die insolvenzrechtliche Wirkung der Treuhand zu Recht durch methodengerechte Auslegung der insolvenzrechtlichen Vorschriften – und entsprechend auch der Vorschriften in der Einzelzwangsvollstreckung (§ 771 ZPO)797 – selbst.798 Hierfür spricht schon der Wortlaut BGH v. 10.2.2011 (IX ZR 73/10), NJW 2011, 1282 ff.; BGH v. 20.9.2011 (XI ZR 436/10), juris (Rn. 26); sowie OLG Frankfurt v. 1.3.2012 (16 U 152/11), NZG 2012, 674 ff. Eine ausführliche Zusammenfassung der Rechtsprechung (bis 2006) findet sich bei Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung (2006), S. 22 ff. und (bis 2001) bei Picherer, Sicherungsinstrumente bei Konsortialfinanzierungen von Hypothekenbanken (2002), S. 82 ff. 794 Siehe z. B. Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis (1933), S. 159 ff. (quasi-dingliche Wirkung); Canaris, FS Flume (1978), Band 1, S. 371, 372 ff. (teilweise Verdinglichung des obligatorischen Anspruchs, besondere Chancen- und Risikoverteilung wie beim Kommissionsgeschäft); Henckel, FS Coing (1982), Band 2, S. 137 ff. (abweichende haftungsrechtliche Zuordnung aufgrund „Treuhandliquidationsvergleich“); Assfalg, Die Behandlung von Treugut im Konkurse des Treuhänders (1960), S. 160 ff. (Aufspaltung von Eigentum und „Benefiziarrecht“, allerdings schon unter Hinweis auf den Vermögensbegriff der §§ 1, 43 KO, a. a. O., S. 164 f.); ebenso Rolle, Treuhandverhältnisse und deren Behandlung in der Insolvenz (2011), S. 168; Grundmann, Der Treuhandvertrag (1997), S. 318 ff. (Vorrang der Vertragsfreiheit beim Vertrag „mit Lastwirkung“ gegenüber Dritten, sofern keine schützenswerten Interessen des Dritten entgegenstehen). 795 Eine ausführliche Zusammenfassung und kritische Würdigung findet sich insbesondere bei Picherer, Sicherungsinstrumente bei Konsortialfinanzierungen von Hypothekenbanken (2002), S. 84 ff. und 93 ff. 796 BGH v. 7.4.1959 (VIII ZR 219/57), NJW 1959, 1223, 1224; ebenso Rolle, Treuhandverhältnisse und deren Behandlung in der Insolvenz (2011), S. 168. 797 Siehe im Einzelnen zum Interventionsrecht nach § 771 ZPO Picherer, Sicherungsinstrumente bei Konsortialfinanzierungen von Hypothekenbanken (2002), S. 81, 164 ff. und Röchert, Treuhand und neues Pfandbriefrecht (2011), S. 50; der Hinweis auf die Parallelität der Rechtslage findet sich schon bei RG v. 20.3.1912 (V 352/11), RGZ 79, 121, 122; RG v. 19.2.1914 (VII 448/13), RGZ 84, 214, 218.

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des § 47 InsO, der nicht nur ein dingliches, sondern auch ein „persönliches Recht“ ausreichen lässt.799 Der Verweis des Reichsgerichts auf die Materialien des § 35 KO a. F. trägt nach wie vor die Auslegung des – im Wortlaut nahezu und im Gehalt vollkommen unverändert gebliebenen800 – § 47 InsO. Die zwischenzeitliche Einführung sektorspezifischer Treuhandverhältnisse durch den Gesetzgeber (z. B. in §§ 30 Abs. 1 InvG, 92 Abs. 1 KAGB, 292 Abs. 1 InsO, 161 Abs. 3 Satz 1 BauGB, 7 Abs. 1 Satz 2 BausparkG, 6 MaBV, 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO, 392 Abs. 2 HGB und insbesondere § 22j Abs. 1 Satz 1 KWG) sollte keinen Einfluss auf die Entwicklung allgemeiner insolvenzrechtlicher Prinzipien zur Treuhand haben.801 Auch aus teleologischer Sicht lässt sich ein Aussonderungsrecht überzeugend begründen, denn letztlich soll sich die Verteilung der Insolvenzmasse auf das „wirtschaftliche“ Vermögen des Schuldners erstrecken. Erstens wird dem Treuhänder das Treugut a priori nur „abzüglich“ seiner Nutzungsfunktion übertragen. Bereicherungen durch Nutzungsziehung oder aus unberechtigter Verwertung werden (ggf. über Schadensersatzansprüche aus der treuhänderischen Bindung) vom Treugeber abgeschöpft. Zweitens zeigt auch der im fiduziarischen Zweck angelegte Rückübertragungsanspruch, dass die formelle Eigentumsübertragung keine endgültige Zuweisung des Treuguts in das Vermögen des Treuhänders darstellt. Ebenso wie bei anderen Fällen, in denen ein zwangsvollstreckungsrechtliches Interventionsrecht (§ 771 ZPO) oder Aussonderungsrecht (§ 47 InsO) als „persönliches Recht“ aner798 Walter, Das Unmittelbarkeitsprinzip bei der fiduziarischen Treuhand (1974), S. 56 ff.; Scharrenberg, Rechte des Treugebers in der Zwangsvollstreckung (1989), S. 122 ff.; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 50 ff.; Picherer, Sicherungsinstrumente bei Konsortialfinanzierungen von Hypothekenbanken (2002), S. 96 ff.; Röchert, Treuhand und neues Pfandbriefrecht (2011), S. 51 ff. Im Ergebnis ebenso Kilgus, BKR 2009, 181, 185 f.; Reuter, NZI 2010, 167, 170; Bourgeois, BKR 2011, 103, 109. 799 Es ist eben nicht so, dass – wie von Rom, WM 2008, 813, 814 (und dort Fn. 15) meint – ausschließlich auf die dingliche Zuordnung abzustellen wäre. 800 Vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs zur Insolvenzordnung zu § 47 InsO (dort noch § 54 InsO-E), BT-Drucks. 12/2443, S. 124. 801 Vgl. z. B. für die Regelung des § 22j Abs. 1 Satz 1 KWG die Beschlussempfehlung und den Bericht des Finanzausschusses zum Regierungsentwurf des Gesetzes zur Neuorganisation der Bundesfinanzverwaltung, BT-Drucks. 15/5852, S. 16. Dort heißt es wörtlich: „Die Regelung bezieht sich auf die besonderen Anforderungen des Pfandbriefmarktes und von True-Sale-Verbriefungen. Es handelt sich also ausschließlich um eine Regelung der im Gesetz vorgesehenen Fälle, die keine Aussagen über die Zulässigkeit und Wirkung anderer Treuhand-Modelle trifft. Die rechtliche Stellung dieser anderen Treuhand-Modelle erfährt durch das Gesetz keine Änderung.“ Eine Analyse anderer sektoraler Vorschriften findet sich z. B. bei Picherer, Sicherungsinstrumente bei Konsortialfinanzierungen von Hypothekenbanken (2002), S. 97 ff. und Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung (2006), S. 37 ff.

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kannt ist, weist dieser Rückübertragungsanspruch die Besonderheit auf, dass es sich um einen Herausgabeanspruch handelt. Anders als bei reinen Verschaffungsansprüchen geht der Gegenstand niemals untrennbar im Vermögen des Schuldners auf, sondern es besteht ein Anspruch auf den spezifischen Gegenstand (Stückschuld). Soll aber der Treuhänder nicht am Wert des Treuguts partizipieren, lasst sich teleologisch nicht begründen, warum dessen Gläubiger mehr Rechte ausüben können sollen als ihr Schuldner.802 So gelangt man im Ergebnis zu einem spezifisch-insolvenzrechtlichen Vermögensbegriff, bei dem die dingliche Rechtslage nur eine indizielle Rolle spielt, der treuhänderisch gehaltene Gegenstand aufgrund seiner wirtschaftlichen Zuordnung aber dem insolvenzrechtlichen Vermögen des Treugebers zugeschlagen wird.803 3. Voraussetzungen des Aussonderungsrechts So einig man sich über die prinzipielle Insolvenzfestigkeit der Treuhand ist, so umstritten sind die Voraussetzungen, die die Treuhand hierfür erfüllen muss. Der Schwerpunkt der Diskussion liegt hierbei weniger in den schuldrechtlichen Charakteristika des Treuhandvertrags, als vielmehr bei dem sog. dinglichen oder quasi-dinglichen Element, das der BGH zuletzt wiederholt als Mindestvoraussetzung für den insolvenzrechtlichen Schutz der Treuhand formuliert hat [sog. Zwei-Komponenten-Theorie, siehe unten § 10 B. I. 3. a) cc) (3)]. Dass bei der Treuhand ein gewisses „Mehr“ als ein rein schuldrechtlicher Anspruch zur Aussonderung erforderlich ist, ist heute im Prinzip anerkannt. Die Schwierigkeit besteht in der Definition dieser zusätzlichen Anforderungen, wobei sich weder in Literatur noch in der Rechtsprechung bislang ein abschließender Katalog durchgesetzt hat. a) Problematik und Berechtigung des „Unmittelbarkeitsprinzips“ Das Problem der Sicherheitenverwaltungstreuhand wurde bei den hier untersuchten Transaktionen vor allem in der Anforderung der älteren Rechtsprechung gesehen, dass das Treugut unmittelbar vom Treugeber an den 802 Zum Ganzen mit ausführlicher Begründung Picherer, Sicherungsinstrumente bei Konsortialfinanzierungen von Hypothekenbanken (2002), S. 103 ff. 803 Walter, Das Unmittelbarkeitsprinzip bei der fiduziarischen Treuhand (1974), S. 57; Picherer, Sicherungsinstrumente bei Konsortialfinanzierungen von Hypothekenbanken (2002), S. 108; siehe auch die Entscheidung des BGH v. 24.6.2003 (IX ZR 75/01), BGHZ 155, 227, 233 f. Hierfür spricht schon die Begründung des Regierungsentwurfs zur Insolvenzordnung zu § 47 InsO (dort noch § 54 InsO-E), BT-Drucks. 12/2443, S. 124 („Das Eigentum an einer Sache ist nicht immer entscheidend.“).

B. Insolvenz des Treuhänders

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Treuhänder übertragen worden sein müsse (sog. Unmittelbarkeitsprinzip).804 Dieser Grundsatz machte – zumindest in der Vergangenheit – den insolvenzrechtlichen Schutz davon abhängig, von welcher „Richtung“ der Übertragungsvorgang ausging. Treugut, das vom Treugeber an Treuhänder übertragen wurde (Übertragungstreuhand) konnte hiernach ein Aussonderungsrecht begründen, während Treugut, das von dritter Seite für Rechnung des Treuhänders erworben wurde (Erwerbstreuhand), als nicht insolvenzfest qualifiziert wurde. aa) Unmittelbarkeit der Treugutübertragung als Abgrenzungskriterium Die Unmittelbarkeit der Vermögensübertragung wurde vom Reichsgericht erstmals ausdrücklich in einer Entscheidung aus dem Jahre 1914 gefordert,805 wobei sich das Kriterium bereits in einer früheren Entscheidung angedeutet hatte.806 Es diente dort vor allem der Abgrenzung zur mittelbaren Stellvertretung (Erwerb eines Gegenstands im eigenen Namen auf Rechnung des Hintermanns), die das Reichsgericht nur im Sonderfall des handelsrechtlichen Kommissionsgeschäfts geschützt sah (§ 392 Abs. 2 HGB). Zunächst noch als Voraussetzung des „Treuhandverhältnisses im Rechtssinne“ formuliert, erkannte das Reichsgericht später an, dass terminologisch auch ohne die Unmittelbarkeit der Vermögensübertragung vom Treuhandverhältnis („im weiteren Sinn“) gesprochen werden könne,807 dieses aber nicht die Voraussetzungen für ein Aussonderungsrecht erfülle (oft deshalb auch als „unechte Treuhand“ bezeichnet). Damit schloss das Reichsgericht aber nicht nur solche Fälle aus, in denen der Treuhänder das Treugut von einem Dritten erhalten hatte (Erwerbstreuhand), sondern auch Fälle der sog. Vereinbarungstreuhand, bei der die Treuhandstellung des Treuhänders allein auf der schuldrechtlichen Abrede beruht, das Treugut künftig für den Treugeber zu halten, ohne dass damit ein dinglicher Übertragungsvorgang verbunden wäre.808 Das Kriterium der Unmittelbarkeit fand sich seitdem in der 804 Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 380 ff.; Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1669 f.; Kilgus, BKR 2009, 181, 186; Reuter, NZI 2010, 167, 170; Bourgeois, BKR 2011, 103, 109. 805 RG v. 19.2.1914 (VII 448/13), RGZ 84, 214, 216. 806 RG v. 14.6.1904 (VII 29/04), RGZ 58, 273 ff. In der Entscheidung des RG v. 20.3.1912 (V 352/11), RGZ 79, 121 ff. wird dagegen nichts Vergleichbares gefordert. Die Rechtsprechungsexegese allerdings – wie Cranshaw, WM 2009, 1682, 1685 f. – auf letztere Entscheidung zur Lösung der konsortialen Treuhandstrukturen zu beschränken, dürfte aufgrund der nachfolgenden Entwicklung der Rechtsprechung methodisch angreifbar sein. 807 RG v. 27.3.1939 (IV 275/38), RGZ 160, 52, 59 (zum Zurückbehaltungsrecht, § 273 Abs. 1 BGB).

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ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts809 und wurde später auch vom Bundesgerichtshof – zunächst obiter dictum, später als Entscheidungskriterium – übernommen.810 Bei der anfänglichen Besicherung von Finanzierungstransaktionen stellt das Unmittelbarkeitsprinzip – jedenfalls wenn die Vereinfachungsfunktion der Sicherheitenzentralisierung gewahrt werden soll – eine scheinbar unüberwindbare Hürde für die insolvenzfeste rechtliche Gestaltung der Transaktionen dar.811 Hier soll gerade das Sicherungsgut unmittelbar vom Sicherungsgeber dem Sicherheitentreuhänder bestellt werden. Anders als bei nachträglichen Sicherungspools (z. B. in Sanierungssituationen), bei denen die Kreditgeber Sicherheiten erst auf einen Treuhänder übertragen, nachdem sie ihnen vom Sicherungsgeber bestellt wurden, soll die formelle „Zwischenschaltung“ des jeweiligen Fremdkapitalgläubigers gerade vermieden werden. Sie ist entweder aus praktischen Gründen ausgeschlossen oder würde zumindest zu einer erheblichen Erhöhung der direkten Transaktionskosten führen (vgl. oben § 8 A. I.). bb) Vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten und ihre Defizite Deshalb ist in der Literatur auf schuldrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten verwiesen worden, die auch ohne die unmittelbare Übertragung des Treuguts eine sichernde Wirkung im Fall der Insolvenz des Treuhänders 808 Letzter Fall war allerdings zuerst im Fall des BGH v. 24.6.2003 (IX ZR 75/01), BGHZ 155, 227, zu entscheiden, in dem der BGH deutliche Zweifel an der Tragfähigkeit der Unmittelbarkeit äußerte [siehe unten § 10 B. I. 3. a) cc) (3)]. 809 RG v. 6.3.1930 (VI 296/29), RGZ 127, 341, 344; RG v. 9.6.1931 (VII 501/30), RGZ 133, 84, 87; RG v. 19.2.1937 (V 205/36), RGZ 153, 350, 353. 810 BGH v. 7.4.1959 (VIII ZR 219/57), NJW 1959, 1223, 1225; BGH v. 30.10.1959 (IV ZR 69/59), WM 1960, 325, 326; dagegen ausdrücklich offen gelassen, ob weiterhin auf die Unmittelbarkeit der Vermögensübertragung abzustellen sei, in BGH v. 16.12.1970 (VIII ZR 36/69), NJW 1971, 559, 560; dagegen wieder ausdrücklich gefordert in BGH v. 15.11.1988 (IX ZR 11/88), WM 1989, 225; sowie in den Folgeurteilen BGH v. 15.3.1990 (III ZR 131/89), BGHZ 111, 14, 17 f.; BGH v. 19.11.1992 (IX ZR 45/92), DNotZ 1993, 384, 385; BGH v. 1.7.1993 (IX ZR 251/92), NJW 1993, 2622; BGH v. 2.2.1995 (IX ZR 147/93), NJW-RR 1995, 766, 767. Eine Ausführliche Erläuterung der reichs- und bundesgerichtlichen Rechtsprechung findet sich bei Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung (2006), S. 55 ff. mit zahlreichen weiteren Nachweisen. 811 Wenig hilfreich sind deshalb auch die Vorschläge, die Sicherheiten zunächst den Fremdkapitalgebern zu bestellen, die diese ihrerseits auf den Treuhänder übertragen oder die Sicherheiten vom Treuhänder für „eine juristische Sekunde“ auf die Fremdkapitalgeber hin- und dann wieder zurück zu übertragen, vgl. Heinsius, FS Henckel (1995), 387, 393.

B. Insolvenz des Treuhänders

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vorsehen, insbesondere die Abtretung des Aussonderungsanspruchs des Sicherungsgebers aus der Sicherungstreuhand an die Fremdkapitalgläubiger.812 Bei der Doppeltreuhand (siehe oben § 10 B. I. 1.) kommt nämlich nicht nur ein Aussonderungsrecht des Fremdkapitalgebers, sondern auch ein Aussonderungsrecht des Sicherungsgebers in Betracht. Zumindest bei den nicht akzessorischen Sicherungsrechten liegt im Verhältnis zwischen Treuhänder und Sicherungsgeber ebenfalls ein Treuhandverhältnis vor (Sicherungstreuhand), das zur Aussonderung in der Insolvenz (§ 47 InsO) berechtigt.813 Solange die Sicherheit freilich zur Sicherung einer Forderung dient, besteht keine Verpflichtung zur Herausgabe an den Sicherungsgeber. Ein Herausgabeanspruch soll aber bei der Insolvenz des Treuhänders entstehen. Im Normalfall der Sicherungstreuhand entsteht der Anspruch zwar vorrangig bei Wegfall des Sicherungszwecks, womit im Regelfall die Tilgung der Forderung gemeint ist. Im Fall der Doppeltreuhand führe aber auch der Wegfall der Eigenschaft als geeigneter bzw. zuverlässiger Verwalter zum Entfallen des Sicherungszwecks.814 Ob es tatsächlich zu einem „Wegfall“ des Sicherungszwecks (Sicherung der Rückzahlung der Fremdmittel) kommt, sei hier dahingestellt. Jedenfalls wird der zusätzlich mit der Sicherungsabrede verbundene Zweck (Zentralisierung der Sicherheiten zugunsten der Fremdkapitalgeber) verfehlt, was entweder unmittelbar zu einem vertragsimmanenten Herausgabeanspruch führt oder jedenfalls zur Kündigung berechtigt.815 Dieser vertragliche An812 Vor allem Stürner, KTS 2004, 259, 264 ff. und Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 382 ff.; ferner Bourgeois, BKR 2011, 103, 109; von Rom, WM 2008, 813, 818; Willer, AcP 209 (2009), 807, 837. 813 Stürner, KTS 2004, 259, 264 m. w. N. Ferner Brinkmann, in: Uhlenbruck, Kommentar zur InsO, 13. Aufl. (2010), § 47 Rn. 36; Bäuerle, in: Braun, Kommentar zur InsO, 5. Aufl. (2012), § 47 Rn. 65; Ganter, in: Münchener Kommentar zur InsO, 2. Aufl. (2007), § 47 Rn. 341, 373, 375; von Rom, WM 2008, 813, 817; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 282 f.; Willer, AcP 209 (2009), 807, 836. Die Frage der Unmittelbarkeit ist hier unproblematisch, da die Sicherheit unmittelbar vom Sicherungsgeber an den Sicherungsnehmer (Treuhänder) bestellt wird, vgl. Stürner, KTS 2004, 259, 264. Das jüngst vom BGH für Treuhandverhältnisse im Immobiliarbereich aufgestellte Erfordernis, dass der Herausgabeanspruch im Grundbuch einzutragen sei, spielt im Verhältnis des Grundeigentümers und Grundschuldgläubigers wohl keine Rolle, vgl. auch das Verständnis bei von Rom, WM 2008, 813, 816 und Stürner, KTS 2004, 259, 266 f. Jedenfalls wäre das Grundbuch aber aufgrund der Einrede aus der Sicherungsabrede unrichtig. 814 Stürner, KTS 2004, 259, 265; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 383; Ganter, in: Münchener Kommentar zur InsO, 2. Aufl. (2007), § 47 Rn. 390. 815 Stürner, KTS 2004, 259, 266; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 383; Willer, AcP 209 (2009), 807, 835.

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§ 10 Insolvenzrisiken bei der Sicherheitenzentralisierung SynBank1 Bondholder holder1 Abtretung des Herausgabeanspruchs Herausgabeanspruch aus Treuhandabrede

Verwaltungstreuhand

Herausgabeanspruch aus Sicherungsabrede

Sicherungsgeber

Security Trustee Sicherungstreuhand

Abbildung 13: Vertragliche Beziehungen und Ansprüche bei der Doppeltreuhand

spruch (bzw. nach Kündigung der Anspruch aus §§ 675 Abs. 1, 667 BGB) muss dann an die Fremdkapitalgeber abgetreten werden, die den Anspruch ihrerseits auf einen neuen Treuhänder übertragen können (vgl. Abb. 13).816 Maximilian von Rom folgert sogar aus der Doppeltreuhand, dass die Fremdkapitalgeber das Sicherungsgut auch ohne ein dinglich oder quasidinglich wirkendes Recht „aufgrund eines schuldrechtlichen Anspruchs“ gegen den Treuhänder aussondern könnten, „der bei Bedarf sogar durch echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne von § 328 Abs. 1 BGB begründet werden“ könne.817 Dies folge aus der Unterscheidung zwischen Aussonderungsrecht und Aussonderungsanspruch. Das Aussonderungsrecht berühre „die Rechte der Insolvenzgläubiger, indem sie ihnen den Gegenstand der Aussonderung als Haftungsmasse“ entziehe und wirke damit absolut.818 Hiervon sei der Aussonderungsanspruch abzugrenzen, der den Fremdkapitalgebern auch durch schuldrechtliche Vereinbarung eingeräumt werden könne. Bei der Geltendmachung dieses Anspruchs könnten sich die Fremdkapitalgeber aber auch auf das absolut wirkende fremde Aussonderungsrecht des Sicherungsgebers stützen. Ein „eigenes dingliches oder quasidingliches Recht“ sollen die Fremdkapitalgeber dagegen nicht benötigen, „da die Geltendmachung der ohnehin bestehenden Massefremdheit die Rechte der Insolvenzgläubiger nicht berührt.“819 816 Stürner, KTS 2004, 259, 269; Ganter, in: Münchener Kommentar zur InsO, 2. Aufl. (2007), § 47 Rn. 390; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 383. 817 von Rom, WM 2008, 813, 819. 818 von Rom, WM 2008, 813, 819. 819 von Rom, WM 2008, 813, 819.

B. Insolvenz des Treuhänders

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Daran ist zwar richtig, dass dogmatisch zwischen dem insolvenzrechtlichen Aussonderungsrecht (das aus § 47 InsO folgt und die Massefremdheit kennzeichnet) und dem Aussonderungsanspruch (der materielle Anspruch, der gem. § 47 Satz 2 InsO außerhalb des Insolvenzverfahrens geltend gemacht werden kann) zu unterscheiden ist. Jedenfalls im Fall der Sicherungstreuhand aber, wo das Aussonderungsrecht nicht auf einem dinglichen Recht beruht, lässt sich ein Auseinanderfallen von Aussonderungsrecht und -anspruch nicht mit dem Wortlaut des § 47 InsO vereinbaren. Bei der Treuhand ist es gerade so, dass der Herausgabeanspruch selbst das Aussonderungsrecht begründet. Er wirkt (und jedenfalls hier ist von Roms Annahme unrichtig) nicht absolut sondern relativ zwischen Schuldner und Aussonderungsberechtigtem. Nach dem Wortlaut des § 47 InsO muss aber der, dem das persönliche Recht zusteht (also der Gläubiger des Herausgabeanspruchs), zur Geltendmachung seiner Ansprüche außerhalb des Insolvenzverfahrens berechtigt sein. Stützt der Fremdkapitalgeber nun den Aussonderungsanspruch auf einen anderen materiellen Anspruch – der ihm übrigens nicht extra eingeräumt werden muss, sondern bereits aus der Verwaltungstreuhandabrede folgt –, so werden die erhöhten Anforderungen an die Aussonderungsfähigkeit der Verwaltungstreuhand übergangen, ohne aber inhaltlich zu begründen, warum gerade der Verwaltungstreuhänder seine Ansprüche außerhalb des Insolvenzverfahrens geltend machen darf. Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass zumindest die Abtretung des Anspruchs des Sicherungsgebers möglich ist, so stößt diese Lösung doch jedenfalls in der praktischen Anwendung an bestimmte Grenzen. Das gilt zum einen für den Fall der Doppelinsolvenz. Wird neben dem Treuhänder auch der Sicherungsgeber insolvent, ist keine Abtretung mehr möglich. Dann stellt sich allenfalls die Frage, ob die Ansprüche schon zuvor (antizipiert) abgetreten worden sind. Das hilft den Parteien freilich nur dann, wenn Entsprechendes vereinbart ist.820 Problematisch stellt sich in den hier untersuchten Transaktionen aber insbesondere der Wechsel in der Aktivlegitimation durch Übertragung der besicherten Fremdkapitalforderung dar. Für eine antizipierte Abtretung fehlt es dann an der Kenntnis der Person des Zessionars, der bei der antizipierten Abtretung aber konkret zu bezeichnen wäre.821 Rechtstechnisch möglich bleibt freilich die antizipierte Abtretung an einen

820 Stürner, KTS 2004, 259, 269 f., will eine solche Abtretung bereits (im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung) der Natur der Doppeltreuhand entnehmen. Richtigerweise handelt es sich wohl dabei – wie Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 382 ff. richtig bemerkt – um eine „vertragliche Vorsorge gegen die Schwäche der Treuhand“. Ihre Notwendigkeit ist freilich aus der Sicht der ökonomischen Analyse (zusätzliche Vertragskosten) suboptimal. 821 Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1670; Kilgus, BKR 2009, 181, 186.

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§ 10 Insolvenzrisiken bei der Sicherheitenzentralisierung

(konkret zu bezeichnenden) „Ersatztreuhänder“,822 was sich aber – soweit ersichtlich – in der Finanzierungspraxis bislang nicht durchgesetzt hat. cc) Aufweichung und Ablösung des Unmittelbarkeitsprinzips Führt die schuldrechtliche Gestaltung nicht zu befriedigenden Ergebnissen, muss gefragt werden, ob allgemein oder jedenfalls in den hier besprochenen Transaktionen am Unmittelbarkeitskriterium festzuhalten ist. (1) Ausnahme bei Treuhandkonten Zunächst setzt die Rechtsprechung nicht in allen wirtschaftlichen Transaktionen die Unmittelbarkeit für die Insolvenzfestigkeit der Vermögensübertragung voraus. Bereits gleichzeitig mit der Übernahme des Unmittelbarkeitsprinzips aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts statuierte der 8. Zivilsenat zum Interventionsrecht im Rahmen von § 771 ZPO, eine Ausnahme müsse für Zahlungen gelten, die von dritter Seite auf ein vom Treuhänder geführtes offen ausgewiesenes Treuhandkonto (Anderkonto) zur Tilgung von Forderungen des Treugebers gezahlt würden. Dort sei es genügend, „daß das Anderkonto offenkundig zu dem Zweck bestimmt ist, fremde Gelder zu verwalten“.823 Gleiches gelte, so der BGH, für Zahlungen auf ein (nicht in gleicher Weise als treuhänderisch gekennzeichnetes) Postscheckkonto, das der Kassenwart eines Vereins für Beitragszahlungen der Vereinsmitglieder eröffnet habe. Denn es mache sachlich „keinen Unter822 Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1670. Hiermit wäre zugleich das Problem eines möglichen „Schwebezustands“ bei Austausch des Sicherheitentreuhänders erledigt, vgl. Bourgeois, BKR 2011, 103, 105. 823 BGH v. 7.4.1959 (VIII ZR 219/57), NJW 1959, 1223, 1225 – Vereinskassiererfall; bestätigt in BGH v. 16.12.1970 (VIII ZR 36/69), NJW 1971, 559, 560; BGH v. 8.2.1996 (IX ZR 151/95), NJW 1996, 1543. Die dort statuierte Ausnahme geht bemerkenswerterweise nicht nur soweit, dass auf die Unmittelbarkeit der Gutschrift (Anspruch aus abstraktem Schuldversprechen) verzichtet würde, die nie einen anderen als die kontoführende Bank als Treuhänder zuließe. Das hätte sich ohne weiteres unter Verweis auf die Technizität der bankmäßigen Zahlungsabwicklung rechtfertigen lassen. Die Ausnahme greift aber nicht nur dann, wenn der Treugeber das Geld auf das Treuhandkonto überwiesen hatte, sondern sogar, wenn das Geld von Dritter Seite eingeht. Der Verweis auf die frühere Entscheidung des BGH v. 5.11.1953 (IV ZR 95/53), NJW 1954, 190, 192, ist genau genommen ein Fehlzitat. Dort ging es überhaupt nicht um Aussonderungs- und Interventionsrechte aus der treuhänderischen Bindung, sondern um die Frage, ob die Gläubiger des Treugebers unmittelbar in das vom Treuhänder geführte Konto vollstrecken dürfen. Kritisch hierzu Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung (2006), S. 89, der die Entwicklung der Ausnahme vom Unmittelbarkeitsprinzip in der Entscheidung v. 7.4.1959 deshalb als „Zufallsprodukt“ bezeichnet.

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schied, ob der Verein selbst das Geld vereinnahmte und es [dem Treuhänder] zur Verwaltung in bar übergab oder ob dieser es als Kassenwart des Vereins von Dritten in Empfang nahm und das so gebildete Treugut dann bar behielt oder auf einem Postscheckkonto anlegte“.824 Diese Grundsätze wurden später konsequent auf § 43 KO und § 47 InsO übertragen und auf alle Arten von „Sonderkonten“ erstreckt, die „offen ausgewiesen oder sonst nachweisbar ausschließlich zur Aufnahme von treuhänderisch gebundenen Fremdgeldern bestimmt“ sind.825 (2) Entsprechende Anwendung bei der Sicherheitenverwaltungstreuhand Ob eine entsprechende Ausnahme auch im Fall der Sicherheitenverwaltungstreuhand gilt, ist zuletzt in der Literatur kontrovers diskutiert worden. Während Jens Wenzel noch davon ausging, der Ausnahmetatbestand sei streng auf die Fälle des Treuhandkontos zu beschränken,826 geht die neuere Literatur von einer Vergleichbarkeit der Situation aus.827 Ebenso wie beim Treuhandkonto sei offenkundig, dass die Sicherheiten für die Fremdkapitalgeber treuhänderisch gehalten werden, wobei sich die Offenkundigkeit schon aus der Vertragsdokumentation ergebe.828 In der Tat spricht einiges für die Gleichbehandlung, nicht nur weil eine gewisse Publizität durch den Kapital- oder Interbankenmarkt gewährleistet ist und die regelmäßig vorgenommene notarielle Beurkundung der Sicherungsverträge (vor allem wegen §§ 1274 Abs. 1 Satz 1 BGB, 15 Abs. 3 GmbHG) öffentliche Beweiswirkung entfaltet (§ 415 Abs. 1 ZPO). Den Treuhandkontenfällen ist auch eigentümlich, dass dort der schuldrechtliche Anspruch auf Übertragung des Treuguts (in den entschiedenen Fällen ging es um einen Zahlungsanspruch) dem Treugeber zusteht und nicht – wie z. B. im ausgeklammerten Fall der mittelbaren Stellvertretung bei Kommis824 BGH v. 7.4.1959 (VIII ZR 219/57), NJW 1959, 1223, 1225 – Vereinskassiererfall. 825 BGH v. 7.7.2005 (III ZR 422/04), WM 2005, 1796, 1797; BGH v. 24.6.2003 (IX ZR 75/01), BGHZ 155, 227, 230 und zu § 43 KO siehe BGH v. 19.11.1992 (IX ZR 45/92), NJW-RR 1993, 301. Zuletzt BGH v. 10.2.2011 (IX ZR 49/10), BGHZ 188, 317. 826 Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 380 f.; zustimmend auch von Rom, WM 2008, 813, 818; Bourgeois, BKR 2011, 103, 109. 827 Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1670; Kilgus, BKR 2009, 181, 186; Reuter, NZI 2010, 167, 173; Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 265; wohl auch Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 54 Rn. 16 f.; Stürner, KTS 2004, 259, 261; Willer, AcP 209 (2009), 807, 838. 828 Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1670.

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sion oder kommissionsähnlichen Geschäften – dem Treuhänder.829 Eine ähnliche Lage besteht auch bei der anfänglichen Sicherheitenverwaltungstreuhand, bei der meist zwar kein expliziter Anspruch der Kapitalgeber auf Stellung der Sicherheiten existiert. Das funktional gleiche Ergebnis wird jedoch durch die entsprechende Vorleistungspflicht zur Kapitalgewährung (Conditions Precedent) sichergestellt, an die die Kreditvergabe geknüpft ist. Eine materielle Begründung der Ausweitung des Ausnahmetatbestands zum Unmittelbarkeitsprinzip fällt allerdings schwer, denn schon die Treuhandkontenfälle sind von der Rechtsprechung nicht stringent dogmatisch begründet worden. Eine „klare dogmatische Richtschnur“ lässt sich daraus jedenfalls, wie Bitter richtig bemerkt, nicht ableiten.830 (3) Fortgeltung der Unmittelbarkeit als Prinzip Analysiert man stattdessen das von der Rechtsprechung postulierte Unmittelbarkeitsprinzip als allgemeinen Grundsatz, so fällt auf, dass es seit Mitte des 19. Jahrhunderts praktisch keine Veröffentlichung gibt, die das Unmittelbarkeitsprinzip inhaltlich gestützt hätte.831 Die Gründe hierfür sind an anderer Stelle eingehend dargestellt832 und sollen hier nicht im Einzelnen repliziert werden. Im Wesentlichen wird darauf verwiesen, dass die 829 Vgl. Ganter, ZInsO 2004, 1217, 1223; Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung (2006), S. 91 ff. 830 Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung (2006), S. 95. 831 Zunächst schon Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis (1933), S. 192 f., der das Unmittelbarkeitsprinzip zwar prinzipiell zu begründen versuchte, jedoch aufgrund der einfachen Umgehungsmöglichkeiten („Hin- und Herübereignen“) Zweifel an der materiellen Berechtigung des Grundsatzes äußerte. Als Kritik des Unmittelbarkeitsprinzips verstehen sich insbesondere die grundlegenden Abhandlungen von Assfalg, Die Behandlung von Treugut im Konkurs des Treuhänders (1960); Walter, Das Unmittelbarkeitsprinzip bei der fiduziarischen Treuhand (1974); Canaris, FS Flume, Band 1, S. 371 ff.; Henssler, AcP 196 (1996), 37 ff.; Grundmann, Der Treuhandvertrag insbesondere die werbende Treuhand (1997); Picherer, Sicherungsinstrumente bei Konsortialfinanzierungen von Hypothekenbanken (2002), und Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung (2006). Eine ausführliche Erläuterung der rechtswissenschaftlichen Diskussion findet sich bei Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung (2006), S. 68 ff. Ein (unkritischer) Verweis auf das Unmittelbarkeitskriterium findet sich heute noch teilweise in der Kommentarliteratur, die dabei aber wohl lediglich die Rechtsprechung des BGH referiert, vgl. z. B. Leithaus, in: Andres/Leithaus, Kommentar zur InsO, 2. Aufl. (2011), § 47 Rn. 12; Bäuerle, in: Braun, Kommentar zur InsO, 5. Aufl. (2012), § 47 Rn. 65; anders dagegen soweit eine inhaltliche Auseinandersetzung der Kommentarliteratur stattfindet, vgl. Ganter, in: Münchener Kommentar zur InsO, 2. Aufl. (2007), § 47 Rn. 357; Brinkmann, in: Uhlenbruck, Kommentar zur InsO, 13. Aufl. (2010), § 47 Rn. 33a. 832 Eine ausführliche Analyse findet bei sich Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung (2006), S. 75 ff. Aus der jüngeren Zeit auch Röchert, Treuhand und

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Richtung der Vermögensübertragung ein für den Schutz des Treugebers sachfremdes Kriterium sei. Das gelte erstens schon deshalb, weil die Unmittelbarkeit in der praktischen Gestaltung meist ohne Probleme durch Hinund Herübertragung hergestellt werden könne (was freilich im anfänglichen Sicherheitenpool nicht ohne Verlust der ökonomischen Vorteile beim Bestellungsvorgang möglich ist), und nicht einsehbar sei, die Parteien auf diesen formalistischen Weg zu verweisen, um eine privilegierte insolvenzrechtliche Stellung zu schaffen. Zweitens sei die Unmittelbarkeit der Vermögensübertragung, jedenfalls soweit die Offenkundigkeit bzw. Erkennbarkeit der Vermögensverhältnisse des Treuhänders für seine persönlichen Gläubiger als dogmatischer Begründungsstrang herangezogen werde, ein willkürliches Kriterium, denn die Richtung, aus der der Treuhänder das Treugut erhalten hat, ist sicher für die wirtschaftliche Vermögenszuordnung kein Indiz. Gleiches gilt, sofern als Rechtfertigung auf die treuhänderische Bindung verwiesen wird, da die schuldrechtliche Bindung im Innenverhältnis nicht davon abhängig ist, von welcher Seite der dingliche Vermögenszuwachs herrührt. Drittens untergraben auch die gemachten Ausnahmen von der Unmittelbarkeit [siehe oben § 10 B. I. 3. a) cc) (1)] die Berechtigung als Prinzip. Wenn die Rechtsprechung – soweit sie überhaupt materiell begründet wird – die Ausnahme mit der äquivalenten schuldrechtlichen Bindung im Innenverhältnis legitimiert, so löst sie sich schon selbst von der Richtung des Übertragungswegs als rechtfertigendes Kriterium, was dazu Anlass hätte geben müssen, das Unmittelbarkeitsprinzip als solches zu überdenken. Auch der Bundesgerichtshof hat zuletzt ausdrücklich offen gelassen, „inwieweit die Prinzipien der Unmittelbarkeit und Offenkundigkeit [. . .] allgemein taugliche Abgrenzungsmerkmale darstellen“ und definierte den Treuhänder als „natürliche oder juristische Person, die von einem anderen oder für ihn von einem Dritten Vermögenswerte zu eigenem Recht erworben hat, diese aber nicht nur in eigenem sondern zumindest auch in fremdem Interesse ausüben soll.“833 Maßgeblich setzt der BGH für den insolvenzrechtlichen Schutz des Treuhänders stattdessen auf die Kombination zweier Merkmale. Für die „echte Treuhand“, also eine solche, die ein Aussonderungsrecht in der Insolvenz begründen soll, sei kennzeichnend, dass das Rechtsverhältnis „neben der schuldrechtlichen eine dingliche Komponente aufweist, indem die Rechte an einem Gegenstand auf den Treuhänder verlagert und ihm zugleich in der Weise anvertraut werden, daß er seine Befugnisse nur in einer inhaltlich mit dem Treugeber abgestimmten Art und Weise ausüben darf.“834 Entscheidend ist daher neben der schuldrechtneues Pfandbriefrecht (2011), S. 67 ff. und Rolle, Treuhandverhältnisse und deren Behandlung in der Insolvenz (2011), S. 85 ff. 833 BGH v. 24.6.2003 (IX ZR 75/01), BGHZ 155, 227, 230 f. (Hervorh. v. Verf.).

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lichen Bindung der gleichzeitige dingliche Übertragungsakt, was zwar die sog. Vereinbarungstreuhand ausschließen soll,835 in seiner Begründung aber sowohl den Erwerb vom Treugeber (Übertragungstreuhand) als auch von einem Dritten (die hier vorliegende Erwerbstreuhand) einschließt. b) Verbleibende Voraussetzungen Geht man nach alledem davon aus, dass richtigerweise das Unmittelbarkeitsprinzip künftig keine Rolle mehr spielen wird, oder jedenfalls hier eine Ausnahme von dem Grundsatz zu machen ist, stellt sich die Frage, welche Anforderungen stattdessen an die Aussonderungskraft der Sicherheitenverwaltungstreuhand zu stellen sind. aa) Sachenrechtliche Bestimmbarkeit des Treuguts Stellt man mit der „Zwei-Komponenten-Theorie“836 des BGH die dingliche Wirkung der Treuhandabrede in den Mittelpunkt, ist nur folgerichtig, dass sich auch die Begründung der aussonderungsfähigen Treuhand ebenfalls nach dinglichen Grundsätzen richten muss. Klar scheint deshalb zu sein, dass die fremdnützig gehaltenen Vermögensgegenstände im Eigenvermögen des Treuhänders ebenso wie dingliche Rechte bestimmt oder zumindest eindeutig bestimmbar sein müssen. Ebenso wie beim sachenrechtlichen Spezialitätserfordernis ist hierfür wohl eine gewisse Trennung vom Eigenvermögen erforderlich (was aber vor allem bei beweglichen Sachen eine Rolle spielt).837 Nur so besteht tatsächlich ein „Herausgabeanspruch“, der zur Aussonderung berechtigt, und nicht bloß ein reiner „Verschaffungsanspruch“.838 Probleme der mangelnden Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit oder „Vermögenstrennung“ stellen sich bei der Sicherheitenverwaltungstreuhand allerdings regelmäßig nicht, weil entweder schon aus der Natur der Sache (insbesondere bei immateriellen Vermögenswerten) eine Vermischung mit dem Eigenvermögen ausgeschlossen ist, oder weil eine ausreichende Ver834

BGH v. 24.6.2003 (IX ZR 75/01), BGHZ 155, 227, 231. BGH v. 24.6.2003 (IX ZR 75/01), BGHZ 155, 227, 231. 836 Ganter, in: Münchener Kommentar zur InsO, 2. Aufl. (2007), § 47 Rn. 356. 837 BGH v. 16.11.2007 (IX ZR 194/04), WM 2008, 173, 176; BGH v. 6.4.2006 (IX ZR 185/04), ZIP 2006, 1009, 1011; Ganter, in: Münchener Kommentar zur InsO, 2. Aufl. (2007), § 47 Rn. 358; Brinkmann, in: Uhlenbruck, Kommentar zur InsO, 13. Aufl. (2010), § 47 Rn. 33b. 838 Leithaus, in: Andres/Leithaus, Kommentar zur InsO, 2. Aufl. (2011), § 47 Rn. 12; Ganter, in: Münchener Kommentar zur InsO, 2. Aufl. (2007), § 47 Rn. 356, 358a. 835

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mögenstrennung und Bestimmtheit schon auf Ebene der Sicherungsbeziehung (z. B. bei der Sicherungsübereignung von Warenlagern) stattfindet. bb) Gleichzeitiger dinglicher Übertragungsvorgang Weitgehend anerkannt ist darüber hinaus, dass mit der Begründung des Treuhandverhältnisses ein dinglicher Übertragungsvorgang verbunden sein müsse und damit die reine „Vereinbarungstreuhand“ (also die rein schuldrechtliche Vereinbarung mit dem Treugeber, das Eigenvermögen künftig als Treuhänder für ihn zu halten) nicht zum Aussonderungsrecht führt. So führte insbesondere der BGH in oben genannter Entscheidung aus, es sei „aus Gründen der Rechtsklarheit sowie zum Schutz der Gläubigergesamtheit geboten, einer rein schuldrechtlichen Vereinbarung, die die Befugnisse des Schuldners als Eigentümer begrenzt, keine Aussonderungswirkung zuzuerkennen.“839 Dies beruhe einerseits auf der schwierigen Bestimmung des Schuldinhalts. Andererseits würde die Anerkennung „rein schuldrechtlicher Treuhandvereinbarungen [. . .] für den Schuldner einen beträchtlichen Anreiz liefern, im Zusammenwirken mit einem ‚Treugeber‘ die Masse aushöhlende Vermögensverschiebungen vorzunehmen“, was mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens nicht vereinbar sei.840 Bei der anfänglichen Sicherheitenzentralisierung sind beide Komponenten in der Regel erfüllt. Dort besteht ja gerade die besondere schuldrechtliche Bindung gegenüber den Fremdkapitalinvestoren, die sich eben mit der dinglichen Übertragung des Sicherungsguts an den Treuhänder aktualisiert. Einzig fraglich ist dann noch, ob die Voraussetzungen auch nach Übertragung an einen neuen Fremdkapitalgläubiger in dessen Person vorliegen. Hier wäre es zumindest denkbar, lediglich einen Fall der (nicht geschützten) „Vereinbarungstreuhand“ anzunehmen, bei der der Treuhänder verspricht, die ihm gehörige Sicherheit künftig nicht mehr für den Veräußerer sondern für den Erwerber zu halten.841 Für das Bestehen des Aussonderungsrechts nach § 47 InsO kann der Wechsel auf Treugeberseite bei sonstiger Identitätswahrung des Treuhandverhältnisses dagegen nicht beachtlich sein. Zieht man – wie der BGH – die Parallele zum dinglichen Recht, fällt zunächst auf, dass auch dort für die Begründung eines beschränkt dinglichen Rechts grundsätzlich die Vorschriften über die Übertragung des Rechts gelten (vgl. z. B. § 1274 Abs. 1 Satz 1 BGB), die Übertragung des beschränkt dinglichen Rechts jedoch nicht an diese Formen geknüpft ist. Dies spräche dafür, bei der Begründung der Treuhand an die dingliche 839 840 841

BGH v. 24.6.2003 (IX ZR 75/01), BGHZ 155, 227, 235. BGH v. 24.6.2003 (IX ZR 75/01), BGHZ 155, 227, 235. Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 281.

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Übertragung des Rechts anzuknüpfen, nicht aber bei Übertragung der treuhänderischen Stellung. Für das Aussonderungsrecht, das die fehlende Vermögenszugehörigkeit des Gegenstands zum Schuldnervermögen kennzeichnet, ist die Person des wirtschaftlichen Inhabers ebenfalls gleichgültig. Wichtig ist für die Insolvenzgläubiger nur, dass der Gegenstand eben nicht zum Vermögen des Schuldners gehört. Jedenfalls bleibt es aber möglich, dass der Herausgabeanspruch aus der Treuhandabrede mit Übertragung der Forderung an den Erwerber abgetreten wird. Das insolvenzrechtliche Aussonderungsrecht geht dann nach allgemeiner Auffassung als prozessuales Nebenrecht mit auf den Zessionar über.842 cc) Offenkundigkeit oder Erkennbarkeit als Kriterien Ob darüber hinaus noch weitere Voraussetzungen für die Aussonderungsfähigkeit der Treuhand zu erfüllen sind, ist streitig. Hintergrund der zuletzt kontrovers geführten Diskussion843 ist, dass § 47 InsO einen komplexen Interessenausgleich zwischen den Insolvenzgläubigern des Treuhänders und dem Treugeber erfordert. Bestimmt man den Anwendungsbereich der Treuhand zu weit, führt dies dazu, dass die zu verteilende Insolvenzmasse in erheblichem Maße geschmälert würde.844 Nach einem Teil der Literatur ist dieser angemessene Ausgleich allerdings schon im Wesentlichen durch die Erfüllung der zuvor genannten Kriterien geleistet.845 Nach anderer Auffassung wird – meist wegen der von der Rechtsprechung vermuteten inhärenten Manipulationsgefahr zulasten der Insolvenzgläubiger und dem Risiko für die „Verkehrs- und Kreditsicher842 Stürner, KTS 2004, 259, 268 m. w. N.; ebenso Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 384. 843 Vgl. insbesondere die Abhandlungen von Assfalg, Die Behandlung von Treugut im Konkurs des Treuhänders (1960); Walter, Das Unmittelbarkeitsprinzip bei der fiduziarischen Treuhand (1974); Canaris, FS Flume, Band 2, S. 371 ff.; Henssler, AcP 196 (1996), 37 ff.; Grundmann, Der Treuhandvertrag insbesondere die werbende Treuhand (1997); Picherer, Sicherungsinstrumente bei Konsortialfinanzierungen von Hypothekenbanken (2002); Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung (2006); und zuletzt Röchert, Treuhand und neues Pfandbriefrecht (2011) und Rolle, Treuhandverhältnisse und deren Behandlung in der Insolvenz (2011). 844 Picherer, Sicherungsinstrumente bei Konsortialfinanzierungen von Hypothekenbanken (2002), S. 105. 845 Assfalg, Die Behandlung von Treugut im Konkurs des Treuhänders (1960), S. 134, 154 ff.; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 54 ff.; Walter, Das Unmittelbarkeitsprinzip bei der fiduziarischen Treuhand (1974), S. 150 ff.; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen (1981), S. 242 ff., 248; Cranshaw, WM 2009, 1682, 1684 f.; Leithaus, in: Andres/Leithaus, Kommentar zur InsO, 2. Aufl. (2011), § 47 Rn. 12.

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heit“846 – die „Offenkundigkeit“ oder „Erkennbarkeit“ des Treuhandverhältnisses gefordert, wobei hieran regelmäßig keine besonders hohen Anforderungen gestellt werden.847 Georg Bitter hat in seiner Habilitationsschrift zuletzt die analoge Übertragung des Rechtsgedankens in § 392 Abs. 2 HGB auf alle Fälle der Treuhand vorgeschlagen. Maßgeblichkeit sei danach für die insolvenzrechtliche Zuordnung des Treuguts der Gedanke der Risikotragung, also welche Person die Gefahr des zufälligen Untergangs des Treuguts trägt.848 Ein Aussonderungsrecht besteht danach, wenn schuldrechtlich ein Anspruch auf Übertragung des Rechts besteht und die wirtschaftliche Gefahrtragung beim Treuhänder liegt. Keine der Auffassungen hat sich bislang vollständig durchsetzen können. Auch in der Rechtsprechung ist keine klare Linie hinsichtlich der Frage der Offenkundigkeit erkennbar. Generell, so der BGH in einer Entscheidung aus dem Jahre 1993, verlange die Rechtsordnung „nicht, daß die Vermögensverhältnisse des Schuldners für seine Gläubiger ohne weiteres durchschaubar sein müssen“. Zur Begründung führte der BGH aus: „Wie gerade die Vorschrift des § 771 ZPO zeigt, muß der Gläubiger gewärtigen, daß Vermögensgegenstände, die dem äußeren Anschein nach dem Schuldner gehören, in Wahrheit nicht dem Vollstreckungszugriff unterliegen. Auch die stille Zession und viele Formen der Sicherungsübereignung belegen, daß der Schuldner nicht gezwungen ist, seine Vermögensverhältnisse offenzulegen. Einem Mißbrauch dieser Rechtsinstitute wie auch des Treuhandverhältnisses zum Nachteil der Vollstreckungsgläubiger kann nur dadurch begegnet werden, daß an den Nachweis einer Aussonderung von Vermögensgegenständen nicht nur verbal, sondern tatsächlich strenge Anforderungen gestellt werden.“849 Teilweise wird allerdings gleichwohl in der Rechtsprechung des BGH die Anforderung gestellt, ein Treuhandkonto für Fremdgelder müsse „offen ausgewiesen oder sonst nachweisbar ausschließlich zur Aufnahme von treuhänderisch gebundenen Fremdgeldern bestimmt“ sein.850 Ob die Offenkundigkeit allerdings generell als taugliches Abgrenzungskriterium dienen könne, hatte der BGH zuletzt ausdrücklich offen gelassen.851 846

RG v. 19.2.1914 (VII 448/13), RGZ 84, 214, 216. Canaris, FS Flume (1978), Band 1, S. 371, 416 ff.; Heinsius, FS Henckel (1995), 387, 395, 397; Brinkmann, in: Uhlenbruck, Kommentar zur InsO, 13. Aufl. (2010), § 47 Rn. 33a; Rolle, Treuhandverhältnisse und deren Behandlung in der Insolvenz (2011), S. 100. 848 Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung (2006), S. 189 ff. 849 BGH v. 1.7.1993 (IX ZR 251/92), NJW 1993, 2622; ebenso BGH v. 10.2.2011 (IX ZR 49/10), BGHZ 188, 317, 323 f.; hierzu Heinsius, FS Henckel (1995), 387, 392. 850 BGH v. 7.7.2005 (III ZR 422/04), WM 2005, 1796, 1797; ähnlich BGH v. 24.6.2003 (IX ZR 75/01), BGHZ 155, 227, 230 und zu § 43 KO siehe BGH v. 19.11.1992 (IX ZR 45/92), NJW-RR 1993, 301. 847

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Diese Diskussion soll hier nicht vertieft werden, da selbst die strengen Offenkundigkeitsanforderungen bei der besicherten Konsortialkredit- und Anleihefinanzierung regelmäßig gegeben sind. Die Offenheit bzw. Erkennbarkeit ergibt sich hier schon aus der Transaktionsdokumentation, die meist weiten Teilen des Kapital- oder Kreditmarkts zugänglich gemacht wird.852 Die Gefahr der nachträglichen Manipulation scheidet hier aus. Aufgrund der Formanforderungen in §§ 1274 Abs. 1 Satz 1 BGB, 15 Abs. 3 GmbHG werden die Sicherungsverträge, die zumeist auch die Treuhandabrede enthalten oder erwähnen, notariell beurkundet, was sogar mit öffentlicher Beweiskraft ausgestattet ist (§ 415 ZPO). Auch Aspekte der Gefahrtragung, wie sie Bitter in analoger Anwendung von § 392 Abs. 2 HGB postuliert, führen zu keinem anderen Ergebnis, denn in den untersuchten Finanzierungstransaktionen trägt nicht der Treuhänder sondern der Treugeber (die Fremdkapitalgeber) das wirtschaftliche Risiko der Sicherheiten. c) Sonderfall der Immobiliarsicherheiten Eine besondere Ausprägung der Publizität verlangt dagegen die neure Rechtsprechung des BGH für treuhänderisch gehaltene Immobiliarrechte. So könnten „im Liegenschaftsrecht Treuhandvereinbarungen nur dann ein Aussonderungsrecht in der Insolvenz des Treuhänders begründen, wenn der Anspruch des Treugebers auf Änderung der dinglichen Rechtslage durch Vormerkung gesichert ist.“ Dort richte „sich die Aussonderungsbefugnis grundsätzlich nach der im Grundbuch verzeichneten Rechtslage.“ Die Funktion des Grundbuchs, die nicht zur Disposition der Parteien stehe, reiche „weiter als die Publizität des Besitzes und nimmt einen höheren Rang ein. Eine Änderung der im Grundbuch verlautbarten Rechtslage im Insolvenzfall setzt daher voraus, daß das Grundbuch entweder unrichtig [. . .] oder der Anspruch des Gläubigers durch eine Vormerkung gesichert ist (vgl. [. . .] § 106 InsO).“853 Der vom BGH entschiedene Fall betraf zwar die treuhänderische Übereignung eines Grundstücks. Die Begründung trifft aber in gleicher Weise für Immobiliarsicherheiten zu, bei denen der Rückübertragungsanspruch ebenfalls durch Vormerkung gesichert werden kann (§ 883 Abs. 1 Satz 1 BGB). In der Literatur hat die Entscheidung nur wenig Kritik erfahren854 und die herrschende Meinung geht entsprechend von der Übertragbarkeit 851

BGH v. 24.6.2003 (IX ZR 75/01), BGHZ 155, 227, 231. Im Einzelnen Heinsius, FS Henckel (1995), 387, 395; ebenso Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 264; Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1670. 853 BGH v. 24.6.2003 (IX ZR 75/01), BGHZ 155, 227, 236. 852

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der Anforderungen auf treuhänderisch gehaltene Buchgrundpfandrechte aus.855 Dies wird in der Entscheidungsanalyse auch dadurch gestützt, dass der BGH dort ausdrücklich offen gelassen hatte, „welche Regeln insoweit für dingliche Rechte gelten, die außerhalb des Grundbuchs wirksam übertragen werden können (vgl. §§ 1154, 1192 BGB)“856, und damit implizit die – praktisch wichtigere857 – Buchgrundschuld (obiter dictum) in den Anwendungsbereich des Vormerkungserfordernisses einbezogen hatte. Soweit die Bezugnahme auf die Buchgrundpfandrechte in der Literatur kritisch aufgegriffen wurde, bezieht sich die Kritik auf die Tatsache, dass die Sicherungsgrundschuld typischerweise für fremde Rechnung gehalten werde.858 In der Tat stellt sich bei der Sicherungstreuhand im Rahmen der Grundschuldbestellung die Frage, ob ein Aussonderungsrecht des Grundeigentümers als Sicherungsgeber ausscheidet, weil sein aus der Sicherungsabrede folgender Rückübertragungsanspruch (bzw. Löschungsanspruch) nicht durch Vormerkung gesichert ist (wobei sich die praktische Bedeutung dieser Frage auf die nicht mehr valutierte oder nicht mehr valutierungsfähige Grundschuld bei Insolvenz des Grundschuldgläubigers beschränkt). Die Vormerkung des Sicherungsgebers lässt sich in deutschen Grundbüchern wohl überwiegend vergeblich suchen. Der faktische Ausschluss des Aussonderungsrechts in diesen Fällen führte aber zu dem merkwürdigen Ergebnis, dass insolvenzrechtlich weder dem Sicherungstreugeber noch dem -treuhänder das Vollrecht zugewiesen würde, denn die Grundschuld vermittelt auch dem Grundschuldgläubiger nur ein Recht auf abgesonderte Befrie854 Nennenswerte Kritik findet sich nur bei Stürner, KTS 2004, 259, 261 f. und für den Teilbereich der Sicherungsgrundschulden bei Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung (2006), S. 64, 156 ff. sowie Kupjetz/Schuster, BKR 2010, 408, 410. Zustimmend dagegen Bäuerle, in: Braun, Kommentar zur InsO, 5. Aufl. (2012), § 47 Rn. 65; Brinkmann, in: Uhlenbruck, Kommentar zur InsO, 13. Aufl. (2010), § 47 Rn. 33a; Armbrüster, DZWIR 2003, 485, 487; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 281; Röchert, Treuhand und neues Pfandbriefrecht (2011), S. 76, 80 ff.; Rolle, Treuhandverhältnisse und deren Behandlung in der Insolvenz (2011), S. 106; Fleckner, ZIP 2004, 585, 590; Tollmann, WM 2005, 2017, 2020. 855 Zweifel dagegen bei Stürner, KTS 2004, 259, 262 wegen des Verweises auf § 925 Abs. 2 BGB. 856 BGH v. 24.6.2003 (IX ZR 75/01), BGHZ 155, 227, 231, 238. 857 Vgl. von Rom, WM 2008, 813, 816; Kupjetz/Schuster, BKR 2010, 408, 409; Stöcker, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. (2011), § 87 Rn. 78 (Fn. 115); Röchert, Treuhand und neues Pfandbriefrecht (2011), S. 79; Fleckner, ZIP 2004, 585, 588. Dies liegt an den zusätzlichen Kosten für die Brieferteilung (§ 71 KostO), dem hohen Aufwand für Transport und Verwahrung der Grundschuldbriefe sowie der zusätzlichen Verlustgefahr. 858 Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung (2006), S. 157 f.; Kupjetz/ Schuster, BKR 2010, 408, 410.

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§ 10 Insolvenzrisiken bei der Sicherheitenzentralisierung

digung (§ 49 InsO). Ob sich das obiter dictum des BGH deshalb auf den (entschiedenen) Fall der fremdnützigen Verwaltungstreuhand beschränken sollte, soll hier nicht entschieden werden. Jedenfalls bei der Verwaltungstreuhand treffen die Erwägungen des BGH zu, denn hier stellt sich ja in der Tat für den Gläubiger des Treuhänders die Frage, ob die (valutierte) Grundschuld seinem Schuldner und nicht etwa dessen Treugeber zugeordnet ist. Wenig Beachtung hat bislang auch die Tatsache erfahren, dass der Begründungsstrang nicht nur auf die in der Immobilienfinanzierung relevante Frage der Sicherungsgrundschuld beschränkt ist. Die Vormerkungsfähigkeit der Ansprüche in Bezug auf die Schiffshypothek (§ 10 Abs. 1 Satz 1 SchiffsRG) und das Registerpfandrecht an Luftfahrzeugen (§ 10 Abs. 1 Satz 1 LuftRG) sowie die identische Wirkung in der Insolvenz (§ 106 Abs. 2 InsO) legen die Übertragung der Grundsätze auf den Projektfinanzierungsbereich nahe. Bei der treuhänderischen Verwaltung des Sicherungsguts für eine (wechselnde) Treugebermehrheit scheidet eine entsprechende Eintragung der Vormerkung im Register schon aus praktischen Gründen aus, weshalb jedenfalls bei den Registersicherheiten ein Aussonderungsrecht der Fremdkapitalgeber bei Insolvenz des Sicherheitentreuhänders entfiele. d) Forderungsgläubiger als Treuhänder – Aussonderung bei nur teilweise fremdnütziger Treuhand Problematisch ist auch der Fall, in dem der Treuhänder zugleich Gläubiger des Fremdkapitalinstruments ist, wie es insbesondere in kleineren syndizierten Kreditfinanzierungen in der Vergangenheit üblich war. Hier sollte die Rolle des Treuhänders zugleich durch den Konsortialführer wahrgenommen werden. Soweit der Treuhänder das Sicherungsgut nicht für fremde sondern für eigene Forderungen hält, liegt kein Treuhandverhältnis vor, da der Treuhänder selbst Gläubiger eines (wirtschaftlich) besicherten Fremdkapitalinstruments ist. Dies soll aber nicht nur dazu führen, dass im Hinblick auf die eigene Beteiligung am Fremdkapitalinstrument ein Aussonderungsrecht entfiele, was aus Sicht der Risikobewertung wenig problematisch wäre. Nach Auffassung der herrschenden Lehre führt es zugleich zum Wegfall des Aussonderungsrechts der anderen Fremdkapitalgeber. Für § 47 InsO fehle nämlich die Offenkundigkeit der Vermögensverwahrung im fremden Interesse. So bezeichnet insbesondere Hans Gerhard Ganter, ehemals Vorsitzender Richter des für Insolvenzrecht zuständigen IX. Senats des BGH, bei Teilidentität von Gläubiger und Treuhänder „das Vorliegen einer Verwaltungstreuhand zwei-

B. Insolvenz des Treuhänders

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felhaft, weil nicht ohne weiteres klar ist, welche der Sicherheiten er im eigenen und welche er im fremden Interesse hält.“859 Dabei stützt man sich insbesondere auf die Grundsätze der Rechtsprechung zum Aussonderungsrecht an Treuhandkonten, bei denen der BGH grundsätzlich davon ausgeht, dass nur dann ein Aussonderungsrecht besteht, wenn auf das Konto ausschließlich Fremdgelder und nicht auch solche des Treuhänders verbucht werden.860 Eine geteilte Berechtigung von Treuhänder und Treugeber an Vermögensgegenständen, die teilweise aus Eigenvermögen und teilweise aus Treugut bestehen, sei rechtlich nicht möglich.861 Ganz unproblematisch ist diese Ableitung nicht. Bei genauerer Analyse betrifft nämlich die Konstellation der Rechtsprechung den Fall, dass verschiedene Geldbeträge auf einem Treuhandkonto teilweise im eigenen, teilweise im fremden Interesse gehalten werden. Es geht also um die Frage, welche konkreten Beträge dem Treugeber oder dem Treuhänder zuzuordnen sind. Bemüht man sich um die Gleichbehandlung des Auszahlungsanspruchs gegen das Kreditinstitut mit der Situation bei real verwahrten Geldbeträgen, stellt sich hier die Bestimmtheit als Fortsetzung des sachenrechtlichen Spezialitätsgrundsatzes dar. Bei der Verwaltung der Sicherheiten zugunsten der Gläubigermehrheit soll dagegen eine solche Individualisierung gar nicht stattfinden und widerspricht sogar dem Gedanken des Sicherheitenpoolings. Hier sollen die Sicherheiten gerade in ihrer Gesamtheit zugunsten aller Fremdkapitalgeber verwahrt werden.862 Es geht also vielmehr nur darum, dass die Erlöse aus der Verwertung der Sicherheiten dann teil859 Ganter, in: Münchener Kommentar zur InsO, 2. Aufl. (2007), § 47 Rn. 363 und ebenso Stürner, KTS 2004, 259, 263; Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 54 Rn. 18a; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 381 f., 383; Willer, AcP 209 (2009), 807, 837; Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1670; Kilgus, BKR 2009, 181, 186. 860 BGH v. 10.2.2011 (IX ZR 49/10), WM 2011, 798, 800; BGH v. 20.12.2007 (IX ZR 132/06), NJW 2008, 1152; BGH v. 24.6.2003 (IX ZR 120/02), WM 2003, 1641, 1642; BGH v. 16.12.1970 (VIII ZR 36/69), NJW 1971, 559, 560. Vgl. auch Leithaus, in: Andres/Leithaus, Kommentar zur InsO, 2. Aufl. (2011), § 47 Rn. 12. Nur scheinbar anders verhält sich die Entscheidung des BGH v. 8.2.1996 (IX ZR 151/95), NJW 1996, 1543. Hierbei handelte es sich letztlich um einen Sonderfall, in dem eben keine „Vermischung“ der Gelder stattfand, sondern nur die Entnahme nach bestimmter Weisung gestattet war. 861 BGH v. 24.6.2003 (IX ZR 120/02), WM 2003, 1641, 1642. 862 So statuiert bspw. Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 282, es sei „nicht ohne weiteres bestimmbar, welche Sicherheiten der Sicherung der Forderungen des Treuhänders und welche Sicherheiten der Sicherung der Forderungen seiner Konsorten dienen.“ In der Besicherung der syndizierten Kreditfinanzierung trifft eben dies nicht zu, da alle gewährten Sicherheiten sowohl die Forderungen der einzelnen Konsortialbanken als auch die eigene Forderung des Treuhänders (in seiner Funktion als Konsortialbank) besichern sollen.

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§ 10 Insolvenzrisiken bei der Sicherheitenzentralisierung

weise – entsprechend der Höhe der Kreditbeteiligung – an den Treuhänder selbst fließen. Die Anwendung des § 47 InsO wäre gleichwohl problematisch. Zum einen bestünde die Gefahr der Verschiebung von wirtschaftlichen Werten, denn die interne Zuteilung der Verteilungsquoten in der Treuhandabrede ist, anders als die Begründung der Treuhand, außerhalb der sachenrechtlichen Formen möglich, was nicht so recht zur „dinglichen Komponente“ der Rechtsprechung passen will. Zum anderen fände nicht einmal beim Miteigentum eine Aussonderung nach § 47 InsO (jedenfalls nicht bei Miteigentum des Insolvenzschuldners) statt, sondern eine Auseinandersetzung erfolgte nach der Spezialvorschrift des § 84 InsO, die auf die Treuhand nicht ohne weiteres übertragbar ist. Anders als bei der rein fremdnützigen Treuhand besteht auch kein „Herausgabeanspruch“, der als Voraussetzung für ein „persönliches Recht“ gesehen wird, sondern eben nur ein Anspruch auf Verteilung der übrigen Beträge.863 Die neuere Literatur empfiehlt daher ausschließlich den Einsatz eines Treuhänders, der selbst nicht an der Fremdkapitalvergabe beteiligt ist.864

863 Jedenfalls bei Insolvenz nach Verwertung sind die Erlöse nicht mehr unterscheidbar, vgl. Reuter, NZI 2010, 167, 172 f. § 48 InsO (sofern auf Fälle der Treuhand überhaupt anwendbar) greift nicht. 864 Ganter, in: Münchener Kommentar zur InsO, 2. Aufl. (2007), § 47 Rn. 363; Kilgus, BKR 2009, 181, 186. Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 54 Rn. 18a; Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 382; Willer, AcP 209 (2009), 807, 837; Kilgus, BKR 2009, 181, 186. Problematisch ist in diesem Zusammenhang, wenn Vergütungsansprüche des Treuhänders gegen den Schuldner mitbesichert werden. Dann kommt es wiederum zum Wegfall des „Fremdprivilegs“. Möglich bleibt es, die Vergütungsansprüche im Verhältnis zum Kreditkonsortium zu regeln. Die Syndikatsbanken sind ohnehin regelmäßig aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis (§ 675 Abs. 1 BGB) – zumindest sekundär – gegenüber dem Treuhänder verpflichtet. Gleiches gilt für etwaige Ansprüche auf den Ersatz von Aufwendungen (§§ 675 Abs. 1, 670 BGB). Vgl. Zur Rechtsnatur des Sicherheitentreuhandvertrags Bourgeois, BKR 2011, 103, 104. Wird beim syndizierten Kredit die Funktion des Sicherheitentreuhänders durch eine der Konsortialbanken ausgeübt, kommt auch eine Qualifikation als Geschäftsführungsmaßnahme aus dem gesellschaftsrechtlichen Verhältnis in Betracht. Das gesetzliche Modell (vgl. § 713 BGB) sieht hierfür keine Vergütung vor, was allerdings praktisch immer von den Parteien abweichend gestaltet wird. Vgl. im Einzelnen Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 377 ff.; ferner Kilgus, BKR 2009, 181, 186.

B. Insolvenz des Treuhänders

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II. Insolvenzfestigkeit bei persönlichen Ansprüchen des Treuhänders (akzessorische Sicherheiten) Die vorstehenden Ausführungen sind nicht ganz unproblematisch auf die treuhänderische Verwaltung akzessorischer Sicherheiten übertragbar.865 Richtig hat Jens Wenzel zunächst darauf hingewiesen, dass die akzessorischen Sicherheiten nicht treuhänderisch zugunsten der Fremdkapitalgläubiger gehalten werden, sondern „sie bestehen an einer Forderung, die unmittelbar dem Sicherheitenverwalter zusteht“.866 In den oben analysierten Transaktionsmöglichkeiten bestehen die Sicherheiten also unmittelbar zur Sicherung von Parallelverpflichtung, abstraktem Summenversprechen oder zusätzlicher Kreditforderung. Hieraus folgert Wenzel, es gebe „für eine Aussonderung der gesicherten Forderung durch die Konsortialbanken keine Grundlage“.867 Dies ist erkennbar von der Vorstellung geprägt, die akzessorische Sicherheit solle im Fall der Insolvenz isoliert aus dem Vermögen des Treuhänders ausgesondert werden.868 Schon aus der Übergangsakzessorietät des Sicherungsrechts zur gesicherten Forderung folgt aber, dass das Sicherungsrecht nicht Gegenstand der isolierten Übertragung sein kann. Auch der – für die Zuordnung zur Insolvenzmasse maßgebliche – wirtschaftliche Wert, der hypothetische Verwertungserlös, bestimmt sich beim akzessorischen Sicherungsrecht allein nach der Forderung und ist nur faktisch durch den Wert der Sicherheit begrenzt. Mindestens die Fälligkeit der Forderung ist Voraussetzung für die Vollstreckung (vgl. z. B. § 1228 Abs. 2 Satz 1 BGB) und sie bestimmt auch die Verteilung des Erlöses (§ 1247 BGB). Isoliert von der Forderung ist das akzessorische Sicherungsrecht deshalb ohne wirtschaftlichen Wert. Besonders deutlich zeigt dies auch die Vorschrift des § 830 ZPO. Sie bestätigt, dass auch bei der Einzelvollstreckung die isolierte Pfändung der Hypothek nicht in Betracht kommt. Pfändungsgegenstand ist die besicherte Forderung, bei deren Überweisung an Zahlungs statt (§ 835 Abs. 1 Var. 2 865

Anders Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 372 (Fn. 66) mit dem Hinweis, „die Parallel Debt Gestaltung [unterscheide] sich insoweit nicht von der Situation, wie sie im Falle der Insolvenz des Treuhänders abstrakter nicht-akzessorischer Sicherheiten entsteht“. 866 Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 393. 867 Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 393. 868 So wohl auch Apfelbaum, Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), S. 264, der statuiert, dass das „Pfandrecht zugunsten eines Treuhänders eine bislang auch im Insolvenzrecht unbekannte Kategorie“ darstelle. Die „hinter dem Aussonderungsrecht des Treuhänders stehenden Überlegungen [könnten] aber auch auf diese Rechtsposition übertragen werden.“

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§ 10 Insolvenzrisiken bei der Sicherheitenzentralisierung

ZPO) das akzessorische Recht als Nebenrecht automatisch folgt (§§ 835 Abs. 2 ZPO, 413, 401 Abs. 1 BGB). Ebenso stellt sich auch bei der Gesamtverwertung im Rahmen des Insolvenzverfahrens das Problem für die Fremdkapitalgeber, dass allein mit der Aussonderung des akzessorischen Sicherungsrechts nichts gewonnen ist, verbliebe gleichzeitig der parallele Anspruch beim Treuhänder. Maßgeblich muss deshalb sein, ob ein Aussonderungsrecht hinsichtlich des parallelen (gesicherten) Anspruchs besteht. 1. Aussonderung der parallelen Forderung des Treuhänders Schon von Böttcher ist auf die prinzipielle Möglichkeit hingewiesen worden, dass auch akzessorische Sicherungsrechte treuhänderisch übertragen werden können, es jedoch hierfür darauf ankommt, „dass auch die dem akzessorischen Sicherungsrecht zugrunde liegende Forderung zu treuen Händen übertragen wird.“869 Richtig folgern auch Willer und Schnauder für die verwandten Abtretungsmodelle [siehe oben § 10 B. I. 3. a) bb)] bei der Parallel Debt-Konstruktion deshalb, dass Gegenstand eines etwaigen Aussonderungsanspruchs des Sicherungsgebers bei Insolvenz des Treuhänders die Parallelverpflichtung (und nicht das akzessorische Sicherungsrecht) ist, der – so Willer – die akzessorischen Sicherheiten ohnehin folgen würden.870 Das ergibt sich aus der Tatsache, dass selbstverständlich auch Forderungen zur Verwaltung treuhänderisch von einem Dritten gehalten werden können. Als Beispiel hierfür sei nur die Inkassozession genannt, bei der der Zessionar die Einziehung der Forderung im eigenen Namen für Rechnung des Zedenten übernimmt. Sie führt anerkanntermaßen zu einem Aussonderungsrecht des Treugebers in der Insolvenz des Treuhänders.871 Gleiches muss aber auch für das Verhältnis zu den Fremdkapitalgläubigern gelten, weshalb sich die Frage stellt, ob die Kreditgeber bzw. Anleihe869 Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 210 unter Verweis auf die (freilich im Hinblick auf die Unmittelbarkeit zwischenzeitlich überholte) Entscheidung des RG v. 20.3.1912 (V 352/11), RGZ 79 121. Dort ist freilich von der „Pfändung der Hypothek“ die Rede, was aber ausweislich § 830 ZPO nicht isoliert möglich ist. Gemeint ist auch dort wohl die Pfändung der hypothekarisch gesicherten Forderung. 870 Willer, AcP 209 (2009), 807, 836; Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1670. Unklar ist, ob Willer diesen Gedanken auch auf das Verhältnis zu den Fremdkapitalgläubigern übertragen will. Dort spricht er zunächst nur davon, dass ein „eigenes Aussonderungsrecht an den dinglichen Sicherheiten“ in Betracht käme (a. a. O., S. 836), untersucht aber später auch die Unmittelbarkeit der Zuwendung der Parallel Debt (a. a. O., S. 837), und spricht im Übrigen von „Sicherungsgut“. Ähnlich auch Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1670. 871 Ganter, in: Münchener Kommentar zur InsO, 2. Aufl. (2007), § 47 Rn. 361 m. w. N.

B. Insolvenz des Treuhänders

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gläubiger neben den nicht akzessorischen Sicherheiten die parallele Forderung des Treuhänders bei dessen Insolvenz nach § 47 InsO aussondern können. Wie Kilgus richtig bemerkt hat, liegt auch in Bezug auf die parallele Forderung eine treuhänderische Beziehung zwischen Sicherheitentreuhänder und Fremdkapitalgebern vor.872 So erlangt der Treuhänder seine Aktivlegitimation nicht aufgrund eines eigenen Anspruchs gegen den Schuldner. Die Parallelverpflichtung wird geschaffen, weil die zentralisierte Sicherheitenbestellung Auszahlungsvoraussetzung für Kredit oder Anleihe ist. Der Schuldner wendet dem Treuhänder den eigenen Zahlungsanspruch deshalb mit dem ausschließlichen Zweck zu, er möge auf seiner Grundlage die akzessorischen Sicherheiten halten und verwalten und im Sicherungsfall Zahlungen an die Fremdkapitalgeber weiterleiten. Dies gilt in gleicher Weise für die Parallel Debt wie für ihre alternativen Gestaltungsformen (Summenversprechen, Joint Creditor-Modell). In jeder Form liegt das für die Treuhand typische Auseinanderfallen von „dinglichem Können“ (unbeschränkte Forderungsberechtigung) und „schuldrechtlichem Dürfen“ (fiduziarische Bindung) vor. Die oben genannten Probleme, welche weiteren Voraussetzungen an die Aussonderungsfähigkeit zu stellen sind, stellen sich freilich auch hier. So fehlt es an der Unmittelbarkeit der Vermögenszuwendung im Verhältnis zwischen Fremdkapitalgeber und Sicherheitentreuhänder, was nach zutreffender Auffassung aber unerheblich ist. Bei einer Mitberechtigung des Treuhänders an der Forderungsgesamtheit oder bei Registerpfandrechten fehlt es dagegen sicher an einer Aussonderungsberechtigung in Bezug auf die Parallelforderung. Soweit bereits Zahlungen erfolgt sind, ist die Aussonderungsfähigkeit davon abhängig, ob die Beträge (etwa auf einem Treuhandkonto) noch unterscheidbar im Vermögen des Treuhänders vorhanden sind.873 Im Übrigen können die Fremdkapitalgeber die Forderung aber – jedenfalls dann, wenn die Voraussetzungen des Aussonderungsanspruchs (z. B. Bestimmtheit und ggf. Offenkundigkeit) auch in Bezug auf das dingliche Recht vorliegen – herausverlangen, wobei zwischen den Fremdkapitalgebern das Verhältnis des § 432 BGB besteht. Die Herausgabe hat deshalb an alle gemeinschaftlich zu erfolgen. Statt der praktisch schwer zu verwirklichenden Leistung an alle, ist es daneben möglich, dass an einen gemeinsam bezeichneten Ersatztreuhänder geleistet wird. Die akzessorischen Sicherheiten gehen dann mit der Forderung automatisch auf ihn über (§ 401 BGB). 872 Kilgus, BKR 2009, 181, 186. Ähnlich Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. (2013), § 54 Rn. 3, der sich auf die Treuhand „hinsichtlich der Forderungen aus dem abstrakten Schuldanerkenntnis und den akzessorischen Sicherheiten“ bezieht. 873 Willer, AcP 209 (2009), 807, 838.

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§ 10 Insolvenzrisiken bei der Sicherheitenzentralisierung

2. Abtretungsmodelle Problematisch stellen sich dagegen im Hinblick auf die akzessorischen Sicherungsrechte die vertraglichen Abtretungsmodelle dar, die auf der Doppeltreuhand beruhen [siehe oben § 10 B. I. 3. a) bb)]. So besteht eben mit Blick auf die Sicherheit kein Treuhandverhältnis im klassischen Sinne, d.h. ein „Mehr“ an Rechtsmacht im Außenverhältnis. Ein (aussonderungsfähiger) Herausgabeanspruch ist hier unnötig, denn durch die Akzessorietät liegt bereits eine unmittelbare Verknüpfung des Sicherheitenbestands mit dem Sicherungszweck vor. Allerdings liegt in Bezug auf die parallele Schuld – jedenfalls bei einer Ausgestaltung als abstraktes Schuldversprechen – auch im Verhältnis zum Sicherungsgeber ein zur Aussonderung berechtigendes Treuhandverhältnis vor („Doppeltreuhand“). Auch die als technisches Vehikel fungierende parallele Verpflichtung ist nur Bestandteil der Sicherungsabrede, die eine Verwertung im Rahmen des Sicherungszwecks erlaubt und bei Zweckverfehlung einen Anspruch auf Herausgabe des abstrakten Schuldversprechens gewährt. Vertraglich kann deshalb auch die (antizipierte) Abtretung dieses Anspruchs (an die Fremdkapitalgeber oder einen Ersatztreuhänder) vereinbart werden.874 Bei der Ausgestaltung als kausales Versprechen (wie im Fall des Joint Creditor-Modells) ist das allerdings zweifelhaft. Gegenüber dem Schuldner wird dort nämlich kein über das Kausalverhältnis hinausgehender fiduziarischer Zweck verfolgt. Rechtliches „Können“ und „Dürfen“ fallen gegenüber dem Schuldner nicht auseinander. Der Treuhänder ist nur im Verhältnis zu den Fremdkapitalgebern in der Rechtsausübung beschränkt. Daher läge hier auch keine Sicherungstreuhand vor, die Voraussetzung für das Aussonderungsrecht wäre.875 Zumindest dies spricht deshalb für die Gestaltung des parallelen Anspruchs als abstraktes Schuldversprechen.

874

Ebenso Willer, AcP 209 (2009), 807, 835 ff.; Schnauder, NJOZ 2010, 1663, 1670; Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 365; Kilgus, BKR 2009, 181, 186. 875 Anders wohl Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 395, der – allerdings ohne Begründung – ausführt, es gelte „das [zur] Begründung einer Parallelforderung Gesagte.“

Teil 4 Grenzen der rechtlichen Gestaltung – Rechtspolitische Bewertung und Reformbedarf

§ 11 Defizite des deutschen Rechts und internationaler Vergleich Die in Teil 3 gefundenen Ergebnisse lassen sich in rechtspolitischer Hinsicht an verschiedenen Maßstäben messen. Gegenstand von Teil 1 war unter anderem die Beschreibung des ökonomischen und regulatorischen Rahmens für die besicherte Konsortialkredit- und Anleihefinanzierung. Hierauf basierend war in Teil 2 ein möglicher Rahmen für die Bewertung und ggf. Fortentwicklung des Rechts herausgearbeitet worden. Als Ergebnisse ließen sich formulieren, – erstens, dass die gleichzeitige Diversifikation des Portfolios, was umgekehrt nahezu zwangsläufig die Zerlegung eines Fremdkapitalinstruments zur Unternehmensfinanzierung nach sich zieht, und die Besicherung der einzelnen Forderungen aus gesamtökonomischer Sicht sinnvoll ist; – zweitens, dass beide Risikobegrenzungsmechanismen bei Kreditinstituten entweder regulatorisch gefordert oder zumindest erheblich incentiviert sind; – drittens, dass der ökonomische und regulatorische Anreiz zur entsprechenden Gestaltung der Kredittransaktion umso größer ist, desto geringer die Kosten der Transaktion sind; zu den Kosten gehören auch die aus einer unklaren Rechtslage folgenden Unsicherheiten; – viertens, dass die entsprechende Rechtsordnung, jedenfalls wenn keine schützenswerten Interessen Dritter beeinträchtigt sind, einfache und rechtssichere Strukturen für diese Transaktionen vorsehen sollte. Der letzte Punkt formuliert damit zugleich den Maßstab zur Analyse und Bewertung der Transaktionen mit Blick auf die Transaktionskosten, die Gegenstand der folgenden Untersuchung ist. Im Anschluss soll ein kurzer Blick ins europäische Ausland geworfen werden, das nicht selten Anregungen und Regelungsvorbilder für die Entwicklung des deutschen Rechts gibt.

A. Defizite des deutschen Rechts aus Transaktionskostensicht Es ist letztlich der Vertragsfreiheit des deutschen Rechts geschuldet, dass die Kosteneffizienz einer Finanzierungstransaktion vornehmlich durch ihre

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§ 11 Defizite des deutschen Rechts und internationaler Vergleich

autonome Gestaltung verwirklicht wird. So ermöglicht z. B. das deutsche Recht mit dem Sicherheitenpooling eine vertragliche Risikoallokation bei einer Mehrheit von Sicherungsgebern und das Institut der Treuhand kann viele praktische Probleme bei der Mehrheit von Gläubigern auffangen (siehe oben § 7 B.)

I. Defizite bei der Zentralisierung der akzessorischen Sicherungsrechte Sofern im deutschen Recht gleichwohl Schwierigkeiten bei der Zentralisierung von Sicherheiten existieren, folgen sie vornehmlich aus dem Dogma, dass bei den akzessorischen Sicherheiten Forderungsgläubiger und (Grund-)Pfandgläubiger personenidentisch sein müssen. Die von der Rechtspraxis entwickelten nicht akzessorischen Sicherungsrechte haben diesen „Nachteil“ zwar nicht, sie kommen aber für zahlreiche Sicherungsgegenstände in den hier diskutierten Transaktionen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht in Betracht. Es liegt daher aus rechtspolitischer Sicht zunächst nahe, die Forderung nach der Einführung nicht akzessorischer Sicherungsrechte auch für diese Teile des Sicherheitenpakets – also insbesondere die Einführung eines „nicht akzessorischen Pfandrechts“ oder entsprechender Rechte an Schiffen und Luftfahrzeugen – zu stellen. Damit wäre dem Zentralisierungsproblem jedenfalls bei Einsatz eines Treuhänders abgeholfen. Gleichwohl wäre eine solche Gestaltung des Rechts wohl nicht zu empfehlen. Der Akzessorietät kommt jedenfalls im Allgemeinen durchaus ein transaktionskostensenkender Effekt zu [siehe oben § 9 B. I. 4. b) bb) (2)]. Bei einer allenfalls zusätzlichen Einführung eines nicht akzessorischen Verwertungsrechts für Mobilien (etwa entsprechend der Grundschuld) zum bestehenden Pfandrecht nach §§ 1205 ff. BGB entstünden dagegen zusätzliche Abgrenzungsschwierigkeiten. Bei der Abgrenzung von Hypothek und Grundschuld ist das kein Problem, denn hier ergibt sich aus der Registereintragung hinreichend genau, welches beschränkt dingliche Recht gemeint ist. Jedenfalls das Pfandrecht an Mobilien ist aber kein Registerpfandrecht und so wäre die Abgrenzung höchst problematisch, wenn das Sicherungsrecht nicht explizit genannt ist. Die Schaffung eines nicht akzessorischen Verwertungsrechts ist auch aus rechtspolitischer Sicht nicht unbedingt wünschenswert. Bei fehlender Akzessorietät besteht die Gefahr der Trennung von Forderung und Sicherungsrecht, was das Risiko der Doppelzahlungsverpflichtung des Schuldners impliziert. Eben diesem Risiko wollte der Gesetzgeber mit der Einführung des § 1192 Abs. 1a BGB im Rahmen des Risikobegrenzungsgesetzes begegnen.

A. Defizite des deutschen Rechts aus Transaktionskostensicht

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Die in Teil 3 analysierten Möglichkeiten, eine zusätzliche Forderung zu schaffen, um hierauf ein Pfandrecht zu bestellen, ist dagegen den Parteien nicht unzumutbar, zumal (wie die in den Motiven zum BGB ausdrücklich offen gelassen wurde876) die Auslegung einer isolierten Pfandrechtsbestellung unter Umständen auch als Begründung einer solchen Forderung angesehen werden kann. Vergleicht man die Situation mit typischen Transaktionsstrukturen anderer Rechtsordnungen, die nicht das Erfordernis einer eigenen Forderung des Treuhänders vorsehen, bestehen im Ergebnis übrigens keine wesentlichen Unterschiede. Zwar sieht das deutsche Recht für die Kreditsicherheit aus rechtskonstruktiver Sicht zwingend das Erfordernis einer zusätzlichen Forderung vor. Verwendet man als „Sicherheitenvehikel“ allerdings die Parallel Debt, die vom besicherten Fremdkapitalinstrument vollkommen inhaltlich abhängig ist, so kommt der zusätzlichen Forderung aus wirtschaftlicher Sicht kaum eigene Bedeutung zu. Die Funktion beschränkt sich auf die „Trägerfunktion“ für die akzessorischen Sicherheiten. Allenfalls bei Zahlungsverzug oder Insolvenz soll sie tatsächlich vom Treuhänder eingezogen werden. Für letzteren Fall sehen aber die meisten Kreditverträge und Anleihebedingungen ohnehin die Zusicherung (Covenant) des Sicherungsgebers vor, die Forderungen der Fremdkapitalgeber bei Zahlungsverzug gegenüber dem Sicherheitentreuhänder zu tilgen.877

II. Insolvenzrechtliche Defizite der Treuhandlösung Der Schutz der Fremdkapitalgeber in der Insolvenz des Sicherheitentreuhänders ist dagegen verschiedentlich beschränkt. Nach geltender Rechtslage sicher scheint zunächst, dass notwendigerweise ein Dritter als Sicherheitentreuhänder eingesetzt werden muss, will man ein Aussonderungsrecht nicht von vorneherein ausschließen. Das muss nicht notwendigerweise zu Ineffizienzen im Markt führen. Größeren Banken stehen schon entsprechende administrative Abteilungen zur Verfügung. Teilweise sind diese bereits auch als eigene rechtliche Einheit organisiert. Auf lange Sicht wäre es sogar denkbar, dass eine wünschenswerte Professionalisierung der Sicherheitentreuhand als Dienstleistung stattfindet. Mögliche Zusatzkosten sind allerdings in kleineren Transaktionen denkbar, v. a. also im mittelständischen 876

Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899), Band 3, Motive, S. 609. 877 Wood, Law and Practice of International Finance (2008), Rn. 17-18; ders., Comparative Law of Security Interests and Title Finance, 2. Aufl. (2007), Rn. 4-023.; Hayton/Matthews/Mitchell, Law Relating to Trusts and Trustees (2006), Rn. 1.103 f.; Siebel, Rechtsfragen internationaler Anleihen (1997), S. 518.

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§ 11 Defizite des deutschen Rechts und internationaler Vergleich

Bereich, wenn die Verwaltung der Sicherheiten aus Kostengründen von einer der finanzierenden Banken durchgeführt werden soll, die nicht schon über eine entsprechende rechtlich selbständige Struktur verfügt. Ein wesentliches Hemmnis ist die fehlende Aussonderungsfähigkeit von Immobiliarsicherheiten. Die strengen Anforderungen der Rechtsprechung an die Offenkundigkeit der Vermögensverhältnisse bei Immobiliarvermögen sind jedenfalls bei der syndizierten Kredit- und Anleihefinanzierung praktisch undurchführbar. Will man beides als „Defizit“ des deutschen Rechts einordnen, sind jedoch zunächst gegenläufige Interessen zu beachten. Einer im Interesse der Finanzierungsparteien wünschenswerten Flexibilisierung stehen unter Umständen nämlich Nachteile für den Rechtsverkehr gegenüber, die der BGH bei der Treuhand insbesondere mit den Aspekten Gläubigerschutz und Rechtsklarheit präzisiert. Allerdings kennt das gegenwärtige Privatrecht, wie der BGH zugleich formuliert, keinen Rechtssatz, wonach Vermögensverhältnisse des Schuldners für dessen Gläubiger durchschaubar sein müssten.878 Das Postulat der Offenkundigkeit ist zudem jedenfalls dann fraglich, wenn es sich bei dem Treuhänder um eine Person handelt, die typischerweise das ihm dinglich zugeordnete Vermögen für fremde Rechnung verwaltet. Der Gesetzgeber hat dies im Handelsrecht z. B. in der Vorschrift des § 392 Abs. 2 HGB zum Ausdruck gebracht.879 Der Gedanke spielt auch im Finanzsektor eine tragende Rolle. So wird beispielsweise das Sondervermögen eines Investmentfonds gem. §§ 38 Abs. 3 Satz 2 InvG, 99 Abs. 3 Satz 2 KAGB (früher § 13 Abs. 3 Satz 2 KAGG) bei der Insolvenz der Kapitalanlagegesellschaft den Investoren zugewiesen. Ähnliche Regelungen finden sich für Pfandbriefgläubiger bei Insolvenz der Pfandbriefbank hinsichtlich der Deckungswerte (§ 30 Abs. 6 Satz 5 PfandBG) und im Fall der strukturierten Finanzierung für die Zweckgesellschaft bei der Insolvenz des übertragenden Kreditinstituts bei Asset Backed Securities (§ 22j Abs. 1 KWG). Spielen deshalb Fragen der Offenkundigkeit aus der Sicht des Gesetzgebers eine geringe Rolle, fokussiert sich die Frage auf die inhärente Missbrauchsgefahr der Treuhand. Es mögen Ansätze denkbar sein, die dem allein mit den Anforderungen an die Beweislastverteilung begegnen wollen. Die beiden zuletzt genannten Fälle legitimieren die insolvenzrechtliche Wirkung mit einer korrespondierenden Registerführungspflicht (Deckungsregister bzw. Refinanzierungsregister) bei gleichzeitiger öffentlicher Aufsicht über den Treuhänder. Es wird zu prüfen sein, ob dies 878

BGH v. 1.7.1993 (IX ZR 251/92), NJW 1993, 2622; ebenso BGH v. 10.2.2011 (IX ZR 49/10), BGHZ 188, 317, 323 f. 879 Hierzu ausführlich Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung (2006), S. 48 ff. und § 7 (S. 189 ff.).

B. Besicherung von syndizierten Kredit- und Anleihefinanzierungen

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nicht auch für die syndizierte Kredit- und Anleihefinanzierung ein gangbarer Weg ist.

III. Rechtsunsicherheit als transaktionskostenerhöhender Faktor Neben expliziten rechtlichen Grenzen für die Vertragsgestaltung bewirkt regelmäßig auch die Unsicherheit über die Rechtswirksamkeit der Transaktion einen (indirekt) kostenerhöhenden Effekt. Materiell lässt er sich (anders als bei möglichen entgegenstehenden Interessen Dritter) nicht rechtfertigen und sollte primär vom verantwortlichen Gesetzgeber beseitigt werden. Wenig dringlich sind zwar die rechtlichen Fragen zur typologischen Einordnung der Parallel Debt. Sie betrifft vorrangig dogmatische Fragen. Das Interesse an der Qualifikation für die Vertragsauslegung spielt für die Parteien in der Praxis eine geringe Rolle, was sich auch darin zeigt, dass die fraglichen Gesichtspunkte regelmäßig nicht ausdrücklich durch eine Vertragsregelung adressiert werden. Reformbedarf besteht allerdings im Hinblick auf die Wirksamkeit der Bestellung von Sicherheiten auf Grundlage der Parallel Debt. Mit einiger Sicherheit kann der Fremdkapitalgeber zwar unter Verweis auf die herrschende Meinung von der Wirksamkeit der Rechtsgeschäfte ausgehen, die Unwirksamkeit hätte allerdings äußerst schwerwiegende Konsequenzen. Diese Rechtsrisiken müssen und werden entsprechend eingepreist, was im Gegenzug eine Verteuerung der Kapitalaufnahme für typischerweise deutsche Unternehmen nach sich zieht. Ebenso bedeutsam sind nach wie vor nicht sicher entschiedene Fragen hinsichtlich der Insolvenzfestigkeit der Treuhand, insbesondere, ob dem Kriterium der Unmittelbarkeit nach wie vor Geltung zukommt. Auch hier besteht entsprechender Reformbedarf.

B. Besicherung von syndizierten Kredit- und Anleihefinanzierungen im internationalen Vergleich Aufgrund der Internationalität der hier untersuchten Transaktionen sowie der kollisionsrechtlichen Anknüpfung der Sicherheitenbestellung an das eigene nationale Recht, wie sie in praktisch allen für die Finanzierung relevanten Rechtsordnungen zu finden ist, liegt es auf der Hand, dass sich die in Teil 3 besprochenen Fragen nicht nur für „deutsche“ Sicherheiten stellen.

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§ 11 Defizite des deutschen Rechts und internationaler Vergleich

I. Parallelprobleme kontinentaleuropäischer Rechtsordnungen 1. Sicherheitenzentralisierung Dies gilt zum einen für die Zentralisierung der Sicherungsrechte bei einem Treuhänder. In den meisten kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen ist die Akzessorietät als Rechtstechnik der gesetzlich vorgesehen Sicherungsrechte rezipiert worden, weshalb sich vergleichbare Fragen wie im deutschen Recht stellen. So wird z. B. für das schweizerische Recht wegen der dort gleichlautenden Vorgabe der Gläubigeridentität diskutiert, ob die Bestellung akzessorischer Sicherheiten (z. B. Aktien einer schweizerischen Gesellschaft, Schuldbriefe über ein in der Schweiz belegenes Grundstück oder Forderungen, die dem schweizerischen Recht unterliegen) auf Grundlage einer Parallelverpflichtung (Parallel Debt) des Treuhänders möglich ist.880 Dort wird die Parallel Debt allerdings nur teilweise (wie in der deutschen Rechtspraxis) als Gesamtforderung verstanden.881 Teilweise ist für die „Parallel Debt“ nach schweizerischem Recht konstruktiv eine parallele Forderung zu jeder Einzelkreditforderung, also genaugenommen eine Vielzahl von Parallelforderungen mit eigenem Pfandrecht in gleichem Rang vorgesehen, die jeweils im Verhältnis zur jeweiligen Einzelkreditforderung im Verhältnis der Solidargläubigerschaft (Art. 150 OR) stehen.882 In ihrer Außenwirkung entspricht letzteres eher dem hier diskutierten Joint Creditor-Modell. Die herrschende Auffassung sieht in der Gestaltung keinen Verstoß gegen die Akzessorietät des Pfandrechts, wobei alternativ (oder kumulativ) auch auf eine Vertreterkonstruktion zurückgegriffen wird, die dem oben beschriebenen Future Pledgee-Konzept (siehe oben § 8 A. II. 3.) entspricht.883 Die Frage der typologischen Einordnung spielt in der schweizerischen Literatur soweit ersichtlich keine dem deutschen Diskussionsstand vergleichbare Rolle, allerdings findet sich auch dort der Hinweis auf das – dem abstrakten Schuldversprechen entsprechende – konstitutive Schuldbekenntnis (Art. 17 OR).884 880 Ausführlich Haeberli, GesKR 4/2007, 355 ff. und zur Parallel Debt insbesondere S. 362 ff.; ferner Maurenbrecher/Frick, Konsortialkredite (2010), S. 63 f.; Weber/Häusermann, Konsortialkredite (2010), S. 9 ff., 35. 881 So bei Weber/Häusermann, Konsortialkredite (2010), S. 35. 882 So bei Haeberli, GesKR 4/2007, 362 und Maurenbrecher/Frick, Konsortialkredite (2010), S. 63. 883 Haeberli, GesKR 4/2007, 355, 361. 884 Weber/Häusermann, Konsortialkredite (2010), S. 35.

B. Besicherung von syndizierten Kredit- und Anleihefinanzierungen

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In ähnlicher Form ist die Parallel Debt-Gestaltung zuletzt auch in der österreichischen Literatur aufgenommen worden.885 Auch dort ist das Pfandrecht (an Mobilien und Immobilien) akzessorisch ausgestaltet und muss deshalb dem Gläubiger der zu besichernden Forderung gewährt werden (§§ 447, 449 des österreichischen ABGB). Zur Zentralisierung der Sicherheiten bei der syndizierten Kreditvergabe soll die österreichische Praxis zunehmend auf Parallel Debt-Klauseln nach deutschem Vorbild zurückgreifen. Deren rechtliche Zulässigkeit ist auch in der österreichischen Literatur umstritten, wenngleich sich die Diskussion hier noch in den Anfängen befindet.886 Die typologische Einordnung als kausale oder abstrakte Verbindlichkeit hat für das österreichische Recht aber viel weitgehendere Implikationen, weil das österreichische Recht von der prinzipiellen Unzulässigkeit abstrakter Verträge ausgeht. Christian Rabl hat allerdings zuletzt neben teleologischen Aspekten, die für die Zulässigkeit der Parallel Debt sprechen, darauf hingewiesen, dass man „der Parallel Debt sogar eine schuldrechtliche causa attestieren [könne]: Sie besteht in der von den Parteien tatsächlich bezweckten besonderen Sicherung der Kreditschuld.“887 Das deckt sich mit der hier vorgenommenen Analyse des Rechtsgrunds der Parallelverpflichtung, wobei dem deutschen Juristen die Bemerkung erlaubt sei, dass auch jeder deutsche abstrakte Schuldvertrag (§§ 780, 781 BGB) eine causa hat, die nur auf erster Stufe dem Tatbestand entzogen ist, mit dem abstrakten Vertrag aber über das Bereicherungsrecht verbunden ist. Es wurde darauf hingewiesen, dass es den Parteien auch freisteht, die Parallelverpflichtung rechtstechnisch als kausale Verbindlichkeit auszugestalten [siehe oben § 9 B. I. 2. c) (8)]. Alternativ sollen die Kreditgeber nach österreichischem Recht mit dem Kreditnehmer eine Gesamtgläubigerschaft (§ 892 ABGB) vereinbaren können, die die zentralisierte Bestellung der Sicherheiten an einen der Kreditgeber (aber wohl nicht eines dritten Treuhänders) zulässt.888 Vergleichbare Gestaltungen finden sich auch in Frankreich. Das Kreditsicherungsrecht beruht auch dort auf dem Konzept der Akzessorietät, das – zumindest in der Vergangenheit – zwingend die Bestellung der Sicherheit an den Gläubiger der gesicherten Forderung vorsah. Sicherheiten wurden daher zumindest beim syndizierten Kredit unmittelbar den Kreditgebern bestellt, wobei allerdings ein zentraler Dritter als Vertreter (mandataire) agieren konnte.889 Teilweise wurde auch versucht, Sicherheiten über eine eigene Forderung eines Treuhänders zu bestellen, wobei entweder auf das Konzept 885 886 887 888 889

Rabl, ÖBA 2012, 674 ff. Vgl. Rabl, ÖBA 2012, 674, 676 ff. Rabl, ÖBA 2012, 674, 678. Rabl, ÖBA 2012, 674, 675. Gdanski/Pichardo-Angadi, JIBLR 2007, 434, 437.

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§ 11 Defizite des deutschen Rechts und internationaler Vergleich

der solidarité active (Art. 1197 Code Civil) – was konstruktiv dem deutschen Joint Creditor-Modell entspricht – oder eine der deutschen Parallelverpflichtung vergleichbaren Gesamtverpflichtung (dette parallèle) zurückgegriffen wurde.890 Beachtlich ist das französische Recht aus rechtsvergleichender Sicht vor allem aber aufgrund zweier aktueller Entwicklungen. Erstens führte der französische Gesetzgeber im Jahre 2007 gerade aufgrund der Schwierigkeiten beim Konsortialkredit (crédit syndiqué) eine Vorschrift ein, die die Registrierung, Verwaltung und Verwertung einer dinglichen Sicherheit durch einen Treuhänder zugunsten der Gläubiger der gesicherten Forderung erlaubt (Art. 2328-1 Code Civil).891 Nicht unmittelbar von der Vorschrift wird allerdings die Bestellung der Sicherheit erfasst,892 was die Bedeutung der Neufassung jedenfalls für Anleihetransaktionen ausschließt. Zweitens hatte sich zuletzt der französische Kassationshof (Cour de Cassation) mit einer Parallel Debt-Klausel nach New Yorker Recht zu befassen.893 Dort ging es um die Frage, ob der Sicherheitentreuhänder die eigene Forderung aus der Parallelverpflichtung im Rahmen des insolvenzrechtlichen Rettungsverfahrens (procédure de sauvegarde) anmelden könne. Der Schuldner bestritt die Wirksamkeit der Klausel nach französischem Recht wegen Verstoßes gegen den ordre public. Die Cour de Cassation bestätigte jedoch die Wirksamkeit der Klausel und verwies einerseits auf die Möglichkeit der Gesamtschuld nach französischem Recht, andererseits auf die nicht vorhandene Doppelbegünstigung aufgrund der Tilgungsabrede. Das oberste polnische Gericht (Sad Najwyzszy) hatte sich bereits im Jahre 2009 mit vergleichbaren Fragen zu befassen,894 bestätigte allerdings ebenfalls die Wirksamkeit der Besicherung einer (allerdings dem englischen Recht unterliegenden) Parallel Debt-Forderung durch polnische Sicherheiten. 890

Gdanski/Pichardo-Angadi, JIBLR 2007, 434, 438. Im Original lautet die Vorschrift: „Toute sûreté réelle peut être inscrite, gérée et réalisée pour le compte des créanciers de l’obligation garantie par une personne qu’ils désignent à cette fin dans l’acte qui constate cette obligation.“ Jede dingliche Sicherheit kann für die Gläubiger der gesicherten Forderung durch eine Person eingetragen, verwaltet und verwertet werden, die zu diesem Zwecke in der Verbindlichkeit bezeichnet wird. 892 Hierzu Gdanski/Pichardo-Angadi, JIBLR 2007, 434, 438. 893 Cour de Cassation v. 13.9.2011, Arrêt nº 840 (10-25.633; 10-25.731; 10-25.908) – Belvedere, abrufbar auf http://www.courdecassation.fr. (Stand: 1.4.2013). Hierzu Riewe, NZI 2011, 970, 972; Dammann/Lacroix, JIBFL 2011, 641. 894 Die Entscheidung vom 9.10.2009 (Az. IV CSK 145/09) ist besprochen bei Riewe, NZI 2010, 134 f.; ferner Merkel, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. (2011), § 93 Rn. 54 (Fn. 4). 891

B. Besicherung von syndizierten Kredit- und Anleihefinanzierungen

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2. Wirkungen der Treuhand in der Insolvenz Auch die insolvenzrechtlichen Wirkungen der Treuhand bereiten den meisten anderen kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen Schwierigkeiten. Mittlerweile ist die Treuhand als Rechtsverhältnis in den meisten Jurisdiktionen anerkannt, teilweise als genereller Tatbestand, teilweise nur sektorspezifisch. Jedenfalls was die Insolvenzfestigkeit der Sicherheitenverwaltungstreuhand angeht, haben zahlreiche Rechtsordnungen Vorbehalte.895 Zwar haben kontinentaleuropäische Staaten mit traditionell besonders stark ausgeprägtem Bankensektor, wie etwa Luxemburg und die Schweiz, das Institut der Treuhand mit ihren insolvenzrechtlichen Wirkungen vergleichsweise umfassend anerkannt. Schon in diesen Rechtsordnungen ist der Kreis der Geschäfte und möglichen Treuhänder aber (meist auf den Finanzsektor) beschränkt.896 Blickt man nach Österreich, so ähnelt die Diskussion den Fragen des deutschen Rechts. Auch dort sind die insolvenzrechtlichen Treuhandwirkungen allenfalls für bestimmte Transaktionen anerkannt (z. B. für Pfandbriefe).897 Beachtliche Implikationen auch für insolvenzrechtliche Fragen hatte dagegen in neuerer Zeit die bereits erwähnte Reform des französischen Rechts, welches jetzt auch die Verwaltung einer Sicherheit durch einen Treuhänder vorsieht. Die Neuregelung der fiducie in Art. 2011–2030 Code Civil (komplettiert durch verschiedene Vorschriften des Kreditsicherungsund Handelsrechts) versucht sich an einem allgemeinen Ansatz zur Regelung der Treuhand und umfasst sowohl Fälle der Sicherungstreuhand (ficucie-sûreté) als auch der Verwaltungstreuhand (fiducie-gestion), die in der Insolvenz das treuhänderisch gehaltene Vermögen dem Zugriff der persönlichen Gläubiger des Treuhänders entzieht. Hauptmotiv der Regelung war beachtlicherweise vor allem die Sicherung der Wettbewerbsfähigkeit des französischen Finanzsektors.898 Jedoch ist auch im französischen Recht der 895

Wood, Comparative Law of Security Interests and Title Finance, 2. Aufl. (2007), Rn. 4-020. 896 Hierzu Röchert, Treuhand und neues Pfandbriefrecht (2011), S. 184 ff. Allerdings führt die Ratifizierung der Haager Trust-Konvention von 1985 (Convention of 1 July 1985 on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition), abrufbar auf http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=59 (Stand: 1.4.2013), durch beide Staaten zu einer weitaus größeren Bedeutung von Treuhandkonstruktionen in der Praxis, da auch z. B. der nach englischem Recht aufgelegte Trust international-privatrechtlich anerkannt wird. 897 Hierzu Röchert, Treuhand und neues Pfandbriefrecht (2011), S. 188 f. 898 Siehe zur Gesetzgebungsgeschichte und zur Gesamtregelung aus der deutschen Literatur insbesondere Szemjonneck, ZEuP 2010, 562 ff.; ferner Gdanski/ Pichardo-Angadi, JIBLR 2007, 434 ff.

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§ 11 Defizite des deutschen Rechts und internationaler Vergleich

Anwendungsbereich stark eingeschränkt worden. Zwar enthalten die Vorschriften keine Beschränkung (mehr) auf bestimmte Typen von Treugebern oder Begünstigten (bis zum Jahre 2009 sah Art. 2014 Code Civil noch vor, dass nur bestimmte juristische Personen als Treugeber auftreten konnten). Treuhänder können gem. Art. 2015 Code Civil jedoch nur bestimmte Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen sowie (mittlerweile) Rechtsanwälte sein. Das französische Recht sieht außerdem vergleichsweise hohe Dokumentationsanforderungen vor, indem z. B. der Abschluss des Errichtungsvertrags und bestimmte Änderungen bei den französischen Finanzbehörden gemeldet und (kostenpflichtig) registriert werden müssen (Art. 2019 Code Civil). Der Vertrag wird außerdem im registre national des fiducies (Art. 2020 Code Civil) erfasst, das Finanzbehörden und Strafverfolgungsbehörden zum Zwecke der Aufklärung von Geldwäsche und organisierter Kriminalität als Informationsquelle dient. Die Neuregelung war wie nur wenig andere gesetzliche Reformen des allgemeinen Zivilrechts „schnell einem allgemeinen Sperrfeuer der Kritik durch Literatur und Praxis ausgesetzt“899 und war schon in der kurzen Zeit ihres Bestehens Gegenstand zahlreicher Änderungen. Im Zusammenspiel mit Art. 2328-1 Code Civil, der die Verwaltung von Sicherheiten auch für fremde Forderungen durch einen Treuhänder zulässt, bietet die französische Neuregelung allerdings einen vergleichsweise verlässlichen Rechtsrahmen jedenfalls für die Besicherung syndizierter Kredite,900 der jedoch auch mehr oder weniger auf diese Finanztransaktionen zugeschnitten und für Anleihefinanzierungen wenig geeignet scheint.

II. Common Law Trust als Vergleichsmaßstab der internationalen Finanzierungspraxis Das Common Law bietet im Gegensatz zu den kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen mit dem Institut des Trust dagegen eine wesentlich flexiblere Lösung für die entsprechende Zentralisierung von Sicherheiten bei einer Mehrheit von Gläubigern. Betrachtet man exemplarisch das englische Recht, können unter einem Security Trust ein oder mehrere Sicherungsgeber (Settlor) jede Art von Kreditsicherheit an einen zentralen Dritten (Security Trustee) bestellen, der die Sicherheiten für die Gläubiger der Fremdkapitalinstrumente (Beneficiaries) treuhänderisch halten soll.901 Dabei spielt es 899

Szemjonneck, ZEuP 2010, 562, 566. So die Einschätzung von Gdanski/Pichardo-Angadi, JIBLR 2007, 434, 438. 901 Aus der jüngeren höchstrichterlichen Rechtsprechung in England siehe beispielhaft die Entscheidungen des Supreme Court in Sachen Enviroco Ltd v Farstad 900

B. Besicherung von syndizierten Kredit- und Anleihefinanzierungen

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prinzipiell keine Rolle, ob der Trustee zugleich einer der Fremdkapitalgläubiger ist, sofern die treuhänderisch übertragenen Sicherheiten als selbständige und getrennte Vermögensmasse gehalten werden.902 Typischerweise ist der Trustee bei der Anleihefinanzierung ein unabhängiger Dritter, beim syndizierten Kredit dagegen ein Tochterunternehmen oder zumindest eine eigene Niederlassung des Konsortialführers. Das löst schon strukturell die wesentlichen oben angesprochenen Zuweisungsprobleme. Zunächst vereinfacht es die Bestellung, Verwaltung und Verwertung der Sicherheiten durch die Zentralisierung bei einer einzelnen Partei. Bei der Bestellung der Sicherheit an den Treuhänder werden zugleich von dem Sicherungsgeber die Rechte der Fremdkapitalgläubiger festgelegt (Trust Deed), was sowohl bestimmte Abstimmungs- als auch Verteilungsmechanismen enthalten kann.903 Eine Veräußerung des Fremdkapitalinstruments – selbst wenn sie im Wege der forderungsersetzenden Novation erfolgt (siehe oben § 8 A. II. 2.) – hat von vorneherein keinen Einfluss auf die vom Security Trustee gehaltenen Sicherheiten. Es handelt sich allein um einen Austausch des Begünstigten (Beneficiary) des Trust, der auf die zwischen Sicherungsgeber und Trustee vereinbarte Sicherheit keinen Einfluss hat. Es ist dann nur eine Frage der Zweckerklärung, ob die Sicherheit auch dem neuen Gläubiger zugutekommen soll, was regelmäßig ausdrücklich in der Trust Deed festgehalten ist.904 Insolvenzrechtlich kreiert der Trust ein Sondervermögen, das rechtlich vom Privatvermögen des Trustees zu unterscheiden ist, was zugleich aus englisch-rechtlicher Sicht das wesentliche Charakteristikum des Trusts ist.905 Hierfür unterscheidet das englische Recht zwischen der formell-rechtSupply A/S [2011] WL 1130116 (zum syndizierten Kredit) und Re Sigma Finance Corp (in admin. rec.) [2010] BCC 40 (zur Anleihe); allgemein zum Security Trust Hayton/Matthews/Mitchell, Law Relating to Trusts and Trustees (2006), Rn. 1.100. In der deutschen Literatur findet sich eine ausführliche Beschreibung bei Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 366 ff. 902 Hayton/Matthews/Mitchell, Law Relating to Trusts and Trustees (2006), Rn. 1.102; Hayton, The Law of Trusts, 4. Aufl. (2003), S. 16. 903 Hayton/Matthews/Mitchell, Law Relating to Trusts and Trustees (2006), Rn. 1.104, 1.103 und Rn. 1.101; Wood, Law and Practice of International Finance (2008), Rn. 17-16; Buligin/Tsakoev/Zalivako, JIBFL 2010, 44. Ein Beispiel für besonders komplexe Verteilungsmechanismen findet sich im Sachverhalt der Supreme Court-Entscheidung Re Sigma Finance Corp (in admin. rec.) [2010] BCC 40. 904 Hayton/Matthews/Mitchell, Law Relating to Trusts and Trustees (2006), Rn. 1.100; Gibbons, JIBFL 2006, 511. 905 Vgl. Art. 2 der Haager Trust-Konvention von 1985 (Convention of 1 July 1985 on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition), abrufbar auf http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=59 (Stand: 1.4.2013), die in England bereits 1987 durch den Recognition of Trust Act 1987 ratifiziert

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§ 11 Defizite des deutschen Rechts und internationaler Vergleich

lichen (Legal Ownership) und materiell-wirtschaftlichen Rechtsposition (Equitable Ownership, d.h. „der Billigkeit entsprechenden“ Rechtsinhaberschaft). Kreditsicherheiten, die in equity den Fremdkapitalgläubigern zugeordnet sind, sind – insbesondere auch in der Insolvenz – dem Zugriff der persönlichen Gläubiger des Trustee entzogen.906 Aus der Schaffung eines abgeschirmten Sondervermögens (Ring-Fencing) resultiert eine weitgehend insolvenzfeste Struktur zur treuhänderischen Besicherung einer Gläubigermehrheit. Nach englischem Recht können deshalb die verwaltungstechnischen Vorteile der Einschaltung einer dritten Person genutzt werden, ohne für die Gläubiger des Fremdkapitalinstruments ein zusätzliches Insolvenzrisiko zu schaffen. Im Einzelnen lassen sich der englische Trust und die deutsche Vollrechtstreuhand (bei den akzessorischen Sicherheiten allerdings unter „Zwischenschaltung“ einer Parallelverpflichtung) im Hinblick auf die Motive der Transaktionsgestaltung wie folgt gegenüberstellen:

Englischer Trust

Deutsche Treuhand (ggf. mit Parallel Debt)

Im Rahmen des Security Zentralisierte Bestellung, Verwaltung, Verwertung bei Sicher- Trust möglich. heiten über: – Immobilien – Gegenstände des Anlagevermögens – Waren – Vorräte – Forderungen

Bei nicht akzessorischen Sicherheiten Übertragung auf zentralen Treuhänder möglich.

Im Rahmen des Security Zentralisierte Bestellung, Verwaltung, Verwertung bei Sicher- Trust möglich. heiten über: – Gesellschaftsbeteiligungen – Konten – Schiffe – Luftfahrzeuge – ggf. gewerbliche Schutzrechte

Als akzessorische Sicherheiten über Parallel Debt möglich. Rechtswirksamkeit unklar.

Pro ratarische Verteilung

Durch Vereinbarung mit Treuhänder.

Im Rahmen des Security Trust möglich.

wurde. Ferner Hayton/Kortmann/Verhagen, Principles of European trust law (1999), Band 1, S. 5, 13, 39; Hayton/Pigott/Benjamin, JIBFL 2002, 23. 906 Vgl. die Entscheidungen des House of Lords in Sachen The Governors of St. Thomas’s Hospital v Richardson [1910] 1 KB 271, Jennings v Mather [1902] 1 KB 1 sowie Re Richardson [1911] 2 KB 705. Das Prinzip findet sich heute auch in den Sections 283(3)(a) und 285(3) des englischen Insolvency Act 1987.

B. Besicherung von syndizierten Kredit- und Anleihefinanzierungen

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Englischer Trust

Deutsche Treuhand (ggf. mit Parallel Debt)

Stabilität bei Forderungsübertragung

Ja.

Bei Übertragung nicht akzessorischer Sicherheiten auf einen Treuhänder, ja. Bei akzessorischen Sicherheiten über Parallel Debt möglich, Rechtswirksamkeit aber unklar.

Insolvenzfestigkeit bei beweglichem Vermögen

Ja.

Rechtslage unklar. Bei Verzicht auf Unmittelbarkeitskriterium, ja.

Insolvenzfestigkeit bei Grundschulden, Schiffen und Luftfahrzeugen

Ja.

Nein.

Gläubiger als Treuhänder

Möglich, aber selten.

Nicht möglich.

§ 12 Reformvorschläge A. Änderung (grund-)pfandrechtlicher Regelungen Die Rechtsunsicherheit bei der Sicherheitenzentralisierung beschränkt sich auf die Frage, ob akzessorische Sicherheiten zur Sicherung einer Parallelverpflichtung des Sicherheitentreuhänders bestellt werden können. Wegen seiner praktischen Bedeutung taucht das Problem vor allem bei der Pfandrechtsbestellung auf und sollte durch eine Klarstellung des besicherbaren Forderungskreises gelöst werden. Hierzu sollte § 1204 Abs. 2 BGB wie folgt geändert werden: Änderung des § 1204 Abs. 2 BGB § 1204 Abs. 2 BGB wird wie folgt gefasst: „Das Pfandrecht kann auch für eine künftige oder eine bedingte Forderung, ein Schuldversprechen (§ 780) oder Schuldanerkenntnis (§ 781) bestellt werden. Es kann auch für eine Forderung bestellt werden, deren Inhalt von einer anderen Forderung abhängt.“

Die Änderung hat nach der hier vertretenen Auffassung nur klarstellende Bedeutung. Die Fassung des Satz 2 lässt offen, ob es sich bei der inhaltsabhängigen Forderung ebenfalls um ein abstraktes Schuldversprechen oder eine künftige Forderung nach Satz 1 handelt. Wegen der geringeren praktischen Bedeutung wird auch künftig Rechtsprechung und Lehre überlassen, ob die Parallelverpflichtung – wie hier vertreten – als abstraktes Schuldversprechen qualifiziert werden kann. Eine entsprechende Regelung für die Hypothek ist zwar wegen ihrer fast vollständigen Ablösung durch die Grundschuld in der Finanzierungspraxis weniger dringlich. Jedoch sollte in § 1113 Abs. 2 BGB eine entsprechende Änderung aufgenommen werden. In den §§ 8 Abs. 1 SchiffsRG und § 2 LuftRG ist für die übrigen praktisch relevanten akzessorischen Sicherungsrechte eine entsprechende Änderung vorzusehen.

B. Regelung insolvenzrechtlicher Fragen Schwieriger stellt sich dagegen der Abbau der insolvenzrechtlichen Defizite dar, da es sich hierbei jedenfalls teilweise um eine materielle Änderung und nicht nur Klarstellung des Rechts handelt.

B. Regelung insolvenzrechtlicher Fragen

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I. (Teil-)Rezeption des englischen Trust Eine teilweise Rezeption des englischen Trust ist trotz der „Vorbildfunktion“ in der internationalen Finanzierung nicht zu empfehlen und wäre (wohl auch zurecht) in der deutschen rechtspolitischen Debatte nicht konsensfähig. Das gilt schon für den Anwendungsbereich, da der Trust im englischen Recht noch zahlreiche weiteren Funktionen erfüllt, wie z. B. im Familien- und Erbrecht, die vom BGB ebenfalls interessengerecht und oft rechtssichererer gelöst werden.907 Selbst wenn man die Möglichkeit eines Trust auf die Sicherheitenverwaltung beschränken würde, sind wohl zahlreiche Wirkungen zumindest streitbar. Das betrifft z. B. die treuwidrige Veräußerung des Trust-Vermögens durch den Trustee, bei der nach deutschem Verständnis keine Rechte der Beneficiaries gegen den Erwerber entstehen sollen.908 Aber auch die Möglichkeit, Teile des persönlichen Vermögens des Trustee nachträglich und ohne dingliche Rechtsänderung als Trust-Vermögen zu widmen, stieße wohl bei der deutschen Rezeption auf Ablehnung. So hat der BGH in der oben besprochenen Entscheidung909 mit Aspekten der Rechtsklarheit und -sicherheit sowie dem Schutz der persönlichen Gläubiger des Treuhänders durchaus materielle Gründe für die Ablehnung einer nachträglichen reinen „Vereinbarungstreuhand“ angeführt. Im Allgemeinen bestehen auch Vorbehalte gegen die Adaption Trust-ähnlicher Strukturen wegen der Angst vor der Verschleierung des wahren Eigentümers zum Zwecke der Gläubigerbenachteiligung, was aber auch zu Folgeproblemen im öffentlichen Recht (z. B. Steuerflucht- oder Geldwäscheprävention) führt. Dieses Problem stellt sich zwar auch bei der deutschen Treuhand. Jedoch beruht ihre Errichtung, anders als beim Trust, wo der Trustee durch einseitiges Handeln ein Sondervermögen errichten kann, als vertragliches Konzept auf der Beteiligung mindestens zweier Personen, was zumindest minimale Präventionswirkungen zugunsten der öffentlichen Hand enthält. Verschiedentlich ist der vermeintlich höhere Entwicklungsstand des englischen Trust-Rechts gegenüber der deutschen Treuhand hervorgehoben worden.910 In der Tat liefert die durch historische Entwicklungen begründete Unterscheidung zwischen formell-rechtlicher (Legal Ownership) und 907 Vgl. z. B. Kötz, in: Hayton/Kortmann/Verhagen, Principles of European trust law (1999), Band 1, S. 97. 908 Hierzu ausführlich Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung (2006), § 12 (S. 453 ff.) und Kötz, in: Hayton/Kortmann/Verhagen, Principles of European trust law (1999), Band 1, S. 98 f. 909 BGH v. 24.6.2003 (IX ZR 75/01), BGHZ 155, 227, 234 f. 910 Assfalg, NJW 1970, 1902; Hein, Grundriß des Treuhandrechts (1929), S. 18.

334

§ 12 Reformvorschläge

materiell-wirtschaftlicher (Equitable Ownership) Berechtigung eine vergleichsweise klare Begründung für das Bestehen eines insolvenzfesten Mechanismus. Zum einen wird damit aber die Frage der inneren Berechtigung für einen Entzug des Treuguts vom Vollstreckungszugriff der Gläubiger des Treuhänders nicht besser beantwortet, als dies im deutschen Recht versucht wurde.911 Zum anderen werden wesentliche Fragen der Treuhand nur verschoben. Während nach deutschem Recht im Hinblick auf die Treuhandabrede Vertragsfreiheit besteht, dann aber an das Bestehen des insolvenzrechtlichen Aussonderungsrechts bestimmte Bedingungen geknüpft werden, erschließt das Recht des Trust die Beziehung der Parteien von der Prämisse, das Trust-Vermögen sei ein Sondervermögen des Trustee, schränkt aber dann im Gegenzug die vertragliche Gestaltung des Treuhandverhältnisses erheblich ein, was dort unter dem Stichwort des „Irreducible Core“ diskutiert wird.912 Die daraus entstehenden Fragen sind nicht weniger komplex.

II. Änderung der Insolvenzordnung Richtigerweise hat sich das rechtspolitische Reformprogramm damit auf die insolvenzrechtlichen Folgen der Sicherheitenverwaltungstreuhand zu konzentrieren, was unter Effizienzgesichtspunkten für die hier untersuchten Transaktionen auch ausreichend ist. Nicht nur vereinzelt ist gefordert worden, in die Insolvenzordnung zumindest eine klarstellende Regelung der insolvenzrechtlichen Wirkungen der Treuhand aufzunehmen. Zuletzt hatte Picherer im Zusammenhang mit der syndizierten Kreditfinanzierung die Ergänzung des § 47 InsO vorgeschlagen. Danach sollte im Anschluss an § 47 Satz 1 InsO folgender Satz angefügt werden: „Insolvenzgläubiger ist auch nicht derjenige, für den der Schuldner einen Gegenstand treuhänderisch verwaltet.“913 Daran ist richtig, dass die gesetzliche Fixierung der Wirkungen der Treuhand in der Insolvenz längst überfällig ist. Ein echtes rechtspolitisches Programm ist damit jedoch nicht verbunden. Dass der Herausgabeanspruch des Treugebers in bestimmten Fällen auch bei der Insolvenz des Treuhänders insolvenzfest ist, ist heute unbestritten. Auf die eigentlich kritische Frage der gesetzlichen Voraussetzungen für diese Wirkungen geht der Vorschlag von Picherer dagegen nicht ein. Hierfür bedürfte es einer Regelung, die die 911

Ebenso Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung (2006), S. 6 f. Vgl. hierzu vor allem die englische Entscheidung des Court of Appeal, Armitage v Nurse [1997] 2 All ER 705. 913 Picherer, Sicherungsinstrumente bei Konsortialfinanzierungen von Hypothekenbanken (2002), S. 189. 912

B. Regelung insolvenzrechtlicher Fragen

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Voraussetzungen für ein Aussonderungsrecht des Treugebers im Einzelnen spezifiziert. Dabei wäre richtigerweise auf das sachfremde Kriterium der Unmittelbarkeit der Vermögensübertragung zu verzichten [siehe oben § 10 B. I. 3. a) cc) (3)]. Gleichzeitig müsste man sich allerdings intensiver mit der Frage auseinandersetzen, ob und ggf. auf welches andere begrenzende Kriterium man zurückgreift. Ungeklärt ist auch die Folgefrage, ob Surrogate für das Treugut vom Aussonderungsrecht erfasst werden sollen. § 48 InsO sieht das – allerdings mit beschränktem Umfang – in Form der Ersatzaussonderung von Gegenleistungsanspruch (§ 48 Satz 1 InsO) oder Erlös (§ 48 Satz 2 InsO) aus unberechtigter Veräußerung vor. Dagegen ist die Rechtsprechung bislang (allerdings vor allem als Folge des Unmittelbarkeitsprinzips) von einem generellen Surrogationsverbot bei der Treuhand ausgegangen.914 Schon die kurze Beschreibung der verschiedenen Auffassung zu den Fragen der Offenkundigkeit [siehe oben § 10 B. I. 3. b) cc)] hat gezeigt, dass für keine der Fragen bislang von Rechtsprechung oder Literatur ein allgemein konsensfähiges Konzept präsentiert worden ist. Auf einen eigenen Standpunkt zur Frage ist im Rahmen dieser Untersuchung bewusst verzichtet worden, weil die Fragen in den hier untersuchten Transaktionen keine Rolle spielen. Die Verankerung und Definition eines Aussonderungsrechts für „die Treuhand“ würde als „große Lösung“ auch weit über Probleme der Sicherheitenverwaltung im Rahmen der gemeinsamen Fremdkapitalfinanzierung hinausgehen. Nicht sachgerecht wäre es aber, die aus syndizierten Kredit- und Anleihetransaktionen abgeleiteten ökonomischen und regulatorischen Erwägungen für das rechtspolitische Programm ohne weiteres auf alle Treuhandkonstruktionen allgemeingültig übertragen zu wollen. Auch in rechtstatsächlicher Hinsicht ist fraglich, wie sinnvoll ein Vorschlag zur abstrakt-generellen Regelung der Treuhand wäre. So hat zuletzt Georg Bitter, der sich wie nur wenige Personen in neuerer Zeit aus rechtlicher Sicht mit der Treuhand befasste, darauf verwiesen, dass „gesetzgeberische Aktivitäten in dieser Richtung derzeit wohl nicht zu erwarten“ sind.915

914

BGH v. 18.7.2002 (IX ZR 264/01), BGH WM 2002, 1852, 1853; RG v. 5.11.1918 (VII 202/18), RGZ 94, 305, 307 f.; RG v. 19.2.1937 (V 205/36), RGZ 153, 350, 369 f. Hierzu im Einzelnen Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung (2006), S. 64 ff. und Rolle, Treuhandverhältnisse und deren Behandlung in der Insolvenz (2011), S. 101 ff., 168 ff. 915 Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung (2006), S. 38.

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§ 12 Reformvorschläge

III. Register als insolvenzrechtliches Modell Dagegen finden gesetzliche Spezialregelungen zu Fragen der Treuhand durchaus immer wieder Eingang in die Gesetzgebung.916 Ein mittlerweile regelmäßig wiederkehrendes Modell, das insolvenzrechtliche Treuhandproblem im Finanzierungsbereich zu adressieren, ist die Führung eines Registers durch einen staatlich beaufsichtigten Treuhänder. Es findet sich in Form von qualifizierten Anforderungen an die Person des Treuhänders (z. B. die typische Beschränkung auf Kreditinstitute) in zahlreichen europäischen Rechtsordnungen und liegt als Rechtfertigung mittlerweile auch einigen deutschen Spezialregelungen zugrunde. 1. Insolvenzschutz durch Registereintragung Ein wichtiges Beispiel hierfür ist das Deckungsregister im Pfandbriefgeschäft. Dort können Deckungswerte von der Pfandbriefbank gem. § 5 PfandBG in ein Register eingetragen werden, das die Vermögensgegenstände im Fall der Insolvenz der Pfandbriefbank den Pfandbriefgläubigern zuweist und ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO gewährt (§ 30 Abs. 6 Satz 5 PfandBG). Ein ähnlicher Mechanismus findet sich mittlerweile für Refinanzierungstransaktionen mittels Asset Backed Securities (ABS) in §§ 22a ff. KWG. Mit der Einführung des Refinanzierungsregisters durch das Gesetz zur Neuorganisation der Bundesfinanzverwaltung und zur Schaffung eines Refinanzierungsregisters vom 30.6.2005917 sollten explizit die als finanzierungskostensenkend erkannten Refinanzierungstransaktionen durch besicherte Wertpapiere insolvenzrechtlich privilegiert werden.918 In der Grundform dieser Transaktionen veräußert ein – in der internationalen Finanzierungspraxis meist Originator bezeichnetes – Kreditinstitut (Refinanzierungsunternehmen) bestimmte Aktiva an eine Zweckgesellschaft (Special Purpose Vehicle, SPV), die sich ihrerseits durch die Ausgabe von Schuldverschreibungen refinanziert. Die Hauptproblematik, die mit dem Refinanzierungsregister adressiert werden sollte, war die Schwierigkeit der Übertragung bestimmter Sicherheiten auf die Zweckgesellschaft (wie z. B. die Übertragung von Grundschulden bei einer Vielzahl von Krediten) die deshalb beim Refinan916 Vgl. zu den wesentlichen Spezialregelungen der Treuhand Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung (2006), S. 38 ff. 917 BGBl. I 2005, S. 2809. 918 Vgl. die Begründung des Finanzausschusses, BT-Drucks. 15/5852, S. 15. Vgl. zur Regelung Fleckner, WM 2004, 2051 ff.; ders., WM 2006, 697 ff.; ders., WM 2007, 2272 ff.; Tollmann, WM 2005, 2017 ff.; Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung (2006), S. 43 ff.

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zierungsunternehmen verbleiben und von ihm treuhänderisch verwaltet werden sollen. Im Fall der Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens bestünde aber nach den allgemeinen Vorschriften kein Aussonderungsrecht im Hinblick auf die Sicherheiten. Es handelt sich nämlich hier um eine reine „Vereinbarungstreuhand“, die unabhängig von der Frage der Unmittelbarkeit auch nach der neueren Rechtsprechung des BGH nicht insolvenzfest ist. Auch die strengen Anforderungen des BGH an die Aussonderung von Immobiliarvermögen, d.h. die Eintragung einer Vormerkung [siehe oben § 10 B. I. 3. c)], lassen sich aus praktischen Gründen dort nicht verwirklichen. Die wesentliche Folge der Eintragung des Gegenstands in das Refinanzierungsregister ist deshalb die vermögensrechtliche Zuordnung des Gegenstands zum Vermögen der Zweckgesellschaft. Ihr stehen bei Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens ein Aussonderungsrecht (§§ 22j Abs. 1 Satz 1 KWG, 47 InsO) und entsprechend in der Zwangsvollstreckung ein Interventionsrecht zu (§§ 22j Abs. 1 Satz 3 KWG, 771 ZPO). 2. Reformvorhaben a) Erweiterung des Refinanzierungsregisters durch das CRD IV-Umsetzungsgesetz Für die hier untersuchten Transaktionen stand das Refinanzierungsregister des § 22a KWG wegen seiner sachlichen Zweckbindung auf Refinanzierungstransaktionen (§ 1 Abs. 24 KWG) den Fremdkapitalgebern bislang nicht offen.919 Bei der Untersuchung der Insolvenzfestigkeit der Sicherheitentreuhand in syndizierten Kredit- und Anleihefinanzierungen ist die Regelung aber deshalb besonders interessant, weil sie auf einen Gesetzesentwurf des Bundesministeriums der Justiz zurückgeht, der neben dem Refinanzierungsregister auch das Problem der Sicherheitentreuhand in syndizierten Kreditfinanzierungen lösen wollte [siehe unten § 12 B. III. 2. b)]. An etwas versteckter Stelle ist auch zuletzt die Einführung eines Registers im Rahmen der besicherten syndizierten Kreditfinanzierung wieder aufgenommen worden. Das CRD IV-Umsetzungsgesetz vom 28.8.2013920 sieht mit Wir919 Obermüller, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 4. Aufl. (2010), § 102 Rn. 74; Tollmann, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kommentar zum KWG, 4. Aufl. (2012), § 1 Rn. 260 und Rn. 256c; anders wohl Stöcker, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. (2010), § 87 Rn. 88 (Fn. 124). 920 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2013/36/EU über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Anpassung des Aufsichtsrechts and die Verordnung (EU) Nr. 575/2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen (CRD IV-Umsetzungsgesetz), BGBl. I 2013, S. 3395.

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kung zum 1.1.2014 eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des Refinanzierungsregisters für bestimmte treuhänderisch von einem Kreditinstitut gehaltene Kreditsicherheiten vor. Artikel 1, Nummer 39 des CRD IV-Umsetzungsgesetzes lautet: Artikel 1, Nummer 39 § 22a [KWG] wird wie folgt geändert: a) In Absatz 1 Satz 1 werden die Wörter „eine Zweckgesellschaft, ein Refinanzierungsmittler, ein Kreditinstitut mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums oder eine in § 2 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 3a gennte Einrichtung“ durch die Wörter „ein Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 24 Satz 1 Nummer 1 bis 6“ ersetzt. b) Nach Absatz 1 wird folgender Absatz 1a eingefügt: „(1a) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn die Forderungen und Grundpfandrechte treuhänderisch von dem Refinanzierungsunternehmen verwaltet werden.“

Parallel hierzu wird die Definition des Refinanzierungsunternehmens in § 1 Abs. 24 KWG künftig auch Unternehmen erfassen, die Gegenstände oder Ansprüche für bestimmte Unternehmen (u. a. Zweckgesellschaften, Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen und Pensionsfonds) „treuhänderisch verwalten“ (vgl. Artikel 1 Nummer 2 n) des CRD IV-Umsetzungsgesetzes). Die Begründung der Bundesregierung sieht in der vorgeschlagenen Änderung eine „Klarstellung der Nutzungsmöglichkeit des Refinanzierungsregisters auf die Fälle der anfänglichen offenen Konsortialfinanzierung.“921 Ausweislich der Begründung soll damit der folgende Fall geregelt werden: „Bei der anfänglichen offenen Konsortialfinanzierung begeben die Konsorten ihren Kreditanteil jeweils direkt an den Darlehensnehmer. Die im Grundbuch eingetragenen Sicherheiten hält dagegen der Konsortialführer treuhänderisch für die anderen Konsorten. Diese Konstellation des treuhänderischen Verwaltens ist für das Refinanzierungsregister, anders als für das Deckungsregister im Pfandbriefgesetz (vgl. § 5 Absatz 1a Satz 4 PfandBG), bisher gesetzlich noch nicht eindeutig berücksichtigt. Dies soll jetzt nachgeholt werden, da es nicht sachgerecht erscheint, die anfängliche offene Konsortialfinanzierung abweichend von einer nachträglichen Abtretung gesicherter Ansprüche zu behandeln. Der Begriff der Refinanzierung im Sinne des § 1 921 Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2012/. . ./EU über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Anpassung des Aufsichtsrechts an die Verordnung (EU) Nr. . . . über die Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen (CRD-IV-Umsetzungsgesetz), BR-Drucks. 510/12, S. 136.

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Absatz 24 KWG ist insoweit in einem weiten Sinne zu verstehen, weil hier kein Fall der nachträglichen Refinanzierung im bisher verstandenen Sinne vorliegt.“922 Jedenfalls semantisch ist die Vorschrift für den Zweck der besicherten Konsortialkreditvergabe verunglückt. § 22a Abs. 1a KWG spricht auch in der Neufassung vom „Refinanzierungsunternehmen“, die Überschrift des Unterabschnitts, ebenso wie die Folgevorschriften, vom „Refinanzierungsregister“. Mit der Refinanzierung im technischen Sinne hat die „anfängliche offene Konsortialfinanzierung“ freilich nichts zu tun. Sie dient der allgemeinen Unternehmensfinanzierung nicht der bankmäßigen Refinanzierung. Die Abweichung vom allgemeinen Sprachgebrauch steht dem Gesetzgeber zwar offen, dient der Klarheit der Rechtssetzung aber nicht unbedingt. Auch der Ort des Änderungsvorschlags ist etwas überraschend, weil die CRD IV-Richtlinie zur Umsetzung des Basel III-Reformprogramms an keiner Stelle die Einführung einer solchen Regelung vorsieht. b) Referentenentwurf eines Konsortialregisters Die Änderung des KWG, die insofern nur anlässlich der CRD IV-Umsetzung erfolgt, geht stattdessen auf einen Vorschlag des Bundesfinanzministeriums aus dem Jahre 2004 zurück, der bereits damals die Einführung eines speziellen Registers vorsah.923 Die damals vorschlagene Regelung hatte noch in einem eigenen Paragrafen vorgesehen, dass die vom Sicherheitentreuhänder für ein anderes Kreditinstitut gehaltenen Sicherheiten in ein eigenes „Konsortialregister“ eingetragen werden können, das allerdings in seinen Wirkungen dem Refinanzierungsregister für Asset Backed Securities entsprechen sollte. Der Entwurf für einen § 22n KWG lautete: § 22n KWG-RefE § 22n Konsortialregister (1) Gegenstände eines Kreditinstituts, auf deren Übertragung ein anderes Kreditinstitut im Rahmen einer gemeinsamen Kreditvergabe einen Anspruch hat, können in ein vom zur Übertragung verpflichteten Kreditinstitut geführtes Konsortialregister eingetragen werden. 922

Dort S. 136. Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung, des Kreditwesengesetzes und anderer Gesetze vom 16.9.2004 ist abrufbar auf http://www.gesmat.bundesgerichtshof.de/gesetzesmaterialien/15_wp/InsReform/insoindex.htm (Stand: 1.4.2013) und ist (allerdings ohne Begründung) abgedruckt bei Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 582 ff. Hierzu auch Fleckner, WM 2004, 2051 ff.; ders., WM 2006, 697, 700 ff. 923

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(2) Auf das Konsortialregister finden § 22a Abs. 3 und die §§ 22c bis 22m [KWG, entspricht heute in etwa §§ 22a Abs. 2, 22d bis 22j und 22l bis 22o KWG] mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass das andere Kreditinstitut im Sinne des Absatzes 1 der Übertragungsberechtigte ist.

Aus nicht nachvollziehbaren Gründen hat die Vorschrift damals keinen Eingang in das weitere Gesetzgebungsverfahren gehalten. Schon der Titel des „Gesetzes zur Neuorganisation der Bundesfinanzverwaltung und zur Schaffung eines Refinanzierungsregisters“ impliziert ein wenig stringentes Verfahren und so sind in der Tat die Vorschriften über das Refinanzierungsregister erst durch die Beschlussempfehlung und den Bericht des Finanzausschusses des Bundestages vom 29.6.2005924 an den Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Neuorganisation der Bundesfinanzverwaltung angefügt worden,925 der sich eigentlich mit Materien der Behördenorganisation befasste.926 Vom Konsortialregister war dort keine Rede mehr. Die kurzfristige Einbeziehung der Neuregelung in das laufende Gesetzgebungsverfahren mag an der 2005 bevorstehenden vorzeitigen Auflösung des Bundestages gelegen haben. Der sachgerechten Erörterung der Parallelfragen, die sich bei der Besicherung von Fremdkapitalinstrumenten im Rahmen der „unmittelbaren“ Unternehmensfinanzierung stellen, war das jedoch sicherlich nicht zuträglich. In der rechtswissenschaftlichen Literatur ist deshalb insbesondere von Jens Wenzel auch nach dem Regierungswechsel im Jahr 2005 die Einführung eines Konsortialregisters als Reaktion auf Schwächen und Unsicherheiten der privatrechtlichen Gestaltung empfohlen worden.927 c) Bewertung und Grenzen der Reformvorschläge Wenngleich durch die Schaffung eines Registers zur Eintragung der treuhänderisch gehaltenen Sicherheiten ein verhältnismäßig starker Schutz gegen die Insolvenz des Treuhänders geschaffen wird (durch den Verweis auf die insolvenzrechtlichen Folgen des Refinanzierungsregisters haben die Kreditgeber ein Aussonderungsrecht in der Insolvenz des Treuhänders), empfiehlt sich eine Rezeption der beiden jüngeren Vorschläge bei näherer Betrachtung gleichwohl nur mit wesentlichen Änderungen. 924 Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses vom 29.6.2005, BTDrucks. 15/5852. 925 Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Neuorganisation der Bundesfinanzverwaltung vom 15.4.2005, BR-Drucks. 235/05. 926 Ein Überblick über das Verfahren ist auf http://dip.bundestag.de/extrakt/ 15/019/15019662.html (Stand: 1.4.2013) abrufbar. 927 Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 387 f., 396. Ebenso Fleckner, WM 2006, 697, 700 f.

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Jedenfalls für die Anleihefinanzierung, aber auch für die syndizierte Kreditfinanzierung, weist der Vorschlag des Referentenentwurfs für ein Konsortialregister aus dem Jahre 2004 wesentliche Defizite auf. Erstens sollte § 22n KWG-RefE nur für Gegenstände gelten, die treuhänderisch für ein Kreditinstitut (§ 1 Abs. 1 Satz 1 KWG) gehalten werden. Das wäre in der internationalen Finanzierungspraxis schon bei syndizierten Krediten lückenhaft, da andere institutionelle Investoren nicht von der Regelung erfasst würden. Bei der Anleihefinanzierung, die dieselben rechtstatsächlichen Fragen aufwirft, hätte das Konsortialregister überhaupt keine Abhilfe geschaffen. Schuldverschreibungen sind wohl schon gegenständlich nicht von der Regelung erfasst („gemeinschaftliche Kreditvergabe“). Jedenfalls die Emission einer Anleihe richtet sich aber auch an Gläubiger, die nicht zum qualifizierten Investorenkreis des § 22n KWG-RefE zählen, was den generellen Einsatz des Konsortialregisters unmöglich machen würde. Zweitens ist der Terminus der „gemeinsamen Kreditvergabe“ dahin interpretiert worden, dass der Treuhänder zum Kreis der Kreditgeber zählen müsse.928 Bei der syndizierten Kreditfinanzierung ist das heute aufgrund des Einsatzes professionalisierter Verwalter zunehmend nicht mehr der Fall. Bei der Anleihefinanzierung ist der Treuhänder praktisch immer ein unabhängiger Dritter (siehe oben § 9 A.). Ebenso beschränkt sich die jüngst im Rahmen der CRD IV-Umsetzung vorgeschlagene Erweiterung des Refinanzierungsregisters auf die Kreditfinanzierung durch Banken.929 Das lässt sich zwar – wenngleich die Begründung des Referentenentwurfs dies andeutet – nicht mehr aus der gegenständlichen Beschränkung des Wortlauts entnehmen. Wie bei § 22n KWG Ref-E ist der Kreis der Treugeber aber auf Kreditinstitute und (immerhin) Versicherungsunternehmen und Pensionskassen beschränkt. Der Verweis in § 1 Abs. 24 Satz 1 Nrn. 1 und 2 KWG auf „Zweckgesellschaften“ und „Refinanzierungsmittler“ macht bei der syndizierten Kreditfinanzierung freilich keinen Sinn. Eine praktisch erhebliche Begrenzung findet außerdem hinsichtlich der eintragungsfähigen Sicherungsgegenstände statt. Erfasst werden zunächst „Grundpfandrechte“, womit wohl vor allem die in der Praxis verwendete Sicherungsgrundschuld gemeint ist. Wenn Abs. 1a KWG n. F. daneben auf „die Forderungen“ verweist, sind hiermit wohl die Forderungen des Refinanzierungsunternehmens (§ 22a Abs. 1 KWG) gemeint, d.h. – in der Ter928

Wenzel, Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), S. 286. Die Beschränkung auf „Darlehen“ im technischen Sinne (§ 488 BGB) scheint zwar in der Begründung des Regierungsentwurfs angelegt, findet sich aber im Wortlaut der Vorschrift nicht wieder, so dass wohl auch die konsortiale Avalfinanzierung erfasst wird. 929

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minologie des besicherten Konsortialkredits – die dem Sicherheitentreuhänder (sicherungsweise) abgetretenen Forderungen. Sicher nicht erfasst sind dagegen die Sicherungsübereignung und die sicherungsweise Übertragung anderer Rechte. Zumindest problematisch ist die Anwendung auf akzessorische Sicherheiten. Denkbar wäre es zwar, mit den „Forderungen [, die] treuhänderisch von dem Refinanzierungsunternehmen verwaltet werden“, auch die Parallelverpflichtung zu erfassen, deren Aussonderung im Insolvenzfalle die akzessorischen Sicherheiten mit aus der Insolvenzmasse zieht. Auch diesbezüglich besteht ja eine treuhänderische Bindung. Durch die Begründung des Regierungsentwurfs, die sich ausdrücklich nur auf die „im Grundbuch eingetragenen Sicherheiten“ bezieht, wird das freilich nicht gestützt. Auch in systematischer Hinsicht ergeben sich zumindest einige Zweifel aus der ebenfalls in Bezug genommenen Vorschrift des § 22a Abs. 1 Satz 1 2. HS, die anordnet, dass die Regelung „entsprechend für Registerpfandrechte an einem Luftfahrzeug und für die Schiffshypotheken“ gilt. Alle anderen akzessorischen Sicherungsrechte – insbesondere also auch das praktisch wichtige Pfandrecht an Gesellschaftsbeteiligungen – sollen also bei einer denkbaren Aussonderungsfähigkeit der Parallelverpflichtung scheinbar nicht erfasst werden.

3. Einführung eines Sicherheitenregisters Die positiven ökonomischen und regulatorischen Effekte sind freilich nicht auf die syndizierte Kreditfinanzierung oder bestimmte Sachsicherheiten beschränkt. Dieselben Effekte lassen sich durch die Anleihefinanzierung bzw. durch die Unterlegung mit anderen Sachsicherheiten verfolgen. Sinnvoller erscheint deshalb stattdessen ein deutlich breiterer, generalisierender Ansatz, wobei aus technischer Sicht die Einführung eines neuen Paragrafen mit einer eigenen gesetzlichen Terminologie der bloßen Ergänzung des § 22a KWG vorzuziehen wäre. So könnte der damalige Vorschlag eines neuen § 22n KWG-RefE in erheblich modifizierter Form durch Einführung eines „Sicherheitenregisters“ aufgenommen werden. Denkbar wäre die folgende Regelung: Einführung eines § 22p KWG Nach § 22o KWG wird folgende Vorschrift eingefügt: § 22p Sicherheitenregister (1) Sind Gegenstände einem Kreditinstitut (Sicherheitentreuhänder) zur Sicherung einer Vielzahl von Kreditforderungen, Inhaberschuldverschreibungen oder ähnlicher Instrumente übertragen worden und haben mehrere Gläubiger gegen den Si-

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cherheitentreuhänder einen Anspruch auf Übertragung der Gegenstände (Übertragungsberechtigte), können die Gegenstände in ein vom Sicherheitentreuhänder geführtes Sicherheitenregister eingetragen werden. Für jedes Instrument ist eine gesonderte Abteilung zu bilden. Der Eintragung der Gegenstände steht nicht entgegen, dass der Sicherheitentreuhänder auch Gläubiger des Instruments ist. (2) In das Sicherheitenregister sind von dem registerführenden Unternehmen einzutragen: 1. die Gegenstände, auf deren Übertragung die Übertragungsberechtigen einen Anspruch haben, 2. die Person des Übertragungsberechtigten oder die Bezeichnung der Inhaberschuldverschreibung, 3. der Zeitpunkt der Eintragung, 4. der rechtliche Grund, der Umfang, der Rang und das Datum des Tages, an dem der den rechtlichen Grund der Sicherheit enthaltende Vertrag geschlossen wurde, 5. sofern zur Sicherung einer Forderung, auf deren Übertragung die Übertragungsberechtigten einen Anspruch haben, Sicherheiten gewährt wurden, auch diese Sicherheiten einschließlich der in Nr. 4 bezeichneten Angaben. In den Fällen der Nummern 1, 2 und 4 genügt es, wenn Dritten, insbesondere dem Verwalter, dem Sachwalter, der Bundesanstalt oder einem Insolvenzverwalter die eindeutige Bestimmung der einzutragenden Angaben möglich ist. Im Übrigen finden § 22d Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 entsprechende Anwendung. (3) Für die Gegenstände, die in das Sicherheitenregister eingetragen sind, gilt § 22j entsprechend. Die Wirkungen des § 22j Abs. 1 gelten auch für Sicherheiten im Sinne des Abs. 2 Nr. 5. Wegen Forderungen des Sicherheitentreuhänders nach Abs. 1 Satz 3 können die persönlichen Gläubiger des Sicherheitentreuhänders ihre Rechte nur unter Wahrung der Rechte der Übertragungsberechtigten geltend machen. (4) Im Übrigen finden die §§ 22a Abs. 2, Abs. 3, 22b, 22e bis 22i und 22k bis 22o entsprechende Anwendung.

Abs. 1 Satz 1 des Vorschlags erweitert das Konzept des Konsortialregisters in § 22n Abs. 1 KWG Ref-E ausdrücklich auf den Fall der Anleihefinanzierung und sieht auch beim Konsortialkredit keine Beschränkung auf Kreditinstitute als Gläubiger vor. Kennzeichnend für die sachlich erfassten Transaktionen ist die Vielzahl von Gläubigern bei einem Fremdkapitalinstrument, bei der typischerweise das Zentralisierungsproblem im Wege der Übertragung der Sicherheiten auf einen Treuhänder gelöst wird. Die Formulierung soll auch (künftige) Entwicklungen erfassen, die sich nicht in die Kategorien der Kreditforderung oder Inhaberschuldverschreibung einordnen lassen, die materiellen Probleme aber in gleicher Weise aufwerfen. Die im Entwurf des Konsortialregisters noch vorgesehene Beschränkung der möglichen Gläubiger auf Kreditinstitute lässt sich materiell nicht recht-

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fertigen. Paradigmatisch hierfür ist die Passage der Begründung des Referentenentwurfs zu § 22n KWG, die die Einschränkung des Investorenkreises wie folgt legitimieren will: „Das Konsortialregister ist beschränkt auf Ansprüche zwischen Kreditinstituten, da nur diese über die notwendige Zuverlässigkeit und Sachkunde verfügen, um ein solches Register zu führen.“930 Das mag für das registerführende Unternehmen nachvollziehbar sein, der Begünstigte (Fremdkapitalgläubiger) hat mit der Führung des Registers aber nichts zu tun. Terminologisch wird zur Vereinfachung der Begriff des Sicherheitentreuhänders verwendet, ohne aber damit generelle Aussagen zur Rechtslage bei der Treuhand treffen zu wollen. Wie das Refinanzierungsregister knüpft das Sicherheitenregister an den materiellen Aussonderungsanspruch an, der im Falle der Insolvenz außerhalb des Insolvenzverfahrens geltend gemacht werden soll. Abs. 1 Satz 2 entspricht § 22a Abs. 1 Satz 2 KWG und trägt der Tatsache Rechnung, dass ein Kreditinstitut in mehreren Transaktionen als Treuhänder auftreten kann. Abs. 1 Satz 3 stellt klar, dass Sicherheitentreuhänder sowohl ein Dritter als auch einer der Fremdkapitalgeber (z. B. der Konsortialführer) sein kann. Abs. 2 Satz 1 übernimmt im Wesentlichen die Regelung des § 22d Abs. 2 Satz 1 KWG, passt aber Nr. 2 der Registerführung bei Anleihen an. So ist es bei syndizierten Krediten noch möglich, die einzelnen Kreditgeber namentlich im Register zu erfassen, wenngleich Abs. 2 Satz 2 die Regelung zum Refinanzierungsregister im Sinne einer einfacheren Handelbarkeit der Kreditforderungen erweitert. Jedenfalls bei der (teilweise börsengehandelten) Anleihefinanzierung ist die namentliche Erfassung der Anleihegläubiger unmöglich. Sie ist aber auch nicht notwendig, weil sich der Anleihegläubiger im Fall der Insolvenz oder Zwangsvollstreckung durch das Papier bzw. die Buchposition legitimieren kann. Ausreichend ist daher die genaue Spezifizierung der besicherten Inhaberschuldverschreibungen. Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 trägt der Tatsache Rechnung, dass akzessorische Sicherheiten dem Sicherheitentreuhänder nur auf Grundlage einer eigenen Forderung (z. B. der Parallel Debt) bestellt werden können. Nr. 5 knüpft zwar an den Aussonderungsanspruch hinsichtlich der besicherten Forderung an (siehe oben § 10 B. II.), schreibt für die Registerführung aber auch die Eintragung der in Nr. 4 genannten Spezifikationen für die bestellten akzessorischen Sicherheit vor, da es sich bei ihnen um den eigentlichen wirtschaftlichen Wert handelt, der dem Sicherheitentreuhänder zu treuen Hän930 Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung, des Kreditwesengesetzes und anderer Gesetze vom 16.9.2004, S. 55.

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den gewährt wird. Im Übrigen wird auf die Vorschrift des § 22d KWG verwiesen, wobei ein Verweis auf die Vorschriften betreffend die Pfandbrieffinanzierung (§ 22d Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 KWG) mangels Relevanz unterbleiben kann. Abs. 3 Satz 1 greift mit dem Verweis auf § 22j KWG die insolvenz- und zwangsvollstreckungsrechtlichen Wirkungen des Refinanzierungsregisters auf. Satz 2 trägt der Tatsache Rechnung, dass akzessorische Sicherheiten nur auf Grundlage einer eigenen Forderung des Sicherheitentreuhänders bestellt werden können. Im Fall der Insolvenz besteht im Hinblick auf diese Forderung der materielle Aussonderungsanspruch. Die akzessorischen Sicherheiten gehen kraft Gesetzes mit dem Anspruch über. Satz 2 stellt klar, dass der insolvenz- und zwangsvollstreckungsrechtliche Schutz des § 22j Abs. 1 KWG auch in Bezug auf die akzessorischen Sicherheiten gilt. In Abs. 3 Satz 3 wird die Möglichkeit aufgegriffen, dass der Sicherheitentreuhänder zum Kreis der Fremdkapitalgläubiger gehört. In dieser Funktion steht ihm zwar eine Berechtigung an den Sicherheiten zu. Naturgemäß hat er keinen Aussonderungsanspruch gegen sich selbst, da er ja sogar Inhaber der gesamten Sicherheit ist. Im Verhältnis zu den anderen Kapitalgebern ist er aber in der Verwertung der Sicherheiten durch die Treuhandabrede gebunden. Abs. 3 Satz 3 erweitert den Schutzgedanken in Abs. 3 Satz 1. Die persönlichen Gläubiger des Sicherheitentreuhänders müssen sich in Zwangsvollstreckung und Insolvenz unabhängig von den allgemeinen Regeln die vertraglichen Beschränkungen hinsichtlich der Vollstreckung des Sicherheitenvermögens entgegenhalten lassen. Gleichzeitig bleibt ihre Berechtigung hinsichtlich der dem Sicherheitentreuhänder als persönlichem Gläubiger zugewiesenen Vermögensposition gewahrt. So können im Insolvenzverfahren z. B. künftige Verteilungsansprüche gegenüber einem neuen Sicherheitentreuhänder eingezogen werden. Im Übrigen wird auf das (insbesondere aufsichtsrechtliche) Konzept des Refinanzierungsregisters verwiesen, das sich in der Praxis bewährt hat. Anders als der Referentenentwurf zum Konsortialregister wird auch die Registerführung durch einen Dritten ermöglicht. Die Möglichkeit besteht schon beim Refinanzierungsregister, das Missbräuche durch eine entsprechende Gestaltung der Aufsicht verhindert will. Es ist nicht erkennbar, warum beim Sicherheitenregister etwas anderes gelten sollte. Damit wird zugleich der Marktpraxis Rechnung getragen, die Sicherheiten durch ein Tochterunternehmen des Kreditinstituts zu verwalten, das über keine eigene Bankerlaubnis verfügt. Eines Verweises auf die Vorschriften über Refinanzierungsmittler (vgl. § 1 Abs. 25 KWG), die bei ABS in Multi Seller-Strukturen (Zwischenschaltung eines dritten Unternehmens) eine Rolle spielen, bedarf es im Rahmen der „einfachen“ Unternehmensfinanzierung nicht.

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C. Zusammenfassender Reformvorschlag Rechtsunsicherheiten bei der Zentralisierung dinglicher Sicherheiten in der syndizierten Kredit- und Anleihefinanzierung kann daher mit wenigen Klarstellungen im Rahmen pfandrechtlicher Bestimmungen Rechnung getragen werden. Insolvenzrechtliche Fragen bei der Gestaltung bedürfen dagegen einer materiellen Regelung. Die Einführung eines „Sicherheitenregisters“, das durch ein Kreditinstitut als Treuhänder geführt wird, ist dabei allerdings der abstrakten Regelung der Treuhand in der Insolvenzordnung vorzuziehen. Damit wird zwar ein komplexeres Verfahren eingeführt, als dies bei einer „reinen“ Treuhandabrede der Fall wäre. Erforderlich ist außerdem ein „Verwalter“ mit gesetzlichem Vergütungsanspruch (§ 22i KWG). Die hierdurch entstehenden direkten Transaktionskosten sind allerdings überschaubar. Der zusätzliche Aufwand der Registerführung ist aus der behördlichen Praxis als vergleichsweise gering eingeschätzt worden,931 zumal der Treuhänder auch heute schon die Dokumentation sauber abwickeln muss. Den Fremdkapitalinvestoren wird im Gegenzug eine starke Position bei Insolvenz des Treuhänders und ein hohes Maß an Rechtssicherheit gewährt. Gleichzeitig wird für die Gestaltung der Transaktion ein Instrument geschaffen, das für alle Sicherungsgegenstände einen einheitlichen Rahmen schafft. Eine Rechtszersplitterung wird so vermieden und es bedeutet, wie Andreas Fleckner bereits bei der Einführung des Refinanzierungsregisters betonte, einen großen „Rationalisierungsgewinn, wenn alle Gegenstände [. . .] im Rahmen der jeweiligen Transaktion einheitlich behandelt werden können.“932 Bedenken hinsichtlich eines Missbrauchs der Treuhand werden im Wesentlichen durch die staatliche Beaufsichtigung des Verwalters aufgefangen. Die wesentlichen verbleibenden rechtspolitischen Einwände beschränken sich auf Fragen der Gleichbehandlung gleichgelagerter Transaktionen. So ist es zwar richtig, dass die auf bestimmte Transaktionen bezogene Lösung immer den Nachteil hat, dass einzelne Transaktionen privilegiert werden. Das war im Übrigen auch Grund für die ablehnende Haltung verschiedener Ausschüsse des Bundesrats im Rahmen der Beratungen für das 2004 vorgeschlagene Refinanzierungsregister.933 Auf der anderen Seite existieren die Möglichkeiten bereits bei Pfandbriefen und ABS-Transaktionen. Wie der Regierungsentwurf des CRD IV-Umsetzungsgesetzes deshalb zutreffend 931

Fleckner, WM 2004, 2051, 2052, 2958 ff.; ebenso Tollmann, WM 2005, 2017. Fleckner, WM 2004, 2051, 2059. 933 Empfehlungen der Ausschüsse zum Gesetz zur Neuorganisation der Bundesfinanzverwaltung und zur Schaffung eines Refinanzierungsregisters v. 1.7.2005, BRDrucks. 515/1/05, S. 2 f. 932

C. Zusammenfassender Reformvorschlag

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hervorhebt, erscheint es „nicht sachgerecht [. . .], die anfängliche offene Konsortialfinanzierung abweichend von einer nachträglichen Abtretung gesicherter Ansprüche zu behandeln“.934 Untersucht man die ökonomischen und regulatorischen Implikationen vergleichbarer Anleihefinanzierungen, ist kein Grund ersichtlich, diese wirtschaftlich sinnvollen Transaktionen nicht in gleicher Weise zu privilegieren. Im Ergebnis korreliert das so gefundene Schutzkonzept übrigens mit den meisten anderen kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen, die oftmals in gleicher Weise beaufsichtigte Marktteilnehmer bei der Treuhand privilegieren. Die dortigen Aufsichtsbehörden und besonderen Rechtsvorschriften sollen einen Missbrauch effektiv verhindern. Der deutschen Finanzaufsicht wird man dieselben Kompetenzen zusprechen können. Aus diesem Grunde empfiehlt sich die folgende Regelung: Reformvorschlag Nr. 1 § 1204 Abs. 2 BGB wird wie folgt gefasst: „Das Pfandrecht kann auch für eine künftige oder eine bedingte Forderung, ein Schuldversprechen (§ 780) oder Schuldanerkenntnis (§ 781) bestellt werden. Es kann auch für eine Forderung bestellt werden, deren Inhalt von einer anderen Forderung abhängt.“ Nr. 2 § 1113 Abs. 2 BGB wird wie folgt gefasst: „Die Hypothek kann auch für eine künftige oder eine bedingte Forderung, ein Schuldversprechen (§ 780) oder Schuldanerkenntnis (§ 781) bestellt werden. Sie kann auch für eine Forderung bestellt werden, deren Inhalt von einer anderen Forderung abhängt.“ Nr. 3 a) § 8 Abs. 1 Satz 2 SchiffsRG wird wie folgt gefasst: „Die Schiffshypothek kann auch für eine künftige oder eine bedingte Forderung, ein Schuldversprechen (§ 780) oder Schuldanerkenntnis (§ 781) bestellt werden.“ b) Nach Satz 2 wird folgender Satz eingeführt: „Sie kann auch für eine Forderung bestellt werden, deren Inhalt von einer anderen Forderung abhängt.“ c) Der bisherige Satz 3 wird Satz 4. Nr. 4 § 2 LuftRG wird wie folgt gefasst: „Das Registerpfandrecht kann auch für eine künftige oder eine bedingte Forderung, ein Schuldversprechen (§ 780) oder Schuldanerkenntnis (§ 781) bestellt werden. Es kann auch für eine Forderung bestellt werden, deren Inhalt von einer anderen Forderung abhängt.“ 934 Gesetzentwurf des Bundesministeriums der Finanzen eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2012/. . ./EU über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Anpassung des Aufsichtsrechts an die Verordnung (EU) Nr. . . . über die Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen (CRD-IV-Umsetzungsgesetz), S. 139, abrufbar auf http://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Gesetzes texte/Gesetzentwuerfe_Arbeitsfassungen/2012-08-22-crdiv.html (Stand: 1.4.2013).

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§ 12 Reformvorschläge

Nr. 5 Nach § 22o KWG wird folgende Vorschrift eingefügt: „§ 22p Sicherheitenregister (1) Sind Gegenstände einem Kreditinstitut (Sicherheitentreuhänder) zur Sicherung einer Vielzahl von Kreditforderungen, Inhaberschuldverschreibungen oder ähnlicher Instrumente übertragen worden und haben mehrere Gläubiger gegen den Sicherheitentreuhänder einen Anspruch auf Übertragung der Gegenstände (Übertragungsberechtigte), können die Gegenstände in ein vom Sicherheitentreuhänder geführtes Sicherheitenregister eingetragen werden. Für jedes Instrument ist eine gesonderte Abteilung zu bilden. Der Eintragung der Gegenstände steht nicht entgegen, dass der Sicherheitentreuhänder auch Gläubiger des Instruments ist. (2) In das Sicherheitenregister sind von dem registerführenden Unternehmen einzutragen: 1. die Gegenstände, auf deren Übertragung die Übertragungsberechtigen einen Anspruch haben, 2. die Person des Übertragungsberechtigten oder die Bezeichnung der Inhaberschuldverschreibung, 3. der Zeitpunkt der Eintragung, 4. den rechtlichen Grund, den Umfang, den Rang und das Datum des Tages, an dem der den rechtlichen Grund der Sicherheit enthaltende Vertrag geschlossen wurde, 5. sofern zur Sicherung einer Forderung, auf deren Übertragung die Übertragungsberechtigten einen Anspruch haben, Sicherheiten gewährt wurden, auch diese Sicherheiten einschließlich der in Nr. 4 bezeichneten Angaben. In den Fällen der Nummern 1, 2 und 4 genügt es, wenn Dritten, insbesondere dem Verwalter, dem Sachwalter, der Bundesanstalt oder einem Insolvenzverwalter die eindeutige Bestimmung der einzutragenden Angaben möglich ist. Im Übrigen finden § 22d Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 entsprechende Anwendung. (3) Für die Gegenstände, die in das Sicherheitenregister eingetragen sind, gilt § 22j entsprechend. Die Wirkungen des § 22j Abs. 1 gelten auch für Sicherheiten im Sinne des Abs. 2 Nr. 5. Wegen Forderungen des Sicherheitentreuhänders nach Abs. 1 Satz 3 können die persönlichen Gläubiger des Sicherheitentreuhänders ihre Rechte nur unter Wahrung der Rechte der Übertragungsberechtigten geltend machen. (4) Im Übrigen finden die §§ 22a Abs. 2, Abs. 3, 22b, 22e bis 22i und 22k bis 22o entsprechende Anwendung.“

Zusammenfassung und Ergebnis I. Die Diversifizierung des Kreditportfolios ist eine effektive und einfache Methode, um Kreditrisiken breit zu streuen und so Klumpenrisiken zu minimieren. Will ein Unternehmen größere Fremdkapitalbeträge aufnehmen, muss das Instrument fast zwangsläufig so strukturiert werden, dass es die Beteiligung einer Vielzahl von Gläubigern zulässt. Die hierfür typischen Finanzierungsformen sind der syndizierte Kredit, die Unternehmensanleihe und das Schuldscheindarlehen (welches letztlich eine besondere Form der Kreditvergabe darstellt). Neben der Evaluation der Kreditwürdigkeit des Unternehmens und bestimmten schuldrechtlichen Schutzmechanismen ist vor allem die Kreditsicherung eine sinnvolle Methode zur Reduzierung des Kreditrisikos des einzelnen Gläubigers. Während persönliche Sicherheiten bei der syndizierten Kredit- und Anleihefinanzierung zwar eine wichtige strukturelle Funktion einnehmen, den Haftungsumfang aber wirtschaftlich nicht erweitern, können dingliche Sicherheiten die Verlustquote bei Ausfall des Investments mitunter erheblich reduzieren und damit im Gegenzug die Kapitalkosten für das besicherte Fremdkapital signifikant senken. Aus tatsächlicher Sicht lässt sich meist auf eine Vielzahl von Gegenständen zur Unterlegung des Fremdkapitalinstruments zurückgreifen, wobei – anders als bei der Kreditvergabe an Verbraucher – akzessorische Sicherheiten in der deutschen Rechtspraxis eine erhebliche Rolle spielen. Insbesondere wenn es sich beim Kapitalgeber um ein Kreditinstitut handelt, kommt der Frage des effektiven Kreditrisikomanagements zudem systemische Bedeutung zu, die sich auch im regulatorischen Rahmen widerspiegelt. Das deutsche und europäische Aufsichtsrecht (in Umsetzung internationaler Vorgaben) will die Konzentration von Kreditrisiken bei Kreditinstituten beschränken und incentiviert die Unterlegung der Fremdkapitalinvestments mit dinglichen Sicherheiten durch Entlastung der zur Unterlegung erforderlichen regulatorischen Eigenmittel.

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II. Der ökonomische und regulatorische Anreiz zur Durchführung der Transaktion, aber auch der Umfang der Reduzierung der Kapitalkosten des Unternehmens hängt wesentlich von der Höhe der direkten und indirekten Kosten der Transaktion ab. Aus Sicht der ökonomischen Analyse des Rechts lässt sich deshalb formulieren, dass ein Rechtssystem bei der Abwesenheit negativer Effekte auf Dritte umso effizienter ist, desto geringer die Kosten zur Besicherung einer Mehrheit von Gläubigern sind. Für das deutsche Recht aus methodischer Sicht weitgehend anerkannt ist, dass dies für die Auslegung des geltenden Rechts nur eine allenfalls untergeordnete Bedeutung hat. Allerdings kann die ökonomische Effizienzanalyse für die Fortentwicklung des Rechts durch den Gesetzgeber als Rahmen dienen. Für den europarechtlich determinierten regulatorischen Rahmen lässt sich eine vergleichbare relative Beziehung zwischen positiven Effekten und Transaktionskosten formulieren, denn je höher die Transaktionskosten sind, desto mehr wird der Vorteil aus der eigenkapitalentlastenden Wirkung der Unterlegung des Kredits mit Sachsicherheiten nivelliert. Allerdings lassen die Regeln der klassischen Methodenlehre – letztlich aus legitimations-theoretischen Gründen – eine maßgebliche Berücksichtigung der „regulatorischen Effizienz“ als Auslegungstopos für das geltende Recht nicht zu. Rechtsmethodische Überlegungen zur Ausstrahlungswirkung des europäischen Aufsichtsrechts auf das deutsche Privatrecht – wie im Rahmen der wertpapierrechtlichen Wohlverhaltenspflichten, der Banken-Corporate Governance und risikoadjustierten Zinskonditionen – sind aufgrund des beschränkten Regelungsgehalts der europäischen Vorschriften und der Generalität der Anwendung des deutschen Kreditsicherungsrechts nicht auf jenes übertragbar. Die privatrechtlich effiziente Umsetzung der durch das Europarecht vorgegebenen regulatorischen Anreizsysteme sollte jedoch Maßstab für die Entwicklung des Rechts sein. III. Die effiziente Gestaltung der Sicherheitenstruktur bei einer Mehrheit von Gläubigern nach geltendem Recht setzt im Hinblick auf Werterhalt und Wertrisiko, effizientes Management und Stabilität bei einem wechselnden Gläubigerkreis die Zentralisierung bestimmter Rechte bei einem Treuhänder voraus. Die Zentralisierung der Verwaltungsrechte bei gleichzeitiger Belassung der Sicherheit beim einzelnen Fremdkapitalgeber ist nicht in allen Konstellationen technisch durchführbar. Selbst dort, wo es denkbar ist, hat

Zusammenfassung und Ergebnis

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die Übertragung der Inhaberschaft auf eine zentrale Partei, die die Sicherheiten dann als Treuhänder für die Fremdkapitalinvestoren hält, erhebliche strukturelle Vorteile. Unproblematisch ist die treuhänderische Übertragung nicht akzessorischer Sicherheiten. Probleme ergeben sich allerdings bei akzessorischen Sicherheiten, die aus rechtlichen Gründen nur dem Gläubiger der besicherten Forderung bestellt werden können. Die Rechtspraxis löst diese Schwierigkeit dadurch, dass dem Treuhänder eine eigene rechtliche Forderung eingeräumt wird, die ihn aber nicht wirtschaftlich berechtigen soll, sondern im Wesentlichen als Träger der akzessorischen Sicherheiten dient und daneben allenfalls für die Abwicklung der Verwertung Bedeutung hat. Dabei findet man in deutschen Klauselwerken vor allem die als Parallel Debt bezeichnete Verpflichtung des Fremdkapitalnehmers, dem Treuhänder jeweils den Betrag zu schulden, den er der Gesamtheit der Fremdkapitalgeber zu zahlen verpflichtet ist. Auf diese flexible Forderung des Treuhänders, die jeweils die Summe des ausstehenden Kapitalbetrags widerspiegelt, werden dann – für Rechnung der Kapitalgeber – die akzessorischen Sicherheiten bestellt. Die Bedenken, die in der neueren Literatur wegen der inhaltsabhängigen Gestaltung gegen die Einordnung als abstraktes Schuldversprechen (§ 780 BGB) formuliert wurden, sind nicht berechtigt. Der Rechtsgrund (causa) der Parallelverpflichtung ist in der Vereinfachung der Sicherheitenbestellung zu sehen. Die inhaltliche Bezugnahme eines abstrakten Schuldvertrags auf die ihm zugrunde liegenden Forderungen hindert seine Abstraktheit dagegen nicht, was sich auch an einigen praktischen Beispielen zeigt. Daneben steht es den Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit offen, die Forderung des Treuhänders rechtstechnisch als kausales Versprechen auszugestalten, was jedoch im Regelfall nicht vom Parteiwillen gedeckt ist. Inhaltliche Einwände sind weder gegen die Wirksamkeit der Parallelverpflichtung als solche, noch gegen die Bestellung eines akzessorischen Sicherungsrechts auf ihrer Grundlage zu erheben. Allenfalls der sachen- und registerrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz zieht dem – abhängig vom Typus der Sicherheit – gewisse Grenzen und erfordert einen „Blick durch“ die Parallelverpflichtung auf die zugrunde liegenden Forderungen. Bedenken wegen einer möglichen Umgehung sachenrechtlicher Vorschriften, insbesondere solcher, die aus der Akzessorietät der Sicherungsrechte folgen, sind nicht ganz von der Hand zu weisen. Bei der gebotenen teleologischen Analyse lässt sich ein Verstoß dagegen nicht nachweisen. Alternativ besteht die Möglichkeit, dem Sicherheitentreuhänder ein eigenes, als Summenversprechen ausgestaltetes abstraktes Schuldversprechen

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Zusammenfassung und Ergebnis

(§ 780 BGB) oder eine jeweils eigene Forderungsberechtigung zu jedem einzelnen Fremdkapitalgeber (Joint Creditor-Modell) einzuräumen. Beide Techniken bieten gegenüber der Parallel Debt keine wesentlichen Vorteile. Für die Transaktionsgestaltung wesentlich ist auch die insolvenzrechtliche Stellung der Beteiligten. In der Insolvenz des Fremdkapitalnehmers kommt den formell unbesicherten Fremdkapitalgebern keine vorrangige Position bei der Erlösverteilung zu. Aus dem Verwertungserlös der Sicherheiten wird aber der Treuhänder vorrangig befriedigt, der seine parallele Forderung – allerdings unter Zufügung des Verhältnisses zum Fremdkapitalinstrument – auch zur Insolvenztabelle anmelden kann. Er wird, soweit die Erlöse aus der Sicherheitenverwertung nicht ausreichen, alternativ zu den Fremdkapitalgebern mit der Quote berücksichtigt. Wesentliche neue insolvenzrechtliche Anfechtungsrisiken, die über die Anfechtbarkeit der Fremdmittelfinanzierung hinausgehen, entstehen durch die eigene Forderung des Treuhänders nicht. Schwierig zu beurteilen ist allerdings die insolvenzrechtliche Stellung der Fremdkapitalgeber bei Insolvenz des Treuhänders. Geht man davon aus, dass das ursprünglich von der Rechtsprechung postulierte Unmittelbarkeitsprinzip für die Aussonderungsfähigkeit des Treuguts generell oder jedenfalls in den hier untersuchten Transaktionen keine Rolle spielt, können die dem Treuhänder gewährten nicht akzessorischen Sicherheiten in den meisten Fällen bei dessen Insolvenz ausgesondert werden. Ausnahmen der Insolvenzfestigkeit bestehen aber für Registersicherheiten und sofern der Treuhänder selbst zum Kreis der Fremdkapitalgeber gehört. Entsprechend ist die Lage zu beurteilen, wenn akzessorische Sicherheiten auf der Grundlage eines abstrakten Schuldversprechens gewährt werden, wobei Bezugspunkt der Aussonderung dann die Forderung des Treuhänders ist, der die akzessorischen Sicherheiten automatisch nachfolgen. IV. Aus Transaktionskostensicht und im internationalen Vergleich wirken die Beschränkungen des insolvenzrechtlichen Schutzes als Hemmnis, das sich, zumindest wenn man mögliche Missbrauchsrisiken bei einer Neuregelung minimiert, schwer rechtfertigen lässt. Ebenso negativ wirken sich derzeit Unsicherheiten hinsichtlich der Rechtslage aus, die sich jedenfalls nicht mit entgegenstehenden Interessen begründen lassen. Empfehlenswert ist deshalb die Änderung bestimmter pfand- und insolvenzrechtlicher Regelungen, wobei sich letztere durch die Einführung eines speziellen Sicherheitenregisters im KWG einfach umsetzen und auf den

Zusammenfassung und Ergebnis

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hier aufgeworfenen Sachverhalt beschränken ließen. Frühere und laufende legislative Initiativen, die eine entsprechende Privilegierung der besicherten Konsortialkreditvergabe im Blick haben, waren und sind technisch verunglückt und beziehen wesentliche gleichgelagerte Sachverhalte bei der Kredit- und Anleihefinanzierung nicht ein.

Anhang I Parallel Debt-Klauseln (Forts.) Nr. 3.

Beispielsklauseln (Forts.) Parallelansprüche des Sicherheitentreuhänders (1) Zur Sicherung sämtlicher gegenwärtiger, zukünftiger und/oder bedingter (einschließlich gesetzlicher) Ansprüche der Finanzierungsparteien aus oder im Zusammenhang mit den Finanzierungsdokumenten sowie der Wirksamkeit und des Fortbestandes der unter den Sicherheitenverträgen bestellten (insbesondere der akzessorischen) Sicherheiten verpflichtet sich jeder Kreditgeber und jeder Bürge – jeder für sich im Wege eines abstrakten Schuldversprechens – dem Sicherheitentreuhänder einen Betrag in Höhe der von dem jeweiligen Kreditnehmer geschuldeten Geldbeträge (Hauptforderung, Kosten, Zinsen und sonstige Beträge) (die „Primärverpflichtung“) zu zahlen (die „Parallelverpflichtung“). Dementsprechend hat der Sicherheitentreuhänder ein eigenes, von den Primärverpflichtungen abstraktes Recht, von den Kreditnehmern und den Bürgen die Erfüllung der vorgenannten Verpflichtungen zu verlangen. (2) Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Parallelverpflichtung nicht zu einer mehrfachen Inanspruchnahme der Kreditnehmer oder Bürgen führen soll. Daher gilt, dass insgesamt nur einmal Zahlung der Primärverpflichtung und der Parallelverpflichtung verlangt werden kann. (3) Ohne die Abstraktheit der Rechte des Sicherheitentreuhänders gegenüber den Kreditnehmern und Bürgen einzuschränken oder zu berühren, vereinbart der Sicherheitentreuhänder mit den anderen Finanzierungsparteien, dass er seine Rechte aus den Parallelverpflichtungen nicht ohne Zustimmung der betreffenden Finanzierungspartei ausüben wird.935

4.

Parallel Debt (a) Each Obligor hereby irrevocably and unconditionally undertakes to pay to the Security Agent amounts equal to any amounts owing from time to time by that Obligor to any Senior Finance Party, any Hedging Bank or any Mezzanine Finance Party under any Senior Finance Document, any Hedging Document or any Mezzanine Finance Document as and when those amounts are due („Parallel Debt“).

935 Böttcher, Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), S. 201 f.

Anhang I

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(b) Each Obligor and the Security Agent acknowledge that the obligations of each Obligor under paragraph (a) are several and are separate and independent from, and shall not in any way affect, the corresponding obligations of that Obligor to any Senior Finance Party, any Hedging Bank or any Mezzanine Finance Party under any Senior Finance Document, any Hedging Document or any Mezzanine Finance Document. (c) The Security Agent shall hold the claims against the Obligors under the Parallel Debt structure under this Clause as German law trustee (Treuhänder) for the Secured Parties in accordance with the provisions of this Agreement. The Security Agent shall distribute any amounts received under the Parallel Debt claims along the Senior Finance Party, any Hedging Bank or any Mezzanine Finance Party in accordance with the provisions of this Agreement. (d) (i) The amounts for which each Obligor is liable under paragraph (a) shall be decreased to the extent that its Corresponding Debt has been irrevocably paid or (in the case of guarantee obligations) discharged; and (ii) the Corresponding Debt of each Obligor shall be decreased to the extent that its Parallel Debt has been irrevocably paid or (in the case of guarantee obligations) discharged.936 5.

Parallel Debt The terms of the Credit Agreement provide for a separate and independent obligation (abstraktes Schuldversprechen) of any Obligor to pay to the Security Agent an amount which will be equal at any time to the aggregate amount of all amounts owed at the time by that Obligor under the Credit Agreement to any lender under the Credit Agreement („Parallel Debt Obligation“). [. . .] The Pledges hereunder are constituted in order to secure the prompt and complete satisfaction of any and all obligations [. . .] (including, but not limited to, the Parallel Debt Obligation provided for in the Credit Agreement).937

6.

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§ 3 Sicherungszweck, abstraktes Schuldanerkenntnis [. . .] (2) Ungeachtet der anderen Regelungen dieses Vertrages, des Kreditvertrages oder des Konsortialvertrages, erkennt der Kreditnehmer unwiderruflich und unbedingt im Wege eines abstrakten Schuldanerkenntnis-

§ 3 Purpose of the security, parallel debt [. . .] (2) Notwithstanding any other provision of this agreement, the Facility Agreement or the Agency Agreement, the Borrower hereby irrevocably and unconditionally agrees and acknowledges with the Security

Kusserow, FS Maier-Reimer (2010), S. 359, 361 (Fn. 8 und 9). Förl, RNotZ 2007, 433, 450 als Beispiel für die Bezugnahme im Verpfändungsvertrag (Share Pledge Agreement). 937

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Anhang I ses an, dem Poolführer als Gläubiger aus eigenem Recht und nicht als Vertreter der anderen Kreditgeber solche Summen, die den seitens des Kreditnehmers an jeden der Kreditgeber unter dem Kreditvertrag oder dem Konsortialvertrag zahlbaren Beträgen entsprechen, zum Tage der jeweiligen Fälligkeit unter dem entsprechenden Vertrag, zu schulden und dass dies dem Poolführer sein eigenes unabhängiges Recht geben soll, Zahlung der seitens des Kreditnehmers hierunter geschuldeten Beträge zu verlangen, jedoch abzüglich jener entsprechenden Beträge unter dem Kreditvertrag und dem Konsortialvertrag, die die anderen Kreditgeber vollständig erhalten haben (und endgültig behalten dürfen) und jede Zahlung des Kreditnehmers an die Kreditgeber auf diese Beträge wird in dem Umfange reduziert als der Poolführer einen entsprechenden Betrag unter § 3 (2) vollständig erhalten hat (und endgültig behalten darf). Die Rechte der Kreditgeber (ohne den Poolführer) auf Zahlung jeglicher Beträge unter dem Kreditvertrag und dem Konsortialvertrag sind getrennt und unabhängig von dem Recht des Poolführers, Zahlung gemäß § 3 (2) zu erhalten.938

938

Agent by way of an abstract acknowledgement of indebtedness that it owes to the Security Agent as creditor in its own right and not as a representative of the other Lenders, sums equal to each amount payable by the Borrower to each of the Lenders under each of the Facility Agreement or the Agency Agreement as and when that amount falls due for payment under the relevant document, giving the Security Agent its own independent right to demand payment of the amounts payable by the Borrower hereunder, but decreased to the extent that the other Lenders have received (and are able to retain) payment in full of the corresponding amount under the Facility Agreement and the Agency Agreement and any amount due and payable by the Borrower to the Lenders under those provisions shall be decreased to the extent that the Security Agent has received (and is able to retain) payment in full of the corresponding amount under § 3 (2) from the Borrower. The rights of the Lenders (other than the Security Agent) to receive payment of any amount under the Facility Agreement and the Agency Agreement are several and separate and independent from, the rights of the Security Agent to receive payment under § 3 (2).939

Reppenthien, in: Walz (Hrsg.), Beck’sches Formularbuch Zivil-, Wirtschaftsund Unternehmensrecht, 2. Aufl. (2010), Form. R.3. 939 Reppenthien, in: Walz (Hrsg.), Beck’sches Formularbuch Zivil-, Wirtschaftsund Unternehmensrecht, 2. Aufl. (2010), Form. R.3.

Literaturverzeichnis Abraham, Klaus: Anmerkung zu BGH v. 15.6.1987 (II ZR 209/86), WM 1987, 1198, WuB IV D. § 643 HGB 1.87. Achtelik, Olaf/Drexler, Elisabeth/Flach, Jochen (Hrsg.): Sicherheiten-Management nach neuer SolvV & MaRisk (2007), Heidelberg. Adam, Dietmar/Poertzgen, Christoph: Überlegungen zum Europäischen Konzerninsolvenzrecht (Teil 1), ZInsO 2008, S. 281–287. Alexander, Christian: Gemeinsame Strukturen von Bürgschaft, Pfandrecht und Hypothek, JuS 2012, S. 481–485. Alternativkommentar zum BGB, Band 4 – Sachenrecht (§§ 854–1296) (1983), Neuwied/Darmstadt. Anderson, Ross: Subsidiaries and share pledges in Scots law, Scots Law Times (SLT) 2010, S. 205–208. Andres, Dirk/Leithaus, Rolf/Dahl, Michael (Hrsg.): Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. (2011), München. Apfelbaum, Sebastian: Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft (2005), Berlin. Armbrüster, Christian: Zur Wirkung von Treuhandabreden in der Insolvenz des Treuhänders, DZWIR 2003, S. 485–488. Arpagaus, Reto: Die Besicherung von Anleihen (1995), Zürich. Assfalg, Dieter: Die Behandlung von Treugut im Konkurse des Treuhänders (1960), Berlin/Tübingen. – Der Schutz des Treuhandbegünstigten gegen abredewidrige Verfügungen aus rechtsvergleichender Sicht, NJW 1970, S. 1902–1906. Bähr, Otto: Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund, 3. Aufl. (1894), Leipzig, Neudruck (1970), Aalen. Ballo, Emanuel: Die AGB-Kontrolle von Kreditverträgen in der Akquisitionsfinanzierung (2010), Frankfurt am Main. Bamberger, Heinz Georg/Roth, Herbert (Hrsg.): Beck’scher Online-Kommentar zum BGB, 26. Ed. (Stand: 1.2.2013), München. Bank für Internationalen Zahlungsausgleich, Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht: Internationale Konvergenz der Kapitalmessung und Eigenkapitalanforderungen (2004), abrufbar auf http://www.bis.org/publ/bcbs107a_ger.pdf (Stand: 1.4.2013). – Working Paper Nr. 13, Bank Failures in Mature Economies (2004), abrufbar auf http://www.bis.org/publ/bcbs_wp13.pdf (Stand: 1.4.2013).

358

Literaturverzeichnis

Bank für Internationalen Zahlungsausgleich, Committee on the Global Financial System: Collateral in wholesale financial markets: recent trends, risk management and market dynamics (2001), abrufbar auf http://www.bis.org/publ/cgfs17. pdf (Stand: 1.4.2013). Bar, Carl Ludwig von: Ueber den s.g. selbständigen Charakter der Hypothek (Realobligation) im neueren Hypothekenrechte mit besonderer Berücksichtigung des neuen preußischen Gesetzesentwurfs, AcP 53 (1870), S. 362–387. Baumann, Wolfgang: Das Schuldanerkenntnis (1990), Berlin. Baumbach, Adolf (Begr.)/Hopt, Klaus: Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 35. Aufl. (2012), München. Baums, Theodor: Die Fremdkapitalfinanzierung der Aktiengesellschaft durch das Publikum, in Bayer, Walter/Habersack, Mathias (Hrsg.), Aktienrecht im Wandel (2007), Band 2, S. 955–994. Baur, Fritz/Stürner, Rolf: Sachenrecht, 18. Aufl. (2009), München. Beck, Heinz/Samm, Carl-Theodor/Kokemoor, Axel (Hrsg.): Kommentar zum Gesetz über das Kreditwesen mit Materialien und ergänzenden Vorschriften, Band 2 (§§ 10–31), 160. Ergänzungslieferung (Stand: September 2012), Heidelberg. Becker-Eberhard, Ekkehard: Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte (1993), Bielefeld. Benjamin, Joanna: Financial Law (2007), Oxford, Oxford University Press. Benmelech, Efraim/Bergman, Nittai: Collateral Pricing, Journal of Financial Economics 91 (2009), S. 339–360. Berger, Allen/Udell, Gregory: Collateral, loan quality and bank risk, Journal of Monetary Economics 25 (1990), S. 21–41. – Relationship lending and lines of credit in small firm finance, Journal of Business 68 (1995), S. 351–382. Berger, Christian: Der Zeitpunkt des anfechtungsrechtlichen Wirksamwerdens eines Pfandrechts zur Sicherung künftiger Forderungen nach § 140 InsO, NZI 2007, S. 566–571. Besanko, David/Thakor, Anjan: Collateral and rationing: sorting equilibria in monopolistic and competitive credit markets, International Economic Review 28 (1987), S. 671–689. – Competitive equilibria in the credit market under asymmetric information, Journal of Economic Theory 42 (1987), S. 167–182. Bester, Helmut: Screening vs. rationing in credit markets with imperfect information, American Economic Review 75 (1985), S. 850–855. Bicker, Eike: Compliance – organisatorische Umsetzung im Konzern, AG 2012, S. 542–552. Binder, Jens-Hinrich: Bankeninsolvenzen im Spannungsfeld zwischen Bankaufsichts- und Insolvenzrecht: Regelungsziele, Anwendungsprobleme und Reform-

Literaturverzeichnis

359

ansätze, dargestellt am Beispiel des deutschen und des englischen Rechts (2005), Berlin. Bitter, Georg: Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung (2006), Tübingen. Blaurock, Uwe: Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen – Formen mittelbarer Teilhabe an Gesellschaftsverhältnissen (1981), Baden-Baden. – Das Anerkenntnis beim Kontokorrent, NJW 1971, S. 2206–2209. – Handbuch Stille Gesellschaft, 7. Aufl. (2010), Köln. Boos, Karl-Heinz/Fischer, Reinfrid/Schulte-Mattler, Hermann (Hrsg.): Kommentar zum KWG, 4. Aufl. (2012), München. Boot, Arnoud/Thakor, Anjan/Udell, Gregory: Secured lending and default risk: equilibrium analysis, policy implications and empirical results, The Economic Journal 101 (1991), S. 458–472. Böttcher, Christina: Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung (2007), Frankfurt am Main. Bourgeois, Nadine: Die Sicherheitentreuhandvereinbarung unter besonderer Berücksichtigung der Stellung der Sicherheitentreuhänderin, BKR 2011, S. 103–109. Brandt, Sven/Sonnenhol, Jürgen: Verträge für Konsortialkredite, WM 2001, S. 2329– 2337. Braun, Eberhard (Hrsg.): Kommentar zur Insolvenzordnung, 5. Aufl. (2012), München. Buligin, Artjom/Tsakoev, Alexander/Zalivako, Alexander: Looking for Godot: structural considerations for secured syndicated lending to Russian borrowers, Butterworths Journal of International Banking and Financial Law (JIBFL) 2010, S. 44–47. Burgermeister, Udo: Der Sicherheitenpool im Insolvenzrecht, 2. Aufl. (1996), Köln. Caemmerer, Ernst von: Bereicherung und unerlaubte Handlung, FS Rabel (1954), S. 333–401. Canaris, Claus-Wilhelm: Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, FS Flume (1978), Band 1, S. 371–427. – Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl. (1983), Berlin. – Die Bedeutung des „materiellen“ Garantiefalles für den Rückforderungsanspruch bei der Garantie „auf erstes Anfordern“, ZIP 1998, S. 493–502. Chan, Yuk-Shee/Kanatas, George: Asymmetric valuation and the role of collateral in loan agreements, Journal of Money, Credit and Banking 17 (1985), S. 85–95. Chan, Yuk-Shee/Thakor, Anjan: Collateral and competitive equilibria with moral hazard and private information, Journal of Finance 42 (1987), S. 345–364. Clemente, Clemens: Persönliche Haftungsübernahme in der Grundschuldbestellungsurkunde, ZfIR 2004, S. 497–508. Coase, Ronald: The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics 1960, S. 1–44.

360

Literaturverzeichnis

Coco, Guiseppe: On the Use of Collateral, Journal of Economic Surveys 14 (2000), S. 191–214. Cohn, Ernst: Zur Lehre vom Wesen der abstrakten Geschäfte, AcP 135 (1932), S. 67–88. Cramme, Torsten/Gendrisch, Thorsten/Gruber, Walter/Hahn, Ronny (Hrsg.): Handbuch Solvabilitätsverordnung, Eigenkapitalunterlegung von Markt-, Kredit- und Operationellem Risiko (2007), Stuttgart. Cranshaw, Friedrich: Die Sicherheiten- bzw. Sicherungstreuhand in Sanierung und Abwicklung im Spiegel der Rechtsprechung, WM 2009, S. 1682–1689. Crezelius, Georg: Konstitutives und deklaratorisches Schuldanerkenntnis, DB 1977, S. 1541–1546. Dammann, Reinhard/Lacroix, Frédérick: France: recognition of trusts and parallel debt structures, Butterworths Journal of International Banking and Financial Law (JIBFL) 2011, S. 641–642. Danielewsky, Mike/Dettmar, Jasmin: Instrumente der Vertragsgestaltung zur Übertragung akzessorischer Sicherheiten im Rahmen von Konsortialkreditverträgen, WM 2008, S. 713–718. Dauner-Lieb, Barbara/Langen, Werner (Hrsg.): Nomoskommentar zum BGB Schuldrecht, 2. Aufl. (2012), Baden-Baden. Davies, Paul: Principles of Modern Company Law, 8. Aufl. (2008), London, Sweet & Maxwell. De Meo, Francesco: Bankenkonsortien (1994), München. Dentz, Markus: Die Rückkehr des Synloans, Finance Juni/Juli 2012, S. 52–53. Dernburg, Heinrich: Das Pfandrecht nach den Grundsätzen des heutigen römischen Rechts, Band 1 (1860), Leipzig. Deutsche Bundesbank: Finanzstabilitätsbericht 2011 (November 2011), abrufbar auf http://www.bundesbank.de/Redaktion/DE/Downloads/Veroeffentlichungen/Finanz stabilitaetsberichte/2011_finanzstabilitaetsbericht.pdf?__blob=publicationFile (Stand: 1.4.2013). – Basel III – Leitfaden zu den neuen Eigenkapital und Liquiditätsregeln für Banken (2011), abrufbar auf http://www.bundesbank.de/Redaktion/DE/Downloads/ Veroeffentlichungen/Buch_Broschuere_Flyer/bankenaufsicht_basel3_leitfaden.pdf? __blob=publicationFile (Stand: 1.4.2013). – Konzentrationsrisiken in Kreditportfolios, Monatsbericht Juni 2006, S. 35–54. – Die Umsetzung der neuen Eigenkapitalregelungen für Banken in deutsches Recht, Monatsbericht Dezember 2006, S. 69–91, abrufbar auf http://www.bundes bank.de/Redaktion/DE/Downloads/Veroeffentlichungen/Monatsberichtsaufsaetze/ 2006/2006_12_eigenkapitalregelungen.pdf?__blob=publicationFile (Stand 1.10. 2012). Diekmann, Johann: Zur Struktur und rechtlichen Qualifizierung der in vollstreckbaren „Sicherungsgrundschulden“ enthaltenen Rechte, RNotZ 2008, S. 597–605.

Literaturverzeichnis

361

Diem, Andreas: Akquisitionsfinanzierungen: Konsortialkredite für Unternehmenskäufe, 2. Aufl. (2009), München. – Akquisitionsfinanzierungen: Konsortialkredite für Unternehmenskäufe, 3. Aufl. (2013), München. Ebenroth, Carsten Thomas/Boujong, Karlheinz/Joost, Detlev/Strohn, Lutz (Hrsg.): Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 2 (§§ 343–475h, Transportrecht, Bank- und Börsenrecht), 2. Aufl. (2009), München. Ehmann, Erik: Schuldanerkenntnis und Vergleich (2005), München. Ehmann, Horst: Über den Begriff des rechtlichen Grundes, NJW 1969, S. 398–404. Ehricke, Ulrich: Zur gemeinschaftlichen Sanierung insolventer Unternehmen eines Konzerns, ZInsO 2002, S. 393–398. Eidenmüller, Horst: Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. (2005), Tübingen. Einsele, Dorothee: Der bargeldlose Zahlungsverkehr – Anwendungsfall des Garantievertrags oder abstrakten Schuldversprechens?, WM 1999, S. 1801–1810. Erman, Walter (Begr.): Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit AGG, EGBGB (Auszug), ErbbauRG, HausratsVO, LPartG, ProdHaftG, UKlaG, VAHRG und WEG, Band 1 und 2, 11. Aufl. (2011), Köln. Esser, Josef/Weyers, Hans-Leo: Schuldrecht, Band II, Teilband 1, 8. Aufl. (1998), Heidelberg. Fentiman, Richard: International Commercial Litigation (2010), Oxford, Oxford University Press. Ferran, Eilís: Principles of Corporate Finance Law (2008), Oxford, Oxford University Press. Ferrari, Franco/Kieninger, Eva-Maria/Mankowski, Peter u. a.: Internationales Vertragsrecht, Kommentar zu Rom I-VO, CISG, CMR, FactÜ (2012), München. Fezer, Karl-Heinz: Aspekte einer Rechtskritik an der economic analysis of law und am property rights approach, JZ 1986, S. 817–824. – Nochmals: Kritik an der ökonomischen Analyse des Rechts, JZ 1988, S. 223– 228. Fischer, Julian: Flugzeugpfandbriefe – ein bislang noch unerprobtes Refinanzierungsinstrument, Corporate Finance Law 2012, S. 57–65. Fleckner, Andreas: Vom partiellen Ende des Unmittelbarkeitsprinzips im Recht der Treuhand, WM 2004, S. 2051–2066. – Insolvenzrechtliche Risiken bei Asset Backed Securities – Zur Insolvenzfestigkeit „lediglich schuldrechtlicher“ Treuhandabreden, zur Abgrenzung von Forderungskauf und Darlehensgewährung sowie zum Anwendungsbereich des § 103 InsO – zugleich Besprechung von BGH ZIP 2003, 1613, ZIP 2004, S. 585–598. – Das Refinanzierungsregister – Tatbestandliche Grenzen und Vorschläge zur Verbesserung, WM 2006, S. 697–706.

362

Literaturverzeichnis

– Das Refinanzierungsregister – Rechtsfolgen der Eintragung und Vorschläge zur Verbesserung, WM 2007, S. 2272–2280. Flume, Werner: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2 – Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl. (1992), Berlin. Foerste, Ulrich: Insolvenzrecht, 5. Aufl. (2010), München. Förl, Thomas: Die Absicherung von Neukonsorten in Share Pledge Agreements, RNotZ 2007, S. 433–455. Frege, Michael/Keller, Ulrich/Riedel, Ernst: Insolvenzrecht, 7. Aufl. (2008), München. Fuchs, Andreas (Hrsg.): Kommentar zum Wertpapierhandelsgesetz (2009), München. Gadanecz, Blaise: The syndicated loan market: structure, developmentand implications, BIS Quarterly Review, December 2004, S. 75–89, abrufbar auf http://www. bis.org/publ/qtrpdf/r_qt0412g.pdf (Stand: 1.4.2013). Ganter, Hans: Die Rechtsprechung des BGH zu Treuhandkonten in der Insolvenz des Treuhänders, ZInsO 2004, S. 1217–1223. Gdanski, Martin/Pichardo-Angadi, Tara: The French law on fiducie and its application to banking and finance transactions, Journal of International Banking Law and Regulation (JIBLR) 2007, S. 434–438. Gernhuber, Joachim: Handbuch des Schuldrechts, Band 8: Das Schuldverhältnis – Begründung und Änderung, Pflichten und Strukturen, Drittwirkungen (1989), Tübingen. Gibbons, Clare: Taking security in secured syndicated cross-border transactions, Butterworths Journal of International Banking and Financial Law (JIBFL) 2006, S. 511–512. Glos, Alexander/Sester, Peter: Rechtliche Anforderungen an die Berücksichtigung von Kreditsicherheiten im Rahmen der SolvV, BKR 2008, S. 315–323. Goodman, John: An Economic Theory of the Evolution of Common Law, The Journal of Legal Studies 1978, S. 393–406. Gottwald, Peter (Hrsg.): Insolvenzrechts-Handbuch, 4. Aufl. (2010), München. Götz, Alexander/Hartmann, Alice: Eigenemission von Mittelstandsanleihen – ein empirischer Kostenvergleich mit der Konsortialfinanzierung, Corporate Finance biz 2012, S. 204–213. Griffiths, Gwendoline: International Acquisition Finance Law and Practice, 2. Aufl. (2010), Oxford, Oxford University Press. Grundmann, Stefan: Der Treuhandvertrag – insbesondere die werbende Treuhand (1997), München. Haas, Julia: Schuldversprechen und Schuldanerkenntnis (2010), Berlin. Habersack, Mathias: Die Akzessorietät – Strukturprinzip der europäischen Zivilrechte und eines künftigen europäischen Grundpfandrechts, JZ 1997, S. 857–865.

Literaturverzeichnis

363

Habersack, Mathias/Mülbert, Peter/Schlitt, Michael: Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl. (2008), Köln. Haeberli, Daniel: Pfandrechtliche Probleme bei der Besicherung von Konsortialkrediten, Schweizerische Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht sowie Umstrukturierungen (GesKR) 2007, S. 355–364. Hahn, Carl (Red.): Die gesammten Materialien zur Konkursordnung und dem Einführungsgesetz zu derselben vom 1. Februar 1877, sowie zu dem Gesetze, betreffend die Anfechtung von Rechthandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens vom 21. Juli 1879 (1881), Berlin. Hahn, Volker: Grundschuld und abstraktes Schuldversprechen, ZIP 1996, S. 1233– 1238. Handkommentar zum BGB, 7. Aufl. (2012), Baden-Baden. Hanke, Kerstin/Socher, Oliver: Fachbegriffe aus M&A und Corporate Finance – Syndizierung von Krediten, NJW 2010, S. 1435–1436. Harhoff, Dietmar/Korting, Timm: Lending relationships in Germany – empirical evidence from survey data, Journal of Banking and Finance 22 (1998), S. 1317–1353. Harpering, Guido: Die Übertragung akzessorisch besicherter Forderungen im Rahmen von syndicated loans (2002), Berlin. Hartwig-Jacob, Mauricio: Die Vertragsbeziehungen und die Rechte der Anleger bei internationalen Anleiheemissionen (2001), München. Hasler, Thilo/Karl, Christoph: Mittelstandsanleihe-Report 2011: Trends, Entwicklungen und Ausblick, Corporate Finance biz 2012, S. 111–115. Hayton, David: The Law of Trusts, 4. Aufl. (2003), London, Sweet & Maxwell. Hayton, David/Kortmann, Sebastianus/Verhagen, Hendrikus (Hrsg.): Principles of European trust law (1999), Law of Business and Finance, Band 1, The Hague, Kluwer Law International – W.E.J. Tjeenk Willink. Hayton, David/Matthews, Paul/Mitchell, Charles: Law Relating to Trusts and Trustees, 7. Aufl. (2006), London, LexisNexis Butterworths. Hayton, David/Pigott, Hugh/Benjamin, Joanna: The use of trusts in international financial transactions, Butterworths Journal of International Banking and Financial Law (JIBFL) 2002, S. 23–28. Hein, Johannes: Grundriß des Treuhandrechts (1929), Berlin. Heinsius, Theodor: Der Sicherheitentreuhänder im Konkurs – Unmittelbarkeitsprinzip versus Offenkundigkeits- und Bestimmtheitsprinzip, FS Henckel (1995), S. 387–400. Heinze, Christian: Die abstrakte Verkehrshypothek, AcP 211 (2011), S. 105–152. Heinze, Stephan: Die Rechtsnachfolge auf Gläubigerseite gemäß § 727 Abs 1 ZPO bei vollstreckbaren Sicherungsgrundschulden, ZIP 2010, S. 2030–2039.

364

Literaturverzeichnis

Heitmann, Stefan: High-Yield-Anleihen – Eine Untersuchung der Rechtsfragen von High-Yield-Anleihen (Junk Bonds) deutscher Unternehmensemittenten (2007), Baden-Baden. Henckel, Wolfram: Haftungsfragen bei der Verwaltungstreuhand, FS Coing (1982), Band 2, S. 137–147. Henssler, Martin: Treuhandgeschäft – Dogmatik und Wirklichkeit, AcP 196 (1996), S. 37–87. Herresthal, Carsten: Die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen und die Folgen ihrer Verletzung, ZBB 2009, S. 348–361. Hester, Donald: Customer relationships and terms of loans, Journal of Money, Credit and Banking 11 (1979), S. 349–357. Hinsch, Christian/Horn, Norbert: Das Vertragsrecht der internationalen Konsortialkredite und Projektfinanzierungen (1985), Berlin. Hoffmann, Guido: Die Verpfändung von Aktien in der Konsortialkreditpraxis, WM 2007, S. 1547–1554. – Parallel Debt, WM 2009, S. 1452–1458. Hueck, Alfred/Canaris, Claus-Wilhelm: Recht der Wertpapiere, 12. Aufl. (1986), München. Jauernig, Othmar (Hrsg.): Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz, 14. Aufl. (2011), München. Jauernig, Othmar/Berger, Christian: Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 23. Aufl. (2010), München. Jimenez, Gabriel/Salas, Vincente/Saurina, Jesffls: Determinants of collateral, Journal of Financial Economics 81 (2006), S. 255–281. John, Kose/Lynch, Anthony/Puri, Manju: Credit rating, collateral and loan characteristics: implications for yield, Journal of Business 76 (2003), S. 371–409. Johow, Reinhold (Red.): Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich (1880), Sachenrecht, 2. Band, Berlin, Neudruck 1982, Berlin/New York. Die Seiten sind nach den im Neudruck angegebenen Originalseitenzahlen zitiert. Keller, Ulrich: Insolvenzrecht (2006), München. Kilgus, Stefan: Auswirkungen der Finanzkrise auf das Konsortialkreditgeschäft, BKR 2009, S. 181–190. Koppensteiner, Hans-Georg/Kramer, Ernst: Ungerechtfertigte Bereicherung, 2. Aufl. (1988), Berlin. Krawielicki, Robert: Grundlagen des Bereicherungsanspruchs (1936), Neudruck 1964, Aalen. Kress, Hugo: Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts (1929), München. Kübler, Friedrich: Feststellung und Garantie – Eine rechtsvergleichende und dogmatische Abhandlung wider die Lehre vom abstrakten Schuldvertrag im bürgerlichen und Handelsrecht (1967), Tübingen.

Literaturverzeichnis

365

Kümpel, Siegfried/Wittig, Arne (Hrsg.): Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. (2011), Köln. Kupjetz, Jörg/Schuster, Veronica: Zur Nutzung von durch einen englischen Sicherheitentreuhänder gehaltenen Buchgrundschulden durch eine deutsche Pfandbriefbank, BKR 2010, S. 408–412. Kusserow, Berthold: Die Besicherung von Konsortialkrediten durch Parallel Debt Gestaltungen, FS Maier-Reimer (2010), S. 359–384. Kusserow, Berthold/Dittrich, Kurt: Die Begebung von High Yield-Anleihen unter deutschem Recht, WM 2000, S. 745–761. Langenbucher, Katja: Zur Auflösung von Systemspannungen zwischen Bankaufsichtsrecht und Privatrecht, FS Hopt (2010), S. 2175–2187. – Bausteine eines Bankgesellschaftsrechts, ZHR 176 (2012), S. 652–668. – Vorstandshaftung und Legalitätspflicht in regulierten Branchen, ZBB 2013, S. 16–23. Langenbucher, Katja/Bliesener, Dirk/Spindler, Gerald (Hrsg.): Bankrechtskommentar (2013), München. Larenz, Karl: Die Bindung des Richters an das Gesetz als hermeneutisches Problem, FS Huber (1973), S. 291–309. Larenz, Karl/Canaris Claus-Wilhelm: Lehrbuch des Schuldrechts, II. Band – Besonderer Teil, 2. Halbband, 13. Aufl. (1994), München. – Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. (1995), Berlin. Larenz, Karl/Wolf, Manfred: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. (2004), München. Lorenz, Hans-Peter/Günther, Frank (Hrsg.): Großkredite nach GroMiKV und KWG, 2. Aufl. (2011), Heidelberg. Luz, Günther/Neus, Werner/Schaber, Mathias/Scharpf, Paul/Schneider, Peter/Weber, Max: Kommentar zum KWG inklusive SolvV, LiqV, GroMiKV, MaRisk, 2. Aufl. (2011), Stuttgart. Lwowski, Hans-Jürgen/Fischer, Gero/Langenbucher, Katja (Hrsg.): Das Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl. (2011), Berlin. Mathis, Klaus: Effizienz statt Gerechtigkeit, 3. Aufl. (2009), Berlin. Maunz, Theodor/Dürig, Günter (Begr.): Kommentar zum Grundgesetz, Band III (Art. 16–22), 62. Ergänzungslieferung (Stand: 2011), München. Maurenbrecher, Benedikt/Frick, Jürg: Konsortialkredite, in Emmenegger, Susan (Hrsg.), Schweizerische Bankrechtstagung 2010 – Kreditrecht (2010), abrufbar auf http://www.homburger.ch/fileadmin/publications/Konsortialkredite_01.pdf (Stand: 1.4.2013). May, Andreas: Der Bankenpool: Sicherheitenpoolverträge der Kreditinstitute in der Unternehmenskrise (1988), Berlin.

366

Literaturverzeichnis

Mazza, Francesca: Kausale Schuldverträge: Rechtsgrund und Kondizierbarkeit (2002), Tübingen. Medicus, Dieter/Lorenz, Stephan: Schuldrecht II – Besonderer Teil, 16. Aufl. (2012), München. Meyer, André: Die Regelung der Sicherungsgrundschuld in § 1192 Abs. 1a BGB – ein nicht durchdachter Schnellschuss des Gesetzgebers, WM 2010, S. 58–65. Meyer, Daniel: Die Besicherung der Akquisitionsfinanzierung beim Leveraged BuyOut einer GmbH (2010), Baden-Baden. Mugdan, Benno (Red.): Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899), Berlin, Neudruck 1979, Aalen. Die Seiten sind nach den im Neudruck angegebenen Originalseitenzahlen zitiert. Mülbert, Peter: Bonitätsabgestufte Zinsabreden in Festzinskrediten als eine Antwort auf Basel II, WM 2004, S. 1205–1212. – Bankenaufsicht und Corporate Governance – Neue Organisationsanforderungen im Finanzdienstleistungsbereich, BKR 2006, S. 349–360. Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 1 – BGB-Gesellschaft, Offene Handelsgesellschaft, Partnerschaftsgesellschaft, Partenreederei, EWIV, 3. Aufl. (2009), München. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, – Band 1 – Allgemeiner Teil, §§ 1–240, ProstG, AGG, 6. Aufl. (2012), München; – Band 2 – Schuldrecht, Allgemeiner Teil, §§ 241–432, 6. Aufl. (2012), München; – Band 5 – Schuldrecht Besonderer Teil III, §§ 705–853, Partnerschaftsgesellschaftsgesetz, Produkthaftungsgesetz, 5. Aufl. (2009), München; – Band 6 – Sachenrecht, §§ 854–1296, Wohnungseigentumsgesetz, Erbbaurechtsgesetz, 6. Aufl. (2013), München; – Band 10 – Internationales Privatrecht, Rom I-Verordnung, Rom II-Verordnung, Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24), 5. Aufl. (2010), München; – Band 11 – Internationales Privatrecht, Internationales Gesellschaftsrecht, Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 25–248), 5. Aufl. (2010), München. Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 5 (§§ 343–372, Recht des Zahlungsverkehrs, Effektengeschäft, Depotgeschäft, Ottawa Übereinkommen über Internationales Factoring), 2. Aufl. (2009), München. Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, – Band 1 (§§ 1–102, InsVV), 2. Aufl. (2007), München. – Band 2 (§§ 103–269), 2. Aufl. (2008), München. Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, – Band 1 (§§ 1–354), 4. Aufl. (2013), München. – Band 2 (§§ 355–1024), 4. Aufl. (2012), München. Musielak, Hans-Joachim (Hrsg.): Kommentar zur Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz, 10. Aufl. (2013), München.

Literaturverzeichnis

367

Nerlich, Jörg/Römermann, Volker (Hrsg.): Kommentar zur Insolvenzordnung, 24. Ergänzungslieferung (2012), München. Nouvertné, Richard: Der Interessenausgleich zwischen Bank und Kreditnehmer bei Financial Covenants, ZIP 2012, S. 2139–2147. Obermüller, Manfred: Bestellung von Kreditsicherheiten an einen Treuhänder, DB 1973, S. 1833–1839. Orthmann, Sebastian/Weber, Philipp: Leitfaden für die Bestellung von Kreditsicherheiten im Rahmen von Bankdarlehen, BB 2012, S. 1039–1044. Ott, Claus/Schäfer, Hans-Bernd: Die ökonomische Analyse des Rechts – Irrweg oder Chance wissenschaftlicher Rechtserkenntnis, JZ 1988, S. 213–223. – Allokationseffizienz, Rechtsdogmatik und Rechtsprechung – die immanente ökonomische Rationalität des Zivilrechts, in Ott, Claus/Schäfer, Hans-Bernd (Hrsg.), Allokationseffizienz in der Rechtsordnung (1989), S. 25–44. Otto, Karl Eduard/Schilling, Bruno/Sintenis, Karl Friedrich Ferdinand (Hrsg.): Das Corpus Iuris Civilis (Romani), Band 4 – Pandekten Buch 39–50 (1832), Neudruck 1984, Aalen. Palandt, Otto (Begr.): Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 73. Aufl. (2013), München. Perridon, Louis/Steiner, Manfred/Rathgeber, Andreas: Finanzwirtschaft der Unternehmung, 15. Aufl. (2009), München. Pfeiffer, Thomas: Richtlinienkonforme Auslegung gegen den Wortlaut des nationalen Gesetzes – Die Quelle-Folgeentscheidung des BGH, NJW 2009, S. 412–413. Picherer, Martin: Sicherungsinstrumente bei Konsortialfinanzierungen von Hypothekenbanken (2002), Frankfurt am Main. Posner, Richard: Economic Analysis of Law, 7. Aufl. (2007), Wolters Kluwer. – Utilitarianism, Economics, and Legal Theory, The Journal of Legal Studies 1979, S. 103–140. – A Theory of Negligence, The Journal of Legal Studies 1972, S. 29–96. Prütting, Hanns/Wegen, Gerhard/Weinreich, Gerd (Hrsg.): Kommentar zum BGB, 7. Aufl. (2012), Köln. Qian, Jun/Strahan, Philip: How law and institutions shape financial contracts: the case of bank loans, Journal of Finance 62 (2007), S. 2803–2834. Rabe, Dieter: Frachtzahlungsanspruch des Schiffsagenten bei Zeichnung eines Verpflichtungsscheins durch den Spediteur gegen Aushändigung des „Freight-prepaid-Konnossements“, EWiR 1987, S. 1221–1222. Rabl, Christian: Die Parallelschuld (Parallel Debt), Zeitschrift für das gesamte Bank- und Börsenwesen (ÖBA), 2012, S. 674–681. Redeker, Philipp: Renaissance der Hypothek durch Abschaffung des gutgläubigen einredefreien Erwerbs bei der Grundschuld, ZIP 2009, S. 208–213. Reifner, Udo: Der Verkauf notleidender Verbraucherdarlehen, BKR 2008, S. 142–154.

368

Literaturverzeichnis

Reuter, Alexander: Kreditrisikominderung durch Garantien nach SolvV bei konsortialen Projekt- und anderen Finanzierungen, BKR 2010, S. 102–107. – Wie insolvenzfest sind Sicherheiten bei (konsortialen Projekt-)Finanzierungen und deren Refinanzierung?, NZI 2010, S. 167–173. Reuter, Dieter/Martinek, Michael: Ungerechtfertigte Bereicherung (1983), Tübingen. Riewe, Anne: Aktuelles internationales und ausländisches Insolvenzrecht Dezember 2009/Januar 2010, NZI 2010, S. 134–136. – Aktuelles Internationales und ausländisches Insolvenzrecht Oktober/November 2011, NZI 2011, S. 970–973. Röchert, Norman: Treuhand und neues Pfandbriefrecht (2011) – Eine Untersuchung zur Frage der Insolvenzfestigkeit treuhänderisch gehaltener Grundpfandrechte und Forderungen vor dem Hintergrund jüngster Rechtsänderungen, Aachen. Roland Berger Strategy Consultants: Herausforderungen für Unternehmen in der Wachstumsfinanzierung, Internationale Finanzierungsstudie (2012), abrufbar auf http://www.rolandberger.de/medien/presse/pressemitteilungen/512-press_archive 2012_sc_content/Roland_Bergers_Internationale_Finanzierungsstudie.html (Stand: 1.4.2013). Rolle, Jaqueline: Treuhandverhältnisse und deren Behandlung in der Insolvenz (2011), Hamburg. Rom, Maximilian von: Die Aussonderungs- und Drittwiderspruchsrechte der Treugeber bei der doppelseitigen Sicherheitentreuhand, WM 2008, S. 813–821. Roth, Wulf-Henning: Die „Lehman-Zertifikate“-Entscheidung des BGH im Lichte des Unionsrechts, ZBB 2012, S. 429–439. Rubin, Paul: Why Is the Common Law Efficient?, The Journal of Legal Studies 1977, S. 51–63. Runge, Julia: Covenants in Kreditverträgen: Grenzen der Einflussnahme von Kreditgebern (2010), Köln. Sanio, Jochen: Basel II: Ein neuer Ansatz in der Bankenaufsicht, in Hadding, Walter/Hopt, Klaus/Schimansky, Herbert (Hrsg.), Basel II: Folgen für Kreditinstitute und ihre Kun-den/Bankgeheimnis und Bekämpfung von Geldwäsche, Bankrechtstag 2003, Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinigung, Band 22 (2004), S. 3–18. Schäfer, Hans-Bernd: Allokationseffizienz als Grundprinzip des Zivilrechts, in Ott, Claus/Schäfer, Hans-Bernd (Hrsg.), Allokationseffizienz in der Rechtsordnung (1989), S. 1–24. Schäfer, Hans-Bernd/Ott, Claus: Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. (2005), Berlin. Scharrenberg, Claudia: Rechte des Treugebers in der Zwangsvollstreckung (1989), Mainz. Scherer, Peter: Trusts and trustees in Germany, Journal of International Banking Law and Regulation (JIBLR) 2009, S. 269–273.

Literaturverzeichnis

369

Schimansky, Herbert/Bunte, Hermann-Josef/Lwowski, Hans-Jürgen (Hrsg.): Bankrechts-Handbuch, Band I und Band II, 3. Aufl. (2007), München. – (Hrsg.): Bankrechts-Handbuch, Band I und Band II, 4. Aufl. (2011), München. Schlitt, Michael/Hekmat, Sina/Kasten, Roman: Aktuelle Entwicklungen bei HighYield Bonds, AG 2011, S. 429–444. Schmidt, Holger: Auf dem Weg zur vollen Anerkennung immaterieller Vermögenswerte als Kreditsicherheit, WM 2012, S. 721–731. Schmidtbleicher, Roland: Die Anleihegläubigermehrheit (2010), Tübingen. Schnauder, Franz: Grundfragen der Leistungskondiktion bei Drittbeziehungen (1981), Berlin. – Der kausale Schuldvertrag im System der Güterbewegungen, JZ 2002, S. 1080–1089. – Die Parallelverpflichtung als Sicherungsinstrument der Konsortialkreditpraxis, NJOZ 2010, S. 1663–1670. Schrell, Thomas/Kirchner, Andreas: Akquisitionsfinanzierung mit Hilfe eines Vertreters ohne Vertretungsmacht, ZBB 2002, S. 230–232. – Strukturelle und Vertragliche Subordination – Vorstellung und Vergleich der beiden Konzepte zur Subordinierung von Gläubigern bei der Finanzierung von Unternehmensübernahmen, BKR 2004, S. 212–219. Schücking, Christoph: Das Internationale Privatrecht der Banken-Konsortien, WM 1996, S. 281–289. Schüppen, Matthias/Schaub, Bernhard (Hrsg.): Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht, 2. Aufl. (2010), München. Schütze, Rolf/Weipert, Lutz (Hrsg.): Münchener Vertragshandbuch, Band 2, 6. Aufl. (2009), München. Schwark, Eberhard/Zimmer, Daniel (Hrsg.): Kapitalmarktrechtskommentar, 4. Aufl. (2010), München. Seibt, Christoph/Hüther, Mario: Club Deal-Finanzierungen: Marktbericht, Vertragsdokumentation und Entscheidungsparameter für die Unternehmensleitung, Corporate Finance Law 2012, S. 66–77. Sen, Amartya: Collective Choice and Social Welfare (1970), San Francisco, HoldenDay. Siber, Heinrich: Schuldrecht (1931), Leipzig. Siebel, Ulf: Rechtsfragen internationaler Anleihen (1997), Berlin. Siebert, Wolfgang: Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis – eine dogmatische und rechtsverleichende Betrachtung zum allgemeinen Treuhandproblem (1933), Marburg. Spahlinger, Andreas/Wegen, Gerhard (Hrsg.): Internationales Gesellschaftsrecht in der Praxis – Kollisions- und Sachrecht wesentlicher Fälle mit Auslandsberüh-

370

Literaturverzeichnis

rung, Europäisches Unternehmensrecht, Wahl der Gesellschaftsform, Corporate Governance, Wichtige ausländische Rechtsformen, 1. Aufl. (2005), München. Staub, Hermann (Begr.): Großkommentar zum Handelsgesetzbuch, 3. Band, 2. Halbband, 3. Aufl. (1978), Berlin. Staudinger Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, – Einleitung zum Bürgerlichen Gesetzbuch; §§ 1–14; Verschollenheitsgesetz – Neubearbeitung 2004, Berlin; – §§ 90–124; §§ 130–133 (Allgemeiner Teil 3) – Neubearbeitung 2011, Berlin; – §§ 164–240 (Allgemeiner Teil 5) – Neubearbeitung 2009, Berlin; – §§ 397–432 (Erlass, Abtretung, Schuldübernahme, Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern) – Neubearbeitung 2012, Berlin; – §§ 488–490; 607–609 (Darlehensrecht) – Neubearbeitung 2011, Berlin; – §§ 779–811 (Vergleich, Schuldversprechen, Anweisung, Schuldverschreibung) – Neubearbeitung 2009, Berlin; – §§ 812–822 (Ungerechtfertigte Bereicherung) – Neubearbeitung 2007, Berlin; – Einleitung zum Sachenrecht; §§ 854–882 (Allgemeines Liegenschaftsrecht 1) – Neubearbeitung 2012, Berlin; – §§ 1113–1203 (Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld) – Neubearbeitung 2009, Berlin; – §§ 1204–1296; §§ 1–84 SchiffsRG (Pfandrecht) – Neubearbeitung 2009, Berlin; – Art. 27–37 EGBGB; Anhänge (Internationales Vertragsrecht) – 13. Bearbeitung 2002, Berlin; – Einleitung zu Rom I-VO; Art. 1–10 Rom I-VO (Internationales Vertragsrecht 1) – Neubearbeitung 2011, Berlin; – Art. 11–29 Rom I-VO; Art. 46 b und c EGBGB; Verfahrensrecht für Internationale Verträge (Internationales Vertragsrecht 2) – Neubearbeitung 2011, Berlin. Steinwachs, Torsten: Die Insolvenzfestigkeit des Sicherheitenpoolvertrags, NJW 2008, S. 2231–2233. Stürner, Rolf: Der vollstreckungs- und insolvenzrechtliche Schutz der Konsortialbank bei treuhänderisch gehaltenen Grundschulden des Konsortialführers, KTS 2004, S. 259–275. Szemjonneck, Jan: Die fiducie im französischen Code Civil, ZEuP 2010, S. 562–587. Terrebonne, Peter: A Strictly Evolutionary Model of Common Law, The Journal of Legal Studies 1981, S. 397–407. Thomson Reuters: Global Syndicated Loans Review, Managing Underwriters, Full Year 2010, abrufbar auf http://s3.amazonaws.com/zanran_storage/thomsonreu ters.com/ContentPages/134898886.pdf (Stand: 1.4.2013). – Global Syndicated Loans Review, Full Year 2011, abrufbar auf http://dmi.thom sonreuters.com/Content/Files/4Q11_Global_Loans_Review.pdf (Stand: 1.4.2013).

Literaturverzeichnis

371

Tirole, Jean: The Theory of Corporate Finance (2005), Princeton, Princeton University Press. Tollmann, Claus: Die Sicherstellung der Insolvenzfestigkeit bei der Asset Backed Securitization nach dem neuen Refinanzierungsregister gemäß §§ 22a ff. KWG, WM 2005, S. 2017–2025. Uhlenbruck, Wilhelm/Hirte, Heribert/Vallender, Heinz (Hrsg.): Kommentar zur Insolvenzordnung, 13. Aufl. (2010), München. Wacke, Andreas: Erzwingt eine Novation den Verlust bestehender Sicherheiten? – Für eine Forderungsauswechselung auch beim Mobiliarpfand, DNotZ 2000, S. 615–635. Walter, Gerhard: Das Unmittelbarkeitsprinzip bei der fiduziarischen Treuhand (1974), Tübingen. Walz, Robert (Hrsg.): Beck’sches Formularbuch Zivil-, Wirtschafts- und Unternehmensrecht, 2. Aufl. (2010), München. Weber, Ahrend: Die Aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Kreditsicherheiten nach Basel II, FS Fischer (2008), S. 567–578. Weber, Philippe/Häusermann, Marco: Konsortialkredite, in: Reutter, Thomas/Werlen, Thomas (Hrsg.), Europa Institut Zürich Band 107, Kapitalmarkttransaktionen V (2010). Weber-Rey, Daniela: Ausstrahlungen des Aufsichtsrechts (insbesondere für Banken und Versicherungen) auf das Aktienrecht – oder die Infiltration von Regelungssätzen?, ZGR 2010, S. 543–590. Wehrhahn, Torsten: Unternehmensfinanzierung durch Schuldscheindarlehen, BKR 2012, S. 363–368. Weitnauer, Hermann: Die Leistung, FS von Caemmerer (1978), S. 255–293. Wenzel, Jens: Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge (2006), BadenBaden. Westermann, Harm Peter/Gursky, Karl-Heinz/Eickmann, Dieter: Sachenrecht, 8. Aufl. (2011), Heidelberg. Westermann, Harry: Die nachträgliche Entstehung der durch die Hypothek gesicherten Forderung, JZ 1962, S. 302–303. Wiegand, Wolfgang: Trau, schau wem – Bemerkungen zur Entwicklung des Treuhandrechts in der Schweiz und in Deutschland, FS Coing (1982), Band 2, S. 565–591. Wielandt, Niklas: Die einseitig verpflichtende Schuldzusage – Eine rechtsvergleichende Untersuchung des abstrakten, kausalen und nicht rechtsgeschäftlichen Schuldanerkenntnisses und Schuldversprechens nach deutschem und englischem Recht (2010), Frankfurt am Main. Wieling, Hans Josef: Sachenrecht I – Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen, 2. Aufl. (2006), Berlin.

372

Literaturverzeichnis

Wilburg, Walter: Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung nach österreichischem und deutschem Recht: Kritik und Aufbau (1934), Graz. Wilhelm, Jan: Sachenrecht, 4. Aufl. (2010), Berlin/New York. Willer, Ralf: Die parallel debt als Sicherheitenträger, AcP 209 (2009), S. 807–839. Wolf, Manfred/Neuner, Jörg: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl. (2012), München. Wood, Philip: Comparative Law of Security Interests and Title Finance, 2. Aufl. (2007), London, Sweet & Maxwell. – Law and Practice of International Finance (2008), London, Sweet & Maxwell. Wundenberg, Malte: Compliance und die prinzipiengeleitete Aufsicht über Bankengruppen (2012), Tübingen. Zeiss, Walther: Der rechtliche Grund (§ 812 BGB) für Schuldanerkenntnisse und Sicherheitsleistungen, AcP 164 (1964), S. 50–77.

Sachwortregister ABS-Refinanzierungstransaktion 28 Absonderungsrecht 57, 274–275 Abstrakte Immobiliarhypothek 247 Abstrakte Schuldverträge 188 Abstraktes Schuldversprechen – Abgrenzung 189 – Anfechtung 285 – Anmeldung zur Insolvenztabelle 277 – Aussonderungsrecht 315 – Bedingung 207 – Befristung 207 – besicherte Forderung 247 – Besicherung 247, 264 – Beweislast 172, 264 – Rechtsgrund (causa) 194, 197 – Schriftformerfordernis 168 – Summenversprechen 263 Abstraktionsprinzip (Schuldverträge) 195 Abtretung (syndizierter Kredit) 145 Ad hoc-Publizität 52 Adressenkonzentration 34 Adressenrisiken 90 Adressrisikokonzentrationen – Bankaufsichtsrechtliche Vorgaben 85 – ökonomische Risiken 34 AGB-Kontrolle – Anleiheemission 223 – syndizierter Kreditvertrag 224 Akquisitionsfinanzierung 18–19, 22, 71 Akzessorietätsprinzip 179, 257 Anlageberatung 111 Arrangierte Kreditvergabe 42 Asset Backed Securities 28, 322, 336 Atypische Sicherheiten 55

Auslegungsmethoden 118 Aussonderungsrecht 287–288, 290, 337, 340 Auszahlungssperre (Drawstop) 56 Banken-Corporate Governance 113 Bankenrichtlinie 86 Bankerlaubnis 83 Basel III 87 Belegenheitsstatut 80 Berichtspflichten 52 Bestimmtheitsgrundsatz 234 – weiter Sicherungszweck 242 Capital Requirements Directive IV 87 Capital Requirements Directives 86 Capital Requirements Regulation 87 Club Deal 40, 42 Coase-Theorem 101 CRD IV-Umsetzungsgesetz, Refinanzierungsregister 337 Credit Default Swaps 50 Credit Rating 60 Credit Spread 60 Deckungsregister 322, 336 Doppeltreuhand 289, 297–298, 316 Effektivitätsgrundsatz (effet utile) 116 Eigenmittel 85 Ermächtigungstreuhand 140, 151–152 Erwerbstreuhand 295, 304 Evaluation der Kreditwürdigkeit 51 Exposure at Default 50 Externe Effekte (Kreditsicherheiten) 63

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Sachwortregister

Financial Assistance 26 Financial Covenants 21, 55 Finanzierungskonditionen – Price Effect 60 – Quantity Effect 60 Finanzintermediäre 53 Forderungsaustausch 147, 243, 261 Forderungsstatut 79–80 Future Pledgee-Klauseln 149 – Schweizerisches Recht 324 Garantie 64 Garantievertrag 180 Gesamtgläubigermodelle (Joint Creditor-Modelle) – Anfechtung 285 – Anmeldung zur Insolvenztabelle 277 – Aussonderungsrecht 315 – Französisches Recht 326 – Funktionsweise 266 – Nachteile zur Parallel Debt 272 – Österreichisches Recht 325 – Schweizerisches Recht 324 – Typologische Einordnung 270 – Wirksamkeit 272 Gesamtgläubigerschaft 278 Gesellschaftsstatut 81 Gesetzesumgehung 244 Gläubigeridentität (Pfandrecht) 158, 234, 257 Großkredite – Berücksichtigung von Kreditsicherheiten 94 – Meldepflichten 87 – organisatorische Maßnahmen 87 – qualitativer Überprüfungsprozess 88 – quantitative Begrenzungsvorschriften 87 Großkreditvorschriften 86 Höchstbetragshypothek 238 Hochzinsanleihen (High Yield Bonds) 23, 71

Incentive Effect 59, 66 Incurrence-Konzept (Anleihe) 56 Information Memorandum 51 Informationsasymmetrien 51, 62 Informationspflichten (Information Undertakings) 52 Informationspflichten (Reporting Obligations) 52 Inländerdiskriminierung 117, 123 Interventionsrecht 290, 337 IRBA (auf internen Ratings basierender Ansatz) 91 Kaldor/Hicks-Kriterium 108 Kapitaladäquanzrichtlinie 86 Kapitalerhaltung 26 Kapitalquote 90 Kausales Erfüllungsversprechen 173 Klumpenrisiken 18, 34 – Bankaufsichtsrechtliche Vorgaben 85 Konsortialdisziplin 133 Konsortialregister 339 Kreditderivate 50 Kreditportfoliomanagement 137 Kreditrisiko 33 Kreditrisiko-Standardansatz 91 Kreditrisikodiversifizierung 34 Kreditrisikominderung – finanzielle Sicherheiten 91 – Gewährleistungen 91 – Grundpfandrechte 91–92 – qualitative Anforderungen 92, 94 – Sachsicherheiten 92 – Sicherungszession von Forderungen 92 – Verluste im Insolvenzfall (Gone Concern) 90 – Verluste im laufenden Geschäftsbetrieb (Going Concern) 90 Leveraged Buy-Out 71 Liquiditätsrisiken 136 Loss Given Default 17, 50, 58

Sachwortregister Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk) 88 Mittelstandsanleihen 45 Monitoring 18, 52, 134, 152 Nebenabreden (Covenants, Undertakings) 54 Negative Pledge 55 Non-Recourse-Struktur 23 Novation (syndizierter Kredit) 146 numerus clausus der Sachenrechte 230 Ökonomische Analyse des Rechts 101, 106 Operationelles Risiko 90 Parallel Debt 25, 28, 159, 264, 323, 342, 344 – Abrechnung 176, 184 – Abstraktes Schuldversprechen 170, 188 – AGB-Kontrolle 223 – Akzessorietät 182 – Anfechtung 280 – Anmeldung zur Insolvenztabelle 277 – Auslegung 218 – Aussonderungsrecht 314 – Bereicherungsausgleich 220 – besicherte Forderung 229, 232, 253 – Beweislast 172 – Beweislastumkehr 163 – Einheitlichkeit 164 – Fälligkeit 164, 219, 256 – Französisches Recht 326 – Gesamterfüllungswirkung 163 – Gesamtgläubigerschaft 177 – Interessenlage 163 – Kausales Erfüllungsversprechen 174, 186 – Leistungsbeziehung 220 – Novation 164 – Österreichisches Recht 325 – Polnisches Recht 326

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– – – – – –

Rechtsgrund (causa) 203 Schweizerisches Recht 324 Tilgungsbestimmung 164 Typologischen Einordnung 167 Umdeutung 175, 183 Umgehung des Akzessorietätsprinzips 227, 229 Perplexität 175, 183, 222 Personalsicherheiten 57, 64 Pfandbriefbank 336 Primärplatzierung 147 Probability of Default 17, 50 Projektfinanzierung 18–19, 23, 72 Prospektpflichten 51 Ratingagenturen 53 Rechtsgutachten (Legal Opinions) 62 Rechtswahl 77 Refinanzierungsregister 322, 336, 338 Registerstatut 80 Restricted Disposals 55 Revolvierende Kreditlinie 237 Risikoadjustierte Zinskonditionen 114 Risk Modelling 18 Rollover 56, 280, 283 Sachsicherheiten 57 Schuldscheindarlehen 46 Sekundärmarkt 135 Sekundärplatzierung 138 Sicherheitenmanagement 134 Sicherheitenpooling 139 – akzessorische Sicherheiten 159 – Anfechtung 279 – Inter-Creditor Agreement 156 – Security Pooling Agreement 156 Sicherheitenregister 342 Sicherheitentreuhänder 139, 151, 155–156, 287 Sicherheitenverwaltungstreuhand 289, 294, 327 Sicherungspooling 155

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Sachwortregister

Sicherungstreuhand 289, 297 Signaling Effect 59, 66 Spezialitätsgrundsatz 235 Struktureller Nachrang 72 Teilungsprinzip (Pro Rata Sharing) 131, 156 Transaktionskosten 61, 101, 323 – mittelbare Transaktionskosten 62, 323 – unmittelbare Transaktionskosten 62 – Verhältnis zu Transaktionsvorteilen 102 Treuhandkonto 300 Trust 328 Trustee Claim 28 Typenzwang 230 Übersicherung 64, 109 Übertragung (Inhaberschuldverschreibung) 144 Übertragungstreuhand 295, 304 Umschuldung 20, 135, 138, 280, 283 Unmittelbarkeitsprinzip 295, 323 Vereinbarungstreuhand 295, 304–305, 337

Verlusttragfähigkeit 85 Vertragsinhaltsfreiheit 167–168 Vertragsübernahme (syndizierter Kredit) 145 Verwaltungstreuhand 289 Verwendungszweck (Kredit) 19 Verwertungskosten 276 Vollrechtstreuhand 140 Vormerkung 308 Wertpapiersachstatut 80 Willensbildung der Gläubigermehrheit 132 Wohlverhaltenspflichten 111 Zahlstelle (Paying Agent) 131 Zahlungswasserfall (Payment Waterfall) 71 Zentralisierung von Sicherheiten – nicht akzessorische Sicherheiten 156 – pro ratarische Verteilung 131 – Wertrisikostreuung 130 – Wertzuweisung 130 Zusicherungen (Representations and Warranties) 51 Zwei-Komponenten-Theorie 304