Berufliche Anforderungen im AGG [1 ed.] 9783428549412, 9783428149414

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 455

Berufliche Anforderungen im AGG Von

Thomas Rothballer

Duncker & Humblot · Berlin

THOMAS ROTHBALLER

Berufliche Anforderungen im AGG

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 455

Berufliche Anforderungen im AGG

Von

Thomas Rothballer

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München hat diese Arbeit im Jahre 2015 als Dissertation angenommen.

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Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2015 / 2016 von der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur sind bis Mitte Oktober 2015 berücksichtigt. Mein ganz besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Richard Giesen. Er gewährte mir einerseits die größtmögliche Freiheit und betreute andererseits das Entstehen der Arbeit hervorragend. Die Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an seinem Lehrstuhl für Sozialrecht, Arbeitsrecht und Bürgerliches Recht war sowohl persönlich wertvoll als auch inhaltlich sehr lehrreich und interessant. Herrn Professor Dr. Abbo Junker danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Dank schulde ich auch meinen Kollegen im Zentrum für Arbeitsbeziehungen und Arbeitsrecht, insbesondere Herrn Dirk Selzer, Herrn Dr. Reimo Richarz und nicht zuletzt Herrn Professor Dr. Sebastian Kolbe für den fachlichen Austausch und das angenehme Arbeitsklima. Ganz herzlich danken möchte ich meinen Eltern und meiner Partnerin für ihre umfassende Unterstützung. Garmisch-Partenkirchen, im Januar 2016

Thomas Rothballer

Inhaltsübersicht § 1 Gleichbehandlung und berufliche Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 § 2 Historische Entwicklung und geltendes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 A. Europarechtliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 B. Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 C. Geltendes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 D. Ziele des AGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 § 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen . . . . . . . . . . . . 34 A. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 B. Alternativer Rechtfertigungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 C. Inhalt und Reichweite der beruflichen Anforderung . . . . . . . . . . . . . . . . 76 D. Zusammenfassung zum Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen ­Anforderung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 § 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 A. Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 B. Tendenzunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 C. Intimsphäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 D. Nähe- und Vertrauensverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 E. Religiöse Bekundungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 F. Öffentliche Schutzgüter  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 § 5 Besondere Rechtfertigungskonstellationen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 A. Einflüsse Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 B. Bestandsgefährdung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 C. Markttrennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 § 6 Konklusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 Literaturverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 Sachwortverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

Inhaltsverzeichnis § 1 Gleichbehandlung und berufliche Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 § 2 Historische Entwicklung und geltendes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 A. Europarechtliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 I. Kompetenz der EU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 II. Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 B. Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 C. Geltendes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 I. Allgemeiner Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 II. Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 1. Verbot der Benachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2. Organisationspflichten des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 3. Rechte der Beschäftigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 4. Ergänzende Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 III. Schutz vor Benachteiligung im Zivilrechtsverkehr . . . . . . . . . . . . . 28 IV. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 V. Sonstige Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 VI. Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 D. Ziele des AGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 I. Verhinderung und Beseitigung von Diskriminierungen . . . . . . . . . . 30 II. Gewährleistung der Menschenwürde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 III. Freiheitsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 IV. Soziale Integration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 V. Güterverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 § 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen . . . . . . . . . . . . 34 A. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 I. Auslegungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 1. Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 2. Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 a) Exkurs: Kollision von Unionsrecht und Grundgesetz . . . . . . 36 b) Maßstab für die verfassungskonforme Auslegung . . . . . . . . . 38 aa) Europäische Grundrechtecharta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 (1) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 (2) Ausnahme: Ermessen des nationalen Gesetzgebers? . 42 (3) Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

10 Inhaltsverzeichnis (a) Zeitliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 (b) Funktionale Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 (4) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 bb) Deutsches Grundgesetz als paralleler Auslegungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 cc) Allgemeine Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts . 49 dd) Völkerrechtliche Diskriminierungsverbote . . . . . . . . . . . 51 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 II. Anwendbarkeit der Überlegungen zu § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F.  . 53 III. Begrenzung des Diskriminierungsverbotes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 1. Begrenzte Anzahl der pönalisierten Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . 55 2. Begrenzter Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 3. Mittelbare Benachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 a) Rechtfertigungsmaßstab versus Tatbestandsausschluss . . . . . 58 b) Abgrenzung zum im Zusammenhang stehenden Merkmal . . 59 c) Folgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 4. Bestimmung der vergleichbaren Situation . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 5. Schlechterstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 6. Subjektives Tatbestandsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 7. Rechtsmissbrauch durch ‚AGG-Hopper‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 8. Rechtfertigungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 a) Positive Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 b) Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften . . . . . . . . . . 67 c) Besondere Rechtfertigung wegen des Alters . . . . . . . . . . . . . 67 9. Folgerung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 B. Alternativer Rechtfertigungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 I. Sachlicher Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 1. Art. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 2. Allgemeiner arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz . . . 70 3. § 4 TzBfG und § 3 Abs. 2 AGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 4. § 20 Abs. 1 AGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 5. § 10 AGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 6. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 II. Selbstständige Verhältnismäßigkeitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 C. Inhalt und Reichweite der beruflichen Anforderung . . . . . . . . . . . . . . . . 76 I. Anwendungsbereich im AGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 1. Gründe und Arten der Benachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 2. Positive und negative Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 3. Bereichsausnahme bei der Geschlechterdiskriminierung . . . . . . . 80 II. Berufliche Anforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 1. Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 2. Bestimmungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

Inhaltsverzeichnis11 a) Art der auszuübenden Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 b) Bedingungen der Tätigkeitsausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 aa) Anknüpfungspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 (1) Ziel und Zweck der Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (a) Tätigkeitsbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 (b) Bestimmung in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 (2) Auf die Tätigkeit einwirkende Rechtsnormen . . . . . 91 bb) Rechtmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 (1) Legalitätsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 (a) Willkürkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (b) Kein Verstoß gegen sonstige Verbotsnormen . . 95 (c) Kein Verstoß gegen das Diskriminierungs­ verbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 (d) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 (2) Legitimitätsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 (a) Potentielle Rechtmäßigkeitsmaßstäbe . . . . . . . . 98 (aa) Gewichtiges öffentliches Interesse . . . . . . 99 (bb) Verfolgung der Ziele des AGG . . . . . . . . . 99 (cc) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (b) Regel-Ausnahme-Verhältnis: grundrechtlich besonders geschützter Belang . . . . . . . . . . . . . . 101 (aa) Grundrechtlich besonders geschützer Belang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (bb) Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (cc) Regel-Ausnahme-Verhältnis . . . . . . . . . . . . 103 (dd) Beispiel Authentizität  . . . . . . . . . . . . . . . . 103 (ee) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 (3) Sonderfall bei auf die Tätigkeit einwirkenden Rechtsnormen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 (a) Gesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (b) Kollektivvertragliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . 106 c) Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 III. Wesentliche berufliche Anforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 IV. Entscheidende berufliche Anforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 1. Grundsatz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 2. Diskriminierungsgrund der Behinderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 V. Angemessenheit der beruflichen Anforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 VI. Verknüpfung zwischen Diskriminierungsgrund und im Zusammenhang stehendem Merkmal  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 1. Zusammenhang zwischen Merkmal und Diskriminierungsgrund . 120 2. Erforderlichkeit des Diskriminierungsgrundes für das Merkmal . 122 a) Vereinfachte Personalauswahl versus Pauschalisierung . . . . . 122 b) Erforderlichkeitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

12 Inhaltsverzeichnis D. Zusammenfassung zum Rechtfertigungsmaßstabder beruflichen ­Anforderung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 § 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 A. Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 I. Exkurs: § 9 Abs. 1 AGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 a) Wortlaut von AGG und Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 b) Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 c) Auslegungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 2. Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 3. Unterschiedliche Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 4. Rechtfertigungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 a) Selbstbestimmungsrecht als berufliche Anforderung . . . . . . . 135 aa) Inhalt des Selbstbestimmungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . 136 bb) Rechtfertigende Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (1) Abgestuftes Selbstbestimmungsrecht – Tätigkeitsbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (2) Uneingeschränkte Beachtung des Selbstbestimmungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 (3) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 cc) Sonderkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 b) Art der Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 c) Rechtfertigung der beruflichen Anforderung . . . . . . . . . . . . . 152 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 II. Rechtfertigung nach § 8 Abs. 1 AGG für die übrigen pönalisierten Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 1. Anwendungsbereich des § 8 Abs. 1 AGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 2. Sexuelle Identität als zentraler Diskriminierungsgrund  . . . . . . . 155 3. Wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung . . . . . . . 156 a) Berufliche Anforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 aa) Ziel und Zweck der Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 bb) Rechtmäßigkeit von Ziel und Zweck der Tätigkeit . . . . 157 b) Wesentlich, entscheidend und angemessen . . . . . . . . . . . . . . . 160 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 B. Tendenzunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 I. Tendenzschutz im AGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 II. Anwendbarkeit neben § 9 Abs. 1 AGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 III. Wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung . . . . . . . . . 164 1. Berufliche Anforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 a) Ziel und Zweck der Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 b) Rechtmäßigkeit von Ziel und Zweck der Tätigkeit . . . . . . . . 165 aa) Politische Belange . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 bb) Koalitionspolitische Belange . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

Inhaltsverzeichnis13 cc) Konfessionelle Belange . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 dd) Künstlerische und wissenschaftliche Belange . . . . . . . . . 168 ee) Presse- und Rundfunkfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 ff) Erzieherische und karitative Belange . . . . . . . . . . . . . . . 169 gg) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 2. Wesentlich, entscheidend und angemessen . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 C. Intimsphäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 D. Nähe- und Vertrauensverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 I. Exkurs: Betriebsgröße des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 II. Rechtfertigende Wirkung eines Nähe- und Vertrauensverhältnisses . 176 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 E. Religiöse Bekundungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 F. Öffentliche Schutzgüter  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 I. Öffnungsklausel des Art. 2 Abs. 5 RL 2000 / 78 / EG . . . . . . . . . . . . 181 1. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 2. Berufliche Anforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 a) Regelung des einzelstaatlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 b) Öffentliches Schutzgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 aa) Öffentliche Sicherheit und Ordnung . . . . . . . . . . . . . . . . 185 bb) Weitere taugliche Schutzgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 cc) Untaugliche und vorgeschobene Belange . . . . . . . . . . . . 187 3. Wesentliche, entscheidende und angemessene berufliche ­Anforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 II. Zusammenhang zwischen Merkmal und Diskriminierungsgrund . . 189 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 § 5 Besondere Rechtfertigungskonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 A. Einflüsse Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 I. Kundenerwartungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 1. Vorab: kein grundrechtlich geschützter Belang . . . . . . . . . . . . . . 193 2. Eigenständige Rechtfertigungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 a) Ansätze in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 aa) Kundenerwartungen als konstitutiver Teil des Unternehmerkonzepts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 bb) §§ 19 f. AGG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 cc) Tätigkeitsbezug versus Umweltbezug . . . . . . . . . . . . . . . 197 dd) Diskriminierende Kundenerwartungen . . . . . . . . . . . . . . 198 b) Der Arbeitgeber im Zwiespalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 aa) Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 bb) Beschäftigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 cc) Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 c) Auflösung des Spannungsverhältnisses  . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

14 Inhaltsverzeichnis aa) § 12 Abs. 4 AGG und Druckkündigung . . . . . . . . . . . . . 201 bb) Ziele des AGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 cc) Wirksamer Diskriminierungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 dd) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 d) Erwartungen von Kunden in Drittstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . 206 aa) Divergierende Konstellationen im In- und Drittland . . . 207 bb) Rechtfertigung versus Anwendungsbereichsbegrenzung  . 208 cc) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 II. Erwartungen von Geschäftspartnern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 III. Mitarbeitererwartungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 B. Bestandsgefährdung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 I. Unternehmerische Freiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 II. Wirkung der Diskriminierungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 III. Besonderheiten des Gleichbehandlungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 IV. Keine schützenswerte Unternehmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 C. Markttrennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 I. Keine wesentlichen Nachteile bei einer Gesamtbetrachtung . . . . . . 219 II. Bevorzugung anstatt Benachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 III. Proportionalität und Einzelfallbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 § 6 Konklusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 Literaturverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 Sachwortverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 Hinsichtlich der verwendeten Abkürzungen ist auf Kirchner, Hildebert: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 8. Auflage 2015 zu verweisen. Personenbezogene Bezeichnungen beziehen sich immer auf beide Geschlechter. Im Text wird zumeist nur die männliche Form verwendet, um eine bessere Lesbarkeit zu gewährleisten.

§ 1  Gleichbehandlung und berufliche Anforderungen Die Bedeutung der Gleichbehandlung im Arbeitsrecht ist seit der Mitte des letzten Jahrhunderts1 erheblich angestiegen2. Der Grundsatz der Gleichbehandlung und das damit einhergehende Verbot rechtswidriger Ungleichbehandlungen sind in zahlreichen Grundrechtsordnungen geschützt und auch im supranationalen Recht anerkannt.3 In Deutschland hat Diskriminierung leider eine lange und extrem leidvolle Geschichte.4 Mittlerweile stellen die Gleichbehandlungsgebote ein „prägende[s] Prinzip des Arbeitsrechts“5 dar. In nationaler Hinsicht wurde mit der Einführung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes der derzeitige Höhepunkt erreicht. Das AGG regelt unter anderem für das privatrechtliche Arbeitsrecht das Verbot der Diskriminierung aus den in § 1 genannten Gründen.6 Schon Aristoteles erkannte, dass die Feststellung von Gleichheit eine Bewertungsaufgabe sei: „Sind nämlich diese [die Personen, Anmerkung des Bearbeiters] nicht gleich, so dürfen sie auch nicht das Gleiche haben; vielmehr ist eben das die Quelle des Streitens und Zankens, wenn die Personen gleich sind, nicht aber was sie haben

dazu auch Wiedemann, Gleichbehandlungsgebote, S. 3. aktuellen Aufschwung der Diskriminierung von Musliminnen und Muslimen wegen der Ereignisse am 11.09.2011 und dem „islamischen Terrorismus“ Frings, Diskriminierung aufgrund der islamischen Religionszugehörigkeit im Kontext Arbeitsleben, S. 7. 3  Siehe dazu Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16 / 1780, S. 20 ff. m. w. N. 4  Ähnlich auch Isensee, Privatautonomie: Freiheit zur Diskriminierung? – Verfassungsrechtliche Vorgaben, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 239, 273; die Entwicklung des internationalen Diskriminierungsschutzes im groben darstellend Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN sowie Abgeordnete, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  15/4538, S. 17 ff. 5  So schon Pfarr/Bertelsmann, Diskriminierung im Erwerbsleben, S. 73 für § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. 6  Die in § 1 AGG genannten Gründe werden auch als die sieben Todsünden des AGG bezeichnet; vgl. auch Hey/Forst/Lindemann, AGG, § 8 Rn. 18; einen Überblick über aktuelle wissenschaftliche Untersuchungen in Bezug auf Diskriminierungen im Arbeitsmarkt bietend Beutke/Kotzur, Faktensammlung Diskriminierung, S.  53 ff. 1  Vgl.

2  Zum

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§ 1 Gleichbehandlung und berufliche Anforderungen

und genießen, oder wenn die Personen ungleich sind, und doch das Gleiche haben und genießen.“7

So bleibt die Aufgabe festzustellen, wie diese Probleme zu lösen sind, in denen gleiche Personen ungleiche Anteile im Arbeitsleben erhalten sollen, also unterschiedlich behandelt werden. Das AGG hat schon vor seinem Erlass zu erheblichem Diskussionsbedarf in Wissenschaft und Gesellschaft geführt. In dem Zusammenhang sei nur kurz erwähnt, dass mit dem normierten Diskriminierungsverbot eine erhebliche Einschränkung der Privatautonomie einhergeht, da für eine Seite der Vertragsparteien das Auswahlermessen bei der Beschäftigung von Personen, also die freie Bestimmung des Vertragspartners hinsichtlich der in § 1 AGG genannten Gründe beschränkt wird.8 Das AGG tangiert daher das „Fundamentalprinzip des Zivilrechts“9, die Vertragsfreiheit, hier im Speziellen die von der unternehmerischen Berufsfreiheit geschützte Arbeitsvertragsfreiheit, erheblich.10 Trotz der Tatsache, dass das Gesetz bereits seit 2006 besteht, gibt es immer noch Themenbereiche, die einer näheren Betrachtung und Auseinandersetzung bedürfen. Obwohl die besonderen Diskriminierungsverbote Vorurteile bekämpfen und soziale Schieflagen korrigieren sollen11, gelten sie nicht absolut.12 Vielmehr dienen die Rechtfertigungsgründe dazu, dass nicht jede Benachteiligung, sondern nur die als sozial verwerflich anzusehende, als rechtswidrig eingestuft wird.13 Sie sind ein „zentraler und auch wichtiger Baustein“14 im Antidiskriminierungsrecht. § 8 Abs. 1 AGG enthält dazu den zentralen Rechtfertigungsgrund.15 Eine unterschiedliche Behandlung wegen eines pönalisierten Grundes wird dann legitimiert, 7  Aristoteles, Schriften zur praktischen Philosophie, S. 140; so auch Adomeit/ Mohr, AGG, Einf. Rn. 8. 8  Vgl. Novara, NZA  2015, 142, 142; ErfK/Schmidt, GG, Art. 12 Rn. 30; in diesem Sinne auch zu § 611a Abs. 1 BGB a. F. Eich, NJW  1980, 2329, 2330. 9  Richardi, NZA  2006, 881, 881. 10  Zur Arbeitsvertragsfreiheit auch BVerfG, Beschluss vom 07.02.1990  – 1 BvR 26/84, BVerfGE 81, 242 = NZA 1990, 389; zur Kritik am AGG insbesondere Picker, ZfA 2005, 167. 11  Wiedemann, Gleichbehandlungsgebote, S. 60. 12  So auch MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 1; Wiedemann, Gerechtigkeit durch Gleichbehandlung, in: 50 Jahre BAG, S. 265, 279 wenngleich die „unverzichtbare Voraussetzung“ aus § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. nach dem Verfasser einem absoluten Diskriminierungsverbot nahe komme. 13  Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 4. 14  MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 1.



§ 1 Gleichbehandlung und berufliche Anforderungen17 „[…] wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.“16 15

Es kommt also darauf an, ob, wie und gegebenenfalls welche berufliche Anforderungen eine Benachteiligung rechtfertigen können. Gerade vor dem Hintergrund, dass Kämpfe um Marktanteile sowie ausgefallene Unternehmenskonzepte und unverwechselbare Marketingstrategien die Bewerberauswahl beeinflussen und eine mögliche Ungleichbehandlung fördern17, ist davon auszugehen, dass dies in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten und Probleme für die Rechtfertigung mit sich bringt. Die Normen des AGG, allen voran der § 8 Abs. 1 AGG, beinhalten viele unbestimmte Rechtsbegriffe, was zur Rechtsunsicherheit führt und eine genauere Bestimmung erfordert.18 Auch in der Rechtsberatung sind die Rechtfertigungsgründe ein Schwerpunkt bei Fällen im Zusammenhang mit dem AGG, sodass insoweit rechtliche Klarheit wünschenswert ist.19 Nicht nur wegen der Haftungsgefahr, die von Verstößen ausgeht, haben insbesondere Arbeitgeber ein besonderes wirtschaftliches und rechtliches Interesse an der präzisen Bestimmung der Reichweite der Rechtfertigungsmöglichkeiten im AGG.20 Diese Rechtsunsicherheit hat auch zur Folge, dass widersprüchliche und oft nicht nachvollziehbare Entscheidungen getroffen werden.21 Die Aufgabe besteht daher darin ‚berechtigte Gründe‘ für die Rechtfertigung von Benachteiligungen22 und ein System zu entwickeln, das in dog15  Schaub/Linck,

Arbeitsrechts-Handbuch, § 36 Rn. 45. Abs. 1 AGG. 17  Novara, NZA 2015, 142, 142. 18  So schon auch Bundesrat, Stellungnahme, BR-Drucks.  329/06/B, S. 2; Polloczek, Altersdiskriminierung im Licht des Europarechts, S. 95; vgl. auch DLW/Diller, Kap. 3 Rn. 4968, der von einer „bemerkenswerten Anhäufung unbestimmter Rechtsbegriffe“ spricht; ebenso Benecke, Familien und arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, in: Rieble/Junker, Familienschutz und Familienverträglichkeit des Arbeitsrechts, S. 62, 66. 19  Ähnlich Antidiskriminierungsstelle des Bundes, Antidiskriminierungsberatung, S. 38; von einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme für Rechtsanwälte und Richter wegen der Vielzahl an offener Rechtsbegriffe sprechend Picker, ZfA 2005, 167, 170. 20  In diese Richtung auch Lobinger, Privatautonomie im modernen Zivil- und Arbeitsrecht, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 99, 134 f. m. w. N. 21  Noch im Hinblick auf § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. Over, Altersdiskriminierung, S. 211; auf Grund der Umgehungsgefahr und eingeschränkten Kontrollmöglichkeiten eine enumerative Aufzählung der zulässigen Ausnahmen fordernd Pfarr/ Bertelsmann, Diskriminierung im Erwerbsleben, S. 69, für § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. 22  Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 314. 16  § 8

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§ 1 Gleichbehandlung und berufliche Anforderungen

matischer Hinsicht schlüssig und konsequent ist und in praktischer Hinsicht Orientierung und Richtschnur für die verschiedensten Einzelfälle liefern kann. Bisher lässt sich § 8 Abs. 1 AGG schwierig im Einzelfall konkretisieren23 und mit wenigen Ausnahmen gibt es keine Linien, sondern nur Einzelfallbeispiele zur Behandlung von Fällen nach § 8 Abs. 1 AGG.24 Letztlich handelt es sich bei der Bestimmung von Inhalt und Reichweite des § 8 Abs. 1 AGG um eine Abwägung zwischen dem Gleichbehandlungsinteresse des Beschäftigten und dem Differenzierungsinteresse des Arbeitgebers oder einer dritten Person.25 Das Ergebnis hängt davon ab, welcher Stellenwert den jeweiligen Interessen zugesprochen wird26, wann also nach einer wertenden Entscheidung eine Benachteiligung als sinnvoll oder zumindest legitim empfunden wird.27 Einerseits müssen hohe Anforderungen an eine Rechtfertigung gestellt werden, um den Diskriminierungsschutz wirksam zu gewährleisten. Andererseits dürfen diese Anforderungen nicht überzogen sein, damit das Antidiskriminierungsrecht nicht zu einer realitätsfernen Scheinwelt verkommt, deren Geltungsanspruch leer läuft.28 Dieser Konflikt darf allerdings nicht dazu führen, dass allein eine – im Ergebnis meist nicht vorhersehbare – Interessenabwägung im Einzelfall vorgenommen wird, wie es zum Teil im Schrifttum der Fall ist.29 Vielmehr wird ein zuverlässiger Prüfungsmaßstab mit einheitlichen Kriterien für alle Diskri23  MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 11; zur berechtigten Kritik an der pauschalen Fallgruppenbildung unter Außerachtlassung der konkreten Tatbestandsmerkmale v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 75. 24  Bauer/Krieger, AGG, § 8 Rn. 12; Klärungsbedarf im Hinblick auf die Kundenerwartungen feststellend v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 291 m. w. N.; vgl. in diese Richtung auch AR/Kappenhagen, AGG, § 8 Rn. 2; Mohr, Schutz vor Diskriminierungen im Europäischen Arbeitsrecht, S. 273 sogar in Bezug auf § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. 25  ArbG Bonn, Urteil vom 08.03.2001 – 1 Ca 2980/00, NZA-RR 2002, 100, 101; so auch Annuß, BB 2006, 1629, 1632; Bauer/Krieger, AGG, § 8 Rn. 13 m. w. N.; Benecke, Familien und arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, in: Rieble/Junker, Familienschutz und Familienverträglichkeit des Arbeitsrechts, S. 62, 66; Däubler/ Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 3; Thüsing, RdA  2001, 319, 320. 26  Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 4. 27  Im diesen Sinne auch Schnabel, ZfA 2008, 413, 416. 28  Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 8 Rn. 9. 29  Vgl. nur etwa H/W/K/Rupp, Arbeitsrecht Kommentar, AGG, § 8 Rn. 2; ähnlich Over, Altersdiskriminierung, S. 204, nach dem alleine eine wertende Entscheidung vorzunehmen ist; von einer „gehörigen Portion an [notwendiger] Wertung“ sprechend Krause, Antidiskriminierungsrecht und Kundenpräferenzen, in: Festschrift Adomeit, S. 377, 387 für die Kundenerwartungen, der sogar so weit geht, dass das Antidiskriminierungsrecht nur einen begrenzten Nutzen hat.



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minierungsgründe benötigt.30 Für die Parteien müssen die Zulässigkeit von Benachteiligungen und das Ergebnis einer rechtlichen Überprüfung vorhersehbar sein.31 Die Rechtfertigungsgründe und deren Motivation sind in der Arbeitsrealität vielseitig, oft undurchsichtig und teilweise fremdmotiviert. Es gilt daher mit abstrakten, rechtlichen Tatbeständen diese komplexen Lebenssachverhalte zu bewerten und unter Wahrung der Rechtssicherheit zu lösen. Ziel der Arbeit ist es deshalb, neben der kritischen Beurteilung des Prüfungsmaßstabs eine Struktur für die Normanwendung zu erarbeiten32 und so zur Praktikabilität und Rechtssicherheit beizutragen. Zur Veranschaulichung dienen dafür insbesondere die folgenden vier Beispielsfälle. Im ersten Fall spezialisiert sich ein Buchhändler auf den Vertrieb von Lektüre, die sich ausnahmslos mit Themen beschäftigt, die überwiegend weibliche Leserinnen interessieren und deren Zielgruppe daher nur Frauen sind. In der Buchhandlung soll deshalb nur weibliches Personal eingestellt werden.33 Im zweiten Fall wird für ein Theaterstück ein Schauspieler gesucht, der einen jungen Liebhaber darstellen soll. Der künftige Beschäftigte soll daher das 30. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und männlich sein.34 Im dritten Fall ist die Konstellation zu behandeln, in der in cheninternat eine Erzieherstelle zu besetzen ist. Die Tätigkeit besondere auch die Übernahme von Nachtdienst im Internat. der jungen Mädchen sollen nur Frauen für die Stelle in Frage

einem Mädumfasst insZum Schutz kommen.35

30  In diese Richtung auch Krause, Antidiskriminierungsrecht und Kundenpräferenzen, in: Festschrift Adomeit, S. 377, 388; Lieske, Diskriminierungsschutz und unternehmerische Freiheit, S. 139; kritisch Over, Altersdiskriminierung, S. 202; eine solche Kategorisierung mit der Einteilung zwischen wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderungen im engeren und im weiteren Sinne vornehmend Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 323 ff.; mit Recht kritisch gegenüber dieser Unterteilung schon zu § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. Staudinger/ Annuß, BGB, § 611a Rn. 59. 31  Diesen Belang auch als bedeutend einstufend Brors, RdA  2012, 346, 347. 32  Vgl. Mohr, Schutz vor Diskriminierungen im Europäischen Arbeitsrecht, S. 273 der für § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. feststellt, dass trotz seines 25-jährigen Bestehens keine allgemein anerkannte Definition für die „unabdingbare Voraussetzung“ gefunden wurde. Das Ziel der Strukturierung der Fälle verfolgte beispielsweise auch schon Thüsing, RdA  2001, 319, 320. 33  Angelehnt an Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 47; auch schon Adomeit, DB 1980, 2388, 2388 noch zu § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. 34  Angelehnt an Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 32; ebenso etwa Wiedemann/Thüsing, NZA 2002, 1234, 1237 m. w. N. 35  Verkürzt dargestellter Sachverhalt des Urteils des BAG vom 28.05.2009  – 8 AZR 536/08, BAGE  131, 86 = NZA  2009, 1016.

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§ 1 Gleichbehandlung und berufliche Anforderungen

Der vierte Fall betrifft eine Fluggesellschaft, die nur weibliches und nicht männliches Kabinenpersonal beschäftigen möchte, da die Mehrzahl der Kunden die weiblichen Flugbegleiter bevorzugt. Eine an den Kundenerwartungen orientierende Personalauswahl hat für den Arbeitgeber auch wirtschaftlich positive Folgen.36 Unter anderem mit Hilfe diese Fälle sollen die verschiedenen Konstellationen des § 8 Abs. 1 AGG dargestellt und analysiert werden.

36  Angelehnt an Gamillscheg, Die mittelbare Benachteiligung der Frau im Arbeitsleben, in: Festschrift Floretta, S. 171, 178.

§ 2  Historische Entwicklung und geltendes Recht Das AGG ist durch Art. 1 des „Gesetz[es] zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung“1 zum 18.08.2006 mit dem in § 1 AGG genannten Ziel, „Benachteiligungen […] zu verhindern oder zu beseitigen“2 in Kraft getreten. Dazu ist ein kurzer Blick auf dessen europarechtliche Grundlagen (A.), das nationale Gesetzgebungsverfahren (B.), sowie auf das geltende Recht (C.) zu werfen. Als Basis für die spätere Argumentation werden schließlich noch in der gebotenen Kürze die Ziele des AGG (D.) dargestellt.

A. Europarechtliche Grundlage Das AGG dient der Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben.

I. Kompetenz der EU Gemäß Art. 19 Abs. 1 AEUV hat die Europäische Gemeinschaft die Kompetenz, Vorkehrungen gegen die Diskriminierung auf Grund des Geschlechts, der Rasse, der ethnischen Herkunft, der Religion oder der Weltanschauung, der Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung zu erlassen. Dies gilt allerdings nur „im Rahmen der durch die Verträge auf die Union übertragenen Zuständigkeiten“3,

wobei nach Art. 153 AEUV der Europäischen Gemeinschaft für gewisse Bereiche des Arbeitsrechts eine solche Normsetzungsbefugnis zusteht.4 Gleichzeitig beinhaltet Art. 157 Abs. 3 AEUV eine spezielle Ermächtigungsnorm für die Entgeltgleichheit von Männern und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit.5 1  BGBl. I

S. 1897. AGG. 3  Art. 19 Abs. 1 AEUV. 4  Wenngleich Art. 153 AEUV nur Teile des Arbeitsrechts betrifft, so ist anerkannt, dass die erlassenen Richtlinien kompetenzgemäß erlassen worden sind. 5  Zur Entwicklung der Kompetenz der EU auch v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S.  35 f. 2  § 1

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§ 2 Historische Entwicklung und geltendes Recht

II. Richtlinien Das AGG wurde auf Grundlage und zur Umsetzung der Richtlinien • 2000 / 43 / EG des Rates der Europäischen Union vom 29.06.2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder ethnischen Herkunft (Antirassismusrichtlinie)6, • 2000 / 78 / EG des Rates der Europäischen Union vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (Rahmenrichtlinie)7, • 76 / 207 / EWG des Rates der Europäischen Union vom 09.02.19768 nach der Änderung durch die Richtlinien 2002 / 73 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates der Europäischen Union vom 23.09.20029 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen, sowie der Neufassung durch die Richtlinie 2006 / 54 / EG des Europäi­ schen Parlaments und Rates der Europäischen Union vom 05.07.200610 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (Gleichbehandlungsrichtlinie) und • 2004 / 113 / EG des Rates der Europäischen Union vom 13.12.2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen (vierte Gleichstellungsrichtlinie)11 erlassen.12

6  ABl.

EG Nr. L 180 vom 19.07.2000, S. 22 ff. EG Nr. L 303 vom 02.12.2000, S. 16 ff. 8  ABl. EG Nr. L 39 vom 14.02.1976, S. 40 ff.; diese wurde ursprünglich durch die aufgehobenen §§ 611a, 611b, 612 Abs. 3 BGB umgesetzt. 9  ABl. EG Nr. L 269 vom 05.10.2002, S. 15 ff. 10  ABl. EG Nr. L 204 vom 26.07.2006, S. 23 ff. Diese Richtlinie hat unter anderem die RL  76/207/EWG und damit auch die RL  2002/73/EG, wie auch die RL  97/80/EG des Rates vom 15.12.1997 über die Beweislast bei Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, ABI. EG Nr. L 14 vom 20.01.1998, S. 6, durch Art. 34 Abs. 1 zum 15.08.2009 aufgehoben. 11  ABl. EG Nr. L 373 vom 21.12.2004, S. 73 ff. 12  Zur Entwicklung der Richtlinien und deren Umfang v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 35 f.; wie auch Repgen, Antidiskriminierung – die Totenglocke des Privatrechts läutet, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 11, 22 f.; zu den Richtlinien vertieft siehe Fußnote 2 in: Kamanabrou, RdA  2006, 321, 322. 7  ABl.



B. Gesetzgebungsverfahren23

B. Gesetzgebungsverfahren In nationaler Hinsicht ist das AGG von einer sehr wechselhaften Entstehungsgeschichte geprägt.13 Schon Ende des 20. Jahrhunderts gab es einen Gesetzesentwurf der Bundestagsfraktion BÜNDNIS 90 / DIE GRÜNEN zur Schaffung eines Antidiskriminierungsgesetzes auch für den Bereich des Arbeitsrechts.14 Dieser Gesetzesentwurf wurde ebenso wenig weiterverfolgt15, wie jener der Bundestagsfraktion SPD zu einem Gleichbehandlungsgesetz.16 Zwischenzeitlich gab es zwei weitere vergebliche Anläufe ein Antidiskriminierungsgesetz zur Umsetzung der europäischen Richtlinien auf den Weg zu bringen.17 Ein in der 182. Sitzung des Bundestages am 17.06.2005, in der nach den Beratungen im zuständigen Ausschuss geänderten Fassung18, beschlossener Entwurf eines Antidiskriminierungsgesetzes19, vorgelegt von den Bundestagsfraktionen SPD und BÜNDNIS 90 / DIE GRÜNEN20, fiel nach der Anrufung des Vermittlungsausschusses durch den Bundesrat21 dem Prinzip der Diskontinuität22 aufgrund der vorgezogenen Bundestagswahl im Jahr 2005 zum Opfer.23 13  Das AGG löst den § 611a BGB a. F. ab, der für Benachteiligungen wegen des Geschlechts schon zuvor ein Diskriminierungsverbot normierte; dazu ausführlicher unter § 3 A. II. Zum Gesetzgebungsverlauf etwa Annuß, BB 2006, 1629, 1629; Reichold, ZESAR  2006, 386, 386 ff. 14  BT-Drucks.  13/9706. 15  Für BT-Drucks.  13/9706, Dokumentations- und Informationssystem des Deutschen Bundestages: Basisinformation über den Vorgang [ID: 13-65150], abzurufen unter http://pdok.bundestag.de/extrakt/ba/WP13/651/65150.html (zuletzt abgerufen am 15.10.2015); für BT-Drucks.  13/10081, Dokumentations- und Informationssystem des Deutschen Bundestages: Basisinformation über den Vorgang [ID: 13-65153], abzurufen unter http://pdok.bundestag.de/extrakt/ba/WP13/651/65153.html (zuletzt abgerufen am 15.10.2015). 16  BT-Drucks.  13/10081. 17  BMJ, Diskussionsentwurf Antidiskriminierungsgesetz, S. 1 ff.; BMFSFJ, Entwurf eines Gesetzes zum Schutz vor Antidiskriminierung, S. 1 ff.; im Hinblick auf die Kritik vgl. KR/Treber, 10. Aufl., AGG, § 1 Rn. 1; so auch Wank, NZA Sonderbeilage zu Heft 22/2004, 16, 17 m. w. N. 18  Ausschuss für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, Beschlussempfehlung und Bericht, BT-Drucks.  15/5717. 19  BT-Plenarprotokoll 15/182, S. 17211B, sowie auch BR-Drucks.  445/05. 20  BT-Drucks.  15/4538. 21  Bundesrat, Anrufung des Vermittlungsausschusses, BR-Drucks.  445/05/B. 22  § 125 S. 1 GOBT. 23  Dokumentations- und Informationssystem des Deutschen Bundestages: Basisinformation über den Vorgang [ID: 15-38936], abzurufen unter http://pdok.bundes tag.de/extrakt/ba/WP15/389/38936.html (zuletzt abgerufen am 15.10.2015).

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§ 2 Historische Entwicklung und geltendes Recht

Im April 2005 und Februar 2006 hatte der Europäische Gerichtshof festgestellt, dass die Bundesrepublik Deutschland wegen der Nichtumsetzung der RL 2000 / 43 / EG24 und der RL 2000 / 78 / EG25 die europäischen Verträge verletzt. Im Hinblick auf die Notwendigkeit einer zeitnahen Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben kamen sowohl aus den Reihen des neu gewählten Bundestages ein neuerlicher Gesetzesentwurf26 wie auch zwei Anträge zur Verabschiedung eines Antidiskriminierungsgesetzes27, welche allerdings allesamt keinen Erfolg verbuchen konnten.28 Im Ergebnis hat der Bundestag29 nach der Vorlage durch die Bundesregierung30 dann am 29.06.2006 das AGG nach einer Koalitionsabsprache verabschiedet31 und der Bundesrat32 dieses am 07.07.2006 gebilligt.33 Das 24  EuGH, Urteil vom 28.04.2005  – C-329/04 [Kommission/Bundesrepublik Deutschland], EuZW 2005, 444. 25  EuGH, Urteil vom 23.02.2006  – C-43/05 [Kommission/Bundesrepublik Deutschland], EuZW 2006, 216. 26  Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN und Abgeordnete, Antrag, BTDrucks.  16/297. 27  Fraktion DIE LINKE und Abgeordnete, Antrag, BT-Drucks.  16/370; sowie Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN und Abgeordnete, Antrag, BT-Drucks. 16/957. 28  Für BT-Drucks.  16/297 Dokumentations- und Informationssystem des Deutschen Bundestages: Basisinformation über den Vorgang [ID: 16-2583], abzurufen unter http://dipbt.bundestag.de/extrakt/ba/WP16/25/2583.html (zuletzt abgerufen am 15.10.2015); für BT-Drucks.  16/370 Dokumentations- und Informationssystem des Deutschen Bundestages: Basisinformation über den Vorgang [ID: 16-2124], abzurufen unter http://dipbt.bundestag.de/extrakt/ba/WP16/21/2124.html (zuletzt abgerufen am 15.10.2015); für BT-Drucks.  16/957 Dokumentations- und Informationssystem des Deutschen Bundestages: Basisinformation über den Vorgang [ID: 16-2251], abzurufen unter http://dipbt.bundestag.de/extrakt/ba/WP16/22/2251.html (zuletzt abgerufen am 15.10.2015). 29  1. Beratung, BT-Plenarprotokoll 16/38, S. 3508D  – 3531D mit Beschluss der Überweisung in die Ausschüsse; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BTDrucks.  16/2022 auch mit einer Darstellung der verschiedenen Aktivitäten im Parlament; Bundestag, Bericht des Haushaltsausschusses gemäß § 96 der Geschäftsordnung, BT-Drucks.  16/2024; 2. Beratung, BT-Plenarprotokoll 16/43, S. 4027B  – 4040C mit Beschluss in der Annahme der Ausschussfassung; 3. Beratung, BT-Plenarprotokoll 16/43, S. 4027B  – 4045A mit Beschluss in der Annahme der Ausschussfassung. 30  Bundesregierung, Gesetzentwurf, BR-Drucks.  329/06; sowie Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780. 31  Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780 in der Fassung Bundestag, Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks.  16/2022. 32  1. Durchgang, BR-Plenarprotokoll 823, S. 169C-174B, mit Stellungnahme nach Art. 76 Abs. 2 GG (BR-Drucks.  329/06/B);



C. Geltendes Recht25

Gesetz wurde am 14.08.2006 ausgefertigt, am 17.08.2006 verkündet34 und ist zum 18.08.2006 in Kraft getreten. 33

Seit dem erstmaligen Erlass des AGG wurden neben redaktionellen Anpassungen35 § 10 AGG36, § 20 AGG37, sowie § 23 Abs. 2 S. 1 AGG38 und § 33 AGG39 geändert.

C. Geltendes Recht Das AGG gliedert sich insgesamt in sieben Abschnitte.

I. Allgemeiner Teil Im ersten Abschnitt werden all jene Grundsätze bestimmt, die für alle vom AGG betroffenen Rechtsgebiete gelten. Mit § 1 AGG wird das Ziel des AGG, nämlich eine Benachteiligung wegen • Rasse oder ethnischer Herkunft • Geschlecht • Religion oder Weltanschauung • Behinderung 2. Durchgang, BR-Plenarprotokoll 824, S. 229D  – 230A, mit Beschluss (BRDrucks.  466/06/B) gemäß Art. 77 Abs. 2 GG keinen Antrag auf Einberufung des Vermittlungsausschusses zu stellen. 33  Den gesamten Gesetzgebungsverlauf darstellend Dokumentations- und Informationssystem des Deutschen Bundestages: Basisinformation über den Vorgang [ID: 16-8393], abzurufen unter http://dipbt.bundestag.de/extrakt/ba/WP16/83/8393.html (zuletzt abgerufen am 15.10.2015). 34  BGBl. I S. 1897 ff. 35  §§ 20, 11 Abs. 1 AGG durch Art. 8 des Gesetzes zur Änderung des Betriebsrentengesetzes und anderer Gesetze vom 02.12.2004, BGBl. I S. 2742; § 26 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 AGG durch Art. 15 Abs. 66 des Gesetzes zur Neuordnung und Modernisierung des Bundesdienstrechts vom 05.02.2009, BGBl. I S. 160. 36  Geändert durch Art. 8 des Gesetzes zur Änderung des Betriebsrentengesetzes und anderer Gesetze vom 02.12.2004, BGBl. I S. 2742. 37  Geändert durch Art. 8 des SEPA-Begleitgesetzes vom 03.04.2013, BGBl. I S. 610. 38  Geändert durch Art. 19 Abs. 10 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12.12.2007, BGBl. I S. 2840. 39  Geändert durch Art. 8 des SEPA-Begleitgesetzes vom 03.04.2013, BGBl. I S. 610.

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§ 2 Historische Entwicklung und geltendes Recht

• Alter • sexueller Identität zu verhindern und zu beseitigen, definiert.40 Weiter wird der Anwendungsbereich normiert, der die Arbeitswelt, Sozialleistungen, Bildung und den Zivilrechtsverkehr umfasst (§ 2 Abs. 1 AGG) und damit nicht nur die Einstellung, sondern eine Vielzahl von Maßnahmen bei der Durchführung des Arbeitsvertrages von Diskriminierungsverbot tangiert wird.41 Nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 4 AGG findet das AGG auf die Beurteilung von Kündigungen nicht unmittelbar Anwendung.42 Es folgt die Bestimmung der verschiedenen Arten der Benachteiligungen, bestehend aus der • unmittelbaren Benachteiligung (§ 3 Abs. 1 AGG), • mittelbaren Benachteiligung (§ 3 Abs. 2 AGG), • Belästigung (§ 3 Abs. 3 AGG), • sexuellen Belästigung (§ 3 Abs. 4 AGG) und der • Anweisung zur Benachteiligung (§ 3 Abs. 5 AGG). Außerdem ordnen § 4 AGG noch die unterschiedliche Behandlung wegen mehrerer Gründe und § 5 AGG die positive Maßnahmen.

II. Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung Der 2. Abschnitt umfasst die arbeitsrechtlichen Regelungen.

40  Zu den einzelnen Gründen siehe beispielsweise Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 1 Rn. 21 ff. 41  Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 18. 42  Auf Grund der Änderung durch den Rechtsausschuss des Bundestages, BTDrucks. 16/2022, S. 6; im Ergebnis verleiht die Rechtsprechung allerdings dem AGG auch bei Kündigungen durch die Berücksichtigung bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe Geltung: für Kündigungen, die sich an § 1 KSchG messen lassen müssen BAG, Urteil vom 06.11.2008 – 2 AZR 523/07, BAGE 128, 238 = NZA 2009, 361, 363 ff.; für Kündigungen außerhalb des Anwendungsbereich des KSchG BAG, Urteil vom 19.12.2013 – 6 AZR 190/12, NZA 2014, 372, 374 mit einer ausführlichen Darstellung des Meinungsstandes, der Gesetzgebungsgeschichte und dem Zweck des § 2 Abs. 4 AGG; zum ganzen Thema für viele Bauer/Krieger, AGG, § 2 Rn. 55 ff.; Günther/Frey, NZA 2014, 584, 584 ff.; ausführlich Hein, NZA 2008, 1033; v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 153 ff.; Nollert-Borasio/Perreng, AGG, § 8 Rn. 2 auch im Hinblick auf die Rechtfertigung; Over, Altersdiskriminierung, S.  133 ff.; Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 156 m. w. N.



C. Geltendes Recht27

1. Verbot der Benachteiligung Mit § 6 regelt das AGG den persönlichen Anwendungsbereich und mit § 7 den zentralen Punkt des AGG in Form des Benachteiligungsverbots. So normiert § 7 Abs. 1 AGG (i. V. m. § 134 BGB) bzw. § 7 Abs. 2 AGG die Unwirksamkeit einer diskriminierenden Maßnahme. Außerdem kommt eine Verletzung der vertraglichen Nebenpflicht in Betracht, § 7 Abs. 3 AGG. Weiter beinhalten die §§ 8–10 AGG Rechtfertigungen der unmittelbaren Benachteiligung. Dabei ist zwischen drei Rechtfertigungsgründen zu unterscheiden. Während § 9 Abs. 1 AGG bestimmte Rechtfertigungsmöglichkeiten für die Gründe der Religion und Weltanschauung und § 10 Abs. 1 AGG für das Alter enthält, können nach § 8 Abs. 1 AGG alle pönalisierten Gründe im Hinblick auf berufliche Anforderungen gerechtfertigt werden. 2. Organisationspflichten des Arbeitgebers In den §§ 11 und 12 AGG finden sich Regelungen zur Ausschreibung eines Arbeitsplatzes wie auch zu den erforderlichen (Schutz-)Maßnahmen und Pflichten des Arbeitgebers. Dabei wird auch deutlich, dass Adressaten des AGG nicht nur der Arbeitgeber, sondern auch Arbeitskollegen und Dritte sein können.43 3. Rechte der Beschäftigten Die Rechte der Beschäftigten werden im Unterabschnitt 3 des 2. Abschnitts näher bestimmt. § 15 AGG konkretisiert die Schadensersatzansprüche im Hinblick auf materielle (Abs. 1) und immaterielle Schäden (Abs. 2) und regelt deren Geltendmachung, wobei ausdrücklich ein Kontrahierungszwang als Folge der Diskriminierung ausgeschlossen ist (Abs. 6). Weitere Rechte sind das Beschwerderecht der Beschäftigten bei der zuständigen Stelle im Betrieb aus § 13 AGG, ein Leistungsverweigerungsrecht bei fortdauernden Belästigungen gemäß § 14 AGG sowie das Maßregelungsverbot nach § 16 AGG.

43  Dies ergibt sich aus § 12 Abs. 3, 4 AGG; so auch Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 34.

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§ 2 Historische Entwicklung und geltendes Recht

4. Ergänzende Vorschriften In § 17 AGG schließlich werden Tätigkeitsbereich und -umfang der sozialen Partner im Betrieb bestimmt und § 18 AGG erweitert den Anwendungsbereich dieses Abschnitts für die Mitgliedschaft in bestimmten Vereinigungen.

III. Schutz vor Benachteiligung im Zivilrechtsverkehr Im 3. Abschnitt wird in den §§ 19–21 des AGG der Schutz vor Benachteiligungen im Zivilrechtsverkehr, deren Anwendungsbereich und Voraussetzungen wie auch deren Rechtsfolgen geregelt. Beachtenswert ist dabei, dass die Anforderungen an eine Rechtfertigung im arbeitsrechtlichen Bereich des AGG wesentlich strenger sind, als die im zivilrechtlichen.44

IV. Rechtsschutz Mit § 22 normiert das AGG die Beweislast für Streitigkeiten über eine Benachteiligung und § 23 AGG regelt die Unterstützungsbefugnis der Antidiskriminierungsverbände.

V. Sonstige Regelungen Im Übrigen enthält § 24 AGG eine Sonderregelung für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse. Auch regelt das Gesetz die Einrichtung und Arbeit einer Antidiskriminierungsstelle des Bundes (§§ 25–30 AGG) und letztendlich gibt es Schlussvorschriften mit den Übergangsbestimmungen und der Erklärung der Unabdingbarkeit des AGG (§§ 31–33 AGG).

VI. Terminologie Gleichzeitig bedarf es einer Ordnung und konkreten Bestimmung ausgewählter, im AGG teils unterschiedlich verwendeter Begriffe des Gleichbehandlungsrechts gerade im Hinblick auf die hier zu behandelnden Problembereiche. 44  Rust/Falke/Falke, AGG, § 8 Rn. 8; zum Vorhaben der Europäischen Kommission, das zivilrechtliche dem arbeitsrechtlichen Benachteiligungsverbot anzupassen beck-blog, NZA 2015, Heft 15, S. IX.



C. Geltendes Recht

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Wichtigste Termini sind die Ungleichbehandlung und die Benachteiligung. Bei der Ungleichbehandlung im Sinne des AGG handelt es sich um eine unterschiedliche Behandlung zweier Personen. Eine Benachteiligung hingegen liegt immer dann vor, wenn zwei Personen, die sich in einer vergleichbaren Situation befinden, unterschiedlich behandelt werden. Als Benachteiligungen im Sinne des AGG werden allerdings auch Belästigungen (§ 3 Abs. 3 AGG), sexuelle Belästigungen (§ 3 Abs. 4 AGG) und Anweisungen zu einer Benachteiligung (§ 3 Abs. 5 AGG) erfasst. Sowohl eine Ungleichbehandlung, wie auch eine Benachteiligung zeichnen sich als rein faktischer Zustand aus45, welcher unabhängig von der Rechtmäßigkeit ist. Eine Diskriminierung liegt immer dann vor, wenn eine Benachteiligung nicht gerechtfertigt ist, § 7 Abs. 1 AGG.46 Alle in § 1 AGG genannten Gründe werden als inkriminierte, verpönte oder pönalisierte Gründe bezeichnet. Der Begriff der Beschäftigten wird in § 6 Abs. 1 AGG definiert und umfasst neben den Arbeitnehmern auch zur Berufsausbildung Beschäftigte, wie auch Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis und jene Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist.47 Die in § 9 Abs. 1 AGG geschützten „Religionsgemeinschaften, die ihnen zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform […] [und] Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Religion oder Weltanschauung zur Aufgabe gemacht haben“48

werden der Einfachheit halber und zur Gewährleistung des Leseflusses als Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften bezeichnet, womit all jene in § 9 Abs. 1 AGG privilegierten Arbeitgeber gemeint sind. Gleichzeitig sei darauf hingewiesen, dass die Begriffe des Selbstverständnisses, auf das in § 9 Abs. 1 AGG abgestellt wird, und des Ethos, wie die Bezeichnung in der Richtlinie lautet, gleichen Inhalt haben49 und aus dem Selbstbestimmungsrecht stammen. auch v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 33. Unterschied zwischen Ungleichbehandlung und Diskriminierung tritt beispielsweise auch im 25. Erwägungsgrund der RL 2000/78/EG zu Tage; diese Terminologie auch einhaltend BT-Drucks.  16/1780, S. 30; vgl. auch v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 33 m. w. N.; schon zum ADG-E v. Steinau-Steinrück/ Schneider/Wagner, NZA  2005, 28, 29; Meyer, Diskriminierungsverbot des Gemeinschaftsrechts, S. 35 zur europarechtlichen Einordnung des Begriffs. 47  Zur Begriffsproblematik Wank, NZA  Sonderbeilage zu Heft 22/2004, 16, 17. 48  § 9 Abs. 1 AGG. 49  So auch Germann/de Wall, Kirchliche Dienstgemeinschaft, in: Gedächtnisschrift Blomeyer, S. 549, 575; Schnabel, ZfA 2008, 413, 4442 mit ausführlichen 45  So

46  Der

30

§ 2 Historische Entwicklung und geltendes Recht

D. Ziele des AGG Zum besseren Verständnis des AGG und dessen Auswirkungen sind – zumindest fragmentarisch – die Ziele der im AGG geregelten Diskriminierungsverbote darzulegen. Sie sind ein Maßstab für die Auslegung.50

I. Verhinderung und Beseitigung von Diskriminierungen Primär ist es ausweislich des Wortlauts des § 1 Ziel des AGG Diskriminierungen zu verhindern und zu beseitigen.

II. Gewährleistung der Menschenwürde Mit dieser Bestimmung gehen allerdings noch weitere Ziele, die mit dem AGG verwirklicht werden sollen, einher. Der Schutz vor Diskriminierung dient nämlich in erster Linie der Gewährleistung der Menschenwürde. So erkennen sogar Kritiker51 des AGG an, dass Diskriminierungen aus Demütigung, Verachtung, Hass und Vorurteilen bestehen und diese fortführen. Dies kommt gerade in rassistischen, ausländerfeindlichen oder antisemitischen Bereichen besonders zur Geltung52 und führt insbesondere zu Kränkungen und Hilflosigkeit auf Seiten des Betroffenen.53 Ein solcher Angriff und die damit einhergehende Beeinträchtigung der Menschenwürde sollen durch das Antidiskriminierungsrecht – als Kernbestand der Menschenrechtspolitik54 – in Form des AGG unterbunden werden.55 Nachweisen zur Rechtsprechung des BVerfG; Schoenauer, KuR 2012, 30, 35 m. w. N.; Schleusener/Suckow/Voigt/Voigt, AGG, § 9 Rn. 16. 50  So auch Kamanabrou, RdA 2006, 321, 322; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn.  145 f. 51  Etwa Picker, ZfA 2005, 167, 172. 52  Für viele Lobinger, Privatautonomie im modernen Zivil- und Arbeitsrecht, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 99, 119 f.; v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 59; Repgen, Antidiskriminierung – die Totenglocke des Privatrechts läutet, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 11, 29, 79, 82 ff. 53  Antidiskriminierungsstelle des Bundes, Antidiskriminierungsberatung, S. 11; so auch schon Hilger, RdA  1975, 32, 32; bezogen auf die Herabsetzung Lieske, Diskriminierungsschutz und unternehmerische Freiheit, S. 226 ff. 54  Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 1; so auch Bundesjustizministerin Zypries, in: BMJ, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz mit umfassenden Diskriminierungsschutz im Zivilrecht. 55  Ausführlich Schnabel, Diskriminierungsschutz ohne Grenzen, S. 45 ff. m. w. N.; in diese Richtung auch Däubler/Bertzbach/Blanke/Graue, AGG, Einl. Rn. 231; für



D. Ziele des AGG31

Auch in schwächer gelagerten Fällen beugt der Diskriminierungsschutz Vorstellungen und Handlungen vor, die zumindest das allgemeine Persönlichkeitsrecht betreffen56 und als nicht hinnehmbar angesehen werden können.57 In wenn auch nur eingeschränkter Art und Weise58 verhindert der Diskriminierungsschutz eine Generalisierung und Typisierung und damit eine Missachtung der Fähigkeiten, Befugnisse und Werte eines jeden einzelnen Menschen und begegnet damit einem Ausschluss von seiner Teilhabe.59 Für die individuelle Entfaltung ist der diskriminierungsfreie Zugang zu Beruf und Beschäftigung wichtig.60

III. Freiheitsschutz Die Diskriminierungsverbote dienen als flankierender Schutz der Freiheitsrechte. So werden durch die Unterbindung von Diskriminierungen auf der einen Seite die Freiheitsrechte der Beschäftigten geschützt61, gleichzeitig allerdings auf der anderen Seite auch jene der betroffenen Arbeitgeber beschnitten.62

IV. Soziale Integration Erwähnt sei auch noch das vom nationalen, wie auch unionalen Normsetzer verfolgte Ziel der sozialen Integration. Als Teil der Integrationspolitik die Richtlinien, 3. Erwägungsgrund der RL  2000/43/EG; 4. Erwägungsgrund der RL  2000/78/EG. 56  Vgl. Schnabel, Diskriminierungsschutz ohne Grenzen, S. 50 ff. 57  v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 60; vgl. aber auch Krause, Antidiskriminierungsrecht und Kundenpräferenzen, in: Festschrift Adomeit, S. 377, 385, mit dem richtigen Hinweis, dass nicht jede spezielle Frage im Diskriminierungsrecht als Konkretisierung der Menschenwürde beurteilt werden kann. 58  Siehe dazu § 4 F. II. 59  Repgen, Antidiskriminierung – die Totenglocke des Privatrechts läutet, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 11, 82; vgl. auch v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 60 dies auch rechtfertigend mit der Tatsache, dass eben nur für die begrenzte Anzahl an pönalisierten Gründe eine solche generalisierende Betrachtung verboten ist; so auch Krause, Antidiskriminierungsrecht und Kundenpräferenzen, in: Festschrift Adomeit, S. 377, 392. 60  9. Erwägungsgrund der RL  2000/78/EG. 61  v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 64 mit dem Beispiel, dass das Verbot der Diskriminierung wegen der Religion dazu beiträgt, dass niemand seine Religion aufgeben soll und damit seine positive Religionsfreiheit ausübt. 62  Zur Janusköpfigkeit der Diskriminierungsverbote im Hinblick auf den Schutz der grundrechtlichen Freiheitsrechte auch Link, Antidiskriminierung und kirchliches Arbeitsrecht, in: Gedächtnisschrift Blomeyer, S. 675, 676 f.

32

§ 2 Historische Entwicklung und geltendes Recht

soll das AGG dazu beitragen, dass benachteiligte Personengruppen, wie „Frauen, Menschen mit Migrationshintergrund, behinderte und ältere Menschen“63 besonders geschützt und in das Arbeitsleben integriert werden.64 Eine soziale Ausgrenzung soll durch das AGG gerade verhindert65 und die Vermeidung von Diskriminierung durch die Erziehung der Gesellschaft zur Selbstverständlichkeit66 gemacht werden. Beruf und Beschäftigung sind notwendiges Mittel für die volle Teilhabe am wirtschaftlichen, kulturellen und sozialen Leben.67 Der Zugang dazu soll deshalb nicht wegen zu missbilligenden Gründen erschwert oder gar verhindert werden. Auch ist eine verstärkte Einbeziehung der benachteiligten Gruppen in den Arbeitsmarkt sowohl in humanitärer wie auch sozialer und ökonomischer Hinsicht unumgänglich.68

V. Güterverteilung Als letztes Ziel des AGG kann noch eine politische und sozial gerechte Güterverteilung genannt werden.69 So sollen die potentiellen Arbeitsverhältnisse nicht an eine bestimmte Bevölkerungs- oder Personengruppe verteilt werden, sondern nach rein objektiven Kriterien einem jeden zu Gute kommen.70 63  Bundesregierung,

Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 23. auch 22. Erwägungsgrund RL 2006/54/EG; 8. Erwägungsgrund RL 2000/78/ EG; 14. Erwägungsgrund RL  2002/73/EG; vgl. auch Frings, Diskriminierung aufgrund der islamischen Religionszugehörigkeit im Kontext Arbeitsleben, S. 14. 65  v.  Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 65. 66  Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 21, 25; dies als „anständige Gesellschaft“ bezeichnend Hense, Kirche und Diskriminierungsverbot, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 181, 184 m. w. N.; Krause, Antidiskriminierungsrecht und Kundenpräferenzen, in: Festschrift Adomeit, S. 377, 392 m. w. N.; Picker, Antidiskriminierungsprogramme im freiheitlichen Privatrecht, in: Karlsruher Forum 2004: Haftung wegen Diskriminierung, S. 19; Repgen, Antidiskriminierung – die Totenglocke des Privatrechts läutet, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 11, 77 m. w. N. 67  9. Erwägungsgrund der RL  2000/78/EG. 68  Picker, Antidiskriminierungsprogramme im freiheitlichen Privatrecht, in: Karlsruher Forum 2004: Haftung wegen Diskriminierung, S. 7, 89; in diesem Sinne auch Bundesjustizministerin Zypries, in: BMJ, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz mit umfassenden Diskriminierungsschutz im Zivilrecht. 69  Zur Verteilungsgerechtigkeit und deren Geschichte Wiedemann, Gerechtigkeit durch Gleichbehandlung, in: 50 Jahre BAG, S. 265, 266. 70  12. Erwägungsgrund der RL  2000/43/EG; dazu auch Krause, Antidiskriminierungsrecht und Kundenpräferenzen, in: Festschrift Adomeit, S. 377, 380 m. w. N.; 64  So



D. Ziele des AGG33

Aus wirtschaftlicher Sicht können sämtliche der Gesamtwirtschaft zustehenden Potentiale und Ressourcen optimal für den Arbeitsmarkt genutzt werden und gleichzeitig die Kosten für die soziale Absicherung von Arbeitslosen und -suchenden minimiert werden.71

VI. Zusammenfassung Insgesamt will das arbeitsrechtliche Diskriminierungsverbot des AGG die gesellschaftliche Wirklichkeit dahingehend ändern, dass Diskriminierungen nicht nur verboten sind, sondern auch beseitigt werden.72 Das AGG basiert auf dem Willen, „eine Kultur der Vielfalt und gegen Diskriminierung in Deutschland zu schaffen.“73

Man muss sich allerdings auch eingestehen, dass diese Ziele nicht mit dem AGG als ‚Allheilmittel‘ umfassend erreicht werden können. So kann ein besserer Mensch nicht mittels Gesetzesnormen geschaffen werden.74 Das Antidiskriminierungsrecht ist nur ein Stein im Haus des Diskriminierungsschutzes, dessen Stützkraft allerdings stark sein sollte.75

Picker, Antidiskriminierungsprogramme im freiheitlichen Privatrecht, in: Karlsruher Forum 2004: Haftung wegen Diskriminierung, S. 7, 74; Repgen, Antidiskriminierung – die Totenglocke des Privatrechts läutet, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 11, 78 ff. 71  Frings, Diskriminierung aufgrund der islamischen Religionszugehörigkeit im Kontext Arbeitsleben, S.  14 m. w. N. 72  Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 21. 73  Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks. 16/1780, S. 30; so auch BMFSFJ, Entwurf eines Gesetzes zum Schutz vor Antidiskriminierung, S. 31. 74  So sehr prägnant Reichold, ZESAR  2006, 386, 390; vgl. auch Picker, EuZA 2012, 257; kritisch auch Adomeit, NJW  2006, 2169. 75  In diesem Sinne auch Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 25.

§ 3  Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen In § 8 Abs. 1 AGG übernimmt der deutsche Gesetzgeber für die Rechtfertigung von Benachteiligungen auf Grund beruflicher Anforderungen im Wesentlichen wortgleich1 die entsprechenden Richtlinienbestimmungen aus Art. 4 RL  2000 / 43 / EG, Art. 4 Abs. 1 RL 2000 / 78 / EG2 sowie Art. 14 Abs. 2 RL 2006 / 54 / EG. Es wird damit ein Rechtfertigungsgrund geschaffen, der für alle pönalisierten Gründe zur Anwendung kommen kann.3 § 8 Abs. 1 AGG ist als Rechtfertigungstatbestand ausgestaltet und nicht – wie vielleicht rechtstechnisch sauberer – als Begrenzung des Anwendungs- oder Schutzbereiches, was allerdings im Ergebnis keinen Unterschied macht.4 Der 23. Erwägungsgrund der RL 2000 / 78 / EG macht deutlich, dass die Ausnahmen wegen beruflichen Anforderungen nur unter „sehr begrenzten Bedingungen“5 zugelassen werden sollen6, sodass § 8 Abs. 1 AGG als Ausnahmebestimmung eng auszulegen ist.7 den Differenzen v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 6 ff. darstellend in Rust/Falke/Stein, AGG, § 9 Rn. 94. 3  Zum Ganzen Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780 S. 35; zum Gesetzgebungsverlauf in Bezug auf den Maßstab Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 316; für viele KR/Treber, 10. Aufl., AGG, § 8 Rn. 3; vgl. auch Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 1 f.; Rust/Falke/Falke, AGG, § 8 Rn. 1; ErfK/Schlachter, AGG, § 8 Rn. 1. 4  So Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, S.  388; Wachter, ­ZESAR 2010, 49, 51. 5  23. Erwägungsgrund der RL 2000/78/EG. 6  So auch 18. Erwägungsgrund der RL  2000/43/EG; nicht derart ausdrücklich aber im Ergebnis auch der 19. Erwägungsgrund der RL 2006/54/EG. Zur Bedeutung der Erwägungsgrunde für die Auslegung BAG, Urteil vom 26.10.2006  – 6  AZR 307/06, BAGE  120, 55 = NZA  2007, 1179, 1184 Rn. 42. 7  EuGH, Urteil vom 13.09.2011  – C-447/09 [Prigge], Slg.  2011, I-8003 = NZA 2011, 1039, 1043, Rn. 72 mit einer Vielzahl an Nachweisen zu entsprechenden Entscheidungen des EuGH; vgl. auch EuGH, Urteil vom 11.01.2000  – C-285/98 [Kreil], Slg.  2000, I-69 = NZA  2000, 137, 138; so auch BAG, Urteil vom 22.05.2014  – 8  AZR 662/13, BB 2014, 2172, 2172, 4. amtlicher Leitsatz; BGH, Urteil vom 23.04.2012  – II ZR 163/10, NJW  2012, 2346, 2349; BVerwG, Urteil vom 01.02.2012 – 8 C 24/11, BVerwGE 141, 385 = NJW 2012, 1018, 1019, Rn. 20; vgl. dazu auch Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 3; KR/Treber, 10. Aufl., AGG, § 8 Rn. 4, mit weiteren Begründungen und Nachweisen zur Rechtsprechung zu den vorhergehenden Richtlinien; als bedeutungslos qualifizierend BeckOGK/ 1  Zu

2  Synoptisch



A. Grundlagen35

Welche Folge dies für die konkreten Einzelfälle hat und welcher Maßstab bei der Beurteilung der Rechtfertigung nach § 8 Abs. 1 AGG anzulegen ist, ist im Folgenden zu untersuchen. Hauptanwendungsfall der Diskriminierungs- und damit auch Rechtfertigungsgründe ist in der Praxis der Zugang zur Beschäftigung, also die Einstellung.8 Auf diesen Bereich soll daher ein besonderes Augenmerk gelegt werden.

A. Grundlagen I. Auslegungsmaßstab Bei der Auslegung des AGG ist vor allem dessen Besonderheit als richtlinienumsetzendes Gesetz zu berücksichtigen. Deshalb lohnt sich ein kurzer Blick darauf, welche – insbesondere höherrangigen – Normen dabei zu beachten sind. 1. Richtlinien Wie jedes nationale Gesetz, das eine Richtlinie umsetzt, muss auch das AGG richtlinienkonform ausgelegt werden.9 Das europarechtliche Gebot der gemeinschaftskonformen Auslegung des nationalen Rechts basiert auf Art. 288 Abs. 3 AEUV und wird dadurch gewährleistet, dass das nationale Recht soweit wie möglich nach dem Wortlaut und Zweck der Richtlinie ausgelegt wird.10 Benecke, AGG, § 8 Rn. 3; zu dem fraglichen Grundsatz, dass Ausnahmevorschriften stets eng auszulegen sind Riesenhuber, Die Auslegung, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 10 Rn. 62 ff.; wie auch Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, Einl. Rn. 132 m. w. N. und der wohl richtigen Ansicht, dass dies bei der Durchbrechung grundlegender Prinzipien – wie hier das Diskriminierungsverbot – sehr wohl gelten müsse. 8  KR/Treber, 10. Aufl., AGG, § 8 Rn. 12. 9  So schon EuGH, Urteil vom 13.11.1990  – C-106/89, Slg.  1990, I-4135; vgl. auch EuGH, Urteil vom 15.01.2014  – C-176/12 [Association de médiation sociale], NZA 2014, 193, 195, Rn. 38; EuGH, Urteil vom 05.10.2004 – C-397/01 u. a. [Pfeiffer u. a.], Slg.  2004, I-8835 = NZ 2004, 1145; 1151, Rn. 113; zum AGG vergleiche etwa BAG, Urteil vom 14.01.2009  – 3 AZR 20/07, AP GG Nr. 315 Rn. 17 für die RL  2000/78/EG; Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, S. 461; zum Umfang der Pflicht nationale Gerichte richtlinienkonform auszulegen BGH, Urteil vom 26.11.2008 – VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 = NJW 2009, 427, 428 Rn. 18 ff. 10  Für viele EuGH, Urteil vom 24.01.2012  – C-282/10 [Dominguez], NZA  2012, 139, 141, Rn. 24, 27; so auch schon für die Entschädigung bei Diskriminierung EuGH, Urteil vom 10.04.1984  – 14/83 [von Colson], NZA  1984, 157, 3. Leitsatz; dem ausdrücklich auch folgend etwa BGH, Urteil vom 05.02.1998  – I ZR 211/95,

36

§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

Wenngleich ein hehres Ziel, so birgt die richtlinienkonforme Auslegung des § 8 Abs. 1 AGG leider nur einen beschränkten Mehrwert. Da der deutsche Gesetzgeber die Richtlinien über weite Teile nahezu wörtlich übernommen hat und die Erwägungsgründe höchstens die grundlegende Richtung vorgeben, kann die richtlinienkonforme Auslegung nur begrenzt zur systematischen Lösung der konkreten Einzelfälle beitragen. 2. Grundrechte Neben den Richtlinien spielen bei der inhaltskonkretisierenden Auslegung von Normen die Grundrechte eine entscheidende Rolle. Ohne das Ergebnis vorweg zu nehmen, dürfte weitgehend anerkannt sein, dass das einfache Gesetzesrecht mit Hilfe und unter Beachtung der Grundrechte auszulegen ist.11 Sobald die Auslegung und Anwendung einer einfachrechtlichen Norm mehrere Deutungen zulässt, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen am ehesten entspricht und die kollidierenden Grundrechte in einer möglichst weitgehenden praktischen Konkordanz zur Geltung bringt.12 Dazu ist es allerdings notwendig zu bestimmen, welches Grundrechteregime zur Anwendung kommen soll13 – eine Frage, die bis heute umstritten ist.14 a) Exkurs: Kollision von Unionsrecht und Grundgesetz Zwischen der rangkonformen Auslegung als Inhaltsbestimmung und der rangkonformen Auslegung als Inhaltskontrolle wird oft nicht stringent unBGHZ 138, 55 = NJW 1998, 2208, 2210 ff.; BAG, Urteil vom 05.12.2012 – 7 AZR 698/11, BAGE 144, 85 = NZA 2013, 515, 519, Rn. 37; für viele Däubler/Bertzbach/ Däubler, AGG, Einl. Rn. 79 m. w. N.; grundlegend dazu auch Herresthal, JuS 2014, 289, 289 f. m. w. N. 11  Die europarechtskonforme Auslegung als „dogmatische[n] Zwilling der verfassungskonformen“ einordnend Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 41. 12  So teils wortwörtlich BVerfG, Beschluss vom 19.07.2011  – 1 BvR 1916/09, BVerfGE  129, 78 = NJW  2011, 3428, 3432; so schon auch BVerfG, Beschluss vom 23.10.1958  – 1 BvL 45/56, BVerfGE  8, 210 = NJW  1958, 2059, 2061; für die ­EuGrCh Jarass, EuGrCh, Art. 52 Rn. 35 m. w. N. 13  Zu einem möglichen – auch inhaltlichen – Konflikt der Grundrechtsregime im Hinblick auf das Verbot der Altersdiskriminierung Preis, NZA  2006, 401, 405. 14  Wendeling-Schröder, BT-A.-Drucks.  15(12)440-G, S. 9. Wenngleich aus wissenschaftlicher Sicht interessant, für das Ergebnis „nur eine Frage der Ästhetik“, so zutreffend Junker, ZfA  2013, 91, 111 dürfte es sein, ob der europarechtliche oder nationale Grundrechtsmaßstab angewendet wird.



A. Grundlagen37

terschieden.15 Bevor allerdings die hier relevante Auslegung zur Inhaltsbestimmung näher zu betrachten ist, gebietet es die Vollständigkeit und der inhaltliche Zusammenhang kurz die allgemeinen Kollisionsregeln von Unionsrecht mit dem Grundgesetz darzustellen: Durchweg anerkannt ist für den Fall der Prüfung der Verfassungskonformität einer nationalen Norm, die auf unionsrechtlichen Vorgaben beruht, der Vorrang des Unionsrechts. Das deutsche Grundgesetz tritt also insoweit zurück.16 Der Grund und die Ausgestaltung dieses Vorrangs sind allerdings immer noch hoch umstritten.17 Der Europäische Gerichtshof nimmt, geprägt vom Ziel den Vorrang und die einheitliche Geltung des Unionsrechts zu sichern, einem Vorrang kraft Eigenständigkeit und damit einen Geltungsvorrang an und geht von einer absoluten Übertragung bestimmter Hoheitsrechte auf die Union aus.18 Das Bundesverfassungsgericht hingegen begründet den Vorrang in seiner über Jahrzehnte gewachsenen Judikatur mit der verfassungsrechtlichen Ermächtigung aus Art. 23 f. GG und geht von einem Vorrang des Europarechts aus, der aber unter dem Vorbehalt von dessen Übereinstimmung mit den Ermächtigungsvorschriften steht.19 So hat es die Regel gebildet, dass „über die Anwendbarkeit von abgeleitetem Gemeinschaftsrecht in Deutschland […] das Bundesverfassungsgericht seine Gerichtsbarkeit nicht mehr aus[übt] und […] dieses Recht mithin nicht am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes [überprüft], solange die Europäischen Gemeinschaften, insbesondere die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, einen wirksamen Schutz der Grundrechte gegenüber der Hoheitsgewalt der Gemeinschaften generell gewährleisten, der dem vom Grundgesetz jeweils als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz im Wesentlich gleich zu achten ist, zumal den Wesensgehalt der jeweiligen Grundrechte generell verbürgt […]. […] 15  Wank,

Die Auslegung von Gesetzen, S. 58. dazu Calliess/Ruffert/Kingreen, EUV/AEUV, EU-GRCharta, Art. 51 Rn. 7 ff. m. w. N.; so schon KR/Pfeiffer, 7. Aufl., BGB, Vor §§ 611a, 612a, 613a Rn. 14 zu § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. 17  Streinz, Europarecht, Rn. 204 ff. mit einer guten Übersicht zu den verschiedenen Literaturmeinungen. 18  Schon EuGH, Urteil vom 15.07.1964  – 6/64 [Costa/Enel], Slg.  10, 1251 = NJW  1964, 2371, 2372. 19  Im Wesentlichen BVerfG, Beschluss vom 29.05.1974  – 2 BvL 52/71 [Solange I], BVerfGE  37, 271 = NJW  1974, 1697; BVerfG, Beschluss vom 22.10.1986  – 2 BvR 197/83 [Solange II], BVerfGE  73, 339 = NJW  1987, 557; BVerfG, Urteil vom 12.10.1993 – 2 BvR 2134/92 u. a. [Maastricht], BVerfGE 89, 155 = NJW 1993, 3047; BVerfG, Urteil vom 30.06.2009  – 2 BvE 2/08 u. a. [Lissabon-Vertrag], BVerfGE  123, 267 = NJW  2009, 2267. 16  Ausführlich

38

§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

Auch eine innerstaatliche Rechtsvorschrift, die eine Richtlinie in deutsches Recht umsetzt, wird insoweit nicht an den Grundrechten des Grundgesetzes gemessen, als das Gemeinschaftsrecht keinen Umsetzungsspielraum lässt, sondern zwingende Vorgaben macht […].“20

Im Ergebnis sind sich beide Gerichte einig, dass das europäische Recht Maßstab der Überprüfung ist. Nur im Rahmen des Ultra-vires- und Verfassungsidentitätsvorbehalts prüft das Bundesverfassungsgericht die Normen auf Basis des Grundgesetzes.21 Gleichzeitig darf in diesem Zusammenhang allerdings nicht unerwähnt bleiben, dass die wohl herrschende Meinung – nicht unumstritten – davon ausgeht, dass sowohl die dem AGG zu Grunde liegenden Richtlinien, als insbesondere auch das AGG selbst nicht gegen das höherrangige (unionale) Recht verstoßen.22 b) Maßstab für die verfassungskonforme Auslegung Bei der konkreten Ausgestaltung von unbestimmten Rechtsbegriffen und Generalklauseln – wie sie im AGG und insbesondere in § 8 Abs. 1 AGG zu Hauf auftreten – müssen die grundrechtlichen Vorgaben Beachtung finden.23 Zur Gewährleistung der Wirksamkeit des Rechts muss dieses grundrechtskonform ausgelegt werden.24 Wenn nun schon die Verfassungskonformität des nationalen, eine Richtlinie umsetzenden Gesetzes an Hand des Unionsrechts geprüft wird, muss man bei der inhaltsbestimmenden Auslegung des nationalen Rechts, hier des AGG, einen ähnlichen Maßstab zumindest in Erwägung ziehen. So ist im Folgenden zu bestimmen, welches oder 20  BVerfG, Beschluss vom 13.03.2007  – 1 BvF 1/05, BVerfGE  118, 79 = NVwZ 2007, 937, 938 m. w. N. zur Rechtsprechung des BVerfG; in diesem Sinne auch BVerfG, Beschluss vom 02.03.2010  – 1 BvR 256/08 u. a., BVerfGE  125, 260 = NJW 2010, 833, 835; ausdrücklich zu der richtlinienumsetzenden nationalen Rechtsvorschrift BVerfG, Beschluss vom 04.10.2011  – 2 BvR 236/08 u. a., BVerfGE  129, 186 = NJW  2012, 45, 45. 21  So etwa bei BVerfG, Beschluss vom 06.07.2010  – 2 BvR 2661/06, BVerfGE  126, 286 = NZA  2010, 995, 996 ff.; ausführlich zu den Schranken Streinz, Europarecht, Rn.  227 ff. m. w. N. 22  Zum Ganzen Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, Einl. Rn. 101 ff., 118 f.; zur Beschränkung der Vertragsfreiheit, die insbesondere bei den deutschen Zivilrechten erhebliche Bedenken hervorgerufen hat, etwa Picker, Antidiskriminierungsprogramme im freiheitlichen Privatrecht, in: Karlsruher Forum 2004: Haftung wegen Diskriminierung, S. 7, 63 ff. 23  Kokott, RdA  2006, Sonderbeilage Heft 6, 30, 31 f. 24  Für die EuGrCh grundlegend mit weiteren Nachweisen Jarass, EuGrCh, Einl. Rn.  53 f.



A. Grundlagen

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welche Grundrechtsregime bei der Auslegung des § 8 Abs. 1 AGG zur Anwendung kommt bzw. kommen. Denkt man an das unionsrechtliche Primärrecht, so muss vorab festgestellt werden, dass weder die Normen des EUV, noch die des AEUV nach überwiegender und richtiger Auffassung Grundrechtsqualität haben oder gar subjektive Rechte begründen.25 Insbesondere die hier relevanten Art. 10, 19 AEUV stellen Kompetenznormen dar und beinhalten Regeln und politische Ziele für die europäischen Organe. Sie haben keine Wirkung zwischen Privaten26 und stellen gerade keine gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbote dar.27 Mittelbar haben die Regelungen aus den Verträgen höchstens die Wirkung, dass sie als Kompetenznormen für die Richtlinien dienen, die wiederum Grundlage für die unionsrechtskonforme Auslegung des deutschen Rechts sind.28 aa) Europäische Grundrechtecharta Als Grundrechtsregime kommt zum einen die Charta der Grundrechte der Europäischen Union in Frage, die nach Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 EUV den gleichen primärrechtlichen Rang wie die Verträge besitzt. Sie beinhaltet mit Art. 21 die Diskriminierungsverbote, schützt aber auch die kollidierenden Interessen, wie beispielsweise die Berufs- und Vertragsfreiheit in Art. 16 EuGrCh. Eingriffe in die Grundrechte müssen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen (Art. 52 Abs. 1 EuGrCh) und zwischen kollidierenden Grundrechten ist eine praktische Konkordanz herzustellen.29 25  Anders aber die – hier nicht relevanten – Grundfreiheiten, die im Rahmen ihres Anwendungsbereichs auch unter Privatpersonen gelten, vgl. für viele etwa EuGH, Urteil vom 06.06.2000  – C-281/98 [Angonese], Slg.  2000, I-4139 = NZARR 2001, 20, 22; die entsprechende Rechtsprechung auch aufgelistet bei Johannes Schmidt, Die Grundsätze im Sinne der EU-Grundrechtecharta, S. 103 ff.; kritisch dazu Streinz/Leible, EuZW 2000, 459, 464 f. 26  Noch zu Art.  13 Abs. 1 EG-Vertrag Bundesregierung, Gesetzentwurf, BTDrucks. 16/1780, S. 60; Rudolf/Mahlmann/Mahlmann, Gleichbehandlungsrecht, Kap. 3 Rn. 54; vgl. auch, Calliess/Ruffert/Epiney, EUV/AEUV, AEUV, Art. 19 Rn. 1; so auch Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, S. 462; zur fehlenden Wirkung auf die EuGrCh vgl. Art. 52 Abs. 2 EuGrCh; vgl. dazu etwa auch Jarass, EuGrCh, Art. 52 Rn. 56 ff.; zu einer etwaigen anderen Auffassung des Präsidiums des Konvents Calliess/Ruffert/Kingreen, EUV/AEUV, EU-GRCharta, Art. 52 Rn. 5 m. w. N. 27  So auch Hense, Kirche und Diskriminierungsverbot, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 181, 198; Polloczek, Altersdiskriminierung im Licht des Europarechts, S. 108. 28  KR/Treber, 10. Aufl., AGG, § 1 Rn. 11; siehe dazu oben schon § 3 A. I. 1. 29  Adomeit/Mohr, AGG, Einf. Rn. 126; ausführlich dazu Jarass, EuGrCh, Art. 52 Rn.  35 m. w. N.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

Die zentrale Frage ist, ob und inwieweit die EuGrCh als höherrangiges Recht im Rahmen der rangkonformen Auslegung als Maßstab für das AGG dienen kann und muss.30 (1) Grundsatz Die EuGrCh bindet die Mitgliedstaaten „ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union“31. Dies gebietet, ähnlich wie bei der richtlinienkonformen Auslegung des innerstaatlichen Rechts32, der aus Art. 4 Abs. 3 UAbs. 2 EUV stammende Grundsatz der Unionstreue.33 Unter dem Unionsrecht im Sinne des Art. 51 Abs. 1 S. 1 EuGrCh wird unter anderem das unionale Sekundärrecht, also hier die Richtlinien verstanden.34 Ein Mitgliedstaat führt dann Unionsrecht durch, wenn er dieses anwendet35, womit ein Handeln im Anwendungs- und Geltungsbereich des Unionsrechts gemeint ist.36 Im Rahmen der normativen Durchführung fallen darunter alle Handlungen von Mitgliedstaaten, die der Realisierung von unionalem Sekundärrecht dienen, also auch die nationale legislative Umsetzung der Richtlinien.37 Relevant wird dieser Punkt aber auch besonders im Rahmen der judikativen Durchführung bei der Auslegung des zur Umsetzung der Richtlinien ergangenen nationalen Rechts.38 Die europäischen Grundrechte wirken in jenen inhaltlichen Bereichen, in denen sekundärrechtliche Regelungen geschaffen wurden, was beim AGG auf Grund der zu Grunde liegenden Richtlinien der Fall ist. 30  Die Reichweite der Bindung an die EuGrCh als „Kernproblem“ qualifizierend Junker, ZfA  2013, 91, 103; zur Einordnung im Rahmen der Auslegungssystematik Wank, Die Auslegung von Gesetzen, S. 57. 31  Art. 51 Abs. 1 S. 1 EuGrCh. 32  Vgl. dazu oben § 3 A. I. 1. 33  ErfK/Wißmann, Vorbemerkung zum AEUV, Rn. 35 m. w. N. 34  Jarass, EuGrCh, Art. 51 Rn. 15. 35  Vgl. dazu auch Jarass, EuGrCh, Art. 51 Rn. 16 mit dem Hinweis, dass dies auch der Maßstab der Grundrechte aus den allgemeinen Rechtsgrundsätzen sei und dieser gleich laufe. 36  Höpfner, Die systemkonforme Auslegung, S. 234; klarstellend, dass alle Hoheitsträger darunter zu fassen sind Herresthal, EuZA 2011, 3, 19. 37  Nusser, Die Bindung der Mitgliedstaaten an die Unionsgrundrechte, S. 10 ff. m. w. N.; so auch Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, S. 460; Jarass, EuGrCh, Art. 51 Rn. 18; zu den Grenzen grundlegend EuGH, Urteil vom 26.02.2013  – C-617/10 [Akerberg Fransson], NJW  2013, 1415, 1415 f. Rn. 16 ff.; dem folgend EuGH, Urteil vom 18.12.2014  – C-354/13, NJW  2015, 391, 392; zu Recht sehr kritisch Junker, ZfA  2013, 91, 105 f. 38  So ausdrücklich Jarass, EuGrCh, Art. 51 Rn. 20 m. w. N.



A. Grundlagen41

Auch systematische Überlegungen stützen die EuGrCh als Auslegungsmaßstab für das AGG. So muss die unionsrechtliche Grundrechtecharta gegenüber der nationalen Verfassung Vorrang genießen, wenn dies sogar die in der unionsrechtlichen Normhierarchie niedriger stehenden Richtlinien tun.39 Außerdem besteht zumindest eine faktische Anwendbarkeit der EuGrCh für das nationale Recht, wenn schon die Richtlinien als Sekundärrecht im Rahmen der primärrechtskonformen Auslegung auf Grund der Höherrangigkeit nach der EuGrCh auszulegen sind40 und die Mitgliedstaaten diese nur ausführen.41 Außerdem ist das nationale Recht auch richtlinienkonform auszulegen.42 Weiter spricht für die Auslegung nach der EuGrCh, dass beispielsweise der 5. Erwägungsgrund der RL 2006 / 54 / EG auf die entsprechende Norm in der EuGrCh verweist. Ein Anwendungs- oder Auslegungsvorrang des unionalen Sekundärrechts vor dem primären besteht jedenfalls für die vorliegende Konstellation nicht. Zum Teil wird in Anlehnung an Entscheidungen zum Verhältnis zwischen den Grundfreiheiten und dem Sekundärrecht vertreten, dass alleine das Sekundärrecht tauglicher Überprüfungs- und damit wohl auch Auslegungsgegenstand sei, wenn es eine abschließende Regelung enthält.43 Diese Entscheidungen ergingen allerdings im Hinblick auf die Pflichten nationaler Gerichte in Vorabentscheidungsverfahren. So stellt sich hier durchaus die Frage, ob diese Wertungen überhaupt verallgemeinerungsfähig sind.44 Außerdem behandelten diese Entscheidungen das Verhältnis zu Grundfreiheiten. Unabhängig von der Frage, ob dieser Anwendungsvorrang auf die 39  BVerfG, Kammerbeschluss vom 09.01.2001  – 1 BvR 1036/99, NJW  2001, 1267, 1267 f.; vgl. dazu auch Mansing, NJW  2006, 264, 265 m. w. N.; grundsätzlich dazu auch, BVerfG, Beschluss vom 13.03.2007  – 1 BvF 1/05, BVerfGE  118, 79 = NVwZ 2007, 937, 938; dazu Holz, NVwZ 2007, 1153, 1153. 40  Etwa EuGH, Urteil vom 18.07.2013  – C-426/11 [Alemo-Herron], NZA  2013, 835, 836, Rn. 30; EuGH, Urteil vom 26.06.2007  – C-305/05 [Ordre des barreaux], Slg.  2007, I-5305 = NJW  2007, 2387 Rn. 28 f.; diesen „Auslegungsweg“ ausdrücklich darstellend Willemsen/Sagan, NZA  2011, 258, 260; insbesondere zur primärrechtskonformen Auslegung für viele Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, Einl. Rn. 124 m. w. N.; Rengeling/Middeke/Gellermann/Gärditz, § 34 Rn. 59; ErfK/ Schlachter, AGG, Vorb. Rn. 4; Grabitz/Hilf/Nettesheim/Bast, EUV, Art. 5 Rn. 10 m. w. N.; grundlegend dazu Leible/Domröse, Die primärrechtskonforme Auslegung, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 8 Rn. 7 ff. 41  Meyer, Diskriminierungsverbot des Gemeinschaftsrechts, S. 84 m. w. N. 42  ErfK/Schlachter, AGG, Vorb. Rn. 4. 43  EuGH, Urteil vom 14.12.2004  – C-210/03, Slg.  2004, I-11893, 11929, Rn. 81; EuGH, Urteil vom 09.03.2006  – C-421/04 [Concord], Slg.  2006, I-2304 = EuZW 2006, 349, 351 Rn. 20. 44  Jarass, EuR 2013, 29, 35.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

Grundrechte auch zu übertragen ist, kommt er im vorliegenden Fall jedenfalls nicht zur Anwendung, da die dem AGG zu Grunde liegenden Richt­ linien nicht abschließend das Diskriminierungsverbot aus Art. 21 EuGrCh regeln. Dies lässt sich alleine schon mit der Tatsache begründen, dass nur ein Teil der in Art. 21 EuGrCh genannten Gründe von den Richtlinien aufgegriffen und geregelt wurde. Zuletzt spricht gegen einen Anwendungs- und Auslegungsvorrang der Richtlinien gegenüber den Grundrechten auch der aus der Normhierarchie stammende grundsätzliche Vorrang des Primär-, gegenüber dem Sekundärrecht.45 Es zeigt sich also, dass das AGG als nationales richtlinienumsetzendes Gesetz an Hand der EuGrCh auszulegen ist.46 (2) Ausnahme: Ermessen des nationalen Gesetzgebers? Fraglich ist in diesem Zusammenhang, wie die Situation zu behandeln ist, in der Mitgliedstaaten selbst Spielräume bei der Durchführung des Unionsrechts ausnutzen. Die Bindung der Mitgliedstaaten an die EuGrCh reicht nur soweit, wie die Umsetzung auf unional geregelten Fallgestaltungen beruht und die Mitgliedstaaten nicht außerhalb dieses Anwendungsbereichs tätig werden.47 Wenn und soweit die Umsetzung einer Richtlinie in nationales Recht beispielsweise dazu genutzt wird, noch andere nationale politische Interessen zu normieren, muss die Bindung der Mitgliedstaaten an die EuGrCh verneint werden oder zumindest eine Parallelität der Grundrechtsregime angenommen werden.48 Dies wird regelmäßig dann der Fall sein, wenn die nationale Regelung über die Mindestanforderungen der Richtlinie hinausgeht oder ein Gegenstand geregelt wird, der nicht unter die unionale Kompetenz fällt.49 45  Vgl. dazu etwa, Grabitz/Hilf/Nettesheim/Bast, EUV, Art. 5 Rn. 10 m.  w. N.; Grabitz/Hilf/Nettesheim/Nettesheim, AEUV, Art. 288 Rn. 226 m. w. N. 46  Im Ergebnis gleich für eine Vielzahl ErfK/Schlachter, AGG, Vorb. Rn. 4; KR/ Treber, 10. Aufl., AGG, § 1 Rn. 7 mit weiteren Nachweisen auch zur Bindung der Mitgliedstaaten an die EU-GRCharta; vgl. generell dazu Jarass, EuGrCh, Art. 51 Rn. 18; so auch Herresthal, EuZA 2011, 3, 18. 47  Grundlegend dazu EuGH, Urteil vom 26.02.2013  – C-617/10 [Akerberg Fransson], NJW  2013, 1415, 1415 f. Rn. 16 ff. 48  Latzel, EuZW 2015, 658, 660; Jarass, EuGrCh, Art. 51 Rn. 18; ebenso Jarass, EuR 2013, 29, 38 m. w. N. und auch zur Anwendung des Art. 53 EuGrCh; vgl. auch Streinz/Streinz/Michl, EUV/AEUV, EU-Grundrechtecharta, Art. 51 Rn. 9; entsprechend auch das BVerfG für die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit Beschluss vom 04.10.2011  – 1 BvL 3/08, BVerfGE  129, 186 = NJW  2012, 45, 45. 49  So Reichold, ZfA 2006, 257, 264.



A. Grundlagen43

Wenn hingegen die Mitgliedstaaten vom EU-Recht zur Verfügung gestelltes Ermessen oder einen Gestaltungsspielraum ausüben, bleibt es bei der Bindungswirkung der Mitgliedstaaten an die europäischen Grundrechte.50 Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs legt hier keine allzu strenge Abgrenzung an.51 Dieser erweiterte Anwendungsbereich der Unionsgrundrechte kann mit der Tatsache begründet werden, dass eine vollkommene Konkretisierung ohne Gestaltungsspielraum der Mitgliedstaaten allein schon auf Grund der unterschiedlichen Rechtsordnungen nicht möglich sein kann.52 Außerdem geben die Richtlinien insbesondere für die Durchsetzung der in den Richtlinien angelegten Rechte einen Umsetzungsspielraum für die Mitgliedstaaten vor, damit die Ziele der Richtlinie in der nationalen Rechtsordnung durch die Normierung der notwendigen Vorschriften umgesetzt werden.53 Dieser Gestaltungsspielraum dient der Effektivität des unionalen Rechts und deren Rechtssetzung und darf nicht dazu führen, dass damit die Bindung an die europäischen Grundrechte verloren geht.54 Eine Grenze ist dort zu ziehen, wo die Mitgliedstaaten allein in ihrem Kompetenzbereich tätig sind und vielleicht nur bei Gelegenheit in einem Bereich, der nicht im Unionsrecht angelegt oder geregelt ist55, mit der Umsetzung der unionsrechtlichen Vorschriften tätig werden.56 Ein Ausschluss der Bindung an die Grundrechte besteht also nicht schon bei einem Ermessensspielraum der Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der 50  Für viele Jarass, EuGrCh, Art. 51 Rn. 23 m.  w. N.; wie auch schon Jarass, EU-Grundrechte, § 4 Rn. 13; Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, S. 460 m. w. N.; Calliess/Ruffert/Kingreen, EUV/AEUV, EU-GRCharta, Art. 51 Rn. 8; Preis/Temming, NZA  2010, 185, 187 m. w. N.; Streinz/Streinz/Michl, EUV/ AEUV, EU-Grundrechtecharta, Art. 51 Rn. 7 m. w. N. 51  So Nusser, Die Bindung der Mitgliedstaaten an die Unionsgrundrechte, S. 35 ff. m. w. N.; vergleichbar mit der vorliegenden Konstellation auch EuGH, Urteil vom 27.06.2006 – C-540/03, Slg. 2006, I-5769 = NVwZ 2006, 1033, 1036 f. Rn. 104 nach dem jene Regelungen, die auf mitgliedstaatliches Ermessen zurück gehen, auch in den Anwendungsbereich des Europarechts fallen; für den entsprechenden Fall bei der Einräumung von Ermessen in Verordnungen EuGH, Urteil vom 21.12.2001 – C-411/10 u. a., Slg.  2011, I-13905 = NVwZ 2012, 417, 418, Rn. 66 ff. 52  Nusser, Die Bindung der Mitgliedstaaten an die Unionsgrundrechte, S. 33 f. 53  Vgl. auch Art. 288 Abs. 3 AEUV. 54  A. A. Schöbener/Stork, ZeuS  2004,  43, 49 ff.; wohl auch Wendeling-Schröder, BT-A.-Drucks.  15(12)440-G, S. 9; strenger auch Meyer, Diskriminierungsverbot des Gemeinschaftsrechts, S. 85; im Ergebnis gleich Wallrab, Die Verpflichteten der Gemeinschaftsgrundrechte, S.  84 ff. 55  So ausdrücklich Jarass, EuGrCh, Art. 51 Rn. 24 m. w. N. 56  Wie etwa EuGH, Urteil vom 18.12.1997  – C-309/96, Slg.  1997, I-7493, 7509 ff., Rn. 12 ff.; EuGH, Urteil vom 13.06.1996  – C-144/95, Slg.  1996, I-2909, 2918 f., Rn. 11 f.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

unionalen Vorgaben. Vielmehr scheidet die Anwendung der EuGrCh dann und erst dann aus, wenn die Mitgliedstaaten nicht mehr im Regelungsbereich der Union agieren. Anhand dieses Maßstabs ist das AGG und insbesondere § 8 Abs. 1 AGG zu überprüfen: Im Rahmen des arbeitsrechtlichen Teils erweitert das AGG den Anwendungsbereich für arbeitnehmerähnliche Personen57 vom Berufszugang, wie in der Richtlinie vorgesehen, hin zu allen in § 2 AGG aufgeführten Regelungsbereichen. Dies dürfte allerdings keine praktische Relevanz entfalten, da Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen bei arbeitnehmerähnlichen Personen regelmäßig keine Rolle spielen, sondern ein diskriminierungsrechtlich relevantes Verhalten nur beim Zugang zum Beruf in Frage kommt. Beispielhaft sei im Bereich der Rechtsfolgen noch die Beweislastregelung des § 22 AGG genannt, bei der den Mitgliedstaaten allerdings einen Gestaltungsspielraum eingeräumt wurde. Entsprechendes gilt für die Sanktionen, wie den Schadensersatz, für die Spielraum bestand.58 Bei der hier relevanten Rechtfertigungsbestimmung des § 8 Abs. 1 AGG ist ein solcher Umsetzungsspielraum oder eine weitergehende Umsetzung allerdings nicht zu erkennen. So gibt das AGG im Wesentlichen wortgleich die Voraussetzungen der Richtlinien an eine Rechtfertigung auf Grund beruflicher Anforderungen wieder.59 Zwar sind die Rechtfertigungstatbestände von den Richtlinien nicht zwingend vorgegeben, vielmehr sind die Mitgliedstaaten ermächtigt, von der Rechtfertigung Gebrauch zu machen.60 Allerdings zeigen die obigen Ausführungen, dass sich ein Umsetzungsspielraum, der sich im Maß hält, die Bindung der Mitgliedstaaten an die unionsrechtlichen Grundrechte nicht verhindert. Anders als beispielsweise beim zivilrechtliche Benachteiligungsverbot, das mehr Gründe als die Richtlinien pönalisiert61, womit eher eine eigene Umsetzung verbunden ist, wird man zumindest für den arbeitsrechtlichen Teil des AGG und damit auch für § 8 Abs. 1 die ‚Durchführung des Rechts der Union‘, wie sie Art. 51 Abs. 1 S. 1 EuGrCh ausdrücklich fordert, bejahen müssen, sodass die EuGrCh grundsätzlich Anwendung findet.

57  § 6

Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AGG. etwa Reinhart, BR-Plenarprotokoll 823, S. 172 D. 59  Siehe dazu oben § 3. 60  Schiek, NZA  2004, 873, 876; Mahlmann, ZeuS 2002, 407, 423. 61  Siehe dazu nur Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 2, 24; sowie Annuß, BB 2006, 1629, 1629. 58  So



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(3) Wirkung (a) Zeitliche Wirkung Die EuGrCh hat nach Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 EUV den gleichen Rang, wie die europäischen primärrechtlichen Verträge. Dies gilt seit dem Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon zum 01.12.2009.62 Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang die Tatsache, dass sowohl die entsprechenden Richtlinien, wie auch das AGG schon zuvor gegolten haben. Diese zeitliche Nachrangigkeit hindert allerdings nicht die Geltung der EuGrCh auch für das AGG. So bewirkt alleine die Höherrangigkeit der EuGrCh gegenüber den Richtlinien und dem AGG in der Normpyramide, dass ihr Vorrang einzräumen ist. Außerdem gebietet die Einheit der Rechtsordnung eine einheitliche Behandlung der nationalen Normen.63 Das gleiche Ergebnis ergibt sich auch aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, der die EuGrCh vor deren Inkrafttreten dann anerkannt hat, wenn das Sekundärrecht in den Erwägungsgründen auf die ­EuGrCh Bezug nimmt.64 Dies geschah in den Richtlinien, die dem AGG zu Grunde liegen65, sodass insoweit auch in zeitlicher Hinsicht die EuGrCh als Auslegungsmaßstab unbegrenzt fungieren kann. (b) Funktionale Wirkung In funktionaler Hinsicht ist zu prüfen, ob und in welcher Weise die europäischen Grundrechte auf die konkreten Lebenssachverhalte, die das AGG regelt, einwirken. Eine unmittelbare Bindung von Privatpersonen an die unionalen Grundrechte wird auf Grund des Wortlauts des Art. 51 Abs. 1 EuGrCh grundsätzlich verneint.66 62  So der EuGH in seiner ständigen Rechtsprechung, beispielsweise EuGH, Urteil vom 08.09.2011 – C-297/10 u. a. [Hennigs u. a.], Slg. 2011, I-7965 = NZA 2011, 1100, 1101, Rn. 47. 63  Höpfner, Die systemkonforme Auslegung, S. 245. 64  So etwa EuGH, Urteil vom 27.06.2006 – C-540/03, Slg. 2006, I-5769 = NVwZ 2006, 1033, 1034, Rn. 38; vgl. auch EuGH, Urteil vom 14.02.2008  – C-450/06, Slg. 2008, I-581 = EuZW 2008, 209, 211 Rn. 48; anders BAG, Urteil vom 07.08.2012 – 9 AZR 353/10, BAGE  142, 371 = NZA  2012, 1216, 1220, Rn. 29 wobei hier nicht einmal auf eine Bezugnahme der Erwägungsgründe eingegangen wurde. 65  Vgl. 5. Erwägungsgrund RL  2006/54/EG; 2. Erwägungsgrund RL  2002/73/ EG; auf die vorausgehende europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten verweisend 3. Erwägungsgrund RL  2002/73/EG; 1. Erwägungsgrund RL  2000/78/EG; 3. Erwägungsgrund RL  2000/43/EG.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

Die europäischen Grundrechte sind trotzdem wegen des Gebotes der grundrechtskonformen Auslegung bei der Anwendung privatrechtlicher Vorschriften zwischen Privatpersonen zu berücksichtigen.67 So beinhalten die Grundrechte als verfassungsrechtliche Grundentscheidung eine objektive Werteordnung. Die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte und ihre Schutzfunktion bewirken, dass auch die Ausübung von grundrechtlich geschützten Tätigkeiten durch Privatpersonen zu schützen und eine grundrechtswidrige Beeinträchtigung zu verhindern ist.68 66

Weiter ist zu klären, ob diese Wirkung auch bei Gleichheitsrechten zur Anwendung kommen kann.69 So könnte man vertreten, diese Gleichheitsrechte würden nicht objektive Wertentscheidungen, die auch für den Privatrechtsverkehr gelten müssen, enthalten, sondern vielmehr nur einen Schutz vor staatlicher Willkür.70 Richtigerweise muss allerdings zumindest für die 66  Für viele Jarass, EuGrCh, Art. 51 Rn. 27 f. m. w. N. und ausführlich dazu und auch zu der Ausnahme der Entgeltgleichheit für Mann und Frau in Art. 157 AEUV und möglichen weiteren Ausnahmen, sowie den faktischen Unterschied von mittelbarer und unmittelbarer Grundrechtsbindung relativierend; grundsätzlich dazu auch Huber, NJW 2011, 2385, 2388 ff.; Johannes Schmidt, Die Grundsätze im Sinne der EU-Grundrechtecharta, S. 110 ff.; so schon auch Tettinger/Stern/Sachs, Art. 21 Rn. 13 m. w. N.; speziell zu Art. 21 EuGrCh Frenz, Europäische Grundrechte, § 3 Rn. 3295; zur überkommenen Horizontalwirkung des Grundgesetzes BAG, Urteil vom 10.05.1957  – 1  AZR 249/56, BAGE  4, 274 = NJW  1957, 1688, 1689 m. w. N.; Nipperdey, Grundrechte und Privatrecht, in: Festschrift Molitor, S. 17, 23 ff.; weitere Nachweise dazu auch bei Schnabel, Diskriminierungsschutz ohne Grenzen, S. 56 (Fn. 173). 67  Zur rechtsdogmatischen Begründung mit der Rechtsprechung des EMRK ­Streinz/Michl, EUV/AEUV, EU-Grundrechtecharta, Art. 51 Rn. 18 m. w. N.; GA ­Trstenjak, Schlussanträge vom 08.09.2011  – C-282/10, juris Rn. 83; zum Ganzen Jarass, EuGrCh, Art. 51 Rn. 31 der auch von einer mittelbaren Drittwirkung spricht; Tettinger/Stern/Sachs, Art. 21 Rn. 14 f.; dazu auch für das AGG Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 48. 68  So ausdrücklich Grabitz/Hilf/Nettesheim/Mayer, Grundrechtsschutz und rechtsstaatliche Grundsätze, Rn. 63; vgl. auch Jarass, EuGrCh, Art. 51 Rn. 31 m. w. N. auch zur Rechtsprechung des EGMR; Herresthal, ZEuP 2014, 238, 256; grundlegend dazu Canaris, Grundrechte und Privatrecht, S. 37 ff.; kritisch für Art. 21 EuGrCh Tettinger/Stern/Sachs, Art. 21 Rn. 19 großzügiger allerdings wiederum in Rn. 8 im Hinblick auf die EGMR-Rechtsprechung; zur Herkunft und Ausgestaltung der mittelbaren Drittwirkung der deutschen Grundrechte, sowie der grundrechtsbezogenen staatlichen Schutzpflichten Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 237 ff. 69  Eine Übersicht zu finden in Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 48. 70  Angedacht in Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, S. 84; schon Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band II, Das Rechtsgeschäft, S. 21 f. im Hinblick auf das viel schwerwiegendere Problem bei der unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte.



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besonderen gründebezogenen Gleichheitsgebote bzw. Diskriminierungsverbote die Lehre der mittelbaren Drittwirkung angewandt werden. Die Benennung der spezifischen Gründe macht deutlich, dass eine Diskriminierung wegen dieser Gründe als besonders verwerflich von der Rechtsordnung eingestuft wird.71 Sie zeichnen sich durch einen besonderen inhaltlichen Zusammenhang mit dem Schutz des Persönlichkeitsrechts aus.72 Diese Grundwertung, wie sie in Art. 21 EuGrCh vorgenommen wurde, muss im Rahmen der Auslegung nationaler Diskriminierungsverbote auch Anwendung finden.73 Darüber hinaus stellen die Diskriminierungsverbote für bestimmte Gründe spiegelbildlich die Gewährleistung der Freiheitsrechte dar. So ist beispielsweise der Grund der Religion in seiner gleichheitsrechtlichen, aber auch in seiner freiheitsrechtlichen Dimension durch Art. 10 Abs. 1 EuGrCh geschützt. Eine strikte Trennung zwischen Freiheits- und Gleichheitsrechten ist also nicht möglich. Dies zeigt auch die Auswertung der Rechtsprechung vor Normierung des AGG, die nicht, um beim Beispiel der Religion zu bleiben, das Verbot, in der Arbeit religiös motiviert bestimmte Kleidung zu tragen, nach dem Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG, sondern vielmehr an Hand der Religionsfreiheit aus Art. 4 Abs. 1, 2 GG geprüft hat.74 (4) Zwischenfazit § 8 Abs. 1 AGG ist im Rahmen der inhaltskonkretisierenden verfassungskonformen Auslegung nach dem europäischen Primärrecht in Form der EuGrCh auszulegen. Dabei sind insbesondere das Diskriminierungsverbot aus Art. 21 EuGrCh und die kollidierenden verfassungsrechtlich geschützten Rechtspositionen zu beachten.

71  In diese Richtung auch BGH, Beschluss vom 02.12.1998  – IV ZB 19/97, BGHZ  140, 118 = NJW  1999, 566, 569 f.; Erichsen, Jura  1997, 85, 87, für Art. 3 Abs. 2 und 3 GG; Szczekalla, Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht, 2002, S. 338 ff. der relativ weit geht und sogar auch aus Art. 3 Abs. 1 GG stammende Schutzpflichten andenkt; vgl. dazu auch Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN sowie Abgeordnete, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  15/4538, S. 19. 72  Canaris, AcP 184 [1984], 201, 235 ff. 73  Im Ergebnis so auch Lieske, Diskriminierungsschutz und unternehmerische Freiheit, S. 114. 74  BAG, Urteil vom 10.10.2002  – 2 AZR 472/01, BAGE  103, 111 = NZA  2003, 483; vgl. dazu auch mit vielen Beispielen und Nachweisen Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, Einl. Rn. 52 ff.; zur religiös motivierten Bekleidung vgl. unten § 4 E.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

bb) Deutsches Grundgesetz als paralleler Auslegungsmaßstab Nachdem die EuGrCh der Maßstab für die verfassungskonforme Auslegung des AGG ist, ist auch zu prüfen, ob das AGG zusätzlich nach dem deutschen Grundgesetz ausgelegt werden muss.75 Eine solche parallele Auslegung könnte damit begründet werden, dass das AGG auch eine Ausgestaltung und Konkretisierung des Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG ist.76 Diesem Argument ist allerdings entgegenzuhalten, dass regelmäßig jedes, unionales Sekundärrecht umsetzende, nationale Recht zumindest mittelbar einen Grundrechtsbezug hat und damit immer auch die nationalen Grundrechte zur Anwendung kommen würden. Sowohl der Wille des Bundesverfassungsgerichts, sowie des Europäischen Gerichtshofs im Hinblick auf die Überprüfung von solchem nationalen Recht zeigt hingegen, dass diese Parallelität gerade nicht stattfinden soll, sondern zumindest ein Vorrang des Europarechts die Lösung des Konflikts sein soll. Gerade weil das Bundesverfassungsgericht selbst anerkennt, dass die EuGrCh einen ausreichenden Grundrechtsschutz gewährleistet77, müsste dies konsequenterweise dann auch im Rahmen der inhaltskonkretisierenden Auslegung gelten und insoweit die Wirkung des GG für die Auslegung vergleichbar mit der Prüfung der Verfassungskonformität beschränkt werden. Es sprechen also gute Argumente dafür, alleine die Tatsache, dass eine nationale europarechtlich geprägte Norm, die einen inhaltlichen Bezug zu einem nationalen Grundrecht hat, nicht auch nach dem nationalen Verfassungsrecht auszulegen ist.78 Weiter wird angeführt, dass von einer Doppelbindung regelmäßig dann auszugehen ist, wenn die Mitgliedstaaten bei der Durchführung von unionalem Recht nicht an zwingende Vorgaben gebunden sind, sondern einen Umsetzungsspielraum haben, der zwar nicht bewirkt, dass sich damit der Anwendungsbereich der europäischen Grundrechte schließt79, allerdings 75  So etwa BAG, Urteil vom 28.05.2009  – 8  AZR 536/08, BAGE  131, 86 = NZA  2009, 1016, 1021, Rn. 51; sogar allein das GG für die Auslegung anwendend: BAG, Urteil vom 18.03.2010  – 8 AZR 77/09, NZA  2010, 872, 876, Rn. 33; Bauer/ Krieger, AGG, § 8 Rn. 20; Rust/Falke/Laskowski, AGG, Einl. Rn. 361; Schleusener/ Suckow/Voigt/Schleusener, AGG, § 8 Rn. 20; im Ergebnis auch Belling, NZA 2004, 885, 887. 76  Rust/Falke/Falke, AGG, Einl. Rn. 392; ErfK/Schlachter, AGG, Vorb. Rn. 6; KR/Treber, 10. Auflage, AGG, § 1 Rn. 13; weitgehend Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 24 (Fn. 82); so auch v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 36 der für die Rechtfertigung bei Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG strengere Anforderungen sieht, also jene aus § 8 Abs. 1 AGG und aus diesem Grund auch einen Überprüfungsspielraum des Bundesverfassungsgerichts begründet. 77  Dazu ausführlicher und mit weiteren Nachweisen § 3 A. I. 2. a). 78  Kritisch auch, Latzel, EuZW 2015, 658, 663. 79  Siehe oben § 3 A. I. 2. b) aa) (2).



A. Grundlagen

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parallel zu diesen auch die nationalen Grundrechte anzuwenden sind.80 Eine solche Konstellation dürfte im vorliegenden Fall bestehen, da – wie bereits oben81 dargelegt – der unionale Normsetzer in den Richtlinien Gestaltungsspielraum gelassen hat, den der deutsche Gesetzgeber bei der Normierung des AGG ausgeübt hat. Diese Doppelbindung hat nach der Meistbegünstigungsklausel des Art. 53 EuGrCh die Folge, dass die Grundrechtsregime kumulativ Anwendung finden und sich der Bürger auf das Grundrecht berufen kann, das ihm den weitesten Schutz gewährleistet.82 Allein bei einer Kollision der unionalen und nationalen Vorgaben besteht ein Vorrang zu Gunsten des EU-Rechts.83 Dabei ist zu beachten, dass man den Umsetzungsspielraum, der die parallele Geltung des GG hervorrufen soll, bei Richtlinien regelmäßig nicht verneinen kann, da den Mitgliedstaaten nach Art. 288 AEUV die Wahl von Form und Mittel der Umsetzung überlassen ist. Die parallele Geltung der Grundrechte des GG kann allerdings im Fall von Dreieckskonstellationen an ihre Grenzen stoßen. Stehen sich zwei Privatpersonen gegenüber und gewähren die Grundrechtsregime für die jeweils relevanten Grundrechte einen unterschiedlichen Schutz, so ist die Lösung nach der Meistbegünstigung nicht zielführend. Vielmehr muss in diesem Fall alleine die EuGrCh gelten und das nationale GG zurückstehen.84 Die harmonisierende Interpretation der Grundrechte und der fehlende Unterschied im Schutzumfang, Sinn und Inhalt der Grundrechte der EuGrCh und des GG85 sprechen im Ergebnis für die parallele Anwendung des GG als Auslegungsmaßstab. cc) Allgemeine Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts In Frage für eine grundrechtsorientierte inhaltskonkretisierende Auslegung kommen weiter die allgemeinen Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts. Von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs wurden insbesondere vor der Wirksamkeit der EuGrCh Grundrechte als allgemeine Rechts80  So schon auch Jarass, EU-Grundrechte, § 4 Rn. 13; ebenso Jarass, EuGrCh, Art. 53 Rn. 10; vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 09.01.2001  – 1 BvR 1036/99, NJW  2001, 1267, 1268. 81  § 3 A. I. 2. b) aa) (2). 82  Zur Problematik einer parallelen Geltung von zwei Grundrechtsregimen Calliess/Ruffert/Kingreen, EUV/AEUV, EU-GRCharta, Art. 51 Rn. 12. 83  Zum Ganzen Streinz/Streinz/Michl, EUV/AEUV, EU-Grundrechtecharta, Art. 51 Rn. 8 m. w. N.; vgl. auch Kober, Der Grundrechtsschutz in der Europäischen Union, S.  251 ff. 84  Vgl. dazu Jarass, EuGrCh, Art. 53 Rn. 13 m. w. N. 85  So selbst Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 24 (Fn. 82).

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

grundsätze des Gemeinschaftsrechts86 ungeschriebener Weise manifestiert.87 Der Vertrag von Lissabon erkennt diese auch ausdrücklich in Art. 6 Abs. 3 EUV an und lässt sie im Rang von unionsrechtlichem Primärrecht fortbestehen.88 Sie wurden aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten und den internationalen Verträgen zum Schutz der Menschenrechte gebildet.89 Unter anderem ergingen entsprechende Entscheidungen zur unternehmerischen Berufsfreiheit90, womit auch die Arbeitsvertragsfreiheit anerkannt und geschützt wurde91. Diskriminierungsrechtlich relevant ist in diesem Zusammenhang neben dem allgemeinen Diskriminierungsverbot92 auch die Mangold-Entscheidung, die das Verbot der Altersdiskriminierung zum allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts gemacht hat93, der unmittelbar gegen86  Auch Gemeinschaftsgrundrechte genannt. Nicht zu verwechseln mit den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts, die aus dem Geist und System des EG-Vertrags entwickelt wurden und spezifische gemeinschaftsrechtliche Probleme lösen; vgl. dazu schon insbesondere im Hinblick auf die Situation vor dem Inkrafttreten der EuGrCh v.  der  Groeben/Schwarze/Gaitanides, EG, Art. 220, Rn. 20; wie auch Schwarze/Schwarze, EUV, Art. 19 Rn. 24. 87  Zu Beginn EuGH, Urteil vom 12.11.1969  – 29/69 [Stauder], Slg.  15, 419, 425, Rn. 7; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 22.10.1986 [Solange II], BVerfGE 73, 339 = NJW  1987, 557, 580 ff. mit einer Vielzahl von Nachweisen zu den EuGHEntscheidungen; eine Übersicht auch bei Latzel, Gleichheit in der Unternehmensmitbestimmung, S. 60 m. w. N. 88  Ihr inhaltlicher Anwendungsbereich dürfte mit der Grenze aus Art. 51 Abs. 1 S. 1 EuGrCh übereinstimmen, vgl. Jarass, EuGrCh, Art. 51 Rn. 11, 16 f. 89  Grundsätzlich dazu v.  der  Groeben/Schwarze/Hatje/Gaitanides, EUV, Art. 19 Rn. 21. 90  Nur EuGH, Urteil vom 08.10.1986  – 234/85, Slg.  1986, 2897 = NJW  1987, 568, 568 f. 91  In diese Richtung zum Betriebsübergang EuGH, Urteil vom 16.12.1992  – C-132/91 u. a., Slg.  1992, I-6577 = NZA  1993, 169, 170 Rn. 32. 92  EuGH, Urteil vom 13.09.2007  – C-307/05 [Del Cerro Alonso], Slg.  2007, I-7109, Rn. 27; so auch schon EuGH, Urteil vom 15.07.1982  – C-245/81 [Edeka Zentrale], Slg.  1982, 2745, Rn. 11; EuGH, Urteil vom 19.10.1977  – C-117/76 u. a. [Ruckdeschel u. a.], Slg.  1977, 1753 Rn. 7; vgl. dazu auch Schwarze/Hatje, EUV, Art. 6 Rn. 29. 93  EuGH, Urteil vom 22.11.2005  – C-144/04 [Mangold], Slg.  2005, I-9981 = NJW 2005, 3695, 3698, Rn. 75; bestätigt in EuGH, Urteil vom 19.01.2010 – C-555/07 [Kücükdeveci], Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427, 427 f., Rn. 21; sowie auch EuGH, Urteil vom 13.09.2011  – C-447/09 [Prigge], Slg.  2011, I-8003 = NZA  2011, 1039, 1041, Rn. 38; vom BVerfG auch legitimiert durch Beschluss vom 06.07.2010 – 2 BvR 2661/06, BVerfGE 126, 286 = NZA 2010, 995; zur Kritik für viele Giesen, SAE 2006, 45, 49; Gerken/Rieble/Roth/Stein/Streinz, „Mangold“ als ausbrechender Rechtsakt, zweiter Leitsatz; vgl. auch Preis, NZA 2006, 401; Schiek, AuR 2006, 145; Schwarze/ Schwarze, EUV, Art. 19 Rn. 25 m. w. N.; der Rechtsprechung des EuGH folgend und mittelbar in Rn. 25 zu der Frage, ob das Diskriminierungsverbot für alle in Art. 19



A. Grundlagen51

über den Mitgliedstaaten gilt94 und durch die Nichtanwendungspflicht des Richters auch eine Reflexwirkung im Verhältnis zwischen Privaten hat. Mit der Normierung der EuGrCh ist allerdings die Bedeutung der allgemeinen Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts erheblich gesunken.95 So enthält die EuGrCh als geschriebenes Recht positivrechtliche Bestimmungen zum Schutzbereich und den Schranken der Grundrechte.96 Außerdem ist die Legitimation durch den Vertrag von Lissabon, abgeschlossen von den damaligen Mitgliedstaaten, im Gegensatz zur Normierung durch den Europäischen Gerichtshof, eine andere. Da die EuGrCh einen umfassenden Schutz gebietet, dienen allgemeinen Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts allenfalls noch als Auslegungshilfe der in der Charte normierten Grundrechte.97 dd) Völkerrechtliche Diskriminierungsverbote Neben der EuGrCh sind bei der Auslegung auch weitere völkerrechtliche Diskriminierungsverbote entweder im Rahmen der völkerrechtskonformen Auslegung oder zumindest als Rechtserkenntnisquellen zu beachten.98 Exemplarisch ist in diesem Zusammenhang die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte (EMRK). Ihre Bedeutung darf nicht unAEUV geschützten Gründe als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts anerkannt ist BAG, Urteil vom 26.04.2006  – 7  AZR 500/04, BAGE  118, 76 = NZA  2006, 1162; vgl. dazu auch Frings, Diskriminierung aufgrund der islamischen Religionszugehörigkeit im Kontext Arbeitsleben, S. 13 m. w. N.; bejahend Däubler/ Bertzbach/Däubler, AGG, Einl. Rn. 102b; ebenso für das Geschlecht EuGH, Urteil vom 27.04.2006 – C-423/04 [Richards], Slg. 2006, I-3585 = EuZW 2006, 342, 343, Rn. 23; anders für die sexuelle Ausrichtung EuGH, Urteil vom 17.02.1998 – C-249/96 [Grant], Slg.  1998, I-621 = NJW  1998, 969, 971, Rn. 35; EuGH, Urteil vom 31.05.2001  – C-122/99 P u. a., Slg.  2001, I-4319, 4354 Rn. 38; wobei nach Jarass, EuGrCh, Art. 21 Rn. 1 m. w. N. dies heute nicht mehr gelten dürfe. 94  Für viele Jarass, NVwZ 2012, 457, 458. 95  Zum Umkehrschluss, dass die europäischen Grundrechte an Bedeutung gewinnen Jarass, NVwZ 2012, 457, 457. 96  In diesem Sinne auch Schwarze/Graser, GRC, Art. 20 Rn. 1. 97  Von einem Vorrang sprechend Schwarze/Hatje, EUV, Art. 6 Rn. 17; Grabitz/ Hilf/Nettesheim/Schorkopf, EUV, Art. 6 Rn. 56; ErfK/Wißmann, Vorbemerkung zum AEUV, Rn. 10 f. auch zur Handhabung der EuGrCh und den allgemeinen Rechtsgrundsätzen; Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, S. 458 m. w. N. und der Darstellung, wo noch ein Anwendungsbereich der allgemeinen Rechtsgrundsätze verbleiben kann, der allerdings für die vorliegende Arbeit keine Bedeutung hat; zur parallelen Auslegung Meyer/Borowsky, Charta, Art. 52 Rn. 44c. 98  Ausführlich zu den einzelnen Diskriminierungsverboten, deren Inhalt, Wirkung auf die nationalen Regelungen, sowie deren Relevanz für die Auslegung des AGG vgl. Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, Einl. Rn. 140 m. w. N.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

terschätzt werden, da sie auf die konkreten nationalen Sachverhalte mehrfach Wirkung entfaltet. Zum einen bindet sich die EuGrCh mit Art. 52 Abs. 3 EuGrCh an das Schutzniveau des EMRK. Deren Schutz darf nicht niedriger sein, als jener der EMRK.99 Weiter kommt der EMRK bei der Rechtsprechung des Europäische Gerichtshof und der Bestimmung von Gemeinschaftsgrundrechten eine besondere Bedeutung zu.100 Darüber hinaus gilt die EMRK auch in Deutschland als unmittelbar geltendes Recht in Form eines einfachen Bundesgesetzes, Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG.101 Sie dient auch hier als Auslegungshilfe für die nationalen Grundrechte.102 Des Weiteren müssen nationale Umsetzungsmaßnahmen von bindendem europäischen Sekundärrecht ebenso der EMRK genügen, Art. 6 Abs. 3 EUV.103 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte schränkt allerdings – insoweit vergleichbar mit dem Bundesverfassungsgericht für die nationalen Grundrechte – seinen Prüfungsmaßstab ein, solange die supranationale Ebene einen der Konvention gleichwertigen formellen und materiellen Grundrechtsschutz gewährleistet, was in der europäischen Union der Fall ist.104 Normhierarchisch stehen die EMRK und die EuGrCh nebeneinander105, wobei auf Grund des Einflusses der Konvention auf die EuGrCh nach Art. 52 Abs. 3 EuGrCh im Allgemeinen und der konkreten Erkenntnis, dass der Schutzumfang des Art. 21 EuGrCh ein mindestens gleich großer ist, wie 99  Jarass, EuGrCh, Art. 52 Rn. 60 ff.; dazu auch Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, S. 474 m. w. N. 100  Triebel, europäisches Religionsrecht, S. 225 m. w. N. 101  Ursprünglich zugestimmt mit dem Gesetz über die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 07.08.1952, BGBl. II, S. 685; derzeit in der Fassung der Bekanntmachung der Neufassung der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 17.05.2002, BGBl. II, S. 1054. 102  BVerfG, Beschluss vom 14.10.2004  – 2 BvR 1481/04, BVerfGE  111, 307 = NJW 2004, 3407, 3408. 103  Vgl. dazu ErfK/Wißmann, Vorbemerkung zum AEUV, Rn. 8 mit dem Hinweis, dass auch ohne vollzogenen Beitritt der EU eine unionsrechtliche Verbindlichkeit hergestellt wurde; als Rechtserkenntnisquelle und Bestätigung der Rechtsprechung des EuGH zu den Gemeinschaftsgrundrechten einordnend Triebel, europäisches Religionsrecht, S. 212; zur Situation nach einem Beitritt Jarass, EuR 2013, 29, 43 f. 104  EGMR, Urteil vom 30.06.2005 – 45036/98, NJW 2006, 197, 202, Rn. 155 ff.; vgl. auch Frings, Diskriminierung aufgrund der islamischen Religionszugehörigkeit im Kontext Arbeitsleben, S. 13 wonach die Richtlinien auch nach der EMRK auszulegen sind. 105  Grabitz/Hilf/Nettesheim/Schorkopf, EUV, Art. 6 Rn. 57.



A. Grundlagen53

jener in Art. 14 EMRK106, für die Auslegung des AGG im Konkreten kein wesentlicher Mehrwert durch die EMRK zu erwarten ist. Ein entsprechend ernüchterndes Ergebnis ist auch hinsichtlich weiterer völkerrechtlicher Diskriminierungsverbote zu konstatieren. Zwar sind sie zum Teil taugliche Gegenstände für die völkerrechtskonforme Auslegung107, die auf Grund des Art. 53 EuGrCh vorzunehmen ist, liefern allerdings für das konkrete Thema der Diskriminierungsrechtfertigung kraft beruflicher Anforderung in Bezug auf die in § 1 AGG genannten Gründe keine konkreten Anhaltspunkte. 3. Ergebnis Im Ergebnis zeigt sich, dass neben den Richtlinien und der damit einhergehenden richtlinienkonformen Auslegung, die EuGrCh Maßstab für die verfassungskonforme Auslegung darstellt. Zusätzlich kann auch noch das GG als Auslegungsmaßstab angewandt werden. Einen Kollisionsfall dürfte es jedenfalls bei den vorliegenden Konstellationen nicht geben. Damit steht ein taugliches und umfassendes Grundrechtsgefüge zur Verfügung.

II. Anwendbarkeit der Überlegungen zu § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. Vor der Normierung des AGG gab es seit 1980108 eine mit dem § 8 Abs. 1 AGG vergleichbare Regelung in Form des § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F.109 Danach war eine Geschlechterdiskriminierung gerechtfertigt, wenn das Geschlecht eine „unverzichtbare Voraussetzung für diese Tätigkeit“110 war.111 106  Triebel, europäisches Religionsrecht, S. 36; zu Divergenzen der Grundrechtsprechung ErfK/Schmidt, GG, Einl. Rn. 104. 107  So auch Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, Einl. Rn. 193; zur parallelen Geltung der europäischen Grundrechte und der völkerrechtlichen Grundrechte Jarass, EuR 2013, 29, 40. 108  Gesetz über die Gleichbehandlung von Männern und Frauen am Arbeitsplatz und über die Erhaltung von Ansprüchen bei Betriebsübergang (Arbeitsrechtliches EG-Anpassungsgesetz) vom 13.08.1980, BGBl. I, S. 1308. 109  Der Wortlaut lautete: „Eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts ist jedoch zulässig, soweit eine Vereinbarung oder eine Maßnahme die Art der vom Arbeitnehmer auszuübenden Tätigkeit zum Gegenstand hat und ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für diese Tätigkeit ist.“ 110  § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F., gültig bis 17.08.2006. 111  Basierend auf Art. 2 Abs. 2 RL  76/207/EWG; zur Entwicklung hin zur „wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderung“ siehe auch Löwisch/Caspers/Neumann, Beschäftigung und demographischer Wandel, S. 25.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

Daher ist zu klären, ob die Urteile, Kommentierungen und Überlegungen zu § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F.112, der mit dem Inkrafttreten des AGG zum 18.08.2006 aufgehoben wurde, auch auf den § 8 Abs. 1 AGG übertragen werden können. Zwar bezog sich § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. alleine auf die Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts, allerdings war im Gesetzesentwurf vorgesehen113 und sowohl in der Rechtsprechung114 wie auch in der Literatur115 anerkannt, dass der Maßstab bezüglich der „unverzichtbare[n] Voraussetzung für diese Tätigkeit“116 und der „wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderungen“117 der Gleiche ist.118 Die unterschiedliche Terminologie ist der Tatsache geschuldet, dass der europäische Normsetzer durch die verschiedenen Richtlinien einen einheitlichen Maßstab für alle Diskriminierungsgründe schaffen wollte.119 Das 112  Ursprünglich geschaffen zur Umsetzung des Art. 2 Abs. 2 RL  76/207/EWG; vgl. dazu auch Schiek, NZA 2004, 873, 878. 113  Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 35; so schon auch Ausschuss für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, Beschlussempfehlung und Bericht, BT-Drucks 15/5717, S. 36; anders eine frühe Entwurfsfassung des ADGs Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN sowie Abgeordnete, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  15/4538 S. 32. 114  BAG, Urteil vom 18.03.2010  – 8  AZR 77/09, NZA  2010, 872, 875, Rn. 26; BAG, Urteil vom 28.05.2009  – 8 AZR 536/08, BAGE  131, 86 = NZA  2009, 1016, 1018, Rn.  34 f. 115  Für viele BeckOGK/Benecke, AGG, § 8 Rn. 2 mit dem Hinweis, dass der englische Richtlinientext in beiden Fällen das gleiche Wort verwendet; Däubler/ Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 3, 7 m. w. N.; Hey/Forst/Lindemann, AGG, § 8 Rn. 7; v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 24 mit einer Vielzahl an Nachweisen; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 321; zweifelnd Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 16; auch skeptisch, Steinkühler, AGG, Rn. 86. 116  § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F., gültig bis 17.08.2006. 117  § 8 Abs. 1 AGG. 118  A. A. Roesner, AGG, S. 114; anders auch BMFSFJ, Entwurf eines Gesetzes zum Schutz vor Antidiskriminierung, S. 11, 60 die unterschiedliche Rechtfertigungsvoraussetzungen für den Grund des Geschlechts und die anderen Gründe vorsehen und die unverzichtbaren Voraussetzungen als engeren Maßstab sehen, so auch noch in Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN sowie Abgeordnete, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  15/4538, S. 6, 32; weitere Nachweise zu anderen Meinungen BeckOK/Roloff, AGG § 8 Rn. 2. 119  Rust/Falke/Falke, AGG, § 8 Rn. 5  ff. m. w. N.; für das nationale Gesetzgebungsverfahren vgl. Ausschuss-Drucks. 15 (12) 440-C; Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780 S. 35; auch etwa MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 4. Ob dieser einheitliche Rechtfertigungsmaßstab auch vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Wirkung der einzelnen Gründe bei den Beschäftigten grundrechtlich angezeigt ist, ist fraglich. Vgl. insoweit Frenz, Europäische Grundrechte, § 3 Rn. 3286 m. w. N.



A. Grundlagen55

Schutzniveau sollte gerade nicht abgesenkt werden.120 Das Merkmal der Unverzichtbarkeit findet insbesondere beim Prüfungspunkt der ‚entscheidenden beruflichen Anforderung‘ Niederschlag.121 § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. wurde allerdings nicht so ausgelegt, dass eine biologische oder physische Unmöglichkeit Voraussetzung war. Ansonsten wäre der Anwendungsbereich dieser Vorschrift so stark eingeschränkt gewesen, dass sie keine praktische Bedeutung mehr gehabt hätte. Sie wäre allenfalls bei der Amme relevant geworden.122 Vielmehr genügte es, wenn ein dem anderen Geschlecht Angehöriger nicht in der Lage war, die vertragsgemäße Leistung zu erbringen und dieses Unvermögen auf Gründen beruht, die ihrerseits der Wertentscheidung des Gesetzgebers im Hinblick auf die Gleichbehandlung der Geschlechter genügen.123

III. Begrenzung des Diskriminierungsverbotes Die Rechtfertigung von Benachteiligungen ist aus einer Gesamtsicht des AGG zu betrachten und zu bestimmen. Ein kurzer Überblick über einige der Voraussetzungen für eine Diskriminierung im Sinne der §§ 1, 7 AGG zeigt, wie begrenzt der Anwendungsbereich des AGG ist.124 1. Begrenzte Anzahl der pönalisierten Gründe Der Arbeitgeber darf nur wegen der in § 1 AGG genannten Gründe, also nur aus einer begrenzten Anzahl, nicht differenzieren. Diese Gründe stammen aus Art. 19 Abs. 1 AEUV125 und bilden einen Teil der in Art. 21 Abs. 1 EU-GRCharta genannten ab. Allerdings stellen sie 120  Auch vom nationalen Gesetzgeber aufgegriffen Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780 S. 35; gegen die Absenkung des Schutzniveaus spricht auch Art. 8e Abs. 2 RL  76/207/EWG, eingefügt durch Art. 1 Nr. 7 RL  2002/73/EG, kritisch darstellend auch Over, Altersdiskriminierung, S.  204 f. 121  Ähnlich BAG, Urteil vom 28.05.2009  – 8  AZR 536/08, BAGE  131, 86 = NZA  2009, 1016, 1019, Rn. 37. 122  BAG, Urteil vom 28.05.2009  – 8 AZR 536/08, BAGE  131, 86 = NZA  2009, 1016, 1019, Rn. 37; ArbG Bonn, Urteil vom 08.03.2001  – 1 Ca 2980/00, NZARR 2002, 100 101; Schleusener/Suckow/Voigt/Schleusener, AGG, § 8 Rn. 22. 123  BAG, Urteil vom 27.04.2000 – 8 AZR 295/99, juris Rn. 31; BAG, Urteil vom 12.11.1998  – 8 AZR 365/97, BAGE  90, 170 = NZA  1999, 371, 372; als Auslegung eines zeitgemäßen und sozialbewussten Arbeitgebers ArbG Bonn, Urteil vom 08.03.2001 – 1 Ca 2980/00, NZA-RR 2002, 100, 100; den Maßstab der Unverzichtbarkeit als „inhaltlich richtig und sinnvoll“ präferierend Pfarr/Bertelsmann, Diskriminierung im Erwerbsleben, S. 69. 124  Entsprechend etwa v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 54 ff.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

nur einen Mindeststandard dar und könnten vom nationalen Gesetzgeber erweitert werden.126 Die pönalisierten Gründe beruhen auf einer gesellschaftlichen Auswahl, was auch zur Folge hat, dass in anderen Ländern zum Teil andere Gründe genannt werden.127 Das AGG wurde ganz bewusst auf die, von den Richtlinien vorgegebenen und in § 1 AGG normierten, Gründe beschränkt. Weitere oder andere Gründe wurden gerade nicht aufgenommen.128 Da die Gründe in § 1 AGG abschließend geregelt sind, kommt eine analoge Anwendung für weitere Gründe nicht in Frage.129 Art. 21 EU-GRCharta verbietet beispielsweise neben den Gründen aus § 1 AGG auch eine Diskriminierung wegen der Hautfarbe, der sozialen Herkunft, der genetischen Merkmale, der Sprache, der politischen oder sonstigen Anschauung, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens und der Geburt. In der Diskussion wurden – zum Teil wohl nicht ganz ernst gemeint – auch Gründe wie soziale Herkunft130, soziokultureller Status131 und Fami­ lienstand132, Hautfarbe133, politische Anschauung134, Kinderreichtum135, 125

125  Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 30, bezugnehmend auf die Vorgängerregelung, den Art. 13 EG-Vertrag. 126  Bayreuther, NZA  2008, 986, 987; zur Tatsache, dass die Gründe europarechtlich sekundärrechtlich abschließend geregelt sind EuGH, Urteil vom 17.07.2008 – C-303/06 [Coleman], Slg.  2008, I-5603 = NZA  2008, 932, 935 Rn. 36 m. w. N. 127  Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn.  151 f. m. w. N. 128  Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 30. 129  Etwa Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 217; zur faktischen Ausweitung des Anwendungsbereichs durch die Auslegung des Grundes der Behinderung, vgl. EuGH, Urteil vom 17.07.2008  – C-303/06 [Coleman], Slg.  2008, I-5603 = NZA  2008, 932; dazu ausführlich EuGH, Urteil vom 18.12.2014  – C-354/13, NJW  2015, 391, 382 f.; Lingscheid, NZA 2015, 147; Schnabel, Diskriminierungsschutz ohne Grenzen?, S. 181 ff. 130  Antidiskriminierungsstelle des Bundes, Antidiskriminierungsberatung, S. 11; Frings, Diskriminierung aufgrund der islamischen Religionszugehörigkeit im Kontext Arbeitsleben, S. 18 auch zu der interessanten Frage, ob der EuGH die erweiterten Diskriminierungsgründe aus Art. 21 Abs. 1 EuGrCh auch unter den europarechtlichen Grundsatz des Diskriminierungsschutzes zieht und damit diese Gründe auch eine unmittelbare Geltung erlangen. 131  Fraktion DIE LINKE und Abgeordnete, Entschließungsantrag, BTDrucks.  16/2034, S. 3. 132  Antidiskriminierungsstelle des Bundes, Antidiskriminierungsberatung, S. 11. 133  Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN und Abgeordnete, Gesetzentwurf, BTDrucks.  13/9706, S. 3, so auch Fraktion DIE LINKE und Abgeordnete, Entschließungsantrag, BT-Drucks.  16/2034, S. 3. 134  Isensee, Privatautonomie: Freiheit zur Diskriminierung? – Verfassungsrechtliche Vorgaben, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 239, 243; zu finden auch in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG. 135  Richardi, NZA  2006, 881, 882.



A. Grundlagen57

Staatsangehörigkeit oder Nationalität136, Pädophilie137, Kleptomanie und Pyromanie138, Heimat und Herkunft139, Schönheit140, wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und Abitur141, Körpergröße142, Augenfarbe143, Physiognomie und Sprachfehler144, Elternschaft145 oder Sprache146 ins Spiel gebracht. Zurücksetzungen wegen dieser Gründe können ähnliche – und in besonders gelagerten Fällen auch noch erheblichere – Würdeverletzungen bei der betroffenen Person hervorrufen. Die begrenzte Anzahl an pönalisierten Gründe lässt zwei Schlüsse zu. Zum einen zeigt sie, dass mit dem AGG weder an die Schutzbedürftigkeit des Betroffenen, noch an die Schwere der Würdeverletzung angeknüpft wird, sondern alleine gründebezogen sanktioniert wird. Zum anderen verdeutlicht die Wahl des nationalen wie auch des unionalen Normsetzers die Verwerflichkeit der Anknüpfung an einen solchen Grund. Diese gesetzgeberische Einschätzungsprärogative muss folgerichtig durch das Einfordern von besonders qualifizierten Belangen für die Rechtfertigung Niederschlag finden.

136  Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN und Abgeordnete, Gesetzentwurf, BTDrucks.  13/9706, S. 3; so auch Fraktion DIE LINKE und Abgeordnete, Entschließungsantrag, BT-Drucks.  16/2034, S. 3; was meist über die Gründe Rasse und ethnische Herkunft gelöst wird. 137  Schlachter, ZESAR  2006, 391, 394. 138  Schlachter, ZESAR  2006, 391, 394. 139  Fraktion der SPD und Abgeordnete, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  13/10081, S. 4 in Anlehnung an Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG. 140  v.  Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 62 nur als Beispiel heranziehend. 141  v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 62 nur als Beispiel heranziehend. 142  Für die pönalisierten Gründe im Zivilrecht Lobinger, Privatautonomie im modernen Zivil- und Arbeitsrecht, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 99, 144 der von einer „willkürlichen Geschlossenheit“ spricht. 143  Für die pönalisierten Gründe im Zivilrecht Lobinger, Privatautonomie im modernen Zivil- und Arbeitsrecht, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 99, 144 der von einer „willkürlichen Geschlossenheit“ spricht. 144  Für die pönalisierten Gründe im Zivilrecht Lobinger, Privatautonomie im modernen Zivil- und Arbeitsrecht, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 99, 144 der von einer „willkürlichen Geschlossenheit“ spricht. 145  Rieble, BT-A.-Drucks. 15(12)440-B, S. 1. 146  Fraktion der SPD und Abgeordnete, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  13/10081, S. 4 in Anlehnung an Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG; so auch Fraktion DIE LINKE und Abgeordnete, Entschließungsantrag, BT-Drucks.  16/2034, S. 3.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

2. Begrenzter Anwendungsbereich Auch ist zu beachten, dass nur die in § 2 Abs. 1 AGG aufgeführten Bereiche unter den Anwendungsbereich des arbeitsrechtlichen Teils des AGG fallen. Für Selbstständige und Organmitglieder greift das AGG nach § 6 Abs. 3 nur bezüglich der Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit, sowie den beruflichen Aufstieg. Für die öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse regelt § 24 AGG deren Besonderheiten, dass für die aufgezählten Personen das AGG nur unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung gilt. Gleichzeitig muss auch die Frage gestellt werden, warum nur eine mögliche Diskriminierung durch die Person des Arbeitgebers und nicht auch eine ungerechtfertigte Benachteiligung durch einen Bewerber oder Beschäftigten verpönt ist.147 § 7 Abs. 1 AGG verbietet alleine eine Benachteiligung des Beschäftigten. Mit Parolen wie „Arbeitet nicht für Juden!“148 sind sehr wohl Konstellationen vorstellbar, in denen die Menschenwürde des Arbeitgebers, ja wenigstens dessen Freiheitsschutz zu gewährleisten wäre. Beispielsweise könnten Beschäftigte Arbeitgeber meiden, weil diese eine bestimmte ethnische Herkunft haben. Das arbeitsrechtliche Diskriminierungsverbot beschränkt sich also auf einen begrenzten Anwendungsbereich. 3. Mittelbare Benachteiligung Ebenso kommt eine Rechtfertigung nur für eine unmittelbare Benachteiligung in Frage. Im Falle von mittelbaren Benachteiligungen wird an ein abstrakt neutrales Merkmal angeknüpft. a) Rechtfertigungsmaßstab versus Tatbestandsausschluss Ausweislich des Wortlautes des Gesetzes ist die Legitimität dieser Ungleichbehandlung hier schon tatbestandlich.149 Eine mittelbaren Benachteiligung nach § 3 Abs. 2 AGG liegt schon dann nicht vor, wenn 147  Dieser Gedanke ist auch zu finden bei Lobinger, Privatautonomie im modernen Zivil- und Arbeitsrecht, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 99, 145 f. 148  Ähnlich für das zivilrechtliche Diskriminierungsverbot Lobinger, Privatautonomie im modernen Zivil- und Arbeitsrecht, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 99, 145. 149  Meyer, Diskriminierungsverbot des Gemeinschaftsrechts, S. 37 mit dem Hinweis und weiterem Nachweis, dass es sich bei der Unterscheidung zwischen Tatbe-



A. Grundlagen

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„die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren […] durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel […] zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich“150

sind. Dieser Tatbestandsausschluss normiert also wesentlich geringere Anforderungen, als jene, die in § 8 Abs. 1 AGG zu erfüllen sind.151 Es sind keine Konstellationen denkbar, die zu einer Rechtfertigung nach § 8 Abs. 1 AGG führen würden, wenn nicht schon der Tatbestandsausschluss aus § 3 Abs. 2 AGG erfüllt ist. Es wird also  – unabhängig von der wohl zu bejahenden Frage, ob § 8 Abs. 1 AGG bei der mittelbaren Benachteiligung überhaupt Anwendung finden kann152 – in der Praxis nie auf die Rechtfertigung auf Grund beruflicher Anforderungen ankommen.153 Gelingt einem Arbeitgeber beispielsweise der Beweis, dass er nur mittelbar diskriminiert, also an ein nach dem AGG neutrales Merkmal angeknüpft wurde, wird man wesentlich leichter zur Rechtmäßigkeit der Ungleichbehandlung kommen. b) Abgrenzung zum im Zusammenhang stehenden Merkmal Wie nah die unmittelbare und die mittelbare Benachteiligung beieinanderliegen, zeigt sich an den Merkmalen, die mit einem pönalisierten Grund im Zusammenhang stehen.154 stand und Rechtfertigung um eine bloße rechtstheoretische Frage handelt; deutlich und richtig zwischen der Tatbestandsvoraussetzung und dem Tatbestandsausschluss unterscheidend Boemke/Danko, AGG, S. 55; vgl. auch Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 161; Rudolf/Mahlmann/Mahlmann, Gleichbehandlungsrecht, Kap. 3 Rn. 38. 150  § 3 Abs. 2 AGG. 151  Ausführlich mit Beispielen dazu MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 34; am Beispiel von Kleiderordnungen die unterschiedlichen Maßstäbe darstellend Thüsing, JZ  2006, 223, 224 ff. 152  Mit dem Erst-Recht-Schluss argumentierend Boemke/Danko, AGG, S. 55; mit dem Wortlaut des Art. 4 Abs. 1 RL  2000/78/EG argumentierend, im Ergebnis allerdings § 8 Abs. 1 AGG für die mittelbare Diskriminierung ebenso als „sinnlos“ anerkennend Schlachter, Altersdiskriminierung und Tarifvertragsparteien, S. 30; vgl. auch Schleusener/Suckow/Voigt/Schleusener, AGG, § 8 Rn. 2; Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 35. 153  Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 33, 35; so auch für viele Erman/Belling, Band  I, 14. Aufl. 2014, AGG, § 8 Rn. 1; MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 1; Nachweise zu der Frage, ob neben der tatbestandlichen Rechtfertigung auch eine Rechtfertigung nach § 8 AGG möglich wäre Meinel/ Heyn/Herms, AGG, § 8 Rn. 4; dies verneinend Rust/Falke/Falke, AGG, § 8 Rn. 3; Legerlotz, ArbRB 2010, 153, 155; auch zu den Folgen BeckOK ArbR/Roloff, AGG, § 8 Rn. 1. 154  So auch Thüsing, JZ  2006, 223, 227 f.; Frings, Diskriminierung aufgrund der islamischen Religionszugehörigkeit im Kontext Arbeitsleben, S. 16.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

Nach § 3 Abs. 1 S. 1 AGG besteht eine unmittelbare Benachteiligung, wenn eine Person eine schlechtere Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfährt. Nach § 3 Abs. 1 S. 2 AGG wird bei einer Benachteiligung wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft auch von einer unmittelbaren Benachteiligung wegen des Geschlechts ausgegangen. Damit zeigt sich, dass die arbeitgeberseitige Entscheidung stets an einen Grund aus § 1 AGG anzuknüpfen hat.155 Wird nach einem Merkmal unterschieden, das zwar nicht einen pönalisierten Grund selbst darstellt, ist ebenso von einer unmittelbaren Ungleichbehandlung im Sinne der §§ 1, 3 Abs. 1 AGG auszugehen, wenn ein spezieller und untrennbarer Zusammenhang zwischen dem Merkmal und einem pönalisierten Unterscheidungsgrund besteht.156 Ein solcher Zusammenhang liegt vor, wenn nur Träger eines pönalisierten Grundes dieses Merkmal verwirklichen können. Nicht erforderlich ist hingegen, dass alle Personen mit diesem Grund auch dieses Merkmal verwirklichen.157 Die Unterscheidung muss dazu noch repräsentativ für einen bestimmten Grund sein, also Ausfluss der verbotenen Unterscheidung.158 Eine mittelbare Benachteiligung hingegen ist nach § 3 Abs. 2 AGG dann zu bejahen, wenn „dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können“159.

Es handelt sich also – im Unterschied zur unmittelbaren Benachteiligung – nicht um eine direkte Anknüpfung an ein zumindest mit einem pönalisierten Grund im Zusammenhang stehendes Merkmal, sondern vielmehr um die tatsächliche Folge der Entscheidung.160 Dabei ist ein Vergleich zwischen den verschiedenen betroffenen Gruppen vorzunehmen.161 Wird nach einer Sache unterschieden, die sich zwar durch eine inhaltliche Nähe zu einem Grund auszeichnet, aber in beiden Vergleichsgruppen auftreten kann, so wird man eine mittelbare Benachteiligung zu bejahen haben. 155  Bundesregierung,

Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780 S. 32. JZ  2006, 223, 227; zur seltenen unmittelbaren Benachteiligung in diesem Fall MüKoBGB/Thüsing, Band  1, 7. Aufl., AGG, § 3 Rn. 16. 157  Thüsing, JZ  2006, 223, 228 mit dem Beispiel, dass alle Jesuiten katholisch sind, nicht aber alle Katholiken Jesuiten sind; als „Benachteiligung von Teilgruppen“ bezeichnend Dütz/Thüsing, Arbeitsrecht, § 7 Rn. 289. 158  Zum Ganzen Thüsing, JZ  2006, 223, 227 f. 159  § 3 Abs. 2 AGG. 160  Für viele Richardi, NZA  2006, 881, 883. 161  Zu dem Ganzen Legerlotz, ArbRB 2010, 153, 155; zu den niedrigen Anforderungen an den Nachweis Selzer, EuZA 2014, 93, 98 f. m. w. N. 156  Thüsing,



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c) Folgerung Die Einordnung und damit verbundene Abgrenzung einer unmittelbaren Benachteiligung von einer mittelbaren bedarf einer Wertung und hängt stark vom Einzelfall und der Formulierung des Arbeitgebers ab. Gleichzeitig hat sie dennoch erhebliche Auswirkungen auf den Maßstab der Legitimierung durch den Tatbestandsausschluss bzw. die Rechtfertigung. Erst bei einer unmittelbaren Benachteiligung nach § 3 Abs. 1 AGG kommt die Rechtfertigung nach § 8 Abs. 1 AGG in der Praxis in Frage. 4. Bestimmung der vergleichbaren Situation Um von einer unmittelbaren Benachteiligung im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 1 AGG sprechen zu können, die dann zu rechtfertigen ist, braucht es eine weniger günstige Behandlung des Betroffenen im Vergleich zu einer anderen Person in einer vergleichbaren Situation. Vergleichbar ist die Situation nur dann, wenn die zu vergleichenden Beschäftigten oder Bewerber für die zu besetzende Stelle objektiv gleichermaßen, nicht aber notwendigerweise gleich, geeignet sind. Eine Benachteiligung ist hingegen dann nicht anzunehmen, wenn der ungleichbehandelte Bewerber objektiv ungeeignet ist.162 Der Maßstab für die objektive Eignung sind die Anforderungen der Tätigkeit, welche grundsätzlich vom Arbeitgeber zu bestimmen sind. Dabei kommt es nicht auf das formelle, vielleicht sogar diskriminierende Anforderungsprofil des Arbeitgebers, wie beispielsweise die Stellenausschreibung, sondern auf die tatsächlichen Anforderungen der Tätigkeit an, die nach der im Arbeitsleben herrschenden, redlichen und diskriminierungsfreien Ver-

162  Dieser Prüfungspunkt wird regelmäßig in dem Zusammenhang behandelt, dass professionellen Diskriminierungsklägern ein Anspruch aus dem AGG abgesprochen werden soll; vgl. dazu auch § 3 A. III. 7. Bei fehlender Geeignetheit sowohl den Bewerberstatus, wie auch die Vergleichbarkeit absprechend Däubler/Bertzbach/ Däubler, AGG, § 7 Rn. 9 ff.; vgl. dazu auch Schleusener/Suckow/Voigt/Voigt, AGG, § 15 Rn. 37 m. w. N.; zur objektiven Geeignetheit für eine Vielzahl an Rechtsprechung BAG, Urteil vom 14.11.2013  – 8  AZR 997/12, NJW  2014, 1130, 1132 m. w. N.; BAG, Urteil vom 19.08.2010  – 8  AZR 466/09, NZA  2011, 203, 205 m. w. N. und klarstellend, dass es sich dabei um kein Kriterium für die Bewerber­ eigenschaft handelt, sondern bei der vergleichbaren Situation relevant wird; BAG, Urteil vom 18.03.2010 – 8 AZR 77/09, NZA 2010, 872, 874, Rn. 21 ff. mit weiteren Nachweisen zum Meinungsstand und der Einordnung der vergleichbaren Situation in das Prüfungsschema des AGG; vgl. dazu auch BAG, Urteil vom 27.04.2000 – 8  AZR 295/99, juris Rn. 44 ff. allerdings noch zu § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F.; entsprechendes gilt auch für mittelbare Benachteiligungen, dazu BAG, Urteil vom 14.11.2013  – 8 AZR 997/12, NJW  2014, 1130, 1133 m. w. N.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

kehrsanschauung zu beurteilen sind.163 Dem potentiellen Arbeitgeber ist damit zwar freigestellt, den relevanten Aufgaben- und Tätigkeitsbereich selbst zu bestimmen, nicht aber durch die Bestimmung der erforderlichen Anforderungen die Vergleichbarkeit der Situationen selbst derart zu gestalten, dass der Schutz von Beschäftigten vor Benachteiligungen durch das AGG umgangen wird.164 Dieser Schutz vor Rechtsmissbrauch ist gerade vor dem Hintergrund geboten, dass Stellenanzeigen häufig Anforderungsprofile benennen, die vielleicht erwünscht, aber für den Erfolg einer Bewerbung nicht notwendig sind.165 Der Prüfungsmaßstab wird allerdings dahingehend aufgelockert, dass sich der Arbeitgeber auf verlässliche Anknüpfungspunkte, wie beispielsweise ein Studium, verlassen kann und nicht die tatsächliche Eignung des Bewerbers festzustellen hat.166 An der Vergleichbarkeit kann es nur dann fehlen, wenn der ungleichbehandelten Person eine Eigenschaft fehlt, die kein Grund aus § 1 AGG ist oder mit einem solchen im Zusammenhang steht. Ansonsten wäre bei jeder diskriminierenden Ausschreibung die Ungleichbehandlung mangels Vergleichbarkeit keine Benachteiligung, sobald sich eine Person bewirbt, die der diskriminierten Gruppe angehört. Diese Einschränkung im Rahmen der Bestimmung der Vergleichbarkeit ist notwendig, um der Systematik des AGG zu entsprechen, das diese Fälle bei den Rechtfertigungsgründen regelt.167 Die Notwendigkeit einer vergleichbaren Situation für die Bejahung einer Benachteiligung im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 1 AGG ist auch berechtigt, da 163  BAG, Urteil vom 14.11.2013 – 8 AZR 997/12, NJW 2014, 1130, 1132 auf die Redlichkeit abstellend; BAG, Urteil vom 19.08.2010  – 8  AZR 466/09, NZA  2011, 203, 205 m. w. N. auf die im Arbeitsrecht herrschende Verkehrsanschauung abstellend; dem folgend BVerfG, Kammerbeschluss vom 23.12.2013  – 1 BvR 512/11, juris Rn. 5; BAG, Urteil vom 18.03.2010  – 8  AZR 77/09, NZA  2010, 872, 874, Rn. 21 ff. m. w. N. ebenso auf die im Arbeitsrecht herrschende Verkehrsanschauung abstellend; einen nachvollziehbaren Zusammenhang zwischen Unternehmerentscheidung und der Stellenanforderung fordernd Wank, NZA Sonderbeilage zu Heft 22/2004, 16, 18. 164  BAG, Urteil vom 14.11.2013 – 8 AZR 997/12, NJW 2014, 1130, 1132; BAG, Urteil vom 19.08.2010  – 8  AZR 466/09, NZA  2011, 203, 205; BAG, Urteil vom 18.03.2010  – 8  AZR 77/09, NZA  2010, 872, 874, Rn. 21 ff. m. w. N.; Schleusener/ Suckow/Voigt/Voigt, AGG, § 15 Rn. 36 mit dem Hinweis, dass ein Entschädigungsanspruch nicht nur aussichtsreichen, sondern allen benachteiligten Bewerbern zusteht; Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 7 Rn. 9 der ein erhebliches oder offenkundiges Eignungsdefizit verlangen. 165  BAG, Urteil vom 18.03.2010  – 8  AZR 77/09, NZA  2010, 872, 874, Rn. 21; so auch BAG, Urteil vom 19.08.2010  – 8 AZR 466/09, NZA  2011, 203, 205. 166  BAG  vom 19.08.2010  – 8 AZR 466/09, NZA  2011, 203, 205 f.; anders später bei der Rechtfertigung, siehe dazu § 3 C. VI. 2. b). 167  So auch BAG, Urteil vom 18.03.2010  – 8 AZR 77/09, NZA  2010, 872, 874, Rn. 21; v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 57.



A. Grundlagen

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der Schutzzweck des AGG nicht die Sanktionierung einer verwerflichen Gesinnung, sondern nur den Schutz vor ungerechtfertigten Benachteiligungen in einer vergleichbaren Situation gebietet.168 Die, wenn auch berechtigte, Einschränkung hat zur Folge, dass sich bei einer Vielzahl von Fällen die Frage der antidiskriminierungsrechtlichen Legitimität des arbeitgeberseitigen Handelns von der Rechtfertigung hin zum Tatbestand verlagert.169 5. Schlechterstellung Auch braucht es für eine unmittelbare Benachteiligung nach § 3 Abs. 1 S. 1 AGG eine „weniger günstigere Behandlung“170,

also eine Schlechterstellung im Verhältnis zu der Bezugsperson.171 Fehlt es an einer Herabsetzung der Person gegenüber der Vergleichsperson, scheidet eine unmittelbare Benachteiligung und damit die Frage der Rechtfertigung aus.172 Beispielhaft seien dazu verschiedene Dienstkleidungen für Männer und Frauen genannt. Die Unterscheidung zwischen den Geschlechtern führt gerade dazu, die einzelnen Geschlechter beispielsweise vor Lächerlichkeit zu schützen und nicht schlechter zu stellen.173 Anders verhielte es sich, gäbe es einen erheblichen Unterschied beim Aussehen und der Qualität der jeweiligen Arbeitskleidungen.174 6. Subjektives Tatbestandsmerkmal Da das Diskriminierungsverbot und die daraus entstehenden Rechtsfolgen einen – wenngleich nicht Straf- aber doch faktischen – Disziplinierungs­ 168  BAG, Urteil vom 19.08.2010 – 8 AZR 466/09, NZA 2011, 203, 205 m. w. N.; ausführlich dazu auch BAG, Urteil vom 18.03.2010  – 8  AZR 77/09, NZA  2010, 872, 874, Rn. 21. 169  So auch Rebhahn, Europäisches Arbeitsrecht, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 18 Rn. 64 mit dem Vorschlag die Prüfung der Vergleichbarkeit aufzulockern und gleichzeitig anschließend in der Rechtfertigung einen strengeren Maßstab anzulegen. 170  § 3 Abs. 1 AGG. 171  Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, § 7 Rn. 3. 172  BAG, Urteil vom 25.02.2010 – 6 AZR 911/08, BAGE 133, 265 = NZA 2010, 561, 562 ff. Rn. 16 ff. 173  Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, § 7 Rn. 3a m. w. N. 174  LAG Köln, Urteil vom 29.10.2012 – 5 Sa 549/11, juris, Rn. 82 ff.; aufgehoben allerdings durch BAG, Urteil vom 30.09.2014  – 1 AZR 1083/12, NZA 2015, 121, 122 f.; vgl. auch jurisPK-BGB/Czapek, AGG, § 8 Rn. 32.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

charakter haben, kommt naturgemäß auch die Notwendigkeit eines subjektiven Tatbestandsmerkmals zur Sprache. Anerkannt in subjektiver Hinsicht ist, dass die Entscheidung – wenn auch nicht unbedingt vorsätzlich175 – an einen pönalisierten Grund aus § 1 AGG anzuknüpfen hat, um eine unmittelbare Benachteiligung zu bejahen.176 § 3 Abs. 1 AGG fordert schon „wegen eines in § 1 genannten Grundes“177 eine Benachteiligung. Dazu braucht es die Kenntnis, dass die betreffende Person diesen Grund verwirklicht178, und dies muss in die Entscheidungsfindung mit einbezogen worden sein. Das diskriminierende Verhalten muss also dem Arbeitgeber zurechenbar sein.179 Darüber hinaus könnte man für eine Diskriminierung nach § 1 AGG in Form einer unmittelbaren Benachteiligung, die ein Verbot nach § 7 Abs. 1 AGG nach sich zieht, bei dem benachteiligenden Arbeitgeber ein weitergehendes subjektives Tatbestandselement in Bezug auf die Benachteiligung verlangen.180 Nimmt man an, das AGG beinhalte einen finanziellen Strafcharakter für eine verwerfliche Gesinnung, die nur unter strengen Umständen gerechtfertigt werden kann, so muss man dieses subjektive Tatbestandsmerkmal fordern. Es würde dann weniger auf die Ungleichbehandlung, wie sie beim betroffenen Beschäftigten wirkt, ankommen, sondern vielmehr auf die dahinterstehende – vom Gesetz verwerflich qualifizierte – Gesinnung des Arbeitgebers abgestellt werden. Dies wird zum Teil damit begründet, dass ansonsten nahezu jede Personalauswahl eine Benachteiligung beinhalten würde, ein AGG-konformes Handeln also gar nicht möglich wäre.181 Ein solches subjektives Tatbestandsmerkmal hätte natürlich zur Folge, dass in der Praxis eine Vielzahl von Ungleichbehandlungen aus dem Diskriminierungsverbot mangels – vielleicht auch nur nicht nachweisbaren – Vorsatzes des Arbeitgebers ausscheiden.182 175  Dazu

176  Wank,

v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 55 m. w. N. NZA  Sonderbeilage zu Heft 22/2004, 16, 21; siehe dazu auch § 3 A.

III. 3. b). 177  § 3 Abs. 1 AGG. 178  So auch v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 55; beachtenswert ist in diesem Zusammenhang auch das Diskriminierungsverbot eines nur angenommenen Grundes nach § 7 Abs. 1 Halbsatz 2 AGG. 179  BGH, Urteil vom 22.01.2009  – 8 AZR 906/07, NJW-Spezial 2006, 610, 611. 180  Adomeit/Mohr, NZA  2007, 179, 180 ff. m. w. N. insbesondere zu der rechtlichen Einordnung und den Folgen. 181  In diese Richtung Adomeit/Mohr, AGG, Einf. Rn. 131. 182  Dazu verschiedene mögliche Konstellationen darstellend Adomeit/Mohr, NZA  2007, 179, 182 f.



A. Grundlagen

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So ist es durchaus vorstellbar, dass bestimmte diskriminierende Entscheidungskriterien verinnerlicht werden und es der diskriminierenden Person nicht bewusst ist, dass sie diskriminierend handelt.183 Eines subjektiven Tatbestandsmerkmals in Form des Zurücksetzens oder der „Herabwürdi­ gung“184 bedarf es für die Diskriminierung und insbesondere auch den immateriellen Schadensersatz nach § 15 Abs. 2 AGG gerade nicht.185 Gemäß dem Ziel und Zweck des AGG ist dies auch folgerichtig, da es für den betroffenen Beschäftigten in gewissen Konstellationen nicht erheblich ist, ob er bewusst oder unbewusst benachteiligt wurde. Für ihn sind insbesondere die Benachteiligung und die daraus entstehenden Folgen von Relevanz. Da auch das Gesetz selbst kein subjektives Tatbestandsmerkmal fordert, sondern erst in § 15 Abs. 1 S. 2 AGG für den Fall des Ersatzes von Vermögensschäden ein solches vorsieht, sprechen die besseren Argumente für eine verschuldensunabhängige Sanktionsregelung186 und damit gegen eine Benachteiligungsabsicht.187 7. Rechtsmissbrauch durch ‚AGG-Hopper‘ Zur Verhinderung von sogenannten ‚AGG-Hoppern‘, die alleine motiviert von einer möglichen Entschädigung sich für Stellen bewerben, welche nicht neutral im Hinblick auf die Gründe aus § 1 AGG ausgeschrieben sind und ihnen insofern die Beweisregel des § 22 AGG zu Gute kommt, wendet das Bundesarbeitsgericht den Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs aus § 242 BGB an.188 183  Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 30; so auch v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 55. 184  Wie bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen, so BGH, Urteil vom 22.01.2009  – 8 AZR 906/07, NJW-Spezial 2006, 610, 611. 185  Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 33; Däubler/Bertzbach/Blanke/Graue, AGG, Einl. Rn. 223; v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 47 ff.; für § 15 Abs. 2 AGG BGH, Urteil vom 22.01.2009 – 8 AZR 906/07, NJWSpezial 2006, 610, 611. 186  Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 38; so auch Richardi, NZA  2006, 881, 882. 187  So ausdrücklich auch BAG, Urteil vom 12.12.2013  – 8  AZR 838/12, NJW 2014, 2061, 2063, Rn. 22 m. w. N.; weitere Nachweise zu finden auch in BAG, Urteil vom 28.05.2009  – 8 AZR 536/08, BAGE  131, 86 = NZA  2009, 1016, 1018, Rn. 24. 188  BAG, Urteil vom 24.01.2013  – 8  AZR 429/11, NZA  2013, 498, 504; BAG, Urteil vom 13.10.2011  – 8  AZR 608/10, AP AGG § 15 Nr. 9 aus den Gründen B. II. 8. a); vgl. dazu auch die aktuelle Vorlage an den EuGH: BAG, Beschluss vom 18.06.2015  – 8  AZR 848/13 [A], ZIP 2015, 1508; vgl. auch Däubler/Bertzbach/

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

Soweit eine Bewerbung in subjektiver Hinsicht nicht ernsthaft ist, hat der Entschädigungsanspruch am Rechtsmissbrauchseinwand zu scheitern. Personen ohne ernsthaftes Interesse an dem konkreten Arbeitsplatz verdienen keinen gesetzlichen Schutz, sodass es auch für diese Fälle jedenfalls im Ergebnis nicht auf die Rechtfertigung ankommt. 8. Rechtfertigungstatbestände Das AGG verordnet dem deutschen Arbeitsrecht keine absolute Gleichbehandlung. Vielmehr wird das Diskriminierungsverbot durch die Rechtfertigungsgründe relativiert.189 Neben § 8 Abs. 1 AGG hält das AGG weitere Rechtfertigungsgründe bereit, die zum Teil im großen Ausmaß unmittelbare Benachteiligungen legitimieren. Dabei hat § 8 Abs. 1 AGG im Hinblick auf die Gründe, die durch §§ 9, 10 AGG gerechtfertigt werden können, teilweise nur eine untergeordnete Relevanz.190 a) Positive Maßnahme § 5 AGG erlaubt dem Arbeitgeber Maßnahmen zu ergreifen, um sowohl bestehende Nachteile zu beheben wie auch präventiv künftige Nachteile zu vermeiden.191 Dies ist immer dann gestattet, wenn durch eine verhältnismäßige Maßnahme Personen oder Personengruppen mit tatsächlichen oder strukturellen Nachteilen privilegiert werden.192 Allerdings darf dabei – dem Däubler, AGG, § 7 Rn. 9 m. w. N.; dazu auch demnächst Dommermuth-Alhäuser, Arbeitsrechtsmissbrauch; zu den Indizien für eine fehlende Ernsthaftigkeit der Bewerbung und dem Hinweis, dass zum Teil auch das Verhalten als rechtmissbräuchlich qualifiziert wurde Schleusener/Suckow/Voigt/Voigt, AGG, §  15 Rn.  38 f. m. w. N. Diese Ernsthaftigkeit wird zum Teil auch als Tatbestandsvoraussetzung für einen Entschädigungsanspruch gesehen, so auch angedacht in BAG, Urteil vom 28.05.2009  – 8  AZR 536/08, BAGE  131, 86 = NZA  2009, 1016, 1018, Rn. 25; sowie LAG  Hamm, Urteil vom 07.08.2012  – 10 Sa 916/12, BeckRS 2012, 75038 = juris Rn. 33 f.; zur strafrechtlichen Behandlung Brand/Rahimi-Azar, NJW 2015, 2993. 189  So auch für die entsprechenden Richtlinienbestimmungen Mohr, Schutz vor Diskriminierungen im Europäischen Arbeitsrecht, S. 272. 190  Weitgehend Erman/Belling, Band I, 14. Aufl. 2014, AGG, § 8 Rn. 1; so auch für die Altersdiskriminierung Over, Altersdiskriminierung, S. 202. 191  Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks. 16/1780, S. 33 f.; vgl. dazu auch Wendeling-Schröder, AuR 2015 49, 49 m. w. N. 192  Bauer/Krieger, AGG, § 5 Rn. 8 f.; zu den hohen Anforderungen Rust/Falke/ Bertelsmann, AGG, § 10 Rn. 60; Rust/Falke/Raasch, AGG, § 5 Rn. 5 f.



A. Grundlagen

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Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geschuldet – auch kein absoluter Vorrang gegenüber der anderen Personengruppe normiert werden.193 Beispielhaft sei in diesem Zusammenhang die Frauenquote erwähnt, die nur für den Fall der gleichwertigen oder fast gleichwertigen Geeignetheit der Bewerber die Bevorzugung des unterrepräsentierten Geschlechts zulässt.194 b) Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften Für Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften sowie deren zugeordneten Einrichtungen sieht § 9 Abs. 1 AGG für die Gründe der Religion und der Weltanschauung eine im Vergleich zu § 8 Abs. 1 AGG wesentlich weitergehende Rechtfertigungsmöglichkeit vor.195 So ist eine Benachteiligung nach § 9 Abs. 1 AGG dann legitim, „wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft oder Vereinigung im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt.“196

c) Besondere Rechtfertigung wegen des Alters Mit § 10 AGG hat der Gesetzgeber einen umfassenden Rechtfertigungstatbestand für den Diskriminierungsgrund des Alters geschaffen.197 So kann eine Benachteiligung wegen des Alters schon durch ein verhältnismäßiges Ziel gerechtfertigt werden. 193  Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 34 m. w. N.; eine Berücksichtigung von Qualifikation und der persönlichen Umstände der Bewerber ist angezeigt. 194  Relativ streng EuGH, Urteil vom 06.07.2000  – C-407/98, Slg.  2000, I-5539 = NJW 2000, 2654, 2656, Rn. 50 ff.; zum Merkmal der „fast gleichen Geeignetheit“ kritisch Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 401; zur nicht legitimen starren Quote, die eine Bevorzugung unabhängig der Qualifikation vorsieht EuGH, Urteil vom 17.10.1995 – C-450/93, Slg. 1995, I-3051 = NJW 1995, 3109, 3110, Rn. 22; dem folgend EuGH, Urteil vom 11.11.1997 – C-409/95, Slg. 1997, I-6363 = NJW 1997, 3429, 3430, Rn. 20 ff.; EuGH, Urteil vom 28.03.2000 – C-158/97, Slg. 2000, I-1875 = NJW 2000, 1549, 1551, Rn. 26 ff.; ebenso Bauer/Krieger, AGG, § 5 Rn. 15. 195  So auch Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 470; näheres vgl. unten bei § 4 A. I. 196  § 9 Abs. 1 AGG. 197  Als sehr umfangreiche Rechtfertigungsmöglichkeit einordnend und den verbleibenden Anwendungsbereich des Alters als Diskriminierungsgrund in Frage stellend Lobinger, Privatautonomie im modernen Zivil- und Arbeitsrecht, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 99, 133.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

Anerkannt ist, dass nach § 10 AGG auch sozialpolitische Interessen als Rechtfertigungsgründe taugen und damit eine von der Tätigkeit unabhängige Rechtfertigung möglich ist.198 Auf Grund der niedrigen Anforderungen des § 10 AGG verliert § 8 Abs. 1 AGG in Bezug auf den Grund des Alters an Bedeutung. Wenn und soweit die unternehmerische Zielsetzung, die eine berufliche Anforderung nach § 8 Abs. 1 AGG begründen soll, sich mit sozialpolitischen Erwägungen deckt, bewirken diese schon eine Rechtfertigung nach § 10 AGG. Umstritten ist allerdings, ob alleine sozialpolitische Ziele legitim sein können oder ob auch andere öffentliche Belange, wie beispielsweise die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder auch unternehmerische Interessen ein taugliches Ziel darstellen können. Die Beschränkung auf die sozialpolitischen Ziele stammt aus Art. 6 Abs. 1 RL 2000 / 78 / EG, der diese Ziele zwar aufzählt, sie aber auch nur durch die Formulierung „insbesondere“199 als Regelbeispiel vorsieht.200 Nichtsdestotrotz werden alleine nachvollziehbare Ziele für die Rechtfertigung nach § 10 Abs. 1 AGG nicht ausreichen. Sowohl das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung, wie auch die Regelbeispiele des § 10 Abs. 1 S. 3 AGG machen deutlich, dass die Ziele einen allgemeinpolitischen Charakter haben müssen.201 Allein dann, wenn sich betriebs- und betriebsbezogene Interessen mit jenen allgemeinpolitischen Zielen decken, kommt über § 10 AGG eine Rechtfertigung für diese Interessen in Betracht.202 Für Benachteiligungen wegen des Alters, die unter § 10 AGG fallen, braucht es also für deren Legitimität keine Rechtfertigung nach § 8 Abs. 1 AGG mehr.

198  Für

viele Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 10 Rn. 10 ff. Abs. 1 RL 2000/78/EG. 200  Im Ergebnis relativ weitgehend OLG, Urteil vom 29.07.2010  – 18 U 196/09, NZA 2011, 211, 213 f. m. w. N. 201  Für die Rechtsprechung des EuGH, die sich auf die genannten beschäftigungspolitischen Ziele beschränkt Urteil vom 13.09.2011  – C-447/09 [Prigge], Slg.  2011, I-8003 = NZA  2011, 1039, 1043 f, Rn. 77 ff. m. w. N.; insgesamt dazu Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 10 Rn. 13 ff.; Preis/Temming, NZA 2010, 185, 195; allein sozialpolitische Ziele ausreichen lassend Novara, NZA 2015, 142, 143; eher großzügig im Hinblick auf die Sicht des Arbeitgebers Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 36; weitergehend beispielsweise auch WendelingSchröder, AuR 2015 49, 50 die die Schaffung einer ausgewogenen Personalstruktur als legitimes Mittel anerkennen möchte; großzügiger hingegen BAG, Urteil vom 22.01.2009  – 8 AZR 906/07, NJW-Spezial 2009, 610, 611. 202  A. A. Lieske, Diskriminierungsschutz und unternehmerische Freiheit, S. 192. 199  Art. 6



B. Alternativer Rechtfertigungsmaßstab

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9. Folgerung Die Ausführungen zeigen, dass es einer Vielzahl von Voraussetzungen bedarf, um überhaupt zur Frage der Rechtfertigung auf Grund beruflicher Anforderungen zu kommen. Die vom AGG beschränkte unternehmerische Vertragsfreiheit ist insoweit durchaus in gewissem Maße gewährleistet, da nur für ausgewählte Sachverhalte die Rechtsfolgen des AGG gelten.203 Wenn nun schon ein Sachverhalt all diese Kriterien verwirklicht, so steht er dem ersten Anschein nach jedenfalls konträr zum Sinn und Zweck des Gesetzes.204 Dessen Legitimierung durch die Rechtfertigung darf also nur im begrenzten Maße möglich sein.

B. Alternativer Rechtfertigungsmaßstab Vor der Behandlung der in § 8 Abs. 1 AGG geregelten Rechtfertigung, ist es geboten, den Blick auf alternative Rechtfertigungsmaßstäbe zu lenken. Es sind andere Voraussetzungen für die Rechtfertigung in Erwägung zu ziehen, die unter Umständen mehr Rechtssicherheit bieten und die wertende Betrachtung zwischen dem Unternehmerinteresse und dem Gleichstellungs­ interesse des Beschäftigten praxisgerecht auflösen können.

I. Sachlicher Grund In Frage kommt zuvorderst der sachliche Grund als Kriterium für die Rechtfertigung.205 Ein solcher sachlicher Grund wird regelmäßig dann angenommen, wenn die Unterscheidung einem legitimen Ziel dient und für dieses erforderlich und angemessen ist.206 Ob der sachliche Grund ein geeigneter und praktikabler Maßstab für die Rechtfertigung von unmittelbaren Benachteiligungen ist, lässt sich am besten mit Hilfe ausgewählter, im Arbeitsrecht bestehender Benachteiligungsverbote und deren Rechtfertigungsmaßstäbe darstellen. 203  Ähnlich Fraktion DIE LINKE und Abgeordnete, Entschließungsantrag, BTDrucks 16/2034, S. 3. 204  Von einer „Vermutung der Sachwidrigkeit“ im Hinblick auf die Gründe des Art. 21 GRC sprechend Tettinger/Stern/Sachs, Art. 21 Rn. 21; weitergehend sogar v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 21. 205  Als übliches Kriterium für die qualifizierte Rechtfertigung von Benachteiligung einstufend Wiedemann, Gerechtigkeit durch Gleichbehandlung, in: 50 Jahre BAG, S. 265, 279. 206  Grundlegend Feuerborn, Sachliche Gründe im Arbeitsrecht, S. 12 ff.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

1. Art. 3 GG Das Grundgesetz normiert in Art. 3 Abs. 1 den allgemeinen Gleichheitssatz, der durch Art. 3 Abs. 2 und 3 GG bezüglich spezieller Gründe konkretisiert wird. Ursprünglich prüfte das Bundesverfassungsgericht die Rechtfertigung solcher Ungleichbehandlungen alleine nach dem Willkürverbot.207 Mittlerweile legt das Bundesverfassungsgericht den strengeren Maßstab einer Verhältnismäßigkeitsprüfung, deren Voraussetzung ein sachlicher Grund ist, jedenfalls dann an, wenn eine Benachteiligung wegen eines in Art. 3 Abs. 2 und 3 GG genannten Grundes in Rede steht.208 Eben dieser Rechtfertigungsmaßstab kommt für die vorliegenden Benachteiligungen gerade deshalb in Frage, weil das AGG zum Teil als Ausgestaltung des Art. 3 GG angesehen wird.209 Die Willkürprüfung, die auch in diesem Zusammenhang anzusprechen ist, scheidet dennoch aus. Schon die Tatsache, dass das Bundesverfassungsgericht für personenbezogene Gründe diesen sehr weiten Rechtfertigungsmaßstab nicht mehr anlegt, muss zur Folge haben, dass im besonders sensiblen Arbeitsverhältnis eine gründebezogene unmittelbare Benachteiligung nicht alleine einer Willkürkontrolle unterzogen werden kann. Die Prüfung nach dem sachlichen Grund bezieht sich allerdings weder auf die konkrete Tätigkeit, noch verleiht sie dem besonderen Gleichbehandlungsinteresse im Arbeitsrecht genügend Wirkung.210 2. Allgemeiner arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz Als Besonderheit im Arbeitsrecht sei auch der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz erwähnt. Er findet in jedem Arbeitsverhältnis Anwendung und verbietet im Rahmen eines kollektiven Tatbestandes eine Schlechterstellung eines Arbeitnehmers aus sachfremden Gründen ge207  Schon BVerfG, Urteil vom 23.10.1951  – 2 BvG 1/51, BVerfGE  1, 14, 18. Leitsatz; näher dazu im Hinblick auf das AGG Rust/Falke/Laskowski, AGG, Einl. Rn. 363 m. w. N.; zur Entwicklung ErfK/Schmidt, GG, Art. 3 Rn. 30 ff. 208  Zur Entwicklung und der verbleibenden Parallelität der Willkürformel und der „neuen Formel“, Merten/Papier/Pietzcker, Band V, § 125 Rn. 40 ff. m. w. N. 209  Zur Ausgestaltung MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 3; vgl. dazu auch schon § 3 A. I. 2. b) bb); diesen Rechtfertigungsmaßstab beispielsweise mit Einschränkungen angedacht in einem Entwurf eines Gleichbehandlungsgesetzes der Bundestagsfraktion SPD und Abgeordneten, BT-Drucks. 13/10081, S. 4, 5, 12. 210  So auch Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 35; für viele MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 3; ähnlich WendelingSchröder/Stein/Wendeling-Schröder, AGG, § 8 Rn. 4.



B. Alternativer Rechtfertigungsmaßstab71

genüber einem anderen Arbeitnehmer in vergleichbarer Lage.211 Dies hat zur Folge, dass sowohl ein Arbeitnehmer innerhalb einer vergleichbaren Gruppe nicht schlechter behandelt werden und auch die Gruppenbildung nicht sachfremd geschehen darf.212 Hier muss der sachliche Grund nach dem Leistungszweck, also nach dem Zweck der jeweiligen Maßnahme213, einem legitimen Ziel dienen und die Unterscheidung für dieses erforderlich und angemessen sein.214 Eine Angleichung an diesen Maßstab könnte man deshalb überlegen, weil der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz nach §  2 Abs. 3 S. 1 AGG parallel zum AGG zur Anwendung kommt.215 Dieser Rechtfertigungsmaßstab findet allerdings für eine unbegrenzte Anzahl von Gründen Anwendung216, das AGG ist hingegen alleine auf die in § 1 AGG genannten Gründe beschränkt.217 Diese gesetzgeberische Entscheidung muss auch die Rechtfertigung beeinflussen, mit der Folge, dass für die eingeschränkten – als besonders verwerflich angesehenen – Gründe strengere Rechtfertigungsmöglichkeiten gelten.218 Auch die Zielrichtung des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes ist im Vergleich zu den Diskriminierungsverboten des AGG eine andere. So geht es beim Gleichheitssatz um die Verteilungsgerechtigkeit, wenn Güter und Lasten zuzuweisen sind. Im Gegensatz dazu haben die besonderen Diskriminierungsverbote das Ziel des Schutzes und der Bewahrung der Menschenwürde, mithin andere Zielrichtungen.219 211  Hueck/Nipperdey/Hueck, Arbeitsrecht I, S. 381  ff.; zum Ursprung und der näheren Ausgestaltung für viele MüKoBGB/Müller-Glöge, Band  4, 6. Aufl., BGB, § 611 Rn. 1121 ff.; auch Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 149, 751, 926. 212  Etwa BAG, Urteil vom 16.02.2012  – 8 AZR 242/11, NZA  2012, 1307, 1315 Rn. 79. 213  v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 56. 214  ErfK/Preis, BGB, § 611 Rn. 590; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 947 mit Nachweisen zur Rechtsprechung; eher auf die Willkür abstellend, allerdings im Ergebnis einen gleichen Prüfungsmaßstab annehmend MüKoBGB/Müller-Glöge, Band  4, 6. Aufl., BGB, § 611 Rn. 1129. 215  Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 30; zum Verhältnis zwischen AGG und dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ErfK/ Schlachter, AGG, Vorb. Rn. 6 m. w. N. 216  Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 950 mit dem Hinweis, dass darunter auch der Profit als tauglicher Grund fallen kann. 217  Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 149. 218  In diesem Sinne auch v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 57 f. 219  Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 150, 752, 929; so auch Wiedemann, Gleichbehandlungsgebote, S. 59; die erhöhten Rechtfertigungsanforderungen als „elementaren Unterschied“ zum allgemeinen arbeitsrechtlichen

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

3. § 4 TzBfG und § 3 Abs. 2 AGG Ähnlich verhält es sich mit der Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen wegen Teilzeit oder Befristung. Diese Benachteiligungsverbote beruhen, vergleichbar mit dem AGG, auf europäischen Richtlinien220 und stellen einen modifizierten Sonderfall des allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes dar, weil sie zwar auf der einen Seite an konkrete Unterscheidungsgründe anknüpfen, auf der anderen Seite hingegen schon einen sachlichen Grund für die Rechtfertigung zulassen.221 Das Bundesarbeitsgericht erkennt in seiner Rechtsprechung einen sachlichen Grund daher regelmäßig nur an, wenn sich der Grund der Ungleichbehandlung aus dem Verhältnis von Leistungszweck und Umfang der Teilzeitarbeit bzw. aus dem Grund der Befristung herleiten lässt.222 Sowohl inhaltlich223, wie vom Maßstab her vergleichbar, ist insoweit auch die Legitimierung224 von mittelbaren Benachteiligungen nach § 3 Abs. 2 AGG. Die Anwendung dieses Maßstabs hätte zur Folge, dass auch für die unmittelbare Benachteiligung schon betriebsbezogene Gründe225 oder auch die die Wirkung der Diskriminierungsverbote auf die einzelnen Lebens- und Arbeitssituationen226 Berücksichtigung finden könnte. Sowohl § 3 Abs. 2 AGG, wie im Ergebnis auch § 4 TzBfG lässt sich schon deshalb nicht mit der vorliegenden Konstellation vergleichen, weil hier gerade nicht direkt an einen Grund aus § 1 AGG oder an ein, mit einem solchen im Zusammenhang stehendes Merkmal angeknüpft wird, sondern nur die mittelbaren Folgen einer Unterscheidung wegen nicht pöGleichbehandlungsgrundsatz einstufend Küttner/Kania, Personalbuch, Diskriminierung Rn. 67. 220  ErfK/Preis, TzBfG, § 4 Rn. 2 f. mit entsprechenden Nachweisen. 221  So ausdrücklich Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 753. 222  Zur Teilzeit BAG, Urteil vom 24.09.2003  – 10 AZR 675/02, BAGE  108, 17 = NZA  2004, 611, 613; dazu auch ErfK/Preis, TzBfG, § 4 Rn. 39; zur Befristung ErfK/Preis, TzBfG, § 4 Rn. 65; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 786 mit einer Vielzahl an Nachweisen zur Rechtsprechung des BAG  für die Entgeltgleichheit; zu den unterschiedlichen Rechtsfolgen einer diskriminierenden Befristung und einer unterlassenen, diskriminierenden Nichtverlängerung des Arbeitsverhältnisses Bissels/Lützeler, BB 2010, 1661, 1665. 223  Zur Tatsache, dass bei § 4 TzBfG faktisch auch eine mittelbare Geschlechterbenachteiligung geprüft wird ErfK/Preis, TzBfG, § 4 Rn. 39. 224  Zur Einordnung als Tatbestandsausschluss vgl. oben § 3 A. III. 3. a). 225  ErfK/Schlachter, AGG, § 3 Rn. 14. 226  Vgl. dazu Giesen, NZA  2008, 905, 908 der die Wirkung auf die Beschäftigungssituation hervorhebt.



B. Alternativer Rechtfertigungsmaßstab73

nalisierter Gründe geregelt sind.227 In jenen Konstellationen, in denen direkt ein Grund aus § 1 AGG aufgegriffen wird, beinhaltet dies regelmäßig eine wesentlich stärkere Wirkung beim Beschäftigten und eine größere Verwerflichkeit der Diskriminierung. Dies muss sich auch bei der Rechtfertigung niederschlagen. 4. § 20 Abs. 1 AGG Auch § 20 Abs. 1 S. 1 AGG fordert für die Rechtfertigung des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbotes einen sachlichen Grund. Nach § 20 Abs. 1 S. 2 AGG hält das Gesetz Regelbeispiele vor, nach denen eine Rechtfertigung regelmäßig in Betracht kommen wird und konkretisiert damit den sachlichen Grund. Taugliche sachliche Gründe dürften solche sein, die auf vernünftigen und einem objektiven Dritten einleuchtenden Erwägungen beruhen und gegen keine höherrangigen, insbesondere verfassungsrechtlichen Werteentscheidungen verstoßen.228 Dies hat allerdings zur Folge, dass die Voraussetzungen für die Rechtfertigung einer Benachteiligung gering sind und selbst wirtschaftliche Interessen grundsätzlich für die Rechtfertigung geeignet sind. Die Benachteiligung potentieller Kunden soll sogar zur Schaffung eines entsprechenden Images zulässig sein.229 Der dazugehörige 16. Erwägungsgrund der RL 2004 / 113 / EG benennt Beispiele für ein legitimes Ziel und damit einen sachlichen Grund. Genannt werden dabei sowohl der Schutz von Opfern sexueller Gewalt durch die Einrichtung einer Zufluchtsstätte für Personen gleichen Geschlechts wie auch die Vereinsfreiheit, nach der es möglich sein soll, die Mitgliedschaft in privaten Klubs an die Angehörigkeit eines bestimmten Geschlechts zu binden. Beide Beispiele zeigen eine gewisse Parallelität mit der Rechtfertigung im arbeitsrechtlichen Bereich. Der Vergleich mit dem zivilrechtlichen Diskriminierungsverbot und dem § 20 AGG als Rechtfertigungsnorm geht auch fehl. So ist anknüpfend an das zweite Beispiel die geschlechtsdifferenzierende Mitgliedschaft bei einem privaten Klub nicht vergleichbar mit einer entsprechenden geschlechtsspezifischen Einstellungspraxis. Der Eingriff in die Freiheit des Betroffenen wirkt regelmäßig wesentlich geringer, wenn er oder sie nicht Mitglied eines (vielleicht sogar nur Freizeit-)Klubs werden kann, als wenn die Beschäfti227  Für § 4 TzBfG ErfK/Preis, TzBfG, § 4 Rn. 4 m. w. N.; so auch Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 742. 228  MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 20 Rn. 14. 229  So MüKoBGB/Thüsing, Band  1, 7. Aufl., AGG, § 20 Rn. 16.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

gung bei einem Arbeitgeber verwehrt bleibt.230 Im Gegensatz zum allgemeinen Zivilrecht, das noch mehr vom Grundsatz der Privatautonomie geprägt ist, verdient im Arbeitsrecht der spezifische Beschäftigtenschutz eine hohe Beachtung, der zu einer anderen strengeren Bewertung führt. 5. § 10 AGG In diesem Zusammenhang darf die Rechtfertigung für die unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters nicht fehlen. Danach ist eine solche zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Als legitimes Ziel werden in § 10 S. 1 AGG regelmäßig sozialpolitische Erwägungen eine Rechtfertigung begründen. Beispielhaft sind dabei die Bereiche der Beschäftigungspolitik, der Arbeitsmarkt, sowie die berufliche Bildung genannt.231 Damit wird der sachliche Grund auf bestimmte als legitim qualifizierte Ziele beschränkt. Alleine aus der Gesetzessystematik ergibt sich schon, dass der Maßstab des § 10 AGG bei der Anwendung von § 8 Abs. 1 AGG weder dem Willen des unionalen, noch dem des nationalen Normsetzers entspräche. Dies basiert unter anderem auf der berechtigten Überlegung, dass es sich bei dem Alter nicht um einen gleichbleibenden Grund handelt. So sind Personen über ihren Lebensweg hinweg Mitglieder der verschiedenen Altersgruppen. Dies hat auch zur Folge, dass die einfache Betrachtung der aktuellen Situation die Gesamtsituation nicht vollständig erfassen kann. Werden beispielsweise junge Beschäftigte benachteiligt oder bevorzugt, so ändert sich dies mit zunehmenden Alter und führt dann zur umgekehrten Folge. Ein solcher natürlicher Ausgleich ist bei dem Grund des Alters einzig.232 Eine Übernahme dessen Rechtfertigungsmaßstabs ist also für die übrigen Gründe nicht angezeigt. 6. Zwischenfazit Zusammenfassend zeigt sich, dass jedenfalls der von der Tätigkeit losgelöste sachliche Grund keine taugliche Rechtfertigungsbasis für alle in § 1 AGG genannten Gründe sein kann.233 230  So

auch Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 43. an Art. 6 Abs. 1 S. 1 RL  2000/78/EG; näher zur Frage, welche Ziele tauglich sind, vergleiche § 3 A. III. 8. c). 232  Zum Ganzen ähnlich Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 36; dazu auch Waltermann, NZA  2005, 1265, 1269. 233  Im Ergebnis in diese Richtung Bundesregierung, Gesetzentwurf, BTDrucks.  16/1780, S. 35; für viele Kock, MDR 2006, 1088, 1090; MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 11; Palandt/Weidenkaff, AGG, § 8 Rn. 2 m. w. N. 231  Angelehnt



B. Alternativer Rechtfertigungsmaßstab75

II. Selbstständige Verhältnismäßigkeitsprüfung Sodann stellt sich die Frage, ob eine selbstständige Verhältnismäßigkeitsprüfung, die an die diskriminierungsrechtlichen Belange angepasst ist, nicht ein tauglicher Rechtfertigungsmaßstab wäre.234 Dies gilt gerade deshalb, weil mit der Normierung des Wortlauts des § 8 Abs. 1 AGG im Ergebnis nichts anderes als eine Verhältnismäßigkeitsprüfung angeordnet wurde.235 So könnten die Art der Tätigkeit und die Bedingung ihrer Ausübung, soweit deren Zweck rechtmäßig sind, ein legitimes Ziel darstellen. Je nachdem wie schützenswert ein unternehmerischer Belang im Gegensatz zum Gleichbehandlungsgrundsatz einzustufen ist, kann dies im Rahmen der Prüfung berücksichtigt werden.236 Die Erforderlichkeit wird mit der entscheidenden beruflichen Anforderung gefordert. Außerdem hat sie angemessen, also verhältnismäßig im engeren Sinne zu sein. Mit dieser Flexibilität für den Rechtsanwender könnte sowohl eine Einzelfallgerechtigkeit hergestellt werden, als auch dem Interesse einer engen Auslegung des Tatbestandes entsprochen werden. Dem stehen allerdings gewichtige Argumente entgegen. So können nur spezifische, abstrakte Rechtsbegriffe, welche die gewollten Vorgaben für die konkreten Einzelfälle möglichst prägnant umschreiben, für ein Optimum an Rechtssicherheit sorgen.237 Dies gilt gerade, wenn man in den Rechtsfolgen der Diskriminierung, insbesondere dem Schadensersatz, nicht nur einen Ausgleich für rechtswidriges Handeln, sondern auch eine Art der Disziplinierung sieht. Diese Unbestimmtheit und Unsicherheit ist für alle Beteiligten nicht hinnehmbar und hilft nicht der Akzeptanz jener hehren Ziele, die eigentlich mit dem AGG verfolgt werden. Der derzeitige Wortlaut des § 8 Abs. 1 AGG bringt auf der einen Seite den Vorteil, dass die Rechtfertigung 234  Zum terminologischen, aber nicht inhaltlichen Unterschied der Verhältnismäßigkeitsprüfung zwischen jener in Deutschland und der im europäischen Recht ­Rudolf/Mahlmann/Mahlmann, Gleichbehandlungsrecht, Kap. 3 Rn. 40; vgl. auch v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 26 m. w. N. zur Rechtsprechung des EuGH. 235  So auch mit Blick auf die anderweitige Regelung bei Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 RL  2000/78/EG Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 170 f.; auch von der Verhältnismäßigkeit zwischen beruflichen Zweck und Benachteiligungsschutz sprechend Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks. 16/1780, S. 35; diese Abwägung bzw. wertende Betrachtung fordernd etwa Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 4; Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 36 Rn. 46 m. w. N. für die Kundenerwartungen Rn. 49; Over, Altersdiskriminierung, S. 204 auch mit Nachweisen zu entsprechenden Meinungen zur alten Rechtslage im Hinblick auf die „Unverzichtbarkeit“ bei § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. 236  So auch Rudolf/Mahlmann/Mahlmann, Gleichbehandlungsrecht, Kap. 3 Rn. 44 der jedoch auch auf den Art. 4 RL  2000/43/EG verweist. 237  Rühl/Hoffmann, AGG in der Unternehmenspraxis, S. 48.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

mit den beruflichen Anforderungen, die sich aus der Art der Tätigkeit oder den Bedingungen ihrer Ausübung zu ergeben haben, auf ein legitimes Ziel beschränkt werden. Gleichzeitig öffnen die unbestimmten Rechtsbegriffe die Möglichkeit einer (gemeinschaftskonformen) Auslegung.238 Gerade im Hinblick auf die Wesentlichkeit und Erforderlichkeit wäre bei einer einfachen Verhältnismäßigkeitsklausel zu befürchten, dass diese bedeutsamen Aspekte an Beachtung verlieren.

III. Ergebnis Damit wurde aufgezeigt, dass die bestehende Rechtfertigungsmöglichkeit des § 8 Abs. 1 AGG sowohl im Hinblick auf den Maßstab wie auch auf die gesetzgeberische Umsetzung jedenfalls dem Grunde nach notwendig ist. Ein anderer Maßstab oder alleine eine andere Wortfassung des Gesetzes kommt nicht in Frage.

C. Inhalt und Reichweite der beruflichen Anforderung Mit § 8 Abs. 1 konkretisiert das AGG die Abwägungsentscheidung dahingehend, dass eine „unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 genannten Grundes […] zulässig [ist], wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.“239

Der genaue Inhalt dieser Rechtfertigungsmöglichkeit und die Folgen für die Subsumtion werden zum Teil allerdings nicht, oder aber konträr zum Wortlaut des Gesetzes bestimmt. Das Bundesarbeitsgericht sieht beispielsweise das Merkmal dann als wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung an, wenn davon die ordnungsgemäße Durchführung der Tätigkeit abhängt.240 Im Folgenden soll nun der Tatbestand des § 8 Abs. 1 AGG näher bestimmt und zugleich ein schlüssiges System für die Rechtfertigung von beruflichen Anforderungen, samt einem Kriterium für die Beachtung von unternehmerischen Belangen dargestellt werden.

238  Schiek/Schmidt,

AGG, § 8 Rn. 2. Abs. 1 AGG. 240  BAG, Urteil vom 22.05.2014 – 8 AZR 662/13, BB 2014, 2172, 2174 m. w. N. 239  § 8



C. Inhalt und Reichweite der beruflichen Anforderung 77

I. Anwendungsbereich im AGG Zuerst ist der Anwendungsbereich des § 8 Abs. 1 im AGG zu bestimmen. 1. Gründe und Arten der Benachteiligung § 8 Abs. 1 ermöglicht anders als die §§ 9, 10 AGG eine Rechtfertigung von unmittelbaren Benachteiligungen in Bezug auf alle Gründe aus § 1 AGG.241 Er ist parallel zu den Rechtfertigungsgründen aus §§ 5, 9, 10 AGG anwendbar.242 Der Wortlaut des Art. 4 Abs. 1 RL 2000 / 78 / EG lässt eine Rechtfertigung nur in dem Fall zu, in welchem eine „Ungleichbehandlung wegen eines Merkmals, das im Zusammenhang mit einem der in Artikel 1 genannten Diskriminierungsgründe steht,“243

vorliegt.244 Würde man sich streng am Richtlinienwortlaut orientieren, so käme eine Rechtfertigung von Benachteiligungen nur dann in Frage, wenn die Benachteiligung – oder Ungleichbehandlung, wie es die Richtlinie nennt – auf einem, im Zusammenhang mit einem Diskriminierungsgrund stehenden, Merkmal basiert und nicht direkt an einen Diskriminierungsgrund angeknüpft wird.245 Der Wortlaut des AGG ist hingegen nicht derart einschränkend, sondern lässt jede „unterschiedliche Behandlung“246

rechtfertigen. Selbst der Europäische Gerichtshof hält sich nicht derart streng an den Richtlinienwortlaut, sondern ermöglicht auch eine Rechtfertigung dort, wo die Benachteiligung unmittelbar an den Diskriminierungsgrund anknüpft.247 Den Anwendungsbereich auch auf Benachteiligungen, 241  Hey/Forst/Lindemann,

Rn. 2.

AGG, § 8 Rn. 7; Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8

242  Eine vorrangige Prüfung des § 10 AGG fordernd Rust/Falke/Falke, AGG, § 8 Rn. 32; zum Verhältnis von Art. 4 Abs. 1, 6 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 RL  2000/78/ EG wie auch deren Anwendungsbereiche ausführlich Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung auf der Grundlage der Richtlinie 2000/78/EG, S. 51 f.; eine fehlende praktische Relevanz feststellend, sobald der Anwendungsbereich von §§ 9, 10 AGG eröffnet ist AnwK-ArbR/v. Steinau-Steinrück/Schneider, AGG, § 8 Rn. 1. 243  Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG. 244  Entsprechendes gilt für Art. 4 RL  2000/43/EG. 245  So EuGH, Urteil vom 13.09.2011  – C-447/09 [Prigge], Slg.  2011, I-8003 = NZA  2011, 1039, 1043, Rn. 66; dem folgend v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 12 f.; zum mit einem Grund im Zusammenhang stehenden Merkmal schon § 3 A. III. 3. b). 246  § 8 Abs. 1 AGG. 247  EuGH, Urteil vom 12.01.2010  – C-229/08 [Wolf], Slg.  2010, I-1 = NVwZ 2010, 244, 246, Rn. 35 ff.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

die direkt auf einem Grund aus § 1 AGG basieren, zu erweitern, lässt sich auch damit begründen, dass nicht alleine die Motivation des Arbeitgebers tauglicher Bezugspunkt für die Rechtfertigung ist, sondern die objektiven Umstände der Tätigkeit. Einem Arbeitgeber, der mutwillig oder aus Unkenntnis statt auf die körperliche Leistungsfähigkeit, auf das Alter abstellt und – davon ist nun auszugehen – in beiden Fällen unmittelbar benachteiligt, wäre die Rechtfertigung nur im ersten Fall eröffnet, obwohl die Tätigkeit die Gleiche ist und die körperliche Leistungsfähigkeit vielleicht auch eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt. Es sprechen also gute Gründe dafür, dass eine Rechtfertigung nach § 8 Abs. 1 AGG auch für unmittelbare Benachteiligungen, die direkt an einen pönalisierten Grund anknüpfen, möglich ist. Sobald im Rahmen einer unmittelbaren Benachteiligung mehrere Diskriminierungsgründe aus § 1 AGG in Rede stehen, müssen auch alle Benachteiligungen durch einen Rechtfertigungsgrund – nicht unbedingt alleine durch § 8 Abs. 1 AGG – gerechtfertigt werden (§ 4 AGG).248 Bei mittelbaren Benachteiligungen ist die Legitimierung durch einen sachlichen Grund schon nach § 3 Abs. 2 AGG tatbestandlich, sodass eine Rechtfertigung nach §§ 8 ff. AGG nicht mehr in Frage kommt.249 Im Rahmen von Anweisungen, die in § 3 Abs. 5 AGG geregelt sind, richtet sich die Rechtfertigung danach, wozu angewiesen wurde. Bei Anweisungen zur mittelbaren Benachteiligung ist § 3 Abs. 2 AGG, bei Anweisungen zu einer unmittelbaren Benachteiligung sind wiederum die §§ 5, 9, 10 AGG und vorliegend insbesondere § 8 AGG anzuwenden.250 Bei Belästigungen (§ 3 Abs. 3 AGG) und sexuellen Belästigungen (§ 3 Abs. 4 AGG) ist eine Rechtfertigung wiederum nicht möglich, da § 8 Abs. 1 AGG von einer ‚unterschiedlichen Behandlung‘ und nicht von einer ‚Benachteiligung‘ spricht.251 Differenzen bei der Höhe des Arbeitsentgelts sind ausschließlich durch § 8 Abs. 2 AGG geregelt, sodass es hierbei nicht auf § 8 Abs. 1 AGG ankommt.252 248  Wank, NZA Sonderbeilage zu Heft 22/2004, 16, 24; zur Rechtslage bei § 611a BGB a. F. v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 580 ff. m. w. N.; als Klarstellung einordnend Boemke/Danko, AGG, S. 56. 249  Siehe dazu oben § 3 A. III. 3. a). 250  MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 1; wie auch Adomeit/ Mohr, AGG, § 8 Rn. 3. 251  Erman/Belling, Band  I, 14. Aufl. 2014, AGG, § 8 Rn. 1; Däubler/Bertzbach/ Brors, AGG, § 8 Rn. 2 m. w. N.; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 313; grundsätzlich, aber ein wenig unklar auch Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks. 16/1780, S. 35; vgl. dazu auch AnwK-ArbR/v. Steinau-Steinrück/Schneider, AGG, § 8 Rn. 2. 252  Vgl. dazu auch Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 2.



C. Inhalt und Reichweite der beruflichen Anforderung 

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2. Positive und negative Anknüpfung Fraglich ist weiter, inwieweit die Regelung des § 8 Abs. 1 AGG mit den zu Grunde liegenden europäischen Richtlinien im Hinblick auf die ‚berufliche Anforderung‘ übereinstimmt. So ermöglichen Art. 4 RL 2000 / 43 / EG und Art. 4 Abs. 1 der RL 2000 / 78 / EG die Rechtfertigung einer Benachteiligung allein dann, wenn der Arbeitgeber auf das Vorhandensein eines Grundes besteht. Der umgekehrte Fall, nämlich das Anknüpfen an die Gruppenzugehörigkeit zum Nachteil des Beschäftigten oder Bewerbers, würde danach nicht unter den Anwendungsbereich der ‚beruflichen Anforderungen‘ fallen.253 Eine solche Einschränkung lässt sich allerdings im Hinblick auf die Systematik und gesetzgeberische Intention des § 8 Abs. 1 AGG nicht erkennen. Der Wortlaut spricht vielmehr alleine von einer beruflichen Anforderung, die eine Benachteiligung rechtfertigen könne, ohne dass eine Beschränkung auf positive Anknüpfungen postuliert wird. Dies entspricht auch der Vorgängervorschrift des § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F., wonach eine Geschlechterdiskriminierung unabhängig von der negativen oder positiven Anknüpfung zulässig war.254 So hängt es doch vom Formulierungsgeschick des Arbeitgebers ab, ob er jemanden mit einem besonderen Grund (z. B. Mann) oder ohne den konkurrierenden Grund (Frau) sucht.255 Eine berufliche Anforderung kann also nicht nur das positive Fordern, sondern auch der negative Ausschluss eines Grundes sein.256 Noch deutlicher wird dies am Beispiel der Behinderung. Das Vorhandensein dieses Grundes wird selten gefordert werden. Vielmehr muss allerdings die Rechtfertigung möglich sein, wenn das ‚nicht-behindertSein‘ eine berufliche Anforderung darstellt.257 Im Ergebnis wird man für die Rechtfertigung einer Benachteiligung nach § 8 Abs. 1 AGG nicht danach zu unterscheiden brauchen, ob positiv oder negativ an einen Grund aus § 1 AGG angeknüpft wurde.258 253  MüKoBGB/Thüsing, Band  1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 6; beispielshaft wäre die Anforderung, dass der Bewerber katholisch ist, rechtfertigungsfähig, nicht allerdings, dass er nicht muslimisch ist; ebenso Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 318. 254  MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 8. 255  Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 320. 256  So auch MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 8; dazu auch ausführlich am Grund der Religion Wendeling-Schröder/Stein/Stein, AGG, § 8 Rn. 18. 257  So etwa MüKoBGB/Thüsing, Band  1, 6. Aufl., AGG, § 8 Rn. 7. 258  In diesem Sinne auch Hanau, ZIP 2006, 2189, 2198 der insoweit eine analoge Anwendung des § 8 Abs. 1 AGG ins Spiel bringt; wie auch Hey/Forst/Lindemann, AGG, § 8 Rn. 6.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

3. Bereichsausnahme bei der Geschlechterdiskriminierung Der sachliche Anwendungsbereich des § 8 Abs. 1 AGG entspricht grundsätzlich dem des Diskriminierungsverbotes und damit dem § 2 AGG, worunter die Mehrzahl der mit dem Arbeitsverhältnis verbundenen Sachverhalte fällt.259 Beim genauen Studium der dem Verbot der Geschlechterdiskriminierung zu Grunde liegenden Richtlinie 2006 / 54 / EG muss man feststellen, dass Art. 14 Abs. 2 die Rechtfertigung wegen einer beruflichen Anforderung nur „im Hinblick auf den Zugang zur Beschäftigung einschließlich der zu diesem Zweck erfolgenden Berufsbildung“260

zulässt. Dem gegenüber steht der wesentlich weitergehende Anwendungsbereich sowohl der genannten Richtlinie wie auch des arbeitsrechtlichen Teils des AGG und damit auch des § 8 Abs. 1 AGG, der beispielsweise auch Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen umfasst.261 Darunter fallen auch Maßnahmen und Tätigkeiten während eines Beschäftigungsverhältnisses und nicht alleine der Zugang.262 Ein Grund für eine solch eingeschränkte Rechtfertigungsmöglichkeit durch die Richtlinie liegt nicht auf der Hand. Vielmehr dürfte es zu kuriosen Ergebnissen führen, wenn zwar im Rahmen des Zugangs zur Beschäftigung zulässig differenziert werden darf, hinsichtlich der Arbeitsbedingungen dann allerdings nicht mehr. Zwar könnte man davon ausgehen, dass – soweit für eine Tätigkeit eine berufliche Anforderung im Sinne des § 8 Abs. 1 AGG besteht – eine Person, die den betreffenden Grund verwirklicht, zulässigerweise schon gar nicht beschäftigt wird und sodann keine Rechtfertigungsregelungen bei den nachgelagerten Arbeitsbedingungen nötig ist, weil es dort zu keiner Benachteiligung der Beschäftigten kommt. Eine solche Sichtweise verkürzt die Realität allerdings unangemessen. Den Anwendungsbereich einer Rechtfertigungsmöglichkeit mangels Fallrelevanz zu beschränken, wenngleich jener des Diskriminierungsverbotes der Weitergehende bleibt, ist weder stringent, noch sinnig. Schließlich kann es Benachteiligungen während des Arbeitsverhältnisses im Hinblick auf das Geschlecht geben, die bei Begründung des Arbeitsverhältnisses keine Rolle gespielt haben. Es wird also auch auf die 259  Däubler/Bertzbach/Däubler,

AGG, § 7 Rn. 8. Abs. 2 RL  2006/54/EG. 261  Art. 14 Abs. 1 lit. c RL  2006/54/EG; § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG. 262  So auch Riesenhuber, Europäisches Arbeitsrecht, § 9 Rn. 55 allerdings ohne Benennung der Folgen für eine nationale Norm, die diesen beschränkten Anwendungsbereich nicht beachtet. 260  Art. 14



C. Inhalt und Reichweite der beruflichen Anforderung 81

Rechtfertigung auf Grund beruflicher Anforderungen von Benachteiligungen wegen des Geschlechts beispielsweise im Rahmen von Beschäftigungsbedingungen ankommen. Wie und ob eine Rechtfertigung von unmittelbaren Benachteiligungen auch dort zugelassen werden kann, wo es das Sekundärrecht nicht vorsieht, ist äußerst fraglich.263 Unterstellt werden könnte, dass der Richtliniensetzer wegen der entsprechend gleichen Formulierung einen Gleichlauf mit den Richtlinien, welche die anderen Diskriminierungsgründe betreffen, herstellen wollte. Die Begrenzung des Anwendungsbereichs der Rechtfertigungsmöglichkeit müsste dann unbeachtlich sein. Dafür spricht auch die Tatsache, dass in der Vorgängerrichtlinie den Mitgliedstaaten die Möglichkeit eingeräumt wurde, bestimmte berufliche Tätigkeiten, „für die das Geschlecht auf Grund ihrer Art oder der Bedingung ihrer Ausübung eine unabdingbare Voraussetzung darstellt“264,

sogar aus dem Anwendungsbereich des Diskriminierungsverbotes zu nehmen. Ein solcher Ausschluss aus dem Anwendungsbereich bezog sich sowohl auf den Zugang zur Beschäftigung wie auch auf die Arbeitsbedingungen.265 Die Richtlinie 2006 / 54 / EG bringt allerdings einen andersgearteten Willen zum Vorschein. So werden in Art. 14 Abs. 1 lit. c, d weitere Anwendungsbereiche des Diskriminierungsverbotes aufgezählt, während Art. 14 Abs. 2 RL 2006 / 54 / EG für die Rechtfertigungsmöglichkeit kraft beruflicher Anforderungen alleine vom Zugang zur Beschäftigung und der dazugehörigen Berufsbildung spricht.266 Insofern kommt eine erweiterte Auslegung der Richtlinie – unabhängig von deren Zulässigkeit – nicht in Betracht. Weiter steht eine überschießende Umsetzung der Richtlinie durch den deutschen Gesetzgeber in Rede. Von deren Zulässigkeit wird man allerdings 263  So auch Rudolf/Mahlmann/Mahlmann, Gleichbehandlungsrecht, Kap.  3 Rn. 47. 264  Art. 2 Abs. 2 RL  76/207/EWG. 265  Art. 1 Abs. 1 RL  76/207/EWG. 266  v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 39 begründet dies damit, dass die Entgeltdifferenzierung gerade nicht durch Art. 14 Abs. 2 RL 2006/54/EG geregelt werden sollte und deshalb auf einen Verweis auf Art. 14 Abs. 1 lit. c RL 2006/54/EG, in dem auch das „Arbeitsentgelt“ erwähnt ist, vermieden wurde. Dies entkräftet allerdings trotzdem nicht die Tatsache, dass damit auch nicht auf die in Art. 14 Abs. 1 lit. c RL 2006/54/ EG aufgeführten „Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen“ verwiesen wurde. Die Aufzählung in § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG zeigt gerade, dass es neben dem Entgelt regelmäßig noch andere Beschäftigungsund Arbeitsbedienungen, die diskriminierungsrechtlich relevant sein können, geben kann. Diese Benachteiligungen wurden aus dem Anwendungsbereich der Rechtfertigung herausgenommen.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

nicht ausgehen können. Bei der Richtlinienbestimmung, die eingeschränkten Rechtfertigungsmöglichkeit aus Art. 14 Abs. 2 RL 2006 / 54 / EG eingeschlossen, handelt es sich um Mindestanforderungen. Nach Art. 27 Abs. 1 RL 2006 / 54 / EG dürfen nur Vorschriften erlassen werden, „die im Hinblick auf die Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes günstiger als die in [der] Richtlinie vorgesehenen Vorschriften sind.“267

Das Erstrecken des § 8 Abs. 1 AGG auf den ganzen Anwendungsbereich der Richtlinie und des AGG würde mehr Benachteiligungen als die Richt­ linienvorschrift legitimieren und damit das Schutzniveau gegenüber der Richtlinie absenken.268 Eine zulässige überschießende Normierung des deutschen Gesetzgebers scheidet damit aus. Auch die Gesetzesmaterialien zum AGG erwähnen die Erweiterung des Anwendungsbereichs dieser Rechtfertigungsmöglichkeit im Vergleich zur Richtlinie nicht. Der Hinweis, dass durch die Normierung des AGG der Schutzstandard für die Geschlechterdiskriminierung nicht abgesenkt wird269, dürfte sich auf die Tatsache beziehen, dass der Rechtfertigungsmaßstab von der ‚unverzichtbaren Voraussetzung‘ nach § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. an den, für die anderen Gründe geltenden Maßstab, in Form der ‚wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderung‘ angepasst wurde.270 Zur Lösung dieser unzulässigen überschießenden Richtlinienumsetzung kann angeführt werden, dass die dem Gleichbehandlungsgrundsatz gegenüberstehenden grundrechtlich geschützten Interessen zu wahren sind. Ebendiese müssen auch bei der Rechtfertigung von Benachteiligungen wegen des Geschlechts Beachtung finden.271 Dies wäre entweder über eine primärrechtskonforme Auslegung des europäischen Sekundärrechts, also der Richtlinie, oder zumindest de lege ferenda durch eine dahingehende Änderung der Richtlinie zu gewährleisten. Für die primärrechtskonforme Auslegung mit der mittelbaren Wirkung auch für das nationale Recht sprechen grundrechtsdogmatische Gründe. Der Gleichbehandlungsgrundsatz aus dem Primärrecht darf nicht alleine durch das – teils sogar partielle – Sekundärrecht bestimmt werden.272 Vielmehr müssen die europäischen Grundrechte 267  Art. 27

Abs. 1 RL 2006/54/EG. zur Normierung weiterer Ausnahmen vom Diskriminierungsverbot durch die Mitgliedstaaten Rieble/Zedler, ZfA 2006, 273, 287. 269  Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 35. 270  Vgl. dazu und der damit einhergehenden ausführlichen Diskussion § 3 A. II. 271  Zur Verpflichtung des Unionsgesetzgebers Rechtfertigungsgründe zur Gewährleistung der gegenläufigen Grundrechte zu schaffen Calliess/Ruffert/Epiney, EUV/AEUV, AEUV, Art. 19 Rn. 8 m. w. N. 272  So auch Rudolf/Mahlmann/Mahlmann, Gleichbehandlungsrecht, Kap. 3 Rn. 47 der allerdings einen solchen „Rechtfertigungsdurchgriff“ auf evidente Ausnahmefälle beschränkt. 268  Grundsätzlich



C. Inhalt und Reichweite der beruflichen Anforderung 83

bei allen Benachteiligungsverboten angemessen berücksichtigt werden. Dem steht auch nicht der beschränkte Anwendungsbereich der EuGrCh entgegen. Zwar gelten die Grundrechte aus der EuGrCh nur bei der ‚Durchführung des Rechts der Union‘, wie es in Art. 51 Abs. 1 S. 1 EuGrCh geregelt ist273, allerdings ist die Geschlechterdiskriminierung im ­ Rahmen von Beschäftigungsbedingungen europarechtlich auch durch das Sekundärrecht geregelt. Alleine die Tatsache, dass die Rechtfertigungsmöglichkeit für bestimmte Konstellationen sekundärrechtlich nicht vorgesehen ist, kann nicht zu einer Überwindung des Geltungsbereichs der EuGrCh führen.274 Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass eine solche primärrechtskonforme Auslegung des Sekundärrechts jedenfalls dort seine Grenzen zu finden hat, wo eine ausdrückliche gegenläufige Entscheidung des unionalen Normsetzers besteht und die in Rede stehenden Rechte nicht unangemessen eingeschränkt werden. Die Einschätzungsprärogative des Normsetzers ist insoweit zu achten. Gute Gründe sprechen daher dafür, von einem teilweisen Verstoß des AGG gegen die Richtlinie auszugehen. In der Folge muss § 8 Abs. 1 AGG richtlinienkonform teleologisch reduziert werden275 und die Rechtfertigung auf Grund von beruflichen Anforderungen für den Bereich des Geschlechts alleine auf den Zugang zur Beschäftigung beschränkt werden. Für die übrigen Gründe kann der § 8 Abs. 1 AGG einschränkungslos zur Geltung kommen.

II. Berufliche Anforderung Zur Rechtfertigung von unmittelbaren Benachteiligungen ist also eine berufliche Anforderung von Nöten. Unter einer beruflichen Anforderung versteht man die Voraussetzung für die Ausübung der konkreten Tätigkeit.276 Zwar spricht Art. 4 der RL 2000 / 43 / EG von beruflichen „Voraussetzungen“277, Art. 4 Abs. 1 RL 2000 / 78 / EG wie auch § 8 Abs. 1 AGG von beruflichen „Anforderungen“278. Ein bedeutsamer Unterschied ist allerdings nicht zu 273  Vgl.

dazu ausführlich § 3 A. I. 2. b) aa). Vorrang der primärrechtskonformen Auslegung des Sekundärrechts vor der Feststellung der Nichtigkeit Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, S. 398 im Hinblick auf die Grundfreiheiten, wobei für die Grundrechte nichts anderes gelten darf. 275  Zur Notwendigkeit der richtlinienkonformen Auslegung: § 3 A. I. 1. 276  Prütting/Wegen/Weinreich/Lingemann, AGG, § 8 Rn. 3. 277  Art. 4 der RL 2000/43/EG. 278  Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG und § 8 Abs. 1 AGG. 274  Zum

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

konstatieren, da die Verwendung der unterschiedlichen Begriffe der Übersetzung geschuldet ist.279 Im Folgenden ist zuerst darauf einzugehen, was eine berufliche Anforderung darstellen kann (1.) und sodann, wie ebendiese berufliche Anforderung zu bestimmen ist (2.). 1. Gegenstand Zu bestimmen gilt es, welcher Gegenstand eine berufliche Anforderung sein kann. Nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 1 AGG muss „dieser Grund“280

eine berufliche Anforderung darstellen, womit jener Grund aus § 1 AGG gemeint ist, an den bei der unmittelbaren Benachteiligung angeknüpft wurde. Beim Beispiel der ‚Frauenbuchhandlung‘ könnte in diesem Fall das Geschlecht eine berufliche Anforderung sein.281 Der Europäische Gerichtshof hat jedoch im Hinblick auf die einschlägigen Richtlinien mehrfach wiederholt, dass die berufliche Anforderung nicht der pönalisierte Grund selbst sein darf, vielmehr bedürfe es zwingend eines mit diesem Grund im Zusammenhang stehenden Merkmals, das eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt.282 Dem hat sich das Bundesarbeitsgericht angeschlossen und fordert – trotz des anderslautenden Wortlauts des AGG – ein, mit dem Diskriminierungsgrund im Zusammenhang stehendes Merkmal.283 Es fehlt an der Sinnhaftigkeit, wenn die berufliche Anforderung nicht auch ein Diskriminierungsgrund, sondern alleine ein im Zusammenhang stehendes Merkmal sein kann.284 Außerdem bringt diese Einschränkung 279  Lobinger, Privatautonomie im modernen Zivil- und Arbeitsrecht, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 99, 132. 280  § 8 Abs. 1 AGG. 281  So auch Bauer/Krieger, AGG, § 8 Rn. 14 mit dem Beispiel der Anforderung des weiblichen Geschlechts für eine „Oben-Ohne“-Tänzerin; auf den Grund aus § 1 AGG ausdrücklich abstellend Boemke/Danko, AGG, S. 56. 282  Etwa EuGH, Urteil vom 13.09.2011 – C-447/09 [Prigge], Slg. 2011, I-8003 = NZA  2011, 1039, 1043, Rn. 66; EuGH, Urteil vom 12.01.2010  – C-229/08 [Wolf], Slg.  2010, I-1 = NVwZ 2010, 244, 246, Rn. 35; ebenso BayVerfGH, vom 19.12.2012  – Vf. 5-VII-12, BayVBl. 2013, 269 = NVwZ 2013, 792, 793. 283  Ausdrücklich BAG, Urteil vom 22.05.2014  – 8 AZR 662/13, BB 2014, 2172, 2174; richtigerweise feststellend, dass fast ausnahmslos diese Differenzierung nicht vorgenommen wird v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 76. 284  Sowohl den Grund aus § 1 AGG, wie auch ein, im Zusammenhang stehendes, Merkmal als berufliche Anforderungen zulassend Sprenger, Das arbeitsrechtliche



C. Inhalt und Reichweite der beruflichen Anforderung 85

keine praktische Folge für die Rechtfertigung mit sich285, da für jeden Diskriminierungsgrund auch ein im Zusammenhang stehendes Merkmal gefunden werden kann.286 Der vermutlich die Richtlinie und Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof prägende Gedanke, dass ein Diskriminierungsgrund selbst nie eine berufliche Anforderung sein kann, ist nicht zielführend und für das Ergebnis bedeutungslos. Es gibt schließlich Tätigkeiten, die nur mit bzw. ohne einen Grund aus § 1 AGG erbracht werden können. Insofern wäre eine Anpassung der Richtlinie und eine damit einhergehende Änderung der Rechtsprechung angebracht. Im Folgenden ist allerdings gerade wegen der fehlenden praktischen Bedeutung davon auszugehen, dass – zur Gewährleistung der richtlinienkonforme Auslegung des AGG – die berufliche Anforderung nur ein mit dem Diskriminierungsgrund im Zusammenhang stehendes, Merkmal sein kann.287 Die berufliche Anforderung bei der ‚Frauenbuchhandlung‘ wäre demnach eine gleichgeschlechtliche Beratung von Frau zu Frau. Welche Voraussetzungen vorliegen müssen, um den Zusammenhang zwischen dem Diskriminierungsgrund und dem Merkmal, das die berufliche Anforderung darstellt, bejahen zu können, ist später288 darzustellen. Prüfungstechnisch ist es zweckmäßig, wenn nicht sogar notwendig im Voraus zu wissen, welches Merkmal als berufliche Anforderung überhaupt in Frage kommt. Erst mit dieser Erkenntnis kann dessen Zusammenhang mit einem Diskriminierungsgrund geprüft werden. 2. Bestimmungskriterien Die zentrale Frage ist nun, welche rechtlichen oder tatsächlichen Krite­ rien eine berufliche Anforderung begründen können. Die berufliche Anforderung muss sich ausweislich des Gesetzeswortlauts aus der Art der beruflichen Tätigkeit oder den Bedingungen ihrer Ausübung ergeben.289 Verbot der Altersdiskriminierung nach der Richtlinie 2000/78/EG, S. 103; ebenso BeckOGK/Benecke, AGG, § 8 Rn. 1. 285  So auch Hey/Forst/Lindemann, AGG, § 8 Rn. 9. 286  Kritisch für die Gründe der Religion und Weltanschauung Preis/Sagan/Grünberger, Europäisches Arbeitsrecht, § 3 Rz. 212. 287  So auch Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 3; v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 7 ff.; eine Rechtfertigung „auch“ auf Grund eines im Zusammenhang stehenden Merkmals Bauer/Krieger, AGG, § 8 Rn. 39 ff. 288  § 3 C. VI. 289  Zu deren Bedeutung und Unabhängigkeit voneinander v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 71.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

a) Art der auszuübenden Tätigkeit Zuerst seien die beruflichen Anforderungen behandelt, die durch die Art der Tätigkeit zu bestimmen sind. Diese Alternative entspricht dem Maßstab, den das Bundesarbeitsgericht für die Rechtfertigung einer Geschlechterdiskriminierung angelegt hat. Danach war ein bestimmtes Geschlecht nur dann unverzichtbar, wenn ein Angehöriger des anderen Geschlechts die vertragliche Leistung nicht erbringen konnte.290 Eine solche Unmöglichkeit wird man alleine dort bejahen können, wo die Leistungspflichten nur mit einem, mit einem Grund aus § 1 AGG im Zusammenhang stehenden, Merkmal erbracht werden können.291 Bei dem Beispiel der ‚Frauenbuchhandlung‘ ist es nicht so, dass die Leistungspflichten in Form von Beratung und Verkauf nur von Frauen erbracht werden können. Vielmehr sind die Beratung und der Verkauf auch für Männer nicht unmöglich. Einziges typisches Beispiel für die Art der Tätigkeit, die nur von Frauen erbracht werden kann, das auch im Schrifttum regelmäßig genannt wird, ist die Amme.292 Da bei dieser die Tätigkeit des Stillens eine Leistungspflicht ist, ist diese für das männliche Geschlecht schon aus natürlichen Gegebenheiten unmöglich. Deshalb wäre in diesem Fall die potentielle Fähigkeit zu Stillen eine berufliche Anforderung, die sich aus der Art der Tätigkeit ergibt und mit dem Grund des Geschlechts im Zusammenhang steht. Auch bei schweren körperlichen Tätigkeiten wird es bestimmte Leistungspflichten geben, die im Hinblick auf die Behinderung eine berufliche Anforderung begründen.293 Eine Grenze dürfte dort zu ziehen sein, wo die Oktroyierung bestimmter Leistungspflichten gesetzlich verboten ist, denn dort kann auch diese Art 290  Zu § 611a Abs. 1 S. 2 BGB, BAG, Urteil vom 27.04.2000  – 8  AZR 295/99, juris Rn. 31; dies darstellend, aber im Ergebnis nicht befürwortend Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 323. 291  ErfK/Schlachter, AGG, § 8 Rn. 4; folgend AnwK-ArbR/v. Steinau-Steinrück/ Schneider, AGG, § 8 Rn. 4; ähnlich BVerfG, Beschluss vom 24.01.1995  – 1 BvL 18/93 u. a., BVerfGE 92, 91 = NJW 1995, 1733, 1734 wonach eine Ungleichbehandlung wegen Art. 3 Abs. 3 GG jedenfalls schon dann gerechtfertigt ist, wenn damit Probleme gelöst werden, die ihrer Natur nach entweder nur bei Männern oder Frauen auftreten können. 292  Bauer/Krieger, AGG, § 8 Rn. 27 m. w. N.; Rust/Falke/Falke, AGG, § 8 Rn. 57; Wendeling-Schröder/Stein/Wendeling-Schröder, AGG, § 8 Rn. 6. 293  v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 95 f. mit Beispielen; weitere in Erwägung zu ziehende Beispiele bei Lieske, Diskriminierungsschutz und unternehmerische Freiheit, S. 251.



C. Inhalt und Reichweite der beruflichen Anforderung 87

der auszuübenden Tätigkeit keine berufliche Anforderung darstellen.294 Wenn hingegen alleine der Unternehmensgegenstand rechtswidrig ist295, wird dies die Bestimmung der beruflichen Anforderung durch die Art der auszuübenden Tätigkeit nicht hindern. Im Ergebnis ist allerdings die Frage der Rechtmäßigkeit praxisfern, da die Alternative der ‚Art der auszuübenden Tätigkeit‘ so gut wie nie die berufliche Anforderung bestimmen wird. b) Bedingungen der Tätigkeitsausübung Weiter ist zu bestimmen, welche Bedingungen der Ausübung der Tätigkeit, also der Tätigkeitsausübung, eine berufliche Anforderung begründen können. Diesem Bestimmungskriterium kommt eine besondere Bedeutung zu, da die Leistungspflichten, die für die Art der auszuübenden Tätigkeit maßgeblich sind, die Tätigkeit im Ganzen nur unvollkommen darstellen. So muss beachtet werden, dass der Arbeitsvertrag als Dienstvertrag zu einer Tätigkeit verpflichtet, die nicht zwingend auf Erfolg angelegt ist. Geschuldet ist vielmehr die Dienstleistung in Form der Tätigkeit.296 Dem Arbeitgeber wird es regelmäßig aber nicht genügen, dass jemand die Tätigkeit ableistet. Der Arbeitserfolg ist für ihn vielmehr – wenngleich nicht direkt geschuldet – von zentraler Bedeutung. Diese Aspekte sind zusammen mit der Erkenntnis, dass für so gut wie keine Benachteiligungssituation eine berufliche Anforderung aus der Art der auszuübenden Tätigkeit begründet werden kann, bei der Bedingung der Tätigkeitsausübung mit einzubeziehen. Schon die Formulierung des § 8 Abs. 1 AGG zeigt, dass es sich bei den Bedingungen der Tätigkeitsausübung im Gegensatz zur Art der auszuübenden Tätigkeit um einen, vielleicht übergeordneten, Rahmen handelt, der mehr die Umstände und weniger die bestimmte Tätigkeit selbst umfasst. aa) Anknüpfungspunkte Dabei ergeben sich zweierlei taugliche Anknüpfungspunkte.

diese Richtung auch Bezani/Richter, AGG, Rn. 177. AGG, § 8 Rn. 6 mit dem Beispiel, dass der betreffende Beschäftigte im Rahmen einer unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung beschäftigt wird. 296  BGH, Urteil vom 16.07.2002  – X ZR 27/01, BGHZ  151, 330 = BB 2002, 2039, 2040; dazu auch ErfK/Preis, BGB, § 611 Rn. 12. 294  In

295  Prütting/Wegen/Weinreich/Lingemann,

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

(1) Ziel und Zweck der Tätigkeit Die Bedingungen der Tätigkeitsausübung sind zum einen aus dem Ziel und Zweck der Tätigkeit zu bestimmen.297 Dass es auf den Zweck der Tätigkeit ankommt, ergibt sich schon indirekt aus dem Wortlaut des § 8 Abs. 1 AGG, der die Rechtfertigung darauf beschränkt, dass der „Zweck rechtmäßig“298 ist. Mit dem Ziel der Tätigkeit soll verdeutlicht werden, dass unter die Bedingungen der Tätigkeitsausübung vielerlei Motive und Begleitumstände zu fassen sind, die mit der Tätigkeit verfolgt werden sollen bzw. mit ihr einhergehen. Als Beispiel, in dem Ziel und Zweck der Tätigkeit auseinanderfallen, kann die Gegebenheit genannt werden, in der ein Unternehmer einen ‚Frauenbeauftragten‘ beschäftigen möchte. Das Ziel der Tätigkeit ist in diesem Fall die Förderung von Frauenbelange im Betrieb. Aus unternehmerischer Sicht kann Zweck dieser Tätigkeit hingegen alleine Prestige und die Verbesserung des Images sein, sodass in diesem Fall Ziel und Zweck der Tätigkeit auseinanderfallen. Um die Bedingung der Tätigkeit ausnahmslos zu erfassen, ist alternativ auf Ziel und Zweck der Tätigkeit abzustellen. Für den oben genannten Fall hat dies zur Folge, dass bei Beschäftigten im Verkauf einer ‚Frauenbuchhandlung‘ damit die Verkörperung dieser Ausrichtung und eine Beratung von Frau zu Frau taugliches Ziel und tauglicher Zweck der Tätigkeit darstellt. Ähnlich verhält es sich bei der Tätigkeit einer Stewardess. Betrachtet man diese ohne den Aspekt der besonderen Kundenerwartungen, so kann alleine durch das unternehmerische Ziel der Tätigkeit auch die Unterhaltung der männlichen Kunden vorgegeben werden, sodass insofern eine Bedingung der Tätigkeit zu bejahen ist. Diese sehr weite Berücksichtigung vieler  – durchaus subjektiver  – Interessen des Arbeitgebers bringt Vorteile. So ist das strenge Bestimmungskriterium der Art der auszuübenden Tätigkeit insoweit relativiert, als mindes297  In diese Richtung auch BAG, Urteil vom 18.03.2010  – 8  AZR 77/09, NZA 2010, 872, 875 f., Rn. 33 ff. m. w. N. das auf den mit der Errichtung des Arbeitsplatz verfolgten Zweck abstellt; BAG, Urteil vom 28.05.2009 – 8 AZR 536/08, BAGE  131, 86 = NZA  2009, 1016, 1019, Rn. 39; Antidiskriminierungsstelle des Bundes, Antidiskriminierungsberatung, S. 40 auf den Erfolg der beruflichen Aufgabe abstellen; Bezani/Richter, AGG, Rn. 176; Preis, Individualarbeitsrecht, S. 489; faktisch ähnlich für den Bereich der Kundenerwartungen Over, Altersdiskriminierung, S. 213 ff.; vgl. auch Thüsing, RdA 2001, 319, 322; mehr auf den Erfolg der Tätigkeit abstellend ArbG Köln, Urteil vom 06.08.2008 – 9 Ca 7687/07, BeckRS 2008, 58106 = juris Rn. 49; den unternehmerischen Zweck der Tätigkeit im Auge habend Erman/ Belling, Band I, 14. Aufl. 2014, AGG, § 8 Rn. 2; großzügiger und auf das Erscheinungsbild und die Verkehrssitte abstellend Richardi, NZA  2006, 881, 883. 298  § 8 Abs. 1 AGG.



C. Inhalt und Reichweite der beruflichen Anforderung 

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tens der Erfolg der Tätigkeit unter die Bedingung der Tätigkeitsausübung fällt.299 (a) Tätigkeitsbezug Bedeutsam ist in diesem Zusammenhang die Tatsache, dass nicht der Unternehmenszweck im Ganzen, sondern vielmehr das vom Arbeitgeber verfolgte Ziel und der Zweck im Hinblick auf die konkrete Tätigkeit des Beschäftigten zu betrachten sind. Damit wird ein Zusammenhang zwischen der Tätigkeit des Beschäftigten und der möglichen Rechtfertigung hergestellt. Dieser Tätigkeitsbezug wird durchwegs bei § 8 Abs. 1 AGG gefordert300 und ist auch im vorliegenden System zu beachten. Auch hier ist das Beispiel der ‚Frauenbuchhandlung‘ aufzugreifen. Der übergeordnete Unternehmenszweck kann der Betrieb einer Buchhandlung sein, die sich alleine an Frauen richtet. Wird hingegen eine Reinigungskraft beschäftigt, die ausschließlich nachts ohne Kundenkontakt arbeitet, so wird der Unterschied zwischen dem übergeordneten Unternehmenszweck und dem Ziel und Zweck der Tätigkeit deutlich. Im Hinblick auf die Tätigkeit wird der Arbeitgeber sicherlich nicht vertreten können, dass er nur weibliche Reinigungskräfte beschäftigen möchte. Insofern fehlt es – anders als bei der Verkäuferin – in diesem Fall mangels Tätigkeitsbezug am tauglichen Ziel und Zweck.

299  Antidiskriminierungsstelle des Bundes, Antidiskriminierungsberatung, S. 40; in diese Richtung auch Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 36 Rn. 45a. 300  BAG, Urteil vom 28.05.2009  – 8 AZR 536/08, BAGE  131, 86 = NZA  2009, 1016, 1019, Rn. 39; die Rechtmäßigkeit des Zwecks im Fall des fehlenden Tätigkeitsbezugs absprechend ArbG Köln, Urteil vom 06.08.2008  – 9 Ca 7687/07, BeckRS 2008, 58106 = juris Rn. 48; vgl. für viele Bauer/Krieger, AGG, § 8 Rn. 19, die eine Anforderung ohne Tätigkeitsbezug als willkürlich einstufen; Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 10; MünchArbR/Oetker, Individualarbeitsrecht, § 14 Rn. 71; Wendeling-Schröder/Stein/Wendeling-Schröder, AGG, § 8 Rn. 6; in Abgrenzung zum Statusbezug, v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 61; Bezani/Richter, AGG, Rn. 178 mit dem Beispiel einer Reinigungskraft von der fließende Deutschkenntnisse verlangt werden, wobei anzuzweifeln ist, ob die Forderung von Deutschkenntnissen eine unmittelbare und nicht eher eine mittelbare Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft ist, mit der Folge, dass es meist gar nicht zu einer Rechtfertigung nach § 8 Abs. 1 AGG kommt; zu dem sogar für den sachlichen Grund geforderten Bezug zum Arbeitsverhältnis nur Gräf, Alles hat ein Ende? – Zur Befristung von Arbeitsverhältnissen nach Erreichen der Regelaltersgrenze, in: Latzel/Picker, Neue Arbeitswelt, S. 55, 72 f.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

(b) Bestimmung in der Praxis Ziel und Zweck der Tätigkeit sind einseitig vom Arbeitgeber zu bestimmen und können vom übergeordneten Unternehmenszweck abgeleitet werden.301 Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass die Unternehmerfreiheit grundsätzlich beinhaltet, dass der Arbeitgeber sowohl den Unternehmensgegenstand als solchen bestimmen darf als auch ihm die Entscheidung obliegt, mit welchem System und welchen Mitteln er diesen Unternehmenszweck verfolgen will. Dies umfasst auch die Frage, welche Arbeiten auf welchem Arbeitsplatz zu erbringen sind und welche Anforderungen an diesen Arbeitsplatz – insbesondere an die Leistungsfähigkeit – zu stellen sind.302 Welche unternehmerischen Ziele und Zwecke der Arbeitgeber mit diesem Arbeitsplatz also erreichen möchte.303 Eine gerichtliche Kontrolle des übergeordneten Unternehmenszwecks ist hier nicht nötig, da Ziel und Zweck der Tätigkeit, die aus dem Unternehmenszweck hervorgehen, auf ihre Rechtmäßigkeit hin geprüft werden.304 In der Praxis werden sich Ziel und Zweck der Tätigkeit aus der konkreten Ausgestaltung in Verbindung mit der Stellenbeschreibung oder dem Anforderungsprofil ergeben. Bei neu geschaffenen Arbeitsplätzen kann nur die Stellenausschreibung einen Anhaltspunkt liefern.305 Die Stellenausschreibung muss nicht einer gerichtlichen Kontrolle unterzogen werden oder gar mit ei301  So auch Schleusener/Suckow/Voigt/Schleusener, AGG, § 8 Rn. 7 für Ziel und Zweck der Tätigkeit. 302  BAG, Urteil vom 28.05.2009  – 8 AZR 536/08, BAGE  131, 86 = NZA  2009, 1016, 1019, Rn. 39; für den öffentlichen Dienst BVerfG, Beschluss vom 08.10.2007 – 2 BvR 1846/07 u. a., NVwZ 2008, 69, 69 f. m. w. N. 303  BAG, Urteil vom 19.08.2010 – 8 AZR 466/09, NZA 2011, 203, 205 allerdings für den Bereich der Bestimmung der objektiven Eignung für die Vergleichbarkeit nach § 3 Abs. 1 AGG; Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 38 m. w. N.; zur Beweislage Bauer/Krieger, AGG, § 8 Rn. 16. 304  Eine Rechtmäßigkeitsprüfung im Rahmen des unternehmerischen Zwecks und nicht bei im Hinblick auf die Tätigkeit vornehmend BAG, Urteil vom 28.05.2009  – 8 AZR 536/08, BAGE  131, 86 = NZA  2009, 1016, 1021, Rn. 51; für viele Schleusener/Suckow/Voigt/Schleusener, AGG, § 8 Rn. 7 der allerdings nicht genau zwischen Unternehmenszweck und Zweck der Tätigkeit bei der gerichtlichen Überprüfung unterscheidet. 305  In diese Richtung BAG, Urteil vom 28.05.2009 – 8 AZR 536/08, BAGE 131, 86 = NZA  2009, 1016, 1019, Rn. 39; vgl. dazu schon BAG, Beschluss vom 31.05.1983 – 1 ABR 6/80, AP BetrVG 1972 § 95 Nr. 2 aus den Gründen II. 1.; mehr auf das Organisationskonzept abstellend und zur Frage, ab wann ein Konzept für die Bestimmung der beruflichen Anforderung genügt Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 19; zu den Anforderungen an ein Anforderungsprofil eines Arbeitsplatz im Hinblick auf die Rechtfertigung wegen einer Ungleichbehandlung wegen der Behinderung Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 73 m. w. N.



C. Inhalt und Reichweite der beruflichen Anforderung 

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ner diskriminierungsfreien Verkehrsanschauung beurteilt werden.306 Auch hier wäre eine vorgelagerte Prüfung verkomplizierend, rechtsunsicher und für das Ergebnis wertlos, weil die sich daraus ergebenden Ziele und Zwecke der Tätigkeit anschließend auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüft werden und darüber hinaus noch wesentlich und entscheidend zu sein haben. Ziel und Zweck der Tätigkeit zu widerlegen, wird immer dann gelingen, wenn der Arbeitgeber sein Organisationskonzept, das die berufliche Anforderung begründen soll, nicht aufrecht hält oder inkonsequent umsetzt.307 Eine grundsätzliche Änderung des Unternehmerkonzepts muss allerdings stets möglich sein.308 Außerdem taugt nur das Anforderungsprofil als Beurteilungsgrundlage, welches bei Beginn des Auswahlverfahrens festgestanden hat. Eine Berufung auf später gefasste Anforderungen kann keine Wirkung mehr entfalten.309 (2) Auf die Tätigkeit einwirkende Rechtsnormen Neben dem Ziel und Zweck der Tätigkeit können auch die auf die Tätigkeit einwirkenden Rechtsnormen eine Bedingung der Tätigkeitsausübung darstellen. Dabei sind solche Gesetze oder Satzungen zu nennen, die bestimmte – zur Ungleichbehandlung führende – Voraussetzungen für Tätigkeiten oder den Tätigkeitszweck schaffen und damit einen Grund für die Benachteiligung im konkreten Beschäftigungsverhältnis darstellen.310 306  So etwa Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 5, 18 die fordern, dass die Anforderung an den Arbeitsplatz nicht „willkürlich, offenbar unvernünftig oder offenbar unsachlich“ sein darf; Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 3 m. w. N.; eine Willkürkontrolle fordernd MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 10; ebenso Schleusener/Suckow/Voigt/Schleusener, AGG, § 8 Rn. 8; v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 56 für das ähnlich gelagerte – im Ergebnis hier jedoch anders behandelte – Problem bei der Bestimmung der vergleichbaren Lage im § 3 Abs. 1 S. 1 AGG, dort ist die Situation hingegen eine andere, dazu schon § 3 A. III. 4. 307  Roesner, AGG, S. 113; Schleusener/Suckow/Voigt/Schleusener, AGG, § 8 Rn. 7; als Beispiel für ein inkonsequentes Sicherheitskonzept die Pensionsgrenze für Flugbegleiter bei 55 Jahren, wobei für die verantwortungsvollere Aufgabe des Piloten eine Grenze von 60 Jahren eingeführt wurde BAG, Urteil vom 31.07.2002  – 7 AZR  140/01, BAGE  102, 65 = NZA  2002, 1155, 1157 f. 308  BAG, Urteil vom 07.07.2005 – 2 AZR 399/04, NZA 2006, 266, 269, Rn. 35 ff.; Rust/Falke/Falke, AGG, § 8 Rn. 10; zu der unterschiedlichen Konstellation von Einstellung und Kündigung v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 290. 309  BVerfG, Beschluss vom 16.11.1993  – 1 BvR 258/86, BVerfGE  89, 276 = NZA 1994, 745, 746; dem sich anschließend BAG, Urteil vom 12.11.1998 – 8 AZR 365/97, BAGE  90, 170 = NZA  1999, 371, 373; Wank, NZA Sonderbeilage zu Heft 22/2004, 16, 18 der dies als praxisfremd einstuft. 310  So nur Küttner/Kania, Personalbuch, Diskriminierung Rn. 70; wenn das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 18.03.2010 – 8 AZR 77/09, NZA 2010, 872,

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

Unter den Anwendungsbereich des AGG fallen aber auch nach § 2 Abs. 1 S. 2 Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, worunter sowohl tarifliche Regelungen wie auch Betriebsvereinbarungen zu fassen sind, die im Beschäftigungsverhältnis gelten und deren Anwendung zu Benachteiligungen führen kann.311 All diese Rechtsnormen wirken entweder direkt oder mittels Aufgreifens des Arbeitgebers auf die Tätigkeit ein. bb) Rechtmäßigkeit Die berufliche Anforderung kann sich allerdings nur dann aus der Bedingung der Tätigkeitsausübung ergeben, wenn diese auch rechtmäßig ist. Der Wortlaut des § 8 Abs. 1 AGG sieht die Rechtfertigung auf Grund der beruflichen Anforderung alleine dann als zulässig an, „sofern der Zweck rechtmäßig […] ist“312.

Gleiches muss natürlich auch für die Ziele der Tätigkeit und die auf diese einwirkenden Rechtsnormen gelten, wenn sie eine Bedigung der Tätigkeitsausübung sein sollen. Sowohl der Schutzzweck des AGG, wie auch die Notwendigkeit der Eingrenzung der Rechtfertigungsmöglichkeiten machen es nötig, die Bedingungen der Tätigkeitsausübung nur insoweit gelten zu lassen, als sie rechtmäßig sind. Dies hat zur Folge, dass sowohl Ziel und Zweck der Tätigkeit als auch die auf die Tätigkeit einwirkenden Rechtsnormen einer Rechtmäßigkeitskontrolle zu unterziehen sind. (1) Legalitätsprüfung Diese Rechtmäßigkeitprüfung könnte derart ausgestaltet sein, dass eine äußerste Grenze für den Zweck aufgestellt wird und nur jene Ziele und Zwecke bzw. Rechtsnormen verhindert werden, die unabhängig von der 875 ff. Rn. 28, 39 zu Recht davon ausgeht, dass die Rechtsnorm, die den Arbeitgeber zur Benachteiligung veranlasst hat, nicht dahingehend zu überprüfen ist, ob sie den unionalen Anforderungen genügt, so ist dies unabhängig davon zu behandeln, dass die Rechtspflichten trotzdem eine (wenngleich vielleicht nicht rechtmäßige) Bedingung der Tätigkeitsausübung begründen können; zur Rechtmäßigkeit in diesem Fall § 3 C. II. 2. b) bb) (3). 311  Lingemann/Gotham, NZA  2007, 663, 663. 312  § 8 Abs. 1 AGG.



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diskriminierungsrechtlichen Konstellation von der Rechtsordnung als rechtswidrig anerkannt sind; mithin eine Legalitätsprüfung.313 (a) Willkürkontrolle In Frage kommt eine Willkürkontrolle. Ziel und Zweck der Tätigkeit dürften nicht willkürlich, unsachlich, unvernünftig oder rechtsmissbräuchlich sein.314 Dieser schwache Prüfungsmaßstab wird meist mit der Gewährleistung der Unternehmerfreiheit begründet. Diese müsse insoweit geschützt werden, als Ziel und Zweck der Tätigkeit dann als legitim anzusehen sind, wenn sie ihren Ursprung in einer Unternehmerentscheidung haben. Nur wenn der Arbeitgeber seine Beschäftigten frei wählen kann, habe er auch die Möglichkeit sein Unternehmerkonzept umzusetzen.315 Ziel und Zweck der Tätigkeit würden auch insofern Beachtung verdienen, als sie regelmäßig vorrangig auf dem Streben nach Gewinn basieren. Dieses Fernziel ist sowohl für die persönliche Lebensgrundlage des Arbeitgebers und seiner Beschäftigten als auch für das Wachstum der Volkswirtschaft und damit für das Gedeihen der Gesellschaft von Nöten.316 Dabei wird auch der grundsätzliche Sinn des Diskriminierungsverbotes aufgegriffen. So sei es schützenswert, legitim und sogar erstrebenswert, dass in einer pluralistischen Gesellschaft eine „bunte Vielfalt […] das ‚Bild‘ der Gesellschaft“317 bestimmt und keine „graue Gleichförmigkeit durch Zwangszuteilung“318 herrscht. Nur die persönlichen 313  Dem Tatbestandsmerkmal des rechtmäßigen Zwecks keine wesentliche eigenständige Bedeutung beimessend Boemke/Danko, AGG, S. 59; Duchstein, NJW 2013, 3066, 3068; ErfK/Schlachter, AGG, § 8 Rn. 8;AnwK-ArbR/v. Steinau-Steinrück/ Schneider, AGG, § 8 Rn. 6. 314  BAG, Urteil vom 28.05.2009  – 8 AZR 536/08, BAGE  131, 86 = NZA  2009, 1016, 1022, Rn. 53 dies im Rahmen der Angemessenheit prüfend; nur eine Willkürkontrolle zum Teil aber im Hinblick auf den Unternehmenszweck vornehmend Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 29 m. w. N.; jurisPK-BGB/Czapek, AGG, § 8 Rn. 16; DLW/Diller, Kap. 3 Rn. 4968; MünchArbR/Oetker, Individualarbeitsrecht, §  14 Rn. 71; MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 10; Wendeling-Schröder/Stein/Wendeling-Schröder, AGG, § 8 Rn. 11; insgesamt dazu auch Rust/Falke/ Falke, AGG, § 8 Rn. 13 mit dem Beispiel bei einer Reinigungskraft zu fordern, dass die fließend Deutsch sprechen können muss. 315  In diese Richtung Duchstein, NJW  2013, 3066, 3068 mit dem Beispiel der zulässigen Altersdiskriminierung bei Tätigkeiten mit Präsentationsaufgabe. 316  Picker, Antidiskriminierungsprogramme im freiheitlichen Privatrecht, in: Karlsruher Forum 2004: Haftung wegen Diskriminierung, S. 7, 72. 317  Picker, Antidiskriminierungsprogramme im freiheitlichen Privatrecht, in: Karlsruher Forum 2004: Haftung wegen Diskriminierung, S. 7, 68. 318  Picker, Antidiskriminierungsprogramme im freiheitlichen Privatrecht, in: Karlsruher Forum 2004: Haftung wegen Diskriminierung, S. 7, 68.

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Entscheidungen und Unterscheidungen würden eine Grundlage für die garantierte und notwendige Persönlichkeitsentfaltung bieten.319 Der bestehenden Vielfalt auf Kundenseite ist mit einer entsprechenden Vielfalt auf der Angebotsseite und damit auch der Arbeitnehmer zu begegnen, was neben der Authentizität des Marktes und des Handelns auch zu Innovationspotential führen kann.320 Eine solche Willkürkontrolle würde – ähnlich wie bei §  1 Abs.  2 KSchG321 – umfassend der Unternehmerfreiheit Rechnung tragen. In der Folge würden die aus einem durchgeführten Unternehmerkonzept entstandenen Ziele und Zwecke für die Tätigkeit regelmäßig eine taugliche berufliche Anforderung begründen und insoweit das Diskriminierungsverbot zurückdrängen. Gegen diesen sehr eingeschränkten Prüfungsmaßstab spricht allerdings, dass es dem Regelungszweck des AGG widersprechen würde, könnte der Arbeitgeber durch die Bestimmung von Ziel und Zweck der Tätigkeit seine eigene Diskriminierung legitimieren. Besonders bedeutsam dafür ist folgende Erkenntnis: Mit dem AGG und den zu Grunde liegenden Richtlinien haben die Normsetzer eine Wertung dahingehend getroffen, dass grundsätzlich die unternehmerische Freiheit im Hinblick auf die pönalisierten Gründe aus § 1 AGG gegenüber dem Gleichbehandlungsinteresse der Beschäftigten zurückstehen muss. Dies geschiet unter anderem zur Gewährleistung der Menschenwürde. Diese zu respektierende Entscheidung der Normsetzer wäre torpediert und ad absudum geführt, könnte nun schon eine einfache unwillkürliche unternehmerische Entscheidung die Rechtfertigung der Benachteiligung bewirken. Aus diesem Grund muss grundsätzlich die Unternehmerfreiheit gegenüber den Diskriminierungsverboten zurückstehen. Insbesondere Gewinnerwartun319  Repgen, Antidiskriminierung – die Totenglocke des Privatrechts läutet, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 11, 27 m. w. N. 320  Zum daran ansetzenden „Diversity-Management“ Lieske, Diskriminierungsschutz und unternehmerische Freiheit, S. 326 ff.; Lobinger, Privatautonomie im modernen Zivil- und Arbeitsrecht, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 99, 107 m.N.; so auch DAV, BT-A.-Drucks.  15(12)435-(19), S. 8. Dieses sicherlich erwägenswerte unternehmerische Personalkonzept und damit etwaigen verbundenen Benachteiligungen haben sich an § 5 AGG zu messen lassen. 321  Im Hinblick auf die unternehmerische Entscheidung BAG, Urteil vom 07.07.2005  – 2  AZR 399/04, NZA  2006, 266, 268, Rn. 32 m. w. N. mit dem Hinweis, dass ein leicht gelockerter Maßstab für die Umstrukturierung und Umgestaltung eines Arbeitsplatzes gilt, wenn dieser mit einem langjährig beschäftigten Arbeitnehmer besetzt ist; vgl. auch Franzen, NZA 2001, 805; kritische zur rechtlichen Kontrolle des mit der unternehmerischen Entscheidung verfolgten Zwecks im Kündigungsschutzrecht Däubler, Die Unternehmerfreiheit im Arbeitsrecht, S. 35 ff.



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gen322, Kosten-323 oder Marketinggründe324 oder gar der Markterfolg325 können und dürfen nicht über die Rechtfertigung der beruflichen Anforderung zur Legitimierung von Benachteiligungen und den daraus entstehenden nachteiligen Folgen für die Betroffenen entscheiden.326 Ziel und Zweck der Tätigkeit können daher nicht dem zu schwachen Maßstab der Willkürkontrolle unterzogen werden. (b) Kein Verstoß gegen sonstige Verbotsnormen Eine Bedingung der Tätigkeitsausübung könnte auch voraussetzen, wenn kein Verstoß gegen ein Verbotsgesetz, das in keinem direkten Zusammenhang mit dem Diskriminierungsverbot steht327, vorliegt. Unabhängig von der Frage, ob man dazu auf die Tätigkeit selbst oder auf den unternehmerischen Zweck abstellt, beinhaltet eine solche Prüfung wiederum nur eine äußerste Grenze. Der Schutzzweck des Verbotsgesetzes wird sich regelmäßig gar nicht auf die diskriminierungsrechtliche Fragestellung beziehen.328 Gleichbehandlungsrechtlich kann es keinen Unterschied machen, ob der Tätigkeitszweck aus anderen Gründen verboten ist. Im Ergebnis ist eine Prüfung, die dem Ziel und Zweck der Tätigkeit nur dann ihre Rechtmäßigkeit abspricht, wenn diese gegen eine Verbotsnorm verstoßen, also ebenfalls zu eng.

322  Wendeling-Schröder/Stein/Wendeling-Schröder,

AGG, § 8 Rn. 9. jene Kosten, die gerade durch die Einhaltung des AGG entstehen, vgl. auch Wiedemann, Gerechtigkeit durch Gleichbehandlung, in: 50 Jahre BAG, S. 265, 280 m. w. N. 324  Novara, NZA 2015, 142, 147 bezogen auf Kundenerwartungen. 325  Erman/Belling, Band I, 14. Aufl. 2014, AGG, § 8 Rn. 4. 326  Zum Ganzen auch Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 4, 17 mit mehreren Beispielen. 327  Zum Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot sogleich § 3 C. II. 2. b) bb) (1) (c). 328  Vgl. Prütting/Wegen/Weinreich/Lingemann, AGG, § 8 Rn. 6; Worzalla, AGG, S. 98; kritisch für die entsprechende Fragestellung bei der Kündigung Däubler, Die Unternehmerfreiheit im Arbeitsrecht, S. 36 ff. 323  Insbesondere

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

(c) Kein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot Eine weitere Möglichkeit wäre, Ziel und Zweck der Tätigkeit stets nur dann als nicht rechtmäßig zu qualifizieren, wenn sie selbst gegen ein Diskriminierungsverbot verstoßen.329 Dieser Aspekt wurde auch in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts berücksichtigt, welches eine unverzichtbare Voraussetzung für die Rechtfertigung der Geschlechterdiskriminierung im Sinne des § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. regelmäßig dann annahm, wenn „ein Angehöriger des jeweils anderen Geschlechts die vertragsgemäße Leistung nicht erbringen könnte und dieses Unvermögen auf Gründen beruht, die ihrerseits der gesetzlichen Wertentscheidung der Gleichberechtigung beider Geschlechter genügen.“330

Dabei wurde auf die gesetzliche Wertentscheidung abgestellt, die vorliegend in dem Diskriminierungsverbot aus § 1 AGG besteht. So können jedenfalls dann Ziel und Zweck der Tätigkeit nicht als rechtmäßig konstatiert werden, wenn sich diese auf die Unterschiedlichkeit der Personen, die einen Diskriminierungsgrund verwirklichen, beziehen und auf diesen basieren. Im Wesentlichen sprechen gegen diesen Prüfungsmaßstab zwei Argu­ mente: Erstens müssen nicht alle Ziele und Zwecke, die keine Rechtfertigung bewirken sollen, auch gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen. So wäre das Interesse, wirtschaftlich erfolgreich zu sein, noch kein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot. Die daraus entstehende berufliche Anforderung wäre dann allerdings geeignet, einer Vielzahl von Benachteiligungen das Tor der Rechtfertigung zu eröffnen. Damit zeigt sich, dass dann, wenn die Bedingung der Tätigkeitsausübung, wie vorliegend, derart weit definiert wird, dass grundsätzlich jedes Ziel und jeder Zweck der Tätigkeit darunter fallen kann, eine strenge Beschränkung dieser notwendig ist. Zweitens spricht auch ein systematisches Argument gegen den Prüfungsmaßstab. Ziel und Zweck der Tätigkeit müssten zur Feststellung, dass sie nicht gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen anhand der §§ 1 ff. AGG geprüft werden. Unabhängig von der Tatsache, dass diese nach § 2 AGG nur auf tatsächliche Maßnahmen und nicht auf die damit verfolgten Ziele und 329  So etwa auch Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 37 m. w. N.; Schleusener/Suckow/ Voigt/Schleusener, AGG, § 8 Rn. 18; vgl. auch die Literatur zu § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F., wie etwa MüKoBGB/Müller-Glöge, Band 4, 4. Aufl., BGB, § 611a Rn. 41 m. w. N. 330  BAG, Urteil vom 27.04.2000 – 8 AZR 295/99, juris Rn. 31; BAG, Urteil vom 12.11.1998  – 8 AZR 365/97, BAGE  90, 170 = NZA  1999, 371, 372.



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Zwecke Anwendung finden, käme man auch hier wieder zur Frage der Rechtfertigung nach § 8 Abs. 1 AGG. Eine solche Inzidentprüfung brächte eine unendliche Prüfungsschleife und keinen Mehrwert. Aus diesen Gründen kommt auch nicht in Frage, dass bei der Rechtmäßigkeit Ziel und Zweck der Tätigkeit daraufhin überprüft werden, ob kein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot vorliegt. (d) Zwischenfazit Damit zeigt sich, dass eine Rechtmäßigkeitsprüfung in Form einer Legalitätsprüfung wesentlich zu kurz greift. Andernfalls würde die umfangreiche Rechtfertigung von Benachteiligungen dem Gesetzeszweck des AGG zuwiderlaufen. (2) Legitimitätsprüfung Alternativ kommen für den notwendigen strengeren Maßstab zwei Vorgehensweisen in Frage: Zum einen könnte vertreten werden, dass dem Tatbestandsmerkmal des ‚rechtmäßigen Zwecks‘ keine Wirkung bei der Subsumtion zukommt, gleichzeitig aber nur jene Ziele und Zwecke der Tätigkeitsausübung eine Bedingung der Tätigkeitsausübung begründen, die eine besondere (diskriminierungsrechtliche) Legitimität aufweisen. Mit dem Ziel und Zweck der Tätigkeit wurde dann ein sehr weiter Bestimmungsmaßstab für die Bedingungen der Tätigkeitsausübung gewählt, der im Hinblick auf die Ausnahmeregel des § 8 Abs. 1 AGG und dem Erfordernis, einen wirksamen Diskriminierungsschutz zu gewährleisten, einzuschränken ist. Danach wären nur bestimmte, legitime Ziele und Zwecke der Tätigkeit taugliche Bestimmungskriterien für die Bedingung der Tätigkeitsausübung. Zum anderen könnte man argumentieren, dass die Rechtmäßigkeit im Sinne von § 8 Abs. 1 AGG diskriminierungsrechtlich unterfüttert wird und nicht nur absolut rechtswidrige Ziele und Zwecke ausscheiden, sondern der Maßstab ein anderer, strengerer, ist, der die Rechtmäßigkeit vor dem Hintergrund der Ziele und Zwecke des AGG und der diskriminierungsrechtlichen Wertungen beurteilt. Die dem AGG zu Grunde liegenden (Moral-) Wertungen wären dieser Rechtmäßigkeit zu implementieren und deren Prüfung damit auszuweiten. Eine solche Ausweitung der Rechtmäßigkeitsprüfung in eine Legitimitätsprüfung ist auch in den Richtlinien angelegt. Am Beispiel der RL 2000 / 78 / EG  –  und auch entsprechend bei den anderen Richtlinien  – zeigt

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

ein Blick in die anderen Sprachfassungen, dass der unionale Normsetzer einen – wie im deutschen Raum oft vertretenen – leicht erfüllbaren Maßstab der Rechtmäßigkeit nicht vorsieht. Der Zweck muss nach der englischen Fassung „legitimate“, nach der französischen „légitime“ und nach der spanischen „legítimo“ sein.331 Das gewählte Wort des legitimen Zwecks, also die Tatsache, dass der Zweck nicht nur legal sein muss, macht deutlich, dass nach der Richtlinie es nicht ausreichen soll, schon legale Belange zu berücksichtigen. Die Belange müssen vielmehr auch qualifiziert sein.332 Im Ergebnis wird es keinen Unterschied machen, ob man Ziel und Zweck der Tätigkeit einer speziellen Rechtmäßigkeitsprüfung unterzieht oder eine gesonderte Legitimitätsprüfung vornimmt. Zusammenfassend zeigt sich, dass mit dem Sinn und Zweck des AGG argumentierend oder eine extra Legitimität fordernd, eine Prüfung von Ziel und Zweck der Tätigkeit, welche die diskriminierungsrechtlichen Wertungen beinhaltet, möglich ist.333 (a) Potentielle Rechtmäßigkeitsmaßstäbe Im Folgenden soll daher untersucht werden, welcher Rechtmäßigkeitsmaßstab für das Ziel und den Zweck der Tätigkeit anzuwenden ist. Dabei handelt es sich um die entscheidende Weichenstellung für den Inhalt und den Umfang des § 8 Abs. 1 AGG. Je strenger die Voraussetzungen bei dieser Prüfung sind, desto höher sind die Anforderungen an die Bedingungen der Tätigkeitsausübung, die zu einer beruflichen Anforderung und damit zu einer Rechtfertigung einer Benachteiligung führen können. Eine konkrete und strenge Prüfung der Rechtmäßigkeit auf dieser Ebene hat den Vorteil, dass im Rahmen der Angemessenheit keine Begrenzungen 331  Diese Wörter werden auch ins Deutsche regelmäßig mit legitim bzw. berechtigt übersetzt, vgl. für „legitimate“ in der englischen Fassung, Pons, Handwörterbuch Englisch Deutsch, S. 507; für „légitime“ in der französischen Fassung, Pons, Handwörterbuch Französisch – Deutsch, S. 470; für „legítimo“ in der spanischen Fassung Becher, Wörterbuch Spanisch-Deutsch, S. 688; auch in anderen Bereichen werden „legitimate reason“ mit „berechtigten Gründe“ gleichgestellt, so der Tenor des Urteils des EuGH vom 16.02.2006 – C-502/04, für die deutsche Sprachfassung NVwZ 2006, 556, für die englische Sprachfassung ABl. EG Nr. C 143 vom 17.06.2006, S. 16 f. 332  Ebenso eine vom „BGB abweichende[n] Terminologie“ für das Tatbestandsmerkmal der Rechtmäßigkeit fordernd, im Ergebnis allerdings anders BeckOGK/ Benecke, AGG, § 8 Rn. 19. 333  Ebenso auf die Legitimität abstellend v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 135; folgend Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 10; im Ergebnis auch faktisch eine Legitimitätsprüfung, allerdings mit völlig anderen Kriterien durchführend Lieske, Diskriminierungsschutz und unternehmerische Freiheit, S. 280 ff.



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mehr vorzunehmen sind, die systemfrei sind und ein Defizit an Rechtssicherheit mit sich bringen. Unter Berücksichtigung dieser Überlegungen gilt es die Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit zu bestimmen. Hierzu sind die potentiellen Prüfungsmaßstäbe näher zu betrachten. Beachtenswert ist in diesem Zusammenhang, dass es sich bei diesen Maßstäben nicht um jene Rechtfertigungsgründe handelt, die potentielle Benachteiligungen legitimieren könnten.334 In der vorliegenden Konstellation steht die Rechtmäßigkeit von Ziel und Zweck der Tätigkeit sowie der auf die Tätigkeit einwirkenden Rechtsnormen in Frage. Diese können eine berufliche Anforderung begründen, die dann zusammen mit weiteren Voraussetzungen, nämlich dass die berufliche Anforderung wesentlich und entscheidend zu sein hat, zur Rechtfertigung einer Benachteiligung führen. (aa) Gewichtiges öffentliches Interesse Legitim könnten jene Ziele und Zwecke der Tätigkeit sein, die ein gewichtiges öffentliches Interesse verfolgen.335 Damit wäre dem Gedanken der Einheit der Rechtsordnung Rechnung getragen. Dieser Rechtfertigungsmaßstab eignet sich allerdings nicht bei Rechtsnormen, die auf die Tätigkeit einwirken. Zur Wahrung der Einschätzungs- und Rechtsetzungsprärogative der Legislativorgane können der Rechtsanwender oder die Judikative nicht über die darin enthaltenen gewichtigen öffentlichen Interessen entscheiden. Darüber hinaus wäre eine Abgrenzung, wann ein solches legitimes öffentliches Interesse für Ziel und Zweck der Tätigkeit vorliegt, konturlos. Eine normative Grundlage fehlt dafür auch. (bb) Verfolgung der Ziele des AGG Die Rechtmäßigkeit könnte auch auf die Fälle beschränkt werden, in denen die Ziele des AGG mit dem Ziel und Zweck der Tätigkeit übereinstimmen.336 Dann, wenn die Ziele des AGG nicht verfolgt oder sogar konterkariert werden337, wäre Ziel und Zweck der Tätigkeit die Rechtmäßigkeit 334  Vgl.

dazu oben § 3 B. etwa Thüsing, RdA  2001, 319, 323 für die Gleichstellungsbeauftragen. 336  v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 292, so im Ergebnis jedenfalls für den Bereich der Kundenerwartungen; v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 142 ff. worunter er sogar die Authentizität und fasst; zu den Zielen des AGG schon § 2 D. 337  So auch Annuß, BB 2006, 1629, 1633. 335  So

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abzusprechen. Daran könnte man deshalb denken, weil die Entwurfsbegründung des AGG genau einen derart gelagerten Fall für eine Rechtfertigung vorsieht. Danach sollen Benachteiligungen gerechtfertigt werden, „wenn bei Organisationen der in Deutschland anerkannten nationalen Minderheiten und der anerkannten Regional- oder Minderheitensprachen Personen bevorzugt eingestellt werden, die der jeweiligen Gruppe angehören“.338

Damit wird das Ziel der sozialen Integration verfolgt und wäre anhand dieses Maßstabs rechtmäßig.339 Dieser Rechtfertigungsmaßstab muss nicht wegen § 5 AGG verneint werden. Die positiven Maßnahmen sind dann eine gerechtfertigte Benachteiligung, wenn durch diese Maßnahme Nachteile wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes beseitigt oder gemindert werden, also wenn das Interesse an der zielgerichteten Förderung einer Minderheit höher zu gewichten ist als das Interesse der nicht dazugehörenden Person an der Vermeidung einer Benachteiligung.340 Anders verhält es sich bei § 8 Abs. 1 AGG. Dort können nicht nur bestehende Zustände ausgeglichen werden. Ziel und Zweck der Tätigkeit können den gleichbehandlungsrechtlichen Zielen entsprechen. Die Maßnahme der Benachteiligung, also beispielsweise die Einstellung selbst – die § 5 AGG als Bezugspunkt hat – verwirklicht die Ziele des AGG. Trotzdem dürfte die Beschränkung der Rechtmäßigkeit auf jene Ziele und Zwecke, die jenen des AGG entsprechen, ein zu strenger und einschränkender Maßstab sein. Mit der Rechtfertigungsmöglichkeit soll gerade natürlichen Unterschieden Rechnung getragen werden, deren Überwindung das AGG nicht zum Ziel hat. Würde man in der Folge davon ausgehen, dass bei einem Gleichlauf mit den gleichbehandlungsrechtlichen Zielen die Rechtmäßigkeit zu bejahen ist, so griffe der Umkehrschluss, dass andernfalls keine rechtmäßigen Ziele und Zwecke vorliegen, zu kurz. Damit taugt auch ein Gleichlauf der Ziele von AGG und der Tätigkeit nicht als Rechtfertigungsmaßstab.

338  Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 35; so auch schon Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN sowie Abgeordnete, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  15/4538, S. 32. 339  Einschränkend dazu auch Wendeling-Schröder/Stein/Wendeling-Schröder, AGG, § 8 Rn. 12 m. w. N.; sowie H/W/K/Rupp, Arbeitsrecht Kommentar, AGG, § 8 Rn. 2 der die Rechtfertigung allerdings auf Positionen mit Bezug zur Haupttätigkeit beschränkt. 340  Bauer/Krieger, AGG, § 5 Rn. 1.



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(cc) Zwischenfazit Zusammenfassend zeigt sich, dass die Rechtmäßigkeit von Ziel und Zweck der Tätigkeit nicht bejaht werden kann, wenn mit der Tätigkeit ein gewichtiges öffentliches Interesse verfolgt wird. Auch eine Parallelität zwischen den Zielen und Zwecken der Tätigkeit und den Zielen des AGG genügt nicht. (b) R  egel-Ausnahme-Verhältnis: grundrechtlich besonders geschützter Belang (aa) Grundrechtlich besonders geschützer Belang Ziel und Zweck der Tätigkeit oder die auf die Tätigkeit einwirkenden Rechtsnormen sind nur dann als rechtmäßig im Sinne des § 8 Abs. 1 AGG zu qualifizieren, wenn sie einen grundrechtlich besonders geschützten Belang verfolgen. Alleine Marktausrichtungen oder ein Unternehmenskonzept, das ein bestimmtes Merkmal fordert, genügen dafür nicht.341 Jene Ziele und Zwecke, die sich nur auf die unternehmerische Berufsfreiheit berufen können, taugen daher für die Rechtmäßigkeit einer beruflichen Anforderung nicht. Als grundrechtlich besonders geschützte Belange kommen unter anderem die Meinungs-, Medien-, Kunst- und Wissenschaftsfreiheit in Frage. Auch das Persönlichkeitsrecht Dritter kann im konkreten Fall einen grundrechtlich besonders geschützten Belang begründen.342 (bb) Erwägungen Diese qualifizierte Rechtmäßigkeitsprüfung bringt den Vorteil mit sich, dass ein besonderer Belang erforderlich ist, um die für die Menschenwürde relevanten Einschränkungen durch eine Benachteiligung auf Seiten der Beschäftigten hinzunehmen. Die Grundrechte enthalten dazu einen tauglichen Maßstab. Sie bilden eine objektive Werteordnung, die auch im Verhältnis zwischen Privaten wirksam werden kann und soll. Eine entsprechende Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe durch den Richter kann den damit einhergehenden Schutzauftrag des Staates erfüllen.343 341  So auch Schiek/Schmidt, AGG, § 8 Rn. 5; das alleinige Unternehmerkonzept auch als nicht legitimierend ansehend Kocher, Arbeit 2005, 305, 316. 342  Ausführlicher dazu auch mit Beispielen § 4. 343  Zur funktionalen Wirkung der Grundrechte für die relevanten privatrecht­ lichen Streitigkeiten vgl. § 3 A. I. 2. b) aa) (3) (b).

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

Völlig berechtigterweise bestehen Bedenken, dass nicht Einzelfragen des einfachen Rechts Argumenten unmittelbar aus dem Grundgesetz gelöst werden können.344 In der vorliegenden Konstellation liegt es allerdings anders. Benachteiligungen tangieren die Menschenwürde. Wenn nun das Diskriminierungsverbot dem Zweck dient, die Menschenwürde zu gewährleisten345, so müssen Begrenzungen dieses Verbots, wie sie durch die Rechtfertigung geschehen, den grundrechtlichen Wertungen entsprechen. Daher ist es auch nicht ‚zu hoch gehängt‘, für die Rechtmäßigkeit der Bedingung der Tätigkeitsausübung, die sodann über die berufliche Anforderung zusammen mit weiteren Voraussetzungen eine Rechtfertigung bewirken kann, auf die ausstrahlenden Grundrechte zurückzugreifen. Der dem AGG zu Grunde liegende europarechtliche Hintergrund verbietet es dem Arbeitgeber, jedenfalls im Hinblick auf das Diskriminierungsrecht, Ziel und Zweck der Tätigkeit seiner Beschäftigten frei zu wählen und damit deren Benachteiligung zu rechtfertigen.346 Der damit einhergehende Eingriff in die unternehmerische Freiheit ist hinzunehmen. Diese ist nicht vorbehaltlos gewährleistet, sondern muss vielmehr mit den kollidierenden Grundrechten, wie hier dem Gleichbehandlungsgebot, abgewogen und in Einklang gebracht werden.347 Das AGG ist eine konkretisierende Schranke und setzt jedenfalls dem Grunde nach fest, dass die Unternehmerfreiheit im Hinblick auf das besondere Bedürfnis an Gleichbehandlung im Arbeitsverhältnis alleine bezogen auf die Gründe des § 1 AGG zurückzutreten hat. Diese gesetzgeberische Entscheidung ist de lege lata zu respektieren und für ihr Wirksamwerden zu sorgen. Mit dem Maßstab der grundrechtlich besonders geschützten Belange gelingt dies rechtssicher und praxisnah. Auch vor dem Hintergrund, dass das Diskriminierungsverbot nur punktuell gilt und eine Vielzahl an Voraussetzungen erforderlich sind, um überhaupt zur Rechtfertigung einer unmittelbare Benachteiligung zu kommen348, ist dieser Maßstab im Rahmen der Legitimitätsprüfung nicht zu streng, sondern bewirkt vielmehr ein effektives Wirksamwerden des Diskriminierungsschutzes. 344  Wank,

Auslegung und Rechtsfortbildung im Arbeitsrecht, S. 50 m. w. N. schon § 2 D. II. 346  Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 4. 347  Vgl. dazu den ausdrücklichen Hinweis in den Erläuterungen zu Art. 16 GRC in Entwurf der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, CHARTE 4473/00, S. 18 f.; diese Erläuterungen haben keine Rechtswirkung, eignen sich allerdings als Auslegungshilfe, vgl. dazu 17. Protokoll der Siebzehnten Sitzung des Konvents (förmliche Tagung) am 25./26. September 2000, in: Bernsdorff/Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, S. 377 ff.; siehe auch, Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, Einl. Rn. 105; Triebel, Europäisches Religionsrecht, S. 214. 348  Ausführlich dazu schon unter § 3 A. III. 345  Vgl.



C. Inhalt und Reichweite der beruflichen Anforderung 103

(cc) Regel-Ausnahme-Verhältnis Das Regel-Ausnahme-Verhältnis bewirkt, dass es grundsätzlich an einem besonders geschützten Belang und damit an der Rechtmäßigkeit fehlt. Unabhängig davon, dass dies auch der Darlegungs- und Beweislast in einem auf Entschädigung ausgerichteten Arbeitsprozess entspricht349, kann damit dem Ausnahmecharakter des § 8 Abs. 1 AGG und der Forderung, dass diese Rechtfertigungsmöglichkeit eng auszulegen ist350, am besten Rechnung getragen werden. Gleichzeitig werden allerdings keine zu hohen, realitätsfernen Anforderungen an die Rechtmäßigkeit von Ziel und Zweck der Tätigkeit bzw. die auf die Tätigkeit einwirkenden Rechtsnormen und damit mittelbar auch an die Rechtfertigung gestellt, da qualifizierte kollidierende Grundrechte Beachtung finden. (dd) Beispiel Authentizität Die Fallgruppe der Authentizität kann aufzeigen, welche praktische Folge diese Grenzziehung hat. Ziel und Zweck der Tätigkeit einer Person im Verkauf einer ‚Frauenbuchhandlung‘ sind der Verkauf und die Beratung unter Gleichgeschlechtlichen, also die Verkörperung dieser Ausrichtung. Authentisch handelt jener, der seine Entscheidung, Ausrichtung oder Meinung auch lebt und mit seiner Tat dahintersteht. Es macht den Arbeitgeber und seine Beschäftigten authentisch, wenn sie selbst auch die Ausrichtung des Unternehmers, nämlich die Weiblichkeit, verwirklichen. Die Umsetzung dieser zweifelsfrei zulässigen Unternehmensausrichtung entspricht oft dem landläufigen Vorstellungsbild und wird vielfach als rechtmäßiges Ziel und rechtmäßiger Zweck der Tätigkeit und damit vielfach für die Rechtfertigung einer Benachteiligung anerkannt.351 Auch müsse sich die 349  Vgl.

insoweit § 22 AGG. dazu § 3. 351  Grundsätzlich als rechtfertigend ansehend LAG Niedersachsen, Urteil vom 19.04.2012  – 4 SaGa 1732/11, juris Rn. 5; Bauer/Krieger, AGG, § 8 Rn. 30, 35; Over, Altersdiskriminierung, S. 208, 211 ff.; Kania/Merten, ZIP 2007, 8, 9; AR/Kappenhagen, AGG, § 8 Rn. 3; Polloczek, Altersdiskriminierung im Licht des Europarechts, S. 96; Preis, Individualarbeitsrecht, S. 501; v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 100 sogar unter der „Art der Tätigkeit“ behandelnd; H/W/K/Rupp, in: Arbeitsrecht Kommentar, AGG, § 8 Rn. 2; Schleusener/Suckow/Voigt/Schleusener, AGG, § 8 Rn. 8, 17, 65; Wisskirchen, DB  2006, 1491, 1492; so auch schon KR/Pfeiffer, 7. Aufl., BGB, § 611a Rn. 50, zu § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F.; wie auch Staudinger/Annuß, BGB, § 611a Rn. 61; Wank, NZA  Sonderbeilage zu Heft 22/2004, 16, 23; für die Personen, die Kundenkontakt haben Krause, Antidiskriminierungsrecht und Kundenpräferenzen, in: Festschrift Adomeit, S. 377, 389; für den Grund der ethnischen Herkunft Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 49; im Hinblick auf die Kundenerwartungen 350  Siehe

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

unternehmerische Freiheit dort auswirken, wo beispielsweise das Marketingkonzept Einfluss auf pönalisierte Gründe von Beschäftigten haben soll.352 Die glaubhafte Darstellung der Unternehmensphilosophie beinhalte das Recht, die relevanten Stellen mit Beschäftigten, die entsprechende Gründe verwirklichen, zu besetzen.353 Dem ist entgegenzuhalten, dass zwischen der unternehmerischen Ausrichtung, die höchstens zu einer – meist rechtlich zulässigen – Ungleichbehandlung in den zivilrechtlichen Vertragsverhältnissen führt, und den Beschäftigtenverhältnissen zu unterscheiden ist. Letztere bedürfen wesentlich mehr Schutz und unterliegen den Zielen des AGG. Deshalb kann nicht die zivilrechtliche Vertragsfreiheit derart übertragen werden, dass sie auch eine Rechtfertigung im Beschäftigungsverhältnis begründen kann und damit das Diskriminierungsverbot untergräbt. Damit würde eine diskriminierende Vorstellung perpetuiert werden.354 Mangels spezieller, grundrechtlich besonders geschützter Belange genügt also das reine unternehmerische Konzept der Buchhandlung in Form der Ausrichtung auf Frauen nicht. Ziel und Zweck dieser Tätigkeit sind daher aus diskriminierungsrechtlicher Sicht rechtswidrig und können keine berufliche Anforderung begründen, die zu einer Rechtfertigung führt. (ee) Zwischenfazit Zusammenfassend zeigt sich, dass alleine die – auch grundrechtlich geschützte – Berufsfreiheit des Arbeitgebers für die Rechtmäßigkeit von Ziel und Zweck der Tätigkeit oder der auf die Tätigkeit einwirkenden Rechtsnormen nicht ausreicht. Es ist darüber hinausgehend ein grundrechtlich besonders geschützter Belang von Nöten. (3) Sonderfall bei auf die Tätigkeit einwirkenden Rechtsnormen? Diskussionswürdig sind jene Situationen, in denen Rechtsnormen auf die Tätigkeit einwirken und damit eine Bedingung der Tätigkeitsausübung begründen. beschränkend auf repräsentative Positionen Sprenger, Das arbeitsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung nach der Richtlinie 2000/78/EG, S. 107. 352  Wendeling-Schröder/Stein/Stein, AGG, § 8 Rn. 14. 353  Bauer/Krieger, AGG, § 8 Rn. 28a; Schleusener/Suckow/Voigt/Schleusener, AGG, § 8 Rn. 12; vgl. dazu auch ArbG Köln, Urteil vom 06.08.2008 – 9 Ca 7687/07, BeckRS 2008, 58106 = juris Rn. 49 wobei dieser Fall schon unter das besondere Vertrauensverhältnis zu subsumieren ist, siehe dazu unten in § 4 D. 354  Im Ergebnis so etwa auch AR/Kappenhagen, AGG, § 8 Rn. 11.



C. Inhalt und Reichweite der beruflichen Anforderung 105

So könnte man daran denken, dass Benachteiligungen eines Arbeitgebers, die entweder auf entsprechenden Gesetzen oder tariflichen bzw. betriebsverfassungsrechtliche Vorgaben basieren, einem anderen, nicht derart strengen Rechtfertigungsmaßstab unterzogen werden. Dies könnte deshalb gelten, weil der Arbeitgeber diesen Rechtsnormen – zum Teil vielleicht ohne oder sogar gegen seinen Willen – unterworfen ist. (a) Gesetze Gesetze unterliegen selbst auch dem Diskriminierungsverbot. Sie müssen den europarechtlichen Diskriminierungsrichtlinien genügen. Ansonsten obliegt es den Mitgliedstaaten jene Rechts- und Verwaltungsvorschriften aufzuheben, die dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwider laufen.355 Zwar kann argumentiert werden, die Rechtfertigung einer Benachteiligung, die auf einer entsprechenden Gesetzesvorschrift beruht, müsse alleine schon deshalb Erfolg haben, weil den Richtlinien356 im Verhältnis zwischen Privaten keine horizontale Wirkung entfalten und im Hinblick auf Verstöße gegen das Grundgesetz die Normverwerfungskompetenz alleine dem Bundesverfassungsgericht357 zusteht.358 Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs jedenfalls für den Diskriminierungsgrund des Alters durch die Mangold-Entscheidung359 und der daraus stammenden Nichtanwendungspflicht des nationalen Richters eine Wirkung auf das na­ tio­nale Recht nicht völlig abzusprechen ist.360 355  Vgl.

auch Art. 16 lit. a RL  2000/78/EG. Gegensatz zu den Richtlinien hat das AGG auf gleichrangige Gesetze keine Wirkung. 357  Fraglich ist in diesem Zusammenhang allerdings schon, ob und inwieweit die Prüfungskompetenz reicht, wenn ein nationales Gesetz – wie das AGG – der Richtlinienumsetzung dient und deshalb unter die „Durchführung des Rechts der Union“ nach Art. 51 Abs. 1 S. 1 EuGrCh fällt; vgl. dazu auch schon § 3 A. I. 2. 358  So angesprochen von Hey/Forst/Lindemann, AGG, § 8 Rn. 19. 359  EuGH, Urteil vom 22.11.2005  – C-144/04 [Mangold], Slg.  2005, I-9981 = NJW  2005, 3695, 3698, Rn. 75. 360  Dazu ausführlicher mit Nachweisen und der Frage, ob dies auch für die anderen Diskriminierungsgründe gelten muss, § 3 A. I. 2. b) cc); so auch ausdrücklich v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 140; vgl. auch Hey/Forst/Lindemann, AGG, § 8 Rn. 20; im Ergebnis jedenfalls ErfK/Schlachter, AGG, § 8 Rn. 1; Schleusener/Suckow/Voigt/ Schleusener, AGG, § 8 Rn. 17, 30; Wendeling-Schröder/Stein/Wendeling-Schröder, AGG, § 8 Rn. 6 mit der Folge, dass bei der Annahme eines Widerspruchs eine Vorlage zum EuGH oder BVerfG nötig wäre; zum Unterschied der Nichtanwendungspflicht unionsrechtswidriger Vorschriften im Gegensatz zur Normverwerfungskom356  Im

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

Im Ergebnis kommt es auf all das hingegen gar nicht an. Wie das Bundesarbeitsgericht zu Recht festgestellt hat, kommt es auch bei einer Benachteiligung, die auf einer (vielleicht sogar nur vermeintlichen) Rechtspflicht des Arbeitgebers beruht, alleine darauf an, ob in der konkreten Situation das mit dem Benachteiligungsgrund im Zusammenhang stehende Merkmal eine berufliche Anforderung darstellt.361 Dies bringt die Folge mit sich, dass selbst dann, wenn sich ein Arbeitgeber an ein diskriminierendes Gesetz hält, dessen Benachteiligung ebenso als rechtswidrig zu behandeln ist. Es darf also keine Erleichterung bei der Rechtmäßigkeit für Gesetze geben. Unabhängig davon könnten prüfungstechnisch vorgelagert nur jene Gesetze zur Bestimmung der Bedingung der Tätigkeitsausübung herangezogen werden, die den europarechtlichen Anforderungen genügen.362 In der Folge wäre eine abstrakte Rechtfertigung der Benachteiligung durch das Gesetz anhand der Richtlinien und  – wird diese bejaht  – nochmal eine Rechtfertigung der benachteiligenden Einzelmaßnahme anhand des AGG zu prüfen. Diese Inzidentprüfung bringt allerdings – ähnlich wie beim Unternehmenszweck oder der Stellenausschreibung363 – keinen Mehrwert. Im Ergebnis ist ohnehin dem Maßstab des § 8 Abs. 1 AGG364 im Hinblick auf den konkreten Einzelfall Geltung zu verleihen. Es erscheint daher zweckmäßig und ausreichend, wenn die Bedingung der Tätigkeitsausübung, die sich in dieser Konstellation aus der auf die Tätigkeit einwirkenden Rechtsnorm ergibt, auf ihre Rechtmäßigkeit hin geprüft und nur dann als rechtmäßig anerkannt wird, wenn ein grundrechtlich besonders geschützter Belang vorliegt. (b) Kollektivvertragliche Vorgaben Bei tariflichen und betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben könnte allerdings eine Ausnahme angebracht sein. Tarifverträge werden durch Kollekpetenz des Bundesverfassungsgerichts Junker, ZfA  2013, 91, 110; Beispiele für Verstöße gegen die unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote EuGH, Urteil vom 01.02.2005  – C-203/03, Slg.  2005, I-935 = BeckRS 2005, 70101 Rn. 42 ff.; EuGH, Urteil vom 11.01.2000  – C-285/98 [Kreil], Slg.  2000, 69 = NZA  2000, 137, 138 f.; EuGH, Urteil vom 05.05.1994 – C-421/92, Slg. 1994, I-1657 = NZA 1994, 609, 610 Rn.21 ff.; EuGH, Urteil vom 25.07.1991  – C-345/89, Slg.  1991, I-4047 = DB  1991, 2194; für Art. 3 Abs. 1 und 3 GG beispielhaft BVerfG, Urteil vom 28.01.1992  – 1 BvR 1025/82 u. a., BVerfGE  85, 191 = NZA  1992, 270. 361  BAG, Urteil vom 18.03.2010 – 8 AZR 77/09, NZA 2010, 872, 875 ff. Rn. 28, 39 m. w. N. 362  Dazu § 3 C. II. 2. b) aa) (2). 363  Siehe dazu schon § 3 C. II. 2. b) aa) (1) (b). 364  Der natürlich durch die richtlinienkonforme Auslegung auch durch die Richtlinien bestimmt wird.



C. Inhalt und Reichweite der beruflichen Anforderung 107

tivvertragsparteien geschlossen, deren Tätigkeit auch und gerade bei der Setzung von Tarifnormen – anders als beim unmittelbar richtlinienunterworfenen Staat – durch Art. 28 EuGrCh besonders geschützt ist.365 So könnte argumentiert werden, die tarifvertragsschließende Gewerkschaft oder die jeweilige Spitzenorganisation vertritt die Gleichbehandlungsinteressen der Beschäftigten vollumfänglich, sodass wegen der Sachnähe und der ausreichenden Durchsetzungskraft der Gewerkschaft die gesetzliche Gewährleistung zurückbleiben kann.366 Dies kann aus mehreren Gründen allerdings nicht überzeugen. Zum einen ist es zwar wünschenswert und gleichzeitig doch realitätsfern, dass Gewerkschaften beim Abschluss von Tarifverträgen in ausreichendem Maße die Interessen aller betroffenen Beschäftigten berücksichtigen und nicht einem möglichen Druck der im Betrieb regelmäßig stärker vertretenen Bevorzugten nachgeben. So gebieten die strengen Anforderungen an die Rechtfertigung, dass nicht jene, die unterschiedliche Interessen der Beschäftigten vertreten, über die Rechtfertigung einer Benachteiligung entscheiden können. Zum anderen kann auch nicht argumentiert werden, dass die tarifschließenden Gewerkschaften als Sachwalter – welche sie, wie soeben dargestellt, nicht für alle Beschäftigten sind – die Interessen der potentiell Benachteiligten im ausreichenden Umfang vertreten und gegebenenfalls auf die Gleichbehandlung verzichten. Da eine Einwilligung im Diskriminierungsrecht nicht vorgesehen ist, kann die Gewerkschaft weder für ihre Mitglieder und schon gar nicht für Dritte367 eine Regelung in den Tarifvertrag aufnehmen, der eine Benachteiligung rechtfertigt. Dies entspricht auch den Vorstellungen des europäischen Normsetzers, der mit Art. 16 Abs. 1 Buchst. b der RL 2000 / 78 / EG, wie auch Art. 23 lit. b RL 2006 / 54 / EG verdeutlicht, dass das Diskriminierungsverbot ohne inhalt365  EuGH, Urteil vom 08.09.2011  – C-297/10 u. a. [Hennigs u. a.], Slg.  2011, I-7965 = NZA  2011, 1100, 1102, Rn. 66 ff. m. w. N.; so auch Schlachter, Altersdiskriminierung und Tarifvertragsparteien, S. 39 ff. auch zum Schutzumfang des Art. 28 EuGrCh. Im Gegensatz zu Art. 9 Abs. 3 GG dürfte Art. 28 EuGrCh keine unmittelbare Drittwirkung gegenüber Privaten entfalten, vgl. dazu Jarass, EuGrCh, Art. 28 Rn.  4 m. w. N. 366  In diese Richtung Mälzer, Die kollektivarbeitsrechtlichen Bezüge des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, S. 156 f.; zur, wenn auch beschränkten, Richtigkeitsgewähr von Tarifverträgen im Hinblick auf die Gewährleistung von Art. 3 Abs. 1 GG ErfK/Schmidt, GG, Art. 3 Rn. 26; die Tarifautonomie und den daraus hervorgehenden eingeschränkten Prüfungsmaßstab, die Besonderheit bei Diskriminierungen und die europarechtliche Berücksichtigung dargestellt bei Winter, Das Arbeitsrecht im europäischen Mehrebenensystem ist weiterhin in Bewegung, in: Festschrift Bepler, S. 633, 637 ff. 367  So auch für die Richtigkeitsgewähr von Tarifverträgen bei Verteilungsfragen Löwisch/Rieble, TVG, Grundlagen Rn. 150.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

liche Abschwächung auch für Regelungen in Tarifverträgen gilt.368 Gleiches gilt für das AGG, wie sich aus § 7 Abs. 2 AGG ergibt. § 15 Abs. 3 AGG macht deutlich, dass der Gesetzgeber die Konstellation einer zur Benachteiligung führenden kollektivrechtlichen Regelung erkannt und im Rahmen der Rechtsfolgen eine entsprechende Sonderregelung geschaffen hat. Aus dem Umkehrschluss lässt sich folgern, dass deshalb kein besonderer Maßstab an die Rechtmäßigkeit von Tarifverträgen im Rahmen der Rechtfertigung anzulegen ist.369 Nichtsdestotrotz muss zwischen den Rechtfertigungsgründen unterschieden werden. Während es vorstellbar ist, dass in gewissen Grenzen Tarifvertragsparteien eine Bestimmungskompetenz für Maßnahmen, die ein legitimes Ziel aus Art. 6 Abs. 1 Uabs.  1 RL 2000 / 78 / EG, also § 10 S. 1 AGG darstellen, zugesprochen werden kann370, muss jedenfalls für die Rechtfertigung auf Grund beruflicher Anforderungen eine Ausnahme und Erweiterungsmöglichkeit für Tarifvertragsparteien verneint werden. Vielmehr haben auch die Tarifverträge den höherrangigen und damit auch unionsrechtlichen Vorgaben zu genügen.371 Zieht man eine Ausnahme für Betriebsvereinbarungen in Erwägung, so stellen sich vergleichbare Probleme, wie bei den Tarifverträgen. Der Betriebsrat handelt oft nur im Sinne der schon im Betrieb Beschäftigten und nicht der zum Teil besonders schutzwürdigen Bewerber.372 Die unionalen wie nationalen Diskriminierungsverbote gelten auch für Betriebsvereinbarungen. 368  So schon zur RL  76/207/EWG: EuGH, Urteil vom 08.11.1983– C-165/82, Slg.  1983, 3441 = NJW  1985, 539, 539 f. Rn. 11. 369  Vielmeier, ZTR 2015, 9, 10 auch mit der Einordnung, dass es sich dabei nicht um Tarifzensur, sondern alleine um die Begrenzung der tariflichen Normsetzungsbefugnis handelt. 370  EuGH, Urteil vom 08.09.2011  – C-297/10 u. a. [Hennigs u. a.], Slg.  2011, I-7965 = NZA 2011, 1100, 1102, Rn. 65 ff. allerdings mit der Beschränkung, dass es im Einklang es Unionsrechts – im konkreten Fall der RL 2000/78/EG auszuüben ist. 371  So auch BAG, Urteil vom 20.03.2012 – 9 AZR 529/10, BB 2012, 1992, 1993 das zwar eine nur eine kurze Prüfung vornimmt, aber auch die Tatsache, dass es sich um eine tarifliche Regelungen (hier der TVöD) handelt, unberücksichtigt lässt; ebenso EuGH, Urteil vom 13.09.2011  – C-447/09 [Prigge], Slg.  2011, I-8003 = NZA  2011, 1039, 1041, Rn. 46 das einen Einschätzungsspielraum der Tarifvertragsparteien gar nicht anspricht; dazu auch Schlachter, Altersdiskriminierung und Tarifvertragsparteien, S. 31 die daraus allerdings nicht folgert, dass ein solcher auch nicht zu beachten wäre; vgl. auch, Wendeling-Schröder, AuR 2015 49, 50; den Ansatz verfolgend, dass entsprechende tarifliche Regelungen in Bezug auf die unternehmerische Freiheit nach § 1 TVG tarifrechtlich nicht regelbar wären Lieske, Diskriminierungsschutz und unternehmerische Freiheit, S. 257. 372  Beachte § 75 Abs. 1 BetrVG.



C. Inhalt und Reichweite der beruflichen Anforderung 

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Somit gilt auch für die tariflichen und betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben, dass die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 AGG im Hinblick auf den konkreten Einzelfall vorzuliegen haben. Es kommt also keine erleichterte Rechtfertigung für Benachteiligungen in Betracht, die ihren Ursprung in tariflichen oder betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben haben. c) Summa Eine berufliche Anforderung kann nur ein mit einem Grund aus § 1 AGG im Zusammenhang stehendes Merkmal sein. Dieses lässt sich entweder durch die Art der auszuübenden Tätigkeit oder die Bedingung der Ausübung bestimmen. Mit der Art der auszuübenden Tätigkeit wird an die Leistungspflichten angeknüpft. Praktisch relevanter sind hingegen die Bedingungen der Tätigkeitsausübung. Diese umfassen sowohl Ziel und Zweck der Tätigkeit wie auch die auf die Tätigkeit einwirkenden Rechtsnormen. Von einer Bedingung der Tätigkeitsausübung kann nur dann gesprochen werden, wenn Ziel und Zweck der Tätigkeit oder die relevanten Rechtsnormen rechtmäßig im Sinne des § 8 Abs. 1 AGG sind. Dazu muss mit dem Ziel und Zweck der Tätigkeit oder der einwirkenden Rechtsnormen ein grundrechtlich besonders geschützter Belang verwirklicht werden. Alleine die von der Berufsfreiheit geschützte unternehmerische Zielsetzung genügt dazu nicht. Ein gelockerter Rechtmäßigkeitsmaßstab ist für die auf die Tätigkeit einwirkenden Rechtsnormen nicht anzulegen. Auch sie müssen rechtmäßig sein, also einen grundrechtlich besonders geschützten Belang verfolgen, um eine Bedingung der Tätigkeitsausübung darzustellen.

III. Wesentliche berufliche Anforderung Nach § 8 Abs. 1 AGG hat die berufliche Anforderung auch wesentlich zu sein. Diese zusätzliche Voraussetzung bewirkt, dass die beruflichen Anforderung erheblich zu sein hat373, also als zentraler Bestandteil des Berufsbilds eine prägende Bedeutung hat und nicht nur eine untergeordnete Rolle spielt.374 Dieses Kriterium der Erheblichkeit dient dem Ziel der Richtlinie, möglichst umfassend Benachteiligung zu verhindern.375 373  MüKoBGB/Thüsing,

Band  1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 9. Urteil vom 28.05.2009  – 8 AZR 536/08, BAGE  131, 86 = NZA  2009, 1016, 1019, Rn. 38; Bauer/Krieger, AGG, § 8 Rn. 21; Erman/Belling, Band I, 14. Aufl. 2014, AGG, § 8 Rn. 3; Schleusener/Suckow/Voigt/Schleusener, AGG, § 8 Rn.  14 m. w. N. 375  Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 321; Thüsing/Wege, FA 2003, 296, 298 die eine enge Auslegung fordern. 374  BAG,

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

Wann eine berufliche Anforderung als wesentlich anzusehen ist, lässt sich mit Hilfe eines Vergleichs zwischen dem gesamten, gegebenenfalls zukünftigen376 Aufgabenbereich und jenem Teilbereich, auf den sich die berufliche Anforderung bezieht, bestimmen. Die verschiedenen Ziele und Zwecke der Tätigkeit sind zu vergleichen. Nur wenn jener Teilbereich, in dem Ziel und Zweck der Tätigkeit die berufliche Anforderung begründen, einen – nach funktionaler, nicht unbedingt zeitlicher Betrachtung durch die objektive Verkehrsanschauung377 – erheblichen Teil des Aufgabenbereichs ausmacht, also die zentralen, bedeutsamen und den Arbeitsplatz charakterisierende Aufgaben betroffen sind, wird man die Wesentlichkeit der beruflichen Anforderung bejahen können.378 Die berufliche Anforderung, die wesentlich sein soll, hat den Arbeitsplatz zu charakterisieren und darf daher nicht unbedeutend sein.379 Dies hat zur Folge, dass eine berufliche Anforderung, die sich auf gelegentliche, unbedeutende Tätigkeiten bezieht, nicht wesentlich ist und damit eine Rechtfertigung nach § 8 Abs. 1 AGG nicht möglich macht.380 Gleichzeitig genügt es der Rechtsprechung, wenn der betroffene Teil der Tätigkeit eine unter mehreren zentralen Aufgaben ist, er muss also nicht überwiegen.381 Die Beurteilung der einzelnen Fallkonstellationen wird bisher regelmäßig derart vorgenommen, dass all die Anforderungen als wesentlich eingestuft werden, die entweder das Berufsbild prägen oder die Anlass für die Schaffung des Arbeitsplatzes waren.382 376  BAG, Urteil vom 28.05.2009  – 8 AZR 536/08, BAGE  131, 86 = NZA  2009, 1016, 1019, Rn. 39 m. w. N.; zur Bestimmung von Tätigkeit, sowie Ziel und Zweck dieser bei neu geschaffenen Arbeitsplätzen, vgl. oben schon § 3 C. II. 2. b) aa) (1) (b). 377  jurisPK-BGB/Czapek, AGG, § 8 Rn. 10 ff. 378  BAG, Urteil vom 28.05.2009  – 8 AZR 536/08, BAGE  131, 86 = NZA  2009, 1016, 1019, Rn. 38; im Hinblick auf den Zweck BAG, Urteil vom 18.03.2010  – 8 AZR 77/09, NZA 2010, 872, 875, Rn. 26; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 321 dabei auf die Schlechtleistung abstellend; die Vergütung als Anhaltspunkt für den Schwerpunkt der Tätigkeit heranziehend Thüsing, RdA 2001, 319, 322; so auch Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 23, 38 m. w. N.; jurisPK-BGB/Czapek, AGG, § 8 Rn. 10 ff. 379  BAG, Urteil vom 18.03.2010  – 8  AZR 77/09, NZA  2010, 872, 875, Rn. 26 m. w. N.; so auch MüKoBGB/Thüsing, Band  1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 9. 380  BAG, Urteil vom 18.03.2010  – 8  AZR 77/09, NZA  2010, 872, 875, Rn. 26; BAG, Urteil vom 28.05.2009  – 8 AZR 536/08, BAGE  131, 86 = NZA  2009, 1016, 1019, Rn. 38; in diesem Sinne Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 23, 38 m. w. N. 381  BAG, Urteil vom 28.05.2009  – 8 AZR 536/08, BAGE  131, 86 = NZA  2009, 1016, 1021, Rn. 47; so auch Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 321. 382  MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 10; als „essence of the business“ bezeichnend Bezani/Richter, AGG, Rn. 179.



C. Inhalt und Reichweite der beruflichen Anforderung 111

Als Beispiel ist die Sekretärin in einem Büro zu nennen, die laut der Aufgabenbeschreibung und der Anforderung des Arbeitgebers einmal im Monat für einen halben Tag als Nacktmodell für Fotos in einer Männerzeitschrift zur Verfügung stehen soll. Betrachtet man nun das gesamte Anforderungsprofil und Ziel und Zweck der Tätigkeit – unabhängig von der Rechtmäßigkeit –, so wird man die weiblichen Reize auch als berufliche Anforderung anzusehen haben, die zur Rechtfertigung einer Benachteiligung wegen des Geschlechts und Alters führen könnte. Damit würde durch die Hinzunahme einer untergeordneten Tätigkeit in den Aufgabenbereich das gesamte Beschäftigungsverhältnis beeinflusst werden. Dies beinhaltet ein erhebliches Missbrauchspotential und führt zu einer beträchtlichen Absenkung des Schutzniveaus im Diskriminierungsbereich. Die berufliche Anforderung muss aus diesem Grund wesentlich für die Tätigkeit sein. Wenn die Tätigkeit als Modell nur einen halben Tag im Monat ausmacht, wird man nicht von einer prägenden, sondern nur von einer untergeordneten Bedeutung sprechen können. Wenngleich dieses Beispiel sicherlich nicht alltäglich sein wird, so spielen in diesem Zusammenhang geschlechterspezifische Interessen eine bedeutende Rolle. In vielen Fällen – so auch im oben genannten Beispiel der Fluggesellschaft, deren Kundenerwartungen auf weibliches Bordpersonal gerichtet ist383 – wird im Rahmen von grundsätzlich geschlechtsunabhängigen Tätigkeiten versucht, mit sexuellen Reizen das andere Geschlecht anzusprechen. Eine solche berufliche Anforderung wird – unabhängig von der wahrscheinlich zu verneinenden Rechtmäßigkeit von Ziel und Zweck der Tätigkeit – nicht wesentlich sein, da nicht die Ausstrahlung sexueller Reize, sondern das Bedienen der Fluggäste und die Gewährleistung der Sicherheit prägend für die Tätigkeit sind.384 Anders verhält es sich dann, wenn das Geschlecht bzw. die geschlechtsspezifischen Reize prägende Bedeutung der Tätigkeit oder gar Gegenstand der Tätigkeit sind. Dann kann es sich auch um eine wesentliche berufliche Anforderung handeln. So sinnvoll das Tatbestandsmerkmal der Wesentlichkeit für die berufliche Anforderung auch erscheint, ist die praktische Konsequenz zu beachten. Für den Fall, dass es auch bei völlig diskriminierungsfreier Motivation Arbeitsplätze gibt, die in einem untergeordneten Teil Tätigkeiten beinhalten, die eine – auf einem rechtmäßigen Ziel und Zweck basierende – berufliche 383  So auch Roesner, AGG, S. 116 der von der Marketingstrategie „the most ­sexiest airline in the world“ spricht. 384  Grundsätzlich dazu auch Rust/Falke/Falke, AGG, § 8 Rn. 12 m. w. N.; Krause, Antidiskriminierungsrecht und Kundenpräferenzen, in: Festschrift Adomeit, S. 377, 390; so auch Hwang, Die Rechtfertigung von Benachteiligungen nach § 8 AGG, S. 51.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

Anforderung begründen, führt die Erheblichkeitsschwelle zu einem starken Eingriff in die unternehmerische Freiheit. Jeder Arbeitgeber, der sich rechtskonform verhält und das Diskriminierungsverbot des AGG beachtet, muss dann eine Person einstellen, die auf dem Arbeitsplatz nicht alle Tätigkeiten ausüben kann. Damit greift der Gesetzgeber in die Unternehmerfreiheit derart ein, dass der Arbeitgeber für Tätigkeiten, deren Ziel und Zweck der strengen Rechtmäßigkeitsprüfung standgehalten haben, nicht die dazu geeigneten Personen beschäftigen kann. Gleichwohl bleibt dem Arbeitgeber aber die Möglichkeit für den untergeordneten Teil  der Tätigkeit jemanden zu beschäftigen, der diese berufliche Anforderung erfüllt. Für dieses Beschäftigungsverhältnis steht ihm die Möglichkeit der Teilzeitarbeit offen, sodass er im Ergebnis zwar zwei Personen beschäftigen muss, der Umfang und damit die Kosten der Beschäftigung aber gleich hoch sind, als könnte er nur die eine ‚passende‘ Person beschäftigen. Insofern dürfte der mit dem Kriterium der Wesentlichkeit einhergehende Eingriff in die unternehmerische Freiheit nicht allzu schwer wiegen und aus Gründen des Diskriminierungsschutzes auch gerechtfertigt sein.

IV. Entscheidende berufliche Anforderung 1. Grundsatz Neben der Wesentlichkeit muss die berufliche Anforderung entscheidend sein. Das Merkmal, das eine berufliche Anforderung darstellt, muss demnach für die Leistungspflichten, Ziel und Zweck der Tätigkeit oder die auf die Tätigkeit einwirkenden Rechtsnormen erforderlich sein.385 Eine berufliche Anforderung wird daher stets dann entscheidend sein, wenn entweder die Leistungspflichten nicht ohne das Merkmal erbracht werden können oder Ziel und Zweck der Tätigkeit nicht ohne das Merkmal erreicht werden können. Gleiches gilt, soweit der auf die Tätigkeit einwirkenden Rechtsnorm nicht ohne dieses Merkmal entsprochen werden kann.386 385  Auch als Notwendigkeit behandelnd Erman/Belling, Band I, 14. Aufl. 2014, AGG, § 8 Rn. 4; Jauernig/Mansel, AGG, § 8 Rn. 2; ErfK/Schlachter, AGG, § 8 Rn. 4 m. w. N.; wobei klar sein dürfte, dass es so wie damals auch hier nicht auf die absolute Unverzichtbarkeit ankommen darf, sondern vielmehr ein gelockerter Maßstab anzuwenden ist, so schon zu § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. Eich, NJW  1980, 2329, 2331; wie auch Thüsing, RdA  2001, 319, 319 f. 386  Im Ergebnis die Entschiedenheit gleich bestimmend, allerdings mit der Prüfung, ob die Tätigkeit ohne die berufliche Anforderung nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt werden kann und diese Schlechtleistung auf dem pönalisierten Grund beruht BAG, Urteil vom 28.05.2009  – 8  AZR 536/08, BAGE  131, 86 = NZA 2009, 1016, 1021, Rn. 39 mit Literaturnachweisen; vgl. dazu für viele Däubler/



C. Inhalt und Reichweite der beruflichen Anforderung 113

Einen vergleichbaren Ansatz verfolgt das Bundesarbeitsgericht, wenn es fordert, dass die Tätigkeit ohne das Merkmal schlechter oder gar nicht erbracht werden kann387 Zum Teil wird die berufliche Anforderung nur dann als entscheidend qualifiziert, wenn sie aus der Sicht des Arbeitgebers nicht alleine ein begrüßenswerter Nebeneffekt ist, sondern vielmehr der Beschäftigte für dieses Merkmal gerade bezahlt wird, es muss also Bestandteil der entgoltenen Leistung sein.388 Oder Thüsing, der die Testfrage stellt: „Wäre die Stelle dauerhaft unbesetzt geblieben, wenn sich nur Arbeitnehmer ohne das geforderte Differenzierungsmerkmal beworben hätten?“389

Diese Testfrage resultiert allerdings aus der subjektiven Arbeitgebersicht. Wenn der Arbeitgeber aus diskriminierender Gesinnung eine Stelle unbesetzt lässt, so darf dies nicht zu einer Begründung der Erforderlichkeit der beruflichen Anforderung führen. Vielmehr muss die Prüfung der entscheidenden beruflichen Anforderung auf Basis einer objektiven Verkehrsanschauung getätigt werden.390 Legt man den eingangs dargestellten Maßstab für die entscheidende berufliche Anforderung an, so wird es an der Entschiedenheit regelmäßig dann fehlen, wenn der Arbeitgeber auf einer vergleichbaren Position eine Person beschäftigt, die den einen in § 1 AGG genannten Grund nicht verwirklicht, obwohl für diesen eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung vorliegt.391 Dies wäre beispielsweise im Fall des Mädcheninternats – geht man davon aus, dass die Gleichgeschlechtlichkeit eine wesentliche berufliche Anforderung darstellt  – zu bejahen, wenn der Betreiber trotzdem Männer für den Nachtdienst beschäftigt. Relevant wird dies auch bei Stellenausschreibungen, die sich auf ‚Muttersprachler‘ beschränken. Um diese speziellen Sprachkenntnisse als entscheidende berufliche Anforderung qualifizieren zu können, muss es notwendig sein, dass der zukünftige Stelleninhaber nicht nur über besonders gute Fremdsprachenkenntnisse verfügt, sondern darüber hinaus solche SprachBertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 3 m. w. N.; in diesem Sinne wohl auch Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 327 der dies der Prüfung voran stellt; so im Ergebnis auch H/W/K/Rupp, Arbeitsrecht Kommentar, AGG, § 8 Rn. 2. 387  Vgl. nur BAG, Urteil vom 28.05.2009  – 8  AZR 536/08, BAGE  131, 86 = NZA  2009, 1016, 1019, Rn. 39. 388  Bauer/Krieger, AGG, § 8 Rn. 24 m. w. N.; so auch Rust/Falke/Falke, AGG, § 8 Rn. 12 m. w. N.; folgend auch jurisPK-BGB/Czapek, AGG, § 8 Rn. 13. 389  MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 10; dem anschließend BeckOGK/Benecke, AGG, § 8 Rn. 6. 390  Auf die Verkehrsanschauung abstellend Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 36 Rn. 46. 391  Für die Altersgrenzen Lüderitz, Altersdiskriminierung durch Altersgrenzen, S. 82.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

kenntnisse hat, die nur eben Muttersprachler haben (können).392 Diese Anforderung wird in der Praxis selten vorliegen. Alleine die Wahrscheinlichkeit, dass ein Muttersprachler die geforderte Sprache besser als eine Person anderer Herkunft spricht, genügt nicht für eine derartige Auswahl.393 Die Forderung von sicheren Sprachkenntnissen ist wiederum keine unmittelbare Benachteiligung, weil dieses Kriterium nicht auf dem Grund der ethnischen Herkunft basiert.394 2. Diskriminierungsgrund der Behinderung Besondere Beachtung bei der Bestimmung der entscheidenden beruflichen Anforderung verdient der Diskriminierungsgrund der Behinderung.395 Grundsätzlich ist dieser pönalisierte Grund für die Rechtfertigung nach § 8 Abs. 1 AGG von erhöhter Relevanz, da die Behinderung oft Einfluss auf die am Arbeitsplatz notwendigen Fähigkeiten hat396 und damit regelmäßig die Leistungspflichten betroffen sind. Wie bei allen pönalisierten Diskriminierungsgründen kommt auch hier der vorausgehenden Frage Bedeutung zu, ob überhaupt eine Benachteiligung wegen der Behinderung vorliegt. Wenn der Beschäftigte nämlich gar nicht geeignet ist, die geschuldete Tätigkeit auszuführen, so fehlt es schon an der Vergleichbarkeit und damit an einer unmittelbaren Benachteiligung im Sinne des § 3 Abs. 1 AGG.397 Der Grund der Behinderung muss dabei allerdings außer Acht bleiben, da ansonsten vor allem in den besonders schützenswerten Extremfällen eine unmittelbare Benachteiligung ausscheiden würde. 392  v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 91; Schleusener/Suckow/Voigt/Schleusener, AGG, § 8 Rn. 39 m. w. N.; beispielhaft dazu auch Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 50; großzügiger Bauer/Krieger, AGG, § 8 Rn. 31 m. w. N. 393  LAG Hessen, Urteil vom 15.06.2015  – 16 Sa 1619/14, juris Rn. 39; ArbG Berlin, Urteil vom 11.02.2009 – 55 Ca 16952/08, NZA-RR 2010, 16, 17 f.; Adomeit/ Mohr, AGG, § 8 Rn. 50 mit Beispielen und weiteren Nachweisen. 394  BAG, Urteil vom 28.01.2010 – 2 AZR 764/08, BAGE 133, 141 = NZA 2010, 625, 626 Rn. 16; Schleusener/Suckow/Voigt/Schleusener, AGG, § 8 Rn. 39 m. w. N. 395  Im Rahmen der Angemessenheit behandelnd v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 185 ff.; zum Behindertenbegriff im AGG BAG, Urteil vom 19.12.2013  – 6  AZR 190/12, NZA  2014, 372, 379 ff.; dazu auch für viele Günther/Frey, NZA  2014, 584, 586 f.; ausführlich Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 32, § 1 Rn. 72; zum Grund der Behinderung im Sinne der RL  2000/78/EG EuGH, Urteil vom 18.12.2014  – C-354/13, NJW  2015, 391, 392 f. 396  MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 42. 397  So auch Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 32 ff.; siehe zur Vergleichbarkeit oben schon § 3 A. III. 4.



C. Inhalt und Reichweite der beruflichen Anforderung 115

Eine Sonderregelung für die Rechtfertigung aus beruflichen Gründen wegen einer Benachteiligung auf Grund der Behinderung hält Art. 5 der RL 2000 / 78 / EG sowie Art. 27 Abs. 1 S. 2 Lit. i., Art. 2 Unterabs. 4 des Übereinkommens der Vereinten Nationen vom 13.12.2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderung398 bereit. Danach wird der Arbeitgeber im Rahmen der ihm zumutbaren Möglichkeiten verpflichtet, die im konkreten Fall geeigneten und erforderlichen Vorkehrungen zu ergreifen, um den Behinderten von den negativen Folgen seiner Behinderung möglichst zu befreien.399 Diese materiellen wie aber auch organisatorischen Maßnahmen beziehen sich insbesondere auf den Zugang zur Beschäftigung, die Berufsausübung, den Aufstieg im Beruf und auch die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen.400 Fraglich ist nun, ob und wie diese spezielle Pflicht auch in den nationalen Sachverhalten Wirkung entfalten kann. Im Fall des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses länger als sechs Monate401 sieht das SGB IX in § 81 Abs. 4 (alleine) für Schwerbehinderte im Sinne des § 2 SGB IX ein Präventionsverfahren vor, mit dem Ziel die Arbeitsbedingungen anzupassen.402 Für die 398  Vgl. Gesetz zu dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 13. Dezember 2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderungen sowie zu dem Fakultativprotokoll vom 13.  Dezember 2006 zum Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderung vom 21. Dezember 2008, BGBl. II, S. 1419; auch vom Rat der Europäischen Gemeinschaft durch Beschluss 2010/48/EG vom 26.11.2009, ABl. EG Nr. L 23 vom 27.01.2010, S. 35 genehmigt und gilt als integrierter Bestandteil der Unionrechtsordnung: EuGH, Urteil vom 11.04.2013 – C-335/11 u. a. [Ring u. a.], NZA  2013, 553, 554, Rn. 28 ff.; vgl. zur Anwendung im deutschen Recht BAG, Urteil vom 19.12.2013  – 6  AZR 190/12, NZA  2014, 372, 378. 399  EuGH, Urteil vom 11.07.2006  – C-13/05 [Chacón Navas], Slg.  2006, I-6467 = NZA  2006, 839, 841, Rn. 50 f.; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 353; zum Umfang der Anpassungspflicht gibt der 20. Erwägungsgrund RL 2000/78/EG Beispiele vor, wobei nach EuGH, Urteil vom 11.04.2013 – C-335/11 u. a. [Ring u. a.], NZA  2013, 553, 556, Rn. 56 diese Aufzählung nicht abschließend ist; vgl. dazu und zur Anpassungspflicht generell auch BAG, Urteil vom 22.05.2014 – 8  AZR 662/13, BB 2014, 2172, 2175; BAG, Urteil vom 19.12.2013  – 6  AZR 190/12, NZA  2014, 372, 378 m. w. N.; dies einordnend Günther/Frey, NZA 2014, 584, 588; zum Ganzen auch Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 34; Brors, DB 2003, 1734, 1735 f. unter dem Blickwinkel der Fragesituation bei Einstellungen; Thüsing, ZfA 2001, 397, 403 f. 400  Für viele Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 353; mit Beispielen und Nachweisen zu Beispielen Schiek, NZA 2004, 873, 875. 401  Wirksam geworden beispielsweise in BAG, Urteil vom 24.01.2008  – 6 AZR 96/07, NZA-RR  2008, 404, 408, Rn. 41. 402  Zur Pflicht des öffentlichen Arbeitgebers aus § 82 S. 2 SGB IX schwerbehinderte Bewerber zum Vorstellungsgespräch einzuladen und dessen Wirkung auf das AGG BeckOGK/Benecke, AGG, § 8 Rn. 17.

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übrigen Anwendungsfälle, insbesondere für die Neueinstellung fehlt eine Umsetzung403 und wird durch eine entsprechende Auslegung von § 8 Abs. 1 AGG404, § 618 BGB405 oder § 241 Abs. 2 BGB406 gelöst407, womit faktisch dem Arbeitgeber eine dem Präventionsverfahren vergleichbare Verpflichtung aufoktroyiert wird.408 Eine Benachteiligung durch § 8 Abs. 1 AGG kann deshalb nur solange als entscheidende berufliche Anforderung gerechtfertigt werden, solange der Arbeitgeber das Beschäftigungshindernis nicht beseitigen kann.409 Den finanziellen Aufwendungen, die durch die Anpassung entstehen, setzt § 81 Abs. 4 S. 3 SGB IX mit dem Übermaßverbot eine Grenze bei der Unverhältnismäßigkeit.410 Auch im Hinblick auf die Folgen für die übrigen Beschäftigten des Arbeitgebers muss die Umgestaltung verhältnismäßig, also insbesondere unter Berücksichtigung der Größe, der finanziellen Ressourcen, sowie des Gesamtumsatzes angemessen sein.411 Wenn und insoweit 403  Was zur Frage führte, ob die Bundesrepublik insoweit die Richtlinienvorgaben ausreichend umgesetzt hat; vgl. dazu Kommission der europäischen Gemeinschaften, Schreiben vom 31.01.2008 an die Bundesrepublik Deutschland zum Vertragsverletzungsverfahren 2007/2362, Dokument K(2008)0103, S. 6; gegen ein Umsetzungsdefizit Bundesregierung, Antwort auf die Kleine Anfrage, BT-Drucks.  16/8461, S. 2; anders Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 353. 404  BAG, Urteil vom 22.05.2014 – 8 AZR 662/13, BB 2014, 2172, 2175; Meinel/ Heyn/Herms, AGG, § 8 Rn. 58; v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 187; auch zum Ganzen KR/Treber, 10. Aufl., AGG, § 8 Rn. 29 m. w. N. 405  Kohte, AuR 2008, 281, 285 m. w. N. 406  Für Kündigungen BAG, Urteil vom 19.12.2013  – 6 AZR 190/12, NZA  2014, 372, 378 m. w. N.; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 05.06.2014 – 26 Sa 427/14, NZA-RR  2015, 74, 75; dem folgend auch ErfK/Schlachter, AGG, § 8 Rn. 7; Stein, NZA 2014, 1053, 1053. 407  So auch Schiek, NZA 2004, 873, 881 welche die fehlende Anwendungsbereiche des § 81 SGB IX herausarbeitet, allerdings vor dem Erlass des AGG alleine eine gesetzliche Regelung fordert; anders; MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 43 der weder eine richtlinienkonforme Auslegung, noch eine Analogie mit dem Verweis auf den eindeutigen Wortlaut zulässig hält. 408  Günther/Frey, NZA 2014, 584, 587. 409  In diese Richtung EuGH, Urteil vom 11.04.2013  – C-335/11 u. a. [Ring u. a.], NZA  2013, 553, 557, Rn. 66 ff.; BAG, Urteil vom 19.12.2013  – 6  AZR 190/12, NZA 2014, 372, 378 für eine Kündigung; BAG, Urteil vom 22.05.2014 – 8 AZR 662/13, BB 2014, 2172, 2175 im Ergebnis allerdings nicht ganz eindeutig; Däubler/ Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 33; dies auch indirekt durch Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks. 16/1780, S. 40 anerkannt, da für das zivilrechtliche Diskriminierungsverbot ein solcher Anpassungs- oder Teilhabeanspruch ausgeschlossen wird. 410  Genauer dazu Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann/Kothe, SGB IX, §  82 Rn. 21. 411  21. Erwägungsgrund der RL  2000/78/EG; weitere Ausschlusskriterien bringt Roesner, AGG, S. 116 mit der Gefährdung anderer Arbeitsplätze oder der unzumut-



C. Inhalt und Reichweite der beruflichen Anforderung 117

staatliche Zuschüsse oder andere Unterstützungsmöglichkeiten die Maßnahmen kompensieren, wird man stets von der Angemessenheit der Anpassungspflicht auszugehen haben.412 Eine Änderung der Leistungspflichten oder von Ziel und Zweck der Tätigkeit wird nicht gefordert werden können, wenn diese schon der strengen Rechtmäßigkeitsprüfung standgehalten haben. Der Diskriminierungs- und Behindertenschutz würde zu weit gehen, wenn der Arbeitgeber Ziel und Zweck der Tätigkeit und damit mittelbar auch den Unternehmenszweck ändern müsste, nur um die Folgen der Behinderung eines Beschäftigten zu minimieren. Die Möglichkeit, eine Benachteiligung zu rechtfertigen, besteht bei einem bereits angepassten Arbeitsplatz erst dann, wenn ein weiterer berufsbezogener Grund vorliegt.413

V. Angemessenheit der beruflichen Anforderung Abschließend ist festzuhalten, dass nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 1 AGG eine Rechtfertigung einer Benachteiligung auf Grund einer beruflichen Anforderung nur dann zulässig ist, wenn diese auch angemessen ist. Dazu wird eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit414 vorgenommen und dabei insbesondere zwischen der unternehmerischen Betätigungsfreiheit und dem Gleichbehandlungsgebot abgewogen.415 Es stehen sich also das Interesse an einer uneingeschränkten und folgenlosen Verfolgung eines unternehmerischen Zwecks416, wie sie durch Art. 16 EuGrCh417 und Art. 12 Abs. 1, baren Belastung anderer Beschäftigter; plastisch dazu auch BAG, Urteil vom 19.12.2013  – 6 AZR 190/12, NZA  2014, 372, 382 m. w. N. das bei einer Wartezeitkündigung von einem unzumutbaren „Zuschussgeschäft“ für den Arbeitgeber spricht; dazu Günther/Frey, NZA 2014, 584, 588. 412  Ausdrücklich Art. 5 RL  2000/78/EG; so auch KR/Treber, 10. Aufl., AGG, § 8 Rn. 29. 413  LAG  Berlin-Brandenburg, Urteil vom 05.06.2014  – 26 Sa 427/14, NZARR  2015, 74, 75; Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 33; mit einem Beispiel Günther/Frey, NZA 2014, 584, 587. 414  Etwa MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 5, 10; v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 168 f. mit dem Hinweis, dass diesem Tatbestandsmerkmal in der Praxis die größte Bedeutung zukommt. 415  Also die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, so auch Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 8 Rn. 11. 416  Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 35; dem folgend auch BAG, Urteil vom 28.05.2009  – 8 AZR 536/08, BAGE  131, 86 = NZA  2009, 1016, 1021 Rn. 51. 417  Zur Spezialität des Art. 16 EU-GRCharta und der darin gewährleisteten unternehmerischen Freiheit gegenüber der in Art. 15 EU-GRCharta gewährleisteten Berufsfreiheit Jarass, EuGRZ 2011, 360, 360 f.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

14 Abs. 1 GG418 gewährleistet wird, und der Schutz vor Benachteiligungen und den daraus entstehenden Nachteilen419, geschützt in Art. 21 Abs. 1 ­EuGrCh und Art. 3 GG, gegenüber.420 Danach wäre eine wertende Betrachtung vorzunehmen und zu bestimmen, ob das unternehmerische Arbeitgeberinteresse gewichtiger als das Gleichbehandlungsinteresse des Beschäftigten anzusehen ist.421 Den speziellen Interessenlagen des Einzelfalls soll damit umfassend Rechnung getragen werden können. Legt man allerdings schon bei der Bestimmung der beruflichen Anforderung einen derart strengen Maßstab an, dass eine Bedingung der Tätigkeitsausübung nur dann vorliegt, wenn Ziel und Zweck der Tätigkeit oder die auf die Tätigkeit einwirkenden Rechtsnormen einen grundrechtlich besonders geschützten Belang verfolgen422, wird in der Praxis selten ein Bereich übrig bleiben, in dem trotz des Bestehens einer beruflichen Anforderung diese nicht als angemessen qualifiziert werden kann. Das AGG darf gerade nicht die – wenngleich nur faktische – Pflicht für den Arbeitgeber enthalten, seine Arbeitsorganisation oder -plätze so einzurichten oder umzugestalten, dass eine Benachteiligung ausgeschlossen ist.423 Vielmehr ist eine solche nach § 8 Abs. 1 AGG dann gerechtfertigt, wenn, die sich aus der Arbeitsorganisation ergebenden Ziele und Zwecke der Tätigkeit eine berufliche Anforderung begründen, die ein bestimmtes Merkmal voraussetzt. So wäre es widersprüchlich, eine berufliche Anforderung unter Beachtung der – durchaus strengen – diskriminierungsrechtlichen Wertungen zu bejahen, dann aber im Rahmen der Angemessenheit das Gleichbehandlungsinteresse doch wieder höher zu gewichten. Eine zusätzliche Prüfung der Angemessenheit bringt Rechtsunsicherheit mit sich. Außerdem ist sie dann entbehrlich, wenn die Prüfung in den Fällen, in denen es schon an der Bedingung der Tätigkeitsausübung fehlt, gar nicht zur Angemessenheit gelangt. 418  Zum Verhältnis von Art. 12 Abs. 1 GG zu Art. 14 Abs. 1 GG vgl. nur Maunz/ Dürig/Scholz, Band II, GG, Art. 12 Rn. 139 ff.; zum Eigentumsgrundrecht aus Art. 17 EuGrCh auch Lieske, Diskriminierungsschutz und unternehmerische Freiheit, S. 50 f. 419  BAG, Urteil vom 28.05.2009  – 8 AZR 536/08, BAGE  131, 86 = NZA  2009, 1016, 1021, Rn. 51; Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 35; für viele Erman/Belling, Band I, 14. Aufl. 2014, AGG, § 8 Rn. 7; Wendeling-Schröder/Stein/Wendeling-Schröder, AGG, § 8 Rn. 12 m. w. N. 420  Zu den hier anzuwendenden Grundrechtsregimen, vgl. schon oben § 3 A. I. 2. 421  Erman/Belling, Band I, 14. Aufl. 2014, AGG, § 8 Rn. 7; in diese Richtung auch Schlachter, ZESAR  2006, 391, 395; einen Vorrang des unternehmerischen Konzepts fordernd MünchArbR/Oetker, Individualarbeitsrecht, § 14 Rn. 74. 422  Siehe dazu oben § 3 C. II. 2. b). 423  BAG, Urteil vom 28.05.2009  – 8 AZR 536/08, BAGE  131, 86 = NZA  2009, 1016, 1022, Rn. 53; anders allerdings für den Bereich der Behinderung § 3 C. IV. 2.



C. Inhalt und Reichweite der beruflichen Anforderung 

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Jene Konstellationen, die nach den oben ausgeführten Kriterien eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung vorweisen können, werden selten an der Angemessenheit scheitern.424 Nur bei speziellen Fallkonstellationen wird es auf die Angemessenheit der beruflichen Anforderung ankommen.425

VI. Verknüpfung zwischen Diskriminierungsgrund und im Zusammenhang stehendem Merkmal Zuletzt hat eine Verknüpfung zwischen dem Diskriminierungsgrund und dem Merkmal, welches eine berufliche Anforderung darstellt, zu bestehen.426 Nicht jedes Merkmal kann eine berufliche Anforderung für eine Benachteiligung wegen eines Grundes aus § 1 AGG sein. Besonders relevant wird der Zusammenhang zwischen dem Diskriminierungsgrund und dem Merkmal dann, wenn das Merkmal nicht oder zumindest schwer feststellbar ist und deshalb bei der Differenzierung auf ein Hilfskriterium zurückgegriffen wird.427 Auch in den übrigen Fällen hat eine solche Verknüpfung zwischen dem Merkmal, welches die berufliche Anforderung darstellt, und dem Diskriminierungsgrund zu bestehen. Die Motivation des Arbeitgebers kann dahin gehen, dass grundsätzlich nach einem nicht pönalisierten Grund, wie beispielsweise der körperlichen Leistungsfähigkeit, differenziert werden soll. Dieser Grund stellt auch die – in diesem Fall aus der Art der Tätigkeit ergebende428 – berufliche Anforderung dar. Allerdings ist dieser Differenzierungsgrund schwer oder gar nicht objektiv feststellbar, weshalb auf ein  – leichter feststellbares  – Hilfskriterium für die Differenzierung abgestellt wird. Diskriminierungsrechtlich relevant wird dies dann, wenn das Hilfskriterium ein pönalisierter Grund aus § 1 AGG ist, also beispielsweise anstatt nach der körperlichen Leistungsfähigkeit nach dem Alter oder dem Geschlecht differenziert wird.

diese Richtung auch Boemke/Danko, AGG, S. 59. § 4 E. 426  Zu der Tatsache, dass die berufliche Anforderung nur ein mit einem Diskriminierungsgrund aus § 1 AGG im Zusammenhang stehendes Merkmal sein kann, § 3 C. II. 1. 427  Zumeist wird diese Konstellation in einem anderen Zusammenhang oder gar völlig abstrakt behandelt; vgl. etwa Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 25. 428  Dazu später ausführlicher unter § 3 C. II. 2. a). 424  In

425  Etwa

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

Würde der Arbeitgeber alleine nach der körperlichen Leistungsfähigkeit differenzieren, käme es allenfalls zu einer mittelbaren Benachteiligung wegen des Alters und Geschlechts, die legitim gerechtfertigt wäre.429 Wird nun hingegen aus Gründen der Einfachheit auf das Alter oder das Geschlecht abgestellt und damit die körperliche Leistungsfähigkeit nur für junge und männliche Beschäftigte angenommen, liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, die es zu rechtfertigen gilt. Die berufliche Anforderung im Sinne des § 8 Abs. 1 AGG ist in diesem Fall die körperliche Leistungsfähigkeit. Von der Wesentlichkeit und Entschiedenheit der körperlichen Leistungsfähigkeit als berufliche Anforderung ist im Folgenden auszugehen. Ob das Abstellen auf die pönalisierten Gründe wie das Alter und das Geschlecht diskriminierungsrechtlich zulässig ist und nicht eine Feststellung der konkreten körperlichen Leistungsfähigkeit zumutbar430 und nötig ist, gilt es zu bestimmen. 1. Zusammenhang zwischen Merkmal und Diskriminierungsgrund Es muss ein Zusammenhang zwischen dem Merkmal, das die berufliche Anforderung zum Gegenstand haben soll, und dem pönalisierten Grund bestehen; sie müssen also korrespondieren.431 Um am Beispiel der körperlichen Leistungsfähigkeit und der darauf basierenden Benachteiligung auf Grund des Alters und des Geschlechts zu bleiben, muss es zwischen diesem Merkmal und den pönalisierten Gründen einen Zusammenhang geben. Ob ein solcher Zusammenhang vorliegt, lässt sich durch die beiden (alternativen) Fragen beantworten: • Liegt das Merkmal, in Form der körperliche Leistungspflicht, insbesondere bei den Nicht-Benachteiligten, also den jungen männlichen Beschäftigten, und nicht oder nur in untergeordneter Weise bei den Benachteiligten, den alten oder weiblichen Beschäftigten, vor?432 • Kann die berufliche Anforderung von dem Benachteiligten gerade deshalb nicht verwirklicht werden, weil dieser den Diskriminierungsgrund verwirklicht? Letztere Frage geht davon aus, dass letztlich die Benachteiligung durch die berufliche Anforderung bedingt ist. 429  Zum im Vergleich großzügigen Tatbestandsausschluss bei einem sachlichen Grund vgl. § 3 A. III. 3. 430  Auf diese Zumutbarkeit abstellend Polloczek, Altersdiskriminierung im Licht des Europarechts, S. 95. 431  Von einer „innere[n] Verbindung“ sprechend v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 124. 432  Ähnlich auch bei EuGH, Urteil vom 13.11.2014  – C-416/13, juris Rn. 48.



C. Inhalt und Reichweite der beruflichen Anforderung 121

Der Europäische Gerichtshof stellt an den Zusammenhang, dass mit dem fortgeschrittenen Alter die Leistungsfähigkeit schwindet, hohe beweisrechtliche Anforderungen. Alleine die Lebenserfahrung reiche nicht aus.433 Vielmehr brauche es zum Nachweis des Zusammenhangs Statistiken oder Gutachten.434 Einen solchen Nachweis gebietet die Funktionsfähigkeit des Diskriminierungsverbotes, da bei der pauschalen Behauptung, dass ein vorgeschrittenes Alter die Leistungsfähigkeit für den konkreten Fall schwinden lässt, so gut wie jede Ungleichbehandlung wegen des Alters gerechtfertigt wäre. Dieser Zusammenhang zwischen dem Merkmal der Leistungsfähigkeit und dem Grund des Alters wird regelmäßig anerkannt.435 Junge Menschen gelten meist als dynamisch, stark und leistungsfähig, ältere Menschen hingegen als schwächer und langsamer. Umgekehrt werden Personen mit zunehmenden Alter auch als erfahren und routiniert, jüngere hingegen als unerfahren und nicht belastbar beschrieben.436 Auf Grund der verschiedenen körperlichen Voraussetzungen dürfte ebenso zwischen dem Geschlecht und der körperlichen Leistungsfähigkeit ein entsprechender Zusammenhang bestehen. Regelmäßig gelten Männer auf Grund ihrer Körpers als stärker und ausdauernder als Frauen.437 Anders dürfte es zu werten sein, würde ein Arbeitgeber davon ausgehen, dass die sexuelle Identität einen Einfluss auf die körperliche Leistungsfähigkeit hat. Einen Zusammenhang zwischen dem Grund der sexuellen Identität und dem Merkmal der Leistungsfähigkeit gibt es nicht, jedenfalls wird er nicht nachweisbar sein.438 433  Anders hingegen OVG Saarland, Urteil vom 04.02.2015  – 1 A 11/14, juris Rn. 70; BAG, Urteil vom 21.07.2004 – 7 AZR 589/03, juris Rn. 24; RG, Urteil vom 14.03.1922  – III 689/21, RGZ 104, 58, 62. 434  EuGH, Urteil vom 12.01.2010  – C-229/08 [Wolf], Slg.  2010, I-1 = NVwZ 2010, 244, 246 f., Rn. 41; vgl. dazu auch BVerwG, Beschluss vom 20.02.2012  – 2 B 136/11, juris Rn. 12 ff.; KG Berlin, Urteil vom 29.03.2012  – 1 U 3/12, NJW-RR 2012, 1382, 1384; Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 25. 435  EuGH, Urteil vom 13.11.2014  – C-416/13, juris Rn. 37; EuGH, Urteil vom 13.09.2011  – C-447/09 [Prigge], Slg.  2011, I-8003 = NZA  2011, 1039, 1043, Rn. 67; EuGH, Urteil vom 12.01.2010 – C-229/08 [Wolf], Slg. 2010, I-1 = NVwZ 2010, 244, 246 f., Rn. 41; LAG  Baden-Württemberg, Urteil vom 18.06.2007  – 4 Sa 14/07, juris Rn. 46 m. w. N. im Hinblick auf die Feststellung einer mittelbaren Benachteiligung unter Heranziehung entsprechender wissenschaftlicher Untersuchungen; vgl. auch Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 340; ErfK/Schlachter, AGG, § 8 Rn. 1. 436  So auch Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung auf der Grundlage der Richtlinie 2000/78/EG, S. 60 f. m. w. N. und einer kritischen Stellungnahme. 437  A. A. Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, S. 389. 438  Entsprechend zum Diskriminierungsgrund der Behinderung Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 73 m. w. N.; weitere Beispiele für im Zusammenhang stehende Merkmale und Gründe v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 127 ff.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

2. Erforderlichkeit des Diskriminierungsgrundes für das Merkmal Zum anderen muss der Diskriminierungsgrund für das Merkmal auch erforderlich sein, damit das Merkmal überhaupt eine rechtfertigende berufliche Anforderung darstellen kann. a) Vereinfachte Personalauswahl versus Pauschalisierung Dazu sind die Folgen des notwendigen Zusammenhangs zwischen dem Diskriminierungsgrund und dem Merkmal, das die berufliche Anforderung darstellt, zu konkretisieren. Auf der einen Seite überwindet ein im Zusammenhang mit dem Merkmal stehender Grund als Hilfskriterium Probleme bei der Bestimmung der Leistungsfähigkeit des Einzelnen.439 Wählt der Arbeitgeber einen Beschäftigten für schwere körperliche Tätigkeiten alleine nach dem Alter und dem Geschlecht aus, erspart er sich die aufwendige und unsichere Prüfung, ob dieser Beschäftigte die Tätigkeit – auch künftig – in der erwarteten Güte erbringen kann. Aus der Tatsache, dass die körperliche Leistungsfähigkeit und das Alter in diesen Fällen auch im Zusammenhang stehen, ergibt sich für den Arbeitgeber die Wahrscheinlichkeit, dass er mit dem jungen, männlichen Beschäftigten – auch in der Zukunft – einen leistungsstarken Beschäftigten ausgewählt hat. Eine solche Pauschalisierung erleichtert die Findung des passenden Bewerbers und erhöht die Wahrscheinlichkeit, den ‚Richtigen‘ gefunden zu haben. Die Differenzierung nach dem Alter und Geschlecht dient also der Trennung von Leistungsfähigen und Nichtleistungsfähigen.440 Auf der anderen Seite gehen mit der Differenzierung wegen des Alters und Geschlechts im Falle der beruflichen Anforderung der Leistungsfähigkeit eine Pauschalisierung und damit eine Benachteiligung bestimmter Beschäftigter einher. Es gibt auch ältere und / oder weibliche Personen, die gleich leistungsstark oder leistungsstärker als manche junge oder männliche Personen sind. So hängen die Leistungsfähigkeit und deren Abfall im Alter im Einzelfall regelmäßig von der konkreten Tätigkeit und der Persönlichkeit des Beschäftigten ab.441 Ziel des AGG ist es gerade, Pauschalisierungen auf 439  Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung auf der Grundlage der Richtlinie 2000/78/EG, S. 63. 440  Dem folgend auch EuGH, Urteil vom 13.09.2011  – C-447/09 [Prigge], Slg.  2011, I-8003 = NZA  2011, 1039, 1043, Rn. 67; vgl. dazu auch Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung auf der Grundlage der Richtlinie 2000/78/ EG, S. 61. 441  Dazu ausführlich Preis, Alternde Arbeitswelt – Welche arbeits- und sozialrechtlichen Anpassungen empfehlen sich zur Anpassung der Rechtsstellung und zur



C. Inhalt und Reichweite der beruflichen Anforderung 123

Basis der Gründe des § 1 AGG zu verhindern. Eine generalisierende Betrachtung der Beschäftigten und die Unterteilung in Gruppen, die nicht auf das Individuum abstellt, sondern nur auf Wahrscheinlichkeiten oder gar Vermutungen, verkennt die Schutzrichtung des AGG.442 Dabei würden die individuellen Fähigkeiten und Kenntnisse unberücksichtigt bleiben und es käme zwangsläufig zur Rechtfertigung von Benachteiligungen, die es zu vermeiden gilt. b) Erforderlichkeitsprüfung Um dieses Spannungsverhältnis zwischen dem Interesse des Arbeitgebers an einer einfachen Feststellung der körperlichen Leistungsfähigkeit und dem kollidierenden Interesse des Beschäftigten an der Beurteilung im Konkreten ohne Pauschalisierung aufzulösen, ist eine Erforderlichkeitsprüfung durchzuführen. Nur dann, wenn es kein anderes Unterscheidungskriterium zur Differenzierung nach der körperlichen Leistungspflicht gibt, kann der pönalisierte Grund herangezogen werden. Es darf also keinen für den Beschäftigten milderen, meist nicht pönalisierten, Grund geben, um in gleicher Weise nach dem Merkmal der beruflichen Anforderung differenzieren zu können. Sobald hingegen mildere, aber gleich geeignete Differenzierungsgründe vorliegen443, ist der Diskriminierungsgrund für das Merkmal der beruflichen Anforderung nicht erforderlich. Eine Rechtfertigung einer entsprechenden Benachteiligung kraft § 8 Abs. 1 AGG ist dann nicht möglich. Diese Erforderlichkeitsprüfung ist zu unterscheiden von jener im Rahmen der entscheidenden beruflichen Anforderung. Im letzteren Fall stellt sich die Frage, ob das Merkmal, das eine berufliche Anforderung darstellt, für die Art der Tätigkeit oder die Bedingung ihrer Ausübung erforderlich ist444, während hier der Diskriminierungsgrund für eben dieses Merkmal erforderlich zu sein hat. Diese zusätzliche, im Gesetzeswortlaut nicht angelegte Prüfung der Erforderlichkeit ist der Tatsache geschuldet, dass die berufliche Anforderung selbst kein Grund aus § 1 AGG sein kann, sondern nur ein mit diesem im Zusammenhang stehendes Merkmal. Eine Rechtfertigung auf Grund der beruflichen Anforderung kann in diesen Fällen allerdings nur Verbesserung der Beschäftigungschancen älterer Arbeitnehmer?, Gutachten B für den 67. Deutschen Juristentag, in: Verhandlungen des Siebenundsechzigsten Deutschen Juristentages Erfurt 2008, S. 14 ff. 442  So auch Rust/Falke/Falke, AGG, § 8 Rn. 50 m. w. N. 443  Vgl. dazu ausführlicher Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung auf der Grundlage der Richtlinie 2000/78/EG, S. 119 ff. 444  Ausführlicher dazu in § 3 C. IV.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

dann möglich sein, wenn der Diskriminierungsgrund auch für das Merkmal erforderlich ist. Ansonsten könnte jede Benachteiligung auf Grund eines Diskriminierungsgrundes, der nur einen gewissen Zusammenhang mit dem Merkmal hat, gerechtfertigt werden. Zurückkommend auf das Bestreben eines Arbeitgebers, körperlich besonders leistungsstarke Beschäftigte einzustellen, müssen für dieses Merkmal die Diskriminierungsgründe des Alters und Geschlechts erforderlich sein. Das sind sie allerdings nicht. Alleine, wenn es schwer oder gar unmöglich ist, das Merkmal festzustellen, ist ein Diskriminierungsgrund erforderlich.445 Die körperliche Leistungsfähigkeit hingegen lässt sich individuell durch Testverfahren feststellen. Diese sind für den Beschäftigten milder, weil sie zumindest unmittelbar nicht an einen pönalisierten Grund anknüpfen. Deshalb ist für die Auswahl im Fall der körperlichen Leistungsfähigkeit das Alter nicht erforderlich.446 Gleiches gilt für das Geschlecht.447 Das Landesarbeitsgericht Köln hat völlig zu Recht festgestellt: „Es gibt auch Frauen, die […] 50 kg-Säcke mit Chemikalien auf Schultern eine Treppe höher tragen können.“448

Für diese konkrete Tätigkeit ist also ein Testverfahren durchzuführen. Es darf nicht auf die Gründe des Geschlechts oder des Alters abgestellt werden. Eine entsprechende Erforderlichkeitsprüfung hat der Europäische Gerichtshof auch im Rahmen der Beamtenbesoldung angestellt. Dabei wurde das Lebensalter als nicht erforderlicher Grund für die Honorierung von Berufserfahrung qualifiziert.449 So sind Fälle vorstellbar, in denen zwei auch Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 340. etwa EuGH, Urteil vom 01.02.2005  – C-203/03, Slg.  2005, I-935 = BeckRS 2005, 70101, Rn. 42 ff.; so schon auch für Art. 3 Abs. 2, 3 GG BVerfG, Urteil vom 28.01.1992  – 1 BvR 1025/82 u. a., BVerfGE  85, 191 = NZA  1992, 270, 271 ff.; LAG Köln, Urteil vom 08.11.2000 – 3 Sa 974/00, NZA-RR 2001, 232, 233; Bauer/Krieger, AGG, § 8 Rn. 37 m. w. N.; zustimmend mit weiteren Nachweisen Rust/Falke/Falke, AGG, § 8 Rn. 70 f.; Wisskirchen, DB  2006, 1491, 1492; MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7 Aufl., AGG, § 8 Rn. 21; in die gleiche Richtung Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 55; Lüderitz, Altersdiskriminierung durch Altersgrenzen, S. 84. 447  LAG Köln, Urteil vom 08.11.2000 – 3 Sa 974/00, NZA-RR 2001, 232; ArbG Oberhausen, Urteil vom 08.02.1985  – 4 Ca 1275/84, NZA  1985, 252, 252 f.; Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 21. 448  LAG  Köln, Urteil vom 08.11.2000  – 3 Sa 974/00, NZA-RR  2001, 232, 233; in diesem Sinne auch Preis, Alternde Arbeitswelt – Welche arbeits- und sozialrechtlichen Anpassungen empfehlen sich zur Anpassung der Rechtsstellung und zur Verbesserung der Beschäftigungschancen älterer Arbeitnehmer?, Gutachten B für den 67. Deutschen Juristentag, S. 14 ff. 449  Vgl. in diesem Zusammenhang auch die Regelung des § 8 Abs. 2 AGG zur Entgeltgleichheit. 445  Siehe 446  Vgl.



D. Zusammenfassung zum Rechtfertigungsmaßstab125

Vergleichspersonen zwar das gleiche Lebensalter, aber vollkommen unterschiedliche Berufserfahrungen haben. Es ist zwar anerkannt, dass die Berufserfahrung schwer für jeden Einzelfall konkret festgestellt werden kann. Als milderer Differenzierungsgrund dient allerdings das Dienstalter, das im Gegensatz zum Lebensalter eher mit der Berufserfahrung einhergeht und kein pönalisierter Grund ist.450 3. Ergebnis Um den Richtlinienvorgaben zu genügen kann nicht der Diskriminierungsgrund selbst, sondern nur ein mit diesem im Zusammenhang stehendes Merkmal eine berufliche Anforderung darstellen. Für diesen Zusammenhang muss das Merkmal mit dem Diskriminierungsgrund korrespondieren. Dies ist dann der Fall, wenn das Merkmal bei den durch den Diskriminierungsgrund Benachteiligten nicht oder nur in untergeordneter Weise auftritt. An den Nachweis sind hohe Anforderungen zu stellen; die allgemeine Lebenserfahrung genügt nicht. Darüber hinaus hat der Diskriminierungsgrund für das Merkmal, welches die berufliche Anforderung darstellt, erforderlich zu sein. Es darf also kein milderes Differenzierungskriterium geben, mit dem die Auswahl unter Beachtung der beruflichen Anforderung möglich ist.

D. Zusammenfassung zum Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderung Die berufliche Anforderung im Sinne des § 8 Abs. 1 AGG kann nur ein mit einem Diskriminierungsgrund aus § 1 AGG im Zusammenhang stehendes Merkmal und nicht der Diskriminierungsgrund selbst sein. Für diesen Zusammenhang muss der Diskriminierungsgrund mit dem Merkmal korrespondieren. Darüber hinaus hat der Diskriminierungsgrund für das Merkmal erforderlich zu sein. Die berufliche Anforderung bestimmt sich aus der Art der auszuübenden Tätigkeit oder den Bedingungen der Tätigkeitsausübung. Die Art der Tätigkeit umfasst die Leistungspflichten des Beschäftigten, während sich die Bedingungen der Tätigkeitsausübung sowohl aus den Zie450  EuGH, Urteil vom 19.06.2014 – C-501/12 u. a. [Specht u. a.], NZA 2014, 831, 833, Rn. 51; vgl. dazu auch Rothballer, ZESAR 2015, 220, 230 ff. m. w. N.; EuGH, Urteil vom 08.09.2011  – C-297/10 u. a. [Hennigs u. a.], Slg.  2011, I-7965 = NZA 2011, 1100, 1103, Rn. 69 ff.; VG Frankfurt am Main, Urteil vom 20.08.2012 – 9 K 5034/11.F, juris Rn. 46; zum Ganzen auch jurisPK-BGB/Czapek, AGG, § 8 Rn. 48.

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§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen

len und Zwecken der Tätigkeit wie auch aus den auf die Tätigkeit einwirkenden Rechtsnormen ergeben. Eben jene Ziele und Zwecke der Tätigkeit, sowie Rechtsnormen begründen allerdings erst dann eine Bedingung der Tätigkeitsausübung, wenn sie rechtmäßig sind. Diese Rechtmäßigkeit ist für § 8 Abs. 1 AGG zu bejahen, wenn sie einen grundrechtlich besonders geschützten Belang verfolgen. Darüber hinaus hat die berufliche Anforderung wesentlich, also prägend für die Tätigkeit und entscheidend, daher erforderlich, zu sein. Eine zusätzliche Angemessenheitsprüfung ist höchstens für Extremfälle von Nöten.

§ 4  Grundrechtlich besonders geschützte Belange Wann solche grundrechtlich besonders geschützten Belange, die als rechtmäßige Ziele und Zwecke eine Bedingung der Tätigkeitsausübung darstellen, im Konkreten vorliegen und welche Fälle darunter zu erfassen sind, ist unter Berücksichtigung ausgewählter Konstellationen im Folgenden näher zu erörtern. Dabei sind zuerst die Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften (A.), die selbst nicht unter den Begriff der Tendenz fallen1, und anschließend die Tendenzunternehmen (B.) näher zu betrachten. Neben der Intimsphäre (C.) könnte auch noch das Nähe- und Vertrauensverhältnis (D.) tauglicher Gegenstand für einen grundrechtlich besonders geschützten Belang sein. Zuletzt ist auf die Fallgruppen der religiösen Bekundungen (E.) und der öffentlichen Schutzgüter (F.) näher einzugehen.

A. Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften Die Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften zeichnen sich als Gruppe von Arbeitgebern dadurch aus, dass ihre Tätigkeit durch Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3, 7 WRV weitreichend geschützt ist und ihre Selbstständigkeit derart garantiert wird, dass dies auch Wirkung im Arbeitsrecht und im Konkreten im Gleichbehandlungsrecht entfaltet. Die Praxisrelevanz dieser Beschäftigungsverhältnisse ist nicht zu unterschätzen, da alleine die Kirchen und insbesondere ihre Wohlfahrtsverbände in der Bundesrepublik Deutschland über 1,3 Millionen Menschen2 beschäftigen und damit nach dem Staat zweitgrößter Arbeitgeber sind.3 1  So auch Deinert, EuZA 2009, 332, 335; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 334; wie auch der Titel des dritten Abschnitts im fünften Teil des BetrVG „Tendenzbetriebe und Religionsgemeinschaften“; grundlegend dazu auch Lessner-Sturm, Gewerkschaften als Arbeitgeber, S. 56 ff.; zur inhaltlichen Unterscheidung, Germann/de Wall, Kirchliche Dienstgemeinschaft, in: Gedächtnisschrift Blomeyer, S. 549, 555; anders wohl Latzel, Gleichheit in der Unternehmensmitbestimmung, S. 145. 2  Antidiskriminierungsstelle des Bundes, BT-Drucks.  17/14400, S. 238; auch Limbach, KuR 2013, 42, 44 mit weiterführenden Nachweisen und zur Einordnung im Vergleich zu flächenorientierten Tarifbereichen. 3  So auch Link, Antidiskriminierung und kirchliches Arbeitsrecht, in: Gedächtnisschrift Blomeyer, S. 675, 677; Mohr/v. Fürstenberg, BB 2008, 2122, 2122

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§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

I. Exkurs: § 9 Abs. 1 AGG Mit § 9 AGG wurde ein Sondertatbestand für Beschäftigte von Religionsund Weltanschauungsgemeinschaften4 geschaffen.5 Das deutsche Staatskirchenrecht enthält für die Begründung und Ausgestaltung von Beschäftigungsverhältnissen erhebliche Besonderheiten gegenüber dem allgemeinen Arbeitsrecht6, die auch im Gleichbehandlungsrecht zu finden sind. Diese Sonderstellung insbesondere der Kirchen wird von jeher sowohl in der öffentlichen Wahrnehmung und Meinung als auch in der Politik in Deutschland kontrovers diskutiert.7 Ein Blick in die europäischen Mitgliedsländer zeigt, dass dort der Status dieser geschützten Gemeinschaften unterschiedlich geregelt ist, wobei das deutsche Staatskirchenrecht eine vergleichsweise herausgehobene Sonderstellung innehat.8 Für die Rechtfertigung von Benachteiligungen stellt sich in der Praxis daher die Frage, ob beispielsweise die katholische Kirche bei der Besetzung einer Stelle als Reinigungskraft, als Verwaltungsleiter oder pastoraler Mitarbeiter die Zugehörigkeit zur katholischen Kirche fordern darf und damit eine Benachteiligung wegen der Religion legitim vornehmen kann. 1. Grundlagen Ziel des § 9 Abs. 1 AGG ist es, auf der einen Seite rechtswidrige Benachteiligungen auszuschließen, auf der anderen aber auf die Gepflogenheiten und das Selbstverständnis der religiösen und weltanschaulichen Organisa­ tionen Rücksicht zu nehmen.9

m. w. N.; zur Anzahl der Beschäftigten in zugeordneten Einrichtungen auch Schleusener/Suckow/Voigt/Voigt, AGG, § 9 Rn. 20, Schnabel, ZfA 2008, 413, 415. 4  Zur Bezeichnung vgl. § 2 C. VI. 5  Schleusener/Suckow/Voigt/Voigt, AGG, § 9 Rn. 4; Däubler/Bertzbach/Wedde, AGG, § 9 Rn. 1; zur durchaus berechtigten Frage der Gesetzgebungskompetenz des Bundes für diesen Bereich v. Roetteken, AGG § 9 Rn. 18 ff. 6  Schleusener/Suckow/Voigt/Voigt, AGG, § 9 Rn. 1. 7  Etwa Limbach, KuR 2013, 42, 42 f. m. w. N.; zum aktuellen gesellschaftlichen Wandel Joussen, ZevKR  2015, 64, 64. 8  Zu den einzelnen Modellen Limbach, KuR 2013, 42, 43  f.; vergleiche dazu auch Schleusener/Suckow/Voigt/Voigt, AGG, § 9 Rn. 1 m. w. N. 9  Rühl/Hoffmann, AGG in der Unternehmenspraxis, S. 54; ähnlich auch Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 35.



A. Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften

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a) Wortlaut von AGG und Richtlinie Dazu gewährt § 9 Abs. 1 AGG Religionsgemeinschaften, den ihnen zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform und Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Religion oder Weltanschauung zur Aufgaben gemacht haben, die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung wegen der Religion oder Weltanschauung dann, „wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft oder Vereinigung im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt.“10

Es handelt sich dabei um die Umsetzung des Art. 4 Abs. 2 Uabs. 1 der Richtlinie 2000 / 78 / EG.11 Dessen Möglichkeiten werden voll ausgeschöpft, wobei es hier an einer wortgleichen Umsetzung fehlt.12 So werden Benachteiligungen durch Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften in der Richtlinie im Rahmen des bestehenden Rechtsstatus in den Mitgliedstaaten als legitim anerkannt, „wenn die Religion oder die Weltanschauung dieser Person nach der Art dieser Tätigkeiten oder der Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation darstellt“.13

Gleichzeitig sehen sowohl der unionale14 wie auch der nationale Normsetzer zur Gewährleistung des Selbstbestimmungsrechts aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3, 7 WRV vor, dass die Mitgliedstaaten bereits bestehende Regelungen und Gepflogenheiten beibehalten und mit der Einführung des AGG fortführen dürfen.15 10  § 9

Abs. 1 AGG.

11  Bundesregierung,

Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 35; zur Entstehungsgeschichte der Richtlinie vgl. etwa Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 174 ff. m. w. N. 12  Däubler/Bertzbach/Wedde, AGG, § 9 Rn. 2; zu den Umsetzungen in anderen europäischen Ländern Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 205 ff. 13  Art. 4 Abs. 2 UAbs. 1 S. 1 RL  2000/78/EG; zum Weg von keinem Schutz der Kirchen bis hin zur umfassenden Sonderregelung Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 174 ff. 14  Vgl. in diesem Zusammenhang insbesondere Art. 17 EUV, der den Status der Kirchen und religiösen Vereinigungen, Gemeinschaften, wie auch Weltanschauungsgemeinschaften in den Mitgliedsländern achtet und nicht beeinträchtigt; dazu MüKoBGB/Thüsing, Band  1, 7. Aufl., AGG, § 9 Rn. 6; zu der Bestandsschutzklausel der Rahmenrichtlinie Schnabel, ZfA 2008, 413, 423 m. w. N. und Darstellungen zu den Begebenheiten in anderen europäischen Ländern; zur Entwicklung des Schutzes der Kirchen und Weltanschauungsgemeinschaften im Unionsrecht Thüsing/FinkJamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 180 ff.; Rust/Falke/Stein, AGG, § 9 Rn. 5 ff. 15  Art. 4 Abs. 2 UAbs. 1 S. 1 RL  2000/78/EG; Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 35; vgl. auch Bauer/Krieger, AGG, § 9 Rn. 4.

130

§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

Im Gegensatz zu § 8 Abs. 1 AGG muss nach dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 AGG die berufliche Anforderung nicht wesentlich und entscheidend sein.16 Die Religionszugehörigkeit braucht also alleine nach dem Wortlaut betrachtet, keine prägende Bedeutung für die Tätigkeit haben17 und auch nicht erforderlich sein18. Als Beschränkungskriterium muss die Religion oder Weltanschauung alleine eine gerechtfertigte Anforderung darstellen. b) Persönlicher Anwendungsbereich Gerade bei Religionsgemeinschaften ist der persönliche Anwendungsbereich für deren Mitarbeiter zu berücksichtigen. Grundsätzlich unterliegen auch jene Arbeitsverhältnisse, die mit den Religionsgemeinschaften privatautonom geschlossen werden, dem staatlichen Arbeitsrecht19 und damit auch dem Anwendungsbereich des § 6 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 AGG. Das Selbstbestimmungsrecht geht den geschützten Arbeitgebern dadurch allerdings nicht verlustig.20 Fraglich hingegen ist, ob bei besonderen kirchlichen Ämtern das AGG Anwendung findet, ob überhaupt eine Rechtfertigung einer Benachteiligung erforderlich ist. So werden sowohl katholische wie auch evangelische Priester nicht qua Arbeitsvertrag beschäftigt. Vielmehr begründet ein einseitiger Hoheitsakt – vergleichbar mit dem Beamtenrecht – ein Kirchenamtsverhältnis.21 Damit fehlt es an deren Beschäftigteneigenschaft im Sinne des § 6 Abs. 1 S. 1 AGG.22 Auf die Frage der Rechtfertigung der Benachteiligung 16  Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 478. Im Hinblick auf die Wesentlichkeit eine richtlinienkonforme Auslegung des § 9 Abs. 1 AGG fordernd Bauer/Krieger, AGG, § 9 Rn. 13. 17  Vgl. dazu § 3 C. III. 18  Vgl. dazu § 3 C. IV. 19  BVerfG, Beschluss vom 22.10.2014  – 2 BvR 661/12, NZA  2014, 1387, 1390 Rn. 97; BVerfG, Beschluss vom 04.06.1985  – 2 BvR 1703/83 u. a., BVerfGE  70, 138 = NJW 1986, 367, 368; dies bestätigend zuletzt BAG, Urteil vom 10.04.2014 – 2 AZR 812/12, NZA 2014, 653, 655 Rn. 23; BAG, Urteil vom 25.04.2013 – 2 AZR 579/12, BAGE  145, 90 = NZA  2013, 1131, 1133 Rn. 23. 20  BVerfG, Beschluss vom 22.10.2014  – 2 BvR 661/12, NZA  2014, 1387, 1390 Rn. 97; BVerfG, Beschluss vom 04.06.1985  – 2 BvR 1703/83 u. a., BVerfGE  70, 138 = NJW 1986, 367, 368 m. w. N.; ebenso für viele BAG, Urteil vom 25.04.2013 – 2 AZR 579/12, BAGE  145, 90 = NZA  2013, 1131, 1134 Rn. 25. 21  Reichold, NZA  1054, 1056; Schliemann, NZA  2003, 407, 407; Schleusener/ Suckow/Voigt/Voigt, AGG, § 9 Rn. 7; Waldhoff, JZ  2003, 978, 986; so auch Groh, Einstellungs- und Kündigungskriterien kirchlicher Arbeitgeber vor dem Hintergrund des § 9 AGG, S. 179 auch zur Folge, dass die staatlichen Gerichte nicht zur Entscheidung berufen sind; vgl. dazu auch Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, § 1 Rn. 14 ff. 22  Mohr/v. Fürstenberg, BB 2008, 2122, 2123 m. w. N.; a.  A. Wendeling-Schröder/Stein/Stein, AGG, § 9 Rn. 12 der eine analoge Anwendung des § 24 AGG for-



A. Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften131

bei Priestern kommt es also nicht an. Gegenstand der Untersuchung sind also arbeitsrechtliche Beschäftigungsverhältnisse, die auch, aber nicht notwendigerweise mit einem kirchlichen Amt verbunden sein können.23 c) Auslegungsmaßstab Der Maßstab für die verfassungskonforme Auslegung im Rahmen des § 9 Abs. 1 AGG ist ähnlich jenem des § 8 Abs. 1 AGG.24 Der Wortlaut der Richtlinie macht deutlich, dass dem Gesetzgeber zur Bewahrung des nationalen Selbstverwaltungsrechts der Kirchen ein erheblicher Freiraum eingeräumt wird.25 Die geltenden Rechtsvorschriften sollen – jeweils bezogen auf den Zeitpunkt der Normierung der Richtlinie – beibehalten werden und die künftigen die einzelstaatlichen Gepflogenheiten widerspiegeln. Also muss § 9 Abs. 1 AGG jedenfalls im Hinblick auf dessen Reichweite auch an Hand der nationalen Grundrechte, insbesondere Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 WRV, sowie Art. 4 GG26 ausgelegt werden.27 2. Arbeitgeber Auf den Rechtfertigungsgrund des § 9 Abs. 1 AGG können sich alleine „Religionsgemeinschaften, die ihnen zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform oder […] Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Religion oder einer Weltanschauung zur Aufgabe machen“28,

berufen. Dazu muss ein Beschäftigungsverhältnis zwischen einem der genannten Arbeitgeber und einem Beschäftigten vorliegen.29 Auf die Rechtsform des Arbeitgebers kommt es hingegen nicht an.30 dert; anders auch Joussen, RdA 2003, 32, 38 der Benachteiligungen wegen des Alters über den damals noch gültigen § 611a BGB a. F. löst. 23  Mohr/v. Fürstenberg, BB 2008, 2122, 2123. 24  Ausführlich zu den anwendbaren Grundrechtsregimen § 3 A. I. 2. 25  Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 197; so auch Reichegger, Auswirkung der Richtlinie 2000/78/EG auf das kirchliche Arbeitsrecht unter Berücksichtigung von Gemeinschaftsgrundrechten als Auslegungsmaxime, S. 158 m. w. N. 26  Zum Zusammenspiel der Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 WRV und Art. 4 GG und der daraus stammenden korporativen Religionsfreiheit BVerfG, Beschluss vom 22.10.2014  – 2 BvR 661/12, NZA  2014, 1387, 1388 Rn. 84 als „interpretatorische Wechselwirkung“ bezeichnend; vgl. auch BeckOK GG/Germann, GG, Art. 4 Rn. 22, Art. 140 Rn. 32 m. w. N.; Maunz/Dürig/Korioth, Band  VII, WRV, Art. 137 Rn. 20 f. 27  Zu den jeweiligen Normkonstellationen Schnabel, ZfA 2008, 413, 433. 28  § 9 Abs. 1 AGG. 29  Zu den Parteien des Beschäftigungsverhältnisses vgl. § 6 AGG. 30  Einen Vergleich zu § 118 Abs. 2 BetrVG herstellend und auf alle geschützten Arbeitgeber ausweitend Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 471,

132

§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

Bei der konkreten Bestimmung der Religionsgemeinschaften ist auf Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 WRV zurückzugreifen.31 Als Religionsgemeinschaft wird ein auf Dauer angelegter Zusammenschluss von mindestens zwei Menschen innerhalb eines Gebietes im Geltungsbereich des Grund­ gesetzes, der von einem religiösen Konsens, der sich auf den Sinn der menschlichen Existenz bezieht und wesentliche Prinzipien der Lebensgestaltung umfasst, getragen ist und durch ein Bekenntnis nach außen32 und in der Erfüllung religiös motivierter Aufgaben zur Geltung kommt, qualifiziert.33 Beispielhaft fallen die verschiedenen christlichen Konfessionen, das Judentum, der Islam sowie der Hinduismus und der Buddhismus darunter.34 Weiter umfasst § 9 Abs. 1 AGG die den Religionsgemeinschaften zugeordneten Einrichtungen. Diese Erweiterung entspricht der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 137 Abs. 3 WRV, wonach zugeordnete Vereinigungen, wenngleich deren Ziel nur die partielle Pflege des reli­ giösen oder weltanschaulichen Lebens der Mitglieder ist, Religionsgemeinschaften gleichzuordnen sind, wenn diese Vereinigungen nach dem kirchlichen Selbstverständnis zur eigenständigen Wahrnehmung und Erfüllung des kirchlichen Auftrags berufen sind.35 Von einer zugeordneten Einrichtung 482; zur Religionsgemeinschaft Erman/Belling, Band  I, 14. Aufl. 2014, AGG, § 9 Rn. 3 m. w. N.; Maunz/Dürig/Korioth, Band VII, WRV, Art. 137 Rn. 18; Dreier/Morlok, WRV, Art. 137 Rn. 31; zu den zugeordneten Einrichtungen Erman/Belling, Band I, 14. Aufl. 2014, AGG, § § 9 Rn. 4 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen; Däubler/Bertzbach/Wedde, AGG, § 9 Rn. 24; zu den Vereinigungen zur gemeinschaftlichen Pflege der Religion Däubler/Bertzbach/Wedde, AGG, § 9 Rn. 26; zu den Vereinigungen zur gemeinschaftlichen Pflege einer Weltanschauung Thüsing/FinkJamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 194. Wobei in diesem Zusammenhang nicht unerwähnt bleiben darf, dass mit § 130 BetrVG die öffentlich-rechtlich organisierten Kirchen, also die katholische, wie auch die evangelische Kirche vollkommen aus dem Anwendungsbereich der Mitbestimmung herausgenommen sind. 31  ErfK/Schlachter, AGG, § 9 Rn. 2; Däubler/Bertzbach/Wedde, AGG, § 9 Rn. 14; zur Terminologie der „Religionsgemeinschaft“ und „Religionsgesellschaft“ Maunz/Dürig/Korioth, Band VII, WRV, Art. 137 Rn. 13; Pieroth/Görisch, JuS 2002, 937, 937 f.; v. Roetteken, AGG § 9 Rn. 26. 32  BVerfG, Kammerbeschluss vom 28.08.1992  – 1 BvR 632/92, NVwZ 1993, 357, 358. 33  Zum Teil  wortwörtlich Maunz/Dürig/Korioth, Band VII, WRV, Art.  137 Rn. 14; vgl. auch BAG, Beschluss vom 22.03.1995  – 5 AZB 21/94, BAGE  79, 319 = NZA  1995, 823; BVerwG, Urteil vom 15.06.1995  – 3 C 31/93, BVerwGE  99, 1 = NVwZ 1996, 61, 61 f.; zum Ganzen ausführlich mit weiteren Verweisen und Beispielen von anerkannten Religionsgemeinschaften Däubler/Bertzbach/Wedde, AGG, § 9 Rn. 14 ff.; Scholz, NVwZ 1992, 1152, 1152 ff. m. w. N. 34  Schleusener/Suckow/Voigt/Voigt, AGG, § 9 Rn. 9; weitere Beispiele in Bauer/ Krieger, AGG, § 9 Rn. 8. 35  BVerfG, Beschluss vom 11.10.1977  – 2 BvR 209/76, BVerfGE  46, 73 = NJW  1978, 581, 581 ff.; BVerfG, Beschluss vom 04.06.1985  – 2 BvR 1703/83 u. a.,



A. Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften133

kann dann ausgegangen werden, wenn zwischen dieser und der Religionsgemeinschaft ein Mindestmaß an ordnendem und verwaltendem Einfluss besteht36 und diese karitativen oder erzieherischen Zwecke verfolgen und damit einen Gleichlauf der verfolgten Ziele37 besteht.38 Beispielshaft dafür sind kirchliche Orden39, der Caritasverband40 und die Diakonischen Werke41. Verneint wurde diese Eigenschaft hingegen bei einer kirchlichen Zusatzversorgungskasse42 oder rein wirtschaftlich ausgegliederten Unternehmungen.43 BVerfGE 70, 138 = NJW 1986, 367, 367 f.; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 482; Däubler/Bertzbach/Wedde, AGG, § 9 Rn. 22; so auch Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN sowie Abgeordnete, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  15/4538, S. 32 f.; kritisch dazu Rust/Falke/Stein, AGG, § 9 Rn. 149 ff. 36  Grundlegend dazu BVerfG, Beschluss vom 11.10.1977  – 2 BvR 209/76, BVerfGE  46, 73 = NJW  1978, 581, 582 f.; diesem folgend BAG, Beschluss vom 06.12.1977  – 1 ABR 28/77, BAGE  29, 405 = AP BetrVG 1972 § 118 Nr. 10, aus den Gründen III. 1.; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 17.02.1981 – 2 BvR 384/78, BVerfGE  57, 220 = NJW  1981, 1829, 1829; BAG, Beschluss vom 31.07.2002  – 7 ABR 12/01, BAGE  102, 74 = NZA  2002, 1409, 1411; BAG, Beschluss vom 30.04.1997  – 7 ABR 60/95, NZA  1997, 1240, 1241; BAG, Beschluss vom 14.04.1988  – 6 ABR 36/86, BAGE  58, 92 = NJW  1988, 3283, 3283 aus den Gründen B. II. 2.; so auch Fitting, BetrVG, § 118 Rn. 60; Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 9 Rn. 10; v. Roetteken, AGG § 9 Rn. 33 auch zu den einzelnen potentiellen Arten des Einflusses; Rust/Falke/Stein, AGG, § 9 Rn. 137 m. w. N., der fordert, dass der Einfluss auch ausgeübt wird; zur Frage, ob die Rechtsprechung noch Bestand hat Däubler/Bertzbach/Wedde, AGG, § 9 Rn. 42 m. w. N.; im Hinblick auf die Richtlinie als nicht notwendig einordnend Biskup, KuR 2012, 19, 21. 37  BVerfG, Beschluss vom 04.06.1985  – 2 BvR 1703/83 u. a., BVerfGE  70, 138 = NJW  1986, 367, 368; Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN sowie Abgeordnete, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  15/4538, S. 33 mit dem Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 16.10.1968 – 1 BvR 241/66, BVerfGE 24, 236 = NJW 1969, 31, 32; sowie Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 35; vgl. auch Bauer/Krieger, AGG, § 9 Rn. 10; Roesner, AGG, S. 119. 38  Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 35 mit Verweis auf die Rechtsprechung des BVerfG. 39  BVerfG, Beschluss vom 16.10.1968  – 1 BvR 241/66, BVerfGE  24, 236 = NJW  1969, 31, 32; dem folgend auch BVerfG, Beschluss vom 11.10.1977  – 2 BvR 209/76, BVerfGE  46, 73 = NJW  1978, 581, 581; zu Orden vgl. Rust/Falke/Stein, AGG, § 9 Rn. 92; Däubler/Bertzbach/Wedde, AGG, § 9 Rn. 27 m. w. N. 40  In diese Richtung schon BVerfG, Beschluss vom 11.10.1977  – 2 BvR 209/76, BVerfGE 46, 73 = NJW 1978, 581, 581 ff.; vgl. nun etwa Richardi, NZA 2006, 881, 885. 41  Schleusener/Suckow/Voigt/Voigt, AGG, § 9 Rn. 20; Richardi, NZA  2006, 881, 885. 42  LAG  Hessen, Urteil vom 08.07.2011  – 3 Sa 742/10, juris Rn. 121 ff. Die Revision ist beim BAG  unter dem Aktenzeichen 8 AZR 828/11 anhängig. 43  Hense, Kirche und Diskriminierungsverbot, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 181, 217.

134

§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

Auch Vereinigungen zur gemeinschaftlichen Pflege einer Religion können sich auf diesen besonderen Rechtfertigungstatbestand berufen.44 Erfasst sind Zusammenschlüsse, die nicht organisatorisch in eine Religionsgemeinschaft eingebunden sind, aber das Ziel der gemeinschaftlichen Pflege der Religion, also die Verkündigung oder karitative religiöse Tätigkeit, kraft selbst gesetzter Übereinkunft haben.45 Gerade die Tatsache, dass eine rechtliche Zuordnung zu der Religionsgemeinschaft nicht nötig ist46, ist nicht unumstritten und ruft Versuche der Eingrenzung hervor.47 Beispielhaft dafür sind die unabhängige Schwangerschaftskonfliktberatung ‚donum Vitae‘48 oder Kolpingvereine49 zu nennen. Zuletzt seien auch die Vereinigungen zur gemeinschaftlichen Pflege einer Weltanschauung, oder auch Weltanschauungsgemeinschaften genannt, erwähnt. Darunter versteht man „Vereinigungen, die durch ihre Lehren eine wertende Stellungnahme zum Ganzen der Welt und zum Menschen in der Welt bieten, die also Antwort geben auf die Fragen nach Ursprung, Sinn und Ziel der Welt und des menschlichen Lebens in ihr“50.

Ein solcher Zusammenschluss muss aus mehreren Personen bestehen, die einen umfassenden inhaltlichen Grundkonsens oder ein einheitliches Bekenntnis haben, das sich nicht alleine auf Teilaspekte der Lebensgestaltung beschränkt.51 Darunter fallen regelmäßig der Humanistische Verband Deutschlands52, nicht aber Scientology53. 44  Eine Umsetzung des Art. 4 Abs. 2 UAbs. 1 S. 1 RL  2000/78/EG; vgl. auch Däubler/Bertzbach/Wedde, AGG, § 9 Rn. 9. 45  BVerfG, Beschluss vom 22.10.2014  – 2 BvR 661/12, NZA  2014, 1387, 1389 Rn. 91 ff.; ErfK/Schlachter, AGG, § 9 Rn. 2; mit Beispielen und weiteren Verweisen Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 486. 46  ErfK/Schlachter, AGG, § 9 Rn. 2 als Ausnahme zum sonstigen Arbeitsrecht qualifizierend. 47  Beispielsweise eine institutioneller Verbindung mit durchsetzbarer Verantwortung fordernd Rust/Falke/Stein, AGG, § 9 Rn. 92; Däubler/Bertzbach/Wedde, AGG, § 9 Rn. 43; grundlegend dazu schon Löwisch, ArbuR 1979, Sonderheft, 33. Eine solche Eingrenzung wäre gerade vor dem verfassungsrechtlichen Hintergrund überlegenswert. Da § 9 Abs. 1 AGG nur insoweit eine Rechtfertigung gewähren darf, wie dies auch nach den nationalen Gepflogenheiten angezeigt ist (Art. 4 Abs. 2 UAbs. 1 S. 1 RL  2000/78/EG), stellt eine Ausweitung der privilegierten Arbeitgeber eine verfassungsrechtlich nicht gebotene Erweiterung der Rechtfertigungsmöglichkeit und damit Minderung des Diskriminierungsschutzes dar. 48  ErfK/Schlachter, AGG, § 9 Rn. 2. 49  MüKoBGB/Thüsing, Band  1, 7. Aufl., AGG, § 9 Rn. 19. 50  v.  Mangoldt/Klein/Starck/v. Campenhausen/Unruh, WRV, Art. 137 Rn. 277; weitere Nachweise bei Maunz/Dürig/Korioth, Band  VII, WRV, Art. 137 Rn. 103. 51  Nur v.  Mangoldt/Klein/Starck/v. Campenhausen/Unruh, WRV, Art. 137 Rn. 277; Däubler/Bertzbach/Wedde, AGG, § 9 Rn. 30 m. w. N. 52  OVG Berlin, Beschluss vom 06.06.2000  – 5 N 35.99, NVwZ-RR 2000, 604.



A. Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften135

3. Unterschiedliche Behandlung Wirkung entfaltet der Rechtfertigungstatbestand bei unmittelbaren Benachteiligungen im Sinne des § 3 Abs. 1 AGG. Dies gilt allerdings nicht für Benachteiligungen auf Grund aller pönalisierten Gründe. Vielmehr nennt der Wortlaut ausdrücklich jene der Religion und Weltanschauung. Andere Gründe lassen sich mittels § 9 Abs. 1 AGG auch nicht rechtfertigen54, sondern benötigen vielmehr einen anderen Rechtfertigungsgrund.55 53

4. Rechtfertigungsgrund Eine unterschiedliche Behandlung ist nach § 9 Abs. 1 AGG dann gerechtfertigt, wenn die „Religion oder Weltanschauung unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft oder Vereinigung im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt“56.

Anders als bei § 8 Abs. 1 AGG57 muss die berufliche Anforderung nach § 9 Abs. 1 AGG in Übereinstimmung mit Art. 4 Abs. 2 Uabs.  1 S. 1 RL 2000 / 78 / EG ein Grund aus § 1 AGG, nämlich die Religion oder Weltanschauung sein. Es braucht also kein Merkmal, das mit einem solchen Grund im Zusammenhang steht. a) Selbstbestimmungsrecht als berufliche Anforderung Dass im Bereich der Religionen und Weltanschauungsgemeinschaften die Rechtfertigung einer Benachteiligung möglicherweise alleine schon durch deren Selbstbestimmungsrecht erreicht werden kann, hat den Ursprung in dem nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 und 7 WRV verfassungsmä53  Bauer/Krieger,

AGG, § 9 Rn. 9. insoweit auch den ausdrücklichen Wortlaut der Rahmenrichtlinie in Art. 4 Abs. 2 UAbs. 1 S. 2 RL  2000/78/EG; eine weitergehende Rechtfertigung für alle in § 1 AGG genannten Gründe angesprochen etwa Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht und Folge für kirchliche Dienstgemeinschaft, S. 228 ff., 258 ff.; Reichegger, Auswirkung der Richtlinie 2000/78/EG auf das kirchliche Arbeitsrecht unter Berücksichtigung von Gemeinschaftsgrundrechten als Auslegungsmaxime, S. 210 ff.; Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 206 m. w. N. im Hinblick auf Irland; Däubler/Bertzbach/Wedde, AGG, § 9 Rn. 1, 58. 55  Vgl. dazu auch § 4 AGG; dazu Däubler/Bertzbach/Wedde, AGG, § 4 Rn. 1 ff.; zum Ganzen Bauer/Krieger, AGG, § 9 Rn. 5, 11; ErfK/Schlachter, AGG, § 9 Rn. 4. 56  § 9 Abs. 1 AGG. 57  Siehe dazu oben § 3 C. II. 1. 54  Vgl.

136

§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

ßig garantierten Recht der Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften, ihre internen Angelegenheiten innerhalb der Schranken des für alle geltenden Rechts zu ordnen und zu verwalten.58 Hinsichtlich des Umfangs des Selbstbestimmungsrechts und seiner Rechtfertigungswirkung für Benachteiligungen gibt es eine Vielzahl von Überlegungen, Ansätzen und Äußerungen jeglicher Art, die in der gebotenen äußersten Kürze dargestellt werden.59 aa) Inhalt des Selbstbestimmungsrechts Umfang und Inhalt des Selbstbestimmungsrechts gilt es kurz näher darzustellen.60 Art. 137 Abs. 3 WRV formuliert und manifestiert das Selbstbestimmungsrecht als ein Recht des selbstständigen Ordnens und Verwaltens der eigenen Angelegenheiten. Unter dem Ordnen versteht man die auf der eigenen Regelungskompetenz basierende Rechtsetzung von Religionsgemeinschaften in eigenen Angelegenheiten.61 Das Verwalten umfasst die freie Tätigkeit der jeweiligen Organe zur Verwirklichung deren Aufgaben und Anwendung des geschaffenen Rechts.62 Dieses Selbstbestimmungsrecht beinhaltet zwar nicht die Setzung eines eigenen Arbeitsrechts, enthält aber die Garantie, spezifische Obliegenheiten zu schaffen und Arbeitsverhältnisse am Leitbild einer beispielsweise christlichen Dienstgemeinschaft auszurichten.63 Aus der Selbstständigkeit folgt, dass sowohl die Willensbildung, wie auch die Willensbetätigung unabhängig vom Staat erfolgen.64 Bezogen auf das Ethos der religiösen Organisation sind damit die Grundsätze der Glaubens- und Sittenlehre gemeint.65 Praktisch umfasst dies bei58  Däubler/Bertzbach/Wedde,

AGG, § 9 Rn. 45. Übersicht der Monographien dazu findet sich in Hense, Kirche und Diskriminierungsverbot, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 181, 182 f. 60  Ausführlich dazu etwa Schoenauer, § 9 im Kontext des kirchlichen Dienstund Arbeitsrechts, S. 79 ff. 61  Maunz/Dürig/Korioth, Band  VII, WRV, Art. 137 Rn. 23; vgl. auch Däubler/ Bertzbach/Wedde, AGG, § 9 Rn. 47. 62  Belling, NZA 2004, 885, 887; Maunz/Dürig/Korioth, Band VII, WRV, Art. 137 Rn. 25; das „Leitbild der christlichen Dienstgemeinschaft“ als zentralen Rechtbegriff des kirchlichen Arbeitsrechts qualifizierend Joussen, RdA 2003, 32, 33. 63  BVerfG, Beschluss vom 04.06.1985  – 2 BvR 1703/83 u. a., BVerfGE  70, 138 = NJW  1986, 367, 368; so auch Maunz/Dürig/Korioth, Band VII, WRV, Art. 137 Rn. 41; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 469; Rust/Falke/ Stein, AGG, § 9 Rn. 53 f. 64  Belling, NZA 2004, 885, 888. 65  Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 160 f. m. w. N. 59  Eine



A. Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften137

spielsweise sowohl die Fragen von Kultus und Lehre wie auch der Verfassung und Organisation der Gemeinschaft sowie die Rechte und Pflichten der Mitglieder und Regeln zum Ein- und Austritt.66 Die Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften dürfen also, verfassungsrechtlich garantiert durch das Selbstbestimmungsrecht, die näheren rechtlichen Rahmenbedingungen ihrer Dienstverhältnisse regeln67 und haben damit das Recht, ein Anforderungsprofil für alle ihre Mitarbeiter zu erstellen, das auch die private Lebensführung betrifft.68 Begründet wird dies mit der Tatsache, dass die kirchlichen Arbeitsverhältnisse nicht alleine auf eine zu erbringende Dienstleistung ausgerichtet sind, sondern mit deren Handeln auch ein religiöses Zeugnis abgelegt wird.69 Die Bestimmung des Inhalts und die Auslegung des Selbstverständnisses, das aus dem Selbstbestimmungsrecht stammt, obliegt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts alleine der geschützten Organisation. So haben auch staatliche Gerichte den kirchlichen Maßstab zu Grunde zu legen.70 Dies kann auch damit begründet werden, dass das Selbstverständnis schon dem Wortlaut nach eines der Religionsgemeinschaft selbst ist und damit ein Dritter, der vielleicht selbst ein anderes Verständnis hat, jedenfalls nicht das kirchliche Selbstverständnis auslegen kann.71 Als Grenzen gelten das allgemeine Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG), die guten Sitten (§ 138 BGB) und der ordre public (Art. 6 EGBGB).72 Außer66  Däubler/Bertzbach/Wedde, AGG, § 9 Rn. 48; Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 199; ausführlich zum kirchlichen Selbstverständnis aus theologischer Sicht Mohr/v. Fürstenberg, BB 2008, 2122, 2124 m. w. N. 67  BVerfG, Beschluss vom 04.06.1985  – 2 BvR 1703/83 u. a., BVerfGE  70, 138 = NJW  1986, 367, 368. 68  BVerfG, Beschluss vom 04.06.1985  – 2 BvR 1703/83 u. a., BVerfGE  70, 138 = NJW  1986, 367, 368; ebenso Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 200 (Fn. 227) mit ausführlichen Literaturnachweisen. 69  Hense, Kirche und Diskriminierungsverbot, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 181, 187 m. w. N. 70  BVerfG, Beschluss vom 04.06.1985  – 2 BvR 1703/83 u. a., BVerfGE  70, 138 = NJW  1986, 367, 368 f. 71  In diesem Sinne Schnabel, ZfA 2008, 413, 442; zu den verschiedenen möglichen Meinungsbildungsgruppen BVerfG, Beschluss vom 04.06.1985  – 2 BvR 1703/83 u. a., BVerfGE  70, 138 = NJW  1986, 367, 368. 72  BVerfG, Beschluss vom 04.06.1985  – 2 BvR 1703/83 u. a., BVerfGE  70, 138 = NJW  1986, 367, 369; Maunz/Dürig/Korioth, Band  VII, WRV, Art. 137 Rn. 41; weitergehend dazu Thüsing, JZ 2004, 172, 177; eine Nachvollziehbarkeit fordernd Schnabel, ZfA 2008, 413, 421 m. w. N.; zum Meinungsstand mit weiteren Nachweisen Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 161 f.; zur Feststellung das die Grundrechte der Arbeitnehmer nicht unter den ordre public fallen BAG, Urteil vom 20.11.2012  – 1 AZR 611/11, BAGE  144, 1 = NZA  2013, 437, 442 Rn. 43.

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§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

dem sollen die anderen konkurrierenden Grundrechte als verfassungsimmanente Grenzen gelten.73 bb) Rechtfertigende Wirkung Fraglich ist nun, ob und inwieweit das Selbstbestimmungsrecht eine rechtfertigende Wirkung haben kann. Art. 4 Abs. 2 Uabs.  1 S. 1 der Richtlinie 2000 / 78 / EG lässt eine unterschiedliche Behandlung zu, wenn eine Religion oder Weltanschauung nach Art der Tätigkeit oder der Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige, gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation darstellt. § 9 Abs. 1 AGG hingegen ermöglicht schon die Rechtfertigung einer Benachteiligung, wenn eine Religion oder Weltanschauung im Hinblick auf das Selbstbestimmungsrecht der jeweiligen Religionsgemeinschaft oder Vereinigung oder nach Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt. Auch deshalb ist höchst umstritten, ob das Selbstbestimmungsrecht alleine zur Rechtfertigung genügt oder ob für die Religionszugehörigkeit als berufliche Anforderung ein Tätigkeitsbezug erforderlich ist, die Tatbestandsmerkmale alternativ oder additiv vorzuliegen haben.74 Im Kern geht es darum, ob die Rechtfertigung alleine schon auf Grund des Selbstbestimmungsrechts möglich ist oder alleine ein Tendenzschutz den privilegierten Arbeitgebern gewährt wurde. Relevant wird dies beispielsweise im Fall der Einstellung einer Reinigungskraft durch die katholische Kirche. Da die in Aussicht gestellte Tätigkeit keinen Bezug zum inhaltlichen Selbstverständnis der Kirche hat, also kein Verkündigungsauftrag besteht, ist es fraglich, ob die Zugehörigkeit zur 73  So Däubler, RdA  2003, 204, 206 f.; Hammer/Völk, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 215; Kühling, AuR 2001, 241, 243. Im Ergebnis gleich, den höchstrichterlichen Vorgaben allerdings eher entsprechend, dürften die kollidierenden Grundrechte erst im Rahmen der Ausübung des Selbstbestimmungsrechts zu berücksichtigen sein; so wohl auch Fischermeier, RdA 2014, 257, 258 f. Zum Gestaltungsspielraum der Religionsgemeinschaften Schnabel, ZfA 2008, 413, 424 f. m. w. N.; ausführlich zum Meinungsstand Rust/Falke/Stein, AGG, § 9 Rn. 55 ff. m. w. N.; zum besonderen Gewicht des kirchlichen Selbstverständnisses im Rahmen der Abwägung nur BVerfG, Beschluss vom 04.06.1985  – 2 BvR 1703/83 u. a., BVerfGE  70, 138 = NJW  1986, 367, 369 f.; vgl. dazu auch Link, Antidiskriminierung und kirchliches Arbeitsrecht, in: Gedächtnisschrift Blomeyer, S. 675, 679 m. w. N. 74  So auch Biskup, KuR 2012, 19, 23; Joussen, ZevKR  2015, 64, 68; ausdrücklich offen gelassen zuletzt: BAG, Urteil vom 25.04.2013  – 2  AZR 579/12, BAGE  145, 90 = NZA  2013, 1131, 1136 Rn. 46 ff.; LAG  Hessen, Urteil vom 08.07.2011  – 3 Sa 742/10, juris Rn. 121.



A. Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften

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katholischen Kirche bei der Stellenbesetzung gefordert werden kann. Dies hängt davon ab, ob es für die Rechtfertigung im Rahmen des § 9 Abs. 1 AGG einen Tätigkeitsbezug75 braucht oder alleine das kirchliche Selbstbestimmungsrecht und das daraus rechtlich geschützte Selbstverständnis genügt. (1) Abgestuftes Selbstbestimmungsrecht – Tätigkeitsbezug Es wird die Auffassung vertreten, dass mit dem Selbstbestimmungsrecht den geschützten Arbeitgebern keine Generalabsolution gegeben wird, sondern eine je nach der Tätigkeit vorzunehmende Abstufung vorzunehmen ist.76 Danach ist eine Benachteiligung wegen der Religion oder Weltanschauung nur dann gerechtfertigt, wenn die Tätigkeit des Beschäftigten einen Bezug zum geschützten Bereich der Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft hat. Eine solche abgestufte Ansicht entspricht auch der ursprünglichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts77 und führt zu einem schwächeren und damit verhältnismäßigeren Eingriff in die Rechte der Beschäftigten. Begründet wird eine solche Abstufung mit der Unvereinbarkeit des § 9 Abs. 1 AGG mit Art. 4 Abs. 2 Uabs.  1 S. 1 RL 2000 / 78 / EG.78 So gestattet die Richtlinie eine Benachteiligung alleine auf Grund des Selbstbestimmungsrechts nicht. Außerdem fehlt in der nationalen Umsetzungsnorm die Wesentlichkeit der beruflichen Anforderung.79 Diese Differenz mit der 75  Zum

Tätigkeitsbezug bei § 8 Abs. 1 AGG vgl. § 3 C. II. 2. b) aa) (1) (a). Pallasch, RdA 2014, 103, 106 f.; Triebel, europäisches Religionsrecht, S. 144 m.  w.  N.; vgl. Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 162 m. w. N.; im Ergebnis ohne weitere Begründung auch Roesner, AGG, S. 119. 77  BAG, Urteil vom 12.12.1984  – 7 AZR 418/83, BAGE  47, 292 = NJW  1985, 2781, 2781; BAG, Urteil vom 31.10.1984  – 7  AZR 232/83, BAGE  47, 144 = NJW 1985, 1855, 1856; BAG, Urteil vom 14.10.1980 – 1 AZR 1274/79, BAGE 34, 195 = NJW  1981, 1228, 1229; jeweils für die Loyalitätspflichten, wobei bei diesen die mögliche Kategorisierung gleich laufen sollte. 78  Synoptisch dargestellt in Rust/Falke/Stein, AGG, § 9 Rn. 95; vgl. dazu auch den Gesetzgebungsentwurf zur Änderung von § 9 AGG Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN und Abgeordnete, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, BT-Drucks. 17/13569; sowie ErfK/Schlachter, AGG, § 9 Rn. 1, 3; Rust/Falke/Stein, AGG, § 9 Rn. 33; Däubler/Bertzbach/Wedde, AGG, § 9 Rn. 35. 79  Zu einem möglichen Umsetzungsdefizit, Kommission der europäischen Gemeinschaften, Schreiben vom 31.01.2008 an die Bundesrepublik Deutschland zum Vertragsverletzungsverfahren 2007/2362, Dokument K(2008)0103, S. 4 f.; gegen ein Umsetzungsdefizit Bundesregierung, Antwort auf die Kleine Anfrage, BTDrucks.  16/8461, S. 2 woraufhin das Vertragsverletzungsverfahren auch eingestellt 76  Entsprechend

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§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

Richtlinie könnte aus europarechtlicher Sicht nicht zulässig sein. Zwar gibt Art. 4 Abs. 2 Uabs.  1 S. 1 RL 2000 / 78 / EG und der dazugehörige 24. Erwägungsgrund dem nationalen Kirchenrecht Bestandschutz, allerdings wird das zulässige Maximum an Schutz religiöser oder weltanschaulicher Organisationen mit dem Wortlaut begrenzt80 und damit gleichzeitig die mitgliedstaatlichen Befugnisse konkretisiert.81 Ein weitergehender Schutz – wie er nach dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 AGG gewährt wird  –, der das Selbstbestimmungsrecht alleine genügen lässt, ist nach der Rahmenrichtlinie nicht zulässig. Daraus müsse gefolgert werden, dass zur Richtlinienkonformität des § 9 Abs. 1 AGG diese Norm restriktiv auszulegen ist.82 Außerdem wird die Kirchenklausel als Abschwächung der kirchlichen Sonderrolle gesehen. Den geschützten Einrichtungen sei alleine ein erweiterter Tendenzschutz gewährt worden, der nur für Tätigkeiten mit Verkündigungsnähe gelten dürfe.83 Dem Recht der religiösen und weltanschaulichen Organisationen sei kein absoluter Vorrang einzuräumen. Vielmehr bedürfe es einer Abwägung mit dem Diskriminierungsverbot.84 Auch der Begriff der beruflichen Anforderung mache einen Tätigkeitsbezug zwingend notwendig. Würde aus der Tätigkeit selbst das Religionserfordernis nicht herrühren, wäre die Anforderung nicht beruflich.85 Darüber hinaus müsse die negative Religionsfreiheit des Einzelnen ebenfalls geschützt werden. Da dieser im Fall eines Kirchenaustritts oder Glaubenswechsels seine wirtschaftliche Existenzgrundlage verlieren könne und Bewerbungen bei privilegierten Arbeitgebern wohl keine Aussicht auf Erfolg hätten, müsse zur Gewährleistung dieser individuellen Rechtsposition die Benachteiligung wegen der Religion auf das Nötigste beschränkt werden.86 wurde; ausführlich hierzu auch Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 154 ff.; vgl. auch Roesner, AGG, S. 120; die Wesentlichkeit fordernd Däubler/Bertzbach/ Wedde, AGG, § 9 Rn. 35, 41. 80  Rust/Falke/Stein, AGG, § 9 Rn. 25 ff.; so auch ArbG Hamburg, Urteil vom 04.12.2007  – 20 Ca 105/07, juris Rn. 64. 81  ErfK/Schlachter, AGG, § 9 Rn. 3. 82  Für viele Däubler/Bertzbach/Wedde, AGG, § 9 Rn. 51 ff.; zur richtlinienkonformen Auslegung schon § 3 A. I. 1. 83  Budde, AuR 2005, 353, 357  f.; Schliemann, Kirchliches Selbstbestimmungsrecht und Europäischer Tendenzschutz, in: Festschrift Richardi, S. 959, 972; Schliemann, NZA  2003, 407, 411; Schleusener/Suckow/Voigt/Voigt, AGG, § 9 Rn. 30 m. w. N.; im Ergebnis auch Seifert, AuR 2009, 31, 32. 84  Vgl. dazu auch Deinert, EuZA 2009, 332, 339 f.; Frings, Diskriminierung aufgrund der islamischen Religionszugehörigkeit im Kontext Arbeitsleben, S. 48 f. m. w. N. 85  Bezani/Richter, AGG, Rn. 204; Rust/Falke/Stein, AGG, § 9 Rn. 31. 86  Rust/Falke/Stein, AGG, § 9 Rn. 145.



A. Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften141

Trotz des anderslautenden Wortlauts des § 9 Abs. 1 AGG könnte dieser Ansicht durch eine richtlinienkonforme Auslegung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Rahmen der ‚gerechtfertigten beruflichen Anforderung‘ oder durch die Forderung, dass die berufliche Anforderung nur durch die Art der Tätigkeit und des Selbstbestimmungsrechts zu bestimmen ist, Geltung verschafft werden.87 Unter anderem streiten diese Argumente für ein abgestuftes Selbstbestimmungsrecht mit der Folge, dass nur bei verkündigungsnahen Tätigkeiten – nämlich wenn zwischen der konkreten Tätigkeit und dem geschützten Selbstverständnis eine direkte Beziehung besteht und die Tätigkeit eine religiöse oder weltanschauliche Dimension hat88 – eine Religionsgemeinschaft die Religionszugehörigkeit ihrer Beschäftigten fordern kann.89 Verkündigungsferne Tätigkeiten würde dann nicht die Möglichkeit der Rechtfertigung wegen der Religion oder Weltanschauung nach § 9 Abs. 1 AGG offen stehen.90 Anknüpfend an das oben genannte Beispiel könnte die katholische Kirche für Raumpfleger nicht die Mitgliedschaft bei der katholischen Kirche verlangen.91 Bei Verwaltungsleitern müsste die konkrete Tätigkeit beurteilt werden. Grundsätzlich wird auch die Verkündigungsnähe bei herausgehobenen  –  inhaltlich verkündigungsfern tätigen  – Positionen bejaht.92 Im Rahmen der pastoralen Mitarbeit kann ohne weiteres von der Verkündigungsnähe ausgegangen werden.

87  Erman/Belling, Band  I, 14. Aufl. 2014, AGG, § 9 Rn. 6, 9; Boemke/Danko, AGG, S. 69; ErfK/Schlachter, AGG, § 9 Rn. 3; Rust/Falke/Stein, AGG, § 9 Rn. 12, 108 f.; Palandt/Weidenkaff, AGG, § 9 Rn. 3; vgl. dazu auch Däubler/Bertzbach/Wedde, AGG, § 9 Rn. 6 ff.; 54 m. w. N. 88  ArbG Hamburg, Urteil vom 04.12.2007  – 20 Ca 105/07, juris Rn. 80, 85. 89  Nur Bauer/Krieger, AGG, § 9 Rn. 14; H/W/K/Rupp, Arbeitsrecht Kommentar, AGG, § 8 Rn. 3; im Ergebnis so auch ArbG Darmstadt, Urteil vom 04.202.2010 – 10 Ca 174/09, BeckRS 2012, 65316. 90  Zur Anknüpfung an die Verkündigung ErfK/Schlachter, AGG, § 9 Rn. 1; Schliemann, NZA  2003, 407, 411; Däubler/Bertzbach/Wedde, AGG, § 9 Rn. 35 der dieses Problem über die Wesentlichkeitsanforderung löst. 91  Weitere Beispiele zu den Kategorien der verkündigungsnahen und -fernen Tätigkeiten, etwa Bauer/Krieger, AGG, § 9 Rn. 15a; Erman/Belling, Band I, 14. Aufl. 2014, AGG, § 9 Rn. 9; Kock, MDR 2006, 1088, 1090; Rühl/Hoffmann, AGG in der Unternehmenspraxis, S. 54; Wank, NZA  Sonderbeilage zu Heft 22/2004, 16, 23; Palandt/Weidenkaff, AGG, § 9 Rn. 3 m. w. N.; Worzalla, AGG, S.  107 f. m. w. N.; zum Sonderfall der herausgehobenen Positionen Däubler/Bertzbach/Wedde, AGG, § 9 Rn. 51 mit Beispiel. 92  Zu den Kriterien der herausgehobenen Position bezogen auf die Rahmenrichtlinie Rust/Falke/Stein, AGG, § 9 Rn. 34.

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§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

(2) Uneingeschränkte Beachtung des Selbstbestimmungsrechts Andererseits wird vielfach mit sehr guten Argumenten vertreten, dass das Selbstbestimmungsrecht  – dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 AGG entsprechend93 – allein schon als berufliche Anforderung ausreichen soll. Der besondere Schutz der Religionsgemeinschaften aus Art. 140 GG i.  V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV in Form der Ausgestaltung durch das Bundesverfassungsgericht sollte mit § 9 Abs. 1 AGG dadurch vollkommen gewährleistet werden, dass die geschützten Einrichtungen selbst die beruflichen Anforderungen für die bei ihnen Beschäftigten bestimmen können.94 Im Hinblick auf die Unterschiedlichkeit zwischen der Richtlinie, die einen Tätigkeitsbezug der beruflichen Anforderung in Form der Art der Tätigkeit oder der Umstände ihrer Ausübung fordert, und § 9 Abs. 1 AGG, der das Selbstbestimmungsrecht ausreichen lässt, wird vertreten, dass auf Grund der Primärwidrigkeit der Richtlinie ein unbeachtliches Umsetzungsdefizit vorliegen würde. So würde Art. 4 Abs. 2 RL 2000 / 78 / EG als bloße Tendenzschutzklausel wegen des in Art. 6 Abs. 3 EUV gewährleisteten Schutzes des nationalen Staatskirchenrechts, der Stellung der Religionsgemeinschaften in Deutschland nicht gerecht werden.95 Noch weitergehend wird argumentiert, dass eine Einschränkung der Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV und Art. 4 GG auch weder durch das AGG noch durch eine europäische Richtlinie möglich sei, da das Selbst93  Für viele, da im Schrifttum unumstritten Kamanabrou, RdA  2006, 321, 328; ErfK/Schlachter, AGG, § 9 Rn. 3; so auch Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 194. 94  Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 35; Bundesjustizministerin Zypries, in: BMJ, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz mit umfassenden Diskriminierungsschutz im Zivilrecht; zur Gesetzgebungsgeschichte und der Tatsache, dass die Alternative der Bestimmung der berufliche Anforderung im Hinblick auf das Selbstbestimmungsrecht erst kurz vor der Gesetzesverabschiedung im Bundestag eingefügt wurde Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 477. In diesem Zusammenhang sei auch auf die noch schwächere Kirchenklausel des § 9 Abs. 1 ADG-E verwiesen, nach dessen Gesetzesbegründung „die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum kirchlichen Arbeitsrecht zur Differenzierung auf Grund der Religionszugehörigkeit durch das Gesetzt nicht berührt wird“, vgl. Ausschuss für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, Beschlussempfehlung und Bericht, BT-Drucks.  15/5717, S. 36. 95  ErfK/Schlachter, AGG, § 9 Rn. 1; Schliemann, Kirchliches Selbstbestimmungsrecht und Europäischer Tendenzschutz, in: Festschrift Richardi, S. 959, 970 ff.; Waldhoff, JZ  2003, 978, 986; kritisch dazu Deinert, EuZA 2009, 332, 336; zu den Kompetenzen der Europäischen Gemeinschaft ausführlich Rust/Falke/Stein, AGG, § 9 Rn. 8 ff.; vgl. dazu auch Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 159, 179 f. m. w. N. und dem Hinweis, dass eine solche Auslegung gerade dann geboten ist, wenn andernfalls ein Verstoß gegen das Primärrecht in Rede steht.



A. Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften143

bestimmungsrecht von der Ewigkeitsgarantie in Art. 79 Abs. 3 GG umfasst sei.96 So könne der deutsche Gesetzgeber weder nach Art. 23 Abs. 1 GG Regelungs- und Eingriffskompetenzen an die EU übertragen97, noch dürfe er bei der Umsetzung der Richtlinie die durch Art. 79 Abs. 3 GG geschützten Rechte verletzen.98 Das deutsche Staatskirchenrecht wird also als gemeinschaftsfest angesehen.99 Außerdem könne das in Deutschland besonders geschützte Staatskirchenrecht und damit das Verhältnis zwischen Kirche und Staat als Teil der natio­ nalen Identität begriffen werden und daher nach Art. 6 Abs. 3 EUV durch die Union zu achten sein.100 In der zur Schlussakte zum Vertrag von Amsterdam beigefügten Erklärung Nr. 11101, auf die der 24. Erwägungsgrund der RL 2000 / 78 / EG auch verweist102, verpflichtet sich darüber hinaus die EU, den Status der Kirchen im Rahmen der jeweiligen Regelungen in den Mitgliedsländern zu achten und nicht zu beeinträchtigen. Die umstrittene Einordnung und Rechtswirkung103 kann nunmehr dahin stehen, da in Art. 17 AEUV eine entsprechende Regelung im europäischen Primärrecht manifestiert wurde.104 96  Adomeit/Mohr, AGG, § 9 Rn. 27; ebenso Mohr/v. Fürstenberg, BB 2008, 2122, 2125 f. m. w. N.; generell zum Prüfungsumfang der Grundrechte bei der Umsetzung europarechtlicher Vorgaben vgl. oben § 3 A. I. 2. a); vgl. dazu auch Schnabel, ZfA 2008, 413, 415, 440 m. w. N. 97  A. A. sogar Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, § 1 Rn. 32. 98  In diesem Sinne auch, BVerfG, Beschluss vom 13.03.2007  – 1 BvF 1/05, BVerfGE  118, 79 = NVwZ 2007, 937, 938 m. w. N. 99  Joussen, NZA  2008, 675, 677 m. w. N.; Mohr/v. Fürstenberg, BB 2008, 2122, 2125 f.; vgl. auch Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, § 1 Rn. 33 ff. 100  Vgl. dazu Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 182 auch mit Blick auf die Rechtsfolgen. 101  ABl. EG Nr. C 340 vom 10.11.1997, S. 1, 133 = BGBl. II 1998, 386, 445. Wobei dieser von sich aus keine unmittelbare Rechtswirkung zukommt, vgl. dazu Reichold, NZA 2001, 1054, 1055 m. w. N.; etwas großzügiger Schliemann, NZA 2003, 407, 410. 102  Zur Rechtswirkung der Erwägungsgründe und deren Verweis auf die Schlussakte beigefügten Erklärung Schnabel, ZfA 2008, 413, 429 f. mit Nachweisen zur Rechtsprechung des EuGH; Schliemann, Kirchliches Selbstbestimmungsrecht und Europäischer Tendenzschutz, in: Festschrift Richardi, S. 959, 964 ff.; Thüsing/FinkJamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 181 f.; Waldhoff, JZ  2003, 978, 984; der Bezugnahme keine Bedeutung beimessend ErfK/Schlachter, AGG, § 9 Rn. 3 daran anschließend auch ArbG Hamburg, Urteil vom 04.12.2007  – 20 Ca 105/07, juris Rn. 67. 103  Joussen, RdA 2003, 32, 37; Link, Antidiskriminierung und kirchliches Arbeitsrecht, in: Gedächtnisschrift Blomeyer, S. 675, 679 f. m. w. N.; Mohr/v. Fürstenberg, BB 2008, 2122, 2125 m. w. N.; Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 164 f. m. w. N. 104  Für viele Limbach, KuR 2013, 42, 56.

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§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

Dem sowohl in Art. 6 Abs. 3 EUV wie auch in der Amsterdamer Kirchenerklärung hervortretenden Ziel, die staatskirchenrechtlichen nationalen Grundsätze möglichst umfassend zu beachten und diese nicht zu beeinträchtigen, ist durch eine Auslegung Geltung zu verschaffen, die sich an den kirchlichen Privilegien der nationalen Rechtsordnung orientiert.105 So setzt Art. 17 AEUV primärrechtlich verbindlich fest, dass die EU sowohl den Status der Kirchen (Abs. 1) und der Weltanschauungsgemeinschaften (Abs. 2) achtet, wie ihn auch nicht beeinträchtigt.106 Wenngleich man in Art. 17 AEUV keine vollkommene Bereichsausnahme für diese Gemeinschaften vom unionalen Recht sehen kann, so ist das Achtungsgebot eine Schranke für die Kompetenzausübung der europäischen Organe.107 Darunter ist auch das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV zu fassen.108 Darüber hinaus beruht die Richtlinie im Hinblick auf die Rechtfertigung für Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften schon dem Wortlaut nach auf dem Gedanken des Bestandschutzes. Sie ist als eine Bestätigung der bisherigen Rechtslage durch den europäischen Normsetzer zu verstehen.109 So wollte die EU-Kommission von Anfang an die „unterschiedlichen Traditionen [im Rahmen des Kirchenrechts] respektieren“110

und den Mitgliedstaaten einen „erheblichen Gestaltungsspielraum“111

bei der Umsetzung lassen. 105  Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 164 f., 183 m. w. N.; ebenso Hanau/Thüsing, Europarecht und kirchliches Arbeitsrecht, S. 33 f. 106  Einordnend in die anderweitigen europarechtlichen Regelungen und die Bedeutung des Abs. 3 erläuternd Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 185 f.; dazu auch Joussen, NZA 2008, 675, 677 ff. der davon ausgeht, dass der europäische Normsetzer das nationale Verfassungsverständnis unangetastet lassen will. 107  Zu der europarechtlichen Einordnung und Wirkung Streinz/Streinz, EUV/ AEUV, AEUV, Art. 17 Rn. 9 ff.; zu den unterschiedlichen Ansichten vergleiche auch Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 187 m. w. N. 108  Mohr/v. Fürstenberg, BB 2008, 2122, 2125; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28.05.2014  – 4 Sa 157/14 u. a., juris Rn. 96. 109  Schleusener/Suckow/Voigt/Voigt, AGG, § 9 Rn. 3. 110  Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament, den Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen über bestimmte Massnahmen der Gemeinschaft zur Bekämpfung von Diskriminierungen, KOM (1999), 564 endg., S. 12. 111  Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament, den Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen über bestimmte Massnahmen der Gemeinschaft zur Bekämpfung von Diskriminierungen, KOM (1999), 564 endg., S. 12.



A. Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften145

Auch der Richtlinienwortlaut gebietet nicht zwingend eine abgestufte Beachtung des Selbstbestimmungsrechts. Die Rahmenrichtlinie enthält gerade die Regelung, dass die Mitgliedstaaten „Bestimmungen in ihren zum Zeitpunkt der Annahme dieser Richtlinie geltenden Rechtsvorschriften beibehalten oder in künftigen Rechtsvorschriften Bestimmungen vorsehen, die zum Zeitpunkt der Annahme dieser Richtlinie bestehende einzelstaatliche Gepflogenheiten widerspiegeln [können].“112

Auch der dazugehörige 24. Erwägungsgrund erlaubt eine Beibehaltung der bestehenden Anforderungen.113 Es entspricht also nicht dem Willen des europäischen Normsetzers, in die im nationalen Recht gewährleistete Entscheidungsfreiheit einzugreifen.114 Es kann und soll das Selbstverwaltungsrecht der Kirchen aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV als Rechtfertigungsgrund im nationalen Recht – auch unter Beachtung der Richtlinie und damit in europarechtskonformer Weise – bestehen bleiben.115 Bei der Auslegung des Art. 4 Abs. 2 Uabs.  1 S. 1 RL 2000 / 78 / EG müssen dennoch die nationalen Besonderheiten mit einfließen.116 Es entspricht sowohl dem Telos der Rahmenrichtlinie wie insbesondere auch dem Willen des umsetzenden nationalen Gesetzgebers, dass die geschützten Einrichtungen selbstständig nach ihrem Selbstverständnis festlegen können, welche Tätigkeiten rechtfertigend für die Diskriminierung wegen der Religion sind.117 Auch die Entstehungsgeschichte der Richtlinie, die ursprünglich nur in einem sehr begrenzten Ausmaß die religiösen und weltanschaulichen Arbeitgeber privilegieren wollte, verdeutlicht, dass die unionalen Normsetzer sich zuletzt für einen umfassenden Schutz der Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften entschieden haben, der auch bei der Auslegung zum Tragen kommen muss.118 Die Neutralität des Staates und das Selbstbestimmungsrecht der geschützten Arbeitgeber führt dazu, dass eine gerichtliche Überprüfung der Verkündigungsnähe einer bestimmten Tätigkeit nicht möglich ist.119 112  Art. 4

Abs. 2 UAbs. 1 S. 1 RL  2000/78/EG. und zur Rechtswirkung der Erwägungsgründe vgl. auch Hense, Kirche und Diskriminierungsverbot, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S.  181, 211 ff. 114  Dies aufgreifend: Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 35; Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 203; in diese Richtung auch BAG, Urteil vom 26.10.2006  – 6 AZR 307/06, BAGE  120, 55 = NZA  2007, 1179, 1183 f. Rn.  41 ff. 115  Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 184. 116  Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 184; zur Vereinbarkeit einer solcher Auslegung mit dem Richtlinienwortlaut Schnabel, ZfA 2008, 413, 419. 117  Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 204. 118  Zur Entstehungsgeschichte des Art. 4 Abs. 2 RL  2000/78/EG Plum, Tendenzschutz im europäischen Arbeitsrecht, S. 202 ff. 113  Dazu

146

§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

Betrachtet man den § 9 Abs. 1 AGG im Zusammenhang mit dem parallel geltenden § 8 Abs. 1 AGG, so würde es am Anwendungsbereich der Kirchenklausel fehlen; verkündigungsferne Tätigkeiten könnten nicht gerechtfertigt werden. Im Rahmen des § 8 Abs. 1 AGG werden die verkündigungsnahen Tätigkeiten regelmäßig schon berufliche Anforderungen begründen, wenn diese aus dem Ziel und Zweck der Tätigkeit bestimmt werden, welche in diesen Fällen auch als rechtmäßig zu qualifizieren wären.120 Dies hätte allerdings gleichzeitig die Folge, dass es keinen Anwendungsbereich mehr für § 9 Abs. 1 AGG gäbe.121 119

Im Gegensatz zum originären Tendenzschutz hat der europäische Normsetzer gerade nicht zum Ausdruck gebracht, dass den religiösen und weltanschaulichen Organisationen lediglich ein partieller Freiraum gewährleistet wird.122 Die Gewichtung und Abwägung zwischen den konkurrierenden Grundrechten, wie sie zum Teil beim Tendenzschutz vorgenommen wird, ist hier nicht vorzunehmen, vielmehr sind die Vorgaben der jeweiligen Religionsoder Weltanschauungsgemeinschaft das einzige relevante und maßgebliche Kriterium.123 Die Tatsache, dass das religiöse und weltanschauliche Selbstbestimmungsrecht und das daraus stammende Selbstverständnis mehr als eine – durch die Grundrechte geschützte – bloße Tendenz darstellt124, muss auch zu einem Unterschied bei der Rechtfertigung einer Benachteiligung führen.125 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts darf die Frage, was im Einzelfall die Ausübung der Religion oder Weltanschauung darstellt, nicht unter Außerachtlassung des Selbstbestimmungsrechts beantwortet werden.126 So kann das Selbstverständnis sich, basierend auf den Zielen der 119  In diesem Sinne auch MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 9 Rn. 12; Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 164 wobei diese die Wesentlichkeit als zentrales Kriterium ansehen; für die Wesentlichkeit BVerfG, Beschluss vom 04.06.1985  – 2 BvR 1703/83 u. a., BVerfGE  70, 138 = NJW  1986, 367, 369. 120  Vgl. dazu oben § 3 C. II. 2. b). 121  Hense, Kirche und Diskriminierungsverbot, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 181, 218; Mohr/v. Fürstenberg, BB 2008, 2122, 2125; Schnabel, ZfA 2008, 413, 418; so auch Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 163 f. 122  Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 162. 123  Adomeit/Mohr, AGG, § 9 Rn. 23; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 479; Däubler/Bertzbach/Wedde, AGG, § 9 Rn. 33. 124  Dill, ZRP 2003, 318, 319; Link, Antidiskriminierung und kirchliches Arbeitsrecht, in: Gedächtnisschrift Blomeyer, S. 675, 688; so auch, der allerdings den unionalen Schutz bloß als Tendenzschutz qualifiziert, Schliemann, NZA 2003, 407, 411. 125  Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 162 f. mit dem Verweis auf die Entstehungshistorie der Rahmenrichtlinie; vgl. auch MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 9 Rn. 12. 126  BVerfG, Beschluss vom 22.10.2014  – 2 BvR 661/12, NZA  2014, 1387, 1390 Rn. 101; BVerfG, Beschluss vom 04.06.1985  – 2 BvR 1703/83 u. a., BVerfGE  70,



A. Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften147

Religionsgemeinschaft, nicht nur auf Glauben und Gottesdienste beziehen, sondern beispielsweise auch auf die Entfaltung und Wirksamkeit in der Welt.127 Die Grundvollzüge der Kirche in Form der Liturgie, der Verkündigung zum einen und der Nächstenliebe als Caritas und Diakonie zum anderen können nicht streng voneinander getrennt werden.128 Jeder einzelne Beschäftigte hat ein großes Gewicht für die Glaubwürdigkeit nach außen;129 die Gesamtheit der kirchlichen Bediensteten wird im Rahmen ihres Sendungsauftrags als Dienstgemeinschaft verstanden.130 Nur eine Bestimmungskompetenz, die bei den besonders geschützten Arbeitgebern liegt, könne eine Spaltung der christlichen Dienstgemeinschaft durch die staatlichen Gerichte verhindern.131 Dies habe zur Folge, dass sich aus der Trennung zwischen verkündigungsnahen und -fernen Tätigkeiten nicht schon ergibt, inwieweit die Tätigkeit wesensnotwendig für die Kirche ist und damit von ihrem Selbstbestimmungsrecht umfasst ist.132 Auch der Wortlaut des § 9 Abs. 1 AGG, der eine Rechtfertigung für eine berufliche Anforderung zulässt133, hindert nicht an der uneingeschränkten Beachtung des Selbstbestimmungsrechts. Wie oben bereits aufgezeigt, kann die berufliche Anforderung beispielsweise aus dem Ziel und Zweck der Tätigkeit bestimmt werden. Es kommt also gerade nicht auf die Tätigkeit im Einzelnen, sondern auch und gerade auf die damit verbundenen Umstände an. Ein solcher Umstand kann die Verwirklichung des kirchlichen Auftrags sein. 138 = NJW  1986, 367, 369; BVerfG, Beschluss vom 16.10.1968  – 1 BvR 241/66, BVerfGE  24, 236 = NJW  1969, 31, 32. 127  BVerfG, Beschluss vom 16.10.1968  – 1 BvR 241/66, BVerfGE  24, 236 = NJW  1969, 31, 32 m. w. N.; Däubler/Bertzbach/Wedde, AGG, § 9 Rn. 36. 128  Frings, Diskriminierung aufgrund der islamischen Religionszugehörigkeit im Kontext Arbeitsleben, S.  44 m. w. N.; Mohr/v. Fürstenberg, BB 2008, 2122, 2124 m. w. N. 129  Ausführlich Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, § 1 Rn. 10 ff. mit einer Vielzahl an Nachweisen. 130  Schoenauer, KuR 2012, 30, 34 f.; für den Bereich der Loyalitätsanforderungen Schleusener/Suckow/Voigt/Voigt, AGG, § 9 Rn. 32 m. w. N.; Schnabel, ZfA 2008, 413, 422 f., 437 f. m. w. N. und Ausführungen zur theologischen Verankerung, sowie dem Beispiel, dass bei den Protestanten der kirchliche Dienst in Form des Priestertums allen Gläubigen unabhängig von der ehrenamtlichen oder beruflichen Tätigkeit anvertraut ist; ebenso mit die teleologische Herkunft darstellend Dill, ZRP 2003, 318, 319. 131  Limbach, KuR 2013, 42, 61; so auch Hense, Kirche und Diskriminierungsverbot, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 181, 219. 132  Mohr/v. Fürstenberg, BB 2008, 2122, 2124; im Hinblick auf die von Art. 4  GG, Art. 9 EMRK und Art. 10 GRCH geschützte Religionsausübung in eine ähnliche Richtung argumentierend Schnabel, ZfA 2008, 413, 425. 133  Vgl. zur entsprechenden Gegenargumentation oben unter § 4 A. I. 4. a) bb) (1).

148

§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

Legitimiert man das Selbstbestimmungsrecht uneingeschränkt für die Bestimmung der beruflichen Anforderung, ist damit auch kein extremer Eingriff in die gleichbehandlungsrechtlichen Belange der benachteiligten Beschäftigten verbunden. Die Gesamtheit des deutschen Arbeitsrechts betrachtend stellen die Kirchen nur einen Teil der Arbeitgeber dar. Die Gefahr für einen Beschäftigten von Arbeitslosigkeit betroffen zu werden, ist deshalb nicht sehr groß134, weil den meisten Arbeitgebern nicht das Privileg der Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften aus § 9 Abs. 1 AGG zu Gute kommt. Hinzu kommt, dass gerade die Beschäftigten, die verkündigungsferne Tätigkeiten ausüben, wie beispielsweise Reinigungskräfte, bei denen es eben besonders umstritten ist, ob auch sie wegen ihrer Religion und Weltanschauung benachteiligt werden dürfen, nicht auf die Religionsund Weltanschauungsgemeinschaften als Arbeitgeber angewiesen sind, sondern bei einer Vielzahl von anderen, nicht derart geschützten Arbeitgebern beschäftigt werden können. Die Reinigungskraft findet bei den verschiedensten Arbeitgebern eine Beschäftigungsmöglichkeit. Zwar kann argumentiert werden, dass, soweit man die absolute Rechtfertigung ohne Grenzen für die Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften annimmt, das AGG für den Bereich der Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften keine Wirkung entfaltet. Wäre dies der Wille des unionalen oder nationalen Normsetzers gewesen, so könnten die Arbeitsverhältnisse mit den in § 9 Abs. 1 AGG genannten Arbeitgebern ganz aus dem Anwendungsbereich des AGG herausgenommen werden, es bräuchte dann keine Rechtfertigung einer Benachteiligung mit den damit verbundenen Beweisproblemen.135 Dabei wird allerdings verkannt, dass § 9 Abs. 1 AGG insoweit seine Berechtigung und Wirkung als Rechtfertigungstatbestand hat, als die geschützte Organisation nicht alle Tätigkeiten an eine bestimmte Religionsoder Weltanschauungszugehörigkeit knüpft. In diesen Fällen wird die arbeitgeberseitige Benachteiligung nur im Rahmen des kirchlichen Selbstverständnisses gerechtfertigt, das Selbstbestimmungsrecht gilt also nicht absolut.136 Insoweit ist die Regelung des § 9 Abs. 1 AGG notwendig. Der Sinn und Zweck des § 9 Abs. 1 AGG ist es also mindestens, dass die Arbeitsgerichte die Kontrollmöglichkeit haben, ob der Arbeitgeber unter den Anwendungsbereich des § 9 Abs. 1 AGG fällt und die kirchliche Richtlinie137 eine Religionszugehörigkeit für jeweilige Beschäftigtengruppen fordert.138 Auch im 134  Anders

DGB, BT-A.-Drucks. 15(12)435-(28), S. 11. auch Triebel, europäisches Religionsrecht, S. 144. 136  Zu dem Ganzen Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 166. 137  MüKoBGB/Thüsing, Band  1, 7. Aufl., AGG, § 9 Rn. 13. 138  Adomeit/Mohr, AGG, § 9 Rn. 15; ausführlich Joussen, ZevKR  2015, 64, 72 ff.; Kamanabrou, RdA  2006, 321, 327; Reichold, NZA  2001, 1054, 1059; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 480; im Ergebnis so angewandt 135  So



A. Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften

149

Hinblick auf die übrigen pönalisierten Gründe hat das AGG Anwendung zu finden. Eine Unterscheidung zwischen verkündigungsnahen und -fernen Tätigkeiten beeinträchtigt das kirchliche Selbstbestimmungsrecht aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV. Ob und wann die Religion oder Weltanschauung des Beschäftigten eine berufliche Anforderung darstellt, ist durch die entsprechende Gemeinschaft autonom zu bestimmen.139 Solange die geschützte Organisation eine Abstufung der Tätigkeiten nicht selbst vornimmt, ist das Selbstbestimmungsrecht auch von den staatlichen Gerichten uneingeschränkt zu beachten.140 Auch hier kann wieder der Bezug auf die oben genannten Beispielsfälle141 hergestellt werden. Wenn und soweit das Selbstbestimmungsrecht durch die Kirche ausgefüllt und umgesetzt wird, darf neben den pastoralen Mitarbeitern und Verwaltungsleitern auch bei Raumpflegekräften nach dem Grund der Religion differenziert werden. (3) Zwischenfazit Im Ergebnis überzeugen die inhaltlichen Argumente für die uneingeschränkte Beachtung des Selbstbestimmungsrechts. Diesem kann nur dadurch Geltung verliehen werden, dass durch eine großzügige Rechtfertigungsmöglichkeit im AGG eine Benachteiligung wegen der Gründe Religion und Weltanschauung bei allen Beschäftigten der betroffenen Arbeitgebern möglich ist und unabhängig von der Wesentlichkeit der beruflichen Anforderung oder einer Verkündigungsnähe die geschützten Arbeitgeber selbst festlegen können, für welche Beschäftigten die Religion oder Weltanschauung eine berufliche Anforderung darstellt. Dies entspricht auch dem Ziel des nationalen wie unionalen142 Normsetzers und der Natur der Tätigkeit der Kirchen. ArbG Aachen, Urteil vom 13.12.2012  – 2 Ca 4226/11, juris Rn. 64 ff. = BeckRS 2013, 67127; ArbG Hamburg, Urteil vom 28.08.2009 – 11 Ca 121/09, juris Rn. 53 ff. 139  Lingscheid, Antidiskriminierung im Arbeitsrecht, S. 149 f.; Thüsing/FinkJamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 162, 166; im Ergebnis so auch Richardi, ZevKR 2007, 182, 186 ff.; de Wall, ZevKR 2007, 310, 320 f. 140  So auch Joussen, RdA 2003, 32, 37; Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 167 ff. m. w. N.; Thüsing, NZA  2002, 306, 312; Reichold, NZA 2001, 1054, 1059; v. Tiling, ArbRB 2009, 80, 82. 141  § 4 A. I. 142  Insbesondere mit dem Wortlaut der Richtlinie, wenn das durch das Selbstbestimmungsrecht geschützte Selbstverständnis unter die „Umstände der Ausübung“ im Sinne des Art. 4 Abs. 2 UAbs. 1 S. 1 RL  2000/78/EG gefasst wird, so etwa Schnabel, ZfA 2008, 413, 418 f.

150

§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

cc) Sonderkonstellationen In diesem Zusammenhang lohnt sich ein kurzer Blick auf bestimmte Sonderkonstellationen. Beispielsweise ein Beschäftigungsverhältnis, das zwar mit einem durch § 9 Abs. 1 AGG geschützten Arbeitgeber besteht, dessen Finanzierung hingegen eine externe, beispielsweise staatliche Stelle übernimmt.143 Hierbei divergieren die Meinungen zwischen der Fiktion des Verzichts auf das Selbstbestimmungsrecht, soweit dieses im Widerspruch zu den Zielen der Förderung steht144 und gerade einen weltlichen Auftrag verfolgt auf der einen Seite.145 Auf der anderen Seite wird argumentiert, dass die vom Selbstbestimmungsrecht geschützte Tätigkeit sich nicht alleine in der Verkündigung und Missionierung erschöpft, sondern den ganzheitlichen Dienst am Menschen im Rahmen der tätigen Nächstenliebe umfasst146 und damit eine Trennung zwischen kirchlicher und weltlicher Tätigkeit unmöglich ist. Das Selbstbestimmungsrecht werde daher nicht von der Tatsache beeinträchtigt, dass die Kirche mit anderen (Sozial-)Einrichtungen im Wettbewerb steht147 oder die Finanzierung durch Dritte erfolgt.148 Fraglich ist auch, ob beispielsweise eine Kirche, sobald sie einmal für einen Arbeitsplatz einen Bewerber eingestellt hat, der nicht Mitglied der einstellenden Kirche ist, bei weiteren Einstellungen für ähnliche Arbeitsplätze immer noch die Kirchenzugehörigkeit als berufliche Anforderung fordern, also die Benachteiligung wegen der Religion rechtfertigen kann.149 Auch hier wird zum Teil vertreten, dass im Falle eines breitflächigen oder einzelnen Verzichts auf das Konfessionserfordernis für Beschäftigte wegen 143  In Anlehnung an die Finanzierung einer Projektstelle als Sozialpädagogin bei der Evangelischen Kirche Deutschlands durch Mittel der Europäischen Union, wobei noch eine neutrale Mitarbeiterauswahl empfohlen wurde ArbG Hamburg, Urteil vom 04.12.2007  – 20 Ca 105/07, juris. 144  Diese Argumentation auch im Tatbestand des ArbG Hamburg, Urteil vom 04.12.2007  – 20 Ca 105/07, juris Rn. 29. 145  In diesem Sinne auch ArbG Hamburg, Urteil vom 04.12.2007 – 20 Ca 105/07, juris Rn. 93; vgl. dazu, ausführlich dazu auch Frings, Diskriminierung aufgrund der islamischen Religionszugehörigkeit im Kontext Arbeitsleben, S. 53 f. m. w. N. 146  Aus dem Tatbestand des Urteils des ArbG Hamburg vom 04.12.2007 – 20 Ca 105/07, juris Rn. 50. 147  Schleusener/Suckow/Voigt/Voigt, AGG, § 9 Rn. 26. 148  Deutlich Adomeit/Mohr, AGG, § 9 Rn. 28; im Ergebnis so auch LAG  BerlinBrandenburg, Urteil vom 28.05.2014 – 4 Sa 157/14 u. a., juris Rn. 115; selbst Gekeler, Loyal dienen, S. 141. 149  Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 481; Zahlennachweise zur Konfessionszugehörigkeit von Beschäftigten in der Diakonie bei Joussen, ZevKR  2015, 64, 86 woraus hervorgeht, dass dort teilweise nicht einmal die Hälfte aller Beschäftigten evangelisch ist.



A. Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften151

des widersprüchlichen Verhaltens die Religionszugehörigkeit keine wesentliche und entscheidende Anforderung darstellt.150 Daraus ließe sich erkennen, das Selbstbestimmungsrecht sei nicht nachhaltig gefährdet und die Anforderung sei dem Arbeitgeber nicht besonders wichtig. Jedenfalls würde eine willkürliche Beschäftigung andersgläubiger Menschen zu einem Verlust der Rechtfertigung der Benachteiligung führen.151 Dem gegenüber führt aber das Recht der Kirchen zur Unterscheidung gerade im Hinblick auf das Selbstbestimmungsrecht nicht zu einer Pflicht zur Unterscheidung.152 So kann es beispielsweise für die Prägung der Einrichtung erforderlich sein, dass zumindest eine Vielzahl der Beschäftigten eine bestimmte Religionszugehörigkeit hat, da es sich um eine personenbezogene Dienstgemeinschaft handelt.153 Gerade dann, wenn die Kirchen keinen geeigneten Bewerber finden, der die entsprechende Religionszugehörigkeit hat, muss es ihnen freistehen auch Ungetaufte oder Andersgläubige zu beschäftigen und trotzdem beim nächsten Mal wieder auf die Konfession abstellen zu dürfen.154 Dies kann aber nur dann und soweit gelten, als vor der Einstellung eines Beschäftigten, der beispielsweise nicht der Religionsgemeinschaft zugehörig ist, erfolglos nach einem qualifizierten Angehörigen des eigenen Bekenntnisses gesucht wurde.155 Dieses Ergebnis ist auch mit dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 AGG und einem Vergleich mit § 8 Abs. 1 AGG gut zu begründen, weil im Rahmen des § 9 Abs. 1 AGG und auch nach der zu Grunde liegenden Richtlinie die berufliche Anforderung gerade nicht entscheidend sein muss.156 b) Art der Tätigkeit Neben dem Selbstbestimmungsrecht kann eine bestimmte Religion oder Weltanschauung nach § 9 Abs. 1 AGG auch nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellen. 150  Wendeling-Schröder/Stein/Stein, AGG § 9 Rn. 39; in diese Richtung Deinert, EuZA 2009, 332, 341; Rust/Falke/Stein, AGG, § 9 Rn. 37, 112; dazu auch Thüsing/ Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 169 m. w. N.; Schleusener/Suckow/Voigt/Voigt, AGG, § 9 Rn. 39 im Hinblick auf die Loyalitätsanforderungen. 151  Mohr/v. Fürstenberg, BB 2008, 2122, 2125; Joussen, ZevKR  2015, 64, 72. 152  Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 481. 153  Hense, Kirche und Diskriminierungsverbot, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 181, 191 f. m. w. N.; MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 9 Rn. 14. 154  Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 481. 155  MüKoBGB/Thüsing, Band  1, 7. Aufl., AGG, § 9 Rn. 14. 156  Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 481.

152

§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

Dieser Tatbestandsalternative dürfte dann keine Praxisrelevanz zukommen, wenn dem Selbstbestimmungsrecht eine so weitreichende Rechtfertigungswirkung zugesprochen wird, wie dies oben157 vertreten wird. In dem Fall, dass die Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft hinsichtlich der Religions- oder Weltanschauungszugehörigkeit ihrer Beschäftigten nicht ein solches Selbstverständnis haben, dass eine Benachteiligung rechtfertigen würde, die Art der Tätigkeit allerdings trotzdem zu einer wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderung führt, so wird auch dann eine Rechtfertigung mittels § 9 Abs. 1 AGG nicht nötig sein, da dann schon jene aus § 8 Abs. 1 AGG in Betracht kommt. Außerdem beschränkt der § 9 Abs. 1 AGG mit der unter Beachtung des Selbstverständnisses gerechtfertigten beruflichen Anforderung die Konstellationen darauf, dass ein entsprechendes Selbstverständnis auch bestehen muss.158 c) Rechtfertigung der beruflichen Anforderung Die berufliche Anforderung muss zuletzt gerechtfertigt sein. Der Prüfungsinhalt dieses Tatbestandsmerkmals wird überwiegend mit einer Abwägung der relevanten Interessen in Form einer Verhältnismäßigkeitsprüfung definiert.159 Eine solche zusätzliche Prüfung wird allerdings im Regelfall kein anderes Ergebnis bringen, wenn schon das Selbstbestimmungsrecht, ausgestaltet durch das Selbstverständnis, als taugliche berufliche Anforderung festgestellt wurde. So ist die Frage, ob eine berufliche Anforderung ein legitimes Ziel verfolgt, nicht objektiv, sondern subjektiv „unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft oder Weltanschauung“160

zu bestimmen.161 Auch die Prüfung der Erforderlichkeit ist zurückzunehmen, da ansonsten die uneingeschränkte Beachtung des Selbstbestimmungsrechts konterkariert wird.162 Im Rahmen der Angemessenheit muss den 157  Vgl.

§ 4 A. I. 4. a) bb) (2). Ganzen Däubler/Bertzbach/Wedde, AGG, § 9 Rn. 54 ff. 159  Thüsing/Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 169 ff. ausführlich und auch mit Ausführungen und weiteren Nachweisen zur Bedeutung und Rechtsfolge der „rechtmäßigen und gerechtfertigten beruflichen Anforderung“ nach Art. 4 Abs. 2 UAbs. 1 S. 1 RL  2000/78/EG. Erman/Belling, Band  I, 14. Aufl. 2014, AGG, § 9 Rn. 9 und die Frage, ob es auch zu einer Angemessenheitsprüfung kommen muss, bejahend; verneinend hingegen Schnabel, ZfA 2008, 413, 420. 160  § 9 Abs. 1 AGG. 161  Bauer/Krieger, AGG, § 9 Rn. 14; Hense, Kirche und Diskriminierungsverbot, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 181, 230; Schnabel, ZfA 2008, 413, 419. 162  Schnabel, ZfA 2008, 413, 419 f. 158  Zum



A. Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften153

bisher dargestellten Überlegungen dahingehend Rechnung getragen werden, dass regelmäßig die kirchlichen oder weltanschaulichen Interessen stärker zu gewichten sind.163 Fälle, bei denen die Abwägung trotz Vorliegens einer beruflichen Anforderung im Sinne des § 9 Abs. 1 AGG zu Gunsten des Beschäftigten ausfallen wird, sind schwer vorstellbar. Eine gewisse Rechtsmissbrauchskontrolle ist bei der Bestimmung des Selbstbestimmungsrechts schon vorgesehen.164 Relevanz entfaltet dieses Tatbestandsmerkmal allerdings dahingehend, dass die berufliche Anforderung auch Gegenstand des vom Selbstbestimmungsrecht geschützten Selbstverständnisses sein muss.165 Nur soweit das Selbstverständnis geht, kann dieses auch eine im Hinblick auf die mit Hilfe des Selbstbestimmungsrechts begründete berufliche Anforderung sein. Insoweit beherbergt die gerechtfertigte berufliche Anforderung eine Erforderlichkeitsprüfung.166 5. Ergebnis Ein vielschichtiger wissenschaftlicher Diskurs behandelt die Frage, ob eine berufliche Anforderung alleine auf Grund des Selbstverständnisses, welches aus dem Selbstbestimmungsrecht der Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften stammt, möglich ist oder ob es eines Tätigkeitsbezugs für die gerechtfertigte berufliche Anforderung bedarf. Den privilegierten Arbeitgebern steht eine umfassende Rechtfertigungsmöglichkeit für die Gründe der Religion und Weltanschauung zur Verfü163  Im Hinblick auf die Amsterdamer Kirchenerklärung argumentierend Thüsing/ Fink-Jamann/v. Hoff, ZfA 2009, 153, 170 m. w. N.; noch weitergehende Grundrechtsargumentation in Schnabel, ZfA 2008, 413, 435 ff. m. w. N. der weitere Kriterien für die Auslegung der relevanten Grundrechte mit der Begründung ins Feld führt, dass die Substanz der Religionsgemeinschaften in Form des Bestands und der Tätigkeiten auf dem Spiel steht. 164  Siehe dazu § 4 A. I. 4. a) aa). 165  Solche abgestuften Anforderungen hat sowohl die katholische Kirche, wie auch die evangelischen Kirche, vgl. für die katholische Kirche Art. 3 ff. der Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse in der Fassung des Beschlusses der Vollversammlung des Verbandes der Diözesen Deutschlands vom 27.  April 2015, abrufbar unter http://www.dbk.de/fileadmin/redaktion/di verse_downloads/VDD/Grundordnung_GO-30-04-2015_final.pdf (zuletzt abgerufen am 15.10.2015); für die evangelische Kirche § 3 der Richtlinie des Rates der Evangelischen Kirche in Deutschland nach Art. 9 Buchst. b Grundordnung über die Anforderungen der privatrechtlichen beruflichen Mitarbeit in der Evangelischen Kirche in Deutschland und des Diakonischen Werkes der EKD vom 01.07.2005, Abl. der Evangelischen Kirche in Deutschland 2005, S. 413 f. 166  Im Ergebnis so auch LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28.05.2014 – 4 Sa 157/14 u. a., juris Rn. 109 m. w. N.

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§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

gung, die unabhängig von der Eigenart der konkreten Tätigkeit ist, sondern allein auf die Zugehörigkeit zu einem bestimmten Arbeitgeber und dessen Selbstverständnis abstellt.167

II. Rechtfertigung nach § 8 Abs. 1 AGG für die übrigen pönalisierten Gründe Neben den Gründen der Religion und Weltanschauung kommen auch die übrigen pönalisierten Gründe für eine spezielle Rechtfertigung für die Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften in Frage. 1. Anwendungsbereich des § 8 Abs. 1 AGG Da § 9 Abs. 1 AGG eine, wenngleich nicht abschließende168, aber umfassende Rechtfertigungsmöglichkeit im Hinblick auf die Gründe der Religion und Weltanschauung darstellt, ist zu bestimmen, ob für die übrigen Gründe § 8 Abs. 1 AGG eine Rechtfertigung für die qualifizierten Arbeitgeber zulässt.169 Auch in Bezug auf die Rechtfertigung von Benachteiligungen wegen der übrigen pönalisierten Gründe muss den Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften die Rechtfertigung nach § 8 Abs. 1 AGG dem Grunde nach offen stehen. Würde für diese die Rechtfertigung nur für die Gründe der Religion und Weltanschauung nach § 9 Abs. 1 AGG möglich sein, so wären sie im Gegensatz zu jedem weltlichen, nicht tendenzgeschützten Arbeitgeber benachteiligt, da diesem eine Rechtfertigung für alle pönalisierten Gründe nach § 8 Abs. 1 AGG möglich ist. Eine solche Schlechterstellung der privilegierten Arbeitgeber ist sicherlich nicht gewollt. Vielmehr sollte § 9 Abs. 1 AGG neben die Rechtfertigungsmöglichkeit aus § 8 Abs. 1 AGG treten.170 167  In diesem Sinne auch Hense, Kirche und Diskriminierungsverbot, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 181, 196 f. 168  In diesem Sinn auch für viele MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 9 Rn. 3; Rust/Falke/Stein, AGG, § 9 Rn. 18. Schleusener/Suckow/Voigt/Voigt, AGG, § 9 Rn. 6. 169  Zur Tatsache, dass es – gerade dann, wenn wie oben die berufliche Anforderung alleine aus dem Selbstbestimmungsrecht begründet werden kann – für die Gründe der Religion und Weltanschauung für diese Arbeitgeber auf eine Rechtfertigung nach § 8 Abs. 1 AGG nicht mehr ankommt MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 9 Rn. 3; ähnlich zum Ganzen auch Schleusener/Suckow/Voigt/ Voigt, AGG, § 9 Rn. 6. 170  Schleusener/Suckow/Voigt/Voigt, AGG, § 9 Rn. 6; in diesem Sinne auch Bauer/Krieger, AGG, § 9 Rn. 5; vgl. dazu auch Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht und Folge für kirchliche Dienstgemeinschaft, S. 255 ff.; Groh, Einstellungs- und



A. Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften155

2. Sexuelle Identität als zentraler Diskriminierungsgrund Das Geschlecht als Unterscheidungsgrund wird bei den Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften besonders bei Ämtern der katholischen Kirche, die beispielsweise ausschließlich Männer zu Priestern und Diakonen weiht171, relevant.172 Da allerdings das Kirchenamtsverhältnis nicht unter den Anwendungsbereich des AGG fällt173, stellt sich auch die Frage der Rechtfertigung dieser Geschlechterbenachteiligung nicht.174 Problematisch ist hingegen die Benachteiligung wegen der sexuellen Identität, da insbesondere die katholische Kirche für ihre Beschäftigten das aktive Ausleben ihrer homosexuellen Identität als nicht legitim ansieht.175 Nicht unumstritten ist dabei allerdings, ob das Ausleben der Homosexuali-

Kündigungskriterien kirchlicher Arbeitgeber vor dem Hintergrund des § 9 AGG, S. 180 f. auch mit einem Vergleich von Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 RL  2000/78/EG; Link, Antidiskriminierung und kirchliches Arbeitsrecht, in: Gedächtnisschrift Blomeyer, S. 675, 687. 171  Vorgeschrieben in can. 1024 CIC. 172  Für die Legitimität dieser Differenzierung MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 25; Thüsing, RdA  2001, 319, 322. 173  Vgl. dazu oben schon, § 4 A. I. 1. b). 174  Waldhoff, JZ  2003, 978, 986; anders wohl MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 25. 175  Katechismus der Katholischen Kirche Tz. 2357–2359; Päpstlicher Rat für Gerechtigkeit und Frieden, Kompendium der Soziallehre der Kirche, Tz. 228; vgl. dazu Art. 4 Grundordnung für den kirchlichen Dienst im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse in der Fassung vom 27.04.2015, abzurufen unter http://www.dbk. de/ueber-uns/vdd/dokumente-vdd/ (zuletzt aufgerufen am 04.08.2015), die von dem katholischen Verband der Diözesen Deutschlands beschlossen wurde und von jedem Bischof in seinem Bistum erlassen werden muss, nach der selbst bei schwerwiegenden Verstößen eine Einzelfallabwägung vorzunehmen ist; anders bei der evangelischen Kirche, die auch das aktive Ausleben in Grenzen zulässt, so, Kirchenamt der Evangelischen Kirche in Deutschland: Theologische, staatskirchenrechtliche und dienstrechtliche Aspekte zum kirchlichen Umgang mit den rechtlichen Folgen einer Eintragung gleichgeschlechtlicher Lebenspartnerschaften nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz; sowie Rat der Evangelischen Kirche in Deutschland: Mit Spannung leben, unter Kapitel 5; zu den kirchlichen Standpunkten und Unterschieden vgl. auch Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht und Folge für kirchliche Dienstgemeinschaft, S.  244 ff.; Hense, Kirche und Diskriminierungsverbot, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 181, 201 m. w. N.; Pallasch, NZA  2013, 1176, 1179 m. w. N.; Schoenauer, KuR 2012, 30, 42 auch zu den biblischen Hintergründen; Antidiskriminierungsstelle des Bundes, BT-Drucks.  17/14400, S. 237 f.; der Unterschied zwischen dem Bestehen der sexuellen Identität und dem aktiven Ausleben wurde auch praktisch relevant im Urteil des LAG Stuttgart vom 24.06.1993 – 11 Sa 39/93, NZA  1994, 416, 418.

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§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

tät, das von der katholischen Kirche verpönt wird, als unmittelbare Benachteiligung wegen der sexuellen Identität zu subsumieren ist.176 So wird vertreten, dass eine Unterscheidung wegen des aktiven Auslebens der Homosexualität gerade keine unmittelbare Benachteiligung wegen der sexuellen Ausrichtung sei, sondern höchstens eine mittelbare. Dies werde gerade bei der katholischen Kirche deutlich, wenn diese nur die Enthaltsamkeit verlangt und nicht auf die innere Einstellung abstellt.177 Die überwiegende Auffassung in der Literatur stellt sich allerdings – richtigerweise – gegen eine solche Differenzierung. So beinhaltet der durch § 1 AGG mit dem Grund der sexuellen Identität gewährte Schutz nicht nur ein Verbot der Unterscheidung wegen des Statuses, sondern auch in Bezug auf dessen Ausübung. Die gesamte sexuelle Selbstbestimmung wird von § 1 AGG umfasst, sodass auch eine Benachteiligung wegen des Auslebens einer homosexuellen Ausrichtung unter den Anwendungsbereich des AGG fällt.178 3. Wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung Vielfach wird für diese Konstellation in Erwägung gezogen, dass die Rechtfertigung solcher Benachteiligungen auch mittels § 9 Abs. 2 AGG möglich sei.179 Dabei wird allerdings verkannt, dass § 9 Abs. 2 AGG schon nach seinem Wortlaut den privilegierten Arbeitgebern zugesteht, dass sie ihren Beschäftigten ein bestimmtes Verhalten abverlangen, also Handlungsund Verhaltenspflichten begründen dürfen. Soweit es allerdings um die Benachteiligung wegen der sexuellen Identität schon im Rahmen der Einstellung geht, kann es auf Pflichten – die es regelmäßig erst mit Beginn des Beschäftigungsverhältnisses gibt  – nicht ankommen. § 9 Abs. 2 AGG taugt insoweit also nicht als Rechtfertigungsgrund. Es ist daher schlüssig und konsequent, sich auch in jenen Konstellationen auf die originären Rechtfertigungsgründe, also insbesondere den § 8 Abs. 1 AGG zu konzentrieren. Die zentrale Frage ist daher, ob im Hinblick auf das Ausleben der sexuellen Identität eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung im Sinne des § 8 Abs. 1 AGG vorliegt. 176  Zur Frage des Umgangs mit der Homosexualität bei den beiden großen christlichen Kirchen in Deutschland vgl. Link, Antidiskriminierung und kirchliches Arbeitsrecht, in: Gedächtnisschrift Blomeyer, S. 675, 686 m. w. N. 177  Thüsing, JZ  2004, 172, 179; ErfK/Schlachter, AGG, § 9 Rn. 4. 178  Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht und Folge für kirchliche Dienstgemeinschaft, S. 231 ff. m. w. N. zur Kritik in der Literatur; Pallasch, NZA 2013, 1176, 178; Schiek/Schmidt, AGG, § 8 Rn. 19; Wendeling-Schröder/Stein/Stein, AGG, § 9 Rn. 56; Schleusener/Suckow/Voigt/Voigt, AGG, § 9 Rn. 35. 179  Etwa ArbG Stuttgart, Urteil vom 28.04.2010 – 14 Ca 1585/09, BeckRS 2011, 73237.



A. Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften157

a) Berufliche Anforderung Knüpft man an die oben ausgearbeiteten Kriterien an180, so kann sich die berufliche Anforderung aus den Bedingungen der Tätigkeitsausübung, also einem rechtmäßigen Ziel und Zweck der Tätigkeit ergeben. aa) Ziel und Zweck der Tätigkeit Die Verfolgung, Verkörperung und Vermittlung der Werte der Religionsund Weltanschauungsgemeinschaften könnten ein solch taugliches Ziel und Zweck der Tätigkeit sein.181 Dabei ist gleichzeitig zu beachten, dass sich Ziel und Zweck auf die konkrete Tätigkeit zu beziehen haben. Dies hat zur Folge, dass mit der Tätigkeit die (aktive) Verfolgung, Verkörperung und Vermittlung des Ethos verbunden sein muss. Die Tätigkeit muss also verkündigungsnah sein.182 Diese Einschränkung verdeutlicht die unterschiedliche Rechtfertigungswirkung von § 9 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 AGG. Während bei der sogenannten Kirchenklausel nach der diesseitig vertretenen Meinung eine berufliche Anforderung unabhängig von einem Tätigkeitsbezug begründet werden kann, ist ein solcher bei § 8 Abs. 1 AGG auch bei den Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften nötig. bb) Rechtmäßigkeit von Ziel und Zweck der Tätigkeit Ziel und Zweck der Tätigkeit können allerdings nur dann als Bedingung der Tätigkeitsausübung eine berufliche Anforderung begründen, wenn sie rechtmäßig sind. Dazu müssen sie einen grundrechtlich besonders geschützten Belang verfolgen. In Frage kommen auch hier wieder die Privilegien für Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3, 7 WRV. 180  Vgl.

dazu § 3 C. II. Ergebnis ähnlich Rudolf/Mahlmann/Mahlmann, Gleichbehandlungsrecht, Kap. 3 Rn. 117; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 348; in diesem Sinne für die Loyalitätspflichten auch BAG, Urteil vom 08.09.2011 – 2 AZR 543/10, BAGE  139, 144 = NZA  2012, 443, 447, Rn. 37 aufgehoben durch BVerfG, Beschluss vom 22.10.2014  – 2 BvR 661/12, NZA  2014, 1387. 182  Diesen Tätigkeitsbezug grundsätzlich absprechend Kamanabrou, RdA  2006, 321, 328; Pallasch, NZA 2013, 1176, 1181 im Hinblick auf das aktive Ausleben der Homosexualität. 181  Im

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§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

Der Heranziehung dieses grundrechtlich besonders geschützten Belangs könnte man zwar entgegenhalten, der Wortlaut des Gesetzes sehe gerade keine über § 9 Abs. 1 AGG hinausgehende, qualifizierte Rechtfertigungsmöglichkeit vor. Art. 4 Abs. 2 Uabs. 1 S. 2 der RL 2000 / 78 / EG gebe zwingend vor, dass das Privileg der Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften „keine Diskriminierung aus einem anderen Grunde“183

rechtfertige. Das Selbstbestimmungsrecht, wie es mittels Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3, 7 WRV gewährleistet wird, wäre insofern kein tauglicher grundrechtlich besonders geschützter Belang. In der Folge würde es an einem rechtmäßigen Ziel und Zweck der Tätigkeit und damit auch an einer beruflichen Anforderung fehlen. Eine solche Einschränkung ist allerdings weder nach dem Wortlaut noch dem Telos von Gesetz und Richtlinie geboten. Zum einen kann aus der begrenzten Rechtfertigung des § 9 Abs. 1 AGG und Art. 4 Abs. 2 Uabs.  1 S. 1 RL 2000 / 78 / EG nicht geschlossen werden, dass für andere Gründe eine Rechtfertigung, basierend auf dem Selbstbestimmungsrecht, ausscheidet. Vielmehr wird damit ausgeschlossen, dass die durch § 9 Abs. 1 AGG erleichterte, tätigkeitsunabhängige Rechtfertigung auch auf die anderen Gründe übertragen wird. Selbst der Telos der Richt­ linie in Art. 4 Abs. 2 Uabs. 1 S. 1 RL 2000 / 78 / EG macht deutlich, dass die nationalen Gepflogenheiten zu bewahren sind und damit die Autonomie der Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften nicht beeinträchtigt werden soll. Dies ist auch dort zu berücksichtigen, wo ein anderer Grund als die Religion und Weltanschauung zur Disposition steht.184 Darüber hinaus ist zu beachten, dass das Selbstbestimmungsrecht aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3, 7 WRV den Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften neben der Ausübung ihrer Ausrichtung auch ein weitgehendes Privileg im Hinblick auf die Lebensführung der Beschäftigten einräumt.185 Wenn und soweit sich beispielsweise das kirchliche Selbstverständnis neben dem Kernbereich der Religion, wie beispielsweise der Liturgie, auch auf andere Lebenseinstellungen bezieht, muss denen auch gerade unter Berücksichtigung des Gedankens der christlichen Dienstgemeinschaft im Rahmen des AGG für die kirchlichen Mitarbeiter Geltung verliehen 183  Art. 4

Abs. 2 UAbs. 1 S. 2 RL 2000/78/EG. weitgehend Rudolf/Mahlmann/Mahlmann, Gleichbehandlungsrecht, Kap. 3 Rn. 115 der bei einer Nichtbeachtung dieses Telos von einer unzulässigen Einschränkung der Religionsfreiheit ausgeht. 185  Schon BAG, Urteil vom 25.04.1978  – 1  AZR 70/76, BAGE  30, 247 = NJW  1978, 2116, 2118; zuletzt Weber/Gerhardt, ZRP 2015, 156, 156. 184  Sehr



A. Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften

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werden.186 Dazu hat § 8 Abs. 1 AGG insoweit eine Rechtfertigung von Benachteiligung durch die Kirchen zu legitimieren, wie dadurch inhaltlich dem Ethos dieser entsprochen wird.187 In diesem Zusammenhang ist weiter die Tatsache zu berücksichtigen, dass bei der Beschäftigung in einer kirchlichen Einrichtung nicht alleine die konkrete Tätigkeit erwartet werden kann, sondern vielmehr auch ein Zeugnis für die Kirche und deren Inhalte abgegeben wird. Dies kann nur dann erfolgreich vermittelt werden, wenn wenigstens das Leben und Handeln der verkündigungsnah Tätigen den Grundsätzen der Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften entspricht.188 Zum anderen gebietet die Systematik des AGG auch eine besondere Rechtfertigungsmöglichkeit für die Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften. Würde man im aktiven Ausleben der sexuellen Identität eine Loyalitätspflichtverletzung im Sinne des § 9 Abs. 2 AGG sehen189, eine Rechtfertigung der unmittelbaren Benachteiligung kraft § 9 Abs. 1 AGG und insbesondere § 8 Abs. 1 AGG hingegen verneinen, käme es zu einem grotesken Ergebnis. Der privilegierte Arbeitgeber wäre zwar faktisch verpflichtet – um eine Diskriminierung zu vermeiden – den seine Homosexualität auslebenden Mitarbeiter einzustellen. Er könnte ihn allerdings sodann wegen eines Verstoßes gegen die Loyalitätspflichten kündigen.190 Solch widersprüchliche Regelungen sind sicherlich nicht im Sinne des ­Gesetzgebers.191 § 8 Abs. 1 AGG ist also insoweit aufzulockern, wie die 186  Thüsing,

Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn., 488, 490. Auswirkung der Richtlinie 2000/78/EG auf das kirchliche Arbeitsrecht unter Berücksichtigung von Gemeinschaftsgrundrechten als Auslegungsmaxime, S. 213 ff.; Rust/Falke/Stein, AGG, § 9 Rn. 24; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S.  248 f. 188  Vgl. das entsprechende Argument bei § 4 A. I. 4. a) bb) (2). 189  So etwa Kamanabrou, RdA  2006, 321, 328 m. w. N.; grundlegend zu den ­Loyalitätspflichten BVerfG, Beschluss vom 22.10.2014 – 2 BvR 661/12, NZA 2014, 1387, 1387 ff. Rn.  80 ff. 190  Zum gerichtlichen Prüfungsmaßstab bei Verstöße gegen die Loyalitätsobliegenheiten nur BVerfG, Beschluss vom 22.10.2014  – 2 BvR 661/12, NZA  2014, 1387, 1392 ff. Rn. 112 ff. schier lehrbuchartig; BVerfG, Beschluss vom 04.06.1985 – 2 BvR 1703/83 u. a., BVerfGE  70, 138 = NJW  1986, 367, 369; BAG, Urteil vom 25.04.2013  – 2 AZR 579/12, BAGE  145, 90 = NZA  2013, 1131, 1132 ff. Rn. 18 ff.; vgl. zuletzt dazu Ebenharter, NZA 2014, 1378. 191  Die Kündigung wegen Loyalitätspflichten als Kehrseite der Einstellung einstufend v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 306; ähnlich auch Deinert, EuZA 2009, 332, 341; eine Trennung von gerechtfertigter Benachteiligung und zulässigen Loyalitätspflichten vornehmend MüKoBGB/Thüsing, Band  1, 7. Aufl., AGG, § 9 Rn. 1; Däubler/Bertzbach/Wedde, AGG, § 9 Rn. 58, wonach die Loyalitätspflichten als ausreichend für die Erfüllung der kirchlichen Belange sein sollen. 187  Reichegger,

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§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften Loyalitätspflichten oktroyieren dürfen, die sich auf einen pönalisierten Grund aus § 1 AGG beziehen.192 Deren Inhalt muss auch schon für die Rechtfertigung einer unmittelbaren Benachteiligung im Rahmen der Begründung des Arbeitsverhältnis­ ses gelten. Das Selbstbestimmungsrecht, wie es durch Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3, 7 WRV gewährleistet wird, stellt also einen grundrechtlich besonders geschützten Belang dar, sodass mit der Verfolgung, Verkörperung und Vermittlung des Ethos ein rechtmäßiges Ziel und ein rechtmäßiger Zweck der Tätigkeit vorliegen, die als Bedingung der Tätigkeitsausübung eine berufliche Anforderung darstellen.193 b) Wesentlich, entscheidend und angemessen Zum Teil wird vertreten, dass es zur Gewährleistung der effektiven Wirkung des Selbstbestimmungsrechts geboten wäre, die gerichtliche Kontrolldichte für die Tatbestandsmerkmale der wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderung einzuschränken. Es solle den Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften obliegen zu beurteilen, wann für welche Beschäftigungsverhältnisse eine berufliche Anforderung als wesentlich und entscheidend anzusehen ist.194 Eine solche zusätzliche Privilegierung der betroffenen Arbeitgeber ist allerdings nicht angezeigt. Da mit Ziel und Zweck der Tätigkeit die beruflichen Anforderungen prinzipiell weit gefasst sind, kann durchaus eine beruf192  So auch im Ergebnis DLW/Diller, Kap. 3 Rn. 4977; zum Ganzen auch ­ üKoBGB/Thüsing, Band  1, 7. Aufl., AGG, § 9 Rn. 23; im Ergebnis so auch Link, M Antidiskriminierung und kirchliches Arbeitsrecht, in: Gedächtnisschrift Blomeyer, S. 675, 688 f. 193  Auch als zulässig anerkannt schon BAG, Urteil vom 30.06.1983  – 2  AZR 524/81, NJW  1984, 1917 wobei in diesem Fall die Kündigungsschutzklage erfolgreich war, weil nicht abgemahnt wurde; sowie AG Stuttgart, Urteil vom 28.04.2010 – 14 Ca 1585/09, juris; anders allerdings ArbG Lörrach, Urteil vom 25.08.1992 – 1 Ca 125/92, AuR 1993, 151; dafür: Joussen, RdA 2003, 32, 38; v. Roetteken, AGG § 9 Rn. 38; Worzalla, AGG, S. 102; dagegen: kritisch und deutlich Adomeit/Mohr, AGG, § 9 Rn. 17; Erman/Belling, Band  I, 14. Aufl. 2014, AGG, § 9 Rn. 10 m. w. N.; Belling, NZA 2004, 885, 887; Budde, AuR 2005, 353, 359; Groh, Einstellungs- und Kündigungskriterien kirchlicher Arbeitgeber vor dem Hintergrund des § 9 AGG, S. 182 m. w. N.; Hey/Forst/Lindemann, AGG, § 8 Rn. 61 m. w. N. 194  Nur für eine Missbrauchskontrolle Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 489 m. w. N. unter anderem zur Behandlung im Ausland; die lockeren Maßstäbe wie in Art. 4 Abs. 2 RL 2000/78/EG anlegend Joussen, RdA 2003, 32, 37 f.; für eine Kontrolle nach den Maßgaben des staatlichen Arbeitsrechts Rust/Falke/ Stein, AGG, § 9 Rn. 23 m. w. N.



B. Tendenzunternehmen

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liche Anforderung gefordert werden, die auch wesentlich und entscheidend ist. Soweit es Ziel und Zweck der Tätigkeit – und das wird es auch regelmäßig sein – ist, dass den Werten des Arbeitgebers entsprochen wird, fehlt es weder an der Wesentlichkeit noch an einer entscheidenden beruflichen Anforderung. Diese Befolgung der Werte ist in keinem Beschäftigungsverhältnis untergeordnet und auch erforderlich, um eben diese Werte glaubhaft nach außen zu vermitteln. Auch die Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen der Angemessenheit hat hier keine eigenständige Bedeutung mehr.195 4. Ergebnis Im Ergebnis zeigt sich, dass – auch unter Wahrung des Gesetzeswortlauts – mit Hilfe der entwickelten Maßstäbe eine qualifizierte Rechtfertigungsmöglichkeit für Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften im Hinblick auf alle in § 1 AGG pönalisierten Gründe besteht.

B. Tendenzunternehmen Weiter ist zu klären, ob und inwieweit Unternehmen, die eine besondere Tendenz verfolgen, ebenso die Rechtfertigung von Benachteiligungen nach § 8 Abs. 1 AGG zusteht. Diese Frage ist, soweit ersichtlich, in der Literatur und der Rechtsprechung bisher noch nicht intensiv diskutiert worden.196 Als Beispiel sei der oben genannte Fall aufgegriffen, in dem ein Schauspieler für ein Theaterstück gesucht wird, der einen jungen Liebhaber darstellen soll und daher das 30. Lebensjahr noch nicht vollendet und männlich zu sein hat. Das Paradebeispiel für die Gewährung von Tendenzschutz im Arbeitsrecht ist der § 118 Abs. 1 BetrVG. Ein vergleichbarer Schutz kommt auch für das AGG in Frage, denn die damit verbundenen grundrechtlichen Aspekte197 könnten für das gesamte Arbeitsverhältnis und nicht nur für die 195  Anders

Rust/Falke/Stein, AGG, § 9 Rn. 24. MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 22; dem folgend Bargon, Tendenzunternehmen „zweiter Klasse“?, S. 228; für § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. in Erwägung gezogen Gamillscheg, Die mittelbare Benachteiligung der Frau im Arbeitsleben, in: Festschrift Floretta, S. 171, 178. 197  Zur verfassungsrechtlichen Gebotenheit des § 118 BetrVG: BVerfG, Beschluss vom 06.11.1979 – 1 BvR 81/76, BVerfGE 52, 283 = NJW 1980, 1093; MünchArbR/ Matthes, Kollektivarbeitsrecht, § 272 Rn. 2 f.; Richardi/Thüsing, BetrVG, § 118 Rn.  13 ff. m. w. N. 196  Ebenso

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§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

betriebliche Mitbestimmung relevant sein.198 Die Tendenzautonomie, die vor Beeinträchtigungen des unternehmerischen Handelns schützt, beansprucht im BetrVG für den auch im AGG bedeutenden Fall, nämlich der Auswahl von Mitarbeitern, besondere Geltung.199 Die den Arbeitgeber schützenden grundrechtlichen Freiheitsrechte müssen auch im Rahmen der Gleichbehandlung angemessen berücksichtigt werden.

I. Tendenzschutz im AGG Dass grundsätzlich ein Tendenzschutz benötigt wird und die Tendenzausrichtung durch den Arbeitgeber einen grundrechtlich besonders geschützten Belang darstellen kann, ist konsequent und auch grundrechtlich angezeigt. Eine genaue Konkretisierung lässt sowohl die Rechtsprechung als auch die Literatur insoweit vermissen.200 Weder dem unionalen, noch dem deutschen Normsetzer ist die Gewährleistung dieser besonderen Freiheitsrechte fremd.201 Für die betriebliche Mitbestimmung sieht die entsprechende Richtlinie202 einen Tendenzschutz vor.203 In nationaler Hinsicht darf in diesem Zusammenhang auch die – rechtlich unverbindliche – Einschätzung der damaligen Bundesjustizministerin Zypries nicht unberücksichtigt bleiben. Im Hinblick auf die Frage, warum nicht eine über § 9 Abs. 1 AGG hinausgehende Regelung zur Beachtung der arbeitgeberseitigen Ausrichtung beschlossen wurde, war sie der Ansicht, die 198  In diesem Sinne Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 40; zur hier nicht notwendigen und gleichzeitig schwierigen Analogie des § 118 Abs. 1 BetrVG für das Individualarbeitsrecht Lessner-Sturm, Gewerkschaften als Arbeitgeber, S. 125; zur verfassungsrechtlichen Gebotenheit des § 118 Abs. 1 BetrVG Dörrwächter, Tendenzschutz im Tarifrecht, S.  107 ff. m. w. N. 199  Richardi/Thüsing, BetrVG, § 118 Rn. 151. 200  Als rechtfertigend einstufend, teils sehr unspezifisch: Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 40; schon KR/Pfeiffer, 7. Aufl., BGB, § 611a Rn. 53 zu § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F.; Schnabel, ZfA 2008, 413, 416; wohl auch Rust/Falke/Falke, AGG, § 8 Rn. 26; Waltermann, NZA  2005, 1265, 1267; im Rahmen des § 9 ADG-E behandelnd BDA, BT-A.-Drucks.  15(12)435-(18), S. 15 f.; im Rahmen von § 9 Abs. 1 AGG teilweise anerkennend Rust/Falke/Stein, AGG, § 9 Rn. 29; gegen die Beachtung einer Tendenz v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 153; Wisskirchen, DB  2006, 1491, 1492 f.; im Ergebnis auch Bargon, Tendenzunternehmen „zweiter Klasse“?, S. 229 ff.; Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, § 7 Rn. 56, 234. 201  Eine Übersicht zum Tendenzschutz auf unionsrechtlicher Grundlage bei Plum, Tendenzschutz im europäischen Arbeitsrecht, S. 424 ff. 202  Art. 3 Abs. 2 RL  2002/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 2002 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in der Europäischen Union. 203  Vgl. auch Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 472.



B. Tendenzunternehmen

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„Freiheit des Verlegers, die politische Tendenz seiner Zeitung festzulegen und durch die Auswahl entsprechender Mitarbeiter auch zu verwirklichen, [werde] durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) nicht angetastet“204.

Faktisch hat die Bundesregierung den Tendenzschutz auch insoweit anerkannt, als für künstlerische Tätigkeiten Benachteiligungen wegen des Geschlechts ihres Erachtens gerechtfertigt sind.205 Im Ansatz wurde zum Teil auch ein Tendenzschutz im Rahmen des § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. gefordert, soweit die Glaubwürdigkeit der Einrichtung von der geschlechtsspezifischen Besetzung des Arbeitsplatzes abhing.206

II. Anwendbarkeit neben § 9 Abs. 1 AGG Die Frage, ob § 9 Abs. 1 AGG eine abschließende Regelung im AGG ist207 oder noch weitergehender Tendenzschutz möglich ist, lässt sich eindeutig beantworten. § 9 Abs. 1 AGG regelt nicht abschließend jene Konstellationen, in denen auf Grund der Ausrichtung des Arbeitgebers desselben Benachteiligungen möglicherweise besonders zu rechtfertigen sind. Zwar werden in § 9 Abs. 1 AGG die Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften im Hinblick auf bestimmte Gründe besonders privilegiert. Daraus kann aber weder gefolgert werden, dass den Ausrichtungen anderer Arbeitgeber nicht mit speziellen Rechtfertigungsmöglichkeiten Rechnung getragen werden kann oder zumindest für die Gründe der Religion und Weltanschauung die Rechtfertigung auf Grund der Ausrichtung des Arbeitgebers abschließend geregelt ist. Im Hinblick auf die in § 9 Abs. 1 AGG geschützten Arbeitgeber zeigt sich auch, dass die Rechtfertigungsmöglichkeiten nicht streng auf die Religionsund Weltanschauungsgemeinschaften beschränkt sind. Vielmehr können sich auf den großzügigen Rechtfertigungstatbestand auch die zugeordneten Ein204  Schreiben vom 20.06.2006 an Dr. Fuchs, MdB, zitiert nach Berger-Delhey, AfP 2006, 422, 424 (Fn. 8). 205  Von der Bundesregierung in der Stellungnahme, BArbBl. 1987/11, S. 40 f. an die Europäische Kommission im Zusammenhang mit der Aufforderung des EuGH, Urteil vom 21.05.1985 – 248/83, Slg. 1985, 1459 = NJW 1985, 2076, 2079 Rn. 32 ff. in Bezug auf das Geschlecht unter dem Gesichtspunkt der Authentizität als zulässig eingestuft, wobei diese rechtlich unverbindlich ist. 206  So etwa Staudinger/Annuß, BGB, § 611a Rn. 67; zur Beachtlichkeit des Tendenzschutzes im Rahmen des § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. ArbG München, Urteil vom 14.02.2001 – 38 Ca 8663/00, NZA-RR 2001, 365, 366; ArbG Bonn, Urteil vom 16.09.1987  – 4 Ca 1398/87, NZA  1988, 133; Erman/Edenfeld, Band I, 11. Aufl. 2004, BGB, § 611a Rn. 12. 207  So etwa Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 42 für die Tätigkeit eines Redakteurs.

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§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

richtungen und sogar die Vereinigungen, die sich die Pflege einer Religion zur Aufgabe gemacht haben, berufen.208 Damit wird deutlich, dass nicht alleine eine formale, auf die Institution des Arbeitgebers bezogene, sondern vielmehr eine funktionale, auf die Ausrichtung des Arbeitgebers bezogene Betrachtungsweise dem AGG und den entsprechenden europarechtlichen Regelungen zu Grunde liegt. Auch spricht dies zumindest nicht gegen eine Ausweitung der Berücksichtigung von Interessen jener Arbeitgeber, die insoweit vergleichbare, besondere Tendenzen verfolgen. Noch weitergehend wird argumentiert, dass der nationale, wie unionale Normsetzer mit der Kirchenklausel die Notwendigkeit des Schutzes besonderer Belange wenigstens dem Grunde nach anerkannt hat und damit auch den Weg für den Tendenzschutz geebnet hat.209

III. Wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung Inwieweit solche arbeitgeberseitigen Ausrichtungen eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung begründen, lässt sich anhand der Tatbestandsmerkmale des § 8 Abs. 1 AGG darstellen. 1. Berufliche Anforderung Auch hier kommt nur eine berufliche Anforderung in Frage, die sich aus den Bedingungen der Tätigkeitsausübung, nämlich aus Ziel und Zweck der Tätigkeit ergibt. a) Ziel und Zweck der Tätigkeit Taugliches Ziel und tauglicher Zweck der Tätigkeit kann die Tendenzausrichtung des Arbeitgebers sein. Um bei dem oben genannten Beispiel zu bleiben, ist die Darstellung eines jungen Liebhabers im Theater Ziel und Zweck der Tätigkeit. Dafür soll der Schauspieler die inhaltliche Ausrichtung der Rolle verkörpern. Ziel und Zweck müssen sich auf die konkrete Tätigkeit beziehen. Insoweit ist die Situation auch anders gelagert als bei § 118 Abs. 1 BetrVG. Die Begrenzung aus dem Recht der betrieblichen Mitbestimmung, dass das BetrVG nur insoweit keine Anwendung findet, wie die Tendenz im Betrieb 208  Vgl.

dazu auch oben § 4 A. I. 2. AGG, § 8 Rn. 40.

209  Adomeit/Mohr,



B. Tendenzunternehmen

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oder Unternehmen überwiegend verfolgt wird210, schützt jene Beschäftigten, die keinen Tendenzbezug haben. Ein solcher Schutz ist allerdings für das AGG nicht notwendig, da hier jeweils das konkrete Beschäftigungsverhältnis beurteilt wird und nicht durch eine erweiterte Rechtfertigungsmöglichkeit einer Vielzahl von Beschäftigten ihr Diskriminierungsschutz aus §§ 1, 7 AGG verlustig geht.211 Vielmehr wird es genügen, dass der Arbeitgeber überhaupt eine grundrechtlich geschützte Tendenz verfolgt. Ziel und Zweck der konkreten Tätigkeit des Beschäftigten haben der Tendenz zu entsprechen. Ein solcher Tendenzbezug liegt alleine dann vor, wenn der konkrete Beschäftigte Tendenzträger ist. Als Tendenzträger sind jene Beschäftigten zu qualifizieren, die an der Tendenzverwirklichung beteiligt sind, also entweder tendenzbezogene Aufgaben wahrnehmen oder kraft ihrer Stellung im Betrieb einen wesentlichen Anteil an der Verwirklichung des Tendenzzwecks haben.212 Nur für Tendenzträger kann also die Verkörperung der Tendenzausrichtung Ziel und Zweck der Tätigkeit sein. b) Rechtmäßigkeit von Ziel und Zweck der Tätigkeit Die entscheidende Frage ist nun, was unter einer solchen schützenswerten Tendenz zu verstehen ist, welche Ziele und Zwecke also einen grundrechtlich besonders geschützten Belang verfolgen. Bei der Bestimmung, welche Inhalte eine schützenswerte Tendenz begründen und einen grundrechtlich besonders geschützten Belang verfolgen, kann zum Teil an § 118 Abs. 1 BetrVG angeknüpft werden. aa) Politische Belange Zum einen kann eine Verkörperung und Umsetzung der Ausrichtung des Arbeitgebers ein rechtmäßiges Ziel und ein rechtmäßiger Zweck der Tätig210  Zu diesem Kriterium und der 50 %-Grenze Däubler/Kittner/Klebe/Wedde/ Wedde, BetrVG, § 118 Rn. 9 ff. m. w. N.; vgl. auch Wlotzke/Preis/Kreft/Bender, ­BetrVG, § 118 Rn. 13 f. 211  In diese Richtung schon Dörrwächter, Tendenzschutz im Tarifrecht, S. 73. 212  Insofern kann auf § 118 Abs. 1 BetrVG verwiesen werden, wo die Tendenzträgereigenschaft allerdings kein Tatbestandsmerkmal ist, so richtigerweise LessnerSturm, Gewerkschaften als Arbeitgeber, S. 119 f. Zur Eigenschaft als Tendenzträger im Rahmen des § 118 Abs. 1 BetrVG BVerfG, Beschluss vom 06.11.1979  – 1 BvR 81/76, BVerfGE 52, 283 = NJW 1980, 1093, 1094; wie auch Däubler/Kittner/Klebe/ Wedde/Wedde, BetrVG, § 118, Rn. 56 m. w. N.; GK-BetrVG/Weber, Band II, BetrVG, § 118 Rn. 165 ff. mit einer Vielzahl an Beispielen; Wisskirchen, DB 2006, 1491, 1492.

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§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

keit sein, wenn die Tätigkeit politischen Belangen dient, also durch die Verfassungsgarantie des Art. 21 GG und Art. 12 Abs. 1, 2 EuGrCh geschützt wird.213 Unter die politischen Belange werden nicht nur parteipolitische214, sondern auch wirtschafts- und sozialpolitische Vereinigungen gefasst, worunter auch die, in der Gesetzesbegründung des AGG erwähnten, Organisationen der in Deutschland anerkannten Minderheiten und der anerkannten Regional- oder Minderheitensprachen zu subsumieren sind.215 Darunter fallen auch Verbände, die sich die Durchsetzung von Rechten einer bestimmten Bevölkerungsgruppe zum Zweck gemacht haben.216 bb) Koalitionspolitische Belange Zum anderen genießen koalitionspolitische Belange aus Art. 9 Abs. 1, 3 GG, sowie Art. 12 Abs. 1 EuGrCh217 besonderen grundrechtlichen Schutz, die Ziele und Zwecke der Tätigkeit rechtmäßig werden lassen können.218 Darunter fallen in der Praxis neben den Gewerkschaften auch die Arbeitgeberverbände.219

213  Zum Inhalt und Umfang mit Beispielen im Hinblick auf § 118 BetrVG GKBetrVG/Weber, Band  II, BetrVG, § 118 Rn. 76 ff. 214  So etwa eine Beschränkung auf weibliche Bewerberinnen legitimiert für eine Partei im Rahmen des § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. ArbG Bonn, Urteil vom 16.09.1987  – 4 Ca 1398/87, NZA  1988, 133. 215  Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 35; dies auf die leitenden Personen beschränkend KR/Treber, 10. Aufl., AGG, § 8 Rn. 15; dem folgend auch Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 8 Rn. 24 die dies bei Personen zulassen, die der „Tendenzverwirklichung“ dienen; ähnlich Schleusener/Suckow/Voigt/Schleusener, AGG, § 8 Rn. 37; so auch Rust/Falke/Falke, AGG, § 8 Rn. 25 mit Beispielen. 216  Beispielhaft zu nennen sei ein Frauenverband, vgl. dazu ArbG München, Urteil vom 14.02.2001 – 38 Ca 8663/00, NZA-RR 2001, 365; unter die Fallgruppe der Authentizität einordnend Preis, Individualarbeitsrecht, S. 500; anders beurteilend Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 58; MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 27; oder ein Lesbenverband vgl. dazu Rust/Falke/Falke, AGG, § 8 Rn. 52; entsprechend für § 118 Abs. 1 BetrVG Richardi/Thüsing, BetrVG, § 118 Rn. 50 m. w. N. 217  Zum Verhältnis zu Art. 28 EuGrCh Jarass, EuGrCh, Art. 12 Rn. 20, Art. 28 Rn. 5. 218  Zum Inhalt und Umfang mit Beispielen im Hinblick auf § 118 BetrVG GKBetrVG/Weber, Band II, BetrVG, § 118 Rn. 83 ff. 219  GK-BetrVG/Weber, Band II, BetrVG, § 118 Rn. 84; im Ergebnis auch so Lessner-Sturm, Gewerkschaften als Arbeitgeber, S. 194 f.



B. Tendenzunternehmen

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cc) Konfessionelle Belange Außerdem werden jene Arbeitgeber zu privilegieren sein, auf deren Arbeitsplätzen konfessionelle Belange verfolgt werden. Diese sind durch Art. 4 Abs. 1 GG und Art. 10 EuGrCh geschützt.220 Schon denklogisch fallen darunter nicht die in § 9 Abs. 1 AGG privilegierten Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften.221 Betroffen sein werden vielmehr Arbeitgeber, deren Ziel und Zweck durch eine religiöse oder weltanschauliche Überzeugung geprägt ist und auf Grund ihrer Selbstständigkeit oder dem kirchlichen Selbstverständnis nicht zur Gruppe der in § 9 Abs. 1 AGG geschützt Arbeitgeber gehören.222 Betreibt jemand beispielsweise  – anders als im ersten Beispielsfall  – keine ‚Frauenbuchhandlung‘, sondern eine ‚katholische Buchhandlung‘, wird dessen Ziel und Zweck für die Verkäufertätigkeit, nämlich die Beratung und der Verkauf von Katholiken für Katholiken, als rechtmäßig einzustufen sein, weil damit ein grundrechtlich besonders geschützter Belang verfolgt wird.223 Entsprechendes gilt für die Fälle der religionskonformen Produktion, wie beispielsweise des Schächtens, das nach den jeweiligen religiösen Grundsätzen nur von Religionsangehörigen durchzuführen ist.224 In diesen Fällen kommt es allerdings entscheidend darauf an, ob Ziel und Zweck der Tätigkeit die – wenn auch gewerbliche225 – Verfolgung der religiösen Vorgaben beinhaltet oder vielmehr alleine aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten bestimmte religiöse Anforderungen, die an das Produkt gestellt werden, erfüllt werden. Im letzteren Fall sind Ziel und Zweck der Tätigkeit nicht als rechtmäßig zu qualifizieren.226 220  Zum Inhalt und Umfang mit Beispielen im Hinblick auf § 118 BetrVG GKBetrVG/Weber, Band II, BetrVG, § 118 Rn. 87 ff. 221  Vgl. für diese in Bezug auf die Gründe Religion und Weltanschauung § 4 A. I.; für die übrigen Gründe § 4 A. II. 222  Beispiele zu finden in Richardi/Thüsing, BetrVG, § 118 Rn. 56; vgl. auch ErfK/Kania, BetrVG, § 118 Rn. 10. 223  Vgl. dazu auch Annuß, BB 2006, 1629, 1633; ähnlich Jauernig/Mansel, AGG, § 8 Rn. 2. 224  Für eine Rechtfertigung Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 44 m. w. N.; Hey/Forst/Lindemann, AGG, § 8 Rn. 37; Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 8 Rn. 49 m. w. N.; anders noch Thüsing, ZfA 2001, 397, 407; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 343. 225  Zur Tatsache, dass Tendenzschutz unabhängig vom Gewinnstreben zu ge­ währen ist im Hinblick auf den Normzweck des § 118 Abs. 1 BetrVG ErfK/Kania, BetrVG, § 118 Rn. 1 f. 226  Entsprechende Unterscheidung wohnt dem Kriterium der Unmittelbarkeit im Rahmen des § 118 Abs. 1 BetrVG inne, vgl. ErfK/Kania, BetrVG, § 118 Rn. 6.

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§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

dd) Künstlerische und wissenschaftliche Belange Weiter können jene Ziele und Zwecke als rechtmäßig eingestuft werden, die künstlerische und wissenschaftliche Belange verfolgen, welche mittels Art. 5 Abs. 3 GG und Art. 13 EuGrCh grundrechtlich besonders geschützt sind.227 Praxisrelevant ist in diesem Bereich sicherlich die Kunstfreiheit. Sie kommt bei dem Beispiel des Schauspielers zum Tragen. Die künstlerische Entscheidung, dass eine bestimmte Rolle einen jungen Liebhaber darstellen soll, ist grundrechtlich besonders geschützt. Dieses Ziel und der Zweck, die mit der Tätigkeit eben jenes Schauspielers verfolgt werden, sind daher als rechtmäßig anzusehen und begründen eine Bedingung der Tätigkeitsausübung. Eine Rechtfertigung für eine Benachteiligung wegen des Alters und wegen des Geschlechts wird aus diesem Grund möglich sein.228 Gleiches dürfte für die Tätigkeit eines Dressman oder einer Mannequins229 oder gar eines Playboy-Bunnys230 gelten. Wissenschaftliche Belange können Ziel und Zweck der Tätigkeit auch rechtmäßig machen. Allerdings sind schwerlich Fallkonstellationen denkbar, in denen eine Benachteiligung zum Tragen kommt. ee) Presse- und Rundfunkfreiheit Auch bei all den Tätigkeiten, mit deren Ziel und Zweck die Presse- oder Rundfunkfreiheit verfolgt wird, kommt eine Bedingung der Tätigkeitsausübung zur Begründung einer beruflichen Anforderung in Frage. Sowohl die Presse- wie auch die Rundfunkfreiheit werden in Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG wie auch Art. 11 Abs. 2 EuGrCh umfassend grundrechtlich geschützt.231 227  Zum Inhalt und Umfang mit Beispielen im Hinblick auf § 118 BetrVG ­GK-BetrVG/Weber, Band II, BetrVG, § 118 Rn. 111 ff., 118 ff. 228  Für viele Schleusener/Suckow/Voigt/Schleusener, AGG, § 8 Rn. 33. 229  So auch MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 12 (Fn. 24) der dies unter der Fallgruppe der Authentizität einordnet und dann eine tatsächliche Unmöglichkeit annimmt; im Ergebnis auch Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 55; KR/ Treber, 10. Aufl., AGG, § 8 Rn. 9 der wohl auf die Attraktivität als berufliche Anforderung abstellt; von der Bundesregierung in der Stellungnahme, BArbBl. 1987/11, S. 40 f. an die Europäische Kommission im Zusammenhang mit der Aufforderung des EuGH, Urteil vom 21.05.1985  – 248/83, Slg.  1985, 1459 = NJW  1985, 2076, 2079 Rn. 32 ff. in Bezug auf die Authentizität für das Geschlecht als zulässig eingestuft, wobei diese rechtlich unverbindlich ist; ähnlich auch Richardi, NZA  2006, 881, 883. 230  Thüsing, RdA  2001, 319, 322; vgl. auch Rühl/Hoffmann, AGG in der Unternehmenspraxis, S. 49. 231  Zum Inhalt und Umfang mit Beispielen im Hinblick auf § 118 BetrVG GKBetrVG/Weber, Band II, BetrVG, § 118 Rn. 122 ff.



B. Tendenzunternehmen

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Gerade bei Zeitungs- und Zeitschriftenverlagen, Nachrichtenagenturen, Rundfunk- und Fernsehsendern wird regelmäßig das Bedürfnis bestehen, aus Gründen der Religion, des Alters oder des Geschlechts zu benachteiligen. Beispielhaft kann hier der Moderator eines Fernsehsenders genannt werden, dessen Zielrichtung junge Zuschauer sind und der sich sowohl vom Niveau als auch von den Themen und der Darstellung des Programms an die Zielgruppe anpasst.232 Diese Ausrichtung des Arbeitgebers ist grundrechtlich besonders geschützt, sodass für einen Tendenzträger wie den Moderator das Ziel der Gleichartigkeit des Moderators und der Adressaten sowie die Verkörperung der Tätigkeitsausrichtung als rechtmäßig anzusehen ist.233 ff) Erzieherische und karitative Belange Bei erzieherischen und karitativen Belangen ist zu differenzieren. Soweit es sich bei dem Arbeitgeber um eine Privatschule handelt, kann er sich auf die Privatschulfreiheit aus Art. 7 Abs. 4 GG und Art. 14 Abs. 3 EuGrCh berufen.234 Bei der Lehrerauswahl durch eine solche Einrichtung kann unter Umständen die Privatschulfreiheit einen grundrechtlich besonders geschützten Belang darstellen, sodass darauf basierend eine Rechtfertigung nach § 8 Abs. 1 AGG möglich ist.235 Anders verhält es sich allerdings hinsichtlich der übrigen erzieherischen und karitativen Einrichtungen. Deren Belange sind – anders als die übrigen aus § 118 Abs. 1 BetrVG – nicht durch ein spezielles Grundrecht gewährleistet, vielmehr wird einem Interesse der Allgemeinheit damit Rechnung getragen.236 Die Rechtfertigung kraft § 8 Abs. 1 AGG über rechtmäßige Ziele und Zwecke der Tätigkeit basiert hingegen auf der Gewährleistung des besonderen Grundrechtsschutzes für bestimmte Arbeitgeber. Können 232  Angelehnt an Küttner/Kania, Personalbuch, Diskriminierung Rn. 79 wobei es dort im Zusammenhang mit Kundenerwartungen behandelt wird. 233  A. A. Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 42. 234  Zum Inhalt und Umfang mit Beispielen im Hinblick auf § 118 BetrVG GKBetrVG/Weber, Band II, BetrVG, § 118 Rn. 104 f. 235  So schon Marino, Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des sogenannten Tendenzschutzes im Betriebsverfassungsrecht und im Unternehmensverfassungsrecht, S. 362 ff. In diesem Zusammenhang ist auf das Erziehungsrecht der Eltern aus Art. 6 Abs. 2 GG, sowie Art. 14 Abs. 3 EuGrCh hinzuweisen, auf das sich allerdings der Arbeitgeber nicht unmittelbar berufen kann. 236  Nur ErfK/Kania, BetrVG, § 118 Rn. 3; GK-BetrVG/Weber, Band II, BetrVG, § 118 Rn. 21. Eine Abstufung zwischen der Grundrechtsposition der Pressefreiheit und dem Tendenzschutz für karitative und erzieherische Unternehmen vornehmend BAG, Beschluss vom 05.10.2000  – 1 ABR 14/00, NZA  2001, 1325, 1326.

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§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

sich diese, wie es eben bei erzieherischen und karitativen Einrichtungen der Fall ist, alleine auf die unternehmerische Freiheit berufen, kann ihnen die Rechtfertigungsmöglichkeit nicht zugesprochen werden.237 gg) Zwischenfazit Zusammenfassend zeigt sich, dass im Rahmen des Tendenzschutzes, Ziele und Zwecke der Tätigkeit, die politische und koalitionspolitische, konfessionelle, sowie künstlerische und wissenschaftliche Belange verfolgen, als rechtmäßig und damit rechtfertigungstauglich zu qualifizieren sind. Ebenso sind Belange, die von der Presse- und Rundfunkfreiheit geschützt sind, rechtmäßig. Erzieherische und karitative sind hingegen keine tauglichen Belange, soweit es sich bei dem Arbeitgeber nicht um eine Privatschule handelt. Auch hier kommt es nicht darauf an, ob die unternehmerische Tätigkeit auf die Erzielung von Gewinn gerichtet ist, da die grundrechtlichen Gewährleistungen auch dann bestehen und ihre Wirkung zu entfalten haben, wenn nicht gemeinnützig gehandelt wird.238 2. Wesentlich, entscheidend und angemessen Bedeutende Spezifika ergeben sich für die übrigen Tatbestandsmerkmale beim Tendenzschutz im Rahmen des § 8 Abs. 1 AGG nicht. Auch hier muss die berufliche Anforderung für die Tätigkeit wesentlich, also prägend sein. Die berufliche Anforderung hat auch entscheidend, also erforderlich für das Ziel und den Zweck der Tätigkeit, zu sein. Nur wenn die berufliche Anforderung notwendig und unerlässlich ist und andernfalls eine ernsthafte Beeinträchtigung der Tendenzverwirklichung zu erwarten ist239, kann sie als entscheidend angesehen werden. Wichtig ist, dass die Prüfung der Erforderlichkeit Ziel und Zweck der Tätigkeit, also die Tendenzausrichtung zum Maßstab nimmt. Aus diesem Grund wird eine entscheidende berufliche Anforderung, die auf dem Tendenzschutz gründet, regelmäßig auch nur 237  Dazu

schon § 3 C. II. 2. b) bb) (2) (b). auch für § 118 Abs. 1 BetrVG: Richardi/Thüsing, BetrVG, § 118 Rn. 16, 41 ff. m. w. N.; GK-BetrVG/Weber, Band II, BetrVG, § 118 Rn. 23 ff. Auf die bei § 118 Abs. 1 BetrVG anerkannte Ausnahme für karitative Einrichtungen kommt es hier nicht an, da karitativen Belangen mangels besonderer Grundrechtsgewährleistung kein Tendenzschutz im Rahmen des § 8 Abs. 1 AGG zuzusprechen ist. 239  Für § 118 Abs. 1 BetrVG: Däubler/Kittner/Klebe/Wedde/Wedde, BetrVG, §  118, Rn.  74 f. m. w. N. 238  So



B. Tendenzunternehmen171

dann vorliegen, wenn die konkrete Benachteiligung einen inneren Zusammenhang mit der Tendenz aufweist, also eine tendenzbezogene Maßnahme besteht.240 Daher kann sich ein Bühnenunternehmen auch nicht auf die Kunstfreiheit berufen, wenn schwangerschaftsbedingte Fehlzeiten der Hauptdarstellerin den Proben- und Aufführungsbetrieb stören.241 Die Benachteiligung muss also auf einem tendenzspezifischen Grund basieren. Unterscheidungsgründe, die keinen direkten Bezug zur Ausübung der Freiheitsrechte des Tendenzträgers haben, sind gleich mit denen von nicht tendenzgeschützten Unternehmen zu behandeln und für die tendenzgeschützten Ziele und Zwecke als nicht entscheidend anzusehen.242 Bei der Einstellung eines Tendenzträgers wird hingegen stets von einer tendenzbezogenen Maßnahme auszugehen sein, da die Verwirklichung der Tendenz von den einzelnen Beschäftigten abhängt.243 Auch hier beinhaltet die strenge Rechtmäßigkeitsprüfung von Ziel und Zweck der Tätigkeit, dass nur für ausgewählte Konstellationen eine berufliche Anforderung begründet werden kann. Eine anschließende Abwägung im Rahmen der Angemessenheit wird nicht zu einer Gewichtung zu Gunsten des Benachteiligten führen, sodass diese Angemessenheitsprüfung wertlos und daher verzichtbar ist.

IV. Ergebnis Zusammenfassend zeigt sich, dass auf der Basis des Gesetzeswortlauts Tendenzunternehmen, soweit sie sich auf einen besonderen Grundrechtsschutz berufen können, eine erweiterte Rechtfertigungsmöglichkeit im Rahmen des § 8 Abs. 1 AGG zuzustehen ist.

240  Für § 118 Abs. 1 BetrVG: Däubler/Kittner/Klebe/Wedde/Wedde, BetrVG, § 118, Rn. 56 m. w. N.; vgl. auch Preis, Kollektivarbeitsrecht, S. 552 mit weiteren Nachweisen und Beispielen. 241  So auch LAG  Köln, Urteil vom 03.06.2014  – 12 Sa 911/13, juris, Rn. 90 das faktisch eine Abwägung zwischen dem Benachteiligungsverbot und den arbeitgeberseitigen Belangen vornimmt. 242  In diesem Sinn Löwisch/Kaiser, Tendenzschutz in öffentlich-rechtlich geführten Bühnenunternehmen, S. 35 ff., 45 f. 243  Weitgehend sogar das BAG, nach dem bei der Einstellung von Tendenzträgern zu vermuten ist, dass diese Einstellung aus tendenzbedingten Gründen erfolgt, Beschluss vom 07.11.1975  – 1 ABR 78/74, BAGE  27, 322 = aus den Gründen III. 2.; dem folgend Urteil vom 09.12.1975  – 1 ABR 37/74, AP BetrVG 1972 § 118 Nr. 7, aus den Gründen II. 3.; Urteil vom 19.05.1981  – 1 ABR 109/78, BAGE  35, 278 = NJW  1982, 124, 124; a. A. Richardi/Thüsing, BetrVG, § 118 Rn. 160.

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§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

C. Intimsphäre Auch die Intimsphäre sowohl des Arbeitgebers als auch Dritter kann einen grundrechtlich besonders geschützten Belang darstellen. Sie wird im Rahmen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG sowie Art. 7 EuGrCh geschützt. Durchwegs anerkannt ist – mit unterschiedlichen Begründungen –, dass die Intimsphäre eine Rechtfertigung auf Grund einer beruflichen Anforderung bewirken kann.244 Gleiches gilt für den nicht klar trennbaren Bereich der Scham.245 Zur Begründung wird zum Teil alleine auf die Tatsache abgestellt, dass es sich dabei um einen biologischen, indisponiblen Grund handelt.246 Zum Teil wird auch mit dem Rechtsgedanken des § 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AGG argumentiert, der für das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot das Bedürfnis nach Schutz der Intimsphäre als Regelbeispiel für die Rechtfertigung vorsieht.247 Einzugrenzen ist diese Fallgruppe in beweisrechtlicher Hinsicht, dass das Interesse am Schutz der Intimsphäre für einen objektiven Dritten nachvollziehbar zu sein hat. Allein subjektive  – möglicherweise vorgeschobene  – Bedürfnisse werden daher nicht genügen.248 Hier kann an das Beispiel des Mädcheninternats, das eine Erzieherstelle zu besetzen hat, die auch die Übernahme von Nachtdiensten im Internat beinhaltet, angeknüpft werden. In diesem Fall stellt die Intimsphäre und die Scham als biologisch begründetes Gefühl einen grundrechtlich besonders geschützten Belang dar. Ziel und Zweck der Tätigkeit, nämlich die Erziehung und Überwachung der Schülerinnen unter Achtung ihrer Intimsphäre, sind insoweit rechtmäßig und begründen eine berufliche Anforderung, die 244  BAG, Urteil vom 28.05.2009  – 8 AZR 536/08, BAGE  131, 86 = NZA  2009, 1016, 1020 f. Rn. 45; LAG Niedersachsen, Urteil vom 19.04.2012 – 4 SaGa 1732/11, juris Rn. 5; für viele ErfK/Schlachter, AGG, § 8 Rn. 2, 4; Preis, Individualarbeitsrecht, S. 500; unter die Fallgruppe der Kundenerwartung einordnend Krause, Antidiskriminierungsrecht und Kundenpräferenzen, in: Festschrift Adomeit, S. 377, 387 ff. 245  Das Schamgefühl in der Rechtsprechung noch bei § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. als zulässigen Rechtfertigungsgrund anerkennend ArbG Hamburg, Urteil vom 10.04.2001 – 20 Ca 188/00, PflR 2001, 322; LAG Köln, Beschluss vom 19.07.1996 – 7 Sa 499/96, juris unter Berücksichtigung entsprechender vermuteter Kundenerwartungen. 246  MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 15; wie auch Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 327. 247  Sogar für eine Analogie Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 26. 248  So für § 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AGG Rust/Falke/Bittner, AGG, § 20 Rn. 11.



D. Nähe- und Vertrauensverhältnis173

zu einer Rechtfertigung einer Benachteiligung wegen des Geschlechts führen wird.249

D. Nähe- und Vertrauensverhältnis Weiter könnte ein besonderes Nähe- und Vertrauensverhältnis entweder gegenüber dem Arbeitgeber oder gegenüber Dritten auch einen grundrechtlich besonders geschützten Belang darstellen. Regelmäßig dann, wenn die Beziehung zwischen den Vertragspartnern oder gegenüber einem Dritten stärker ist als jene in anderen Arbeits- oder beispielsweise Beratungsverhältnissen, kommt ein solches Nähe- und Vertrauensverhältnis in Frage.250 In jenen Situationen, in denen Dritte, beispielsweise Kunden, persönliche Informationen oder Gefühle preisgeben, ist von einem besonderen Näheund Vertrauensverhältnis auszugehen. Zu denken wäre etwa an ein auf Frauen spezialisiertes Finanzinstitut, das eine Beratung anbietet, die sich auf die besonderen Bedürfnisse von Frauen konzentriert. Beispielhaft für ein solches Nähe- und Vertrauensverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und dem Beschäftigten sind Haushaltshilfen zu nennen, die zum Teil sogar im Haushalt mitwohnen. Auch in weniger stark gelagerten Fällen kommt es bei einem Betrieb, der nur wenige Beschäftigte hat – wenn auch ungewollt – zu Einwirkungen auf den höchstpersönlichen, engeren Lebensbereich und damit einer Beschränkung der bestehenden Freiheitsstandards.251 So bestehen in vielen Fällen sowohl in sachlicher als auch in räumlicher Hinsicht viele Berührungspunkte, die dem von Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG, sowie Art. 7 EuGrCh besonders geschützten familiären Umfeld und der Privatsphäre zuzuordnen sind.

249  BAG, Urteil vom 28.05.2009  – 8 AZR 536/08, BAGE  131, 86 = NZA  2009, 1016, 1020 f. Rn. 45 m. w. N.; vgl. dazu etwa auch Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 57; Erman/Belling, Band I, 14. Aufl. 2014, AGG, § 8 Rn. 4; ausführlich subsumierend allerdings nach den Kategorien des § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. auch Preis, Individualarbeitsrecht, S. 499 f. 250  Ähnlich § 19 Abs. 5 AGG Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks. 16/1780, S. 42 f. 251  So auch Picker, Antidiskriminierungsprogramme im freiheitlichen Privatrecht, in: Karlsruher Forum 2004: Haftung wegen Diskriminierung, S. 7, 66 f.

174

§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

I. Exkurs: Betriebsgröße des Arbeitgebers In diesem Zusammenhang kommt naturgemäß regelmäßig die Sprache auf die Betriebsgröße des Arbeitgebers.252 § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG sieht für den Kündigungsschutz des Kündigungsschutzgesetzes vor, dass dieser nur auf Betriebe mit mehr als zehn Arbeitnehmern Anwendung findet. Dabei wird sowohl der engen persönlichen Zusammenarbeit, dem Betriebsfrieden sowie auch den begrenzten finanziellen und organisatorischen Mitteln eines Kleinbetriebs Rechnung getragen.253 Das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot aus § 19 AGG findet  – abgesehen von privatrechtlichen Versicherungsverträgen – sogar erst bei Massengeschäften, die beispielsweise bei Wohnraummietverhältnissen nach § 19 Abs. 5 S. 3 AGG regelmäßig erst ab 50 Wohnungen vorliegen werden, Anwendung. Eine vergleichbare Regelung enthalten das AGG sowie die Richtlinien im arbeitsrechtlichen Teil nicht254, vielmehr muss auch ein Arbeitgeber, der ‚nur‘ einen geringfügig entlohnten Beschäftigten einstellen möchte, im gleichen Umfang die Regelungen des AGG beachten, wie ein Arbeitgeber mit mehreren tausend Beschäftigten.255 Fraglich ist daher, ob mit Blick auf den Schutz von Nähe- und Vertrauensverhältnissen ein solcher Schwellenwert für den arbeitsrechtlichen Bereich des AGG auch zu beachten ist. In Frage kommt dafür rechtstechnisch gesehen sowohl  – wie auch bei § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG und § 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG – eine Begrenzung des Anwendungsbereichs wie auch möglicherweise eine besondere Rechtfertigungsmöglichkeit. So kann man argumentieren, Ziel und Zweck der Tätigkeit seien nur erreichbar, wenn – in vornehmlich kleinen Betrieben, in denen dieses beson252  Vgl. dazu BAG, Urteil vom 23.07.2015  – 6  AZR 457/14, noch nicht veröffentlicht, Zusammenfassung in DB  2015, M16. 253  Fraktionen CDU/CSU und FDP, Gesetzentwurf zum arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetz, BT-Drucks.  13/4612, S. 9 welcher Grundlage für die letzte Änderung in Form der Anhebung des Schwellenwertes von fünf auf zehn Arbeitnehmer war; dem anschließend ErfK/Kiel, KSchG, § 23 Rn. 1 m. w. N.; so schon BVerfG, Beschluss vom 27.01.1998  – 1 BvL 15/87, BVerfGE  97, 169 = NJW  1998, 1475, 1477. 254  EuGH, Urteil vom 08.11.1983– C-165/82, Slg. 1983, 3441 = NJW 1985, 539, 540 Rn. 12 ff.; so auch ausdrücklich für das AGG Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, Einl. Rn. 18; für die RL  2006/54/EG Riesenhuber, Europäisches Arbeitsrecht, § 9 Rn. 56 m. w. N.; vgl. auch schon Junker, NZA  Sonderbeilage zu Heft 16/2004, 3, 4. 255  Zum Ganzen auch mit Nachweisen zu entsprechenden Regelungen in anderen Rechtsordnungen Wiedemann/Thüsing, NZA  2002, 1234, 1236.



D. Nähe- und Vertrauensverhältnis175

dere Näheverhältnis schützenswert ist – ein solches auch besteht.256 Außerdem muss berücksichtigt werden, dass sich das Arbeitsverhältnis im Gegensatz zu einem einfachen Leistungsverhältnis als personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis oder vermögensrechtliches Verhältnis mit starker sozialer Bindung auszeichnet257, die dann auch bei der Einstellung ihren Niederschlag finden muss. Ähnlich wie bei § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG ist zu befürchten, dass gerade kleinere Betriebe von einer Neueinstellung absehen, um die Vorgaben und die Rechtsfolgen des AGG nicht auf sich nehmen zu müssen.258 Diese einstellungshemmenden Vorschriften259 dienen im Ergebnis dann weder dem Arbeitgeber, der nicht expandieren kann noch den arbeitsplatzsuchenden Beschäftigten. Außerdem treffen kleine Arbeitgeber Schadensersatzansprüche regelmäßig wirtschaftlich wesentlich stärker und können für den Bestand des Unternehmens relevant sein.260 Gleichzeitig kann man mit dem Gedanken des Schutzzwecks des Diskriminierungsverbotes argumentieren, da ein benachteiligter Beschäftigter gerade in einem kleinen Betrieb erhebliche Schwierigkeiten haben wird und zu befürchten ist, dass trotz des Diskriminierungsverbotes kein nachhaltiges Umdenken im täglichen Handeln folgt, sondern vielmehr die Gefahr besteht, dass der Diskriminierte für die durch ihn entstehenden nachteiligen Folgen verantwortlich gemacht wird und er somit auch in Zukunft Verletzungen zu ertragen hat.261 Wenngleich eine gesetzliche Normierung diese faktischen Zustände nicht beeinflussen oder gar beseitigen kann, so muss zumindest der gesetzgeberischen Intention Rechnung getragen werden, nach der ein Maßregelungsverbot für den Arbeitgeber besteht, wenn und soweit der Beschäftigte seine Rechte aus dem AGG geltend macht, § 16 Abs. 1 S. 1 AGG. 256  Im Zusammenhang mit der Beweislast behandelnd Lobinger, Privatautonomie im modernen Zivil- und Arbeitsrecht, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 99, 147. 257  Dazu Adomeit/Mohr, NZA  2007, 179, 183; Junker, NZA Sonderbeilage zu Heft 16/2004, 3, 4. 258  In diesem Sinne für § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG, Fraktionen CDU/CSU und FDP, Gesetzentwurf zum arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetz, BT-Drucks. 13/4612, S. 9; vgl. zur fehlenden Kleinbetriebsklausel in Art. 30 GRC Hanau, NZA 2010, 1, 2. 259  Fraktionen CDU/CSU und FDP, Gesetzentwurf zum arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetz, BT-Drucks.  13/4612, S. 9. 260  In diesem Sinne für § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG Fraktionen CDU/CSU und FDP, Gesetzentwurf zum arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetz, BT-Drucks. 13/4612, S. 9. 261  In diesem Sinne auch Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 23, 30; Lobinger, Privatautonomie im modernen Zivil- und Arbeitsrecht, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 99, 157; von einer „politisch verordneten Moral“ sprechend Braun, JuS 2002, 424, 424.

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§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

Gegen eine vergleichbare Interessenlage und auch die Übernahme des Rechtsgedankens des § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG streitet der unterschiedliche Zweck des KSchG im Gegensatz zum AGG. So regelt das KSchG den Ausgleich zwischen dem Bestandsschutzinteresses der Arbeitnehmer am Arbeitsverhältnis als Basis seiner wirtschaftlichen und sozialen Geltung auf der einen und dem unternehmerischen Interesse, den Personalbestand flexibel anzupassen und damit seinen Beruf ungestört auszuüben, auf der anderen Seite.262 Das AGG hingegen normiert ein Diskriminierungsverbot, das im Gegensatz zum Kündigungsschutz keine Abwägung fordert, sondern – abgesehen von den Rechtfertigungsmöglichkeiten – absolut gilt.263 Gegen die Anwendung des § 19 Abs. 5 S. 3 AGG spricht das unterschiedliche Schutzbedürfnis eines zivilrechtlichen Vertrages, wie beispielsweise eines Mietvertrags, im Gegensatz zu einem Arbeitsvertrag. Dies erkannten auch die zuständigen Normsetzer und erhöhten die Anforderungen für das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot auf Seiten des Tatbestandes und senkten gleichzeitig die Rechtfertigungsmöglichkeiten.264 Gleichzeitig muss bedacht werden – und so hat sich auch die Europäische Kommission geäußert –, dass Diskriminierungen unabhängig von der Größe des Betriebs auftreten.265 Dies entspricht dem übergeordneten Ziel des AGG, da beispielsweise durch eine enge Zusammenarbeit von Personen unterschiedliche Herkunft, Religion oder sexueller Identität die Vielfalt des Zusammenlebens und damit die soziale Integration von Personen am Rande der Gesellschaft gefördert werden könnte. Der Betriebsgröße darf also keine Geltung verschaffen werden, weder im Rahmen des Anwendungsbereichs, noch bei der Rechtfertigung.

II. Rechtfertigende Wirkung eines Nähe- und Vertrauensverhältnisses Sodann stellt sich die Frage, ob Ziele und Zwecke der Tätigkeit, wie beispielsweise eine vertrauensvolle Zusammenarbeit oder etwa die räumliche Nähe, wenn der Beschäftigte in der Wohnung des Arbeitgebers wohnt, für die Begründung der Bedingung der Tätigkeitsausübung als rechtmäßig 262  So

ähnlich ErfK/Oetker, KSchG, § 1 Rn. 3 m. w. N. Ergebnis auch gegen eine Ausnahme von Kleinbetrieben Wisskirchen, DB  2006, 1491, 1493. 264  Vgl. dazu § 3 B. I. 4. 265  Kommission der Europäischen Gemeinschaft, Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, KOM (1999), 565 endg., S. 31. 263  Im



D. Nähe- und Vertrauensverhältnis177

anzusehen sind, also einen grundrechtlich besonders geschützten Belang verfolgen. Ein legitimer Zweck wird zum Teil dann angenommen, wenn die Tätigkeit ein solches besonderes Vertrauensverhältnis erfordere und dieses Vertrauen nur dann aufgebaut werden könne, wenn der Beschäftigte der entsprechenden Gruppe angehört. Dabei muss aber der Differenzierungsgrund für das gewünschte Vertrauen ausschlaggebend sein, er also mit der Gruppenzugehörigkeit stehen und fallen. Ein solches Vertrauen sei tätigkeitsbezogen und würde dem Diskriminierungsverbot nicht widersprechen.266 Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass im Gegensatz zu Scham und Beeinträchtigungen der Intimsphäre das Vertrauen eine disponible Komponente hat. Vorurteile, die dazu führen, dass mit einer gewissen Person oder einer Personengruppe kein Vertrauen aufgebaut werden kann, können in der Regel widerlegt werden. Würde nun dieses (fehlende) Vertrauen eine Rechtfertigung einer Benachteiligung bewirken, wäre das tradierte Verständnis fortgeführt, welches durch das AGG gerade überwunden werden sollte.267 Weiter ist die sogenannte „Betroffenheitskompetenz“268 sowohl im Hinblick auf das Geschlecht wie auch für die anderen sanktionierten Gründe nicht Grund genug, Ziel und Zweck der Tätigkeit als rechtmäßig zu qualifizieren.269 Auch aus dem Umkehrschluss des § 19 Abs. 5 S. 1, 2 AGG wird die Nichtbeachtung des Nähe- und Vertrauensverhältnisses zu folgen haben.270 Sowohl den §§ 1 ff. AGG wie auch den zu Grunde liegenden Richtlinien ist eine wie auch immer geartete Ausnahme für Arbeitsverhältnisse mit einem besonderen Nähe- und Vertrauensverhältnis fremd. Damit wird deutlich, 266  Däubler/Bertzbach/Brors,

AGG, § 8 Rn. 13 f. auch Novara, NZA 2015, 142, 144 im Hinblick auf entsprechende Kundenerwartungen. 268  Novara, NZA 2015, 142, 144. 269  Relevant wird dies regelmäßig auch bei der Tätigkeit von Gleichstellungsbeauftragten. Eine geschlechtsspezifische Benachteiligung für zulässig erachtend BAG, Urteil vom 18.03.2010 – 8 AZR 77/09, NZA 2010, 872 wobei hier auch die Betreuung von muslimischen Frauen in Problemlagen umfasst war; anders noch BAG, Urteil vom 12.11.1998  – 8 AZR 365/97, BAGE  90, 170 = NZA  1999, 371, 372 das gleichzeitig betont, dass sich aus dem gemeindlichen Konzept auch eine Unverzichtbarkeit ergeben kann; vgl. dazu Wank, NZA  Sonderbeilage zu Heft 22/2004, 16, 23 auf Grund der Authentizität als Zulässig erachtet; im Ergebnis auch für die Legitimität Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 36 Rn. 48; vgl. auch Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 58 mit einem Vergleich und Verweis zu der Beschwerdestelle nach § 13 Abs. 1 AGG. 270  Eine Analogie hingegen befürwortend Adomeit/Mohr, NZA  2007, 179, 183; wie auch Rieble, BT-A.-Drucks.  15(12)440-B, S. 3 allerdings im Hinblick auf § 6 ADG-E. 267  So

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§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

dass der nationale ebenso wie der unionale Normsetzer diese Konstellation erkannt, sie allerdings nur im Bereich des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbots normiert haben. Diese Entscheidung ist zu respektieren.

III. Ergebnis Ein besonderes Nähe- und Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und seinem Beschäftigten oder einem Dritten ist nicht geeignet, um einen grundrechtlich besonders geschützten Belang zu verwirklichen. Weder das Nähe- und Vertrauensverhältnis bei einer gleichgeschlechtlichen Beratung eines Finanzinstituts271 noch bei der mit dem Arbeitgeber im selben Haushalt wohnenden Haushaltshilfe oder die Tatsache, dass der Arbeitgeber nur einen Beschäftigten hat, können Ziel und Zweck der Tätigkeit in dieser Hinsicht rechtmäßig machen. Wenn und soweit das Nähe- und Vertrauensverhältnis allerdings auf Grund der Tätigkeit so stark ausgeprägt ist, dass es die Intimsphäre des Arbeitgebers oder Dritter betrifft, so wird man dann von einem grundrechtlich besonders geschützten Belang ausgehen können, wie beispielsweise bei einer Pflegekraft, deren Tätigkeit auch das Waschen und Ankleiden umfasst.272

E. Religiöse Bekundungen Zuletzt ist in diesem Zusammenhang das Verbot der Kennzeichnung der Religionszugehörigkeit zu nennen. Als Beispiel dient dazu das Verbot des staatlichen Arbeitgebers gegenüber den Lehrkräften einer staatlichen Schule ein Kopftuch zu tragen, wie es in § 57 Abs. 4 S. 1 SchulG NRW273 vorgesehen ist. Dabei wird regelmäßig schon die vorgelagerte Frage relevant, ob das Verbot der Kennzeichnung der Religionszugehörigkeit oder eine Nichteinstellung aus diesem Grund eine unmittelbare Benachteiligung ist. Kann die 271  So auch Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 20 m. w. N.; Rust/Falke/Falke, AGG, § 8 Rn. 67 m. w. N.; anders hingegen ArbG Bonn, Urteil vom 08.03.2001 – 1 Ca 2980/00, NZA-RR  2002, 100 noch zu § 611a Abs. 1 BGB a.F, worin eine Plausibilitätskontrolle der von Arbeitgeber bestimmten Kriterien zur Bejahung der Unverzichtbarkeit vorgenommen wurde. 272  Dazu schon oben § 4 C. 273  Vom 15. Februar 2005, Gesetzes- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen, S. 102; in der Fassung vom Gesetzes vom 25. März 2015, Gesetzes- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen, S. 309.



E. Religiöse Bekundungen

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Tätigkeit mit dem Kleidungsstück, wie beispielsweise einer Burka, technisch gar nicht verrichtet werden274, fehlt es schon an einer vergleichbaren Situation und damit an einer Benachteiligung.275 Wenn eine unmittelbare Benachteiligung im Hinblick auf die Kennzeichnung der Religionszugehörigkeit vorliegt276, stellt sich sodann die Frage, ob eine solche gerechtfertigt werden kann. Als grundrechtlich besonders geschützter Belang kommt dabei die negative Glaubensfreiheit Dritter in Frage, die mittels Art. 4 Abs. 1 GG und Art. 10 Abs. 1 EuGrCh besonders geschützt ist. Diese wird stets dort relevant, wo Dritte auf den Beschäftigten treffen. Die negative Glaubensfreiheit als grundrechtlich besonders geschützten Belang gilt allerdings nicht absolut, es bedarf vielmehr einer Abwägung mit der positiven Glaubensfreiheit des Beschäftigten.277 Da in einer Gesellschaft, in der unterschiedliche Glaubensüberzeugungen herrschen, verfassungsrechtlich kein Recht darauf besteht, von der Konfrontation fremder Glaubensbekundungen verschont zu bleiben278, wird zum Beispiel die Rechtfertigung einer entsprechenden Benachteiligung einer Verkäuferin in einem Kaufhaus mit der Begründung des Schutzes der negativen Religionsfreiheit der Kunden regelmäßig nicht möglich sein.279 Insoweit wird im Rahmen der Abwägung die positive Glau274  In Bezug auf die Rechtfertigung Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 8 Rn. 53; Wendeling-Schröder/Stein/Stein, AGG, § 8 Rn. 22; deutlich dazu Rohe, Schutz vor Diskriminierung aus religiösen Gründen im Europäischen Arbeitsrecht – Segen oder Fluch?, in: Gedächtnisschrift Blomeyer, S. 217, 224 f. 275  Im Ergebnis gleich Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 44. 276  Zur Frage, ob es sich um eine unmittelbare Benachteiligung – mit der Rechtfertigungsmöglichkeit nach § 8 Abs. 1 AGG – oder um eine mittelbare – bei der nach § 3 Abs. 2 AGG ein sachlicher Grund schon ausreichend ist – handelt Adomeit/ Mohr, AGG, § 8 Rn. 67 m. w. N.; sowie Schleusener/Suckow/Voigt/Schleusener, AGG, § 8 Rn. 45 mit einem Beispiel einer mittelbaren Benachteiligung; auch schon Thüsing, JZ  2006, 223, 227 ff.; Thüsing/Wege, ZeuP 2004, 399, 418 als unmittelbare Benachteiligung einstufend; sowie Schiek, NZA  2004, 873, 879; als mittelbare Benachteiligung einordnend Frings, Diskriminierung aufgrund der islamischen Religionszugehörigkeit im Kontext Arbeitsleben, S. 39; Stein, NZA 2014, 1053, 1053. 277  In diesem Fall kommt das Tatbestandsmerkmal der Angemessenheit und die damit verbundenen Abwägung zum Tragen; vgl. dazu schon § 3 C. V. 278  So teilweise ausdrücklich BVerfG, Beschluss vom 27.01.2015 – 1 BvR 471/10 u. a., BGBl. I 2015, 429 = NJW  2015, 1359, 1363, Rn. 104. 279  Für die Tätigkeit in einer Zahnarztpraxis ArbG Berlin, Urteil vom 28.03.2012 – 55 Ca 2426/12, NZA-RR 2012, 627, 629; so auch schon ArbG Hamburg, Urteil vom 03.01.1996 – 19 Ca 141/95, ArbuR 1996, 243; zum Teil im Ansatz jedenfalls kulanter, allerdings mangels Nachweisen auch nicht im Ergebnis BAG, Urteil vom 10.10.2002  – 2  AZR 472/01, BAGE  103, 111 = NZA  2003, 483, 486 f.; bestätigt durch den Nichtannahmebeschluss einer Kammer des BVerfG vom 30.07.2003 – 1  BvR 792/03, NZA  2003, 959; so auch für viele Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 69

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§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

bensfreiheit und das Gleichbehandlungsinteresse der Beschäftigten der negativen Glaubensfreiheit der Kunden und dem entsprechenden Interesse des Arbeitgebers überwiegen. Anders verhält es sich allerdings – um an das oben dargestellte Beispiel anzuknüpfen – bei einer Lehrerin.280 Ihr, ihrem Glauben und ihren Handlungen, die diesen Glauben kundgeben, sind die Schüler ohne Ausweichmöglichkeit ausgesetzt. In dieser Konstellation besteht als grundrechtlich besonders geschützter Belang neben der negativen Glaubensfreiheit der Schüler und Eltern auch das elterliche Erziehungsrecht nach Art. 6 Abs. 2 GG und Art. 14 Abs. 3 Alt. 2 EuGrCh.281 Weiter sind die staatliche Neutralitätspflicht, die aus dem staatlichen Erziehungsauftrag aus Art. 7 Abs. 1 GG stammt, sowie die Besonderheit des öffentlichen Dienstrechts zu beachten.282 Bisher war nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass der Staat als Arbeitgeber für den Schulunterricht ein absolutes Verbot in Form eines abstrakten Gefährdungstatbestandes normieren und durchsetzen kann, dass Lehrer und Lehrerinnen religiöse Kennzeichnungen tragen. Die damit einhergehende Benachteiligung wurde mittels § 8 Abs. 1 AGG als gerechtfertigt angesehen.283 mit weiteren Beispielen; Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 45 m. w. N.; Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 8 Rn. 47; v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 292; Preis/Greiner, RdA  2003, 244; Schleusener/Suckow/Voigt/Schleusener, AGG, § 8 Rn. 49; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 345; Wisskirchen, DB  2006, 1491, 1495; vgl. zur Kleidung auch Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, Einl. Rn. 53 mit einer Vielzahl an Nachweisen zur Rechtsprechung. 280  Zur Sonderregelung für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse, vgl. §  24 AGG. 281  Zum Vorrang gegenüber Art.  10 EuGrCh Jarass, EuGrCh, Art. 10 Rn. 5 m. w. N. 282  Dazu ausführlich BVerfG, Beschluss vom 27.01.2015  – 1 BvR 471/10 u. a., BGBl. I  2015, 429 = NJW  2015, 1359, 1363, Rn. 108 ff.; BVerfG, Urteil vom 24.09.2003  – 2 BvR 1436/02, BVerfGE  108, 282 = NJW  2003, 3111, 3112; dem vorausgehend BVerwG, Urteil vom 04.07.2002  – 2 C 21.01, BVerwGE  116, 359 = NJW  2002, 3344, 3345 f.; vgl. auch BAG, Urteil vom 10.10.2002  – 2 AZR 472/01, BAGE 103, 111 = NZA 2003, 483, 485; bestätigt durch den Nichtannahmebeschluss einer Kammer des BVerfG vom 30.07.2003  – 1 BvR 792/03, NZA  2003, 959. 283  So für viele BAG, Urteil vom 12.08.2010  – 2  AZR 593/09, NZA-RR  2011, 162, 166 Rn. 44; BAG, Urteil vom 10.12.2009 – 2 AZR 55/09, NZA-RR 2010, 383, 386, Rn. 27 ff.; BAG, Urteil vom 20.08.2009  – 2  AZR 499/08, BAGE  132, 1 = NZA  2010, 227, 230, Rn. 26 ff; im Ergebnis so auch BVerfG, Urteil vom 24.09.2003  – 2 BvR 1436/02, BVerfGE  108, 282 = NJW  2003, 3111, 3115 f.; ­BVerwG, Urteil vom 24.06.2004  – 2 C 45/03, BVerwG 121, 140 = NJW  2004, 3581; dazu ausführlich auch Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 45 m. w. N.; Frings, Diskriminierung aufgrund der islamischen Religionszugehörigkeit im Kon-



F. Öffentliche Schutzgüter181

Einem solchen pauschalen Verbot hat das Bundesverfassungsgericht mittlerweile allerdings eine Absage erteilt und den mit der Benachteiligung des oder der Beschäftigten einhergehenden Eingriff in die Glaubens- und Bekenntnisfreiheit nur dann als gerechtfertigt anerkannt, wenn eine konkrete Gefahr für die oben genannten grundrechtlich besonders geschützten Belange vorliegt.284 Überträgt man dies auf das AGG, ist eine solche Beschränkung auch konsequent. Nur dann, wenn die berufliche Anforderung entscheidend, also erforderlich für das Ziel und den Zweck der Tätigkeit ist, kann eine Benachteiligung gerechtfertigt werden. Jedenfalls sind unterschiedliche Religionen unabhängig von der Reichweite eines Verbots zwingend gleich zu behandeln.285 Aus diesem Grund kann eine Anordnung des staatlichen Arbeitgebers, religiöse Bekundungen zu unterlassen, wegen der grundrechtlich besonders geschützten Belange Dritter gerechtfertigt sein.

F. Öffentliche Schutzgüter Als letzter besonders geschützter Belang sind die öffentlichen Schutzgüter zu nennen. Es ist zu untersuchen, inwieweit sie eine Rechtfertigung nach § 8 Abs. 1 AGG bewirken können.

I. Öffnungsklausel des Art. 2 Abs. 5 RL 2000 / 78 / EG Für Maßnahmen der Mitgliedstaaten zur Gewährleistung öffentlicher Schutzgüter sieht Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie 2000 / 78 / EG vor: „Diese Richtlinie berührt nicht die im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Maßnahmen, die in einer demokratischen Gesellschaft für die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit, die Verteidigung der Ordnung und die Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit und zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind.“286 text Arbeitsleben, S. 56 ff. m. w. N. und einer Übersicht der entsprechenden Länderregelungen; bei einer nachweisbaren nachhaltigen Störung der Kundenbeziehung die Rechtfertigung andenkend Löwisch, BB 2006, 2189, 2189. 284  BVerfG, Beschluss vom 27.01.2015  – 1 BvR 471/10 u. a., BGBl. I 2015, 429 = NJW  2015, 1359, 1360 ff., Rn. 80 ff. 285  BVerfG, Beschluss vom 27.01.2015  – 1 BvR 471/10 u. a., BGBl. I 2015, 429 = NJW  2015, 1359, 1366, Rn. 124 ff.; zu den christlichen Werten, die unabhängig von der Religion stehen Däubler/Bertzbach/Dette, AGG, § 7 Rn. 182 m. w. N. zu der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung. 286  Art. 2 Abs. 5 RL 2000/78/EG.

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§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

1. Anwendungsbereich Art. 2 Abs. 5 RL 2000 / 78 / EG gilt nur für die Gründe der Religion oder Weltanschauung, der Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung. Für die Merkmale der Rasse und ethnischen Herkunft, wie auch des Geschlechts enthalten die Richtlinien287 keine entsprechenden Regelungen.288 Für die Gründe der Rasse und ethnischen Herkunft hätte eine solche Regelung in der Praxis keine Bedeutung, da Sicherheitsinteressen, für welche die Rasse oder ethnische Herkunft als Differenzierungsgrund in Frage kommen, schwer vorstellbar sind.289 Für das Geschlecht kann mangels entsprechender Regelung in der Richtlinie ein Ausschluss dieser Rechtfertigungsmöglichkeit nicht folgen. Es ist kein Grund ersichtlich, warum für die einzelnen Diskriminerungsgründe andersartige Vorbehalte gelten sollen. Ob dies im Sinn des unionalen Normsetzers ist, ist zu bezweifeln. Die Europäische Union hat für die in Art. 2 Abs. 5 RL  2000 / 78 / EG genannten Bereiche keine Kompetenz. Die Gewährleistung der öffentlichen Ordnung und der nationalen290 Sicherheit ist die eigene Aufgabe der Mitgliedstaaten (Art. 4 Abs. 2 EUV).291 Eine Beschränkung der nationalen hoheitlichen Rechte durch den unionalen Normsetzer wäre nicht zulässig. Sicherheit und Ordnung stellen aus diesem Grund einen – vom Europarecht regelmäßig anerkannten – Belang dar, der auch ohne eine ausdrückliche Normierung in der Richtlinie Beachtung zu finden hat.292

287  Für Rasse und ethnische Herkunft RL  2000/43/EG; für das Geschlecht RL 2006/54/EG. 288  Dazu Linsenmaier, RdA  2003, Sonderbeilage Heft 5, 22, 26 mit Nachweisen zu den dafür vertretenen Rechtsfolgen. 289  Anders Bauer/Krieger, AGG, § 8 Rn. 31 a für die Beschäftigung Fremder in Atomkraftwerken; mit guten Gründen sehr kritisch dazu Hey/Forst/Lindemann, AGG, § 8 Rn. 33. 290  Klarstellend, dass es sich dabei nicht etwa auch um die äußere Sicherheit der Mitgliedstaaten handelt Grabitz/Hilf/Nettesheim/v. Bogdandy/Schill, EUV, Art. 4 Rn. 34; v.  der Groeben/Schwarze/Hatje/Walter Obwexer, EUV, Art. 4 Rn. 43 f. 291  Nur EuGH, Urteil vom 11.03.2003  – C-186/01 [Dory], Slg.  2003, I-2479 = NZA  2003, 427, 429 Rn. 36 m. w. N.; zu der Frage des Prognosespielraums des Gesetzgebers Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 28. 292  So war es etwa auch beim Urteil des EuGH vom 11.03.2003  – C-186/01 [Dory], Slg.  2003, I-2479 = NZA  2003, 427 wobei die zu Grunde liegende RL  76/207/EWG eine dem Art. 2 Abs. 5 RL  2000/78/EG entsprechenden Öffnungsklausel nicht hatte.



F. Öffentliche Schutzgüter183

Eine primärrechtskonforme Auslegung der Richtlinien hat daher zur Folge, dass für sämtliche Gründe aus § 1 AGG ein Vorbehalt für einzelstaat­ liche Maßnahmen besteht.293 2. Berufliche Anforderung Mit dem Schutz der in Art. 2 Abs. 5 RL  2000 / 78 / EG genannten öffentlichen Güter geht die Gewährleistung der korrespondierenden Freiheitsgrundrechte einher. So wird mit der Wahrung der öffentlichen Sicherheit den Leistungsrechten, sowie den Schutzpflichten des Staates Rechnung getragen.294 Zu nennen ist nur die in Art. 2 Abs. 5 RL  2000 / 78 / EG angeführte Verhütung von Straftaten und die damit verfolgte Pflicht des Staates das Leben und die körperliche Unversehrtheit zu schützen (Art. 2 Abs. 2 GG). Nicht außer Acht darf dabei allerdings bleiben, dass sich der in Art. 2 Abs. 5 RL  2000 / 78 / EG geregelte Vorbehalt nicht in der Gewährleistung von Grundrechten erschöpft, sondern gerade für den Bereich der öffentlichen Ordnung eine weitergehende Ausnahme vorsieht. Diese ist der fehlenden Kompetenz der Union geschuldet und auf Grund des inhaltlichen Zusammenhangs gemeinsam mit grundrechtsrelevanten öffentlichen Schutzgütern zu behandeln. Bei Art. 2 Abs. 5 RL  2000 / 78 / EG handelt es sich nicht um einen Ausschluss des Anwendungsbereichs der Richtlinien und damit auch des AGG.295 Vielmehr beinhaltet er eine Öffnungsklausel für die genannten Gründe. Eine ausdrückliche normative Umsetzung in Form einer Normierung im AGG hat in Deutschland nicht stattgefunden. Damit ist allerdings kein Verzicht verbunden.296 Vielmehr kann Art. 2 Abs. 5 RL  2000 / 78 / EG seine Wirkung im Einzelfall durch § 8 Abs. 1 AGG entfalten. Diese spe­ ziellen Interessen sind zur Gewährleistung der nationalen Kompetenz und

293  Von Haus aus auf eine Analogie zu § 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AGG abstellend Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 28. 294  Grundlegend zu den Schutzpflichten Maunz/Dürig/Di Fabio, Band I, GG, Art. 2 Abs. 2 Satz  1 Rn. 81 ff. 295  In diesem Sinne auch EuGH, Urteil vom 15.05.1986  – 222/84 [Johnston], Slg.  1986, 1651 = AP EWG-Vertrag Art. 119 Nr. 18 aus Nr. 2 der Gründe, zur RL  76/207/EWG; dem folgend EuGH, Urteil vom 11.01.2000  – C-285/98 [Kreil], Slg.  2000, 69 = NZA  2000, 137, 138. 296  Vgl. dazu ausführlich, auch mit einer kompetenzrechtlichen Begründung BVerwG, Urteil vom 01.02.2012  – 8 C 24/11, BVerwGE  141, 385 = NJW  2012, 1018, 1019 f. Rn. 23 ff.; dem folgend BVerwG, Urteil vom 21.01.2015  – 10 CN 1/14, NZBau 2015, 498, 499 Rn. 18.

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§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

dem Wirksamwerden der Richtlinie als Bedingungen der Tätigkeitsausübung im Rahmen des § 8 Abs. 1 AGG anzuerkennen.297 Eine solche Bedingung der Tätigkeitsausübung kann nur dann angenommen werden, wenn die Voraussetzungen des Art. 2 Abs. 5 RL  2000 / 78 / EG vorliegen. Als Abweichung vom Grundsatz der Gleichbehandlung ist die Richtliniennorm eng auszulegen.298 a) Regelung des einzelstaatlichen Rechts Der Regelungsvorbehalt des Art. 2 Abs. 5 RL 2000 / 78 / EG entfaltet nur insoweit Wirkung, wie eine „im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Maßnahme“299

in Rede steht.300 Es ist also eine staatliche Normierung notwendig.301 Tarifrechtliche und betriebsverfassungsrechtliche Vorgaben ohne entsprechende staatliche Ermächtigung genügen nicht.302 Ob die Benachteiligung von einem privaten oder öffentlichen Arbeitgeber bzw. Dienstherrn ausgeht, ist unerheblich.303

297  In diesem Sinne auch MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 16; ErfK/Schlachter, AGG, § 8 Rn. 4; auch die Stellungnahme der Bundesregierung, BArbBl. 1987/11, S. 40 f. an die Europäische Kommission, die im Zusammenhang mit der Aufforderung des EuGH, Urteil vom 21.05.1985  – 248/83, Slg.  1985, 1459 = NJW  1985, 2076, 2079 Rn. 32 ff. in Bezug auf das Geschlecht eine Ungleichbehandlung als zulässig eingestuft, wobei diese rechtlich unverbindlich ist. 298  EuGH, Urteil vom 13.09.2011  – C-447/09 [Prigge], Slg.  2011, I-8003 = NZA  2011, 1039, 1042, Rn. 56. 299  Art. 2 Abs. 5 RL  2000/78/EG. 300  Etwa § 5 BPolBG für Polizisten; weitere Nachweise zu gesetzlichen Altersgrenzen und der dazu gehörigen Rechtsprechung in KR/Treber, 10. Aufl., AGG, § 8 Rn. 5; weitere gesetzliche Altersgrenzen zu finden bei Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung auf der Grundlage der Richtlinie 2000/78/EG, S. 111. 301  Zur Tatsache, dass § 8 Abs. 1 AGG auf Art. 2 Abs. 5 RL  2000/78/EG keinen Bezug nimmt v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 32. 302  EuGH, Urteil vom 13.09.2011  – C-447/09 [Prigge], Slg.  2011, I-8003 = NZA  2011, 1039, 1042, Rn. 52 ff.; so auch Preis/Temming, NZA  2010, 185, 197; v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 32; offen gelassen König, Das Verbot der Altersdiskriminierung – ein Diskriminierungsverbot zweiter Klasse?, in: Festschrift Zuleeg, S. 341, 348 m. w. N. 303  Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 9.



F. Öffentliche Schutzgüter185

b) Öffentliches Schutzgut Die Öffnungsklausel kann außerdem nur insoweit zum Tragen kommen, als durch die einzelstaatliche Maßnahme eines der konkret genannten Schutzgüter betroffen ist.304 Zur Auslegung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe können Konkretisierungen für die entsprechenden Termini im unionalen Primärrecht herangezogen werden. Nationale Definitionen, wie sie etwa aus dem Polizeirecht bekannt sind, sind hingegen nicht für unionsrechtliche Normen einzusetzen. Es darf nämlich mittels der Auslegungskompetenz nicht den Mitgliedstaaten überlassen werden, die Reichweite der Öffnungsklausel der Richtlinie zu bestimmen.305 Nichtsdestotrotz billigt der EuGH den Mitgliedstaaten einen weiten Beurteilungs- und Wertungsspielraum zu, um den nationalen Grundsätzen ausreichend Wirkung zu verschaffen.306 aa) Öffentliche Sicherheit und Ordnung Als Schutzgüter sind primär die öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu nennen. Der Begriff der öffentlichen Sicherheit kann dahingehend definiert werden, dass sowohl die innere, wie auch die äußere Sicherheit eines Mitgliedstaates umfasst ist.307 Wenngleich möglicherweise weitere Aspekte unter den Schutzbereich der öffentlichen Sicherheit fallen, so kann dies für diesen Bereich dahinstehen, da eine Vielzahl weiterer Gesichtspunkte ausdrücklich im Wortlaut des Art. 2 Abs. 5 RL  2000 / 78 / EG genannt wird.308 Unter die öffentliche Ordnung fasst der EuGH regelmäßig staatliche Grundinteressen von fundamentaler Bedeutung, also den Schutz gegen Be304  Die konkrete Regelung hat nicht ausdrücklich das verfolgte Ziel, also das betroffene Schutzgut zu benennen; vielmehr genügt es, wenn es sich aus dem Kontext ergibt; so BVerwG, Urteil vom 21.01.2015  – 10 CN 1/14, NZBau 2015, 498, 499 f. Rn. 19. 305  Dazu Streinz/Franzen, EUV/AEUV, AEUV, Art. 45 Rn. 126; Fuchs/Mahrhold, Europäisches Arbeitsrecht, S. 111; Grabitz/Hilf/Nettesheim/Leible/T. Streinz, AEUV, Art. 36 Rn. 17 m. w. N. 306  Schon EuGH, Urteil vom 04.12.1974  – 41/74, juris Rn. 18/19; EuGH, Urteil vom 14.12.1979  – 34/79, Slg. 1979, 3795 = juris Rn. 15; vgl. ebenso Preis/Sagan/ Günberger, Europäisches Arbeitsrecht, § 3 Rz.  194. 307  Für Art. 36 AEUV EuGH, Urteil vom 04.10.1991  – C-367/89, juris Rn. 22; Grabitz/Hilf/Nettesheim/Leible/T. Streinz, AEUV, Art. 36 Rn. 21 m. w. N. 308  Eine weitergehende Aufzählung ist zu finden bei v.  der  Groeben/Schwarze/ Hatje/Tiedje, AEUV, Art. 52 Rn. 19.

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§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

drohungen eines geordneten, staatsbürgerlichen Zusammenlebens.309 Darunter fällt allen voran der Schutz der Menschenwürde, nicht hingegen fiskalische oder organisatorische staatliche Interessen.310 Jedenfalls für die Beschränkung von Grundfreiheiten legt der EuGH den Begriff der öffentlichen Ordnung eng aus.311 Sowohl für die öffentliche bzw. nationale Sicherheit, wie auch für die öffentliche Ordnung finden sich entsprechende Vorbehalte auch im Primärrecht, wie beispielsweise den Art. 36, 45 Abs. 3, 52 Abs. 1, 65 Abs. 1 lit. b, 72, 347 AEUV wieder.312 Auch die EMRK enthält in den Art. 8 Abs. 2, 9 Abs. 2, 10 Abs. 2, 11 Abs. 2 vergleichbare Vorbehalte.313 Im Rahmen der öffentlichen Sicherheit ist für Tätigkeiten der Polizei bei schweren inneren Unruhen314 und bei speziellen Streitkräften, die jederzeit einsatzbereit sein sollen315, eine Beschränkung auf ein bestimmtes Geschlecht als rechtfertigend anzuerkennen. Entsprechendes dürfte für Spe­ zialeinsatzkommandos der Polizei gelten.316 bb) Weitere taugliche Schutzgüter Art. 2 Abs. 5 RL  2000 / 78 / EG nennt weiter die Verhütung von Strafvorschriften als Schutzgut. Darüber hinaus steht eine Rechtfertigung auch zum Schutz der Gesundheit317 sowie der Rechte und Freiheiten anderer offen. 309  So ausdrücklich und ausführlicher v.  der  Groeben/Schwarze/Hatje/Tiedje, AEUV, Art. 52 Rn. 19; zur Erheblichkeitsschwelle etwa bei Art. 45 Abs. 3 AEUV Streinz/Franzen, EUV/AEUV, AEUV, Art. 45 Rn. 132. 310  Für Art. 36 AEUV Grabitz/Hilf/Nettesheim/Leible/T. Streinz, AEUV, Art. 36 Rn.  20 m. w. N. 311  EuGH, Urteil vom 04.12.1974  – 41/74, juris Rn. 18/19. 312  Entsprechende Aufzählung zu finden bei Grabitz/Hilf/Nettesheim/Bast, EUV, Art. 4 Rn. 33 f. 313  Meyer/Borowsky, Charta, Art. 52 Rn. 38. 314  EuGH, Urteil vom 15.05.1986  – 222/84 [Johnston], Slg.  1986, 1651 = AP EWG-Vertrag Art. 119 Nr. 18 aus Nr. 3 der Gründe; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.03.2012  – 6 B 398/12, juris Rn. 15. 315  EuGH, Urteil vom 26.10.1999  – C-273/97 [Sidar], Slg.  1999, I-7403 = NZA  2000, 25, 26 f. Rn. 24 ff.; EuGH, Urteil vom 15.05.1986  – 222/84 [Johnston], Slg.  1986, 1651 = AP EWG-Vertrag Art. 119 Nr. 18 aus Nr. 3 der Gründe; so auch Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 22. Zur Einsatzbereitschaft der Streitkräfte vgl. Art. 3 Abs. 4, sowie den 19. Erwägungsgrund der RL  2000/78/EG. 316  BVerwG, Beschluss vom 20.02.2012 – 2 B 136/11, juris Rn. 9, 18; großzügig BGH, Urteil vom 23.07.2015  – III ZR 4/15, MDR  2015, 1078, 1079 Rn. 21 f. 317  Zum Gesundheitsschutz im Hinblick auf die Tätigkeit von Ärzten EuGH, Urteil vom 12.01.2010  – C-341/08 [Petersen], Slg.  2010, I-47 = NJW  2010, 587, 590 f. Rn. 51 ff.



F. Öffentliche Schutzgüter187

In praktischer Hinsicht wird das Schutzgut Leib und Leben für den Dienst der Feuerwehr318 relevant. Hier wird eine Rechtfertigung einer Benachteiligung wegen des Alters möglich sein. Entsprechendes gilt im Hinblick auf die Flugsicherheit grundsätzlich auch für Piloten.319 Im Rahmen der Sicherheitsinteressen der Öffentlichkeit oder Dritter320 kommt besondere Beachtung den Sachverständigen zu. Für deren Tätigkeit wird es, um diese Schutzgüter ausreichend zu gewährleisten, notwendig sein, Benachteiligungen wegen des Alters zu rechtfertigen.321 cc) Untaugliche und vorgeschobene Belange Nicht möglich ist es, dass – wahrscheinlich von wirtschaftlichen Aspekten motiviert – die Altersgrenze für Neueinstellungen von Piloten bei 33 Jahren liegt.322 Entsprechendes gilt für Qualifikationsstellen von Nachwuchswissenschaftlern.323 In beiden Konstellationen ist nicht ersichtlich, warum diese Altersgrenze zum Schutz der in Art. 2 Abs. 5 RL  2000 / 78 / EG genannten öffentlichen Schutzgüter notwendig ist. Dies muss gerade dann gelten, wenn beispielsweise Piloten – und das ist der Regelfall – über den 34. Geburtstag hinaus beschäftigt werden. Die hier verfolgten wirtschaftlichen Interessen, nämlich die Kompensation der Ausbildungskosten durch eine entsprechend lange Beschäftigungsdauer sind gerade keine tauglichen Belange. Ähnliches gilt für die Tätigkeit in der Brandbekämpfung. Auch dort dürften die körperliche Voraussetzungen vor dem Hintergrund des Art. 2 Abs. 5 RL  2000 / 78 / EG grundsätzlich eine berufliche Anforderung darstellen. Da 318  EuGH, Urteil vom 12.01.2010  – C-229/08 [Wolf], Slg.  2010, I-1 = NVwZ 2010, 244. 319  In der Tendenz bejahend EuGH, Urteil vom 13.09.2011  – C-447/09 [Prigge], Slg.  2011, I-8003 = NZA  2011, 1039, 1043, Rn. 65 ff.; offen gelassen noch BAG, EuGH-Vorlage vom 17.06.2009  – 7 AZR 112/08 (A), BAGE  131, 113 = AP TzBfG § 14 Nr. 64 unter I. 3. d); mittlerweile BAG, Urteil vom 18.01.2012  – 7  AZR 112/08, BAGE  140, 248 = NZA  2012, 575, 577 f. Rn. 26 ff.; dazu sogleich § 4 F. I. 2. b) cc). 320  Grundsätzlich Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 28. 321  BVerwG, Urteil vom 21.01.2015  – 10 CN 1/14, NZBau 2015, 498, 499 Rn. 14 ff.; OVG Saarland, Urteil vom 04.02.2015 – 1 A 11/14, juris Rn. 67 ff.; OVG Bremen, Urteil vom 14.09.2010  – 1 A 265/09, juris Rn. 43 ff. 322  Ein entsprechender Fall im Hinblick auf § 10 AGG entschieden BAG, Beschluss vom 08.12.2010  – 7 ABR 98/09, BAGE  136, 237 = NZA  2011, 751, 759 Rn. 61 ff.; dem vorausgehend im gleichen Sinn LAG  Hessen, Beschluss vom 17.03.2009  – 4 TaBV 168/08, juris 46 ff. das auch eine Rechtfertigung nach § 10 AGG verneint hat; dazu auch MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 32. 323  BAG, Urteil vom 06.04.2011  – 7 AZR 524/09, NZA  2011, 970.

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§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

der Zeitraum einer entsprechenden Tätigkeit beschränkt ist und bei einer späteren Einstellung eine Beschäftigung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht mehr möglich wäre, hat der Europäische Gerichtshof es allerdings zugelassen, dass Personen, die das 30. Lebensjahr schon überschritten haben und die körperlichen Voraussetzungen mitbringen, trotzdem von der Beschäftigungsmöglichkeit ausgeschlossen werden.324 Gegen die Argumentation der wirtschaftlichen Belastung ist anzuführen, dass der Grund, der die Benachteiligung zulässig macht, nicht die wirtschaftliche Vertretbarkeit, sondern die öffentliche Sicherheit oder eines der anderen in Art. 2 Abs. 5 RL 2000 / 78 / EG genannten Schutzgüter sein muss. So wäre es ebenso möglich, dass ein entsprechend geeigneter Kandidat auch im 40.  Lebensjahr erst seine Tätigkeit beginnt. Die öffentliche Sicherheit wäre nicht gefährdet, wenn er dann beispielsweise nur zehn Jahre arbeitet. Hält man sich streng an den Wortlaut der Richtlinie, muss zwischen einem vorgeschobenen Belang, wie der öffentlichen Sicherheit und dem wahren Inhalt unterschieden werden.325 Die Richtlinie beschränkt den Wortlaut dahingehend, dass nur jene Personen nicht beschäftigt werden müssen, die möglicherweise nicht die wesentlichen Aufgaben, die ihnen übertragen werden, erfüllen können. Wenn hingegen – wie vorliegend auch unter Beachtung der Sicherheitsinteressen  – die Tätigkeit zum jetzigen Zeitpunkt erbracht werden kann, eine Beschäftigung alleine aus einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht möglich oder sinnvoll ist, kann der Vorbehalt des Art. 2 Abs. 5 RL 2000 / 78 / EG keine Anwendung finden. Die Sicherheit der Allgemeinheit darf nicht zu einem Vorwand verkommen, sondern muss der wirkliche Grund sein.326 Im Übrigen kommt für die Fälle der Altersgrenze bei Neueinstellung die Rechtfertigung kraft § 10 Abs. 3 Nr. 3 AGG in Frage. 3. Wesentliche, entscheidende und angemessene berufliche Anforderung Nach § 8 Abs. 1 AGG hat die berufliche Anforderung auch wesentlich, entscheidend und angemessen zu sein. Diese Voraussetzungen beinhaltet 324  EuGH, Urteil vom 12.01.2010  – C-229/08 [Wolf], Slg.  2010, I-1 = NVwZ 2010, 244, 246, Rn. 39 f. ausführlich auch zu den Aufgaben im konkreten Fall; anders das vorlegende VG Frankfurt, Beschluss vom 21.04.2008  – 9 E 3856/07, juris Rn. 89; zum Vergleich zu den Piloten auch Kolbe, SAE 2011, 256, 262. 325  A. A. Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung auf der Grundlage der Richtlinie 2000/78/EG, S. 113 m. w. N. die auf die Funktionsfähigkeit und Systemfinanzierung der Berufsgruppe abstellt. 326  MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 32.



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zum Teil  auch Art. 2 Abs. 5 RL  2000 / 78 / EG, der den Vorbehalt darauf beschränkt, dass die Maßnahmen für den Schutz der benannten Güter notwendig sein müssen. Dies wird dann angenommen, wenn sie zur Verfolgung eines legitimen Ziels geeignet, erforderlich und angemessen sind.327 Dabei entspricht die Voraussetzung der entscheidenden beruflichen Anforderung der Prüfung der Erforderlichkeit. Auch die Angemessenheitskontrolle ist in § 8 Abs. 1 AGG enthalten. Wenngleich die Geeignetheit nicht ausdrücklich geregelt ist, so wird es – wenn es an ihr fehlt – jedenfalls an der Angemessenheit scheitern. Hinzu kommt die Prüfung der Wesentlichkeit, die uneingeschränkt vorzunehmen ist.

II. Zusammenhang zwischen Merkmal und Diskriminierungsgrund In den Fällen der Rechtfertigung auf der Basis öffentlicher Schutzgüter wird das Merkmal der körperlichen Leistungsfähigkeit relevant.328 Wird regelmäßig an das Alter zur Differenzierung angeknüpft, kommt es wieder auf die Frage des Zusammenhangs zwischen dem Diskriminierungsgrund und dem Merkmal, das die berufliche Anforderung darstellt, an. Diese müssen korrespondieren. Im Hinblick auf das Alter und die körperliche Leistungsfähigkeit sowie die Belastbarkeit wird der Beweis des Zusammenhangs regelmäßig gelingen.329 Darüber hinaus hat der Diskriminierungsgrund erforderlich für das Merkmal zu sein. Diese Erforderlichkeit ist dem Diskriminierungsgrund Alter im Hinblick auf die körperliche Leistungsfähigkeit abzusprechen.330 Im Fall von Maßnahmen, die öffentliche Schutzgüter betreffen, ist von dieser strengen Erforderlichkeitsprüfung eine Ausnahme zu machen. Dem Mitgliedstaat wird insoweit ein Ermessen eingeräumt331, wie er zulässigerweise eine Bildung von generalisierenden Gruppen vornehmen kann.332 Gerade dann, 327  BVerwG, Urteil vom 21.01.2015  – 10 CN 1/14, NZBau 2015, 498, 500 Rn. 21. 328  Vgl. dazu schon oben § 3 C. VI. 329  Vgl. dazu EuGH, Urteil vom 13.09.2011  – C-447/09 [Prigge], Slg.  2011, I-8003 = NZA  2011, 1039, 1043, Rn. 67; dazu auch Schlachter, Altersdiskriminierung und Tarifvertragsparteien, S. 31; am Beispiel der Piloten erläuternd Lüderitz, Altersdiskriminierung durch Altersgrenzen, S. 85 f.; Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 24, 28; schon Thüsing, NZA  2002, 1061, 1063. 330  Dazu oben ausführlicher § 3 C. VI. 2. 331  EuGH, Urteil vom 11.01.2000 – C-285/98 [Kreil], Slg. 2000, 69 = NZA 2000, 137, 138 m. w. N. 332  In diesem Sinne EuGH, Urteil vom 11.03.2003  – C-186/01 [Dory], Slg.  2003, I-2479 = NZA  2003, 427, 429 Rn. 41; EuGH, Urteil vom 26.10.1999  –

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§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

wenn die Tätigkeit des Beschäftigten mit besonderen Sicherheitsrisiken verbunden ist und im Fall des Ausfalls des Beschäftigten wichtige Rechtsgüter gefährdet sind333, wird eine typisierende Betrachtung zulässig sein.334 Das Bundesverwaltungsgericht begründet dies mit dem Argument, dass die Gefahr für ein öffentliches Schutzgut schon eingetreten ist, sobald beispielsweise bei einem Test festgestellt wird, dass die körperliche Leistungsfähigkeit nicht mehr im notwendigen Umfang vorhanden ist. Diesen Zustand gilt es mit Hilfe der Pauschalisierung und der daraus folgenden eingeschränkten Erforderlichkeitsprüfung zu verhindern.335 Dieser Ermessenspielraum gilt allerdings nicht unbegrenzt. Eine pauschale Altersgrenze oder der ausnahmslose Ausschluss von Angehörigen eines Geschlechts ist nicht möglich. Vielmehr ist eine Einzelfallbetrachtung im Hinblick auf die konkrete Tätigkeit angezeigt.336 Darüber hinaus hat die Typisierung schlüssig und kohärent zu sein.337 So hat der Europäische Gerichtshof in der Prigge-Entscheidung eine Altersgrenze von 60  Jahren für Piloten im Rahmen der Kohärenzkontrolle als unzulässig erkannt, weil anderweitige Normen – in concreto ein internationales Abkommen für Flugzeugführer  – diese erst ab 65  Jahren vorsahen.338 C-273/97 [Sidar], Slg.  1999, I-7403 = NZA  2000, 25, 26 Rn. 25; EuGH, Urteil vom 30.06.1988  – 318/86 [Kommission/Frankreich], Slg 1988, 3559, 3581 Rn. 24; für den Fall von schweren inneren Unruhen EuGH, Urteil vom 15.05.1986  – 222/84 [Johnston], Slg.  1986, 1651 = AP EWG-Vertrag Art. 119 Nr. 18 aus Nr. 3 der Gründe. 333  Schleusener/Suckow/Voigt/Schleusener, AGG, § 8 Rn. 59 m. w. N.; Over, Altersdiskriminierung, S. 215 ausführlich für die im Luftverkehr Beschäftigten. 334  So auch Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 340; ausführlich mit Beispielen und Nachweisen Schleusener/Suckow/Voigt/Schleusener, AGG, § 8 Rn. 59 ff.; so auch Waltermann, NZA  2005, 1265, 1267 mit Nachweisen zu Rechtsprechung und Literatur aus der Zeit vor dem AGG; für das US-amerikanische Recht und die dortige „bona fide operational qualification-Einrede“ Fenske, Das Verbot der Altersdiskriminierung im US-amerikanischen Arbeitsrecht, S. 144 ff. 335  BVerwG, Urteil vom 21.01.2015  – 10 CN 1/14, NZBau 2015, 498, 500 Rn. 21. 336  EuGH, Urteil vom 11.01.2000 – C-285/98 [Kreil], Slg. 2000, 69 = NZA 2000, 137, 138; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 338; so auch beispielsweise Bauer/Krieger, AGG, § 8 Rn. 31a der allerdings für überragende Sicherheitsbedenken eine abstrakte Gefahr genügen lässt. 337  Preis/Temming, NZA  2010, 185, 196; im Hinblick auf Art. 21 EuGrCh auch Jarass, EuGrCh, Art. 21 Rn. 28 f.; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 21.01.2015 – 10  CN 1/14, NZBau 2015, 498, 500 Rn. 22. 338  EuGH, Urteil vom 13.09.2011  – C-447/09 [Prigge], Slg.  2011, I-8003 = NZA  2011, 1039, 1043, Rn. 65 ff.; dem folgend BAG, Urteil vom 18.01.2012  – 7  AZR 112/08, BAGE  140, 248 = NZA  2012, 575, 578 f. Rn. 33 ff.; ebenso BAG, Urteil vom 18.01.2012 – 7 AZR 211/09, NZA 2012, 691; 695 Rn. 38 ff.; anders noch



F. Öffentliche Schutzgüter

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Grundsätzlich dürfte eine gesetzliche Altersgrenze nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig sein, da unabhängig von dem Bestehen eines Eignungstests eine nachweisbare, latente Gefahr besteht, dass Piloten altersbedingte Ausfallerscheinungen haben.339 Wenn andere Beschäftigte über die Renten- bzw. Pensionsgrenze hinaus auf vergleichbaren oder sogar weniger sicherheitsrelevanten Stellen beschäftigt werden, zerstört dies auch die Legitimation. Es kann dann nicht mehr erfolgreich vorgetragen werden, dass der Diskriminierungsgrund für das Merkmal erforderlich ist, wenn das Gegenteil praktiziert wird.340

III. Ergebnis Bei einzelstaatlichen Maßnahmen, die der Gewährleistung der im Art. 2 Abs. 5 RL  2000 / 78 / EG enumerativ aufgezählten öffentlichen Schutzgüter dienen, bewirkt der Richtlinienvorbehalt für alle pönalisierten Gründe, dass eine Bedingung der Tätigkeitsausübung anzunehmen ist. Wirtschaftliche oder fiskalpolitische Belange sind untauglich und können keine Rechtfertizum gleichen Verfahren LAG  Hessen, Urteil vom 15.10.2007  – 17 Sa 809/07, juris; ArbG Frankfurt, Urteil vom 14.03.2007  – 6 Ca 7405/06, BB 2007, 1736; ebenso anders BAG, Urteil vom 21.07.2004  – 7  AZR 589/03, juris; sogar bestätigt durch BVerfG, Kammerbeschluss vom 25.11.2004  – 1 BvR 2459/04, BB 2005, 1231 das alleine die Vereinbarkeit mit Art. 12 GG geprüft hat; zu der Frage der Überprüfbarkeit von tariflichen Regelungen und der Tatsache, dass das BVerfG dabei dem Gesetzgeber, sowie den Tarifvertragsparteien im Hinblick auf das GG wohl einen weiteren Ermessensspielraum einräumt Rust/Falke/Falke, AGG, § 8 Rn. 36 ff.; vgl. dazu auch Kamanabrou/Wietfeld, SAE 2010, 269 auch im Hinblick auf die entsprechende Rechtfertigung über § 10 AGG; zur teilweise berechtigten Kritik vgl. etwa Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, S. 389 (Fn. 35); zu einer Rechtfertigung der Benachteiligung wegen des Alters im Hinblick auf den gesetzlich vorgeschriebenen Renteneintritt ist die Rechtfertigungsmöglichkeit aus § 10 S. 3 Nr. 5 AGG zu beachten. 339  Zu der mangels sozialpolitischer Ziele nicht möglichen Rechtfertigung nach § 10 AGG BAG, Urteil vom 18.01.2012  – 7  AZR 112/08, BAGE  140, 248 = NZA  2012, 575, 579 Rn. 39 ff.; BAG, Urteil vom 15.02.2012  – 7  AZR 904/08, BeckRS 2012, 69922 aus den Gründen A. 2. c) dd); dem folgend jurisPK-BGB/ Czapek, AGG, § 8 Rn. 44; a.  A. LAG Hessen, Urteil vom 15.10.2007 – 17 Sa 809/07, juris Rn. 50; so auch Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung auf der Grundlage der Richtlinie 2000/78/EG, S. 49; DLW/Diller, Kap. 3 Rn. 4991. 340  Dazu BAG, Urteil vom 31.07.2002  – 7  AZR 140/01, BAGE  102, 65 = NZA 2002, 1155, 1157 f. allerdings geprüft im Hinblick auf das Befristungsrecht; zur diskriminierenden Altersgrenze für Kassenärzte, weil es keine Altersgrenze für privat niedergelassene Ärzte gib, EuGH, Urteil vom 12.01.2010  – C-341/08 [Petersen], Slg.  2010, I-47 = NJW  2010, 587, 590 f. Rn. 51 ff.; weitere Darstellung und Nachweise der Rechtsprechung des BVerfG und BAG  in Rust/Falke/Falke, AGG, § 8 Rn. 36 ff.

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§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange

gung bewirken. Die übrigen Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 AGG haben unverändert vorzuliegen. Die Prüfung der Erforderlichkeit des Diskriminierungsgrundes für ein Merkmal, welches eine berufliche Anforderung darstellt, ist insoweit zurückzunehmen, als den Mitgliedstaaten der Europäischen Union ein Ermessen eingeräumt wird, nach dem eine Typisierung unter Beachtung der konkreten Tätigkeit sowie der Schlüssigkeit und Kohärenz zulässig ist.

§ 5  Besondere Rechtfertigungskonstellationen Im Rahmen der Rechtfertigung nach § 8 Abs. 1 AGG sind auch besonders gelagerte Fallkonstellationen zu behandeln. Eine Auswahl der wesentlichen Konstellationen wird im Folgenden dargestellt, systematisiert und bewertet. Dabei ist zunächst die Wirkung von Einflüssen Dritter zu prüfen (A.). Sodann kommt es auf die Fragen an, ob die Bestandsgefährdung des Unternehmens (B.) oder das Konstrukt der Markttrennung (C.) Einfluss auf die Rechtfertigung haben.

A. Einflüsse Dritter In der Praxis bedeutsam sind die Einflüsse Dritter, worunter neben den Kunden (I.) auch Geschäftspartner (II.) und die Mitarbeiter des Arbeitgebers, also die Kollegen des Beschäftigten1 (III.), zu fassen sind.

I. Kundenerwartungen Besonders populär und entsprechend strittig ist die Fallgruppe der Kundenerwartungen. Darunter sind all jene Konstellationen zu fassen, in denen von außen auf den Unternehmer einwirkende Erwartungen von Kunden das Vorliegen oder Fehlen eines bestimmten Grundes fordern. Dazu kann das anfangs dargestellte Beispiel verwendet werden, in dem eine Fluggesellschaft Erwartungen ihrer Kunden derart ausgesetzt ist, dass diese junges und weibliches Flugpersonal präferieren. Ein Nachgeben und Umsetzen dieser Kundenerwartungen würde sich für den Arbeitgeber nachweisbar wirtschaftlich positiv auswirken. 1. Vorab: kein grundrechtlich geschützter Belang Es stellt sich die Frage, ob eine solche, sich aus diesen Kundenerwartungen ergebende Benachteiligung gerechtfertigt werden kann.

1  Sogar Kollegen in die Kategorie der Kunden einordnend Hwang, Die Rechtfertigung von Benachteiligungen nach § 8 AGG, S. 59.

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§ 5 Besondere Rechtfertigungskonstellationen

Wirtschaftliche Gesichtspunkte werden es regelmäßig gebieten, dass möglichst den Erwartungen von Kunden entsprochen wird.2 In der Regel wird ein Arbeitgeber daher schon im Voraus hypothetische oder zumindest im späteren Fortgang bestehende Erwartungen aufgreifen3 und sie auch zu seinen eigenen Unternehmens- und insbesondere Tätigkeitszielen und -zwecken machen.4 Damit liegen ein Ziel und ein korrespondierender Zweck der Tätigkeit vor, die als Bedingung der Tätigkeitsausübung eine Rechtfertigung begründen können, soweit sie rechtmäßig sind.5 Bei der Lösung der Frage, ob diese Ziele und Zwecke der Tätigkeit rechtmäßig sind, kann uneingeschränkt auf die oben genannten Kategorien verwiesen werden. Es erfordert also einen grundrechtlich besonders geschützten Belang. Bei Kundenerwartungen, die selbst auf einem solchen grundrechtlich besonders geschützten Belang gründen, führen schon das daraus entstehende Ziel und der entsprechende Zweck der Tätigkeit zur Rechtfertigung einer Benachteiligung. Eine solche Situation wird beispielsweise bei Eingriffen in die Intimsphäre vorliegen, wie etwa beim Verkauf von Unterwäsche und der Beratung dabei.6 Dort ist der Schutz der Intimsphäre, wie er auch bei der entsprechenden Kundenerwartung zu Tage tritt, ein rechtmäßiges Ziel und ein rechtmäßiger Zweck der Tätigkeit.7 Alleine aus Gründen der Intimsphäre kann eine entsprechende Benachteiligung gerechtfertigt werden. Ob eine Übernahme der Kundenerwartungen durch den Arbeitgeber parallel dazu eine selbstständige Rechtfertigungswirkung entfaltet, wird nicht mehr relevant. Die Mehrzahl der Kundenerwartungen wird hingegen nicht derart gelagert sein, dass die aus ihnen hervorgehenden Ziele und Zwecke der Tätigkeit als rechtmäßig zu qualifizieren sind. Vielmehr sind Kundenerwartungen oft sexistisch motiviert oder basieren auf Vorurteilen, die gerade vom AGG 2  Novara,

NZA  2015, 142, 146. Antidiskriminierungsrecht und Kundenpräferenzen, in: Festschrift Adomeit, S. 377, 385 auch mit dem Hinweis, dass es keinen Unterschied macht, ob der Arbeitgeber nur auf die Kundenerwartungen reagiert oder diese selbst hervorruft. 4  Kundenerwartungen wegen der zentralen Bedeutung für den Unternehmer stets als Ziel und Zweck der Tätigkeit einordend BAG, Urteil vom 28.05.2009  – 8 AZR 536/08, BAGE  131, 86 = NZA  2009, 1016, 1019, Rn. 39; in diese Richtung auch Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 36 Rn. 45a. 5  Grundsätzlich zu der Tatsache, dass Kundenerwartungen relevant für den unternehmerischen Zweck und die Bestimmung der beruflichen Anforderung sein können BAG, Urteil vom 28.05.2009 – 8 AZR 536/08, BAGE 131, 86 = NZA 2009, 1016, 1019 f., Rn. 39; Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 8 Rn. 13; KR/Treber, 10. Aufl., AGG, § 8 Rn. 6. 6  Weiteres Beispiel in § 4 C. 7  So beispielsweise Bayreuther, NZA  2008, 986, 989 der die Intimität und die Authentizität als Kundenerwartungen einordnet. 3  Krause,



A. Einflüsse Dritter

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beseitigt und verhindert werden sollen. So verhält es sich auch im Fall der Fluggesellschaft, deren Ziel und Zweck der Tätigkeit als Flugbegleiter, nämlich die Erfüllung der Kundenerwartungen und Darbietung von jungen, weiblichen Reizen kein grundrechtlich besonders geschützter Belang ist. Ein besonderes Grundrecht ist für diesen Bereich gerade nicht ersichtlich. Vielmehr wird die Unterscheidung wegen des Alters und des Geschlechts gefördert, sodass insoweit jene Ziele und Zwecke der Tätigkeit nicht als rechtmäßig qualifiziert werden können. Zusammenfassend zeigt sich, dass – soweit die Kundenerwartungen von den Arbeitgebern übernommen wurden – eine Rechtfertigung nur in seltenen Fällen möglich sein wird, nämlich soweit diese sich mit einem grundrechtlich besonders geschützten Belang decken. 2. Eigenständige Rechtfertigungswirkung Die zentrale Frage ist daher nun, ob die strenge Rechtmäßigkeitsprüfung von Ziel und Zweck der Tätigkeit hier zu kurz greift und nicht Kundenerwartungen selbst auch eine eigenständige Rechtfertigungswirkung zugesprochen werden kann und soll.8 Der Wortlaut des AGG und der zu Grunde liegenden Richtlinien sieht eine entsprechende Ausnahme jedenfalls ausdrücklich nicht vor. a) Ansätze in der Literatur In der Literatur werden eine Vielzahl unterschiedlichster Ansätze vertreten9, von denen ausgewählte im Folgenden fragmentarisch dargestellt werden. aa) Kundenerwartungen als konstitutiver Teil des Unternehmerkonzepts Es wird vertreten, dass Kundenerwartungen nur dort eine Benachteiligung rechtfertigen, wo die Ausrichtung auf die Kundengruppe ein konstitutiver 8  Relativ großzügig noch zu § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. MüKoBGB/MüllerGlöge, Band 4, 4. Aufl., BGB, § 611a Rn. 41; vgl. auch Rust/Falke/Falke, AGG, § 8 Rn.  18 m. w. N.; Krause, Antidiskriminierungsrecht und Kundenpräferenzen, in: Festschrift Adomeit, S. 377, 381 f. 9  Von einer strengen Absage der Rechtfertigungswirkung von Kundenerwartungen, etwa Wisskirchen, DB  2006, 1491, 1493; bis hin zu einer ergebnisoffenen Abwägung, noch eher zurückhaltend BeckOK ArbR/Roloff, AGG, § 8 Rn. 5; großzügiger hingegen KR/Treber, 10. Aufl., AGG, § 8 Rn. 9.

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§ 5 Besondere Rechtfertigungskonstellationen

Teil des Unternehmerkonzepts ist.10 Wann von einem solchen konstitutiven Teil des Unternehmerkonzepts ausgegangen werden kann, bleibt im Wesentlichen offen.11 Im Ergebnis beinhaltet eine solche Forderung allerdings nur die Frage, ob die Kundenerwartungen in das Ziel und den Zweck der Tätigkeit übernommen wurden. Sobald dies der Fall ist, stellt sich wiederum die Frage der Rechtmäßigkeit dieses Ziels und Zwecks.12 Ein Mehrwert ist mit der Anforderung, dass die Kundenerwartungen einen konstitutiven Teil des Unternehmerkonzepts ausmachen müssen, nicht verbunden. Vielmehr muss es auch hier wieder auf die Frage der Rechtmäßigkeit von Ziel und Zweck der Tätigkeit ankommen. bb) §§ 19 f. AGG Nach Adomeit und Mohr sind Kundenerwartungen dann zulässig, wenn sie ihrerseits im Verhältnis zwischen dem Kunden und dem Unternehmer nicht gegen das Benachteiligungsverbot aus § 19 Abs. 1, 2 AGG verstoßen. Liegt schon ein Verstoß gegen das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot vor, so kann diese (rechtswidrige) Kundenerwartung auch nicht mehr tauglicher Rechtfertigungsgegenstand für eine Benachteiligung nach §§ 1, 7 AGG sein. Im Umkehrschluss rechtfertigt aber auch jede Kundenerwartung, die dem zivilrechtlichen Benachteiligungsverbot stand hält, eine Benachteiligung in der Arbeitsbeziehung zwischen dem Arbeitgeber und den Beschäftigten. Insofern sei eine inzidente Prüfung des § 19 Abs. 1 und 2 AGG im Rahmen des § 8 Abs. 1 AGG vorzunehmen.13 In § 19 Abs. 1, 2 AGG ist für die Gründe von Rasse, ethnischer Herkunft, Geschlecht, Religion, Behinderung, Alter und sexueller Identität ein Diskriminierungsverbot im Hinblick auf spezifizierte zivilrechtliche Schuldverhältnisse vorgesehen. Nach § 20 Abs. 1 S. 1 AGG werden Benachteiligungen als zulässig angesehen, wenn sie sachlich gerechtfertigt sind. Es erfordert 10  Over, Altersdiskriminierung, S. 212 f. m. w. N.; so auch für die Altersgrenzen Lüderitz, Altersdiskriminierung durch Altersgrenzen, S. 83 m. w. N.; ähnlich Bezani/ Richter, AGG, Rn. 190 die für eine Rechtfertigung fordern, dass die Tätigkeit ohne der Beachtung der Kundenerwartungen nicht ausführbar sein darf; großzügig auch Löwisch/Caspers/Neumann, Beschäftigung und demographischer Wandel, S.  25 m. w. N.; vgl. auch Linsenmaier, RdA  2003, Sonderbeilage Heft 5, 22, 26. 11  Zum Problem der Konkretisierung Kamanabrou, RdA  2006, 321, 327. 12  Im Ergebnis so auch Over, Altersdiskriminierung, S. 214 der fordert, dass die Kundenerwartung selbst nicht diskriminierend sein darf. 13  Für das Ganze Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 26, 46; so auch LAG  Mainz, Urteil vom 27.06.2008  – 6 Sa 81/08, juris Rn. 52.



A. Einflüsse Dritter

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also einen – aus der Sichtweise des Kunden als Vertragspartner – sachlichen, selbst nicht diskriminierenden Grund. Alleine Benachteiligungen, die an die Gründe der Rasse und ethnischen Herkunft anknüpfen, können nicht gerechtfertigt werden. Gegen diese Anwendung der Regeln zum zivilrechtlichen Diskriminierungsverbot spricht unter anderem, dass die Kunden im Verhältnis zum Unternehmer gar nicht unter den Anwendungsbereich der §§ 19 ff. AGG fallen. Das zivilrechtliche Diskriminierungsverbot richtet sich, ähnlich wie das arbeitsrechtliche14, vorrangig an den Unternehmer, also beispielsweise Verkäufer und Vermieter. Der diskriminierende Kunde unterliegt gar nicht dem zivilrechtlichen Benachteiligungsverbot des AGG, sondern alleine der §§ 138, 826 BGB. Insoweit ist eine Anwendung der §§ 19 ff. AGG fragwürdig. Auch inhaltlich sind wesentliche Argumente gegen eine solche Inzidentprüfung anzuführen. Wären alle Benachteiligungen eines Arbeitgebers gegenüber seinen Beschäftigten gerechtfertigt, die auf Kundenerwartungen basieren, welche wiederum nach §§ 19 f. AGG nicht pönalisiert sind, so wäre faktisch der Rechtfertigungsmaßstab des § 8 Abs. 1 AGG an jenen des § 20 Abs. 1 AGG angepasst. Damit wäre schon jeder sachliche Grund für die Rechtfertigung geeignet. Für § 8 Abs. 1 AGG ist allerdings allein auf Grund der Unterschiedlichkeit des allgemeinen zivilrechtlichen gegenüber dem arbeitsvertraglichen Schutzniveau zwingend ein strengerer Rechtfertigungsmaßstab geboten.15 Darüber hinaus erscheint es auch inkonsequent, für Benachteiligungen aus Gründen der Rasse und ethnischen Herkunft – die nicht mittels § 20 AGG gerechtfertigt werden können – keine spezielle Rechtfertigungsmöglichkeit vorzusehen, während für die übrigen Gründe eine derart leichte Rechtfertigung möglich sein soll. Es ist durchwegs anerkannt, dass § 8 Abs. 1 AGG für sämtliche Gründe aus § 1 AGG den gleichen Rechtfertigungsmaßstab bereit hält.16 cc) Tätigkeitsbezug versus Umweltbezug Für eine Rechtfertigung nach § 8 Abs. 1 AGG wird oft auch pauschal ein Tätigkeitsbezug der beruflichen Anforderung gefordert.17 14  Siehe

dazu unter § 3 A. III. 2. § 3 B. I. 16  Vgl. dazu schon § 3 A. II. 17  Zum notwendigen Tätigkeitsbezug beim Ziel und Zweck § 3 C. II. 2. b) aa) (1) (a). 15  Vgl.

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§ 5 Besondere Rechtfertigungskonstellationen

Bei Kundenerwartungen – so wird es teilweise vertreten – würde ein solcher Tätigkeitsbezug nicht bestehen, wenn diese umweltbezogen sind.18 Danach wäre eine Kundenerwartung nur dann gerechtfertigt, wenn sie sich auf die konkrete Tätigkeit bezieht. Für die Erwartung, von weiblichen und jungen Flugbegleiterinnen bedient zu werden, käme die Rechtfertigung danach nicht in Betracht, weil sich die Kundenerwartung nicht auf die Tätigkeit, nämlich das Ausschenken von Getränken und die Gewährleistung der Sicherheit der Fluggäste, sondern das Aussehen der Beschäftigten bezieht.19 Einen solchen Tätigkeitsbezug einzufordern ist allerdings nicht erforderlich. All jene Ziele und Zwecke, die sich schon auf die Tätigkeit selbst beziehen, können eine Bedingung der Tätigkeitsausübung und damit eine Rechtfertigung nach § 8 Abs. 1 AGG begründen. Insoweit kommen ja sowieso nur solche Konstellationen in Frage, die einen gewissen Tätigkeitsbezug haben. Eine weitergehende Privilegierung aller Kundenerwartungen, die einen wie auch immer gearteten Tätigkeitsbezug aufweisen, dahingehend, dass sie stets eine Rechtfertigung bewirken, erscheint sowohl unpräzise in der Abgrenzung, wie auch wesentlich zu großzügig und unangemessen im Ergebnis. Die oben ausgeführten Kriterien der Rechtmäßigkeit von Ziel und Zweck der Tätigkeit dürfen nicht auf diese Weise umgegangen werden. dd) Diskriminierende Kundenerwartungen Vorgeschlagen wird außerdem von Thüsing ein Mittelweg derart, dass eine Unterscheidung hinsichtlich der Herkunft der Benachteiligung getroffen wird. So kann zum einen die Kundenerwartung selbst diskriminierend sein. Diese wird dann vom Arbeitgeber übernommen und erfährt eine Perpetuierung. Ist die Kundenerwartung dagegen diskriminierungsfrei, wäre die Umsetzung und Erfüllung durch den Arbeitgeber gerechtfertigt. Dies wird deutlich an dem Beispiel, dass eine Kundenerwartung, aus Hygienegründen von einem nicht gepiercten Beschäftigten beraten und bedient werden zu wollen, keinen diskriminierenden Kundenwunsch darstellt. Im Gegensatz dazu richtet sich der Wunsch, nicht von einer Frau mit Kopftuch bedient zu werden, gegen den verpönten Grund der Religion.20 Im 18  Bezani/Richter, AGG, Rn. 190; Wisskirchen, DB  2006, 1491, 1495; einen engen Bezug zwischen dem verpönten Grund und der Arbeitstätigkeit fordernd Kamanabrou, RdA  2006, 321, 327. 19  So auch Kamanabrou, RdA  2006, 321, 327. 20  Zum – sicherlich äußerst seltenen – Fall des Piercings als Religionsausübung Thüsing, JZ  2006, 223, 226.



A. Einflüsse Dritter

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letzten Fall kann eine Benachteiligung, auch wenn sie vom Kunden ausgeht, vor dem Hintergrund des Gesetzeszwecks des AGG nicht gerechtfertigt werden.21 Gegen eine solche Differenzierung spricht, dass es regelmäßig schon am Zusammenhang zwischen der Kundenerwartung und der Benachteiligung durch den Arbeitgeber fehlen wird, wenn die Kundenerwartung diskriminierungsfrei ist, sich also insbesondere auf keinen Grund aus § 1 AGG bezieht und die Benachteiligung dann trotzdem auf Grund eines pönalisierten Grundes geschieht. Es ist – um beim obigen Beispiel zu bleiben – nicht ersichtlich, warum aus einer diskriminierungsfreien Kundenerwartung eine benachteiligende Anforderung des Arbeitgebers entstehen sollte. Ein Arbeitgeber, der nur den Kundenerwartungen nachgeben will, beschäftigt nur Personen ohne Piercing. Darin liegt jedenfalls keine unmittelbare Benachteiligung, sodass es auf die Rechtfertigung nach § 8 Abs. 1 AGG gar nicht ankommt. Darüber hinaus genügt es grundsätzlich nicht für die Rechtmäßigkeit von Ziel und Zweck der Tätigkeit, dass nicht gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen wird.22 Dies muss auch für die Kundenerwartungen gelten. b) Der Arbeitgeber im Zwiespalt Für die Lösung der Konstellation der Kundenerwartung ist die Situation des Arbeitgebers beachtenswert und problematisch zugleich. Er ist in der Zwickmühle zwischen den Kundenwünschen auf der einen Seite und dem Diskriminierungsverbot in seiner arbeitsrechtlichen Beziehung zu seinem Beschäftigten auf der anderen Seite.23 aa) Kunden Auf der einen Seite stehen die Kunden. Sie können sich weitgehend auf die zivilrechtliche Vertragsfreiheit berufen und dürfen – in den Grenzen der §§ 138, 826 BGB24 – nach Belieben differenzieren.25 21  Zum

Ganzen MüKoBGB/Thüsing, Band  1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 19. dazu oben § 3 C. II. 2. b) bb) (1) (c). 23  Dies auch darstellend Schnabel, Diskriminierungsschutz ohne Grenzen, S. 405 f.; in diesem Sinne auch Krause, Antidiskriminierungsrecht und Kundenpräferenzen, in: Festschrift Adomeit, S. 377, 378; Lieske, Diskriminierungsschutz und unternehmerische Freiheit, S. 232 ff. 24  Zum genauen Umfang etwa Palandt/Ellenberger, BGB, § 138 Rn. 24 mit dem Hinweis, dass der Schutz des Vertragspartners vor Diskriminierung umfassend durch das AGG gewährleistet wird; Palandt/Sprau, BGB, § 826 Rn. 48 f. 25  So auch etwa H/W/K/Rupp, Arbeitsrecht Kommentar, AGG, § 8 Rn. 2. 22  Vgl.

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§ 5 Besondere Rechtfertigungskonstellationen

Insoweit liegt der Schluss nahe, es wäre verfehlt, von Kunden ein diskriminierungsfreies Verhalten zu erwarten oder Gegensätzliches zu verbieten, obgleich für ein solches überhaupt keine derartige Rechtspflicht besteht. Will man Kundenerwartungen selbst nicht als rechtfertigend qualifizieren, muss die bedeutsame Folge für die Kunden beachtet werden. Nicht nur der Arbeitsmarkt, sondern auch der Güter- und Dienstleistungsmarkt wird durch das Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und seinen Kunden beeinflusst. Verhielten sich alle Arbeitgeber gleichbehandlungsrechtlich rechtskonform, so würde es den – vielleicht sogar rechtmäßig unterscheidenden – Kunden nicht möglich sein, die Dienstleistung von einem Beschäftigten zu erhalten, welcher die von ihnen geforderten Gründe (nicht) verwirklicht. Trotz der Tatsache, dass die Kunden gegenüber den Unternehmern keinem speziellen Diskriminierungsverbot unterliegen, wird damit auch ihre Vertragsfreiheit eingeschränkt. Diese mittelbare Folge lässt sich weder aus dem AGG, noch aus den Richtlinien erkennen. Im Gegensatz zu den arbeitsrechtlichen Vorgaben enthalten die allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen ein beschränktes Diskriminierungsverbot und damit eine weitreichende Gewährleistung der Vertragsfreiheit.26 bb) Beschäftigte Die Situation der Beschäftigten im Fall der Kundenerwartungen unterscheidet sich nicht wesentlich von jener, in der die Motivation zur Benachteiligung alleine vom Arbeitgeber stammt und nicht zumindest durch Kunden gefördert wird. Im Einzelfall kann die Benachteiligung beim Beschäftigten noch viel schwerer wiegen, wenn diese nicht alleine vom Arbeitgeber ausgeht. Das Interesse der Beschäftigten an einer benachteiligungsfreien Behandlung besteht also unabhängig etwaiger Kundenerwartungen. cc) Arbeitgeber Der Arbeitgeber hingegen wird schon aus wirtschaftlichen Gründen ein Interesse an einer Entsprechung der Kundenerwartungen haben. Die Vertragsfreiheit wäre für den Fall, man würde Kundenerwartungen nicht als rechtfertigend anerkennen, auf der Seite des Arbeitgebers doppelt tangiert. Das arbeitsrechtliche Diskriminierungsverbot beinhaltet schon für das Verhältnis zum Beschäftigten eine erhebliche Beschränkung der Arbeits26  Zum Ganzen Krause, Antidiskriminierungsrecht und Kundenpräferenzen, in: Festschrift Adomeit, S. 377, 385.



A. Einflüsse Dritter201

vertragsfreiheit im Hinblick auf die pönalisierten Gründe. Kann der Arbeitgeber als Unternehmer die von Kunden gewünschte Art der Leistung mit seinen Beschäftigten nicht erbringen, so geht damit im Ergebnis ebenso eine Beschränkung der inhaltlichen Abschlussfreiheit im Verhältnis zu den Kunden einher. c) Auflösung des Spannungsverhältnisses Dieses Spannungsverhältnis gilt es aufzulösen. aa) § 12 Abs. 4 AGG und Druckkündigung Den Arbeitgeber trifft nach § 12 Abs. 4 AGG die Pflicht, den Beschäftigten vor Benachteiligungen durch Dritte, also auch Kunden27 zu schützen. Wenngleich mit der Erfüllung einer Kundenerwartung nicht stets eine direkte Benachteiligung des Beschäftigten durch den Kunden einhergeht, so verdient wenigstens der dem Gesetz innewohnende Gedanke insoweit Beachtung, als sich der Arbeitgeber grundsätzlich mit verhältnismäßigen Reaktionen gegen solche Einflüsse stellen und eine Benachteiligung des Beschäftigten verhindern soll.28 Ähnlich wie bei § 12 Abs. 3 AGG im Hinblick auf die Beschäftigten obliegt es dem Arbeitgeber bei den Kunden – wenngleich die Einwirkungsmöglichkeiten schwächere sind29 – durch eine entsprechende Organisation des Betriebs, den Schutz der Beschäftigten zu gewährleisten. Dem würde es zuwiderlaufen, würden diese – meist diskriminierenden, wenn auch nicht pönalisierten – Kundenerwartungen von Haus aus schon eine Rechtfertigung begründen.30 Darüber hinaus können die Wertungen zur Druckkündigung im Kündigungsschutzrecht jedenfalls im Ansatz angewandt werden.31 Grundsätzlich 27  Bundesregierung, Gesetzentwurf, BT-Drucks.  16/1780, S. 37; so auch Bezani/ Richter, AGG, Rn. 190. 28  Zum Umfang Pallasch, NZA  2013, 1176, 1178; Deinert, RdA 2007, 275, 280 ff. mit dem Vorschlag, dem benachteiligten Beschäftigten einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des absoluten Rechts am Arbeitsplatz gegen den Dritten zuzusprechen. 29  ErfK/Schlachter, AGG, § 12 Rn. 5. 30  Bezani/Richter, AGG, Rn. 190 ff. die nur bei nicht diskriminierenden Kundenerwartungen oder bei erheblichen Beeinträchtigungen für den betrieblichen Ablauf bei Beachtung des Diskriminierungsverbotes zulassen; so auch Schleusener/Suckow/ Voigt/Schleusener, AGG, § 8 Rn. 16, 26 im Hinblick auf § 12 Abs. 1 GG, der das Problem allerdings über die Bestandsgefährdung des Unternehmens löst; in diese Richtung auch KR/Treber, 10. Aufl., AGG, § 8 Rn. 9. 31  Ebenso heranziehend schon Thüsing/Wege, ZEuP 2004, 399, 421.

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§ 5 Besondere Rechtfertigungskonstellationen

wird dann von einer (echten) Druckkündigung gesprochen, wenn dem Unternehmer von Dritten mit Nachteilen, wie der Beendigung einer Geschäftsbeziehung gedroht wird, für den Fall, dass dieser einen bestimmten Arbeitnehmer nicht kündigt, obwohl im Übrigen kein Kündigungsgrund vorliegt.32 Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat sich der Arbeitgeber vorrangig schützend vor den Arbeitnehmer zu stellen und zu versuchen, den Druck abzubauen. Erst, wenn schwere wirtschaftliche Schäden bei einer Nichtbeachtung zu erwarten sind, ist eine Kündigung rechtmäßig.33 Zweifelsfrei ergibt sich daraus zuvorderst, dass es primär dem Arbeitgeber aufgrund seiner Fürsorgepflicht aus dem Arbeitsvertrag obliegt, den Druck abzubauen, mit der Folge, dass eine Benachteiligung, die auf diesem Druck basiert, zunächst einmal nicht gerechtfertigt werden kann. Mit guten Gründen kann einer solchen Argumentation entgegengehalten werden, dass das Institut der Druckkündigung gerade zum Inhalt hat, dass in gravierenden Fällen die Kündigung ohne Grund möglich ist. Die Kundenerwartung entfaltet hier rechtliche Relevanz. Dem gegenüber darf nicht außer Acht bleiben, dass in vielen Fällen die Druckkündigung – etwa wenn sie zur Wahrung des Betriebsfriedens eingesetzt wird – keine Relevanz in Bezug auf die in § 1 AGG pönalisierten Gründe besitzt.34 Sobald hingegen auf externen Druck hin wegen eines pönalisierten Grundes gekündigt wurde, sprechen gute Argumente dafür, die Rechtmäßigkeit der Druckkündigung für diese Konstellation vollkommen zu versagen.35 Sowohl die vom AGG vorgegebene Schutzpflicht des Arbeitgebers aus § 12 Abs. 4 wie auch die Wertung der Druckkündigung zeigen zumindest im Ansatz, dass ein Nachgeben durch den Arbeitgeber jedenfalls von vornherein nicht den gesetzlichen und höchstrichterlich entwickelten Wertungen entspricht.

32  Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 412; Pallasch, NZA  2013, 1176, 1178 auch zur Frage, welchen Kündigungsgrund eine Druckkündigung darstelle. 33  Nur BAG, Urteil vom 04.10.1990  – 2 AZR 201/90, NZA  1991, 468, 469; zur Druckkündigung allgemein Löwisch/Spinner/Wertheimer/Löwisch, KSchG, §  1 Rn. 187, 406 ff.; vgl. auch Nicolai, AGG, § 2 Rn. 413; zum Entfernungsverlangen des Betriebsrats nach § 104 BetrVG Richardi/Thüsing, BetrVG, § 104 Rn. 1 ff. 34  So etwas das Beispiel in Kittner/Däubler/Zwanziger/Däubler, Teil 2, BGB, § 626 Rn. 169 wonach eine Bank zur Bedingung für einen existenznotwendigen Kredit macht, dass ein bestimmter Arbeitnehmer gekündigt wird. 35  Dies schon in Erwägung gezogen Deinert, RdA 2007, 275, 282 f. im Ergebnis allerdings die Kündigung zulassend und eine Schadensersatzverpflichtung vorschlagend.



A. Einflüsse Dritter203

bb) Ziele des AGG Gerade bei den Kundenerwartungen müssen die dem AGG zu Grunde liegenden Ziele beachtet werden. Mit dem AGG werden die beiden Ziele verfolgt, konkrete Benachteiligungen zu verhindern und bestehende gesellschaftliche Vorurteile und Rollenverteilungen zu eliminieren.36 Zweifelsohne würden Benachteiligungen eher verhindert werden, spräche man Kundenerwartungen ihre Rechtfertigungswirkung ab.37 Jedenfalls wäre mit einer solch engen Auslegung dem Charakter des § 8 Abs. 1 AGG als Ausnahmevorschrift Rechnung getragen. Für den Fall, dass man Kundenerwartungen als tauglichen Rechtfertigungsgrund für Benachteiligungen durch den Arbeitgeber anerkennt, so würden  – jedenfalls dem Grunde nach38 – Tür und Tor für die Rechtfertigung von Benachteiligungen eröffnet werden. Kundenerwartungen könnten dann in ganz erheblichem Umfang das grundsätzlich geltende Diskriminierungsverbot aushebeln und seine Wirkung minimieren.39 Über die konkreten Benachteiligungen im Beschäftigungsverhältnis hinaus sollen mit dem AGG gerade Vorurteile und einseitige Rollenverständnisse verhindert und abgebaut werden. Würde man diesen Vorurteilen, wie sie in den Kundenerwartungen zu Tage treten, durch die Einräumung einer Rechtfertigungsmöglichkeit Geltung verleihen, so wäre eben jenes Ziel konterkariert und die überholten gesellschaftlichen Vorstellungen verfestigt.40 Dem Charakter des AGG, also dem Versuch, die Gesellschaft zu erziehen41, zu entsprechen, aber auch aus präventiven Gesichtspunkten ist es notwendig, dass Kundenerwartungen eine Benachteiligung durch den Ar36  Ausführlicher

zu den Zielen des AGG, § 2 D. RdA  2006, 321, 327. 38  Zur Beweisproblematik DLW/Diller, Kap. 3 Rn. 4969; Rust/Falke/Falke, AGG, § 8 Rn. 21; Kamanabrou, RdA  2006, 321, 327; Wendeling-Schröder/Stein/ Wendeling-Schröder, AGG, § 8 Rn. 9. 39  In diesem Sinne Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 4 m. w. N. 40  Ähnliche Überlegungen anführend Antidiskriminierungsstelle des Bundes, Antidiskriminierungsberatung, S. 40; Annuß BB 2006, 1629, 1633; Erman/Belling, Band I, 14. Aufl. 2014, AGG, § 8 Rn. 4 m. w. N.; Rust/Falke/Falke, AGG, § 8 Rn. 19; Krause, Antidiskriminierungsrecht und Kundenpräferenzen, in: Festschrift Adomeit, S. 377, 389; Kock, MDR 2006, 1088, 1090; Preis, Individualarbeitsrecht, S. 500; Wendeling-Schröder/Stein/Wendeling-Schröder, AGG, § 8 Rn. 9; in diesem Sinne auch Lüderitz, Altersdiskriminierung durch Altersgrenzen, S. 83; Over, Altersdiskriminierung, S. 213; Wiedemann, Gerechtigkeit durch Gleichbehandlung, in: 50 Jahre BAG, S. 265, 280. 41  So auch lesenwert süffisant ArbG Berlin, Urteil vom 28.03.2012 – 55 Ca 2426/12, NZA-RR  2012, 627, 629. 37  Kamanabrou,

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§ 5 Besondere Rechtfertigungskonstellationen

beitgeber nicht rechtfertigen können. Damit wird den als verwerflich qualifizierten Einstellungen der Kunden entgegengetreten und dem Ziel eines Umdenkens in der Gesellschaft entsprochen.42 Selbstverständlich und mit guten Gründen kann dem entgegengehalten werden, dass eine solche ‚Erziehung‘ der Bevölkerung schwierig, wenn nicht gar unmöglich sei. Ein solches staatliches Moralinteresse dürfe nicht auf dem Rücken der Arbeitgeber ausgetragen werden. Verneint man jegliche Rechtfertigungswirkung von Kundenerwartungen, so wird mit den Arbeitgebern einer Personengruppe die Last des Diskriminierungsverbotes aufgebürdet, die – abgesehen von einer möglicherweise vorgenommenen Perpetuierung – nicht Ursprung dieser Diskriminierung ist. Das Ziel des AGG, die Erziehung der Bevölkerung, kann damit keine Wirkung entfalten, weil sich für den Kunden als die zu erziehende Person unmittelbar aus seinem Verhalten kein Nachteil ergibt, sondern die Belastungen von den Arbeitgebern zu tragen sind.43 Dem ist wiederum entgegenzuhalten, dass eine Erziehung der diskriminierenden Kunden jedenfalls mittelbar dann stattfindet, wenn möglichst alle Arbeitgeber diesen Erwartungen mangels Befugnis nicht nachgeben und damit den Kundenwünschen nicht entsprechen können. cc) Wirksamer Diskriminierungsschutz Unabhängig von der – wahrscheinlich unendlichen – Streitfrage, ob mit dem AGG diskriminierende Einstellungen der Gesellschaft geändert werden können, gebietet es auch die besondere Schutzbedürftigkeit des Beschäftigten und die arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, dass der Beschäftigte als „schwächste[s] Glied in der Kette“44 nicht alleine auf Grund von Kundenerwartungen benachteiligt werden darf. So ist im Ergebnis von den Arbeitgebern mehr Reife und Objektivität in Form der Verhinderung der Benachteiligung zu erwarten, als von den Kunden.45 Kundenerwartungen können daher von sich aus noch keine Rechtfertigung bewirken.46 42  Eher a. A. Gamillscheg, Die mittelbare Benachteiligung der Frau im Arbeitsleben, in: Festschrift Floretta, S. 171, 178. 43  Ähnlich Picker, Antidiskriminierungsprogramme im freiheitlichen Privatrecht, in: Karlsruher Forum 2004: Haftung wegen Diskriminierung, S. 7, 75, 80 ff. der „Stellvertreter für fremde Gesinnungen“ ausmacht, für ähnlich gelagerte Konstellationen ein nicht gerechtfertigtes Sonderopfer sieht und eine nicht gerechtfertigte Übertragung staatlicher Pflichten und Interessen auf einen Teil der Privatwirtschaft sieht. 44  v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 292. 45  Novara, NZA  2015, 142, 146. 46  Im Ergebnis so auch Boemke/Danko, AGG, S. 62 f.; Hahn, Auswirkungen der europäischen Regelungen zur Altersdiskriminierung im deutschen Arbeitsrecht,



A. Einflüsse Dritter205

Dieses Ergebnis ist auch deshalb stringent, weil sowohl der Kunde gegenüber dem Beschäftigten, wie auch der Arbeitgeber gegenüber seinem Beschäftigten dem Diskriminierungsverbot nach §§ 1, 7 AGG unterliegt. ­ Würde nun der Umweg des Kunden über den Arbeitgeber bewirken, dass dessen Benachteiligung gerechtfertigten werden, würde eine – jedenfalls im direkten Verhältnis gesehene – diskriminierende Kundenerwartung eine ansonsten nicht gerechtfertigte Benachteiligung zulassen. Auch die höchstrichterliche Rechtsprechung bestätigt dieses Ergebnis. So hat der Europäische Gerichtshof eine Rechtfertigung auf Grund von Kundenerwartungen noch nicht einmal in Erwägung gezogen, als es darum ging, dass sich ein Arbeitgeber in der Öffentlichkeit geäußert hat, dass er, um entsprechenden Kundenerwartungen zu erfüllen, aus Gründen der ethnischen Herkunft und Rasse benachteilige.47 Auch das Bundesarbeitsgericht hält Kundenerwartungen, jedenfalls soweit sie diskriminierend sind, nicht für rechtfertigend.48 Hier komme höchstens in Frage, dass eben jene Kundenerwartungen den Zweck des Unternehmens mitbestimmen.49 In wirtschaftlicher Hinsicht dürfte damit kein unzumutbarer Eingriff für den Arbeitgeber einhergehen, da jedenfalls bei ortsgebundenen Dienstleistungen auch die Mitbewerber des Arbeitgebers dem Gleichbehandlungsgebot unterliegen.50 Der Unternehmer hat auch kein besonders schützenswertes Interesse bei der Beachtung von Kundenerwartungen, da die negativen Folgen bei deren Nichtbeachtung in Form von beispielsweise Umsatzrückgang S. 114 f.; Küttner/Kania, Personalbuch, Diskriminierung Rn. 72; Preis, Individualarbeitsrecht, S. 500; v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 160 m. w. N.; Schiek, AuR 2003, 44, 48 für die RL  2000/43/EG; Palandt/Weidenkaff, AGG, § 8 Rn. 2; Wisskirchen, DB  2006, 1491, 1492; für die „unvernünftige[n] Vorurteile des Geschäftsverkehrs“ schon Wiedemann, Gleichbehandlungsgebote, S. 68; ebenso Wiedemann, Gerechtigkeit durch Gleichbehandlung, in: 50 Jahre BAG, S. 265, 279; Schiek/Schiek, AGG, § 3 Rn. 15; danach differenzierend, ob es sich um eine tatsächliche oder nur hypothetische Benachteiligung handelt Schnabel, Diskriminierungsschutz ohne Grenzen, S.  407 ff. 47  EuGH, Urteil vom 10.07.2008  – C-54/07 [Feryn], NZA  2008, 929, 930 f. Der Generalanwalt Poiares Maduro hat sich in den Schlussanträgen vom 12.03.2008 – C-54/07 [Feryn], Slg. 2008, I-5187 Rn. 18 im Ergebnis gegen die Rechtfertigung der Benachteiligung ausgesprochen. Zum Inhalt und den Folgen des Urteils Adomeit/ Mohr, AGG, § 8 Rn. 45 m. w. N.; vgl. dazu auch Nollert-Borasio/Perreng, AGG, § 8 Rn. 8; ErfK/Schlachter, AGG, § 8 Rn. 4; zwiegespalten Bayreuther, NZA 2008, 986, 988 f. 48  BAG, Urteil vom 18.03.2010  – 8 AZR 77/09, NZA  2010, 872, 876 f., Rn. 36. 49  BAG, Urteil vom 28.05.2009  – 8 AZR 536/08, BAGE  131, 86 = NZA  2009, 1016, 1019 f., Rn. 39. 50  Rust/Falke/Falke, AGG, § 8 Rn. 20 m. w. N.; ebenso v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 160.

206

§ 5 Besondere Rechtfertigungskonstellationen

oder ähnlichem alle Marktbewerber in gleichen Umfang treffen und damit die Wettbewerbssituation nicht beeinflusst würde.51 dd) Zwischenfazit Kundenerwartungen bewirken daher für sich genommen keine Rechtfertigung einer Benachteiligung. Aus diesem Grund kann die Fluggesellschaft bei der Auswahl von Flugbegleitern Benachteiligung auf Grund des Alters und des Geschlechts nicht damit rechtfertigen, dass entsprechende Erwartungen der Fluggäste be­ stehen.52 d) Erwartungen von Kunden in Drittstaaten Bei Kundenerwartungen aus jenen Ländern, in denen die Richtlinien gelten, auf welchen das AGG basiert, also den europäischen Mitgliedstaaten, darf es keine Ausnahmen für das Benachteiligungsverbot geben. Dort sollte ein, dem AGG zumindest entsprechender, arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz gewährleistet sein, sodass es keinen Anlass gibt, die dortigen Kundenerwartungen anders als jene von deutschen Kunden zu behandeln.53 Wiederum anders können Kundenerwartungen zu bewerten sein, die von Kunden in Drittstaaten, also außerhalb der EU gestellt werden. Relevant für das AGG sind diese nur soweit, als das deutsche Arbeitsrecht auf das betreffende Beschäftigungsverhältnis auch Anwendung findet.54 Die Frage ist daher, ob auch in diesen Fällen den Erwartungen von Kunden in Drittländern eine selbstständige Rechtfertigungswirkung abzusprechen ist. 51  So auch Thüsing, RdA  2001, 319, 323; v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 292; einen Unterlassungsanspruch des Mitbewerbers wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens des diskriminierenden Arbeitgebers andenkend Novara, NZA 2015, 142, 146 m. w. N.; a. A. Lieske, Diskriminierungsschutz und unternehmerische Freiheit, S. 243. 52  Als aussichtlos bezeichnend Wisskirchen, DB  2006, 1491, 1492 allerdings ohne konkreten Bezug auf die Kundenerwartungen; im Ergebnis gleich aber mehr auf die Werbewirksamkeit abstellend Bauer/Krieger, AGG, § 8 Rn. 42 unter dem Stichwort „Flugbegleiter“; zu der Beurteilung im US-amerikanischen Recht Adomeit/ Mohr, AGG, § 8 Rn. 42. 53  Im Ergebnis so wohl auch Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 8 Rn. 40; die Differenzierung ähnlich vornehmend Preis, Individualarbeitsrecht, S. 501. 54  Die Reichweite der Anwendung des deutschen Arbeitsrechts regelt Art. 8 Rom I-VO; früher Art. 30 EGBGB; näher dazu Däubler/Bertzbach/Däubler, AGG, Einl. Rn. 241 ff.; ausführlich und differenziert dazu und zur internationalen Gerichtszuständigkeit Junker, NZA-Beil. 2008, 59, 59 ff.



A. Einflüsse Dritter207

Als Beispiel sei hier die Konstellation dargestellt, in der ein deutscher Arbeitgeber einen Vertreter für ein afrikanisches Land sucht. Da dort alleine Männer von den Kunden akzeptiert werden, stellt sich die Frage, ob eine entsprechende Geschlechterbenachteiligung bei der Einstellung gerechtfertigt werden kann.55 aa) Divergierende Konstellationen im In- und Drittland Es sprechen durchaus vertretbare Gründe für eine Abweichung von dem oben aufgestellten Grundsatz, dass Kundenerwartungen keine Benachteiligung rechtfertigen können. Zum einen ist die veränderte Wettbewerbssituation zu berücksichtigen. So kann bei Erwartungen von Kunden aus und insbesondere in Drittländern nicht argumentiert werden, dass der Eingriff in die unternehmerische Freiheit des deutschen Unternehmers nicht so schwer wiege, weil auch die Mitbewerber auf dem Markt den Diskriminierungsverboten unterliegen. Wenn die europäischen Gleichbehandlungsrichtlinien bzw. ihre Umsetzungsakte nicht zur Anwendung kommen, unterliegen die dortigen Arbeitgeber möglicherweise anderen, sicherlich oft großzügigeren Regelungen im Hinblick auf die Gleichbehandlung im Arbeitsleben. Die unternehmerische Freiheit ist insofern also mehr betroffen, weil die Mitbewerber nicht den strengen unionsrechtlich geprägten Diskriminierungsschranken ausgesetzt sind und den Kundenerwartungen regelmäßig in rechtlich zulässiger Weise entsprechen können. Wenngleich im Grundsatz damit ein stärkerer Eingriff in die unternehmerische Freiheit verbunden ist, muss dies allerdings damit relativiert werden, dass im Inland die gleichartige Betroffenheit der Unternehmer eben auch nur für ortsgebundene Dienstleistungen besteht. Insofern ist der Unterschied bei dem Eingriff in die unternehmerische Freiheit nicht als groß zu qualifizieren. Zum anderen wird argumentiert, dass in dieser Konstellation die bei den Kundenerwartungen aufgeführten Ziele nicht greifen. Die Welt solle nicht am deutschen – oder hier eben auch europäischen – Wesen genesen. Eine Erziehung der Gesellschaft in Drittländern sei nicht möglich, jedenfalls unnötig.56 Nichtsdestotrotz stellen die Richtlinien – unter Bezugnahme auf die entsprechenden inter- und supranationalen Übereinkommen und Normen57 – 55  Angelehnt

an Schiek/Schmidt, AGG, § 8 Rn. 5. JZ  2006, 223, 227; vgl. auch MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 20. 57  Dazu m. w. N. v. Roetteken, AGG § 8 Rn. 161. 56  Thüsing,

208

§ 5 Besondere Rechtfertigungskonstellationen

einen Grundsatz dar, der zwar von der rechtlichen, wenngleich nicht aber auch von der tatsächlichen Wirkung auf den Bereich der EU beschränkt sein muss. Selbst dort, wo Benachteiligungen auf einer sehr alten Tradition basieren und ein Umdenken der dortigen Gesellschaft äußerst unwahrscheinlich ist, kann es durchaus legitim sein, dass die deutschen Beschäftigten und insbesondere ihre Arbeitgeber den die Menschenwürde gewährleistenden Diskriminierungsschutz leben.58 Die Kunden haben sich vielmehr den deutschen und europarechtlichen Regelungen anzupassen. Aus der Perspektive der Beschäftigten ist die Situation, dass die Erwartungen von Kunden nicht aus dem Inland, sondern aus einem Drittland stammen, irrelevant. Die Benachteiligung kann gleich schwer und herabsetzend wirken. Es sprechen also gute Gründe dafür, dass für solche Erwartungen, die Kunden in Drittstaaten haben, keine Ausnahme von der Nichtbeachtung von Kundenerwartungen zu machen ist.59 bb) Rechtfertigung versus Anwendungsbereichsbegrenzung Wendet man die aufgestellten Rechtfertigungskriterien an, kommt man zu dem Ergebnis, dass auch Erwartungen von Kunden aus Drittstaaten regelmäßig keinen Einfluss auf die Rechtfertigung nach § 8 Abs. 1 AGG haben können. Diese Erwartungen können nämlich als Bedingung der Tätigkeitsausübung nur dann eine berufliche Anforderung begründen, wenn sie Ziel und Zweck der Tätigkeit darstellen und diese wiederum rechtmäßig sind. Durchaus kann die Erfüllung von Kundenerwartung sowohl Ziel, wie auch Zweck der Tätigkeit sein. An der Rechtmäßigkeit fehlt es allerdings regelAdomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 48. Ergebnis so auch Kock, MDR 2006, 1088, 1090; Prütting/Wegen/Weinreich/Lingemann, AGG, § 8 Rn. 5 mit der Ausnahme bei einer Bestandsgefährdung; a. A. hingegen Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 162; Jauernig/Mansel, AGG, § 8 Rn. 2; Bauer/Krieger, AGG, § 8 Rn. 42 unter dem Punkt „Tätigkeiten außerhalb der EU“; Rust/Falke/Falke, AGG, § 8 Rn. 51 im Hinblick auf die sexuelle Identität, wobei diese auch gesetzliche Regelungen mit einbeziehen, die allerdings nicht unter die Kundenerwartungen, sondern selbstständig als Bedingung der Tätigkeitsausübung ihre Wirkung entfalten; Krause, Antidiskriminierungsrecht und Kunden­ präferenzen, in: Festschrift Adomeit, S. 377, 391; Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 8 Rn. 54 m. w. N.; Schleusener/Suckow/Voigt/Schleusener, AGG, § 8 Rn. 9; Thüsing, RdA  2001, 319, 324; von der Bundesregierung in der Stellungnahme, BArbBl. 1987/11, S. 40 f. an die Europäische Kommission im Zusammenhang mit der Aufforderung des EuGH, Urteil vom 21.05.1985 – 248/83, Slg. 1985, 1459 = NJW 1985, 2076, 2079 Rn. 32 ff. in Bezug auf das Geschlecht als zulässig eingestuft, wobei diese rechtlich unverbindlich ist; kritisch gegenüber dieser Ausnahme Pfarr/Bertelsmann, Diskriminierung im Erwerbsleben, S. 71. 58  Anders 59  Im



A. Einflüsse Dritter

209

mäßig in Ermangelung eines grundrechtlich besonders geschützten Belangs. Grundrechte, auf die sich der Arbeitgeber bei der Erfüllung der Kundenerwartungen berufen könnte, die über die unternehmerische Freiheit hinausgehen, sind nicht ersichtlich. Deshalb scheidet schon nach einer verfassungskonkretisierten Auslegung des Wortlauts eine Rechtfertigung alleine wegen Erwartungen von Kunden in Drittstaaten auf Grund einer beruflichen Anforderung nach § 8 Abs. 1 AGG aus. Vielmehr käme – de lege ferenda – eine Begrenzung des Anwendungsbereichs des arbeitsrechtlichen Diskriminierungsverbotes in Frage. So könnte das AGG nur insoweit Anwendung finden, wie der Beschäftigte die Tätigkeit in einem richtlinienunterworfenen europäischen Mitgliedstaat verrichtet. Sobald der Tätigkeit hingegen in einem Drittland nachgegangen wird, würde dann das AGG und dessen Diskriminierungsschutz nicht mehr gelten. Wollten also die Normsetzer die Erziehung der Gesellschaft auf jene in den Mitgliedstaaten beschränken, wäre dies im Rahmen des Anwendungsbereichs zu normieren. cc) Zwischenfazit Im Ergebnis haben auch Erwartungen von Kunden in Drittländern keinen Einfluss auf die Rechtfertigung auf Grund beruflicher Anforderungen. De lege ferenda käme eine entsprechende Begrenzung des Anwendungsbereichs in Frage. Gleichzeitig steht dem Arbeitgeber gerade dann, wenn der Beschäftigte alleine im Drittland tätig ist, die Möglichkeit offen, durch entsprechende Gestaltungen das dortige Recht zur Anwendung zu bringen und damit den deutschen beziehungsweise europäischen Diskriminierungsschutz zu umgehen. Ein deutsches Unternehmen darf sich daher bei einer Stellenausschreibung für einen Vertreter in einem afrikanischen Land, in dem nur Männer als Verhandlungspartner akzeptiert werden, nicht alleine auf männliche Bewerber beschränken.60

60  Anders Richardi, NZA  2006, 881, 883; Wendeling-Schröder/Stein/WendelingSchröder, AGG, § 8 Rn. 8; Wisskirchen, DB  2006, 1491, 1492; so schon KR/Pfeiffer, 7. Aufl., BGB, § 611a Rn. 54 m. w. N. zu § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F.; sich dem anschließend Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 43 m. w. N.: KR/Treber, 10. Aufl., AGG, § 8 Rn. 9.

210

§ 5 Besondere Rechtfertigungskonstellationen

3. Ergebnis Zusammenfassend ist zu konstatieren, dass Kundenerwartungen im Rahmen ihrer Wirkung auf das Ziel und den Zweck der Tätigkeit zu einer Rechtfertigung von Benachteiligungen führen können, soweit eben dieses Ziel und dieser Zweck rechtmäßig sind. Eine davon unabhängige Rechtfertigungswirkung kann den Kundenerwartungen hingegen nicht zugesprochen werden. Dies gebieten insbesondere die mit dem AGG verfolgten Ziele. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist auch nicht zu Gunsten jener Erwartungen zu machen, die von Kunden in Drittstaaten kommen.

II. Erwartungen von Geschäftspartnern So gut wie nie behandelt, aber ebenso relevant können Erwartungen von Geschäftspartnern werden, die einen besonderen pönalisierten Grund bei den Beschäftigten des kontrahierenden Unternehmens fordern. Beispielsweise wäre eine Situation vorstellbar, in der ein Hersteller von Mode Skianzüge zur Schaffung eines Alleinstellungsmerkmals und aus Marketing- sowie Imagegründen nur für junge Frauen produzieren will. Eine Skischule, die all ihre Lehrer mit einer einheitlichen Arbeitskleidung ausstatten möchte, ist nun der Erwartung des Herstellers ausgesetzt, dass diese auch nur von jungen Skilehrerinnen getragen wird. Die Frage ist deshalb auch hier, ob eine solche Erwartung die Rechtfertigung einer Benachteiligung bewirken kann, wenn die Skischule als Arbeitgeber dieser Forderung nachgibt und alleine junge Frauen einstellt. Bei den Erwartungen von Geschäftspartnern darf allerdings nichts anderes gelten als bei Kundenerwartungen. Die Situation, dass die Person, von der die Erwartung ausgeht, nicht Käufer oder Auftraggeber, sondern Verkäufer oder Auftragnehmer ist, kann für die diskriminierungsrechtliche Beurteilung keinen Unterschied machen. In beiden Fällen handelt es sich um Vertragspartner des Unternehmers. Auch hier kommen die oben61 angeführten Argumente zum Tragen. Im Ergebnis können also sämtliche Ergebnisse, welche Kundenerwartungen betrafen, auf die Erwartungen von Geschäftspartnern übertragen werden.

61  § 5

A. I. 2. c).



A. Einflüsse Dritter211

III. Mitarbeitererwartungen Auch Erwartungen von Mitarbeitern des Arbeitgebers, also von Kollegen des Beschäftigten, können auf das Beschäftigungsverhältnis einwirken. Diese Konstellation unterscheidet sich von den Erwartungen von Kunden und Geschäftspartnern dahingehend, dass die Mitarbeiter ebenso Beschäftigte des Arbeitgebers sind und deshalb in gewissen Fällen ein besonderes Verhältnis zwischen den Kollegen besteht, das über jenes zu den Kunden oder Geschäftspartnern des Arbeitsgebers und den benachteiligten Beschäftigten hinausgeht. Als Beispiel sei hier die Erwartung eines Teams, das nur aus Männern besteht, genannt, dass die zu besetzende Stelle der Teamleitung nicht mit einer Frau, sondern einem Mann besetzt wird. Eine unmittelbare Benachteiligung, die zu rechtfertigen wäre, liegt in diesen Konstellationen erst dann vor, wenn die Benachteiligung auf einem Grund aus § 1 AGG basiert. Erfolgt die Unterscheidung alleine zur Sicherung des Betriebsfriedens, dessen Störung nicht wegen des Vorhandenseins oder Fehlens eines pönalisierten Grundes zu befürchten ist, fehlt es schon an einer unmittelbaren Benachteiligung.62 Soweit allerdings eine Benachteiligung vorliegt, die es zu rechtfertigen gilt, kommt in Betracht, dass die Erwartungen von Mitarbeitern ein grundrechtlich besonders geschützter Belang, wie beispielsweise den Schutz der Intimsphäre darstellen. In diesem Fall können sie, soweit sie als Ziel und Zweck der Tätigkeit übernommen werden, eine Rechtfertigung begründen. In rechtlicher Hinsicht interessant sind die Fälle, in denen die Mitarbeitererwartungen keinen grundrechtlich besonders geschützten Belang beinhalten. Für die letztgenannten Konstellationen ist auch das AGG heranzuziehen, da es in § 12 Abs. 3 AGG dem durch andere Beschäftigte Benachteiligten einen Individualanspruch gegenüber dem Arbeitgeber einräumt63, dass dieser „die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zur Unterbindung der Benachteiligung wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung“64

ergreift. Wenngleich ein solcher Anspruch nur dann besteht, wenn die Beschäftigten selbst gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, also gegenüber ihrem Kollegen eine Benachteiligung im Sinne des § 3 AGG begehen, 62  So etwa auch ArbG Berlin, Urteil vom 30.07.2009  – 33 Ca 5772/09, NZARR 2010, 70, 71 f. 63  BAG, Urteil vom 25.10.2007  – 8 AZR 593/06, BAGE  124, 295 = NZA  2008, 223, 226 Rn. 68; dazu auch kritisch Gehlhaar, NZA  2009, 825. 64  § 12 Abs. 3 AGG.

212

§ 5 Besondere Rechtfertigungskonstellationen

muss die darin enthaltene Wertung übertragen werden; insbesondere auf den Fall, in dem der Arbeitgeber mit im Ergebnis diskriminierenden Erwartungen anderer Mitarbeiter konfrontiert wird. Damit zeigt sich deutlich, dass das AGG dem Arbeitgeber eine schützende Funktion zuspricht. Aus diesem Grund wird man schon unter Berücksichtigung der Wertungen des AGG eine Rechtfertigung nicht immer dann bejahen können, wenn Erwartungen von Mitarbeitern die Benachteiligung eines Beschäftigten fordern.65 Weiter sprechen auch hier die Ziele des AGG gegen eine Rechtfertigung. So sollen mit dem AGG gerade Vorurteile, Vorbehalte und benachteiligende Einstellungen abgebaut werden, um der betroffenen Person die persönliche Herabwürdigung und Demütigung zu ersparen.66 Würden hingegen solche Erwartungen eine Rechtfertigung bewirken, wären diese verpönten Einstellungen qualifiziert und deren Träger animiert, diese zu bekunden. Eine solche Wirkung widerspricht den Zielen des AGG und darf deshalb nicht berücksichtigt werden.67 Gehen die Erwartungen so weit, dass der Betriebsfrieden gefährdet ist, werden zum Teil auch hier die Regeln der Druckkündigung herangezogen.68 Die Möglichkeit der Legitimierung einer daraus entstehenden Benachteiligung muss in diesen Fällen im Hinblick auf die Ziele des AGG ganz besonders kritisch hinterfragt werden. Benachteiligungen wären dann nämlich immer gerechtfertigt, wenn die Vorurteile und Konflikte besonders gravierend sind.69 Genau in diesen Situationen ist der benachteiligte Beschäftigte aber besonders schutzwürdig und schutzbedürftig. Unabhängig von der durchaus schwierigen Frage der Anforderungen an den Beweis70 gebieten es schon präventive Aspekte, dass den Mitarbeitern nicht die Macht gegeben werden darf, aus nicht nachvollziehbaren und als verwerflich angesehenen Gründen faktisch darüber disponieren zu können, wann eine Benachteiligung durch den Arbeitgeber gerechtfertigt ist.71 Ergebnis auch so Boemke/Danko, AGG, S. 63; DLW/Diller, Kap. 3 Rn. 4979. auch Wiedemann, Gerechtigkeit durch Gleichbehandlung, in: 50 Jahre BAG, S. 265, 279. 67  Im Ergebnis ähnlich schon KR/Pfeiffer, 7. Aufl., BGB, Vor §§ 611a, 612a, 613a Rn. 54 zu § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F.; a. A. Eich, NJW 1980, 2329, 2331 der auch psychologische Gründe für rechtfertigend hält; zu den auch hier relevanten aber das Ergebnis nicht beeinflussenden Erwartungen von Mitarbeitern in Drittländern Rühl/Hoffmann, AGG in der Unternehmenspraxis, S. 49. 68  Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 336; dies verneinend ArbG Bonn, Urteil vom 08.03.2001  – 1 Ca 2980/00, NZA-RR  2002, 100, 101; eine Analogie zu § 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AGG ins Spiel bringend Adomeit/Mohr, AGG, § 8 Rn. 52; zur Druckkündigung vgl. schon Fn. 33. 69  Kritisch auch v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 293. 70  Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 8 Rn. 30. 71  So auch v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 293. 65  Im

66  Vgl.



B. Bestandsgefährdung213

Im Ergebnis werden daher Erwartungen von Mitarbeitern, natürlich soweit sie nicht grundrechtlich besonders geschützte Belange verfolgen, keine Rechtfertigung entsprechender Benachteiligungen bewirken. Will sich der Arbeitgeber des Männerteams für die Stelle der Teamleitung alleine auf männliche Bewerber beschränken und beruht diese Benachteiligung auf dem Grund des Geschlechts, ist von einer nicht gerechtfertigten Benachteiligung auszugehen.72

B. Bestandsgefährdung Als weiterer Punkt, der unabhängig von einer konkreten Tätigkeit eine Rechtfertigung nach § 8 Abs. 1 AGG bewirken könnte, ist jener der Bestandsgefährdung darzulegen. Dabei handelt es sich um eine Situation, in der im Fall eines diskriminierungsfreien Verhaltens des Arbeitgebers dessen Unternehmen im Bestand gefährdet ist. Streng zu unterscheiden ist diese Konstellation nicht von jener der Kundenerwartung. Regelmäßig wird der Eintritt der Bestandsgefährdung ihren Grund darin haben, dass den Kundenerwartungen nicht entsprochen wird und damit erhebliche wirtschaftliche Einbußen einhergehen. In den Fällen der Bestandsgefährdung kann die Situation des Arbeitgebers besonders prekär sein. Er ist auf der einen Seite den – teilweise eine Benachteiligung fordernden – Kundenerwartungen und dem wirtschaftlichen Interesse, diesen zu entsprechen, und auf der anderen Seite gegenüber den (potentiellen) Beschäftigten dem strengen Diskriminierungsverbot ausgesetzt.73 Beispielhaft sei die Kundenerwartung genannt, im Flugzeug nur von weiblichem und jungem Flugpersonal bedient zu werden. Führt die  – diskriminierungsrechtlich korrekte – Missachtung dieser Kundenerwartung durch den Arbeitgeber so weit, dass die Kunden das Angebot nicht mehr wahrnehmen und dadurch erhebliche wirtschaftliche Probleme verursachen, kommt die Rechtfertigung von Benachteiligungen, die diese wirtschaftlichen Probleme zu verhindern versuchen, in Frage. Die Konstellation der Bestandsgefährdung behandelt also die Frage, ob schwerwiegende negative wirtschaftliche Auswirkungen eines diskriminierungsrechtlich konformen Verhaltens eine Rechtfertigung von Benachteiligungen bewirken können.

72  Im

Ergebnis auch Rühl/Hoffmann, AGG in der Unternehmenspraxis, S. 49. dazu bei den Kundenerwartungen § 5 A. I. 2. b).

73  Vgl.

214

§ 5 Besondere Rechtfertigungskonstellationen

I. Unternehmerische Freiheit Die unternehmerische Freiheit, wie sie in Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 16 EuGrCh geschützt ist, verdient in dieser Konstellation besondere Beachtung. Würde man der Bestandsgefährdung eines Unternehmens jegliche Wirkung im Hinblick auf das Diskriminierungsverbot absprechen, wäre damit ein erheblicher Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit verbunden. Ein Unternehmer müsste gegebenenfalls seinen Betrieb schließen, wenn er diesen unter Beachtung der gleichbehandlungsrechtlichen Anforderungen nicht mehr wirtschaftlich führen könnte. Eine solche wirtschaftliche Aufopferung könnte unzumutbar sein.74 Aus diesem Grund wird in der Literatur vertreten, dass soweit eine wirtschaftlich sinnvolle Betätigung nur mit entsprechenden Benachteiligungen möglich ist, deren Rechtfertigung nach § 8 Abs. 1 AGG möglich sein müsse. Soweit das – in der Umsetzung benachteiligende – Unternehmenskonzept für den Bestand des Unternehmens von entscheidender Bedeutung sei, brauche es eine Rechtfertigungsmöglichkeit.75 Für eine Rechtfertigungsmöglichkeit im Falle einer Bestandsgefährdung kann auch angeführt werden, dass wirtschaftliche Interessen des Unternehmers im Arbeitsrecht an vielen Stellen Beachtung finden. So kann eine Kündigung auf Grund von Auftragsmangel nach § 1 Abs. 1, 2 S. 1, Abs. 3 KSchG sozial gerechtfertigt sein. Wenn also aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten das Arbeitsverhältnis beendet werden kann, muss auch bei der Begründung und Durchführung eines Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnisses auf ebensolche Gesichtspunkte abgestellt werden dürfen. Aus Sicht der Gesamtheit der Beschäftigten wäre es sogar ein milderes Mittel, der Arbeitgeber dürfte nur Beschäftigte mit dem konkreten pönalisierten Grund einstellen oder anderen eben kündigen, statt dass sämtliche Beschäftigte wegen der notwendigen Betriebsaufgabe ihre Beschäftigung verlieren, weil 74  Rohe, Schutz vor Diskriminierung aus religiösen Gründen im Europäischen Arbeitsrecht – Segen oder Fluch?, in: Gedächtnisschrift Blomeyer, S. 217, 234. 75  Für viele Erman/Belling, Band I, 14. Aufl. 2014, AGG, § 8 Rn. 4; Boemke/ Danko, AGG, S. 58; Rust/Falke/Falke, AGG, § 8 Rn. 21 m. w. N.; Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 36 Rn. 47; Preis, Individualarbeitsrecht, S. 500; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 332; im Ergebnis auch Jauernig/ Mansel, AGG, § 8 Rn. 3; eine teleologische Reduktion des § 8 Abs. 1 AGG fordernd Lieske, Diskriminierungsschutz und unternehmerische Freiheit, S. 258 ff. m. w. N.; KR/Treber, 10. Aufl., AGG, § 8 Rn. 9; unter besonderer Berücksichtigung der Kundenerwartungen Rohe, Schutz vor Diskriminierung aus religiösen Gründen im Europäischen Arbeitsrecht – Segen oder Fluch?, in: Gedächtnisschrift Blomeyer, S. 217, 234; auf den Verlust des Kundenstamms abstellend Schleusener/Suckow/Voigt/ Schleusener, AGG, § 8 Rn. 16, 49 auch zu den Darlegungsanforderungen.



B. Bestandsgefährdung215

unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten aus Sicht des Arbeitgebers eine Fortführung des Betriebs ohne Benachteiligungen sinnlos ist.

II. Wirkung der Diskriminierungsverbote Darüber hinaus verdient die Wirkung, welche die Diskriminierungsverbote nach sich ziehen, Beachtung. Gerade im – für die sozialen und wirtschaftlichen Belange eines jeden Einzelnen so bedeutenden  – Arbeitsrecht werden mit dem AGG den Arbeitgebern zumindest im Ansatz gesamtgesellschaftliche Belange übertragen. Wenngleich die Diskriminierungsverbote zu keinem Kontrahierungszwang führen, so muss Gehör finden, dass durch die Normierung der Verbote – will sich der Arbeitgeber gesetzeskonform verhalten  – jedenfalls faktisch eine Pflicht zur näheren Auseinandersetzung, zum Teil sogar zur Beschäftigung des Trägers eines pönalisierten Grundes geschaffen wird.76 Dies privilegiert die benachteiligten Bevölkerungsgruppen und schafft ihnen eine wirtschaftliche Existenz. Damit wälzt der Staat seinen sozialen Schutzauftrag zumindest teilweise auf den Arbeitgeber ab.77 Wenn nun schon dem Arbeitgeber solche weitreichenden Pflichten bzw. Verbote auferlegt werden, können diese nicht so weit gehen, dass damit eine Bestandsgefährdung des Unternehmens hingenommen wird.

III. Besonderheiten des Gleichbehandlungsrechts Dem stehen schlagkräftige Argumente entgegen, welche den Eingriff in die unternehmerische Freiheit und die Wirkung der Diskriminierungsverbote relativieren. Der Ansatzpunkt dieser Argumentation ist kritisch zu hinterfragen. Der Diskriminierungsschutz dient zur Wahrung der Rechte des Einzelnen. Eine Rechtfertigung, die dem Grunde nach losgelöst von benachteiligten Beschäftigten alleine auf die wirtschaftlichen Belange des Arbeitgebers abstellt, verkennt die Funktion und Zielrichtung des AGG. Die Benachteiligung ist gleich herabsetzend für den einzelnen Beschäftigten, ob sie durch einen wirtschaft76  Als mittelbaren Zwang bezeichnend: Picker, Antidiskriminierungsprogramme im freiheitlichen Privatrecht, in: Karlsruher Forum 2004: Haftung wegen Diskriminierung, S. 7, 66. 77  Von einer Privatisierung und einem Wandel von der iustitia commutativa hin zur iustitia distributiva im Privatrecht sprechend Picker, Antidiskriminierungsprogramme im freiheitlichen Privatrecht, in: Karlsruher Forum 2004: Haftung wegen Diskriminierung, S. 7, 20; ähnlich auch Lobinger, Privatautonomie im modernen Zivil- und Arbeitsrecht, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 99, 115 ff., 151 ff.

216

§ 5 Besondere Rechtfertigungskonstellationen

lich erfolgreichen Arbeitgeber geschieht oder eben durch jenen, dessen Bestand gefährdet ist. Darin wird gerade auch der Unterschied zum Kündigungsschutzrecht deutlich. Eine Betrachtung der Gesamtheit aller Beschäftigten ist insofern nicht zielführend, weil der Verlust eines Arbeitsplatzes sowohl teilweise vom Inhalt wie auch von der Wirkung her nicht mit einer Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vergleichbar ist. Auch das Argument der Wirkung der Diskriminierungsverbote wegen einer Übertragung von hoheitlichen Aufgaben auf den Arbeitgeber ist nicht gewinnbringend. Das AGG dient primär dem Ziel, Benachteiligungen und damit Verletzungen der Menschenwürde zu verhindern und zu beseitigen. Alleine in der mittelbaren Folge werden damit in manchen Fällen vielleicht staatliche Fürsorgeträger entlastet. Staatliche Unterstützung und Hilfe allein kann gerade dann, wenn die inkriminierten Gründe eine erhebliche – meist negative – Bedeutung für die Tätigkeit haben, diese Nachteile nicht alleine ausgleichen und überwinden.78 Der Tatbestand des § 8 Abs. 1 AGG ist mit Ausnahme der Bestandsgefährdung auch schwer zugänglich. Für die Qualifizierung als Bedingung der Tätigkeitsausübung benötigen Ziel und Zweck einen Tätigkeitsbezug. Dieser könnte im Fall der Bestandsgefährdung nur dann bejaht werden, wenn die unterlassene Benachteiligung kausal für die Bestandsgefährdung ist.79 Insbesondere Arbeitgeber mit einer Vielzahl von Beschäftigten wird dieser Beweis voraussichtlich nicht gelingen. Darüber hinaus erkennt der Europäische Gerichtshof grundsätzlich ökonomische Gründe sogar nicht als sachlichen Grund für die Legitimation einer mittelbaren Benachteiligung an. Ansonsten könnte – im konkreten Fall bezogen auf die staatlichen Haushaltsmittel – „die Anwendung und die Tragweite einer so grundlegenden Regel des Gemeinschaftsrechts wie der Gleichheit von Männern und Frauen zeitlich und räumlich je nach dem Zustand der Staatsfinanzen der Mitgliedstaaten variieren“80.

Wenn dieser Grundsatz schon für die viel leichter zu legitimierende81 mittelbare Benachteiligung gelten soll, muss er erst recht bei der strengeren 78  Lobinger, Privatautonomie im modernen Zivil- und Arbeitsrecht, in: Isensee, Vertragsfreiheit und Diskriminierung, S. 99, 159 ff. insbesondere für die Gründe des Geschlechts und der Behinderung. 79  Novara, NZA  2015, 142, 146 m. w. N.; schon auch Thüsing/Wege, ZeuP 2004, 399, 421. 80  EuGH, Urteil vom 23.10.2003 – C-4/02 u. a. [Schönheit und Becker], Slg. 2003, I-12607, 12638 Rn. 85; genereller aber im Ergebnis gleich Däubler/ Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 4; wesentlich großzügiger noch zu § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. Staudinger/Annuß, BGB, § 611a Rn. 63. 81  Vgl. § 3 A. III. 3. a).



B. Bestandsgefährdung217

Rechtfertigung einer unmittelbaren Benachteiligung gelten. Der Erst-RechtSchluss ist darüber hinaus auch dahingehend anzuwenden, dass eine Rechtfertigung auf Grund unternehmerischer Interessen nicht möglich sein kann, wenn sie schon bei fiskalischen Interessen nicht genügen.

IV. Keine schützenswerte Unternehmung Völlig unklar ist außerdem, welche – auch beweisrechtlichen – Anforderungen an die Voraussetzungen einer Bestandsgefährdung82 und deren Zusammenhang zur konkreten Benachteiligung83 zu stellen wären. Der Arbeitgeber müsste beweisen, dass sein Unternehmen nur deshalb im Bestand gefährdet ist, weil er im konkreten Beschäftigungsverhältnis nicht benachteiligt hat. Dem Arbeitgeber, der erst seine unternehmerische Tätigkeit beginnen möchte, wird es überhaupt kaum möglich sein, die Notwendigkeit der Benachteiligung zu beweisen. Auch im Vergleich zu konkurrierenden Arbeitgebern wird jedenfalls bei ortsgebundenen Dienstleistungen das bestandsgefährdete Unternehmen nicht benachteiligt, da auch die Mitbewerber dem Diskriminierungsverbot unterliegen.84 Selbst dann, wenn dies nicht so ist, muss bedacht werden, dass der Schutzcharakter des AGG sich gerade nicht auf den Wettbewerb, sondern auf die Verhinderung und Überwindung von Benachteiligungen bezieht.85 Der Vergleich mit den anderen Mitbewerbern führt zu dem zentralen Punkt, der gegen die Rechtfertigung von Benachteiligungen bei einer Bestandsgefährdung spricht. Unternehmen, deren Bestand davon abhängt, dass sie wegen Gründen aus § 1 AGG ihre Beschäftigten benachteiligen, sind 82  MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 18; nicht entschieden, da bereits die Schäden nicht unter Beweis gestellt wurden BAG, Urteil vom 10.10.2002 – 2 AZR 472/01, BAGE  103, 111 = NZA  2003, 483, 486; bestätigt durch den Nichtannahmebeschluss einer Kammer des BVerfG vom 30.07.2003  – 1 BvR 792/03, NZA  2003, 959; im Hinblick auf die Schwierigkeit und Fehleranfälligkeit von Prognosen Rust/Falke/Falke, AGG, § 8 Rn. 21; zu den Beweisanforderungen streng Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 4; Kamanabrou, RdA  2006, 321, 327; Thüsing, JZ  2006, 223, 227; großzügiger hingegen Annuß, BB 2006, 1629, 1632 f.; Rohe, Schutz vor Diskriminierung aus religiösen Gründen im Europäischen Arbeitsrecht – Segen oder Fluch?, in: Gedächtnisschrift Blomeyer, S. 217, 234; vgl. dazu auch Wendeling-Schröder/Stein/Wendeling-Schröder, AGG, § 8 Rn. 9. 83  Dazu auch Thüsing, NJW 2003, 405, 405 f. 84  Siehe dazu oben schon die Kundenerwartungen unter § 5 A. I. 2. c) cc). 85  So auch ArbG Bonn, Urteil vom 08.03.2001  – 1 Ca 2980/00, NZA-RR  2002, 100, 102 noch zu § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F.; zu einem möglichen wettbewerbsrechtlichen Schadensersatzanspruch Novara, NZA  2015, 142, 146 m. w. N.

218

§ 5 Besondere Rechtfertigungskonstellationen

nicht schützenswert. Kann ein Unternehmen nur mittels Benachteiligung seiner Beschäftigten überleben, gebührt dessen unternehmerischer Freiheit kein Schutz. Vielmehr wäre andernfalls den Vorurteilen und damit verbundenen Benachteiligungen eine Plattform geboten, die sogar die Rechtfertigung der Benachteiligungen bewirken würde. Dies widerspricht dem Ziel des AGG. Ein Unternehmen, das sich am Markt nicht wegen der angebotenen Produkte, sondern alleine wegen der Benachteiligung seiner Beschäftigten behaupten kann, verdient keinen Schutz durch die Rechtsordnung. Ein solches Konzept ist nicht auf einen langfristigen Erfolg gebaut. Für Unternehmen, respektive Arbeitgeber, kann die Möglichkeit der Rechtfertigung nicht eröffnet werden, wenn deren Bestand von Benachteiligungen abhängt.86 Auch hier müssen die unternehmerische Freiheit und gegebenenfalls die Eigentumsfreiheit gegenüber der Gleichbehandlung zurücktreten.87 Dieser Eingriff in die unternehmerische Freiheit ist wegen der überragenden kollidierenden Interessen, die sogar die Menschenwürde tangieren, hinzunehmen und damit gerechtfertigt.88

V. Ergebnis Im Ergebnis kann auch die Bestandsgefährdung des Unternehmens für sich keine Rechtfertigung auf Grund beruflicher Anforderungen nach § 8 Abs. 1 AGG bewirken. Selbst wenn die Fluggesellschaft beweisen kann, dass ihr Bestand gefährdet ist, wenn sie sich bei der Einstellung nicht auf junge und weibliche Flugbegleiter beschränkt, ist die darauf basierende Benachteiligung nicht nach § 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigt.

86  In diesem Sinn auch v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 293; Krause, Antidiskriminierungsrecht und Kundenpräferenzen, in: Festschrift Adomeit, S. 377, 390. 87  Im Ergebnis so auch Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 11; Kock, MDR 2006, 1088, 1090; v. Medem, Kündigungsschutz und AGG, S. 292 f.; Schiek/Schiek, AGG, § 3 Rn. 15; Schiek, NZA  2004, 873, 879; ebenso von einem „faden Beigeschmack“ sprechend, im Ergebnis aber anders MüKoBGB/Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 20; anders auch Lieske, Diskriminierungsschutz und unternehmerische Freiheit, S.  358 ff. 88  Ähnliche Fallkonstellationen und die darin enthaltene Abwägung im Rahmen der Unternehmerfreiheit darstellend Jarass, EuGRZ 2011, 360, 363 f.



C. Markttrennung

219

C. Markttrennung Vereinzelt wird für die Rechtfertigung von Benachteiligungen nach § 8 Abs. 1 AGG in der Literatur auch das Konstrukt der Markttrennung vorgebracht. Eine Rechtfertigung sei zu bejahen, wenn die Benachteiligung nicht zu einer systematischen Diskriminierung bestimmter Arbeitsgruppen führe, sondern nur eine Markttrennung zur Folge habe.89 Das China-Restaurant dürfe sich danach auf chinesische, die Pizzeria auf südeuropäische Bewerber beschränken.90

I. Keine wesentlichen Nachteile bei einer Gesamtbetrachtung Es wird argumentiert, im Rahmen einer Gesamtbetrachtung würden keine wesentlichen Nachteile für bestimmte Gruppen im Fall einer Markttrennung entstehen, da den jeweiligen Personen, die einen Grund aus § 1 AGG verwirklichen oder eben nicht, stets eine Beschäftigungsmöglichkeit offen bleibe.91 Die Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt seien unwesentlich, da die Beschäftigungsmöglichkeiten mit der Markttrennung nicht eliminiert, sondern nur segmentiert würden. Die Markttrennung sei eine notwendige Funktionsbedingung für die Leistungsfähigkeit der Volkswirtschaft und werde von der unternehmerischen Freiheit geschützt.92 Dagegen ist einzuwenden, dass das AGG keine Gesamtbetrachtung vornimmt, sondern auch und insbesondere die Gleichbehandlung im Einzelfall sicherstellen soll. Selbst wenn es Südeuropäern in Pizzerien möglich ist, eine Beschäftigung zu erlangen, so ist jedenfalls die entsprechende Absage des China-Restaurants eine Benachteiligung auf Grund der ethnischen Herkunft. Diese kann im Einzelfall schwer wiegen. Die generalisierende Betrachtungsweise würde die möglicherweise im Einzelfall konkrete Beeinträchtigung der Menschenwürde verkennen. Bloße Marktüberlegungen können für die Rechtfertigung auf Grund beruflicher Anforderungen gerade nicht gelten, vielmehr kommt es auf die konkrete Situation des Beschäftigten und des Arbeitsplatzes an.

89  Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 332 ff.; MüKoBGB/ Thüsing, Band 1, 7. Aufl., AGG, § 8 Rn. 20. 90  Angelehnt an Däubler/Bertzbach/Brors, AGG, § 8 Rn. 39 m. w. N. 91  Thüsing, RdA  2001, 319, 322 im Hinblick auf die Authentizität. 92  Zum Ganzen Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 8 Rn. 16.

220

§ 5 Besondere Rechtfertigungskonstellationen

II. Bevorzugung anstatt Benachteiligung Es wird versucht das Prinzip der Markttrennung mit dem Argument zu legitimieren, dass die Beschränkung auf eine einzelne Gruppe keine Benachteiligung der anderen, sondern vielmehr eine Bevorzugung der gewünschten Gruppe darstelle.93 Dieses Argument kann allerdings aus zwei Gründen nicht greifen. Zum einen liegt es in der Natur der Sache, dass mit der Bevorzugung einer Gruppe auch die Benachteiligung einer anderen einhergeht. Eine Benachteiligung ist nur dann zu verneinen, wenn die Maßnahme zwar aus einer Ungleichbehandlung, nicht hingegen aus einer damit verbundenen Schlechterstellung besteht.94 Gerade diese Schlechterstellung liegt aber in der vorliegenden Konstellation vor. Die Beurteilung der Benachteiligung hat sich immer auf die konkrete Situation zu beziehen. Der Bewerber hat nicht die Chance auf einen anderen Arbeitsplatz bei diesem Arbeitgeber, sondern auf gar keinen. Er kann sich allenfalls bei einem anderen Arbeitgeber bewerben. Diese Gesamtbetrachtung ist dem AGG fremd. Es kommt stets auf die konkrete Situation im Einzelnen und deren Folgen an. Deshalb ist die Versagung der Einstellung wegen eines Grundes aus § 1 AGG auch unter Berücksichtigung der Markttrennung eine Benachteiligung im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 1 AGG. Zum anderen sind Benachteiligungen wegen der Bevorzugung der konkurrierenden Gruppe dann und nur dann zulässig, wenn das Gesetz solche auch legitimiert. § 5 AGG regelt im Speziellen, dass eine Bevorzugung in Form einer positiven Maßnahme nur dann zulässig ist, wenn bestehende Nachteile verhindert oder ausgeglichen werden sollen. Dies geschieht im Rahmen der Markttrennung gerade nicht. Es fehlt – um beim Beispiel der Pizzeria zu bleiben – gerade an einem bestehenden Nachteil südeuropäischer Bewerber. Es kann also bei der Markttrennung nicht argumentiert werden, es fehle schon an der Benachteiligung. Für die Rechtfertigung kraft § 5 AGG fehlt es ebenfalls an den Voraussetzungen.

93  Krause, Antidiskriminierungsrecht und Kundenpräferenzen, in: Festschrift Adomeit, S. 377, 382. 94  Dazu schon § 3 A. III. 5.



C. Markttrennung221

III. Proportionalität und Einzelfallbetrachtung Weder der Wortlaut des § 8 Abs. 1 AGG noch die entsprechenden Richtlinienbestimmungen sehen eine derartige Rechtfertigungskonstellation ausdrücklich vor. Auch eine Subsumtion unter die oben aufgeführten Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 AGG gelingt nicht. Selbst wenn man die Verkörperung der Unternehmensausrichtung als Ziel und Zweck der Tätigkeit anerkennt, bringt das Argument der Markttrennung keinen grundrechtlich besonders geschützten Belang. Es handelt sich dabei vielmehr um generalisierende Überlegungen, die den konkreten Einzelfall missachten. Entscheidend gegen die Rechtfertigung der Markttrennung dürften die fehlende Proportionalität und die Notwendigkeit der Betrachtung des Einzelfalls sein. Eine Markttrennung, die keine Benachteiligung einer Personengruppe mit sich bringt, würde nur dann funktionieren, wenn das Verhältnis einer bestimmten Personengruppe, die einen Grund aus § 1 AGG verwirklicht, zur Gesamtheit aller Beschäftigten genauso groß ist, wie das Verhältnis von Arbeitsplätzen bei Arbeitgebern, die nur diese Personengruppe beschäftigen möchten, zur Gesamtheit der Arbeitsplätze aller Arbeitgeber. Es müsste also im Verhältnis ebenso viele beschäftigte oder beschäftigungssuchende Chinesen, wie Arbeitsplätze in chinesischen Lokalen geben.95 Dieses Verhältnis dürfte unabhängig von der – in der Praxis wohl unlösbaren – Beweisbarkeit in der Regel nicht vorliegen. Alleine, dass es Arbeitsplätze für jede Gruppe gibt, wird sicherlich nicht genügen. Gerade bei den Gründen der Behinderung oder der sexuellen Identität wird stets die Quote der Beschäftigten, die diesen Grund verwirklichen, höher sein, als die Quote der Arbeitgeber, die Beschäftigte mit eben jenen Gründen einstellen. Darüber hinaus zielt der Diskriminierungsschutz gerade auf die Verhinderung und Beseitigung konkreter Benachteiligungen ab. Eine Pauschalisierung mit dem Verweis auf andere Beschäftigungsmöglichkeiten, wie sie faktisch dem Argument der Markttrennung inne wohnt, brächte zwar im Ergebnis auch die Möglichkeit einer Beschäftigung, nur eben bei einem anderen Arbeitgeber. Die mit der Benachteiligung verbundene Zurücksetzung wäre damit trotzdem nicht aufgehoben. Die Benachteiligung kann auf Seiten des Beschäftigten gleich schwer wirken, wenn der Markt nur getrennt wird oder keine andere Beschäftigungsmöglichkeit besteht. Ziel des AGG ist gerade, jede Trennung und Kategorisierung wegen Gründen aus § 1 AGG 95  In diese Richtung auch Hwang, Die Rechtfertigung von Benachteiligungen nach § 8 AGG, S. 105 f.

222

§ 5 Besondere Rechtfertigungskonstellationen

zu verhindern. Pauschalisierende Marktgesichtspunkte können dieses Ziel nicht überwinden. Es bestehen Bedenken, dass mit Argumenten zur Markttrennung versucht wird, Kundenerwartungen zu entsprechen96, die allerdings keine Rechtfertigung begründen können.97

IV. Ergebnis Das in der Literatur vertretene Konstrukt der Markttrennung kann also keine Rechtfertigung auf Grund beruflicher Anforderungen bewirken. Entsprechende Benachteiligungen eines China-Restaurants, das nur Chinesen, und einer Pizzeria, die nur Südeuropäer beschäftigen möchte, können nicht mittels § 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigt werden.

96  Däubler/Bertzbach/Brors, 97  Vgl.

AGG, § 8 Rn. 39. dazu ausführlich § 5 A. I. 2. c).

§ 6  Konklusion I. Kurz zusammengefasst kann die berufliche Anforderung im Sinne des § 8 Abs. 1 AGG nur ein mit einem Diskriminierungsgrund aus § 1 AGG im Zusammenhang stehendes Merkmal und nicht der Diskriminierungsgrund selbst sein. Für diesen Zusammenhang muss der Diskriminierungsgrund mit dem Merkmal korrespondieren. Darüber hinaus hat der Diskriminierungsgrund für das Merkmal erforderlich zu sein.

Die berufliche Anforderung bestimmt sich aus der Art der auszuübenden Tätigkeit oder den Bedingungen der Tätigkeitsausübung.



Die Art der Tätigkeit umfasst die Leistungspflichten des Beschäftigten, während sich die Bedingung der Tätigkeitsausübung sowohl aus den Zielen und Zwecken der Tätigkeit wie auch aus den auf die Tätigkeit einwirkenden Rechtsnormen ergeben. Eben jene Ziele und Zwecke der Tätigkeit, sowie Rechtsnormen begründen allerdings erst dann eine Bedingung der Tätigkeitsausübung, wenn sie rechtmäßig sind. Diese Rechtmäßigkeit ist für § 8 Abs. 1 AGG zu bejahen, wenn sie einen grundrechtlich besonders geschützten Belang verfolgen.



Darüber hinaus hat die berufliche Anforderung wesentlich, also prägend für die Tätigkeit und entscheidend, daher erforderlich, zu sein. Eine zusätzliche Angemessenheitsprüfung ist höchstens für Extremfälle von Nöten.

II. Ziele des AGG, Grundlagen und alternative Rechtfertigungsmaßstäbe 1. Bei der Auslegung der Rechtfertigungstatbestände sind die Ziele des seit 2006 geltenden Gesetzes  – insbesondere Benachteiligungen wegen ausgewählter pönalisierter Gründe zu verhindern und zu beseitigen – zu berücksichtigen. Gleichzeitig dient das AGG neben der Gewährleistung der Menschenwürde, der Freiheit des Einzelnen, dessen sozialen Integration und es soll eine angemessene Güterverteilung gefördert werden.1 2. Bei der Auslegung des nationalen Rechts sind, den europarechtlichen Anforderungen entsprechend, die Richtlinienvorgaben zu beachten. Für die verfassungskonforme, inhaltskonkretisierende Auslegung von § 8 Abs. 1 AGG dienen – trotz des grundsätzlichen Vorrangs des 1  § 2

D.

224

§ 6 Konklusion

Unionsrechts – die EuGrCh und das GG parallel als Auslegungsmaßstäbe.2 3. Das AGG führt nicht dazu, dass jede Benachteiligung pönalisiert ist. Der Normsetzer qualifiziert nur bestimmte Benachteiligungen als rechtfertigungsbedürftig. Ein strenger Rechtfertigungsmaßstab für diese Benachteiligungen wird im Ergebnis abgemildert, weil nur diese bestimmten Fallkonstellationen überhaupt für die Rechtfertigung auf Grund beruflicher Anforderungen in Frage kommen.3 4. Ein alternativer Rechtfertigungsmaßstab an Stelle der beruflichen Anforderungen, wie etwa ein sachlicher Grund oder eine alleinige Verhältnismäßigkeitsprüfung, brächten keinen Mehrwert. Ein sachlicher Grund stellt eine von der Tätigkeit losgelöste zu leichte Hürde dar, die dem Diskriminierungsverbot des AGG nicht gerecht wird. Eine alleinige Verhältnismäßigkeitsprüfung beinhaltet ein hohes Maß an Rechtsunsicherheit und die Gefahr, dass die Anforderungen an die Rechtfertigung gelockert werden.4 III. Inhalt und Reichweite der beruflichen Anforderung 1. § 8 Abs. 1 AGG kommt für unmittelbare Benachteiligungen auf Grund aller in § 1 AGG genannten Gründe zur Anwendung. Dies gilt unabhängig davon, ob positiv oder negativ wegen eines solchen Grundes benachteiligt wird. Die richtlinienkonforme Auslegung gebietet allerdings, dass der § 8 Abs. 1 AGG im Hinblick auf das Geschlecht nur beim Zugang zur Beschäftigung und nicht im weitergehenden Anwendungsbereich, wie beispielsweise bei den Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, Anwendung findet.5 2. Gegenstand der beruflichen Anforderung im Rahmen des § 8 Abs. 1 AGG kann nur ein Merkmal, das mit einem Diskriminierungsgrund im Zusammenhang steht, und nicht der Diskriminierungsgrund selbst sein.6 a) Dieser Zusammenhang besteht dann, wenn das Merkmal mit dem Diskriminierungsgrund korrespondiert. Es ist also notwendig, dass die berufliche Anforderung von den Benachteiligten gerade deshalb nicht erfüllt werden kann, weil diese den Diskriminierungsgrund verwirklichen. 2  § 3

A. A. 4  § 3 B. 5  § 3 C. 6  § 3 C. 3  § 3

I. III. I. II. 1.



§ 6 Konklusion225



An den Nachweis des Zusammenhangs sind hohe Anforderungen zu stellen; die allgemeine Lebenserfahrung genügt nicht.7

b) Darüber hinaus hat der Diskriminierungsgrund für das Merkmal, welches die berufliche Anforderung darstellt, erforderlich zu sein. Es darf also kein milderes Differenzierungskriterium geben, mit dem die Auswahl unter Beachtung der beruflichen Anforderung möglich ist.8 3. Die berufliche Anforderung bestimmt sich aus der Art der Tätigkeit oder der Bedingung der Tätigkeitsausübung.9 a) Unter die Art der Tätigkeit sind die Leistungspflichten zu fassen. Kann eine Leistungspflicht nur mit einem mit dem Diskriminierungsgrund im Zusammenhang stehenden Merkmal erbracht werden, begründet sie eine berufliche Anforderung.10 b) Bedeutsamer sind die Bedingungen der Tätigkeitsausübung, die eine berufliche Anforderung begründen können. aa) Die Bedingungen der Tätigkeitsausübung sind sowohl durch Ziel und Zweck der Tätigkeit, als auch durch die auf die Tätigkeit einwirkenden Rechtsnormen zu bestimmen. Um den Bezug zur Tätigkeit zu gewährleisten, dürfen Ziel und Zweck alleine im Hinblick auf die Tätigkeit und nicht auf den übergeordneten Unternehmenszweck beurteilt werden. In der Praxis sind zur Bestimmung regelmäßig die Stellenbeschreibung bzw. -ausschreibung und das Anforderungsprofil heranzuziehen.11 bb) Sowohl Ziel und Zweck der Tätigkeit als auch die auf die Tätigkeit einwirkenden Rechtsnormen müssen rechtmäßig im Sinne des § 8 Abs. 1 AGG sein, um eine Bedingung der Tätigkeitsausübung darstellen zu können.12 (1) Eine Rechtmäßigkeitsprüfung im Sinne des § 8 Abs. 1 AGG kann keine Legalitätsprüfung sein. Ziel und Zweck der Tätigkeit, sowie die auf die Tätigkeit einwirkenden Rechtsnormen haben nicht alleine gegen das Recht zu verstoßen. Eine Willkürkontrolle, kein Verstoß gegen das 7  § 3

C. VI. 1. C. VI. 2. 9  § 3 C. II. 2. 10  § 3 C. II. 2. a). 11  § 3 C. II. 2. b) aa). 12  § 3 C. II. 2. b) bb). 8  § 3

226

§ 6 Konklusion

Diskriminierungsverbot oder gar nur gegen sonstige Verbotsnormen genügen gerade nicht.13 (2) Ziel und Zweck der Tätigkeit sind vielmehr einer Legitimitätsprüfung zu unterziehen. In diesem Rahmen kann nicht darauf abgestellt werden, dass gewichtige öffentliche Interessen oder sogar die Ziele des AGG mit dem Ziel und Zweck der Tätigkeit verfolgt werden sollen.14 (3) Rechtmäßig im Sinne des § 8 Abs. 1 AGG und damit als Bedingung der Tätigkeitsausübung tauglich sind Ziel und Zweck der Tätigkeit und die auf die Tätigkeit einwirkenden Rechtsnormen nur dann, wenn sie einen grundrechtlich besonders geschützten Belang verfolgen. Dies ist immer dann der Fall, wenn ein über die Berufsfreiheit hinausgehender Grundrechtsschutz für die konkrete Situation in Rede steht. Alleine eine von der Berufsfreiheit geschützte unternehmerische Ausrichtung genügt gerade nicht.15

Dieser Rechtmäßigkeitsmaßstab hat unverändert auch für die auf die Tätigkeit einwirkenden Rechtsnormen zu gelten.16

4. Wesentlich ist die berufliche Anforderung nur dann, wenn sie für die Tätigkeit erheblich ist, also prägende Bedeutung hat und nicht nur eine untergeordnete Rolle spielt.17 5. Damit die berufliche Anforderung auch als entscheidend qualifiziert werden kann, muss das Merkmal für die Leistungspflichten, für Ziel und Zweck der Tätigkeit oder für die auf die Tätigkeit einwirkenden Rechtsnormen erforderlich sein. Für den Diskriminierungsgrund der Behinderung sind an die Erforderlichkeit der beruflichen Anforderung strengere Voraussetzungen zu stellen. Die berufliche Anforderung ist in diesen Fällen erst dann entscheidend, wenn der Arbeitgeber im Rahmen der ihm zumutbaren Möglichkeiten versucht hat, geeignete und erforderliche Vorkehrungen zu ergreifen, um die negativen Folgen der Behinderung zu beseitigen.18

13  § 3 14  § 3 15  § 3 16  § 3 17  § 3 18  § 3

C. C. C. C. C. C.

II. 2. II. 2. II. 2. II. 2. III. IV.

b) b) b) b)

bb) bb) bb) bb)

(1). (2) (a). (2) (b). (3).



§ 6 Konklusion227

6. Eine zusätzliche Prüfung der Angemessenheit der beruflichen Anforderung ist in Anbetracht des strengen Maßstabs bei der Bestimmung der beruflichen Anforderung, die zusätzlich wesentlich und entscheidend zu sein hat, nur in besonderen Fallkonstellationen nötig.19 IV. Grundrechtlich besonders geschützte Belange 1. Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften als Arbeitgeber a) § 9 Abs. 1 AGG ermöglicht privilegierten Arbeitgebern, nämlich Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften, die Rechtfertigung von Benachteiligungen wegen der Religion oder Weltanschauung. Soweit der persönliche Anwendungsbereich sowohl auf Seiten der Beschäftigten als auch für die privilegierten Arbeitgeber eröffnet ist, kann sich eine berufliche Anforderung alleine aus dem Selbstverständnis, das aus dem Selbstbestimmungsrecht hervorgeht, ergeben. Ein Tätigkeitsbezug, wie beispielsweise die Verkündigungsnähe, ist dafür nicht zwingend notwendig. Mit der Voraussetzung, dass die berufliche Anforderung auch gerechtfertigt zu sein hat, wird sie auf das für das bestehende Selbstverständnis Notwendige beschränkt.20 b) Für die übrigen pönalisierten Gründe, insbesondere für den in der Praxis bedeutsamen Grund der sexuellen Identität, steht den Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften die Rechtfertigung nach § 8 Abs. 1 AGG offen. Das Selbstbestimmungsrecht, wie es in Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3, 7 WRV gewährleistet wird, stellt insofern einen tauglichen grundrechtlich besonders geschützten Belang dar. Im Übrigen gelten die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 AGG unverändert.21 2. Erst eine grundrechtsorientierte Auslegung des § 8 Abs. 1 AGG ermöglicht dem Arbeitgeber eines Tendenzbetriebs, Benachteiligungen umfassend zu rechtfertigen. a) Ein über § 9 Abs. 1 AGG hinausgehender Tendenzschutz ist im AGG möglich.22 b) Die Tendenzausrichtung kann nur dann eine berufliche Anforderung begründen, wenn der Beschäftigte Tendenzträger ist.23

19  § 3

C. A. 21  § 4 A. 22  § 4 B. 23  § 4 B. 20  § 4

V. I. II. II. III. 1. a).

228

§ 6 Konklusion

c) Die Tendenzverfolgung selbst stellt dann ein potentielles Ziel und einen tauglichen Zweck der Tätigkeit dar. Rechtmäßig sind diese, wenn politische, koalitionspolitische, konfessionelle, künstlerische oder wissenschaftliche Belange damit verfolgt werden. Auch ein Arbeitgeber, der sich auf die Presse- oder Rundfunkfreiheit beruft, kann rechtmäßige Ziele und Zwecke für die Tätigkeit seines Beschäftigten haben. Hingegen sind weder erzieherische, noch karitative Belange, soweit es sich bei dem Arbeitgeber nicht um eine Privatschule handelt, grundrechtlich besonders geschützt.24 d) Erforderlich wird die berufliche Anforderung nur dann sein, wenn es sich bei der Benachteiligung um eine tendenzbezogene Maßnahme handelt.25 3. Der Schutz der Intimsphäre stellt wegen der Gewährleistung des Persönlichkeitsrechts einen grundrechtlich besonders geschützten Belang dar. Entsprechende Ziele und Zwecke der Tätigkeit sind als rechtmäßig anzusehen und begründen als Bedingung der Tätigkeitsausübung eine berufliche Anforderung.26 4. Ein besonderes Nähe- und Vertrauensverhältnis zwischen den Beschäftigten und dem Arbeitgeber oder einem Dritten begründet hingegen keinen grundrechtlich besonders geschützten Belang. Die Betriebsgröße hat weder Einfluss auf den Anwendungsbereich des, noch auf die Rechtfertigung im AGG.27 5. Für ein Verbot, durch die Bekleidung religiöse Bekundungen abzugeben, stellt zwar die negative Glaubensfreiheit Dritter einen grundrechtlich besonders geschützten Belang dar. Die korrespondierende positive Glaubensfreiheit des Beschäftigten steht dieser allerdings gegenüber. Dieser Konflikt ist im Rahmen der Abwägung zu lösen. Kommt im konkreten Einzelfall beispielsweise für den Bereich der Schulen die negative Glaubensfreiheit der Eltern, deren Erziehungsrecht sowie die staatliche Neutralitätspflicht hinzu, stellen diese Rechte grundrechtlich besonders geschützte Belange dar, die auch in der Abwägung regelmäßig überwiegen werden. Soweit erforderlich, kann die Rechtfertigung einer entsprechenden Benachteiligung damit begründet werden.28 24  § 4

B. III. 1. b). B. III. 2. 26  § 4 C. 27  § 4 D. 28  § 4 E. 25  § 4



§ 6 Konklusion

229

V. Bei einzelstaatlichen Maßnahmen, die der Gewährleistung der im Art. 2 Abs. 5 RL 2000 / 78 / EG enumerativ aufgezählten öffentlichen Schutzgüter dienen, bewirkt der Richtlinienvorbehalt für alle pönalisierten Gründe, dass eine Bedingung der Tätigkeitsausübung anzunehmen ist. Wirtschaftliche oder fiskalpolitische Belange sind untauglich und können keine Rechtfertigung bewirken. Die übrigen Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 AGG haben unverändert vorzuliegen.

Die Prüfung der Erforderlichkeit des Diskriminierungsgrundes für das Merkmal, welches eine berufliche Anforderung darstellt, ist insoweit zurückzunehmen, als den Mitgliedstaaten der Europäischen Union ein Ermessen eingeräumt ist, nach dem eine Typisierung unter Beachtung der konkreten Tätigkeit, sowie der Schlüssigkeit und Kohärenz zulässig ist.29

VI. Besondere Rechtfertigungskonstellationen 1. Kundenerwartungen bestimmen zumindest mittelbar Ziel und Zweck der Tätigkeit. Sie können einen grundrechtlich besonders geschützten Belang beinhalten, wie beispielweise die Intimsphäre, sodass alleine deshalb eine Rechtfertigung kraft § 8 Abs. 1 AGG in Betracht kommt. In den Fällen, in denen die Kundenerwartungen keinen grundrechtlich besonders geschützten Belang darstellen oder sogar selbst diskriminierend sind, können sie die darauf basierenden Benachteiligungen durch den Arbeitgeber nicht rechtfertigen.30 Von diesem Grundsatz ist für Erwartungen von Kunden in Drittstaaten, also jenen außerhalb der Europäischen Union, auch keine Ausnahme zu machen.31 2. Für Erwartungen von Geschäftspartnern gilt das Gleiche wie für Kundenerwartungen. Auch diese können, soweit sie keinen grundrechtlich besonders geschützten Belang beinhalten, keine Rechtfertigung bewirken.32 3. Selbst Erwartungen von Mitarbeitern veranlassen, soweit sie keinen grundrechtlich besonders geschützten Belang verfolgen, keine Rechtfertigung von auf diesen basierenden Benachteiligungen durch den Arbeitgeber.33 4. Im Fall der Bestandsgefährdung des Unternehmens, die ihren Grund im diskriminierungsrechtskonformen Verhalten des Arbeitgebers hat, 29  § 4

F. A. 31  § 5 A. 32  § 5 A. 33  § 5 A. 30  § 5

I. I. 2. d). II. III.

230

§ 6 Konklusion

steht – selbst wenn der Beweis und die Kausalität zwischen der unterlassenen Benachteiligung im konkreten Fall und der Bestandsgefährdung gelingen sollten – diesem zur Rettung seines Unternehmens die Möglichkeit der Rechtfertigung von Benachteiligungen nicht offen.34 5. Mit dem Konstrukt der ‚Markttrennung‘ kann eine berufliche Anforderung nicht begründet werden. Eine Rechtfertigung, die auf dem Argument basiert, dass die Arbeitsplätze nicht beschränkt, sondern nur nach Trägern von Gründen aus § 1 AGG aufgeteilt werden, ist nicht möglich.35

34  § 5 35  § 5

B. C.

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246 Literaturverzeichnis – Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1, Allgemeiner Teil, 6. Auflage, 2012 (zit. MüKoBGB / Bearbeiter, Band  1, 6. Aufl.) – Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 4, Schuldrecht ­Besonderer Teil  II, 6. Auflage, 2012 (zit. MüKoBGB / Bearbeiter, Band 4, 6. Aufl.) Schaub, Günter (Begr.): Arbeitsrechts-Handbuch, Systematische Darstellung und Nachschlagwerk für die Praxis, 16. Auflage 2015 (zit. Schaub / Bearbeiter, Arbeitsrechts-Handbuch) Schiek, Dagmar: Diskriminierung wegen „Rasse“ oder „ethnischer Herkunft“ – Probleme der Umsetzung der RL 2000 / 43 / EG im Arbeitsrecht, Arbeit und Recht 2003, S. 44–51 – Gleichbehandlungsrichtlinien der EU – Umsetzung in Deutschland, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2004, S. 873–883 – Grundsätzliche Bedeutung der gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbote nach der Entscheidung Mangold, Arbeit und Recht 2006, S. 145–150 – (Hrsg.): Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, Ein Kommentar aus europäischer Perspektive, 2007 (zit. Schiek / Bearbeiter, AGG) Schlachter, Monika: Das Arbeitsrecht im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht 2006, S. 391–399 – Das Verbot der Altersdiskriminierung und der Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien, 2014 (zit. Schlachter, Altersdiskriminierung und Tarifvertragsparteien) Schleusener, Aino / Suckow, Jens / Voigt, Burkhard: AGG, Kommentar zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, 4. Auflage, 2013 (zit. Schleusener / Suckow / Voigt /  Bearbeiter, AGG) Schliemann, Harald: Europa und das deutsche kirchliche Arbeitsrecht – Kooperation oder Konfrontation?, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2003, S. 407–415 – Kirchliches Selbstbestimmungsrecht und Europäischer Tendenzschutz, in: ­Annuss, Georg / Picker, Eduard / Wissmann, Hellmut (Hrsg.): Festschrift für Reinhard Richardi zum 70.  Geburtstag, S. 959–978, 2007 (zit. Schliemann, Kirchliches Selbstbestimmungsrecht und Europäischer Tendenzschutz, in: Festschrift Ri­chardi) Schmidt, Johannes: Die Grundsätze im Sinne der EU-Grundrechtecharta, 2010 Schnabel, Astrid: Diskriminierungsschutz ohne Grenzen?, Reichweite und Grenzen des persönlichen und sachlichen Schutzbereichs des Antidiskriminierungsrechts am Beispiel der Entscheidungen Coleman (C-303 / 06) und Feryn (C-54 / 07) des EuGH, 2014 Schnabel, Patrick R.: Die Richtlinie 2000 / 78 / EG und das kirchliche Arbeitsrecht in Deutschland, Zeitschrift für Arbeitsrecht 2008, S. 413–443 Schöbener, Burkhard / Stork, Florian: Anti-Diskriminierungsregelungen der Europäischen Union im Zivilrecht – zur Bedeutung der Vertragsfreiheit und des Rechts auf Privatleben, Zeitschrift für Europäische Studien 2004, S. 43–82

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248 Literaturverzeichnis Tettinger, Peter J. / Stern, Klaus (Hrsg.): Kölner Gemeinschaftskommentar zur Europäischen Grundrechte-Charta, 2006 (zit. Tettinger / Stern / Bearbeiter) Thüsing, Gregor: Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Auflage, 2013 – Das Arbeitsrecht in der Kirche – Ein Nachtrag der aktuellen Entwicklung, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2002, S. 306–313 – Der Fortschritt des Diskriminierungsschutzes im Europäischen Arbeitsrecht, Anmerkungen zu den Richtlinien 2000 / 43 / EG und 2000 / 78 / EG, Zeitschrift für Arbeitsrecht 2001, S. 397–418 – Kirchliches Arbeitsrecht, Rechtsprechung und Diskussionsstand im Schnittpunkt von staatlichen Arbeitsrecht und kirchlichem Dienstrecht, 2006 – Kleiderordnungen, Juristenzeitung 2006, S. 223–229 – Religion und Kirche in einem neuen Anti-Diskriminierungsrecht, Juristenzeitung 2004, S. 172–184 – Vom Kopftuch als Angriff auf die Vertragsfreiheit, Neue Juristische Wochenschrift 2003, S. 405–407 – Zulässige Ungleichbehandlung weiblicher und männlicher Arbeitnehmer – Zur Unverzichtbarkeit i. S. des § 611a Abs. 1 Satz 2 BGB, Recht der Arbeit 2001, S. 319–325 Thüsing, Gregor / Fink-Jamann, Daniela / von Hoff, Konrad: Das kirchliche Selbstbestimmungsrecht als Legitimation zur Unterscheidung nach der Religion, Zum Spannungsverhältnis von kirchlicher Dienstgemeinschaft, verfassungsrechtlicher Autonomie und europäischen Diskriminierungsrecht, Zeitschrift für Arbeitsrecht 2009, S. 153–209 Thüsing, Gregor / Wege, Donat: Das Kopftuch der Muslima vor deutschen und vor britischen Gerichten: Rechtsinstitute zur Sicherung der Religionsfreiheit des Arbeitsnehmers im Vergleich, Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 10.  Dezember 2002 und des Employment Appeal Tribunal vom 9.  Mai 2002, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 2004, S. 399–423 – Das Verbot der Diskriminierung wegen einer Behinderung nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB IX, Fachanwalt Arbeitsrecht 2003, S. 296–300 Tiling, Christian von: Kirchlicher Dienst: Neue Rahmenbedingungen für Einstellungen durch das AGG?, Arbeits-Rechtsberater 2009, S. 80–83 Triebel, Matthias: Das europäische Religionsrecht am Beispiel der arbeitsrechtlichen Anti-Diskriminierungsrichtlinie 2000 / 78 / EG, 2005 (zit. Triebel, europäisches Religionsrecht) Vielmeier, Stephan: Mindestgröße von Piloten und Tarifzensur, Zeitschrift für Tarifrecht 2015, S. 9–14 Wachter, Gustav: „Sprachverwirrung“ bei der Altersdiskriminierung, Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht 2010, S. 49–54 Waldhoff, Christian: Kirchliche Selbstbestimmung und Europarecht, Juristenzeitung 2003, S. 978–986

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250 Literaturverzeichnis Willemsen, Heinz Josef / Sagan, Adam: Die Auswirkungen der europäischen Grundrechtecharta auf das deutsche Arbeitsrecht, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2011, S. 258–262 Winter, Regine: Das Arbeitsrecht im europäischen Mehrebenensystem ist weiterhin in Bewegung, in: Creutzfeldt, Malte / Hanau, Peter / Thüsing, Gregor / Wißmann, Hellmut (Hrsg.): Arbeitsgerichtsbarkeit und Wissenschaft, Festschrift für Klaus Bepler zum 65.  Geburtstag, 2012, S. 633–648 (zit. Winter, Das Arbeitsrecht im europäischen Mehrebenensystem ist weiterhin in Bewegung, in: Festschrift Bepler) Wisskirchen, Gerlind: Der Umgang mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz  – Ein „Kochrezept“ für Arbeitgeber, DER BETRIEB 2006, S. 1491–1499 Wlotzke, Otfried / Preis, Ulrich / Kreft, Burghard (Hrsg.): Betriebsverfassungsgesetz, Kommentar, 4. Auflage 2009 (zit. Wlotzke / Preis / Kreft / Bearbeiter) Worzalla, Michael: Das neue Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, Neue Vorschriften, Handlungsanweisungen, Muster, 1. Auflage 2006 (zit. Worzalla, AGG)

Sachwortverzeichnis Abwägung  18, 178 ff. AGG-Hopper  siehe Rechtsmissbrauch Altersgrenze  187 f. Amme  55, 86 Anforderungsprofil  61, 90, 106, 137 Angemessenheit  98 f., 117 ff. Anknüpfung, positive und negative  79 Anweisung  29, 78 Anwendungsbereich – der Rechtfertigungstatbestände  77 ff., 163 f., 174 – des AGG  26, 58, 92, 209 – für Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften  130 f., 148 Arbeitgeberverbände  166 Arbeitnehmer  siehe Beschäftigte Arbeitsentgelt  78 Arbeitskleidung  siehe Kleidung Arbeitsvertragsfreiheit  siehe Vertragsfreiheit Aufgabenbereich  110 Auslegung – gemeinschaftskonforme  35, 76 – grundrechtskonforme  siehe verfassungskonforme – parallele  48 f. – richtlinienkonforme  35 f., 40, 68, 141 – unbestimmter Rechtsbegriffe  38, 76, 101, 185 – verfassungskonforme  36 ff. Auslegungsmaßstab  35 ff., 131 Ausnahmebestimmung  34 Ausstrahlwirkung  siehe Wirkung, funktionale Auszubildende  siehe Beschäftigte Authentizität  103 f.

Beamtenbesoldung  124 f. Bekundungen, religiöse  178 ff. Belange  siehe auch Gründe – erzieherische  169 f. – gesamtgesellschaftliche  215 – grundrechtlich besonders geschützte  101 ff. – karitative  169 f. – koalitionspolitische  166 – konfessionelle  167 – künstlerische  168 – politische  165 f. – sozialpolitsche  68 f., 165 f. – vorgeschobene  187 f. – wirtschaftspolitische  165 f. – wissenschaftliche  168 Belästigung  29, 78 Benachteiligung – mittelbare  58 ff., 72, 78 – unmittelbare  29 Bereichsausnahme  siehe Anwendungsbereich Berufsfreiheit, unternehmerische  16, 50, 90, 93 ff., 101, 102 ff., 112, 117 f., 170, 207, 214 ff. Beschäftigte  29, 58 Bestandsgefährdung  213 ff. Bestandsschutz  144 Betriebsfrieden  202, 211 f. Betriebsgröße  174 ff. Betriebsvereinbarung  92, 108 f. Beweis  59, 103, 121, 148, 172, 189, 212, 217, 211 Bewerber  siehe Beschäftigte Brandbekämpfung  siehe Feuerwehr

252 Sachwortverzeichnis Buchhandlung – für Frauen  19, 84 ff., 88 f., 103 f., 167 – katholische  167 Burka  179 Caritasverband  siehe Einrichtung, zugeordnete China-Restaurant  219 ff. Diakonische Werke  siehe Einrichtung, zugeordnete Dienstalter  125 Dienstgemeinschaft  147, 158 Dienstleistungen, ortsgebundene  205, 207, 217 Diskriminierungskläger, professionelle  siehe Rechtsmissbrauch Diskriminierungsverbot, zivilrechtliches – Anwendungsbereich  174 – Gründe, pönalisierte  44, – Rechtfertigung  28, 73 f., 172, 196 f. Dreieckskonstellationen  49 Dressman  168 Drittwirkung, mittelbare  siehe Wirkung, funktionale Druckkündigung  201 f., 212 Einrichtungen, zugeordnete  29, 132 f. Einwilligung  107 Entgelt  siehe Arbeitsentgelt Erforderlichkeit  69, 71, 75 Ermessen, gesetzgeberisches  siehe Gestaltungsspielraum, gesetz­ geberischer Erziehungsrecht, elterliches  169, 180 Ethos  29 Ewigkeitsgarantie  143 Fehlzeiten, schwangerschaftsbedingte  171 Feuerwehr  187 f. Finanzierung durch Dritte  150 Finanzinstitut  173 Flugbegleiter  siehe Kabinenpersonal

Flugpersonal  siehe Kabinenpersonal sowie Piloten Flugzeugführer  siehe Piloten Frauenbeauftragte  88 Frauenquote  67 Freiheit, unternehmerische  siehe Berufsfreiheit, unternehmerische Freiheitsrechte  31, 47, 58 Fürsorgepflicht  202, 204 Generalisierung  31, 189 ff., 219, siehe auch Pauschalisierung Gepflogenheiten, einzelstaatliche  129, 131 Geschäftspartner  210 Gestaltungsspielraum, gesetzgeberischer  43 Gewerkschaft  107, 166 Gewinnstreben  93 Glaubensfreiheit  179 ff. Gleichbehandlungsgebot  102, 117 f. Gleichbehandlungsgrundsatz, allgemeiner arbeitsrechtlicher  70 ff. Gleichheitsrechte  46 f. Gründe  siehe auch Belange – betriebsbezogene  72 – inkriminierte  29 – ökonomische  216 – pönalisierte  29, 55 ff., 72 f. – sachliche  69 ff. – verpönte  29 – wirtschaftliche  187 f., 194, 200, 214 Gruppen, generalisierende  siehe Generalisierung sowie ­Pauschalisierung Güterverteilung  32 f., 3 Haushaltshilfen  173 Hilfskriterium  119 ff. Homosexualität  155 ff. Integration, soziale  31 f. Interesse – fiskalisches  186

Sachwortverzeichnis253 – öffentliches  99 – organisatorisches  186 – sozialpolitisches  68 Internat  siehe Mädcheninternat Intimsphäre  172 f., 194, 211 Kabinenpersonal  20, 88, 111, 193, 195, 198, 206, 213, 218 Kirchenamt  130 f., 155 Kleidung  47, 63, 178 ff., 210 Koalitionsfreiheit  166 Kohärenzkontrolle  190 Kollegen  siehe Mitarbeitererwartungen Kontrahierungszwang  215 Kopftuch  178, 198 Kunden  173, 179 Kundenerwartungen  20, 88, 193 ff., 213 – in Drittstaaten  206 ff. Kündigung  26, 159, 174 Kunstfreiheit  101, 163, 168 Lebensführung, private  137, 158 Lehrkraft  178 ff. Leistungsfähigkeit, körperliche  78, 119 ff., 122 ff., 189 ff. Leistungspflicht  86 f., 112 ff., 117 Liebhaber, junger  siehe Schauspieler Loyalitätspflichten  159 f. Mädcheninternat  19, 113, 172 Mannequins  168 Marketing  17, 95, 103 f., 210 Marktausrichtung  101 Markttrennung  219 ff. Maßnahme, positive  66 f., 100, 220 Maßstab, einheitlicher  54 f. Medienfreiheit  101 Meinungsfreiheit  101 Menschenwürde  30, 57, 71, 94, 101 f., 186, 208, 216, 218, 219 Minderheiten  166 Mitarbeiter, pastoraler  128, 141, 149 Mitarbeitererwartungen  211 ff.

Moderator  169 Muttersprachler  113 f. Nachwuchswissenschaftler  187 Nacktmodell  111 Nähe- und Vertrauensverhältnis  173 ff. Öffentlicher Dienst  180 Orden, kirchlicher  siehe Einrichtung, zugeordnete Ordnung, öffentliche  siehe Sicherheit und Ordnung, öffentliche ordre public  137 Organisationskonzept  91 Pauschalisierung  112 ff., 122 f., 221, siehe auch Generalisierung Personen, arbeitnehmerähnliche  44 Persönlichkeitsrecht – allgemeines  31, 47, 172 – Dritter  101 Piercing  198 f. Piloten  187, 190 f. Pizzeria  219 ff. Playboy-Bunny  168 Polizei  186 Pressefreiheit  168 f. Priester  130 f. Privatautonomie  siehe Arbeitsvertragsfreiheit Privatschule  169 Privatsphäre  173 Produktion, religionskonforme  167 Proportionalität  221 Raumpfleger  siehe Reinigungskraft Rechtsbegriffe, unbestimmte  17, 38, 76, 101, 185 Rechtsmissbrauch  62, 65 f., 93 ff., 153 Rechtsnormen, auf die Tätigkeit einwirkende  91 ff. Rechts(un)sicherheit  17, 75, 118 Reinigungskraft  89, 128, 138, 141, 148, 149 Religionsfreiheit, negative  140

254 Sachwortverzeichnis Religionsgemeinschaft  29, 127 ff., 132 Rundfunkfreiheit  168 f. Schächten  siehe Produktion, religionskonforme Scham  siehe Intimsphäre Schauspieler  19, 161, 164, 168 Schule, staatliche  178 ff. Schutzgüter, öffentliche  181 ff., 189 ff., siehe auch Sicherheit und Ordnung, öffentliche Selbstbestimmungsrecht  29, 130, 136 ff. – abgestuftes  139 ff. – uneingeschränktes  142 ff. Selbstverständnis  29 Sicherheit und Ordnung, öffentliche  68, 182 ff. Sicherheitsrisiken  190 Sitten, gute  137 Situation, vergleichbare  61, 179 Skilehrer  210 Stellenausschreibung  siehe Anforderungsprofil Streitkräfte  186 Tarifvertrag  92, 106 ff. Tätigkeit, verkündigungsnahe und verkündigungsferne  siehe Tätigkeitsbezug Tätigkeitsbezug  89, 139 ff., 157 f., 197 f., 216 Team  siehe Mitarbeitererwartungen Tendenzbezug  165, 171 Tendenzschutz  138, 142, 146, 161 ff. Tendenzträger  165, 169, 171 Typisierung  siehe Generalisierung sowie Pauschalisierung Umweltbezug  197 f. Ungleichbehandlung  29

Unmöglichkeit  55 Unternehmenskonzept  17, 101, 103 f., 195 f., 214 Unternehmenszweck, übergeordneter  90, 106, 194 Unternehmerfreiheit  siehe Berufs­ freiheit, unternehmerische Verbotsgesetz  95 Verhältnismäßigkeit  39, 66 f., 70, 75 f., 117, 141, 152 f., 161 Verkündigungsauftrag  138 Verkündigungsferne  siehe Tätigkeits­ bezug Verkündigungsnähe  siehe Tätigkeits­ bezug Vertragsfreiheit  16, 39, 50, 199 ff. Vertrauensverhältnis  siehe Nähe- und Vertrauensverhältnis Verwaltungsleiter  128, 141, 149 Verzicht  150 f. Voraussetzung, unabdingbare  53 ff., 86 Weltanschauungsgemeinschaft  29, 127 ff., 134 Willkürverbot  70, 93 ff., 137 Wirkung – funktionale  45 ff., 101 f. – horizontale  105 – zeitliche  45 Wissenschaftler  siehe Wissenschaftsfreiheit sowie Nachwuchswissenschaftler Wissenschaftsfreiheit  101, 168 Wohlfahrtsverbände  127 Ziele des AGG  30 ff., 203 f., 215 Zusammenhang zwischen Merkmal und Grund  59 f., 72, 77 f., 84 ff., 119 ff., 135, 189 ff.