Autonomie und Heteronomie des Testamentsvollstreckers [1 ed.] 9783428528363, 9783428128365

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 392

Autonomie und Heteronomie des Testamentsvollstreckers Von Thomas Storz

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

THOMAS STORZ

Autonomie und Heteronomie des Testamentsvollstreckers

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 392

Autonomie und Heteronomie des Testamentsvollstreckers Von Thomas Storz

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen hat diese Arbeit im Jahre 2008 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D 21 Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-12836-5 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meiner lieben Mutter

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Januar 2008 von der Juristischen Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen als Dissertation angenommen. Sie wurde für die Veröffentlichung auf den Stand vom 30. April 2008 gebracht. Den entscheidenden Anstoß für diese Arbeit gab Herr Professor Dr. Gottfried Schiemann, dem ich für wertvolle Ratschläge und vielfältige Unterstützung sowie die Erstellung des Erstgutachtens besonders danken möchte. Dem Zweitgutachter, Herrn Professor Dr. Wolfgang Marotzke, bin ich besonders dafür verbunden, dass er durch schnelle Lektüre den Abschluss des Verfahrens noch im Wintersemester 2007/2008 ermöglicht hat. Der Sozietät Dr. Viniol, Rek & Partner sei herzlich gedankt für die Übernahme der Druckkosten. Großen Dank schulde ich meiner Mutter, die mir immer mit Rat und Tat zur Seite stand; erst durch ihr Vertrauen und ununterbrochene Unterstützung wurde der Abschluss der Promotion ermöglicht. Stuttgart, im August 2008

Thomas Storz

Inhaltsverzeichnis § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 2 Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Die Vertretertheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

I.

Der Testamentsvollstrecker als Vertreter des Erblassers . . . . . . . . . . . .

21

II. Der Testamentsvollstrecker als Vertreter oder Organ des Nachlasses

25

1. Gestaltet sich der vom Testamentsvollstrecker zu verwaltende Nachlass als juristische Person? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

a) Die Lehre Kohlers von den stillschweigenden (konstruktiven) juristischen Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

b) Kritische Würdigung der Auffassung Kohlers . . . . . . . . . . . . . . .

29

2. Rechtsfähigkeit des vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass(-teil)es . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

a) „Teilrechtsfähigkeit“ des Sondervermögens . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

b) Exkurs: Die Auffassung Hellwigs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

c) Ablehnung der Auffassung Hellwigs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

d) Zu den Voraussetzungen der Anerkennung der Rechtsfähigkeit des vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass(-teil)es im Wege der Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

aa) Bedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

(1) Allgemeine Rechtsstellung des Erben während der Testamentsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

(2) Notwendigkeit aus dem Sondervermögen einen eigenen Rechtsträger zu machen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

(3) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

bb) Steht die Anerkennung der Rechtsfähigkeit des unter Testamentsvollstreckung stehenden Nachlass(-teil)es im Widerspruch zu den Bestimmungen und Grundprinzipien des Erbrechts? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

III. Der Testamentsvollstrecker als Vertreter des Erben . . . . . . . . . . . . . . . .

70

B. Die Amtstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

C. Die Theorie vom neutralen Handeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

D. Die Theorie von der Treuhänderstellung des Testamentsvollstreckers . . .

78

§ 3 Das Pflichtverhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Erben . . . . . .

84

A. Allgemeine Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

10

Inhaltsverzeichnis B. Gesetzliches Schuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

C. Pflichten des Testamentsvollstreckers gegenüber dem Erben . . . . . . . . . . . I. Die persönliche Verrichtung (§§ 2218 Abs. 1, 664 Abs. 1 BGB) . . . II. Unterrichtungspflichten des Testamentsvollstreckers . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Benachrichtigungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Besteht eine generelle Anhörungspflicht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Auskunftspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89 89 93 93 96 97

§ 4 Überwachung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht? . .

99

§ 5 Zulässigkeit und Grenzen einer Vereinbarung zwischen Testamentsvollstrecker und Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die Ansichten der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Urteil des Reichsgerichts vom 28. 10. 1937 (IV 127/37) . . . . . . . II. Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2. 10. 1957 (IV ZR 217/57) III. Der Beschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 5. 2. 1999 (1Z BR 116/98) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Der Beschluss des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 12. 5. 1999 (9 V 49/97) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Ansichten in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Kritische Würdigung der im Schrifttum für die Grenzen der Vereinbarungen zwischen Testamentsvollstrecker und Erben vorgebrachten Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Der Einwand Damraus, das Institut der Testamentsvollstreckung diene auch den Interessen der Nachlassgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Einwand Coings, die Testamentsvollstreckung unterliege einem Typenzwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff und Funktion des Typenzwangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zum Begriff des Typenzwangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erscheinungsformen des Typenzwangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Typenzwang im Sachenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Typenzwang im Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Typenzwang im Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verfassungsrechtliche Gewährleistung der Testierfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Der Grundsatz der Testierfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Die gesetzliche Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Darstellung und Analyse der Literatur . . . . . . . . . . . . . . 2. Widerlegung der These Coings, dass das Institut der Testamentsvollstreckung einem erbrechtlichen Typenzwang unterliegt . . . . . . 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

103 103 103 104 108 109 110

118

I.

118 130 131 131 133 134 137 140 140 142 144 147 159 164

Inhaltsverzeichnis

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D. Ist die Unabhängigkeit und Selbstständigkeit des Testamentsvollstreckers gegenüber den Erben begriffsnotwendig für das Institut der Testamentsvollstreckung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 § 6 (Heute anerkannte) Fallgruppen des Zusammenwirkens von Testamentsvollstrecker und Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 A. Kann sich der Testamentsvollstrecker im Einvernehmen mit den Erben über ein letztwillig verfügtes Auseinandersetzungsverbot hinwegsetzen und so im Wege der Nachlassteilung über Nachlassgegenstände wirksam verfügen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 I. Die Erbauseinandersetzung als Aufgabe des Testamentsvollstreckers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 II. Ausschluss der Auseinandersetzung aufgrund Anordnung des Erblassers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 B. Kann der Testamentsvollstrecker die gesetzliche Verfügungsschranke des Schenkungsverbots (§ 2205 Satz 3 BGB) im Zusammenwirken mit den Erben überschreiten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 I. Die Ansichten der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 1. Die Rechtsauffassung des Reichsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 2. Die Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 II. Die Ansichten der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 C. Wirksamkeit einer dem Erblasserwillen zuwiderlaufenden Freigabe von Nachlassgegenständen durch den Testamentsvollstrecker . . . . . . . . . . . . . . 209 I. Die Freigabepflicht des Testamentsvollstreckers . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 II. Freiwillige Überlassung von Nachlassgegenständen . . . . . . . . . . . . . . . 212 D. Prozessuales Zusammenwirken durch Herstellung einer gewillkürten Prozessstandschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 E. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 § 7 Genehmigungserfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 A. Genehmigung des Familien- oder Vormundschaftsgerichts . . . . . . . . . . . . . 219 B. Genehmigung des Ehegatten des Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 § 8 Anforderungen an die Form einer Vereinbarung zwischen Testamentsvollstrecker und Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 § 9 Möglichkeiten des Erblassers, ein unerwünschtes Zusammenwirken von Testamentsvollstrecker und Erben zu vereiteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 A. Die Anordnung von Straf- und Verwirkungsklauseln gegenüber den Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 I. Bedingte Erbeinsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 II. Bedingte Vermächtnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

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Inhaltsverzeichnis B. Die Anordnung von Straf- und Verwirkungsklauseln gegenüber dem Testamentsvollstrecker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bedingte Testamentsvollstreckerernennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Auflösend bedingtes Vermächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Einsetzung mehrerer Testamentsvollstrecker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 10 Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

§ 1 Einleitung Von der Rechtseinrichtung des Testamentsvollstreckers (§§ 2197 ff. BGB) wird in der Praxis häufig Gebrauch gemacht1. Die Bedeutung der Testamentsvollstreckung ist in diesen Jahren, in denen in großer Zahl die durch die Gründergeneration der 1950er Jahre aufgebauten Vermögen im Wege der Erbfolge in neue Hände gelangen, besonders groß, vielleicht größer denn je2: Es wird berichtet, dass über eine Billion Euro zur Vererbung anstehen3. Verstorbene wollen nicht nur in der Erinnerung anderer weiterleben. Sie versuchen auch die Entwicklung ihres Nachlasses zu beeinflussen. Das Institut der Testamentsvollstreckung erlaubt es dem Erblasser, seinen Willen im Hinblick auf das weitere Schicksal seines Vermögens postmortal fortwirken zu lassen; durch Ernennung einer Person seines Vertrauens zum Testamentsvollstrecker kann er erzwingen, dass seine Vorstellungen auch nach seinem Tode beachtet werden. Er kann dafür sorgen, dass – je nach den Zielen der Testamentsvollstreckung – die letztwilligen Verfügungen zuverlässig ausgeführt werden, der Nachlass durch den Testamentsvollstrecker als unparteiische Instanz unter mehreren Erben geteilt wird, oder dass der Nachlass, verwaltet durch den Testamentsvollstrecker unter Ausschluss des Erben, auf lange Zeit in seinem Bestand erhalten bleibt4. Durch Ernennung eines Vollstreckers mit umfassender Macht kann der Erblasser den Erben nahezu völlig entrechten und ihn zum bloßen Nutzungs- und Almosenempfänger aus dem Nachlass nach der Art von Destinatären einer Stiftung degradieren5. Meist geschieht das im wohlverstandenen Interesse des Nachlasses oder eines ungeeigneten Erben und seiner Abkömmlinge, mitunter aber auch aus Herrschsucht über den Tod hinaus und aus hämischer Gesinnung6. 1 Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2197 Rdnr. 1; Bengel, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 1. Kap. Rdnr. 5. Vgl. auch schon die tatsächlichen Ausführungen des OLG Hamburg, Beschl. v. 15. 6. 1934, JW 1934, 2247. 2 Klingelhöffer, Vermögensverwaltung in Nachlaßsachen, Rdnr. 163. 3 Ann, Die Erbengemeinschaft, S. 1; Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung v. 6. 10. 2002 (Nr. 40), S. 45; Schmitz, ZErb 2005, 74. 4 Siehe dazu MünchKommBGB/Zimmermann4, Vor § 2197 Rdnr. 2. 5 Staudinger/Boehmer (11. Aufl., 1954), § 1922 Rdnr. 143; Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 II 2 (S. 668); Wacke, Jura 1989, 577, 579. – Die Anordnung einer Testamentsvollstreckung ist nicht allein deshalb sittenwidrig, weil sie auf die Lebenszeit des Alleinerben angeordnet wird (OLG Zweibrücken, Beschl. v. 29. 12. 1981, Rpfleger 1982, 106). 6 So Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 II 2 (S. 668); vgl. auch Lange, JuS 1970, 101; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, § 13 I (S. 316 ff.).

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§ 1 Einleitung

Je stärker die Stellung des Testamentsvollstreckers ist, umso mehr wird indes den Erben ihre „partielle Entmündigung“ bewusst7. Während die den ganzen Nachlass umfassenden, auf baldige Selbsterledigung durch Ausführung des Erblasserwillens zielenden Abwicklungs- und (bei Vorhandensein mehrerer Erben) Auseinandersetzungsvollstreckungen nach §§ 2203, 2204 BGB von den Erben meist als unproblematisch empfunden werden, treten bei Verwaltungsvollstreckungen (§ 2209 BGB) mit fortschreitender Dauer stärkere Probleme auf 8. Die Situation, in der sich der unter Testamentsvollstreckung stehende Erbe befindet, hat Rüger9 kurz und prägnant in seinem Aufsatz über das Erbrecht des deutschen BGB aus dem Jahre 1899 folgendermaßen beschrieben: „[. . .] wirthschaftlich betrachtet spielt der Erbe neben dem Testamentsvollstrecker eine Rolle, die man nicht gerade als eine würdige bezeichnen kann. Er ist als Universalsuccessor des Testators der allein Berechtigte zum Nachlasse, er ist annehmbarer Weise auch eine Person, die ihre Geschäfte recht gut selbständig zu versorgen versteht und doch sieht er sich einen Vormund zur Seite gesetzt, der ihn aus Besitz, Verwaltung und Verfügung verdrängt und ihm nichts als das nackte Recht läßt, von dessen Bestehen er zunächst nicht viel mehr als die Annehmlichkeit empfindet, einem Nachlaßgläubiger gegenüber Beklagter sein zu dürfen.“

Diese Einschätzung hat Rüger bereits vor dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs – welches erstmals eine umfassende Regelung des Testamentsvollstreckerrechts für ganz Deutschland enthielt – dazu bewogen, das Verhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Erben für besonders konfliktträchtig zu erachten. So führt er weiter aus: „Das Verhältniß kann sich um so mißlicher gestalten, als das Gesetz natürlich keine Gewähr dafür bieten kann, daß der Testamentsvollstrecker auch immer der passende Mann für sein sogenanntes Amt ist. Wenn man daher von dem Institute erwartet, daß es die den Frieden und Zusammenhang der Familie schwer bedrohenden Nachlaßstreitigkeiten vermindern werde, so kann ich mich im Gegentheil der Befürchtung nicht entschlagen, daß das Verhältniß zwischen Testamentsvollstrecker und Erben eine reichliche Quelle von Mißstimmungen und ernstlichen Differenzen bilden kann.“

Wie treffend die Prognose von Rüger schon vor über einem Jahrhundert war, belegt eine vor allem für die Anwaltspraxis bestimmte Kommentierung aus dem Jahre 200310: Die Bedeutung der Testamentsvollstreckung solle unter anderem 7

Reimann, FamRZ 1995, 588. Reimann, FamRZ 1995, 588. 9 SächsArch 9 (1899), 401, 470. – Wilhelm Rüger war sächsisches Mitglied der ersten und zweiten BGB-Kommission, des Weiteren 1901 sächsischer Justizminister sowie von 1902 bis 1910 Finanzminister (dazu Schubert, Materialien zur Entstehungsgeschichte des BGB, S. 84). 10 Deutscher Erbrechtskommentar/Lenzen, Vor § 2197 Rdnr. 2. Siehe auch Ann, Die Erbengemeinschaft, Kap. 2 § 1 III 2 c aa 2 (S. 28): Streitigkeiten zwischen Erben und Testamentsvollstreckern seien angesichts des latenten Interessengegensatzes zwischen beiden häufig. 8

§ 1 Einleitung

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in ihrer „friedenssichernden Funktion“ liegen11. Dies setze jedoch einen friedlichen Zustand voraus, der vielfach nach dem Eintritt des Erbfalls nicht mehr gegeben sei. Zu den unter den Erben aufflammenden Streitigkeiten komme die gemeinsame Enttäuschung über die Einsetzung des Testamentsvollstreckers. Die Fülle der gerichtlichen Entscheidungen zu diesem Rechtsgebiet lasse erkennen, wie stark die Interessengegensätze seien, die hier aufeinanderprallen. Dass diese Ansicht auch von anderen Stimmen im Schrifttum geteilt wird, belegt eine erst in jüngerer Zeit publizierte Abhandlung12 unter dem pointierten Titel: „Der ungeliebte Testamentsvollstrecker: Möglichkeiten des Vorgehens gegen die Testamentsvollstreckungsanordnung“. Dieser Aufsatz befasst sich mit dem praktisch häufigen Fall, dass der Erbe sich bevormundet fühlt, es als lästig empfindet, sich mit einem Testamentsvollstrecker herumschlagen zu müssen13. Mit der Anordnung einer Testamentsvollstreckung wird demnach von vornherein ein Konfliktverhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Erben geschaffen, was für alle Beteiligten unerquicklich ist. Für den Erben ist dieser Zustand besonders misslich. Aber auch für den Vollstrecker ist dieses Klima unvorteilhaft, weil sein Handlungspotenzial durch permanente Querelen mit den Erben gebunden werden kann. Aufgrund seiner Machtfülle14 hat er zwar an sich keine Probleme den Willen des Erblassers auch gegen den der Erben durchzusetzen. Die Gefahr für den Testamentsvollstrecker, in die Haftung gegenüber den Erben zu geraten, ist aber trotz seiner besonderen Stellung groß15. Der Erblasser kann den Testamentsvollstrecker nicht von seiner Verantwortlichkeit nach § 2219 BGB befreien (§ 2220 BGB), auch nicht hinsichtlich des Maßes der anzuwendenden Sorgfalt16. Die strenge Haftung des Testamentsvollstreckers gegenüber Erben und Vermächtnisnehmern nach § 2219 BGB stellt das Korrektiv zu seiner umfassenden Rechtsmacht und relativ freien Stellung dar17. So in der Tat Bengel, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 1. Kap. Rdnr. 6. 12 Frieser, ZFE 2002, 246 ff. Vgl. auch Beisel, in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 35 Rdnr. 58. 13 Vgl. dazu auch AK-BGB/Finger, § 2197 Rdnr. 4; Grunsky, FS H. P. Westermann, S. 255, 258; Leipold 16, Erbrecht, § 23 II 7, Rdnr. 807; MünchKommBGB/Zimmermann4, Vor § 2197 Rdnr. 2; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, § 13 I (S. 316). 14 Dazu Reimann3, Testamentsvollstreckung in der Wirtschaftsrechtspraxis, II 5 a, Rdnr. 117; ders., FamRZ 1995, 588 f. 15 Zur Beweislast im Testamentsvollstreckerhaftpflichtverfahren Reimann, ZEV 2006, 186 ff. 16 Ebenso wenig kann das Befreiungsverbot dadurch umgangen werden, dass der Erblasser dem Testamentsvollstrecker einen Anspruch auf Erlass etwaiger Schadensersatzansprüche zuwendet (sog. Befreiungsvermächtnis, legatum liberationis; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2219 Rdnr. 15; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2219 Rdnr. 3, § 2220 Rdnr. 3; Soergel/Damrau13, § 2219 Rdnr. 1). 17 Reimann, ZEV 2006, 186. 11

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§ 1 Einleitung

Zwar kann der Testamentsvollstrecker sein Amt jederzeit und grundlos durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht kündigen (§ 2226 Sätze 1 und 2 BGB) und sich dadurch in kürzester Zeit den Unannehmlichkeiten des Amtes entziehen18. Der zum Testamentsvollstrecker Ernannte müsste nicht einmal das Amt übernehmen, da er hierzu – im Gegensatz zum Vormund (§ 1785 BGB) – kraft Gesetzes nicht verpflichtet ist. Macht er allerdings von diesen Rechten Gebrauch, so muss er auch auf die Testamentsvollstreckervergütung (§ 2221 BGB) verzichten. Bei großen Nachlässen und langer Dauer ist dieses Amt indes eine volle Lebenssicherung für den Vollstrecker19. Wegen seines Vergütungsanspruchs wird der Testamentsvollstrecker oft als der „wahre Erbe“ angesehen20. Er wird daher nicht selten sein Amt als Lebensaufgabe betrachten und sich daran festklammern21. Der Entschluss des Testamentsvollstreckers, sein Amt niederzulegen, könnte allenfalls dadurch gefördert werden, dass die Erben ihm eine großzügige Abfindung für den Amtsverzicht in Aussicht stellen. Dies scheitert in praxi aber nicht selten daran, dass sich Testamentsvollstrecker und Erben über die Höhe der Entschädigung nicht einigen können. Zudem nützt den Erben ein solches Vorgehen in den Fällen nichts, in welchen der Erblasser für den Wegfall des Testamentsvollstreckers für eine Ersatzberufung gesorgt hat22. In Anbetracht dieser Ausgangslage drängt sich die Frage auf, ob der Testamentsvollstrecker bei der Amtsführung die Wünsche, Vorschläge und Anregungen der Erben nicht stärker berücksichtigen kann. Wäre es also nicht etwa für den Testamentsvollstrecker empfehlenswert, dass er mit den Erben konkrete Verwaltungsmaßnahmen abstimmt und hierüber eine vertragliche Vereinbarung mit den Erben trifft? Der Testamentsvollstrecker also mit den Erben eine Art Friedensvertrag abschließt? Dies hätte den positiven Effekt, dass einerseits die Erben sich nicht mehr bevormundet fühlen würden und andererseits der Testamentsvollstrecker Schadensersatzansprüche seitens der Erben aus dem Weg gehen könnte23. Überdies bestünden gute Chancen, dass er in Zukunft von Zermürbungsstrategien der Erben verschont bliebe24. 18 Zur Unzeit darf er das aber nur aus wichtigen Gründen tun. Eine im Widerspruch hierzu erfolgte Kündigung ist gleichwohl wirksam (so die ganz h. M., vgl. RG, Urt. v. 4. 10. 1920, RGZ 100, 95, 97; Soergel/Damrau13, § 2226 Rdnr. 4; Staudinger/ Reimann [2003], § 2226 Rdnr. 4; a. A. van Venrooy, JZ 1981, 53, 57: Nichtigkeit nach § 134 BGB), verpflichtet aber nach § 2226 Satz 3 BGB i. V. m. § 671 Abs. 2 Satz 2 BGB zum Schadensersatz. 19 So Lange, JuS 1970, 101; siehe auch Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 II 1 c (S. 667). 20 Reimann, FamRZ 1995, 588; ders., ZEV 2004, 234; ders., NJW 2005, 789, 792 (unter Bezug auf manager magazin 10/1991, S. 119). 21 Lange, JuS 1970, 101; Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 II 2 (S. 668). 22 Dazu RG, Urt. v. 28. 10. 1937, RGZ 156, 70, 76 = JW 1938, 391, 393; OLG Hamm, Beschl. v. 18. 9. 1957, JMBl.NW 1958, 5 f.; Reimann, NJW 2005, 789, 790. 23 Siehe hierzu KG, Urt. v. 16. 3. 1932, DJZ 1932, 1230, 1231; MünchKommBGB/ Zimmermann4, § 2219 Rdnr. 3; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 565.

§ 1 Einleitung

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Ein praktisches Bedürfnis für den Abschluss derartiger Vereinbarungen ist also vorhanden. Es fragt sich aber, ob rechtsgeschäftliche Vereinbarungen zwischen Testamentsvollstrecker und Erben auch wirksam sind. Immerhin leitet der Testamentsvollstrecker seine Legitimation, seine Rechtsposition und seinen Aufgabenbereich unmittelbar vom Willen des Erblassers ab. Im schweizerischen Recht (Art. 517, 518 ZGB) wird der Testamentsvollstrecker daher auch zutreffend als „Willensvollstrecker“ bezeichnet25. Demzufolge hat der Testamentsvollstrecker nicht die Wünsche der Erben, sondern die Anordnungen und den erkennbaren Willen des Erblassers – gegebenenfalls auch gegen den übereinstimmenden Willen der Erben – zu befolgen26. So stößt man denn auch in Literatur und Rechtsprechung immer wieder auf die Wendung, dass der Wille des Erblassers für den Testamentsvollstrecker die oberste Norm sei (suprema lex)27; dieser Wille allein sei die Richtschnur für das Handeln des Testamentsvollstreckers28. Die Problematik der Bindungsfähigkeit des Testamentsvollstreckers gegenüber den Erben ist bisher in Literatur und Rechtsprechung trotz ihrer nicht unerheblichen praktischen Bedeutung kaum angesprochen worden. So führt etwa ein renommierter Autor29 auf dem Gebiet des Testamentsvollstreckerrechts in diesem Zusammenhang aus: „[. . .] der Testamentsvollstrecker [ist] bei der Verwaltung vom Erben unabhängig, dh. an Weisungen des Erben weder gebunden noch bindungsfähig, vorbehaltlich der Möglichkeit, sich zur Vornahme einzelner Verwaltungshandlungen zu verpflichten, [. . .] Nicht der Wille des Erben als des Rechtsträgers des Nachlasses, sondern der des Erblassers ist das ,oberste Gesetz‘ für den Testamentsvollstrecker bei der Verwaltung.“

24 Konflikte zwischen Testamentsvollstrecker und Erben führen häufig zu Anträgen der Erben an das Nachlassgericht, den Testamentsvollstrecker nach § 2227 Abs. 1 BGB zu entlassen (siehe dazu Lange, JuS 1970, 101, 107). 25 Flad, DFG 1936, 133, 134; Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 II 1 a (S. 666). 26 Vgl. RG, Urt. v. 17. 10. 1910, RGZ 74, 215, 218; RG, Urt. v. 6. 7. 1922, RGZ 105, 246, 250. 27 Siehe etwa BayObLG, Beschl. v. 29. 3. 1976, NJW 1976, 1692; BayObLG, Beschl. v. 30. 9. 1999, FamRZ 2000, 573, 576 = NJW-RR 2000, 298, 300; BayObLG, Beschl. v. 26. 1. 2000, FamRZ 2000, 1055, 1056 = OLGR 2000, 51; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15. 9. 2004, FamRZ 2005, 1282, 1283 = NJW-RR 2005, 527, 528 = OLGR 2005, 78, 79; Flad, DFG 1936, 133, 134; Palandt/Edenhofer67, § 2203 Rdnr. 1. 28 Binder, Die Rechtsstellung des Erben, 3. Teil, § 40 III C 2 (S. 250); Daege, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers mit Verwaltungsrecht und ohne Verwaltungsrecht, § 11 (S. 37); Endemann8/9, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. 3, 1. Hälfte, § 73 I b (S. 579 f.); F. Leonhard, JherJb 86 (1936/37), 1, 11; v. Lübtow, JZ 1960, 151, 157; Planck/Flad 4, Vorbem. 3a vor § 2197. 29 MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2205 Rdnr. 5 (Hervorhebungen im Original fett gedruckt).

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§ 1 Einleitung

Nur einen Satz später heißt es aber: „Überhaupt ist der Erblasserwille keine absolut bindende Richtlinie für die Handlungsweise des Testamentsvollstreckers; das zeigt sich vor allem darin, dass der gemeinsame Wille des Testamentsvollstreckers und des Erben stärker ist als der Wille, den der Erblasser über seinen Tod hinaus durch den Testamentsvollstrecker durchsetzen will. Deshalb kann mit Zustimmung des Erben der Testamentsvollstrecker sich über Anordnungen des Erblassers hinwegsetzen sowie über die vom Erblasser zugeteilten Machtbefugnisse hinaus über Nachlassgegenstände verfügen und den Nachlass verpflichten.“

Diese Kommentarstelle belegt anschaulich, dass zu der Bindungsfähigkeit des Testamentsvollstreckers gegenüber den Erben noch vieles zu klären ist. Mit der vorliegenden Untersuchung soll analysiert werden, ob und inwieweit der Testamentsvollstrecker mit den Erben zusammenarbeiten kann; insbesondere ob und in welchem Umfang sich der Testamentsvollstrecker gegenüber den Erben vertraglich binden kann. Schlagwortartig lauten die untersuchten Fragen: Was geht? Wie geht es? und geht es allein?

§ 2 Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers Bevor die Zulässigkeit und – im Falle ihrer Bejahung – die Modalitäten von Vereinbarungen zwischen Testamentsvollstrecker und Erben behandelt werden können, stellt sich die Frage nach der Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers. Wird der Vollstrecker beispielsweise als Vertreter des oder der Erben angesehen und wird der Vertreter – wie man zunächst meinen könnte – für gewöhnlich nach dem Willen und dem Interesse des Vertretenen tätig, ließe sich ein einvernehmliches Überwinden der vom Erblasser letztwillig angeordneten Beschränkungen der Erben plausibler und einfacher erklären, als wenn er als Vertreter des Erblassers qualifiziert würde und dessen Interessen zuvörderst oder sogar ausschließlich zu vertreten hätte30. Die rechtsdogmatische Einordnung des Testamentsvollstreckers wurde schon vor der Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der Erbrechtswissenschaft kontrovers diskutiert31 und führte demzufolge im Laufe der letzten Jahrhunderte zu der Entwicklung einer nahezu unüberschaubaren Fülle von theoretischen Erklärungsversuchen. Zutreffend hat bereits Daege32 in seiner Monografie aus dem Jahre 1904 darauf hingewiesen, dass wohl zu kaum einem anderen Rechtsinstitut des bürgerlichen Rechts so zahlreiche und zum größten Teil in heftigem Widerstreit zueinander stehende Stellungnahmen vorliegen, wie das gerade bei der Rechtsfigur des Testamentsvollstreckers der Fall ist. Obgleich also über die rechtliche Struktur der Testamentsvollstreckung bereits eine Vielzahl von Theorien aufgestellt wurde, kann dennoch von einer endgültigen, alle Zweifelsfragen beseitigenden Klärung nicht die Rede sein. Die Entwicklung von mannigfachen Theorien zur Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers vor der Kodifikation durch das Bürgerliche Gesetzbuch ist dadurch zu erklären, dass das Rechtsinstitut des Testamentsvollstreckers in den jüngeren Partikularrechten im Großen und Ganzen nur sehr dürftig geregelt 30

Offergeld, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers, 4. Kap. vor § 1 (S. 50). Siehe etwa RG (vereinigte Zivilsenate), Beschl. v. 13. 1. 1890, RGZ 25, 292, 295 a. E.: „[. . .] die juristische Konstruktion des Institutes der Testamentsvollstreckung [ist] schwierig und in außergewöhnlichem Grade bestritten [. . .]“; ferner Arnold, Der Testamentsvollstrecker, Einl. (S. 8): „[. . .] ein verschwommenes Rechtsgebilde, ein Wespennest von Kontroversen.“ 32 Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers mit Verwaltungsrecht und ohne Verwaltungsrecht, § 1 (S. 14); so auch fast zwei Jahrzehnte später Gutöhrlein, Die Stellung des Erben, dem ein Testamentsvollstrecker gesetzt ist, II § 1 b (S. 16 f.). 31

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§ 2 Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers

war33, die dadurch bedingten Zweifelsfragen aber nur aus einer gesicherten rechtsdogmatischen Einordnung des Rechtsinstituts des Testamentsvollstreckers abgeleitet werden konnten. Betrachtet man im Gegensatz dazu die detaillierte Regelung des Rechts der Testamentsvollstreckung im Bürgerlichen Gesetzbuch (§§ 2197–2228 BGB), so scheint auf den ersten Blick das Bedürfnis für die Klärung der rechtlichen Struktur der Testamentsvollstreckung nicht mehr in dem Maße zu bestehen. Die Verfasser des BGB hatten sich zwar das Ziel gesetzt, „Klarheit in ein dunkles Institut zu bringen“ 34, was ihnen auch von Strohal 35 und anderen als durchweg gelungen attestiert wurde. Die Frage nach der rechtlichen Einordnung der Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers hatten die Gesetzesverfasser aber entgegen ihrer Intention „Klarheit in ein dunkles Institut zu bringen“ gerade nicht weiter verfolgt, sondern stattdessen die Klärung der Wissenschaft überlassen36. Im Folgenden werden daher die Theorien zur Stellung des Testamentsvollstreckers darzustellen und zu analysieren sein, welche auch noch nach dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs am 1. 1. 1900 vertreten wurden.

A. Die Vertretertheorien Die Verfechter der sogenannten Vertretertheorien lassen sich drei Grundpositionen zuordnen. Die einzelnen Meinungsgruppen unterscheiden sich dadurch, dass jede Spielart der Vertretertheorie in Bezug auf den vom Testamentsvollstrecker „Vertretenen“ einen unterschiedlichen Standpunkt einnimmt. Im Verlauf des schon seit alters her andauernden Streits um die rechtliche Klassifizierung des Testamentsvollstreckers sind alle nur erdenklichen Formen einer „Vertreterstellung“ des Testamentsvollstreckers diskutiert worden. So wurde vertreten, dass der Testamentsvollstrecker Vertreter des Erblassers, Vertreter des Nachlasses oder sogar Vertreter des Erben sei. Der folgende Überblick skizziert die verschiedenen Varianten der Vertretertheorien und umreißt die Tragfähigkeit der zu ihrer jeweiligen Rechtfertigung angeführten Argumente. 33 Vgl. nur: Das preußische Allgemeine Landrecht (= ALR), I, 12, §§ 557–562; Der Codex Maximilianeus bavaricus civilis, Th. III Kap. 2 §§ 15–20; Württ. Landr., Th. III Titel 27 §§ 1–6; Das Bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Sachsen, §§ 2230–2245. 34 Motive Bd. 5, S. 236. 35 Erbrecht, Bd. 1, § 39 a. E. (S. 266); zustimmend Arnold, Der Testamentsvollstrecker, S. 78. 36 Motive Bd. 5, S. 217; Meyer, Erbrecht, § 52 2 (S. 317). Dagegen hat bereits Levy, in: Verhandlungen des 21. Deutschen Juristentages, Bd. 3, S. 234, 238 darauf gedrängt, dass diese für die Rechtspraxis besonders bedeutsame Frage (so etwa für die Parteibezeichnung in der Klageschrift etc.) nicht der Klärung der Wissenschaft überlassen bleiben dürfe; vielmehr müsse sich die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers unzweideutig aus dem Gesetze selbst ergeben.

A. Die Vertretertheorien

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I. Der Testamentsvollstrecker als Vertreter des Erblassers Eine ältere – heute nicht mehr vertretene – Auffassung im Schrifttum betrachtete den Testamentsvollstrecker als einen Vertreter des Erblassers37. Zur Begründung dieser Ansicht wird angeführt, dass der Testamentsvollstrecker seine Legitimation, seine Rechtsposition sowie Umfang und Inhalt seines Aufgabenbereichs unmittelbar aus dem Willen des Erblassers ableite38. Durch die Anordnungen des Erblassers werden aber nicht nur die dem Testamentsvollstrecker obliegenden Aufgaben festgelegt, sondern der Erblasser bestimme obendrein auch, in welcher Art und Weise diese durchzuführen seien (siehe im Besonderen §§ 2204 Abs. 1, 2048 Satz 1 BGB sowie § 2216 Abs. 2 Satz 1 BGB). Der Testamentsvollstrecker habe also nach den Anordnungen des Erblassers dessen letzten Willen zur Ausführung zu bringen und übe damit keine wesentlich andere Rechtsposition als die eines Vertreters aus39. Für diese Annahme spreche ganz entscheidend, dass sich der Testamentsvollstrecker – ebenso wie ein Vertreter aufgrund des sogenannten Offenkundigkeitsprinzips (§ 164 Abs. 1 Satz 1 BGB) – bei der Vornahme der ihm zugewiesenen Aufgaben als Testamentsvollstrecker eines bestimmten Erblassers bezeichnen müsse, um eine persönliche Inanspruchnahme aus den von ihm vorgenommenen Rechtsgeschäften zu vermeiden40. Dieser Argumentation ist vor allem entgegengehalten worden, dass der Erblasser mit seinem Tode aufhöre, als Rechtssubjekt zu existieren. Habe der Verstorbene aber die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, im Zeitpunkt des Tätigwerdens des Testamentsvollstreckers bereits eingebüßt, so können die Rechtswirkungen des rechtsgeschäftlichen Handelns des Testamentsvollstreckers als eines „Vertreters“ des Erblassers auch nicht unmittelbar in der Person des „Vertretenen“ erwachsen (vgl. § 164 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Erblasser als nicht mehr existente Rechtspersönlichkeit könne insofern – nach dem Gebot der Rechtslogik – unmöglich von dem Testamentsvollstrecker im technischen Sinne vertreten werden41. F. Leonhard 2, § 2197 Anm. II A; ders., JherJb 86 (1936/37), 1, 13 ff.; Meischeider, Die letztwilligen Verfügungen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich, § 112 (S. 464); Wieczorek (2. Aufl., 1976), ZPO, § 50 Anm. G III e 2 (in der aktuellen 3. Aufl. nicht wiederholt); vgl. ferner Rüger, SächsArch 9 (1899), 401, 469. Innerhalb dieser Meinungsgruppe bestehen wiederum unterschiedliche Ansichten darüber, ob der Testamentsvollstrecker nun ein gesetzlicher Vertreter (so ausdrücklich Wieczorek [2. Aufl., 1976], ZPO, § 50 Anm. G III e 2) oder eher ein gewillkürter Vertreter des Erblassers sei (im Sinne der letztgenannten Auffassung haben sich die übrigen angeführten Autoren ausgesprochen). 38 F. Leonhard 2, § 2197 Anm. II A; ders., JherJb 86 (1936/37), 1, 13 ff. 39 So vor allem F. Leonhard 2, § 2197 Anm. II A. 40 F. Leonhard, JherJb 86 (1936/37), 1, 14, 19. 41 AK-BGB/Finger, § 2197 Rdnr. 5; Arnold, Der Testamentsvollstrecker, 1. Kap. (S. 17); Auerbach, Die Verpflichtungsbefugnis des Testamentsvollstreckers, § 3 II 1 b 37

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§ 2 Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers

Die Anhänger der „Theorie von der Vertretung des Erblassers“ durch den Testamentsvollstrecker wussten aber selbst auf diesen überzeugenden Einwand eine Antwort. Für die Aufrechterhaltung ihrer Lehre führten sie vorab das Argument ins Feld, dass es in unserer Rechtsordnung gewisse Vorwirkungen der Rechtsfähigkeit gebe: so namentlich bei der Pflegschaft für den grundsätzlich noch nicht rechtsfähigen nasciturus42 (§ 1912 Abs. 1 BGB; „nasciturus pro iam nato habetur“) oder der Pflegschaft für den noch nicht gezeugten Nacherben (§ 1913 Satz 2 BGB)43. Habe der Gesetzgeber demnach die Vertretung von noch nicht existierenden Rechtssubjekten durch eine andere Person anerkannt, so könne man einem Verstorbenen – der ja im Gegensatz zu einer Leibesfrucht oder einem noch nicht gezeugten Nacherben immerhin schon einmal Träger von Rechten und Pflichten gewesen sei – nicht mit guten Gründen die rechtliche Fähigkeit verwehren, auch noch über den Zeitpunkt des Todes hinaus wirksam vertreten zu werden. Vielmehr entfalte die mit dem Tode des Erblassers erloschene Rechtspersönlichkeit in Analogie zu den oben beschriebenen Vorwirkungen gleichsam „postume“ Nachwirkungen44. Dass der Erblasser durch die Ein-

(S. 19); Binder2, Erbrecht, § 26 I (S. 62); Crome, System des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. 5, § 674 I in Fn. 5 (S. 237); Daege, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers mit Verwaltungsrecht und ohne Verwaltungsrecht, § 9 (S. 32), § 14 (S. 43); Dernburg3, Das bürgerliche Recht, Bd. 5, § 135 II (S. 386 a. E.); Endemann8/9, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. 3, 1. Hälfte, § 71 I (S. 565); Fischbach, Treuhänder und Treuhandgeschäfte, § 23 IV [falsch bezeichnet als „III“] (S. 206); Förster, SächsArch 12 (1902), 136, 175; Gutöhrlein, Die Stellung des Erben, dem ein Testamentsvollstrecker gesetzt ist, II § 1 b (S. 19); Krull, Zum Verwaltungsrechte des Testamentsvollstreckers, § 2 (S. 7); Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 III 2 a (S. 669); Meyer, Erbrecht, § 52 2 a a (S. 319); Seckt, Beitrag zur Lehre von der Testamentsvollstreckung, § 5 I (S. 20), § 5 II (S. 29); R. Schmidt 2, Bürgerliches Recht, Bd. 5, § 18 I (S. 55); Scholtissek, Die letztwillige Treuhand des älteren deutschen Rechts, § 10 (S. 41); Staudinger/Dittmann (10./11. Aufl., 1960), Vorbem. 14 vor § 2197; M. Weidlich, Die rechtliche Stellung des Testamentsvollstreckers unter dem Gesichtspunkt der Treuhand, § 1 I 1 (S. 9); vgl. auch KG, Beschl. v. 23. 12. 1912, OLGRspr 30, 208 f. 42 Zur sog. „beschränkten Rechtsfähigkeit“ der erzeugten, aber noch ungeborenen Leibesfrucht (nasciturus) siehe OLG Schleswig, Beschl. v. 15. 12. 1999, NJW 2000, 1271, 1272. 43 Ähnlich sei auch die Situation bei der sog. „Vorgesellschaft“, die – obgleich noch keine juristische Person (§ 11 Abs. 1 GmbHG) – dennoch im Rechtsverkehr teilnehmen und folglich auch vertreten werden könne (vgl. Wieczorek [2. Aufl., 1976], ZPO, § 50 Anm. G III e 2). – Zur „Vorgesellschaft“ siehe BGH, Urt. v. 28. 11. 1997, NJW 1998, 1079, 1080: „[. . .] gibt es keinen vernünftigen Grund, ihr die aktive Parteifähigkeit [. . .] abzusprechen.“ 44 Vgl. F. Leonhard 2, § 2197 Anm. II A; ders., JherJb 86 (1936/37), 1, 17 f., 24 f.; Wieczorek (2. Aufl., 1976), ZPO, § 50 Anm. G III e 2, der außerdem explizit darauf hinweist, dass derartige Nachwirkungen nicht einmal bei einer für nichtig erklärten juristischen Person ausgeschlossen seien und in einer derartigen Situation der pragmatische Gedanke von der Existenz einer „voll lebende[n] juristische[n] Person“ vor dem Hintergrund der Abwicklung voll zum Tragen komme.

A. Die Vertretertheorien

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setzung eines Testamentsvollstreckers mithin die Möglichkeit schaffe, nach dem Eintritt des Todesfalls durch denselben wirksam vertreten zu werden, sei auch in Anbetracht der Tatsache unbedenklich, dass es jedem Erblasser unbenommen sei, einen vergleichbaren Effekt mittels der anerkannten Rechtsfigur der über den Tod hinaus ausgestellten Vollmacht zu erzielen (sog. transmortale Vollmacht)45. Ein solches eigenartiges Fortleben der Rechtspersönlichkeit lässt sich indes mit den Mitteln unserer heutigen privatrechtlichen Rechtsformen nicht konstruieren. Nach der Systematik des Bürgerlichen Gesetzbuchs treten der oder die Erben mit dem Tode des Erblassers in dessen gesamte vererbbare Rechtsstellung ein (vgl. § 1922 Abs. 1 BGB), um die sonst durch das Erlöschen der Rechtsfähigkeit des Verstorbenen eintretende Subjektlosigkeit der auf ihn bezogenen Rechte und Pflichten zu verhindern46. Für ein Fortbestehen der Rechtssubjektivität des Erblassers über dessen Tod hinaus ist somit de lege lata kein Raum47 – noch besteht de lege ferenda für dessen Anerkennung ein dringendes Bedürfnis. Schwerwiegende Bedenken bestehen aber auch eigens gegenüber dem Postulat der rechtsanalogen Anwendung der §§ 1912 Abs. 1, 1913 Satz 2 BGB auf die nach dem Tode des Erblassers gegebene Situation. Zum einen besitzen die genannten Vorschriften einen absoluten Ausnahmecharakter, der es von vornherein verbieten würde, diese Sonderbestimmungen auf andere Tatbestände analog 45 F. Leonhard 2, § 2197 Anm. II A; ders., JherJb 86 (1936/37), 1, 18, 28 ff. Die Argumentation von F. Leonhard ist allerdings nur auf der Basis der von ihm angestellten Überlegungen verständlich, wonach Vertretung begriffsmäßig nicht ein Handeln mit Wirkung auf einen anderen, sondern an dessen Stelle bedeutet. Nach seiner Ansicht kommt es also für die Annahme eines Vertretungsverhältnisses ausschließlich darauf an, dass der Vertreter die Rechtsmacht des Vertretenen ausübt (näher dazu F. Leonhard, JherJb 86 [1936/37], 1 ff.). 46 Meincke, in: DStJG 10 (1987), S. 19, 30. 47 Siehe etwa v. Blume, AcP 112 (1914), 367, 370 ff. – Anders hingegen im altgermanischen Recht, wonach der Verstorbene noch als im Jenseits fortlebend galt und diesem von Rechts wegen ein Anteil von einem Drittel an dem von ihm herrührenden Nachlass zustand (sog. „Totenteil“). Ausführlich zum „Totenteil“ im germanischen Recht Brunner, ZRG Germ.Abt. 19 (1898), 107 ff.; hierzu sehr kritisch Rietschel, ZRG Germ.Abt. 32 (1911), 297 ff. Vgl. eigens zur „postumen“ Fortwirkung der Rechtsfähigkeit des Toten nach früherem Recht: Brunner, Deutsche Monatsschrift für das gesamte Leben der Gegenwart 12 (1907), 18 ff. sowie Brunner/v. Schwerin8, Grundzüge der deutschen Rechtsgeschichte, § 45 1 (S. 190); Schreuer, in: Hoops, Reallexikon der Germanischen Altertumskunde, Bd. 4, S. 340. Entschiedene Beachtung verdient die nachstehende Sentenz bei Brunner3, Deutsche Rechtsgeschichte, Bd. 1, § 6 a. E. (S. 40): „Das ältere Recht arbeitete mit dem Gedanken einer Vertretung des Toten, eine Auffassung, aus der sich das noch heute lebendige Institut der Testamentsvollstrecker entwickelt hat.“ „In dem modernen Testamentsvollstrecker zeigt sich in der Tat noch eine sichtbare Spur jener uralten Auffassung, die mit einer Vertretung des Toten rechnete.“ So Hübner5, Grundzüge des deutschen Privatrechts, § 113 II (S. 799) unter Hinweis auf den zuvor Zitierten.

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§ 2 Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers

anzuwenden („singularia non sunt extendenda“)48. Im Bürgerlichen Gesetzbuch gilt vielmehr die Grundregel, dass nur (existente) Rechtssubjekte durch eine andere Person vertreten werden können. Nur in Fällen, in denen das Gesetz explizit die Vertretung Nicht-Rechtsfähiger zulässt, gilt eine Ausnahme von dieser Grundregel. In Ansehung eines Verstorbenen mangelt es aber gerade an einer solchen Vorschrift. Zum anderen lässt sich aber auch aus dem Gesetzeszweck unter strikter Heranziehung der Interessen- und Wertungslage eine Lücke im Gesetz nicht feststellen, mit der rechtlichen Konsequenz, dass wegen Fehlens einer planwidrigen Regelungslücke als Grundvoraussetzung der analogen Anwendung von Gesetzesbestimmungen auf vergleichbare Tatbestände die postulierte Rechtsanalogie zu den §§ 1912, 1913 BGB von vornherein nicht in Betracht kommt49. Nicht zu überzeugen vermag schließlich auch der von Franz Leonhard 50 zur Rechtfertigung der „Theorie von der Vertretung des Erblassers“ angestrengte Vergleich, wonach der Erblasser zur Begründung einer Vertretungsmacht für die Zeit nach seinem Tode anstelle der Einsetzung eines Testamentsvollstreckers auch einem beliebigen Rechtssubjekt eine entsprechende transmortale Vollmacht hätte erteilen können. Daraus versucht Leonhard den für ihn zwingenden Schluss zu ziehen, dass die besagten Rechtsfiguren aufgrund ihrer vergleichbaren Wirkungen zwangsläufig auch gleich behandelt werden müssten. Dieser Vergleich ist allerdings schon insofern nicht stichhaltig, als nicht hinreichend berücksichtigt wird, dass einer der Wesensmerkmale der Testamentsvollstreckung gerade die Unabhängigkeit des Testamentsvollstreckers gegenüber den Erben ist. Wäre der Testamentsvollstrecker nämlich als ein über den Tod hinaus Bevollmächtigter des Erblassers anzusehen, so wäre auch der Erbe mit dem Erbfall im Wege der in § 1922 Abs. 1 BGB angeordneten Gesamtrechtsnachfolge zwangsläufig in die „Vollmachtgeberstellung“ des Erblassers eingerückt51 und 48 Auerbach, Die Verpflichtungsbefugnis des Testamentsvollstreckers, § 3 II 1 b (S. 19); M. Weidlich, Die rechtliche Stellung des Testamentsvollstreckers unter dem Gesichtspunkt der Treuhand, § 1 I 1 (S. 9); vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 2. 11. 1988, NJW 1989, 460, 461. – Nach a. A. kann der „Ausnahmecharakter“ einer Vorschrift allein kein Analogieverbot begründen; vgl. hierzu etwa Engisch10, Einführung in das juristische Denken, S. 196 f.; Gaul, Die Grundlagen des Wiederaufnahmerechts und die Ausdehnung der Wiederaufnahmegründe, § 4 (S. 37 ff.); Heck, AcP 112 (1914), 1, 186 ff., m. weit. Nachw. in Fn. 285. 49 Ausführlich zum Lückenbegriff sowie der Schließung solcher Lücken durch Analogie, Larenz6, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 370 ff. und 381 ff. 50 Leonhard 2, § 2197 Anm. II A. 51 Eine früher vertretene Meinung verneinte dagegen die illimitierte Vererblichkeit von Vollmachten aufgrund einer rechtsvergleichenden Untersuchung; so namentlich Heldrich, JherJb 79 (1928/29), 315 ff. Diese Ansicht wurde aber schon mit guten Gründen von Eule, Die über den Tod des Machtgebers erteilte Vollmacht, §§ 7, 8 (S. 35 ff.) als unannehmbar zurückgewiesen. – Umfassend zur Gesamtrechtsnachfolge in Vollmachtgeberstellungen: Frey, Rechtsnachfolge in Vollmachtnehmer- und Vollmachtgeberstellungen, § 15 (S. 105 ff.), §§ 22 ff. (S. 162 ff.).

A. Die Vertretertheorien

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somit rechtlich in der Lage, die dem Testamentsvollstrecker erteilte „Vollmacht“ – sofern nicht ausnahmsweise die Möglichkeit des Widerrufs in zulässiger Weise ausgeschlossen beziehungsweise eingeschränkt ist – jederzeit durch selbstständigen Widerruf gemäß § 168 Satz 2 BGB oder im Falle einer verbundenen Vollmacht auch durch Beendigung des Grundverhältnisses (bei einem Auftragsverhältnis etwa durch den immer möglichen Widerruf des Auftrags, § 671 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 168 Satz 1 BGB) zum Erlöschen zu bringen52. Der Erbe wäre also für gewöhnlich imstande, den Testamentsvollstrecker jederzeit seines „Amtes“ zu entkleiden, obgleich ihm nach der gesetzlichen Konzeption des Rechtsinstituts der Testamentsvollstreckung ein direktes Abberufungsrecht nicht zusteht53. Im Gegenteil räumt das Gesetz dem Erben als Gesamtrechtsnachfolger des Erblassers lediglich in § 2227 Abs. 1 BGB die Möglichkeit ein, bei Vorliegen eines wichtigen Grundes die Entlassung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht zu betreiben. Aus all diesen Gründen muss die Ansicht, dass der Testamentsvollstrecker Vertreter des Erblassers sei, als unrichtig angesehen werden54.

II. Der Testamentsvollstrecker als Vertreter oder Organ des Nachlasses Demgegenüber will eine weitere Variante der Vertretertheorie den Testamentsvollstrecker als einen Vertreter des Nachlasses im Rechtssinne ansehen; zuweilen wird er von den Befürwortern jener Lehre auch als Organ der von ihm zu verwaltenden Vermögensmasse bezeichnet55. Ausgangspunkt dieser im 52 Siehe dazu aus der Rspr. etwa BGH, Urt. v. 25. 10. 1994, MDR 1995, 389, 390 = NJW 1995, 250, 251; KG, Urt. v. 13. 6. 2003, ZErb 2004, 294, 295 f. – Zum Verhältnis zwischen Testamentsvollstreckung und Vollmacht über den Tod hinaus siehe DNotI-Report 1998, 171 ff. 53 Vgl. hierzu auch Gramm, Das Wesen des Testamentsvollstreckers, erläutert an der Rechtsprechung, I. Teil I (S. 8); Siebert, in: Schlegelberger, Rechtsvergleichendes Handwörterbuch, Bd. 6, S. 561, 566; M. Weidlich, Die rechtliche Stellung des Testamentsvollstreckers unter dem Gesichtspunkt der Treuhand, § 1 I 1 (S. 9 f.). 54 So auch BFH, Urt. v. 14. 11. 1990, BB 1991, 398 = FamRZ 1991, 566 = HFR 1991, 219; BGH, Urt. v. 2. 10. 1957, BGHZ 25, 275, 279 = JZ 1958, 167, 168; BGH, Urt. v. 7. 7. 1982, LM Nr. 3 zu § 2206 BGB = NJW 1983, 40 a. E.; BGH, Urt. v. 5. 10. 2000, FamRZ 2001, 153 = MDR 2001, 76, 77 = ZEV 2001, 28 (jeweils ohne Begründung). Vgl. außer den in Fn. 41 Genannten: Bengel, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 1. Kap. Rdnr. 11; Ebenroth, Erbrecht, § 10 I 1, Rdnr. 620; Palandt/Edenhofer67, Einf. v. § 2197 Rdnr. 2; v. Spreckelsen, Der Begriff des privatrechtlichen Amtes unter besonderer Berücksichtigung der Testamentsvollstreckung, § 2 II (S. 8 f.); Strohal 3, Erbrecht, Bd. 1, § 40 b 1 (S. 293). 55 Bötticher, JZ 1963, 582, 585; Daege, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers mit Verwaltungsrecht und ohne Verwaltungsrecht, §§ 20 ff. (S. 58 ff., insbes. S. 63) sofern dem Testamentsvollstrecker in concreto das Verwaltungsrecht am Nachlass zusteht; Graßhoff, FS Heinitz, S. 124, 145; Hellwig, Anspruch und Klagrecht, § 9

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jüngeren Schrifttum wieder an Boden gewinnenden Theorie ist der an sich zutreffende Gedanke, dass dem Nachlass56, als dem vom Verstorbenen hinterlassenen Vermögen, trotz des auch im Bürgerlichen Gesetzbuch geltenden Prinzips der „confusio bonorum“57, gleichwohl in mancherlei Hinsicht – so besonders im Falle einer vom Erblasser angeordneten Testamentsvollstreckung (§§ 2197 ff. BGB) – ganz oder teilweise eine rechtliche Sonderbehandlung zuteil wird58. Im Geltungsbereich der Testamentsvollstreckung ist diese Sonderungswirkung außerdem nicht einmal an den Amtsantritt des Testamentsvollstreckers geknüpft, sondern sie tritt bereits im Augenblick des Todes des Erblassers von Rechts wegen ein, sofern nur der Verstorbene eine entsprechende erbrechtliche Verfügung getroffen hat59. Es ist mithin gerade dieses Faktum, welches letztlich den Ausschlag gibt, dass der vom Testamentsvollstrecker verwaltete Nachlass(-teil) IV [falsch bezeichnet als „III“] mit Fn. 19 (S. 74), § 34 II mit Fn. 18 (S. 248); ders., Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft, § 4 II mit Fn. 9 (S. 37); ders., Lehrbuch des Deutschen Civilprozeßrechts, Bd. 1, § 44 III 5 (S. 301 f.); ders., Recht 1902, 29, 30 f.; ders., System des Deutschen Zivilprozeßrechts, 1. Teil, § 69 I 2 c (S. 154) und III 1 (S. 158); ders., DJZ 1908, 1198, 1199; Kipp (8. Aufl., 1930), Erbrecht, § 116 II 2 a. E. mit Fn. 15, 16 (S. 415) – inzwischen von Coing als Bearbeiter aufgegeben; Kohler, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. 1, § 151 I 4 b (S. 356), § 188 IV (S. 429); ders., SeuffBl 73 (1908), 69, 71; ders., in: v. Holtzendorff 7, Enzyklopädie der Rechtswissenschaft, Bd. 2, S. 1, 184; Levy, in: Verhandlungen des 21. Deutschen Juristentages, Bd. 3, S. 240, 242 (diese Stellung soll der Testamentsvollstrecker aber nur gegenüber Dritten [Gläubigern und Schuldnern des Nachlasses] und nicht gegenüber den Nachlassinteressenten [Erben, Legataren etc.] einnehmen); so (wenigstens) auch im Denkansatz Oertmann, ArchBürgR 14 (1898), 341, 383; K. Schmidt 5, Handelsrecht, § 5 I 1 d bb mit Fn. 41 (S. 95) obschon der ambiguen Formulierung; G. Schwarz, ArchBürgR 32 (1908), 12, 20 f.; ferner Siber, FS Wach, S. 1, 71 ff., 80, 86; Weismann, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechtes, Bd. 1, § 22 I 2 (S. 74), § 23 II 3 (S. 76); wohl auch Windscheid/Kipp9, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. 3, § 567 II 6 (S. 314). Unklar dagegen Erman/M. Schmidt 11, Vor § 2197 Rdnr. 2, dem in der genannten Kommentarstelle die inkonsistente Formulierung unterläuft: „Soweit er [der Testamentsvollstrecker] tätig wird, ist er mithin Vertreter des Nachlasses, nicht des Erblassers und nicht des Erben.“ (Hervorhebungen hinzugefügt.) Siehe ferner KG, Beschl. v. 4. 5. 1905, SeuffArch 61 (1906) Nr. 216 (S. 382, 384) sowie für das frühere Recht RG, Urt. v. 26. 1. 1894, RGZ 32, 152, 153. 56 Zum terminologischen Verhältnis zwischen dem Ausdruck „Nachlass“ (einerseits) und dem Begriff der „Erbschaft“ (andererseits) siehe Motive Bd. 5, S. 603 f.; vgl. hierzu auch die differierenden Ansichten von Ann, Die Erbengemeinschaft, Kap. 4 § 1 I (S. 174); Schmidt-Kessel, WM 2003, 2086. 57 Eingehend zu der in Rede stehenden „Vermögensverschmelzung“ des Nachlasses mit dem Eigenvermögen des Erben sowie den vielfältigen Ausnahmeerscheinungen hiervon: Staudinger/Boehmer (11. Aufl., 1954), § 1922 Rdnrn. 107, 115 ff., 132 ff., 138 ff.; ders., Erbfolge und Erbenhaftung, §§ 9 ff. (S. 31 ff.). 58 Staudinger/Marotzke (2008), § 1922 Rdnr. 80. Näher hierzu Staudinger/Boehmer (11. Aufl., 1954), § 1922 Rdnrn. 138, 143; ders., Erbfolge und Erbenhaftung, § 11 C I (S. 39). 59 Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2197 Rdnr. 1; Bengel, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 1. Kap. Rdnr. 3; Liebich/Mathews2, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft, 4. Teil Abschn. I 9 a (S. 348); Muscheler, Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, § 6 I 1 (S. 95); Scholtissek, Die letzt-

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entsprechend der heutigen Erbrechtsdogmatik terminologisch als ein „Sondervermögen“ beschrieben wird60. Was nun allerdings die rechtliche Schlussfolgerung anbelangt, welche aus der besagten Tatsache im Hinblick auf die rechtliche Klassifizierung des Testamentsvollstreckers zu ziehen ist, darüber gehen die Ansichten der hier darzustellenden Meinungsgruppe im Vergleich zur Auffassung der Rechtsprechung (wie auch zu den sonstigen Stimmen in der Literatur61) weit auseinander. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass ein der Vertretung wesentliches Merkmal das rechtsgeschäftliche Handeln an der Stelle („im Namen des Vertretenen“) und mit (Fremd-)Wirkung für eine andere Person ist62. Die Rechtswirkungen des rechtsgeschäftlichen Handelns des Vertreters müssen daher – dem Erfordernis der Rechtsfigur der Stellvertretung entsprechend – unmittelbar in der Person des Vertretenen zur Entstehung gelangen (§ 164 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Testamentsvollstrecker könnte folglich nach der herkömmlichen Dogmatik des Vertretungsrechts nur dann als ein Vertreter (im technischen Sinne) des unter Testamentsvollstreckung stehenden Nachlass(-teil)es betrachtet werden, wenn und soweit diese Vermögensmasse selbst Trägerin von Rechten und Pflichten wäre, kurzum Rechtsfähigkeit besitzen würde63. Demzufolge nehmen die Verfechter der Nachlassvertretungstheorie auch den ihnen eigentümlichen Standwillige Treuhand des älteren deutschen Rechts, § 10 (S. 42 f.); Soergel/Damrau13, Vor § 2197 Rdnr. 8, § 2214 Rdnr. 1. 60 RG, Urt. v. 3. 11. 1932, RGZ 138, 132, 134; BGH, Urt. v. 1. 6. 1967, BGHZ 48, 214, 219 = NJW 1967, 2399 = WM 1967, 977, 978; BFH, Urt. v. 7. 10. 1970, BB 1971, 899 = BFHE 100, 346, 347 = BStBl II 1971, 119; AnwK-BGB/D. Weidlich2, Vor §§ 2197–2228 Rdnr. 2 a. E.; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2197 Rdnr. 1; BGBRGRK/Kregel 12, § 2211 Rdnr. 1; Johannsen, WM 1969, 1402; MünchKommBGB/ Zimmermann4, § 2205 Rdnr. 3; Schlüter16, Erbrecht, § 38 I 1 b, Rdnr. 803; Soergel/ Damrau13, Vor § 2197 Rdnr. 8; Staudinger/Reimann (2003), Vorbem. zu §§ 2197– 2228 Rdnr. 7; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 227; Zeuner, FS Mühl, S. 721, 727. So bereits Protokolle Bd. 5, S. 538. – Grundlegend zum Begriff des Sondervermögens Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, § 2 III (S. 37 ff.); speziell zum Nachlass als Sondervermögen § 2 III 3 (S. 58 ff.). 61 Für Arnold, Der Testamentsvollstrecker, 1. Kap. (S. 24 ff.) etwa bildete diese „separatio bonorum“ das Fundament dafür, den Testamentsvollstrecker nicht als Vertreter der die Erbenstellung innehabenden Person (a. a. O., 1. Kap. [S. 14 f.]), sondern nur als Vertreter des Erben als solchen (also in seiner Eigenschaft als Rechtsträger des Sondervermögens „Nachlass“) zu erachten. 62 Ganz h. M., vgl. statt vieler nur AK-BGB/Ott, vor § 164 Rdnr. 1; Erman/H. Palm11, Vor § 164 Rdnr. 1; Palandt/Heinrichs67, Einf. v. § 164 Rdnr. 1; a. A. F. Leonhard, JherJb 86 (1936/37), 1 ff. 63 Siehe zu dieser Begriffsbestimmung der Rechtsfähigkeit statt vieler Bork 2, Allgemeiner Teil, § 4 A I, Rdnr. 154; Erman/H. P. Westermann11, Vor § 1 Rdnr. 1; Larenz/ Wolf 9, Allgemeiner Teil, § 5 I 1 (S. 100); Palandt/Heinrichs/Ellenberger67, Überbl. v. § 1 Rdnr. 1; a. A. vor allem Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, 1. Kap. I, III (S. 31 ff., 43 ff.); MünchKommBGB/Gitter (3. Aufl., 1993), § 1 Rdnrn. 5 ff. – Jüngst erst kritisch hinsichtlich der Schärfe dieser Definition K. Schmidt, NJW 2001, 993, 997.

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punkt ein, dass derjenige Nachlass(-teil), der unter der Verwaltung eines Testamentsvollstreckers steht, juristisch als ein rechtssubjektiv verselbstständigtes Sondervermögen aufzufassen ist. 1. Gestaltet sich der vom Testamentsvollstrecker zu verwaltende Nachlass als juristische Person? a) Die Lehre Kohlers von den stillschweigenden (konstruktiven) juristischen Personen So führt Josef Kohler aus, man müsse den unter der Verwaltung eines Testamentsvollstreckers stehenden Nachlass(-teil) als juristische Person anerkennen64. Positiv begründet er dies mit der Überlegung65, dass einerseits der in Rede stehende Nachlass(-teil) aufgrund der vom Erblasser angeordneten Verwaltungstestamentsvollstreckung (im weiteren Sinne66) einen signifikanten Sonderstatus gegenüber dem sonst noch vorhandenen Vermögen des oder der Erben einnehme und dieser folglich – solange die Verwaltungstestamentsvollstreckung (i. w. S.) andauert – nicht als Vermögen der Erben betrachtet werden könne67. Andererseits sei aber auch der eingesetzte Testamentsvollstrecker genauso wenig Zuordnungssubjekt (Rechtsträger) der zum Nachlass gehörenden Rechte und Pflichten. Demnach bleibe als Ausweg aus diesem Dilemma nur die juristische Konstruktion, den unter Verwaltungstestamentsvollstreckung (i. w. S.) stehenden Nachlass(-teil) für ein selbstständiges Vermögen zu erachten; sei dies aber der Fall, so müsse der Nachlass „einer ihm entsprechenden juristischen Persönlichkeit angehören.“68 Mithin liege also ein klassisches Beispiel von „stillschweigenden oder konstruktiven juristischen Personen“ vor69. Für das grundlegende Verständnis dieser These erscheint es allerdings angebracht, sich noch etwas näher mit den Grundgedanken der von Kohler vertretenen Lehre von den juristischen Personen im Bürgerlichen Gesetzbuch zu befassen70. So scheidet Kohler die in der Rechtsordnung institutionalisierten juris64 Kohler, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. 1, § 151 I 4 (S. 355 f.), § 188 IV (S. 429); ders., SeuffBl 73 (1908), 69, 71 ff.; ders., in: v. Holtzendorff 7, Enzyklopädie der Rechtswissenschaft, Bd. 2, S. 1, 184. 65 Kohler, SeuffBl 73 (1908), 69, 71. 66 Im Nachfolgenden „i. w. S.“ abgekürzt. 67 So nachdrücklich Kohler, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. 1, § 151 I 4 b (S. 356); ders., SeuffBl 73 (1908), 69, 70, 73. 68 Siehe Kohler, SeuffBl 73 (1908), 69, 71. 69 Kohler, SeuffBl 73 (1908), 69, 71. 70 Eine nähere Auseinandersetzung mit der Lehre Kohlers ist auch aus dem Grunde angezeigt, weil sie erst jüngst durch die Grundsatzentscheidung des BGH vom 2. 6. 2005 – V ZB 32/05 – zur Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft (indirekt) bestätigt worden ist. Dass die Anerkennung eines teilrechtsfähigen

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tischen Personen von vornherein wesensmäßig in zwei Arten71. Zur ersten Kategorie zählt er die im Gesetz positiv normierten juristischen Personen, welche von ihm begrifflich als sogenannte „ausdrückliche juristische Personen“ bezeichnet werden. Demgegenüber fasst Kohler, seiner dualistischen Betrachtungsweise entsprechend, unter die zweite Kategorie von juristischen Personen die so beschriebenen stillschweigenden oder präziser „konstruktive[n] juristische[n] Personen“72. Die Letzteren begreift er als Gesamtwesen, welche nicht eigens geschaffen werden müssten, sondern parallel mit dem Werdegang gewisser rechtlicher Verhältnisse selbsttätig zur Entstehung gelangten. Der Grund für die rechtsdogmatische Anerkennung dieser Art von juristischen Personen sei der, dass nur auf der Basis solcher juristischer Personen, als Hilfskonstruktionen für juristisch glatte Lösungen, die vollständige Verwirklichung der Vorstellungen der Rechtsordnung sichergestellt werden könne73. b) Kritische Würdigung der Auffassung Kohlers Für die Ansicht Kohlers scheint zunächst zu sprechen, dass der Gedanke der Vertretung eines rechtssubjektiv verselbstständigten Nachlass(-teil)es durch den Testamentsvollstrecker – gerade vor dem Hintergrund der in Rechtsprechung und Literatur fast ausnahmslos vertretenen Rechtsauffassung, dass ein vom Testamentsvollstrecker verwalteter Nachlass(-teil) einen rechtlichen Sonderstatus gegenüber dem sonstigen Erbeneigenvermögen einnehme – nicht einfach a limine als juristisch-konstruktionell undenkbare Rechtsfigur abgetan werden kann74. Vielmehr zeigt ein Rückblick in die jüngere deutsche Rechtsgeschichte, dass etwa die hereditas iacens noch im 19. Jahrhundert als juristische Persönlichkeit aufgefasst worden ist75. Ferner wurde entsprechend der früheren RechtsSubjekts keiner ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung bedürfe, wurde nämlich vom BGH, BGHZ 163, 154, 164 = NJW 2005, 2061, 2064 mit einem Hinweis auf „Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft, 1981, S. 157 f. m. w. Nachw.“ begründet, der seinerseits (a. a. O., S. 157 Fn. 70) auf Kohler, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. 1, § 151 I verweist. 71 Siehe Kohler, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. 1, §§ 151 ff. (S. 354 ff.); ders., in: v. Holtzendorff 7, Enzyklopädie der Rechtswissenschaft, Bd. 2, S. 1, 15. 72 Ähnlich schon R. Leonhard, Der Allgemeine Theil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, § 36 III (S. 110), der solche Rechtsgebilde als „verkannte juristische Personen“ bezeichnet hatte. 73 So Kohler, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. 1, § 151 I (S. 354). 74 So aber statt vieler Crome, System des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. 5, § 674 I in Fn. 9 (S. 237). Vgl. etwa auch Binder, Die Rechtsstellung des Erben, 2. Teil, § 20 (S. 106). – Zur berechtigten Kritik an dieser Haltung der Verfechter der Gegenansicht siehe Siber, FS Wach, S. 1, 71. 75 Hellwig, Anspruch und Klagrecht, § 32 (S. 233); J. Schröder, JZ 1978, 379, 382; G. Schwarz, ArchBürgR 35 (1910), 10, 67; Windscheid/Kipp9, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. 3, § 531 mit Fn. 10 (S. 196 f.); a. A. Sohm17, Institutionen, § 98 III (S. 561 ff.). – Im schwedischen Erbrecht wird der Nachlass (dödsbo) auch heute noch

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praxis in Hamburg sogar dem Testament als solchem – welches die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers (mit Verwaltungsfunktion) zum Inhalt hatte – eine eigene Rechtspersönlichkeit zuerkannt76. Gegen die Anerkennung des vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass(-teil)es als juristische Person scheint jedoch prima facie die Systematik des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu sprechen. Hiernach wird nämlich nur dem Menschen als natürlicher Person ausnahmslos die Fähigkeit zugesprochen, Träger von Rechten und Pflichten zu sein. Im Gegensatz dazu räumt das Bürgerliche Gesetzbuch nur ganz bestimmten (nicht natürlichen) Rechtsgebilden – die das Bürgerliche Gesetzbuch selbst in der Überschrift zum 1. Buch, 1. Abschnitt, 2. Titel als „Juristische Personen“ bezeichnet – die Möglichkeit ein, unter bestimmten tatbestandlichen Voraussetzungen eine den natürlichen Personen entsprechende Rechtsfähigkeit zu erlangen. Unter einer juristischen Person wird denn auch ausschließlich – ungeachtet der kontrovers diskutierten Theorien77 um die rechtliche Struktur ihres Wesens – eine Zusammenfassung von Personen oder Sachen zu einer rechtlich geregelten und zweckgebundenen Organisation verstanden, der von der Rechtsordnung eine eigene Rechtspersönlichkeit und damit insbesondere Rechtsfähigkeit verliehen worden ist78. Im Unterschied zum rechtsfähigen Verein (§§ 21–23 BGB) oder der Stiftung (§ 80 BGB) finden sich jedoch in Bezug auf den der Verwaltung eines Testamentsvollstreckers unterstellten Nachlass(-teil) keine Vorschriften, die ihm klar und deutlich den Status der juristischen Person zuerkennen würden. All dies scheint den Schluss nahezulegen, dass die im Bürgerlichen Gesetzbuch explizit geregelten Arten von juristischen Personen einem strikten numerus clausus unterliegen: mithin weitere Arten von juristischen Personen dem Bürgerlichen Gesetzbuch fremd seien79. Vor diesem Hintergrund ist denn auch gegen die Lehre Kohlers von den stillschweigenden (konstruktiven) juristischen Personen vorgebracht worals juristische Person qualifiziert mit der Folge, dass der Nachlass im eigenen Namen Verträge schließen und vor Gericht Subjekt eines Rechtsstreits sein kann. Sofern der Erblasser einen Testamentsvollstrecker eingesetzt hat, ist dieser Vertreter des Nachlasses (vgl. Johansson, Erbrecht in Schweden, in: Süß2, Erbrecht in Europa, Rdnr. 115); vgl. auch Japans BGB Art. 951. 76 Nöldeke, Hamburgisches Landesprivatrecht, § 145 I 1 (S. 819 f.). Siehe ferner HOLG, Urt. v. 15. 5. 1884, HGZ 1885 Beibl. Nr. 40 (S. 73 f.) sowie die darauf ergangene Entscheidung des RG (als Revisionsinstanz) v. 11. 10. 1884, HGZ 1885 Beibl. Nr. 40 (S. 75 f.); so führte das HOLG a. a. O. auf S. 74 aus: „Das, durch den Exekutor vertretene Testament wird in solchem Falle als das Rechtssubjekt gedacht, welchem das Eigenthum an dem Nachlaß zusteht.“ 77 Siehe hierzu die prägnante Darstellung der Erklärungsmodelle bei Soergel/Hadding13, Vor § 21 Rdnrn. 8 ff. Zu der geringen praktischen Relevanz dieses Theorienstreits aus heutiger Sicht Bamberger/Roth/G. C. Schwarz/Schöpflin2, § 21 Rdnr. 2. 78 So Bamberger/Roth/G. C. Schwarz/Schöpflin2, § 21 Rdnr. 1; Erman/H. P. Westermann11, Vor § 21 Rdnr. 2; Palandt/Heinrichs/Ellenberger67, Einf. v. § 21 Rdnr. 1. Aus neuerer Zeit ausführlich zum Begriff der juristischen Person Raiser, AcP 199 (1999), 104 ff.

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den, dass die Wissenschaft niemals befugt sei, „aus eigener Machtvollkommenheit Rechtsträger hervorzuzaubern, die nicht vom Gesetze in aller Form anerkannt sind.“80 Ob dieser Einwand aber speziell gegenüber der Lehre Kohlers von den stillschweigenden (konstruktiven) juristischen Personen so überzeugend ist, wie man dies zunächst annehmen könnte, erscheint gerade in Anbetracht des Umstands fragwürdig, dass Kohlers konstruktive juristische Personen allein dem Zwecke dienen, die Vorstellungen der Rechtsordnung Wirklichkeit werden zu lassen81. Indem Kohler mit konstruktiven juristischen Personen operiert, verfolgt er damit also gerade nicht die Kreation irgendwelcher seiner freien Fantasie entsprungenen Rechtssubjekte82. Vielmehr versucht er mit den besagten Rechtsfiguren lediglich dasjenige rechtstechnisch umzusetzen, was nach seiner Auffassung sowieso schon die Vorgabe der Rechtsordnung ist. So hebt Kohler83 denn auch besonders hervor, dass die in Rede stehenden konstruktiven juristischen Personen nicht irgendwelche beliebigen Schöpfungen des Menschen 79 So jedenfalls Koerner, Die Befugnisse des Testamentsvollstreckers, C II 1 b (S. 90); J. Schröder, JZ 1978, 379, 382, 385; v. Spreckelsen, Der Begriff des privatrechtlichen Amtes unter besonderer Berücksichtigung der Testamentsvollstreckung, § 2 III (S. 9); v. Tuhr, Der Allgemeine Teil, Bd. 1, § 31 II mit Fn. 11 (S. 454). – Im jüngeren Schrifttum finden sich aber auch Ansätze, die darauf hinauslaufen, die heute überwiegend für rechtsfähig erachteten Erscheinungsformen der GbR als juristische Personen anzuerkennen: so etwa Bälz, FS Zöllner, Bd. 1, S. 35, 38 f., 47 ff.; Raiser, AcP 194 (1994), 495, 504, 510 ff.; ders., AcP 199 (1999), 104, 107 f., 143; ders., Festgabe Zivilrechtslehrer 1934/1935, S. 489, 502; Sympathie für die These Raisers zeigt auch K. Schmidt 4, Gesellschaftsrecht, § 8 I 3 (S. 184 f.) und II 5 b (S. 193 f.). Teilt man diese Auffassung, so wäre zumindest eine juristische Person außerhalb des ersten Abschnitts des Allgemeinen Teils des BGB geregelt und demzufolge die Hypothese eines numerus clausus im oben beschriebenen Sinne falsifiziert. Immerhin hat O. v. Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. 1, § 63 II (S. 487) schon früh die These aufgestellt, dass die juristische Personifizierung gewisser sozialer Gebilde zwar eine Rechtsfrage, aber auf keinen Fall eine der Staatswillkür unterliegende Rechtsfrage sei, mit der Konsequenz, dass juristische Persönlichkeiten nicht nur im Wege staatlicher Verleihung, sondern durchaus auch auf dem Fundament des Gewohnheitsrechts zur Entstehung gelangen können; dazu K. Schmidt 4, Gesellschaftsrecht, § 8 II 3 (S. 189 f.) sowie II 5 b (S. 193). Ob sich die GbR heutzutage auf dem Weg zur juristischen Person befindet oder sogar bereits dort angekommen ist? dazu Cordes, JZ 1998, 545 ff. (mit verneinendem Befund); dezidiert gegen die Anerkennung der GbR als juristische Persönlichkeit hat sich auch Zöllner, FS Kraft, S. 701, 707 ausgesprochen. 80 So Oertmann, Die Rechtsbedingung, § 20 1 (S. 163); genauso v. Lübtow, FS Heinr. Lehmann, Bd. 1, S. 328, 372 f. (beide stempelten Kohlers Lehre von den stillschweigenden juristischen Personen kurzerhand als untaugliche „Notlösung“ ab [„deus ex machina“]). Ferner auch Scholtissek, Die letztwillige Treuhand des älteren deutschen Rechts, § 10 (S. 44). – Eine hiervon abweichende Auffassung vertritt Raiser, AcP 199 (1999), 104, 141, der die rechtliche Anerkennung eines Verbandes oder einer Organisation als juristische Persönlichkeit auch durch Rechtsprechung und Rechtswissenschaft für möglich hält. 81 Siehe Kohler, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. 1, § 151 I (S. 354). 82 So aber der Vorwurf von Oertmann, Die Rechtsbedingung, § 20 1 (S. 163 a. E.); ebenso v. Lübtow, FS Heinr. Lehmann, Bd. 1, S. 328, 372 f. 83 Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. 1, § 151 II (S. 356 a. E.).

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seien, sondern die zwangsläufigen Resultate einer juristischen Konstruktion, welche das bürgerliche Recht von sich aus erfordere. Der immer wiederkehrende Einwand gegen Kohler – dass die Lehre der konstruktiven juristischen Personen sich darin erschöpfe, willkürliche Rechtssubjekte fernab jeder gesetzlichen Realität zu kreieren – scheint also nach den bisherigen Ausführungen nicht stichhaltig zu sein. Die Bedenken gegen die Anerkennung von stillschweigenden (konstruktiven) juristischen Personen im Bürgerlichen Gesetzbuch erwachsen jedoch von anderer Seite. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist es nämlich geboten, dass das Vorhandensein von juristischen Personen im Rechtsverkehr auch für jedermann erkennbar ist. Anders als beim Menschen (natürliche Person), bei welchem schon aufgrund seiner körperlichen Erscheinung unverkennbar ist, dass er eine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt und damit selbst Träger von Rechten und Pflichten sein kann, muss dies bei nicht humanen Gebilden, welche im Rechtsverkehr den Status einer eigenen Rechtspersönlichkeit für sich in Anspruch nehmen wollen, aus Gründen der Rechtssicherheit erst im konkreten Einzelfall durch staatlichen Publizitätsakt klargestellt werden84. Auf diesem Standpunkt befand man sich offenbar auch im Gesetzgebungsverfahren. Jedenfalls heißt es in den Motiven zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs in dem fraglichen Passus über die Voraussetzungen des Erwerbs der juristischen Persönlichkeit seitens gewisser privatrechtlicher Verbände85: „Die juristische Persönlichkeit kann selbstverständlich den in Rede stehenden Vereinen nicht in der Weise zugänglich gemacht werden, daß im Wege eines allgemeinen Rechtssatzes ausgesprochen wird, ein solcher Verein erlange, wenn er korporativ angelegt sei und juristische Person sein wolle, mit seiner Begründung ohne Weiteres die juristische Persönlichkeit. Ein solches Vorgehen würde, abgesehen von anderen Bedenken, die mißlichste Rechtsunsicherheit zur Folge haben. Die Thatsache, daß der Wille der zusammentretenden Personen auf die Gründung eines korporativen Vereines gerichtet ist, und daß der spezifische Korporationsorganismus vorliegt, ist keineswegs in allen Fällen sofort liquid. Die Natur des Verbandes läßt sich oft erst im Laufe der Zeit auf Grund seiner Lebensbethätigung mit Sicherheit erkennen. Die Frage, ob eine Gesellschaft oder ob eine juristische Person zu Stande gekommen, muß aber von Anfang an klargestellt sein; jede mit dem Mangel äußerlicher Erkennbarkeit verbundene Ungewißheit schädigt den Verkehr. Es wird deshalb auch von Schriftstellern, welche [. . .] den Gründungswillen der Zusammentretenden für ausreichend erachten, darauf hingewiesen, daß es in legislativer Hinsicht räthlich sein möge, die Anerkennung der Persönlichkeit, wenn nicht an eine besondere Verleihung, doch an eine öffentliche Konstatierung zu knüpfen.“

84 Vgl. v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 2, § 89 (S. 277 f.); dazu K. Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit im Vereinsrecht, § 3 I 3 b (S. 62); ders.4, Gesellschaftsrecht, § 8 II 4 (S. 191). 85 Motive Bd. 1, S. 88 f. (Hervorhebungen hinzugefügt); dazu K. Schmidt 4, Gesellschaftsrecht, § 8 II 5 c (S. 194).

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Aus den vorstehenden Ausführungen lässt sich entnehmen, dass es dem historischen Gesetzgeber ein besonderes Anliegen war, nicht nur in einem allgemeinen Rechtssatz die materiellrechtlichen Voraussetzungen zu normieren, unter denen eine juristische Person zur Entstehung gelangen kann, sondern die juristische Personifikation darüber hinaus auch noch im Interesse des Rechtsverkehrs in jedem einzelnen Fall durch einen staatlichen Publizitätsakt zu manifestieren86. Ergo kann ohne Publizität des Subjekts – die für Rechtspersonen aus Gründen der Rechtssicherheit unabdingbar ist – keine juristische Persönlichkeit ins Dasein treten87. Würdigt man nun auf dieser Basis die Lehre Kohlers, so muss man konstatieren, dass es den stillschweigenden (konstruktiven) juristischen Personen an jedweder Publizität ermangelt. Diese erfüllen weder das Postulat der Publizität kraft Existenz noch alternativ das Postulat der Publizität kraft Rechtsakts88. Demzufolge ist die These Kohlers, wonach dem vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass eine eigenständige Rechtspersönlichkeit in Form einer juristischen Persönlichkeit zugesprochen werden müsse, als unzulässige Rechtsfortbildung contra legem abzulehnen89. 2. Rechtsfähigkeit des vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass(-teil)es a) „Teilrechtsfähigkeit“ des Sondervermögens Zu ventilieren bleibt die schwierige Rechtsfrage, ob dem unter der Verwaltung eines Testamentsvollstreckers stehenden Nachlass(-teil) nicht wenigstens eine sogenannte Teilrechtsfähigkeit90 zugesprochen werden kann91. Einer solSo will denn etwa auch Bork 2, Allgemeiner Teil, § 5 B III 2, Rdnr. 195 den Gesamthandsgemeinschaften schon aus dem Grunde die juristische Personifikation vorenthalten, weil sie eine öffentliche Registrierung vermissen lassen; a. A. Raiser, FS Traub, S. 331, 339 ff. 87 K. Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit im Vereinsrecht, § 3 I 3 b (S. 62 f.); ders.4, Gesellschaftsrecht, § 8 II 5 c (S. 194); siehe ferner Ulmer/Ihrig, GmbHR 1988, 373, 375; Wiedemann, JZ 2001, 661, 663; a. A. Raiser, AcP 199 (1999), 104, 144. 88 Zu diesen beiden möglichen Varianten der Publizität von Rechtspersonen K. Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit im Vereinsrecht, § 3 I 3 b (S. 62 f.). 89 So auch im Ergebnis Gutöhrlein, Die Stellung des Erben, dem ein Testamentsvollstrecker gesetzt ist, II § 1 b (S. 23); v. Preuschen, FamRZ 1993, 1390, 1392; Siebert, in: Schlegelberger, Rechtsvergleichendes Handwörterbuch, Bd. 6, S. 561, 566; vgl. auch Staudinger/Schilken (2004), Vorbem. zu §§ 164 ff. Rdnr. 61. – Siehe obendrein Motive Bd. 1, S. 80. 90 Der Begriff Teilrechtsfähigkeit wird hier nach Möglichkeit nur mit dem Epitheton „sogenannte“ gebraucht, um deutlich zu machen, dass dieser Ausdruck nicht gerade ein Muster transparenter Begriffsbildung ist. Da er aber nun einmal lange Zeit ein fester Bestandteil der herkömmlichen zivilrechtlichen Terminologie war und man auch heute noch des Öfteren auf ihn stößt, soll auf ihn – schon um das Verständnis nicht zu erschweren – vorerst dennoch nicht ganz verzichtet werden. Der Sprechweise 86

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chen These würden von vornherein auch nicht die in §§ 1–89 BGB normierten Vorschriften des Personenrechts entgegenstehen. Denn diese enthalten allenfalls eine abschließende Regelung der Frage, welche Arten von sozialen Gebilden im Bürgerlichen Gesetzbuch den Status einer juristischen Person erlangen können. Gerade nicht abschließend wird in diesem Passus aber die Frage geregelt, welche Rechtsgebilde überhaupt Träger zivilrechtlicher Rechte und Pflichten sein können, also entsprechend der herkömmlichen Terminologie teilrechtsfähig sind92. Zudem bestehen für derartige Rechtsträger – anders als bei juristischen Personen nach traditioneller Auffassung – keine strengen Anforderungen an die zuvor beschriebene formelle Seite der Rechtsfähigkeit, so dass in diesen Fällen regelmäßig von einem konstitutiven Staatsakt als Voraussetzung für die Entstehung eines rechtsfähigen Gebildes abgesehen wird93. Dies erstaunt zunächst, da es solchen Rechtsträgern doch ebenso wie den als juristischen Personen statuiervon der sog. Teilrechtsfähigkeit sind unlängst erst entgegengetreten Beuthien, JZ 2003, 715, 718, 720, 722; Staudinger-Symposion 1998/Bork, S. 181, 185; Hadding, ZGR 2001, 712, 718; Huber, FS Lutter, S. 107, 112; K. Schmidt 4, Gesellschaftsrecht, § 8 V 1 b (S. 213); Ulmer, ZIP 2001, 585, 588 f., 599 unter 1.6. – Dessen ungeachtet will etwa Pawlowski 7, Allgemeiner Teil, § 2 I 1 a, Rdnr. 98a und passim, auch weiterhin an dem Konzept der Teilrechtsfähigkeit festhalten. 91 Vgl. in diesem Zusammenhang etwa Pawlowski 7, Allgemeiner Teil, § 5 I 3 b, Rdnr. 689 (i.V. m. § 2 I 1 a, Rdnr. 100 f. [!]) der die These vertritt, dass die den Testamentsvollstreckern zur Verwaltung überlassenen Nachlass(-teil)e – welche stets ein Sondervermögen darstellen – zwar nicht als „besondere juristische Personen“ zu qualifizieren seien, sie aber immerhin „ähnliche Erscheinungen [sic!]“ bilden würden. Ferner meinte bereits Hölder, Natürliche und juristische Personen, V 2 a (S. 320), dass der vom Testamentsvollstrecker verwaltete Nachlass als „interimistische[s] Amtsvermögen“ (dazu a. a. O., S. 315 f.) zwar ein der juristischen Person verwandter Fall, aber doch eine juristische Person nicht vorliege. Die bereits von John, Die organisierte Rechtsperson, 2. Teil 2. Abschn. X. C. (S. 200 ff.) unternommene Analyse der Teilrechtsfähigkeit des vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlasses schließt mit dem wenig befriedigenden Befund (a. a. O., S. 208): „Der Preis für die ,Unselbständigkeit‘ des Nachlasses sind systematische Unklarheiten in einer Reihe von Einzelfragen, insbesondere hinsichtlich der Stellung der Handlungsorganisationen. Es wäre der Untersuchung wert, ob nicht eine Betrachtung dieser Fragen im größeren Zusammenhang der Personifikationstechnik zur Klärung beitragen kann.“ Siehe aber auch ders., Grundzüge des Erbrechts, § 13, Rdnr. 407. – Demgegenüber ist Graßhoff, FS Heinitz, S. 124 ff. dafür eingetreten – neben den natürlichen und juristischen Personen – die verselbstständigten Vermögensmassen als „dritte Gruppe von Rechtspersonen“ anzuerkennen. 92 Vgl. etwa Hohensee, Die unternehmenstragende Erbengemeinschaft, 4. Teil C III 1 b (S. 195). 93 Dazu K. Schmidt 4, Gesellschaftsrecht, § 8 II 5 c cc (S. 195). Noch einen Schritt weiter geht Raiser, FS Traub, S. 331, 340, der angesichts der neueren Rechtsentwicklung formuliert: dass die Bindung der Rechtsfähigkeit an die staatliche Konzession oder Registrierung de facto fallen gelassen wurde und es dementsprechend auch in der Wissenschaft – namentlich in der Lehre von den juristischen Personen – an der Zeit sei, nicht mehr länger an einer solchen Bindung festzuhalten. – Vgl. etwa auch Bötticher, ZZP 77 (1964), 55, 62 f. mit Fn. 12, der seine Lehre von der Rechtsträgerschaft der Konkursmasse (heute: Insolvenzmasse) mit der Überlegung zu untermauern sucht, dass es einer eindeutigen Anerkennung der Rechtssubjektivität durch das positive

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ten Rechtsgebilden an einer nur dem Menschen als natürlicher Person kraft seiner körperlichen Erscheinung (humanen Identität) zukommenden „natürlichen Rechtsfähigkeit“ mangelt94. Demzufolge müssten eigentlich gerade diese Gebilde, die nicht einmal im Gesetz abstrakt für rechtsfähig erklärt worden sind, zumindest im konkreten Einzelfall eine staatliche Publizität vorgeschaltet bekommen, um einem offenkundigen Interesse des Rechtsverkehrs an verlässlichen Rechtsträgern ausreichend Rechnung zu tragen. Dennoch haben sich Rechtsprechung und große Teile der Wissenschaft dafür entschieden, bei gewissen rechtsfähigen Gebilden, die nicht den Status einer juristischen Person aufweisen, auf einen – im Interesse der Rechtsklarheit sicherlich wünschenswerten – staatlichen Publizitätsakt zu verzichten. Zum Beleg für die vorstehenden Ausführungen braucht nur an die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB)95 und die sogenannte Vorgesellschaft erinnert werden, die beide eine staatliche Publizität des „Subjekts“ vermissen lassen – denen aber gleichwohl nach dem gegenwärtigen Stand der Rechtsentwicklung nicht die Fähigkeit verwehrt wird, Träger von subjektiven Rechten und Rechtspflichten sein zu können. Einem solchen Denkansatz wurde entgegengehalten, dass der „Nachlass“ als Rechts- und Pflichtenträger dann auch ebenso unweigerlich in die gesamte vererbliche Rechtsstellung des Erblassers eintreten müsste und darum die Konstruktion der Rechtssubjektivität des Nachlasses unabdingbar dessen Vollrechtsfähigkeit erfordern würde; eine wie auch immer geartete Teilrechtsfähigkeit des Nachlasses mithin von vornherein nicht ausreichend sein könnte96. Ein solcher Einwand vermag jedoch schon in seiner Allgemeinheit nicht zu überzeugen. Der Kritik ist zuzugeben, dass die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit des vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass(-teil)es hinter Recht nicht bedürfe, um den Umschlag von der Objektivierung zur Subjektivierung zu rechtfertigen. 94 Vgl. v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 2, § 89 (S. 277 f.); dazu K. Schmidt 4, Gesellschaftsrecht, § 8 II 4 (S. 191 f.). 95 K. Schmidt 4, Gesellschaftsrecht, § 58 I 3 a (S. 1693): „Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts unterliegt als Rechtsträgerin weder dem Konzessionssystem [. . .] noch dem Registrierungssystem [. . .]. Das Entstehen und die Beendigung der sog. Gesamthands-BGB-Gesellschaft entbehrt auch jeglicher Publizität, denn ein Register für BGB-Außengesellschaften gibt es nicht.“ Zur mitunter schwierigen Abgrenzung einer (nach neuer Lehre) rechtsfähigen (Außen-)GbR gegenüber den sonstigen Gestaltungen (nicht-rechtsfähiger) BGB-Gesellschaften siehe K. Schmidt, NJW 2001, 993, 1001 f.; Ulmer, ZIP 2001, 585, 592 ff.; siehe ferner Palandt/Sprau67, § 705 Rdnr. 36, der ausführt, dass speziell bei Gelegenheitsgesellschaften des täglichen Lebens das Vorliegen einer GbR oft nicht einmal den Gesellschaftern bewusst sei. Die in Rede stehenden Schwierigkeiten sind auch in der Grundlagenentscheidung des BGH, Urt. v. 29. 1. 2001, BGHZ 146, 341, 356 f. = NJW 2001, 1056, 1060 – ARGE Weißes Roß (I) gesehen worden. 96 Vgl. J. Schröder, JZ 1978, 379, 382.

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dem formalen Status einer juristischen Person zurückbleiben würde. Begreift man aber wie Kohler die Konstruktion eines rechtsfähigen Gebildes vorrangig als Mittel zum Zweck97, um die Vorstellungen der Rechtsordnung in der Rechtspraxis zu verwirklichen oder um einfach nur eine sachgerechte Lösung zahlreicher dogmatischer Zweifelsfragen von bedeutender Praxisrelevanz im Wege der Rechtsfortbildung zu bewerkstelligen, so würde zur Erreichung eines solchen Zieles freilich auch die sogenannte Teilrechtsfähigkeit des unter der Verwaltung eines Testamentsvollstreckers stehenden Nachlass(-teil)es ausreichen. Es ist also insofern nicht zutreffend, wenn behauptet wird, dass der vom Testamentsvollstrecker verwaltete Nachlass(-teil) zwingend als vollrechtsfähiges Rechtssubjekt angesehen werden müsse, damit eine solche Lehre überhaupt vertreten werden könne98. Die Ursache für eine solche Ansicht ist denn wohl auch in der missverständlichen, aber „häufig kolportierten Formulierung“99 der sogenannten Teilrechtsfähigkeit zu suchen, die fälschlicherweise impliziert, dass die Teilrechtsfähigkeit a priori ein minderer Grad der Rechtsfähigkeit sei, dass also im Gegensatz dazu die (volle) Rechtsfähigkeit die vollumfassende Fähigkeit sei, Träger aller nur denkbaren subjektiven Rechte sein zu können100. Eine solche Vorstellung entspricht freilich schon seit geraumer Zeit nicht mehr dem Stand der aktuellen wissenschaftlichen Diskussion. Weder juristische noch natürliche Personen sind nämlich imstande alle nur erdenklichen Rechtspositionen einnehmen zu können. So ist ein Mensch als natürliche Person nicht etwa deswegen nur teilrechtsfähig, weil ihm die Befugnis fehlt, den deutschen Bundeskanzler zu wählen101 oder er als solcher rechtlich nicht in der Lage ist, ein Versicherungsunternehmen zu betreiben (§ 7 Abs. 1 VAG)102. Selbst einer vom Gesetz anerkannten juristischen Persönlichkeit wird damit nicht zugleich die Rechtsmacht verliehen, Trägerin aller Rechte und Pflichten sein zu können – was auf dem Gebiet des Familienrechts besonders augenfällig ist103. Darüber hinaus kann eine juristische Person – um noch ein weiteres Beispiel zu nennen – auch keinen Erblasser abgeben, was sich daraus ableiten lässt, dass als Erbfall gemäß 97 Vgl. hierzu auch Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft, 2. Teil 1. Kap. C IV (S. 157); siehe ferner BGH, Beschl. v. 2. 6. 2005, NJW 2005, 2061, 2064. 98 Vgl. aber J. Schröder, JZ 1978, 379, 382. 99 So wörtlich Seibert, JZ 1996, 785; dazu Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 1. Teil 13. Kap. § 1 (S. 212). 100 Vgl. Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 1. Teil 13. Kap. § 1 (S. 212 f.). 101 So Peifer, NZG 2001, 296, 297; siehe ferner Beuthien, JZ 2003, 715, 718 mit Fn. 35. 102 Siehe Medicus9, Allgemeiner Teil, § 65 IV 1 a, Rdnr. 1099; ebenso Timm, NJW 1995, 3209, 3211. 103 Siehe nur Enneccerus/Nipperdey15, Allgemeiner Teil, 1. Halbbd., § 105 II (S. 626); Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, 3. Kap. II 6 (S. 109); Raiser, AcP 199 (1999), 104, 143; Soergel/Hadding13, Vor § 21 Rdnrn. 22, 28.

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§ 1922 Abs. 1 BGB nur der Tod eines menschlichen Individuums in Betracht kommt: Ergo fehlt es den juristischen Personen auch an passiver Erbfähigkeit104. Nichtsdestoweniger wird aber auch bei juristischen Personen begrifflich nicht von Teilrechtsfähigkeit gesprochen, nur weil sie eben – wie dargelegt – nicht sämtliche Rechtspositionen einnehmen können105. Vielmehr sollte der Begriff der Teilrechtsfähigkeit – im heute verstandenen Sinne – lediglich zum Ausdruck bringen, dass die als solche bezeichneten Gesamtwesen sich unterhalb der Schwelle zur juristischen Person bewegen106. Mit diesem Begriff sollte aber nicht die Vorstellung erweckt werden, dass teilrechtsfähige Gebilde von vornherein nur in bestimmten, eher untergeordneten Beziehungen Träger von Rechten und Pflichten sein könnten, kurzum nur ein „bisschen“ Rechtsfähigkeit besitzen würden. So hat denn auch Beuthien107 erst vor kurzem in seinem Aufsatz unter dem pointierten Titel „Zur Begriffsverwirrung im deutschen Gesellschaftsrecht“ kurz und prägnant ausgeführt: Die Rechtsfähigkeit könne sich einerseits durchaus auf unterschiedlich viele Rechte erstrecken, sie selbst sei aber andererseits in keinem Falle teilbar. Der Begriff der Rechtsfähigkeit dürfe darum nicht quantitativ, sondern müsse qualitativ verstanden werden. Festzuhalten bleibt demnach, dass aus dem Umstand allein, dass ein Rechtsgebilde nicht als juristische Persönlichkeit statuiert ist, noch nicht zwingend folgt, dass dieses „wie auch immer geartete Etwas“ nicht ebenso wie eine juristische Persönlichkeit Träger subjektiver Rechte und Rechtspflichten sein kann108. Richtig ist zwar, dass selbst Kohler als Protagonist der Nachlassvertretertheorie ausschließlich die Terminologie der juristischen Persönlichkeiten im Rahmen seiner Lehre von den stillschweigenden (konstruktiven) juristischen Vgl. hierzu Medicus9, Allgemeiner Teil, § 65 IV 1 a, Rdnr. 1099; Raiser, AcP 199 (1999), 104, 143. – Zum Begriff der „passiven Erbfähigkeit“ siehe Palandt/Edenhofer67, § 1922 Rdnr. 2. 105 Bamberger/Roth/G. C. Schwarz/Schöpflin2, § 21 Rdnr. 9 mit Fn. 18; Bork 2, Allgemeiner Teil, § 5 B II, Rdnr. 191; Medicus9, Allgemeiner Teil, § 65 IV 1 a, Rdnr. 1099; Soergel/Hadding13, Vor § 21 Rdnr. 22; Timm, NJW 1995, 3209, 3211; a. A. Larenz/Wolf 9, Allgemeiner Teil, § 9 I 4 c (S. 151). 106 Vgl. Ulmer, ZIP 2001, 585, 588; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 1. Teil 13. Kap. § 1 (S. 212). Je bezogen auf den rechtlichen Status der (Außen-)GbR. Dazu auch Hueck, FS Zöllner, Bd. 1, S. 275, 287 f. 107 JZ 2003, 715, 718 in Fn. 35. 108 So attestierte Ulmer, ZIP 2001, 585, 589 vor dem Hintergrund der hier in Rede stehenden Sprechweise der sog. „Teil-Rechtsfähigkeit“, der (Außen-)GbR – obgleich er sie ebenfalls nicht als juristische Person anerkannte (a. a. O., S. 588) – die „(volle) Rechtsfähigkeit“; siehe ferner Hadding, ZGR 2001, 712, 718; Huber, FS Lutter, S. 107, 139; K. Schmidt 4, Gesellschaftsrecht, § 8 V 1 b und 2 c (S. 213, 216). Siehe hierzu auch Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 1. Teil 13. Kap. § 1 (S. 212 f.), der zutreffend formuliert: dass sich das Adjektiv „rechtsfähig“ weder durch „teilrechtsfähig“ abstufen noch durch „vollrechtsfähig“ steigern lasse. 104

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Personen verwendet hat. Das liegt aber zum größten Teil darin begründet, dass zu der damaligen Zeit der Gedanke einer sogenannten Teilrechtsfähigkeit von gewissen Rechtsgebilden nicht in dem Maße geläufig war, wie das heute der Fall ist. Man tendierte vielmehr im älteren Schrifttum schnell und ohne lang nachzudenken dazu, allem was weder eine natürliche noch eine gesicherte juristische Persönlichkeit darstellte, von vornherein die Zuerkennung der Rechtsträgerschaft zu versagen („tertium non datur“)109. Bevor man sich der Analyse der Rechtsfähigkeit des vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass(-teil)es zuwendet, ist es geboten, sich noch mit einer weiteren Meinung aus dem Bereich der hier darzustellenden Meinungsgruppe etwas näher zu befassen. Dies aus dem einfachen Grunde, da der nachstehende Autor – der wohl bekannteste Protagonist der Nachlassvertretertheorie – einen Weg aufzeigt, der darauf verzichtet, dem vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass(-teil) – zumindest formal – den Status eines rechtssubjektiv verselbstständigten Gebildes zuzusprechen, so dass sich – wenn sich diese Lehre als tragfähig erwiese – die Erörterung der soeben skizzierten Rechtsproblematik erübrigen würde. b) Exkurs: Die Auffassung Hellwigs Die Ansicht, dass der Testamentsvollstrecker den von ihm verwalteten Nachlass(-teil), als ein selbstständiges Sondervermögen vertrete, teilt auch Hellwig110. Im Unterschied zu Kohler wählt er allerdings einen anderen Begründungsansatz. Zwar nimmt auch er den gegebenen Umstand, dass der vom Erblasser der Verwaltung eines Testamentsvollstreckers unterworfene Nachlass (-teil) eine rechtliche Sonderexistenz prätendiere, als Ausgangspunkt seiner Überlegungen. Anders als Kohler widersteht er aber der Versuchung, jener Zweckvermögenssonderung den formalen Status einer juristischen Person zuzuerkennen111. Vielmehr gebraucht Hellwig in seinen Abhandlungen durchweg emphatische Worte, um klarzustellen, dass Rechtsträger der vom Testamentsvollstrecker verwalteten Vermögensmasse nach wie vor der oder die Erben, als

109 Siehe etwa Joerges, ZHR 49 (1900), 140, 181. Im Übrigen war ein solches „Vorverständnis“ lange Zeit auch ein triftiger Hinderungsgrund dafür, dass sich die Lehre von der Rechtsfähigkeit der Gesamthandsgesellschaft nicht durchsetzen konnte (hierzu Huber, FS Lutter, S. 107, 111 mit Fn. 7). 110 Siehe Hellwig, Anspruch und Klagrecht, § 9 IV [falsch bezeichnet als „III“] (S. 74); ferner Daege, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers mit Verwaltungsrecht und ohne Verwaltungsrecht, § 20 (S. 58). 111 Hellwig, Anspruch und Klagrecht, § 33 II (S. 237); ders., Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft, § 8 B II 3 (S. 60 f.); so auch Daege, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers mit Verwaltungsrecht und ohne Verwaltungsrecht, § 20 (S. 58 f.).

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die Gesamtrechtsnachfolger des Erblassers, seien112. Da Hellwig aber auch dem Sondervermögenscharakter des unter Testamentsvollstreckung stehenden Nachlass(-teil)es angemessen Rechnung tragen möchte113, gelangt er letztlich zu der etwas sonderbaren Auffassung, dass Zuordnungssubjekt der verwalteten Vermögensmasse zwar weiterhin der oder die Erben blieben, dem beschriebenen Sondervermögen aber materiellrechtlich in solchem Maße Selbstständigkeit gegenüber dem sonstigen Erbeneigenvermögen zukomme, dass es folglich so behandelt werden müsse, als stünde es einer anderen Rechtspersönlichkeit zu114. Aus diesem Grunde müsse der vom Testamentsvollstrecker verwaltete Nachlass(-teil) für die Dauer der „separatio bonorum“ einer juristischen Persönlichkeit gleichgestellt und „als mit selbständiger Rechtsfähigkeit ausgerüstet angesehen werden“115. Nach Hellwig handelt es sich also bei dem unter der Verwaltung eines Testamentsvollstreckers stehenden Nachlass(-teil) um eine jener Vermögensmassen, die nach der Vorschrift des § 17 Abs. 1 Satz 1 ZPO expressis verbis „als solche verklagt werden können“ und dementsprechend sowohl in prozessualer als auch in materiellrechtlicher Hinsicht wie eine juristische Persönlichkeit zu behandeln sind116. Seine Ansicht versucht Hellwig117 auch am Wortlaut einzelner Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs festzumachen. So führt er als Begründung für die von ihm aufgestellte These, neben weiteren gesetzlichen Bestimmungen118, vor allem die in § 2206 Abs. 1 Satz 1 BGB enthaltene Wendung an, die lautet: „Der Testamentsvollstrecker ist berechtigt, Verbindlichkeiten für den Nachlass einzugehen [. . .].“ Die in Rede stehende Wendung findet sich zudem wortwörtlich in der darauffolgenden Bestimmung des § 2207 Satz 1 BGB wieder. Ferner gehört in den vorliegenden Kontext sicherlich auch die 112 Vgl. Hellwig, Anspruch und Klagrecht, § 33 I, II (S. 235 f.); ders., Recht 1902, 29, 30; ebenso Daege, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers mit Verwaltungsrecht und ohne Verwaltungsrecht, § 20 (S. 58 f.). 113 Hellwig, Anspruch und Klagrecht, § 33 II (S. 237 f.): „Daß aber trotz des Fehlens einer juristischen Person die Erbschaft in der Hand des Testamentsvollstreckers [. . .] nicht nur ein Rechtsobjekt ist, kann unmöglich in Abrede gestellt werden [. . .].“ Hervorhebungen hinzugefügt. 114 So Hellwig, Anspruch und Klagrecht, § 33 II (S. 236). 115 Siehe Hellwig, Anspruch und Klagrecht, § 34 vor I (S. 244). Ebenso ders., Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft, § 4 II Fn. 9 (S. 37) i.V. m. § 8 B II 3 (S. 60 f.); ders., Lehrbuch des Deutschen Civilprozeßrechts, Bd. 1, § 44 II, III 5 (S. 295, 301 f.). Ferner Daege, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers mit Verwaltungsrecht und ohne Verwaltungsrecht, § 21 f. (S. 60 ff.). 116 Hellwig, Recht 1902, 29, 30 f. Mit § 17 ZPO argumentiert auch Daege, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers mit Verwaltungsrecht und ohne Verwaltungsrecht, § 21 (S. 62 f.). 117 Siehe Hellwig, Anspruch und Klagrecht, § 9 IV [falsch bezeichnet als „III“] in Fn. 19 (S. 74). 118 Als positivrechtliche Nachweise seiner Lehre führt Hellwig, Anspruch und Klagrecht, § 9 IV [falsch bezeichnet als „III“] in Fn. 19 (S. 74) u. a. auch die §§ 2205, 2211, 2213 BGB an.

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vom historischen Gesetzgeber in § 207 Satz 1 BGB a. F. (= § 211 Satz 1 BGB n. F.) gewählte Formulierung119: „Die Verjährung eines Anspruchs, der zu einem Nachlass gehört oder sich gegen einen Nachlass richtet [. . .].“ c) Ablehnung der Auffassung Hellwigs Hellwig ist zugutezuhalten, dass er erkannt hat, dass zwischen dem vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass(-teil) einerseits und dem sonstigen – freien – Vermögen des Erben andererseits rechtliche Beziehungen (in einem weiteren Sinne) möglich sind, wie sie sonst nur zwischen zwei verschiedenen Rechtssubjekten vorkommen können120. Obendrein hat er einen Vorschlag unterbreitet, der die diesbezüglichen Unstimmigkeiten des vorherrschenden Normverständnisses vermeidet. Vor allem aber wird seine Auffassung, dass der vom Testamentsvollstrecker verwaltete Nachlass(-teil) dem Erben als Rechtsträger zugeordnet bleibt, der ganz überwiegend vertretenen Sichtweise gerecht, dass mit dem Erlöschen der Verwaltungsfunktion des Testamentsvollstreckers an dem Nachlass gerade kein Rechtsübergang vom „Nachlass“ auf den oder die Erben erfolgt121, sondern – der herrschenden Lehre122 zufolge – lediglich eine Verschmelzung der beiden Vermögensmassen vonstattengeht, wobei die dem Sondervermögen zugehörigen subjektiven Rechte und Rechtspflichten ihr bisheriges Rechtssubjekt beibehalten. Gleichwohl kann seine Rechtsauffassung in der von ihm vertretenen Form nicht überzeugen. Bei seiner Lehre berücksichtigt Hellwig nämlich nicht hinrei119 Dazu Daege, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers mit Verwaltungsrecht und ohne Verwaltungsrecht, § 21 (S. 60), der obendrein die These aufstellt, dass mit dem Begriff „Vertreter“ in § 211 Satz 1 BGB n. F. der verwaltende Testamentsvollstrecker als Vertreter des Nachlasses gemeint sein müsse. – Auch in den aktuellen Kommentierungen zu § 211 BGB n. F. wird der Testamentsvollstrecker als „Nachlassvertreter“ bezeichnet; so etwa Jauernig12, §§ 210–211 Rdnr. 3; Palandt/Heinrichs67, § 211 Rdnr. 1. Siehe hierzu auch RG, Urt. v. 27. 11. 1920, RGZ 100, 279, 281; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 2 und dort Fn. 1. 120 Siehe nur Hellwig, Anspruch und Klagrecht, § 33 II (S. 238) und IV (S. 240 f.). 121 So aber Kohler, SeuffBl 73 (1908), 69, 73 f.: „Nach Beendigung der Testamentsvollstreckung hört die juristische Persönlichkeit auf, und das Vermögen fällt dem Erben zu, von selbst, ohne jede Rechtshandlung: der Erbe ist von selbst Rechtsnachfolger der juristischen Person des Nachlasses.“ Vgl. auch Bötticher, JZ 1963, 582, 584. 122 So v. Tuhr, Der Allgemeine Teil, Bd. 1, § 19 VIII [falsch bezeichnet als „VII“] (S. 347), der allerdings in diesem Punkt die Lehre Hellwigs von den „selbständigen Sondervermögen“ zu missverstehen scheint; dass Hellwig vielmehr – auch nicht anders wie v. Tuhr – die in Rede stehende Konstruktion einer „Rechtsnachfolge“ im Zeitpunkt der Beendigung der verwaltenden Tätigkeit des Testamentsvollstreckers ablehnt, ergibt sich – unzweideutig – aus dessen Ausführungen in: Hellwig, Anspruch und Klagrecht, § 33 V (S. 242); ders., Recht 1902, 29, 31. Siehe ferner Ulmer/Ihrig, GmbHR 1988, 373, 377, 383 f.

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chend, dass zwischen dem Begriff des Rechtssubjekts und dem des Rechtsobjekts ein strikter Dualismus besteht123. Mithin ist es auf der Basis der heutigen rechtsdogmatischen Anschauung schwerlich vorstellbar, die in Rede stehende Rechtserscheinung – welche Hellwig als „selbständige[s] Sondervermögen“ bezeichnet – als eine Art „Mittelding“ zwischen Rechtsobjekt und Rechtssubjekt zu begreifen124. Auf den Einwand125, dass der Nachlass mangels juristischer Personifizierung kein Rechtssubjekt, sondern lediglich ein Rechtsobjekt – ein Rechtsgegenstand – sei, vermochte auch Hellwig nicht mit einer überzeugenden Replik zu kontern126. Gegen die Ansicht Hellwigs spricht aber vor allem, dass er den wesentlichen Kern seiner Lehre nicht begründet hat. Es überzeugt nicht zu behaupten, die Zivilprozessordnung habe mit der Bestimmung in § 17 Abs. 1 Satz 1 ZPO zum Ausdruck gebracht, dass es Vermögensmassen geben müsse, die – wenngleich sie auch ihrem Rechtsträger (hier: dem oder den Erben) zugeordnet blieben – selbstständig Rechte und Verbindlichkeiten auf sich vereinigen könnten. Denn die Folgerung steht und fällt mit der Verifizierung oder Falsifizierung der ihr vorausgehenden Behauptung, dass § 17 ZPO überhaupt direkt oder zumindest analog auf rechtssubjektiv nicht verselbstständigte Vermögensmassen anwendbar sei. Nach der einschlägigen Rechtsprechung und Kommentarliteratur ist der Anwendungsbereich des § 17 Abs. 1 Satz 1 ZPO aber gerade nicht bei bloßen Rechtsobjekten – den Sondervermögen im herkömmlichen Sinne – eröffnet, sondern die fragliche Vermögensmasse müsste eine eigene Rechtssubjektivität aufweisen, die im Gesetz wenigstens ansatzweise zum Ausdruck gekommen ist127. Das von Hellwig angestrengte Operieren mit § 17 Abs. 1 Satz 1 ZPO und in der Folge auch seine gesamte darauf gestützte „Nachlassvertretertheorie“ könnte also nur dann salviert werden, wenn der unter der Verwaltung eines Testamentsvollstreckers stehende Nachlass(-teil) ein selbstständiger Rechtsträger wäre. Dies führt nun aber wiederum auf die bereits oben angerissene Problematik zurück, ob man nicht den unter der Verwaltung eines Testamentsvollstreckers stehenden Nachlass(-teil) – nach dem heutigen Stand der Rechtsentwicklung – als eine eigenständig rechtsfähige (nicht juristisch personifizierte) Wesenheit anerkennen muss. Siehe Bork 2, Allgemeiner Teil, § 6 C, Rdnr. 230. Meyer, Erbrecht, § 52 2 a b in Fn. 28 (S. 321). Vgl. auch Kiehl, ZZP 30 (1902), 289, 300. 125 Vgl. etwa Binder, Die Rechtsstellung des Erben, 2. Teil, § 20 (S. 106). 126 Siehe nur Hellwig, System des Deutschen Zivilprozeßrechts, 1. Teil, § 69 III 1 (S. 158). 127 Vgl. BGH, Beschl. v. 27. 10. 1983, BGHZ 88, 331, 335 = NJW 1984, 739 (die Konkursmasse [heute: Insolvenzmasse] betreffend); so auch Musielak/Heinrich 6, ZPO, § 17 Rdnr. 6; MünchKommZPO/Patzina3, § 17 Rdnr. 5; Stein/Jonas/Roth 22, ZPO, § 17 Rdnr. 5 mit Fn. 18. – Dagegen zählt Hellwig, Recht 1902, 29, 30 a. E. – aus seiner Sicht folgerichtig – auch die Konkursmasse zu den „Vermögensmassen“ im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 ZPO. 123 124

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Betrachtet man unter diesem Gesichtspunkt128 die Lehre Kohlers von der Vertretung des Nachlasses durch den Testamentsvollstrecker, so stellt sich die diffizile Frage, die Fabricius129 in seiner Monografie über die Teilrechtsfähigkeit von sozialen Gebilden explizit von der Untersuchung ausgenommen hatte, ob nicht bestimmten, dem Privatrecht zugehörigen Sondervermögen (namentlich zählte Fabricius den Nachlass sowie die Konkursmasse auf) zumindest eine sogenannte Teilrechtsfähigkeit zuzuerkennen ist. Immerhin hat Fabricius aber darauf hingewiesen, „daß die Anerkennung der Konkursmasse [heute: Insolvenzmasse] als teilrechtsfähiges Subjekt geeignet sein könnte, dem Theorienstreit um die Rechtsstellung des Konkursverwalters [heute: Insolvenzverwalter] ein Ende zu bereiten.“130 War in der Zeit nach Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Rechtsauffassung herrschend, dass es außer natürlichen und juristischen Personen keine weiteren rechtsfähigen Institutionen gebe131, ist mittlerweile überwiegend anerkannt, dass es neben natürlichen und juristischen Personen gleichsam noch etwas Drittes, nämlich die zuweilen als teilrechtsfähig beschriebenen Gesamtwesen gebe132. Exemplarisch zu nennen ist die schon in früherem Zusammenhang erwähnte Vorgesellschaft. Darunter wird ganz allgemein der Zusammenschluss der Gründer nach Errichtung der Gesellschaft und vor Eintragung der GmbH in das Handelsregister verstanden133. Wenngleich die exakte rechtliche Einordnung der Vorgesellschaft bis heute rechtliche Schwierigkeiten bereitet, herrscht doch inzwischen in Rechtsprechung und Schrifttum weitgehend Übereinstimmung darüber, dass sie in einer wie auch immer gearteten Weise Trägerin eigener Rechte und Rechtspflichten sei – obwohl sie nach 128 Vgl. dazu auch Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, 4. Kap. vor I in Fn. 4 (S. 111), der die Ausführungen Kohlers über die „stillschweigenden“ juristischen Personen im Sinne seiner Lehre über die Teil-Rechtsfähigkeit von Subjekten interpretieren möchte, da von letzteren im geltenden Recht auch nicht explizit die Rede sei. 129 Relativität der Rechtsfähigkeit, Einführung II (S. 4). 130 Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, Einführung II (S. 4) (Hervorhebungen hinzugefügt). 131 So etwa Arnold, Der Testamentsvollstrecker, 1. Kap. (S. 12 a. E.), der die Vertretbarkeit des vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlasses – obschon er dessen Eigenschaft als selbstständiges Sondervermögen nicht infrage stellt – mit der Wendung negiert: „Denn vertretbar sind nur physische und juristische Personen; der Nachlaß ist mithin kein vertretbares Rechtssubjekt [. . .].“ Vgl. ferner Auerbach, Die Verpflichtungsbefugnis des Testamentsvollstreckers, § 3 II 1 a (S. 15). 132 Siehe nur Palandt/Heinrichs/Ellenberger67, Überbl. v. § 1 Rdnr. 1; ebenso Bub, ZWE 2002, 103; ferner Berndt/Boin, NJW 1998, 2854, 2855. Eine umfassende Aufzählung der im Schrifttum sonst noch verwendeten Termini, um die besagte Teilrechtsfähigkeit eines Rechtsgebildes zum Ausdruck zu bringen, findet sich bei Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, Einführung II (S. 2). 133 Michalski, in: Michalski, GmbHG, § 11 Rdnr. 42. Nicht verwechselt werden darf die in Rede stehende Vorgesellschaft mit der sog. Vorgründungsgesellschaft, die vor Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrags bestehen kann (lediglich bei der Einpersonengründung ist sie undenkbar) – aber nicht muss (siehe Scholz/K. Schmidt 10, GmbHG, § 11 Rdnr. 7).

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der ausdrücklichen Diktion des § 11 Abs. 1 GmbHG (noch) keine juristische Person ist134. Besonders hervorzuheben ist das vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs135 in jüngerer Zeit ergangene Grundlagenurteil136, in welchem er die Rechtsfähigkeit der (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts erstmals – im Wege der Rechtsfortbildung – grundsätzlich anerkannt hatte. In der besagten Entscheidung gaben neben zahlreichen dogmatischen Aspekten die einfachere und praktischere Handhabung einer rechtssubjektiv verselbstständigten Gesamthand (personenrechtliche Gesamthand) im Unterschied zur Konstruktion einer vermögensrechtlichen Gesamthand (als bloß gebundenem Sondervermögen der Gesamthänder) den Ausschlag zugunsten der ersteren Lösung137. Zu betonen 134 Siehe nur BGH, Beschl. v. 16. 3. 1992, BGHZ 117, 323, 326 = NJW 1992, 1824 = ZIP 1992, 689, 690; BGH, Urt. v. 28. 11. 1997, NJW 1998, 1079, 1080; BGH, Urt. v. 29. 1. 2001, BGHZ 146, 341, 347 = NJW 2001, 1056, 1058 = ZIP 2001, 330, 332 – ARGE Weißes Roß (I); Grunewald 6, Gesellschaftsrecht, 2. Teil F II 6 b (S. 332 f.); Krebs/Klerx, JuS 1998, 991, 992; Scholz/K. Schmidt 10, GmbHG, § 11 Rdnrn. 27 ff.; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff 16, GmbHG, § 11 Rdnr. 4; Priester, ZHR 168 (2004), 248, 249. 135 BGH, Urt. v. 29. 1. 2001, BGHZ 146, 341 (LS) = DNotZ 2001, 234 mit Anm. Schemmann = DStR 2001, 310 = NZI 2001, 241 = NJW 2001, 1056 = ZIP 2001, 330 – ARGE Weißes Roß (I). Zu dieser Entscheidung ist allerdings anzumerken (vgl. Hess, ZZP 117 [2004], 267, 268 in Fn. 5), dass sie ein nicht rechtskräftiges Versäumnisurteil darstellte, das aufgrund übereinstimmender Erledigterklärung des Rechtsstreits (§ 91a ZPO) im Einspruchstermin von selbst wirkungslos wurde (§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO analog). Im anschließenden Beschluss nach § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO hat der II. Zivilsenat jedoch seine vorhergehende Entscheidung bestätigt: BGH, Beschl. v. 18. 2. 2002, DStR 2002, 686 = NJW 2002, 1207 = NZM 2002, 271 – ARGE Weißes Roß (II); siehe ferner BVerfG, Beschl. v. 2. 9. 2002, JZ 2003, 43 f. mit tadelnder Anm. Stürner = NJW 2002, 3533, das in Folge der Rspr. des BGH die GbR etwa in Ansehung der Eigentumsgarantie für grundrechtsfähig erachtet. Der Rspr. des BGH folgend BFH, Urt. v. 5. 2. 2002, NZG 2002, 741, 742; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 26. 2. 2001, NJW 2001, 1072; OLG Rostock, Urt. v. 25. 2. 2002, OLGR 2002, 228, 229 f. In der Literatur folgen dem BGH u. a. Brandini, RNotZ 2001, 230, 231; Dauner-Lieb, DStR 2001, 356 ff.; Elsing, BB 2003, 909, 915; Erman/H. P. Westermann11, Vor § 21 Rdnr. 8; Goette, DStR 2001, 315; Habersack, BB 2001, 477 ff.; Hk-BGB/Saenger5, § 705 Rdnr. 18; vorher schon Mülbert, AcP 199 (1999), 38, 66; MünchKommBGB/ Ulmer4, § 705 Rdnr. 160; K. Schmidt 4, Gesellschaftsrecht, § 8 III 4 d cc (S. 205 f.); ders., NJW 2001, 993, 995; Ulmer, ZIP 2001, 585, 599; Wagner, ZIP 2005, 637 ff.; Wiedemann, JZ 2001, 661 ff. Gegen die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der (Außen-)GbR haben sich im neueren Schrifttum ausgesprochen Berndt/Boin, NJW 1998, 2854, 2861; Bork 2, Allgemeiner Teil, § 5 B III 2, Rdnr. 195; Hueck, FS Zöllner, Bd. 1, S. 275, 279 ff.; Jauernig12, Vor § 21 Rdnrn. 1, 4; ders., NJW 2001, 2231, 2232; Prütting, EWiR 2001, 341, 342; ders., FS Wiedemann, S. 1177, 1193; Jauernig/ Stürner12, § 705 Rdnr. 1; ders., JZ 2002, 1108 ff.; Zöllner, FS Gernhuber, S. 563, 566 ff.; ders., FS Claussen, S. 423, 429 ff.; ders., FS Kraft, S. 701 ff. 136 So wörtlich Hadding, ZGR 2001, 712, 714; K. Schmidt 4, Gesellschaftsrecht, § 8 I 3 b (S. 185); ders., NJW 2001, 993. 137 So BGH, Urt. v. 29. 1. 2001, BGHZ 146, 341, 344 = NZI 2001, 241 = ZIP 2001, 330, 331 – ARGE Weißes Roß (I); siehe auch Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, § 2 III 2 c (S. 57); Goette, DStR 2001, 315; Ulmer, ZHR 161 (1997), 102, 113. Dazu Bork 2, Allgemeiner Teil, § 5 B III 2, Rdnr. 195.

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ist, dass der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs der (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit dieser Entscheidung keineswegs zugleich auch den Status einer juristischen Person zuerkannt hat138. Im unmittelbaren Anschluss an diese als „Meilenstein“139 gewürdigte Entscheidung des Bundesgerichtshofs erhielt dann auch die Diskussion um die Rechtssubjektivität der übrigen Gesamthandsgemeinschaften kräftigen Auftrieb. So wurde von zahlreichen Stimmen in der Wissenschaft mit Nachdruck gefordert, die Ergebnisse der rechtsfortbildenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs auf die Erbengemeinschaft als weitere Gesamthandsgemeinschaft zu übertragen, damit auch die Erbengemeinschaft als solche in den wohlverdienten Genuss der Rechts- und Parteifähigkeit komme140. Aber auch die Diskussion um die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der ehelichen Gütergemeinschaft (§ 1416 BGB) als der dritten Erscheinungsform der Gesamthandsgemeinschaft im Bürgerlichen Gesetzbuch, wurde erst jüngst wieder entfacht141. Sogar in Bezug auf 138 BGH, Urt. v. 29. 1. 2001, BGHZ 146, 341, 347 = NZI 2001, 241, 242 = ZIP 2001, 330, 332 – ARGE Weißes Roß (I); erneut ausgeführt v. XI. Zivilsenat des BGH, Urt. v. 23. 10. 2001, BGHZ 149, 80, 84 = NJW 2002, 368; ebenso Beuthien, JZ 2003, 715, 720; Grunewald 6, Gesellschaftsrecht, 1. Teil A VII 1 c (S. 51); Hk-BGB/Dörner5, Vor §§ 21–89 Rdnr. 6; Larenz/Wolf 9, Allgemeiner Teil, § 9 III 2 a (S. 158); Palandt/Sprau67, § 705 Rdnr. 24; Stein/Jonas/Roth 22, ZPO, § 17 Rdnr. 3. – Für die Anerkennung der GbR als juristische Persönlichkeit sind dagegen eingetreten Bälz, FS Zöllner, Bd. 1, S. 35, 38 f., 47 ff.; Hadding, FS Kraft, S. 137, 142 ff.; ders., ZGR 2001, 712, 718 ff.; Raiser, AcP 199 (1999), 104, 107 f., 143; ders., FS Zöllner, Bd. 1, S. 469, 474 ff.; in diese Richtung auch Timm, NJW 1995, 3209 ff.; unmissverständlich ders., ZGR 1996, 247, 251 ff. Vgl. ferner Seibert, Die Partnerschaft, 1. Teil 3 II 9 i (S. 60), der die Meinung vertritt, dass die rechtliche Verselbstständigung der Gesamthandsgemeinschaft inzwischen so starke Züge angenommen hat, dass ein Unterschied zur juristischen Person nicht mehr ausfindig gemacht werden kann. 139 So K. Schmidt, NJW 2001, 993, 1003; zustimmend Elsing, BB 2003, 909, 915. Siehe ferner Erman/H. P. Westermann11, Vor § 705 Rdnr. 18; ders., NZG 2001, 289 „Paukenschlag“. 140 Siehe nur Eberl-Borges, ZEV 2002, 125, 127 ff., 132; Soergel/Wolf 13, § 2032 Rdnr. 1; Wagner, ZZP 117 (2004), 305, 355, 374; Weipert, ZEV 2002, 300, 301 f.; ders., FS Bezzenberger, S. 439 ff.; a. A. Heil, ZEV 2002, 296 ff.; Hk-BGB/Hoeren5, § 2032 Rdnr. 4; Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 42 I 4 b in Fn. 39 (S. 1083 f.); Marotzke, ZEV 2002, 506 ff.; Staudinger/Werner (2002), § 2032 Rdnr. 4 f. – Für die Anerkennung einer Rechtsfähigkeit oder zumindest Teilrechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft haben sich bereits vor der besagten Grundlagenentscheidung des II. Zivilsenats des BGH vom 29. 1. 2001 ausgesprochen: Ann, Die Erbengemeinschaft, Kap. 8 § 2 II (S. 394 ff.); grundlegend Eberl-Borges, Die Erbauseinandersetzung, 1. Teil 1. Kap. C III (S. 30 ff., 47); Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, 4. Kap. II 6 (S. 145 ff.); Grunewald, AcP 197 (1997), 305, 306, 314; Jaschke, Gesamthand und Grundbuchrecht, B III 5 (S. 45); auf die unternehmenstragende Erbengemeinschaft beschränkt MünchKommHGB/Lieb 2, § 27 Rdnr. 83 und K. Schmidt, NJW 1985, 2785, 2788 f. Siehe aber auch BGH, Urt. v. 5. 2. 1962, NJW 1962, 791, 793: „[. . .] nach der geltenden Rechtsordnung ist die Erbengemeinschaft ein gegenüber dem einzelnen Miterben selbständiges Rechtssubjekt.“ 141 Siehe etwa Larenz/Wolf 9, Allgemeiner Teil, § 9 IV 2 (S. 167 f.); Weipert, ZEV 2002, 300 f.; für die Anerkennung einer Rechtsfähigkeit oder zumindest Teilrechtsfä-

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die Wohnungseigentümergemeinschaft (§§ 10 ff. WEG), die nach herkömmlicher Auffassung142 lediglich eine rechtlich besonders ausgestaltete Bruchteilsgemeinschaft im Sinne von §§ 1008, 741 ff. BGB bildet, die per se weder rechts- noch parteifähig ist, haben sich Teile der Literatur auf der Basis der Rechtsprechungsänderung des Bundesgerichtshofs zur (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts für die Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ausgesprochen143. Inzwischen hat auch der Bundesgerichtshof144 die Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft anerkannt, soweit sie bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums am Rechtsverkehr teilnimmt. Hält man sich vor Augen, dass alle genannten Gesamthandsgemeinschaften nach überwiegender Ansicht145 der Rechtsfigur des Sondervermögens zugeordnet werden, so drängt sich die Frage auf, ob angesichts dieser ebenfalls (zumindest nach traditionellem Verständnis) ein Sondervermögen betreffenden Grundlagenentscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 29. 1. 2001 nicht auch der Weg geebnet wurde, die rechtliche Verselbstständigung weiterer Sondervermögen außerhalb des Bereichs der Gesamthandsgemeinschaften – wie gerade einem unter Testamentsvollstreckung stehenden Nachlass(-teil) – anzuerkennen146. So wurde etwa im jüngeren higkeit der ehelichen Gütergemeinschaft haben sich schon vorher ausgesprochen: Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, 4. Kap. II 7 (S. 152 ff.); Flume, Die Personengesellschaft, § 7 II mit Fn. 12 (S. 90); Hennecke, Das Sondervermögen der Gesamthand, § 19.1.3 (S. 104); Schünemann, FamRZ 1976, 137, 138. Dagegen die (noch) h. M., vgl. statt vieler K. Schmidt 4, Gesellschaftsrecht, § 8 III 3 a (S. 201); ders., NJW 2001, 993, 996; Palandt/Heinrichs/Ellenberger67, Einf. v. § 21 Rdnr. 2; Staudinger/ Thiele (2000) § 1416 Rdnr. 5. 142 BGH, Urt. v. 12. 5. 1977, NJW 1977, 1686; OLG Koblenz, Urt. v. 20. 5. 1976, NJW 1977, 55, 56. 143 Vgl. Bub, ZWE 2002, 103, 110 ff.; Maroldt, ZWE 2002, 387, 390; Pauly, WuM 2002, 531, 533; Raiser, ZWE 2001, 173, 177 ff.; Schwörer, NZM 2002, 421, 425 (das Meinungsspektrum reicht hier von der Justifikation einer „umfassenden Rechtsfähigkeit“ der Wohnungseigentümergemeinschaft bis hin zur wenig klaren Erkenntnis der „bloße[n] Teilrechtsfähigkeit [sic!]“ oder „begrenzten Rechtsfähigkeit“ der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer); für die Anerkennung der (uneingeschränkten) Rechts- und Parteifähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft ist Junker, Die Gesellschaft nach dem Wohnungseigentumsgesetz, 2. Kap. XIV (S. 200 ff.) schon im Jahre 1993 eingetreten. – Dezidiert dagegen BayObLG, Beschl. v. 14. 2. 2002, NZM 2002, 298 = WuM 2002, 325; LG Berlin, Urt. v. 3. 5. 2001, ZMR 2002, 159; LG Potsdam, Beschl. v. 3. 9. 2001, JurBüro 2002, 24; Drasdo, NJW 2004, 1988, 1990; Hess, ZZP 117 (2004), 267, 295 f.; so bereits BGH, Urt. v. 2. 7. 1998, MDR 1998, 1090, 1091 = NJW 1998, 3279 = NZM 1998, 667. 144 Beschl. v. 2. 6. 2005, BGHZ 163, 154 = NJW 2005, 2061 (LS). 145 Siehe nur Enneccerus/Nipperdey15, Allgemeiner Teil, 1. Halbbd., § 132 I 2 (S. 846); Larenz/Wolf 9, Allgemeiner Teil, § 21 III 2 a (S. 390 f.); vgl. etwa auch Wolf, JuS 1975, 710, 711. 146 So bereits John, Grundzüge des Erbrechts, § 13, Rdnr. 407. Wohl auch in diese Richtung gehend Pawlowski 7, Allgemeiner Teil, § 2 I 1 a, Rdnr. 100 f.; ders., JuS 1990, 378, 380. Vgl. auch Bötticher, JZ 1963, 582, 583.

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Schrifttum bereits der (neuerliche) Vorstoß unternommen, die Konkursmasse (heute: Insolvenzmasse) als rechtssubjektiv verselbstständigtes Sondervermögen anzuerkennen und die Rechtsstellung des früheren Konkursverwalters (dem der heutige Insolvenzverwalter entspricht) als Organ des Rechtsträgers „Masse“ zu charakterisieren147. Zusammenfassend kann man sagen, dass sich in der modernen Rechtswissenschaft die Tendenz abzeichnet, nach traditioneller Anschauung noch als „bloße“ Sondervermögen mit gewissen rechtlichen Besonderheiten angesehene Vermögensmassen auf irgendeine Art und Weise mittelbar oder unmittelbar rechtlich zu verselbstständigen. Sucht man nach der Triebfeder für diese Rechtsentwicklung, so stößt man immer wieder auf das recht simple aber überaus bedeutsame und vor allem einleuchtende Argument, dass gewisse soziale Gebilde – mit einer eigenen Rechtssubjektivität ausgestattet – sich in der Rechtspraxis besser handhaben lassen148. So waren nicht zuletzt die praktischen Schwierigkeiten, die sich ergeben, wenn man nicht die Gesamthandsgemeinschaft selbst, sondern die Gesamthänder als Träger von Rechten und Pflichten ansieht, für den Bundesgerichtshof das Moment, die Rechtsfähigkeit der (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzuerkennen149. Demzufolge kann – der sachgerechten Wertung des Bundesgerichtshofs entsprechend – nur in solchen Konstellationen Raum für die Anerkennung der Rechtsfähigkeit eines (im Rechtsverkehr als selbstständige Wesenheit in Erscheinung tretenden) Rechtsgebildes im Wege der Rechtsfortbildung bestehen, wo erstens ein unabweisbares praktisches Bedürfnis nach einer derartigen Anerkennung vorhanden ist und zweitens die fragliche Anerkennung nicht gegen die zu respektierenden Wertungen des Gesetzgebers verstößt. 147 Bötticher, ZZP 71 (1958), 314, 318 f.; ders., ZZP 77 (1964), 55 ff.; Erdmann, KTS 1967, 87 ff.; Hanisch, Rechtszuständigkeit der Konkursmasse, Einleitung (S. 23 ff.), insbes. 3. Teil (S. 275 ff.); ihm zustimmend Gerhardt, FamRZ 1974, 490 f.; ferner Pagenstecher/Grimm4, Der Konkurs, § 12 II (S. 43 f.). Des Weiteren zeigen viel Sympathie für die „Organtheorie“ Baur/Stürner12, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Bd. 2, 10.10–10.13; so bereits Stürner, ZZP 94 (1981), 263, 286 ff. – Ablehnend Papke, KTS 1968, 49, 51; zuvor schon RG, Beschl. v. 21. 10. 1902, RGZ 52, 330, 332 a. E.; RG, Beschl. v. 12. 3. 1907, RGZ 65, 287, 289 f. 148 Vgl. etwa Bötticher, ZZP 77 (1964), 55, 58 (hinsichtlich der Anerkennung der „Masse“ als Rechtssubjekt). – Siehe ferner Hohensee, Die unternehmenstragende Erbengemeinschaft, 4. Teil C III 1 b 2) (S. 197): Die Annahme, die Erbengemeinschaft sei Rechtssubjekt, führe zu einer einfachen und klaren Vorstellung; ihm zustimmend Grunewald, AcP 197 (1997), 305, 306 in Fn. 5. – In diese Richtung gehend auch Raiser, ZWE 2001, 173, 177, der in seinem Aufsatz für die Anerkennung einer eigenen Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft im Wege der „gestaltenden Rechtsfortbildung“ plädiert und zur Rechtfertigung seines Postulats an allererster Stelle das „Argument der größeren rechtstechnischen Einfachheit“ ins Feld führt; ebenso wie Raiser (a. a. O.) will auch Maroldt, ZWE 2002, 387, 390 die Entscheidung für die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Wohnungeigentümergemeinschaft in erster Linie von „Praktikabilitätserwägungen“ abhängig machen. 149 So auch BAG, Urt. v. 1. 12. 2004, NJW 2005, 1004, 1005.

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d) Zu den Voraussetzungen der Anerkennung der Rechtsfähigkeit des vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass(-teil)es im Wege der Rechtsfortbildung Somit ist auch der weitere Verlauf der Untersuchung vorgegeben. In einem ersten Schritt wird das praktische Bedürfnis für die Anerkennung der Rechtsfähigkeit des vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass(-teil)es eruiert werden (aa), um dann gegebenenfalls in einem zweiten Schritt zu erörtern, ob diese These mit den Bestimmungen und Grundprinzipien des Erbrechts in Einklang zu bringen ist (bb). aa) Bedürfnis Bevor man sich im folgenden Abschnitt aber der Frage widmen kann, ob für die Anerkennung der Rechtsfähigkeit des vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass(-teil)es ein praktisches Bedürfnis besteht, kommt man nicht umhin, sich vorab mit der bürgerlich-rechtlichen Ausgangssituation eines Erben zu beschäftigen, der „durch [. . .] die Ernennung eines Testamentsvollstreckers [. . .] beschränkt [ist]“150. (1) Allgemeine Rechtsstellung des Erben während der Testamentsvollstreckung Im Normalfall greift die Institution des Testamentsvollstreckers insofern in die Rechtssphäre des Erben ein, als durch sie wichtige Funktionen, die an sich mit der Erbenstellung verbunden sind, aus ihr herausgelöst und auf einen Dritten übertragen werden, so dass sie durchaus als eine einschneidende Restriktion der sonst unbeschränkten Rechts- und Handlungszuständigkeit des Erben bezeichnet werden kann151. Die vollständige Erfüllung der Zwecke der Testamentsvollstreckung ist eben nur möglich, wenn das dem Testamentsvollstrecker eingeräumte Verwaltungsrecht (§ 2205 Satz 1 BGB) gegen Eingriffe seitens des Erben geschützt – und demnach ein ausschließliches ist152. Aus diesem Grunde hat auch der Erbe im Geltungsbereich der Testamentsvollstreckung über die der Vgl. den Wortlaut in § 2306 Abs. 1 Satz 1 BGB. Nach Peiser2, Handbuch des Testamentsrechts, § 6 I 4 (S. 220) enthält die Ernennung eines Testamentsvollstreckers aber nicht stets eine Beschränkung des Erben: Vielmehr sei der Erbe in den Fällen, in denen der Testamentsvollstrecker nur eine beaufsichtigende Tätigkeit ausübe (vgl. § 2208 Abs. 2 BGB) oder nur zum Zwecke der ordnungsgemäßen Erfüllung der dem Vermächtnisnehmer auferlegten Beschwerungen (Auflagen, Untervermächtnisse, Nachvermächtnisse) eingesetzt sei (vgl. § 2223 BGB), nicht beschränkt. 151 Siehe Binder2, Erbrecht, § 26 vor I (S. 61); vgl. auch MünchKommBGB/Zimmermann4, Vor § 2197 Rdnr. 6. 152 Kretzschmar2, Erbrecht, § 46 II 3 g (S. 286); ders., ZblFG 9, 587, 602. 150

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§ 2 Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers

Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlassgegenstände grundsätzlich kein Verfügungsrecht (§ 2211 Abs. 1 BGB). Die in § 2211 BGB angeordnete Entziehung der Verfügungsmacht des Erben hat dingliche Wirkung153. (Verfügungen des Erben über die zum Sondervermögen gehörenden Nachlassgegenstände sind allerdings trotz der Bestimmung des § 2211 BGB von Anfang an wirksam, wenn der Testamentsvollstrecker in die betreffende Verfügung des – an sich nicht verfügungsberechtigten – Erben nach §§ 183, 185 Abs. 1 BGB eingewilligt hat oder die vom Erben getroffene Verfügung vom Testamentsvollstrecker gemäß §§ 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 1, 184 Abs. 1 BGB genehmigt worden ist154.) Der Ausschluss des Verfügungsrechts des Erben in Hinsicht auf die der Verwaltung unterliegenden Nachlassgegenstände wird auch nicht etwa erst mit dem Amtsantritt des Testamentsvollstreckers (Amtsannahme nach § 2202 Abs. 1 BGB) wirksam, sondern vollzieht sich bereits im Zeitpunkt des Erbfalls155. In der Zeit zwischen Erbfall und Annahme des Amtes des Testamentsvollstreckers ist also niemand vorhanden, der über die verwaltungsunterworfenen Nachlassgegenstände zu verfügen berechtigt ist156. Verfügt der Erbe gleichwohl über die vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlassgegenstände, so sind die betreffenden Verfügungen nicht nur relativ gegenüber dem Testamentsvollstrecker, sondern gegenüber jedermann absolut unwirksam157. Es finden daher, obgleich nach herrschender Auffassung ausschließlich der oder die Erben als Rechtsträger der Nachlassrechte (und Nach-

153 BGH, Beschl. v. 18. 6. 1971, BGHZ 56, 275, 279 a. E. = NJW 1971, 1805, 1806; AK-BGB/Finger, § 2211 Rdnr. 1; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2211 Rdnr. 2; Soergel/Damrau13, § 2211 Rdnr. 2. 154 Vgl. RG, Urt. v. 4. 1. 1916, RGZ 87, 432, 434 = JW 1916, 485, 487 mit Anm. Herzfelder; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2211 Rdnr. 4; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2211 Rdnr. 9; Staudinger/Reimann (2003), § 2211 Rdnr. 3. – Ferner wird die vom Erben vorgenommene Verfügung – allerdings ohne Rückwirkung – entsprechend § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB wirksam, wenn das Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers wegfällt; siehe hierzu Kipp/Coing14, Erbrecht, § 70 I (S. 397 f.); Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 V 4 (S. 687); MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2211 Rdnr. 10. 155 BGH, Urt. v. 2. 10. 1957, BGHZ 25, 275, 282 = WM 1957, 1489, 1491; BGH, Urt. v. 1. 6. 1967, BGHZ 48, 214, 220 = NJW 1967, 2399 = WM 1967, 977, 978; Erman/M. Schmidt 11, § 2211 Rdnr. 2; Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 V 4 (S. 686); MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2211 Rdnr. 3; Staudinger/Reimann (2003), § 2211 Rdnr. 6; a. A. Kämmerer, JR 1970, 328, 330; F. Leonhard 2, § 2211 Anm. I B. 156 So KG, Beschl. v. 25. 4. 1910, KGJ 40 A 196, 200; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2211 Rdnr. 5; v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 G I (S. 980); MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2211 Rdnr. 3; Staudinger/Reimann (2003), § 2211 Rdnr. 6; a. A. noch F. Leonhard 2, § 2211 Anm. I B. 157 Siehe LG Aachen, Beschl. v. 22. 9. 1959, NJW 1960, 46, 48; Erman/M. Schmidt 11, § 2211 Rdnr. 1; Michalski 3, BGB – Erbrecht, § 20 VII, Rdnr. 763; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2211 Rdnr. 3; Planck/Flad 4, § 2211 Anm. 4; Staudinger/Reimann (2003), § 2211 Rdnr. 2; a. A. noch Meyer, Erbrecht, § 55 A II 1 a g (S. 355), für relative Unwirksamkeit nach § 135 Abs. 1 BGB.

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lassverbindlichkeiten) angesehen werden, gemäß § 2211 Abs. 2 BGB die Vorschriften zugunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten (unter anderem die §§ 892, 893, 932 ff., 1032, 1207, 1244, 2364 ff. BGB), entsprechende Anwendung158. Demnach steht der Schutz des guten Glaubens dem Dritten beim Rechtsgeschäft mit dem Erben über einen der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlassgegenstand nur zur Seite, sofern sich der gute Glaube entweder auf die Nichtzugehörigkeit des betreffenden Gegenstands zu einem Nachlass, oder auf das Nichtbestehen der Testamentsvollstreckung oder des Verwaltungsrechts des Vollstreckers bezieht159. Darüber hinaus ist im Schrifttum160 die Ansicht geäußert worden, dass auch Verwaltungshandlungen rein tatsächlicher Natur – wie etwa der Einbau von Materialien in ein zum Nachlass gehörendes Haus – von der in § 2211 Abs. 1 BGB angeordneten Entziehung der Verfügungsmacht des Erben (in Bezug auf verwaltungsunterworfene Nachlassgegenstände) erfasst seien. Diese zutreffende Rechtsauffassung kann sich auf die Erwägung stützen, dass der in § 2211 Abs. 1 BGB geregelte Verfügungsausschluss des Erben im Hinblick auf die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterstehenden Nachlassgegenstände in rechtssystematischer Hinsicht als Pendant zum Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Testamentsvollstreckers (§§ 2205, 2209 BGB) konzipiert wurde161. Dieser Umstand rechtfertigt den Schluss, dass nach Sinn und Zweck der §§ 2205 und 2211 BGB auch das Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers an den verwaltungsunterworfenen Nachlassgegenständen im Verhältnis zum Erben als ein ausschließliches erachtet werden muss162. Solange und soweit das Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers reicht, ist der Erbe von der rechtlichen und tatsächlichen Einwirkung auf den der Verwaltung unterliegenden Nachlass(-teil) ausgeschlossen: Der dem Testamentsvollstrecker eingeräumten Rechtsmacht entspricht als Kehrseite eine Restriktion der Rechtsstellung des Erben (vgl. § 2306 Abs. 1 Satz 1 BGB), auch wenn dies in § 2211 Abs. 1 BGB nur im Hinblick auf die Verfügungsbefugnis (über Nachlassgegenstände) und

158 Vgl. hierzu auch die interessante Überlegung von Daege, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers mit Verwaltungsrecht und ohne Verwaltungsrecht, § 22 (S. 63). 159 AK-BGB/Finger, § 2211 Rdnr. 8; Palandt/Edenhofer67, § 2211 Rdnr. 4; Schmenger, BWNotZ 2004, 97, 116. 160 Dernburg3, Das bürgerliche Recht, Bd. 5, § 141 VI 1 (S. 406); Soergel/Damrau13, § 2211 Rdnr. 1; Staudinger/Reimann (2003), § 2211 Rdnr. 15; siehe auch Meyer, Erbrecht, § 55 A II 1 a a (S. 355), nach dessen Ansicht das in § 2211 Abs. 1 BGB normierte Verfügungsverbot auf tatsächliche Verwaltungsmaßnahmen des Erben „entsprechend anzuwenden“ ist. 161 Dazu MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2211 Rdnr. 1. 162 Siehe Endemann, Erbrecht, § 27 V (S. 65); Soergel/Damrau13, § 2211 Rdnr. 1; vgl. auch Staudinger/Reimann (2003), § 2211 Rdnr. 15.

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nicht auch in Bezug auf den weiteren Begriff des Verwaltungsrechts (am Nachlass) zum Ausdruck kommt163. Demgegenüber steht die Mehrheit im Schrifttum164 noch auf dem Standpunkt, dass der Verfügungsbegriff im Sinne des § 2211 BGB – wie auch sonst im Zivilrecht – nur dingliche Verfügungen, also Rechtsgeschäfte erfasst, durch welche ein bereits bestehendes Recht unmittelbar übertragen, belastet, geändert oder aufgehoben wird. Schon aus diesem Grunde, so wird argumentiert, könnten Verwaltungshandlungen rein tatsächlicher Art nicht unter den in § 2211 Abs. 1 BGB angeordneten Verfügungsausschluss des Erben subsumiert werden. Allerdings lassen es auch die Verfechter der Gegenposition bei diesem Erkenntnisstand nicht bewenden, sondern behelfen sich damit, dass sie den Testamentsvollstrecker auf der Basis des ihm zustehenden Verwaltungsrechts nach § 2205 BGB als autorisiert ansehen, die in Rede stehenden tatsächlichen Verwaltungsmaßnahmen seitens des oder der Erben rechtswirksam zu unterbinden165. Durch § 2211 Abs. 1 BGB ist der Erbe dagegen nicht gehindert, Verpflichtungsgeschäfte auch über solche Nachlassgegenstände einzugehen, die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegen166. (§ 311a Abs. 1 BGB stellt klar, dass es der Wirksamkeit eines Vertrags nicht entgegensteht, wenn bereits bei Vertragsschluss ein Leistungshindernis nach § 275 Abs. 1 BGB n. F. vorliegt167.) Obligatorische Rechtsgeschäfte dieser Art erzeugen jedoch keine Nachlassverbindlichkeiten, sondern lediglich persönliche Verbindlichkeiten des Erben (Eigenschulden), weil nur ein verwaltungsberechtigter Erbe imstande ist, (echte) Nachlassverbindlichkeiten begründen zu können168. Dies gilt bei letztwillig angeordneter Fremdverwaltung auch schon für die Zeit zwischen Erbfall und Beginn des Testamentsvollstreckeramts169. Der Testamentsvollstrecker kann da-

Soergel/Damrau13, § 2211 Rdnr. 1; Staudinger/Reimann (2003), § 2211 Rdnr. 15. Siehe auch Gutöhrlein, Die Stellung des Erben, dem ein Testamentsvollstrecker gesetzt ist, III A § 1 (S. 33 f.). 164 AK-BGB/Finger, § 2211 Rdnr. 6; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2211 Rdnr. 9; Erman/M. Schmidt 11, § 2211 Rdnr. 1; F. Leonhard 2, § 2211 Anm. I A; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2211 Rdnr. 4; Planck/Flad 4, § 2211 Anm. 2; Strohal 3, Erbrecht, Bd. 1, § 40 a IV 1 d in Fn. 47 (S. 286 a. E.). 165 Siehe nur AK-BGB/Finger, § 2211 Rdnr. 6; AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2211 Rdnr. 2; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2211 Rdnr. 9; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2211 Rdnr. 4. 166 Motive Bd. 5, S. 233; RG v. 26. 4. 1920, Recht 1921 Nr. 1394; RG v. 13. 5. 1929, HRR 1929 Nr. 1833; BGH, Urt. v. 3. 10. 1962, DB 1962, 1537; Erman/ M. Schmidt 11, § 2211 Rdnr. 1; Soergel/Damrau13, § 2211 Rdnr. 1; Staudinger/Reimann (2003), § 2211 Rdnr. 17. – Anders für das schweizerische Recht Escher3, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Art. 518 Rdnr. 23. 167 Dazu Frank 4, Erbrecht, § 11 IV (S. 138). 168 Staudinger/Reimann (2003), § 2211 Rdnr. 17. 169 MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2211 Rdnr. 8. 163

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her nicht mit Erfolg auf Erfüllung solcher Verbindlichkeiten in Anspruch genommen werden, die von den Erben ohne seine Zustimmung in Bezug auf verwaltungsunterworfene Nachlassgegenstände eingegangen worden sind170. Mit einer solchen Forderung kann auch nicht gegen einen vom Testamentsvollstrecker geltend gemachten Nachlassanspruch aufgerechnet und es kann ihretwegen auch kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden171. Kann der Erbe seine Versprechen nicht einhalten, haftet er in der Regel (Ausnahme: dem Erben gelingt der Entlastungsbeweis gemäß § 311a Abs. 2 Satz 2 BGB) wegen seines Unvermögens (oder präziser: aufgrund von anfänglicher subjektiver Unmöglichkeit)172. Der Vertragspartner kann in diesem Falle vom Erben nach § 311a Abs. 2 Satz 1 BGB wahlweise Schadensersatz statt der Leistung („positives Interesse“) oder Ersatz seiner Aufwendungen in dem in § 284 BGB n. F. bestimmten Umfang verlangen173. Das Sondervermögen, das der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegt, ist auch insofern vom übrigen Vermögen des Erben getrennt, als Eigengläubiger des Erben – im Unterschied zu den Nachlassgläubigern – nicht in diese Nachlassgegenstände vollstrecken können (§ 2214 BGB). Der Gehalt der Bestimmung des § 2214 BGB basiert auf dem naheliegenden Grundgedanken, dass die persönlichen Gläubiger des Erben (Eigengläubiger, Privatgläubiger) nicht mehr Rechte haben können, als der Erbe selbst hat (§§ 2205, 2211 BGB)174. Das Zugriffsverbot des § 2214 BGB gilt außerdem – ebenso wie der Verfügungsausschluss des Erben in Hinsicht auf verwaltungsunterworfene Nachlassgegenstände (§ 2211 Abs. 1 BGB) – nicht erst von dem Zeitpunkt der Annahme des Amtes des Testamentsvollstreckers (§ 2202 Abs. 1 BGB), sondern 170 BGH, Urt. v. 2. 10. 1957, BGHZ 25, 275 (LS) = NJW 1957, 1916; BGB-RGRK/ Kregel 12, § 2204 Rdnr. 5; Kipp/Coing14, Erbrecht, § 70 III (S. 399); MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2211 Rdnr. 8; Soergel/Damrau13, § 2211 Rdnr. 1; Weimar, MDR 1982, 198, 199. 171 BGH, Urt. v. 2. 10. 1957, BGHZ 25, 275 (LS) = NJW 1957, 1916; Bamberger/ Roth/J. Mayer, § 2211 Rdnr. 3; PWW/Schiemann3, § 2211 Rdnr. 2; Soergel/Damrau13, § 2211 Rdnr. 1. 172 AK-BGB/Finger, § 2211 Rdnr. 6; AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2211 Rdnr. 10; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2211 Rdnr. 8. 173 Frank 4, Erbrecht, § 11 IV (S. 139). 174 Jauernig/Stürner12, § 2214 Rdnr. 1; so schon Protokolle Bd. 5, S. 297 a. E.: „[. . .] die Zulassung der persönlichen Gläubiger des Erben [würde] auch gegen § 1901 [des ersten BGB-Entwurfs, der dem heutigen § 2211 Abs. 1 BGB entspricht] verstoßen [. . .]“; siehe auch AK-BGB/Finger, § 2214 Rdnr. 1; AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2214 Rdnr. 1; Endemann, Erbrecht, § 27 V (S. 65); Ensthaler, Rpfleger 1988, 94; Palandt/Edenhofer67, § 2214 Rdnr. 1. Demgegenüber sehen andere den Normzweck des § 2214 BGB vor allem darin, dass der Testamentsvollstrecker die ihm übertragenen Aufgaben ungestört erfüllen kann (auch dieses Argument wird in Protokolle Bd. 5, S. 297 angeführt): so etwa Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2214 Rdnr. 1; Gutbell, ZEV 2001, 260, 261; Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 VI 4 k (S. 714); Planck/Flad 4, § 2214 Anm. 1.

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schon von dem Erbfall an175. Verstößt ein persönlicher Gläubiger des Erben dennoch gegen das Zugriffsverbot des § 2214 BGB, so kann der Testamentsvollstrecker hiergegen mit dem Rechtsbehelf der Vollstreckungserinnerung (§ 766 ZPO) vorgehen176. Der Testamentsvollstrecker ist sogar gezwungen, sich gegen jede Zwangsvollstreckung in verwaltungsunterworfene Nachlassgegenstände zur Wehr zu setzen, da die vollzogenen Vollstreckungsmaßnahmen – trotz ihrer Unzulässigkeit – nicht unwirksam sind177. Der Erbe ist im Rechtskreis des Testamentsvollstreckers nicht befugt, die zum Nachlass gehörenden und der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Rechte, gerichtlich geltend zu machen (§ 2212 BGB)178. Im Hinblick auf die Führung von Aktivprozessen über die von dem Testamentsvollstrecker zu verwaltenden Rechte wird also die Prozessführungsbefugnis des Erben durch diejenige des Testamentsvollstreckers verdrängt179. Erhebt der Erbe dennoch eine Klage der bezeichneten Art, so ist diese, sofern die Prozessführungsbefugnis des Erben als Prozessvoraussetzung nicht spätestens im Zeitpunkt der letzten mündlichen (Tatsachen-)Verhandlung vorliegt (bis dahin könnte der Testamentsvollstrecker den Erben rechtswirksam zur Prozessführung ermächtigen!), als unzulässig abzuweisen180.

175 Siehe nur AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2214 Rdnr. 3; BGB-RGRK/Kregel 12, § 2214 Rdnr. 1; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2214 Rdnr. 2; Staudinger/Reimann (2003), § 2214 Rdnr. 3. 176 Gutbell, ZEV 2001, 260, 262; PWW/Schiemann3, § 2214 Rdnr. 1; Schlüter16, Erbrecht, § 38 VI 2 e, Rdnr. 876. 177 Siehe Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2214 Rdnr. 8; Muscheler, Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, § 6 I 1 (S. 95); Soergel/Damrau13, § 2214 Rdnr. 3; Staudinger/Reimann (2003), § 2214 Rdnr. 4; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 180. 178 Nach BGH, Urt. v. 14. 11. 2002, BGHReport 2003, 222, 223 = WM 2003, 1570, 1571 = ZErb 2003, 48 f. = ZEV 2003, 75 kann indessen der Erbe in eigener Person einen Anspruch gegen den Testamentsvollstrecker als Nachlassschuldner gerichtlich geltend machen, da der Testamentsvollstrecker nicht mit sich selbst prozessieren kann; so bereits RG v. 28. 5. 1914, LZ 1914, 1714 (Nr. 8). Im Schrifttum teilen diese Ansicht etwa Jauernig/Stürner12, § 2212 Rdnr. 1; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2212 Rdnr. 17; Staudinger/Reimann (2003), § 2212 Rdnr. 11. 179 Vgl. dazu BGH, Urt. v. 14. 12. 1959, BGHZ 31, 279, 284; Erman/M. Schmidt 11, § 2212 Rdnr. 4; Schlüter16, Erbrecht, § 38 VI 1 a, Rdnr. 869. – Der Testamentsvollstrecker kann jedoch nach ganz h. M. den Erben ermächtigen, ein zum verwalteten Nachlass gehörendes Recht in eigenem Namen gerichtlich geltend zu machen. In einem solchen Fall liegt eine – grundsätzlich rechtswirksame – gewillkürte Prozessstandschaft vor. Siehe hier nur BGH, Urt. v. 28. 11. 1962, BGHZ 38, 281, 287; BFH, Urt. v. 8. 6. 1988, BFHE 153, 504, 506 = BStBl II 1988, 946, 947 (für die Geltendmachung eines Anspruchs auf Steuererstattung); OLG Zweibrücken, Beschl. v. 23. 6. 1967, Rpfleger 1968, 88; LG Wuppertal, Urt. v. 1. 6. 1994, NJW-RR 1995, 152; Johannsen, WM 1969, 1402, 1408; Kipp/Coing14, Erbrecht, § 71 I 1 (S. 401); MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2212 Rdnr. 18; Soergel/Damrau13, § 2212 Rdnr. 3; Staudinger/Reimann (2003), § 2212 Rdnr. 8.

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Alles in allem ist im Bürgerlichen Gesetzbuch die rechtliche Separation des der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterstehenden Nachlass(-teil)es gegenüber dem sonstigen Vermögen des Erben besonders scharf ausgestaltet181: „der Zusammenhang mit dem Erben wird gelöst“182. Insbesondere bei der in aller Regel langfristig angelegten Verwaltungs- oder Dauervollstreckung nach § 2209 Satz 1 BGB wird auch von namhaften Stimmen in der Literatur eingeräumt, dass der Nachlass im Umfang der dem Testamentsvollstrecker daran zugewiesenen Verwaltungsfunktion einem stiftungsartigen Gebilde unter der tatsächlichen und rechtlichen Herrschaftsmacht des Testamentsvollstreckers angenähert werde183. Sowohl wirtschaftlich als auch rechtspraktisch entspricht die Rechtsstellung des Erben mithin eher der eines Destinatärs einer Stiftung als der eines gewöhnlichen Vollrechtsinhabers184. So hat denn auch Daege185 nicht 180 BGH, Urt. v. 14. 12. 1959, BGHZ 31, 279 ff.; Ebenroth, Erbrecht, § 10 III 1 f, Rdnr. 669; Staudinger/Reimann (2003), § 2212 Rdnrn. 5, 9. 181 Vgl. hierzu Staudinger/Boehmer (11. Aufl., 1954), § 1922 Rdnr. 143; ders., Erbfolge und Erbenhaftung, § 11 C I (S. 39). 182 So Kohler, in: v. Holtzendorff 7, Enzyklopädie der Rechtswissenschaft, Bd. 2, S. 1, 184. Vgl. etwa auch Daege, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers mit Verwaltungsrecht und ohne Verwaltungsrecht, § 21 (S. 60, 62). 183 Siehe Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, § 5 II (S. 227); MünchKommBGB/Zimmermann4, Vor § 2197 Rdnr. 4. Vgl. auch Protokolle Bd. 5, S. 308 wo ausgeführt wird, dass bei der Art von Testamentsvollstreckung, bei welcher die Verwaltung des ganzen oder des teilweisen Nachlasses Selbstzweck sei (§ 2209 BGB), schon aus dem Grunde eine zeitliche Begrenzung (§ 2210 BGB) angebracht sei, weil der Erblasser ansonsten imstande wäre ohne landesrechtliche Genehmigung eine Stiftung ins Leben zu rufen; ebenso Peiser2, Handbuch des Testamentsrechts, § 6 XI (S. 256); dazu Muscheler, Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, § 8 IV 3 (S. 243). – So bereits die Grundthese von Graßhoff, FS Heinitz, S. 124 (bezogen auf alle Arten von „verselbständigten Vermögensmassen“). 184 Vgl. Graßhoff, FS Heinitz, S. 124; Sasse, Grenzen der Vermögensperpetuierung bei Verfügungen durch den Erblasser, 6. Kap. D II (S. 103); Staudinger/Boehmer (11. Aufl., 1954), § 1922 Rdnr. 143. Siehe auch BFH, Urt. v. 7. 10. 1970, BB 1971, 899, der zu der rechtlichen Stellung eines Erben im Falle einer Testamentsvollstreckung mit Dauernachlassverwaltung ausführt: „Die Rechte des Erben sind praktisch auf den Anspruch auf Herausgabe des jährlichen Reinertrags des vom Testamentsvollstrecker verwalteten Vermögens beschränkt (§ 2338 Abs. 1 Satz 2 BGB; [. . .]).“ Dem BFH folgend BGB-RGRK/Kregel 12, § 2211 Rdnr. 1. 185 Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers mit Verwaltungsrecht und ohne Verwaltungsrecht, § 21 (S. 60); allerdings wollte Daege den vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass(-teil) nicht zu einem rechtssubjektiv verselbstständigten Sondervermögen erheben, sondern ihm lediglich – so wie er es auch wörtlich formuliert hat – eine gleichsame rechtliche Behandlung zukommen lassen. Vgl. vor allem auch Bötticher, JZ 1963, 582, 583, der im Hinblick auf die fast vollständige „Depossedierung“ des Erben, die etwa infolge der Anordnung einer Nachlassverwaltung eintritt, nicht mehr den Erben selbst, sondern das Sondervermögen (Nachlass) als Rechtsträger ansehen möchte. – Siehe zudem Brecher, FS Hueck, S. 233, 257, auch S. 246, 252 a. E.: Gegenständliche Sonderzuordnung, Sonderorganisation des abgeteilten Sondervermögens und Sonderwille seien die Ansätze für die Bildung eines Sondersubjekts („einer zweiten Rechtsperson“).

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von ungefähr in seiner Monografie die berechtigte Zweifelsfrage aufgeworfen: Was denn bei einer derartigen Rechtsgestaltung natürlicher und näherliegend sei, als sich den Nachlass personifiziert zu denken und dementsprechend auch so zu behandeln? Im vorliegenden Kontext hat er sodann ausgeführt: Mit dieser Betrachtungsweise würde jedenfalls dem natürlichen Rechtsempfinden und damit einhergehend auch dem Bedürfnis des Rechtslebens eher und in weit größerem Maße Rechnung getragen werden können, als dies auf der Basis der landläufigen Vorstellung der Fall sei186. (2) Notwendigkeit aus dem Sondervermögen einen eigenen Rechtsträger zu machen Für die Rechtsauffassung, dass der Testamentsvollstrecker den von ihm verwalteten Nachlass(-teil) als ein rechtssubjektiv verselbstständigtes Sondervermögen vertrete, ließe sich anführen, dass auf der Basis dieser Theorie sämtliche rechtlichen Konsequenzen der gesetzlich angeordneten Beschränkung der Rechtsstellung des Erben im Wirkungskreis eines Testamentsvollstreckers mit Verwaltungsfunktion (§§ 2306 Abs. 1 Satz 1, 2376 Abs. 1 BGB) plausibel erklärt werden könnten187. So wäre es etwa ohne Weiteres einsichtig, dass eine Verfügung des Erben, die dieser ohne Zustimmung des Testamentsvollstreckers über einen dem Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlassgegenstand getroffen hat, jedermann gegenüber absolut unwirksam ist – und damit die gleichen Rechtswirkungen hervorruft, wie wenn ein Nichtberechtigter, der nicht Rechtsinhaber ist, über die bezeichneten Gegenstände verfügt (§ 2211 BGB)188. Auch dass es dem Erben nach allgemeiner Ansicht freisteht, in Hinsicht auf die von dem Testamentsvollstrecker zu verwaltenden Nachlassgegenstände schuldrechtliche Verpflichtungen einzugehen, steht der Annahme einer Rechtsfähigkeit des vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass(-teil)es nicht entgegen, da sich der Erbe unabhängig davon zur Herbeiführung eines bestimmten Rechtserfolges verpflichten kann, ob ihm die zur Erfüllung notwendige Rechts- und Verfügungsmacht zusteht oder fehlt. Schließt der Erbe über einen der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nach186 Vgl. Daege, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers mit Verwaltungsrecht und ohne Verwaltungsrecht, § 21 (S. 60 f.); dezidiert dagegen Scholtissek, Die letztwillige Treuhand des älteren deutschen Rechts, § 10 (S. 47 f.), aber ohne stichhaltige Begründung. 187 Kohler, in: v. Holtzendorff 7, Enzyklopädie der Rechtswissenschaft, Bd. 2, S. 1, 184. Vgl. auch Daege, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers mit Verwaltungsrecht und ohne Verwaltungsrecht, § 21 (S. 60 f.) u. § 22 (S. 63). – Selbst Lange/ Kuchinke5, Erbrecht, § 31 III 2 a (S. 669), die im Ergebnis die Theorie von der Vertretung des Nachlasses durch den Testamentsvollstrecker ablehnen, räumen ein, dass diese Theorie „der Verselbständigung des Nachlasses gerecht [wird]“. 188 Vgl. Kohler, in: v. Holtzendorff 7, Enzyklopädie der Rechtswissenschaft, Bd. 2, S. 1, 184.

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lassgegenstand ein Verpflichtungsgeschäft ab, so ist es auf dem Fundament eines rechtssubjektiv verselbstständigten Sondervermögens leicht zu verstehen, dass der Erbe seinem Vertragspartner wegen Nichterfüllung seines nach § 311a Abs. 1 BGB wirksamen Leistungsversprechens aufgrund anfänglicher subjektiver Unmöglichkeit haften muss (§ 311a Abs. 2 Satz 1 BGB), weil dann das Sondervermögen selbst den Zurechnungsendpunkt für den fraglichen Nachlassgegenstand bildet. Es ergäbe sich ferner von selbst, dass persönlichen Gläubigern des Erben (Privatgläubiger, Eigengläubiger) – im Gegensatz zu den Nachlassgläubigern – der Zugriff auf die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlassgegenstände verwehrt ist (§ 2214 BGB)189. Auf der Grundlage dieser Theorie könnte en passant auch die heftig umstrittene Rechtsnatur der „Freigabe“190, also der Überlassung von Nachlassgegenständen durch den Testamentsvollstrecker an den/die Erben zur freien Verfügung (§ 2217 Abs. 1 BGB), ohne erheblichen Argumentationsaufwand eingängig erklärt werden. Die Freigabe einer Sache wäre dann eine Übereignung nach §§ 929 ff. BGB und die Freigabe einer Forderung eine Abtretung (§ 398 BGB)191. Geht man weiter von der Auffassung aus, dass der Testamentsvollstrecker den von ihm verwalteten Nachlass(-teil) als ein rechtssubjektiv verselbstständigtes Sondervermögen vertrete, so könnte man auch ohne Bedenken die gewillkürte Prozessstandschaft auf diejenigen Fallkonstellationen anwenden, in denen der Testamentsvollstrecker einen Erben – dem im Rahmen des § 2212 BGB die Prozessführungsbefugnis entzogen ist – zur Führung eines Aktivprozesses über ein der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegendes Recht ermächtigt. Dass der Testamentsvollstrecker einen Erben zur Prozessführung ermächtigen kann, entspricht inzwischen ganz herrschender Meinung192. Begreift man So Kohler, in: v. Holtzendorff 7, Enzyklopädie der Rechtswissenschaft, Bd. 2, S. 1, 184. 190 So sieht etwa das OLG Hamm, Beschl. v. 19. 12. 1972, OLGZ 1973, 258, 261 = DNotZ 1973, 428, 429 in der Freigabe einen sog. gemischten Realakt. Die heute wohl herrschende Meinung betrachtet hingegen die Freigabe als rechtsgeschäftliche, empfangsbedürftige Erklärung des Verzichts des Testamentsvollstreckers auf das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über den betreffenden Gegenstand; dieser These folgen u. a. Damrau, FamRZ 1992, 606; Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 VIII 1 in Fn. 368 (S. 720); MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2217 Rdnr. 7; Soergel/Damrau13, § 2217 Rdnr. 5; Staudinger/Reimann (2003), § 2217 Rdnr. 15. Schließlich erachtet eine dritte Ansicht die Freigabe für einen dinglichen Vertrag: siehe hier nur F. Leonhard 2, § 2217 Anm. III; Muscheler, ZEV 1996, 401, 403 f.; vgl. auch Haegele, Rpfleger 1963, 330, 334 (für die freiwillige Freigabe). 191 Siehe dazu Muscheler, ZEV 1996, 401, 403. 192 Vgl. außer den in Fn. 179 Genannten etwa: Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2211 Rdnr. 5; D. Mayer, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 5. Kap. Rdnr. 383; BGB-RGRK/Kregel 12, § 2212 Rdnr. 1; Damrau/Bonefeld, Erbrecht, § 2212 Rdnr. 12; Erman/M. Schmidt 11, § 2212 Rdnr. 4. Kritisch freilich noch Koch, JZ 1984, 809, 812 f. 189

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aber nicht den vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass(-teil) als ein rechtlich selbstständiges Sondervermögen, sondern weiterhin den Erben als Rechtsträger aller Nachlassrechte und Nachlassverbindlichkeiten, so ergibt sich zwangsläufig die „merkwürdige Konstruktion“193, dass der im Prozess nach herrschender Meinung194 als gesetzlicher Prozessstandschafter agierende Testamentsvollstrecker den Erben im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft substituiert, einen dem Letzteren selbst zustehenden Anspruch – also ein eigenes Recht – gerichtlich geltend zu machen. Der Erbe wäre somit im Ergebnis sein eigener Prozessstandschafter, was rechtsdogmatisch genauso abwegig ist, wie wenn etwa der Vertreter dem Vertretenen (der zugleich Rechtsinhaber ist) eine Untervollmacht erteilen würde, so dass dieser sich letztlich als sein eigener Bevollmächtigter erweisen würde195. Fasst man dagegen den vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass(-teil) als einen dem Erben selbstständig gegenüberstehenden Rechtsträger auf, so würde man im herkömmlichen Rahmen der Prozessstandschaft bleiben. Der Erbe würde dann in den erwähnten Fällen der Ermächtigung zur Prozessführung durch den Testamentsvollstrecker ein fremdes Recht in eigenem Namen gerichtlich geltend machen und somit der gewohnten Definition der gewillkürten Prozessstandschaft entsprechen196. Vor allem aber würde die hier zu betrachtende Rechtsauffassung dem Umstand Rechnung tragen, dass zwischen dem der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlass(-teil) und dem Erben Rechtsbeziehungen bestehen können, wie sie sonst nur zwischen verschiedenen Rechtssubjekten vorkommen197. Um jedoch die Stichhaltigkeit der These von der rechtssubjektiven 193 So wörtlich Grunsky12, Zivilprozessrecht, § 6 E III, Rdnr. 90 (für die Rückermächtigung des Schuldners [zur Prozessführung] durch den Insolvenzverwalter). 194 Statt vieler: Erman/M. Schmidt 11, § 2212 Rdnr. 2; Tiedtke, JZ 1981, 429. Dazu MünchKommZPO/Lindacher3, Vor § 50 ff. Rdnrn. 30, 44. 195 Vgl. Bötticher, JZ 1963, 582, 583. 196 Vgl. Bötticher, JZ 1963, 582, 583 f. – Bei der sog. gewillkürten Prozessstandschaft ermächtigt der Rechtsträger einen Dritten durch Rechtsgeschäft, einen Anspruch im eigenen Namen als Partei gerichtlich geltend zu machen; siehe hier nur BGH, Urt. v. 4. 6. 1959, BGHZ 30, 162, 166; BGH, Urt. v. 27. 10. 1983, BGHZ 89, 1, 2; BGH, Urt. v. 26. 10. 1984, BGHZ 92, 347, 349; BGH, Urt. v. 24. 2. 1994, BGHZ 125, 196, 199 = NJW 1994, 2549; Musielak/Weth 6, ZPO, § 51 Rdnr. 25; Stein/Jonas/ Bork 22, ZPO, Vor § 50 Rdnr. 51. Eingehend zur sog. gewillkürten Prozessstandschaft E. Schumann, FS Musielak, S. 457–492, der indes für die Bezeichnung dieser Rechtsfigur den Ausdruck „Prozessermächtigung“ präferiert. 197 Die Möglichkeit von obligatorischen Rechtsbeziehungen zwischen dem Sondervermögen und dem Inhaber des Hauptvermögens wird heutzutage überwiegend nicht mehr in Abrede gestellt. Siehe hier nur Larenz/Wolf 9, Allgemeiner Teil, § 21 III 1 b dd (S. 390); Staudinger/Jickeli/Stieper (2004), Vorbem. zu §§ 90–103 Rdnr. 28; Ulmer/Ihrig, GmbHR 1988, 373, 377, 380 mit Fn. 57; ferner aus dem älteren Schrifttum: Hellwig, System des Deutschen Zivilprozeßrechts, 1. Teil, § 69 II 2 a (S. 156); v. Tuhr, Der Allgemeine Teil, Bd. 1, § 19 II in Fn. 4a (S. 332) und VII (S. 340 ff.); a. A. hingegen v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 2. Kap. § 2 B I (S. 775 f.); Martin, AcP 102 (1907), 444, 457.

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Verselbstständigung des vom Testamentsvollstrecker zu verwaltenden Nachlass(-teil)es unter diesem Gesichtspunkt sachlich würdigen zu können, muss man sich zunächst vergegenwärtigen, dass der Begriff des Schuldverhältnisses nach allgemeiner Zivilrechtsdogmatik voraussetzt, dass Gläubiger und Schuldner verschiedene Personen sind (§ 241 Abs. 1 BGB n. F. [= § 241 BGB a. F.]); eine anfängliche Einheit von Schuldner und Gläubiger demzufolge ausgeschlossen ist198. Fasst man vor diesem Hintergrund den vom Testamentsvollstrecker zu verwaltenden Nachlass(-teil) als eine mit selbstständiger Rechtsfähigkeit ausgerüstete Wesenheit auf, so ist vom Boden dieser Ansicht aus einfach und plausibel zu erklären, dass auch während der Dauer der Testamentsvollstreckung neue rechtliche Beziehungen zwischen dem Erben und dem vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass(-teil), dieser sodann vertreten durch den Testamentsvollstrecker, wirksam begründet werden können199. Teile der Literatur200 gehen sogar soweit, dass sie die These aufstellen, dass das genannte „Phänomen“201 – die Begründung von originären rechtlichen Beziehungen im Verhältnis der beiden verschiedenen Vermögensmassen – auf gar keine andere Weise erklärt werden könne, als dass man den vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass(-teil) für ein rechtlich selbstständiges Sondervermögen erachte, welches ja nur in dieser Erscheinungsform in der Lage sei, eigenständig Rechte und Pflichten auf sich zu vereinigen. Denn eine Schuld kann immer nur Subjekte, nicht aber Vermögensmassen treffen202. Nach einer anderen Meinung soll es hingegen nicht notwendig sein, die Rechtsfähigkeit des vom Testamentsvollstrecker zu verwaltenden Nachlass(-teil)es zu postulieren, um das in Rede stehende „Phänomen“ auch in rechts-

198 So BGH, Urt. v. 11. 12. 1981, JZ 1982, 419, 420 = NJW 1982, 2381, 2382; BGH, Urt. v. 3. 12. 1999, LM Nr. 18 zu § 504 BGB m. zustimmender Anm. Grün = MDR 2000, 445, 446 = ZEV 2000, 203, 204; Motive Bd. 1, S. 225; Bamberger/Roth/ Grüneberg/Sutschet 2, § 241 Rdnr. 2; BGB-RGRK/Alff 12, § 241 Rdnr. 1; Hk-BGB/ Schulze5, § 241 Rdnr. 2; Palandt/Heinrichs67, Einl. v. § 241 Rdnr. 3; Soergel/Teichmann12, § 241 Rdnr. 4. Kritisch v. Olshausen, NJW 2000, 2872, 2873; Wacke, JZ 2001, 380 ff. 199 Vgl. hierzu auch Wacke, Festschrift Rechtswiss. Fakultät Köln, S. 325, 360. 200 So insbes. Hellwig, Anspruch und Klagrecht, § 33 IV (S. 240 f.). Vgl. auch Daege, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers mit Verwaltungsrecht und ohne Verwaltungsrecht, § 22 (S. 63). – Vgl. ferner Hanisch, Rechtszuständigkeit der Konkursmasse, 4. Kap. 2. Abschn. III (S. 147 f.) zur Frage der Rechtsbeziehungen zwischen Gemeinschuldner und Masse. 201 So bezeichnete Bötticher, JZ 1963, 582, 585 die Möglichkeit eines rechtsgeschäftlichen Verkehrs zwischen dem Verwalter des Sondervermögens (Nachlassverwalter, Konkursverwalter) einerseits und dem Erben/Gemeinschuldner andererseits. 202 So BGH, Urt. v. 29. 1. 2001, BGHZ 146, 341, 345 = DStR 2001, 310, 311 = ZIP 2001, 330, 331 – ARGE Weißes Roß (I); BGH, Beschl. v. 2. 6. 2005, NJW 2005, 2061, 2064.

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konstruktiver Hinsicht erklärbar zu machen203. So soll etwa nach J. Schröder „der wesentliche Inhalt der Lehre vom Sondervermögen“204 gerade darin liegen, dass der (einheitliche) Träger von Haupt- und Sondervermögen eine „doppelte Subjektsrolle“205 spiele: Im Geltungsbereich der Testamentsvollstreckung würde demnach der Erbe als Rechtsträger des vom Testamentsvollstrecker zu verwaltenden Nachlass(-teil)es eine besondere, von seiner Eigenschaft als Rechtsträger seines anderen Vermögens unterschiedene Subjektsrolle spielen. Kennzeichnend für Sondervermögen sei, so J. Schröder, dass zwischen dem Rechtssubjekt als Träger seines Hauptvermögens und als Träger des Sondervermögens selbstständige Rechtsbeziehungen bestehen könnten, mit der Folge, dass die Obligation, das schuldrechtliche Band zwischen Gläubiger und Schuldner, jemanden „mit sich selbst“ verbinden könne206. Diese Formulierung lässt also bereits erahnen, dass der Gedanke des Zusammentreffens von Gläubiger- und Schuldnerstellung in einer Person doch relativ schnell die Grenzen der bildlichen Vorstellungskraft übersteigt207. Um von diesem Umstand abzulenken, formuliert v. Tuhr208, dass „die Möglichkeit obligatorischer Verträge zwischen dem Verwalter des Sonderguts und dem Vermögenssubjekt anzuerkennen“ sei. 203 Nicht selten erschöpft sich aber eine solche „Erläuterung“ in Redensarten von der verwalteten Vermögensmasse als Sondervermögen. Exemplarisch: Derpa, Die Zurechnung nichtrechtsgeschäftlichen Handelns bei Vertretung kraft Amtes, § 3 2 b (S. 62 f.); vgl. ferner Pohle, MDR 1956, 639, 640 (die Rechtsbeziehungen zwischen Konkursmasse und konkursfreiem Vermögen betreffend). – Vgl. hierzu auch Hanisch, Rechtszuständigkeit der Konkursmasse, 4. Kap. 2. Abschn. III (S. 144 f.) mit zwei weiteren (Negativ)Beispielen in Fn. 172. 204 J. Schröder, JZ 1978, 379, 382 (nähere Ausführungen zu der angeführten „Lehre vom Sondervermögen“ erfolgen allerdings nicht). Dass in Wirklichkeit eine solche Lehre zum fraglichen Zeitpunkt inexistent war, wird u. a. dadurch erhärtet, dass Ulmer/Ihrig, GmbHR 1988, 373, 376, 384 in ihrem Aufsatz, der zehn Jahre später als die Abhandlung von J. Schröder erschienen ist, im Hinblick auf die Rechtsfigur des Sondervermögens immer noch ein Theoriedefizit beklagen. Siehe ferner Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, § 2 III 1 b (S. 40): „Bestehen somit derzeit [die Monografie von Dauner-Lieb wurde im Jahre 1998 veröffentlicht] keine genaueren Vorstellungen über die Wesensmerkmale und Bedeutung einzelner ,Sondervermögen‘, so kann es kaum noch erstaunen, daß es bisher keine vertiefte vergleichende Gesamtschau mehrerer Formen der Vermögenssonderung und erst recht keine ,allgemeinen Grundsätze für das Recht des Sondervermögens‘ gibt.“ 205 So J. Schröder, JZ 1978, 379, 382; zuvor schon: Arnold, Der Testamentsvollstrecker, 1. Kap. (S. 25); Lent, ZZP 62 (1941), 129, 206 f.; v. Tuhr, Der Allgemeine Teil, Bd. 1, § 19 VIII [falsch bezeichnet als „VII“] (S. 345). A. A. etwa Bötticher, ZZP 71 (1958), 314, 319, der im Hinblick auf die Parallelproblematik der rechtlichen Qualifizierung der Stellung des Konkursverwalters (heute: Insolvenzverwalter) ausführt: dass sich der Gemeinschuldner als Partei schwerlich in den Masseträger und den Inhaber des konkursfreien Vermögens aufspalten lasse; so auch Hanisch, Rechtszuständigkeit der Konkursmasse, 4. Kap. 2. Abschn. III mit Fn. 173 (S. 145). 206 J. Schröder, JZ 1978, 379, 383; vgl. auch Lent, ZZP 62 (1941), 129, 206: „Die Beziehungen der Vermögensmassen werden dadurch ermöglicht, daß man die Inhaberschaft teilt.“ 207 Dazu Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, § 2 III 2 c (S. 56).

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Weiter führt er aus209: „Warum soll z. B. ein Testamentsvollstrecker, wenn er zum Zweck der Verwaltung Geld braucht, dies Geld nicht, wie von einem Dritten, so auch vom Erben leihen können? Oder umgekehrt: warum soll der Testamentsvollstrecker, wenn er zeitweilig freies Geld hat, es nicht dem Erben als Darlehen aus dem Nachlaß vorstrecken können? Unter welche anderen Grundsätze, als die des Schuldvertrages, kann man solche Tatbestände subsumieren?“ Die Ausführungen v. Tuhrs, wonach schuldrechtliche Verträge zwischen Testamentsvollstrecker und Erben in Ansehung des verwaltungsunterworfenen Nachlass(-teil)es für zulässig zu erachten seien, suggerieren, dass durch solche Verträge rechtliche Beziehungen zwischen zwei verschiedenen Rechtsträgern entstehen: nämlich zwischen dem Testamentsvollstrecker einerseits und dem Erben andererseits. In Wirklichkeit stehen sich insoweit aber keine zwei verschiedenen Individuen gegenüber210. Vielmehr steht „an dem einen Ende“ dieser Rechtsbeziehung der Erbe in seiner Eigenschaft als Rechtsträger des vom Testamentsvollstrecker zu verwaltenden Nachlass(-teil)es und „am anderen Ende“ der Erbe als Rechtsträger seines sonstigen Vermögens211. Somit führt im Grunde auch die beschriebene „Fiktion“212 – etwas anderes stellt die rechtskonstruktive „Verdoppelung“ der Rechtssubjektsqualität des Erben ja nicht dar – zwangsläufig zu dem von Teilen der Rechtswissenschaft als unhaltbar deklarierten Bild der Entstehung von Rechten und Pflichten des Erben gegen sich selbst213. Die Problematik dieser Rechtskonstruktion wird augenfällig bei höchstpersönlichen Verpflichtungen. Dies lässt sich am besten anhand einer Fallkonstellation aus dem Bereich des Insolvenzrechts exemplifizieren: Im Insolvenzrecht ist heute 208 v. Tuhr, Der Allgemeine Teil, Bd. 1, § 19 VII b (S. 342) (Hervorhebungen hinzugefügt). 209 v. Tuhr, Der Allgemeine Teil, Bd. 1, § 19 VII b (S. 342). 210 Zu den Rechtsfolgen von Geschäften, die der Testamentsvollstrecker innerhalb seiner Verpflichtungsbefugnis (§ 2206 Abs. 1 BGB) eingeht: siehe RG, Urt. v. 15. 11. 1912, RGZ 80, 416, 418; RG, Urt. v. 9. 6. 1934, RGZ 144, 399, 401; Schaub, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Kap. Rdnr. 116; BGBRGRK/Kregel 12, Vor § 2197 Rdnr. 3, § 2206 Rdnr. 4; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 4 II 4 d (S. 75); Kipp/Coing14, Erbrecht, § 68 III 7 c (S. 386); Sauerlandt, DFG 1940, 11; Staudinger/Reimann (2003), § 2205 Rdnr. 84. 211 Vgl. v. Tuhr, Der Allgemeine Teil, Bd. 1, § 19 VIII [falsch bezeichnet als „VII“] mit Fn. 43 (S. 345 f.). 212 Siehe hierzu Lent, ZZP 62 (1941), 129, 206 f. 213 Vgl. nur v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 2. Kap. § 2 B I (S. 776): „Es ist also nicht denkbar, daß der Erbe Schuldner eines ihm vom Nachlaßverwalter aus Nachlaßmitteln gewährten Darlehens werden und zur Sicherung des Rückzahlungsanspruchs am Nachlaßgrundstück eine Hypothek bestellt werden kann. Subjekt der Rechte und Pflichten, die aus einem solchen Vertrage erwachsen, den der Nachlaßverwalter im Rahmen seiner Befugnisse geschlossen hat, ist stets der Erbe. Es kann aber niemand sein eigener Gläubiger sein. Deshalb besteht keine Möglichkeit, obligatorische Verträge zwischen dem Verwalter eines Sonderguts und dem Vermögenssubjekt anzuerkennen.“ Siehe ferner Bernhöft, Zur Lehre von den Fiktionen, in: Aus Römischem und Bürgerlichem Recht, S. 239, 265.

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die rechtliche Möglichkeit anerkannt, dass der Insolvenzverwalter mit dem Schuldner, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren geführt wird, einen Dienstvertrag abschließen kann214. Ein solcher Vertragsschluss bietet sich etwa dann an, wenn die besonderen Kenntnisse des Schuldners215 – über dessen gesetzliche Pflichten hinaus (§ 97 InsO) – für die konkrete Insolvenzlösung nutzbar gemacht werden sollen216. Auf der Basis eines solchen Dienstvertrages wird dann der Schuldner zur Leistung von Diensten gegen Entgelt verpflichtet (§ 611 Abs. 1 BGB). In vergleichbarer Weise kann nun auch für den Testamentsvollstrecker ein praktisches Bedürfnis für eine derartige Möglichkeit bestehen. Untersteht der Verwaltung des Testamentsvollstreckers beispielsweise eine vom Erblasser betriebene Anwaltskanzlei217, in welcher der Erbe schon früher eine Zeit lang gearbeitet hat, so liegt es doch auf der Hand, dass der Testamentsvollstrecker den Erben, der mit dem Tätigkeitsfeld der Kanzlei samt ihrer internen Organisationsstruktur bestens vertraut ist, bitten wird, die vakante Position alsbald zu besetzen. Soll nun der Erbe, der vom Testamentsvollstrecker aufgrund seiner besonderen Kenntnisse und Erfahrungen angestellt worden ist, einen Anspruch gegen sich selbst auf Arbeitsleistung haben?218 – Aber auch wenn man die Beispielsfälle nicht aus dem Bereich der höchstpersönlichen Verpflichtungen bildet (vgl. § 613 BGB), bereitet doch die sonderbare Vorstellung, dass der Erbe als Individuum in anderen Konstellationen von Rechtsbeziehungen zwischen den beiden verschiedenen Vermögensmassen eine doppelte Subjektsrolle spielen soll, nach wie vor Unbehagen219. 214 Vgl. Dölle, FS Schulz, Bd. 2, S. 268, 275; Hanisch, Rechtszuständigkeit der Konkursmasse, 4. Kap. 2. Abschn. III (S. 144); so bereits Hellwig, Anspruch und Klagrecht, § 33 IV in Fn. 20 (S. 241). Siehe aber auch aus jüngster Zeit Jaeger/Henckel, Insolvenzordnung, § 53 Rdnr. 5, der darauf hinweist, dass nach dem neuen Recht der InsO die Bedeutung der Masseschuldansprüche des Insolvenzschuldners geringer ist, als dies noch bei der Rechtslage unter der KO (Konkursordnung) der Fall war. 215 Zum Begriff „Insolvenzschuldner“ siehe Jaeger/Henckel, Insolvenzordnung, Einleitung Rdnr. 93. 216 So Hanisch, Rechtszuständigkeit der Konkursmasse, 4. Kap. 2. Abschn. III (S. 144). 217 Für Rechtsanwälte sagt § 2 Abs. 2 BRAO (Bundesrechtsanwaltsordnung) ausdrücklich, dass sie kein Gewerbe betreiben. Die Verwaltungsvollstreckung an einer Anwaltskanzlei hat demnach – im Gegensatz zu der Testamentsvollstreckung an einzelkaufmännischen Unternehmen, gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen und sonstigen Mitgliedschaften – nicht mit den aus dem Handels- und Gesellschaftsrecht erwachsenden rechtlichen Schwierigkeiten zu kämpfen. 218 Beispiel nach Bötticher, ZZP 77 (1964), 55, 67 für den Fall, dass die Konkursmasse mit dem Gemeinschuldner in Rechtsverkehr getreten ist; zuvor schon erwähnt bei Hellwig, Anspruch und Klagrecht, § 33 IV in Fn. 20 (S. 241). (Einen Anspruch auf Vergütung für geleistete Dienste des Gemeinschuldners [„Kridar“] verneinte mit dieser Begründung freilich noch Wolff, ZZP 22 [1896], 207, 235.) – Selbst Ulmer/Ihrig, GmbHR 1988, 373, 379 äußern in diesem Punkt Bedenken: „Auch wenn man die Möglichkeit obligatorischer Rechtsbeziehungen zwischen dem Sondervermögen und seinem Träger grundsätzlich bejaht, ist doch fraglich, ob das auch für gegenseitige Verträge nach Art des Anstellungsvertrags gelten soll.“

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Besondere Aufmerksamkeit verdient denn auch in diesem Zusammenhang das Urteil des I. Zivilsenats des Reichsgerichts vom 30. 5. 1904220. In dieser Entscheidung äußerte sich der Senat zu der Zweifelsfrage, ob das Zusammentreffen von Gläubiger- und Schuldnerstellung in einer Person juristisch möglich ist. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde221: Der Kläger war Eigentümer zweier Schlepper mit Namen „Lima“ und „Hertha“. Deren Funktion war es, nicht mehr manövrierfähige Schiffe an unterschiedliche Orte zu transportieren. Im Februar des Jahres 1901 wurde der Schlepper „Lima“ im Rahmen einer solchen Abschleppaktion selbst manövrierunfähig. Trotz ausgeworfenen Ankers gerieten beide Schiffe (Schlepper und abgeschleppter Dampfer) ins Treiben und es bestand die Gefahr auf Sandbänke zu geraten. Bevor weiterer Schaden entstehen konnte, traf der Schlepper „Hertha“ bei dem nicht mehr manövrierfähigen Schiff „Lima“ ein. Die Schiffsführer der beiden Schlepper vereinbarten daraufhin, dass gegen Zahlung eines Hilfslohns von 4500 Mark die „Lima“ von der „Hertha“ aus der Seenot gerettet und abtransportiert werden sollte. Dies geschah. Der Kläger hatte die „Lima“ bei der Beklagten versichert und forderte von dieser die Bezahlung des Hilfslohns von 4500 Mark, sowohl aufgrund des Abkommens zwischen den beiden Schiffsführern, als auch als angemessenen Hilfslohn. (Im vorliegenden Kontext interessiert jedoch nur die Frage der Wirksamkeit der Vereinbarung zwischen den beiden Schiffsführern.) In den Entscheidungsgründen222 heißt es: „Unbedenklich zuzustimmen [. . .] ist dem Oberlandesgericht [Hamburg] darin, daß der ,Vertrag‘ über die Vornahme und über die Belohnung der Rettung, der zwischen den Führern der beiden dem Kläger gehörigen Schiffe ,Hertha‘ und ,Lima‘ abgeschlossen worden ist, rechtlich ohne Bedeutung und insbesondere außerstande ist, den Ansprüchen des Klägers aus dem Versicherungsvertrage eine selbständige Stütze [. . .] zu gewähren. Subjekt der Rechte und Pflichten, die aus einem Vertrage erwachsen, den der Schiffer innerhalb seiner gesetzlichen Vertretungsmacht abgeschlossen hat, ist stets der Reeder oder Schiffseigner, auch dann, wenn er für die Obliegenheiten aus dem Vertrage nicht ,persönlich‘, sondern nur mit Schiff und Fracht einzustehen hat. Nur als Vertreter des Reeders oder Schiffseigners handelt 219 Vgl. etwa Binder, Die Rechtsstellung des Erben, 2. Teil, § 20 (S. 103): „Es ist [. . .] eine durchaus unerwiesene und unerweisliche Behauptung, dass infolge der Nachlassseparation Rechtsgeschäfte zwischen dem Nachlass und dem Erbenvermögen ermöglicht werden; solche sind deshalb nicht denkbar, weil der Erbe nach wie vor Subjekt der beiden Vermögensmassen bleibt und nicht mit sich selbst in rechtlichen Beziehungen stehen kann.“ (Hervorhebungen hinzugefügt.) Ebenso v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 2. Kap. § 2 B I (S. 775 f.). Siehe ferner etwa KG v. 17. 3. 1932, HRR 1932 Nr. 1661; mit dem KG übereinstimmend BGB-RGRK/Johannsen12, § 1976 Rdnr. 2. 220 RGZ 58, 190 ff. 221 Sachverhalt vereinfacht dargestellt. 222 RG, Urt. v. 30. 5. 1904, RGZ 58, 190, 194 f. (Hervorhebungen hinzugefügt).

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§ 2 Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers der Schiffer innerhalb des Bereiches seiner Vollmacht. Da aber niemand mit sich selbst einen Vertrag abschließen kann, ist es auch rechtlich unmöglich, einer Verabredung zwischen zwei Vertretern desselben Rechtsubjektes die Bedeutung eines rechtlich bindenden Vertrags beizulegen. Und dies ist auch für den Fall anzuerkennen, daß die Vertreter durch ihre Rechtshandlungen nicht das Gesamtvermögen des Vertretenen, sondern nur verschiedene Sonderbestandteile aus diesem Vermögen obligieren können, wie es nach See- und Binnenschiffahrtsrecht beim Schiffer zutrifft. Wenn das Gesetz diese Sondervermögen auch selbständig abgrenzt, und wenn in beschränktem Umfange anzuerkennen ist, dass auch dem Inhaber selbst ein Anspruch gegen das Sondervermögen zustehen kann, so bildet doch dies schon eine Ausnahme, die nur aus der besonderen Natur des betreffenden Anspruchs abgeleitet werden kann. [. . .] Für die Anerkennung der Rechtswirksamkeit von Verträgen zwischen dem Reeder oder Schiffseigner einerseits und seinem durch das Schiff dargestellten Sondervermögen andererseits lassen sich schon im allgemeinen weder Gründe der Billigkeit, noch sonstige aus legitimen Interessen abgeleitete Gesichtspunkte anführen.“

Aus dieser Entscheidung ist mithin eindeutig zu entnehmen, dass das Reichsgericht einer Vorstellung derart, dass zwischen dem Rechtssubjekt als Träger seines Hauptvermögens und als Träger des Sondervermögens selbstständige Rechtsbeziehungen bestehen könnten, mit der Folge, dass die Obligation, das schuldrechtliche Band zwischen Gläubiger und Schuldner (iuris vinculum), jemanden „mit sich selbst“ verbinden könne223, eine klare Absage erteilt hat224. Das Reichsgericht hält es vielmehr auch in Fällen von Sondervermögen für ausgeschlossen, dass jemand aufgrund von rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen „mit sich selbst“ in rechtlichen Beziehungen stehen kann. Durch rechtsgeschäftliche Vereinbarungen zwischen dem Testamentsvollstrecker einerseits und dem 223 So J. Schröder, JZ 1978, 379, 383; vgl. auch Staudinger/Marotzke (2002), § 1976 Rdnr. 7. – Eine derartige juristische Konstruktion lehnt der BGH, Urt. v. 13. 7. 1989, FamRZ 1989, 1070, 1073 = NJW-RR 1989, 1226, 1228 (unter I 1 b ee) selbst für die in § 1978 Abs. 2 BGB bezeichneten Fälle ab: „Damit der Verwalter die Ansprüche aus § 1978 I BGB, die an sich den Nachlaßgläubigern zustehen und damit von der Nachlaßverwaltung oder dem Nachlaßkonkurse nicht erfaßt würden, geltend machen kann, werden sie durch die Fiktion des § 1978 II BGB dem Nachlaß zugeordnet. Dieser Zweck der Fiktion erfordert es nicht, dem § 1978 II BGB die Bedeutung beizulegen, daß nunmehr die Ansprüche aus der Verwalterhaftung dem Erben als Träger des Nachlasses gegen sich selbst als Träger des Eigenvermögens zuständen [. . .].“ Dem BGH folgend Soergel/Stein13, § 1975 Rdnr. 4 mit Fn. 12. 224 Ebenso v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 2. Kap. § 2 B I mit Fn. 36 (S. 776), der sich der dargestellten Rspr. des RG anschließt. – Vgl. auch BGH, Urt. v. 11. 12. 1981, JZ 1982, 419, 420 = NJW 1982, 2381, 2382: „für die Entstehung eines Schuldverhältnisses [. . .] ist Voraussetzung, daß ein Gläubiger und ein Schuldner vorhanden sind (,niemand kann sein eigener Schuldner sein‘, BGHZ 48, 214 [218] = NJW 1967, 2399). [. . .] Eine ganz andere Frage ist, ob bei nachträglicher Vereinigung von Forderung und Schuld in einer Person ein Erlöschen der Forderung durch diese Konfusion in bestimmten Fällen nicht eintritt [. . .].“ Die erste Hervorhebung hinzugefügt. Siehe ferner BGH, Urt. v. 3. 12. 1999, LM Nr. 18 zu § 504 BGB mit zustimmender Anm. Grün = MDR 2000, 445, 446 = ZEV 2000, 203, 204: „[. . .] niemand [kann] mit sich selbst einen Vertrag abschließen [. . .].“

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Erben andererseits könnten also auf der Basis der Rechtsprechung des Reichsgerichts allenfalls dann rechtliche Beziehungen zwischen den beiden verschiedenen Vermögensmassen begründet werden, wenn man von dem Ansatz ausgeht, dass der vom Testamentsvollstrecker zu verwaltende Nachlass(-teil) eine rechtssubjektiv verselbstständigte Vermögensmasse darstellt, die dann selbst den Zurechnungsendpunkt auf der einen Seite des Rechtsverhältnisses bildet. Überdies vermag die These von der rechtssubjektiven Verselbstständigung des vom Testamentsvollstrecker zu verwaltenden Nachlass(-teil)es den Fortbestand der Rechtsbeziehungen, die zwischen dem Erblasser und dem Alleinerben bis zum Eintritt des Erbfalls bestanden haben, ohne erheblichen Argumentationsaufwand unmittelbar einsichtig zu erklären. Fasst man nämlich nicht den vom Testamentsvollstrecker zu verwaltenden Nachlass(-teil) als eine eigenständig rechtsfähige Wesenheit auf, so müssten die zwischen dem Erblasser und dem Alleinerben begründeten schuldrechtlichen Beziehungen an sich mit dem Tode des Erblassers durch Konfusion erlöschen225, da die Gesamtrechtsnachfolge (§ 1922 Abs. 1 BGB) zwangsläufig zu der Vereinigung von Gläubigerund Schuldnerstellung in der Person des Erben führt226. (Der Erlöschensgrund der Konfusion ist vom Gesetz als selbstverständlich nicht eigens normiert worden227). Das Fehlen einer dem § 1976 BGB entsprechenden Bestimmung im Titel über den Testamentsvollstrecker (§§ 2197–2228 BGB) ist zudem ein starkes Indiz dafür, dass auch im Falle der Anordnung einer Testamentsvollstreckung die Konfusion das vollständige und endgültige Erlöschen der Schuldver225 Zur obligationstilgenden Kraft der Konfusion siehe etwa BGH, Urt. v. 1. 6. 1967, BGHZ 48, 214, 218 = NJW 1967, 2399 = WM 1967, 977, 978 (mit dem Argument: dass niemand sein eigener Schuldner sein könne); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7. 10. 1987, FamRZ 1988, 287; OLG Köln, Urt. v. 28. 2. 1992, NJW-RR 1992, 1337 = OLGR 1992, 195; Blomeyer4, Allgemeines Schuldrecht, § 41 II (S. 252); Hk-BGB/ Schulze5, Vor §§ 362–397 Rdnr. 2; v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 2. Kap. § 2 A (S. 770) m. weit. Nachw.; Soergel/Zeiss12, Vor § 362 Rdnr. 2. 226 Die Konstellation, dass der Gläubiger den Schuldner oder dieser jenen beerbt und demzufolge Anspruch und Verbindlichkeit in einer Person zusammenfallen, stellt sogar den klassischen Fall der Konfusion dar (vgl. Haarmann, FamRZ 1996, 522, 525). 227 So Planck/Siber4, Vorbem. 2 vor § 362; Soergel/Zeiss12, Vor § 362 Rdnr. 2. – § 291 E I lautete noch allgemein: „Das Schuldverhältniß erlischt, wenn Forderung und Verbindlichkeit in derselben Person sich vereinigen.“ Erläuternd heißt es dazu in den Motiven Bd. 2, S. 116 f.: Niemand könne sein eigener Gläubiger oder Schuldner sein. Hierauf beruhe der allseits anerkannte Satz, dass das Schuldverhältnis erlösche, wenn sich Forderung und Verbindlichkeit in derselben Person vereinigten, gleichgültig auf welchem Grunde diese Vereinigung beruhe. Die zweite Kommission hat die Norm des § 291 mit der Begründung gestrichen (vgl. Protokolle Bd. 1, S. 376), die Regel ergebe sich aus dem Wesen der Obligation von selbst und lasse sich überdies aus den Ausnahmen, die das Gesetz enthalte, unschwer ableiten. Von einer allgemeinen Regelung der im Gesetz angeordneten Ausnahmen (z. B. §§ 1976, 2143, 2175, 2377 BGB) wurde mit Rücksicht auf die Verschiedenartigkeit der Fälle Abstand genommen (vgl. Motive Bd. 2, S. 117).

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§ 2 Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers

hältnisse bewirkt228. – Diese Konsequenz möchte jedoch die Rechtsprechung wie auch der ganz überwiegende Teil der Lehre unter Berufung auf Gründe der Sachgerechtigkeit vermeiden229; stattdessen wird mit dem Vorstellungsmodell operiert, dass trotz Subjektsvereinigung die Rechtsbeziehungen zwischen dem Erblasser und dem Alleinerben für die Dauer der Testamentsvollstreckung fortbestehen. Um diese Sichtweise zu rechtfertigen, wird die Leerformel vom „verwaltungsunterworfenen Nachlass(-teil) als Sondervermögen“ ins Feld geführt230, die es gestattet, doch so zu tun, als sei der vom Testamentsvollstrecker zu verwaltende Nachlass(-teil) das andere Subjekt231. Nach einer tragfähigen Rechtsgrundlage für den postulierten Fortbestand der Obligation sucht man indessen vergebens232. Dabei ließe sich die von der herrschenden Meinung vertretene Lösung, die durchaus der ratio der Testamentsvollstreckung entspricht, einfach und plausibel erklären, wenn man sich dazu durchringen könnte, den vom Testamentsvollstrecker zu verwaltenden Nachlass(-teil) als eine rechtssubjektiv verselbstständigte Vermögensmasse anzuerkennen. Auf der Basis dieser juristischen Konstruktion würde es mit dem Tode des Erblassers zu der fraglichen Vereinigung von Schuld und Forderung in der Person des Erben erst gar nicht kommen. Folglich müsste auch die schwierige Frage, ob in Fällen, in denen Anspruch und Verbindlichkeit in einer Person zusammentreffen, das Erlöschen der Schuld als Konfusionswirkung zwingend geboten oder ob nicht in bestimmten Situationen hiervon eine Ausnahme zu machen ist, nicht entschieden wer-

228 Aus diesem Grund plädiert denn auch ein Teil des Schrifttums für Untergang durch Konfusion: BGB-RGRK/Kregel 12, § 2214 Rdnr. 1; Planck/Flad 4, § 2214 Anm. 1; Siber, Erbrecht, § 17 III 1 (S. 67); Staudinger/Reimann (2003), Vorbem. zu §§ 2197–2228 Rdnr. 7, § 2214 Rdnr. 1; Stoll, AcP 132 (1930), 115, 122. So auch das Ergebnis der Untersuchung von Muscheler, Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, § 11 III 3 (S. 281). 229 Siehe BGH, Urt. v. 1. 6. 1967, BGHZ 48, 214, 219 f. = NJW 1967, 2399 = WM 1967, 977, 978; AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2214 Rdnr. 6; Arnold, Der Testamentsvollstrecker, 2. Kap. § 4 (S. 55); Boehmer, Erbfolge und Erbenhaftung, § 11 C I (S. 39); Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, § 5 II (S. 230 f.); Erman/ Schlüter11, § 1976 Rdnr. 1; Garlichs, Passivprozesse des Testamentsvollstreckers, § 11 II 2 c, Rdnr. 128; Gernhuber2, Die Erfüllung und ihre Surrogate, § 19, 5 (S. 422); Larenz14, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. 1, § 19 I b mit Fn. 9 (S. 270); MünchKommBGB/Leipold 4, § 1922 Rdnr. 106; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2211 Rdnr. 7; Soergel/Stein13, § 1976 Rdnr. 1 a. E.; Soergel/Damrau13, Vor § 2197 Rdnr. 8; Staudinger/Marotzke (2002), § 1976 Rdnr. 2; Ulmer, JuS 1986, 856, 857; v. Tuhr, Der Allgemeine Teil, Bd. 1, § 19 VII a (S. 340 f.). 230 Siehe nur AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2214 Rdnr. 6; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2211 Rdnr. 7. 231 Vgl. dazu den zutreffenden Befund von Hanisch, Rechtszuständigkeit der Konkursmasse, 4. Kap. 2. Abschn. III (S. 144 f.) zur Frage der Rechtsbeziehungen zwischen Gemeinschuldner und Masse. 232 Auch der BGH, Urt. v. 1. 6. 1967, BGHZ 48, 214, 218 ff. = NJW 1967, 2399 = WM 1967, 977, 978 sagt in seiner Entscheidung nicht ausdrücklich, auf welche Rechtsgrundlage er seine Auffassung stützt.

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den. Vor allem aber würde es in der Person des Erben nicht zu der eigentümlichen Konstruktion von Rechten und Pflichten „gegen sich selbst“ kommen233. (3) Fazit Ob die dargestellten Unstimmigkeiten der herrschenden Auffassung allerdings so schwer wiegen, dass daraus ein unabweisbares praktisches Bedürfnis für die Anerkennung der Rechtsfähigkeit des unter der Verwaltung des Testamentsvollstrecker stehenden Nachlass(-teil)es resultieren würde, erscheint fraglich234. Gewiss würde die Anerkennung der Rechtsfähigkeit dieses Sondervermögens eine glatte juristische Konstruktion des Testamentsvollstreckers als Vertreter bzw. Organ desselben ermöglichen235. Ferner würde bei Vereinbarungen zwischen Testamentsvollstrecker und Erben in Nachlassangelegenheiten nicht der „eigentümlichen und dogmatisch beunruhigenden Konstruktion“236 Vorschub geleistet werden, dass der Erbe mit sich selbst in rechtlichen Beziehungen steht. Gläubiger und Schuldner dieser Verpflichtungen wären wieder zwei verschiedene Rechtssubjekte. Auch Rechtsverhältnisse, die personale Polaritäten voraussetzen (Arbeitgeber-Arbeitnehmer etc.), könnten ohne Bedenken begründet werden237. Ob diese Vorzüge gegenüber der traditionellen Handhabung von Sondervermögen indes so gravierend sind, dass man ein zwingendes Verkehrsbedürfnis für die Anerkennung der Rechtsfähigkeit des unter Testamentsvollstreckung stehenden Nachlass(-teil)es im Wege der Rechtsfortbildung bejahen muss, scheint nach den bisherigen Ausführungen zumindest offen238. Ist aber letztlich der einzige Grund für die Anerkennung der Rechtsfähigkeit des verwaltungsunterworfenen Nachlass(-teil)es, bestehende Widersprüche in der rechtlichen Konstruktion eines schon vor der Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuchs umstrittenen Rechtsgebildes zu beseitigen, so reicht dies für eine Rechtsfortbildung in Anbetracht der mit jeder Neuerung einhergehenden Rechtsunsicherheit nicht aus. Eine Rechtsfortbildung muss sich nämlich stets auch unter Berücksichtigung der Bedürfnisse des Rechtsverkehrs nach Rechtssicherheit als zwingend erweisen239. Ergo reichen Gründe der Sachgerechtigkeit

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Dazu Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, § 5 II (S. 230). Zu den Voraussetzungen einer Rechtsfortbildung Heil, ZEV 2002, 296. 235 Vgl. etwa Wacke, Festschrift Rechtswiss. Fakultät Köln, S. 325, 360. Siehe auch Soergel/Damrau13, Vor § 2197 Rdnr. 5. 236 So wörtlich Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, § 2 III 1 c (S. 41). 237 Dazu Hanisch, Rechtszuständigkeit der Konkursmasse, 4. Kap. 2. Abschn. III (S. 144). 238 Vgl. hierzu auch Michalski 3, BGB – Erbrecht, § 20 I 1, Rdnr. 734: „Eine Reform des Rechts der Testamentsvollstreckung könnte dahin gehen, den Nachlass als gesetzliche Stiftung zu etablieren, die vom Testamentsvollstrecker abzuwickeln wäre.“ 239 Heil, ZEV 2002, 296. 234

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§ 2 Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers

oder ein schlichtes Modernisierungsbedürfnis zur Rechtfertigung einer Rechtsfortbildung nicht aus240. Aus diesem Grunde ist es denn wohl auch zu erklären, dass sich die Rechtsprechung bis dato weigert, trotz zahlreicher Befürworter in der Lehre, die Grundlagenentscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs etwa auf andere Gesamthandsgemeinschaften des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu übertragen. So wurde weder der Erbengemeinschaft241 (die nach traditioneller Lehre als schlichtes Sondervermögen qualifiziert wird242) noch der ehelichen Gütergemeinschaft243 die Fähigkeit zuerkannt, selbst Träger von Rechten und Pflichten sein zu können. bb) Steht die Anerkennung der Rechtsfähigkeit des unter Testamentsvollstreckung stehenden Nachlass(-teil)es im Widerspruch zu den Bestimmungen und Grundprinzipien des Erbrechts? Die Versagung der Rechtsfähigkeit des unter Testamentsvollstreckung stehenden Nachlass(-teil)es wäre jedenfalls dann unangreifbar, wenn dessen Zuerkennung mit der Systematik, den Prinzipien und den Bestimmungen des Erbrechts nicht in Einklang zu bringen wäre. Gegen die Anerkennung der Rechtsfähigkeit des vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass(-teil)es scheint zu sprechen, dass auch der einem Testamentsvollstrecker unterstellte Nachlass(-teil) im Augenblick des Todes des Erblassers auf den oder die Erben übergeht (vgl. §§ 1922 Abs. 1, 1942 Abs. 1, 1953 Abs. 2 BGB)244. Das Bürgerliche Gesetzbuch geht bekanntlich vom sogenannten „Vonselbsterwerb“, der stets auf den Erbfall zurückbezogen wird, aus und verwirklicht so den deutschrechtlichen Satz: „Der Tote erbt den Lebendigen“ („le mort saisit le vif“)245. Aus diesem

240

Heil, ZEV 2002, 296. BGH, Urt. v. 11. 9. 2002, FamRZ 2002, 1621 (LS) = ZEV 2002, 504 mit zust. Anm. Marotzke; BGH, Beschl. v. 16. 3. 2004, ZEV 2004, 246 m. Anm. Klinger; BGH, Beschl. v. 17. 10. 2006, ZEV 2007, 30; LG Berlin, Urt. v. 8. 7. 2003, NJOZ 2003, 2918 (LS); AG Duisburg, Beschl. v. 4. 8. 2003, NZI 2004, 97, 98; dem BGH folgend Erman/Schlüter11, § 2032 Rdnr. 1; MünchKommBGB/Heldrich 4, § 2032 Rdnr. 12; Schlüter16, Erbrecht, § 32 vor 1, Rdnr. 643. Ebenso zuvor schon BGH, Urt. v. 21. 12. 1988, LM Nr. 16 zu § 62 ZPO = NJW 1989, 2133, 2134. – A. A. Eberl-Borges, LMK 2003, 5, 6 f. in ihrer Anm. zu dem obigen Urteil des (nicht für Erbrecht zuständigen) XII. Zivilsenats des BGH v. 11. 9. 2002; ihr zustimmend Larenz/Wolf 9, Allgemeiner Teil, § 9 IV 2 a in Fn. 57 a. E. (S. 168); überwiegend kritisch gegenüber dieser Entscheidung auch Ann, MittBayNot 2003, 193, 194 ff. 242 Siehe etwa Erman/Schlüter11, § 2032 Rdnr. 1; ders.16, Erbrecht, § 32 vor 1, Rdnr. 643. 243 BayObLG, Beschl. v. 22. 1. 2003, DNotZ 2003, 454, 455 = NJW-RR 2003, 899, 900; so auch Erman/Heckelmann11, § 1416 Rdnr. 3; MünchKommBGB/Ulmer4, § 705 Rdnr. 292. 244 Ganz h. M., vgl. statt vieler nur Ulmer, JuS 1986, 856 f.; a. A. Levy, in: Verhandlungen des 21. Deutschen Juristentages, Bd. 3, S. 240. 241

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Grund braucht der Erbe weder eine auf Annahme der Erbschaft gerichtete Erklärung abzugeben, noch an den Nachlassgegenständen Besitz zu ergreifen (§ 857 BGB). Nach geltendem Recht kann es daher – anders als etwa im römischen Recht – zu keinem Zeitpunkt246 zu einer „ruhenden Erbschaft“ (hereditas iacens) kommen247. Demnach scheint also an der Rechtsträgerschaft des Erben an dem vom Testamentsvollstrecker zu verwaltenden Nachlass(-teil) kein Zweifel zu bestehen, so dass daneben oder darüber nicht auch noch der vom Testamentsvollstrecker verwaltete Nachlass(-teil) selbst einen Rechtsträger bilden könnte. Bei dieser Sichtweise würde aber dem Umstand nicht genügend Rechnung getragen werden, dass der Erbe im Geltungsbereich der Testamentsvollstreckung nun einmal – auch wenn er formal mit dem Erbfall Rechtsinhaber der Erbschaft wird – eine völlig andere Rechtsstellung einnimmt als ein Erbe, der nicht durch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung belastet ist. Verfügt ein Erbe im Normalfall über eine unbeschränkte Rechts- und Handlungszuständigkeit, so ist er im Rechtskreis des Testamentsvollstreckers von der rechtlichen und tatsächlichen Einwirkung auf den Nachlass ausgeschlossen. Die Übertragung der Nachlassverwaltung auf den Testamentsvollstrecker hat stets eine (konstruktive) Aufspaltung der rechtlichen Nachlasszuordnung zwischen Erbe und Testamentsvollstrecker zur Folge248. Wird demnach der Erbe aus den bedeutendsten Befugnissen, die aus dem Recht an der Sache entspringen und eigentlich dem Inhaber des Rechts zustehen, verdrängt, so ist es nicht unmittelbar einsichtig, den Erben auch weiterhin als den Träger des vom Testamentsvollstrecker zu verwaltenden Nachlass(-teil)es zu begreifen249. Plastisch formuliert stellt dessen Eigentum an den zum Sondervermögen gehörenden Sachen nur eine Form ohne Inhalt, eine Schale ohne Kern dar! Es bedarf also der Klärung, ob das bloße „Haben“ von Berechtigungen ohne jede Möglichkeit zum „Darüber-Verfügen-Können/Dür245 Bleier, Erbrecht, § 2 IV 2 (S. 10). – Eine umfassende Explanation dieser germanischen Rechtsparömie findet sich bei Phillips, Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft 7 (1831), 1 ff. Siehe ferner die kurze Abhandlung bei Wacke, JA 1982, 242 f. 246 Nicht einmal für eine sog. „juristische Sekunde“; siehe hierzu etwa Palandt/ Edenhofer67, § 1922 Rdnr. 6; Soergel/Stein13, § 1922 Rdnr. 10; in diesem Punkt jedoch (zumindest) missverständlich BGH, Urt. v. 18. 12. 1979, BGHZ 76, 279, 288 = NJW 1980, 1623, 1625. 247 Bleier, Erbrecht, § 2 IV 2 (S. 10); Crome, System des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. 5, § 643 I 1 (S. 31); Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, § 2 II 1 (S. 142); MünchKommBGB/Leipold 4, § 1942 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer67, § 1922 Rdnr. 6. 248 Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2197 Rdnr. 1; MünchKommBGB/Zimmermann4, Vor § 2197 Rdnr. 1, § 2205 Rdnrn. 1, 3; Palandt/Edenhofer67, Einf. v. § 2197 Rdnr. 1. 249 Vgl. etwa auch Smid/Fehl 2, Insolvenzordnung, § 320 Rdnr. 4, nach dessen Ansicht der Nachlass durch § 320 InsO rechtlich weitgehend verselbstständigt und dem Status einer juristischen Person angenähert wird.

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fen“ noch eine privatrechtlich erhebliche Zuständigkeit ist. Damit ist die schon seit langem andauernde Diskussion über Begriff und Wesen des subjektiven Rechts berührt. So hat etwa Müller-Freienfels in seiner Monografie „Die Vertretung beim Rechtsgeschäft“ erneut an die alte Zweifelsfrage gerührt, ob denn beim Fehlen jeglicher Selbstbestimmung über ein Vermögen überhaupt noch von einer Rechtsträgerschaft hinsichtlich dieses Vermögens gesprochen werden könne250. Besonders hervorzuheben ist der Satz251: „Denn von dem Augenblick an, in dem ein dauerndes, prinzipielles Auseinanderfallen von Innehabung und Ausübung des subjektiven Rechts angenommen wird, kommt man an dem Widerspruch zum Begriff des subjektiven Rechts nicht mehr vorbei. Eine dauernde Entziehung oder Übertragung der Ausübung muß [. . .] immer die (gänzliche oder teilweise) Rechtsentziehung oder Rechtsübertragung bedeuten.“ Nach diesen Ausführungen scheint es also im Geltungsbereich der Testamentsvollstreckung – insbesondere bei einer langfristig angelegten Verwaltungsoder Dauervollstreckung gemäß § 2209 Satz 1 BGB – nicht fernliegend zu sein, dass der Erbe überhaupt nicht Rechtsträger des vom Testamentsvollstrecker zu verwaltenden Nachlass(-teil)es ist. Immerhin kommt es durch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung zu einem Auseinanderfallen von Inhaberschaft und Ausübung der Rechte252. Freilich reicht dieser Umstand alleine nicht aus, um dem Erben die rechtliche Zuständigkeit in Bezug auf den verwaltungsunterworfenen Nachlass(-teil) abzusprechen. Vielmehr müsste das Auseinanderfallen – wie von Müller-Freienfels eigens hervorgehoben – ein „dauerndes“ sein. Dies ist nun aber auch bei Anordnung einer Verwaltungs- oder Dauervollstreckung (§ 2209 Satz 1 BGB) im Grundsatz nicht der Fall. Sie ist auf eine Höchstdauer von 30 Jahren beschränkt, die nur ausnahmsweise überschritten werden kann (§§ 2210, 2338 Abs. 1 Satz 2 BGB)253. Im Regelfall kann es daher zu einem dauernden Auseinanderfallen von Innehabung und Ausübung subjektiver Berechtigungen nicht kommen. Für die Dauer der Testamentsvollstreckung wird ein Erbe mithin in die Rolle des Inhabers der „nuda proprietas“ verdrängt254, was zwar wirtschaftlich auf eine Rechtsentziehung hinausläuft, rein rechtlich 250 Dazu Bötticher, ZZP 77 (1964), 55, 68; vgl. etwa auch Hanisch, Rechtszuständigkeit der Konkursmasse, 10. Kap. 2. Abschn. (S. 300 ff.). 251 Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, 3. Kap. B 3 (S. 186) (Hervorhebung im Original). So auch Hanisch, Rechtszuständigkeit der Konkursmasse, 2. Kap. II (S. 78 f.) sowie 10. Kap. 2. Abschn. I (S. 302). 252 Ha. Lehmann, AcP 188 (1988), 1; Lettmann, RNotZ 2001, 590, 591. Siehe ferner die in Fn. 248 Genannten. 253 Für die Abwicklungsvollstreckung (§§ 2203, 2204 BGB) gibt es hingegen keine gesetzlich vorgeschriebene Zeitgrenze, weil davon ausgegangen wird, dass sie sich in angemessener Zeit erledigt (siehe nur Edenfeld, DNotZ 2003, 4, 8; Kipp/Coing14, Erbrecht, § 69 III [S. 395 f.]; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2210 Rdnr. 1). Dauert diese zu lange, kann das ein Entlassungsgrund i. S. d. § 2227 Abs. 1 BGB sein (vgl. OLG Köln, Beschl. v. 27. 10. 2004, FGPrax 2005, 34, 35; Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 V 2 Fn. 129 [S. 684]; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2203 Rdnr. 5 a. E.).

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aber nichts an der ursprünglichen Rechtsträgerschaft des Erben ändert. Der unter Testamentsvollstreckung stehende Nachlass(-teil) besitzt mithin keine eigene Rechtsfähigkeit und kann deshalb auch nicht vom Testamentsvollstrecker organschaftlich vertreten werden255. Ferner versagt diese Konstruktion in den Fällen der beaufsichtigenden Testamentsvollstreckung (§ 2208 Abs. 2 BGB), der Nacherbenvollstreckung (§ 2222 BGB) und der Vermächtnisvollstreckung (§ 2223 BGB)256. Bei diesen Spezialtypen der Testamentsvollstreckung erhält nämlich der Testamentsvollstrecker die Verwaltungsfunktion am Nachlass (§ 2205 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht übertragen. Ist es somit auch nach den Prämissen der Nachlassvertretungstheorie nicht möglich, den Testamentsvollstrecker stets als Vertreter oder Organ des Nachlasses zu qualifizieren, so kann auch das vorrangige Ziel, eine einheitliche juristische Konstruktion für die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers zu finden, nicht erreicht werden257. Die Ansicht, dass der Testamentsvollstrecker Vertreter oder Organ des Nachlasses sei, ist somit abzulehnen. 254 Vgl. Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, Kap. 2 II 2 (S. 21). Siehe ferner Muscheler, Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, § 1 I (S. 3). 255 RG v. 26. 9. 1901, JW 1901, 760 Nr. 23. So bereits Hartmann, in: Verhandlungen des 21. Deutschen Juristentages, Bd. 1, S. 13; ihm zustimmend O. v. Gierke, in: Verhandlungen des 21. Deutschen Juristentages, Bd. 3, S. 226. Siehe ferner AK-BGB/ Finger, § 2197 Rdnr. 5; Arnold, Der Testamentsvollstrecker, 1. Kap. (S. 12); Binder2, Erbrecht, § 26 I (S. 62); ders., Die Rechtsstellung des Erben, 2. Teil, § 20 (S. 106); Dernburg3, Das bürgerliche Recht, Bd. 5, § 135 II (S. 387); Deutscher Erbrechtskommentar/Lenzen, § 2197 Rdnr. 2; Ebenroth, Erbrecht, § 10 I 1, Rdnr. 620; Endemann8/9, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. 3, 1. Hälfte, § 71 IV a mit Fn. 17 (S. 568); Gutöhrlein, Die Stellung des Erben, dem ein Testamentsvollstrecker gesetzt ist, II § 1 b (S. 22 ff.); Jaeger, Erbenhaftung und Nachlaßkonkurs, § 9 I 3 in Fn. 14 (S. 40); Kipp/Coing14, Erbrecht, § 66 III (S. 370 a. E.); F. Leonhard 2, § 2197 Anm. II A 2, der, um etwaige Widersprüchlichkeiten gegenüber seiner Lehre gar nicht erst aufkommen zu lassen, mit Nachdruck sagt, dass der Nachlass als solcher im Unterschied zu einem Verstorbenen zu keiner Zeit Rechtsfähigkeit besessen hat; ders., JherJb 86 (1936/37), 1, 15, 18, 25; v. Lübtow, JZ 1960, 151; Meyer, Erbrecht, § 52 2 a b (S. 321); Musielak/Heinrich 6, ZPO, § 12 Rdnr. 4; Schmenger, BWNotZ 2004, 97, 99; Schlüter16, Erbrecht, § 38 I 2 a, Rdnr. 805; Seckt, Beitrag zur Lehre von der Testamentsvollstreckung, § 5 IV (S. 32); Staudinger/Dittmann (10./11. Aufl., 1960), Vorbem. 14 vor § 2197; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 2. 256 Förster, SächsArch 12 (1902), 136, 175 f.; Krull, Zum Verwaltungsrechte des Testamentsvollstreckers, § 2 (S. 8); v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 B (S. 924 f.); Meyer, Erbrecht, § 52 2 a b mit Anm. 25 (S. 320 f.); Rosenbaum, Grundsätze und Art der Haftung des Testamentsvollstreckers, B 6 b (S. 16); Strohal 3, Erbrecht, Bd. 1, § 40 b 2 (S. 293 f.). 257 A. A. etwa Daege, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers mit Verwaltungsrecht und ohne Verwaltungsrecht, § 12 (S. 38, 40 f.), der die Meinung vertritt, dass es kein unumstößliches Dogma ist, die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers in allen seinen möglichen Wirkungskreisen einheitlich zu beurteilen; vielmehr sei die Einordnung des Testamentsvollstreckers je nachdem davon abhängig zu machen, ob diesem in concreto ein Verwaltungsrecht am Nachlass zustehe (dann: Vertre-

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§ 2 Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers

Es bleibt aber für den weiteren Verlauf der Untersuchung als wichtiges Zwischenfazit festzuhalten, dass ungeachtet der differierenden Stellungnahmen im Streit der Theorien über die Rechtsnatur des Instituts des Testamentsvollstreckers inzwischen überwiegend mit Recht anerkannt ist, dass zwischen dem Verwalter eines Sondervermögens und dem Vermögenssubjekt (rechtswirksame) obligatorische Verträge geschlossen werden können258. Die Identität des Zurechnungssubjekts steht mithin der Neubegründung selbstständiger rechtlicher Beziehungen zwischen dem vom Testamentsvollstrecker zu verwaltenden Nachlass(-teil) und dem Eigenvermögen des Erben nicht entgegen.

III. Der Testamentsvollstrecker als Vertreter des Erben Eine weitere, sehr beachtenswerte Lehre sieht in dem Testamentsvollstrecker einen Vertreter des Erben in Ansehung des Nachlasses. Unter den Vertretertheorien hat sie die größte Gefolgschaft gefunden259. Während ein Teil dieser Meiter des Nachlasses; a. a. O., §§ 20 ff. [S. 58 ff.]) oder nicht (in solchen Fällen handle er grundsätzlich im eigenen Namen kraft eigenen Rechts; a. a. O., § 26 [S. 72 ff.]; die einzige Ausnahme hiervon bilde der Nacherbenvollstrecker gemäß § 2222 BGB: Vertreter des Nacherben; vgl. zum Nacherbenvollstrecker a. a. O., § 27 [S. 76 f.]). Gegen eine solche Differenzierung ist freilich einzuwenden, dass den letztwilligen Anordnungen von Erblassern im praktischen Leben nicht immer eindeutig zu entnehmen ist, ob und wenn ja in welchem Umfang der Testamentsvollstrecker mit der Verwaltung des Nachlasses betraut ist (vgl. Protokolle Bd. 5, S. 538 f.). Wäre dies aber das entscheidende Kriterium für die rechtliche Einordnung des Testamentsvollstreckers, so wäre diese nicht selten mit erheblichen Unsicherheiten behaftet; vgl. hierzu auch Auerbach, Die Verpflichtungsbefugnis des Testamentsvollstreckers, § 3 II 1 c (S. 24). Diese Bedenken hat Daege (a. a. O., § 15 [S. 45]) im Übrigen selbst zur Sprache gebracht; sie aber unverständlicherweise dann wohl doch nicht hinreichend bei seiner Lehre berücksichtigt. 258 Vgl. etwa Bötticher, JZ 1963, 582, 585; Derpa, Die Zurechnung nichtrechtsgeschäftlichen Handelns bei Vertretung kraft Amtes, § 3 2 b (S. 61 Fn. 3); Dölle, FS Schulz, Bd. 2, S. 268, 275; Hellwig, Anspruch und Klagrecht, § 33 II (S. 238) und IV (S. 240 f.); ders., System des Deutschen Zivilprozeßrechts, 1. Teil, § 69 II 2 a (S. 156); Larenz/Wolf 9, Allgemeiner Teil, § 21 III 1 b dd (S. 390); v. Spreckelsen, Der Begriff des privatrechtlichen Amtes unter besonderer Berücksichtigung der Testamentsvollstreckung, § 2 I (S. 3); v. Tuhr, Der Allgemeine Teil, Bd. 1, § 19 VII b (S. 341 f.) und passim; Thiele, Die Zustimmungen in der Lehre vom Rechtsgeschäft, § 9 II 3 c (S. 169 ff.). Vgl. auch Jaeger, Erbenhaftung und Nachlaßkonkurs, § 12 I 3 (S. 68). – Entschieden verneinend v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 2. Kap. § 2 B I (S. 775 f.). 259 Aus dem umfangreichen Schrifttum etwa Arnold, Der Testamentsvollstrecker, 1. Kap. (S. 19, 26); Bernhardt 3, Zivilprozeßrecht, § 19 I 3 (S. 113 a. E.); Binder, Die Rechtsstellung des Erben, 1. Teil, § 10 (S. 196); Brettner, ArchBürgR 17 (1900), 213, 227; ders., Recht 1900, 319, 320; Cosack/Mitteis7/8, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. 2, § 166 II (S. 436); Enneccerus/Nipperdey15, Allgemeiner Teil, 2. Halbbd., § 180 I 1 e (S. 1106); Hupka, Die Vollmacht, S. 3; Jaeger, Erbenhaftung und Nachlaßkonkurs, § 9 I 3 Fn. 14 (S. 40); Kisch, in: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Bd. 6, S. 15, 41; Larenz (7. Aufl., 1989), Allgemeiner Teil,

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nungsgruppe den Testamentsvollstrecker als einen gesetzlichen Vertreter erachtet, fassen ihn andere – die aber in der Minderheit sind – als einen vom Erblasser berufenen, mithin gewillkürten Vertreter des Erben in Ansehung des Nachlasses auf. Die zuerst genannte Variante der Erbenvertretertheorie wird auch heute noch von namhaften Autoren als Erklärungsmodell für die rechtliche Stellung des Testamentsvollstreckers favorisiert260. Die Lehre von der Erbenvertretung hat auch Eingang in den E I gefunden, der in § 1903 Abs. 1 den Testamentsvollstrecker ausdrücklich als gesetzlichen Vertreter des Erben bezeichnet. Wenn auch die Motive261 nach Besprechung der einzelnen Theorien zu dem Schluss kommen, dass der Entwurf sich einer grundsätzlichen Stellungnahme zu dieser Streitfrage enthalten wolle, so begegnet man dort nichtsdestoweniger der Vertretertheorie262. Es lässt sich daher mit Recht sagen, dass nach dem E I der Testamentsvollstrecker gesetzlicher Vertreter des Erben war263. Diese Auffassung ist in den E II nicht übernommen wor-

§ 30 I a (S. 586 f.) – anders in der soeben erschienenen Aufl., Larenz/Wolf 9, Allgemeiner Teil, § 46 IV 4 (S. 844 f.): Amtstheorie; Lent, ZZP 62 (1941), 129, 132 ff., 188, 191 f., 199; Maenner, LZ 1916, 783, 791; MünchKommBGB/Thiele (2. Aufl., 1984), Vor § 164 Rdnr. 11 (offen dagegen die momentane Aufl., MünchKommBGB/ Schramm5, Vor § 164 Rdnrn. 10 ff.); Oertmann5, § 278 Anm. 2 a a; Pohl, DNotV 1919, 128, 130; Staudinger/Herzfelder (9. Aufl., 1928), Bem. I F 2 zu §§ 2197–2201, soweit dem Testamentsvollstrecker in concreto das Verwaltungsrecht am Nachlass zusteht; ders., JW 1930, 2047; ders., JW 1930, 2049; v. Tuhr, Der Allgemeine Teil, Bd. 1, § 19 VIII [falsch bezeichnet als „VII“] mit Fn. 43 (S. 345 f.) und Bd. 2, 2. Hälfte, § 84 I (S. 336 f.), § 86 I 4 (S. 420 ff.); Weißler2, Das Nachlaßverfahren, Bd. 2, 18. Kap. (S. 193); wohl auch OLG Colmar v. 21. 6. 1909, ZblFG 10, 262 Nr. 243. Siehe ferner für das frühere Recht RG, Urt. v. 30. 9. 1891, RGZ 28, 294, 296 a. E.; RG, Urt. v. 6. 6. 1895, RGZ 35, 418, 419; die nachstehend zitierte Passage aus dem Urteil des RG v. 18. 2. 1882, RGZ 9, 208, 210 bekundet aber auch die Unentschlossenheit der älteren Judikatur in Bezug auf die rechtsdogmatische Einordnung des Testamentsvollstreckers: „Darüber [. . .], daß nach gemeinem Rechte der Testamentsvollstrecker Dritten gegenüber den Nachlaß oder, wenn man will, den Erblasser vertrete, besteht kaum Meinungsverschiedenheit. [. . .] Mit Recht sagt man aber deshalb auch, daß er in Nachlaßangelegenheiten die Testamentserben vertrete, da diese eben von ihrem Erbschaftserwerbe an die wirklichen Interessenten sind.“ – Nach dem Zivilgesetzbuch der ehemaligen DDR (ZGB) hat der Testamentsvollstrecker die Rechtsstellung eines Vertreters des/der Erben (siehe dazu KG, Beschl. v. 21. 3. 1995, FGPrax 1995, 157, 158; KG, Beschl. v. 21. 11. 1995, KGR Berlin 1996, 17, 20 = OLG-NL 1996, 38, 41; Thüringer OLG [Jena], Beschl. v. 15. 6. 1995, OLG-NL 1995, 270, 271 m. Nachw.; Soergel/Damrau13, Vor § 2197 Rdnr. 20). 260 Siehe etwa Flume4, Rechtsgeschäft, § 45 I 2 (S. 781); Medicus9, Allgemeiner Teil, § 57 I 3, Rdnr. 925; Rosenberg/Schwab/Gottwald 16, Zivilprozessrecht, § 40 II 1 d (S. 238); Stein/Jonas/Schlosser22, ZPO, § 1036 Rdnr. 5. 261 Bd. 5, S. 217. 262 Vgl. Motive Bd. 5, S. 229, 232, 234, 235, 236. 263 O. v. Gierke, Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht, S. 520; Meyer, Erbrecht, § 52 2 a g (S. 322).

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§ 2 Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers

den, wie sich eindeutig aus der gesetzlichen Regelung der Testamentsvollstreckung, insbesondere aus den Protokollen ergibt264. Zugunsten der Erbenvertretertheorie lassen sich die Vorteile in Bezug auf die klare Parteistellung im Verhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Erben, auf die Rechtskraftwirkung, die Vollstreckung von Urteilen und die Frage der Kostenlast bei erfolglosen Prozessen durch den Testamentsvollstrecker (§ 91 ZPO) anführen265. Probleme im Zusammenhang mit § 181 BGB und der Prozessstandschaft treten nicht auf266. Überdies lässt sich mit dieser juristischen Konstruktion plausibel erklären, dass die rechtsgeschäftlichen Handlungen des Testamentsvollstreckers Rechtswirkungen für den Erben entfalten, ferner, dass der Erbe für schuldhafte Pflichtverletzungen des Testamentsvollstreckers gemäß § 278 BGB einstehen muss267. Die Theorie der Erbenvertretung hat allerdings von Anfang an starken Widerspruch erfahren. Gegen diese Ansicht wurde u. a. vorgebracht, dass der Begriff der Vertretung zum Inhalt habe, dass der Vertreter die Rechte des Vertretenen geltend machen könne. Solange und soweit aber ein Testamentsvollstrecker mit der Verwaltung des Nachlasses betraut sei – in der Praxis ist dem Testamentsvollstrecker sogar in aller Regel die Verwaltungsfunktion am Nachlass übertragen – verlören der oder die Erben vom Zeitpunkt des Erbfalls an völlig die Verfügungsmacht über die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlassgegenstände (§ 2211 Abs. 1 BGB). Rechte, die dem oder den Erben als „Vertretenen“ aber nicht selbst zustehen, könnten auch nicht von ihrem Vertreter geltend gemacht werden268. Ferner würde die Annahme, dass der Testamentsvollstecker Vertreter des oder der Erben ist, auch nicht erklären können, weshalb dem oder den Erben aufgrund einer dem Testamentsvollstrecker eingeräumten „bloßen“ Vertretungsmacht die Befugnis entzogen werden soll, selbst über die zum Nachlass gehörenden Sachen und Rechte zu verfügen, zu-

264 Die besagte Bezeichnung des Testamentsvollstreckers als gesetzlichen Vertreter des Erben wurde aufgrund der Beschlüsse der zweiten Kommission bewusst gestrichen (Protokolle Bd. 5, S. 289). Ferner hat sich die zweite Kommission auch in anderen Textpassagen der Protokolle entschieden gegen die im E I zum Ausdruck gekommene Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers ausgesprochen (vgl. nur Protokolle Bd. 5, S. 270, 290, 296, 535; anders allerdings Protokolle Bd. 6, S. 397). 265 Michalski 3, BGB – Erbrecht, § 20 I 2, Rdnr. 736; Soergel/Damrau (12. Aufl., 1992), Vor § 2197 Rdnr. 10. 266 Soergel/Damrau (12. Aufl., 1992), Vor § 2197 Rdnr. 10. 267 Dazu v. Spreckelsen, Der Begriff des privatrechtlichen Amtes unter besonderer Berücksichtigung der Testamentsvollstreckung, § 2 I (S. 3, 7); ebenso Offergeld, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers, 4. Kap. § 1 B I 1 (S. 54). 268 Auerbach, Die Verpflichtungsbefugnis des Testamentsvollstreckers, § 3 II 1 c (S. 23); Daege, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers mit Verwaltungsrecht und ohne Verwaltungsrecht, § 17 (S. 52); Meyer, Erbrecht, § 52 2 a g (S. 325).

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mal auch dem Bürgerlichen Gesetzbuch eine verdrängende Vollmacht fremd sei269. Ferner wäre auf der Basis der Erbenvertretertheorie § 327 Abs. 1 ZPO überflüssig270. Darin ist geregelt, dass ein Urteil, das zwischen einem Testamentsvollstrecker und einem Dritten über ein der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegendes Recht ergeht, für und gegen den Erben wirkt. Erblickt man im Testamentsvollstrecker einen Vertreter des Erben, so würde diese Bestimmung lediglich eine bereits aus den allgemeinen Regeln über die Stellvertretung folgende Selbstverständlichkeit aussprechen271. § 327 Abs. 1 ZPO würde also in diesem Falle nur das wiederholen, was sich bereits aus der Grundregel der Rechtskraftwirkung inter partes (§ 325 Abs. 1 ZPO) ergeben würde (res iudicata ius facit inter partes)272. Ganz unerklärlich bliebe ferner die nach § 2213 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 BGB mögliche Klagenhäufung gegen Testamentsvollstrecker und Erben273. Die größten Schwierigkeiten bereitet den Anhängern der Erbenvertretertheorie jedoch die Möglichkeit, dass der Testamentsvollstrecker einen Prozess gegen den Erben anstrengt. Die Praxis zeigt, dass dieser Fall nicht selten ist. So muss sich etwa der Testamentsvollstrecker der Klage bedienen, wenn er die Ausführung von letztwilligen Verfügungen, die er selbst nicht realisieren soll oder kann, von den sich weigernden Erben verlangen will. Ebenso wenn der Testamentsvollstrecker den oder die Erben auf Erteilung der Einwilligung zu den ordnungsgemäß eingegangenen Verbindlichkeiten veranlassen will (§ 2206 Abs. 2 BGB). In derartigen Prozessen würden dem Erben der Testamentsvollstrecker als Vertreter des Erben gegenüberstehen, es stünde also auf beiden Seiten die gleiche Partei. Mit einer solchen Konsequenz, die sich auch nicht umgehen lässt, ist die Theorie der Erbenvertretung ad absurdum geführt274.

269 Vgl. Siebert, in: Schlegelberger, Rechtsvergleichendes Handwörterbuch, Bd. 6, S. 561, 567. 270 Vgl. auch § 728 Abs. 2 ZPO. 271 Siebert, in: Schlegelberger, Rechtsvergleichendes Handwörterbuch, Bd. 6, S. 561, 567; Wolff, Die Befugnis des Testamentsvollstreckers zur Führung von Prozessen um die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit des Testamentes, Kap. III (S. 41). 272 Auerbach, Die Verpflichtungsbefugnis des Testamentsvollstreckers, § 3 II 1 c (S. 23); Schleifer, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers, § 10b (S. 45); Schultze, JherJb 43 (1901), 1, 69. 273 Daege, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers mit Verwaltungsrecht und ohne Verwaltungsrecht, § 17 (S. 53). 274 Meyer, Erbrecht, § 52 2 a g (S. 325); v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 B (S. 926 f.); Soergel/Damrau (12. Aufl. 1992), Vor § 2197 Rdnr. 10; a. A. mit nicht überzeugender Begründung Cosack/Mitteis7/8, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. 2, § 166 II 3 (S. 437).

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§ 2 Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers

Darüber hinaus legt die Einordnung als gesetzlicher Vertreter des Erben das Missverständnis nahe, der Testamentsvollstrecker handle ausschließlich oder zumindest primär im Interesse des Vertretenen, eine Vorstellung, die zwar nicht begrifflich mit der rechtstechnischen Figur der Stellvertretung verknüpft ist, aber insoweit naheliegt, als in den sonstigen Fällen der Vertretung regelmäßig ein solcher Bezug auf das Interesse des Vertretenen vorliegt275. Nach Lange/ Kuchinke276 widerstrebt es dem Gedanken der Vertretung, dass der Vertreter ein fremdes Interesse auf Kosten des Vertretenen verwirklicht. Das werde besonders deutlich beim Testamentsvollstrecker, der den Willen des Erblassers auch gegen den der Erben durchzusetzen habe. Der Testamentsvollstrecker stellt mithin weder einen gesetzlichen, geschweige denn einen gewillkürten Vertreter des Erben in Ansehung des Nachlasses dar277.

B. Die Amtstheorie Nach der heute herrschenden Amtstheorie278 ist der Testamentsvollstrecker Träger eines privaten Amtes, das ihm vom Erblasser übertragen ist und ihn be275 v. Spreckelsen, Der Begriff des privatrechtlichen Amtes unter besonderer Berücksichtigung der Testamentsvollstreckung, § 2 I (S. 5 f.); Stein/Jonas/Bork 22, ZPO, vor § 50 Rdnr. 38. 276 Erbrecht, § 31 III 2 b (S. 670); vgl. auch F. Leonhard, JherJb 86 (1936/37), 1, 11; Siebert, in: Schlegelberger, Rechtsvergleichendes Handwörterbuch, Bd. 6, S. 561, 567; a. A. Hupka, Die Vollmacht, S. 3; v. Tuhr, Der Allgemeine Teil, Bd. 2, 2. Hälfte, § 84 I (S. 336 f.). 277 BGH, Urt. v. 29. 4. 1954, BGHZ 13, 203, 205 = DNotZ 1954, 399, 400; BGH, Urt. v. 2. 10. 1957, BGHZ 25, 275, 279 = JZ 1958, 167, 168; Johannsen, WM 1969, 1402; AK-BGB/Finger, § 2197 Rdnr. 5; Fischbach, Treuhänder und Treuhandgeschäfte, § 23 IV [falsch bezeichnet als „III“] (S. 206); F. Leonhard 2, § 2197 Anm. II A 3; Meyer, Erbrecht, § 52 2 a g (S. 322 ff.); Schlüter16, Erbrecht, § 38 I 2 a, Rdnr. 805; R. Schmidt 2, Bürgerliches Recht, Bd. 5, § 18 I (S. 55); Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 2. 278 RG, Urt. v. 22. 1. 1904, RGZ 56, 327, 330; RG, Urt. v. 13. 12. 1904, RGZ 59, 361, 365; RG, Beschl. v. 28. 6. 1905, RGZ 61, 139, 145; RG, Urt. v. 10. 4. 1908, RGZ 68, 257, 258; RG, Urt. v. 4. 7. 1910, JW 1910, 802 Nr. 9 = Recht 1910 Nr. 2847; RG, Urt. v. 15. 2. 1911, RGZ 75, 299, 302; RG, Urt. v. 4. 4. 1911, RGZ 76, 125, 126; RG, Urt. v. 15. 11. 1912, RGZ 80, 416, 418; RG, Beschl. v. 7. 2. 1913, RGZ 81, 292; RG, Urt. v. 22. 4. 1913, WarnRspr 1913 Nr. 330 (S. 398); RG, Urt. v. 24. 9. 1914, WarnRspr 1915 Nr. 34 (S. 41, 42); RG, Urt. v. 2. 3. 1915, RGZ 86, 294, 296 a. E.; RG, Urt. v. 27. 11. 1920, RGZ 100, 279, 281; RG, Beschl. v. 11. 7. 1928, RGZ 121, 393, 395; RG, Urt. v. 20. 10. 1930, RGZ 130, 131, 134; RG, Urt. v. 3. 11. 1932, RGZ 138, 132, 136; RG, Beschl. v. 30. 9. 1937, RGZ 155, 350, 353. Der BGH hat die st. Rspr. des RG beibehalten: BGH, Urt. v. 29. 4. 1954, BGHZ 13, 203, 205 = DNotZ 1954, 399, 400; BGH, Urt. v. 29. 4. 1959, BGHZ 30, 67, 69; BGH, Beschl. v. 13. 7. 1961, BGHZ 35, 296, 301; BGH, Urt. v. 22. 1. 1964, BGHZ 41, 23; BGH, Urt. v. 9. 12. 1968, BGHZ 51, 209, 214; BGH, Urt. v. 22. 1. 1997, MDR 1997, 502 = NJW 1997, 1362, 1363; siehe ferner BFH, Urt. v. 18. 6. 1986, BFHE 146, 519, 524 = BStBl

B. Die Amtstheorie

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fugt, im eigenen Namen kraft eigenen Rechts unabhängig vom Willen der Erben im Interesse anderer, insbesondere der Erben, im Rahmen der letztwilligen Anordnung des Erblassers zu handeln. Im Prozess wird er als „Partei kraft Amtes“ bezeichnet. Die Partei kraft Amtes tritt selbst als Kläger oder Beklagter im Prozess im eigenen Namen auf und ist im Urteil als solche zu bezeichnen. Die wichtigste praktische Folgerung daraus ist, dass die Erben nicht Prozesspartei sind, folglich als Zeugen vernommen werden können. Die Amtstheorie wurde erstmals in RGZ 29, 29 für den Konkursverwalter aufgestellt279. Zur Begründung wird angeführt: das Gesetz spreche vom Amt des Testamentsvollstreckers280, er habe nicht nur die Interessen des Erben, sondern auch diejenigen anderer Personen oder Personengruppen zu beachten, außerdem habe die Amtstheorie mit der prozessualen Figur der „Partei kraft Amtes“ (§ 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO) mittelbare positivrechtliche Anerkennung gefunden281. Für die Amtstheorie und gegen die Vertretertheorie spricht die amtliche Begründung der CPO-Novelle zu § 293 e (später § 327 ZPO) aus dem Jahre 1897282, wo bemerkt wird: „Diese Befugniß [gemeint war die Prozessführungsbefugnis nach §§ 2212, 2213 BGB] hat der Testamentsvollstrecker wie seine sonstigen Befugnisse zu eigenem Recht; er ist nicht, wie der Nachlaßpfleger, Vertreter des Erben. Es versteht sich daher keineswegs von selbst, daß ein zwischen dem Testamentsvollstrecker und einem Dritten ergehendes Urtheil, wenn der Testamentsvollstrecker zur Führung des Prozesses berechtigt war, für und gegen den Erben wirkt, vielmehr bedarf es, um dies zu erreichen, besonderer Vorschriften, wie sie der §. 293 e des Entwurfes enthält. Sachlich rechtfertigt sich eine solche Regelung durch die Stellung, welche nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche der Testamentsvollstrecker gegenüber dem Erben einnimmt.“

Kipp/Coing283 vertreten dagegen die Meinung, der Begriff „Amt“ sei zu eng mit dem öffentlichen Recht verbunden, um bei einer rein privatrechtlichen EinII 1986, 704, 706; BFH, Urt. v. 13. 3. 1987, BFHE 149, 313, 317 = BStBl II 1987, 524, 526; BFH, Urt. v. 14. 11. 1990, FamRZ 1991, 566; BVerwG, Beschl. v. 8. 5. 2003, ZOV 2003, 334, 335 a. E.; BayObLG, Beschl. v. 15. 9. 2000, FamRZ 2001, 453, 454 = NJW-RR 2001, 297; KG, Beschl. v. 10. 3. 1902, KGJ 24 A 106, 109; KG, Beschl. v. 4. 7. 1910, KGJ 40 A 213, 215. Aus dem Schrifttum statt vieler: Bengel, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 1. Kap. Rdnr. 11; Jauernig/ Stürner12, Vor § 2197 Rdnr. 1; Soergel/Damrau13, Vor § 2197 Rdnrn. 3 ff.; Staudinger/Reimann (2003), Vorbem. zu §§ 2197–2228 Rdnr. 14. 279 Dazu Soergel/Damrau13, Vor § 2197 Rdnr. 3. 280 Vgl. den Wortlaut von §§ 2197 Abs. 2, 2201, 2202, 2215 Abs. 1, 2221, 2224 Abs. 1, 2225, 2226 BGB: „Amt“. 281 Exemplarisch Staudinger/Reimann (2003), Vorbem. zu §§ 2197–2228 Rdnr. 14. 282 S. 52 (Guttentagsche Ausgabe). 283 Erbrecht, § 66 III (S. 370); a. A. Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 II 2 d in Fn. 56 (S. 671).

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§ 2 Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers

richtung Verwendung zu finden. v. Lübtow284 hält es sogar für unmöglich, aus der kurzen Amtsformel die rechtliche Struktur der Testamentsvollstreckung herauszulesen. Seiner Ansicht nach dient der Begriff „Amt“ lediglich dazu, die fremdnützige Eigenart des Instituts zu betonen. Für den Versuch einer Würdigung der Amtstheorie ist die von Stürner285 herausgearbeitete Erkenntnis hilfreich, dass die Amtstheorie und die mit ihr konkurrierenden Theorien letztlich auf unterschiedlichen Ebenen argumentieren: während diese um die Herausarbeitung eines Konzepts bemüht sind, das Zuordnungs- und Zurechnungsfragen in den „Verwalterfällen“ in Einklang mit den zivilistischen und prozessualen Grundfiguren bringt, begnügt sich die Amtstheorie im Kern mit der Beschreibung von Kompetenzen und Funktionen des Vermögensverwalters, ist letztlich als „offene und wandelbare Theorie sehr deskriptiven Charakters“ nur „Plateau für pragmatische Einzellösungen“286. Mit anderen Worten: Was von den Anhängern der Amtstheorie als deren „Stärke“ hervorgehoben wird, nämlich die Verdeutlichung der Komplexität der Aufgaben des Verwalters und seiner autonomen Stellung bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben, wird von den konkurrierenden Theorien als richtig vorausgesetzt. Diese setzen an, wo der Aussagegehalt der Amtstheorie aufhört287. Außerdem erscheint es inkonsequent, dass die Verfechter der Amtstheorie etliche Vorschriften des Vertretungsrechts für anwendbar erklärt haben, obwohl das Handeln des Vollstreckers als Inhaber eines privaten Amtes aus eigenem Recht und gerade nicht als Vertreter herausgestellt wird288. Entsprechend anwendbar sollen etwa §§ 168 ff.289, 181290, 211291, 254292, 278293 BGB und § 241 ZPO294 sein. Ferner bleibt bei der Amtstheorie unklar, in wessen Interesse die Rechtsordnung dem Testamentsvollstrecker die ihm eingeräumten

284

Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 B (S. 929). ZZP 94 (1981), 263, 287; Baur/Stürner12, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Bd. 2, § 10 I 2 d, Rdnr. 10.9. 286 Stürner, ZZP 94 (1981), 263, 287. 287 So zutreffend MünchKommZPO/Lindacher3, Vor § 50 ff. Rdnr. 35; ebenso Wieczorek/Schütze/Hausmann3, ZPO, Vor § 50 Rdnr. 33. 288 RG, Urt. v. 15. 2. 1911, RGZ 75, 299, 302; Bengel, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 1. Kap. Rdnr. 12; Soergel/Damrau13, Vor § 2197 Rdnr. 5; Staudinger/Reimann (2003), Vorbem. zu §§ 2197–2228 Rdnr. 15. 289 RG, Urt. v. 10. 12. 1913, RGZ 83, 348, 353; RG, Urt. v. 20. 10. 1930, RGZ 130, 131, 134. 290 BGH, Urt. v. 9. 12. 1968, BGHZ 51, 209, 215. 291 RG, Urt. v. 27. 11. 1920, RGZ 100, 279, 281 (zu § 207 BGB a. F.). 292 RG, Urt. v. 9. 6. 1934, RGZ 144, 399, 403. 293 RG, Urt. v. 9. 6. 1934, RGZ 144, 399, 402. 294 Bengel, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 1. Kap. Rdnr. 12; Staudinger/Reimann (2003), Vorbem. zu §§ 2197–2228 Rdnr. 15. 285

C. Die Theorie vom neutralen Handeln

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Rechte verliehen hat und welche Belange er im Falle kollidierender Interessen primär zu wahren hat295.

C. Die Theorie vom neutralen Handeln Diese auf Dölle296 zurückzuführende Theorie geht davon aus, dass es neben dem Handeln im eigenen und im fremden Namen noch eine dritte Art des Handelns gibt, die von Dölle „neutrales Handeln“ genannt wird297. Dölle spricht von Handeln im eigenen Namen nicht nur dann, wenn der Handelnde Rechtsfolgen für sich selbst erzielen will, sondern auch dann, wenn er eine fremde Rechtssphäre berührt, aber selbstverantwortliches Zurechnungssubjekt ist, das heißt, wenn ihm die Vorteile zugutekommen, er aber auch die Nachteile trägt. Wer dagegen in fremdem Namen handelt, setzt nur den Tatbestand, die Rechtsfolgen treffen demgegenüber den Vertretenen, was bedeutet, dass gerade der Vertretene das verantwortliche Zuordnungssubjekt ist298. Die dritte Art des Handelns betrifft nun die Fälle, in denen es dem Handelnden nicht auf ein bestimmtes Zuordnungssubjekt ankommt. Zu dieser Gruppe wird der Testamentsvollstrecker gerechnet. Dieser macht durch die Offenlegung seines Handelns in der Funktion als Testamentsvollstrecker deutlich, dass nicht er persönlich als verantwortliches Zurechnungssubjekt seiner Aktionen zu gelten habe, er bezeichnet aber auch nicht eine andere bestimmte Person, etwa den Erben und Vermögensinhaber, als den Träger dieser Rolle. Vielmehr ist das Handeln von Vermögensverwaltern wie dem Testamentsvollstrecker objekt- und nicht subjektbezogen299. Der Testamentsvollstrecker wird nur für das von ihm verwaltete Vermögen „Nachlass“ tätig und ausschließlich für dieses will er Rechtswirkungen erzeugen. Dass der Testamentsvollstrecker dabei die Rechtssphäre des Erben berührt, ergibt sich lediglich als Nebenfolge aus der Innehabung des verwalteten Vermögens durch den Erben. Die Lehre vom neutralen Handeln ist abzulehnen. Sie übersieht, dass das Bürgerliche Gesetzbuch nur zwei Handlungsalternativen vorsieht, nämlich das Handeln in eigenem und in fremdem Namen. Eine dritte Art des Handelns kann auch nicht durch die Objektbezogenheit entstehen. Im Übrigen vermag die Objektbezogenheit nur die Handlungsinitiative des Testamentsvollstreckers zu er295 Mattern, BWNotZ 1961, 149, 152; Offergeld, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers, 4. Kap. § 1 B IV 3 (S. 61). 296 FS Schulz, Bd. 2, S. 268 ff. 297 Ihr folgen Mohrbutter2, Handbuch des gesamten Vollstreckungs- und Insolvenzrechts, § 71 V 5 (S. 732); Kilger15, Konkursordnung, § 6 Anm. 2; Staudinger/Dilcher (12. Aufl., 1980), Vorbem. 58 zu § 164; vgl. auch v. Lübtow, JZ 1960, 151. 298 Dölle, FS Schulz, Bd. 2, S. 268, 270. 299 Dölle, FS Schulz, Bd. 2, S. 268, 272.

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§ 2 Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers

klären, aber keinen Beitrag zur Klärung seiner Rechtsstellung zu leisten300. Die Lehre vom neutralen Handeln stößt aber auch deshalb auf Ablehnung, weil der vom Testamentsvollstrecker verwaltete Nachlass(-teil) kein selbstständiger Rechtsträger ist, dem das subjektive Recht zugeordnet werden kann301; er bildet vielmehr ein nicht rechtsfähiges Sondervermögen. Mit dieser Begründung wurde bereits die Organtheorie abgelehnt302.

D. Die Theorie von der Treuhänderstellung des Testamentsvollstreckers Eine im Vordringen befindliche Ansicht sieht den Testamentsvollstrecker als Treuhänder bzw. Amtstreuhänder an303. Für diese Annahme scheint die rechts300 Bötticher, ZZP 77 (1964), 55, 59; Soergel/Damrau (12. Aufl. 1992), Vor § 2197 Rdnr. 12; vgl. auch Stein/Jonas/Bork 22, ZPO, vor § 50 Rdnr. 40. 301 Vgl. dazu Bötticher, ZZP 77 (1964), 55, 58, der zu Dölles Lehre ausführt: „Seine Konzeption des ,objektbezogenen‘ Handelns ist bei Lichte besehen nichts anderes als der Versuch, als Rechtsträger außer natürlichen und juristischen Personen auch unter Verwaltung stehende Vermögensmassen aufzufassen.“ 302 Siehe § 2 A. II. 2. d) bb). 303 Siehe nur BGH, Urt. v. 2. 10. 1957, BGHZ 25, 275, 279 = JZ 1958, 167, 168; BGH, Urt. v. 1. 6. 1964, WM 1964, 950, 951; BGH, Urt. v. 7. 7. 1982, WM 1982, 1082, 1083; BGH, Urt. v. 7. 7. 1982, LM Nr. 3 zu § 2206; BGH, Urt. v. 5. 10. 2000, ZEV 2001, 28 = ZIP 2000, 1987, 1988; BGH, Beschl. v. 17. 12. 2003, ZEV 2004, 290, 292 = ZErb 2004, 190, 192; BayObLG, Beschl. v. 26. 10. 1994, FamRZ 1995, 962, 963; BayObLG, Beschl. v. 26. 1. 2000, FamRZ 2000, 1055, 1056; OLG Düsseldorf, Urt. v. 30. 5. 2000, NJW-RR 2002, 280, 281; OLG Hamburg, Beschl. v. 6. 11. 2002, OLGR 2003, 355, 356 = WuM 2003, 175, 177; OLG Karlsruhe, Urt. v. 27. 5. 1993, NJW-RR 1994, 236, 237; AK-BGB/Finger, § 2197 Rdnr. 5; Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 2. Kap. II 2 (S. 20 f.); Erman/M. Schmidt 11, Vor § 2197 Rdnr. 3, der den Testamentsvollstrecker als „Amtstreuhänder“ qualifiziert, den dogmatischen Unterschied zwischen der Vertreter- und Amtstheorie aber im Anschluss an Schlüter mittlerweile für bedeutungslos hält; Fischbach, Treuhänder und Treuhandgeschäfte, § 23 IV [falsch bezeichnet als „III“] a. E. (S. 207); Hübner5, Grundzüge des Deutschen Privatrechts, § 113 II (S. 799); Hückstädt, Der Testamentsvollstrecker im deutschen Recht des Mittelalters, 3. Teil (S. 154), nach dessen Ansicht der Testamentsvollstrecker als „Letztwillenstreuhänder“ bezeichnet werden sollte; Hüfner, Testamentsvollstreckung an Personengesellschaftsanteilen, § 7 I (S. 115 f.); Johannsen, WM 1969, 1402; Jauernig12, § 164 Rdnr. 13; Kämmerer, JR 1970, 328, 331; Kipp/ Coing14, Erbrecht, § 66 III (S. 369, 371); Lammel, Die Haftung des Treuhänders aus Verwaltungsgeschäften, V 1 a (S. 29); Lange, Die Regelung der Erbenhaftung, S. 120; Liebich/Mathews2, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft, 4. Teil Abschn. I 9 a mit Anm. 769 (S. 347, 556); v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 B (S. 928); Palandt/Edenhofer67, Einf. v. § 2197 Rdnr. 2; PWW/Schiemann3, Vor §§ 2197 ff. Rdnr. 1; ders., FS Medicus, S. 513, 528; Schleifer, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers, § 12 (S. 59); Seuffert/Walsmann12, ZPO, vor § 50 Anm. 2; Schlüter16, Erbrecht, § 38 I 2 a, Rdnr. 805; Schultze, JherJb 43 (1901), 1, 64 ff.; R. Schmidt 2, Bürgerliches Recht, Bd. 5, § 18 I (S. 55); Windel, Über die Modi der Nachfolge in das Vermögen einer natürlichen Person beim Todesfall, 3. Hauptteil IV 3 c aa in Fn. 160 (S. 264); a. A. vor allem Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 III 3

D. Die Theorie von der Treuhänderstellung des Testamentsvollstreckers

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historische Entwicklung des Instituts der Testamentsvollstreckung zu sprechen304. Von jeher hat das deutsche Recht bei Vergabungen von Todes wegen Vertrauensmänner, Treuhänder, Salmannen verwendet, welche den Willen des Erblassers nach dessen Tode durchzuführen hatten. Diese wurden zunächst vertragsmäßig berufen und erwarben an dem Gegenstand der Vergabung das Eigentum zu getreuer Hand: manufideles, viceheredes. Als im 12. Jahrhundert Testamente in Deutschland bekannt wurden, verlor die letztwillige Treuhand ihren sachenrechtlichen Charakter, mit der Folge, dass nunmehr auch die einseitige Ernennung eines Testamentsvollstreckers in rechtlich zulässiger Weise möglich war305. Angesichts dieser Rechtsentwicklung liegt es nahe, dass der Testamentsvollstrecker auch in der Gestaltung, die er durch das Bürgerliche Gesetzbuch erfahren hat, noch immer dieselben, das Institut von Anfang an charakterisierenden, treuhänderischen Grundzüge aufweist. Bei näherem Hinsehen zeigt sich indessen, dass sich die Rechtsstellung des heutigen Testamentsvollstreckers von derjenigen eines germanischen Treuhänders nicht zuletzt in einem wesentlichen Punkt erheblich unterscheidet. Im Unterschied zum Testamentsvollstrecker nach Bürgerlichem Gesetzbuch (§§ 2197 ff. BGB) war nämlich der deutschrechtliche „Testamentsvollstrecker“ Vollinhaber der ihm anvertrauten Rechte, wenngleich auch seine Pflichtenstellung nicht nur als obligatorische Beschränkung einer dinglich unbegrenzten Rechtsmacht wirkte, sondern, den Grundsätzen des germanischen Treuhandrechts entsprechend, unmittelbar gestaltender und begrenzender Inhalt der sachenrechtlichen Rechtsmacht selbst war. Überschritt der deutschrechtliche Testamentsvollstrecker seine treuhänderische Pflichtenbindung, so fiel das „Treugut“ automatisch an den Erben beziehungsweise (sofern er noch lebte) an den „Erblasser“ zurück306. Der Testamentsvollstrecker ist also heutzutage „nicht mehr eigener Herr [. . .], was er, wenn auch unter Beschränkung, bisher war, sondern Verwalter eines fremden Vermögens [. . .]“.307 Vor diesem geschichtlichen Hintergrund wurde gegen die Anerkennung der Treuhänderstellung des heutigen Testamentsvollstreckers vorgebracht, dass er schon aus dem Grunde kein Treuhänder im technischen Sinne sein könne, weil er nur ein Verwaltungsrecht an fremdem Vermögen – dem Erbschaftsvermögen – innehabe und ihm darüber hinaus keinerlei dingliche Berechtigung am (S. 672), nach deren Ansicht die Charakterisierung des Testamentsvollstreckers als Treuhänder einen Konflikt mit dem BGB hervorruft; Kohler, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. 1, § 188 IV (S. 429); Schilling, FS W. Schmidt, S. 208, 209. 304 Vgl. Hückstädt, Der Testamentsvollstrecker im deutschen Recht des Mittelalters, 3. Teil (S. 152 ff.). 305 Schreuer, Deutsches Privatrecht, § 150 I (S. 510). 306 So Siebert, in: Schlegelberger, Rechtsvergleichendes Handwörterbuch, Bd. 6, S. 561, 564. 307 So Kohler, SeuffBl 73 (1908), 69 a. E.

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§ 2 Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers

„Nachlass“ zu eigenem Recht zustehe. So führte etwa Damrau308 – obgleich er dem Amt des Testamentsvollstreckers vorab noch treuhänderische Züge attestiert hatte – aus, dass sich die Wesensmerkmale einer echten Treuhänderschaft (namentlich die vertragliche Bindung gegenüber dem Treugeber, die Übertragung des Treuguts zu Eigentum auf den Treuhänder) nicht mit der Stellung eines Testamentsvollstreckers decken würden. Selbst eine unechte oder offene Treuhand, bei welcher der Treugeber seine Rechtsstellung voll und ganz behalte, käme für den Testamentsvollstrecker nicht in Betracht, weil auch hier der Treuhänder ausschließlich die Interessen des Treugebers zu vertreten hätte309. Auch Lange/Kuchinke310 lehnen die Annahme einer Treuhänderstellung des Testamentsvollstreckers mit der Begründung ab, dass der Testamentsvollstrecker nach dem Bürgerlichem Gesetzbuche – anders als der römisch-rechtliche oder deutschrechtliche Treuhänder – nicht mehr Träger der gesamten oder zumindest teilweisen materiellen Berechtigung am Nachlass sei. Demgegenüber hat Schultze311 bereits kurz nach Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs in seinem weit ausgreifenden Aufsatz unter dem Titel „Treuhänder im geltenden bürgerlichen Recht“ eine Theorie entwickelt, anhand derer er die Treuhänderstellung des Testamentsvollstreckers nachzuweisen suchte. Nach der Auffassung von Schultze312 zählt der Testamentsvollstrecker zur Gruppe derer, die Rechte als Eigenrechte empfangen haben mit der Bestimmung, sie nicht im eigenen Interesse zu gebrauchen: Er nehme daher die Rechtsstellung eines Treuhänders ein. Die Treuhänderrechtsmacht weist nach Schultze allerdings verschiedene Stadien auf. So unterscheidet er nach drei verschiedenen Arten313: Zur ersten zählt er die Treuhänderschaft mit auflösend bedingtem, befristetem Vollrecht (Eigentum); zur zweiten Art die Treuhänderschaft mit begrenztem Recht an fremdem Gegenstand und zur dritten zählt er die Treuhänderschaft mit bloß obligatorischer Berechtigung begrenzten Inhalts. Den gesetzlichen Normalfall des Testamentsvollstreckers, also den mit der Verwaltung des ganzen Nachlasses betrauten Testamentsvollstrecker, ordnet Schultze der zweiten Kategorie zu. Seinen Befund stützt er auf folgende Erwägungen314: Nach § 2211 BGB sei dem Erben die Verfügungsmacht über einen

308

Soergel/Damrau (12. Aufl., 1992), Vor § 2197 Rdnr. 11. Soergel/Damrau (12. Aufl., 1992), Vor § 2197 Rdnr. 11. 310 Erbrecht, § 31 III 3 (S. 672). Lange, JuS 1970, 101, 108 räumt immerhin ein: „So dogmatisch bedenklich es in unserem romanistischen Erbrechtssystem ist, den Testamentsvollstrecker als Treuhänder zu konstruieren, so treffend ist diese Bezeichnung als Anruf an den Vollstrecker, den Willen des Erblassers zu wahren und dennoch die Interessen der Erbbeteiligten nicht außer acht zu lassen.“ 311 JherJb 43 (1901), 1 ff. 312 JherJb 43 (1901), 1. 313 Schultze, JherJb 43 (1901), 1, 31 f. 314 Schultze, JherJb 43 (1901), 1, 73 f. 309

D. Die Theorie von der Treuhänderstellung des Testamentsvollstreckers

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der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlassgegenstand entzogen und damit das Eigentum des Erben am Nachlass durch das Bestehen der Testamentsvollstreckung dinglich beschränkt; dieser dinglichen Beschränkung entspreche auf der Seite des Testamentsvollstreckers ein begrenztes dingliches Recht am Nachlass. Der Auffassung Schultzes steht die Schwierigkeit entgegen, dass das Recht des Testamentsvollstreckers an einem zum Nachlass gehörenden Gegenstand mit seiner Veräußerung erlischt, was dem Wesen der beschränkten dinglichen Rechte zu widersprechen scheint315. Will man dennoch die These von der Treuhänderstellung des Testamentsvollstreckers nicht vorschnell aufgeben, bedarf es des Nachweises, dass der Testamentsvollstrecker nicht zwingend voller Träger der ihm anvertrauten Rechte sein muss, um rechtsdogmatisch als Treuhänder klassifiziert werden zu können316. Dass dies kein hoffnungsloses Unterfangen ist, zeigt sich schon daran, dass es ein Axiom in der Art, dass die Treuhänderstellung einer Person immer mit der Vollinhaberschaft an dem Treugut einhergehen müsse, nicht existiert. Vielmehr herrscht in der Literatur Übereinstimmung darüber, dass es einen allgemein anerkannten Begriff der Treuhand nicht gibt317. Des Weiteren belegt die anerkannte Rechtsfigur der sog. Ermächtigungstreuhand, dass der Treugeber dem Treuhänder „nur“ eine Rechtsmacht am Treugut einräumen kann und ihm nicht zwangsläufig die Vermögensrechte am Treugut übertragen muss. So hat etwa Coing318 im Hinblick auf die rechtliche Einordnung des Testamentsvollstreckers darauf abgestellt, dass dem Testamentsvollstrecker aufgrund der ihm eingeräumten Verwaltungs- und Verfügungsmacht am Nachlass eine derart starke Rechtsstellung eingeräumt sei, dass er doch zumindest faktisch der Herr des Nachlasses sei. Dem Erben verbleibe lediglich das formale Eigentumsrecht an dem Erbschaftsvermögen, mithin eine bloße (Eigentums-)Hülse ohne Kern. Vor diesem Hintergrund plädiert er dafür, dass man die fehlende materielle Berechtigung des Testamentsvollstreckers am Nachlass zu eigenem Recht nicht so schwer gewichten dürfe, dass daran die Qualifizierung des Testamentsvollstreckers als Treuhänder scheitere. Diese Auffassung trägt dem Umstand ausreichend Rechnung, dass der Testamentsvollstrecker das Recht nicht in sei315 F. Leonhard, JherJb 86 (1936/37), 1, 20; v. Spreckelsen, Der Begriff des privatrechtlichen Amtes unter besonderer Berücksichtigung der Testamentsvollstreckung, § 3 I 1 b (S. 13 ff.), § 11 II 2 b (S. 101); M. Weidlich, Die rechtliche Stellung des Testamentsvollstreckers unter dem Gesichtspunkt der Treuhand, § 2 II (S. 16), § 4 II 1 (S. 23). 316 Vgl. auch Hüfner, Testamentsvollstreckung an Personengesellschaftanteilen, § 7 I (S. 116). 317 Palandt/Heinrichs/Ellenberger67, Überbl. v. § 104 Rdnr. 25; F. Leonhard, JherJb 86 (1936/37), 1, 20 f. 318 Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 2. Kap. II 2 (S. 21).

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§ 2 Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers

nem eigenen, sondern im fremden Interesse hat, was für die Annahme einer Treuhänderstellung (zumindest) ein wesentliches Indiz ist. Demzufolge scheint also der Qualifizierung des Testamentsvollstreckers als Treuhänder, trotz dessen fehlender Vollrechtsinhaberschaft am Treugut, per se nichts mehr im Wege zu stehen. Einer derartigen Qualifizierung des Testamentsvollstreckers als Treuhänder hat Franz Leonhard319 entgegengehalten, dass ein Treuhandverhältnis immer ein sogenanntes Spannungsverhältnis zwischen der Rechts- und der Wirtschaftslage voraussetze. Mit anderen Worten müsse jedem Treuhänder ein Mehr an Rechten eingeräumt werden, als er an sich zur Erfüllung seiner Aufgaben benötige. Ein solches Spannungsverhältnis sei aber bei einem vom Erblasser eingesetzten Testamentsvollstrecker selbst bei genauem Hinsehen nicht zu erkennen. „Denn sein Recht geht ja in keiner Weise über seinen eigentlichen Endzweck hinaus.“320 Der Testamentsvollstrecker solle im Normalfall den Nachlass verwalten und genau zu diesem Zweck erhalte er das Verwaltungsrecht am Nachlass gemäß § 2205 BGB. Eine darüber hinausgehende Rechtsmacht werde ihm also nicht eingeräumt. Eine solche wäre beim Testamentsvollstrecker erst dann gegeben, wenn der Erblasser ihn zum Erben einsetzen würde. In diesem Falle wäre er Vollinhaber der zum Nachlass gehörenden Rechte; das geforderte Spannungsverhältnis zwischen eigentlicher Rechtsmacht (Vollrechtsinhaber) und wirtschaftlichem Zweck (Verwaltung des Nachlasses, Ausführung der letztwilligen Anordnungen des Erblassers) sei mithin erfüllt. Die von F. Leonhard vorgebrachten Bedenken vermögen nicht zu überzeugen. Die Verfügungsmacht ist dem Testamentsvollstrecker zwar nur zur Verwirklichung seiner Aufgaben eingeräumt; sie steht ihm aber (abgesehen von § 2205 Satz 3 BGB, § 181 BGB analog und von Beschränkungen, die ihm durch letztwillige Verfügungen besonders auferlegt werden; vgl. § 2208 BGB) unbeschränkt und ausschließlich (§ 2211 Abs. 1 BGB) mit der Wirkung zu, dass die von ihm (und ihm gegenüber) vorgenommenen dinglichen und rechtsgeschäftlichen Akte im Bereich des Nachlassvermögens für (und gegen) den Erben oder die Erbengemeinschaft rechtlich wirksam sind321. Ist die interne Bindung überschritten, dann bleiben lediglich Schadensersatzansprüche nach § 2219 BGB. Die Wirksamkeit der Verfügung hängt also nicht davon ab, ob die Verfügung im Rahmen einer ordnungsmäßigen Verwaltung erforderlich oder zweckmäßig oder von dem Erben gebilligt ist. Das Gesetz hat eine derartige Einschränkung abgelehnt, weil es sich im Verkehr als misslich herausstellen würde, wenn die Wirksamkeit einer Verfügung des Testamentsvollstreckers immer mit der Begründung in Zweifel gezogen werden könnte, das Verfügungsge319 320 321

JherJb 86 (1936/37), 1, 20 f. F. Leonhard, JherJb 86 (1936/37), 1, 21. BGB-RGRK/Kregel 12, § 2205 Rdnr. 14.

D. Die Theorie von der Treuhänderstellung des Testamentsvollstreckers

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schäft sei weder zur ordnungsmäßigen Verwaltung noch zur Beschaffung der Mittel für die Erfüllung einer Nachlassverbindlichkeit erforderlich gewesen322. Demnach wird dem Testamentsvollstrecker nach außen doch mehr Macht verliehen, als ihm im Innenverhältnis eigentlich zustehen soll. Zusammenfassend ist als Ergebnis der vorstehenden Erörterungen festzuhalten: Der Testamentsvollstrecker hat die Stellung eines gesetzlich normierten Treuhänders323.

Protokolle Bd. 5, S. 279, 281; Planck/Flad 4, § 2205 Anm. 6a. KG, Urt. v. 24. 6. 1904, OLGRspr 9, 404, 405; Kämmerer, JR 1970, 328, 332 a. E.; Schiemann, FS Medicus, S. 513, 528 a. E. 322 323

§ 3 Das Pflichtverhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Erben A. Allgemeine Grundlagen Mit den bisherigen Überlegungen ist der Boden bereitet, um sich mit den zwischen Testamentsvollstrecker und Erben bestehenden Rechtsbeziehungen näher befassen zu können. Die ausgedehnten Machtbefugnisse des Testamentsvollstreckers und die ihnen entsprechende Beschränkung des Erben ist nur die eine der beiden Seiten, welche die rechtliche Stellung des Testamentsvollstreckers hat. Die andere besteht darin, dass die Testamentsvollstreckung ein Schuldverhältnis zwischen dem Testamentsvollstrecker und dem Erben begründet. Dieses Schuldverhältnis bestimmt sich teils nach der Analogie des Auftragsverhältnisses, teils nach besonderen Grundsätzen324. Die Hauptpflichten des Testamentsvollstreckers gegenüber dem Erben werden hierbei durch § 2218 BGB festgelegt. Hält der Testamentsvollstrecker die ihm obliegenden Pflichten nicht ein, so kann der Erbe ihn – vor dem Prozessgericht – unmittelbar auf Erfüllung in Anspruch nehmen325. Der Erbe ist nicht etwa darauf beschränkt, die Entlassung des Testamentsvollstreckers nach § 2227 BGB zu verlangen oder Schadensersatz nach § 2219 BGB zu fordern326. Indes bestehen die aus § 2218 BGB resultierenden Pflichten des Testamentsvollstreckers nicht auch gegenüber dem Pflichtteilsberechtigten und dem Vermächtnisnehmer327. Daraus ergibt sich, dass der Testamentsvollstrecker zu anderen Nachlassbeteiligten als dem Erben – von seiner Schadensersatzpflicht gegenüber dem Vermächtnisnehmer (§ 2219 Abs. 1 BGB) abgesehen – in keinem Rechtsverhältnis steht328. 324

Meyer, Erbrecht, § 55 A III (S. 364). Vgl. BGH, Urt. v. 2. 10. 1957, BGHZ 25, 275, 283 = JZ 1958, 167, 169; BGBRGRK/Kregel 12, Vor § 2197 Rdnr. 9; Palandt/Edenhofer67, Einf. v. § 2197 Rdnr. 5. 326 Vgl. BGH, Urt. v. 2. 10. 1957, BGHZ 25, 275, 283 = JZ 1958, 167, 169. Unterliegt der Testamentsvollstrecker im Rechtsstreit, so trägt er die Prozesskosten persönlich (KG, Urt. v. 14. 2. 1905, OLGRspr 10, 303; AK-BGB/Finger, § 2218 Rdnr. 3; Staudinger/Reimann [2003], § 2218 Rdnr. 4). 327 RG, Urt. v. 24. 2. 1902, RGZ 50, 224, 225; BGH, Urt. v. 1. 6. 1964, VersR 1964, 1100, 1101 f. = WM 1964, 950, 953; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2218 Rdnr. 3; Erman/M. Schmidt 11, § 2218 Rdnr. 10; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2218 Rdnr. 4; Palandt/Edenhofer67, § 2218 Rdnr. 8; a. M. bezüglich des Vermächtnisnehmers F. Leonhard 2, § 2218 Anm. III m. weit. Nachw. in Fn. 8. 328 Wie hier BGB-RGRK/Kregel 12, § 2218 Rdnr. 3; vgl. auch Meyer, Erbrecht, § 55 A III 1 e (S. 368); Planck/Flad 4, § 2219 Anm. 2b; a. A. F. Leonhard 2, § 2218 325

A. Allgemeine Grundlagen

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Von besonderer Bedeutung für das Verhältnis des Testamentsvollstreckers zu den Erben ist § 2220 BGB. Nach Maßgabe dieser Norm ist eine Befreiung des Testamentsvollstreckers von seinen Verpflichtungen aus § 2218 BGB (nebst denen aus §§ 2215, 2216, 2219 BGB) durch den Erblasser ausgeschlossen. „Dieser Vorschrift ist der Wille des Gesetzgebers zu entnehmen, nicht zuzulassen, daß ein Erblasser den Erben mit gebundenen Händen dem ausgedehnten Machtbereich des Testamentsvollstreckers überliefert. Die den weitgehenden Befugnissen des letzteren entsprechenden Verpflichtungen werden vom Gesetz als so bedeutungsvoll angesehen und mit so großer Bestimmtheit aufgestellt, daß es auch dem Erblasser verboten sein soll, zum Nachteil des Erben daran etwas zu ändern.“329 Der Vorschrift entgegenstehende Anordnungen des Erblassers sind also schlechterdings unwirksam330. Das Befreiungsverbot darf auch durch andere Versuche, den dort vorgeschriebenen Erbenschutz zu tangieren, nicht eingeschränkt werden. Daher ist auch ein sogenanntes Befreiungsvermächtnis (legatum liberationis) unwirksam, durch das dem Testamentsvollstrecker ein Anspruch auf Erlass entstehender Schadensersatzansprüche vermacht wird331. Hingegen muss sich der Erbe den Schutz des § 2220 BGB nicht aufzwingen lassen. Trotz der amtlichen Überschrift dieser Norm – „Zwingendes Recht“ – entspricht es allgemeiner Ansicht, dass die Erben nach dem Erbfall auf bestimmte Schutzvorschriften verzichten können332. Umgekehrt kann auch der Testamentsvollstrecker durch eigenen Rechtsverzicht seinen Wirkungskreis zugunsten des Erben einschränken lassen333. Ist demnach § 2218 Abs. 1 BGB die zentrale Norm für die Zusammenarbeit zwischen Testamentsvollstrecker und Erben334, so scheint eine nähere Betrachtung dieses besonderen Verhältnisses von gegenseitigen Rechten und Pflichten einen erheblichen Erkenntniswert darüber zu versprechen, welche Bedeutung Anm. III: „Das Rechtsverhältnis des Vollstreckers besteht [. . .] auch gegenüber dem Vermächtnisnehmer.“ 329 So RG, Urt. v. 23. 6. 1931, RGZ 133, 128, 135 = JW 1932, 1359, 1360. Ebenso OLG München, Beschl. v. 3. 11. 1936, JFG 14, 428, 433; AK-BGB/Finger, § 2220 Rdnr. 1; v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 G II d (S. 990); MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2220 Rdnr. 1. 330 MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2220 Rdnr. 4; Soergel/Damrau13, § 2220 Rdnr. 1; Staudinger/Reimann (2003), § 2220 Rdnr. 4. 331 Kipp/Coing14, Erbrecht, § 73 II 7 (S. 412); Soergel/Damrau13, § 2220 Rdnr. 2; Staudinger/Reimann (2003), § 2220 Rdnr. 1. 332 OLG Hamburg, Urt. v. 3. 1. 1924, OLGRspr 43, 403, 404 = LZ 1924, 239, 240 (hier differiert aber das Entscheidungsdatum); AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2220 Rdnr. 1; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2220 Rdnr. 7; BGB-RGRK/Kregel 12, § 2220 Rdnr. 2; Damrau/Bonefeld, Erbrecht, § 2218 Rdnr. 2 a. E.; Staudinger/Reimann (2003), § 2218 Rdnrn. 1, 3, § 2220 Rdnr. 5. 333 Klumpp, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Kap. Rdnr. 5. Vgl. auch Staudinger/Reimann (2003), § 2218 Rdnr. 1. 334 So Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 VII 1 (S. 715).

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§ 3 Das Pflichtverhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Erben

dem Willen des Erblassers und demjenigen der Erben für den Handlungsspielraum des Testamentsvollstreckers bei der Verwaltung des Nachlasses zukommt. Namentlich der weitgehende Auftragscharakter335 des zwischen Testamentsvollstrecker und Erben bestehenden Schuldverhältnisses scheint prima facie ein starkes Indiz dafür zu sein, dass der Testamentsvollstrecker die individuellen Interessen und Wünsche der Erben bei der Verwaltung des Nachlasses nicht gänzlich unberücksichtigt lassen darf336. So formuliert etwa Finger337: „Ohnehin sind die Erben aus den Handlungen des Testamentsvollstreckers und aus seinen Plänen letztlich betroffen; dann aber ist es nicht nur eine Frage des (guten) Stils, mit ihnen zusammenzuarbeiten, sie um Rat anzugehen und mit ihnen Folgen und Weiterungen abzusprechen [. . .].“ Und an anderer Stelle führt er aus: „Da die Erben betroffen sind, können sie sich mit dem Testamentsvollstrecker verständigen und so erreichen, daß ausdrückliche Anordnungen des Erblassers übergangen werden können.“338

B. Gesetzliches Schuldverhältnis § 2218 Abs. 1 BGB bestimmt, dass auf das Rechtsverhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Erben die für den Auftrag geltenden Vorschriften der §§ 664, 666 bis 668, 670, des § 673 Satz 2 und des § 674 BGB entsprechende Anwendung finden. Demnach gelten für das Pflichtverhältnis zwischen dem Erben und dem Testamentsvollstrecker in einigen Beziehungen entsprechende Rechtssätze, wie wenn der Erbe einen Auftrag erteilt und der Testamentsvollstrecker ihn angenommen hätte339. Es verwundert daher nicht, dass in der (älteren) Lehre die Meinung vertreten wird, dass der Testamentsvollstrecker rechtlich ein Beauftragter des Erben sei340. Auch A. Sturm341 glaubte in der VorSo wörtlich Brox/Walker22, Erbrecht, § 26 VII 1, Rdnr. 418. In der Rspr. ist anerkannt, dass sich der Testamentsvollstrecker im Rahmen des ihm zustehenden Verwaltungsermessens nicht grundlos über die Interessen und Vorstellungen der Erben hinwegsetzen darf (vgl. BayObLG, Beschl. v. 10. 1. 1997, BayObLGZ 1997, 1, 26 = FamRZ 1997, 905, 910; BayObLG, Beschl. v. 28. 7. 2003, FamRZ 2004, 740 = NJW-RR 2004, 366, 367; BayObLG, Beschl. v. 15. 9. 2004, OLGR 2005, 32, 33). 337 AK-BGB/Finger, § 2205 Rdnr. 4. 338 So wörtlich AK-BGB/Finger, § 2220 Rdnr. 2a (Hervorhebungen im Original in Fettdruck); vgl. auch § 2197 Rdnr. 6, § 2203 Rdnr. 5, § 2205 Rdnr. 3. 339 So Meischeider, Die letztwilligen Verfügungen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich, § 125 (S. 511); Planck/Flad 4, § 2218 Anm. 1. 340 So etwa Pelargus, Das Erbrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs, § 116 I (S. 144). – Auch in den Motiven Bd. 5, S. 227, 236 wurde der Erbe als „Geschäftsherr“ des Testamentsvollstreckers angesehen. Diese auch im E I zum Ausdruck gekommene Auffassung wurde jedoch schon früh von O. v. Gierke, in: Verhandlungen des 21. Deutschen Juristentages, Bd. 3, S. 228 bekämpft. In den Protokollen Bd. 5, S. 270 335 336

B. Gesetzliches Schuldverhältnis

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schrift des § 2218 Abs. 1 BGB einen bedauerlichen Rückfall des Bürgerlichen Gesetzbuchs in die (schon überwunden geglaubte) Mandatstheorie finden zu müssen. Diese Befürchtung war indes nicht begründet. Denn die Verweisung in § 2218 Abs. 1 BGB auf einige für den Auftrag geltenden Vorschriften ist lediglich im Interesse einer kürzeren Fassung des Gesetzes erfolgt342. Aus diesem Grunde wird im neueren Schrifttum einhellig die Auffassung vertreten, dass es sich bei dem Rechtsverhältnis zwischen dem Testamentsvollstrecker und dem Erben um kein echtes Auftragsverhältnis handelt und der Vollstrecker deshalb auch nicht als ein Beauftragter oder Bevollmächtigter der Erben angesehen werden kann343. Auch der Bundesgerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, dass der Testamentsvollstrecker kein Geschäft des Erben besorgt344. Vielmehr handelt es sich um überhaupt kein vertragliches oder vertragsähnliches Schuldverhältnis345, sondern um ein gesetzliches Schuldrechtsverhältnis eigener Art, das seine Grundlage im Willen des Erblassers hat346. Daraus ergibt sich, dass der Erbe gegenüber dem Testamentsvollstrecker zwar Wünsche äußern kann, der Testamentsvollstrecker aber gegenüber dem Erben nicht weisungsgebunden ist (anders § 665 BGB); dem Erben also gerade kein Weisungsrecht zusteht347.

wurde später hervorgehoben, dass der Testamentsvollstrecker kein Beauftragter des Erben im gewöhnlichen Sinne des Wortes sei. 341 Die Lehre von den Testamentsvollstreckern, § 29 (S. 85 ff.). 342 BGB-RGRK/Kregel 12, § 2218 Rdnr. 2; Ebenroth, Erbrecht, § 10 III 2 a, Rdnr. 677; Kretzschmar2, Erbrecht, § 45 I 3 (S. 267), § 47 III in Fn. 6 (S. 304); v. Maercken, Der Testamentsvollstrecker mit selbständigem Verwaltungsrecht (§ 2209 BGB), C (S. 21) und D IV (S. 54); Palandt/Edenhofer67, § 2218 Rdnr. 1; Planck/ Flad 4, § 2218 Anm. 1; Scholtissek, Die letztwillige Treuhand des älteren deutschen Rechts, § 9 (S. 31 f.); Staudinger/Reimann (2003), § 2218 Rdnr. 2. 343 Vgl. statt vieler nur Zimmermann2, Die Testamentsvollstreckung, K 1.1.1, Rdnr. 311. 344 Siehe nur BGH, Urt. v. 22. 1. 1997, MDR 1997, 502 = NJW 1997, 1362, 1363. 345 Abweichend Dietz, Erbrecht, § 33 IV 1 (S. 257) „vertragsähnliches Schuldverhältnis“ (Hervorhebungen im Original). 346 RG, Urt. v. 16. 7. 1936, JW 1936, 3380, 3390; BGH, Urt. v. 6. 7. 1977, BGHZ 69, 235, 238 = NJW 1977, 1726; Klumpp, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Kap. Rdnr. 2; Erman/M. Schmidt 11, § 2218 Rdnr. 1; Flad, DFG 1936, 133, 134; BGB-RGRK/Kregel 12, § 2218 Rdnr. 2; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2218 Rdnr. 1; Soergel/Damrau13, § 2218 Rdnr. 1; Staudinger/Reimann (2003), Vorbem. zu §§ 2197–2228 Rdnr. 16, § 2218 Rdnr. 2; a. A. F. Leonhard 2, § 2218 Anm. I i. V. m. § 2216 Anm. I. 347 Siehe nur RG, Beschl. v. 28. 6. 1905, RGZ 61, 139, 145; BGH, Urt. v. 8. 3. 1989, NJW-RR 1989, 642, 643; BGH, Urt. v. 22. 1. 1997, MDR 1997, 502 = NJW 1997, 1362, 1363; AK-BGB/Finger, § 2218 Rdnr. 1; AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2218 Rdnr. 1; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2218 Rdnr. 1; Baur, JZ 1958, 465, 467; BGB-RGRK/Kregel 12, § 2203 Rdnr. 3; Kipp, in: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Bd. 2, S. 273, 286; Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 VII 1 (S. 715); MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2218 Rdnr. 1; Staudinger/Reimann (2003), § 2218 Rdnr. 2; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 467.

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§ 3 Das Pflichtverhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Erben

Dieser – aus Sicht des Erben unvorteilhafte – Befund gibt jedoch nichts dafür her, die Bindungsfähigkeit des Testamentsvollstreckers gegenüber dem Erben von vornherein auszuschließen. Nur weil dem Erben keine originäre Weisungsberechtigung gegenüber dem Testamentsvollstrecker zusteht, darf daraus nicht etwa im Umkehrschluss gefolgert werden, dass der dem Testamentsvollstrecker zugewiesene Rechts- und Wirkungskreis für einvernehmliche Gestaltungsmöglichkeiten einem Tabu unterliegt348. Nicht ohne Grund wird im jüngeren Schrifttum im Zusammenhang mit der Feststellung, dass der Testamentsvollstrecker den Weisungen des Erben nicht unterworfen sei, hervorgehoben, dass ein Vertragsverhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Erbe zwar nicht kraft Gesetzes bestehe, es aber durch Vereinbarungen zwischen Testamentsvollstrecker und Erben geschaffen werden könne349. Bereits Flad350 stellte 1936 im unmittelbaren Anschluss an seine Darstellung der zwischen Testamentsvollstrecker und Erben bestehenden Rechtsbeziehungen die folgende axiomatisch hingestellte These auf: „daß insoweit auch eine gütliche Einigung stattfinden kann, die über die gesetzliche Regelung hinausgeht, wird nicht zu bezweifeln sein.“ Um jedoch schon von vornherein die gesetzlichen Grenzen derartiger Vereinbarungen aufzeigen zu können, bedarf es einer genaueren Analyse der aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis erwachsenden Pflichten des Testamentsvollstreckers gegenüber dem Erben. Insbesondere muss geklärt werden, welche Unterrichtungspflichten dem Testamentsvollstrecker im Verhältnis zum Erben obliegen. Denn nur so wird der Erbe in die Lage versetzt, gestaltend auf die Vornahme oder Unterlassung bestimmter Handlungen des Testamentsvollstreckers Einfluss zu nehmen351.

348 Vgl. auch Kisch, Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart 31 (1904), 407, 415 f. 349 Siehe nur AK-BGB/Finger, § 2218 Rdnr. 2; AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2218 Rdnr. 1; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2197 Rdnr. 5; Burgard, Haftung des Erben für Delikte des Testamentsvollstreckers, 4. Teil A III 5 d aa (S. 66); Klumpp, in: Bengel/ Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Kap. Rdnrn. 5 ff.; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2218 Rdnr. 2; missverständlich Damrau, JA 1984, 130, 134: Der Testamentsvollstrecker könne sich nicht freiwillig in eine vertragliche Abhängigkeit vom Erben begeben. 350 DFG 1936, 133, 135; ebenso Palandt/Edenhofer67, § 2218 Rdnr. 1. Siehe auch Staudinger/Reimann (2003), § 2218 Rdnr. 3, der unter Hinweis auf Flad (a. a. O.) ausführt: „Soweit Verzicht möglich ist, können Testamentsvollstrecker und Erbe ihre beiderseitigen Rechte und Pflichten auch durch eine Vereinbarung regeln.“ 351 Dass dem Testamentsvollstrecker überhaupt Informationspflichten gegenüber dem Erben obliegen, ist keineswegs selbstverständlich. So hat etwa der Testamentsvollstrecker des norwegischen Rechts dem Gericht jederzeit Auskunft zu erteilen und ihm, nicht etwa dem Erben, Rechnung zu legen (vgl. §§ 116, 118 des Norwegischen Teilungsgesetzes vom 11. 2. 1930).

C. Pflichten des Testamentsvollstreckers gegenüber dem Erben

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C. Pflichten des Testamentsvollstreckers gegenüber dem Erben I. Die persönliche Verrichtung (§§ 2218 Abs. 1, 664 Abs. 1 BGB) Die Bestellung eines Testamentsvollstreckers beruht auf einem besonderen Vertrauen des Erblassers zu der Person des Vollstreckers. Aus dieser höchstpersönlichen Natur des Testamentsvollstreckeramts folgt, dass der Testamentsvollstrecker sein Amt als solches nicht auf einen Dritten übertragen darf352. Selbst mit der Zustimmung der Erben ist eine solche Übertragung ausgeschlossen353. Davon unberührt bleibt die Berechtigung des Testamentsvollstreckers zur Ernennung eines Nachfolgers, sofern der Erblasser eine entsprechende Ermächtigung erteilt hat (§ 2199 Abs. 2 BGB)354. Aus der Verweisung in § 2218 Abs. 1 BGB auf § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt sich ferner, dass der Testamentsvollstrecker auch die Ausführung der ihm obliegenden Aufgaben im Zweifel weder ganz noch teilweise einer anderen Person übertragen darf. Denn mit der höchstpersönlichen Natur des Testamentsvollstreckeramts wäre es ebenso unvereinbar, wenn der Vollstrecker die Geschäftsführung in der Weise auf einen Dritten übertragen könnte, dass dieser insgesamt oder in Teilbereichen an seine Stelle treten würde (sog. Substitution). Auch hier vermag die bloße Ermächtigung seitens der Erben nichts an dem Übertragungsverbot zu ändern355. Vielmehr ist dazu das Einverständnis des Erblassers erforderlich (vgl. § 664 Abs. 1 Satz 2 BGB analog), das sich allerdings aus den Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Grundsätze ordnungsgemäßer Verwaltung (§ 2216 Abs. 1 BGB) ergeben kann und im Hinblick auf die Substitution von Einzelaufgaben nicht selten anzunehmen ist356. Bedient sich der Testamentsvollstrecker eines Substituten, ohne dass ihm dies erlaubt wurde, so haftet er für jeden Schaden, der bei eigenem Handeln nicht entstan352 Motive Bd. 5, S. 219; KG, Beschl. v. 11. 1. 1904, OLGRspr 9, 408; Bamberger/ Roth/J. Mayer, § 2218 Rdnr. 4; Klumpp, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Kap. Rdnr. 8; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2218 Rdnr. 5; Staudinger/Reimann (2003), § 2218 Rdnr. 9. 353 RG, Urt. v. 4. 1. 1913, RGZ 81, 166, 170; AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2218 Rdnr. 2; Damrau/Bonefeld, Erbrecht, § 2218 Rdnr. 14; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2218 Rdnr. 5; Soergel/Damrau13, § 2218 Rdnr. 2; Staudinger/Reimann (2003), § 2218 Rdnr. 9; Zimmermann2, Die Testamentsvollstreckung, K 1.2, Rdnr. 313. 354 Vgl. Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2218 Rdnr. 4; Palandt/Edenhofer67, § 2218 Rdnr. 2; Schmucker, Testamentsvollstrecker und Erbe, D II 1 a (S. 188). 355 RG, Urt. v. 4. 1. 1913, RGZ 81, 166, 170; Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 VII 1 (S. 715); v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 G II b 2 g aa (S. 985). 356 Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2218 Rdnr. 4; Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 VII 1 mit Fn. 338 (S. 715); v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 G II b 2 g aa (S. 985 f.); MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2218 Rdnr. 5.

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§ 3 Das Pflichtverhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Erben

den wäre357. Er haftet selbst dann auf vollen Schadensersatz, wenn ihn ein weiteres Verschulden nicht trifft und der von ihm eingesetzte Substitut ohne Ausführungsverschulden handelt358. Somit enthält § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB analog bereits die erste Schranke der Gestaltungs- und Vertragsfreiheit der Parteien Testamentsvollstrecker und Erbe359. Der Testamentsvollstrecker ist aufgrund seiner Vertrauensstellung und der Höchstpersönlichkeit des Amts gehalten, die Testamentsvollstreckeraufgaben eigenverantwortlich und durch den Einsatz seiner eigenen Person auszuführen360. Daraus ergibt sich von selbst, dass das Übertragungsverbot nur für den Erblasser, nicht aber für den Testamentsvollstrecker und den Erben zur Disposition steht. Eine Vereinbarung, in der sich etwa der Testamentsvollstrecker gegenüber dem Erben verpflichten würde, sein Amt ganz oder in Teilbereichen auf einen Dritten zu übertragen, wäre deshalb wegen Verstoßes gegen zwingende Rechtssätze (§§ 2218 Abs. 1, 664 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam361. Umgekehrt kann auch der Erbe dem Testamentsvollstrecker gegenüber nicht seine gesamte Rechtsposition auf einen anderen übertragen (§ 664 Abs. 2 BGB analog)362. Mit der höchstpersönlichen Natur des Testamentsvollstreckeramts ist es dagegen ohne Weiteres vereinbar, dass sich der Testamentsvollstrecker im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung bei der Erfüllung seiner Verpflichtungen eines Gehilfen bedient (§§ 2218, 664 Abs. 1 Satz 3 BGB)363. Denn im Unterschied zur Vollübertragung einzelner Aufgaben (Substitution) hat der Testamentsvollstrecker hier die Sache noch in der Hand und veranlasst, bestimmt oder überwacht nur deren Ausführung364. Für das Verschulden von berechtigt hinzugezogenen Erfüllungsgehilfen hat er aber nach der entsprechenden Anwendung von 357 Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2218 Rdnr. 4; Ebenroth, Erbrecht, § 10 III 2 a, Rdnr. 677; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2218 Rdnr. 5. 358 Klumpp, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Kap. Rdnr. 13; Kipp/Coing14, Erbrecht, § 73 II 5 b (S. 410). 359 Klumpp, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Kap. Rdnrn. 6, 8. 360 Siehe nur Klumpp, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Kap. Rdnr. 9; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 468. 361 AK-BGB/Finger, § 2218 Rdnr. 2; AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2218 Rdnr. 1; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2218 Rdnr. 2; Staudinger/Reimann (2003), § 2218 Rdnr. 3. 362 Vgl. AK-BGB/Finger, § 2218 Rdnr. 7; Damrau/Bonefeld, Erbrecht, § 2218 Rdnr. 18; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2218 Rdnr. 8. 363 Hk-BGB/Hoeren5, § 2218 Rdnr. 3; Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 VII 1 (S. 716); MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2218 Rdnr. 6; Palandt/Edenhofer67, § 2218 Rdnr. 2. 364 AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2218 Rdnr. 3; Klumpp, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Kap. Rdnr. 14; Damrau/Bonefeld, Erbrecht, § 2218 Rdnr. 15.

C. Pflichten des Testamentsvollstreckers gegenüber dem Erben

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§§ 664 Abs. 1 Satz 3, 278 BGB wie für eigenes einzustehen365. Außerdem haftet er für das ihn treffende Verschulden bei der Auswahl, Einweisung und Überwachung der Hilfsperson366. Darüber hinaus kann der Testamentsvollstrecker in den Grenzen ordnungsgemäßer Verwaltung anderen Personen Vollmachten für einzelne Angelegenheiten oder einen beschränkten Kreis von Geschäften erteilen367. Nach wohl einhellig vertretener Auffassung soll dies dem Testamentsvollstrecker auch ohne eine besondere Ermächtigung durch den Erblasser erlaubt sein368. Dies lässt sich dadurch rechtfertigen, dass die Bevollmächtigung eines Dritten – im Unterschied zur Substitution oder Vollübertragung – noch nicht bedeutet, dass der Testamentsvollstrecker dem Bevollmächtigten auch die Führung der Geschäfte überlässt, auf die sich die Vollmacht bezieht369. Zudem wäre der Testamentsvollstrecker ohne eine solche Befugnis in vielen Fällen außerstande, alle ihm obliegenden Testamentsvollstreckeraufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen370. Übliche Spezialvollmachten sind zum Beispiel die Bankvollmacht oder die Erteilung einer Prozessvollmacht an einen Rechtsanwalt371. Bedeutend schwieriger ist indes die Frage zu beantworten, ob es dem Testamentsvollstrecker auch gestattet ist, einem Dritten eine Generalvollmacht zu erteilen. In Rechtsprechung und Lehre wird hierüber schon seit langem höchst kontrovers diskutiert. Hier kann nicht der gesamte Streit erörtert werden. 365 Durch Vereinbarung mit dem Erben kann diese Haftung jedoch ausgeschlossen werden (siehe AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2218 Rdnr. 5; Klumpp, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Kap. Rdnrn. 4, 15; Staudinger/Reimann [2003], § 2218 Rdnrn. 3, 12). 366 Kipp/Coing14, Erbrecht, § 73 II 5 b (S. 410); MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2218 Rdnr. 6. 367 Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2218 Rdnr. 6; Kipp/Coing14, Erbrecht, § 73 II 5 b (S. 411); v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 G II b 2 g aa (S. 987); MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2218 Rdnr. 7; Schlüter16, Erbrecht, § 38 V 1 d, Rdnr. 863. – Der vom Testamentsvollstrecker Bevollmächtigte wird als dessen Vertreter tätig, nicht etwa als Vertreter der Erben (h. M., vgl. statt vieler nur OLG Düsseldorf, Urt. v. 18. 5. 2000, OLGR 2001, 271, 272 = ZEV 2001, 281, 282 m. Anm. Winkler; Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 VII 1 in Fn. 340 [S. 716]; Soergel/Damrau13, § 2218 Rdnr. 3; Staudinger/Reimann (2003), § 2218 Rdnr. 14; a. A. Kipp/ Coing14, Erbrecht, § 73 II 5 b [S. 411]; siehe auch Winkler, ZEV 2001, 282, 283). 368 Siehe nur KG, Beschl. v. 11. 1. 1904, OLGRspr 9, 408, 409; Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 VII 1 (S. 716); Planck/Flad 4, § 2218 Anm. 2a; Soergel/Damrau13, § 2218 Rdnr. 3 m. weit. Nachw. in Fn. 14; Staudinger/Reimann (2003), § 2218 Rdnr. 13; Winkler, ZEV 2001, 282. 369 Staudinger/Reimann (2003), § 2218 Rdnr. 13; ebenso Offergeld, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers, 5. Kap. § 1 A I (S. 78). Siehe auch AnwK-BGB/ D. Weidlich 2, § 2218 Rdnr. 6; Klumpp, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Kap. Rdnr. 21. 370 Breslauer, DNotV 1930, 404. 371 Klumpp, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Kap. Rdnr. 21; Zimmermann2, Die Testamentsvollstreckung, K 2.1, Rdnr. 315.

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§ 3 Das Pflichtverhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Erben

Darum sollen nur die wichtigsten Grundpositionen kurz gegenübergestellt werden. Nach einer in der älteren Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansicht372 kann der Testamentsvollstrecker – auch widerruflich – keine Generalvollmacht für alle seine Aufgaben erteilen, weil dies eine Vollübertragung der Vollstreckertätigkeit auf einen anderen bedeutet, was sich mit der Vertrauensstellung des Testamentsvollstreckers nicht vereinbaren lässt. Im Kontrast dazu (sowie in Abweichung von seiner früheren Rechtsprechung) hat der erste Senat des Kammergerichts in einer späteren Entscheidung die Auffassung vertreten, dass eine widerrufliche Generalvollmacht des Testamentsvollstreckers zulässig sei, sofern der Erblasser die Erteilung einer solchen nicht ausdrücklich in seiner letztwilligen Verfügung verboten habe373. Überwiegend wird heute die Erteilung einer Generalvollmacht für rechtswirksam erachtet, wenn zum einen der Wille des Erblassers nicht entgegensteht und das Recht der freien Widerruflichkeit nicht ausgeschlossen ist374. Teile der Literatur verlangen zusätzlich, dass die interne Entscheidungsbefugnis gegenüber dem Generalbevollmächtigten beim Testamentsvollstrecker verbleiben muss375. Dagegen halten aus dem jüngeren Schrifttum Winkler376 und Kipp/Coing377 die Erteilung einer Generalvollmacht weiterhin grundsätzlich für unzulässig, soweit sich aus dem Erblasserwillen nichts anderes ergibt.

372 Siehe etwa KG, Beschl. v. 11. 1. 1904, OLGRspr 9, 408, 409 f.; OLG Hamburg, Urt. v. 6. 1. 1905, OLGRspr 10, 303 f.; Dernburg3, Das bürgerliche Recht, Bd. 5, § 143 IV a in Fn. 8 (S. 410); Jeglinsky, Die rechtliche Natur und der regelmäßige Wirkungskreis des Testamentsvollstreckers nach Bürgerlichem Recht, unter Berücksichtigung der geschichtlichen Entwicklung, § 12 I (S. 77); Kretzschmar, ZblFG 9, 587, 619 (diese Meinung hat er indes in Kretzschmar2, Erbrecht, § 47 III 1 in Fn. 9 [S. 305] aufgegeben); F. Leonhard 2, § 2218 Anm. II A. 373 Beschl. v. 24. 10. 1929, HRR 1930 Nr. 123 = JW 1930, 1074 f. (die Vorinstanz hatte dagegen noch im Sinne der in Fn. 372 Genannten entschieden). Auch für Soergel/Damrau13, § 2218 Rdnr. 3 ist eine Generalvollmacht unproblematisch (freilich ohne nähere Begründung). – Dagegen Breslauer, DNotV 1930, 404 ff. 374 Siehe nur AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2218 Rdnr. 6; BGB-RGRK/Kregel 12, § 2218 Rdnr. 5; Planck/Flad 4, § 2218 Anm. 2a; Staudinger/Reimann (2003), § 2218 Rdnr. 13; ähnlich Erman/M. Schmidt 11, § 2218 Rdnr. 2. Zurückhaltend Klumpp, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Kap. Rdnrn. 23 ff. 375 MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2218 Rdnr. 7; Palandt/Edenhofer67, § 2218 Rdnr. 2; Zimmermann2, Die Testamentsvollstreckung, K 2.3, Rdnr. 317. Siehe auch Pickel, Die Haftung des Testamentsvollstreckers und seine Versicherung, 2. Teil § 5 B II 3 a (S. 122); ebenso Offergeld, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers, 5. Kap. § 1 A I (S. 80). 376 Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 468; ders., ZEV 2001, 282, 283. 377 Kipp/Coing14, Erbrecht, § 73 II 5 b (S. 411) verlangen sogar die erklärte Erlaubnis des Erblassers. So auch v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 G II b 2 g aa (S. 987).

C. Pflichten des Testamentsvollstreckers gegenüber dem Erben

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II. Unterrichtungspflichten des Testamentsvollstreckers 1. Die Benachrichtigungspflicht Durch die Verweisung in § 2218 Abs. 1 BGB auf einzelne Auftragsvorschriften wird auch § 666 BGB auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Testamentsvollstrecker und den Erben für entsprechend anwendbar erklärt. Daraus folgt für den Testamentsvollstrecker die gesetzliche Verpflichtung, den Erben die erforderlichen Nachrichten zukommen zu lassen. Diese Benachrichtigungspflicht ist unaufgefordert zu beachten378. Der Testamentsvollstrecker darf also nicht abwarten, bis der Erbe um entsprechende Informationen nachsucht, sondern muss fortgesetzt aus eigener Initiative tätig werden. Dies rechtfertigt sich dadurch, dass der Erbe in vielen Fällen gar nicht weiß und gar nicht wissen kann, welche Geschäfte der Testamentsvollstrecker gerade ausführt oder in welchem Ausführungsstadium sich einzelne Maßnahmen befinden379. Eine bestimmte Form ist indes für die Benachrichtigung nicht vorgeschrieben. Dementsprechend reicht eine mündliche Information bis zum ersten Auskunftsverlangen des Erben zur „Erfüllung“ der Benachrichtigungspflicht aus380. Aus Beweisgründen empfiehlt es sich aber dennoch, die Benachrichtigung in geschriebener Form vorzunehmen381. Sehr viel schwieriger ist die Frage zu beantworten, in welchem Umfang dem Testamentsvollstrecker die Benachrichtigungspflicht gegenüber den Erben obliegt. Denn die Benachrichtigung ist als eigenständige und kontinuierliche Informationspflicht weder zeitlich noch sachlich näher definiert382. Für ihre Beantwortung gilt es den richtigen Weg zu finden im Spannungsverhältnis zwischen der Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers und derjenigen des Erben. Auf der einen Seite verwaltet der Testamentsvollstrecker aufgrund seiner selbstständigen Stellung den Nachlass unabhängig von den Erben und schließt diese weit378 Siehe RG, Urt. v. 20. 10. 1930, RGZ 130, 131, 139; BGH, Urt. v. 29. 4. 1959, BGHZ 30, 67, 72 f.; BayObLG, Beschl. v. 18. 12. 1997, ZEV 1998, 348, 349; OLG Nürnberg, Beschl. v. 29. 6. 2002, MittBayNot 2002, 403, 404; Sarres, ZEV 2000, 90, 91; Soergel/Damrau13, § 2218 Rdnr. 4; Staudinger/Reimann (2003), § 2218 Rdnr. 17; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 477. – Zur Rechtsnatur der Informationsansprüche vgl. Erman/Ehmann11, § 666 Rdnrn. 35 ff. 379 Wie hier Klumpp, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Kap. Rdnr. 55; ebenso Schmucker, Testamentsvollstrecker und Erbe, D II 2 a (S. 196). 380 BayObLG, Beschl. v. 18. 12. 1997, FamRZ 1998, 987, 989 = ZEV 1998, 348, 349; Staudinger/Reimann (2003), § 2218 Rdnr. 17; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 477. 381 Klumpp, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Kap. Rdnr. 79; ebenso Schmucker, Testamentsvollstrecker und Erbe, D II 2 a (S. 199). 382 So auch Sarres, ZEV 2000, 90, 91; Staudinger/Reimann (2003), § 2218 Rdnr. 17.

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§ 3 Das Pflichtverhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Erben

gehend aus. Besonders zu unterstreichen ist, dass der Testamentsvollstrecker – im Unterschied zu einem Beauftragten (§ 665 BGB) – gerade nicht den Weisungen der Erben unterworfen ist. Die Benachrichtigungspflicht des Testamentsvollstreckers müsste daher im direkten Vergleich mit dem Auftragsrecht „inhaltlich abgeschwächt“ sein383. Davon abgesehen könnte die Tätigkeit des Testamentsvollstreckers durch eine extensiv ausgestaltete Benachrichtigungspflicht leicht ins Stocken geraten, wenn man bedenkt, dass das Amt des Testamentsvollstreckers im praktischen Regelfall kein hauptberufliches ist. Auf der anderen Seite sollen die gesetzlich normierten Informationspflichten – als Gegenstück zu der Machtfülle des Testamentsvollstreckers384 – dazu dienen, dass der durch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung „entrechtete“ Erbe nicht völlig „geschäftsfremd“ gehalten werden kann. Vielmehr soll der Erbe durch den Benachrichtigungsanspruch dazu befähigt werden seine jeweilige Situation stets richtig und vollständig zu beurteilen, um gegebenenfalls seine Rechte gegenüber dem Testamentsvollstrecker rechtzeitig ausüben zu können385. Angesichts der Vielfalt und der Verschiedenheit der zu besorgenden Geschäfte scheint indes eine allgemeine Aussage über den erforderlichen Inhalt und den richtigen Zeitpunkt der Benachrichtigungspflicht nicht möglich zu sein. In der Lehre trifft man daher auch nicht selten auf die Wendung, dass alles auf die Umstände des Einzelfalls ankomme386. Das ist sicher richtig, der Entwicklung praktikabler Richtlinien aber nicht gerade förderlich. Es gilt daher, diese allgemein gehaltene Aussage zumindest ansatzweise zu präzisieren. Als Leitlinie für die Benachrichtigungspflicht kann hier entsprechend dem Grundgedanken des § 666 BGB Folgendes angeführt werden: Der Testamentsvollstrecker hat dem Erben alle ihm bis dahin unbekannten Informationen zu geben, damit er jeweils über die Maßnahmen insgesamt, die der Testamentsvollstrecker ausführt, unterrichtet ist. Dabei muss der Erbe insbesondere über wichtige Einzelfragen und bedeutende anstehende Entscheidungen informiert werden387. Maß-

383 So wörtlich Damrau/Bonefeld, Erbrecht, § 2218 Rdnr. 20. Vgl. ferner Zimmermann2, Die Testamentsvollstreckung, K 3, Rdnr. 318. 384 Vgl. Pickel, Die Haftung des Testamentsvollstreckers und seine Versicherung, 2. Teil § 5 B II 3 b (S. 122); ebenso Offergeld, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers, 5. Kap. § 1 A II (S. 80). 385 Sarres, ZEV 2000, 90, 91; ders., Erbrechtliche Auskunftsansprüche, 2. Teil E IV, Rdnr. 64; Staudinger/Reimann (2003), § 2218 Rdnr. 16. – Der BGH, Urt. v. 18. 1. 1954, BGHZ 12, 100, 104 = NJW 1954, 636, 637 folgert aus den aus § 2218 Abs. 1 BGB resultierenden Informationspflichten, dass der Erbe die Geschäftsführung des Testamentsvollstreckers „beaufsichtigen“ könne. 386 Siehe nur MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2218 Rdnr. 10. 387 Klumpp, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Kap. Rdnr. 58; Damrau/Bonefeld, Erbrecht, § 2218 Rdnr. 21; MünchKommBGB/Seiler4, § 666 Rdnr. 5.

C. Pflichten des Testamentsvollstreckers gegenüber dem Erben

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gebliches Kriterium ist die wirtschaftliche Bedeutung des Geschäftsvorgangs388. Der Testamentsvollstrecker muss mithin den Erben nicht über alle seine ausgeführten oder gar nur beabsichtigten Maßnahmen benachrichtigen389. Entscheidend für die Benachrichtigungspflicht ist vielmehr, ob nach der jeweiligen objektiven Lage der Dinge ein verantwortungsbewusster Testamentsvollstrecker den Erben informiert hätte390. Unabhängig von dem gesetzlichen (Mindest-)Inhalt und (Mindest-)Umfang der Benachrichtigungspflicht wird im neueren Schrifttum immer öfter in den Vordergrund gerückt, dass es für den Testamentsvollstrecker stets zweckmäßig sei, den Erben möglichst weitgehend ins Vertrauen zu ziehen und sich seiner Zustimmung zu versichern391. Für den Testamentsvollstrecker besteht schon deshalb ein spezielles Interesse im Konsens mit den Erben zu handeln, da ihn dies von einer etwaigen Ersatzpflicht (§ 2219 BGB) gegenüber den Erben freistellt392. Schon in den Protokollen der Kommission für die zweite Lesung des BGB-Entwurfs wurde in diesem Zusammenhang betont, dass ein Testamentsvollstrecker auch ein Berater der Erben sein solle und dass zwischen ihm und den Erben volles gegenseitiges Vertrauen herrschen müsse393. Ein umsichtiger und besonnener Testamentsvollstrecker wird daher gut daran tun, den Erben schon aus pragmatischen Gründen eher mehr Informationen zu geben, als er dazu nach dem Gesetz verpflichtet ist. Im Unterschied zur Auskunfts- und Rechenschaftspflicht kann der Benachrichtigungsanspruch nicht durch den Erben eingeklagt werden394. Kommt jedoch der Testamentsvollstrecker dieser Pflicht nicht oder nicht ordnungsgemäß nach, so ergibt sich daraus bei Verschulden eine Ersatzpflicht (§ 2219 BGB), soweit 388 So Erman/M. Schmidt 11, § 2218 Rdnr. 3; Sarres, ZEV 2000, 90, 91; Staudinger/ Reimann (2003), § 2218 Rdnr. 17. 389 AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2218 Rdnr. 13; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2218 Rdnr. 10. 390 Sarres, ZEV 2000, 90, 91; Staudinger/Reimann (2003), § 2218 Rdnr. 17 m. Nachw. 391 Siehe nur AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2218 Rdnr. 14; Baur, FS Dölle, Bd. 1, S. 249, 267; Deutscher Erbrechtskommentar/Lenzen, § 2203 Rdnr. 7; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2203 Rdnr. 16, § 2218 Rdnr. 10; Pickel, Die Haftung des Testamentsvollstreckers und seine Versicherung, 2. Teil § 5 B II 3 b (S. 125); ebenso Offergeld, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers, 5. Kap. § 1 A II 1 (S. 81). 392 Pickel, Die Haftung des Testamentsvollstreckers und seine Versicherung, 2. Teil § 5 B II 3 b (S. 125); ebenso Offergeld, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers, 5. Kap. § 1 A II 1 (S. 81). 393 Protokolle Bd. 5, S. 271. So auch Wegler/Leopold, Der Testamentsvollstrecker, IV A 5 b (S. 32). 394 So AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2218 Rdnrn. 14, 27; Klumpp, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Kap. Rdnr. 80; Damrau/Bonefeld, Erbrecht, § 2218 Rdnr. 67.

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§ 3 Das Pflichtverhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Erben

die Pflichtverletzung für den Schaden ursächlich war395. Zudem kann die unzulängliche Beachtung der Benachrichtigungspflicht eine grobe Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers im Sinne des § 2227 Abs. 1 BGB darstellen, die zu seiner Entlassung führen kann396. 2. Besteht eine generelle Anhörungspflicht? Für den Testamentsvollstrecker stellt sich weiter die Frage, ob er darüber hinausgehend den Erben vor dem Abschluss von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäften unaufgefordert anhören muss. Eine entsprechende Verpflichtung ist im Gesetz jedenfalls nicht ausdrücklich normiert worden397. Das Reichsgericht hat indes eine vorherige Anhörungspflicht in folgendem Falle angenommen398: Der Erblasser hatte in seinem Testament seine Ehefrau und seine sieben Kinder – vier Kinder aus erster Ehe, drei aus zweiter Ehe – zu gleichen Teilen zu seinen Erben eingesetzt. Als Testamentsvollstrecker ernannte er seine zweite Ehefrau. Nachdem eine vom Erblasser zum Schutze der Erben angeordnete Sicherung unausführbar geworden war, verkaufte die Testamentsvollstreckerin ein zum Nachlass gehöriges Grundstück zu einem erheblich unter dem Verkehrswert liegenden Preis an ihre Kinder aus der Ehe mit dem Erblasser399. Die Kinder aus der ersten Ehe des Erblassers wurden über dieses Geschäft nicht informiert. Das Reichsgericht würdigte das Verhalten der Testamentsvollstreckerin unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs der Vertrauensstellung sowie unter dem Klagegrund des § 138 Abs. 1 BGB. Obwohl die vom Erblasser angeordnete Sicherung der Erben gegen einen unzweckmäßigen Verkauf des Nachlassgrundstücks unausführbar geworden war, hielt es das Reichsgericht400 für „eine selbstverständliche Pflicht des Testamentsvollstreckers, die Erben [insbesondere die Kinder des Erblassers aus erster Ehe] mit Rücksicht auf die veränderte Sachlage [. . .] zum mindesten über den beabsichtigten Verkauf zu hören.“ Hätte sich dabei kein Konsens erzielen lassen, so hätte die Meinungsverschiedenheit im Rechtswege geklärt werden können. (Die Revision führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.) BGH, Urt. v. 29. 4. 1959, BGHZ 30, 67, 73; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2218 Rdnr. 10; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 477. 396 Siehe AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2218 Rdnr. 14; J. Mayer, in: Mayer/Bonefeld/Wälzholz/Weidlich2, Testamentsvollstreckung, 12.2.4, Rdnr. 245; Soergel/Damrau13, § 2218 Rdnr. 4. 397 Sieht man einmal von der gesetzlich geregelten Anhörungspflicht des Testamentsvollstreckers bei der Aufstellung eines Auseinandersetzungsplans zur Nachlassauseinandersetzung unter Miterben ab (§ 2204 Abs. 2 BGB). 398 RG, Urt. v. 20. 10. 1930, RGZ 130, 131 ff. (Sachverhalt vereinfacht). 399 Der Verkaufspreis lag aber dennoch über dem Schätzwert, den die beiden von der Testamentsvollstreckerin vor dem Verkauf in Auftrag gegebenen Gutachten ausgewiesen hatten (a. a. O., S. 135). 400 RG, Urt. v. 20. 10. 1930, RGZ 130, 131, 139 (Hervorhebungen hinzugefügt). 395

C. Pflichten des Testamentsvollstreckers gegenüber dem Erben

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Sichtet man die neuere Rechtsprechung und Literatur zu der Frage der Anhörungspflicht des Testamentsvollstreckers, so stößt man regelmäßig auf folgende vage Formulierung: Zu einer vorherigen Anhörung des Erben über die von ihm beabsichtigten Maßnahmen sei er nicht grundsätzlich, sondern nur nach Lage des Einzelfalls verpflichtet401. Dementsprechend besteht für den Testamentsvollstrecker in bestimmten Konstellationen eine nicht zu unterschätzende Rechtsunsicherheit. Kommt er nämlich seiner im konkreten Einzelfall bestehenden Anhörungspflicht nicht nach, so kann dies wie im Falle der Nichtbeachtung der Benachrichtigungspflicht zur Schadensersatzpflicht nach § 2219 BGB oder sogar zu seiner Entlassung führen (§ 2227 BGB). So wird denn auch in diesem Zusammenhang im Schrifttum darauf hingewiesen, dass es für den Testamentsvollstrecker in jedem Falle der sicherste Weg sei, seine beabsichtigten Maßnahmen mit den Erben abzustimmen, wenngleich er auch dazu im Regelfall nicht verpflichtet sei402. Wird demnach dem Testamentsvollstrecker eine Zusammenarbeit mit den Erben nahegelegt403, so scheint es nur noch ein kleiner Schritt zu sein, die Bindungsfähigkeit des Testamentsvollstreckers gegenüber den Erben zu bejahen. Denn wenn er sie schon derart in seine Entscheidungsfindung einbeziehen soll, dann würde es auch naheliegen, die zu tätigenden Geschäfte vertraglich zu regeln. Durch einen (wirksamen) Vertragsschluss könnte die größtmögliche Rechtssicherheit für den Testamentsvollstrecker und die Erben gewonnen werden. 3. Auskunftspflicht Aus der entsprechenden Anwendung von § 666 BGB folgt ferner die Auskunftspflicht des Testamentsvollstreckers. Im Unterschied zur Benachrichtigungspflicht muss er dieser aber nicht unaufgefordert nachkommen404. Zeitpunkt und Umfang der Auskunftsleistung werden vielmehr durch das Verlangen 401 So BGH, Urt. v. 29. 4. 1959, BGHZ 30, 67, 73; BayObLG, Beschl. v. 30. 9. 1999, FamRZ 2000, 573, 577 = NJW-RR 2000, 298, 301; J. Mayer, in: Mayer/Bonefeld/Wälzholz/Weidlich2, Testamentsvollstreckung, 12.2, Rdnr. 240; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2203 Rdnr. 16 (siehe aber auch Vor § 2197 Rdnr. 6, wo von einer „weitgehenden“ Anhörungspflicht des Testamentsvollstreckers die Rede ist); Pickel, Die Haftung des Testamentsvollstreckers und seine Versicherung, 2. Teil § 5 B II 3 b (S. 125); Soergel/Damrau13, § 2216 Rdnr. 4, § 2218 Rdnr. 4; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 477. Weitergehend Kapp, BB 1981, 113, 114, 116, der für eine extensive Anhörungsobliegenheit des Testamentsvollstreckers plädiert. 402 Siehe nur Burgard, Haftung des Erben für Delikte des Testamentsvollstreckers, 4. Teil A III 5 d bb (S. 69); Kapp, BB 1981, 113, 114. Vgl. auch AK-BGB/Finger, § 2203 Rdnr. 3; Deutscher Erbrechtskommentar/Lenzen, § 2203 Rdnr. 7; Seckt, Beitrag zur Lehre von der Testamentsvollstreckung, § 20 I (S. 83). 403 Siehe auch MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2203 Rdnr. 14 a. E. 404 Dazu BayObLG, Beschl. v. 18. 12. 1997, FamRZ 1998, 987, 989 = ZEV 1998, 348, 349; Sarres, ZEV 2000, 90, 91 f.; Staudinger/Reimann (2003), § 2218 Rdnr. 18.

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§ 3 Das Pflichtverhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Erben

des Erben bestimmt405. Die Auskunft erstreckt sich auch auf noch bevorstehende Geschäfte406. Soweit ein Auskunftsanspruch dem Grunde nach besteht, ist er umfassend, also absolut. Das bedeutet, dass der Testamentsvollstrecker auch dann die Auskunft nicht verweigern darf, wenn er damit eine eigene Straftat offenbaren müsste407. Das Auskunftsrecht wird indes durch den Zweck begrenzt, dem Berechtigten die Nachrichten und den Kenntnisstand zu verschaffen, den er benötigt, um seine jeweilige Rechtsposition und seine tatsächliche Stellung während der Dauer der Testamentsvollstreckung richtig und vollständig beurteilen zu können408. Nach § 260 Abs. 1 BGB hat der Testamentsvollstrecker über den Stand der Verwaltung durch Vorlage eines Bestandsverzeichnisses Auskunft zu geben409. Dies gilt auch noch nach der Mitteilung des vom Testamentsvollstrecker nach der Amtsannahme gemäß § 2215 BGB aufzunehmenden Nachlassverzeichnisses410. Die Nichtbeachtung von Ersuchen der Erben um Auskunft kann ebenso wie die unzulängliche Auskunftserteilung ein wichtiger Grund im Sinne des § 2227 Abs. 1 BGB für die Entlassung des Testamentsvollstreckers sein411. Umgekehrt kann, soweit nach § 242 BGB gerechtfertigt, der Testamentsvollstrecker auch von dem oder den Erben Auskunft verlangen412.

405 Klumpp, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Kap. Rdnr. 82; ebenso Schmucker, Testamentsvollstrecker und Erbe, D II 2 c (S. 201). 406 Allg. Ansicht, vgl. nur Protokolle Bd. 5, S. 315; RG, Urt. v. 20. 10. 1930, RGZ 130, 131, 139; Ebenroth, Erbrecht, § 10 III 2 a, Rdnr. 678; Soergel/Damrau13, § 2218 Rdnr. 5. 407 Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2218 Rdnr. 11; Klumpp, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Kap. Rdnr. 86; Staudinger/Reimann (2003), § 2218 Rdnr. 18. 408 Klumpp, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Kap. Rdnr. 83. 409 MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2218 Rdnr. 9; Staudinger/Reimann (2003), § 2218 Rdnr. 18. 410 MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2218 Rdnr. 9; Staudinger/Reimann (2003), § 2218 Rdnr. 18. 411 So BayObLG, Beschl. v. 5. 11. 1987, NJW-RR 1988, 645, 646; BayObLG, Beschl. v. 18. 12. 1997, FamRZ 1998, 987, 988 a. E. = ZEV 1998, 348, 349. 412 Siehe etwa AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2218 Rdnr. 9; Jauernig/Stürner12, § 2218 Rdnr. 2 a. E.; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2218 Rdnr. 9; Ulmer, JuS 1986, 856, 861.

§ 4 Überwachung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht? Ferner spielt für die Frage, ob und inwieweit sich der Testamentsvollstrecker gegenüber den Erben rechtswirksam verpflichten kann, das Verhältnis des Vollstreckers zum Nachlassgericht eine ganz entscheidende Rolle. Würde nämlich das Nachlassgericht die Aufsicht über die Verwaltungstätigkeit des Testamentsvollstreckers führen, so wäre der Handlungsspielraum des Testamentsvollstreckers für eine Abweichung von den letztwillig verfügten Anordnungen des Erblassers im Zusammenwirken mit dem oder den Erben von vornherein sehr begrenzt, wenn nicht sogar ausgeschlossen. Das Nachlassgericht könnte im Falle einer Aufsichtsfunktion derartige Vereinbarungen unterbinden. Die Bindungsfähigkeit des Testamentsvollstreckers wäre damit generell infrage gestellt. Angesichts der ungewöhnlichen und langwährenden Machtfülle des Testamentsvollstreckers liegt die Vermutung nahe, dass der Vollstrecker einer strikten Dauerkontrolle durch eine übergeordnete Instanz unterworfen sein muss. So unterliegt etwa der Testamentsvollstrecker im schweizerischen und im österreichischen Recht grundsätzlich einer Kontrolle durch das Nachlassgericht413. Auch dem deutschen Zivilrecht ist es keineswegs fremd, dass gesetzliche Vermögensverwalter (im weiteren Sinne) vom Gericht in irgendeiner Form beaufsichtigt werden. So wird etwa der Betreuer (§§ 1908 i Abs. 1 Satz 1, 1837 Abs. 2 Satz 1 BGB) und der Vormund vom Vormundschaftsgericht beaufsichtigt (§ 1837 Abs. 2 Satz 1 BGB), der Nachlasspfleger (§§ 1960 Abs. 2, 1962, 1915 Abs. 1, 1837 Abs. 2 Satz 1 BGB) und der Nachlassverwalter (§§ 1975, 1962, 1915 Abs. 1, 1837 Abs. 2 Satz 1 BGB) vom Nachlassgericht, der Insolvenzverwalter vom Insolvenzgericht (§ 58 Abs. 1 InsO) und der Zwangsverwalter vom Vollstreckungsgericht (§ 153 Abs. 1 ZVG)414. Nicht einmal die Eltern eines minderjährigen Kindes sind ohne gerichtliche Kontrolle (§ 1643 BGB). Für den Testamentsvollstrecker ist das Bürgerliche Gesetzbuch indes einen anderen Weg gegangen415. Untersucht man die Regelungen in §§ 2197–2228 413 So Flad, DFG 1936, 133, 135; vgl. auch Siebert, in: Schlegelberger, Rechtsvergleichendes Handwörterbuch, Bd. 6, S. 561, 563. 414 Vgl. Wegler/Leopold, Der Testamentsvollstrecker, III 1 (S. 9 f.); Zimmermann2, Die Testamentsvollstreckung, L 1.3, Rdnr. 332. 415 In rechtshistorischer Hinsicht bleibt anzumerken, dass unter dem Einfluss des kanonischen Rechts sich der dem langobardischen Rechte noch fremde Gedanke einer dem Treuhänder obliegenden Rechtspflicht zur Ausführung der ihm vom Erblasser übertragenen Aufgaben entwickelte. Diese Ansicht hatte die Unterstellung des Treu-

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BGB, so stellt man fest, dass das Nachlassgericht nur in den vom Gesetz ausdrücklich bestimmten Fällen tätig werden darf (vgl. §§ 2198 Abs. 2, 2200, 2202 Abs. 2 und 3, 2216 Abs. 2, 2224 Abs. 1 Satz 1, 2226 Satz 2, 2227 Abs. 1, 2228, 2368 BGB)416. Im Umkehrschluss folgt daraus, dass dem Nachlassgericht – anders als dem Vormundschaftsgericht gegenüber dem Vormund – nicht ein ex officio wahrzunehmendes unmittelbares Aufsichts- oder Weisungsrecht gegenüber dem Testamentsvollstrecker zusteht417. Dies wurzelt darin, dass der Testamentsvollstrecker seine Rechtsstellung vom Erblasser und nicht vom Nachlassgericht ableitet418. Das gilt auch dann, wenn der Erblasser von der Möglichkeit nach § 2200 Abs. 1 BGB Gebrauch macht und das Nachlassgericht um Ernennung eines Testamentsvollstreckers ansucht. Denn auch in diesem Falle findet das Amt des Testamentsvollstreckers seine Grundlage im Willen des Erblassers. Beantragt der Testamentsvollstrecker gemäß § 2368 Abs. 1 Satz 1 BGB die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses, dann hat dessen Ausstellung keine konstitutive Bedeutung, sondern dient lediglich der Legitimation des Testamentsvollstreckers gegenüber Dritten. Auch in Rechtsprechung und Literatur ist es allgemeine Ansicht, dass das Nachlassgericht nicht zur Überwachung der Tätigkeit des Testamentsvollstreckers berufen und nicht ermächtigt ist in seine Amtsführung einzugreifen419. Überdies hält es die herrschende Meinung für unzulässig, durch Anordnung einer Nachlasspflegschaft gemäß § 1960 BGB und Ernennung des Testamentsvollstreckers zum Nachlasspfleger diesen mittelbar der gerichtlichen Kontrolle zu unterwerfen420. Selbst händers unter die Aufsicht öffentlich-rechtlicher (zunächst kirchlicher und dann weltlicher) Organe zur Folge; so Heilfron2, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 4. Abt., § 72a (S. 606 f.); Strohal 3, Erbrecht, Bd. 1, § 39 (S. 266); vgl. auch Hübner5, Grundzüge des deutschen Privatrechts, § 113 I a. E. (S. 798). Später sind jedoch die dem germanischen Recht fremden Elemente, welche die Kirche in die Entwicklung des Instituts des Treuhänders hineingetragen hatte, wieder verlassen worden (vgl. Seckt, Beitrag zur Lehre von der Testamentsvollstreckung, § 1 III mit Anm. 1 [S. 13]; ebenso Arnold, Der Testamentsvollstrecker, Einleitung [S. 8]). 416 Vgl. RG, Urt. v. 9. 6. 1934, RGZ 144, 399, 404. 417 Siehe Motive Bd. 5, S. 225. 418 Staudinger/Reimann (2003), Vorbem. zu §§ 2197–2228 Rdnr. 20; ders., FamRZ 1995, 588, 589. 419 BayObLG, Beschl. v. 27. 11. 1953, BayObLGZ 1953, 357, 361; KG, Beschl. v. 17. 1. 1907, OLGRspr 14, 302; KG, Beschl. v. 9. 4. 1951, JR 1951, 732 f.; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 31. 10. 2003, NJW-RR 2004, 941; Backs, DFG 1937, 45; Bengel, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 1. Kap. Rdnr. 17; Erman/M. Schmidt 11, Vor § 2197 Rdnr. 3, § 2216 Rdnr. 6; Kipp/Coing14, Erbrecht, § 68 III 4 (S. 384); MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2205 Rdnr. 13; Palandt/Edenhofer67, Einf. v. § 2197 Rdnr. 4; Reimann, FamRZ 1995, 588, 589 f.; Siber, Erbrecht, § 17 I 3 (S. 64); Soergel/Damrau13, Vor § 2197 Rdnr. 17. – Kritisch Flad, DFG 1936, 133, 135, der für ein allgemeines Aufsichtsrecht des Nachlassgerichts gegenüber dem Testamentsvollstrecker plädiert; vgl. ferner Bleier, Erbrecht, § 23 I 2 (S. 49). 420 KG, Beschl. v. 19. 5. 1972, OLGZ 1973, 106, 109 = MDR 1972, 1036; Staudinger/Reimann (2003), Vorbem. zu §§ 2197–2228 Rdnr. 34.

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der Erblasser kann den Testamentsvollstrecker nicht einer weitergehenden Aufsicht des Nachlassgerichts unterstellen. Er kann zwar nach § 2208 BGB die Befugnisse des Testamentsvollstreckers einschränken, aber den Wirkungskreis des Nachlassgerichts kann er weder beschränken noch erweitern, da es sich hier um öffentliches Recht handelt421. Eine Anordnung des Erblassers, die ihn dieser Aufsicht unterwerfen will, ist ungültig und kann die Unwirksamkeit der Einsetzung als Testamentsvollstrecker nach sich ziehen, wenn der Ernannte nach dem Willen des Erblassers seine Verwaltungstätigkeit auf jeden Fall nur unter Aufsicht des Nachlassgerichts ausüben sollte (§ 2085 BGB)422. Untersteht der Testamentsvollstrecker somit nicht der Kontrolle und Aufsicht durch das Nachlassgericht, so ergibt sich von selbst, dass er von diesem auch nicht durch Verhängung von Zwangsmitteln nach § 33 FGG zur Führung seiner Geschäfte angehalten werden kann423. Vor allem ist das Nachlassgericht nicht befugt, dem Testamentsvollstrecker durch eine einstweilige Anordnung ein konkretes rechtsgeschäftliches Handeln zu untersagen424. Auch dem Beschwerdegericht steht diese Befugnis nicht aufgrund § 24 Abs. 3 FGG zu425. Als Zwischenfazit bleibt demnach festzuhalten, dass das Nachlassgericht nicht von sich aus gegen Vereinbarungen zwischen Testamentsvollstrecker und Erben über die Art und Weise der Amtsführung durch entsprechende Verbote einschreiten kann. Allenfalls über § 2227 BGB kann das Nachlassgericht die Amtsführung des Testamentsvollstreckers überwachen. Aber selbst diese Zuständigkeit des Nachlassgerichts setzt einen Antrag eines Beteiligten voraus (vgl. § 2227 Abs. 1 BGB). Werden indes die infrage kommenden Personen in die betreffende Vereinbarung eingebunden, wird im praktischen Regelfall keiner von diesen das Bedürfnis verspüren, einen Entlassungsantrag zu stellen. Insbe-

421 Vgl. KG, Beschl. v. 23. 2. 1903, OLGRspr 7, 360; OLG Rostock, Urt. v. 31. 1. 1912, OLGRspr 26, 344; BGB-RGRK/Kregel 12, Vor § 2197 Rdnr. 10; Kipp/Coing14, Erbrecht, § 69 I 3 (S. 393); v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 B (S. 931 f.); Muscheler, Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, § 1 IV 1 in Fn. 18 (S. 8); Palandt/Edenhofer67, Einf. v. § 2197 Rdnr. 4; Staudinger/Reimann (2003), Vorbem. zu §§ 2197–2228 Rdnr. 21. 422 So AK-BGB/Finger, § 2205 Rdnr. 12; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2205 Rdnr. 13; Soergel/Damrau13, § 2205 Rdnr. 11. 423 So jüngst OLG Zweibrücken, Beschl. v. 31. 10. 2003, NJW-RR 2004, 941 (anders noch die Vorinstanzen); Soergel/Damrau13, Vor § 2197 Rdnr. 17; Staudinger/Reimann (2003), Vorbem. zu §§ 2197–2228 Rdnr. 22; ders., FamRZ 1995, 588, 590. 424 Siehe nur OLG Köln, Beschl. v. 8. 10. 1986, NJW-RR 1987, 71 = Rpfleger 1987, 70; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2197 Rdnr. 8; Bengel, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 1. Kap. Rdnr. 17; Palandt/Edenhofer67, Einf. v. § 2197 Rdnr. 4; Reimann3, Testamentsvollstreckung in der Wirtschaftsrechtspraxis, II 5 b, Rdnr. 129. 425 Vgl. etwa OLG Köln, Beschl. v. 8. 10. 1986, NJW-RR 1987, 71, 72 = Rpfleger 1987, 70; Deutscher Erbrechtskommentar/Lenzen, § 2203 Rdnr. 5.

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sondere sind gewöhnliche Nachlassgläubiger, die ja in aller Regel nicht an den entsprechenden Vereinbarungen beteiligt sind, von vornherein nicht antragsberechtigt426.

426 BGH, Beschl. v. 13. 7. 1961, BGHZ 35, 296 (LS) = WM 1961, 981; KG, Beschl. v. 2. 6. 1928, JFG 5, 154, 155; KG, Beschl. 9. 10. 2001, FamRZ 2002, 852, 853 = NJW-RR 2002, 439; KG, Beschl. v. 22. 2. 2005, NJW-RR 2005, 809, 810; Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, § 5 III 3 a (S. 235); Erman/M. Schmidt 11, § 2227 Rdnr. 9; Jauernig/Stürner12, § 2227 Rdnr. 2; Josef, LZ 1929, 459, 460 f.; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2227 Rdnr. 6; Muscheler, AcP 197 (1997), 226, 239; Palandt/Edenhofer67, § 2227 Rdnr. 6; Schlüter16, Erbrecht, § 38 II 4 c, Rdnr. 825; Soergel/Damrau13, § 2227 Rdnr. 16; Staudinger/Reimann (2003), § 2227 Rdnr. 22; a. A. früher BayObLG, Beschl. v. 27. 4. 1921, BayObLGZ 21, 205, 207; KG, Beschl. v. 26. 6. 1919, OLGRspr 40, 136, 137; Dernburg3, Das bürgerliche Recht, Bd. 5, § 144 IV (S. 412); Kretzschmar2, Erbrecht, § 45 IV 2 a g in Fn. 41 (S. 275); F. Leonhard 2, § 2227 Anm. I E; Planck/Flad 4, § 2227 Anm. 2; Rosenbaum, Grundsätze und Art der Haftung des Testamentsvollstreckers, B 8 c cc aaa (S. 31).

§ 5 Zulässigkeit und Grenzen einer Vereinbarung zwischen Testamentsvollstrecker und Erben A. Die Ansichten der Rechtsprechung I. Das Urteil des Reichsgerichts vom 28. 10. 1937 (IV 127/37)427 Der zu beurteilende Sachverhalt stellte sich wie folgt dar: Der 1930 verstorbene Erblasser hatte in seiner letztwilligen Verfügung bestimmt, dass der Testamentsvollstrecker sein Amt hinsichtlich der Verwaltung bestimmter Nachlassbestandteile ab einem bestimmten Zeitpunkt („1. 1. 1937“) niederzulegen hätte, falls eines seiner Kinder dies wünsche und die hinterlassene Witwe zustimme. 1934 war es zu einem Teilauseinandersetzungsvertrag zwischen den zu Erben berufenen Kindern und der ebenfalls zur Erbin berufenen Witwe gekommen. Nach Abschluss dieses Vertrags forderten die Kinder die Niederlegung des Testamentsvollstreckeramtes. Der Testamentsvollstrecker vertrat zunächst die Auffassung, durch den Teilauseinandersetzungsvertrag seien die entsprechenden Befugnisse der Erben beseitigt worden, erkannte jedoch auf die Feststellungsklage der Erben hin seine Verpflichtung zur Niederlegung des Testamentsvollstreckeramtes zum 2. 1. 1937 gerichtlich an. Später focht der Testamentsvollstecker das Anerkenntnis mit der Begründung an, er habe erst nach Abgabe des Anerkenntnisses anhand der Akten über die Entstehung des Testaments und den Testamentsentwürfen festgestellt, dass die Zeitangabe in dem Testament („1. 1. 1937“) ein Schreibfehler sei, in Wahrheit habe es nach dem Willen des Erblassers 1. 1. 1940 heißen müssen. Die Prozessfrage war, ob die Anfechtung des gerichtlichen Anerkenntnisses (§ 307 ZPO) zulässig und wirksam sei. Zu der Frage, ob eine Vereinbarung zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker über die Niederlegung des Testamentsvollstreckeramts rechtswirksam ist, nahm das Reichsgericht folgendermaßen Stellung428: Es stellte zunächst klar, dass das Gericht immer dann den Erlass eines Anerkenntnisurteils ablehnen müsse, wenn das materielle Rechtsverhältnis, auf das sich das Anerkenntnis beziehe, nicht der Dispositionsbefugnis der Prozessparteien unterliege. Im Anschluss formulierte es: 427 428

RGZ 156, 70 ff. = JW 1938, 391 ff. = HRR 1938 Nr. 59 (Auszug). RG, Urt. v. 28. 10. 1937, RGZ 156, 70, 75 f. = JW 1938, 391, 392 f.

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§ 5 Zulässigkeit und Grenzen einer Vereinbarung

„Unrichtig ist jedoch die Ansicht der Revision, daß die Niederlegung des Testamentsvollstreckeramts, insbesondere der Zeitpunkt der Niederlegung desselben, der Parteivereinbarung entzogen sei. [. . .] Dagegen steht es dem Testamentsvollstrecker frei, sein Amt jederzeit auch vor Ablauf des im Testament bestimmten Zeitraums selbst niederzulegen (§ 2226 BGB). Daher kann es dem Testamentsvollstrecker auch nicht verwehrt sein, mit dem Erben eine Vereinbarung zu treffen, wodurch er sich verpflichtet, zu einem bestimmten Termin, auch schon vor dem im Testament vorgesehenen Zeitpunkt, sein Amt niederzulegen. Es muß hiernach als rechtsirrtümlich bezeichnet werden, wenn von der Revision behauptet wird, daß eine solche Vereinbarung der Parteiherrschaft entzogen sei und daß, wenn der Beklagte seine Verpflichtung anerkennt, an einem bestimmten Tage sein Amt niederzulegen, das Gericht verpflichtet sei, von Amts wegen zu prüfen, ob dieses Anerkenntnis dem Testamentsinhalt entspricht.“

Die Rechtsausführungen der Revision bewogen das Reichsgericht noch zu den folgenden zusätzlichen Bemerkungen. Es machte deutlich, dass mit der Amtsniederlegung des Testamentsvollstreckers und mit der dadurch herbeigeführten Beendigung seines Amtes nicht notwendig auch die Testamentsvollstreckung insgesamt ihr Ende finden müsse. Die Testamentsvollstreckung werde durch die Niederlegung des konkreten Testamentsvollstreckeramts dann nicht beendigt, wenn der Erblasser in seiner letztwilligen Verfügung Nachfolgetestamentsvollstrecker ernannt habe oder diese aufgrund jener Verfügung zu ernennen seien. „In einem solchen Falle ist es der Vertragsfreiheit der Parteien – des Erben und des Testamentsvollstreckers – entzogen, eine Beendigung der Testamentsvollstreckung herbeizuführen.“429

II. Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2. 10. 1957 (IV ZR 217/57)430 Der Bundesgerichtshof hat seiner bislang einzigen einschlägigen Entscheidung vom 2. 10. 1957 drei amtliche Leitsätze vorangestellt. Der für den Untersuchungsgegenstand bedeutsame erste Leitsatz lautet: „Ein zur Verwaltung des Nachlasses berufener Testamentsvollstrecker kann sich den Erben gegenüber nicht rechtswirksam verpflichten, nur solche Handlungen vorzunehmen, denen die Erben zuvor zugestimmt haben, und sein Amt als Testamentsvollstrecker jederzeit auf Verlangen auch nur eines Miterben niederzulegen.“

Der Entscheidung lag der nachstehend geschilderte Sachverhalt zugrunde: Der Erblasser hat den Beklagten als Miterben eingesetzt. Weiter hat er in seinem Testament eine Testamentsvollstreckung angeordnet. Zum Vollstrecker 429 RG, Urt. v. 28. 10. 1937, RGZ 156, 70, 76 = JW 1938, 391, 393. So auch OLG Hamm, Beschl. v. 18. 9. 1957, JMBl.NW 1958, 5, 6 = Rpfleger 1958, 15, 16 m. Anm. Haegele; Erman/M. Schmidt 11, § 2225 Rdnr. 1. 430 BGHZ 25, 275 ff. = JZ 1958, 167 ff. mit Anm. Coing = NJW 1957, 1916 f. = WM 1957, 1489 ff.

A. Die Ansichten der Rechtsprechung

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hat er eine bestimmte Person berufen. Für den Fall, dass diese vor oder nach der Annahme des Amtes wegfallen sollte, hat er Ersatzbestimmungen getroffen. Nachdem die vom Erblasser benannten Vollstrecker weggefallen waren, ist der Kläger vom Nachlassgericht zum Testamentsvollstrecker ernannt worden. Vor seiner Ernennung hat der Kläger mit den Miterben eine Vereinbarung getroffen, die wie folgt lautet: „Ich, der unterzeichnete Kaufmann D. bin mir mit den vier Miterben des Nachlasses E. darüber einig, daß meine Ernennung zum Testamentsvollstrecker nur zu dem Zweck erfolgt, dem Nachlaß nach außen hin eine legitimierte Vertretung des Nachlasses zu schaffen. Ich verpflichte mich deshalb, im Innenverhältnis 1. keine Handlungen vorzunehmen und keine Erklärungen abzugeben, zu der ich nicht vorher die Zustimmung aller Miterben habe. 2. das Amt des Testamentsvollstreckers sofort niederzulegen, falls einer der Miterben es verlangt. Die unterzeichneten Miterben haben von der vorstehenden Vertretungserklärung Kenntnis genommen und erklären sich mit dem Inhalt einverstanden, insbesondere auch damit, daß der Testamentsvollstrecker auf Verlangen eines der Erben sein Amt niederzulegen hat. 25. Oktober 1951 Unterschriften.“

Der Beklagte bewohnte seit Februar 1952 eine zentralbeheizte 51/2-Zimmerwohnung in dem zum Nachlass gehörenden Mietshaus. Mit der Klage begehrt der Kläger eine Nutzungsentschädigung für die Wohnung nebst den auf die Wohnung entfallenden Anteil der Sammelheizungskosten. Der Beklagte dagegen hat sich unter anderem auf die von den Miterben mit dem Kläger getroffene Vereinbarung berufen. Er hat ausgeführt, der Kläger handle arglistig, da er die Klage ohne Zustimmung der Miterben erhoben habe und da er seinem, des Beklagten, schon vor Klagerhebung gestellten Verlangen, sein Amt als Testamentsvollstrecker niederzulegen, nicht entsprochen habe. Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang entsprochen. Berufung und Revision des Beklagten blieben ohne Erfolg. In den Entscheidungsgründen führte der Bundesgerichtshof aus431, dass ein Testamentsvollstrecker, der einen Nachlass zu verwalten und die Auseinandersetzung unter den Miterben zu bewirken hat, nicht durch eine Vereinbarung mit den Erben verpflichtet werden kann, keine Handlungen vorzunehmen und keine Erklärungen abzugeben, denen die Miterben nicht vorher zugestimmt haben. Er könne sich auch nicht rechtswirksam verpflichten, jederzeit auf das Verlangen auch nur eines Miterben sein Amt niederzulegen. Eine dahin zielende Vereinbarung sei rechtsunwirksam, da sie den Testamentsvollstrecker im Verhältnis zu 431 BGHZ 25, 275, 279 f. = JZ 1958, 167, 168 = NJW 1957, 1916 = WM 1957, 1489, 1490.

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§ 5 Zulässigkeit und Grenzen einer Vereinbarung

den Miterben in eine Stellung bringen würde, die mit der Natur seines Amtes unvereinbar sei. Das Amt des Testamentsvollstreckers sei es, den Willen des Erblassers auszuführen. Dazu müsse er die Zwecke, um derentwillen der Erblasser die Testamentsvollstreckung angeordnet habe, nach besten Kräften zu verwirklichen trachten. Um dieser Aufgabe gerecht werden zu können, räume das Gesetz dem Testamentsvollstrecker in den §§ 2205, 2206 BGB umfangreiche Rechte ein, während es in den §§ 2211, 2212 BGB die Rechte des Erben entsprechend einschränke. Da die Befugnisse des Testamentsvollstreckers als Treuhänder und Inhaber eines Amtes auf dem Willen des Erblassers beruhen, könne auch nur dieser ihm in der Form der letztwilligen Verfügung Weisungen für die Führung seines Amtes erteilen, wie es sich unter anderem aus § 2216 Abs. 2 Satz 1 BGB ergebe. Wesen und Natur des vom Testamentsvollstrecker bekleideten Amtes verlangten, dass dieser in seiner Amtsführung unabhängig sei, soweit nicht das Gesetz oder der Erblasser selbst ihm Bindungen auferlegt haben. Einer der Hauptwesenszüge der Testamentsvollstreckung sei daher gerade die freie Stellung, die der Testamentsvollstrecker gegenüber den Erben habe. Auch wenn der Erblasser die Testamentsvollstreckung im Interesse und zum Wohle der von ihm eingesetzten Erben angeordnet habe, könnten diese grundsätzlich auf seine Amtsführung keinen Einfluss nehmen. Denn die Frage, welche Verwaltungsmaßnahmen den Interessen der Erben dienen, entscheide sich nicht nach deren subjektiver Meinung, sondern allein nach objektiven Gesichtspunkten. Diese zu erkennen und die Verwaltung nach ihnen auszurichten, sei Aufgabe des Testamentsvollstreckers. Der Bundesgerichtshof betonte aber auch432: „Es kann allerdings nicht bezweifelt werden, daß der Testamentsvollstrecker sich Dritten und auch den Erben gegenüber verpflichten kann, einzelne oder auch mehrere Handlungen vorzunehmen oder zu unterlassen. Solche Verpflichtungen sind auch unabhängig davon wirksam, ob sie im Einzelfall dazu dienen, die dem Testamentsvollstrecker obliegenden Aufgaben zu erfüllen. Unwirksam ist aber eine Verpflichtung, die soweit geht, daß der Testamentsvollstrecker sich damit seiner Unabhängigkeit und Selbständigkeit gegenüber den Erben völlig begeben und sich dadurch die Erfüllung seiner Aufgaben unmöglich machen würde. Das würde zutreffen, wenn ein Testamentsvollstrecker, zu dessen Aufgabe es gehört, den Nachlaß zu verwalten und die Auseinandersetzung unter den Miterben zu bewirken, verpflichtet wäre, nur diejenigen Handlungen vorzunehmen, denen alle Miterben zuvor zugestimmt haben. Er wäre dann, wenn er den Nachlaß überhaupt verwalten will, nur noch ein Werkzeug in der Hand der Miterben, da ihm jede Verwaltung, die nicht die Zustimmung aller Miterben findet, unmöglich wäre. Die Testamentsvollstreckung, die der Erblasser in seiner letztwilligen Verfügung angeordnet hat, wäre damit untergraben und in ihrem Wesen soweit ausgehöhlt, daß sie nur noch als 432 BGHZ 25, 275, 280 = JZ 1958, 167, 168 = NJW 1957, 1916 = WM 1957, 1489, 1490 (Hervorhebungen hinzugefügt). – Die hervorgehobene Passage findet sich wortwörtlich wieder in OLG Hamm, Beschl. v. 21. 2. 1958, Rpfleger 1959, 53, 54.

A. Die Ansichten der Rechtsprechung

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leere Form bestehen würde, wie es in dem zu entscheidenden Falle von den Miterben auch beabsichtigt war.“

Im unmittelbaren Anschluss führte der Bundesgerichtshof weiter aus: Ebenso könne der Testamentsvollstrecker, falls der Erblasser dies in der letztwilligen Verfügung nicht ausdrücklich oder stillschweigend gebilligt haben sollte, sich den Erben gegenüber nicht rechtswirksam verpflichten, sein Amt jederzeit auf Verlangen eines Miterben niederzulegen. Auch dadurch würde er in eine solche Abhängigkeit zu den einzelnen Miterben geraten, die mit der Natur seines Amtes unvereinbar wäre. Falls der Testamentsvollstrecker gehalten wäre, sein Amt auf Verlangen jederzeit niederzulegen, würde in hohem Maße die Gefahr bestehen, dass er bei seinen Entschlüssen innerlich nicht mehr frei wäre, sondern sich den Wünschen und persönlichen Interessen einzelner Miterben fügen würde, wodurch ebenfalls die vom Erblasser mit der Anordnung der Testamentsvollstreckung verfolgten Zwecke gefährdet oder vereitelt werden könnten. Gegen die vom Senat vertretene Auffassung könne nicht angeführt werden, dass es dem Testamentsvollstrecker, wie das Reichsgericht433 ausgesprochen habe, nicht verwehrt sei, mit dem Erben eine Vereinbarung zu treffen, wodurch er sich verpflichte, zu einem bestimmten Termin auch schon vor dem im Testament vorgesehenen Zeitpunkt sein Amt niederzulegen. Zwischen dieser Vereinbarung und der Vereinbarung, sein Amt jederzeit auf Verlangen eines Miterben niederzulegen, bestehe ein wesentlicher Unterschied. Dadurch, dass der Testamentsvollstrecker sich den Erben gegenüber verpflichte, sein Amt zu einem bestimmten Termin niederzulegen, verpflichte er sich nur von einer ihm zustehenden rechtlichen Befugnis zu einem bestimmten Termin Gebrauch zu machen. Diese Vereinbarung stelle seine Unabhängigkeit bei der Amtsführung nicht infrage, da sie sich auch nicht mittelbar auf die Art seiner Amtstätigkeit auswirken könne. Die hier in Rede stehende Vereinbarung unterscheide sich von einer Vereinbarung, das Amt zu einem bestimmten Zeitpunkt niederzulegen, dadurch, dass sie jedem Miterben die Möglichkeit geben würde, den Testamentsvollstrecker zu jedem ihm beliebigen Zeitpunkt aus seinem Amt zu entfernen, wenn nur eine seiner Maßnahmen diesem Miterben missfalle. Damit berühre sie mittelbar die Unabhängigkeit des Testamentsvollstreckers, die dieser im Rahmen der vom Erblasser getroffenen Bestimmungen kraft der Natur seines Amtes haben müsse. Ob das Verhalten des Testamentsvollstreckers, insbesondere die Tatsache, dass er vor seiner Ernennung diese rechtsunwirksame Vereinbarung unterzeichnet habe, Anlass gebe, ihn nach § 2227 BGB aus seinem Amt zu entlassen, sei in concreto nicht zu entscheiden. Solange er sich im Amt befinde, stehen ihm die sich daraus ergebenden Rechte zu, und es könne ihm nicht entgegengehalten werden, er verstoße gegen Treu und Glauben, wenn er diese Rechte ausübe und sein Amt nicht kündige. 433

Urt. v. 28. 10. 1937, RGZ 156, 70, 75 f.

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§ 5 Zulässigkeit und Grenzen einer Vereinbarung

Die obige Formulierung, dass sich der Testamentsvollstrecker rechtsgeschäftlich zur Niederlegung seines Amtes verpflichten könne, findet sich auch in den folgenden Entscheidungen vom 14. 2. 1962 (V ZR 92/60)434 und vom 30. 11. 1965 (V ZR 58/63)435 wieder. Auch in die obergerichtliche Rechtsprechung hat sie Eingang gefunden436.

III. Der Beschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 5. 2. 1999 (1Z BR 116/98)437 In dem zu entscheidenden Fall kam es zwischen dem Testamentsvollstrecker (Beteiligter zu 1) und den zu Miterben berufenen Beteiligten zu 2 und 3 zu erheblichen Meinungsverschiedenheiten über die Ordnungsgemäßheit der Amtsführung, in deren Folge die Beteiligten zu 2 und 3 die Entlassung des Beteiligten zu 1 beantragten. In einem Anhörungstermin vor dem Nachlassgericht im Rahmen des Entlassungsverfahrens wurde die Sachlage mit den Beteiligten erörtert. Der Testamentsvollstrecker erklärte sich bereit, das den Beteiligten zu 2 und 3 zugedachte Grundstück freizugeben und die hierfür bisher angefallenen Mieteinnahmen sowie die das Grundstück betreffenden Unterlagen den Beteiligten zu 2 und 3 zu übermitteln, ein Schätzgutachten für das andere Nachlassgrundstück zu erstellen, Rechnung zu legen, eine Inventarliste zu erstellen sowie die Verteilung der beweglichen Habe vorzunehmen und schließlich Vorabausschüttungen an einzelne Vermächtnisnehmer zu leisten. Für den Fall der Nichteinhaltung der insoweit vereinbarten Fristen erklärte er sich bereit, sein Amt niederzulegen. In der Folgezeit hat der Testamentsvollstrecker die Vereinbarungen zum Teil nicht, zum Teil nur verspätet eingehalten. Sein Amt hat er nicht niedergelegt. Daraufhin haben die Beteiligten zu 2 und 3 erneut beantragt, ihn als Testamentsvollstrecker zu entlassen. Diesem Antrag hat das Nachlassgericht entsprochen. Das Bayerische Oberste Landesgericht bestätigte die Voraussetzungen gemäß § 2227 Abs. 1 BGB für eine Entlassung des Testamentsvollstreckers. Es stellte 434 BGH, Urt. v. 14. 2. 1962, LM Nr. 1 zu § 2226 BGB = MDR 1962, 470, 471 = NJW 1962, 912, 913. Im zweiten Leitsatz dieser Entscheidung stellte der BGH zudem klar, dass das Amt des Testamentsvollstreckers nicht von selbst erlösche, wenn die Erben mit dem Testamentsvollstrecker die Beendigung seines Amtes vereinbart haben. Allenfalls könne sich aus solchen Absprachen eine Verpflichtung des Testamentsvollstreckers ergeben, sein Amt durch Anzeige beim Nachlassgericht niederzulegen. 435 BGH, Urt. v. 30. 11. 1965, FamRZ 1966, 139 f. 436 Siehe nur BayObLG, Beschl. v. 29. 3. 1976, BayObLGZ 1976, 67, 81 = NJW 1976, 1692, 1693 = Rpfleger 1976, 430, 431 a. E.; OLG Hamm, Beschl. v. 18. 9. 1957, JMBl.NW 1958, 5 = Rpfleger 1958, 15, 16; OLG Hamm, Beschl. v. 21. 2. 1958, JMBl.NW 1958, 101 = Rpfleger 1959, 53. Vgl. auch LG Hannover, Beschl. v. 17. 10. 1949, JR 1950, 693, 694. 437 FamRZ 2000, 193 f. = NJWE-FER 1999, 187 f.

A. Die Ansichten der Rechtsprechung

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fest, dass der Beteiligte zu 1 der ihm durch das Testament auferlegten Aufgabe nur äußerst zögerlich und in einer Weise nachgekommen sei, die Zweifel an seiner Eignung wecken konnte. Besonders hob es hervor: „Die Vereinbarungen v. 3. 12. 1997 erscheinen vor diesem Hintergrund als letzte Gelegenheit für den Bet. zu 1, der ihm als Testamentsvollstrecker gestellten Aufgabe gerecht zu werden. Es wiegt deshalb besonders schwer, daß er auch diesen von ihm selbst bindend übernommenen Verpflichtungen, sei es aus Unvermögen, sei es aus Nachlässigkeit nicht gerecht geworden ist.“438

IV. Der Beschluss des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 12. 5. 1999 (9 V 49/97) Das Finanzgericht Baden-Württemberg hat sich in dieser (nicht rechtskräftig gewordenen439) Entscheidung allerdings nur als obiter dictum zu der Frage der Bindungsfähigkeit des Testamentsvollstreckers geäußert. Da aber Stellungnahmen zu dieser Frage in der Rechtsprechung nach wie vor Seltenheitswert besitzen und die Entscheidung obendrein nicht in gedruckter Form veröffentlicht wurde, soll sie im Folgenden dennoch etwas näher dargestellt werden. Insbesondere macht diese Entscheidung deutlich, wie die bereits in der Einleitung440 zitierte Textstelle aus dem Münchener Kommentar in der Rechtspraxis interpretiert wird. Diese lautet441: „[. . .] der Testamentsvollstrecker [ist] bei der Verwaltung vom Erben unabhängig, dh. an Weisungen des Erben weder gebunden noch bindungsfähig, vorbehaltlich der Möglichkeit, sich zur Vornahme einzelner Verwaltungshandlungen zu verpflichten [. . .].“ Die Streitfrage war, ob der Anlauf der Festsetzungsfrist durch die Pflicht des Testamentsvollstreckers zur Abgabe einer Steuererklärung gegenüber dem Steuerpflichtigen gehemmt wird. In den Gründen des Beschlusses führte das Finanzgericht Baden-Württemberg aus: „Die Hemmung des Anlaufs der Festsetzungsfrist im Sinne von § 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO 1977 ist nämlich an das Bestehen einer Handlungspflicht des Steuerpflichtigen oder seiner Vertreter bzw. der für ihn zum Handeln Verpflichteten geknüpft (BFH-Urteil in BStBl II 1994, 866 zu II. 2 b). Nach dem Sinn und Zweck des § 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a AO 1977 begründet nur die Steuererklärungspflicht des betroffenen Steuerpflichtigen eine Anlaufhemmung, nicht aber auch die Verpflichtung zur Einreichung einer Steuererklärung, die von einem unabhängigen Dritten zu erfüllen ist (BFH-Urteil in BStBl II 1994, 866). Nach diesen 438 BayObLG, Beschl. v. 5. 2. 1999, FamRZ 2000, 193, 194 = NJWE-FER 1999, 187, 188 (Hervorhebungen hinzugefügt). 439 Auf Beschwerde wurde die Entscheidung aufgehoben und die Sache an das FG zurückverwiesen (siehe BFH, Beschl. v. 7. 12. 1999, BFHE 190, 220 = BStBl II 2000, 233). 440 Siehe § 1. 441 MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2205 Rdnr. 5 (Hervorhebungen im Original fett gedruckt).

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§ 5 Zulässigkeit und Grenzen einer Vereinbarung

Grundsätzen könnte auch eine (wirksame) Verpflichtung der Testamentsvollstrecker zur Einreichung einer ErbSt-Erklärung nicht den Beginn der Festsetzungsfrist für die von der Astin [Antragstellerin] geschuldete ErbSt im Sinne von § 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO 1977 hemmen. Denn die Testamentsvollstrecker waren bzw. sind weder Vertreter der Erblasserin oder des Nachlasses noch Vertreter der Astin als Erbin (oder der anderen Miterben), sondern sie hatten/haben die Stellung eines Treuhänders und waren/sind Inhaber eines privaten Amtes (Urteile des Bundesgerichtshofs – BGH – vom 2. Oktober 1957, IV ZR 217/57, BGHZ 25, 275; vom 7. Juli 1982, IVa ZR 36/81, Neue Juristische Wochenschrift – NJW – 1983, 40). Als Testamentsvollstrecker waren bzw. sind sie von Weisungen der Erben unabhängig, d. h. an Weisungen der Erben weder gebunden noch bindungsfähig (Brandner in Münchener Kommentar zum BGB, 3. Auflage, 1997, § 2205 Anm. 5 und § 2203 Anm. 14, jeweils m. w. N.)[442]. An diesen, aus den bürgerlich-rechtlichen Bestimmungen sich ergebenden Inhalt des Testamentsvollstreckeramts knüpft auch das ErbStG 1974 in der Vorschrift des § 31 Abs. 5 Satz 1 an (BFH-Urteil in BStBl II 1990, 52). Demzufolge erfüllte der Testamentsvollstrecker . . . mit der Einreichung der ErbSt-Erklärung eine eigene – aus der Vorschrift des § 31 Abs. 5 Satz 1 ErbStG 1974 abgeleitete – und von den Weisungen der Erben unabhängige Steuererklärungspflicht (ggf. anderer Auffassung: Boeker in Hübschmann/Hepp/Spitaler, Kommentar zu AO und FGO, 10. Auflage, § 34 AO Rdnr. 91, m. w. N.) und nicht eine Steuererklärungspflicht nach § 31 Abs. 1 Satz 1 ErbStG 1974 eines am Erbfall Beteiligten. Die Steuererklärungspflicht der Testamentsvollstrecker bewirkt somit keine Anlaufhemmung gegenüber der Astin, weil eine Verlängerung der Festsetzungsfrist nicht von Umständen abhängig gemacht werden kann, die infolge der Weisungsunabhängigkeit der Testamentsvollstrecker von der Astin weder beeinflußt werden konnten noch die sie notwendigerweise kennen mußte (BFH-Urteil in BStBl II 1994, 866 zu II. 2 b).“443

B. Die Ansichten in der Literatur Sichtet man das Schrifttum zu der Zulässigkeit und den Grenzen der Vereinbarungen zwischen Testamentsvollstrecker und Erben, so stellt man fest, dass der Großteil der Stellungnahmen sich trotz der Praxisrelevanz derartiger Vereinbarungen mit der unreflektierten Wiedergabe der vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 2. 10. 1957 aufgestellten Grundsätze begnügt. Demzufolge ist es auch im Schrifttum einhellige Ansicht, dass sich der Testamentsvollstrecker den Erben gegenüber nicht rechtswirksam verpflichten kann, nur solche Handlungen vorzunehmen, denen die Erben zuvor zugestimmt haben444. 442 In der 4. Auflage aus 2004 hat sich zwar der Bearbeiter geändert, die als Nachweis angeführten Stellen blieben aber unverändert. 443 Hervorhebungen hinzugefügt. 444 AK-BGB/Finger, § 2203 Rdnr. 9, § 2205 Rdnr. 3, § 2218 Rdnr. 2; AnwKBGB/D. Weidlich 2, § 2218 Rdnr. 1; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2205 Rdnr. 14, § 2218 Rdnr. 2; Klumpp, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Kap. Rdnr. 6; BGB-RGRK/Kregel 12, § 2205 Rdnr. 3; Brox/Walker22, Erbrecht, § 26 V 1 a, Rdnr. 400; Burgard, Haftung des Erben für Delikte des Testaments-

B. Die Ansichten in der Literatur

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Ebenso einhellig wird es für unzulässig erachtet, wenn sich der Testamentsvollstrecker den Erben gegenüber verpflichtet, sein Amt jederzeit auf Verlangen auch nur eines Miterben niederzulegen, es sei denn, dass der Erblasser dies in der letztwilligen Verfügung ausdrücklich oder stillschweigend gebilligt hat445. Umstritten ist aber bereits, ob sich der Testamentsvollstrecker überhaupt den Erben gegenüber rechtswirksam verpflichten kann, sein Amt zu einem bestimmten Zeitpunkt oder bei Eintritt eines bestimmten Ereignisses niederzulegen. Der überwiegende Teil des Schrifttums446 steht auch hier auf dem Standpunkt der Rechtsprechung. Könne der Testamentsvollstrecker nach § 2226 BGB sein Amt jederzeit kündigen, so sei kein Grund ersichtlich, warum er sich dazu nicht gegenüber dem Erben wirksam verpflichten könne. Durch die Verpflichtung sein Amt zu einem bestimmten Zeitpunkt niederzulegen werde seine Unabhängigkeit in keiner Weise tangiert. Komme der Testamentsvollstrecker seiner Verpflichtung nicht nach, so könnten die Erben im ordentlichen Rechtswege klagen447. Mit der Rechtskraft des Urteils, das den Testamentsvollstrecker zur Abgabe der Kündigungserklärung verpflichte, gelte diese Erklärung kraft gesetzlicher Fiktion (§ 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO) als abgegeben. Da die Verurteilung lediglich die Willenserklärung des Testamentsvollstreckers und nicht auch die weiteren vollstreckers, 4. Teil A III 5 d aa (S. 66); Erman/M. Schmidt 11, § 2203 Rdnr. 3; Jauernig/Stürner12, § 2205 Rdnr. 15; Johannsen, WM 1969, 1402; John, Grundzüge des Erbrechts, § 13, Rdnr. 387 a. E.; Kipp/Coing14, Erbrecht, § 68 III 4 (S. 384); Lange/ Kuchinke5, Erbrecht, § 31 VII 2 (S. 717); v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 B (S. 931); MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2203 Rdnr. 14, § 2218 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer67, § 2205 Rdnr. 2; Schmucker, Testamentsvollstrecker und Erbe, D I 2 (S. 185); Soergel/Damrau13, § 2205 Rdnrn. 10, 66; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 121 und dort in Fn. 1. 445 Siehe nur AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2226 Rdnr. 5; Reimann, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 7. Kap. Rdnr. 13; BGB-RGRK/Kregel 12, § 2226 Rdnr. 1 a. E.; Deutscher Erbrechtskommentar/Lenzen, § 2226 Rdnr. 1; Jauernig/Stürner12, § 2226 Rdnr. 1; Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 VIII 2 a (S. 722); Palandt/Edenhofer67, § 2226 Rdnr. 1 a. E.; Staudinger/Reimann (2003), § 2226 Rdnr. 2 a. E.; Weimar, MDR 1982, 198, 199 a. E.; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 790. 446 So etwa AK-BGB/Finger, § 2203 Rdnr. 9, § 2226 Rdnr. 6; Bamberger/Roth/ J. Mayer, § 2226 Rdnr. 7; Damrau/Bonefeld, Erbrecht, § 2226 Rdnr. 5; Deutscher Erbrechtskommentar/Lenzen, § 2226 Rdnr. 1; Erman/M. Schmidt 11, § 2226 Rdnr. 4; Jauernig/Stürner12, § 2226 Rdnr. 1; Johannsen, WM 1969, 1402; ders., LM Nr. 2 zu § 2205; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2203 Rdnr. 14, § 2226 Rdnr. 5; Soergel/ Damrau13, § 2226 Rdnr. 5; Staudinger/Reimann (2003), § 2226 Rdnr. 2; ders., NJW 2005, 789, 790; Wacke, Jura 1989, 577, 581; Waldmann, DFG 1944, 37; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 790. 447 Siehe nur AK-BGB/Finger, § 2226 Rdnr. 6; AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2226 Rdnr. 5; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2226 Rdnr. 7; Reimann, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 7. Kap. Rdnr. 13; Erman/M. Schmidt 11, § 2226 Rdnr. 4 a. E.; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2226 Rdnr. 5; Palandt/Edenhofer67, § 2226 Rdnr. 1; Staudinger/Reimann (2003), § 2226 Rdnr. 2; ders., NJW 2005, 789, 790; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 790. – So bereits OLG Hamm, Beschl. v. 21. 2. 1958, JMBl.NW 1958, 101 = Rpfleger 1959, 53.

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§ 5 Zulässigkeit und Grenzen einer Vereinbarung

zur Vollendung des Rechtsgeschäfts erforderlichen Voraussetzungen ersetze448, müsse der obsiegende Kläger das mit dem Rechtskraftvermerk versehene Urteil dem Nachlassgericht zuleiten, womit es dann Wirksamkeit entfalte449. Die Nichteinhaltung der Vereinbarung könnte unter Umständen auch einen Entlassungsgrund nach § 2227 BGB darstellen450. Demgegenüber steht eine Minderheit in der Lehre weiterhin auf dem Standpunkt, dass sich der Testamentsvollstrecker generell nicht den Erben gegenüber verpflichten könne, sein Amt niederzulegen451. Zur Begründung wird angeführt, dass der Testamentsvollstrecker nach dem Sinn und Zweck des § 2226 BGB ohne Rechtsdruck frei entscheiden können müsse, ob und wann er die Niederlegung seines Amts beabsichtige. Auch diese Befugnis gehöre zu seiner Unabhängigkeit vom Willen des Erben. Gewinnt man mit diesem Überblick den Eindruck, dass sich der Testamentsvollstrecker wenn überhaupt dann nur sehr eingeschränkt gegenüber dem Erben verpflichten kann, so wird man doch beim Lesen der einschlägigen Stellen in den Kommentierungen überrascht. Regelmäßig wird nämlich im unmittelbaren Anschluss an die Feststellung, dass der Testamentsvollstrecker unabhängig sei und auf diese Unabhängigkeit sogar nicht rechtswirksam verzichten könne, wie selbstverständlich der Satz aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zitiert: Zur Vornahme oder Unterlassung einzelner Handlungen könne der Testamentsvollstrecker sich den Erben ebenso wie Dritten gegenüber wirksam verpflichten452. Demnach scheint die Unabhängigkeit und Selbstständigkeit der Amtsfüh448 Eine amtsempfangsbedürftige Willenserklärung (vgl. § 2226 Satz 2 BGB) wird daher nicht bereits mit der Ersetzung durch das Urteil, sondern erst mit Zugang bei der Behörde wirksam (§ 130 Abs. 3 BGB). 449 So Soergel/Damrau13, § 2226 Rdnr. 5. Vgl. auch Zimmermann2, Die Testamentsvollstreckung, X 3.4, Rdnr. 826. 450 AK-BGB/Finger, § 2226 Rdnr. 6 a. E.; AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2226 Rdnr. 5; Reimann, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 7. Kap. Rdnr. 13; ders., NJW 2005, 789, 790; Damrau/Bonefeld, Erbrecht, § 2226 Rdnr. 5; Palandt/Edenhofer67, § 2226 Rdnr. 1; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 790; a. A. Soergel/Damrau13, § 2226 Rdnr. 5, nach dessen Meinung die Nichterfüllung der eingegangenen Verpflichtung zur Amtsniederlegung schon deshalb kein Entlassungsgrund nach § 2227 BGB darstellen könne, weil das Prozessgericht zur Entscheidung berufen sei. 451 Siehe Kipp/Coing14, Erbrecht, § 75 VI (S. 420); Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 VIII 2 a (S. 722); v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 K III (S. 996); Michalski 3, BGB – Erbrecht, § 20 V 2, Rdnr. 749; Weckbach, Die Bindungswirkung von Erbteilungsverboten, B III 6 b bb (S. 125). Wohl auch in diese Richtung gehend Pickel, Die Haftung des Testamentsvollstreckers und seine Versicherung, 2. Teil § 5 A I 2 (S. 108 f.), der aber allem Anschein nach das Urteil des RG v. 28. 10. 1937, RGZ 156, 70, 76 = JW 1938, 391, 393 missverstanden hat. 452 Ganz h. M., vgl. nur AK-BGB/Finger, § 2203 Rdnr. 9, § 2218 Rdnr. 2; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2218 Rdnr. 2; Bengel, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 1. Kap. Rdnr. 13; Burgard, Haftung des Erben für Delikte des Testamentsvollstreckers, 4. Teil A III 5 d aa (S. 66 ff.); Johannsen, LM Nr. 2 zu

B. Die Ansichten in der Literatur

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rung eines Testamentsvollstreckers wohl doch kein unantastbares Dogma mehr zu sein. Immerhin stellt jede vertragliche Verpflichtung eine gewisse Einschränkung der Handlungsfreiheit dar. Zwar hindert eine schuldrechtlich eingegangene Verpflichtung den Betreffenden nicht, es sich noch einmal anders zu überlegen und der betreffenden Pflicht nicht nachzukommen. Ein derartiges Verhalten zieht allerdings regelmäßig Schadensersatzansprüche nach sich, so dass ein umsichtiger und besonnener Schuldner gut daran tut, nur die Verpflichtungen einzugehen, die er letztlich auch erfüllen will. Vor dem Hintergrund drohender Schadensersatzansprüche ist also die Unabhängigkeit eines jeden Schuldners bis zu einem gewissen Grade eingeschränkt. Ganz abgesehen davon kann eine wirksam eingegangene Verpflichtung vom Gläubiger eingeklagt und in der Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden. Ergo ist es sprachlich paradox, wenn man wie Offergeld453 formuliert: „Solange seine Unabhängigkeit [bezogen auf den Testamentsvollstrecker] gewahrt bleibt, kann er sich aber dem Erben oder Dritten gegenüber verbindlich verpflichten, einzelne Handlungen vorzunehmen oder zu unterlassen.“ Zusammenfassend kann man daher sagen, dass im Schrifttum insoweit Einigkeit besteht, als sich der Testamentsvollstrecker auf der einen Seite nicht dazu verpflichten kann, nur solche Handlungen vorzunehmen, denen die Erben zuvor zugestimmt haben, auf der anderen Seite sich aber unstreitig verpflichten kann, einzelne Verwaltungsmaßnahmen vorzunehmen. Zieht man nun auch noch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs heran, die ja im Schrifttum die Grundlage für diese Meinung bildet, so müsste auch eine Verpflichtung des Testamentsvollstreckers zu mehreren Handlungen im Schrifttum für zulässig erachtet werden454. Es stellt sich damit die Frage, in welchem Umfang der Testamentsvollstrecker sich den Erben gegenüber verpflichten kann. Um diese Frage sachgerecht beurteilen zu können, muss man zunächst die im Schrifttum für die obigen Ergebnisse angeführten Begründungen darstellen. Immerhin gibt es einige wenige Autoren, die sich über die bedeutsame Frage der Bindungsfähigkeit des Testamentsvollstreckers diverse – über die Ausführungen des Bundesgerichtshofs hinausgehenden – Gedanken gemacht haben. § 2205 BGB; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2203 Rdnr. 14; Soergel/Damrau13, § 2205 Rdnr. 10, § 2218 Rdnr. 1. – A. A. offenbar BGB-RGRK/Kregel 12, § 2203 Rdnr. 3, der seine gegenteilige Auffassung aber ebenso wie die ganz h. M. auf die Entscheidung des BGH stützt. In Anbetracht dieser Tatsache und dem Umstand, dass die BGH-Entscheidung in dieser Frage so klar formuliert ist, dass sie für abweichende „Interpretationen“ keinerlei Raum lässt, ist es folglich nicht nachvollziehbar, wie Kregel zu einer solchen Erkenntnis – die obendrein nicht näher begründet wird – gelangen konnte. 453 Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers, 5. Kap. § 1 A (S. 75 f.). Hervorhebungen hinzugefügt. 454 So bereits Johannsen, WM 1969, 1402. Aus neuerer Zeit etwa Bamberger/Roth/ J. Mayer, § 2197 Rdnr. 5; ders., in: Mayer/Bonefeld/Wälzholz/Weidlich 2, Testamentsvollstreckung, 2.3.1, Rdnr. 6; Littig, in: Krug/Rudolf/Kroiß 3, Erbrecht, § 13 Rdnr. 16.

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§ 5 Zulässigkeit und Grenzen einer Vereinbarung

Coing455 bescheinigte der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 2. 10. 1957 in seiner Anmerkung, dass sie das Verhältnis von zwingenden Gesetzesbestimmungen und Parteidispositionen im Bereich des Rechts der Testamentsvollstreckung klargestellt habe. Er führt aus, dass im Erbrecht, ähnlich wie im Sachenrecht, weitgehend ein Typenzwang herrsche. Der Gesetzgeber stelle den Parteien bestimmte von ihm ausgeformte Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung. Er gestatte gewisse Abweichungen, aber nicht die vollkommen freie Gestaltung. Vielmehr bleibe die Parteiautonomie auf die ausgearbeiteten Typen eingeschränkt. Gelte diese Einschränkung schon bei fast allen erbrechtlichen Rechtsgeschäften, komme im Recht der Testamentsvollstreckung noch ein weiterer Gesichtspunkt hinzu. Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers beruhe auf dem Willen des Erblassers; sie sei unabhängig vom Erbenwillen. Die Erben können, sie müssen aber nicht notwendig die Begünstigten der Treuhandverwaltung sein, als die die Testamentsvollstreckung sich darstelle. Über die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers haben sie keine Verfügungsgewalt. Vielmehr räume das Gesetz den Erben nur ganz bestimmte Befugnisse ein: die Möglichkeit eines Antrags auf Entlassung unter besonderen Umständen (§ 2227 BGB), die Möglichkeit eines Antrags an das Nachlassgericht, die bestehenden Verwaltungsbestimmungen zu ändern (§ 2216 BGB), ferner gegenüber dem Testamentsvollstrecker den Anspruch auf Rechnungslegung und Inventarerrichtung (§ 2218 BGB), auf Herausgabe nicht mehr benötigter Erbschaftsteile (§ 2217 BGB) und einen Schadensersatzanspruch bei schuldhaft ordnungswidriger Verwaltung (§ 2219 BGB). In dieser Beschränkung der Erben und der damit gegebenen Unabhängigkeit des Testamentsvollstreckers liege der Unterschied der Testamentsvollstreckung gegenüber einer Vollmacht des Erblassers, die über seinen Tod hinaus wirke. Weiter führt er aus, dass auch der Testamentsvollstrecker selbst hinsichtlich der Gestaltung seines Amts nicht frei sei. Er könne zwar die Übernahme des Amts ablehnen. Er könne auch das Amt, nachdem er es übernommen habe, kündigen. Aber wenn er es übernommen habe, müsse er die Vorschriften des Erblassers und die Gesichtspunkte ordnungsgemäßer Verwaltung beachten (vgl. §§ 2203, 2216 BGB). Hiervon können ihn die Erben überhaupt nicht, das Nachlassgericht nur unter besonderen Umständen befreien. Nicht einmal das Ende der Testamentsvollstreckung könne der Testamentsvollstrecker durch Verzicht auf sein Amt herbeiführen, wenn der Erblasser Vorsorge für diesen Fall getroffen habe. Aus dieser Sachlage folge, dass auch Erben und Testamentsvollstrecker gemeinsam durch Vertrag weder die Grundsätze über die Führung der Verwaltung des Testamentsvollstreckers ändern, noch die Testamentsvollstreckung als solche beenden oder die Unabhängigkeit des Testamentsvollstreckers gegenüber den Erben mit rechtlicher

455 JZ 1958, 169 f. Die weitere Anmerkung von Johannsen bei LM Nr. 2 zu § 2205 BGB geht über die Entscheidungsgründe des BGH nicht hinaus.

B. Die Ansichten in der Literatur

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Wirkung aufheben können456. Dies mit aller Deutlichkeit klargestellt zu haben, sei das Verdienst dieser Entscheidung. Nach der – nicht näher begründeten – Auffassung von Damrau457 kann sich der Testamentsvollstrecker dem Erben deshalb nicht vertraglich unterwerfen oder auf seine Unabhängigkeit rechtswirksam verzichten, weil er daneben auch die Interessen der Nachlassgläubiger zu wahren hat. Doch könne er sich dem Erben oder Dritten gegenüber verbindlich verpflichten, einzelne Handlungen vorzunehmen oder zu unterlassen. Die Erfüllung der Zusage sei vor dem Prozessgericht einklagbar. Schließlich ist nach Reimann458 für die Frage der Zulässigkeit von Vereinbarungen zwischen Testamentsvollstreckern und Erben über die vorzeitige Beendigung der Testamentsvollstreckung nach sogenannten verdeckten und offenen Vereinbarungen zu differenzieren. Von offenen Vereinbarungen spreche man, wenn sie dem Nachlassgericht gegenüber offenbart werden und die Testamentsvollstreckung auch im Außenverhältnis beendigt werden solle, etwa durch Verlautbarung im Grundbuch (Löschung des Testamentsvollstreckervermerks). Verdeckte Vereinbarungen liegen dagegen vor, wenn sie intern zwischen Testamentsvollstreckern und Erben getroffen werden, sich also auf das Verhältnis zwischen diesen beschränken, die Testamentsvollstreckung nach außen, insbesondere gegenüber dem Nachlassgericht und dem Grundbuchamt, jedoch aufrechterhalten bleibe. Derartige Vereinbarungen sollen regelmäßig folgende Positionen zum Inhalt haben459: – Die Testamentsvollstrecker und Erben erklären ihre Einigung darüber, dass die Testamentsvollstreckung nach übereinstimmender Ansicht inhaltslos geworden ist. – Die Testamentsvollstrecker überlassen im Rahmen solcher Abreden die Verwaltung des Nachlasses den Erben, inklusive der Verfügungsbefugnis. – Die Testamentsvollstrecker verpflichten sich zur Löschung der Testamentsvollstreckervermerke im Grundbuch. – Die Testamentsvollstrecker verpflichten sich, insbesondere für den Fall, dass die Löschung der Testamentsvollstreckervermerke im Grundbuch misslingt, etwaigen Verfügungen der Erben bezüglich der Nachlassgegenstände zuzustimmen. – Die Testamentsvollstrecker verpflichten sich, die Testamentsvollstreckerzeugnisse einem Dritten, gelegentlich auch einem Mitvollstrecker, der den Erben besonders nahe steht, zur treuhänderischen Verwahrung zu übergeben. 456 457 458 459

Zustimmend Kapp, BB 1981, 113, 114. Soergel/Damrau13, § 2218 Rdnr. 1. NJW 2005, 789, 790 ff. So Reimann, NJW 2005, 789, 791.

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§ 5 Zulässigkeit und Grenzen einer Vereinbarung

– Die Erben stellen die Testamentsvollstrecker von jedweder Haftung aus derartigen Vereinbarungen frei. – Die Testamentsvollstrecker behalten entweder ihren Vergütungsanspruch gemäß § 2221 BGB oder dieser wird pauschal von den Erben abgegolten. In seinem Aufsatz gelangt Reimann sodann zu der Feststellung, dass Vereinbarungen zwischen Testamentsvollstrecker und Erben über die Beendigung der Testamentsvollstreckung im System der Testamentsvollstreckung nicht vorgesehen seien460. Gleichwohl hält er die offene Vereinbarung mit Außenwirkung grundsätzlich für zulässig. Der verdeckten Vereinbarung steht er hingegen kritisch gegenüber. Sein Aufsatz schließt mit den Worten461: Vereinbarungen zwischen Erben und Testamentsvollstreckern, die sich auf das Innenverhältnis beschränken, seien nur wirksam, wenn sie die Unabhängigkeit des Testamentsvollstreckeramts bestehen lassen. Somit hat Reimann gerade nicht die alles entscheidende Frage beantwortet, in welchen Fällen noch „ein Restbestand an Unabhängigkeit [sic!]“462 beim Testamentsvollstrecker verbleibt, damit die entsprechenden Vereinbarungen mit den Erben als rechtswirksam betrachtet werden können. Geht man dann auch noch wie Reimann von der Prämisse aus, dass die sogenannten verdeckten Vereinbarungen im praktischen Regelfall die oben genannten Verpflichtungen des Testamentsvollstreckers gegenüber den Erben zum Inhalt haben, von denen ja jede Einzelne schon eine nachhaltige Einschränkung der freien Amtstätigkeit des Vollstreckers darstellt, so hätte man eigentlich erwartet, dass Reimann die Unzulässigkeit derartiger Vereinbarungen unzweideutig zum Ausdruck bringt. Es ist ein Widerspruch in sich, wenn man einerseits für die Unabhängigkeit und Selbstständigkeit des Testamentsvollstreckers in der Amtsführung einen normativen Geltungsanspruch reklamiert und andererseits einen „Restbestand [!]“ an Unabhängigkeit als Folge von Vereinbarungen zwischen Testamentsvollstrecker und Erben für ausreichend erachtet. Hieraus kann nur der Schluss gezogen werden, dass Reimann die Formel von der Unabhängigkeit des Testamentsvollstreckers gegenüber den Erben zu apodiktisch formuliert hat. Dann ist es aber bereits im Ansatz verfehlt, die Frage der Rechtswirksamkeit der fraglichen Vereinbarungen von eben diesem Kriterium abhängig zu machen. Nicht minder problematisch ist das Postulat von Reimann, dass für die Wirksamkeit solcher Vereinbarungen nicht nur ein Restbestand an Unabhängigkeit des Amtes erforderlich sei, sondern sich jener auch noch mit den Anordnungen des Erblassers vereinbaren lassen müsse463. Würde dies zutreffen, wäre die 460

NJW 2005, 789, 790, 794. Reimann, NJW 2005, 789, 794. Ebenso J. Mayer, in: Mayer/Bonefeld/Wälzholz/ Weidlich2, Testamentsvollstreckung, 13.1.2, Rdnr. 264 a. E. 462 Vgl. Reimann, NJW 2005, 789, 793. 463 So Reimann, NJW 2005, 789, 793. 461

B. Die Ansichten in der Literatur

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praktische Relevanz derartiger Vereinbarungen in Wirklichkeit gering. Der Testamentsvollstrecker könnte sich lediglich zu dem rechtswirksam verpflichten, was er ohnehin schon nach dem Willen des Erblassers vorzunehmen oder zu unterlassen hätte. Die Zulässigkeit derartiger Vereinbarungen ist aber von Reimann unter der Frage diskutiert worden, wie eine zeitliche „Überdimensionierung“ der Testamentsvollstreckung nach dem Erbfall „rechtswirksam korrigiert werden kann“464. Die Interessenlage exemplifiziert er anhand des Falles des 1998 verstorbenen Unternehmers Horst Sartorius, welcher über die Mehrheit der Stammaktien der Sartorius AG in Göttingen verfügte und in seinem Testament eine Testamentsvollstreckung über einen Zeitraum von dreißig Jahren angeordnet hat. Nach Differenzen mit dem Vorstand und den Töchtern des Erblassers verzichtete der von Sartorius ernannte Testamentsvollstrecker gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von 3.750.000 DM auf das Amt. Ferner verpflichtete er sich, eine „genehme“ Persönlichkeit zu seinem Nachfolger zu bestimmen. Die Vereinbarung mit dem Testamentsvollstrecker wurde jedoch von einer der drei Töchter angefochten und später gerichtlich für sittenwidrig erklärt. Danach wurde das Amt des Testamentsvollstreckers vom Nachlassgericht neu besetzt465. Es geht also um Fälle der Verwaltungs- oder Dauervollstreckung gemäß § 2209 BGB. Der rechtlich beratene Erblasser entscheidet sich aber nur dann für eine dieser Sonderformen der Testamentsvollstreckung, wenn es ihm ein besonderes Anliegen ist, den Erben von Verwaltung und Verfügung über den Nachlass langfristig fernzuhalten466. Die Verwaltungsvollstreckung im weiteren Sinne (also auch die Dauervollstreckung) stellt praktisch eine Art von fürsorglicher Bevormundung des Erben dar467. Will der Erblasser dies nicht, so ordnet er die den ganzen verwaltbaren Nachlass umfassende, auf baldige Selbsterledigung durch Ausführung des Erblasserwillens zielende Abwicklungs- und (bei Vorhandensein mehrerer Erben) Auseinandersetzungsvollstreckung nach §§ 2203, 2204 ff. BGB an oder verzichtet ganz auf die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers. Es ist daher wenig sinnvoll, wenn man auf der einen Seite Vereinbarungen zwischen Testamentsvollstreckern und Erben zur Korrektur einer letztwillig angeordneten Verwaltungs- oder Dauervollstreckung grundsätzlich für zulässig erachtet, um ihnen auf der anderen die Rechtswirksamkeit deshalb zu versagen, weil sie sich mit den Anordnungen des Erblassers nicht vereinbaren lassen. Nicht von ungefähr hat der Bundesgerichtshof in seiner Grundsatzentscheidung vom 2. 10. 1957 im Anschluss an die Ausführungen, 464

Siehe Reimann, NJW 2005, 789. Vgl. dazu Reimann, NJW 2005, 789 Fn. 2; der geschilderte Sachverhalt lässt sich auch dem Urteil des OLG Braunschweig vom 29. 1. 2001 – 7 U 29/00 – entnehmen. 466 Darauf hat Reimann, NJW 2005, 789, 790 selbst hingewiesen. 467 So auch Staudinger/Reimann (2003), § 2209 Rdnr. 5; siehe ferner BayObLG, Beschl. v. 29. 3. 1976, BayObLGZ 1976, 67, 80 = NJW 1976, 1692, 1693; Bengel, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 1. Kap. Rdnr. 145. 465

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§ 5 Zulässigkeit und Grenzen einer Vereinbarung

dass sich der Testamentsvollstrecker den Erben gegenüber verpflichten könne, einzelne oder auch mehrere Handlungen vorzunehmen oder zu unterlassen, darauf hingewiesen, dass solche Verpflichtungen unabhängig davon wirksam seien, ob sie im Einzelfall dazu dienten, die dem Testamentsvollstrecker obliegenden Aufgaben zu erfüllen468.

C. Kritische Würdigung der im Schrifttum für die Grenzen der Vereinbarungen zwischen Testamentsvollstrecker und Erben vorgebrachten Argumente I. Der Einwand Damraus, das Institut der Testamentsvollstreckung diene auch den Interessen der Nachlassgläubiger Unterzieht man die in der Rechtslehre für die Grenzen der Vereinbarungen zwischen Testamentsvollstrecker und Erben angeführten Gründe einer genauen Prüfung, so scheint das Argument von Damrau469, dass der Testamentsvollstrecker sich deshalb den Erben nicht vertraglich unterwerfen oder auf seine Unabhängigkeit rechtswirksam verzichten könne, da er auch die Interessen der Nachlassgläubiger zu wahren habe, auf den ersten Blick eine hohe Plausibilität und Überzeugungskraft zu besitzen470. Dies ließe sich auch an einem einfachen Beispiel veranschaulichen. Angenommen, der Erblasser war Zeit seines Lebens eine Persönlichkeit gewesen, die stets auf die Substanzerhaltung und die Sicherung ihres Vermögens besonders bedacht war, so dass für die betreffenden Gläubiger zu keiner Zeit die Gefahr bestand, dass es einmal bei der Erfüllung fälliger Forderungen zu Schwierigkeiten kommen könnte. Weiter angenommen, der Erblasser hat auch den in seiner letztwilligen Verfügung ernannten Testamentsvollstrecker so instruiert, dass dieser den Nachlass wertmäßig erhalten müsse und dementsprechend nur konservative Anlageprodukte (wie etwa Bundesanleihen und Bundesobligationen) für das ihm anvertraute Vermögen ins Auge fassen dürfe. Vereinbart nun der Erbe mit dem Testamentsvollstrecker, 468 BGHZ 25, 275, 280 = JZ 1958, 167, 168 = NJW 1957, 1916 = WM 1957, 1489, 1490. So auch OLG Hamm, Beschl. v. 21. 2. 1958, Rpfleger 1959, 53, 54. 469 Soergel/Damrau13, § 2218 Rdnr. 1. 470 Schon Becher, Die Haftung des Testamentsvollstreckers, C III a (S. 22), hat darauf hingewiesen, dass der Vollstrecker ein Amtsinhaber sei und als solcher die Interessen aller am Nachlass Beteiligten „gleichmäßig“ zu vertreten habe (siehe auch a. a. O., S. 32 ff.). Vgl. auch Staudinger/Reimann (2003), Vorbem. zu §§ 2197–2228 Rdnr. 14, der ebenfalls davon spricht, dass der Testamentsvollstrecker die Interessen verschiedener Personen oder Personengruppen, unter anderem auch diejenigen der Nachlassgläubiger, zu beachten habe.

C. Kritische Würdigung

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dass man die Nachlassmittel doch besser in Derivate investieren sollte, deren Einsatz durch die Hebelwirkung sehr einträglich, aber auch sehr risikoreich ist (Derivate können hohe prozentuale Gewinne abwerfen, aber auch zum Totalverlust führen), so wird deutlich, dass die Interessen der Nachlassgläubiger infolge der eingegangenen Bindung des Testamentsvollstreckers gegenüber dem Erben nicht unerheblich gefährdet werden. Zwar werden die Nachlassgläubiger mit Sicherheit nichts dagegen haben, wenn sich das vom Erblasser stammende Vermögen durch den Einsatz solcher Finanzinstrumente mehrt. Liegen Testamentsvollstrecker und Erben bei ihren Wetten auf die Zukunft allerdings falsch, ist in relativ kurzer Zeit der verwaltete Nachlass(-teil) dahingeschwunden. Auch in anderen Fällen können die Interessen der Nachlassgläubiger durch ein Zusammenwirken zwischen Testamentsvollstrecker und Erben gefährdet werden. Verpflichtet sich etwa der Testamentsvollstrecker gegenüber dem Erben und etwaigen Nacherben, die zum Nachlass gehörenden (und meist dessen Hauptbestandteil ausmachenden) Grundstücke dem Erben freiwillig zu überlassen, so könnten vom Zeitpunkt der Freigabe an auch die Eigengläubiger des Erben auf diese Grundstücke zugreifen471 und es bestünde abermals die Gefahr, dass die Nachlassgläubiger in der Durchsetzung ihrer Ansprüche beeinträchtigt werden. Namentlich die Bestimmung des § 2214 BGB, wonach die Eigengläubiger des Erben nicht auf die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlassgegenstände zugreifen können, scheint ein starkes Indiz dafür zu sein, dass die Testamentsvollstreckung (auch) den gewöhnlichen Nachlassgläubigern zugutekommen soll. Immerhin werden sie durch diese Haftungssonderung gegenüber den Privatgläubigern des Erben privilegiert: Jene haben sonst, wenn also keine Testamentsvollstreckung angeordnet ist, den Zugriff auf den Nachlass schon von dem Zeitpunkt an, in dem der Erbe die Erbschaft angenommen hat (§ 778 Abs. 2 ZPO). Auch gilt das Zugriffsverbot des § 2214 BGB selbst dann, wenn der verwaltete Nachlass sichtlich für beide Gläubigergruppen ausreichen würde. Erste Zweifel an der These, dass das Institut der Testamentsvollstreckung auch dem Interesse der einfachen Nachlassgläubiger diene, erwachsen aber bereits daraus, dass in § 2219 Abs. 1 BGB lediglich eine Haftung des Vollstreckers für schuldhafte Pflichtverletzungen gegenüber dem Erben und, soweit ein Vermächtnis zu vollziehen ist, gegenüber dem Vermächtnisnehmer begründet wird. Eine Verantwortlichkeit gegenüber den gewöhnlichen Nachlassgläubigern, wie sie nach § 1985 Abs. 2 BGB dem Nachlassverwalter obliegt472, besteht also 471 Durch die Überlassung an den Erben verliert der Testamentsvollstrecker mit dinglicher Wirkung die Verwaltungs-, Verfügungs- und Prozessführungsbefugnis in Bezug auf den freigegebenen Gegenstand (§ 2217 Abs. 1 Satz 2 BGB). Damit erlischt auch das Zugriffsverbot für die Privatgläubiger des Erben (§ 2214 BGB). 472 Ferner ist auch der Insolvenzverwalter gemäß § 60 Abs. 1 Satz 1 InsO allen Beteiligten zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er schuldhaft die ihm nach der

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§ 5 Zulässigkeit und Grenzen einer Vereinbarung

für den Testamentsvollstrecker von Gesetzes wegen gerade nicht. Auch in Rechtsprechung und Literatur wird fast einstimmig hervorgehoben, dass der Testamentsvollstrecker aus § 2219 BGB nicht gegenüber den gewöhnlichen Nachlassgläubigern hafte; allenfalls bestehe eine persönliche Haftung des Vollstreckers nach den Vorschriften über die Schadensersatzpflicht aus unerlaubten Handlungen (§§ 823 ff. BGB)473, 474. Würde die Testamentsvollstreckung indes (auch) den Interessen der Nachlassgläubiger dienen, müsste man annehmen, dass der Gesetzgeber des BGB es schlichtweg vergessen hat, eine direkte Außenhaftung des Vollstreckers für fehlerhafte Verwaltung zu normieren475. Dass diese Vermutung nicht ganz un-

InsO obliegenden Pflichten verletzt. Vgl. außerdem die einschlägige Bestimmung für den Zwangsverwalter (§ 154 Satz 1 ZVG). 473 Siehe nur BGH, Beschl. v. 13. 7. 1961, BGHZ 35, 296, 301 = WM 1961, 981, 982; BGH, Beschl. v. 24. 9. 1971, BGHZ 57, 84, 88 = Rpfleger 1972, 49, 50; AKBGB/Finger, § 2219 Rdnr. 5; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2219 Rdnr. 3; Becher, Die Haftung des Testamentsvollstreckers, C III b (S. 35 f.); Deutscher Erbrechtskommentar/Lenzen, § 2219 Rdnr. 1; Ebenroth, Erbrecht, § 10 III 2 b, Rdnr. 682; Erman/M. Schmidt 11, § 2219 Rdnr. 5; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2219 Rdnr. 8; Staudinger/Reimann (2003), § 2219 Rdnr. 17; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 567. – A. A. etwa Dölle, FS Schulz, Bd. 2, S. 268, 280, der § 82 KO analog anwenden will; Endemann8/9, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. 3, 1. Hälfte, § 77 IV a mit Fn. 31 (S. 613), denkt an § 1978 BGB oder eine analoge Anwendung des § 2219 BGB; siehe ferner v. Spreckelsen, Der Begriff des privatrechtlichen Amtes unter besonderer Berücksichtigung der Testamentsvollstreckung, § 8 (S. 73 ff.), der eine Haftung des Vollstreckers gegenüber den Nachlassgläubigern aus §§ 1978, 1980 BGB herleiten will; kritisch auch Seckt, Beitrag zur Lehre von der Testamentsvollstreckung, § 20 III 2 (S. 88). Bereits auf dem 21. Deutschen Juristentag 1891 wurde folgender Änderungsantrag beschlossen: „Andererseits ist der Testamentsvollstrecker nicht nur dem Erben, sondern allen Betheiligten gegenüber zur Ausführung des letzten Willens zu verpflichten und für die gehörige Erfüllung seines Amtes verantwortlich zu machen.“ (Siehe Verhandlungen des 21. Deutschen Juristentages, Bd. 3, S. 258 f., 438 f.) 474 Vgl. aber auch den Vorschlag von Muscheler, Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, § 8 III 1 e (S. 226–229), wonach der Erbe einen vom Testamentsvollstrecker durch pflichtwidrige Nachlassverwaltung entstandenen Kollektivschaden der Nachlassgläubiger im Wege der Drittschadensliquidation soll geltend machen können. 475 Die Haftung nach § 69 AO besteht nur gegenüber dem Staat. – Im Gemeinen Recht wurde die Frage, wem der Testamentsvollstrecker verantwortlich ist, im Allgemeinen dahin beantwortet, dass „jeder, welcher bei der Erbschaft betheiligt ist und durch Arglist oder Fahrlässigkeit des Executors Schaden leidet, auch Schadensersatz von ihm fordern kann und zwar nicht blos Erben und Vermächtnißnehmer, sondern unter Umständen auch Gläubiger und Schuldner des Erblassers, sowie überhaupt jeder, welcher in seinen Vermögensverhältnissen durch die Geschäftsführung des Executors berührt wird.“ (Heimbach [sen.], in: Weiske, Rechtslexikon für Juristen aller teutschen Staaten enthaltend die gesammte Rechtswissenschaft, Bd. 10, S. 1038; ebenso Beseler, Zeitschrift für deutsches Recht und deutsche Rechtswissenschaft 9 [1845], 144, 205 f.; vgl. auch Sturm, Die Lehre von den Testamentsvollstreckern, § 12 b [S. 45 f.]).

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begründet ist, zeigen die Ausführungen von Meischeider476 und v. Lübtow477. Beide weisen darauf hin, dass die Frage, ob der Testamentsvollstrecker gegenüber den einfachen Nachlassgläubigern haften müsse, wenn er durch schuldhaftes Verhalten die Befriedigung der Gläubiger aus Mitteln des Nachlasses unmöglich mache, von den Verfassern des Gesetzes nicht erwogen worden sei. Infolgedessen liegt für v. Lübtow eine Regelungslücke vor, die geschlossen werden müsse478. Er argumentiert: Möge auch dem Testamentsvollstrecker die Befriedigung der Nachlassgläubiger nicht wie dem Nachlassverwalter (§ 1975 BGB) als besondere Aufgabe (§ 1985 Abs. 1 BGB) zugewiesen sein, obliege sie ihm doch zusätzlich (§§ 2217 Abs. 2, 2204, 2046 BGB). Er sei daher auch den normalen Nachlassgläubigern gegenüber zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses verpflichtet und ihnen dafür in Analogie zu § 1985 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB unmittelbar verantwortlich479. Im Gegensatz dazu weisen andere Autoren480 die Ausgangsthese mit einem schlichten Hinweis auf die Ausgestaltung der Testamentsvollstreckerhaftung im Bürgerlichen Gesetzbuch als unannehmbar zurück. Da der Vollstrecker nach § 2219 Abs. 1 BGB nicht den gewöhnlichen Nachlassgläubigern verantwortlich sei, könne die Testamentsvollstreckung auch kein Verfahren in deren Interesse sein. Der Rechtsauffassung der Letzteren ist zuzugeben, dass der klare Gesetzeswortlaut und auch die Entstehungsgeschichte des § 2219 BGB für diese Betrachtungsweise zu sprechen scheinen. Der E I enthielt überhaupt noch keine explizite Bestimmung über die Schadensersatzpflicht des Testamentsvollstreckers. Im ursprünglichen § 1908 Abs. 1 war lediglich für das Verhältnis zwischen dem Vollstrecker und dem Erben die entsprechende Anwendung bestimmter für den Auftrag geltender Vorschriften angeordnet. Der Erbe selbst hatte danach wohl die üblichen auftragsrechtlichen Schadensersatzansprüche, nicht jedoch der Vermächtnisnehmer, eine logische Folge der vom E I auch bei der Regelung von Einzelheiten befolgten Theorie des Vollstreckers als des Vertreters des Erben481. Bei den Beratungen der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs wurde dann die von einem Mitglied beantragte Erweiterung der Haftung zugunsten des Vermächtnisnehmers mit der Begründung gebilligt, „weil dieselbe der nach allen Seiten unabhängigen Stellung des Testamentsvollstre476 Die letztwilligen Verfügungen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich, § 126 (S. 515). 477 Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 G II b 3 g (S. 988), der auf Meischeider (a. a. O.) Bezug nimmt. 478 v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 G II b 3 g (S. 988). 479 v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 G II b 3 g (S. 988). 480 Siehe etwa Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, § 5 II (S. 229); Muscheler, Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, § 1 IV 4 (S. 10). 481 So Muscheler, Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, § 8 II 2 a (S. 179); vgl. dazu auch Meischeider, Die letztwilligen Verfügungen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich, § 126 (S. 514 f.).

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§ 5 Zulässigkeit und Grenzen einer Vereinbarung

ckers entspreche und auch im Interesse des Erben liege.“482 Aus diesem Umstand könnte man nun folgern, dass der historische Gesetzgeber eine weitergehende Haftung als gegenüber Erben und Vermächtnisnehmer – wie sie zuvor auf dem 21. Deutschen Juristentag 1891 allgemein gefordert worden ist483 – stillschweigend verworfen hat484. Da aber die Protokolle keinen direkten Aufschluss über diesen zentralen Punkt geben, kann man allein anhand der Formulierung des § 2219 Abs. 1 BGB allenfalls Vermutungen darüber anstellen, ob der historische Gesetzgeber eine Außenhaftung des Testamentsvollstreckers für fehlerhafte Verwaltung – in Abweichung vom Gemeinen Recht485 – stillschweigend ausschließen wollte oder eben an die Regelung dieser Frage einfach nicht gedacht hatte486. Nach den bisherigen Ausführungen ist also die Frage durchaus berechtigt, ob die Testamentsvollstreckung wirklich den Interessen der Nachlassgläubiger dient oder ob sie diesen nicht etwa nur faktisch im Reflexwege häufig zugutekommt. Dieser Punkt wird auch für den weiteren Verlauf der Untersuchung von erheblicher Bedeutung sein. Dient nämlich die Testamentsvollstreckung gleichermaßen dem Interesse der normalen Nachlassgläubiger und wäre der Testamentsvollstrecker – wie etwa v. Lübtow487 meint – diesen gegenüber genauso zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses verpflichtet, so könnten unter Umständen der Testamentsvollstrecker und der Erbe auch gemeinsam nicht von den Verwaltungsanordnungen des Erblassers abweichen. Zumindest würden sie aber Gefahr laufen, dass sie sich dadurch gegenüber den gewöhnlichen Nachlassgläubigern schadensersatzpflichtig machen würden. Aufschlussreich sind zunächst die Überlegungen, die v. Spreckelsen 1927 in seiner Studie zum Begriff des privatrechtlichen Amtes entwickelt hat. Soweit 482

Protokolle Bd. 5, S. 315. Vgl. oben Fn. 473 a. E. 484 So etwa Becher, Die Haftung des Testamentsvollstreckers, C III b (S. 35 f.), der es sich aber dennoch nicht nehmen ließ „diese Behandlung der Haftung im Bürgerlichen Gesetzbuch als inkonsequent und lückenhaft zu bezeichnen“; Förster, SächsArch 12 (1902), 136, 172. 485 Dazu oben Fn. 475. 486 Der Norm des § 2219 BGB unmittelbare Außenwirkung zusprechend: Hausen, Nach welchen Grundsätzen bestimmt sich die Haftung des Testamentsvollstreckers gegenüber den Erben, gegenüber anderen im Testamente Bedachten und gegenüber Anderen?, D (S. 55). So auch noch Weißler (1. Aufl., 1900), Das Deutsche Nachlaßverfahren, 12. Kap. (S. 203): „Es fällt auf, daß eine Verantwortlichkeit gegenüber den übrigen Nachlaß-Betheiligten, insbesondere den Nachlaßgläubigern, nicht anerkannt ist. Sie versteht sich aber von selbst, insofern die Testamentsvollstreckung ein Amt ist.“ (Anders die Ausführungen in der 2. Aufl.: Das Nachlaßverfahren, Bd. 2, 18. Kap. 14 [S. 266 f.].) 487 Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 G II b 3 g (S. 988). Ebenso bereits Becher, Die Haftung des Testamentsvollstreckers, C III a (S. 22); Seckt, Beitrag zur Lehre von der Testamentsvollstreckung, § 20 III (S. 85 ff.). 483

C. Kritische Würdigung

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ersichtlich ist er der Erste gewesen, der sich mit der Frage auseinandersetzte, in wessen Interesse die Rechtsordnung dem Testamentsvollstrecker das ihm eingeräumte Recht verliehen hat488. Nach seiner Ansicht dient die Testamentsvollstreckung jedenfalls auch den Interessen der gewöhnlichen Nachlassgläubiger489. Nachdem v. Spreckelsen festgestellt hatte, dass das Institut der Testamentsvollstreckung neben den Interessen des Erblassers auch – das schloss er aus dem Wortlaut des § 2219 BGB – dem Interesse des Erben und des Vermächtnisnehmers dient490, wandte er sich der Frage zu, ob die Testamentsvollstreckung obendrein ein Verfahren im Interesse der normalen Nachlassgläubiger sei491. Gleich zu Anfang räumte er allerdings ein, dass der Wortlaut der §§ 2197 ff. BGB mehr dagegen als dafür spreche. Dennoch müsse man die Frage unbedingt bejahen. Dies ergebe sich aus dem das Erbrecht beherrschenden Satze, dass der Nachlass in erster Linie der Befriedigung der Nachlassgläubiger dienen müsse. Sei dieser Satz richtig, so sei es nur ein Gebot der Logik, dass auch jeder, den die Pflicht zur Verwaltung des Nachlasses treffe – gleich ob als Erbe, Testamentsvollstrecker, Nachlassverwalter oder Nachlassinsolvenzverwalter – dazu berufen sei, die Verwaltung des Nachlasses im Interesse der Nachlassgläubiger zu führen. v. Spreckelsen betonte aber auch, dass der besagte Rechtssatz nur dann Geltung beanspruchen könne, wenn die Haftung des Erben beschränkt sei. Dementsprechend könne die Ausgangsbehauptung nur unter zwei Prämissen aufrechterhalten werden, nämlich 1.

dass, wenn die Haftung des Erben beschränkt sei, der Nachlass in erster Linie der Erfüllung der Forderungen der Nachlassgläubiger zu dienen habe und

2.

dass bei Vorhandensein eines Testamentsvollstreckers die Haftung des Erben beschränkt sei.492

Nach v. Spreckelsen ergibt sich die Richtigkeit der unter Ziffer 1 formulierten These aus Folgendem: Zum einen werden im Falle der Beschränkung der Erbenhaftung die Eigengläubiger des Erben vom Nachlass ferngehalten. Infolge der Nachlassabsonderung stehe der Nachlass allein den Nachlassgläubigern zur Verfügung, diene also primär deren Befriedigung. Der Ausschluss der Erbeneigengläubiger ergebe sich bei der Nachlassverwaltung aus § 1984 Abs. 2 BGB. Ebenso werde mit der Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens der Nachlass den Nachlassgläubigern vorbehalten (vgl. § 226 KO a. F. [jetzt §§ 325, 327 488 Siehe v. Spreckelsen, Der Begriff des privatrechtlichen Amtes unter besonderer Berücksichtigung der Testamentsvollstreckung, § 4 (S. 28 ff.). 489 v. Spreckelsen, a. a. O., § 4 II (S. 29, 36) und passim. 490 Siehe v. Spreckelsen, a. a. O., § 2 I (S. 5), in Sonderheit § 4 (S. 28 f.). 491 Vgl. v. Spreckelsen, a. a. O., § 4 II (S. 29 ff.). 492 Siehe v. Spreckelsen, a. a. O., § 4 II (S. 30).

124

§ 5 Zulässigkeit und Grenzen einer Vereinbarung

InsO]). Zum anderen unterliegen diejenigen, die im Falle der beschränkten Erbenhaftung die Funktion haben, den Nachlass zu verwalten oder denen diese Verwaltungsaufgabe zuvor überantwortet gewesen sei, einer direkten Außenhaftung. Eine solche unmittelbare Verantwortlichkeit gegenüber den Nachlassgläubigern für fehlerhafte Verwaltung ergebe sich für den Erben für die Zeitspanne vor Beschränkung der Haftung (also bis zur Nachlassabsonderung durch Anordnung der Nachlassverwaltung oder Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens) aus §§ 1978, 1980 BGB, für den Nachlassverwalter folge sie aus § 1985 Abs. 2 BGB und für den Nachlassinsolvenzverwalter aus § 82 KO a. F. (= § 60 InsO n. F.). Es sei somit erkannt, dass im Falle der beschränkten Haftung des Erben der Nachlass in erster Linie der Befriedigung der Nachlassgläubiger diene. Ergo sei auch jeder, dessen Pflicht es sei, diesen Nachlass zu verwalten, im Interesse der Nachlassgläubiger tätig493. Der Nachweis für die unter Ziffer 2 aufgestellte These sei bedeutend schwieriger zu erbringen. Dies zeige sich bereits daran, dass die ganz herrschende Meinung den Standpunkt einnehme, dass auch und gerade bei Verwaltung des Nachlasses durch einen Vollstrecker die Haftung des Erben zunächst eine unbeschränkte sei; um die Beschränkung der Haftung zu erreichen, sei der unter Testamentsvollstreckung stehende Erbe wie jeder andere auf die Herbeiführung der Haftungsbeschränkung gemäß § 1975 BGB angewiesen. Dieser Rechtsanschauung konzedierte v. Spreckelsen, dass sie durchaus dem vom Gesetz vorgesehenen Normalfall entspreche. Ein solcher liege aber eben bei dem Institut der Testamentsvollstreckung nicht vor. Vielmehr sei „beim Vorhandensein eines Testamentsvollstreckers die Haftung des Erben von Anfang an, d. h. vom Zeitpunkt der Annahme des Amtes durch den Testamentsvollstrecker an, wenn auch nur vorläufig, beschränkt [. . .]. Im weiteren Verlaufe ist es nun nicht mehr Sache des Erben, zu entscheiden, ob seine Haftung sich aus einer beschränkbaren in eine beschränkte verwandeln soll, sondern ob es zweckmäßig ist, an Stelle der nur vorläufig beschränkten Haftung die gemäß § 1975 BGB normal beschränkte oder die unbeschränkte, aber gemäß § 1975 BGB beschränkbare Haftung treten zu lassen. Außerdem besteht noch die Möglichkeit, daß auf Grund der gesetzlichen Tatbestände an Stelle der vorläufig beschränkten die unbeschränkbare Haftung tritt.“494 Die zentrale Norm sei § 1975 BGB, wonach die Anordnung der Nachlassverwaltung wie auch die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens die Beschränkung der Haftung des Erben auf den Nachlass zur Folge habe. Die durch § 1975 BGB begründete Haftungsbeschränkung lasse sich auf den Gedanken zurückführen, dass von dem Augenblicke an, in dem es dem Erben unmöglich werde, die Nachlassschulden mit Nachlassmitteln zu begleichen, er auch nicht mehr verpflichtet sein solle, zur Befriedigung der Nach493 494

v. Spreckelsen, a. a. O., § 4 II (S. 31). v. Spreckelsen, a. a. O., § 4 II (S. 31).

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lassgläubiger sein Privatvermögen anzugreifen495. Diese Verpflichtung des Erben sei nur so lange zu rechtfertigen, wie für ihn die Möglichkeit bestehe, die Nachlassschulden aus Nachlassmitteln zu bezahlen, er also die Wahl habe, ob er zu ihrer Erfüllung sein eigenes oder das ererbte Vermögen angreifen wolle. Sobald aber für ihn diese Alternative nicht mehr gegeben sei, ihm vielmehr nur der Weg offenstehe, die erforderlichen Mittel seinem Privatvermögen zu entnehmen, sei es zu hart, ihm die Begleichung der Nachlassschulden aufzuerlegen496. Bei § 1975 BGB sei dem Erben dieses Wahlrecht genommen, weil er die Verfügungsbefugnis über den Nachlass an den amtlich bestellten Verwalter verliere497. Dass die fehlende Herrschaftsmacht über den Nachlass der ausschlaggebende Grund für die Beschränkung der Erbenhaftung sei, lasse sich überdies aus § 2059 BGB herleiten. In der Miterbengemeinschaft sei ja die Beschränkung der Haftung (§ 2059 BGB) nur deshalb eingeführt worden, weil der Miterbe nicht allein über den Nachlass und damit die Schuldenbegleichung entscheiden dürfe, sondern auf die Zustimmung der übrigen Erben angewiesen sei498. Auch bei der Testamentsvollstreckung fehle dem Erben die Verfügungsbefugnis und damit das angesprochene Wahlrecht499. „Folglich ist auch hier die gleiche Folgerung zu ziehen: bei Vorhandensein eines Testamentsvollstreckers haftet der Erbe beschränkt, da es ihm nicht möglich ist, die Nachlaßgläubiger mit Nachlaßmitteln zu befriedigen.“500 Freilich könne diese beschränkte Haftung des Erben nur so lange anhalten, wie der sie rechtfertigende Grund vorhanden sei. Habe also der Vollstrecker den Nachlass im Wesentlichen unter die Miterben verteilt oder an den Alleinerben herausgeben (vgl. § 2217 BGB), so sei der Erbe in der Lage, die Nachlassgläubiger mit Mitteln des Nachlasses zu befriedigen. Mit diesem Zeitpunkt wandle sich daher die bis dato nur vorläufig beschränkte Haftung des Erben in die unbeschränkte, aber gemäß § 1975 BGB wieder beschränkbare Haftung501. Somit sei erkannt, dass im Falle der Testamentsvollstreckung, solange der Nachlass sich im Wesentlichen in der Hand des Vollstreckers befinde, die Haftung des Erben beschränkt sei. Schließlich ergebe sich die Richtigkeit der gewonnenen Erkenntnis aus folgender Erwägung: Beschränke sich die Haftung des Erben auf den Nachlass, so werden automatisch – wie oben ausgeführt – die Privatgläubiger des Erben vom Nachlass abgewehrt. Dass dies auch und gerade bei der Testamentsvollstreckung der Fall sei, So bereits F. Leonhard 2, § 2059 Anm. II. v. Spreckelsen, Der Begriff des privatrechtlichen Amtes unter besonderer Berücksichtigung der Testamentsvollstreckung, § 4 II (S. 32). 497 Vgl. v. Spreckelsen, a. a. O., § 4 II (S. 32). 498 Vgl. v. Spreckelsen, a. a. O., § 4 II (S. 32 f.). So bereits F. Leonhard 2, § 2059 Anm. II. 499 v. Spreckelsen, a. a. O., § 4 II (S. 33). 500 So v. Spreckelsen, a. a. O., § 4 II (S. 34). 501 Siehe v. Spreckelsen, a. a. O., § 4 II (S. 35). 495 496

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könne keinem Zweifel unterliegen, da dies in § 2214 BGB explizit ausgesprochen sei502. Diene also der Nachlass in erster Linie der Befriedigung der Nachlassgläubiger, so habe der Testamentsvollstrecker ebenso wie in den entsprechenden Fällen der Erbe, der Nachlassverwalter oder der Nachlassinsolvenzverwalter seine Verwaltung auch im Interesse der Nachlassgläubiger zu führen503. Der Argumentation v. Spreckelsens ist zuzugeben, dass sie für sich betrachtet eine in sich schlüssige Gesamtkonzeption dafür bietet, dass der Testamentsvollstrecker bei der Verwaltung des Nachlasses auch die Interessen der gewöhnlichen Nachlassgläubiger wahrzunehmen habe. Entscheidend ist aber, ob das, was v. Spreckelsen für die Haftungssituation des unter Testamentsvollstreckung stehenden Erben als „den in den gesetzlichen Bestimmungen zum Ausdruck kommenden Sinn des Gesetzes“504 darstellen möchte, auch den gesetzlichen Gegebenheiten entspricht. Immerhin räumt er selbst ein, dass die von ihm vertretene Meinung nicht der Absicht der Gesetzesverfasser entspreche und auch der Wortlaut des Gesetzes nicht zur Stützung seiner Auffassung herangezogen werden könne505. Folglich kann die von v. Spreckelsen vertretene Auffassung von vornherein nur aufrechterhalten werden, wenn man den im Gesetzeswortlaut objektivierten Willen des Gesetzgebers für maßgebend erachtet (sog. objektive Theorie506) und nicht auf den subjektiven Willen des historischen Gesetzgebers abstellt507. Seine Ausgangsthese fällt jedoch, wenn man anhand des Gesetzes nachweisen kann, dass die Testamentsvollstreckung also solche noch nicht zu einer Haftungsbeschränkung des Erben auf den Nachlass führt. Zwar muss v. Spreckelsen insoweit Recht gegeben werden, dass die Anordnung der Testamentsvollstreckung wie bei Nachlassverwaltung und Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens eine Nachlassabsonderung unter Fremdverwaltung zur Folge hat508. Der Nachlass haftet nur den Nachlassgläubigern, nicht den Eigengläubigern des Erben, die in der Regel auch keine Zwangsvollstreckung in den Nachlass betreiben können (§ 2214 BGB)509. Das Gesetz hat diese Form der 502

Vgl. v. Spreckelsen, a. a. O., § 4 II (S. 36). So v. Spreckelsen, a. a. O., § 4 II (S. 36), vgl. auch § 8 I (S. 75). 504 So wörtlich v. Spreckelsen, a. a. O., § 4 II (S. 34). 505 Siehe v. Spreckelsen, a. a. O., § 4 II (S. 34). 506 Vgl. nur BVerfG, Urt. v. 21. 5. 1952, BVerfGE 1, 299, 312; BGH, Urt. v. 7. 7. 1960, BGHZ 33, 321, 330; BGH, Beschl. v. 15. 2. 1962, BGHZ 36, 370, 377; OLG Frankfurt, Beschl. v. 5. 11. 2003, NJW 2004, 165, 166; Palandt/Heinrichs67, Einleitung Rdnr. 40. 507 So aber die sog. subjektive Theorie; vgl. BGH, Beschl. v. 12. 3. 1997, BGHZ 135, 86, 91 f. = FamRZ 1997, 797, 799 = NJW 1997, 1695, 1696 f.; BGH, Urt. v. 16. 7. 2003, NJW 2003, 2601, 2603. 508 Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 49 V (S. 1263); MünchKommBGB/Siegmann4, § 1975 Rdnr. 9. 509 Im Gegensatz dazu gab § 1904 Abs. 2 E I dem Testamentsvollstrecker gerade einmal das Recht, gegen die durch Erbeneigengläubiger bewirkte Zwangsvollstreckung 503

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Vermögens- und Haftungssonderung aber nicht einer Nachlassverwaltung gleichbewertet510. Vielmehr sind für den unter Testamentsvollstreckung stehenden Erben die Haftungsverhältnisse anders geregelt worden. Mit der Nachlassverwaltung durch einen Testamentsvollstrecker ist im BGB – anders als im englischen und amerikanischen Recht511 – kein Ausschluss des Zugriffsrechts von Nachlassgläubigern auf das Eigenvermögen des Erben verbunden. Die Testamentsvollstreckung des deutschen Rechts hat es nur mit der Ausführung der letztwilligen Anordnungen des Erblassers und dementsprechend mit dem Schutze des Nachlasses gegen den Erben und seine Eigengläubiger, nicht auch mit einer liquidationsmäßigen Schuldenbereinigung zu tun. Will daher der Erbe sein Eigenvermögen vor einem Zugriff der Nachlassgläubiger schützen, muss er zu den normalen Haftungsbeschränkungsmöglichkeiten der §§ 1975 ff. BGB greifen, an deren Ausübung er durch die Testamentsvollstreckung nicht gehindert wird (vgl. insbesondere § 2206 Abs. 2 BGB, wonach der Erbe die Möglichkeit zur Haftungsbeschränkung selbst dann nicht verliert, wenn er der Eingehung einer Verbindlichkeit zugestimmt hat). Solange das aber nicht durch Erwirkung der Nachlassverwaltung oder des Nachlassinsolvenzverfahrens geschehen ist, haftet er den Nachlassgläubigern nicht nur mit dem Nachlass, sondern auch mit seinem Eigenvermögen. (Immer vorausgesetzt, dass er das Recht zur Haftungsbeschränkung noch nicht ohnehin verloren hat.) Daraus erklärt sich auch die Regelung des § 2213 BGB, dass die Nachlassgläubiger ihre Ansprüche gerichtlich sowohl gegen den Testamentsvollstrecker als Verwalter des Nachlasses als auch gegen den Erben als Inhaber seines Eigenvermögens geltend machen können512. Demnach bewirkt die Anordnung der Testamentsvollstreckung für sich allein noch keine Beschränkung der Haftung des Erben für die Nachlassverbindlichkeiten513. Oder anders ausgedrückt: Die Vermögens- und Hafinsoweit Widerspruch zu erheben, als durch dieselbe die Erfüllung der Nachlassverbindlichkeiten beeinträchtigt würde. 510 Endemann8/9, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. 3, 1. Hälfte, § 77 V (S. 614); v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 10. Kap. § 8 A (S. 1216). 511 Näher zu den im englischen und amerikanischen Rechte anzutreffenden Vollstreckertypen Muscheler, Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, § 2 I (S. 17 ff.), § 6 II 1 (S. 105 f.). Vgl. auch Siebert, in: Schlegelberger, Rechtsvergleichendes Handwörterbuch, Bd. 6, S. 561. 512 So Boehmer, Erbfolge und Erbenhaftung, § 11 C II (S. 39 f.); siehe auch Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, § 5 II (S. 229). 513 AK-BGB/Finger, § 2214 Rdnr. 2; Crome, System des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. 5, § 733 3 (S. 668); Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, § 2 III 2 cc 2 (S. 47), § 5 V 1 (S. 258); Ebenroth, Erbrecht, § 10 III 1 c, Rdnr. 647; Kipp/Coing14, Erbrecht, § 72 II (S. 405); v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 10. Kap. § 8 A (S. 1216 f.); MünchKommBGB/Siegmann4, § 1975 Rdnr. 9; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2205 Rdnrn. 1, 3, § 2214 Rdnr. 1 a. E.; Muscheler, Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, § 1 IV 1 (S. 8), in Sonderheit § 6 II 1 (S. 103 ff.); Planck/Flad 4, Vorbem. 5 vor § 2197, der explizit die Rechtsauffassung von v. Spreckelsen verwirft; Riesenfeld, Die Erbenhaftung nach dem Bürgerlichen Ge-

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tungssonderung bei der Testamentsvollstreckung ist nur eine einseitige, während sie bei der amtlichen Nachlassliquidation im Wege von Nachlassverwaltung oder Nachlassinsolvenz eine doppelseitige und damit vollständige ist514. Die grundsätzlich unbeschränkte Haftung des Erben während der Testamentsvollstreckung war sogar einer der Gründe dafür, die Nachlassverwaltung als zweites formelles Beschränkungsmittel ins Bürgerliche Gesetzbuch aufzunehmen515. Eine andere Frage ist, ob es rechtspolitisch gerechtfertigt ist, dass der durch die Einsetzung eines (verwaltenden) Testamentsvollstreckers belastete Erbe auch mit seinem nicht-ererbten Vermögen für die Nachlassverbindlichkeiten haftet. Diese Frage wurde schon 1939 in den Beratungen des Erbrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht diskutiert. Vor allem wurde kritisiert, dass das Haftungsregime de lege lata den Erben geradezu nötige, eine Beschränkung seiner Haftung auf den Nachlass mit den ordentlichen Haftungsbeschränkungsmitteln der §§ 1975 ff. BGB herbeizuführen516. § 1981 Abs. 1 BGB gewähre dem Erben das Antragsrecht ohne jede Einschränkung (vgl. § 76 Abs. 1 FGG). Mache er allerdings von diesem Recht Gebrauch, so führe dies zu eigenartigen Konsequenzen. Mit der Anordnung der Nachlassverwaltung erlösche zwar nicht das Amt des Testamentsvollstreckers, es gehe aber das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über den Nachlass auf den Nachlassverwalter über. Damit habe es der Erbe in der Hand, dass die Tätigkeit des Testamentsvollstreckers während der Dauer der Nachlassverwaltung im Wesentlichen zugunsten des Nachlassverwalters ausgeschaltet werde (§§ 1984, 1985 BGB). Dieses unerwünschte Ergebnis lasse sich nur dadurch mildern, dass man den Testamentsvollstrecker selbst zum Nachlassverwalter ernenne. Nach eingehender Abwägung aller dafür und dagegen sprechenden Argumente, entschied sich der Erbrechtsausschuss aber dann doch für die Beibehaltung der Rechtslage517. Besonderes Gewicht wurde dabei dem Umstand beigemessen, dass der Testamentsvollstrecker im Unterschied zum Nachlassverwalter und Nachlassinsolvenzverwalter eben nicht gerichtlich bestellt werde und darüber hinaus keiner gerichtlichen Aufsicht unterliege518. Auch Oertmann519 hatte schon Jahre zuvor in seiner Rezension der Arbeit v. Spreckelsens mit Recht darauf hingewiesen, dass rechtspolitische Gründe mehr dagegen als dafür sprechen würden, dass der

setzbuch, Bd. 1, A C b (S. 38); v. Tuhr, Der Allgemeine Teil, Bd. 1, § 19 VI (S. 339); a. A. etwa Brettner, Recht 1900, 319, 321; Stoll, AcP 132 (1930), 115, 122. 514 Näher zu diesem systematischen Ansatz Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, § 2 III 2 a cc 2, 3 (S. 47 f.). 515 Siehe Muscheler, Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, § 6 II 1 (S. 104). 516 Lange, Die Regelung der Erbenhaftung, S. 22. 517 Vgl. Lange, Die Regelung der Erbenhaftung, S. 122 f. 518 Lange, Die Regelung der Erbenhaftung, S. 122. 519 JW 1927, 2566.

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unter Testamentsvollstreckung stehende Erbe ipso iure für die Nachlassverbindlichkeiten beschränkt hafte. So führte er aus: „Einmal wäre es schon an sich verwunderlich, wenn der Erblasser durch private Maßnahmen, wie die Ernennung eines TestVollstr. eine ist, in die gesetzliche Regelung der Erbenhaftung eingreifen könnte. Und dann erscheint es überhaupt als höchst bedenklich, die sonst in der Regel nur durch amtliche Maßnahmen ermöglichte Haftungsbeschränkung hier ohne die dadurch geschaffenen Garantien eintreten zu lassen. Der Vollstrecker bietet sie sicherlich nicht im gleichen Maße wie ein amtlich bestellter Verwalter, wird sich jedenfalls tatsächlich meist als einseitiger Wahrnehmer der Erbeninteressen fühlen und benehmen.“520 Die Verwaltung des Nachlasses durch einen Testamentsvollstrecker vermag daher eine amtliche Nachlassliquidation, die eine Freistellung des Erbenvermögens erst legitimieren kann, nicht zu ersetzen. Die jetzige Gesetzeslage neu zu überdenken ist nach alledem nicht geboten521. Schließlich ist selbst § 2214 BGB bei näherer Analyse kein stichhaltiges Argument dafür, dass die Testamentsvollstreckung ein Verfahren im Interesse der Nachlassgläubiger sei. § 2214 BGB beruht auf der Erwägung, dass der Testamentsvollstrecker seiner Aufgabe nicht gerecht werden könnte, wenn er in jedem Stadium seines Amtes genötigt wäre, einem Eigengläubiger des Erben den Bestand des Nachlasses klarzulegen und eine Wahrscheinlichkeitsrechnung darüber anzustellen, ob nach der Deckung der Nachlassverbindlichkeiten für den Erben und dessen Gläubiger noch ein Rest bleiben werde522. Der Grund der Vorschrift liegt also in der Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers, nicht in dem Recht der Nachlassgläubiger zur Absonderung des Nachlasses, das durch Nachlassinsolvenz und Nachlassverwaltung verwirklicht werden kann523. Der durch § 2214 BGB für die Nachlassgläubiger mittelbar eintretende Vorteil erweist sich damit bei näherer Betrachtung als bloßer Reflex dieser primären Zielsetzung524. Nach alledem muss man daher zu der Erkenntnis gelangen, dass die Testamentsvollstreckung kein Verfahren im Interesse der Nachlassgläubiger ist525. 520

Hervorhebung im Original, dort aber anstatt Kursivdruck gesperrt. So auch aus jüngerer Zeit Muscheler, Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, § 6 II 2 (S. 107 f.), der sich der Auffassung des Erbrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht anschließt. A. A. etwa Endemann, Erbrecht, § 27 I (S. 62). 522 Protokolle Bd. 5, S. 297; BGH, Urt. v. 11. 5. 2006, ZEV 2006, 405, 406; Rüger, SächsArch 9 (1899), 401, 467. 523 So Planck/Flad 4, § 2214 Anm. 1; Staudinger/Reimann (2003), § 2214 Rdnr. 1. Vgl. auch Gutbell, ZEV 2001, 260, 261. 524 Siehe etwa Muscheler, Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, § 1 IV 6 (S. 11), § 6 I 3 (S. 98); ebenso Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, § 2 III 2 a cc 2 (S. 47), § 5 II (S. 229). 525 Protokolle Bd. 6, S. 350; Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, § 5 II (S. 229), § 5 III 3 a (S. 235, 237 a. E.); Mattern, BWNotZ 1961, 149, 152; Münch521

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Als Zwischenergebnis bleibt somit festzuhalten, dass die Testamentsvollstreckung nach deutschem Recht – entgegen der Auffassung von v. Spreckelsen526 – nicht auch den Interessen der gewöhnlichen Nachlassgläubiger dient. Folglich kann dieses Argument auch nicht für etwaige Grenzen der Vereinbarungen zwischen Testamentsvollstreckern und Erben fruchtbar gemacht werden. Vielmehr folgt aus den obigen Feststellungen, dass die Pflicht des Testamentsvollstreckers zu ordnungsgemäßer Verwaltung des Nachlasses (§ 2216 Abs. 1 BGB) nicht in gleicher Weise gegenüber den gewöhnlichen Nachlassgläubigern besteht527. Der Argumentation von Damrau528, dass der Testamentsvollstrecker sich deshalb den Erben nicht vertraglich unterwerfen oder auf seine Unabhängigkeit rechtswirksam verzichten könne, da er auch die Interessen der Nachlassgläubiger zu wahren habe, kann daher nicht beigepflichtet werden.

II. Der Einwand Coings, die Testamentsvollstreckung unterliege einem Typenzwang Zu untersuchen ist weiter, ob der von Coing529 in die Diskussion (über die Bindungsfähigkeit des Testamentsvollstreckers gegenüber den Erben) eingebrachte Begriff des erbrechtlichen Typenzwangs ein schlagkräftiges Argument dafür ist, dass Vereinbarungen zwischen Testamentsvollstrecker und Erben Schranken unterliegen530. Hier tut sich allerdings sogleich die Frage auf, ob KommBGB/Zimmermann4, § 2205 Rdnr. 11; Muscheler, Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, § 1 IV 4 (S. 10), § 8 II 4 d (S. 203), § 8 III 1 e (S. 225); Stoll, AcP 132 (1930), 115, 122. 526 Der Begriff des privatrechtlichen Amtes unter besonderer Berücksichtigung der Testamentsvollstreckung, § 2 I (S. 5 f.), § 4 II (S. 29, 36), § 8 I (S. 75). 527 Siehe BGH, Beschl. v. 24. 9. 1971, BGHZ 57, 84, 93 = Rpfleger 1972, 49, 51; AK-BGB/Finger, § 2216 Rdnr. 5; AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2216 Rdnr. 30; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2216 Rdnr. 11; Schaub, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Kap. Rdnr. 19; BGB-RGRK/Kregel 12, § 2216 Rdnr. 3; Brox/Walker22, Erbrecht, § 26 V 3 b, Rdnr. 408; Ebenroth, Erbrecht, § 10 III 2 a, Rdnr. 680; Erman/M. Schmidt 11, § 2216 Rdnr. 1; F. Leonhard 2, § 2216 Anm. II; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2216 Rdnr. 3; Planck/Flad 4, § 2216 Anm. 1; Staudinger/Reimann (2003), § 2216 Rdnr. 10; Wegler/Leopold, Der Testamentsvollstrecker, IV A 3 h (S. 26 a. E.); a. A. etwa Hausen, Nach welchen Grundsätzen bestimmt sich die Haftung des Testamentsvollstreckers gegenüber den Erben, gegenüber anderen im Testamente Bedachten und gegenüber Anderen?, B II a (S. 16); v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 G II b 3 g (S. 988); Seckt, Beitrag zur Lehre von der Testamentsvollstreckung, § 20 III (S. 85 f.); v. Spreckelsen, Der Begriff des privatrechtlichen Amtes unter besonderer Berücksichtigung der Testamentsvollstreckung, § 2 I (S. 5); kritisch auch Rosenbaum, Grundsätze und Art der Haftung des Testamentsvollstreckers, B 8 c cc aaa (S. 31). 528 Soergel/Damrau13, § 2218 Rdnr. 1. 529 JZ 1958, 169 f. 530 Auch v. Lübtow, Erbrecht, 1. Halbbd., 1. Hauptteil 2. Abschn. 3. Kap. § 2 A III (S. 111) führt den erbrechtlichen Typenzwang als Argument dafür ins Feld, dass die

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Überlegungen in diese Richtung nicht etwas verabsolutieren, was von der Interessenlage nicht abgesichert ist. Der Typenzwang ist kein Wert an sich, den es nur um seiner selbst willen aufrechtzuerhalten gilt. Stets muss sich die Vernunft durchsetzen können. Daher liegt die Annahme nahe, dass es sich Coing mit der Berufung auf den erbrechtlichen Typenzwang als Argument für etwaige Grenzen der Vereinbarungen zwischen Testamentsvollstrecker und Erben zu einfach macht und seine kurz gehaltenen Ausführungen bei Lichte betrachtet keine Lösung, sondern Verzicht auf eine Lösung sind. Der Bundesgerichtshof jedenfalls hat in seiner Grundsatzentscheidung vom 2. 10. 1957531 die Formel des erbrechtlichen Typenzwangs nicht erwähnt. Dabei hätte sich doch die von ihm ausgesprochene Unwirksamkeit der fraglichen Vereinbarung zwischen dem Testamentsvollstrecker und den Erben – wenn man der Auffassung Coings Glauben schenkt – auf diese Weise unschwer begründen lassen. Des Weiteren stellt sich die Frage, ob die Auffassung von Coing heute überhaupt noch zeitgemäß ist. Immerhin ist sie schon fast ein halbes Jahrhundert alt532. Demzufolge könnten derartige Dogmen, die früher vielleicht absolute Geltung beanspruchten, im Verlaufe der Rechtsentwicklung schon längst überholt sein, was die inzwischen erfolgte Anerkennung der Rechtsfähigkeit der (Außen-)Gesellschaft Bürgerlichen Rechts533 oder der Zulässigkeit der Einpersonen-GmbH534 anschaulich belegen. Im Folgenden muss also untersucht werden, ob das Institut der Testamentsvollstreckung einem (erbrechtlichen) Typenzwang unterliegt, um dann gegebenenfalls in einem zweiten Schritt zu erörtern, ob sich die dabei gewonnene Erkenntnis für die Rechtfertigung etwaiger Grenzen von Vereinbarungen zwischen Testamentsvollstrecker und Erben als dienlich erweist. 1. Begriff und Funktion des Typenzwangs a) Zum Begriff des Typenzwangs Zunächst ist es jedoch erforderlich, sich über den Begriff des Typenzwangs Klarheit zu verschaffen. Der Zugang zu den Sachfragen wird dadurch erheblich Erben nicht in der Lage seien, die Unabhängigkeit des Testamentsvollstreckers dadurch aus der Welt zu schaffen, dass sie ihn verpflichten, nur mit ihrer Zustimmung zu handeln und sein Amt jederzeit auf Verlangen eines Miterben niederzulegen. 531 BGHZ 25, 275 ff. = JZ 1958, 167 ff. mit Anm. Coing = NJW 1957, 1916 f. = WM 1957, 1489 ff. 532 Der in Fn. 530 erwähnte Standpunkt von v. Lübtow, Erbrecht, 1. Halbbd., 1. Hauptteil 2. Abschn. 3. Kap. § 2 A III (S. 111) datiert von 1971. 533 BGH, Urt. v. 29. 1. 2001, BGHZ 146, 341 (LS); BGH, Beschl. v. 5. 7. 2007, ZIP 2007, 1958, 1959. 534 So können z. B. die von Schönle, Die Einmann- und Strohmanngesellschaft, § 3 II (S. 30), § 4 II (S. 48), noch 1957 vorgetragenen Bedenken gegen die Zulässigkeit der Einpersonengesellschaft heute nur noch als rechtspolitische Kritik eingeordnet werden (vgl. K. Schmidt 4, Gesellschaftsrecht, § 40 I 1 [S. 1244]).

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erschwert, dass der Begriff „Typenzwang“ in der Rechtslehre sehr unterschiedlich gebraucht wird. Ein Teil der Wissenschaft535 versteht den Begriff dahin, dass das Gesetz nur eine geschlossene Anzahl von Typen zur Verfügung stellt, deren Inhalt weitgehend durch zwingendes Recht festgelegt ist. Das Wort Typenzwang als Oberbegriff zu gebrauchen, der sowohl die Phänomene der geschlossenen Zahl der Rechtstypen als auch der Nichtabwandelbarkeit des Inhalts der Typen einschließt, ist allerdings wenig vorteilhaft und aus diesem Grunde abzulehnen. Hielte man an dieser Begriffsbestimmung fest, so würden zum einen die verschiedenen Phänomene in ihrer jeweils eigenständigen Bedeutung nicht sachgerecht gewürdigt werden können. Zum anderen würde das Zusammenfassen der beiden Phänomene zu einem Begriff suggerieren, dass sie im Gesetz immer vereint auftreten würden. Dies ist aber in Wirklichkeit gerade nicht der Fall536. So sind etwa auch die gesellschaftsrechtlichen Rechtsformen durch einen numerus clausus gekennzeichnet. Mit dieser Geschlossenheit des Kreises der Rechtsformen geht aber – wie noch zu zeigen sein wird537 – nicht zwingend eine gesellschaftsrechtliche Typengesetzlichkeit einher538. Auch gedanklich lassen sich der numerus clausus der Verbandsformen und das Problem einer inhaltlichen Änderung der gesetzlich zugelassenen Verbandsformen scharf auseinanderhalten539. Plastisch formuliert, stellt dann der numerus clausus eine Reihe von Gefäßen zur Verfügung, in die nun ein, zwar der äußeren Form der Behälter angepasster, im Übrigen aber beliebiger Inhalt gefüllt werden könnte540. Es ist also erforderlich beide Elemente strikt zu unterscheiden und dies auch durch verschiedene Begriffe zum Ausdruck zu bringen541. So versteht denn auch die heute wohl überwiegend vertretene Meinung542 den Begriff des 535 Vgl. etwa Larenz14, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. 1, § 4 II a (S. 52); MünchKommBGB/Rinne4, Einleitung Sachenrecht Rdnr. 11. – Vgl. aber auch Staudinger/ Seiler (2007), Einl zum SachenR Rdnr. 38 (numerus clausus als quantitative und inhaltliche Ausgestaltung des Gesetzes, Typenzwang als Zwang für die Parteien, sich seiner zu bedienen). 536 Unzutreffend daher Radke, Bedingungsrecht und Typenzwang, 2. Kap. III 1 a (S. 53 f.), der numerus clausus und Typenfixierung für korrelative Elemente erachtet. 537 Siehe unten § 5 C. II. 1. b) bb). 538 So bereits H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, § 4 IV 3 (S. 115 ff.). 539 Vgl. Wüst, FS Duden, S. 749, 756, der sich der differenzierenderen Betrachtungsweise von Westermann anschließt, wenngleich er auch sprachlich den Begriff „Typenzwang“ mit dem des numerus clausus der Verbandstypen gleichsetzt. 540 So H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, § 4 IV 3 (S. 117). 541 So auch Strothmann, Jura 1982, 349, 350; a. A. Staudinger/Seiler (2007), Einl zum SachenR Rdnr. 38 (bezogen auf Sachenrechte). 542 Vgl. etwa Hk-BGB/Eckert 5, Vor §§ 854–1296 Rdnr. 19; Jauernig12, Vor § 854 Rdnr. 3; Quebe, Die Erbrechtsgarantie, Inhalt und Schranken, C III 1 a (S. 141); Schön, Der Nießbrauch an Sachen, 2. Teil I 1 (S. 241); Strothmann, Jura 1982, 349, 350; Wilhelm3, Sachenrecht, 1. Teil A II 2 a, Rdnr. 13 f.; Windel, Über die Modi der

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Typenzwangs in einem engeren Sinne. Demgemäß soll der Begriff des Typenzwangs lediglich besagen, dass der Inhalt der zulässigen Typen durch zwingendes Recht festgelegt ist. Dass nur eine bestimmte Anzahl von Typen zur Verfügung stehe, wird hingegen mit dem Begriff des numerus clausus zum Ausdruck gebracht. Eine dritte Gruppe von Autoren543 hält schließlich sachlich an der Differenzierung der herrschenden Meinung fest, gebraucht aber die zur Benennung dienenden Ausdrücke in einem anderen Sinn. So bezeichnen die Anhänger dieser Auffassung die geschlossene Zahl der Typen als „Typenzwang“, während sie den weitgehend zwingend vorgeschriebenen Inhalt der sonach möglichen Typen als „Typenfixierung“ bezeichnen. Mit anderen Worten verstehen also jene unter „Typenfixierung“, was die wohl herrschende Meinung unter Typenzwang versteht. Insoweit handelt es sich aber nur um einen Streit um Worte und nicht um Inhalte. Zum besseren Verständnis und um der Begriffsverwirrung im Schrifttum nicht weiter Vorschub zu leisten wird daher im Folgenden (mit der herrschenden Meinung) unter dem Terminus Typenzwang ausschließlich die inhaltlich zwingende Ausgestaltung der vorgesehenen Typen verstanden. Für die Bezeichnung eines geschlossenen Kreises der rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten wird der Ausdruck numerus clausus gebraucht. b) Erscheinungsformen des Typenzwangs Nachdem man sich über die mögliche Bedeutung des Begriffs des Typenzwangs theoretisch Klarheit verschafft hat, stellt sich als nächstes die Frage, in welchen Fällen die Rechtslehre den Typenzwang (im hier verstandenen Sinne) als einschlägig betrachtet und warum dies angenommen wird. Im gesamten Bürgerlichen Gesetzbuch ist der Begriff des Typenzwangs an keiner Stelle besonders ausgesprochen. Hinzu kommt, dass das tragende Prinzip des deutschen Privatrechts die Privatautonomie ist544. Darunter versteht man die Freiheit des Einzelnen zur Gestaltung der Rechtsverhältnisse nach seinem Willen545. Sie ist als Teil der allgemeinen Handlungsfreiheit durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt546 und gehört zu den unverzichtbaren Grundwerten einer freiheitlichen RechtsNachfolge in das Vermögen einer natürlichen Person beim Todesfall, 5. Hauptteil III 1 (S. 396). 543 Vgl. Baur/Stürner17, Sachenrecht, § 1 II 2 a und b, Rdnr. 7; Palandt/Bassenge67, Einl. v. § 854 Rdnr. 3; Soergel/Stadler13, Einleitung Sachenrecht Rdnr. 41; Wolf 23, Sachenrecht, § 2 I, Rdnrn. 22 ff. 544 Vgl. Larenz/Wolf 9, Allgemeiner Teil, § 2 I 3 b aa (S. 24); K. Schmidt 4, Gesellschaftsrecht, § 5 III 3 a (S. 119). 545 Flume4, Rechtsgeschäft, § 1 1 (S. 1); Staudinger/Seiler (2007), Einl zum SachenR Rdnr. 18. 546 St. Rspr. des BVerfG: vgl. BVerfG, Beschl. v. 13. 5. 1986, FamRZ 1986, 769, 772 = NJW 1986, 1859, 1860; BVerfG, Beschl. v. 19. 10. 1993, FamRZ 1994, 151, 153 = NJW 1994, 36, 38.

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und Verfassungsordnung547. Dieses Haupt- und Grundprinzip des bürgerlichen Rechts zeigt sich deutlich in der Vertragsfreiheit, welche ebenfalls vom Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG umfasst wird548. Danach ist der Einzelne zum Beispiel frei darin, ob und mit wem er einen Vertrag abschließt (Abschlussfreiheit) und was dessen Inhalt sein soll (Gestaltungsfreiheit). In § 311 Abs. 1 BGB n. F. (= § 305 BGB a. F.) wird die Vertragsfreiheit vorausgesetzt. Bestünde indes ein Typenzwang, so wäre auf jeden Fall die inhaltliche Gestaltungsfreiheit des Einzelnen erheblich eingeschränkt549. Mithin werden durch einen angenommenen Typenzwang Grundfragen der privatautonomen Gestaltung von Rechtsverhältnissen berührt550. Die unreflektierte Durchsetzung eines angenommenen Typenzwangs birgt deshalb die Gefahr in sich, dass es zu nicht hinreichend legitimierten und damit unverhältnismäßigen Einschränkungen der verfassungsrechtlich garantierten Privatautonomie kommen kann551. Fehlt es hingegen in Wirklichkeit an einer besonderen Rechtfertigung für die Einschränkung der privatautonomen Freiheit oder ist sie nicht ausreichend nachweisbar, so gebührt der privatautonomen Freiheit der Vorrang552. Will man die Funktion des Typenzwangs im geltenden Recht bestimmen, so muss man sich zunächst dem Sachenrecht zuwenden, in welchem er nach überwiegender Ansicht seine klarste Ausprägung erfahren hat. Auch Coing553 verweist – in Übereinstimmung mit zahlreichen anderen Stimmen in der Literatur554 – zur Rechtfertigung des erbrechtlichen Typenzwangs auf die Parallele zum Typenzwang im Sachenrecht. aa) Typenzwang im Sachenrecht In der heutigen Dogmatik wird ganz überwiegend gelehrt, dass im Sachenrecht sowohl das Prinzip des numerus clausus als auch das Prinzip des Typenzwangs Geltung beansprucht555. Die wichtigsten zur Rechtfertigung des Typen547 548

Vgl. Palandt/Heinrichs/Ellenberger67, Überbl. v. § 104 Rdnr. 1. Siehe nur BVerfG, Urt. v. 3. 4. 2001, BVerfGE 103, 197, 215 = NJW 2001,

1709. Jauernig12, Vor § 145 Rdnr. 15. Vgl. Radke, Bedingungsrecht und Typenzwang, 2. Kap. (S. 47). 551 Radke, Bedingungsrecht und Typenzwang, 2. Kap. (S. 47). 552 Vgl. Larenz/Wolf 9, Allgemeiner Teil, § 1 I 1 a (S. 2). 553 JZ 1958, 169. Siehe auch Kipp/Coing14, Erbrecht, § 1 III 3 b (S. 8), § 20 I (S. 134). 554 Siehe etwa Frank 4, Erbrecht, § 8 I (S. 100); Michalski 3, BGB – Erbrecht, § 1 I, Rdnr. 1; MünchKommBGB/Leipold 4, § 1937 Rdnr. 10; Nieder, in: Nieder/Kössinger3, Testamentsgestaltung, § 3 II 1 (S. 221); Reimann, in: Reimann/Bengel/J. Mayer5, Testament und Erbvertrag, Teil A Rdnr. 57; Soergel/Stein13, § 1937 Rdnr. 3; Staudinger/ Otte (2008), Vorbem. zu §§ 1937–1941 Rdnr. 14; Wilhelm3, Sachenrecht, 1. Teil A II 2 a, Rdnr. 17. 555 Vgl. etwa Baur/Stürner17, Sachenrecht, § 1 II 2 a und b, Rdnr. 7; Larenz/Wolf 9, Allgemeiner Teil, § 34 V 2 (S. 639); Vieweg/Werner3, Sachenrecht, § 1 II 2 a, Rdnr. 5; 549 550

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zwangs ins Feld geführten Argumente lassen sich wie folgt zusammenstellen. Ausgangspunkt ist der Umstand, dass dingliche Rechte absolute Rechte sind, die gegen jedermann wirken und von jedermann beachtet werden müssen556. Als Herrschaftsrechte verleihen sie dem Rechtsträger die Rechtsmacht zur alleinigen Einwirkung auf ein bestimmtes Objekt und damit zum Ausschluss der Einwirkung anderer. Damit von anderen Rechtsgenossen aber auch erwartet werden kann, dass sie die absoluten Rechtsstellungen respektieren, muss der Inhalt dieser Rechte erkennbar und überschaubar sein. Er muss also typisiert sein557. Zudem beschränken absolute Rechte naturgemäß den Freiheitsraum dritter Personen. Daher kann es nicht den Partnern einer sachenrechtlichen Vereinbarung anheimgestellt werden, die Grenzen der jeweiligen Freiheitsräume gegenüber Dritten zu bestimmen. Diese müssen vielmehr vom demokratisch legitimierten Gesetzgeber festgelegt werden558. Schließlich liegt dem Typenzwang noch die Erwägung zugrunde, dass die sachenrechtliche Berechtigung auf den Wechsel ihres Inhabers zugeschnitten ist. Das Gesetz muss also dem Erwerber von vornherein eine Vorstellung davon vermitteln, was er erwirbt. Andernfalls wäre ein Güterumsatz oder eine Güterverwertung erschwert559. Schon in den Motiven zum Bürgerlichen Gesetzbuch ist ausgeführt, dass man im Sachenrecht nur solche Rechte begründen kann, deren Begründung das Gesetz zulässt560. „Die Zahl der dinglichen Rechte ist daher nothwendig eine geschlossene.“561 Scheinen also nach den bisherigen Ausführungen die Prinzipien des numerus clausus und des Typenzwangs mit guten Gründen im Sachenrecht absolute Geltung zu beanspruchen562, so wird dieser Eindruck getrübt, sobald man sich die Entwicklungen in der Rechtspraxis vor Augen führt. Um den Interessen eines modernen Wirtschaftsverkehrs gerecht zu werden, ist der ursprüngliche gesetzliche Typenkatalog im Wege richterlicher Rechtsfortbildung erheblich erweitert worden. Zu nennen sind das Sicherungseigentum, die Anwartschaftsrechte und die Sicherungsgrundschuld. Nach einer im Schrifttum vertretenen Wilhelm3, Sachenrecht, 1. Teil A II 2 a, Rdnrn. 13 ff.; Wolf 23, Sachenrecht, § 2 I, Rdnrn. 22 ff. Anders Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, § 1 II 4 f (S. 23): „[. . .] das Prinzip des numerus clausus der dinglichen Rechte [war] aufgegeben.“ – Zur Geschichte des Typenrechts siehe Heck, Grundriß des Sachenrechts, § 22 (S. 84 ff.). 556 Dazu bereits Motive Bd. 3, S. 2. 557 Siehe Baur/Stürner17, Sachenrecht, § 1 II 3 a, Rdnr. 10; Larenz/Wolf 9, Allgemeiner Teil, § 34 V 2 (S. 639). 558 So Larenz/Wolf 9, Allgemeiner Teil, § 34 V 2 (S. 639). 559 So Baur/Stürner17, Sachenrecht, § 1 II 3 a, Rdnr. 10; vgl. auch Wolf 23, Sachenrecht, § 2 I, Rdnr. 22. 560 Motive Bd. 3, S. 3. 561 So Motive Bd. 3, S. 3. Vgl. auch RG, Urt. v. 9. 3. 1901, RGZ 48, 61, 63. 562 Vgl. auch KG, Vorlagebeschl. v. 18. 8. 1993, KGR Berlin 1993, 134, 136.

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Auffassung563 hat allein die Ausgestaltung der Anwartschaftsrechte im Ergebnis zu einer Verdoppelung der im Gesetz vorgesehenen Typen geführt. Hinzu kommt, dass im praktischen Rechtsleben häufig sachenrechtliche Vereinbarungen mit Bedingungen und Befristungen versehen werden. Entsprechend kritisch wurde denn auch das Festhalten am Typenzwang von Stimmen aus der Rechtspraxis beurteilt. So hat etwa Quack (ehemaliger Richter am Bundesgerichtshof) die Frage aufgeworfen, ob angesichts der geltenden Rechtslage der Typenzwang mehr sei als ein „problematisches Axiom“564. Überzeugend hat er aufgezeigt565, dass sich die inhaltliche Gestaltungsfreiheit im Sachenrecht vor allem aus der Möglichkeit ergebe, die Einigung in sehr weitem Umfang unter Bedingungen zu stellen oder zu befristen. Auch könne der Inhalt von Leistungen und Berechtigungen bei beschränkten dinglichen Rechten weitgehend durch Vereinbarungen bestimmt werden (z. B. §§ 1030, 1105 BGB). Selbst scheinbar starre Institute wie Hypothek und Grundschuld seien durchaus nicht invariabel. Lege man etwa der Hypothek als Forderung ein abstraktes Schuldanerkenntnis zugrunde (neben der „eigentlich“ gesicherten Forderung), sei die Hypothek nur noch eine Kulisse des akzessorischen Sicherungsrechts, das im Gesetz vorgesehen sei. Wenn umgekehrt Grundschulden, wie das verbreitet Vertragspraxis sei, mit „Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung wegen des Grundschuldbetrags in das bewegliche Vermögen“ kombiniert werden, werde der Unterschied zur Hypothek deutlich reduziert. Am Ende seiner Ausführungen gelangt Quack zu dem Befund, dass es im praktischen Ergebnis kaum von Bedeutung ist, ob man die Typen des Sachenrechts als eingehalten oder als überschritten ansieht. Zumindest aber habe der Typenzwang heute ganz offenbar keinen Inhalt mehr, der das gesetzliche Prinzip zu einer einigermaßen tragfähigen Basis für Auslegungsargumente machen könnte566. Die Ausführungen Quacks haben gezeigt, dass man die Aussage, im Sachenrecht herrsche numerus clausus und Typenzwang, nicht unreflektiert übernehmen sollte. Nicht zuletzt haben beide Grundsätze durch die mannigfaltigen Entwicklungen in der Rechtspraxis eine nicht unerhebliche Relativierung erfahren567. Zudem darf der Sachverhalt nicht dahin beschrieben werden, im Sachen563 So MünchKommBGB/Quack (3. Aufl., 1997), Einleitung Sachenrecht Rdnr. 33. Kritisch hierzu Staudinger/Seiler (2007), Einl zum SachenR Rdnr. 46. 564 MünchKommBGB/Quack (3. Aufl., 1997), Einleitung Sachenrecht Rdnr. 29 a. E. Vgl. auch Schlosser, NJW 1970, 681, 683. 565 MünchKommBGB/Quack (3. Aufl., 1997), Einleitung Sachenrecht Rdnr. 32 (mit weiteren Beispielen aus der Rechtspraxis). 566 MünchKommBGB/Quack (3. Aufl., 1997), Einleitung Sachenrecht Rdnr. 33 a. E. 567 Vgl. etwa MünchKommBGB/Rinne4, Einleitung Sachenrecht Rdnrn. 11, 15. Nach H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, § 4 IV 3 (S. 115 f.) hat sich die Rspr. durch die Zulassung der Sicherungsübereignung als einer Art Mobiliarhypothek vom numerus clausus der ding-

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recht gäbe es keine Vertragsfreiheit568. Die sogenannte Abschlussfreiheit im Sinne einer Entscheidung über das „Ob“ der Rechtsbegründung wird durch die sachenrechtlichen Prinzipien des numerus clausus und des Typenzwangs nicht betroffen569. Lediglich hinsichtlich der in Betracht kommenden Rechte und deren Inhalt ist die Freiheit eingeschränkt570. Was aber nicht besagt, dass die inhaltliche Gestaltungsfreiheit gänzlich beseitigt ist571. Wenn das Schuldrecht einerseits und das Sachenrecht andererseits einander gegenübergestellt werden, indem man hervorhebt, dass für das Schuldrecht die Vertragsfreiheit im Sinne einer inhaltlichen Gestaltungsfreiheit gelte, während im Sachenrecht der gesetzliche Typenzwang den Inhalt der rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten bestimme572, so ist diese Gegenüberstellung demnach cum grano salis zu verstehen573. bb) Typenzwang im Gesellschaftsrecht Auch im Gesellschaftsrecht begegnet man dem Gedanken des Typenzwangs574. Welche Bedeutung er allerdings für die Realitäten des Rechtslebens hat, lässt sich gut anhand der Ausführungen Brechers575 demonstrieren, die nalichen Rechte losgesagt, ohne gleichzeitig aber die zwingende Ausgestaltung der anderen Rechte aufzugeben. Auch die Herausbildung des Anwartschaftsrechts habe sich außerhalb des numerus clausus vollzogen. „Praktisch haben also numerus clausus und Typenzwang manches von ihrer kennzeichnenden Kraft eingebüßt.“ – Für Typenfreiheit im Sachenrecht allgemein Heck, Grundriß des Sachenrechts, § 23 10 (S. 91). 568 So aber Motive Bd. 3, S. 3; RG, Urt. v. 9. 3. 1901, RGZ 48, 61, 63; RG, Beschl. v. 27. 4. 1904, RGZ 57, 342, 349; RG, Urt. v. 15. 3. 1916, RGZ 88, 160, 162; Planck/ Strecker5, Vorbem. zum Sachenrecht Anm. II 2. Zumindest missverständlich Palandt/ Bassenge67, Einl. v. § 854 Rdnr. 3. 569 Baur/Stürner17, Sachenrecht, § 1 II 2 b, Rdnr. 7; MünchKommBGB/Rinne4, Einleitung Sachenrecht Rdnr. 11; Staudinger/Seiler (2007), Einl zum SachenR Rdnr. 39. 570 Vgl. Baur/Stürner17, Sachenrecht, § 1 II 2 b, Rdnr. 7. 571 Siehe Flume4, Rechtsgeschäft, § 1 8 b (S. 14); Heck, Grundriß des Sachenrechts, § 1 10 (S. 5); Staudinger/Seiler (2007), Einl zum SachenR Rdnr. 39. – Eingehende Übersicht über die im Gesetz angelegten sachenrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten bei Staudinger/Seiler (2007), Einl zum SachenR Rdnrn. 39 bis 41. 572 Vgl. etwa Larenz14, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. 1, § 4 II a (S. 52); Heinr. Lehmann14, Allgemeiner Teil, § 24 II 1 a (S. 131). 573 Vgl. Flume4, Rechtsgeschäft, § 1 8 b (S. 14). 574 Eingehend zu diesem Problemkreis (aus der kaum noch zu überblickenden monografischen Literatur) etwa Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, 1970; Ott, Typenzwang und Typenfreiheit im Recht der Personengesellschaft, 1966; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, der betont, dass er die Privatautonomie und die hinter diesem Postulat stehenden berechtigten Interessen der Gesellschafter vor der oft unkontrollierten Verwendung verschwommener Wesens- oder Typvorstellungen schützen will. Vgl. auch Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970. Besonders lesenswert ist die Bestandsaufnahme von Schultze-v. Lasaulx, ZfgG 21 (1971), 325 ff.

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hezu zeitgleich wie die Urteilsanmerkung von Coing in der Festschrift für Alfred Hueck veröffentlicht worden sind. „Reich ist die Skala von Möglichkeiten, die das Gesetz bietet für den Zusammenschluß von Personen, reicher ist die Wirklichkeit. Wer die Vielfalt der Variationen und Kombinationen, der Dependenzen und Kohärenzen verbandsartiger Strukturen im modernen Wirtschaftsleben arglos betrachten könnte, der müßte wohl meinen, daß hier der homo ludens eher als der homo oeconomicus am Werke gewesen sei. Die Gesellschaftstypen wurden teils in bewußter Planung, teils in der praktischen Handhabung mit solcher Phantasie ausgestaltet, innerlich verändert und äußerlich verknüpft, daß sie kaum wiederzuerkennen sind und die Vorstellungen des Gesetzgebers oft nur einen fernen Anhalt geben. Wissenschaft und Rechtsprechung haben gute Arbeit geleistet in der Bewältigung dieser Erscheinungen. Sie unterscheiden die Innengesellschaft, die echte und die unechte Vorgesellschaft, die kapitalistische Kommanditgesellschaft, die personalistische GmbH und die atypische Stille Gesellschaft, den Konzern mit seinen mannigfachen Gestaltungen etwa als Doppel-, als Schachtel- oder als Organgesellschaft, die Einmanngesellschaft, die faktische und die Scheingesellschaft.“

Wenn ein Typenzwang im Gesellschaftsrecht überhaupt existiert, kann er demnach doch allenfalls eine untergeordnete Rolle spielen. Jedenfalls keine solche, dass sich die Rechtspraxis der Gegenwart davon sehr beeindrucken ließe576. Dies war nicht immer so. Noch in den 1950er Jahren hat der Gedanke eines Typenzwangs im Gesellschaftsrecht ein hohes Ansehen gehabt577. Mit ihm wollte man den sprudelnden Einfallsreichtum der Kautelarjurisprudenz bändigen. Konsequent wurde denn auch in zahlreichen älteren Lehrwerken des Gesellschaftsrechts die Ansicht vertreten, dass die GmbH & Co. nicht zulässig sei578. Diese Idee eines Typenzwangs konnte sich jedoch nicht durchsetzen und vermochte daher nicht das Verfließen und den Wandel einstmals klarer Unterscheidungen aufzuhalten. Bereits 1966 meinte der Bundesgerichtshof, dass die GmbH & Co. KG aus unserem Rechtsleben überhaupt nicht mehr fortzudenken sei579. Später wurde diese richterliche Rechtsfortbildung dann auch vom Ge575

FS Hueck, S. 233. Vgl. auch Wüst, FS Duden, S. 749 ff. Bezeichnend Röhricht, ZGR 1999, 445, 450. 577 Vgl. K. Schmidt 4, Gesellschaftsrecht, § 5 III 1 c (S. 112). 578 Vgl. etwa J. v. Gierke8, Handelsrecht und Schiffahrtsrecht, § 37 IV 4 (S. 230); Haupt/Reinhardt 4, Gesellschaftsrecht, § 13 I 3 a (S. 44), § 20 IV 5 a (S. 80); Heinr. Lehmann2, Gesellschaftsrecht, § 23 III (S. 149 f.), § 24 I 3 (S. 150 f.). 579 BGH, Urt. v. 17. 3. 1966, BGHZ 45, 204, 207 = NJW 1966, 1309, 1310. – Rechtsvergleichend ist die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit der GmbH & Co. KG keineswegs eine Selbstverständlichkeit. So steht etwa im schweizerischen Recht das personalistische Element bei Personengesellschaften im Vordergrund: Gemäß Art. 552 Abs. 1 und 594 Abs. 2 OR können nur natürliche Personen unbeschränkt haftende Gesellschafter der „Kollektivgesellschaft“ (OHG) und der KG sein. Rechtshistorischer Grund dafür war vor allem die den juristischen Personen grundsätzlich inhärente Begrenzung des Haftungssubstrats auf ihr Gesellschaftsvermögen, was als Widerspruch 576

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setzgeber anerkannt. Dies ergibt sich aus einer Reihe gesetzlicher Vorschriften (vgl. §§ 19 Abs. 2, 125a, 129a, 130a und b, 131 Abs. 2, 172 Abs. 6, 172a, 177a, 264a HGB, 19 Abs. 3 InsO). Auch bei der Zulassung der GmbH & Co. KGaA in der Grundsatzentscheidung aus dem Jahr 1997 hat der Bundesgerichtshof dem Typenzwang eine klare Absage erteilt580. Nach K. Schmidt 581 ist dieser Beschluss bezeichnend für das die Gesellschaftsrechtspraxis beherrschende Verständnis der Typenfreiheit. Dem entspricht es, dass in der aktuellen Diskussion zu der Frage der Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen der Begriff des Typenzwangs fast keine Rolle mehr spielt. Namentlich der desillusionierende Verlauf der Typenzwangdiskussion der 1960er/70er Jahre582 hat stark dazu beigetragen, dass der großangelegte Ansatz eines gesellschaftsrechtlichen Typenzwangs inzwischen als vollständig „überholt“ und „nicht einschlägig“ bezeichnet worden ist583. Zu den Bemühungen um die Gewinnung von Kriterien für die Einschränkung der Vertragsfreiheit im Gesellschaftsrecht stellte Schultze-v. Lasaulx584 treffend fest: es sei allen diesen Bestrebungen gemeinsam, dass die von ihnen verwendeten Leitbegriffe wie Wesen, Typus, Institution, wirtschaftsverfassungsrechtliches Ordnungsprinzip etc. so wenig scharf umrissen worden seien, dass sie als Abgrenzungskriterien mehr oder minder versagen mussten. Darüber hinaus hat Schultze-v. Lasaulx585 überzeugend dargelegt, dass es unserer Gesamtrechtsordnung entspricht, dem Gestaltungswillen der Gesellschafter bis zur Grenze des Missbrauchs und der Verletzung zwingender gesetzlicher Normen freie Bahn zu lassen. Auch K. Schmidt 586 gelangt zu dem Schluss, dass ein der Vertragsfreiheit übergeordneter „Typenzwang“ dem geltenden Recht fremd ist. Um Missverständnisse auszuschließen, sei betont, dass der in Rede stehende Typenzwang nicht etwa mit dem sogenannten Rechtsformzwang verwechselt zum personalistischen Konzept der Kollektivgesellschaft erschien (vgl. Guhl/Druey9, Das Schweizerische Obligationenrecht, § 63 Rdnr. 16). 580 BGH, Beschl. v. 24. 2. 1997, BGHZ 134, 392 ff. = JZ 1997, 734 ff. = NJW 1997, 1923 ff. = ZIP 1997, 1027 ff.; dazu K. Schmidt 4, Gesellschaftsrecht, § 5 III 1 c (S. 113). 581 Gesellschaftsrecht, § 5 III 1 c (S. 113). 582 Schultze-v. Lasaulx, ZfgG 21 (1971), 325 ff. wählte als Untertitel „Abschied von Illusionen“. 583 Graf, Die Kapitalgesellschaft & Co. KG auf Aktien, 2. Teil 2. Abschn. 1. Kap. E II (S. 158); dazu K. Schmidt 4, Gesellschaftsrecht, § 5 III 2 f (S. 119). Vgl. auch Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, § 1 IV 1 b aa (S. 73), der bereits 1980 meinte, dass im Hinblick auf den Zusammenhang zwischen zwingendem Recht und der Typengesetzlichkeit der Streit um den Typus als ausgetragen gelte: Das Ergebnis sei insoweit negativ. 584 ZfgG 21 (1971), 325, 332. 585 ZfgG 21 (1971), 325, 349. 586 Gesellschaftsrecht, § 5 III 3 a (S. 120); ebenso Graf, Die Kapitalgesellschaft & Co. KG auf Aktien, 2. Teil 2. Abschn. 1. Kap. C III (S. 153).

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werden darf587. Der Rechtsformzwang bewirkt, dass jeder Verband einer der Rechtsformen des positiven Rechts zugeordnet wird. Die Typengesetzlichkeit befasst sich demgegenüber mit der Frage, ob die zulässigerweise gewählte Rechtsform bis an die Grenze des zwingenden Rechts beliebig variiert werden kann. cc) Typenzwang im Erbrecht Bei der Untersuchung, ob und inwieweit im Erbrecht ein Typenzwang Geltung beansprucht, kann Ausgangspunkt nur das Prinzip der Testierfreiheit sein. Denn mit der Statuierung eines erbrechtlichen Typenzwangs und der hierin liegenden Einschränkung der Freiheit zur inhaltlichen Ausgestaltung der erbrechtlichen Anordnungen findet die Testierfreiheit des Erblassers ihre Grenze588. Es bedarf daher der Klärung, was Testierfreiheit bedeutet und in welchem Umfang dieselbe von Verfassungs und Gesetzes wegen Schutz genießt. Nur wenn diese Punkte vorab geklärt sind, kann man verstehen, was es heißt, wenn in Rechtsprechung und Schrifttum formuliert wird, dass das Erbrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs vom Grundsatz der Testierfreiheit beherrscht werde589. (1) Verfassungsrechtliche Gewährleistung der Testierfreiheit Die Weimarer Reichsverfassung (WRV) gewährleistete das Erbrecht in einem besonderen Grundrechtsartikel. Art. 154 WRV bestimmte: „Das Erbrecht wird nach Maßgabe des Bürgerlichen Rechts gewährleistet. Der Anteil des Staates am Erbgut bestimmt sich nach den Gesetzen.“ Das Grundgesetz (GG) fasst demgegenüber die Gewährleistung von Eigentum und Erbrecht in Art. 14 GG zusammen und unterstreicht damit deren Zusammengehörigkeit in einer priva587 Siehe K. Schmidt 4, Gesellschaftsrecht, § 5 III 1 c (S. 111); ebenso Graf, Die Kapitalgesellschaft & Co. KG auf Aktien, 2. Teil 2. Abschn. 1. Kap. C I 1 b (S. 149). Vgl. auch H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, § 4 IV (S. 114 ff.). – Zum sog. Rechtsformzwang vgl. etwa K. Schmidt 4, Gesellschaftsrecht, § 5 II 3 (S. 101 ff.). 588 Ebenroth, Erbrecht, § 1 IV 2, Rdnr. 50; v. Lübtow, Erbrecht, 1. Halbbd., 1. Hauptteil 2. Abschn. 3. Kap. § 2 A III (S. 110); Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, § 1 I (S. 2); Reimann, in: Reimann/Bengel/J. Mayer5, Testament und Erbvertrag, Teil A Rdnr. 57; Soergel/Stein13, § 1937 Rdnr. 3. Abweichend Quebe, Die Erbrechtsgarantie, Inhalt und Schranken, C III 1 a (S. 142 f.), E (S. 180), die den erbrechtlichen Typenzwang als Inhaltsbestimmung begreift und damit die Schrankenproblematik umgeht. 589 Siehe nur BGH, Beschl. v. 31. 3. 1970, BGHZ 53, 369, 374; BGH, Urt. v. 21. 3. 1990, BGHZ 111, 36, 39 = FamRZ 1990, 730, 731; BGH, Beschl. v. 2. 12. 1998, BGHZ 140, 118, 128 = MDR 1999, 360; BayObLG, Beschl. v. 9. 6. 1994, OLGR 1994, 59, 60 = DNotZ 1995, 710, 713; BayObLG, Beschl. v. 24. 7. 2001, FamRZ 2002, 915, 916 = OLGR 2002, 48, 49; OLG Karlsruhe, Urt. v. 8. 10. 1992, FamRZ 1993, 482, 483; Palandt/Edenhofer67, § 1937 Rdnr. 3.

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ten Vermögensordnung590. Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG lautet: „Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet.“ Zwar werden Inhalt und Schranken des Erbrechts durch die Gesetze bestimmt (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG), doch darf der Wesensgehalt des Erbrechts durch ein derartiges Gesetz nicht angetastet werden (Art. 19 Abs. 2 GG)591. Außerdem darf der Gesetzgeber von den der Gewährleistung unterliegenden Elementen des Erbrechts nur in Verfolgung verfassungsrechtlich legitimer Zwecke und nur unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit abweichen592. Die in Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG verbürgte Erbrechtsgarantie hat eine doppelte Bedeutung: Sie gewährleistet zum einen das Privaterbrecht als objektivrechtliche Einrichtung (Einrichtungs- oder Institutsgarantie) mit seinen tragenden Grundprinzipien der Privaterbfolge und der Testierfreiheit593. Zum anderen gewährt sie dem Erblasser ein Grundrecht auf Testierfreiheit und dem Erben ein Grundrecht auf erbrechtlichen Erwerb (Individualrechtsgarantie) 594. Bestimmendes Element der Erbrechtsgarantie ist daher die Testierfreiheit, ein auf natürliche Personen zugeschnittenes Freiheitsrecht595. Als Grundrecht stellt die Erbrechtsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG unmittelbar geltendes Recht dar, das Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung bindet (Art. 1 Abs. 3 GG). Hierin liegt der wichtigste Unterschied zur Gewährleistung des Erbrechts unter der Weimarer Reichsverfassung596. 590 Boehmer, in: Neumann/Nipperdey/Scheuner2, Die Grundrechte, Bd. 2, S. 401; Depenheuer, in: v. Mangoldt/Klein/Starck5, GG I, Art. 14 Rdnr. 510. 591 Siehe BSG, Urt. v. 27. 3. 1974, FamRZ 1974, 371, 372 = NJW 1974, 1579, 1580; Kipp/Coing14, Erbrecht, § 1 I 1 (S. 2); MünchKommBGB/Leipold 4, Einleitung Erbrecht Rdnr. 21; Boehmer, in: Neumann/Nipperdey/Scheuner2, Die Grundrechte, Bd. 2, S. 401, 406; Weirich 5, Erben und Vererben, Rdnr. 1. 592 Siehe BVerfG, Beschl. v. 14. 12. 1994, FamRZ 1995, 405, 409 = NJW 1995, 2977, 2978; BVerfG, Beschl. v. 19. 1. 1999, FamRZ 1999, 985, 987 = NJW 1999, 1853, 1854. 593 Siehe nur BVerfG, Beschl. v. 14. 12. 1994, FamRZ 1995, 405, 408 = NJW 1995, 2977, 2978 f.; Brox/Walker22, Erbrecht, § 2 II, Rdnr. 27; Erman/Schlüter11, Einleitung Erbrecht Rdnr. 12; ders.16, Erbrecht, § 2 II, Rdnr. 6. 594 BVerfG, Beschl. v. 16. 10. 1984, BVerfGE 67, 329, 340 = NJW 1985, 1455; BVerfG, Beschl. v. 19. 1. 1999, FamRZ 1999, 985, 986 = NJW 1999, 1853; BayObLG, Beschl. v. 18. 12. 1997, FamRZ 1998, 702, 703 = NJW 1998, 2369, 2370; Jauernig/Stürner12, Vor § 1922 Rdnr. 1; Kipp/Coing14, Erbrecht, § 1 I 1 (S. 2); Soergel/Stein13, Einleitung Erbrecht Rdnr. 5. 595 BVerfG, Beschl. v. 16. 10. 1984, BVerfGE 67, 329, 341 = NJW 1985, 1455; BVerfG, Beschl. v. 14. 12. 1994, FamRZ 1995, 405, 408 = NJW 1995, 2977, 2978; BVerfG, Beschl. v. 19. 1. 1999, FamRZ 1999, 985, 986 = NJW 1999, 1853; BVerfG, Beschl. v. 30. 8. 2000, DNotZ 2001, 133, 136 = NJW 2001, 141; BGH, Beschl. v. 5. 6. 1992, BGHZ 118, 361, 365 = NJW 1992, 2827; BayObLG, Beschl. v. 18. 12. 1997, FamRZ 1998, 702, 703 = NJW 1998, 2369, 2371; Depenheuer, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck5, GG I, Art. 14 Rdnrn. 512, 515; Palandt/Edenhofer67, § 1937 Rdnr. 4. 596 MünchKommBGB/Leipold 4, Einleitung Erbrecht Rdnr. 19; Staudinger/Otte (2008), Einl zum ErbR Rdnr. 60.

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(2) Der Grundsatz der Testierfreiheit Wie die Privatautonomie wird die Testierfreiheit im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt597. Sie findet jedoch ihren Niederschlag in den §§ 1937 bis 1941 BGB598. Damit stellen diese Vorschriften zugleich die gesetzliche Verankerung des Prinzips der Testierfreiheit dar599. Unter der Testierfreiheit ist die Befugnis einer natürlichen Person zu verstehen, für die Zeit nach ihrem Tode über ihr Vermögen rechtswirksame Bestimmungen treffen zu können600. Der künftige Erblasser wird damit in die Lage gesetzt, über das Schicksal seines Vermögens ohne Bindung an die gesetzliche Erbfolge zu verfügen601. Die Testierfreiheit ist die zentrale erbrechtliche Ausprägung der Privatautonomie602. Sie gründet sich, wie die Privatautonomie im Recht überhaupt, darauf, dass die Rechtsordnung den Einzelnen als Person anerkennt und ihm zutraut, dass er sein Leben nach eigenem Entschluss zu lenken vermag603. Diese Freiheit, die buchstäblich bis zur Willkür gehen kann, wird als „ihrem Wesen nach wohl das am deutlichsten individuelle, am wenigsten gemeinschaftsgebundene Recht, welches das Grundgesetz schützt“604, bezeichnet. Für den Bereich des Erbrechts kommt der Testierfreiheit die gleiche Bedeutung zu wie der Vertrags- und Verfügungsfreiheit im Gebiet des allgemeinen Vermögensrechts605. Nach Quebe606 geht es darum, die dem Einzelnen zu Lebzeiten zugestandenen Gestaltungsfreiheiten möglichst

597 § 1753 Abs. 1 E I, der die Testierfreiheit als allgemeinen Grundsatz des Rechts der Verfügung von Todes wegen aussprach, wurde von der zweiten BGB-Kommission ersatzlos gestrichen, weil die Kommission eine ausdrückliche Erklärung für entbehrlich hielt (vgl. Protokolle Bd. 5, S. 4 f.). – Im römischen Recht sprach bereits das Zwölf-Tafel-Gesetz jedem Bürger volle Testierfreiheit zu. 598 Leipold 16, Erbrecht, § 9 I 1, Rdnr. 233; Planck/Flad 4, vor § 1937 Anm. 2. 599 Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 1937 Rdnr. 1; MünchKommBGB/Leipold 4, § 1937 Rdnr. 1. 600 Siehe Kipp/Coing14, Erbrecht, § 16 I (S. 109); Staudinger/Otte (2008), Vorbem. zu §§ 1937–1941 Rdnr. 14. 601 BVerfG, Beschl. v. 19. 1. 1999, FamRZ 1999, 985, 986 f. = NJW 1999, 1853; BVerfG, Urt. v. 17. 7. 2002, JR 2003, 144, 149 = FamRZ 2002, 1169, 1174; BVerfG, Beschl. v. 19. 4. 2005, JZ 2005, 1001, 1003. 602 Reimann, in: Reimann/Bengel/J. Mayer5, Testament und Erbvertrag, Teil A Rdnr. 53; Ebenroth, Erbrecht, § 3 I 1, Rdnr. 179; Keilbach, FamRZ 1996, 1191, 1193; MünchKommBGB/Leipold 4, Einleitung Erbrecht Rdnr. 15; Olzen2, Erbrecht, 3. Kap. § 1, Rdnr. 208; Staudinger/Otte (2008), Vorbem. zu §§ 1937–1941 Rdnr. 14. Vgl. auch BGH, Urt. v. 20. 10. 1993, BGHZ 123, 368, 371, 377. 603 So Kipp/Coing14, Erbrecht, § 16 I 1 (S. 109). 604 Leisner, in: Isensee/Kirchhof 2, Handbuch des Staatsrechts, Bd. 6, § 150 Rdnr. 15. 605 Ebenroth, Erbrecht, § 3 I, Rdnr. 179; Kipp/Coing14, Erbrecht, § 1 II 3 (S. 6), § 16 II (S. 111). 606 Die Erbrechtsgarantie, Inhalt und Schranken, B II 3 (S. 53 f.), C III 1 a (S. 141, 143); kritisch hierzu Schlüter, Festgabe Zivilrechtslehrer 1934/1935, S. 575, 582.

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vollständig über dessen Tod hinaus zu erhalten, um so eine Entsprechung von Testierfreiheit (erbrechtlicher Gestaltungsfreiheit) und Privatautonomie unter Lebenden zu erreichen. Die Grenzen der Testierfreiheit ergeben sich zum einen aus den §§ 134, 138 BGB607, zum anderen aus den Vorschriften des Pflichtteilsrechts (§§ 2303 ff. BGB)608. Wie hoch der Gesetzgeber die Testierfreiheit schätzt, zeigt sich darin, dass er sie mit einem umfassenden Schutz ausgestattet hat. Ist eine dinglich wirkende Selbstbeschränkung der Testierfreiheit grundsätzlich gemäß §§ 1937, 1938 BGB unzulässig609, so ist nach § 2302 BGB ein Vertrag nichtig, durch den sich jemand verpflichtet, eine Verfügung von Todes wegen zu errichten oder nicht zu errichten, aufzuheben oder nicht aufzuheben610. Ein Erblasser kann nur durch Erbvertrag (§ 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB) oder gemeinschaftliches Ehegattentestament611 (§ 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB) und dabei auch nur hinsichtlich wechselbezüglicher Verfügungen für die Zeit nach dem Tod des anderen Ehegatten und nur, sofern er die Erbschaft des Verstorbenen nicht ausgeschlagen hat, eine erbrechtlich-dingliche Bindung eingehen. Eine Vertragsstrafe zur Sicherung einer nach § 2302 BGB unwirksamen Verpflichtung wäre ebenfalls unwirksam (§ 344 BGB)612. Auch der Grundsatz der Höchstpersönlichkeit der Testamentserrichtung (§§ 2064 f. BGB) schützt die Testierfreiheit613. Angriffe auf die Testierfreiheit (z. B. Zwang, Täuschung) können sogar zur Erbunwürdigkeit führen (§ 2339 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 BGB). Genießt demnach die Testierfreiheit von Verfassungs und Gesetzes wegen besonders ausgeprägten Schutz, so bedarf die von maßgeblichen Literaturstim607 Ausführlich zur Sittenwidrigkeit letztwilliger Verfügungen jüngst Paal, JZ 2005, 436 ff. 608 BGH, Beschl. v. 2. 12. 1998, BGHZ 140, 118, 128 = MDR 1999, 360, 361; AKBGB/Däubler, Einleitung Erbrecht Rdnr. 14; Flume4, Rechtsgeschäft, § 1 5 (S. 6); Palandt/Edenhofer67, § 1937 Rdnr. 5. 609 Staudinger/Boehmer (11. Aufl., 1954), Einleitung Erbrecht § 21 Rdnr. 7. 610 Auf eine einseitige Verpflichtung der im § 2302 BGB genannten Art, die sich der Erblasser im Testament auferlegt, ist § 2302 BGB entsprechend anzuwenden (BayObLG, Beschl. v. 5. 12. 2000, FamRZ 2001, 771, 773 = Rpfleger 2001, 181, 182; Erman/M. Schmidt 11, § 2302 Rdnr. 2; MünchKommBGB/Musielak 4, § 2302 Rdnr. 1). Nichtig ist insbesondere die sog. derogatorische Klausel, eine vom Erblasser später errichtete Verfügung von Todes wegen solle schlechthin ungültig oder doch nur gültig sein, wenn sie in bestimmter Form errichtet werde (vgl. Motive Bd. 5, S. 8; Kretzschmar2, Erbrecht, § 14 IV [S. 66], § 21 I 1 [S. 101]; F. Leonhard 2, § 2253 Anm. II A, § 2302 Anm. IV). 611 Zu berücksichtigen ist allerdings, dass durch § 10 Abs. 4 Satz 1 LPartG auch Lebenspartnern i. S. d. § 1 Abs. 1 LPartG gestattet wird, sich in gleicher Weise wie Ehegatten dieser Testamentsform zu bedienen. 612 BGH, Urt. v. 9. 2. 1977, DNotZ 1978, 154, 155 = LM Nr. 6 zu § 2302 BGB; AK-BGB/Finger, § 2302 Rdnr. 2; Soergel/Wolf 13, § 2302 Rdnr. 2. 613 Frank 4, Erbrecht, § 3 II (S. 42 f.).

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men614 aufgestellte Behauptung, dass die Testierfreiheit nicht zu jeder beliebigen nicht verbotenen Rechtsgestaltung befähige, da im Erbrecht ein (dem Sachenrecht ähnlicher) Typenzwang bestehe, einer kritischen Hinterfragung. Denn jede Einschränkung der Testierfreiheit stellt einen Eingriff in die grundrechtlich gewährleistete Privatautonomie im Erbrecht dar, die einer besonderen (auch: verfassungsrechtlichen) Rechtfertigung bedarf615. Eine weitestgehende Gestaltungsfreiheit wird dem Erblasser dagegen durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts eingeräumt. Nach der vom Reichsgericht gebrauchten Formulierung unterliegt der Inhalt letztwilliger Verfügungen keinen anderen als den sich aus dem Gesetz ergebenden Einschränkungen616. (3) Die gesetzliche Ausgangslage Betrachtet man die erbrechtlichen Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs näher, so muss man konstatieren, dass sie keinen unmittelbaren Aufschluss über das Bestehen eines erbrechtlichen Typenzwanges geben. Dieser ist weder in einer besonderen Anordnung ausgesprochen, noch kommt er in den zahlreichen Einzelregelungen hinreichend deutlich zum Ausdruck. Auch in den Materialien zum Erbrecht findet sich kein Hinweis auf seine Existenz617. Was an sich schon sehr verwunderlich ist, wenn es sich doch beim erbrechtlichen Typenzwang angeblich um einen wichtigen Grundsatz des deutschen Erbrechts handelt618. Dass es die Gesetzesverfasser für entbehrlich hielten, zum Typenzwang und der hierin liegenden Einschränkung der Gestaltungsfreiheit im Erbrecht Stellung zu nehmen, ist prima facie nur schwer vorstellbar. Zumal die Gesetzesmaterialien in Bezug auf die eingeschränkte Gestaltungsfreiheit im Sachenrecht die Erwähnung legislativer Gründe für erforderlich hielten619.

614 Siehe etwa Kipp/Coing14, Erbrecht, § 20 I (S. 134); MünchKommBGB/Leipold 4, § 1937 Rdnr. 10; Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, § 1 I (S. 2); Nieder, in: Nieder/Kössinger3, Testamentsgestaltung, § 3 II 1 (S. 221); Reimann, in: Reimann/Bengel/J. Mayer5, Testament und Erbvertrag, Teil A Rdnr. 57; Staudinger/Otte (2008), Vorbem. zu §§ 1937–1941 Rdnr. 14. Vgl. auch BayObLG, Beschl. v. 20. 4. 1929, JFG 6, 66, 71. 615 Vgl. dazu Radke, Bedingungsrecht und Typenzwang, 2. Kap. (S. 46 f.). 616 RG, Urt. v. 27. 9. 1920, RGZ 100, 76, 77; RG, Urt. v. 8. 2. 1943, RGZ 170, 380, 383; siehe auch Palandt/Edenhofer67, § 1937 Rdnr. 6. Von zahlreichen anderen wird die Formulierung des RG dagegen kurzerhand als „missverständlich“ abgetan (siehe nur Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 1937 Rdnr. 5 in Fn. 4; Damrau/Seiler, Erbrecht, § 1937 Rdnr. 10; MünchKommBGB/Leipold 4, § 1937 Rdnr. 10; Staudinger/ Otte [2008], Vorbem. zu §§ 1937–1941 Rdnr. 14). 617 Das räumt auch Strothmann, Jura 1982, 349, 351 ein. 618 So MünchKommBGB/Leipold 4, Einleitung Erbrecht Rdnr. 7. Siehe auch Kipp/ Coing14, Erbrecht, § 1 III 3 b (S. 7), die den Typenzwang als einen charakteristischen Zug des Erbrechts bezeichnen. 619 Siehe Motive Bd. 3, S. 3.

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Von Strothmann ist indes der Versuch unternommen worden, die Geltung von numerus clausus und Typenzwang im Recht der Verfügung von Todes wegen mit dem Wortlaut zahlreicher erbrechtlicher Vorschriften zu begründen620. Unter der Prämisse, dass numerus clausus und Typenzwang der Sachenrechte belegt sind, verglich er die Regelungstechnik des Gesetzes im Bereich der dinglichen Rechte mit derjenigen im Gebiet des Erbrechts. Hierbei knüpfte er an die von Heck entwickelten Gedankengänge an. Nach Heck ergibt sich die Beschränkung der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit im Sachenrecht durch die Fassung der einzelnen Vorschriften621. Wenn für die Bestellung der beschränkten dinglichen Rechte des BGB jeweils gesondert das rechtliche „Können“ angeordnet sei, wenn etwa nach § 1030 Abs. 1 BGB „eine Sache in der Weise belastet werden kann, dass derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, berechtigt ist, die Nutzungen der Sache zu ziehen“, so sei damit zugleich zum Ausdruck gebracht, dass andere, im Gesetz nicht genannte Rechte eben nicht bestellt werden könnten. Die Geltung von numerus clausus und Typenzwang im Sachenrecht ergebe sich (nur) durch das argumentum e contrario: „was nicht erlaubt ist, wird verboten, ist für das Recht unmöglich“622. Da auch im Erbrecht normiert ist, welche Anordnungen mit welchen Rechtsfolgen der Erblasser in einem Testament oder einem Erbvertrag treffen „kann“ (vgl. den Wortlaut der §§ 1937–1941, 2044, 2048 etc. BGB), ist für Strothmann der Beweis erbracht, dass im Bereich der Verfügung von Todes wegen numerus clausus und Typenzwang Geltung beanspruchen. Es ist zuzugeben, dass der sich gleichende Stil des dritten und des fünften Buches des BGB ein Anzeichen dafür sein kann, dass auch im Erbrecht ein Typenzwang existiert. Mehr als ein Indiz ist dieser Befund allerdings nicht623, zumal weder den Motiven noch den Protokollen in dieser Hinsicht etwas zu entnehmen ist. Ausschlaggebend ist die wertungsmäßige Rechtfertigung des Typenzwangs. Dies ergibt sich aus seiner strikten Zweckbezogenheit624. Würde man den Typenzwang für alle erbrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten als gegeben hinnehmen, nur weil in den einschlägigen Regelungen das Wort „kann“ enthalten ist, so würde die Gefahr bestehen, dass die grundrechtlich gewährleistete Privatautonomie im Erbrecht nicht hinreichend legitimierte und damit unverhältnismäßige Einschränkungen erfährt. Schon der rechtliche Ansatz Stroth-

620

Strothmann, Jura 1982, 349, 351 f. Heck, Grundriß des Sachenrechts, § 23 1 (S. 87). 622 Heck, Grundriß des Sachenrechts, § 23 1 (S. 87). So auch Jauernig12, Vor § 854 Rdnr. 3; Schön, Der Nießbrauch an Sachen, 2. Teil I 1 (S. 242 f.); Staudinger/Seiler (2007), Einl zum SachenR Rdnr. 38. 623 A. A. Deeg, Testierfreiheit und Typenzwang, A III 2 d bb (S. 24) i. V. m. c cc (S. 19 f.). 624 Dazu Radke, Bedingungsrecht und Typenzwang, 2. Kap. III 1 b (S. 55) und c (S. 63). 621

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manns625, die betreffenden Vorschriften als „Ermächtigungsnormen“ zu begreifen, ist verfehlt. Denn „Ermächtigung“ bedeutet Ausübung fremder Macht626. Ein derartiges Verständnis wäre mit der verfassungsrechtlichen Verbürgung der Testierfreiheit unvereinbar. Der Inhalt der Erbfreiheit kann nicht einfach über „Verfassung nach Gesetz“ bestimmt werden627. Ansonsten wäre der Verfassungsinhalt dem einfachen Gesetzgeber ausgeliefert, ein Leerlaufen des Grundrechts die Folge628. Zwar können Inhalt und Schranken des Erbrechts durch die Gesetze bestimmt werden (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG). Der Gesetzgeber muss hierbei allerdings den grundlegenden Gehalt der verfassungsrechtlichen Gewährleistung wahren und sich in Einklang mit allen anderen Verfassungsnormen halten. Von Elementen des Erbrechts, die Bestandteil der verfassungsrechtlichen Gewährleistung sind, darf er nur in Verfolgung eines verfassungsrechtlich legitimen Zwecks und nur unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit abweichen629. Der Gesetzgeber darf mithin das in der Testierfreiheit enthaltene Selbstbestimmungsprinzip zwar konkretisieren, nicht aber unverhältnismäßig beschränken630. Auch im Namen der „Inhaltsbestimmung“ darf der Gesetzgeber nicht beliebig Bestandteile des Schutzbereichs „wegdefinieren“ und so die Schrankenproblematik umgehen631. Würde man indes die Normen über die möglichen Verfügungen von Todes wegen als Verleihung einer im Gesetz umschriebenen und deshalb von vornherein begrenzten Rechtsmacht begreifen, so hätte dies die Unzulässigkeit einer jeden nicht von der „Ermächtigungsgrundlage“ gedeckten Gestaltung auch dann zur Folge, wenn ihrer Gültigkeit keine überwiegenden Interessen Dritter oder der Allgemeinheit entgegenstehen würden632. Eine solche Regelung wäre zur Herstellung praktischer Konkordanz zwischen Testierfreiheit und anderen Rechtsgütern eindeutig nicht erforderlich. Sie wäre wegen Verstoß gegen die Verhältnismäßigkeit verfassungswidrig633.

625

Jura 1982, 349, 351 f., 358. So Deeg, Testierfreiheit und Typenzwang, A III 1 c aa (S. 9). 627 Leisner, in: Isensee/Kirchhof 2, Handbuch des Staatsrechts, Bd. 6, § 150 Rdnr. 13. 628 Leisner, Verfassungsrechtliche Grenzen der Erbschaftsbesteuerung, B II 2 a (S. 45). 629 Siehe BVerfG, Beschl. v. 16. 10. 1984, BVerfGE 67, 329, 340; BVerfG, Beschl. v. 14. 12. 1994, FamRZ 1995, 405, 409 = NJW 1995, 2977, 2978. 630 Siehe nur BVerfG, Beschl. v. 19. 1. 1999, FamRZ 1999, 985, 987 = NJW 1999, 1853, 1854. 631 Leisner, in: Isensee/Kirchhof 2, Handbuch des Staatsrechts, Bd. 6, § 150 Rdnr. 22. 632 So in der Tat Strothmann, Jura 1982, 349, 357. 633 Ähnlich Radke, Bedingungsrecht und Typenzwang, 2. Kap. III 1 c (S. 62). 626

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(4) Darstellung und Analyse der Literatur Nach ganz überwiegender Meinung des Schrifttums sind im Bereich des Erbrechts die privatautonomen Gestaltungsmöglichkeiten abschließend und inhaltlich zwingend festgelegt634. Bei der Sichtung der einschlägigen Stellungnahmen fällt allerdings sofort ins Auge, dass vielfach keine635 oder nur eine unzulängliche Begründung636 für das Bestehen des erbrechtlichen Typenzwanges637 geliefert wird. Die wertungsmäßigen Grundlagen des angenommenen Typenzwanges werden kaum hinterfragt. Dabei ist es für den Erblasser wie für den erbrechtlich tätigen Kautelarjuristen von Interesse zu erfahren, wieso ihnen bei der inhaltlichen Ausgestaltung einer Verfügung von Todes wegen nur bestimmte, im Wesentlichen zwingende Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen sollen; zumal vom Bundesverfassungsgericht betont wird, dass die Testierfreiheit ebenso wie das Eigentumsgrundrecht und der in Art. 2 Abs. 1 GG verankerte Grundsatz der Privatautonomie der Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben dient638 und auch die Rechtsprechung des Reichsgerichts dem Erblasser eine weitestgehende Gestaltungsfreiheit einräumt639. Nach Flad 640 lässt sich die Befugnis des Erblassers, von Todes wegen zu verfügen, nicht aus allgemeinen Grundsätzen ableiten, sondern beruhe auf den Vorschriften der Rechtsordnung641. Das Bürgerliche Gesetzbuch erkenne diese Befugnis nicht allgemein und unbeschränkt an, sondern nur nach den von ihm bezeichneten Richtungen hin. Eine eigentliche Begründung für die Einschränkung der Gestaltungsfreiheit im Erbrecht wird hiermit indes nicht geboten. Die 634 Vgl. statt vieler nur Flume4, Rechtsgeschäft, § 11 6 a (S. 145 f.); Frank 4, Erbrecht, § 1 II (S. 3), § 8 I (S. 100); Kipp/Coing14, Erbrecht, § 1 III 3 b (S. 7 f.); F. Leonhard 2, § 1937 Anm. II D; v. Lübtow, Erbrecht, 1. Halbbd., 1. Hauptteil 2. Abschn. 3. Kap. § 2 A III (S. 110); Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, § 1 I (S. 2). 635 Siehe nur AK-BGB/Derleder, § 1937 Rdnr. 1; Ebenroth, Erbrecht, Rdnrn. 44, 50, 207, 516; R. Lehmann, FamRZ 2002, 1517; Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, § 1 I (S. 2). 636 Vgl. etwa Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 1 VIII 1 c (S. 12 f.); Staudinger/Otte (2008), Einl zum ErbR Rdnr. 55, Vorbem. zu §§ 1937–1941 Rdnr. 14. 637 Teilweise wird der Begriff „erbrechtlicher Typenzwang“ aber auch dahin verstanden, dass der Erblasser über seine Nachlassrechte und andere Rechtsbeziehungen nur in der Form des Testamentes (§ 2231 BGB) oder Erbvertrages (§ 2276 BGB) verfügen kann; vgl. etwa Olzen2, Erbrecht, 3. Kap. § 1, Rdnr. 207 a. E.; Palandt/Edenhofer67, § 1937 Rdnr. 3; LG Köln, Urt. v. 29. 5. 1992, DtZ 1993, 215, 216. 638 BVerfG, Beschl. v. 19. 1. 1999, FamRZ 1999, 985, 986 = NJW 1999, 1853; BVerfG, Beschl. v. 30. 8. 2000, FamRZ 2000, 1563 = NJW 2001, 141; BVerfG, Beschl. v. 19. 4. 2005, JZ 2005, 1001, 1003. 639 RG, Urt. v. 27. 9. 1920, RGZ 100, 76, 77; RG, Urt. v. 8. 2. 1943, RGZ 170, 380, 383. Siehe auch Palandt/Edenhofer67, § 1937 Rdnr. 6. 640 Planck/Flad 4, Vorbem. 2a vor § 1937. 641 F. Leonhard 2, § 1937 Anm. II D hält diese Begründung für „eigentümlich“.

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§ 5 Zulässigkeit und Grenzen einer Vereinbarung

Äußerung Flads will schon deshalb nicht einleuchten, weil das Erbrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs vom Grundsatz der Testierfreiheit beherrscht wird und dieser Grundsatz heute unter dem Schutz von Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG steht. Leipold 642 will die Geltung des erbrechtlichen Typenzwanges daraus ableiten, dass das Gesetz in §§ 1937–1940 BGB sowie in zahlreichen verstreuten Vorschriften bestimmte Arten letztwilliger Verfügungen für zulässig erklärt. Aus diesem „System der Einzelaufzählung“ 643 soll hervorgehen, dass in einem Testament keineswegs Verfügungen beliebigen Inhalts getroffen werden könnten, sondern nur solche, die der Art nach im Gesetz ausdrücklich erwähnt seien oder deren Zulässigkeit sich aus dem Inhalt der gesetzlichen Bestimmungen ergebe. Diese Begründung vermag nicht zu überzeugen. Zum einen kann aus dem angeführten „System der Einzelaufzählung“ bestenfalls der Schluss gezogen werden, dass nur die im Gesetz vorgesehenen Gestaltungstypen zur Verfügung stehen: also ein numerus clausus besteht. Für die Frage, ob und in welchem Umfang die zugelassenen Gestaltungsmöglichkeiten inhaltlich modifizierbar sind, besagt „das System der Einzelaufzählung“ für sich allein gar nichts644. Es ist ein Grundirrtum der Vorstellung zu unterliegen, dass ein numerus clausus zwangsläufig eine zwingende Ausgestaltung der einzelnen Typen mit sich bringt645. Zum anderen werden auch im Recht der Schuldverhältnisse die Vertragstypen einzeln aufgezählt, ohne dass jemand auf die Idee käme, dass die einzelnen Rechtssubjekte an die im Gesetz geregelten Schuldvertragstypen gebunden wären646. Vielmehr wird im Schuldrecht die Geltung eines Typenzwanges einhellig abgelehnt647. Den Kontrahenten steht es danach frei, die in den §§ 433 ff. BGB geregelten Vertragstypen zu modifizieren oder Schuldverträge ganz anderer Art zu schließen.

642 MünchKommBGB/Leipold 4, § 1937 Rdnr. 10; ders.16, Erbrecht, § 12 I 1, Rdnr. 351. Zustimmend Damrau/Seiler, Erbrecht, § 1937 Rdnr. 10; Windel, Über die Modi der Nachfolge in das Vermögen einer natürlichen Person beim Todesfall, 5. Hauptteil III 1 a aa (S. 397). 643 So MünchKommBGB/Leipold 4, § 1937 Rdnr. 10; ders.16, Erbrecht, § 12 I 1, Rdnr. 351. 644 A. A. etwa Quebe, Die Erbrechtsgarantie, Inhalt und Schranken, C III 1 a (S. 142). 645 Siehe § 5 C. II. 1. a). 646 Riebel, Freiheit und Bindung des Testamentsvollstreckers, 2. Abschn. III 7 a (S. 52); Strothmann, Jura 1982, 349, 351 in Fn. 17. 647 Siehe nur BGH, Urt. v. 4. 2. 1998, FamRZ 1998, 669, 670 = MDR 1998, 602; Brehm/Berger2, Sachenrecht, 1. Kap. § 1 V 1, Rdnr. 37; Erman/Armbrüster11, Vor § 145 Rdnr. 34; Häsemeyer, Die Abhängigkeit erbrechtlicher Verträge von Verkehrsgeschäften, 4. Kap. I (S. 40); Larenz14, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. 1, § 4 II a (S. 52 f.); MünchKommBGB/Kramer5, Vor § 145 Rdnr. 19. – Anders noch im römischen Recht (vgl. Flume4, Rechtsgeschäft, § 12 II [S. 159 f.]).

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Als weiterführend erscheint deshalb eher der Argumentationsansatz von Kipp/ Coing und v. Lübtow648. Danach soll der erbrechtliche Typenzwang seinen Grund vor allem darin haben, dass die Verfügung von Todes wegen nicht nur obligatorische Verpflichtungen inter partes schaffe, sondern Rechtslagen mit unmittelbarer Wirkung gegen Dritte gestalte. Die Erbeinsetzung entscheide über die Rechtsträgerschaft an den zum Nachlass gehörenden Sachen, sowie darüber, wer den Nachlassgläubigern hafte. Die Verwaltungstestamentsvollstreckung führe eine Vermögensverwaltung mit ausgedehntem Verfügungsrecht des Verwalters und besonderer Haftung ein. Daher verlange die Rücksicht auf Dritte eine klare und zwingende Ausgestaltung der vom Erblasser geschaffenen Rechtslage649. Die angeführte Inter-omnes-Wirkung erbrechtlicher Verfügungen scheint in der Tat ein schlagkräftiges Argument dafür zu sein, dass der Inhalt der zugelassenen Gestaltungsmöglichkeiten aus Gründen des Verkehrsschutzes vom Gesetz zwingend fixiert sein muss. Für eine individuelle Ausgestaltung der einzelnen Typen bestünden demnach keine oder nur geringfügige Möglichkeiten. Bei näherem Hinsehen zeigt sich indessen, dass keineswegs alle erbrechtlichen Anordnungen die besagte Inter-omnes-Wirkung besitzen. In Gestalt von Damnationslegat (§§ 1939, 2147 ff. BGB) und Auflage (§§ 1940, 2192 ff. BGB) kennt das Erbrecht Verfügungen, die gerade nicht per se die gegenstandsrechtliche Zuordnung ändern, sondern erst – wie ein verpflichtender Schuldvertrag – durch ein selbstständiges Erfüllungsgeschäft unter Lebenden umgesetzt werden müssen650. Selbst von Verfechtern des erbrechtlichen Typenzwanges wird eingeräumt, dass das Vermächtnis und die Auflage mit dem verschiedensten Inhalt gefüllt werden können651. Aber auch die Erwägung, dass der verwaltende Testamentsvollstrecker umfassende Befugnisse habe, welche die Rechtssphäre Dritter tangieren652, beansprucht Evidenz, ohne wirklich für die Annahme eines strikten Typenzwanges in dem beschriebenen Bereich evident zu sein. Das Bürgerliche Gesetzbuch hat den Vollstrecker, und zwar auch den Dauervollstrecker des § 2209 BGB, nicht zum (vorläufigen) materiellen Rechtsinhaber, nicht zum Treuhanderben gemacht, sondern ihn als Verwalter fremden Vermögens ausgebildet. Daraus folgt, dass die Testamentsvollstreckung grundsätzlich keinen Einfluss auf das 648 Kipp/Coing14, Erbrecht, § 20 I (S. 134); v. Lübtow, Erbrecht, 1. Halbbd., 1. Hauptteil 2. Abschn. 3. Kap. § 2 A III (S. 111). Siehe auch Reimann, in: Reimann/Bengel/ J. Mayer5, Testament und Erbvertrag, Teil A Rdnr. 57. 649 So Kipp/Coing14, Erbrecht, § 20 I (S. 134); übereinstimmend v. Lübtow, Erbrecht, 1. Halbbd., 1. Hauptteil 2. Abschn. 3. Kap. § 2 A III (S. 111). 650 Siehe Windel, Über die Modi der Nachfolge in das Vermögen einer natürlichen Person beim Todesfall, 5. Hauptteil III 1 a aa (S. 398). 651 Siehe Flume4, Rechtsgeschäft, § 1 8 b (S. 15); Nieder, in: Nieder/Kössinger3, Testamentsgestaltung, § 3 II 1 (S. 222); Quebe, Die Erbrechtsgarantie, Inhalt und Schranken, C III 1 a (S. 143); Strothmann, Jura 1982, 349, 356, 358. 652 So ausdrücklich v. Lübtow, Erbrecht, 1. Halbbd., 1. Hauptteil 2. Abschn. 3. Kap. § 2 A III (S. 111).

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Verhältnis zwischen den Nachlassgläubigern und dem Erben, auf die Haftung des Erben für die Nachlassverbindlichkeiten und auf die Beschränkung dieser Haftung hat. Die Testamentsvollstreckung führt allerdings praktisch zu einer gewissen separatio bonorum (§ 2214 BGB); doch bewirkt sie rechtlich für sich allein noch keine Beschränkung der Haftung des Erben für die Nachlassverbindlichkeiten653. Ein Nachlassgläubiger mag nun zwar ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse an einer ordnungsgemäßen, seinen Anspruch nicht gefährdenden Verwaltung des Nachlasses haben, so wie jeder Gläubiger ein Interesse daran haben wird, dass das Vermögen seines Schuldners nicht in einer Weise verwaltet wird, die geeignet ist, eine Gefährdung seines Anspruchs herbeizuführen. Ein Recht an der Art der Verwaltung des Nachlasses hat der gewöhnliche Nachlassgläubiger jedoch nicht654. Das Interesse der Eigengläubiger des Erben an einer Haftung des Nachlasses verdient keinen Schutz, da sie ohne den Erbfall auch nur auf das Eigenvermögen des Erben hätten zurückgreifen können. Mit der Anordnung der Testamentsvollstreckung greift der Erblasser indes weitgehend in die sonst unbeschränkte Rechts- und Handlungszuständigkeit der Erben ein. Die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers schließt diejenige des Erben aus (§§ 2205 Satz 2, 2211 BGB). Will aber der Erblasser die dem Testamentsvollstrecker vom Gesetz beigelegte absolute Rechtsstellung zugunsten der Erben mit erbrechtlich-dinglicher Wirkung beschränken, so würde dem das Bedürfnis der Erben nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit nicht entgegenstehen. Anders als etwa beim Insolvenzverwalter verbindet sich mit der Amtsführung des Testamentsvollstreckers kein öffentliches Interesse655. Als Zwischenfazit bleibt demnach festzuhalten, dass die Frage, ob die privatautonomen Gestaltungsmöglichkeiten im Bereich des Erbrechts einem Typenzwang unterworfen sind, sich nicht allgemein in einem bejahenden Sinne beantworten lässt656, sondern im Einzelfall Punkt für Punkt untersucht und entschieden werden muss. Nur aus der Punkt-für-Punkt-Analyse von Normen und Interessen lässt sich der Gefahr begegnen, dass es zu einer vorschnellen Annahme eines strikten Typenzwanges kommt, die im Einzelfall jedweder besonderen (auch: verfassungsrechtlichen) Rechtfertigung entbehrt. Generell gilt, dass sich der Gesetzgeber nur dann für den punktuellen Einsatz des Typenzwanges entscheidet, wenn und soweit schützenswerte Drittinteressen durch privatautonome Gestaltungen gefährdet werden können657. Dass der Statuierung eines Ty653

Ausführlich dazu § 5 C. I. Vgl. dazu KG, Beschl. v. 2. 6. 1928, JFG 5, 154, 155; BGH, Beschl. v. 13. 7. 1961, BGHZ 35, 296, 301 = WM 1961, 981, 982 f. 655 Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 III 2 d (S. 671). 656 So aber Frank 4, Erbrecht, § 8 I (S. 100): „Im Erbrecht herrscht wie im Sachenrecht Typenzwang.“ (Hervorhebung im Original fett gedruckt.) Siehe ferner v. Lübtow, Erbrecht, 1. Halbbd., 1. Hauptteil 2. Abschn. 3. Kap. § 2 A III (S. 110). 657 Radke, Bedingungsrecht und Typenzwang, 2. Kap. V (S. 75). 654

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penzwanges stets Wertentscheidungen des Gesetzgebers zugrunde liegen, lässt sich gut an der Dezision gegen das Vindikationslegat zugunsten des rein schuldrechtlich wirkenden Damnationslegats (§ 2174 BGB) demonstrieren658. Das dinglich wirkende Vindikationslegat des gemeinen Rechts (Übergang unmittelbar kraft Gesetzes) ist vom BGB im Interesse des Schutzes der Nachlassgläubiger nicht übernommen worden659. Die Verfasser des Gesetzes verkannten dabei nicht, dass das Vindikationslegat dem Willen des Erblassers und dem Interesse des Bedachten besser entspricht. Man glaubte aber trotzdem die dingliche Wirkung des Vermächtnisses im Interesse der Nachlassgläubiger ablehnen zu sollen, da diese in erster Linie einen Anspruch darauf hätten, aus dem Nachlass befriedigt zu werden; deshalb müsse der Erbe im Fall der Unzulänglichkeit des Nachlasses berechtigt sein, über den vermachten Gegenstand zu verfügen660. Den hier aufgezeigten Weg, die Frage der materialen Rechtfertigung eines Typenzwanges im Bereich des Erbrechts für jede einzelne erbrechtliche Gestaltungsmöglichkeit anhand einer Punkt-für-Punkt-Analyse von Normen und Interessen gesondert zu entscheiden, ist Deeg in seiner 2003 veröffentlichten Dissertation indes nicht gegangen. Nach Deeg würde eine Analyse aller erbrechtlichen Normen nach den Motiven für die Beschränkung oder Erweiterung der Testierfreiheit immer wieder dieselben Gründe für das Bestehen des erbrechtlichen Typenzwanges zu Tage fördern, so dass sich ein solches Vorgehen letzen Endes in zahlreichen Wiederholungen erschöpfen würde661. Stattdessen wählt Deeg den Weg, einige wenige spezifisch erbrechtliche Ordungsprinzipien aufzustellen, um aus ihnen die Gründe für den erbrechtlichen Typenzwang, dessen Existenz für ihn schon aufgrund des Wortlautes der die Verfügung von Todes wegen betreffenden Bestimmungen (z. B. §§ 1937–1941, 2044 Abs. 1 Satz 1, 2048, 2151 Abs. 1, 2197 etc. BGB: „Der Erblasser kann“) feststeht662, abzuleiten663. Diese Vorgehensweise vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil sie der strikten Zweckbezogenheit des Typenzwanges nicht gerecht wird664. Ob und wel658 Eine Ausnahme macht das BGB in § 2150 BGB: Ist dem Alleinvorerben ein Vorausvermächtnis zugewandt, erwirbt er den vermachten Nachlassgegenstand unmittelbar mit dem Erbfall (BGH, Urt. v. 10. 2. 1960, BGHZ 32, 60, 61 f.; AK-BGB/Dubischar, § 2174 Rdnr. 2 a. E.; Ebenroth, Erbrecht, § 7 I 1 b, Rdnr. 449; Erman/M. Schmidt 11, § 2174 Rdnr. 1; Soergel/Wolf 13, § 2174 Rdnr. 2). 659 Siehe etwa AK-BGB/Dubischar, § 2174 Rdnr. 1; Ebenroth, Erbrecht, § 7 I 1 b, Rdnr. 449; Hk-BGB/Hoeren5, Vor §§ 2147–2191 Rdnr. 12; MünchKommBGB/Schlichting4, § 2174 Rdnr. 1; Soergel/Wolf 13, § 2174 Rdnr. 1; Staudinger/Otte (2003), § 2174 Rdnr. 4. 660 Vgl. Motive Bd. 5, S. 133 ff.; Protokolle Bd. 5, S. 204 f.; Bd. 6, S. 344 ff. 661 Deeg, Testierfreiheit und Typenzwang, A III 3 (S. 24 f.). 662 Deeg, Testierfreiheit und Typenzwang, A III 2 d bb (S. 24) i. V. m. c cc u. dd (S. 19 ff.). 663 Vgl. Deeg, Testierfreiheit und Typenzwang, A III 2 b bb (S. 16 f.), 3 (S. 25). 664 Radke, Bedingungsrecht und Typenzwang, 2. Kap. III 1 b (S. 55), c (S. 63).

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chen Wertungen das Gesetz den Vorrang vor bestimmten rechtsgeschäftlichen Gestaltungen einräumt, kann sinnvollerweise nur anhand einer Punkt-für-PunktAnalyse von Normen und Interessen im konkreten Einzelfall beantwortet werden665. Sieht man ferner von dem Bedenken ab, dass der methodische Versuch, ein Prinzip aus anderen Prinzipien ableiten zu wollen, zum circulus vitiosus wird, so überschätzt Deeg von vornherein die Bedeutung von Grundsätzen. Dass selbst ein anerkannter Grundsatz nicht vorschnell mit einem Ausschließlichkeitsanspruch versehen werden darf, hat bereits der obige Befund666 anschaulich gezeigt, dass das BGB bei der Testamentsvollstreckung den sonst befolgten Grundsatz der wechselseitigen Beziehung von Sonderung und Haftungsbeschränkung durchbrochen hat667. Selbst im Sachenrecht lassen sich nicht alle Regelungen mit den sachenrechtlichen Prinzipien erklären668. Darüber hinaus vermag bereits die Methode, mit der Deeg die dem erbrechtlichen Typenzwang angeblich zugrunde liegenden Ordnungsprinzipien zu gewinnen sucht, nicht zu überzeugen. Die einzelnen Grundsätze leitet Deeg nämlich ausschließlich anhand von ausgewählten Einzelnormen ab669. Bei einer solchen Vorgehensweise ist die Gefahr evident, dass eben nur die Normen zum Nachweis eines schon zuvor angenommenen Ordnungsprinzips herangezogen werden, in denen es sich auch tatsächlich widerspiegelt, und andere Normen oder Umstände, die sich dem „Grundsatz“ nicht unterordnen lassen oder im Widerspruch dazu stehen, weggelassen werden. Dies sei exemplarisch an zwei der von Deeg aufgestellten Grundsätze verdeutlicht. So soll eines der dem erbrechtlichen Typenzwang670 zugrunde liegenden Ordnungsprinzipien der „Grundsatz der Klarheit der Güterzuordnung und der Verfügungsberechtigung hinsichtlich der Nachlassgegenstände“ sein: „Der Rechtsverkehr und die Beteiligten sollen sicher wissen können, wem die zu dem Nachlaß gehörenden Güter zugeordnet sind und wer hinsichtlich der Nach665 Vgl. Radke, Bedingungsrecht und Typenzwang, 2. Kap. III 1 b mit Fn. 60 (S. 55) und passim. – Dass der das Erbrecht des BGB beherrschende Grundsatz der Testierfreiheit unter dem Schutz von Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG steht (vgl. nur BGH, Urt. v. 21. 3. 1990, BGHZ 111, 36, 39; BGH, Beschl. v. 2. 12. 1998, BGHZ 140, 118, 128), hat Deeg in seiner gesamten Arbeit nicht einmal erwähnt. Da aber eine Einschränkung der Testierfreiheit einen Eingriff in die grundrechtlich gewährleistete Privatautonomie im Erbrecht darstellt, ergeben sich gerade aus ihrer verfassungsrechtlichen Verbürgung die Grenzen für eine gesetzliche Typenordnung (vgl. Radke, a. a. O., 2. Kap. IV 3 [S. 74 f.]). 666 § 5 C. I. 667 Lange, Die Regelung der Erbenhaftung, S. 120. 668 Vgl. Staudinger/Seiler (2007), Einl zum SachenR Rdnr. 36. Zustimmend MünchKommBGB/Quack (3. Aufl., 1997), Einleitung Sachenrecht Rdnr. 25 Fn. 23. 669 Deeg, Testierfreiheit und Typenzwang, A III 3 (S. 25): „Deduktion der Prinzipien aus einzelnen Bestimmungen“. 670 Deeg spricht in diesem Zusammenhang von dem erbrechtlichen „inhaltlichen Typenzwang“.

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laßgegenstände verfügungsberechtigt ist“671. Dieser Grundsatz soll sich nach Deeg in den folgenden Vorschriften des Testamentsvollstreckerrechts zeigen672: Gemäß § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB kann ein Dritter die Person des Testamentsvollstreckers bestimmen, wenn der Erblasser ihn dazu ermächtigt hat. Die Bestimmung durch den Dritten erfolgt durch öffentlich beglaubigte Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht (§ 2198 Abs. 1 Satz 2 BGB). Das Nachlassgericht kann auf Antrag eines Beteiligten dem bestimmungsberechtigten Dritten eine Frist zur Erklärung setzen. Mit deren fruchtlosem Ablauf erlischt das Recht (§ 2198 Abs. 2 BGB). Falls der Erblasser nicht für diesen Fall in anderer Art Vorsorge getroffen hat (z. B. durch hilfsweises Ersuchen an das Nachlassgericht, § 2200 BGB), wird hiernach die Anordnung der Testamentsvollstreckung gegenstandslos. Nach Deeg beschränken diese Vorschriften die Testierfreiheit des Erblassers aus dem Grund, weil die Beteiligten ein Interesse daran haben, sicher und zeitnah nach dem Erbfall zu erfahren, ob von dem Dritten ein Testamentsvollstrecker bestimmt worden ist und um welche Person es sich handelt. Daher könne der Erblasser durch letztwillige Verfügung diese Regelungen nicht zu ihren Lasten modifizieren (etwa durch Anordnung einer Formerleichterung, der Bestimmung eines anderen Erklärungsempfängers als das Nachlassgericht oder der Einräumung einer unangemessen langen Erklärungsfrist)673. Ferner kanalisierten die Vorschriften des § 2202 Abs. 2 Satz 1 BGB und des § 2202 Abs. 3 Satz 1 BGB die Testierfreiheit des Erblassers i. S. e. Beschränkung wegen des Grundsatzes der Klarheit der Güterzuordnung und der Verfügungsberechtigung hinsichtlich der Nachlassgegenstände674. Schließlich sichere das Gesetz für den Fall, dass trotz der genannten Bestimmungen keine Klarheit hinsichtlich der Verfügungsberechtigung erreicht werde, die Klarheit hinsichtlich der Verfügungsberechtigung durch § 2211 Abs. 2 BGB ab: Der Dritte solle sich auf die Verfügungsberechtigung des durch eine Rechtsscheingrundlage Legitimierten verlassen können675. Mit der Analyse dieser drei Normen des Testamentsvollstreckerrechts sieht Deeg die Geltung des Grundsatzes der Klarheit der Güterzuordnung und der Verfügungsberechtigung hinsichtlich der Nachlassgegenstände bestätigt. Wenn man schon Vorschriften betreffs des Beginns des Testamentsvollstreckeramtes als Beleg für die Geltung dieses Grundsatzes anführt, dann muss man sich aber auch mit der Situation bei der Beendigung der Testamentsvollstreckung auseinandersetzen. Denn die Frage des Erlöschens des Amtes des Testamentsvollstreckers und – darüber hinausgehend – der Beendigung der Tes-

671 672 673 674 675

So Deeg, a. a. O., B VIII (S. 57). Deeg, a. a. O., D VIII (S. 130 ff.). Vgl. Deeg, a. a. O., D VIII 2 (S. 132 ff.). Deeg, a. a. O., D VIII 3 (S. 135). So Deeg, a. a. O., D VIII 4 (S. 136).

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§ 5 Zulässigkeit und Grenzen einer Vereinbarung

tamentsvollstreckung insgesamt hat im Hinblick auf die Verwaltungs-, Verfügungs- und Verpflichtungsbefugnisse des Testamentsvollstreckers (§§ 2205 ff. BGB) und die damit verbundene Verdrängung der entsprechenden Rechte der Erben sowie den Ausschluss des Zugriffs von Eigengläubigern des Erben auf den Nachlass (§ 2214 BGB) entscheidende Bedeutung. Würde das oben genannte „spezifisch erbrechtliche Ordnungsprinzip“ bestehen, so müsste die Erkennbarkeit der Beendigung der Testamentsvollstreckung gewährleistet sein. Dies ist aber in Wirklichkeit gerade nicht der Fall. Vielmehr erlischt das Amt durch vollständige Erledigung aller dem Testamentsvollstrecker zugewiesenen Aufgaben676 von selbst, also ohne Niederlegungserklärung, ohne Anzeige an das Nachlassgericht, ohne Aufhebung der Testamentsvollstreckung und ohne Entlassung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht677. Demzufolge kann die Kenntnis der bereits eingetretenen Beendigung des Testamentsvollstreckeramtes auch durch die im § 2228 BGB vorgesehene Akteneinsichtnahme, in der sich nach Deeg ebenfalls der besagte Grundsatz zeigen soll678, nicht vermittelt werden679. Der Gegenansicht von Strohal 680, der aus Gründen der Verkehrssicherheit forderte, dass die Beendigung des Amtes erst eintrete, wenn zu der Tatsache der Erledigung der Geschäfte noch eine Anzeige des Testamentsvollstreckers 676 In welchem Umfang der Testamentsvollstrecker tätig zu werden berechtigt und verpflichtet ist, ergibt sich wiederum aus der Anordnung des Erblassers (BayObLG, Beschl. v. 29. 3. 1976, BayObLGZ 1976, 67, 71; Erman/M. Schmidt 11, § 2203 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer67, Einf. v. § 2197 Rdnr. 1). 677 Siehe nur BGH, Urt. v. 22. 1. 1964, BGHZ 41, 23, 25 = NJW 1964, 1316, 1317; BayObLG, Beschl. v. 27. 11. 1953, BayObLGZ 1953, 357, 360; BayObLG, Beschl. v. 29. 3. 1976, BayObLGZ 1976, 67, 71; BayObLG, Beschl. v. 29. 6. 1995, ZEV 1995, 370 m. Anm. Winkler; KG, Beschl. v. 14. 3. 1918, OLGRspr 37, 258, 259; OLG Hamm, Beschl. v. 18. 9. 1957, JMBl.NW 1958, 5 = Rpfleger 1958, 15; OLG Hamm, Beschl. v. 11. 4. 2002, NJW-RR 2002, 1300, 1301; LG Hannover, Beschl. v. 17. 10. 1949, JR 1950, 693, 694 m. Anm. Hartung; AK-BGB/Finger, § 2225 Rdnr. 1; Erman/ M. Schmidt 11, § 2225 Rdnr. 2; Kipp/Coing14, Erbrecht, § 75 V mit Fn. 11 (S. 419); Leipold 16, Erbrecht, § 23 III, Rdnr. 809; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2225 Rdnr. 1; Schlüter16, Erbrecht, § 38 II 4 d, Rdnr. 826; Soergel/Damrau13, § 2225 Rdnr. 1; Staudinger/Reimann (2003), § 2225 Rdnrn. 2, 4; ders., in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 7. Kap. Rdnr. 44. – War für das Amt des Testamentsvollstreckers eine auflösende Bedingung, ein vom Erblasser bestimmter Endtermin oder gemäß § 2210 BGB eine gesetzliche Zeitgrenze gesetzt, so erlischt das Amt ebenfalls mit dem Eintritt dieses Zeitpunktes (vgl. Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2225 Rdnr. 2; BGB-RGRK/Kregel 12, § 2225 Rdnr. 1; Ebenroth, Erbrecht, § 10 II 3, Rdnr. 640; Meyer, Erbrecht, § 54 2 a g [S. 340]; Winkler, ZEV 1995, 371). 678 Siehe Deeg, Testierfreiheit und Typenzwang, B VIII (S. 58 f.). 679 Vgl. dazu Strohal 3, Erbrecht, Bd. 1, § 40 II 2 in Fn. 28 (S. 273 f.). 680 Erbrecht, Bd. 1, § 40 II 2 in Fn. 28 (S. 273 f.). Strohal will dieses Erfordernis jedoch nicht allgemein aufstellen: nicht für den Fall, dass dem Testamentsvollstrecker nur einzelne Geschäfte übertragen seien, sondern nur für den Fall, dass es sich um eine Testamentsvollstreckung mit normalem oder annähernd normalem Wirkungskreis handle.

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hiervon an das Nachlassgericht oder eine Niederlegungserklärung hinzukomme, hat schon das Reichsgericht681 eine klare Absage erteilt. Bei den Beratungen der zweiten Kommission ist die Frage offengeblieben, von einer Seite ist eine besondere Niederlegung des Amtes für notwendig erklärt worden682. Diese letztere Auffassung ist aber nicht Gesetz geworden683. Überdies wird das Testamentsvollstreckerzeugnis mit der Beendigung des Amtes des Testamentsvollstreckers von selbst kraftlos (§ 2368 Abs. 3 Halbsatz 2 BGB), während der Erbschein erst durch Einziehung oder Kraftloserklärung wirkungslos wird (vgl. § 2361 BGB)684. Das Zeugnis schützt daher den Dritten nicht vor den Wirkungen, die mit der Beendigung des Amtes eintreten685. Schon diese Ausführungen machen deutlich, dass der besagte Grundsatz unrichtig gebildet ist. Dass ein spezifisch erbrechtlicher Grundsatz der Klarheit der Verfügungsberechtigung hinsichtlich der Nachlassgegenstände in Wirklichkeit gar nicht existiert, erhellt die folgende Überlegung. Setzt der Erblasser einen Testamentsvollstrecker ein, so wird er es im praktischen Regelfall nicht dabei bewenden lassen, schlechthin einen Testamentsvollstrecker zu ernennen und hierbei ganz im Allgemeinen zu bestimmen, ob er ihn als Verwalter seines Nachlasses haben will oder nicht. Regelmäßig wird er die Aufgaben des Vollstreckers durch eine ganze Reihe einzelner Anordnungen konkretisieren. Es wird häufig erst aus diesen Einzelanordnungen im Wege der Auslegung zu ermitteln sein, ob dem Testamentsvollstrecker die Verwaltung des Nachlasses als Mittel zum Zwecke der Ausführung des erblasserischen Willens zustehen soll oder nicht686. Das Gesetz fordert also nicht eine ausdrückliche Anordnung in 681 Urt. v. 4. 1. 1913, RGZ 81, 166, 167 f. = JW 1913, 379 f. Siehe auch Jeglinsky, Die rechtliche Natur und der regelmäßige Wirkungskreis des Testamentsvollstreckers nach Bürgerlichem Recht, unter Berücksichtigung der geschichtlichen Entwicklung, § 5 (S. 41). 682 Protokolle Bd. 5, S. 314. Genau genommen handelt es sich dabei nur um eine beiläufige Bemerkung bei der Beratung einer anderen Frage, nämlich der Frage, wie die Pflicht des Testamentsvollstreckers zur Herausgabe der Nachlassgegenstände zu regeln sei. 683 Planck/Flad 4, Vorbem. 1b vor §§ 2225–2227. Vgl. auch RG, Urt. v. 4. 1. 1913, RGZ 81, 166, 169; LG Hannover, Beschl. v. 17. 10. 1949, JR 1950, 693, 694. 684 BayObLG, Beschl. v. 27. 11. 1953, BayObLGZ 1953, 357, 361; OLG München, Beschl. v. 25. 7. 1950, NJW 1951, 74; MünchKommBGB/J. Mayer4, § 2368 Rdnr. 48; Staudinger/Reimann (2003), Vorbem. zu §§ 2197–2228 Rdnr. 108; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 707. – Eine Einziehung ist sogar unzulässig (Palandt/ Edenhofer67, § 2368 Rdnr. 10). 685 AK-BGB/K. D. Pardey, § 2368 Rdnr. 10; Reimann, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 2. Kap. Rdnr. 277; Bestelmeyer, ZEV 1997, 316 ff. (berichtigt: S. 368 ff.); Jauernig/Stürner12, § 2368 Rdnr. 3 f.; Soergel/Zimmermann13, § 2368 Rdnr. 12; Staudinger/Schilken (2004), § 2368 Rdnr. 14; Weimar, MDR 1982, 198, 199. Vgl. auch Protokolle Bd. 5, S. 690 a. E. 686 So Daege, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers mit Verwaltungsrecht und ohne Verwaltungsrecht, § 15 (S. 45). Die Protokolle äußern sich in Bd. 5, S. 268 dahin: „Man könne die Betheiligten und den Richter [auch wenn das Gesetz scharf

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der Verfügung von Todes wegen, dass dem Testamentsvollstrecker die Pflicht und das Recht zur Ausführung von irgendwelchen Verfügungen des Erblassers (§ 2203 BGB) entzogen ist, sondern erklärt jede auf irgendeine Tatsache gegründete berechtigte Annahme eines solchen Willens des Erblassers für genügend (vgl. § 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB)687. Dass es nicht selten Fälle gibt, in denen es zweifelhaft ist, ob der Testamentsvollstrecker nach dem Willen des Erblassers zur Verwaltung des Nachlasses berechtigt sein soll, war auch den Verfassern des BGB bewusst. In den Beratungen der zweiten Kommission wurde die Frage aufgeworfen, ob der Erbe belangt werden könne, wenn dem Testamentsvollstrecker die passive Prozesslegitimation zukomme. Von einer Seite wurde dies für die Fälle, in denen der Erbe nicht endgültig unbeschränkt hafte, verneint. Zur Begründung wurde angeführt, dass der Nachlassgläubiger kein Interesse daran habe, den Erben zu verklagen, da ein dem Testamentsvollstrecker gegenüber erstrittenes Urteil gegen den Erben wirke und er aus ihm die Zwangsvollstreckung gegen den Erben auch während der Dauer der Testamentsvollstreckung betreiben könne. Zudem sei es für den Erben von Interesse, während der Dauer der Testamentsvollstreckung, in der er vom Nachlass nichts oder nur wenig in den Händen habe, nicht von den Nachlassgläubigern verklagt zu werden688. Die Mehrheit der Kommission lehnte diesen Antrag jedoch u. a. mit der Begründung ab, dass man den Gläubiger, wenn man ihm die Klage gegen den Erben versage, unter Umständen in eine sehr schwierige Lage bringe. Denn es könne mitunter sehr zweifelhaft sein, ob der Testamentsvollstrecker nach dem durch Auslegung zu bestimmenden Willen des Erblassers die Verwaltung des Nachlasses haben solle. Hiervon hänge aber seine passive Prozessführungsbefugnis ab689. Der vorsichtige Gläubiger werde – wie dies schon jetzt in der Praxis die Regel bilde – den Erben und den Testamentsvollstrecker zusammen verklagen. Dies mache der Antrag unmöglich690.

zwischen einem verwaltenden und einem nur überwachenden Testamentsvollstrecker unterscheide] niemals der Mühe entheben, den letzten Willen des Erblassers auszulegen.“ 687 Vgl. OLG München, Beschl. v. 4. 11. 1937, JFG 16, 306, 311; OLG Düsseldorf, Urt. v. 9. 7. 1952, JR 1952, 365; Förster, SächsArch 12 (1902), 136, 141 f.; Koerner, Die Befugnisse des Testamentsvollstreckers, B I 1 b bb 1 mit Fn. 3 (S. 44); v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 E II (S. 973); MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2208 Rdnr. 6; Offergeld, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers, 5. Kap. § 1 C IV 4 b cc 2 (S. 141); Planck/Flad 4, Vorbem. 3a vor § 2197, § 2208 Anm. 1. Vgl. auch Lange, JuS 1970, 101, 105. 688 Protokolle Bd. 5, S. 538. 689 Vgl. § 2213 Abs. 1 Satz 2 BGB. 690 So Protokolle Bd. 5, S. 538 f. Siehe auch Eck/Leonhard 1/2, Vorträge über das Recht des BGB, Bd. 3, § 23 (S. 155 f.); v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 D II c 2 a bb (S. 966); Meyer, Erbrecht, § 55 A II 2 b b in Fn. 61 (S. 360); Planck/Flad 4, § 2213 Anm. 2 a b; Rüger, SächsArch 9 (1899), 401, 467.

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Selbst wenn sich aus dem Sinnzusammenhang der letztwilligen Verfügung ausreichend deutlich ergibt, dass dem Testamentsvollstrecker nach dem Willen des Erblassers ein Verwaltungsrecht zustehen soll, so bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass es sich auch auf den ganzen verwaltbaren Nachlass erstreckt. Gemäß § 2208 Abs. 1 Satz 2 BGB kann der Erblasser nicht den gesamten Nachlass, sondern nur einzelne Nachlassgegenstände der Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker unterstellen691. Der Erblasser kann ein entsprechendes Ergebnis auch durch eine Verfügung erreichen, mit der er einzelne oder mehrere Nachlassgegenstände von der Testamentsvollstreckung ausnimmt692. Der Testamentsvollstrecker hat dann in Bezug auf Gegenstände, die er nicht zu verwalten hat, kein Recht auf Besitznahme und keine gesetzliche Verfügungsermächtigung (§ 2208 Abs. 1 Satz 2 BGB)693. Vielmehr unterliegen die verwaltungsfreien Nachlassteile der vollen Verfügungsbefugnis des Erben694. Auch in diesen Fällen wird sich häufig erst im Wege der Auslegung der Verfügung von Todes wegen ermitteln lassen, in welchem Umfang dem Testamentsvollstrecker nach dem mutmaßlichen Erblasserwillen ein Verwaltungsrecht und eine Verfügungsbefugnis zustehen soll695. Noch schwieriger ist die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers im konkreten Einzelfall festzustellen, wenn der Vollstrecker durch Anordnungen des Erblassers gehalten ist, über Nachlassgegenstände in bestimmter Weise zu verfügen. Nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs soll in derartigen Fällen seine Befugnis zu widersprechenden Verfügungen nur „in der Regel“ auch dinglich ausgeschlossen sein696. 691 So können etwa die Rechte des Testamentsvollstreckers auf die Ausübung eines vom Erblasser hinterlassenen Urheberrechts (vgl. § 28 Abs. 2 UrhG) oder auf die Verwaltung eines ideellen Anteils an einem einzelnen zum Gesamthandsvermögen (z. B. Erbengemeinschaft) gehörenden Gegenstand (BayObLG, Beschl. v. 4. 2. 1982, BayObLGZ 1982, 59, 67 f. = Rpfleger 1982, 226, 227) beschränkt sein. 692 Vgl. MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2208 Rdnr. 10. 693 Damrau, JR 1985, 106; Kipp/Coing14, Erbrecht, § 69 I 2 (S. 392); MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2208 Rdnr. 9. 694 BGH, Urt. v. 25. 9. 1963, BGHZ 40, 115, 118 = WM 1963, 1211, 1212; Ha. Lehmann, AcP 188 (1988), 1, 2; Soergel/Damrau13, § 2211 Rdnr. 1 a. E.; Staudinger/ Reimann (2003), § 2211 Rdnr. 9. 695 Vgl. Protokolle Bd. 5, S. 535. Und in Protokolle Bd. 5, S. 690 wird betont, dass gerade bei Testamentsvollstreckungen mit Rücksicht auf § 1905 E I (= dem jetzigen § 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB) die Auslegung eine große Rolle spiele. 696 BGH, Urt. v. 9. 5. 1984, FamRZ 1984, 780 (LS) = NJW 1984, 2464 (die Erblasserin hatte angeordnet, dass ein Grundstück durch den Testamentsvollstrecker verkauft und der Erlös verteilt werden sollte); ebenso Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 196; Zimmermann2, Die Testamentsvollstreckung, O 5.2, Rdnr. 413. Teilweise (vgl. Ebenroth, Erbrecht, § 10 III 1 d, Rdnr. 658; Erman/M. Schmidt 11, § 2208 Rdnr. 3) wird eine dinglich wirkende Beschränkung der Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers wegen der rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten, die sich aus einem Auseinanderfallen der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis ergeben können, sogar ganz abgelehnt, was allerdings im Widerspruch zu dem klaren Wortlaut des

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Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass mit dem Aufstellen von Grundsätzen, die aus dem vorhandenen Bestand gesetzlicher Einzelregelungen gewonnen werden, Gefahren verbunden sind. Nur allzu leicht wird die Frage verdrängt, ob die ausgewählten Einzelnormen wirklich Konkretisierungen eines über sie hinausgehenden allgemein gültigen, vom Gesetzgeber und der Rechtsprechung bisher nur ausschnitthaft und unvollkommen erfassten Prinzips sind oder ob der Gesetzgeber die mit der Postulierung des allgemeinen Grundsatzes bewirkte systematische Konsequenz etwa gerade nicht gewollt hat, sei es, dass die von ihm getroffene Regelung auf einem politischen Kompromiss beruht, sei es, dass er einer differenzierenderen, anderen Erwägungen oder Prinzipien folgenden Lösung den Vorzug gegeben oder sich bewusst für die Erhaltung eigenverantwortlich auszufüllender Freiräume entschieden hat697. Des Weiteren soll dem erbrechtlichen Typenzwang der „Grundsatz der Typenklarheit“ zugrunde liegen. Die Geltung dieses Grundsatzes soll sich nach Deeg u. a. darin zeigen, dass der Erblasser den Testamentsvollstrecker nicht von der vom Gesetz angeordneten Verfügungsschranke des Schenkungsverbots (§ 2205 Satz 3 BGB) zu befreien vermag (vgl. § 2207 Satz 2 BGB)698. Der innere Grund, warum der Erblasser eine testamentarische Anordnung solchen Inhalts nicht rechtswirksam treffen könne, liege in dem Grundsatz der Typenklarheit699. Könnte der Erblasser die durch §§ 2205 Satz 3, 2207 Satz 2 BGB gezogene Grenze für die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers erweitern, so wäre nicht klar, ob der Erblasser den als „Testamentsvollstrecker“ Bezeichneten als Testamentsvollstrecker oder als Erben eingesetzt haben wollte. Denn die Befugnis über ein Vermögen unentgeltlich zu verfügen, sei eine Berechtigung, die nur dem Inhaber des Vermögens zukomme700. Deeg übersieht indes, dass es dem Erblasser nach einhelliger Meinung offensteht, seinem künftigen Testamentsvollstrecker zugleich eine postmortale Vollmacht zu erteilen, um ihm auf diese Weise die ihm als Vollstrecker gemäß § 2205 Satz 3 BGB verbotenen unentgeltlichen Verfügungen zu ermöglichen701. Wäre der „Grund§ 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB steht (so auch OLG Zweibrücken, Beschl. v. 15. 11. 2000, DNotZ 2001, 399, 400 = Rpfleger 2001, 173, 174; Brox/Walker22, Erbrecht, § 26 IV 2 b 2, Rdnr. 398; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2205 Rdnr. 90, § 2208 Rdnr. 7; Staudinger/Reimann [2003], § 2208 Rdnr. 17; siehe ferner Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 V 1 a [S. 682]). 697 Vgl. dazu Röhricht, ZGR 1999, 445, 452. 698 Deeg, Testierfreiheit und Typenzwang, D IX 4 b (S. 153 ff.). 699 Deeg, a. a. O., D IX 4 b (S. 154). 700 Vgl. Deeg, a. a. O., D IX 4 b (S. 154 f.). 701 Siehe nur BGH, Urt. v. 18. 6. 1962, DNotZ 1963, 305, 306 = LM Nr. 9 zu § 2205 BGB; AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2205 Rdnr. 22; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2205 Rdnr. 21; Schaub, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Kap. Rdnrn. 143, 145; ders., ZEV 2001, 257; BGB-RGRK/Kregel12, § 2205 Rdnr. 21; Ebenroth, Erbrecht, § 10 III 1 d, Rdnr. 651; Haegele, Rpfleger 1967, 412; ders., BWNotZ 1969, 260, 265; Jauernig/Stürner12, Vor § 2197 Rdnr. 2; Kipp/Coing14,

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satz der Typenklarheit“ ein dem erbrechtlichen Typenzwang zugrunde liegendes Ordnungsprinzip, so müsste die Erteilung einer solchen Vollmacht rechtlich unzulässig sein. Denn auf diesem Weg würde das erreicht werden, was der angebliche „Grundsatz der Typenklarheit“ gerade verhindern soll. Die Zulässigkeit einer solchen Vollmacht wird aber in Rechtsprechung und Lehre zu Recht nicht in Zweifel gezogen, weil das für den Erblasser nicht zur Disposition stehende Schenkungsverbot des § 2205 Satz 3 BGB nicht die Abgrenzung der Testamentsvollstreckung von der Erbeinsetzung zum Gegenstand hat, sondern einzig zum Schutz der Erben sicherstellen soll, dass der Nachlass nicht ohne den Zufluss einer gleichwertigen Gegenleistung geschmälert wird702. Im Falle einer postmortalen Bevollmächtigung durch den Erblasser ist der Erbe jedoch nicht in gleichem Maße schutzbedürftig wie gegenüber einem (einfachen) Testamentsvollstrecker, da er einer Nachlassbeeinträchtigung durch einen Widerruf der Vollmacht entgegenwirken kann703. Festzuhalten bleibt, dass nach der Auffassung Deegs auch das Institut der Testamentsvollstreckung einem erbrechtlichen Typenzwang unterworfen sein soll704. Zum Schluss seiner Arbeit hat er der Aussage von Kipp/Coing705 über das Bestehen eines Typenzwangs im Erbrecht sogar ausdrücklich beigepflichtet, wenngleich auch mit der Einschränkung, dass der Verweis auf den sachenrechtlichen Typenzwang für die Erklärung des erbrechtlichen Typenzwanges nicht erschöpfend sei, weil dem erbrechtlichen Typenzwang neben dem Schutz der absoluten Güterzuordnung auch die weiteren von ihm herausgearbeiteten Ordnungsprinzipien zugrunde lägen706. 2. Widerlegung der These Coings, dass das Institut der Testamentsvollstreckung einem erbrechtlichen Typenzwang unterliegt Beim Überblick über die gesetzliche Regelung des Instituts der Testamentsvollstreckung stellt man fest, dass §§ 2197 ff. BGB verschiedene Arten und Erbrecht, § 69 II 5 (S. 395); Lange, JuS 1970, 101, 102; Michalski 3, BGB – Erbrecht, § 20 VI 4, Rdnr. 755; Palandt/Edenhofer67, Einf. v. § 2197 Rdnr. 12, § 2205 Rdnr. 27; Schlüter16, Erbrecht, § 38 III 3 b, Rdnr. 845 a. E.; Soergel/Damrau13, § 2205 Rdnr. 74; Staudinger/Reimann (2003), § 2205 Rdnr. 58; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnrn. 246, 548. 702 Protokolle Bd. 5, S. 280; BGH, Urt. v. 15. 5. 1963, LM Nr. 10 zu § 2205 BGB = NJW 1963, 1613, 1614; Bettermann, JMBl.NW 1949, 65; Soergel/Damrau13, § 2205 Rdnr. 74. Streitig ist indessen, ob diese Vorschrift – außer dem Schutz des Erben – auch den Schutz des Vermächtnisnehmers vor ungerechtfertigten Verfügungen des Testamentsvollstreckers bezweckt (dazu § 6 B.). 703 Siehe nur Schaub, ZEV 2001, 257; Staudinger/Reimann (2003), § 2205 Rdnr. 58. 704 Vgl. Deeg, Testierfreiheit und Typenzwang, A III 2 b bb (S. 17) und passim. 705 Erbrecht, § 20 I (S. 134). 706 Deeg, Testierfreiheit und Typenzwang, E (S. 159).

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Ausformungen der Testamentsvollstreckung zulassen, unter denen der Erblasser je nach dem Ziel, das er mit der Anordnung erstrebt, wählen kann. Neben dem Grund- und Regeltypus der ausführenden Vollstreckung (Abwicklungsvollstreckung, §§ 2203 bis 2207 BGB)707, deren Zwecken das Verwaltungs- und Verfügungsrecht des § 2205 BGB untergeordnet ist, kann der Erblasser dem Testamentsvollstrecker die Verwaltung des Nachlasses auch für die Zeit nach der Erledigung der ihm sonst zugewiesenen Aufgaben übertragen (Dauervollstreckung, § 2209 Satz 1 Halbsatz 2 BGB) oder eine reine Verwaltungsvollstreckung anordnen (§ 2209 Satz 1 Halbsatz 1 BGB), bei der er dem Testamentsvollstrecker lediglich Verwaltungs-, aber keine Vollstreckungsaufgaben überträgt. Daneben bestehen noch als Sonderformen die Nacherbenvollstreckung gemäß § 2222 BGB, die Vermächtnisvollstreckung gemäß § 2223 BGB sowie die lediglich beaufsichtigende Testamentsvollstreckung gemäß § 2208 Abs. 2 BGB. Angesichts dieser vielen verschiedenen Arten der Testamentsvollstreckung, die ausdrücklich im Gesetz erwähnt werden, liegt der Gedanke nahe, dass diese Ausgestaltungen weitgehend zwingend sind. Einer solchen Annahme scheint indes § 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegenzustehen, indem diese Vorschrift besagt, dass der Vollstrecker die ihm in den vorhergehenden §§ 2203, 2204 BGB beigelegten Aufgaben und die ihm zu deren Durchführung nach §§ 2205, 2206 BGB regelmäßig zustehenden Befugnisse nicht habe, soweit sie ihm nach dem – ausdrücklichen oder aus den Umständen zu entnehmenden – Willen des Erblassers nicht zustehen sollen. Die Verfasser des BGB haben es bewusst vermieden, was die Aufgaben und Befugnisse des Vollstreckers betrifft, verschiedene gesetzliche Typen des Testamentsvollstreckers (z. B. einen verwaltenden und einen nur beaufsichtigenden Testamentsvollstrecker708) aufzustellen. Man hat es für richtiger gehalten, nur einen gesetzlichen Typus, und zwar einen Testamentsvollstrecker mit möglichst weit bemessenen Machtbefugnissen zu schaffen und es dem Erblasser zu überlassen, dem von ihm ernannten Vollstrecker diejenigen gesetzlichen Befugnisse zu entziehen, welche er ihm aus besonderen Gründen nicht beilegen will. Für diese Verfahrensweise (die besonders in § 2208 BGB zum Ausdruck kommt) war zum einen die geschichtliche Entwicklung des Instituts, zum anderen die Erwägung maßgebend, dass es für den Erblasser leichter sei, Einzelheiten eines durch das Gesetz gegebenen Rechtsinhalts

707 Die bloße Anordnung einer Testamentsvollstreckung ohne nähere Angaben ist darum als Abwicklungsvollstreckung zu deuten; vgl. Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2203 Rdnr. 1; Bengel, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 1. Kap. Rdnr. 64; Damrau/Bonefeld, Erbrecht, § 2197 Rdnr. 3; Weirich 5, Erben und Vererben, § 19 II 1, Rdnr. 838. 708 Eine solche Unterscheidung sah der Antrag von O. v. Gierke, in: Verhandlungen des 21. Deutschen Juristentages, Bd. 3, S. 225 unter Ziff. III vor. Auch in den Protokollen (Bd. 5, S. 261) findet sich ein Antrag, der zwei Typen in das Gesetz eingeführt sehen möchte.

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zu verneinen, als positiv zu bestimmen, wie weit der Inhalt des Rechtes reichen solle709. In die obergerichtliche Rechtsprechung fand das Problem, ob im Bürgerlichen Gesetzbuch ein Mindestumfang der Rechte des Testamentsvollstreckers vorgeschrieben ist, mit dem KG-Beschluss vom 4. 11. 1912710 Eingang. Im zu entscheidenden Fall hatte der Erblasser testamentarisch angeordnet, dass seine als befreite Vorerbin eingesetzte Ehefrau verpflichtet sein solle, alle das gemeinschaftliche Vermögen betreffenden Rechtsangelegenheiten, namentlich alle Kauf-, Tausch-, Schenkungsverträge und Zessionen sowie alle „Manipulationen [sic!]“711 in Hypotheken- und Grundbuchsachen nur mit Genehmigung und Zustimmung seines Sohnes A. oder eines von diesem mit notarieller Vollmacht versehenen Stellvertreters vorzunehmen. Hierin erblickte das Kammergericht die Ernennung eines Testamentsvollstreckers. Es beschränkte jedoch die Wirkung der Anordnung nach außen auf Verfügungen im technischen Sinne, also auf Rechtsgeschäfte, durch die unmittelbar ein Recht übertragen, belastet, geändert oder aufgehoben wird, während es zur Eingehung einer persönlichen Verpflichtung seitens der Vorerbin, mag sich diese Verpflichtung auch auf einen Nachlassgegenstand beziehen, die Zustimmung des Testamentsvollstreckers mit Wirkung gegenüber Dritten nicht für erforderlich erklärte. In den Gründen des Beschlusses sagte das Kammergericht712: Nach dem Willen des Erblassers sei die Zustimmung des A. zur Wirksamkeit jener Rechtshandlungen der Vorerbin nach außen, also Dritten gegenüber, erforderlich. Sei dies aber der Fall, so könne die dinglich wirkende Beschränkung der Vorerbin gegenüber § 137 BGB nur aufrechterhalten werden, wenn sie sich unter den Begriff der Testamentsvollstreckung bringen lasse. Eine solche in dieser beschränkten Gestalt, die auf ein bloßes Einspruchsrecht des Vollstreckers gegen Rechtshandlungen des Erben hinauslaufe, sei nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch möglich, das ein Mindestmaß, bis auf das der Umfang der Befugnisse des Testamentsvollstreckers herabgesetzt werden könne, nicht angebe. Es könne von den gesetzlichen Aufgaben und Befugnissen beliebig viel weggenommen werden, sofern nur etwas übrig bleibe, was den Namen eines Testamentsvollstreckers, das heißt eines Vertrauensmannes des Erblassers, der, ohne persönlich beteiligt zu sein, den letzten Willen nach irgendeiner Richtung und in irgendeiner Art verwirklichen solle, zu rechtfertigen vermöge. Diese Voraussetzung treffe bei A. zu.

Motive Bd. 5, S. 218, 226; Protokolle Bd. 5, S. 267 f., 280; Planck/Flad 4, Vorbem. 3a vor § 2197. Siehe auch Crome, System des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. 5, § 675 vor I mit Fn. 3 (S. 248). 710 KGJ 44 A 81 ff. = OLGRspr 26, 346 ff. 711 Wohl noch nicht pejorativ. 712 Siehe KG, Beschl. v. 4. 11. 1912, KGJ 44 A 81, 83 f. 709

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Um auf den oben angeführten Vergleich zurückzukommen713, kann also nach Auffassung des Kammergerichts der Erblasser das Gefäß, welches der Form der Testamentsvollstreckung entspricht, nahezu beliebig (wenn auch im gesetzlich vorgegebenen Rahmen) mit Inhalt ausfüllen. Mehr als das erlaubte Volumen kann er freilich nicht hineinfüllen714. Er kann es aber so weit entleeren, bis nur noch eine zwingend zu belassende „Bodendecke“ als Rest verbleibt. Dass der Beschluss des Kammergerichts vom 4. 11. 1912 keine singulär gebliebene Entscheidung ist, zeigen die Ausführungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in BayObLGZ 1986, 34, 38 f. Dort wurde es für rechtens erklärt, dass sich die Aufgabe des Testamentsvollstreckers darauf beschränkte, für die Vollziehung einer Auflage zu sorgen, mit der ein Vermächtnisnehmer beschwert war715. Das Bayerische Oberste Landesgericht stellte klar, dass sich die Aufgaben des Testamentsvollstreckers auch in einer einzelnen Maßnahme im Rahmen der vielfältigen dem Erblasser nach §§ 2203 ff. BGB eingeräumten Möglichkeiten bei der Ausgestaltung der Testamentsvollstreckung erschöpfen können716. Auch im Schrifttum wird hervorgehoben, dass ein Mindestumfang für die Befugnisse des Testamentsvollstreckers nicht vorgeschrieben ist717. Es liegt nur dann keine Testamentsvollstreckung mehr vor, wenn der Ernannte nicht wenigstens eine der für einen Testamentsvollstrecker möglichen Aufgaben und Rechte haben soll718. Daher kann der Erblasser dem Testamentsvollstrecker auch als

713

§ 5 C. II. 1. a). So kann der Erblasser die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers nicht über das gesetzliche Höchstmaß (§§ 2203–2210 BGB) hinaus erweitern (vgl. Motive Bd. 5, S. 229, 241; Protokolle Bd. 5, S. 307 ff.; RG, Urt. v. 7. 12. 1914, WarnRspr 1915 Nr. 292 [S. 454]; BayObLG, Beschl. v. 29. 3. 1976, BayObLGZ 1976, 67, 80 = NJW 1976, 1692, 1693; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2203 Rdnr. 3; Soergel/Damrau13, § 2208 Rdnr. 8). Dagegen sind auf den Testamentsvollstrecker solche Befugnisse übertragbar, die jedem Dritten eingeräumt werden können. 715 Zustimmend etwa OLG Köln, Beschl. v. 22. 8. 1990, FamRZ 1990, 1402, 1403 = NJW-RR 1991, 525, 526; Ebenroth, Erbrecht, § 10 I 1, Rdnr. 622; Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 V 1 a in Fn. 111 (S. 681). 716 Siehe BayObLG, Beschl. v. 12. 2. 1986, BayObLGZ 1986, 34, 38 = DNotZ 1986, 549, 551 = FamRZ 1986, 613, 616 = NJW-RR 1986, 629, 631. 717 Siehe nur AK-BGB/Finger, § 2208 Rdnr. 1; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2208 Rdnr. 4; ders., in: Mayer/Bonefeld/Wälzholz/Weidlich 2, Testamentsvollstreckung, 14.2.1, Rdnr. 292; Meyer, Erbrecht, § 55 A I 2 a in Fn. 27 (S. 350); MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2208 Rdnr. 2; R. Kössinger, in: Nieder/Kössinger3, Testamentsgestaltung, § 15 II 5 b aa (S. 707); Planck/Flad 4, § 2208 Anm. 2; Staudinger/ Reimann (2003), § 2208 Rdnr. 6. 718 Siehe AK-BGB/Finger, § 2208 Rdnr. 1; AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2208 Rdnr. 1; Kretzschmar2, Erbrecht, § 46 III 5 (S. 291); Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 V 1 a in Fn. 111 (S. 681); v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 E II (S. 973); MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2208 Rdnr. 2; Muscheler, AcP 195 (1995), 35, 36 Fn. 5. 714

C. Kritische Würdigung

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alleinige Aufgabe die Ausführung einer Bestattungsanordnung719 oder die Vollstreckung einer Auflage übertragen720. Es kann aber auch angeordnet werden, dass der Vollstrecker bestimmte Rechtsgeschäfte, wie zum Beispiel die Verfügung über Grundstücke oder die Eingehung von Wechselverbindlichkeiten, gar nicht oder nur wie ein Vorerbe oder nur mit Zustimmung der Erben vornehmen darf721. Umgekehrt kann dem Testamentsvollstrecker auch ein bloßes Einspruchsrecht bei bestimmten Verfügungen des Erben eingeräumt werden722. Nach alledem kann es also keinem Zweifel unterliegen, dass der Erblasser eine „Testamentsvollstreckung nach Maß“ entsprechend seinen individuellen Bedürfnissen schaffen kann: vom Generalvollstrecker bis hin zum Spezialvollstrecker mit ganz geringen Befugnissen723. Anders gewendet bedeutet dies, dass die Form der Testamentsvollstreckung gerade keine zwingende Ausgestaltung im Einzelnen mit sich bringt. Wenn Kipp/Coing724 im Zusammenhang mit ihrer Feststellung, dass das Gesetz dem Erblasser für die Regelung seines Nachlasses bestimmte, im Wesentlichen zwingend ausgestaltete Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung stelle, in Bezug auf die Testamentsvollstreckung (die als eine jener „typischen erbrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten“ bezeichnet wird) behaupten, dass die Stellung des Testamentsvollstreckers vom Gesetz „genau festgelegt“ sei, so kann dem, jedenfalls in diesem Kontext, demnach nicht beigepflichtet werden. Auch wenn Kipp/Coing725 an anderer Stelle ausführen, dass das Gesetz es dem Erblasser zwar nicht gestattet habe, die Stellung des Testamentsvollstreckers beliebig zu gestalten, es ihm aber erlaube, „gewisse“ Abweichungen gegenüber den normalen gesetzlichen Regelungen zu verfügen, so ist 719 Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2208 Rdnr. 4; BGB-RGRK/Kregel 12, § 2203 Rdnr. 1; Josef, Gruchot 65 (1921), 304, 310; Marcus, ZblFG 5, 767, 768; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2208 Rdnr. 2. Siehe ferner RG, Beschl. v. 26. 3. 1931, RGZ 132, 138, 141. 720 AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2208 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer67, Einf. v. § 2197 Rdnr. 3; Staudinger/Reimann (2003), § 2208 Rdnr. 6; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 143. 721 Vgl. Staudinger/Reimann (2003), § 2208 Rdnr. 6; v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 E II (S. 975); MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2205 Rdnr. 89, § 2208 Rdnr. 7; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 145. 722 AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2208 Rdnr. 8; J. Mayer, in: Mayer/Bonefeld/Wälzholz/Weidlich2, Testamentsvollstreckung, 14.2.1.1, Rdnr. 293; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2205 Rdnr. 60, § 2208 Rdnr. 12; Staudinger/Reimann (2003), § 2208 Rdnr. 14. 723 So Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2208 Rdnr. 1. Vgl. auch BayObLG, Beschl. v. 22. 3. 1990, FamRZ 1990, 913, 914 = NJW-RR 1990, 844, 845; AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2208 Rdnr. 1; Bengel, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 1. Kap. Rdnr. 9. 724 Erbrecht, § 1 III 3 b (S. 7 f.) (Hervorhebungen im Original). Siehe auch Frank 4, Erbrecht, § 1 II (S. 3), § 8 I (S. 100). 725 Erbrecht, § 69 vor I (S. 392), vgl. ferner § 20 III 1 (S. 136); so ja schon Coing, JZ 1958, 169. – Vgl. aber auch Kipp/Coing14, Erbrecht, § 69 I (S. 392).

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§ 5 Zulässigkeit und Grenzen einer Vereinbarung

selbst dies noch zu eng gefasst. Vielmehr gilt, was das Reichsgericht726 schon in seinem Urteil vom 4. 1. 1913 zum Ausdruck gebracht hat: „Das Amt des Testamentsvollstreckers ist nicht etwas für sich Bestehendes; es erhält seine Grundlage und seinen Inhalt ausschließlich durch die dem Testamentsvollstrecker vom Erblasser übertragenen Obliegenheiten.“ Der Erblasser ist damit im gesetzlich vorgegebenen Rahmen in der Lage, den Umfang und den Aufgabenbereich der Testamentsvollstreckung und damit deren Wesen und Wirkungen im Einzelfall zu bestimmen727. Ist somit ein Typenzwang für das Rechtsinstitut der Testamentsvollstreckung nicht einschlägig, so können daraus auch keine Schranken für Vereinbarungen zwischen Testamentsvollstrecker und Erben hergeleitet werden. Entscheidend ist vielmehr, ob die Unabhängigkeit des Testamentsvollstreckers in der Amtsführung gegenüber den Erben eine Art Wesenskern ist, ohne deren Vorliegen von einer Testamentsvollstreckung begrifflich nicht mehr gesprochen werden kann. Diese Frage betrifft aber nicht den erbrechtlichen Typenzwang, sondern ob die Unabhängigkeit und Selbstständigkeit der Amtsführung des Testamentsvollstreckers ein konstitutives Element der Testamentsvollstreckung im Sinne einer Begriffsnotwendigkeit ist728. 3. Fazit Die vorangegangene Darstellung hat gezeigt, dass die im Schrifttum vertretene Meinung, dass Zahl, Inhalt und Wirkungen der erbrechtlichen Anordnungen durch das Gesetz fest begrenzt seien und der Grundsatz der Bestimmungsfreiheit wie im Schuldrecht keine Geltung habe729, was die inhaltliche Ausgestaltung des Testamentsvollstreckeramtes anbelangt, nicht aufrechtzuerhalten ist730. Vielmehr ist im gesetzlich vorgegebenen Rahmen der Wille des Erblassers die oberste Richtschnur für Gestaltung und Umfang der Aufgaben und Befugnisse des Testamentsvollstreckers731.

726 RGZ 81, 166, 168; ebenso Rauh, Die Stellung des Testamentsvollstreckers nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch, § 4 (S. 21); Winkler, ZEV 1995, 371. Vgl. ferner RG, Beschl. v. 26. 3. 1931, RGZ 132, 138, 141. 727 Vgl. nur Ebenroth, Erbrecht, § 10 I 1, Rdnr. 622; Planck/Flad 4, Vorbem. 3a vor § 2197; Staudinger/Reimann (2003), Vorbem. zu §§ 2197–2228 Rdnr. 6. 728 Vgl. dazu Riebel, Freiheit und Bindung des Testamentsvollstreckers, 2. Abschn. III 7 a (S. 58). 729 So etwa F. Leonhard 2, § 1937 Anm. II D; v. Lübtow, Erbrecht, 1. Halbbd., 1. Hauptteil 2. Abschn. 3. Kap. § 2 A III (S. 110). 730 Ferner können Vermächtnisse und Auflagen mit dem verschiedensten Inhalt gefüllt werden; vgl. Flume4, Rechtsgeschäft, § 1 8 b (S. 15). 731 RG, Beschl. v. 26. 3. 1931, RGZ 132, 138, 141; Gutöhrlein, Die Stellung des Erben, dem ein Testamentsvollstrecker gesetzt ist, II § 1 b (S. 31); MünchKommBGB/ Zimmermann4, Vor § 2197 Rdnr. 4 a. E.; Planck/Flad 4, § 2208 Anm. 1; Staudinger/ Reimann (2003), § 2208 Rdnr. 1.

D. Unabhängigkeit und Selbstständigkeit des Testamentsvollstreckers

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D. Ist die Unabhängigkeit und Selbstständigkeit des Testamentsvollstreckers gegenüber den Erben begriffsnotwendig für das Institut der Testamentsvollstreckung? Die entscheidende Frage lautet, ob die Unabhängigkeit und Selbstständigkeit des Testamentsvollstreckers gegenüber den Erben, soweit nicht das Gesetz oder der Erblasser selbst ihm Bindungen auferlegt haben, ein prägendes Element der Testamentsvollstreckung ist, das auch durch privatautonome Vereinbarungen zwischen Testamentsvollstrecker und Erben weder unmittelbar noch mittelbar angetastet werden kann. Nur wenn dies der Fall ist, wäre eine so weitgehende Vereinbarung, wie sie der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 2. 10. 1957 zugrunde lag, rechtsunwirksam. Der Bundesgerichtshof spricht in diesem Zusammenhang von dem Wesen und der Natur des vom Testamentsvollstrecker bekleideten Amtes, mit welchem eine solche Vereinbarung nicht in Einklang zu bringen sei732. Andererseits sieht es der Bundesgerichtshof für gewiss an, dass der Testamentsvollstrecker sich auch den Erben gegenüber rechtswirksam verpflichten kann, einzelne oder mehrere Handlungen vorzunehmen oder zu unterlassen733. Lediglich Verpflichtungen, die so weit gehen, dass der Testamentsvollstrecker sich damit seiner Unabhängigkeit und Selbstständigkeit gegenüber den Erben völlig begeben würde, erachtet er für unwirksam. Die Frage muss also dahin präzisiert werden, ob das prägende Element der Testamentsvollstreckung einem vollständigen „Rollentausch“ zwischen Testamentsvollstrecker und Erben im Wege privatautonomer Vereinbarungen entgegensteht. Zur Antwort bedarf es einer näheren Betrachtung der Entstehungsgeschichte der im Bürgerlichen Gesetzbuch getroffenen Regelungen über den Testamentsvollstrecker. E I lag noch die Auffassung zugrunde, dass der Testamentsvollstrecker ein gesetzlicher Vertreter des Erben sei (§ 1903 Abs. 1 E I)734. Die Folge davon war, dass der E I auch bei der Ausgestaltung der einzelnen Regelungen den Vollstrecker nicht in weitem Maße von den Erben unabhängig stellte, sondern ihnen vielmehr starken Einfluss auf seine Tätigkeit einräumte. § 1897 E I lautete:

732 Vgl. BGH, Urt. v. 2. 10. 1957, JZ 1958, 167, 168 = NJW 1957, 1916 = WM 1957, 1489, 1490. 733 BGH, Urt. v. 2. 10. 1957, JZ 1958, 167, 168 = NJW 1957, 1916 = WM 1957, 1489, 1490. So auch OLG Hamm, Beschl. v. 21. 2. 1958, Rpfleger 1959, 53, 54. 734 Vgl. auch Motive Bd. 5, S. 229, 232, 234, 235, 236. Siehe ferner O. v. Gierke, Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht, S. 520; ders., in: Verhandlungen des 21. Deutschen Juristentages, Bd. 3, S. 225; Hartmann, in: Verhandlungen des 21. Deutschen Juristentages, Bd. 1, S. 5.

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§ 5 Zulässigkeit und Grenzen einer Vereinbarung

„[1] Der Testamentsvollstrecker ist berechtigt und gegenüber dem Erben verpflichtet, die letztwilligen Verfügungen des Erblassers zur Ausführung zu bringen. [2] Erhebt der Erbe gegen die Vollziehung eines Vermächtnisses oder einer Auflage Widerspruch, so ist der Vollstrecker gegenüber dem Erben verpflichtet, die Vollziehung auszusetzen, bis der Erbe zur Vollziehung rechtskräftig verurtheilt ist. [3] Reicht der Nachlaß zur Erfüllung aller Nachlaßverbindlichkeiten nicht hin, so ist der Vollstrecker gegenüber dem Erben verpflichtet, die Vollziehung eines Vermächtnisses oder einer Auflage nur mit Einwilligung des Erben zu bewirken. [4] Eine Klage des Vollstreckers gegen den Erben auf Gestattung der Vollziehung eines Vermächtnisses ist ausgeschlossen.“

Und in § 1899 Abs. 2 E I hieß es: „In Ansehung der Erfüllung einer Nachlaßverbindlichkeit, welche nicht aus einem Vermächtnisse oder einer Auflage entstanden ist, finden die Vorschriften des § 1897 Abs. 2 bis 4 entsprechende Anwendung.“

Demnach konnte der Erbe, solange er nicht rechtskräftig verurteilt ist, mit einfachem, unmotiviertem Widerspruch die Vollziehung eines Vermächtnisses oder einer Auflage sowie die Erfüllung sonstiger Nachlassverbindlichkeiten verhindern. In den Motiven wurde § 1897 Abs. 2 E I mit der Ausführung begründet, dass dem Erben als Geschäftsherrn das Recht des Widerspruchs zustehen müsse735. Der Testamentsvollstrecker seinerseits konnte, von der Vollziehung einer Auflage abgesehen (§ 1888 E I), den Willen des Erblassers nicht im Wege einer selbstständigen Klage gegen den Erben zur Geltung bringen (§§ 1897 Abs. 4, 1899 Abs. 2 E I). Prägnant formulierte v. Cuny736: Sowie der Erbe das Zauberwort „Ich widerspreche“ vernehmen lasse, sei der Testamentsvollstrecker gelähmt, der Dritte gezwungen gegen den Erben zu klagen. Überdies sah der E I ein Widerspruchsrecht des Erben in Ansehung der Auseinandersetzungsanordnungen des Testamentsvollstreckers (vgl. § 1898 Abs. 3 und 6 E I), der Verfügung über einen der Verwaltung unterliegenden Nachlassgegenstand (vgl. § 1900 Abs. 2 E I) sowie der Eingehung von Verbindlichkeiten für den Nachlass (§ 1902 Abs. 2 E I) vor. Als sich der 21. Deutsche Juristentag 1891 mit der Frage befasste, ob die vom Entwurf angenommene Stellung des Testamentsvollstreckers zu billigen sei, und wie sie nötigenfalls anders zu regeln sei, trat insbesondere der Germanist Otto v. Gierke (1841–1921) für eine grundsätzliche Umgestaltung ein, da die Grundauffassung des Entwurfs, der im Vollstrecker einen gesetzlichen Vertreter sah, zu einer „Verkrüppelung des ganzen Instituts“ geführt habe737. Starke Kritik erfuhr auch das dem Erben zugedachte Recht, durch jeden noch so unmotivierten Widerspruch Vollstreckungshandlungen des Testamentsvollstreckers 735 736 737

Motive Bd. 5, S. 227, 236. v. Cuny, in: Verhandlungen des 21. Deutschen Juristentages, Bd. 1, S. 44 a. E. v. Gierke, in: Verhandlungen des 21. Deutschen Juristentages, Bd. 3, S. 224.

D. Unabhängigkeit und Selbstständigkeit des Testamentsvollstreckers

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zu obstruieren738. Die zweite Kommission ist diesen Forderungen sehr entgegengekommen. Unter anderem sind sämtliche Regelungen, die dem Erben ein Widerspruchsrecht einräumten, ersatzlos gestrichen worden. In den Protokollen wird dazu ausgeführt, dass es der Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers keineswegs entspräche, wenn der Erbe in der Lage sei, durch seinen einfachen Widerspruch gegen die Auszahlung der Vermächtnisse die Vollziehung des letzten Willens zu verhindern oder wenigstens hinauszuschieben739. Ferner wird als „allgemeiner Standpunkt“ der Kommissionsmehrheit Folgendes wiedergegeben740: „Die geschichtliche Entwickelung des Instituts der Testamentsvollstreckung dränge dahin, die rechtliche Stellung des Testamentsvollstreckers eher auszudehnen, als einzuschränken. Das Amt des Testamentsvollstreckers habe sich aus dem altdeutschen Institute des Treuhänders und des Salmanns entwickelt. Ursprünglich sei man deswegen davon ausgegangen, daß der Testamentsvollstrecker an den zur Nachlaßmasse gehörenden Gegenständen das Eigenthum erwerbe und erst demnächst sein Eigenthum insoweit aufgebe, als es zur Ausführung des letzten Willens des Erblassers erforderlich erscheine. Im Laufe der Rechtsentwickelung habe sich die Ueberzeugung Bahn gebrochen, daß es der Willensmeinung des Testators widerspreche, dem Vollstrecker die Rechtsstellung des Eigenthümers zu gewähren. Man sei nunmehr in dem Bestreben, den bisherigen Fehler zu vermeiden, in der deutschen Partikulargesetzgebung vielfach in den entgegengesetzten Fehler verfallen und habe die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers zu sehr eingeschränkt. Auch der Entw. habe sich der rückläufigen Bewegung in dieser Beziehung angeschlossen. Bei einer Neuordnung sei indessen an die geschichtliche Entwickelung anzuknüpfen und dem Vollstrecker eine freiere Stellung zu gewähren, welche sowohl den Zwekken seines Amtes als auch dem muthmaßlichen Willen des Erblassers entspreche.“

Dass es für die Gesetzesverfasser ein besonderes Anliegen war, dass der zum Testamentsvollstrecker Ernannte zumindest eine Aufgabe eigenständig erledigen können müsse, zeigen auch die Ausführungen in den Protokollen, in denen die Zulässigkeit eines nur beaufsichtigenden Testamentsvollstreckers anerkannt worden ist. So wird in den Protokollen741 gesagt: „Es lasse sich dagegen, daß ein Testamentsvollstrecker nur zum Zwecke der Beaufsichtigung des Erben ernannt werde [. . .] nichts einwenden. Da aber ein lediglich beaufsichtigender Testamentsvollstrecker die Vollziehung der Anordnungen des Erblassers vom Beschwerten nur dann verlangen könne, wenn es sich um eine Auflage handele (§. 1888 [E I]), so müsse man, wenn dem Erblasser die Ernennung eines nur 738 O. v. Gierke, in: Verhandlungen des 21. Deutschen Juristentages, Bd. 3, S. 228, 438; Levy, in: Verhandlungen des 21. Deutschen Juristentages, Bd. 3, S. 235 f. Gegen ein solches Widerspruchsrecht hatte sich zuvor bereits v. Cuny, Verhandlungen des 21. Deutschen Juristentages, Bd. 1, S. 43 ff. in seinem Gutachten ausgesprochen (v. Cuny war später Mitglied der zweiten BGB-Kommission). 739 Protokolle Bd. 5, S. 270. 740 Protokolle Bd. 5, S. 280 f. 741 Bd. 5, S. 310.

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beaufsichtigenden Testamentsvollstreckers gestattet werden solle, dem Testamentsvollstrecker, damit seine Ernennung praktischen Werth habe, das Recht beilegen, vom Beschwerten die Erfüllung der Verpflichtung zu verlangen.“ Mit dem Recht, die Ausführung einer letztwilligen Verfügung von dem Erben zu verlangen, ist nach der Natur der Sache dem beaufsichtigenden Testamentsvollstrecker ein Klagerecht gegen den Erben gegeben. Treffend stellte Brettner742 heraus: Habe der Ernannte nach dem Willen des Erblassers auch dieses Recht nicht, so sei er hinsichtlich der Ausführung der letztwilligen Verfügungen überhaupt nicht Testamentsvollstrecker, sondern nur Berater des Erben. Nach alledem ist die Unabhängigkeit und Selbstständigkeit des Testamentsvollstreckers gegenüber den Erben ein Wesenselement der Testamentsvollstreckung, welches auch im Wege privatautonomer Vereinbarungen nicht zur Gänze beseitigt werden kann. Das bedeutet aber nicht, dass sich der Testamentsvollstrecker den Erben gegenüber nicht vertraglich binden kann. Denn der Testamentsvollstrecker verzichtet mit der Annahme seines Amtes nicht gleichzeitig auf seine Vertragsfreiheit. Das besagte Wesenselement der Testamentsvollstreckung vermag lediglich zu verhindern, dass es durch vertragliche Vereinbarung zwischen Testamentsvollstrecker und Erben zu einem „Rollentausch“ kommt, in dessen Folge der Erbe die Verwaltung des Nachlasses vollständig in der Hand hat und der Testamentsvollstrecker in jeder Beziehung zum subalternen Handlanger des Erben degradiert wird. Auch für den Bundesgerichtshof war die Tatsache, dass der Testamentsvollstrecker sich den Erben gegenüber vertraglich binden können muss, derart evident, dass er auf eine nähere Begründung gänzlich verzichtet hat743. Unwirksam sollten nur solche Vereinbarungen sein, durch welche die Unabhängigkeit des Testamentsvollstreckers gegenüber den Erben vollständig beseitigt wird744.

742 ArchBürgR 17 (1900), 213, 231. Siehe auch AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2208 Rdnr. 15 a. E.; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2208 Rdnr. 16 a. E.; Brox/Walker22, Erbrecht, § 26 IV 2 b 3, Rdnr. 398; Endemann8/9, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. 3, 1. Hälfte, § 74 I a (S. 590); Kretzschmar2, Erbrecht, § 46 III 5 (S. 291); Palandt/Edenhofer67, § 2208 Rdnr. 6 a. E.; Planck/Flad 4, § 2208 Anm. 5 a. E.; Staudinger/Reimann (2003), § 2208 Rdnr. 21. 743 Vgl. BGH, Urt. v. 2. 10. 1957, BGHZ 25, 275, 280 = JZ 1958, 167, 168 = NJW 1957, 1916 = WM 1957, 1489, 1490. Siehe auch OLG Hamm, Beschl. v. 21. 2. 1958, Rpfleger 1959, 53, 54. 744 So auch Bengel, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 1. Kap. Rdnr. 13; Johannsen, LM Nr. 2 zu § 2205 BGB; Littig, in: Krug/Rudolf/ Kroiß3, Erbrecht, § 13 Rdnr. 16.

§ 6 (Heute anerkannte) Fallgruppen des Zusammenwirkens von Testamentsvollstrecker und Erben Wurde mit den bisherigen Ausführungen der Nachweis erbracht, dass es dem Testamentsvollstrecker grundsätzlich gestattet ist, sich den Erben gegenüber vertraglich zu binden, so drängt sich nun die Frage auf, zu was er sich – über die Niederlegung seines Amtes hinausgehend745 – den Erben gegenüber verpflichten kann. Hierbei interessiert vor allem, ob sich der Testamentsvollstrecker zu einzelnen oder auch mehreren Handlungen oder Unterlassungen rechtswirksam verpflichten kann, die der Erblasser so nicht ausdrücklich angeordnet hat oder die sogar im Widerspruch zu dem Willen des Erblassers oder zu den in §§ 2197 ff. BGB enthaltenen Bestimmungen stehen. Angenommen der Erblasser hat in seiner letztwilligen Verfügung zahlreiche Anordnungen für die Verwaltung getroffen, die von den Erben – was freilich in der Praxis nicht selten der Fall ist – als lästig und/oder unwirtschaftlich empfunden werden. Was ist nun, wenn der Testamentsvollstrecker von diesen im Einverständnis mit den Erben abweichen möchte746. Ist einer derartigen Vereinbarung wegen Verstoßes gegen den Willen des Erblassers von vornherein die Wirksamkeit versagt? Betrachtet man zu dieser Frage die §§ 2197 ff. BGB, so scheint prima facie die Gestaltungs- und Vertragsfreiheit des Testamentsvollstreckers in Bezug auf Vereinbarungen, die mit dem Willen des Erblassers nicht zu vereinbaren sind, eingeschränkt oder gar ausgeschlossen zu sein. Nach § 2203 BGB hat der Testamentsvollstrecker die letztwilligen Verfügungen des Erblassers auszuführen, soweit sie wirksam sind747, was der Testamentsvollstrecker unter eigener Verantwortung prüfen muss748. § 2208 BGB schreibt vor, dass der Wille des Erblassers den Umfang der Rechte des Testamentsvollstreckers bestimmt. Und in § 2216 Abs. 2 Satz 1 BGB ist geregelt, dass durch letztwillige Verfügung ge-

745 In der Praxis sind Vereinbarungen zwischen Erben und Testamentsvollstrecker über die Beendigung der Testamentsvollstreckung häufig anzutreffen (vgl. Palandt/ Edenhofer67, § 2225 Rdnr. 1; Reimann, NJW 2005, 789, 790). 746 Das Nachlassgericht, dem ein allgemeines Aufsichtsrecht über den Testamentsvollstrecker nicht zusteht, kann die Befolgung von Verwaltungsanordnungen des Erblassers nicht durchsetzen (dazu ausführlich § 4). 747 Protokolle Bd. 5, S. 300. 748 AK-BGB/Finger, § 2203 Rdnr. 6; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2203 Rdnr. 7; Staudinger/Reimann (2003), § 2216 Rdnr. 4.

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troffene Verwaltungsanordnungen des Erblassers vom Testamentsvollstrecker zu befolgen sind 749. Diese Richtlinie wird den praktischen Bedürfnissen angepasst durch die Möglichkeit, dass Verwaltungsanordnungen des Erblassers, deren Befolgung den Nachlass erheblich gefährden würde, auf Antrag des Testamentsvollstreckers oder eines anderen Beteiligten vom Nachlassgericht außer Kraft gesetzt werden können (§ 2216 Abs. 2 Satz 2 BGB)750. Ein Beispiel bietet das Verbot des Verkaufs eines Nachlassgrundstücks unter einem nicht erzielbaren Preis, wenn der Verkauf erforderlich ist751. Bei veränderten Umständen kann eine Erblasseranordnung aber auch ohne Weiteres modifiziert sein oder entfallen, wenn sich dies im Wege der ergänzenden Auslegung ergibt. Dann bedarf es nicht der Aufhebung752. Ferner können Anordnungen des Erblassers nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, wenn mit ihnen eine übermäßige Beschränkung der Persönlichkeit der Erben und ihrer unentbehrlichen Bewegungsfreiheit bezweckt und bewirkt werden soll753. Die Fassung der fraglichen Vorschriften – insbesondere die des § 2216 Abs. 2 Satz 1 BGB – deutet darauf hin, dass der Testamentsvollstrecker nicht von dem Willen des Erblassers abweichen darf. Auch eine Verwaltungsanordnung, die lediglich lästig oder unzweckmäßig ist, müsste demnach befolgt werden754. Nicht zuletzt hat ja der Erblasser den Testamentsvollstrecker als Vertrauensperson eingesetzt, damit dieser die Ausführung seiner letztwillig getroffenen Anordnungen sicherstellen soll755. Nur in dem besonderen Fall, dass die Verwaltungsanordnungen des Erblassers – nicht dessen andere letztwilligen Verfügungen!756 – den Nachlass erheblich gefährden würden, darf nach der gesetzlichen Regelung das Nachlassgericht die Anordnung auf Antrag außer Kraft setzen 749 Bloße Wünsche, Hoffnungen und Bitten des Erblassers, die im Testament zum Ausdruck kommen, sind in der Regel keine bindenden Verwaltungsanordnungen für den Testamentsvollstrecker (vgl. BayObLG, Beschl. v. 29. 3. 1976, BayObLGZ 1976, 67 = NJW 1976, 1692). 750 Die Entscheidung über den Außerkraftsetzungsantrag ist dem Richter vorbehalten (§ 16 Abs. 1 Nr. 3 RPflG). 751 OLG Hamburg, Beschl. v. 29. 1. 1906, OLGRspr 12, 374 f.; Schaub, in: Bengel/ Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Kap. Rdnr. 39; v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 D I c (S. 945). 752 BayObLG, Beschl. v. 30. 9. 1999, FamRZ 2000, 573, 577 = NJW-RR 2000, 298, 301; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2216 Rdnr. 17. 753 OLG München, Beschl. v. 3. 11. 1936, JFG 14, 428, 435; Damrau/Bonefeld, Erbrecht, § 2216 Rdnr. 15; Erman/M. Schmidt 11, § 2216 Rdnr. 4; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2216 Rdnr. 17. 754 Siehe etwa Deutscher Erbrechtskommentar/Lenzen, § 2216 Rdnr. 3; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2216 Rdnr. 17 a. E.; Staudinger/Reimann (2003), § 2216 Rdnr. 28 a. E. 755 Vgl. nur Protokolle Bd. 5, S. 281. Siehe ferner v. Spreckelsen, Der Begriff des privatrechtlichen Amtes unter besonderer Berücksichtigung der Testamentsvollstreckung, § 4 I (S. 28). 756 Siehe MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2216 Rdnr. 20.

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(§ 2216 Abs. 2 Satz 2 BGB)757. Aber selbst diese Regelung ist auf den Grundgedanken zurückzuführen, dass der Erblasser seine Anordnungen nur zum Besten seines Nachlasses getroffen hat, so dass angenommen werden muss, dass sie nach seinem eigenen Willen nicht gelten sollen, soweit sie das Gegenteil einer Förderung des Nachlasses bewirken würden758. Im Umkehrschluss könnte das bedeuten, dass, wenn überhaupt, so doch nur das Nachlassgericht den Testamentsvollstrecker von der Befolgung der Verwaltungsanordnungen bei Gefährdung des Nachlasses befreien könnte. Für einen Handlungsspielraum des Testamentsvollstreckers im Zusammenwirken mit den Erben scheint demnach kein Platz zu sein: Die Nichtbefolgung einer vom Erblasser getroffenen Anordnung wäre mithin dem Ermessen des Testamentsvollstreckers und auch der Erben entzogen759. So trifft man denn auch im Schrifttum auf die Wendung, dass ein Testamentsvollstrecker selbst im Einverständnis mit den Erben nicht von den Anordnungen des Erblassers abweichen dürfe760. Die Suggestivkraft dieser axiomatisch hingestellten These versucht indes die Kommentierung von M. Schmidt 761 zu § 2216 BGB zu erschüttern. So heißt es dort: Die Anordnungen des Erblassers mögen sich mit den Interessen der Erben überschneiden oder die Erben mögen ihre Vorstellungen über die Verwaltungstätigkeit äußern, so dass zu klären sei, welcher Stellenwert dem Willen der Erben zukomme und inwieweit der Testamentsvollstrecker durch Übereinkunft mit den Erben die Anordnungen des Erblassers außer Kraft setzen könne. Im unmittelbaren Anschluss findet sich dann die etwas sibyllinische Formulierung: „Hier ist eine nicht zu enge Auslegung am Platze.“ Eine eigentliche Begründung wird hiermit indes nicht gegeben. Auch die kurzen Ausführungen von Lange/Kuchinke762 bringen nur spärlich Licht ins Dunkle. So wird im Zusammenhang mit der Pflicht des Testaments757 Bei Außerkraftsetzung einer Verwaltungsanordnung des Erblassers ist das Nachlassgericht allerdings nicht befugt, eine eigene Anordnung über die Verwaltung zu treffen (siehe KG, Beschl. v. 29. 1. 1971, OLGZ 1971, 220, 222 = Rpfleger 1971, 179; AK-BGB/Finger, § 2216 Rdnr. 20; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2216 Rdnr. 37; Erman/M. Schmidt 11, § 2216 Rdnr. 7; Soergel/Damrau13, § 2216 Rdnr. 11; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 675). 758 Protokolle Bd. 5, S. 283; Planck/Flad 4, § 2216 Anm. 5, 8. – Nach a. A. liegt der Sinn der Regelung darin, dem Testamentsvollstrecker eine Verwaltung zu ermöglichen, die ihn vor Schadensersatzansprüchen der Erben schützt (so Zimmermann2, Die Testamentsvollstreckung, O 3.5, Rdnr. 387; ihm folgend Staudinger/Reimann [2003], § 2216 Rdnr. 27). 759 So KG v. 28. 4. 1932, HRR 1933 Nr. 19. 760 Siehe etwa F. Leonhard 2, § 2197 Anm. II A 3, § 2203 Anm. III; ders., JherJb 86 (1936/37), 1, 11, 15; v. Spreckelsen, Der Begriff des privatrechtlichen Amtes unter besonderer Berücksichtigung der Testamentsvollstreckung, § 2 II (S. 7 f.). Vgl. auch Stenger, Die Teilungsanordnung des Erblassers nach geltendem Recht unter Berücksichtigung des früheren (gemeinen und preußischen) Rechts, § 30a (S. 64). 761 Erman/M. Schmidt 11, § 2216 Rdnr. 5. 762 Erbrecht, § 31 VII 1 (S. 715).

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vollstreckers gegenüber dem Erben, den Nachlass ordnungsgemäß zu verwalten (§ 2216 Abs. 1 BGB), formuliert: „Sein Auftraggeber [bezogen auf den Testamentsvollstrecker] ist der Erblasser, von dessen Anordnungen er aber durch die Zustimmung des Erben befreit wird.“ Demnach scheint die Zustimmung der Erben doch eine vergleichbare Macht wie die Außerkraftsetzung der Verwaltungsanordnung durch das Nachlassgericht gemäß § 2216 Abs. 2 Satz 2 BGB zu haben. Warum dies allerdings so sein soll, wird nicht erörtert. Immerhin ist ja der Testamentsvollstrecker, wie oben festgestellt763, nicht den Weisungen des Erben unterworfen. Wenn dann auch noch der Erblasser als „Auftraggeber“ des Testamentsvollstreckers hingestellt wird764, ist es nicht unmittelbar einsichtig, dass ausgerechnet die Zustimmung der Person, welche der Testamentsvollstrecker aus Besitz, Verwaltung etc. verdrängt, die Rechtsmacht besitzen soll, den Testamentsvollstrecker von der Verpflichtung zur Ausführung des Willens des Erblassers zu entbinden, die obendrein noch im Gesetz in §§ 2203, 2216 Abs. 2 Satz 1 BGB explizit geregelt ist. Im Übrigen hat Coing in seiner Anmerkung zur Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 2. 10. 1957 das genaue Gegenteil vertreten, nämlich dass die Erben den Testamentsvollstrecker von den Vorschriften des Erblassers „überhaupt nicht“ befreien können765. Folglich ist die Aussage von Lange/Kuchinke nicht derart evident, dass von einer Begründung abgesehen werden könnte. Wesentlich aussagekräftiger ist die Stellungnahme von Kregel 766. Zwar führt jener vorab aus, dass der Testamentsvollstrecker seine Amtsführung im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften nach den Weisungen einzurichten habe, die ihm der Erblasser in der letztwilligen Verfügung erteilt habe. Im unmittelbaren Anschluss heißt es aber unter Bezug auf Johannsen767: Von diesen könne er jedoch im Einvernehmen mit den Erben grundsätzlich abweichen, weil die Testamentsvollstreckung im Wesentlichen den Interessen der Erben diene und diese nicht beeinträchtigt würden, wenn der Erbe selbst zustimme, dass der Testamentsvollstrecker die ihm vom Erblasser gesetzten Grenzen überschreite. Relativiert wird die Aussagekraft dieses Satzes aber durch die Ausführungen Kregels an anderer 763

§ 3 B. Gegen diese Betrachtungsweise etwa MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2216 Rdnr. 1 (allerdings ohne Begründung). 765 Coing, JZ 1958, 169, 170. Vgl. auch BayObLG, Beschl. v. 10. 1. 1997, FamRZ 1997, 905, 909. 766 BGB-RGRK/Kregel12, § 2205 Rdnr. 2. 767 Johannsen, WM 1973, 530, 535. Dort heißt es im Wortlaut: „Der Testamentsvollstrecker hat seine Amtsführung nach den gesetzlich gebotenen und den ihm vom Erblasser in der letztwilligen Verfügung erteilten Weisungen auszurichten. Von letzteren kann er jedoch im Einverständnis mit den Erben abweichen. Denn die Testamentsvollstreckung dient nur den Interessen des Erben. Diese werden aber nicht beeinträchtigt, wenn der Erbe selbst zustimmt, daß der Testamentsvollstrecker die ihm vom Erblasser gesetzten Grenzen seiner Rechtsmacht überschreitet.“ (Hervorhebung hinzugefügt.) 764

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Stelle. So heißt es in seiner Kommentierung zu § 2216 BGB768: „Anordnungen des Erblassers verpflichten den Testamentsvollstrecker nur, wenn sie letztwillig getroffen sind, dann aber so, daß er auch nicht von ihnen abgehen darf, wenn alle Beteiligten darüber einig sind, sie nicht zu befolgen.“ Damrau769, Finger770, Schaub771, D. Weidlich772 und Zimmermann773 vertreten wiederum die Auffassung, dass sich der Testamentsvollstrecker im Einvernehmen mit den Erben über bindende Anordnungen des Erblassers hinwegsetzen kann. Noch einen Schritt weiter geht Burgard774, der ausführt: Um die gesetzlich vorgegebenen und vom Erblasser angeordneten Aufgaben und Befugnisse des Testamentsvollstreckers zu ergänzen oder abzuändern, könnten Erbe und Testamentsvollstrecker vertragliche Vereinbarungen treffen. Demnach besteht im Schrifttum keine Einigkeit darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen der Testamentsvollstrecker von den letztwillig getroffenen Anordnungen des Erblassers im Einverständnis mit den Erben abweichen darf. Vielmehr schwanken manche Autoren sogar innerhalb ihrer eigenen Ausführungen zwischen Zulässigkeit und Unzulässigkeit. Für die Klärung dieser Problematik bietet es sich daher an, diejenigen Fallgruppen etwas näher darzustellen, in denen ein Zusammenwirken zwischen Testamentsvollstrecker und Erben in Rechtsprechung und Literatur inzwischen überwiegend anerkannt wird. Wird nämlich die Zusammenarbeit zwischen Testamentsvollstrecker und Erben auf diesen Gebieten für zulässig erachtet, so scheint viel dafür zu sprechen, dass auch eine entsprechende Vereinbarung zwischen dem Testamentsvollstrecker und den Erben wirksam ist und nicht nur die Verantwortlichkeit des Testamentsvollstreckers gegenüber den Erben (§ 2219 BGB) ausgeschlossen ist775. Bedeutsam wird diese Frage vor allem dann, wenn der Testamentsvollstrecker den von ihm übernommenen Verpflichtungen nicht nachkommt. Ist die Vereinbarung wirksam, so kann die Erfüllung der Zusage von den Erben vor dem Prozessgericht eingeklagt werden. In diesem Rahmen ist auch einstweiliger BGB-RGRK/Kregel12, § 2216 Rdnr. 9 (Hervorhebung im Original). Soergel/Damrau13, Vor § 2197 Rdnr. 7. 770 Siehe AK-BGB/Finger, § 2197 Rdnr. 6, § 2203 Rdnr. 5, § 2205 Rdnr. 3, § 2216 Rdnr. 17, § 2220 Rdnr. 2a. 771 Schaub, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Kap. Rdnr. 50. 772 AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2216 Rdnr. 20. 773 MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2203 Rdnr. 4, § 2205 Rdnr. 5, § 2216 Rdnrn. 1, 16. 774 Haftung des Erben für Delikte des Testamentsvollstreckers, 4. Teil A III 5 d aa (S. 66). 775 AK-BGB/Finger, § 2205 Rdnr. 3, § 2216 Rdnr. 17, § 2220 Rdnr. 2a; AnwKBGB/D. Weidlich 2, § 2216 Rdnr. 20; Erman/M. Schmidt 11, § 2216 Rdnr. 5; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2216 Rdnr. 1; Offergeld, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers, 5. Kap. § 1 C II 2 (S. 93); Palandt/Edenhofer67, § 2216 Rdnr. 4 a. E. 768 769

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Rechtsschutz gemäß §§ 935 ff. ZPO möglich776. Ist die Vereinbarung dagegen unwirksam, so kann sich der Testamentsvollstrecker darauf berufen, dass über die Art und Weise der Verwaltung das objektive Nachlassinteresse entscheide, das zu beurteilen in seinem pflichtgemäßen Ermessen stehe. Exemplarisch sei die Interessenlage anhand einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm verdeutlicht777. Im zu entscheidenden Fall sagte der Testamentsvollstrecker den Erben zunächst zu, das im Nachlass befindliche Haus nicht zu verkaufen, sofern die Erben damit nicht einverstanden seien. Später setzte sich der Testamentsvollstrecker ohne hinreichenden Grund über seine Zusage hinweg, obwohl sich zwei von den drei Erben innerhalb der ihnen bestimmten Frist ablehnend erklärt und ihm schließlich noch fünf Tage vor dem Verkauf sämtliche Erben die Ablehnung des Verkaufs mitgeteilt hatten, überdies das Nachlassgericht vermittelnd eingegriffen hatte, um noch vor dem Verkauf eine gerichtliche Erörterung mit allen Beteiligten zu ermöglichen. Der Testamentsvollstrecker vertrat den Standpunkt, dass er kraft seines Amtes über den Verkauf des Hauses selbstständig entscheiden könne und seine Entscheidung einzig unter dem Aspekt der Erhaltung des Nachlasswertes zu treffen brauche. Wenn er stattdessen vor der Veräußerung die Meinungen der Erben eingeholt und die erwähnte Zusage gegeben habe, so habe er damit nur etwas an sich Überflüssiges getan778. Das Oberlandesgericht Hamm erteilte dieser Rechtsauffassung eine klare Absage und führte unter Bezug auf die Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 2. 10. 1957 aus, dass sich der Testamentsvollstrecker auch Erben gegenüber rechtswirksam verpflichten könne, einzelne oder mehrere Handlungen vorzunehmen oder zu unterlassen. Solche Verpflichtungen seien unabhängig davon wirksam, ob sie im Einzelfalle dazu dienten, die dem Testamentsvollstrecker obliegenden Aufgaben zu erfüllen779. Umgekehrt ist es nicht ausgeschlossen, dass einen Erben, nachdem sich der Testamentsvollstrecker im Einvernehmen mit allen betroffenen Erben über bindende Anordnungen des Erblassers hinweggesetzt hat, der Vertrag reut. Wäre die Vereinbarung unwirksam, so könnte der Erbe dem Testamentsvollstrecker den Vorwurf machen, dass er an die Anordnungen des Erblassers im Testament gebunden sei und nicht von ihnen abweichen dürfe. Denkbar ist weiterhin, dass die Nichtbefolgung der Anordnung des Erblassers ein Entlassungsgrund bildet (§ 2227 BGB)780. Allein diese Überlegungen machen deutlich, dass man die Frage nach 776 Burgard, Haftung des Erben für Delikte des Testamentsvollstreckers, 4. Teil A III 5 d aa (S. 68). 777 OLG Hamm, Beschl. v. 21. 2. 1958, Rpfleger 1959, 53 f. 778 Vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 21. 2. 1958, Rpfleger 1959, 53, 54. 779 Siehe OLG Hamm, Beschl. v. 21. 2. 1958, Rpfleger 1959, 53, 54. 780 Vgl. dazu OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15. 9. 2004, FamRZ 2005, 1282, 1283 = NJW-RR 2005, 527, 528 = OLGR 2005, 78, 79: Unterbreitet der Testamentsvollstrecker den Erben konkrete Vorschläge zu einer im Testament ausgeschlossenen Nachlass-

A. Letztwillig verfügtes Auseinandersetzungsverbot

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der Wirksamkeit derartiger Vereinbarungen nicht mit der Erwägung offenlassen kann, dass jedenfalls Schadensersatzansprüche der Erben gegen den Testamentsvollstrecker aufgrund deren Einwilligung ausgeschlossen seien781. Aufschluss über die Frage, welche Bedeutung der Position des Erben für den Handlungsspielraum des Testamentsvollstreckers bei der Verwaltung des Nachlasses zukommt, scheint eine Analyse der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu versprechen. Nach der Ansicht von Kregel 782 und M. Schmidt 783 soll dieser die Tendenz zu entnehmen sein, dass der Wille der Lebenden als wichtiger und stärker angesehen werde als die starren Anordnungen des Erblassers.

A. Kann sich der Testamentsvollstrecker im Einvernehmen mit den Erben über ein letztwillig verfügtes Auseinandersetzungsverbot hinwegsetzen und so im Wege der Nachlassteilung über Nachlassgegenstände wirksam verfügen? I. Die Erbauseinandersetzung als Aufgabe des Testamentsvollstreckers Während der E I dem Testamentsvollstrecker die Auseinandersetzung unter den Miterben nur in bestimmten Fällen übertrug (vgl. § 1898 Abs. 1 E I)784, ist der Testamentsvollstrecker nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch ohne Weiteres zur Bewirkung der Auseinandersetzung berechtigt und verpflichtet (§ 2204 BGB), gleichviel ob der Erblasser besondere Anordnungen für diese getroffen hat oder nicht785. Die Erbauseinandersetzung obliegt dem Testamentsvollstrecker allerdings nur, wenn ihm die Verwaltung des gesamten Nachlasses unterauseinandersetzung, soll darin nach Ansicht des OLG Karlsruhe auch dann eine seine Entlassung aus dem Amt rechtfertigende grobe Pflichtverletzung i. S. d. § 2227 Abs. 1 BGB zu sehen sein, wenn die Erben ihn zur vorzeitigen Auseinandersetzung gedrängt haben, da der Erblasserwille zu niemandes Disposition steht, auch nicht zu der der Erben. 781 So aber AK-BGB/Finger, § 2205 Rdnr. 3, § 2216 Rdnrn. 1, 17, § 2220 Rdnr. 2a. Vgl. auch Offergeld, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers, 5. Kap. § 1 C II 2 (S. 93). 782 BGB-RGRK/Kregel12, § 2216 Rdnr. 1. 783 Erman/M. Schmidt 11, § 2216 Rdnr. 5. 784 Dazu Motive Bd. 5, S. 228. 785 Protokolle Bd. 5, S. 273; Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 44 III 8 in Fn. 205 (S. 1160); Staudinger/Reimann (2003), § 2204 Rdnr. 1; Werny, Die Stellung des Testamentsvollstreckers, besonders im Hinblick auf die Auseinandersetzung unter den Miterben, B I (S. 20).

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steht786. Der Testamentsvollstrecker darf also nicht bloß für einzelne Nachlassgegenstände, einzelne Erbteile oder als Nacherben- (§ 2222 BGB) oder Vermächtnisvollstrecker (§ 2223 BGB) bestellt sein787. Eine gleichzeitige Miterbenstellung steht der Auseinandersetzung durch den Testamentsvollstrecker nicht entgegen788. In diesem Fall kann der Testamentsvollstrecker – soweit keine Anordnungen des Erblassers entgegenstehen – sogar Nachlassgegenstände an sich selbst übertragen, ohne durch das Verbot des § 181 BGB daran gehindert zu sein789. Bei der Durchführung der Auseinandersetzung ist der Testamentsvollstrecker an die ausdrücklichen Teilungsanordnungen des Erblassers ebenso gebunden wie an dessen sonst festgelegten oder zu ermittelnden Teilungsvorstellungen790. Soweit solche fehlen, muss er sich an die gesetzlichen Auseinandersetzungsvorschriften halten (§§ 2204 Abs. 1, 2042, 2046 ff., 2050 ff., 752–754, 755 ff. BGB)791. Jedoch kann der Erblasser die Auseinandersetzung dem billigen Ermessen des Vollstreckers überlassen (§§ 2204 Abs. 1, 2048 Satz 2 BGB)792. In diesem Falle ist dem Testamentsvollstrecker ein besonders weiter Ermessensspielraum eingeräumt793. Die Grenze, die er einzuhalten hat, ist nur die offenbare Unbilligkeit (§ 2048 Satz 3 BGB). Offenbar unbillig ist eine Bestimmung, die sachlicher Gründe entbehrt und deren Sachwidrigkeit für jeden auf dem beZimmermann2, Die Testamentsvollstreckung, U 1.1, Rdnr. 649. Eberl-Borges, Die Erbauseinandersetzung, 2. Teil 1. Kap. A (S. 96); Palandt/ Edenhofer67, § 2204 Rdnr. 1. 788 RG, Beschl. v. 28. 6. 1905, RGZ 61, 139, 142; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 508. 789 Endemann8/9, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. 3, 1. Hälfte, § 73 III c 5 (S. 584); MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2204 Rdnr. 12; Staudinger/Reimann (2003), § 2204 Rdnr. 40. 790 Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 V 6 (S. 688), § 44 III 8 (S. 1160); MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2204 Rdnr. 2; Pickel, Die Haftung des Testamentsvollstreckers und seine Versicherung, 2. Teil § 6 A II 2 (S. 148). 791 OLG Karlsruhe, Urt. v. 12. 1. 1994, NJW-RR 1994, 905, 906; Cosack/Mitteis7/8, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. 2, § 166 III 1 b (S. 437); Kipp/Coing14, Erbrecht, § 68 II (S. 380); Schlüter16, Erbrecht, § 38 III 1 b, Rdnr. 830; Staudinger/Reimann (2003), § 2204 Rdnr. 17. – Demgegenüber vertreten Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 V 6 (S. 689) u. MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2204 Rdnrn. 2, 14 trotz des eindeutigen Wortlauts des Gesetzes die Ansicht, dass der Testamentsvollstrecker an die gesamten Teilungsregeln, also §§ 752–754 BGB, nicht gebunden sei. 792 Protokolle Bd. 5, S. 273 f., 885; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2204 Rdnr. 3; v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 D I b (S. 941); Soergel/Damrau13, § 2204 Rdnr. 19. 793 MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2204 Rdnr. 2. – Hinsichtlich des Zeitpunkts der Auseinandersetzung steht dem Testamentsvollstrecker indes kein Ermessen zu. Die Auseinandersetzung muss mit tunlicher Beschleunigung betrieben werden. Durch eine verzögerliche Sachbehandlung darf nämlich nicht entgegen dem Erblasserwillen eine Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 BGB) geführt werden (siehe OLG München, Urt. v. 20. 7. 1994, OLGR 1994, 225 f.). 786 787

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treffenden Gebiet Sachkundigen erkennbar zutage liegt794. Da diese Ermächtigung von dem gesetzlichen Normalfall abweicht und nicht als selbstverständliche Aufgabe des Testamentsvollstreckers anzusehen ist, ist sie auch nicht ohne Weiteres zu vermuten, sondern bedarf einer ausdrücklichen Erteilung795. Die Anordnung einer Auseinandersetzungsvollstreckung bedeutet, dass die Miterben die Auseinandersetzung ohne Zustimmung des Testamentsvollstreckers nicht selbst durch Teilung vollziehen können796. Vereinbarungen der Erben über Art und Weise der Auseinandersetzung binden den Testamentsvollstrecker nicht797. Die Erben können ihm auch nicht durch übereinstimmende Erklärung die Auseinandersetzung entziehen798. Der Testamentsvollstrecker kann allerdings von jedem Miterben auf Bewirkung der Auseinandersetzung vor dem Prozessgericht verklagt werden799; die Zwangsvollstreckung erfolgt nach § 888 ZPO. Widersetzt sich der Testamentsvollstrecker in unbegründeter Weise dem Verlangen eines Miterben auf Auseinandersetzung, kann er für den daraus entstehenden Schaden gemäß § 2219 BGB haftbar gemacht werden800. In der Frage, ob der Testamentsvollstrecker einer Vereinbarung aller Erben über die Art der Auseinandersetzung nachkommen muss, hat die Auffassung der zweiten Kommission geschwankt. Zunächst wurde in den Protokollen bemerkt, dass auch in Fällen, in denen der Erblasser die Teilung des Nachlasses dem billigen Ermessen des Testamentsvollstreckers überlassen habe, dies Ermessen „seine Schranke an der Willenseinigung der Erben [finde]; das billige 794

OLG Rostock, Urt. v. 15. 4. 1918, OLGRspr 36, 242; Eberl-Borges, Die Erbauseinandersetzung, 2. Teil 1. Kap. B II (S. 117); Soergel/Wolf 13, § 2048 Rdnr. 12. 795 Protokolle Bd. 5, S. 273, 274; Dernburg3, Das bürgerliche Recht, Bd. 5, § 141 III (S. 401); Staudinger/Reimann (2003), § 2204 Rdnr. 16; Werny, Die Stellung des Testamentsvollstreckers, besonders im Hinblick auf die Auseinandersetzung unter den Miterben, B I (S. 21); a. A. Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 510. 796 AG Bremen, Beschl. v. 25. 8. 1971, Rpfleger 1972, 369; Soergel/Damrau13, § 2204 Rdnr. 1; Zimmermann2, Die Testamentsvollstreckung, U 1.2, Rdnr. 650. 797 RG, Urt. v. 13. 2. 1924, RGZ 108, 289, 290; BayObLG, Beschl. v. 27. 11. 1953, BayObLGZ 1953, 357, 363; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2204 Rdnr. 7; v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 D I b (S. 941); Staudinger/Reimann (2003), § 2204 Rdnr. 27; Werny, Die Stellung des Testamentsvollstreckers, besonders im Hinblick auf die Auseinandersetzung unter den Miterben, B III a 2 (S. 44 ff.); a. A. Förster, SächsArch 12 (1902), 136, 151 (soweit nicht besondere Anordnungen des Erblassers für die Auseinandersetzung infrage stehen); siehe auch Kipp/Coing14, Erbrecht, § 118 II (S. 638). 798 KG, Beschl. v. 13. 12. 1906, KGJ 33 A 104, 106; KG, Beschl. v. 20. 8. 1912, OLGRspr 26, 286, 287; Planck/Flad 4, § 2204 Anm. 4; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 528. 799 Siehe RG, Urt. v. 4. 10. 1920, RGZ 100, 95, 97; RG, Urt. v. 11. 12. 1933, WarnRspr 1934 Nr. 21; AK-BGB/Finger, § 2204 Rdnr. 2; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2204 Rdnr. 2. 800 BayObLG, Beschl. v. 9. 7. 1921, BayObLGZ 21, 312, 314; Bengel, in: Bengel/ Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 1. Kap. Rdnr. 158; Staudinger/Reimann (2003), § 2204 Rdnr. 9.

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Ermessen des Vollstreckers entscheide nur insoweit, als eine Einigung unter den Erben nicht erzielt werde.“801 Aufgrund dieser ersten Erörterungen erhielt der jetzige § 2204 BGB in der Redaktionskommission den Zusatz: „Soweit die Erben über die Art der Auseinandersetzung einig sind, hat der Testamentsvollstrecker ihrem Willen Folge zu geben.“802 Dieser Zusatz wurde jedoch in der Revisionsberatung wieder gestrichen und zwar aus folgenden Gründen803: Die – gestrichene – Vorschrift beruhe wesentlich auf der praktischen Erwägung, dass die Erben nach der Beendigung der Testamentsvollstreckung doch, sofern sie einig seien, eine den Anordnungen des Erblassers zuwiderlaufende Verteilung der Nachlassgegenstände vornehmen könnten. Um die Weitläufigkeiten abzuschneiden, welche sich aus dem späteren Umtausche der zunächst in Gemäßheit des Testaments den einzelnen Erben zugewiesenen Gegenstände ergeben würden, habe man dem Testamentsvollstrecker dem einmütigen Willen der Erben gegenüber die Hände gebunden804. Dies widerspreche jedoch der dem Testamentsvollstrecker durch die Beschlüsse der zweiten Lesung grundsätzlich gegebenen Stellung, nach der er kraft eigenen Rechts die Anordnungen des Erblassers zur Ausführung zu bringen habe. Was die Erben später begännen, wenn die Auseinandersetzung beendigt und das Amt des Testamentsvollstreckers erloschen sei, müsse außer Betracht bleiben. Das Gesetz dürfe nicht die Hand dazu bieten, dass schon während der Dauer der Testamentsvollstreckung die Anordnungen des Erblassers missachtet würden. Dabei wurde bemerkt, dass durch die vorgenommene Streichung an der Befugnis des Testamentsvollstreckers, im Einvernehmen mit den Erben von den Anordnungen des Erblassers abzugehen, nichts geändert werde805. Diese Bemerkung ist laut den Protokollen unwidersprochen geblieben. Heute entspricht es allgemeiner Ansicht, dass der Testamentsvollstrecker Vereinbarungen aller Erben, die den Anordnungen des Erblassers nicht widersprechen, befolgen und vollziehen kann806. Aber auch einen von den Anordnun801

Protokolle Bd. 5, S. 274. Vgl. § 2074 Abs. 3 E II. 803 Siehe Protokolle Bd. 6, S. 348. 804 In Protokolle Bd. 6, S. 98 wurde betont: „Es müsse als doktrinär erscheinen, wenn man lediglich um des Prinzips willen, daß der Testamentsvollstrecker berufen sei, den Willen des Erblassers durchzuführen, für unzulässig erkläre, eine Vereinbarung über die Vertheilung des Nachlasses in der Weise abzuschließen, daß die Vereinbarung auch von dem Testamentsvollstrecker zu respektieren sei. Den Parteien würden dadurch nur unnütze Kosten verursacht, sofern eine doppelte Umschreibung der Grundstücke etc. erforderlich werden könne.“ 805 Protokolle Bd. 6, S. 348 f. 806 AK-BGB/Finger, § 2204 Rdnr. 2; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2204 Rdnr. 2; Palandt/Edenhofer67, § 2204 Rdnr. 1; Staudinger/Reimann (2003), § 2204 Rdnr. 27. Teilweise wird sogar vertreten, dass der Testamentsvollstrecker einer solchen Erbenvereinbarung nachkommen muss (so Exner, Die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft im deutschen und im französischen Recht, V 1 [S. 47]). – In der Praxis wird 802

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gen des Erblassers abweichenden Auseinandersetzungsvertrag der sämtlichen Erben kann der Testamentsvollstrecker nach überwiegender Ansicht der Teilung des Nachlasses zugrunde legen807. Die amtliche Vermittlung der Auseinandersetzung (§ 86 FGG)808 kann ein zu ihrer Bewirkung berechtigter Testamentsvollstecker indes nicht in Anspruch nehmen, auch wenn alle Erben damit einverstanden sind809. Gleiches gilt für das Zuweisungsverfahren nach dem Grundstückverkehrsgesetz (§ 14 Abs. 3 GrdstVG). Beschließen die Erben hingegen einstimmig, sich überhaupt nicht auseinanderzusetzen und die Erbengemeinschaft – hinsichtlich des ganzen Nachlasses oder hinsichtlich einzelner Nachlassgegenstände, für immer, für unbestimmte Zeit oder bis zu einem bestimmten Zeitpunkt – fortzusetzen, so binden sie damit auch den Vollstrecker (§§ 2204 Abs. 1, 2042 Abs. 2, 749 Abs. 2 BGB). Denn nach der Vorschrift in § 2042 Abs. 1 BGB, die gemäß § 2204 Abs. 1 BGB auch für den Testamentsvollstrecker maßgebend ist, haben die Erben nur das Recht auf Auseinandersetzung, aber nicht die Pflicht, sie zu dulden810. der Vollstrecker eine wirksam zustande gekommene Einigung sämtlicher Erben über die Art der Auseinandersetzung schon im Interesse der eigenen Absicherung vor einer Haftung gegenüber den Erben aus § 2219 BGB beachten (vgl. AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2204 Rdnr. 13; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2204 Rdnr. 19). 807 AK-BGB/Finger, § 2204 Rdnr. 2; Eberl-Borges, Die Erbauseinandersetzung, 2. Teil 1. Kap. A II 1 c (S. 104); Haegele, Rpfleger 1957, 147, 149; Johannsen, WM 1977, 270, 276 unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 9. 7. 1975 – IV ZR 108/72; Kretzschmar2, Erbrecht, § 87 III 1 c (S. 624), IV 1 (S. 626); MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2204 Rdnr. 2; ders.2, Die Testamentsvollstreckung, U 5.4, Rdnr. 688; Planck/Flad 4, § 2204 Anm. 4; a. A. Koerner, Die Befugnisse des Testamentsvollstreckers, B I 1 a BB (S. 20 Fn. 3); v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 D I b (S. 941 f.); Stenger, Die Teilungsanordnung des Erblassers nach geltendem Recht unter Berücksichtigung des früheren (gemeinen und preußischen) Rechts, § 30a (S. 63 f.). 808 Gemäß § 86 Abs. 1 FGG ist dafür das Nachlassgericht zuständig. Anstelle des Nachlassgerichts oder neben ihm kann aber der Notar zuständig sein, wenn landesrechtliche Bestimmungen es so vorsehen (vgl. §§ 193 FGG, 20 Abs. 5 BNotO). So sind in Bayern (Art. 38 Bay.AGGVG), Hessen (Art. 24 ff. Hess.FGG) und Niedersachsen (Art. 14 ff. Nds.FGG) die Notare neben den Gerichten zuständig. Für Baden-Württemberg siehe §§ 1 Abs. 2, 38, 43 LFGG. 809 Bengel, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 1. Kap. Rdnr. 155; BGB-RGRK/Kregel12, § 2204 Rdnr. 1; Dernburg3, Das bürgerliche Recht, Bd. 5, § 141 III (S. 401); Soergel/Damrau13, § 2204 Rdnr. 2; Staudinger/Reimann (2003), § 2204 Rdnr. 10. 810 RG, Urt. v. 11. 12. 1933, WarnRspr 1934 Nr. 21; BayObLG, Beschl. v. 9. 7. 1921, BayObLGZ 21, 312, 314; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 29. 1. 1997, OLGR 1997, 129, 131; LG Hannover, Beschl. v. 17. 10. 1949, JR 1950, 693, 694; AnwKBGB/D. Weidlich 2, § 2204 Rdnr. 23; Schaub, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Kap. Rdnr. 249; Keller, BWNotZ 1963, 285, 286; Lange/ Kuchinke5, Erbrecht, § 31 V 1 a (S. 682 f.); MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2204 Rdnrn. 19, 22; Palandt/Edenhofer67, § 2204 Rdnr. 1; Planck/Flad 4, § 2204 Anm. 4; Staudinger/Reimann (2003), § 2204 Rdnr. 6; a. A. Eberl-Borges, Die Erbauseinandersetzung, 2. Teil 1. Kap. A I (S. 97 f.); Endemann8/9, Lehrbuch des Bürgerlichen

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§ 6 (Heute anerkannte) Fallgruppen

Diese Bindung des Testamentsvollstreckers ist allerdings nur schuldrechtlicher Art811. Führt der Vollstrecker die Auseinandersetzung dennoch durch, bleibt sie nach außen wirksam, jedoch wird er den Erben unter Umständen nach § 2219 BGB schadensersatzpflichtig812. Wird die Auseinandersetzung durch eine Vereinbarung der Erben endgültig verhindert und hat der Testamentsvollstrecker auch sonst keine Aufgabe mehr zu erfüllen, ist sein Amt durch Erledigung der Aufgaben erloschen813. Besinnen sich später die Erben eines anderen oder verlangt trotz einer solchen Vereinbarung einer der Erben aus wichtigem Grund die Aufhebung der Erbengemeinschaft (§ 749 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 BGB), so ist der frühere Testamentsvollstrecker nicht mehr zur Auseinandersetzung berufen814. Die amtliche Vermittlung der Auseinandersetzung (§§ 86, 193 FGG) ist jedoch zulässig, wenn sie dem übereinstimmenden Willen sämtlicher Erben entspricht oder wenn bei einem der Beteiligten ein wichtiger Grund für das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, vorliegt (§ 749 Abs. 2 Satz 1 BGB)815. Ferner ist die Einigung der Miterben über Bestand und Höhe der untereinander bestehenden Ausgleichungspflichten nach §§ 2050 ff. BGB sowie der Verzicht eines Ausgleichungsberechtigten auf Ausgleichung für den

Rechts, Bd. 3, 1. Hälfte, § 73 V (S. 587); Lafrenz, JW 1903, 411, 412 f.; F. Leonhard 2, § 2204 Anm. I B; Werny, Die Stellung des Testamentsvollstreckers, besonders im Hinblick auf die Auseinandersetzung unter den Miterben, B II b 2 (S. 38 ff.). 811 Siehe BGB-RGRK/Kregel12, § 2204 Rdnr. 2; Ebenroth, Erbrecht, § 10 III 1 a, Rdnr. 643; Erman/M. Schmidt 11, § 2204 Rdnr. 2; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2204 Rdnr. 22. 812 Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2204 Rdnr. 7 a. E.; Brox/Walker22, Erbrecht, § 26 IV 2 a 1, Rdnr. 395; MünchKommBGB/Heldrich 4, § 2042 Rdnr. 29; a. A. Soergel/ Damrau13, § 2204 Rdnr. 5 mit Hinweis auf Missbrauch der Verfügungsmacht. – Zur Auseinandersetzung des Nachlasses ist der Testamentsvollstrecker nur noch dann berechtigt, wenn ein wichtiger Grund gemäß § 749 Abs. 2 BGB vorliegt (vgl. Soergel/ Damrau13, § 2204 Rdnr. 5; Staudinger/Reimann [2003], § 2204 Rdnr. 6; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 542; einschränkend MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2204 Rdnr. 22). 813 BayObLG, Beschl. v. 27. 11. 1953, BayObLGZ 1953, 357, 363; BayObLG, Beschl. v. 29. 6. 1995, ZEV 1995, 370, 371; OLG München, Beschl. v. 4. 8. 1936, JFG 14, 190, 193 = DNotZ 1936, 810, 811; AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2204 Rdnr. 24; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2225 Rdnr. 2 a. E.; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2225 Rdnr. 1; Palandt/Edenhofer67, § 2225 Rdnr. 1; Staudinger/Reimann (2003), § 2204 Rdnr. 7, § 2225 Rdnr. 2; a. A. Pickel, Die Haftung des Testamentsvollstreckers und seine Versicherung, 2. Teil § 6 A II 1 (S. 147); Soergel/Damrau13, § 2204 Rdnr. 5; Zimmermann2, Die Testamentsvollstreckung, U 3.4.3, Rdnr. 660, X 5.3, Rdnr. 839. 814 Staudinger/Reimann (2003), § 2204 Rdnr. 7; ders., in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 2. Kap. Rdnr. 67; a. A. BGB-RGRK/Kregel12, § 2204 Rdnr. 2. 815 OLG München, Beschl. v. 4. 8. 1936, JFG 14, 190, 193 = DNotZ 1936, 810, 812. Vgl. auch AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2204 Rdnr. 24; Staudinger/Reimann (2003), § 2204 Rdnr. 7.

A. Letztwillig verfügtes Auseinandersetzungsverbot

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Testamentsvollstrecker bindend, da die Miterben über die Ausgleichungspflicht frei bestimmen können816.

II. Ausschluss der Auseinandersetzung aufgrund Anordnung des Erblassers Der Erblasser kann dem Testamentsvollstrecker das Recht zur Auseinandersetzung des Nachlasses nach § 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB (ganz oder gegenständlich beschränkt) entziehen und die gleiche Wirkung durch Anordnung einer Verwaltungs- oder Dauervollstreckung nach § 2209 Satz 1 BGB erreichen817. Durch letztwillige Verfügung kann der Erblasser sowohl bei gewillkürter als auch bei gesetzlicher Erbfolge die Auseinandersetzung in Ansehung des Nachlasses oder einzelner Nachlassgegenstände überhaupt ausschließen, allerdings nicht auf immer (§ 2044 BGB). Der Testamentsvollstrecker ist an das Auseinandersetzungsverbot des Erblassers gebunden (§ 2204 Abs. 1 BGB)818. Zu einer vorzeitigen Auseinandersetzung ist der Testamentsvollstrecker nur berechtigt und verpflichtet, wenn ein wichtiger Grund vorliegt (§ 2044 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 749 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 BGB)819 oder wenn sie gar durch eine zwingende Vorschrift (wie § 1683 BGB für den Fall der Wiederverheiratung eines Elternteils bei Vermögensgemeinschaft mit dem minderjährigen Kind) geboten wird820. Ist zwischen Ehegatten der Überlebende bis zu einer Wiederheirat zum Testamentsvollstrecker bestellt, die Auseinandersetzung über den Nachlass des Erstversterbenden aber bis zur Heirat ausgeschlossen, so ist anzunehmen, dass der Ausschluss nur im Interesse des überlebenden Ehegatten an-

816 Schaub, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Kap. Rdnr. 249; BGB-RGRK/Kregel12, § 2204 Rdnr. 4; Erman/M. Schmidt 11, § 2204 Rdnr. 3; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2204 Rdnrn. 13, 19 a. E.; Planck/Flad 4, § 2204 Anm. 3 c, 4; Schlüter16, Erbrecht, § 38 III 1 b aa, Rdnr. 831; Soergel/Damrau13, § 2204 Rdnr. 20; Staudinger/Reimann (2003), § 2204 Rdnr. 25; a. A. Eberl-Borges, Die Erbauseinandersetzung, 2. Teil 1. Kap. A II 1 c (S. 105); Kreß, Die Erbengemeinschaft, § 23 5 in Fn. 14 (S. 260). 817 MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2204 Rdnr. 21; Staudinger/Reimann (2003), § 2204 Rdnr. 3; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnrn. 145, 540. 818 Erman/Schlüter11, § 2044 Rdnr. 7; Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 44 II 3 a Fn. 70 (S. 1142); MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2204 Rdnr. 21; Planck/Ebbecke4, § 2044 Anm. 3; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 540. 819 AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2204 Rdnr. 21; Erman/Schlüter11, § 2044 Rdnr. 7; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2204 Rdnrn. 3, 21; Staudinger/Reimann (2003), § 2204 Rdnrn. 3, 9. Ob ein solcher Grund gegeben ist, hat der Testamentsvollstrecker nach den gesamten Umständen mittels einer Interessenanalyse festzustellen (AK-BGB/ F. Pardey, § 2044 Rdnr. 6). 820 BayObLG, Beschl. v. 9. 6. 1967, BayObLGZ 1967, 230, 237 f. = NJW 1967, 2407, 2408; Staudinger/Reimann (2003), § 2204 Rdnrn. 3, 9; vgl. auch Erman/Michalski 11, § 1683 Rdnr. 6.

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§ 6 (Heute anerkannte) Fallgruppen

geordnet ist, er also die Auseinandersetzung auch vor der Wiederverheiratung betreiben darf821. Fraglich ist, welche Tragweite der Ausschließung zukommt. Damit ist zu untersuchen, welche Wirkungen ein Auseinandersetzungsverbot hat und welchen Einfluss eine solche Anordnung auf das Amt des Vollstreckers nimmt. Sieht man zunächst von einer Testamentsvollstreckung ab, so kann der Ausschluss der Erbauseinandersetzung durch den Erblasser (§ 2044 Abs. 1 Satz 1 BGB) einen verschiedenen Sinn haben, der durch Auslegung zu ermitteln ist822. Die Anordnung kann die Bedeutung haben, nur den Auseinandersetzungsanspruch der einzelnen Miterben nach § 2042 Abs. 1 BGB auszuschließen. Sie hat die Wirkung einer negativen Teilungsanordnung823. Das Erbteilungsverbot kann darüber hinaus aber auch ein Vermächtnis zugunsten der jeweils anderen Miterben enthalten (§ 2150 BGB)824, die dementsprechend Unterlassung der Auseinandersetzung verlangen und dies als Einwendung dem Auseinandersetzungsverlangen eines Miterben entgegenhalten können825. Eine Erbauseinandersetzung im Einverständnis aller Miterben826 ist in solchem Fall schon deshalb rechtswirksam möglich, weil sie gar nicht gegen den Willen des Erblassers verstößt827. Soll der Auseinandersetzungsausschluss sich hingegen auch gegen den übereinstimmenden Willen aller Miterben durchsetzen, so handelt es sich um eine Auflage (§§ 1940, 2192 ff. BGB) zu Lasten sämtlicher Miterben828. Aber OLG Stuttgart, Urt. v. 24. 9. 1947, HEZ 2, 115, 116 f.; BGB-RGRK/Kregel12, § 2204 Rdnr. 2; Soergel/Damrau13, § 2204 Rdnr. 12; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 544. 822 Damrau/Rißmann, Erbrecht, § 2044 Rdnr. 15; Erman/Schlüter11, § 2044 Rdnr. 2; Kiethe, ZEV 2003, 225, 226; Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 44 II 3 a (S. 1141). 823 Bengel, ZEV 1995, 178, 179; Kegel, FS R. Lange, S. 927, 929 Fn. 11; Soergel/ Wolf 13, § 2044 Rdnr. 3. Vgl. auch BGH, Beschl. v. 18. 6. 1971, BGHZ 56, 275, 280 = NJW 1971, 1805, 1806. 824 Jauernig/Stürner12, § 2044 Rdnr. 2; Kegel, FS R. Lange, S. 927, 929; Palandt/ Edenhofer67, § 2044 Rdnr. 3; Soergel/Wolf 13, § 2044 Rdnr. 3; Staudinger/Werner (2002), § 2044 Rdnr. 6; einschränkend Bengel, ZEV 1995, 178, 179; a. A. Weckbach, Die Bindungswirkung von Erbteilungsverboten, B II 1 c bb 2 (S. 34 ff.), der eine reine Teilungsanordnung annimmt. 825 Soergel/Wolf 13, § 2044 Rdnr. 3; a. A. MünchKommBGB/Heldrich 4, § 2044 Rdnr. 13; Staudinger/Werner (2002), § 2044 Rdnr. 6: nur Einrede. 826 Zum Zustimmungserfordernis durch die Nacherben siehe BayObLG, Beschl. v. 27. 7. 1982, Rpfleger 1982, 467, 468 f.; Weckbach, Die Bindungswirkung von Erbteilungsverboten, B II 8 c bb 3 (S. 82). Die Mitwirkung bloßer Ersatznacherben ist entbehrlich (BayObLG, a. a. O., 468). 827 BGH, Urt. v. 25. 9. 1963, BGHZ 40, 115, 117 = DNotZ 1964, 623, 624; Bamberger/Roth/Lohmann, § 2044 Rdnr. 4; BGB-RGRK/Kregel12, § 2044 Rdnr. 2; Jauernig/Stürner12, § 2044 Rdnr. 2; F. Leonhard 2, § 2044 Anm. II; MünchKommBGB/ Heldrich 4, § 2044 Rdnr. 13; Nirk, LM Nr. 1 zu § 2044 BGB. 828 BGH, Urt. v. 25. 9. 1963, BGHZ 40, 115, 117 = DNotZ 1964, 623, 624; Bengel, ZEV 1995, 178, 179; BGB-RGRK/Kregel12, § 2044 Rdnr. 3; Ebenroth, Erbrecht, § 11 IV 1, Rdnr. 773; Erman/Schlüter11, § 2044 Rdnr. 4; Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 44 821

A. Letztwillig verfügtes Auseinandersetzungsverbot

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auch in diesem Fall ist eine im Einverständnis aller Erben (einschließlich etwa vorhandener Nacherben) erfolgte Auseinandersetzung nicht unwirksam, da die Ausschlussanordnung des Erblassers kein gesetzliches, gerichtliches oder behördliches (§§ 134, 135, 136 BGB), sondern nur ein rechtsgeschäftliches Veräußerungsverbot enthält, das nicht dinglich wirkt (§ 137 Satz 1 BGB), sondern nur eine schuldrechtliche Unterlassungspflicht nach sich zieht (§ 137 Satz 2 BGB)829. Deswegen kann der Ausschluss auch nicht ins Grundbuch eingetragen werden830. Die in § 2044 Abs. 1 Satz 2 BGB angeordnete entsprechende Anwendung von § 1010 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Erblasser die Umwandlung der Erbengemeinschaft in Ansehung eines Nachlassgrundstücks in eine Bruchteilsgemeinschaft zwar gestattet, die Teilung der Bruchteilsgemeinschaft aber ausgeschlossen hat; dann wirkt das Teilungsverbot gegenüber einem Sondernachfolger in einen Grundstücksanteil, wenn es als Anteilsbelastung im Grundbuch eingetragen ist831. Die der Erblasseranordnung widersprechende Auseinandersetzung ist auch nicht wegen Nichtbeachtung des Erblasserwillens nach § 138 BGB sittenwidrig832. Das Hinwegsetzen über das „strenge Teilungsverbot“833 wird allerdings insoweit erschwert, als ein über die Miterben hinausgehender Kreis von sogenannten Vollziehungsberechtigten die Erfüllung der Auflage – nötigenfalls im Wege der Klage834 – verlangen darf (§ 2194 BGB)835. Führen alle Miterben, einschließlich der Nacherben, die AuseinanderII 3 a (S. 1141); Palandt/Edenhofer67, § 2044 Rdnr. 3; Staudinger/Werner (2002), § 2044 Rdnr. 8; a. A. Kreß, Die Erbengemeinschaft, § 20 4 e in Fn. 16 (S. 231); Staudinger/Herzfelder (9. Aufl., 1928), § 2044 Anm. 1. 829 BGH, Urt. v. 25. 9. 1963, BGHZ 40, 115, 117 = DNotZ 1964, 623, 624; BayObLG, Beschl. v. 27. 7. 1982, Rpfleger 1982, 467, 468; Erman/Schlüter11, § 2044 Rdnr. 4; MünchKommBGB/Heldrich 4, § 2044 Rdnrn. 8, 14; Nirk, LM Nr. 1 zu § 2044 BGB; Palandt/Edenhofer67, § 2044 Rdnr. 2. Kegel, FS R. Lange, S. 927, 937 wendet sich indes gegen die Anwendung des § 137 BGB. 830 Damrau/Rißmann, Erbrecht, § 2044 Rdnr. 13 a. E.; Erman/Schlüter11, § 2044 Rdnr. 1; Staudinger/Werner (2002), § 2044 Rdnr. 3. 831 BGB-RGRK/Kregel12, § 2044 Rdnr. 7; Erman/Schlüter11, § 2044 Rdnr. 9; Soergel/Wolf 13, § 2044 Rdnr. 6; Staudinger/Werner (2002), § 2044 Rdnr. 16. 832 BGB-RGRK/Kregel12, § 2044 Rdnr. 3; Erman/Schlüter11, § 2044 Rdnr. 4; MünchKommBGB/Heldrich 4, § 2044 Rdnr. 8; Soergel/Wolf 13, § 2044 Rdnr. 4; Staudinger/Werner (2002), § 2044 Rdnr. 3; a. A. Brettner, Recht 1900, 223, 225, der die Ansicht vertritt, es entspräche nicht den sittlichen Vorstellungen, die Anordnungen des Erblassers „als Nichts zu erachten.“ 833 So bezeichnet Kegel, FS R. Lange, S. 927, 930 das Auseinandersetzungsverbot in Form einer Auflage. 834 BGH, Urt. v. 24. 2. 1993, BGHZ 121, 357, 364; Erman/M. Schmidt 11, § 2194 Rdnr. 3. Dem Vollziehungskläger auferlegte Kosten der Rechtsverfolgung fallen nicht dem Nachlass zur Last (MünchKommBGB/Schlichting4, § 2194 Rdnr. 10; Staudinger/ Otte [2003], § 2194 Rdnr. 14). 835 Abweichend von § 2194 BGB kann der Erblasser durch Verfügung von Todes wegen den Kreis der Vollziehungsberechtigten eingrenzen oder erweitern (vgl. Palandt/Edenhofer67, § 2194 Rdnr. 2; Schlüter16, Erbrecht, § 40 IV 2 c, Rdnr. 939).

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§ 6 (Heute anerkannte) Fallgruppen

setzung durch, so verletzen sie die schuldrechtlich wirkende Anordnung des Erblassers; ein Ersatzerbe könnte darum von allen die Vollziehung der Auflage fordern (§ 2194 Satz 1 BGB), nicht hingegen ein Ersatznacherbe836. Liegt die Unterlassung der Auseinandersetzung im öffentlichen Interesse, so kann auch privatrechtlich die zuständige Behörde die Vollziehung der Auflage verlangen (§ 2194 Satz 2 BGB). Das öffentliche Interesse ist etwa zu bejahen, wenn eine der Öffentlichkeit zugängliche Kunstsammlung zusammengehalten werden soll837. Demnach hat ein Auseinandersetzungsausschluss durch den Erblasser gemäß § 2044 Abs. 1 Satz 1 BGB, gleichviel ob er im Einzelfall als negative Teilungsanordnung, als Auflage oder Vermächtnis zu qualifizieren ist, nur obligatorische Wirkung838. Sind alle Erben einig, so berühren Zuwiderhandlungen nicht die Wirksamkeit von schuldrechtlichen oder sachenrechtlichen Geschäften mit Dritten oder unter Miterben839. Die Erben sind also nur durch Pietät an das Erblasserverbot gebunden840. Mit Bedacht auf die Wirkungsschwäche des Erbteilungsverbots gegenüber einer einverständlichen Auseinandersetzung der Miterben (§§ 2040 Abs. 1, 137 BGB) wird der Erblasser den von ihm gewünschten Erfolg dadurch zu sichern suchen, dass er einen Testamentsvollstrecker ernennt. Dies schließt eine Auseinandersetzung durch die der Anordnung zuwiderhandelnden Erben aus; denn den Erben ist mit der Bestellung des Vollstreckers grundsätzlich die Verfügungsmacht über verwaltungsunterworfene Nachlassgegenstände entzogen (§ 2211 Abs. 1 BGB). Der Testamentsvollstrecker seinerseits ist an den vom Erblasser angeordneten Auseinandersetzungsausschluss gebunden841. Bleibt der Vollstrecker unnachgiebig, kann von den Erben keine vorzeitige Auseinandersetzung Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 44 II 3 a in Fn. 69 (S. 1142); MünchKommBGB/ Heldrich 4, § 2044 Rdnr. 14. Vgl. auch BGH, Urt. v. 25. 9. 1963, BGHZ 40, 115, 117 f. = DNotZ 1964, 623, 624. 837 BGB-RGRK/Kregel12, § 2044 Rdnr. 3; Staudinger/Werner (2002), § 2044 Rdnr. 8. 838 Motive Bd. 5, S. 688 a. E.; KG, Beschl. v. 31. 5. 1919, KGJ 52 A 113, 116 = RJA 16, 323, 325 f.; LG München I, Beschl. v. 10. 2. 1997, FamRZ 1998, 1538, 1539; Bengel, ZEV 1995, 178, 179; Damrau/Rißmann, Erbrecht, § 2044 Rdnr. 13; Edenfeld, DNotZ 2003, 4, 10; F. Leonhard 2, § 2044 Anm. II; Soergel/Wolf 13, § 2044 Rdnrn. 1, 4; Staudinger/Werner (2002), § 2044 Rdnr. 3; Weckbach, Die Bindungswirkung von Erbteilungsverboten, B II 7 a (S. 63 ff.); a. A. ältere Stimmen etwa Binder, Die Rechtsstellung des Erben, 3. Teil, § 40 III C 2 (S. 246 ff.); Brettner, Recht 1900, 223, 225; Dernburg3, Das bürgerliche Recht, Bd. 5, § 178 VII (S. 519). 839 Erman/Schlüter11, § 2044 Rdnr. 6; MünchKommBGB/Heldrich 4, § 2044 Rdnr. 8. 840 Kegel, FS R. Lange, S. 927, 931; Weckbach, Die Bindungswirkung von Erbteilungsverboten, B II 7 a bb 5 (S. 76); a. A. Binder, Die Rechtsstellung des Erben, 3. Teil, § 40 III C 2 (S. 250). 841 Bengel, ZEV 1995, 178, 180. 836

A. Letztwillig verfügtes Auseinandersetzungsverbot

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erzwungen werden842. Will er indes von sich aus dem Verlangen der Erben nachkommen, so fragt sich, ob er Auseinandersetzungsverfügungen rechtswirksam treffen kann. In Rechtsprechung und Schrifttum ist es nach wie vor heftig umstritten, ob ein Auseinandersetzungsverbot des Erblassers dem Testamentsvollstrecker dinglich die Verfügungsmacht zum Zwecke der Erbauseinandersetzung nimmt (§ 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB)843 oder ob er nur obligatorisch gehalten ist, die Auseinandersetzung unter den Miterben nicht zu bewirken844. Einigkeit besteht heute wohl nur insoweit, als anerkannt ist, dass ein Auseinandersetzungsverbot des Erblassers der Wirksamkeit einer im Wege der Auseinandersetzung getroffenen Verfügung über Nachlassgegenstände dann nicht entgegensteht, wenn diese einvernehmlich vom Testamentsvollstrecker und allen Erben (einschließlich etwaiger Nacherben, aber ohne notwendige Mitwirkung bloßer Ersatznacherben) getroffen wird845. 842 Hat der Erblasser für bestimmte Zeit die Verwaltungsvollstreckung angeordnet und für diese Zeit die Nachlassteilung ausgeschlossen, so sind §§ 2204 Abs. 1, 2044 Abs. 1 Satz 2, 751 Satz 2 BGB solange unanwendbar: § 2209 BGB geht als Spezialvorschrift dem § 2204 BGB vor. Eigengläubiger des Erben können durch Pfändung des Erbteils (§ 859 Abs. 2 ZPO) keine vorzeitige Auseinandersetzung des Nachlasses erzwingen und sich nicht vorzeitig aus den dem Miterben zugeteilten Nachlassgegenständen befriedigen. Andernfalls ginge auch die Regelung des § 863 ZPO ins Leere (Soergel/Damrau13, § 2204 Rdnr. 15, § 2214 Rdnr. 2; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 180). 843 So OLG Zweibrücken, Beschl. v. 15. 11. 2000, DNotZ 2001, 399, 400 = Rpfleger 2001, 173, 174; Bauer/v. Oefele/Schaub2, Grundbuchordnung, § 52 Rdnr. 47; ders., in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Kap. Rdnr. 125; Jauernig/Stürner12, § 2204 Rdnr. 1; Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 V 1 a (S. 682); v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 D I b (S. 942); MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2204 Rdnr. 21; ders.2, Die Testamentsvollstreckung, O 5.2, Rdnr. 413, U 5.5, Rdnr. 689; Nirk, LM Nr. 1 zu § 2044 BGB; Staudinger/Reimann (2003), § 2204 Rdnr. 5, § 2205 Rdnr. 81; ders., in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 2. Kap. Rdnr. 65; einschränkend Keim, ZEV 2002, 132, 136, 137; dahingestellt geblieben in BGH, Urt. v. 25. 9. 1963, BGHZ 40, 115, 118 = DNotZ 1964, 623, 625. 844 So BGH, Urt. v. 28. 11. 1956 – IV ZR 76/56, unveröffentlicht, S. 10; KG, Beschl. v. 12. 12. 1918, OLGRspr 40, 158; KG, Beschl. v. 31. 5. 1919, KGJ 52 A 113, 118 = RJA 16, 323, 327; LG Mannheim, Beschl. v. 15. 3. 1938, JW 1938, 2476, 2477; Bengel, ZEV 1995, 178, 180; Damrau/Bonefeld, Erbrecht, § 2204 Rdnr. 2 f.; Erman/ M. Schmidt 11, § 2204 Rdnr. 2; Kiethe, ZEV 2003, 225, 226; Ha. Lehmann, AcP 188 (1988), 1, 18; Palandt/Edenhofer67, § 2044 Rdnr. 4, § 2205 Rdnr. 22, § 2208 Rdnr. 1; Planck/Flad 4, § 2205 Anm. 7 c; Soergel/Damrau13, § 2204 Rdnr. 12, § 2208 Rdnr. 3; ders., JR 1985, 106, 107; Weckbach, Die Bindungswirkung von Erbteilungsverboten, B III 7 b aa 2 (S. 133). 845 BGH, Urt. v. 25. 9. 1963, BGHZ 40, 115, 118 = DNotZ 1964, 623, 624 f.; BGH, Beschl. v. 18. 6. 1971, BGHZ 56, 275, 280 f. = NJW 1971, 1805, 1806; Bamberger/ Roth/Lohmann, § 2044 Rdnr. 6; BGB-RGRK/Kregel12, § 2208 Rdnr. 4; Kegel, FS R. Lange, S. 927, 934; Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 V 1 a (S. 682); Liebs, AcP 175 (1975), 1, 41; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2204 Rdnrn. 2, 21, § 2205 Rdnr. 92; Nirk, LM Nr. 1 zu § 2044 BGB; Palandt/Edenhofer67, § 2204 Rdnr. 2; Schack, JZ 1989, 609, 612; Soergel/Wolf 13, § 2044 Rdnr. 4; Staudinger/Reimann (2003), § 2204 Rdnr. 5; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 541; a. A. etwa

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§ 6 (Heute anerkannte) Fallgruppen

Die vom Kammergericht in einer Entscheidung vom 3. 8. 1939 vertretene gegenteilige Ansicht wurde damit begründet, dass dem Testamentsvollstrecker während der Geltungsdauer des Teilungsverbots (hier: 10 Jahre) die Verfügungsbefugnis für die Auseinandersetzung gemäß § 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB entzogen sei und auch den Erben kein Zustimmungsrecht zu Verfügungen zustehe, da sich die Verfügungsmacht von Erben und Testamentsvollstrecker in Ansehung verwaltungsunterworfener Nachlassgegenstände gegenseitig ausschließe (§§ 2205 Satz 2, 2211 Abs. 1 BGB)846. Die dem Testamentsvollstrecker entzogene Verfügungsmacht komme auch nicht etwa wieder den Erben als Träger der Nachlassrechte zu, da dies dem Willen des Erblassers widerspreche847. Diese Auffassung, die auf die Existenz eines „neutralen Gebiets“ hinausläuft, über das keiner der beiden Seiten Macht zusteht848, ist indes mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren. Denn sonst wäre eine Verfügung über einen Nachlassgegenstand – wenn auch beschränkt auf eine Auseinandersetzungsmaßnahme – überhaupt nicht möglich und das verletzt nach heutigem Verständnis § 137 Satz 1 BGB849. So hat denn auch der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seiner Grundsatzentscheidung vom 25. 9. 1963 zu Recht darauf hingewiesen, dass die Schranke des § 137 BGB gegenüber einem Auseinandersetzungsverbot des Erblassers auch dann gelte, wenn er einen Testamentsvollstrecker einsetze850. Mit Beschluss vom 18. 6. 1971 hat der Senat seine in BGHZ 40, 115, 118 vertretene Rechtsauffassung bestätigt: Die Einigung zwischen Testamentsvollstrecker und Erben als denjenigen Personen, die allein von der Verfügung unmittelbar berührt seien, sei stärker als eine entgegenstehende Erblasseranordnung851. Der Senat stellte zudem klar, dass Testamentsvollstrecker und Erben gemeinsam über einen Nachlassgegenstand auch dann verfügen können, wenn der Erblasser durch Anordnung von Todes wegen eine Verfügung verboten hat852. Nach dem Binder, Die Rechtsstellung des Erben, 3. Teil, § 40 III C 2 (S. 250 f.); Dernburg3, Das bürgerliche Recht, Bd. 5, § 178 VII (S. 519). 846 DR 1939, 1951 = JFG 20, 261, 262. Vgl. auch KG, Beschl. v. 8. 11. 1906, KGJ 33 A 164, 172. 847 KG, Beschl. v. 3. 8. 1939, DR 1939, 1951 = JFG 20, 261, 263. 848 Vgl. Endemann8/9, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. 3, 1. Hälfte, § 73 III c (S. 583). 849 LG Bremen, Beschl. v. 30. 8. 1966, Rpfleger 1967, 411; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2208 Rdnr. 13; Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 V 4 in Fn. 147 (S. 686), VI 2 b (S. 703); MünchKommBGB/Heldrich 4, § 2044 Rdnr. 9; MünchKommBGB/ Zimmermann4, § 2205 Rdnr. 92; Nirk, LM Nr. 1 zu § 2044 BGB; Soergel/Wolf 13, § 2044 Rdnr. 4; Staudinger/Reimann (2003), § 2208 Rdnr. 6. 850 BGHZ 40, 115, 118 = DNotZ 1964, 623, 624 f. = WM 1963, 1211, 1212. 851 BGHZ 56, 275, 280 = NJW 1971, 1805, 1806. Zustimmend AK-BGB/F. Pardey, § 2044 Rdnr. 3. 852 Siehe BGH, Beschl. v. 18. 6. 1971, BGHZ 56, 275 (LS). Auf S. 282 offenlassend, ob zur Gültigkeit der Verfügung auch zu fordern ist, dass keine Interessen von Nachlassgläubigern beeinträchtigt werden.

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Sinngehalt des § 137 Satz 1 BGB solle eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung nicht die Wirkung haben, dass über einen Gegenstand weder vom Rechtsträger noch von einem (etwa an sich verfügungsbefugten) Dritten und damit überhaupt nicht verfügt werden könne, so dass der Gegenstand dem Rechtsverkehr entzogen werde. Dieses Verbot, kraft Parteiautonomie Gegenstände „extra commercium“ zu stellen, sei auch im Erbrecht nicht durchbrochen. Im Testamentsvollstreckungsrecht im Besonderen könne der Erblasser zwar die Verfügungsbefugnis in mehr oder weniger weitgehendem Umfang personell verlagern, nämlich vom Rechtsträger (Erben) auf einen Dritten (Testamentsvollstrecker), aber nicht die Verfügungsmöglichkeit überhaupt ausschließen853. Die sonst allerdings vom Gesetz betonte Bindung des Testamentsvollstreckers an den Willen des Erblassers und nicht des Erben müsse hier hinter das Gebot des § 137 BGB zurücktreten854. Der Bejahung der Wirksamkeit gemeinschaftlicher Verfügungen von Testamentsvollstrecker und Erben stehe auch nicht § 2216 Abs. 2 Satz 2 BGB entgegen. Durch diese Vorschrift werde zwar ein Weg zur Ausschaltung von nachlassgefährdenden Erblasseranordnungen eröffnet, nämlich ihre Außerkraftsetzung durch das Nachlassgericht. Die Bestimmung beziehe sich aber auf Erblasseranordnungen verschiedenartigsten Inhalts und besage nichts dagegen, dass eine Erblasseranordnung bereits aufgrund Gesetzes, nämlich des § 137 BGB, unwirksam sein könne, so dass es ihrer Außerkraftsetzung durch das Nachlassgericht nicht bedürfe855. Im Unterschied zur früheren Rechtsprechung hält der Bundesgerichtshof für entscheidend, dass die Testamentsvollstreckung – im Rahmen zulässiger Erblasseranordnungen – den Interessen des Erben dienen soll und diese Interessen durch Überschreitung von Rechtsmachtschranken des Testamentsvollstreckers dann nicht rechtserheblich beeinträchtigt werden, wenn der Erbe selbst zustimmt856. Auch Kegel 857 lehnt die dingliche Wirkung des Erbteilungsverbots ab. Er begründet dies jedoch nicht mit § 137 Satz 1 BGB. Diese Norm betreffe nur Einzelgegenstände, nicht aber das ganze Vermögen. Demgegenüber finde § 2044 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht nur auf einzelne Gegenstände, sondern auf den ganzen Nachlass Anwendung. Zwar sei § 137 BGB dann zumindest für das Erbteilungsverbot bezüglich einzelner Nachlassgegenstände einschlägig858. Zu § 137 BGB kommt Kegel aber gar nicht. Entscheidend ist für ihn die Besonderheit einer Verfügung von Todes wegen. Es gelte der Grundsatz: 853

Vgl. BGH, Beschl. v. 18. 6. 1971, BGHZ 56, 275, 278 ff. = NJW 1971, 1805 f. So wörtlich BGH, Beschl. v. 18. 6. 1971, BGHZ 56, 275, 281 = NJW 1971, 1805, 1806. 855 BGH, Beschl. v. 18. 6. 1971, BGHZ 56, 275, 282 f. = NJW 1971, 1805, 1807. 856 Siehe BGH, Beschl. v. 18. 6. 1971, BGHZ 56, 275, 281 = NJW 1971, 1805, 1806. 857 FS R. Lange, S. 927, 937 ff. 858 Kegel, FS R. Lange, S. 927, 938. 854

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§ 6 (Heute anerkannte) Fallgruppen

„[. . .] was [der Erblasser] beim Tode noch hat, hinterläßt er ganz. Er kann nicht weniger Rechte übertragen, als er hatte: nemo minus iuris transferre potest, quam ipse habet.“859

Bei einem Rechtsgeschäft unter Lebenden wechsele der Rechtsinhaber. Die Verfügung von Todes wegen trete in Kraft, wenn der bisherige Rechtsinhaber vergehe. Eine solche Verfügung sei deshalb darauf gerichtet, einen Nachfolger zu bestimmen: Da der Erblasser „nichts mitnehmen“ könne, müsse er oder hilfsweise das Gesetz alle seine Rechte anderen geben860. Für Erbteilungsverbote folgert Kegel daraus, dass der Erblasser die Verfügungsmacht zwar teilen könne, indem er mehrere Erben bzw. Testamentsvollstrecker einsetze. Wenn diese sich aber einig seien, könnten sie gegen das Verbot verstoßen861. Diese Begründung spricht aber nicht gegen die Anwendbarkeit des § 137 Satz 1 BGB. § 137 Satz 1 BGB verhindert rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen bezüglich aller veräußerlichen Rechte. Wenn die Vorschrift jedes einzelne Recht schützt, fällt damit auch die Summe dieser Rechte – hier der Nachlass – in ihren Schutzbereich862. Der III. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken hat indes in einer neueren Entscheidung die Auffassung vertreten, dass sich der Testamentsvollstrecker auch mit Zustimmung aller Miterben nicht über ein Auseinandersetzungsverbot des Erblassers hinwegsetzen könne, wenn der Erblasser zugleich Nichterben durch Vermächtnis begünstigt habe863. Im zu entscheidenden Fall hat die Erblasserin in einem öffentlichen Testament ihrer behinderten Tochter die lebenslängliche und unentgeltliche Nutznießung an einem Hausanwesen vermacht. Gleichzeitig hat sie in Ansehung dieses Nachlassgegenstandes die Auseinandersetzung zu Lebzeiten ihrer Tochter ausgeschlossen. Das Grundbuchamt lehnte die Eintragung der vorgenommenen entgeltlichen Veräußerung an einen Dritten (die dem Auseinandersetzungsverbot widersprach) ab und verlangte die Zustimmung der Tochter. Der beschließende Senat gab dem Grundbuchamt Recht. Er führte aus, dass das Auseinandersetzungsverbot nicht durch die Zustimmung aller Miterben außer Kraft gesetzt werden könne. Denn damit würde die Auseinandersetzungssperre zu Lasten einer dritten Person, nämlich der begünstigten Tochter, ausgehöhlt werden. Insofern unterscheide sich der zu beurteilende Sachverhalt von Fällen864, in denen nur die Miterben selbst von 859 Kegel, FS R. Lange, S. 927, 940 (Hervorhebungen im Original). Zustimmend Reimann, FamRZ 1995, 588, 592. 860 Vgl. Kegel, FS R. Lange, S. 927, 939 f. 861 Kegel, FS R. Lange, S. 927, 940. 862 Weckbach, Die Bindungswirkung von Erbteilungsverboten, B II 7 a bb 3 c bb a (S. 71). 863 OLG Zweibrücken, Beschl. v. 15. 11. 2000, DNotZ 2001, 399, 401 mit ablehnender Anm. Winkler = OLGR 2001, 322, 323 = RNotZ 2001, 589, 590 mit zustimmender Anm. Lettmann = Rpfleger 2001, 173, 174.

A. Letztwillig verfügtes Auseinandersetzungsverbot

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dem Erblasserverbot betroffen gewesen seien und deshalb die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers durch ihre Zustimmung hätten wiederherstellen können. Dies sei hier indes nur bezüglich der begünstigten Tochter der Fall865. Diese Rechtsansicht vermag nicht zu überzeugen. Denn die Tochter als Vermächtnisnehmerin gehört nicht zum Kreise derer, die am Nachlass dinglich berechtigt sind. Sie ist keine heres ex re certa. Ihr steht lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch auf Erfüllung zu (§ 2174 BGB). Hinsichtlich der Verfügungsberechtigung, auf die es für die Wirksamkeit des Auseinandersetzungsvollzugs ankommt, ist ihre Rechtsposition deshalb ohne Bedeutung866. Die vom Pfälzischen Oberlandesgericht Zweibrücken vertretene Rechtsauffassung steht auch im Widerspruch zu dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 24. 9. 1971867. Der Bundesgerichtshof hat dort ausgesprochen, dass es für die Durchbrechung eines vom Erblasser angeordneten Verfügungsverbotes ausschließlich auf das Zusammenwirken zwischen Testamentsvollstrecker und Erben (einschließlich etwaiger Nacherben) ankomme, die Mitwirkung von Vermächtnisnehmern und sonstigen Nachlassgläubigern also gerade nicht erforderlich sei868. Zwar habe der Testamentsvollstrecker dafür Sorge zu tragen, dass dem Erblasserwillen entsprechend das Vermächtnis erfüllt werde. Für die Frage des Verfügungsverbots sei dies jedoch irrelevant. Das Vermächtnis begründe für den Bedachten mit dem Erbfall lediglich das Recht, von dem Beschwerten die Leistung des vermachten Gegenstandes zu fordern. Werden testamentarische Anordnungen zu seinen Lasten nicht beachtet, sei er allein auf Schadensersatzansprüche angewiesen869. Das Grundbuchamt sei daher nicht befugt, die Zustimmung des Vermächtnisnehmers oder den Nachweis der Erledigung des Vermächtnisses zu verlangen, sowie die Ordnungsgemäßheit der Verwaltung des Testamentsvollstreckers zu prüfen870. Zusammenfassend lässt sich somit feststellen: Erben und Testamentsvollstrecker können gemeinschaftlich eine Auseinandersetzung abweichend von den Anordnungen des Erblassers vornehmen871. Andere Personen, wie Vermächtnis864 Genannt werden BGH, Beschl. v. 18. 6. 1971, BGHZ 56, 275 ff. und BGH, Urt. v. 25. 9. 1963, BGHZ 40, 115 ff. 865 Siehe OLG Zweibrücken, Beschl. v. 15. 11. 2000, DNotZ 2001, 399, 401 = OLGR 2001, 322, 323 = RNotZ 2001, 589, 590 = Rpfleger 2001, 173, 174. 866 AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2208 Rdnr. 8; Schmenger, BWNotZ 2004, 97, 114; Soergel/Damrau13, § 2204 Rdnr. 12; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 541; ders., DNotZ 2001, 401, 405 f.; a. A. Jauernig/Stürner12, § 2205 Rdnr. 10; Lettmann, RNotZ 2001, 590, 592. 867 BGHZ 57, 84, 87 ff. = DNotZ 1972, 90 f. = Rpfleger 1972, 49, 50. Darauf hat Schmenger, BWNotZ 2004, 97, 114 mit Recht hingewiesen. 868 Siehe BGH, Beschl. v. 24. 9. 1971, BGHZ 57, 84, 87 = Rpfleger 1972, 49, 50. 869 BGH, Beschl. v. 24. 9. 1971, BGHZ 57, 84, 87 f. = Rpfleger 1972, 49, 50. 870 Vgl. BGH, Beschl. v. 24. 9. 1971, BGHZ 57, 84, 88 f. = Rpfleger 1972, 49, 50. 871 Siehe die Nachw. in Fn. 845.

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§ 6 (Heute anerkannte) Fallgruppen

nehmer, können die dingliche Wirkung einer einvernehmlichen Auseinandersetzung nicht verhindern872. Damit ist aber noch nicht die Frage beantwortet, wie man sich den Vorgang einer „gemeinsamen“ Verfügung von Testamentsvollstrecker und Erben zu denken hat. Ist der Testamentsvollstrecker oder sind die Erben der verfügende Teil? Sind vielleicht sogar nur beide zusammen (aus vereinten Kompetenzen) verfügungsberechtigt? Für den Testamentsvollstrecker wird diese Frage freilich nur selten praktisch werden, weil er eine dem Willen des Erblassers zuwiderlaufende Auseinandersetzung im Interesse des Schutzes vor persönlicher Haftung nur vornehmen wird, wenn die Erben und die sonst wie Bedachten vorher zugestimmt haben873. Würde er eigenmächtig dem Auseinandersetzungsverbot des Erblassers zuwiderhandeln, gäbe dies auch Anlass, ihn nach § 2227 BGB aus seinem Amt zu entlassen. Ohne Not würde er damit seine unter Umständen sehr lukrative Testamentsvollstreckervergütung aufs Spiel setzen874. Gemäß § 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB hat der Testamentsvollstrecker die ihm vom Gesetz in §§ 2203–2206 BGB zuerkannten Rechte nicht, soweit anzunehmen ist, dass sie ihm nach dem Willen des Erblassers nicht zustehen sollen. Nach dem Wortlaut des § 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB ist es auch möglich, dass der Erblasser den Testamentsvollstrecker nur in seinen Rechten aus § 2205 Satz 2 BGB beschränkt. Umstritten ist jedoch, ob die Beschränkung der Befugnisse des Testamentsvollstreckers nach § 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB nur schuldrechtlich wirkt875, oder ob sie ihm die Rechte auch dinglich nimmt, soweit sie mit den Anordnungen des Erblassers in Widerspruch stehen876. Gemeint ist, dass in diesem Fall die von ihm vorgenommene Verfügung über einen Nachlassgegenstand unwirksam ist und nicht bloß eine wegen Pflichtverletzung zum Schadensersatz verpflichtende Handlung darstellt.

AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2208 Rdnr. 8; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 541; ders., DNotZ 2001, 401, 405 f. 873 Erman/M. Schmidt 11, § 2204 Rdnr. 2; MünchKommBGB/Heldrich 4, § 2044 Rdnr. 7. 874 Nicht selten werden die Testamentsvollstrecker wegen ihres Vergütungsanspruches (§ 2221 BGB) als die „wahren Erben“ angesehen (vgl. Reimann, FamRZ 1995, 588; ders., NJW 2005, 789, 792). 875 So insbesondere Damrau, JR 1985, 106 f.; Ebenroth, Erbrecht, § 10 III 1 d, Rdnr. 658; Eberl-Borges, Die Erbauseinandersetzung, 2. Teil 1. Kap. A IV 2 (S. 112); Soergel/Damrau13, § 2208 Rdnr. 1. Zweifelnd auch Winkler, DNotZ 2001, 401, 404 f., bezüglich einer Aufteilung der Verfügungsmacht zwischen Erben und Testamentsvollstrecker. 876 H. M.; vgl. BGH, Urt. v. 9. 5. 1984, FamRZ 1984, 780, 781 = NJW 1984, 2464, 2465; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 15. 11. 2000, DNotZ 2001, 399, 400 = Rpfleger 2001, 173, 174; AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2208 Rdnrn. 2, 16; Brox/Walker22, Erbrecht, § 26 IV 2 b 2, Rdnr. 398; Staudinger/Reimann (2003), § 2204 Rdnr. 5, § 2208 Rdnrn. 3, 17. 872

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Nach Damrau begründet eine vom Erblasser angeordnete Ausschließung der Auseinandersetzung (§ 2044 Abs. 1 Satz 1 BGB) für den Testamentsvollstrecker nur eine schuldrechtliche Unterlassungspflicht877. Die entgegen dem Verbot vorgenommene Verfügung sei dinglich wirksam. Der Geschäftsgegner erwerbe das Recht, selbst wenn ihm das verbotswidrige Verhalten bekannt sei, denn der Testamentsvollstrecker verfüge als Berechtigter gemäß § 2205 Satz 2 BGB878. Im Einzelfall könne allerdings ein Verfügungsgeschäft wegen Missbrauchs der Verfügungsmacht unwirksam sein879. Gründe des Verkehrsschutzes machen es nach Damrau erforderlich, einer vom Erblasser angeordneten Beschränkung der Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers nach § 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich keine dingliche Wirkung beizulegen880. Vielmehr soll es sich insoweit lediglich um die Verpflichtung des Testamentsvollstreckers handeln, Verfügungen zu unterlassen881. Auch Eberl-Borges will der Beschränkung der Befugnisse des Testamentsvollstreckers nach § 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB nur schuldrechtliche Wirkung beimessen. Eine dingliche Wirkung der Beschränkung widerspreche dem vom Gesetzgeber bezweckten Verkehrsschutz882. Der Gesetzgeber habe eine ausdrückliche Entscheidung dahingehend getroffen, dem Testamentsvollstrecker im Grundsatz jede Verfügung über Nachlassgegenstände zu gestatten. Eine kausale Beschränkung, nur ordnungsgemäßen Verfügungen des Testamentsvollstreckers Wirksamkeit beizulegen, habe er im Interesse des Rechtsverkehrs abgelehnt883. Lediglich im Hinblick auf unentgeltliche Verfügungen (§ 2205 Satz 3 BGB) habe der Gesetzgeber eine Einschränkung gemacht884. Soergel/Damrau13, § 2204 Rdnr. 12, § 2205 Rdnr. 66, § 2208 Rdnr. 3. Soergel/Damrau13, § 2204 Rdnr. 12. 879 Soergel/Damrau13, § 2204 Rdnr. 12. 880 Damrau, JR 1985, 106, 107. 881 Soergel/Damrau13, § 2208 Rdnr. 1. 882 Siehe Eberl-Borges, Die Erbauseinandersetzung, 2. Teil 1. Kap. A IV 2 (S. 112). 883 Eberl-Borges, Die Erbauseinandersetzung, 2. Teil 1. Kap. A IV 2 (S. 111). So auch bereits Damrau, JR 1985, 106. – Im Gegensatz zum E I (§ 1900) hat die zweite Kommission das Verfügungsrecht des Testamentsvollstreckers absichtlich nicht davon abhängig gemacht, dass der Rahmen einer ordnungsgemäßen Verwaltung eingehalten wird (vgl. Protokolle Bd. 5, S. 279). Sie war der Ansicht, die Gewährung eines kausal beschränkten Verfügungsrechts ziehe nicht nur der Verfügungsfreiheit des Testamentsvollstreckers zu enge Grenzen, sondern erschwere auch den rechtsgeschäftlichen Verkehr; denn sonst könnte die Wirksamkeit einer Verfügung des Testamentsvollstreckers immer mit der Begründung in Zweifel gezogen werden, das Verfügungsgeschäft sei weder zur ordnungsgemäßen Verwaltung noch zur Beschaffung der Mittel für die Erfüllung einer Nachlassverbindlichkeit erforderlich gewesen. Außerdem müsste sich ein in seiner Verfügungsmacht kausal beschränkter Testamentsvollstrecker mit jedem Nachlassschuldner darüber streiten, ob er z. B. im Falle einer Kündigung oder Zession in den Grenzen seiner Verfügungsgewalt gehandelt habe (vgl. Protokolle Bd. 5, S. 527). 884 Eberl-Borges, Die Erbauseinandersetzung, 2. Teil 1. Kap. A IV 2 Fn. 102 (S. 111). 877 878

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§ 6 (Heute anerkannte) Fallgruppen

Bedenklich muss indessen stimmen, wenn es Damrau und Eberl-Borges bei diesem „ersten Blick“ belassen und ihre Ausgangsthese von der Schutzbedürftigkeit des Rechtsverkehrs durch einen einseitigen Blick auf (ausschließlich) diese vorgeblich schützenswerten Interessen des Rechtsverkehrs und ohne Berücksichtigung einer vom Gesetzgeber bereits vorgegebenen Wertentscheidung zu untermauern versuchen. Bereits das Reichsgericht885 hat anlässlich der Prüfung der Frage, ob die Anordnung einer Testamentsvollstreckung in Bezug auf ein zum Nachlass gehöriges Handelsgeschäft im Handelsregister eingetragen werden kann, darauf hingewiesen, dass der Inhalt und Umfang des Testamentsvollstreckeramts im Einzelfall sehr mannigfaltig sein könne. Der Rahmen und der Spielraum, den das Gesetz hier in den §§ 2203 ff. BGB dem Willen des Erblassers lasse, sei außerordentlich weitgespannt. Es hob hervor, dass es sich bei der Testamentsvollstreckung um eine Rechtseinrichtung handle, die je nach dem Willen des Erblassers den allerverschiedensten Inhalt haben könne und zwar gerade auch dann, wenn sie mit einer Verwaltungsbefugnis in Ansehung des Nachlasses oder einzelner Nachlassgegenstände ausgestattet sei. Alles komme insoweit auf die vom Willen des Erblassers abhängige Regelung des Einzelfalles an. Insofern sei der Rechtscharakter der Testamentsvollstreckung durchaus untypisch. Diese sei deshalb nicht auf die Bedürfnisse des kaufmännischen und des Handelsverkehrs zugeschnitten und nicht zur Eintragung in das Handelsregister geeignet886. Ist die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers aufgrund des Erblasserwillens mit dinglicher Wirkung eingeschränkt (§ 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB) sind Dritte, die mit dem Testamentsvollstrecker in Ansehung des Nachlasses in rechtsgeschäftlichen Verkehr treten, nicht etwa schutzlos gestellt. Zwar werden Dritte in aller Regel keine Kenntnis von etwaigen Verfügungsbeschränkungen des Testamentsvollstreckers haben, da diese auf dem für Außenstehende im Allgemeinen unbekannten Erblasserwillen beruhen. Der Rechtsverkehr wird aber hinreichend dadurch geschützt, dass derartige Beschränkungen nach § 2368 Abs. 1 Satz 2 BGB in das Testamentsvollstreckerzeugnis aufzunehmen sind und er darauf vertrauen kann, dass nur die dort angegebenen Anordnungen des Erblassers bestehen (§§ 2368 Abs. 3 Halbsatz 1, 2365, 2366 BGB)887. Nach § 2368 Abs. 1 Satz 2 BGB ist im Zeugnis aufzuführen, ob der Testamentsvollstrecker in der Verwaltung des Nachlasses beschränkt ist. Aus dieser Bestimmung folgt der allgemeine Grundsatz, dass im Zeugnis alle vom Erblasser angeordneten Abweichungen von den in §§ 2203–2206 BGB niedergelegten Regelbefugnissen des Testamentsvollstreckers anzugeben sind, soweit sie für den rechtsgeschäftlichen Verkehr mit Dritten bedeutsam sind. Insbesondere gilt dies 885

Beschl. v. 26. 3. 1931, RGZ 132, 138, 141. Siehe RG, Beschl. v. 26. 3. 1931, RGZ 132, 138, 141. Zustimmend KG, Beschl. v. 4. 7. 1995, NJW-RR 1996, 227, 228. 887 MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2205 Rdnr. 91. 886

A. Letztwillig verfügtes Auseinandersetzungsverbot

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für Abweichungen von der gesetzlichen Verfügungsbefugnis888. Ist ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt, so ist für die Befugnis des Testamentsvollstreckers zur Verfügung über ein Grundstück oder Grundstücksrecht oder die sonstige Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers allein das Zeugnis maßgebend889. Ist hingegen kein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt, kann sich ein Dritter nicht auf den guten Glauben in die Unbeschränktheit der Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers berufen890. Will ein Dritter also mit einem Testamentsvollstrecker kontrahieren, so wird er sich, um sicher zu gehen, das Zeugnis desselben vorlegen lassen, da aus ihm die etwaigen Beschränkungen ersichtlich sein müssen (§ 2368 Abs. 1 Satz 2 BGB) oder, falls sie es nicht sind, dem Dritten nicht entgegengehalten werden können, es sei denn, dass er die Beschränkungen kennt (§§ 2368 Abs. 3 Halbsatz 1, 2366, 2365 BGB)891. Hannes Lehmann vertritt die These, dass der Erblasser die Verfügungsbefugnis eines verwaltenden Testamentsvollstreckers durch isolierte Anordnungen nach § 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht ausschließen oder beschränken könne892. § 137 Satz 1 BGB hindere in seiner zweiten Alternative nicht nur den Ausschluss, sondern jede Beschränkung der Verfügungsbefugnis, so dass auch eine rechtsgeschäftliche Bestimmung, die Verfügungen an die Zustimmung Dritter binde, aufgrund dieser Vorschrift sachenrechtlich folgenlos bleibe893. Eine Weisung des Erblassers an den Testamentsvollstrecker, die Zustimmung des Erben einzuholen, sei deshalb wegen § 137 Satz 1 2. Alt. BGB dinglich unwirksam894. Es mache keinen Unterschied, ob die Mitwirkung des Erben vom Erblasser selbst oder von der herrschenden Meinung als Ersatz für einen unzulässigen Verfügungsausschluss gefordert werde895. Die Bedeutung des § 137 Satz 1 BGB für das Recht der Testamentsvollstreckung sei daher größer, als bisher angenommen896. Die herrschende Meinung hingegen lasse von § 137 Satz 1 BGB

888 Siehe BayObLG, Beschl. v. 22. 3. 1990, FamRZ 1990, 913, 915 = NJW-RR 1990, 844, 845 f.; BayObLG, Beschl. v. 20. 8. 1998, FamRZ 1999, 474, 475; OLG Hamm, Beschl. v. 23. 3. 2004, Rpfleger 2004, 493, 494; Jauernig/Stürner12, § 2368 Rdnr. 2; MünchKommBGB/J. Mayer4, § 2368 Rdnr. 34 f. 889 BayObLG, Beschl. v. 20. 8. 1998, FamRZ 1999, 474 (LS); Reimann, in: Bengel/ Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 2. Kap. Rdnr. 275; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 692. 890 Siehe Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2208 Rdnr. 14 a. E.; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2205 Rdnr. 91 a. E. 891 Staudinger/Reimann (2003), § 2208 Rdnr. 18; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2208 Rdnr. 4. 892 AcP 188 (1988), 1 ff., 21. 893 Ha. Lehmann, AcP 188 (1988), 1, 10. 894 Ha. Lehmann, AcP 188 (1988), 1, 10; ihm folgend Ebenroth, Erbrecht, § 10 III 1 d, Rdnr. 658. 895 Ha. Lehmann, AcP 188 (1988), 1, 10 f. 896 Ha. Lehmann, AcP 188 (1988), 1, 11.

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hier nur noch das äußerste Verbot übrig, Nachlassgegenstände dem Rechtsverkehr gänzlich zu entziehen897. Ferner weist Lehmann darauf hin, dass die von der herrschenden Meinung zugestandene Aufteilung der Verfügungsmacht letztlich die Veräußerlichkeit ausschließen kann898. Ein machthungriger Erblasser brauche nur den Ratschlag von Kegel 899 befolgen: „Divide et impera!“ Benenne der Erblasser mehrere Testamentsvollstrecker und setze er verschiedene (womöglich verfeindete) Erben ein, so könnten diese unter Umständen gar nicht die von der h. M. geforderte Einigkeit erzielen, um sich über den Erblasserwillen hinwegzusetzen. Der Erblasser entziehe dadurch Gegenstände dem Rechtsverkehr. Die Anordnung einer Testamentsvollstreckung ist ein gesetzlich zugelassenes Mittel, um die Verfügungsmacht der Erben zu beschränken (§ 2211 Abs. 1 BGB)900. Dieses Rechtsinstitut geht daher § 137 Satz 1 BGB vor. Lehmann folgert daraus, der Erblasser könne sich für oder gegen die Testamentsvollstreckung entscheiden901. Das „Ob“ der Testamentsvollstreckung hänge von seinem Willen ab; das „Wie“ sei in erster Linie vom Gesetz vorgeschrieben. Deshalb sei die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers kein Recht im Sinne des § 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB, welches der Erblasser nach seinem Belieben einschränken könne902. Der Auffassung Lehmanns ist zu widersprechen. Fraglich ist bereits, ob seine auf § 137 Satz 1 2. Alt. BGB gestützte These von der „unbeschränkbare[n] Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers“903 nicht schon deshalb falsifiziert ist, weil diese Norm auf die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers nicht anwendbar ist. § 137 BGB sichert die Verfügungsbefugnis des Rechtsinhabers904. Das Bürgerliche Gesetzbuch hat aber den Vollstrecker, und zwar auch den Dauervollstrecker des § 2209 BGB, nicht zum (vorläufigen) materiellen Rechtsinhaber, nicht zum Treuhanderben gemacht, sondern ihn als Verwalter fremden Vermögens ausgebildet. Eigentümer der zum Nachlass gehörigen Sachen und Träger der zum Nachlass gehörigen Rechte ist der Erbe. Der

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Ha. Lehmann, AcP 188 (1988), 1, 16. AcP 188 (1988), 1, 9. 899 FS R. Lange, S. 927, 936. 900 Erman/Palm11, § 137 Rdnr. 4; Ha. Lehmann, AcP 188 (1988), 1, 17; Liebs, AcP 175 (1975), 1, 9. 901 AcP 188 (1988), 1, 17. 902 Ha. Lehmann, AcP 188 (1988), 1, 17 f. Zustimmend etwa Damrau/Bonefeld, Erbrecht, § 2204 Rdnr. 3; Ebenroth, Erbrecht, § 10 III 1 d, Rdnr. 658; Erman/M. Schmidt 11, § 2208 Rdnr. 3. 903 So der Titel des Aufsatzes von Ha. Lehmann. 904 Siehe nur Erman/Palm11, § 137 Rdnr. 1; Schlosser, NJW 1970, 681, 683 a. E.; Staudinger/Jürgen Kohler (2003), § 137 Rdnr. 3. 898

A. Letztwillig verfügtes Auseinandersetzungsverbot

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Testamentsvollstrecker leitet seine Legitimation und seine Rechtsposition unmittelbar vom Willen des Erblassers ab905. Ohne die Anordnung des Erblassers kommt der Testamentsvollstrecker erst gar nicht in den Genuss einer Verfügungsmacht. Deshalb kann sich der Testamentsvollstrecker gegenüber dem Erblasser nicht auf eine „unbeschränkbare Verfügungsbefugnis“ berufen. Bei abgeleiteter Verfügungsmacht erfasst § 137 Satz 1 BGB nicht deren Beschränkung durch denjenigen, der die Verfügungsmacht verleiht906. Selbst wenn man diese grundlegenden Bedenken beiseite lässt, gelangt man trotzdem nicht zur Anwendbarkeit des § 137 Satz 1 BGB für den Testamentsvollstrecker. Denn die gesetzliche Ausgestaltung der Testamentsvollstreckung in §§ 2205, 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB geht dem Grundsatz des § 137 Satz 1 BGB vor907. Der Umfang der rechtlichen Befugnisse des Testamentsvollstreckers hängt grundsätzlich vom Willen des Erblassers ab. Nur eine Erweiterung der Befugnisse durch den Erblasser über das gesetzliche Höchstmaß (§§ 2203–2210 BGB) hinaus ist unzulässig, soweit es sich nicht um eine solche handelt, die der Erblasser auch jedem Dritten verleihen könnte908. Zur Feststellung der rechtlichen Zuständigkeit des gewöhnlichen Testamentsvollstreckers stellt das Gesetz eine Normalordnung auf. Sie gilt kraft dispositiver Satzung als die regelmäßige und als die vom Erblasser angeordnete, solange nicht eine abändernde letztwillige Verfügung nachgewiesen wird909. Der leitende Grundgedanke ist: dass es für den Erblasser leichter ist, Einzelheiten eines durch das Gesetz gegebenen Rechtsinhaltes zu verneinen, als positiv zu bestimmen, wie weit der Inhalt des Rechtes zu reichen hat910. Deswegen sind im Gesetz die Machtbefugnisse des Testamentsvollstreckers so umfassend ausgestaltet911. Der Gefahr, dass hiernach der Rechts- und Pflichtenkreis des Vollstreckers weiter bemessen wird, als es im Einzelfall der wirklichen Absicht des Erblassers entspricht, wird dadurch vorgebeugt, dass es zur Ausschließung bestimmter Befugnisse und da905 RG, Urt. v. 17. 10. 1910, RGZ 74, 215, 219; RG, Beschl. v. 26. 3. 1931, RGZ 132, 138, 142, 144; BGH, Urt. v. 29. 4. 1954, BGHZ 13, 203, 205; Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 III 5 (S. 673); Staudinger/Reimann (2003), Vorbem. zu §§ 2197–2228 Rdnr. 6. 906 Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, § 8 I 2 b (S. 93 f.), § 10 I 3 a (S. 147 f.); Staudinger/Jürgen Kohler (2003), § 137 Rdnr. 28. 907 Siehe BayObLG, Beschl. v. 22. 3. 1990, FamRZ 1990, 913, 914 = MittRhNotK 1990, 171, 172 = NJW-RR 1990, 844, 845. Vgl. auch Keim, ZEV 2002, 132, 134. 908 RG, Urt. v. 7. 12. 1914, WarnRspr 1915 Nr. 292 (S. 454); BGB-RGRK/Kregel12, § 2208 Rdnr. 10; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2208 Rdnr. 14; Staudinger/Reimann (2003), § 2208 Rdnr. 22. 909 Koerner, Die Befugnisse des Testamentsvollstreckers, B I 1 a (S. 14 f.). 910 Siehe Motive Bd. 5, S. 226; Crome, System des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. 5, § 675 vor I mit Fn. 3 (S. 248); Planck/Flad 4, Vorbem. 3a vor § 2197. 911 Dazu bereits § 5 C. II. 2.

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§ 6 (Heute anerkannte) Fallgruppen

mit verbundener Pflichten nicht einer ausdrücklichen Erklärung des Erblassers bedarf, vielmehr dessen irgendwie ersichtlicher Wille maßgebend ist912. So sagen bereits die Motive zu § 1905 E I (jetzt § 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB), dass die Entziehung eines Rechts nicht ausdrücklich angeordnet zu werden braucht, sondern auch im Wege der Auslegung festgestellt werden kann913. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass die zweite Kommission den Machtbereich des Testamentsvollstreckers gegenüber dem E I ganz erheblich ausgeweitet hat. An dem Grundgedanken, dass der Wille des Erblassers über den Umfang der Befugnisse des Testamentsvollstreckers entscheidet, hat sich dadurch nichts geändert914. Der Wortlaut des § 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB ist denn auch eindeutig915. Wenn das Gesetz sagt, dass der Testamentsvollstrecker im Falle einer Beschränkung bestimmte Rechte nicht hat, dann bedeutet dies, dass sie ihm eben nicht zustehen und nicht nur, dass er sie nicht ausüben soll916. § 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB lässt es also zu, dass kraft Erblasserwillens die Befugnisse des Testamentsvollstreckers gegenüber dem in den §§ 2203 bis 2206 BGB vorgeschriebenen Normalstatus beliebig eingeschränkt werden können917. Würde man indes, wie es etwa Ebenroth 918, M. Schmidt 919 und insbesondere Hannes Lehmann fordern, einer vom Erblasser angeordneten Einschränkung der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers keinerlei dingliche Wirkung beimessen, so würde die aufgezeigte Verfahrensweise in ihr Gegenteil verkehrt werden. Gleichviel ob der Erblasser eine Einschränkung der Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers anordnet, der Vollstrecker hätte die ihm „entzogene“ Verfügungsbefugnis in Ansehung der verwaltungsunterworfenen Nachlassteile dennoch. Der Erblasser würde somit vor die Wahl gestellt, einen Vollstrecker mit zu weit reichender Verfügungsmacht einsetzen zu müssen oder von der Ernennung eines Vollstreckers mit Verwaltungsfunktion Abstand zu nehmen, was in dem einen wie in dem anderen Falle nicht dem Bedürfnis des Erblassers So Planck/Flad 4, Vorbem. 3a vor § 2197. Motive Bd. 5, S. 241. 914 Vgl. KG, Beschl. v. 4. 11. 1912, KGJ 44 A 81, 83 f. = OLGRspr 26, 346 f. 915 Das räumt auch Soergel/Damrau13, § 2208 Rdnr. 1 ein. 916 Michalski 3, BGB – Erbrecht, § 20 VI 4, Rdnr. 757; Schmucker, Testamentsvollstrecker und Erbe, C II 3 d (S. 101); Staudinger/Reimann (2003), § 2208 Rdnr. 17. Siehe auch Offergeld, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers, 5. Kap. § 1 C IV 4 b cc 2 (S. 141). 917 KG, Beschl. v. 4. 11. 1912, KGJ 44 A 81, 83 f.; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2208 Rdnr. 1; Muscheler, AcP 195 (1995), 35, 36. § 2208 BGB ermöglicht es dem Erblasser insbesondere, das vom Gesetz gering ausgestaltete Kontrollsystem zu erweitern (vgl. hierzu Reimann, FamRZ 1995, 588 ff.; siehe auch Staudinger/Reimann [2003], § 2208 Rdnr. 2). 918 Erbrecht, § 10 III 1 d, Rdnr. 658. 919 Erman/M. Schmidt 11, § 2204 Rdnr. 2, § 2205 Rdnr. 16, § 2208 Rdnr. 3. 912 913

A. Letztwillig verfügtes Auseinandersetzungsverbot

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gerecht würde. Zudem würde die Verweisung in § 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB auf § 2205 Satz 2 BGB jede eigenständige Bedeutung verlieren. Den Umfang der Verwaltungsbefugnis mit bloßer Wirkung im Innenverhältnis kann der Erblasser bereits durch Verwaltungsanordnung nach § 2216 Abs. 2 Satz 1 BGB regeln, so dass hierfür eine Bestimmung nach § 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB überflüssig wäre920. Zumindest missverständlich ist hingegen der von Schmucker921 vorgebrachte Einwand, dass Lehmann von der unzutreffenden Prämisse ausgehe, dass auch im Erbrecht ein Typenzwang herrsche, der nicht durch rechtsgeschäftliche Handlungen der Beteiligten überwunden werden könne. Denn die Einschränkung der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit der Beteiligten ist ja gerade der Sinn und Zweck eines gesetzlichen Typenzwangs. So sind etwa die Befugnisse des Hypothekars im Gesetz zwingend umschrieben (§§ 1120 ff. BGB, § 866 ZPO): er kann Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung betreiben oder gewisse „mithaftende Gegenstände“ (z. B. Zubehör) verwerten lassen. Es kann aber zwischen ihm und dem Eigentümer nicht als Inhalt der Hypothek vereinbart werden, dass er auch berechtigt ist, die Nutzungen des Grundstücks zu ziehen (sog. Antichrese)922. Es kann also nur darum gehen, ob der Gesetzgeber in Ansehung eines bestimmten Rechtsinstituts sich für den punktuellen Einsatz des Typenzwangs entschieden hat oder nicht. Im letzteren Fall braucht er nicht „überwunden“ zu werden und im ersteren Fall ist es für die Beteiligten erst gar nicht möglich, sich über ihn hinwegzusetzen, weil ihre inhaltliche Gestaltungsfreiheit insoweit eingeschränkt ist. Im Ergebnis ist die Kritik von Schmucker aber dennoch berechtigt, weil das Rechtsinstitut der Testamentsvollstreckung – wie oben aufgezeigt923 – keinem gesetzlichen Typenzwang unterworfen ist. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass der Erblasser auch einem verwaltenden Testamentsvollstrecker dessen Verfügungsmacht gemäß § 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Zeit oder dauernd, ganz oder teilweise hinsichtlich aller oder einzelner Nachlassgegenstände mit dinglicher Wirkung entziehen kann924. Hat der Erblasser die Auseinandersetzung untersagt, zeitigt das Verbot nicht nur eine schuldrechtliche Unterlassungspflicht. Vielmehr ist die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers (§ 2205 Satz 2 BGB) insoweit mit

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Siehe Keim, ZEV 2002, 132, 134. Testamentsvollstrecker und Erbe, C II 3 d (S. 101). 922 Baur/Stürner17, Sachenrecht, § 1 II 2 b, Rdnr. 7; Wilhelm3, Sachenrecht, 1. Teil A II 2 a, Rdnr. 15; Wolf 23, Sachenrecht, § 2 I, Rdnr. 24. 923 § 5 C. II. 2. 924 Siehe nur OLG Zweibrücken, Beschl. v. 15. 11. 2000, DNotZ 2001, 399, 400 = Rpfleger 2001, 173, 174; KG, Beschl. v. 23. 2. 1903, OLGRspr 7, 360, 361; Bauer/ v. Oefele/Schaub2, Grundbuchordnung, § 52 Rdnr. 47; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2205 Rdnr. 90, § 2208 Rdnr. 7. 921

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§ 6 (Heute anerkannte) Fallgruppen

dinglicher Wirkung eingeschränkt (§ 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB)925. Das Auseinandersetzungsverbot des Erblassers schließt – von den gesetzlich normierten Ausnahmen abgesehen – Verfügungen des Testamentsvollstreckers zum Zwecke der Erbauseinandersetzung aus926. Dient eine Veräußerung der Geldmittelbeschaffung zur Begleichung von Nachlassverbindlichkeiten, kann diese der Testamentsvollstrecker aus eigener Machtbefugnis rechtswirksam vornehmen927. Ein vom Erblasser angeordneter Auseinandersetzungsausschluss ist im Testamentsvollstreckerzeugnis aufzuführen (§ 2368 Abs. 1 Satz 2 BGB)928. Unterliegt der Nachlassgegenstand aufgrund eines letztwilligen Auseinandersetzungsverbots nicht den Rechten des Testamentsvollstreckers (§ 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB), so muss die Verfügungsbefugnis insoweit, da sie einerseits dem Testamentsvollstrecker wegen § 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht zusteht, andererseits nicht untergegangen sein kann, den Erben zustehen (§ 2211 Abs. 1 BGB)929. Dies folgt bereits aus dem Grundsatz „nemo minus iuris transferre potest, quam ipse habet“930. Der Testamentsvollstrecker kann sich demgemäß zwar (wegen seiner dinglich beschränkten Verfügungsmacht) nicht allein über das Auseinandersetzungsverbot hinwegsetzen, wohl aber kann er es mit Zustimmung der insoweit verfügungsbefugten Erben (einschließlich etwaiger Nacherben, aber ohne notwendige Mitwirkung bloßer Ersatznacherben)931. Will ein Erblasser das Schwergewicht bei der Auseinandersetzung nicht auf diese Weise unbeabsichtigt auf die Seite der Erben legen, muss er auf ein Auseinandersetzungsverbot zu Lasten des Testamentsvollstreckers verzichten932. 925 OLG Zweibrücken, Beschl. v. 15. 11. 2000, DNotZ 2001, 399, 400 = Rpfleger 2001, 173, 174; Jauernig/Stürner12, § 2204 Rdnr. 1, § 2208 Rdnr. 3; Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 V 1 a (S. 682); v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 D I b (S. 942); MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2204 Rdnr. 21; ders.2, Die Testamentsvollstreckung, O 5.2, Rdnr. 413, U 5.5, Rdnr. 689; Nirk, LM Nr. 1 zu § 2044 BGB; Staudinger/Reimann (2003), § 2204 Rdnr. 5, § 2205 Rdnr. 81. Vgl. auch BGH, Urt. v. 9. 5. 1984, FamRZ 1984, 780, 781 = NJW 1984, 2464, 2465. 926 Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 V 1 a (S. 682); MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2204 Rdnr. 21; Staudinger/Reimann (2003), § 2204 Rdnr. 5. 927 Vgl. dazu Binder, Die Rechtsstellung des Erben, 3. Teil, § 40 III C 2 (S. 251); Kegel, FS R. Lange, S. 927, 939. 928 MünchKommBGB/J. Mayer4, § 2368 Rdnr. 35; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 691; Zimmermann2, Die Testamentsvollstreckung, J 2.4.2, Rdnr. 269; a. A. Soergel/Zimmermann13, § 2368 Rdnr. 10. 929 Staudinger/Reimann (2003), § 2204 Rdnr. 5; ders., in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 2. Kap. Rdnr. 65. Vgl. auch Kipp/Coing14, Erbrecht, § 69 I 2, 3 (S. 393); Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 V 1 a (S. 682), V 4 (S. 686); Neuschwander, BWNotZ 1978, 73, 74. 930 Kegel, FS R. Lange, S. 927, 940; Staudinger/Reimann (2003), § 2204 Rdnr. 5. 931 Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 V 1 a (S. 682); Staudinger/Reimann (2003), § 2204 Rdnr. 5. 932 Reimann, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 2. Kap. Rdnr. 65. So auch Bengel, ZEV 1995, 178, 180 r. Sp.; er setzt sich damit in Wider-

B. Gesetzliche Verfügungsschranke des Schenkungsverbots

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Ordnet er lediglich an, dass die Auseinandersetzung nur mit Zustimmung des Testamentsvollstreckers zulässig ist, so verbleibt diesem die Verfügungsbefugnis933.

B. Kann der Testamentsvollstrecker die gesetzliche Verfügungsschranke des Schenkungsverbots (§ 2205 Satz 3 BGB) im Zusammenwirken mit den Erben überschreiten? Gemäß § 2205 Satz 3 BGB ist der Testamentsvollstrecker allein zu unentgeltlichen Verfügungen über die seiner Verwaltung unterliegenden Nachlassgegenstände nur berechtigt, soweit sie einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprechen934. Andere unentgeltliche Verfügungen des Testamentsvollstreckers als derartige sogenannte Pflicht- oder Anstandsschenkungen sind rechtsunwirksam935, 936, 937. Auch ein etwa sie billigen-

spruch zu seiner auf S. 180 l. Sp. vertretenen Rechtsauffassung, wonach die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers durch das Teilungsverbot nicht mit dinglicher Wirkung beschränkt werde. 933 So auch Reimann, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 2. Kap. Rdnr. 65. 934 Der Begriff der unentgeltlichen Verfügung ist derselbe wie in § 2113 Abs. 2 BGB (vgl. nur Brox/Walker22, Erbrecht, § 26 V 3 b, Rdnr. 408; Kipp/Coing14, Erbrecht, § 68 IV 2 a [S. 388]). Die Unentgeltlichkeit i. S. d. § 2205 Satz 3 BGB setzt einerseits voraus, dass aus dem Nachlass ein Wert hingegeben wird, ohne dass diese objektive Verringerung des Nachlasses durch einen entsprechenden Vermögensvorteil ausgeglichen wird. Als subjektives Merkmal muss hinzukommen, dass der Testamentsvollstrecker die Unzulänglichkeit der Gegenleistung entweder erkannt hat oder bei ordnungsmäßiger Verwaltung des Nachlasses hätte erkennen müssen (st. Rspr. und h. L., vgl. nur RG, Urt. v. 24. 9. 1936, HRR 1937 Nr. 11; BGH, Beschl. v. 24. 9. 1971, BGHZ 57, 84, 89 f. = Rpfleger 1972, 49, 51; BGH, Urt. v. 24. 10. 1990, DB 1991, 751 = DNotZ 1992, 507, 508; v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 D II b 1 a bb [S. 949]; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2205 Rdnr. 72; Soergel/Damrau13, § 2205 Rdnr. 75; kritisch hingegen Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 VI 2 b [S. 702]; a. A. Klaus Müller, WM 1982, 466, 470: Eine unentgeltliche Verfügung setze als Kausalverhältnis immer eine Schenkung voraus). 935 Ganz h. M., vgl. statt vieler nur OLG Düsseldorf, Urt. v. 28. 12. 1989, GmbHR 1990, 504, 506; Erman/M. Schmidt 11, § 2205 Rdnr. 9; Jung, Rpfleger 1999, 204; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 197. Zu einem abweichenden Ergebnis gelangt Doehl, Gruchot 50 (1906), 609, 611, weil er annimmt, § 2205 Satz 3 BGB nehme dem Testamentsvollstrecker nicht die Fähigkeit, über Nachlassgegenstände unentgeltlich zu verfügen, sondern nur die Berechtigung dazu dem Erben gegenüber; seine unentgeltliche Verfügungen begründeten zwar unter Umständen einen Schadensersatzanspruch des Erben (§ 2219 BGB), seien aber dinglich wirksam. Diese Ansicht widerspricht jedoch dem Wortlaut, dem Sinn und der Entstehungsgeschichte des Gesetzes (KG, Beschl. v. 8. 11. 1906, KGJ 33 A 164, 167 ff.; Brachvogel, Gruchot 51 [1907], 311 ff.). Sie hat deshalb nirgends Zustimmung gefunden.

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§ 6 (Heute anerkannte) Fallgruppen

der Erblasserwille kann hieran nichts ändern (vgl. § 2207 Satz 2 BGB)938. Eine vom Testamentsvollstrecker getroffene Verfügung ist auch dann in vollem Umfang unwirksam, wenn sie nur teilweise unentgeltlich war939. Fraglich ist indessen, ob die dem Testamentsvollstrecker von Gesetzes wegen auferlegte Verfügungsbeschränkung mit der Zustimmung der Erben überwunden werden kann. Ferner welche Rolle der Wille des Erblassers dabei spielt.

I. Die Ansichten der Rechtsprechung 1. Die Rechtsauffassung des Reichsgerichts Das wohl älteste Urteil des Reichsgerichts in diesem Zusammenhang stammt vom 17. 10. 1910940. Die Erblasserin hatte in ihrem Testament den Erbteil ihres Sohnes Eduard (E) in guter Absicht gemäß § 2338 Abs. 1 BGB zugunsten dessen Intestaterben mit einer Nacherbfolge beschwert und für seine Lebenszeit der Verwaltung eines Testamentsvollstreckers unterstellt. Im Rahmen der vom Nachlassgericht vorgenommenen Erbauseinandersetzung wurde E eine für die Erblasserin eingetragene Buchhypothek übertragen und die Rechtsänderung nebst Testamentsvollstreckervermerk im Grundbuch eingetragen. Um dem als Testamentsvollstrecker eingesetzten Kaufmann Gl. die Wiedereinräumung eines Kredits für sein eigenes Unternehmen zu ermöglichen, verpfändete E die Buchhypothek unter Übergabe des Pfandbuchauszugs in einer notariell beglaubigten 936 Für den Erwerber besteht kein Gutglaubensschutz, da der gute Glaube nur das fehlende Eigentum, nicht jedoch die mangelnde Verfügungsbefugnis ersetzen kann (vgl. nur RG, Urt. v. 24. 9. 1936, HRR 1937 Nr. 11; Soergel/Damrau13, § 2205 Rdnr. 81). Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der Erwerber den Testamentsvollstrecker für den Eigentümer hält (OLG Hamm, Urt. v. 19. 2. 2001, ZEV 2001, 275 f.; Folge: § 816 Abs. 1 Satz 2 BGB; siehe auch Zimmermann2, Die Testamentsvollstreckung, Q 6.2, Rdnr. 487). 937 Allerdings ist die Erfüllung einer letztwilligen Verfügung nie eine unentgeltliche Verfügung; vgl. BayObLG, Beschl. v. 18. 1. 1989, FamRZ 1989, 668; KG, Beschl. v. 15. 10. 1991, OLGZ 1992, 139, 143; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 26. 4. 2005, NJW-RR 2005, 1097, 1098; LG Stuttgart, Beschl. v. 17. 12. 2001, ZEV 2002, 237, 238; Staudinger/Reimann (2003), § 2205 Rdnr. 39. 938 RG, Urt. v. 22. 12. 1938, DR 1939, 776, 777; BGH, Urt. v. 15. 5. 1963, NJW 1963, 1613, 1614; Erman/M. Schmidt 11, § 2205 Rdnr. 15; Haegele, Justiz 1952, 139, 140; ders., Rpfleger 1962, 439, 440; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2205 Rdnr. 70; Staudinger/Reimann (2003), § 2205 Rdnr. 41. – Will er den Testamentsvollstrecker dennoch zu unentgeltlichen Verfügungen ermächtigen, muss er ihm eine entsprechende postmortale Vollmacht erteilen (allg. Ansicht, vgl. nur Ebenroth, Erbrecht, § 10 III 1 d, Rdnr. 651; Lange, JuS 1970, 101, 102; Soergel/Damrau13, § 2205 Rdnr. 74; Staudinger/Reimann [2003], § 2205 Rdnr. 58). 939 BGH, Urt. v. 15. 5. 1963, NJW 1963, 1613, 1614; KG, Beschl. v. 13. 8. 1971, Rpfleger 1972, 58, 59; Ebenroth, Erbrecht, § 10 III 1 d, Rdnr. 652; Kipp/Coing14, Erbrecht, § 68 IV 2 a (S. 389). 940 RGZ 74, 215 ff. = JW 1911, 48 f.

B. Gesetzliche Verfügungsschranke des Schenkungsverbots

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Urkunde an die betreffende Gläubigerbank. Später nahm der Grundbuchbeamte mit dem Vollstrecker eine Urkunde auf, worin dieser in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker seine Zustimmung erklärte. Die Verpfändung wurde sodann ins Grundbuch eingetragen. Nach dem Tode des Testamentsvollstreckers stellte sich heraus, dass er bedeutende Unterschlagungen begangen hatte und dass der Nachlass in hohem Maße überschuldet war. Der vom Nachlassgericht ernannte Nachfolgetestamentsvollstrecker klagte darauf gegen die die verpfändete Hypothek in Anspruch nehmende Gläubigerbank mit dem Antrag, sie zur Einwilligung in die Löschung des Verpfändungsvermerks zu verurteilen. (Der Klage, die in erster Instanz abgewiesen worden war, gab das Oberlandesgericht Stuttgart als Berufungsgericht statt. Die Revision der Beklagten hatte keinen Erfolg.) Die Revision machte geltend, dass beim Zusammenwirken des Erben mit dem Testamentsvollstrecker eine jede, auch eine unentgeltliche und ordnungswidrige, Verfügung rechtswirksam sei. Das Reichsgericht trat indes diesem Satz entgegen941: Er sei ohne Weiteres unrichtig in Fällen wie dem vorliegenden, in welchen außer dem Erben auch noch Nacherben in Betracht zu ziehen seien. Aber auch wenn Nacherben nicht vorhanden seien, hätten der Erbe und der Testamentsvollstrecker zusammen kein schrankenloses Verfügungsrecht. Es komme dabei nicht nur, wie das Kammergericht in KGJ 33 A 172, 173 hervorgehoben habe, die Möglichkeit des Vorhandenseins beteiligter Nachlassgläubiger und Vermächtnisnehmer, sondern vor allen Dingen auch der Wille des Erblassers infrage. Den Anordnungen und dem erkennbaren Willen des Erblassers habe der Testamentsvollstrecker, wie die Vereinigten Zivilsenate des Reichsgerichts942 und seitdem die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts für das frühere preußische Recht angenommen hätten, auch gegen den Willen des Erben und auch dann nachzukommen, wenn außer diesem keine weiteren Beteiligten vorhanden seien943. Derselbe Satz gelte nach §§ 2203, 2208, 2216 BGB ohne Zweifel auch im neuen Recht. Zwar berufe sich die Revision auf die Vorschrift des § 2206 Abs. 2 BGB, wonach der Erbe zur Erteilung seiner Zustimmung bei Verbindlichkeiten, deren Eingehung zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlich sei, angehalten werden könne, und versuche daraus den oben erwähnten allgemeinen Satz abzuleiten. Eine solche Verallgemeinerung sei jedoch nicht zulässig. § 2206 Abs. 2 BGB habe einen Fall im Auge, wo es zweifelhaft sei, ob die Maßnahme des Testamentsvollstreckers noch seiner vom Erblasser verliehenen Verfügungsmacht entspreche. Um diese Zweifel zu beseitigen und so Schadensersatzansprüchen des Erben nach § 2219 BGB vorzubeugen, sei in § 2206 Abs. 2 BGB die Zuziehung des Erben bei Eingehung der dort erwähnten 941

RG, Urt. v. 17. 10. 1910, RGZ 74, 215, 218 f. = JW 1911, 48 f. Beschl. v. 13. 1. 1890, RGZ 25, 292, 297. 943 So auch OLG Hamm, Beschl. v. 18. 9. 1957, JMBl.NW 1958, 5, 6 = Rpfleger 1958, 15, 16. 942

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Verbindlichkeiten vorgesehen. Bei unentgeltlichen Verfügungen liege ein analoger Fall nur dann vor, wenn es zweifelhaft sei, ob die Verfügung einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entspreche. Bestehe hingegen ein derartiger Zweifel nicht, gehe vielmehr die unentgeltliche Verfügung offenkundig über die dem Testamentsvollstrecker vom Gesetz und vom Erblasser gezogene Schranke hinaus, so könne sie auch durch die Einwilligung des Erben nicht gültig werden944. Ganz ausgeschlossen sei dies aber bei Verfügungen zu eigenem Nutzen des Testamentsvollstreckers, die – wie die vorliegende – sogar als strafbare Untreue sich darstellen. Solche Verfügungen könnten, als zweifelloser Verstoß gegen den Willen des Erblassers auch durch ein Zusammenwirken des Testamentsvollstreckers mit dem Erben keine Gültigkeit erlangen. Sie seien vielmehr nichtig. Diese Rechtsprechung hat das Reichsgericht mit Urteil vom 6. 7. 1922 bestätigt945. In einer späteren Entscheidung hat das Reichsgericht jedoch die Frage für die Fälle unentschieden gelassen, in denen eine unentgeltliche Verfügung des Testamentsvollstreckers nicht in Widerspruch mit dem Willen des Erblassers steht und andere Beteiligte als die zustimmenden Erben nicht vorhanden sind946. 2. Die Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs Der Bundesgerichtshof hat es in seinem Urteil vom 15. 5. 1963 dahingestellt sein lassen, ob die Erben eine gegen § 2205 Satz 3 BGB verstoßende unentgeltliche Verfügung des Testamentsvollstreckers durch ihre Genehmigung jederzeit oder erst nach dem Ende der Testamentsvollstreckung wirksam machen können947. Auch in dem Beschluss vom 18. 6. 1971948 und dem Urteil vom 18. 6. 1962949 ist diese Frage unentschieden geblieben. In der letzteren Entscheidung hat der Bundesgerichtshof allerdings in einem obiter dictum ausgeführt950: Das Verbot, unentgeltliche Geschäfte vorzunehmen, werde aber häufig auch dem Willen des Erblassers entsprechen und möge im einzelnen Fall auch dem Inte-

944 Der Rspr. des RG folgend: KG, Beschl. v. 23. 8. 1913, OLGRspr 30, 199, 200; KG v. 28. 4. 1932, HRR 1933 Nr. 19; KG, Beschl. v. 3. 8. 1939, DR 1939, 1951 = JFG 20, 261, 262; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29. 10. 1962, NJW 1963, 162, 163; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. 6. 1966, JMBl.NW 1966, 272, 273; OLG München, Beschl. v. 30. 4. 1940, JFG 21, 240, 242 f.; LG Köln, Beschl. v. 21. 9. 1948, JMBl.NW 1949, 26, 27. Ebenso zuvor schon KG, Beschl. v. 8. 11. 1906, KGJ 33 A 164, 172 f. 945 RGZ 105, 246, 249 f. 946 Siehe RG, Urt. v. 13. 7. 1939, DR 1939, 1949, 1950. 947 (V. ZS), LM Nr. 10 zu § 2205 BGB = NJW 1963, 1613, 1615. 948 (V. ZS), BGHZ 56, 275, 281 = NJW 1971, 1805, 1806. 949 (II. ZS), DNotZ 1963, 305, 306 = LM Nr. 9 zu § 2205 BGB. 950 Urt. v. 18. 6. 1962, DNotZ 1963, 305, 307 = LM Nr. 9 zu § 2205 BGB.

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resse von Nachlassgläubigern oder anderer Nachlassbeteiligten dienen. Die Zustimmung der Erben könnte deshalb insoweit wirkungslos sein. Man könne daher im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit möglicherweise die Ansicht vertreten, ein Testamentsvollstrecker könne niemals unentgeltliche Geschäfte abschließen. Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat schließlich in BGHZ 57, 84, 92 darauf abgestellt, dass § 2205 Satz 3 BGB dem Schutz des nicht verfügungsberechtigten Erben vor der Handlungsweise des verfügungsberechtigten Testamentsvollstreckers dient. Wenn hiernach die Zustimmung sämtlicher Erben (einschließlich der Nacherben) ausreichen müsste, um die Beschränkung des Testamentsvollstreckers bei der unentgeltlichen Verfügung zu überwinden, so ist doch weiter zu bedenken, dass nach §§ 2216 Abs. 1, 2219 Abs. 1 BGB auch die Vermächtnisnehmer in den Schutz vor einer Beeinträchtigung des Nachlassbestandes durch den Testamentsvollstrecker einbezogen werden, während die weiter entfernt stehenden Nachlassgläubiger einen solchen Schutz ihrer Interessen gegenüber dem Testamentsvollstrecker nicht genießen951. Daraus wurde gefolgert, dass der Testamentsvollstrecker mit Zustimmung der Erben (einschließlich der Nacherben952) und der noch zu befriedigenden Vermächtnisnehmer (ohne Auflagebegünstigte) über den Rahmen von Pflicht- und Anstandsschenkung hinaus unentgeltlich über Nachlassgegenstände verfügen kann, selbst wenn ein entgegenstehender Wille des Erblassers erkennbar ist und/oder die unentgeltliche Verfügung den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung widerspricht953. Im Gegensatz zur früheren Rechtsprechung954 hat sich also der Bundesgerichtshof auf den Standpunkt gestellt, dass bei Zusammenwirken des Testamentsvollstreckers und aller Erben zusätzlich etwaiger Vermächtnisnehmer im Falle der Vornahme einer unentgeltlichen Verfügung der irgendwie zum Aus951 BGH, Beschl. v. 24. 9. 1971, BGHZ 57, 84, 92 ff. = Rpfleger 1972, 49, 51 f. = WM 1971, 1393, 1395 f. 952 Nicht jedoch der Ersatznacherben (Mattern, LM Nr. 14 zu § 2205 BGB). 953 BGH, Beschl. v. 24. 9. 1971, BGHZ 57, 84, 94 f. = Rpfleger 1972, 49, 52. Siehe auch BGH, Urt. v. 24. 10. 1990, DB 1991, 751 = DNotZ 1992, 507, 509. Der Auffassung des BGH folgend: BayObLG, Beschl. v. 13. 6. 1986, BayObLGZ 1986, 208, 210 = FamRZ 1987, 104, 105; BayObLG, Beschl. v. 18. 1. 1989, NJW-RR 1989, 587 = Rpfleger 1989, 200; BayObLG, Beschl. v. 16. 3. 1995, DNotZ 1996, 20, 22 = Rpfleger 1995, 452; KG, Beschl. v. 15. 10. 1991, OLGZ 1992, 139, 145 f.; OLG Celle, Beschl. v. 1. 3. 2002, EzFamR aktuell 2002, 304; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 26. 4. 2005, NJWRR 2005, 1097, 1098. Darüber hinaus wird auf die Zustimmung eines Nacherben verzichtet, wenn die Interessen der (eventuell noch unbekannten) Person anderweitig gesichert sind, namentlich in Form eines Nacherbenvermerks im Grundbuch (LG Oldenburg, Beschl. v. 19. 12. 1980, Rpfleger 1981, 197). 954 RG, Urt. v. 17. 10. 1910, RGZ 74, 215, 218; RG, Urt. v. 6. 7. 1922, RGZ 105, 246, 249 f.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29. 10. 1962, NJW 1963, 162, 163; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. 6. 1966, JMBl.NW 1966, 272, 273.

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druck gebrachte anders lautende Wille des Erblassers unbeachtlich ist. Nach den Protokollen der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs sollte es, weil dies keineswegs der Absicht des Erblassers entspreche, nicht rein vom Belieben des berufenen Testamentsvollstreckers abhängen, ob der Erbe überhaupt etwas aus dem Nachlass erhält955. Nur insoweit sei im Rahmen des § 2205 Satz 3 BGB ein Wille des Erblassers berücksichtigt956. Andere erkennbare Willensrichtungen des Erblassers seien bei der Beurteilung dieser Frage ohne Bedeutung. Das lasse sich auch aus § 2207 BGB entnehmen. Zwar könne der Erblasser nach § 2207 Satz 1 BGB dem Testamentsvollstrecker über den Rahmen von § 2206 Abs. 1 BGB hinaus unbeschränkte Verpflichtungsbefugnisse für den Nachlass einräumen. Ein Schenkungsversprechen könne der Testamentsvollstrecker aber auch in diesem Fall nur dann wirksam erteilen, wenn es einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entspreche (§ 2207 Satz 2 BGB). Daraus sei die allgemeine Tendenz des Gesetzgebers erkennbar, bei unentgeltlichen Verfügungen den Willen des Erblassers in jeder Weise auszuschalten957.

II. Die Ansichten der Literatur Im Schrifttum ist die Antwort auf die angesprochene Frage seit jeher umstritten. Eine Meinung geht dahin, der Testamentsvollstrecker könne auch mit Zustimmung der Erben keine unentgeltlichen Verfügungen treffen, weil es nicht auf den Willen der Erben, sondern allein des Erblassers ankomme und den Erben keine Verfügungsmacht zustehe (§ 2211 Abs. 1 BGB)958. v. Henle959 erhebt gegen diese Auffassung den Vorwurf eines auf die Spitze getriebenen Formalismus, wenn der Testamentsvollstrecker auch mit Einwilligung aller Erben, selbst wenn andere Beteiligte nicht vorhanden sind, nicht über Nachlassgegenstände unentgeltlich verfügen darf. Auch Endemann960 bekämpft diese Rechtsansicht. Es sei ein arger Doppelsinn in dem Einwand: der Wille der Erben sei für den Testamentsvollstrecker nicht maßgebend. Zutreffend sei, dass sie ihm nichts zu befehlen haben; unrichtig sei, dass ihre Zustim955

Protokolle Bd. 5, S. 280. BGH, Beschl. v. 24. 9. 1971, BGHZ 57, 84, 92 = Rpfleger 1972, 49, 51. 957 BGH, Beschl. v. 24. 9. 1971, BGHZ 57, 84, 92 f. = Rpfleger 1972, 49, 51. 958 Vgl. etwa Achilles/Greiff/Kregel21, § 2205 Anm. 5; Dietz, Erbrecht, § 33 III 3 c (S. 254); Feige, BWNotZ 1955, 269, 270; F. Leonhard 2, § 2205 Anm. III C 1; Model2, Testamentsrecht, S. 110; Oertmann, Die Rechtsbedingung, § 28 5 (S. 210); Schlüter16, Erbrecht, § 38 III 3 b, Rdnr. 845. Früher auch Kipp/Coing (12. Bearb., 1965), Erbrecht, § 68 IV 2 c (S. 306). 959 Recht 1912, 73, 77. 960 Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. 3, 1. Hälfte, § 73 III c 6 b (S. 585). 956

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mung seine Kompetenz nicht steigern könnte, was doch sonst anerkannt werde. Zweifellos könne ein Vorerbe unter Mitwirkung des Nacherben wirksam unentgeltlich verfügen. Für den Testamentsvollstrecker mitsamt dem endgültigen Erben müsse das umso mehr gelten, als hier keinerlei Interessen gefährdet sein können961 und der Erbe als materiellrechtlicher Herr späterhin mit dem Nachlass nach freiem Belieben verfahren dürfe. Schließlich könne der Testamentsvollstrecker die zum Verschenken gemeinsam bestimmten Nachlassgüter dem Erben überlassen (§ 2217 BGB) und dieser könne dann frei darüber verfügen. Es sei immer misslich und schmecke nach Buchstabeninterpretation, wenn man eine Schranke errichte, die sich als wirkungslos erweise und nur zu künstlichen Aushilfegeschäften nötige. Der Schutz des Erblasserwillens spiele hierbei keine Rolle962. Andere wollen eine unentgeltliche Verfügung des Testamentsvollstreckers, die durch sittliche Pflicht oder Anstandsrücksicht nicht gedeckt ist, erlauben, wenn kein Widerspruch zum Erblasserwillen erkennbar ist, die Erben zustimmen und die Interessen von Dritten, insbesondere von Vermächtnisnehmern und Nachlassgläubigern, nicht beeinträchtigt werden963. Mattern will demgegenüber in BWNotZ 1961, 149, 153 die Zustimmung der Erben allein genügen lassen964. Nach seiner auf die Gesetzesmaterialien gestützten Ansicht bezweckt § 2205 Satz 3 BGB nur den Schutz der Erben965. Unerheblich sei, ob die unentgeltliche Verfügung dem Willen des Erblassers entspreche. Nach dem Gesetz gelte der bejahende (die Schenkung gestattende) Erblasserwille als unbeachtlich. Folglich könne man auch einem verneinenden (die Schenkung ablehnenden) Erblasserwillen nicht mehr Bedeutung beimessen als in den Regelfällen, wo auch der bejahende Erblasserwille beachtlich wäre966. Im Gegensatz hierzu wollen Lange/Kuchinke den Erblasserwillen jedenfalls dann nicht außer Acht lassen, wenn der Erblasser mit der Anordnung der Testamentsvollstreckung ersichtlich 961 Endemann geht von der Prämisse aus, dass Schenkungen nur aus dem Reinvermögen gemacht werden sollen. 962 Vgl. Endemann8/9, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. 3, 1. Hälfte, § 73 III c 6 b (S. 585). 963 Crome, System des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. 5, § 675 III 1 a b bb Fn. 50 (S. 254) i. V. m. Fn. 25 (S. 251); Flad, DFG 1936, 133, 135; Haegele, Rpfleger 1957, 147, 150; Leopold, Testamentsrecht, S. 196; v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 D II b 1 a bb (S. 950); ders., JZ 1960, 151, 158 f. (mit Einschränkung, dass der Wille des Erblassers regelmäßig entgegenstehen wird); Planck/ Flad 4, § 2205 Anm. 12; Staudinger/Dittmann (10./11. Aufl., 1960), § 2205 Rdnr. 37. Siehe auch LG Bremen, Beschl. v. 30. 8. 1966, Rpfleger 1967, 411 mit zustimmender Anm. Haegele. 964 Ebenso bereits Bettermann, JMBl.NW 1949, 65. 965 Mattern, BWNotZ 1961, 149, 151 f. Dagegen hält er in seiner Anmerkung zur BGH-Entscheidung vom 24. 9. 1971 bei LM Nr. 14 zu § 2205 BGB auch die Zustimmung etwaiger Vermächtnisnehmer für erforderlich. 966 Mattern, BWNotZ 1961, 149, 152.

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auch die ordnungsgemäße Abwicklung aller Nachlassverbindlichkeiten – nicht nur der Vermächtnisse – bezweckt967. Der weitaus überwiegende Teil des Schrifttums hat sich inzwischen der vom Bundesgerichtshof in BGHZ 57, 84, 92 vertretenen Auffassung angeschlossen968. Demnach kann der Testamentsvollstrecker mit Zustimmung der Erben (einschließlich der Nacherben) und Vermächtnisnehmer – soweit deren Vermächtnis im Zeitpunkt der Verfügung noch nicht erfüllt ist – auch über den Rahmen von Pflicht- und Anstandsschenkungen hinaus über Nachlassgegenstände unentgeltlich verfügen. Es komme nicht mehr darauf an, ob sich die Verfügung im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung bewege, ob sie dem Willen des Erblassers entspreche oder den Interessen sonstiger Nachlassgläubiger nicht zuwiderlaufe969. Streitig ist indessen, ob die Zustimmung von Vermächtnisnehmern stets erforderlich ist, wenn die Vermächtnisse nicht voll erfüllt sind. Während die überwiegende Meinung im neueren Schrifttum dies im Einklang mit der BGH-Rechtsprechung uneingeschränkt bejaht970, halten andere die Zustimmung des Vermächtnisnehmers nur dann für erforderlich, wenn es um eine unentgeltliche Verfügung gerade über den Vermächtnisgegenstand geht971. Eine im Schrifttum vordringende Ansicht will sogar ganz auf die Zustimmung etwaiger Vermächtnisnehmer verzichten, da diese nicht Eigentümer der NachlassSachen seien und auch keinerlei Verfügungsbefugnis hätten972.

III. Stellungnahme Beizupflichten ist der h. M. insoweit, als durch Zustimmung der Erben (Vorund Nacherben) die in § 2205 Satz 3 BGB aufgestellte Schranke für die VerfüLange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 VI 2 b (S. 704). BGB-RGRK/Kregel12, § 2205 Rdnr. 21; Brox/Walker22, Erbrecht, § 26 V 3 b, Rdnr. 408; Erman/M. Schmidt 11, § 2205 Rdnr. 13; Jauernig/Stürner12, § 2205 Rdnr. 12; Kipp/Coing14, Erbrecht, § 68 IV 2 c (S. 389); Michalski 3, BGB – Erbrecht, § 20 VI 4, Rdnr. 755; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2205 Rdnr. 80; Palandt/Edenhofer67, § 2205 Rdnr. 30; Staudinger/Reimann (2003), § 2205 Rdnr. 56. 969 Vgl. statt vieler Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2205 Rdnr. 26. 970 Bauer/v. Oefele/Schaub2, Grundbuchordnung, § 52 Rdnr. 76; Deutscher Erbrechtskommentar/Lenzen, § 2205 Rdnr. 29; Ebenroth, Erbrecht, § 10 III 1 d, Rdnr. 654; Erman/M. Schmidt 11, § 2205 Rdnr. 13; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2205 Rdnr. 80; Palandt/Edenhofer67, § 2205 Rdnr. 30; Schaub, ZEV 2001, 257, 259 a. E.; Staudinger/Reimann (2003), § 2205 Rdnr. 56; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnrn. 203, 206. 971 Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 VI 2 b (S. 704); Muscheler, ZEV 1996, 401, 405; Zimmermann2, Die Testamentsvollstreckung, Q 7.3, Rdnr. 490. 972 AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2205 Rdnr. 21; Bengel, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 1. Kap. Rdnr. 135; Kegel, FS R. Lange, S. 927, 935; Neuschwander, BWNotZ 1978, 73, 74; Soergel/Damrau13, § 2205 Rdnr. 79, § 2217 Rdnr. 10. 967 968

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gungsmacht des Testamentsvollstreckers überwunden werden kann. Für diese Sicht spricht § 137 BGB. Vor allem aber wird sie dem richtig verstandenen Schutzzweck der Verfügungsbeschränkung gerecht. § 2205 Satz 3 BGB will den Anspruch der Erben auf Herausgabe des Nachlasses nach der Beendigung der Testamentsvollstreckung in dem Zustand sicherstellen, der sich bei einer ordnungsgemäßen Verwaltung ergibt973. Ist aber § 2205 Satz 3 BGB im Interesse der Erben erlassen, so müssen diese Dispens von dem gesetzlichen Schenkungsverbot erteilen können974. Selbst ein ausdrückliches Verbot des Erblassers kann eine unentgeltliche Verfügung im Einvernehmen mit den Erben nicht verhindern. Allerdings kann er durch entsprechend formulierte Straf- oder Verwirkungsklauseln wenigstens mittelbar Druck auf die Beteiligten ausüben975. Für die Heilung der Unwirksamkeit ist es unerheblich, ob die Erben einer gegen das Verbot des § 2205 Satz 3 BGB verstoßenden unentgeltlichen Verfügung des Testamentsvollstreckers von Anfang an oder später zustimmen. Die Erben sind nicht genötigt, eine unberechtigte unentgeltliche Verfügung des Testamentsvollstreckers zu genehmigen, so dass man diese unter Schutzzweckgesichtspunkten als unheilbar nichtig ansehen müsste976. Es besteht auch kein mittelbarer Zwang. Vielmehr lässt die Fülle von gerichtlichen Entscheidungen zu § 2227 BGB erkennen, dass die Erben gerade nicht gewillt sind, Gesetzesverstöße des Testamentsvollstreckers nolens volens hinzunehmen. Es ist auch nicht Aufgabe des § 2205 Satz 3 BGB den Erben vor eigener Freigebigkeit zu schützen977. Zudem können die Erben ein Interesse daran haben, die vom Testamentsvollstrecker ohne deren Einwilligung getroffene Verfügung „an sich zu ziehen“, wenn sie diese etwa für günstig halten. So kann es etwa sein, dass der Testamentsvollstrecker – um eine rasche Versilberung zu erreichen – ein Grundstück zu einem relativ niedrigen – den Marktwert nicht voll erreichenden – Kaufpreis veräußert, weil er mit dem Verkaufserlös ein besonders günstiges Geschäft abschließen kann. Die Grundstücksübertragung würde dann zweifellos eine verbotene unentgeltliche Verfügung darstellen978. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung würde sie aber dennoch im Interesse des Nachlasses als Vermögenseinheit liegen. Verweigert nur einer der Zustimmungsberechtigten die Genehmigung, wird die Verfügung endgültig unwirksam979. Die Zustimmung 973

Vgl. Protokolle Bd. 5, S. 280. Bettermann, JMBl.NW 1949, 65. 975 Haegele, BWNotZ 1974, 109, 116 f.; ders., Rpfleger 1972, 43, 44. 976 A. A. aber Riebel, Freiheit und Bindung des Testamentsvollstreckers, 1. Abschn. II 3 a (S. 22 f.); ebenso Wellkamp, ZErb 2000, 177, 179. 977 Bengel, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 1. Kap. Rdnr. 135. 978 Teilweise Unentgeltlichkeit (unzulängliche Gegenleistung) steht der vollen Unentgeltlichkeit (keine Gegenleistung) gleich. 979 BGH, Urt. v. 28. 4. 1954, BGHZ 13, 179, 187. Siehe auch Soergel/Damrau13, § 2205 Rdnr. 78. 974

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bedarf materiellrechtlich nicht der für das Rechtsgeschäft vorgeschriebenen Form (§ 182 Abs. 2 BGB), ist dem Grundbuchamt allerdings in Form von § 29 GBO nachzuweisen980. In keinem Falle bedarf es für die Wirksamkeit einer unentgeltlichen Verfügung der Mitwirkung gewöhnlicher Nachlassgläubiger, da deren Interessen nicht Schutzobjekt der Testamentsvollstreckung sind981. Entgegen der Ansicht des Bundesgerichtshofs ist aber auch die Zustimmung der noch zu befriedigenden Vermächtnisnehmer nicht erforderlich, da diesen keine für das Außenverhältnis bedeutsame Beteiligungsbefugnisse zustehen. Der Vermächtnisnehmer ist nicht Eigentümer, er ist kein heres ex re certa982. „Warum sollte er zustimmen müssen, daß der Testamentsvollstrecker die Nachlaß-Ente verschenkt, wenn ihm die Nachlaß-Gans vermacht ist? Und, selbst wenn der Testamentsvollstrecker die Nachlaß-Gans verschenkt, warum sollte der, dem die Gans vermacht ist, besser stehen als der, dem sie der Erblasser (oder gar der Testamentsvollstrecker selbst) verkauft hat?“983 Darüber hinaus führt die vom Bundesgerichtshof vertretene Lösung zu Rechtsunsicherheit und zu erheblichen praktischen Schwierigkeiten. Verfügt der Testamentsvollstrecker über Grundstücksrechte unentgeltlich, so muss er gegenüber dem Grundbuchamt die Zustimmung aller Zustimmungsberechtigten nachweisen, und zwar in der Form des § 29 GBO984. Die Erbenstellung der Betroffenen wird nach § 35 bzw. § 36 GBO nachgewiesen985, das heißt durch Vorlage des Erbscheins oder durch ein sogenanntes Überweisungszeugnis (§ 36 GBO). Beruht die Erbfolge auf einer Verfügung von Todes wegen, die in einer öffentlichen Urkunde enthalten ist, genügt es, wenn anstelle des Erbscheins die Verfügung und die Niederschrift über die Eröffnung der Verfügung vorgelegt werden (§ 35 Abs. 1 Satz 2 GBO). Wie vermag sich aber das Grundbuchamt – für den Geschäftsgegner gilt das Gleiche – Gewissheit darüber zu verschaffen, ob der Erblasser Vermächtnisse ausgesetzt hat und in welchem Umfang? Vermächtnis-

980

KG, Beschl. v. 15. 10. 1991, OLGZ 1992, 139, 146. Mattern, BWNotZ 1961, 149, 152. Dazu bereits ausführlich § 5 C. I. 982 Kegel, FS R. Lange, S. 927, 935. 983 Kegel, FS R. Lange, S. 927, 935 (Hervorhebungen im Original). Vgl. auch Soergel/Damrau13, § 2205 Rdnr. 79. 984 Hat sich das Vermächtnis erledigt, z. B. durch den Tod des Vermächtnisnehmers, ohne dass ein Ersatzvermächtnis angeordnet worden ist, ist dieser Nachweis – soweit die Vorlage öffentlicher Urkunden unschwer möglich ist – ebenso in der Form des § 29 GBO zu führen, z. B. durch Vorlage der Sterbeurkunde (so BGH, Beschl. v. 24. 9. 1971, BGHZ 57, 84, 95). 985 BayObLG, Beschl. v. 13. 6. 1986, BayObLGZ 1986, 208, 210 f. = FamRZ 1987, 104, 105 f.; BayObLG, Beschl. v. 18. 1. 1989, NJW-RR 1989, 587; BayObLG, Beschl. v. 16. 3. 1995, DNotZ 1996, 20, 22; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 26. 4. 2005, NJW-RR 2005, 1097, 1099. 981

C. Wirksamkeit einer dem Erblasserwillen zuwiderlaufenden Freigabe

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nehmer sind aus dem Erbschein nicht ersichtlich986. Die Fälle, dass Vermächtnisse in mehreren nacheinander errichteten Verfügungen von Todes wegen angeordnet sind, sind keineswegs selten. Oft errichtet der Erblasser ein notarielles Testament, in dem er die Grundzüge seines letzten Willens niederlegt, insbesondere die Erbeinsetzung und die Anordnung der Testamentsvollstreckung. In eigenhändigen Testamenten legt er dann später noch Vermächtnisse fest. Was unter anderem den Vorteil hat, dass der Erblasser die Vermächtnisanordnungen auf einfachste Weise wieder beseitigen oder erweitern kann987. Das Grundbuchamt müsste demnach durch Einsichtnahme in die Testamentseröffnungsakten prüfen, welche Vermächtnisanordnungen vorliegen, was aber nur dann möglich ist, wenn diese bei demselben Amtsgericht oder Notariat Baden-Württemberg geführt werden. Doch nicht alle Testamente werden abgegeben988. Die Ablieferung hängt, ungeachtet der Strafandrohung nach § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB, in der Praxis weitgehend vom guten Willen des Inhabers der Verfügung ab989. Ungeklärt ist auch, wie verfahren werden soll, wenn ein Bedachter das Vermächtnis ausschlägt und sich weigert seine Zustimmung in der Form des § 29 GBO zu erteilen, weil er mit der ganzen Sache nichts zu tun haben will990. Der Vermächtnisnehmer kann das ihm angefallene Vermächtnis – im Gegensatz zum Erben (vgl. § 1945 Abs. 1 BGB) – durch formlose, unbefristete, ausdrückliche oder schlüssige Erklärung gegenüber dem Beschwerten (oder dem Testamentsvollstrecker) ausschlagen (§ 2180 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 Halbsatz 2 BGB)991.

C. Wirksamkeit einer dem Erblasserwillen zuwiderlaufenden Freigabe von Nachlassgegenständen durch den Testamentsvollstrecker I. Die Freigabepflicht des Testamentsvollstreckers Im Rahmen seines Verwaltungsrechts ist der Testamentsvollstrecker berechtigt, den Nachlass in Besitz zu nehmen (§ 2205 Satz 2 BGB). Benötigt er zur Erfüllung seiner Aufgaben einzelne Gegenstände offenbar nicht mehr, etwa weil im Rahmen einer Abwicklungsvollstreckung genügend Geldmittel zur Be986 Insofern zumindest missverständlich BayObLG, Beschl. v. 13. 6. 1986, BayObLGZ 1986, 208, 212 = FamRZ 1987, 104, 106. 987 So Haegele, BWNotZ 1974, 109, 116; ders., Rpfleger 1972, 43, 45; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 206. 988 Zimmermann2, Die Testamentsvollstreckung, Q 7.3, Rdnr. 490. Vgl. dazu etwa den vom BayObLG entschiedenen Fall NJWE-FER 1999, 187. 989 Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 38 III 2 b (S. 979). 990 Dazu Soergel/Damrau13, § 2205 Rdnr. 98. 991 BGH, Urt. v. 18. 10. 2000, FamRZ 2001, 156, 157 f. = MDR 2001, 276 f.; Erman/M. Schmidt 11, § 2180 Rdnr. 2.

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zahlung der Schulden und Steuern vorhanden sind, hat der Erbe einen Anspruch auf Überlassung dieser Gegenstände, § 2217 Abs. 1 Satz 1 BGB992. Die Erfüllung dieser Pflicht kann vom Erben, bei Miterbschaft nur von allen gemeinsam (§ 2040 Abs. 1 BGB, mangels Eigenschaft als Nachlassforderung nicht § 2039 BGB), nach Amtsannahme im Klageweg geltend gemacht werden993. Das Wort „offenbar“ will im Rahmen der Freigabepflicht vermeiden, dass ein langer Prozess über das Herausgabeverlangen geführt wird, und schränkt es damit ein994. Sind also darüber umfangreiche Beweisaufnahmen nötig oder ist die Ermessensgrenze des Testamentsvollstreckers zweifelhaft, so ist die Klage abzuweisen995. Bei der Verwaltungs- und Dauervollstreckung (§ 2209 Satz 1 BGB) ist bis zu deren Beendigung für eine Freigabe des verwaltungsunterworfenen Nachlasses mangels Entbehrlichkeit in der Regel kein Raum996. Gegenstände, die der Testamentsvollstrecker aus rechtlichen Gründen nicht verwalten kann, werden ebenfalls von § 2217 Abs. 1 Satz 1 BGB erfasst997. Die Freigabe ist an keine Form gebunden, muss jedoch bei Grundstücken dem Grundbuchamt in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO nachgewiesen werden998. Eine Freigabe liegt aber nur dann vor, wenn der Testamentsvollstrecker einen Gegenstand rechtswirksam und endgültig so aufgibt, dass der Erbe im Rechtsverkehr darüber frei verfügen kann999. Durch die Freigabe verliert der Testamentsvollstrecker mit dinglicher Wirkung seine Verwaltungs-, Verfügungsund Prozessführungsrechte hinsichtlich der freigegebenen Gegenstände (§ 2217 Abs. 1 Satz 2 BGB)1000. Das gilt selbst dann, wenn er dem Erben die Gegenstände irrtümlich herausgegeben hat. Allerdings kann er in diesem Fall vom 992 Die Herausgabe von Nutzungen richtet sich nach § 2216 Abs. 1 BGB (h. M., vgl. nur BGH, Urt. v. 14. 5. 1986, FamRZ 1986, 900; Deckert, JA 1995, 111, 114; Häußermann, BWNotZ 1967, 234; Staudinger/Reimann [2003], § 2217 Rdnr. 13; a. A. Baur, JZ 1958, 465, 468). 993 Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2217 Rdnr. 4; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2217 Rdnr. 5; a. A. Muscheler, ZEV 1996, 401 f., der meint, dass jeder Erbe allein Freigabe verlangen kann, allerdings nur an alle Erben gemeinsam. 994 KG, Beschl. v. 9. 5. 1910, KGJ 40 A 207, 210. 995 Soergel/Damrau13, § 2217 Rdnr. 3. 996 BGH, Beschl. v. 18. 6. 1971, BGHZ 56, 275, 284; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2217 Rdnr. 2; Erman/M. Schmidt 11, § 2217 Rdnr. 1; Lange, JuS 1970, 101, 106. 997 BGH, Urt. v. 18. 1. 1954, BGHZ 12, 100, 102 = NJW 1954, 636. 998 OLG Hamm, Beschl. v. 19. 12. 1972, MittBayNot 1973, 105 f.; OLG München, Beschl. v. 8. 9. 2005, ZEV 2006, 173, 174; LG Berlin, Beschl. v. 27. 1. 1961, WM 1961, 313 (LS); Haegele, Rpfleger 1972, 43, 46; Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 VIII 1 (S. 721). 999 OLG Hamm, Beschl. v. 19. 12. 1972, MittBayNot 1973, 105; Hartung, JR 1950, 695. Keine Freigabe liegt vor, wenn der Testamentsvollstrecker den Erben seinen OHG-Anteil freizügig verwalten lässt (BGH, Urt. v. 14. 5. 1986, FamRZ 1986, 799, 802). 1000 Soergel/Damrau13, § 2217 Rdnr. 8; Staudinger/Reimann (2003), § 2217 Rdnr. 19.

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Erben die Wiedereinräumung seines Verwaltungsrechts nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB verlangen1001. Der Testamentsvollstreckervermerk nach § 52 GBO ist an den freigegebenen Grundstücken auf Antrag des Testamentsvollstreckers zu löschen1002. Der Erbe ist aber auch selbstständig berechtigt, die Berichtigung des Grundbuchs für die freigegebenen Grundstücke durch Eintragung des Erben als Eigentümer unter Löschung des etwa eingetragenen Testamentsvollstreckervermerks zu beantragen1003. Im Testamentsvollstreckerzeugnis wird die Freigabe von Nachlassgegenständen nicht angegeben1004. Werden Nachlassgegenstände für die Berichtigung von Nachlassverbindlichkeiten oder für die Vollziehung bedingter oder betagter Vermächtnisse oder Auflagen benötigt, so darf der Testamentsvollstrecker die Überlassung nicht verweigern, wenn der Erbe Sicherheit leistet (§ 2217 Abs. 2 BGB)1005. Durch die Sicherheitsleistung kann aber nicht die Testamentsvollstreckung als solche beseitigt werden1006. Der Erblasser kann den Testamentsvollstrecker von der Überlassungspflicht entbinden (arg. § 2220 BGB). Er kann ihm auch verbieten, Nachlassgegenstände an den Erben herauszugeben, selbst wenn er ihrer nicht mehr bedarf1007. Die Gläubiger des Erben haben keinen unmittelbaren Anspruch gegen den Testamentsvollstrecker. Wenn sie die Aushändigung von Nachlassgegenständen an den Erben wünschen – weil sie erst dadurch den Zugriff auf sie erlangen (§ 2214 BGB) – so müssen sie sich erst den Überlassungsanspruch des Erben überweisen lassen1008.

1001 BGH, Urt. v. 18. 1. 1954, BGHZ 12, 100, 105; BGH, Urt. v. 11. 4. 1957, BGHZ 24, 106, 109 f.; Erman/M. Schmidt 11, § 2217 Rdnr. 2 a. E.; Planck/Flad 4, § 2217 Anm. 4; Soergel/Damrau13, § 2217 Rdnr. 9; unzutreffend BayObLG, Beschl. v. 14. 11.1991, FamRZ 1992, 604, 605 m. krit. Anm. Damrau. 1002 Häußermann, BWNotZ 1967, 234, 237; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 498. 1003 KG, Beschl. v. 9. 5. 1910, KGJ 40 A 207, 213; Schaub, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 5. Kap. Rdnr. 104; Staudinger/Reimann (2003), § 2217 Rdnr. 19. 1004 BayObLG, Beschl. v. 10. 4. 1959, BayObLGZ 1959, 128, 135; LG Mannheim, Beschl. v. 15. 3. 1938, JW 1938, 2476 f. 1005 Bei der Sicherheitsleistung durch die Erben greifen §§ 232 ff. BGB ein. Für § 2217 Abs. 2 BGB genügt, dass die Sicherheit vom Erben dem Gläubiger, Vermächtnisnehmer, Auflagebegünstigten geleistet und dem Testamentsvollstrecker nachgewiesen wird (Erman/M. Schmidt 11, § 2217 Rdnr. 3; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2217 Rdnr. 11 m. weit. Nachw. in Fn. 27; a. A. Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 VIII 1 Fn. 372 [S. 721], die eine Direktabsicherung für notwendig halten). 1006 Protokolle Bd. 5, S. 314; Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 VIII 1 (S. 721); Palandt/Edenhofer67, § 2217 Rdnr. 4. 1007 KG, Beschl. v. 3. 8. 1939, DR 1939, 1951 = JFG 20, 261, 263 f.; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2217 Rdnr. 1. 1008 Planck/Flad 4, § 2217 Anm. 2.

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II. Freiwillige Überlassung von Nachlassgegenständen In § 2217 Abs. 1 Satz 1 BGB ist an sich nur die Freigabe auf Verlangen des Erben geregelt. Der Testamentsvollstrecker kann aber auch unverlangt Nachlassgegenstände freigeben mit der Wirkung, dass diese aus seinem Verwaltungsund Verfügungsbereich ausscheiden. Ist dies geschehen, so hängt die Wirksamkeit der Maßnahme nicht davon ab, ob die Freigabe vom Standpunkt des Testamentsvollstreckers aus sachlich gerechtfertigt war, ob er insbesondere der freigegebenen Nachlassgegenstände zur Erfüllung seiner Aufgaben nicht mehr bedurfte. Vielmehr würde sich der Testamentsvollstrecker bei Verletzung seiner Pflichten nur gemäß § 2219 Abs. 1 BGB den Erben und Vermächtnisnehmern schadensersatzpflichtig machen1009. Die Freigabemöglichkeit durch den Testamentsvollstrecker sollte also durch die Fassung des § 2217 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht ausgeschlossen werden; dieses Recht folgt aus der dem Testamentsvollstrecker zustehenden Verfügungsmacht (§ 2205 Satz 2 BGB) über die Gegenstände, die seiner Verwaltung unterliegen, § 2211 Abs. 1 BGB1010. Entgegen der Auffassung von Muscheler1011 ist eine Freigabe ohne darauf gerichteten Anspruch nicht als unentgeltliche und insoweit unwirksame Verfügung (§ 2205 Satz 3 BGB) zu qualifizieren. Muscheler berücksichtigt nicht hinreichend, dass die Nachlassgegenstände als solche den Erben bei der Überlassung erhalten bleiben1012. Der dingliche Akt der Freigabe bringt lediglich eine Einbuße an der Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers mit sich. Es stellt sich die Frage, ob der Erblasser die Freigabemacht des Testamentsvollstreckers beschränken oder ausschließen kann. Ordnet etwa der Erblasser gemäß § 2209 BGB Verwaltungsvollstreckung an oder will er bestimmte Nachlassgegenstände nicht veräußert sehen, so soll der Testamentsvollstrecker die betreffenden Gegenstände den Erben auch nicht zur freien Verfügung überlassen können. Denn in derartigen Anordnungen wird in der Regel zugleich ein Freigabeverbot liegen, welches der Erblasser, wie oben ausgeführt, durch letztwillige Verfügung wirksam anordnen kann. Das Kammergericht hat in diesen Fällen die Freigabemöglichkeit durch den Testamentsvollstrecker verneint1013. In einem Beschluss vom 3. 8. 1939 hat es

1009 Siehe hierzu KG, Beschl. v. 9. 5. 1910, KGJ 40 A 207, 210 ff.; KG, Beschl. v. 3. 8. 1939, DR 1939, 1951 = JFG 20, 261, 263. 1010 KG, Beschl. v. 9. 5. 1910, KGJ 40 A 207, 210. Siehe auch Hartung, JR 1950, 695. 1011 ZEV 1996, 401, 405. 1012 Vgl. Haegele, BWNotZ 1974, 109, 118; ders., Rpfleger 1972, 43, 46; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 503. 1013 KG, Beschl. v. 3. 8. 1939, DR 1939, 1951 = JFG 20, 261, 263 ff.; KG, Beschl. v. 17. 4. 1942, DNotZ 1942, 225 = DR 1942, 980; KG, Beschl. v. 21. 5. 1942, DR

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ausgeführt1014: Wenn der Erblasser den Nachlass der Verwaltung eines Testamentsvollstreckers unterstellt und weiter die Veräußerung des Nachlasses für einen bestimmten Zeitraum untersagt habe, so liege in dieser Anordnung zugleich das Verbot einer Teilung des Nachlasses unter den Erben. Der Erblasserwille dürfe nicht dadurch ausgeschaltet werden, dass der Testamentsvollstrecker den Nachlass ganz oder teilweise den Erben mit deren Einverständnis überlasse, womit diese entgegen dem Erblasserverbot die rechtliche Möglichkeit sowohl zu einer Veräußerung der freigegebenen Nachlassgegenstände wie auch zu deren Teilung erhielten. Vielmehr sei anzunehmen, dass sich die hinsichtlich einer Veräußerung des Nachlasses angeordnete Einschränkung der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers auch auf die Überlassung von Nachlassgegenständen an die Erben erstrecke, soweit dadurch die vom Erblasser untersagten Maßnahmen ermöglicht würden. Die Überlassung müsse deshalb in einem solchen Fall als unwirksam angesehen werden, weil die Befugnis dazu dem Testamentsvollstrecker nach dem vermutlichen Willen des Erblassers nicht zustehe. Weiter führte das Kammergericht aus1015: An dieser Beurteilung vermöge auch die Erwägung nichts zu ändern, dass der Vollstrecker nach § 2226 BGB jederzeit sein Amt niederlegen und dadurch die Beendigung der Testamentsvollstreckung herbeiführen könnte, wodurch den Erben, falls nicht vom Nachlassgericht die Bestellung eines neuen Testamentsvollstreckers für notwendig erachtet werde, die freie Verfügung über den Nachlass zufallen würde. Solange die Testamentsvollstreckung bestehe, sei der Vollstrecker an die dafür gegebenen Anordnungen des Erblassers gebunden. Die einzige rechtliche Möglichkeit, eine durch die Interessen des Nachlasses oder der Erben gebotene Veräußerung von Nachlassgrundstücken entgegen dem Willen des Erblassers bei fortbestehender Testamentsvollstreckung zu erreichen, biete § 2216 Abs. 2 Satz 2 BGB, wonach Verwaltungsanordnungen des Erblassers auf Antrag der Beteiligten vom Nachlassgericht außer Kraft gesetzt werden können, wenn ihre Befolgung den Nachlass erheblich gefährde. Mit Recht hat sich der Bundesgerichtshof der Rechtsauffassung des Kammergerichts nicht angeschlossen. Die Frage, ob der Testamentsvollstrecker zur Freigabe von Nachlassgegenständen berechtigt ist, ist gemäß dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 18. 6. 1971 mit der allgemeinen Erwägung zu beantworten, dass die Interessen des Erben, denen die Testamentsvollstreckung dient, durch die Nichtbeachtung einer vom Erblasser für den Testamentsvollstrecker gesetzten Verfügungsschranke dann nicht rechtserheblich beeinträchtigt werden, 1942, 1190, 1191. Vgl. auch v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 G II b 2 b (S. 984); Waldmann, DFG 1944, 37, 38. 1014 DR 1939, 1951 = JFG 20, 261, 264. 1015 KG, Beschl. v. 3. 8. 1939, JFG 20, 261, 265 (insoweit in DR 1939, 1951 nicht abgedruckt).

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wenn der Erbe selbst zustimmt1016. Diesen Rechtssatz hat der BGH durch Beschluss vom 24. 9. 1971 bestätigt. In den Gründen heißt es1017: „Sieht man zunächst von der gesetzlichen Schranke des Schenkungsverbots ab (§ 2205 Satz 3 BGB; [. . .]), so ist eine solche Freigabe durch den Testamentsvollstrecker mit Zustimmung der Erben (Vor- und Nacherben) ohne die Schranke des § 2217 Abs. 1 Satz 1 BGB zulässig und hat zur Folge, daß das Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Testamentsvollstreckers erlischt und der Erbe nunmehr über den Gegenstand verfügen kann.“ Dass die Freigabe dem im Testament verlautbarten Willen des Erblassers widersprochen haben möge, ändere im Hinblick auf § 137 Satz 1 BGB an ihrer Wirksamkeit dann nichts, wenn alle Erben (auch Nacherben) zustimmten1018. Die Zustimmung von Vermächtnisnehmern und sonstigen Nachlassgläubigern ist hingegen nicht erforderlich, da diese nur schuldrechtliche Ansprüche haben und im Hinblick auf den Nachlass nicht zu den Rechtsträgern oder Verfügungsberechtigten zählen1019. Der Bundesgerichtshof1020 und einzelne ihm folgende Autoren1021 machen hiervon nur dann eine Ausnahme, wenn die freiwillige Freigabe bewusst eine unentgeltliche Verfügung des Erben vorbereitet und ermöglicht (Umgehungsargument). Eine solche Freigabe sei dinglich nur dann wirksam, wenn auch die noch zu befriedigenden Vermächtnisnehmer zustimmten. Dem kann nicht gefolgt werden. Richtiger Ansicht nach bedarf es für die Wirksamkeit einer unentgeltlichen Verfügung des Testamentsvollstreckers über Nachlassgegenstände nicht der Zustimmung etwaiger Vermächtnisnehmer1022. Auch ist in einer Freigabe, die eine unentgeltliche Verfügung des Erben ermöglichen soll, keine unzulässige Umgehung des § 2205 Satz 3 BGB zu erblicken. Der Bundesgerichtshof berücksichtigt nicht hinreichend, dass der Erbe – anders als der Testamentsvollstrecker – als Rechtsträger mit seinem Vermögen nach freiem Belieben verfahren kann1023.

1016

BGHZ 56, 275, 284 = NJW 1971, 1805, 1807. BGHZ 57, 84, 87 = Rpfleger 1972, 49, 50. 1018 BGH, Beschl. v. 24. 9. 1971, BGHZ 57, 84, 87 = Rpfleger 1972, 49, 50. Siehe auch AG Starnberg, Beschl. v. 11. 7. 1984, Rpfleger 1985, 57; Brox/Walker22, Erbrecht, § 26 VII 2 e, Rdnr. 420; Haegele, BWNotZ 1974, 109, 117 f.; MünchKommBGB/ Zimmermann4, § 2217 Rdnr. 12. – Sogar auf die Zustimmung des Erben verzichtend: Kipp/Coing14, Erbrecht, § 73 II 4 b in Fn. 16 (S. 408 f.). 1019 BGH, Beschl. v. 24. 9. 1971, BGHZ 57, 84, 88; AK-BGB/Finger, § 2217 Rdnr. 17; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2217 Rdnr. 12; a. M. Erman/M. Schmidt 11, § 2217 Rdnr. 4. 1020 BGHZ 57, 84, 89; vgl. auch AG Starnberg, Beschl. v. 11. 7. 1984, Rpfleger 1985, 57, 58. 1021 Siehe etwa R. Kössinger, in: Nieder/Kössinger3, Testamentsgestaltung, § 15 II 7 (S. 714). 1022 Ausführlich dazu § 6 B. III. 1023 Vgl. Soergel/Damrau13, § 2217 Rdnr. 10. 1017

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Demnach kann der Testamentsvollstrecker auch dann, wenn es sich um eine Verwaltungsvollstreckung handelt, dem Erben mit dessen Einverständnis Nachlassgegenstände freigeben mit der Wirkung, dass das Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Testamentsvollstreckers über diese Gegenstände endgültig erlischt. Gibt der Testamentsvollstrecker bewusst entgegen einer Anordnung des Erblassers, aber im Einverständnis mit dem Erben einen Gegenstand frei, so ist die Freigabe nicht nur wirksam, sondern auch jede Wiederherstellung seines Verwaltungsrechts nach Bereicherungsgrundsätzen ausgeschlossen (§ 814 BGB)1024. Ebenso wenig könnte ein Nachfolger dieses Vollstreckers die Gegenstände wieder zum Verwaltungsvermögen zurückfordern1025. Handeln der Testamentsvollstrecker und die Miterben pflichtwidrig, indem sie die Freigabe von Nachlassgegenständen vornehmen bzw. ihr zustimmen, so können Vermächtnisnehmer und andere Nachlassgläubiger, sofern ihnen dadurch Nachteile entstanden sind, Schadensersatzansprüche geltend machen1026. Für die Vermächtnisnehmer ergibt sich ein derartiger Anspruch gegenüber dem Testamentsvollstrecker aus § 2219 Abs. 1 BGB; gegenüber den Erben können sie Schadensersatz gemäß den allgemeinen schuldrechtlichen Vorschriften verlangen, da sie einen obligatorischen Erfüllungsanspruch (§ 2174 BGB) haben1027. Für die gewöhnlichen Gläubiger rührt der Schadensersatzanspruch gegenüber den Erben ebenfalls aus dem Schuldverhältnis her; gegenüber dem Testamentsvollstrecker sind diese jedoch auf deliktische Ansprüche angewiesen, da das Testamentsvollstreckungsrecht keine besondere Schadensersatzbestimmung im Verhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Nachlassgläubigern vorsieht1028. Der Testamentsvollstrecker kann sich also mit den Erben über freiwillige Freigaben verständigen und sich dabei sogar über ausdrückliche Anordnungen des Erblassers hinwegsetzen1029. Dagegen steht Reimann1030 derartigen Vereinbarungen zwischen Testamentsvollstreckern und Erben kritisch gegenüber: In einer allzu großzügigen Freigabe von Nachlassgegenständen durch den Testamentsvollstrecker könnte ein „Institutsmissbrauch“ liegen1031. Wenn nämlich der Testamentsvollstrecker nicht durch eine Vereinbarung mit den Erben die Soergel/Damrau13, § 2217 Rdnr. 9. So aber Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 VIII 1 in Fn. 370 (S. 720); Staudinger/Reimann (2003), § 2217 Rdnr. 4 a. E. (freilich ohne irgendwelche Begründung). 1026 Siehe BGH, Beschl. v. 24. 9. 1971, BGHZ 57, 84, 88; Brox/Walker22, Erbrecht, § 26 VII 2 e, Rdnr. 420; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2217 Rdnr. 12. 1027 BGH, Beschl. v. 24. 9. 1971, BGHZ 57, 84, 88. 1028 BGH, Beschl. v. 24. 9. 1971, BGHZ 57, 84, 88, 93; Klumpp, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Kap. Rdnr. 218. 1029 AK-BGB/Finger, § 2217 Rdnr. 17. 1030 NJW 2005, 789, 791 f. 1031 Reimann, NJW 2005, 789, 792 (Anführungszeichen im Original). 1024 1025

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§ 6 (Heute anerkannte) Fallgruppen

Testamentsvollstreckung insgesamt beenden könne, würde auf diese Weise der Nachlass durch Einzelfreigabe „entleert“, so dass die Testamentsvollstreckung nur noch formell weiterbestünde. Probleme könnten sich insbesondere in der Folge einer solchen Vereinbarung ergeben, wenn eine Partei vertragsreuig werde. Die Berufung auf eine mögliche Rechtsunwirksamkeit der Freigabe sei dann nicht ausgeschlossen, mit den entsprechenden Folgen für zwischenzeitlich vorgenommene Verfügungen. Dem kann nicht gefolgt werden. Reimann ist zuzugeben, dass der Testamentsvollstrecker durch die überobligationsmäßige Freigabe von Nachlassgegenständen den Zweck der Testamentsvollstreckung entgegen dem Willen des Erblassers konterkarieren und diese auf kaltem Wege beseitigen kann1032. Ebenfalls zutreffend ist der Ausgangspunkt Reimanns, dass der Testamentsvollstrecker seine Rechtsmacht im Wesentlichen vom Erblasser ableitet1033. Unzutreffend ist es allerdings, daraus den Schluss zu ziehen, dass die im Einverständnis mit den Erben erfolgten freiwilligen Freigaben durch den Testamentsvollstrecker u. U. unwirksam seien. Reimann übersieht, dass Erbe und Testamentsvollstrecker trotz entgegenstehenden Verbots des Erblassers gemeinsam über Nachlassgegenstände verfügen können. Nichts anderes kann gelten, wenn nur der Testamentsvollstrecker durch die Freigabe verfügt und der Erbe den Gegenstand entgegennimmt1034. Der Grund liegt in § 137 Satz 1 BGB, der dinglich wirkende rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen nicht anerkennt. Auch ist der Rechtssicherheit mehr gedient, wenn die erklärte Zustimmung des Erben jeden Streit über die Wirksamkeit der Freigabe ausschließt. Neben den sich aus den §§ 2219 und 2227 BGB ergebenden Sanktionen kann sich der Erblasser daher gegen unerwünschte Freigaben nur durch Straf- und Verwirkungsklauseln in Bezug auf Erben und Testamentsvollstrecker schützen1035.

D. Prozessuales Zusammenwirken durch Herstellung einer gewillkürten Prozessstandschaft Als Ausfluss seines Verfügungsrechts steht nur dem Testamentsvollstrecker die Befugnis zu, ein seiner Verwaltung unterliegendes Recht in einem Aktivprozess einzuklagen (§ 2212 BGB)1036. Da § 2212 BGB kein zwingendes Recht Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 31 VIII 1 (S. 720). Reimann, NJW 2005, 789, 792. 1034 Siehe BGH, Beschl. v. 24. 9. 1971, BGHZ 57, 84, 88. So sogar Staudinger/Reimann (2003), § 2217 Rdnr. 4: „Die Freigabe ist ohne Rücksicht auf ihre Zulässigkeit wirksam, zumindest wenn Testamentsvollstrecker und Erben einig sind, da sie gemeinsam immer – auch gegen den Willen des Erblassers – wirksam verfügen können.“ (Hervorhebung im Original fett gedruckt.) 1035 AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2217 Rdnr. 19; Haegele, Rpfleger 1972, 43, 47, 44 f.; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 506 mit Rdnr. 211 f. 1036 BGH, Urt. v. 14. 12. 1959, BGHZ 31, 279, 284. 1032 1033

E. Fazit

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darstellt, kann der Testamentsvollstrecker den Erben ermächtigen, ein zum verwalteten Nachlass gehörendes Recht in eigenem Namen gerichtlich geltend zu machen. Dadurch wird eine gewillkürte Prozessstandschaft begründet, die grundsätzlich wirksam ist. Das für eine gewillkürte Prozessstandschaft erforderliche schutzwürdige Interesse des Prozessstandschafters ergibt sich in der Regel schon daraus, dass der Erbe Träger des materiellen Rechts ist1037. Ein vom Erben als Prozessstandschafter erstrittenes Sachurteil entfaltet auch Rechtskraft für und wider den Testamentsvollstrecker1038. Der Erblasser kann jedoch durch letztwillige Verfügung anordnen, dass dem Testamentsvollstrecker die Übertragung des Prozessführungsrechts auf den Erben verboten ist. Dann ist der Vollstrecker verpflichtet, die Weisung des Erblassers zu befolgen1039. Setzt er sich aber über diese hinweg, so ist die Ermächtigung in gleicher Weise wirksam wie eine gegen den Erblasserwillen vorgenommene Freigabe nach § 2217 BGB1040.

E. Fazit Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Position des Erben im Zusammenhang mit der Möglichkeit eines Zusammenwirkens mit dem Testamentsvollstrecker zunehmend betont wird. Deshalb vermag der Testamentsvollstrecker vom Erblasser angeordnete Verfügungsbeschränkungen mit Zustimmung aller Erben (einschließlich der Nacherben; nicht jedoch der Ersatznacherben) zu überwinden. Auch die vom Gesetz angeordneten Verfügungsschranken (§ 2205 Satz 3 BGB, § 181 BGB analog1041) kann der Testamentsvollstrecker im Zusammenwirken mit den Erben überschreiten, ohne dass es nach richtiger Ansicht der Zustimmung etwaiger Vermächtnisnehmer bedarf. Dadurch hat die Rechtsprechung einen begrüßenswerten Wandel erfahren. Der Erblasserwille wird im Gegensatz zur früheren Rechtsprechung nicht mehr als absolut bindende Richtlinie für die Handlungsweise des Testamentsvollstreckers angesehen. Dies wurzelt darin, dass der gemeinsame Wille des Testamentsvollstreckers und des Erben für stärker erachtet wird als der Wille, den der Erblasser über seinen Tod hinaus 1037 BGH, Urt. v. 28. 11. 1962, BGHZ 38, 281, 288; v. Lübtow, Erbrecht, 2. Halbbd., 5. Hauptteil 6. Kap. § 2 D II c 1 (S. 963 f.); Soergel/Damrau13, § 2212 Rdnr. 3. 1038 MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2212 Rdnr. 18; Palandt/Edenhofer67, § 2212 Rdnr. 5. 1039 Nirk, NJW 1963, 297, 298. 1040 So auch Staudinger/Reimann (2003), § 2212 Rdnr. 8. 1041 BGH, Urt. v. 29. 4. 1959, BGHZ 30, 67, 71 = NJW 1959, 1429, 1430; BGH, Urt. v. 12. 6. 1989, DB 1989, 1715, 1716; Schaub, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Kap. Rdnr. 181; Soergel/Damrau13, § 2205 Rdnr. 72; Staudinger/Reimann (2003), § 2205 Rdnr. 65.

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§ 6 (Heute anerkannte) Fallgruppen

durch den Testamentsvollstrecker durchsetzen will. Nach feststehender Rechtsprechung des Reichsgerichts konnte auch der Erbe nicht die vom Erblasser errichteten Verfügungsschranken überwinden. Mit ihm gemeinsame Sache zu machen, kam für einen Testamentsvollstrecker nicht in Betracht, „der nur den Anordnungen und dem erkennbaren Willen des Erblassers nach Anleitung des Gesetzes nachzukommen hat“1042. Sind demnach Verfügungen, die Erben und Testamentsvollstrecker gemeinsam dem Willen des Erblassers zuwider vornehmen (nach heutigem Verständnis) sachenrechtlich wirksam, so kann der Erblasserwille auch keine Schranke dafür darstellen, dass sich der Testamentsvollstrecker den Erben gegenüber zur Vornahme einzelner oder auch mehrerer solcher Handlungen verpflichtet.

1042 RG, Urt. v. 6. 7. 1922, RGZ 105, 246, 250. Siehe auch RG, Urt. v. 17. 10. 1910, RGZ 74, 215, 218; KG, Beschl. v. 3. 8. 1939, DR 1939, 1951; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29. 10. 1962, NJW 1963, 162, 163; OLG Hamm, Beschl. v. 18. 9. 1957, JMBl.NW 1958, 5, 6 = Rpfleger 1958, 15, 16; Feige, BWNotZ 1955, 269, 270; v. Lübtow, JZ 1960, 151, 157.

§ 7 Genehmigungserfordernisse A. Genehmigung des Familien- oder Vormundschaftsgerichts Ist der Erbe geschäftsunfähig oder beschränkt geschäftsfähig, dann bedarf der Testamentsvollstrecker für Verfügungen – wie überhaupt für Rechtsgeschäfte – über Nachlassgegenstände auch dann keiner Genehmigung des Familien- bzw. Vormundschaftsgerichts, wenn ein gesetzlicher Vertreter eine solche Genehmigung benötigen würde1043. Denn der Testamentsvollstrecker handelt nicht als Vertreter des minderjährigen oder unter Betreuung stehenden Erben, sondern als Treuhänder und Inhaber eines privaten Amtes1044. Der Erblasser kann nicht wirksam anordnen, dass Verfügungen des Testamentsvollstreckers der Genehmigung des Nachlass- oder Vormundschaftsgerichts bedürfen sollen1045. Gegenüber dem Testamentsvollstrecker werden die Rechte des Erben von seinem gesetzlichen Vertreter wahrgenommen1046. Trifft der Vormund mit Zustimmung des Testamentsvollstreckers Verfügungen über das der Testamentsvollstreckung unterliegende Mündelvermögen, benötigt selbst er keine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung; mit der Zustimmung wird er im Machtbereich des Testamentsvollstreckers für diesen tätig1047. Die Genehmigungsfreiheit gilt jedoch nur für den Fall, dass der Testamentsvollstrecker sich bei dem Rechtsgeschäft im Rahmen seiner Verfügungsmacht hält1048. Wenn er diesen Rahmen überschreitet und entgegen einer gesetzlichen 1043 RG, Beschl. v. 28. 6. 1905, RGZ 61, 139, 144; RG, Urt. v. 10. 1. 1923, RGZ 106, 185, 187; BayObLG, Beschl. v. 14. 11. 1991, FamRZ 1992, 604, 605; KG, Beschl. v. 18. 4. 1918, OLGRspr 39, 262, 263; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2205 Rdnr. 15; Haegele, Rpfleger 1963, 330, 335; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2205 Rdnr. 93; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 218; a. A. Greiser, DFG 1936, 245 ff. 1044 KG, Beschl. v. 18. 4. 1918, OLGRspr 39, 262, 263; Soergel/Damrau13, § 2205 Rdnr. 88. 1045 Backs, DFG 1937, 45, 47; D. Mayer, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 5. Kap. Rdnr. 360; Haegele, Rpfleger 1963, 330, 337; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 218. 1046 MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2205 Rdnr. 93; Planck/Flad 4, § 2205 Anm. 7a. 1047 OLG Celle, Beschl. v. 11. 9. 1967, OLGZ 1967, 483 ff.; vgl. hierzu auch AG Bremen, Beschl. v. 25. 8. 1971, Rpfleger 1972, 369. 1048 MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2205 Rdnr. 93.

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§ 7 Genehmigungserfordernisse

oder vom Erblasser angeordneten Verfügungsbeschränkung mit Zustimmung des Erben ein familien- bzw. vormundschaftsgerichtlich zu genehmigendes Rechtsgeschäft schließt (z. B. Verfügung über ein Grundstück nach § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB), dann ist die Genehmigung des Familien- bzw. Vormundschaftsgerichts erforderlich, weil die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts auf der Zustimmung des Erben beruht1049. Dabei sei bemerkt, dass die §§ 1821, 1822 BGB von den Rechtsgeschäften der Vermögensverwaltung nur eine Reihe besonders bezeichneter Geschäfte als genehmigungspflichtig herausgegriffen haben, wobei entweder die Wichtigkeit des Vermögensgegenstands oder die gefährliche oder bedenkliche Natur des Rechtsgeschäfts maßgeblich gewesen ist. Aber es kann bei der Art dieser gesetzlichen Regelung nicht davon gesprochen werden, dass damit alle besonders wichtigen und über die Grenzen gewöhnlicher Verwaltung hinausgehenden Geschäfte als genehmigungspflichtig angesehen werden müssten1050. Das Genehmigungserfordernis der §§ 1821, 1822 BGB beschränkt sich auf die darin bezeichneten Geschäfte in ihrer formalen tatbestandsmäßigen Bedeutung, weil sich nur so die im Interesse der Rechtssicherheit notwendige eindeutige Abgrenzung der genehmigungsfreien von den genehmigungspflichtigen Geschäften ermöglichen lässt. Eine auf die Umstände des Einzelfalls bezogene Erweiterung des Kreises der genehmigungsbedürftigen Geschäfte durch analoge Gesetzesanwendung ist mithin ausgeschlossen1051. Will der Testamentsvollstrecker unentgeltlich über Nachlassgegenstände verfügen und bedarf er hierzu der Zustimmung des minderjährigen oder geschäftsunfähigen Erben, so kommt es auf die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters dieses Erben an1052. Die Anordnung einer Testamentsvollstreckung allein kann noch nicht als Ausschluss der Eltern von der Vertretung nach § 1638 Abs. 1 BGB gedeutet werden1053. Indes sind bei Eltern, Vormund und Betreuer die gesetzlichen Schenkungsverbote (§§ 1641, 1804 BGB) zu beachten1054. Entspre1049 BGH, Beschl. v. 18. 6. 1971, BGHZ 56, 275, 284 = NJW 1971, 1805, 1807; D. Mayer, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 5. Kap. Rdnr. 361; Mattern, LM Nr. 3 zu § 2208 BGB; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2205 Rdnr. 93. 1050 BGH, Urt. v. 30. 4. 1955, BGHZ 17, 160, 163; BGH, Urt. v. 20. 9. 1962, BGHZ 38, 26, 28. 1051 BGH, Urt. v. 22. 9. 1969, BGHZ 52, 316, 319; BGH, Urt. v. 27. 10. 1982, NJW 1983, 1780, 1781; BGH, Urt. v. 8. 10. 1984, BGHZ 92, 259, 261. 1052 BGH, Urt. v. 24. 10. 1990, DB 1991, 751 = DNotZ 1992, 507, 509; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 202. 1053 Siehe BGH, Urt. v. 16. 3. 1988, BGHZ 104, 1, 3 = FamRZ 1988, 616; BGH, Urt. v. 24. 10. 1990, DB 1991, 751 = DNotZ 1992, 507, 509. 1054 Klüsener, Rpfleger 1993, 133, 139; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 202; Zimmermann2, Die Testamentsvollstreckung, Q 7.2, Rdnr. 489. Das Schenkungsverbot des § 1804 BGB ist – ebenso wie das des § 1641 BGB – nicht verfassungswidrig (BayObLG, Beschl. v. 24. 5. 1996, FamRZ 1996, 1359, 1360; a. A. Canaris, JZ 1987, 993, 998 f.: Übermaßverbot).

A. Genehmigung des Familien- oder Vormundschaftsgerichts

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chendes gilt für die Zustimmung eines Pflegers für unbekannte Nacherben (§§ 1913, 1915 Abs. 1 Satz 1, 1804 BGB) oder des für die Nacherben als Nacherbenvollstrecker bestellten Testamentsvollstreckers (§§ 2222, 2205 Satz 3 BGB)1055. Bei einem Betreuer kommt die Wirksamkeit der Zustimmung in Betracht, wenn die Ausnahme des § 1908 i Abs. 2 Satz 1 BGB vorliegt1056. Unentgeltliche Verfügungen des Testamentsvollstreckers sind nicht seitens des Familien- bzw. Vormundschaftsgerichts genehmigungsfähig, da es einen solchen Genehmigungstatbestand nicht gibt1057; auch dann nicht, wenn keine Schenkung im Sinne des § 516 BGB vorliegt1058. Selbst wenn man von der hier abgelehnten Ansicht ausgeht und die Möglichkeit einer familien- bzw. vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung bejaht1059, dürfte eine solche Genehmigung kaum zu erlangen sein1060. Nach § 2204 Abs. 2 BGB hat der Testamentsvollstrecker einen Auseinandersetzungsplan aufzustellen. Der vom Testamentsvollstrecker im Rahmen seiner Befugnis aufgestellte Teilungsplan ersetzt den Auseinandersetzungsvertrag und wirkt berechtigend und verpflichtend für und gegen die einzelnen Miterben1061. Er bindet aber die Erben und den Testamentsvollstrecker erst dann, wenn der Testamentsvollstrecker endgültig erklärt hat, dass die Auseinandersetzung nach dem Plan geschehen soll1062. Diese Erklärung kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen1063. Sie ist an alle Miterben gerichtet und stellt ein einseitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft dar1064. Der Teilungsplan bedarf zur

1055 AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2205 Rdnr. 21; Staudinger/Reimann (2003), § 2205 Rdnr. 56. 1056 AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2205 Rdnr. 21; Soergel/Damrau13, § 2205 Rdnr. 78. 1057 DNotI-Report 2002, 155, 156; Soergel/Damrau13, § 2205 Rdnr. 78; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 202; Zimmermann2, Die Testamentsvollstreckung, Q 7.2, Rdnr. 489; a. A. (ohne nähere Begründung) AK-BGB/Finger, § 2205 Rdnr. 33; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2205 Rdnr. 26; Bengel, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 1. Kap. Rdnr. 143; Erman/M. Schmidt 11, § 2205 Rdnr. 13; Johannsen, WM 1973, 530, 535; Schaub, ZEV 2001, 257, 260; Staudinger/ Reimann (2003), § 2205 Rdnr. 56. 1058 Klüsener, Rpfleger 1993, 133, 139 Fn. 142. 1059 Nachweise zur Gegenansicht in Fn. 1057. 1060 DNotI-Report 2002, 155, 156. 1061 Schaub, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Kap. Rdnr. 243; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 522. 1062 Siehe RG, Urt. v. 6. 10. 1916, JW 1916, 1586; Planck/Flad 4, § 2204 Anm. 5; Staudinger/Reimann (2003), § 2204 Rdnr. 29; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 522. 1063 RG, Urt. v. 6. 10. 1916, JW 1916, 1586; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2204 Rdnr. 9; Planck/Flad 4, § 2204 Anm. 5. 1064 BayObLG, Beschl. v. 9. 6. 1967, BayObLGZ 1967, 230, 240; Bengel, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 1. Kap. Rdnr. 190; Staudinger/ Reimann (2003), § 2204 Rdnr. 29.

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§ 7 Genehmigungserfordernisse

Wirksamkeit nicht der Genehmigung der Miterben1065, sie sind nur zu hören1066. Zwar war eine solche Genehmigung bzw. ein entsprechendes Widerspruchsrecht der einzelnen Miterben zunächst im E I (§ 1898 Abs. 3) vorgesehen, wurde aber von der zweiten Kommission wieder gestrichen, weil man davon ausging, dass ein Testamentsvollstrecker sich über einen einigermaßen begründeten Widerspruch nicht hinwegsetzen würde, ein unbegründeter Widerspruch ihn hingegen an der Ausführung seines Plans nicht hindern sollte1067. Bei Vorhandensein minderjähriger oder unter Betreuung stehender Miterben bedarf der Auseinandersetzungsplan nicht der Genehmigung des Familien- bzw. Vormundschaftsgerichts – anders als der Erbteilungsvertrag nach § 1822 Nr. 2 BGB –, weil der Testamentsvollstrecker keinen Erbteilungsvertrag unter oder mit den Erben schließt, sondern mit der Auseinandersetzung den Willen des Erblassers vollstreckt1068. Weicht der Testamentsvollstrecker allerdings im Einvernehmen mit den Erben bei der Ausgestaltung des Teilungsplans von den Erblasseranordnungen oder der maßgeblichen gesetzlichen Regelung ab, ist die nötige familien- bzw. vormundschaftsgerichtliche Genehmigung einzuholen, da die Wirksamkeit des Plans hier auf der Zustimmung der Erben beruht1069. Demgegenüber erachtet Damrau1070 eine Genehmigung des Familien- bzw. Vormundschaftsgerichts nicht für erforderlich: Plan nebst Zustimmung der Erben dazu würden keinen (Erbteilungs-)Vertrag bilden, so dass die Anwendung von § 1822 Nr. 2 BGB ausscheide. Auch wenn im Nachlass ein Grundstück vorhanden sei, würden sich die Erben zu keiner Verfügung über dieses verpflichten (§ 1821 Abs. 1 Nr. 4 BGB), weil der verfügende Teil allein der Testamentsvollstrecker gemäß § 2205 BGB sei; die Anordnungen des Erblassers ebenso wie die gesetzlichen Teilungsregelungen wirkten nur obligatorisch1071. Dem ist zu widersprechen. Stimmen die Miterben dem von der ErblasseranordBayObLG, Beschl. v. 9. 6. 1967, BayObLGZ 1967, 230, 240; Zimmermann2, Die Testamentsvollstreckung, U 4.5, Rdnr. 676. 1066 Selbst ein Unterlassen der nach § 2204 Abs. 2 BGB erforderlichen Anhörung der Miterben vor der Ausführung des Plans macht diesen nicht unwirksam, führt aber u. U. zu einer Schadensersatzpflicht des Testamentsvollstreckers aus § 2219 BGB (AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2204 Rdnr. 11; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2204 Rdnr. 11; Michalski 3, BGB – Erbrecht, § 20 VI 1, Rdnr. 751). 1067 Protokolle Bd. 5, S. 275. 1068 MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2204 Rdnr. 9; Palandt/Edenhofer67, § 2204 Rdnr. 4; Planck/Flad 4, § 2204 Anm. 6; Soergel/Damrau13, § 2204 Rdnr. 23. 1069 BGH, Beschl. v. 18. 6. 1971, BGHZ 56, 275, 284 = NJW 1971, 1805, 1807; D. Mayer, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 5. Kap. Rdnr. 362; Haegele, Rpfleger 1957, 147, 149; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2204 Rdnr. 9; Palandt/Edenhofer67, § 2204 Rdnr. 4; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 531; Zimmermann2, Die Testamentsvollstreckung, U 3.2, Rdnr. 656; a. A. Feige, BWNotZ 1955, 269 ff. 1070 Soergel/Damrau13, § 2204 Rdnr. 23. 1071 Soergel/Damrau13, § 2204 Rdnr. 23. 1065

B. Genehmigung des Ehegatten des Erben

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nung abweichenden Teilungsplan ausdrücklich zu, handelt es sich sehr wohl um den Abschluss eines Erbauseinandersetzungsvertrags1072. Darauf, dass der Testamentsvollstrecker durch die Aufstellung des Auseinandersetzungsplans überhaupt kein Rechtsgeschäft mit den Erben abschließt, sondern den Willen des Erblassers vollstreckt, kann – entgegen der Meinung von Damrau – bei einem gegen Verfügungen des Erblassers verstoßenden Plan zweifellos nicht abgestellt werden1073. Unzutreffend ist es ferner, der Beschränkung nach § 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB bloß schuldrechtliche und keine dingliche Wirkung beizumessen1074.

B. Genehmigung des Ehegatten des Erben Ist der Erbe aus § 1365 BGB in seiner Verfügungsmacht beschränkt – oder in ähnlicher Form aus § 1369 BGB –, weil er mit seinem Ehegatten im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebt, bleibt dieser Umstand für die Verfügungsbefugnisse des Testamentsvollstreckers ohne Bedeutung1075. Auch die aus einer Gütergemeinschaft des Erben sich ergebenden Verfügungsbeschränkungen sind für ihn nicht hinderlich1076. Eine andere Meinung hat das Amtsgericht Delmenhorst1077 in seiner Entscheidung vom 16. 1. 1959 ausgesprochen. Nach Auffassung des Gerichts treffen den Testamentsvollstrecker ebenfalls die Verfügungsbeschränkungen des § 1365 BGB, sofern der Erbe diesen auch ohne Testamentsvollstreckung unterliegen würde. Dies wird damit begründet, dass der Testamentsvollstrecker die Rechte und Pflichten des Erben wahrnimmt und folglich an dessen Stelle steht. Insofern komme ihm keine andere Position als einem Bevollmächtigten zu. Dem Testamentsvollstrecker dürfen dann aber nicht mehr Rechte und Befugnisse zustehen als dem Erben selbst, wenn keine Testamentsvollstreckung ange1072 Vgl. Zimmermann2, Die Testamentsvollstreckung, U 5.1, Rdnr. 683; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 518. 1073 Riebel, Freiheit und Bindung des Testamentsvollstreckers, 1. Abschn. II 3 b in Fn. 98 (S. 25). 1074 Dazu ausführlich § 6 A. II. Vgl. auch Muscheler, AcP 195 (1995), 35, 68 Fn. 101: Für Verfügungen, die den Teilungsanordnungen des Erblassers oder – bei deren Fehlen – gesetzlichen Teilungsvorschriften widersprechen, fehle dem Testamentsvollstrecker die Verfügungsmacht; solche Verfügungen seien unwirksam. 1075 D. Mayer, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 5. Kap. Rdnr. 364; Ripfel, BWNotZ 1960, 68, 69; Staudenmaier, Rpfleger 1960, 385; Staudinger/Thiele (2000), § 1365 Rdnr. 13; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 219. 1076 AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2205 Rdnr. 12; Erman/M. Schmidt 11, § 2205 Rdnr. 17; Haegele, Rpfleger 1960, 386; ders., Rpfleger 1963, 330; MünchKommBGB/ Zimmermann4, § 2205 Rdnr. 94; Staudinger/Reimann (2003), § 2205 Rdnr. 79. 1077 FamRZ 1959, 249; ohne eigene Begründung folgend Meyer-Stolte, FamRZ 1959, 228, 231.

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§ 7 Genehmigungserfordernisse

ordnet wäre; folglich unterliegt er auch denselben Verfügungsbeschränkungen wie der Erbe. Anderenfalls vermöchte der Testamentsvollstrecker – eventuell im Einvernehmen oder auf Veranlassung des Erben – die zum Schutz des Ehegatten des Erben ergangene Bestimmung des § 1365 BGB zu umgehen und die Interessen des Ehegatten zu schädigen oder mindestens zu gefährden. Das Amtsgericht Delmenhorst verkennt, dass der Testamentsvollstrecker bei der Verfügung nicht den Erben vertritt, sondern in Ausübung seines Amtes handelt1078. Der Testamentsvollstrecker leitet sein Recht vom Erblasser und nicht vom Erben ab1079. Dass der Testamentsvollstrecker den Bindungen des § 1365 BGB grundsätzlich nicht unterworfen sein kann, ergibt sich auch aus folgender Erwägung: Im Bereich der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers kann der Erbe gemäß § 2211 BGB über Nachlassgegenstände nicht verfügen. Insofern ist die Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers eine ausschließliche. Noch mehr ist damit das auf Güterrecht beruhende Verfügungs- und Mitwirkungsrecht des Ehegatten eines Erben gegenüber dem Testamentsvollstrecker ausgeschlossen. Denn was der Verfügungsmacht des Erben selbst entzogen ist, muss noch mehr dem auf dem Weg über das Güterrecht bestehenden Mitwirkungsrecht seines Ehegatten entzogen sein. Wäre das nicht der Fall, so könnten Erben und – oder – deren Ehegatten durch ihre eigenen Verfügungen oder durch die Weigerung ihrer Mitwirkung bei entsprechenden Verfügungen die Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers zunichtemachen und so die Erledigung seiner Aufgaben vereiteln oder doch erschweren1080. Davon sind – wie beim Minderjährigen1081 – die Fälle zu unterscheiden, in denen der Erbe der Verfügung des Testamentsvollstreckers zustimmt, um dieser zur Wirksamkeit zu verhelfen1082: Beruhen Verfügungen des Testamentsvollstreckers – z. B. im Rahmen einer Auseinandersetzung – nicht nur auf der letztwilligen Anordnung, sondern auch auf besonderen Vereinbarungen mit den Beteiligten, kommen die familienrechtlichen Beschränkungen zur Geltung1083.

1078

Siehe § 7 A. AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2205 Rdnr. 12; Staudinger/Reimann (2003), § 2205 Rdnr. 79. 1080 So Haegele, Rpfleger 1960, 386 f. 1081 Siehe § 7 A. 1082 MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2205 Rdnr. 94. 1083 Siehe D. Mayer, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 5. Kap. Rdnr. 364; Haegele, Rpfleger 1963, 330, 331; ders., Rpfleger 1960, 386, 387; Staudinger/Reimann (2003), Vorbem. zu §§ 2197–2228 Rdnr. 41. 1079

§ 8 Anforderungen an die Form einer Vereinbarung zwischen Testamentsvollstrecker und Erben Verpflichtet sich der Testamentsvollstrecker den Erben gegenüber, einzelne oder auch mehrere Handlungen vorzunehmen oder zu unterlassen, so stellt sich die Frage, ob und in welchem Umfang derartige Rechtsgeschäfte einem Formzwang unterworfen sind. Auszugehen ist von dem Grundsatz, dass überall dort, wo keine besondere Form vorgeschrieben ist, Formfreiheit herrscht1084. Der Grundsatz der Formfreiheit besteht im Interesse der Leichtigkeit und Schnelligkeit des Rechtsverkehrs, der durch generellen Formzwang zu sehr behindert würde1085. Die Formfreiheit ist Ausprägung der Vertragsfreiheit1086. Es soll den Parteien überlassen bleiben, in welcher Form (mündlich, schriftlich, konkludent) sie sich äußern und ob sie ihr Rechtsgeschäft einem Formzwang unterwerfen wollen oder nicht. Daneben gibt es aber etliche Fälle, in denen eine gesetzliche Form vorgesehen ist. Das Gesetz hält die Willenserklärungen in diesen Fällen für besonders wichtig oder besonders gefährlich und ordnet deshalb an, dass sie nur wirksam sind, wenn sie einer bestimmten Form genügen. Nach anerkannter Rechtsauffassung bedarf die Verbindlicherklärung des Auseinandersetzungsplans keiner Form, beispielsweise nicht der des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB n. F. (= § 313 Satz 1 BGB a. F.), wenn der Plan vorsieht, dass einem Miterben ein Nachlassgrundstück zugeteilt wird1087. Denn soweit das Gesetz eine Form vorschreibt, bezieht es sich auf das Vorliegen eines Vertrages1088. Der Auseinandersetzungsplan des Testamentsvollstreckers wird aber nicht als Vertrag verbindlich, sondern durch einseitige Erklärung aufgrund der dem Testamentsvollstrecker vom Erblasser durch letztwillige Verfügung eingeräumten Machtposition1089. Ist der Testamentsvollstrecker sich mit den Erben über die Auseinandersetzung einig, so kann er mit diesen einen Auseinandersetzungsvertrag schließen, welcher den Auseinandersetzungsplan (§ 2204 Abs. 2 BGB) ersetzt und an Dazu Medicus9, Allgemeiner Teil, § 41 I, Rdnr. 609. Vgl. Motive Bd. 1, S. 180; Erman/Palm11, § 125 Rdnr. 1. 1086 Larenz/Wolf 9, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 34 VI (S. 641). 1087 AK-BGB/Finger, § 2204 Rdnr. 6; Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2204 Rdnr. 9; Soergel/Damrau13, § 2204 Rdnr. 22; Staudinger/Reimann (2003), § 2204 Rdnr. 29. 1088 Eberl-Borges, Die Erbauseinandersetzung, 2. Teil 1. Kap. A II 2 (S. 106). 1089 Schaub, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Kap. Rdnr. 221; Eberl-Borges, Die Erbauseinandersetzung, 2. Teil 1. Kap. A II 2 (S. 106). 1084 1085

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§ 8 Anforderungen

seine Stelle tritt1090. Darin können die Vertragsparteien von den Anordnungen des Erblassers und von den gesetzlichen Teilungsbestimmungen abweichen1091. Etwaige Nacherben müssen dem Auseinandersetzungsvertrag mit zustimmen. Die Zustimmung der noch zu befriedigenden Vermächtnisnehmer ist hingegen nicht erforderlich, da diese nur schuldrechtliche Ansprüche haben und im Hinblick auf den Nachlass nicht zu den Rechtsträgern oder Verfügungsberechtigten zählen1092. Für den Erbauseinandersetzungsvertrag als solchen ist im Gesetz keine besondere Form vorgeschrieben1093. Formbedürftig ist er nur, wenn er schuldrechtliche Abreden enthält, die nach allgemeinen Grundsätzen der Form bedürfen, z. B. gemäß § 311b Abs. 1 BGB oder § 15 Abs. 4 GmbHG1094. Es gilt der Grundsatz der Gesamtbeurkundung1095. Ist etwa § 311b Abs. 1 BGB anwendbar, so muss der gesamte Auseinandersetzungsvertrag notariell beurkundet werden, nicht lediglich die sich auf das Grundstück beziehende Abrede1096. Übernimmt ein Miterbe im Wege der Auseinandersetzung alle Erbteile gegen Abfindung bzw. Zahlung, so liegt in einem diesbezüglichen Grundgeschäft kein nach §§ 2371, 1922 Abs. 2 BGB formgebundener Erbteilsverkauf, sondern ein grundsätzlich formfreier Auseinandersetzungsvertrag1097. Lediglich das Erfüllungsgeschäft bedarf der Form des § 2033 Abs. 1 Satz 2 BGB1098. Fraglich ist, ob eine Vereinbarung zwischen Testamentsvollstrecker und Erben, in der sich der Testamentsvollstrecker den Erben gegenüber zur (freiwilli-

1090 BayObLG, Beschl. v. 29. 6. 1995, ZEV 1995, 370, 371; Schaub, in: Bengel/ Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Kap. Rdnr. 259; J. Mayer, in: Mayer/Bonefeld/Wälzholz/Weidlich2, Testamentsvollstreckung, 18.4, Rdnr. 360. 1091 PWW/Schiemann3, § 2204 Rdnr. 4. 1092 AnwK-BGB/D. Weidlich 2, § 2204 Rdnr. 16; a. A. Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2204 Rdnr. 17; J. Mayer, in: Mayer/Bonefeld/Wälzholz/Weidlich2, Testamentsvollstreckung, 18.4.1, Rdnr. 361; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnrn. 518, 530; Zimmermann2, Die Testamentsvollstreckung, U 5.2, Rdnr. 684. 1093 Schaub, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Kap. Rdnr. 262; J. Mayer, in: Mayer/Bonefeld/Wälzholz/Weidlich2, Testamentsvollstreckung, 18.4.2, Rdnr. 362. 1094 BGH, Urt. v. 15. 5. 1963, NJW 1963, 1613, 1615; Schaub, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Kap. Rdnr. 262; Soergel/Damrau13, § 2204 Rdnr. 22; Staudinger/Reimann (2003), § 2204 Rdnr. 43. 1095 Larenz/Wolf 9, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 27 II 3 b (S. 490); Palandt/Heinrichs/Ellenberger67, § 125 Rdnr. 7. 1096 Erman/Palm11, § 125 Rdnr. 3. 1097 RG, Urt. v. 8. 7. 1909, WarnRspr 1909 Nr. 512; Schaub, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Kap. Rdnr. 263; J. Mayer, in: Mayer/Bonefeld/Wälzholz/Weidlich2, Testamentsvollstreckung, 18.4.2, Rdnr. 362; Zunft, JZ 1956, 550, 553; a. A. Kipp/Coing14, Erbrecht, § 118 III 3 (S. 639); Patschke, NJW 1955, 444, 446. 1098 Schaub, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Kap. Rdnr. 263. Abweichend (für Formfreiheit) OLG Celle, Beschl. v. 23. 8. 1950, NJW 1951, 198 f. mit ablehnender Anm. Rötelmann.

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gen) Freigabe von Nachlassgrundstücken verpflichtet, im Hinblick auf § 311b Abs. 1 BGB formbedürftig ist. Nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bedürfen Verpflichtungsgeschäfte über die Eigentumsübertragung oder den Eigentumserwerb an Grundstücken der notariellen Beurkundung. Das Grundstücksgeschäft muss auf eine Änderung der Eigentumszuordnung gerichtet sein1099. Dies ist auch dann der Fall, wenn die Eigentümer identisch sind, aber die Eigentumszuordnung unter ihnen verschieden ist1100. Von § 311b Abs. 1 BGB werden mithin auch Vereinbarungen über die Umwandlung von Gesamthandseigentum in Bruchteils- oder Alleineigentum erfasst1101. Die Freigabeerklärung des Testamentsvollstreckers zielt indes nicht auf eine Änderung der Eigentumsverhältnisse und darf auch nicht mit dinglichen Akten der Auseinandersetzung in einen Topf geworfen werden, wie es immer wieder geschieht1102. Die Freigabe hat lediglich zur Folge, dass der freigegebene Gegenstand nicht mehr der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers unterliegt, ändert jedoch nichts daran, dass mehrere Miterben bis zur Verfügung über den freigegebenen Gegenstand dessen Inhaber in ungeteilter Erbengemeinschaft sind; auch die Beschränkungen von Miterben durch Einsetzung von Nacherben bleiben unberührt1103. Das Landgericht Berlin hat in seinem Beschluss vom 27. 1. 19611104 ausdrücklich klargestellt: Es sei zur Bewirkung der Freigabe nicht erforderlich, dass auch die gesamthänderische Bindung der Miterben nach § 2032 BGB und (oder) die Verfügungsbeschränkung aus der bestehenden Nacherbfolge gelöst werde. Die Auffassung des Grundbuchamts, dass die Freigabe nach § 2217 BGB die Auflösung der Erbengemeinschaft und die Auflassung des Grundstücks an die einzelnen Miterben zur Voraussetzung hätte, treffe nicht zu; sie lege die Worte zur „freien Verfügung“ überlassen in § 2217 Abs. 1 Satz 1 BGB zu eng und nicht sinn- und sachgerecht aus. Ergo bedeutet Freigabe bei einer Erbengemeinschaft, dass die Miterben zur gesamten Hand verfügungsbefugt werden; es gelten fortan die §§ 2038 ff. BGB1105. Andererseits bedeutet die Auseinandersetzung von Nachlassgegenständen durch Überführung in das Alleineigentum einzelner Miterben entgegen der Auffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts1106 keineswegs zwingend Frei1099 Erman/Grziwotz11, § 311b Rdnr. 5; MünchKommBGB/Kanzleiter5, § 311b Rdnr. 17; Palandt/Grüneberg67, § 311b Rdnr. 7; Staudinger/Wufka (2006), § 311b Abs. 1 Rdnr. 37. 1100 MünchKommBGB/Kanzleiter5, § 311b Rdnr. 17. 1101 RG, Urt. v. 21. 4. 1904, RGZ 57, 432 ff.; RG, Urt. v. 22. 5. 1930, RGZ 129, 122, 123; Bamberger/Roth/Gehrlein2, § 311b Rdnr. 6; Staudinger/Wufka (2006), § 311b Abs. 1 Rdnr. 38. 1102 So zutreffend Muscheler, ZEV 1996, 401, 403. 1103 LG Berlin, Beschl. v. 27. 1. 1961, WM 1961, 313 (LS). 1104 WM 1961, 313, 315. 1105 Muscheler, ZEV 1996, 401, 403. 1106 Beschl. v. 14. 11. 1991, FamRZ 1992, 604, 605 = NJW-RR 1992, 328, 329.

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gabe1107. Es ist nämlich auch Testamentsvollstreckung an bereits auseinandergesetzten Gegenständen möglich (§ 2209 Satz 1 Halbsatz 2 BGB i.V. m. § 2204 Abs. 1 BGB). Es gibt also Freigabe ohne Auseinandersetzung und Auseinandersetzung ohne Freigabe1108. Ist der Testamentsvollstrecker indes lediglich Abwicklungsvollstrecker und soll sich nach dem Erblasserwillen an die Auseinandersetzung keine Dauervollstreckung nach § 2209 Satz 1 Halbsatz 2 BGB anschließen, dann endet die Testamentsvollstreckung hinsichtlich der den Miterben zugewiesenen Gegenstände mit deren Übertragung durch den Testamentsvollstrecker; einer Freigabeerklärung bedarf es hier nicht1109.

1107 1108 1109

Muscheler, ZEV 1996, 401, 403 f. Muscheler, ZEV 1996, 401, 404. Muscheler, ZEV 1996, 401, 404.

§ 9 Möglichkeiten des Erblassers, ein unerwünschtes Zusammenwirken von Testamentsvollstrecker und Erben zu vereiteln Mit der Einsetzung eines Testamentsvollstreckers kann der Erblasser nicht mit dinglicher Wirkung verhindern, dass der eingesetzte Treuhänder seines Willens zusammen mit den Erben über den Willen des Erblassers hinweggeht. Die Anordnungen des Erblassers laufen leer, wenn zwischen dem Testamentsvollstrecker und den Erben Einvernehmen darüber besteht, sie zu übergehen1110. Der Staat greift hier nicht von sich aus schützend ein1111. Für den Erblasser stellt sich daher die Frage, welche Vorkehrungen er gegen ein unerwünschtes Zusammenwirken von Testamentsvollstrecker und Erben treffen kann. Die Verwendung von Straf- und Verwirkungsklauseln gegenüber Erben und Testamentsvollstrecker soll deshalb im Folgenden näher erörtert werden.

A. Die Anordnung von Straf- und Verwirkungsklauseln gegenüber den Erben I. Bedingte Erbeinsetzung Als Erstes könnte der Erblasser erwägen, die Durchführung seiner Anordnungen zur Bedingung für die Fortgeltung der Erbeinsetzung zu erheben1112; der Ungehorsame hört auf, Erbe zu sein. Auf diese Weise kann der Erblasser Druck auf die Erben ausüben. Wie grundsätzlich jedes Rechtsgeschäft eine auflösende Bedingung zu enthalten vermag, so kann auch die Zuwendung durch eine Verfügung von Todes wegen unter einer auflösenden Bedingung stehen1113. E I hatte in § 1760 die Feststellung vorgesehen, dass einer letztwilligen Verfügung eine Bedingung oder Zeitbestimmung beigefügt werden könne, was wegen des gemeinrechtlichen Grundsatzes „semel heres, semper heres“ von Bedeutung er1110

Eberl-Borges, Die Erbauseinandersetzung, 2. Teil 1. Kap. A IV 4 (S. 114). Vgl. Schack, JZ 1989, 609, 615. 1112 Eberl-Borges, Die Erbauseinandersetzung, 2. Teil 1. Kap. A IV 4 (S. 114); Klumpp, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Kap. Rdnr. 215; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnrn. 211, 506. 1113 BayObLG, Beschl. v. 9. 6. 1923, JFG 1, 150, 152; BayObLG, Beschl. v. 26. 7. 1924, BayObLGZ 23, 149, 151; OLG Karlsruhe, Urt. v. 6. 8. 2004, ZEV 2005, 256, 257. 1111

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§ 9 Möglichkeiten des Erblassers

schien1114. Die zweite Kommission hat die Bestimmung gestrichen, weil ihr Inhalt sich aus dem Allgemeinen Teil (§§ 158, 163 BGB) und aus den Einzelvorschriften des Erbrechts über bedingte und befristete Verfügungen (§§ 2074– 2076, 2108 Abs. 2 Satz 2, 2109, 2162, 2163, 2177 BGB) von selbst ergibt1115. Zur Bedingung können auch Umstände gemacht werden, deren Eintritt oder Nichteintritt vom Willen des Bedachten abhängt1116. Die grundsätzliche Zulässigkeit solcher Potestativbedingungen steht im Hinblick auf die Regelung des § 2075 BGB außer Frage1117. Grenzen ergeben sich nur aus den §§ 134, 138 BGB. Der Erblasser darf nicht verbotenes oder sittenwidriges Verhalten zur Bedingung machen oder die Verfügung mit einem an sich erlaubten Verhalten verknüpfen, dadurch aber den Zuwendungsempfänger in seiner Entschließungsfreiheit in einer Weise einschränken, dass dies in Anbetracht der verfassungsrechtlich geschützten Würde der Person und ihrer Freiheiten nicht mehr hingenommen werden kann1118. Aus der Zulässigkeit von Potestativbedingungen folgt, dass der Wille des Bedachten nicht den Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit des Erblassers (§ 2065 Abs. 2 BGB) verletzt; schädlich ist nur das Wollen Dritter1119. Hat der Erblasser etwa die Auseinandersetzung untersagt1120 und die dennoch erfolgende Verfügung zum Zwecke der Auseinandersetzung zur auflösenden Bedingung der Zuwendung gemacht, so verstößt die Anordnung der Resolutivbedingung auch nicht gegen § 137 Satz 1 BGB. Denn der Erblasser bedient sich damit einer rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit, die § 158 Abs. 2 BGB ausdrücklich zur Verfügung stellt1121. Der unter auflösender Bedingung Bedachte hat die Rechtsstellung eines Vorerben1122. Die Nacherbschaft ist aufschiebend bedingt; erst beim Tod des Bedachten steht fest, ob er Vollerbe geworden ist1123. Die Nacherbfolge, die durch eine auflösende Bedingung herbeigeführt wird, muss unter Angabe ihrer Voraussetzungen im Erbschein (vgl. § 2363 Abs. 1 Satz 1 BGB) und im Grund1114

Vgl. Motive Bd. 5, S. 16 f. Protokolle Bd. 5, S. 11. 1116 BayObLG, Beschl. v. 10. 12. 1985, FamRZ 1986, 606, 607; MünchKommBGB/ Leipold 4, § 2074 Rdnr. 14. 1117 MünchKommBGB/Leipold 4, § 2074 Rdnr. 14; Soergel/Loritz13, § 2074 Rdnr. 18. 1118 Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 27 VI 2 a (S. 558). 1119 Ebenso Lange/Kuchinke5, Erbrecht, § 34 VI 4 a (S. 810). 1120 Ausführlich dazu § 6 A. II. 1121 Vgl. hierzu statt vieler BayObLG, Beschl. v. 16. 11. 1977, NJW 1978, 700, 701; MünchKommBGB/Armbrüster5, § 137 Rdnr. 15; Staudinger/Jürgen Kohler (2003), § 137 Rdnr. 31; Staudinger/Otte (2003), § 2074 Rdnrn. 24, 63; a. A. Ann, Die Erbengemeinschaft, Kap. 4 § 1 VII (S. 213); Flume4, Rechtsgeschäft, § 17 7 (S. 363). 1122 BayObLG, Beschl. v. 15. 5. 1998, FamRZ 1999, 59, 61; Soergel/Loritz13, § 2075 Rdnr. 21; Staudinger/Otte (2003), § 2074 Rdnrn. 19 ff. 1123 BayObLG, Beschl. v. 7. 7. 2004, ZEV 2004, 461, 462 mit Anm. Heinemann; Palandt/Edenhofer67, § 2075 Rdnr. 5. 1115

A. Anordnung von Straf- und Verwirkungsklauseln gegenüber den Erben

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buch (vgl. § 51 GBO) eingetragen werden1124. Welche Personen als Nacherben berufen sind, wenn eine ausdrückliche Anordnung des Erblassers fehlt, ist durch Auslegung des Testaments unter Berücksichtigung der Auslegungsregeln der §§ 2069, 2094 BGB zu ermitteln1125. Führt die Auslegung zu keinem Ergebnis, so sind als Nacherben diejenigen Personen berufen, die zum Zeitpunkt des Eintritts der auflösenden Bedingung die gesetzlichen Erben des Erblassers sein würden (§ 2104 Satz 1 BGB)1126 – selbstverständlich mit Ausnahme derer, die ihre Berufung zum Erben schon verwirkt haben1127. Hat der Erblasser den Erben auflösend bedingt durch die Verletzung seines Verfügungsverbots eingesetzt, so ist die verbotswidrig unter Lebenden vorgenommene Verfügung des Bedachten1128 gleichwohl wirksam, da die Verfügungsbefugnis nicht entzogen werden kann (vgl. § 137 Satz 1 BGB) und der Eintritt der auflösenden Bedingung nicht zum rückwirkenden Wegfall der Zuwendung führt (§ 158 Abs. 2 BGB)1129. Die getätigte Verfügung bewirkt indes die Nacherbfolge, so dass die Verfügungsbeschränkungen der §§ 2113 f. BGB eingreifen können1130. Letztlich bleiben auch solche Klauseln wirkungslos, wenn die bedingt Berufenen diesen Verfügungen zustimmen1131. Es ist wirtschaftlich gesehen nicht möglich, eine unendliche Reihe von Ersatznachfolgern vorzusehen1132.

II. Bedingte Vermächtnisse Vielfach kann es empfehlenswert sein, dass der Erblasser der gesetzlich eintretenden Vor- und Nacherbschaft1133 und ihren Nachteilen durch Anordnung eines bedingten Geldvermächtnisses ausweicht, mit dem der Erbe für den Fall belastet wird, dass er im Zusammenwirken mit dem Testamentsvollstrecker 1124 BayObLG, Beschl. v. 15. 5. 1998, FamRZ 1999, 59, 61; Soergel/Loritz13, § 2075 Rdnr. 25. 1125 Soergel/Loritz13, § 2075 Rdnr. 21. 1126 Soergel/Loritz13, § 2075 Rdnr. 21. 1127 Otte, FS Holzhauer, S. 527, 529. 1128 Der Erbe ist entgegen dem Wortlaut des § 2211 Abs. 1 BGB verfügungsbefugt, wenn ein Nachlassgegenstand ausnahmsweise nicht der Verfügung des Testamentsvollstreckers unterliegt (PWW/Schiemann3, § 2208 Rdnr. 2). Dazu ausführlich § 6 A. II. 1129 Vgl. AK-BGB/Finger, § 2074 Rdnr. 23; Haegele, JurBüro 1969, 1, 5; MünchKommBGB/Leipold 4, § 2074 Rdnr. 43; Planck/Flad 4, Vorbem. 2 h b vor §§ 2074– 2076; Staudinger/Otte (2003), § 2074 Rdnrn. 24, 63. 1130 MünchKommBGB/Leipold 4, § 2074 Rdnr. 43. 1131 Klumpp, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Kap. Rdnr. 215; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 211. 1132 Haegele, BWNotZ 1974, 109, 117; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 211; Klumpp, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Kap. Rdnr. 215. 1133 Zur sog. konstruktiven Vor- und Nacherbfolge siehe Haegele, JurBüro 1969, 1, 3; MünchKommBGB/Leipold 4, § 2074 Rdnr. 13.

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§ 9 Möglichkeiten des Erblassers

über den Willen des Erblassers hinweggeht1134. Die Erbenstellung bleibt dabei unangetastet. Diese Sanktion kann mit einer Vertragsstrafe verglichen werden1135. Bei aufschiebend bedingten Vermächtnissen wird der Anfall des Vermächtnisses auf den Zeitpunkt des Eintritts der Bedingung hinausgeschoben (§ 2177 BGB). Die Rechtsfolgen während der Schwebezeit ergeben sich aus § 2179 BGB.

B. Die Anordnung von Straf- und Verwirkungsklauseln gegenüber dem Testamentsvollstrecker I. Bedingte Testamentsvollstreckerernennung Neben der Anordnung von Straf- und Verwirkungsklauseln gegenüber den Erben kann an eine Bestimmung des Inhalts gedacht werden, dass das Amt des erstberufenen Testamentsvollstreckers enden soll, sofern und sobald er sich im Einvernehmen mit den Erben über den erklärten Willen des Erblassers hinwegsetzt oder dieses auch nur beabsichtigt1136. Es ist anerkannt, dass die Ernennung eines Testamentsvollstreckers unter einer auflösenden Bedingung erfolgen kann1137. § 137 Satz 1 BGB steht der Anordnung der auflösenden Bedingtheit des Testamentsvollstreckeramtes durch den Erblasser nicht entgegen1138. Der Erblasser muss für den Fall des Bedingungseintritts Ersatzvollstrecker ernennen oder ein bedingtes Ernennungsersuchen an das Nachlassgericht richten (§ 2200 Abs. 1 BGB)1139. Wie sich bereits aus dem Wortlaut des § 2200 Abs. 1 BGB ergibt, kann, muss aber nicht das Nachlassgericht dem Ersuchen nachkommen. Vielmehr muss das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen handeln und die 1134

Haegele, JurBüro 1969, 1, 5; ders., Rpfleger 1972, 43, 44. Kegel, FS R. Lange, S. 927, 933. 1136 AG Starnberg, Beschl. v. 28. 7. 1998, FamRZ 1999, 743, 745; Klumpp, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Kap. Rdnr. 216; Haegele, BWNotZ 1974, 109, 117, 118; ders., Rpfleger 1972, 43, 44 f., 47; Staudinger/Reimann (2003), § 2217 Rdnr. 5; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnrn. 212, 506. 1137 MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2197 Rdnr. 13; Planck/Flad 4, § 2197 Anm. 9; Soergel/Damrau13, § 2197 Rdnr. 15. 1138 AG Starnberg, Beschl. v. 28. 7. 1998, FamRZ 1999, 743, 745; Staudinger/Jürgen Kohler (2003), § 137 Rdnr. 28. 1139 Die Ernennung verpflichtet den Ernannten nicht zur Amtsübernahme, auch nicht in den Fällen des § 2200 BGB. Der Erblasser kann nur mittelbar Druck ausüben, über bedingte Zuwendungen und entsprechende Auflagen. Da der Testamentsvollstrecker sein Amt jederzeit kündigen kann (§ 2226 BGB), wird es allerdings zweckmäßig sein, aufschiebend bedingte Anordnungen (durch die Annahme des Amtes) mit auflösenden Klauseln zusätzlich auszustatten (vgl. MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2202 Rdnr. 2). 1135

B. Die Anordnung von Straf- und Verwirkungsklauseln

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Befugnis ausüben, wenn dies den Umständen angemessen ist1140. Die Beschränkung bezweckt, einer Überlastung des Gerichts mit der Fürsorge für Privatinteressen vorzubeugen, die des staatlichen Schutzes entbehren können1141. Die Auswahl des zu ernennenden Testamentsvollstreckers steht im pflichtgemäßen Ermessen des Nachlassgerichts, doch kann der Erblasser einzelne Ausschlüsse anordnen oder sonst verbindliche Richtlinien formulieren, denen das Nachlassgericht zu folgen hat1142. An eine Einigung der Erben ist es nicht gebunden, die nur als Anregung von Bedeutung ist1143. Ist in der Anordnung zur Testamentsvollstreckung bestimmt, dass die Ausführung des Amtes unentgeltlich oder gegen geringes Entgelt zu erfolgen habe, kann das Nachlassgericht keinen „Berufstestamentsvollstrecker“ mit hohen Honoraranforderungen ernennen1144. Unterbleibt die Ernennung, so wird die ganze Testamentsvollstreckung hinfällig und der Nachlass von der Beschränkung frei1145. Im Testamentsvollstreckerzeugnis sind die bedingte Testamentsvollstreckerernennung und die Person des Ersatztestamentsvollstreckers zu verlautbaren1146.

II. Auflösend bedingtes Vermächtnis In Betracht kommt ferner den Testamentsvollstrecker mit einem Vermächtnis zu bedenken, das entfällt, wenn der Testamentsvollstrecker einer letztwilligen Anordnung des Erblassers zuwiderhandelt1147. Bei Eintritt der auflösenden Bedingung ist der Vermächtnisgegenstand entweder als Nachvermächtnis auf einen weiteren Vermächtnisnehmer (§ 2191 BGB) oder als Rückvermächtnis auf den

1140 BayObLG, Beschl. v. 30. 10. 2003, FamRZ 2004, 1406 f.; OLG Hamm, Beschl. v. 19. 3. 1984, OLGZ 1984, 282, 288; KG, Beschl. v. 14. 6. 1913, KGJ 45 A 114; KG, Beschl. v. 21. 5. 1942, DR 1942, 1190, 1191; BGB-RGRK/Kregel12, § 2200 Rdnr. 2; Leipold 16, Erbrecht, § 23 I 2, Rdnr. 790; Soergel/Damrau13, § 2200 Rdnr. 5; Staudinger/Reimann (2003), § 2200 Rdnr. 10; ders., NJW 2005, 789, 790; a. A. Michalski 3, BGB – Erbrecht, § 20 IV 2, Rdnr. 745: Rechtspflicht ohne Ermessen; siehe auch Bestelmeyer, Rpfleger 2004, 679, 689. 1141 Planck/Flad 4, § 2200 Anm. 2. Vgl. auch Protokolle Bd. 5, S. 251. 1142 BayObLG, Beschl. v. 26. 10. 1994, BayObLGZ 1994, 313, 323 f.; OLG Hamm, Beschl. v. 9. 3. 1962, JMBl.NW 1962, 211; Reimann, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 2. Kap. Rdnr. 169; a. A. Planck/Flad 4, § 2200 Anm. 4. 1143 OLG Hamm, Beschl. v. 21. 2. 1958, JMBl.NW 1958, 101; OLG Hamm, Beschl. v. 9. 3. 1962, JMBl.NW 1962, 211. 1144 Reimann, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 2. Kap. Rdnr. 169. 1145 OLG Rostock, Urt. v. 31. 1. 1912, OLGRspr 26, 344, 345. 1146 Klumpp, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Kap. Rdnr. 216; Haegele, BWNotZ 1974, 109, 117; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 212. 1147 Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 214; ebenso Weckbach, Die Bindungswirkung von Erbteilungsverboten, B III 8 b bb (S. 142).

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§ 9 Möglichkeiten des Erblassers

Beschwerten zu übertragen1148. Im Vergleich zur bedingten Testamentsvollstreckerberufung hat diese Gestaltungsmöglichkeit den Vorteil, dass der zum Testamentsvollstrecker Ernannte nicht von vornherein den Eindruck vermittelt bekommt, dass ihm der Erblasser misstraut. Gerade bei niedrigen Nachlasswerten wird das ihm entgegengebrachte Vertrauen häufig der einzige Grund sein, die undankbare Aufgabe der Testamentsvollstreckung zu übernehmen. Zumal § 2219 Abs. 1 BGB für den Vollstrecker ein hohes persönliches Haftungsrisiko begründet, von dem er auch nicht durch den Erblasser befreit werden kann (§ 2220 BGB). Stellen die Erben dem Testamentsvollstrecker allerdings eine Sonderzahlung für die Missachtung des Erblasserwillens in Aussicht, deren Höhe über dem des ausgesetzten Vermächtnisses liegt, ist mit dieser Maßnahme die Beachtung und Durchsetzung des Erblasserwillens nicht sichergestellt.

C. Einsetzung mehrerer Testamentsvollstrecker Schließlich kann der Erblasser zwei (oder mehr) Testamentsvollstrecker in der Hoffnung berufen, dass sich wenigstens einer davon seinen Willen zu eigen macht (§ 2197 Abs. 1 BGB)1149. Zahlenmäßig ist er dabei nicht beschränkt1150. Wenn der Erblasser nichts anderes bestimmt hat1151, führen mehrere Testamentsvollstrecker das Amt gemeinschaftlich (§ 2224 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BGB). Dies bedeutet, dass jede Verwaltungsentscheidung im Innenverhältnis einstimmig getroffen werden muss und jedes Rechtsgeschäft nach außen zu seiner Wirksamkeit der Mitwirkung aller Testamentsvollstrecker bedarf (Ausnahme: § 2224 Abs. 2 BGB)1152. Das Risiko von Dispositionen, die den Anordnungen des Erblassers widersprechen, wird somit reduziert1153: Je mehr Testamentsvollstrecker der Erblasser bestellt, umso seltener wird sich die erforderliche Einigung herstellen lassen („divide et impera“1154). Die Beachtung und Durchsetzung des Erblasserwillens ist aber auch durch eine solche Regelung Schlüter16, Erbrecht, § 39 V 1 b cc, Rdnr. 924. Vgl. Haegele, BWNotZ 1974, 109, 117; ders., Rpfleger 1972, 43, 45; Winkler , Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 213. 1150 Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2224 Rdnr. 2; Reimann, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 2. Kap. Rdnr. 201; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2224 Rdnr. 2. 1151 § 2224 Abs. 1 Satz 3 BGB (dazu und zu seinen Gestaltungsmöglichkeiten im Einzelnen Soergel/Damrau13, § 2224 Rdnr. 3). Soweit die Anordnungen des Erblassers von der gesetzlichen Regelung abweichen, sind sie im Testamentsvollstreckerzeugnis anzuführen (OLG Zweibrücken, Beschl. v. 6. 11. 1991 – 3 W 148/91; Staudinger/Schilken [2004], § 2368 Rdnr. 21). 1152 Bamberger/Roth/J. Mayer, § 2224 Rdnr. 2; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2224 Rdnr. 5; Planck/Flad 4, § 2224 Anm. 2. 1153 Riebel, Freiheit und Bindung des Testamentsvollstreckers, 2. Abschn. III 1 (S. 39). 1154 Vgl. dazu Kegel, FS R. Lange, S. 927, 932 und passim. 1148 1149 18

C. Einsetzung mehrerer Testamentsvollstrecker

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nicht gänzlich sichergestellt. Der Erblasser kann nicht mit dinglicher Wirkung verhindern, dass sich die Gesamtvollstrecker im Einvernehmen mit allen Erben über seine Anordnungen hinwegsetzen. Es wird nur (faktisch) erschwert. Auch kann der Erblasser die Testamentsvollstrecker nicht der Aufsicht des Nachlassgerichts unterstellen oder ihre Entscheidung von dessen Genehmigung abhängig machen, da er diesem nicht zusätzliche Aufgaben übertragen kann1155. Überdies erzeugt eine Mehrheit von Testamentsvollstreckern oft beträchtliche Mehrkosten für den Nachlass1156. Hat der Erblasser die Vergütung nicht selbst letztwillig ausgeworfen oder sie ausgeschlossen, haben die mehreren Testamentsvollstrecker einen Anspruch auf angemessene Vergütung (§ 2221 BGB)1157. Hier ist die Vergütung weder schematisch zu teilen noch einfach zu vervielfachen1158. Vielmehr ist jedem Testamentsvollstrecker individuell eine angemessene Vergütung nach Maßgabe seiner Tätigkeit unter Berücksichtigung der durch die Verwaltungstätigkeit mehrerer Personen eintretenden Arbeitserleichterung und Verantwortungsteilung zuzubilligen1159. Zimmermann1160 meint: „Wenn der Erblasser seinen Nachlass so wichtig nimmt, daß er zwei (oder mehr) Testamentsvollstrecker für erforderlich hält, muß auch mehr bezahlt werden als für einen Testamentsvollstrecker.“ Das Oberlandesgericht Karlsruhe1161 hat bei Aufgabenabgrenzungen in Teilbereichen und Mitverantwortung im Übrigen jedem der beiden Testamentsvollstrecker 75 % der Regelvergütung zuerkannt. Die Vergütungsempfehlungen des Deutschen Notarvereins sehen wohl eine Aufteilung der Vergütung nach Köpfen vor1162.

1155

KG, Beschl. v. 23. 2. 1903, OLGRspr 7, 360. Vgl. Haegele, BWNotZ 1974, 109, 117; Winkler18, Der Testamentsvollstrecker, Rdnr. 213. 1157 Staudinger/Reimann (2003), § 2224 Rdnr. 45. 1158 BGH, Urt. v. 26. 6. 1967, NJW 1967, 2400, 2401; OLG Karlsruhe, Urt. v. 21. 12. 2000, ZEV 2001, 286, 287; Eckelskemper, in: Bengel/Reimann3, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 10. Kap. Rdnr. 147; Erman/M. Schmidt 11, § 2221 Rdnr. 10; a. A. OLG Stuttgart, Urt. v. 17. 10. 1960, BWNotZ 1961, 92 (LS): Zwei Testamentsvollstrecker hätten sich eine Vergütung zu teilen. 1159 BGH, Urt. v. 26. 6. 1967, NJW 1967, 2400, 2401; MünchKommBGB/Zimmermann4, § 2221 Rdnr. 16. 1160 Die Testamentsvollstreckung, V 2.5.1, Rdnr. 713 (Hervorhebung im Original); zustimmend Staudinger/Reimann (2003), § 2221 Rdnr. 54. 1161 Urt. v. 21. 12. 2000, ZEV 2001, 286, 287. 1162 Abgedruckt in ZEV 2000, 181, 183; dazu Reimann, DNotZ 2001, 344, 354 f. 1156

§ 10 Schlussbetrachtung Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers lässt sich am besten als Treuhandschaft für den Erblasser charakterisieren. Mit dem Erben kann der Testamentsvollstrecker wirksam vereinbaren, bestimmte Verwaltungshandlungen vorzunehmen oder andere zu unterlassen; insoweit kann er seine freie Amtstätigkeit selbst einschränken. Auch kann er zusagen, unter im Einzelnen geschilderten Voraussetzungen sein Amt aufzugeben oder niederzulegen. Die Stellung des Testamentsvollstreckers verbietet also nicht schlechthin derartige Vereinbarungen mit den Erben zu treffen. Allerdings ist diese Gestaltungsfreiheit nicht schrankenlos. Sie findet ihre Grenze dort, wo die Grundstruktur des Amts des Testamentsvollstreckers betroffen ist, namentlich nach zwei Richtungen: Der Testamentsvollstrecker kann sein Amt nicht im Ganzen auf einen Dritten übertragen, auch nicht mit Zustimmung des Erben. Das ergibt sich aus der höchstpersönlichen Natur seines Amtes. Unwirksam ist ferner die Abrede, der Testamentsvollstrecker dürfe überhaupt nur mit Zustimmung der Erben für den Nachlass tätig werden. Der Testamentsvollstrecker kann sich auch den Erben gegenüber nicht rechtswirksam verpflichten, sein Amt jederzeit auf Verlangen eines oder aller Erben niederzulegen, falls der Erblasser dies in der letztwilligen Verfügung nicht ausdrücklich oder stillschweigend gebilligt hat. Denn mit einer solchen Verpflichtung begibt sich der Testamentsvollstrecker ganz in die Hand der Erben. Das ist mit der freien, nur durch Gesetz und Weisung des Erblassers gebundenen Stellung des Testamentsvollstreckers nicht vereinbar. Der Erblasser kann auch einem verwaltenden Testamentsvollstrecker dessen Verfügungsmacht gemäß § 2208 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Zeit oder dauernd, ganz oder teilweise hinsichtlich aller oder einzelner Nachlassgegenstände mit dinglicher Wirkung entziehen. Bei Einverständnis zwischen Testamentsvollstrecker und Erben (Vor- und Nacherben) können indes auch solche Verfügungen wirksam getroffen werden, die nicht vom Erblasserwillen gedeckt sind. Beide Seiten zusammen sind immer verfügungsbefugt. Wenn’s ans Sterben kommt, gilt daher: nemo minus iuris transferre potest, quam ipse habet1163. Der Erblasser hat also stets die volle Verfügungsbefugnis zu vererben. Teile der Verfügungsbefugnis des Erblassers können mit dessen Ableben nicht einfach untergehen. Der Kreis der denkbar verfügungsbefugten Personen beschränkt sich auf

1163

Kegel, FS R. Lange, S. 927, 941.

§ 10 Schlussbetrachtung

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Erben und Testamentsvollstrecker. Selbst wenn Vermächtnisnehmer und andere Nachlassgläubiger durch ein gemeinsames Handeln des Testamentsvollstreckers und der Erben in der Durchsetzung ihrer Ansprüche beeinträchtigt werden, ändert das nichts an der Wirksamkeit der Verfügung; den Gläubigern stehen auch keine sonstigen Zustimmungsrechte zu. Weder zur Überwindung rechtsgeschäftlicher noch gesetzlicher Verfügungsbeschränkungen des Testamentsvollstreckers ist also die Zustimmung der (noch zu befriedigenden) Vermächtnisnehmer erforderlich. Praktisch wird für den Testamentsvollstrecker die Vornahme solcher Verfügungsgeschäfte aber nur mit Einverständnis in Betracht kommen, schon um sich nicht Regressansprüchen auszusetzen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt das Wirksamwerden einer über den Rahmen von Pflicht- und Anstandsschenkung hinausgehenden unentgeltlichen Verfügung des Testamentsvollstreckers nicht nur die Zustimmung der (übrigen) Erben (einschließlich der Nacherben), sondern auch der noch nicht befriedigten Vermächtnisnehmer voraus. An die güterrechtlichen Beschränkungen, denen der Erbe unterliegt, und an andere Beschränkungen aus seiner Person bleibt der Testamentsvollstrecker allerdings stets gebunden, wenn er nicht seine Befugnisse aus der Amtsführung nach dem Erblasser herleitet, sondern auf die Zustimmung der Erben angewiesen ist und sich von ihr abhängig macht. Verantwortlich für die Ausführung des Erblasserwillens ist der Testamentsvollstrecker lediglich den Erben und Vermächtnisnehmern; weiter reicht diese Verantwortlichkeit nicht. Die Testamentsvollstreckung ist – anders als Nachlassinsolvenz und Nachlassverwaltung – kein Verfahren im Interesse der Nachlassgläubiger. Über die Amtsführung des Testamentsvollstreckers hat das Nachlassgericht im Allgemeinen keine Aufsicht; auch sonst bestehen keine Eingriffs- oder Kontrollrechte (vgl. für das Vormundschaftsgericht und den Vormund dagegen § 1837 BGB). Das Nachlassgericht kann daher die Befolgung von Verwaltungsanordnungen des Erblassers nicht durchsetzen. Da der Aufgabenkreis des Nachlassgerichts auf öffentlichem Recht beruht, kann auch der Erblasser den Testamentsvollstrecker nicht einer weitergehenden Aufsicht des Nachlassgerichts unterwerfen. Ebenso wenig kann der Erblasser bestimmen, dass Verfügungen des Testamentsvollstreckers nur mit Genehmigung des Nachlassgerichts erfolgen sollen. Die Anordnungen des Erblassers laufen demnach leer, wenn zwischen dem Testamentsvollstrecker und den Erben Einvernehmen darüber besteht, sie zu übergehen. Dem kann der Erblasser nur zu einem gewissen Grad weiter vorbeugen, indem er in seiner Verfügung von Todes wegen entsprechend formulierte Straf- und Verwirkungsklauseln gegenüber Erben und Testamentsvollstrecker verwendet. In Betracht kommen hierbei insbesondere die bedingte Erbeinset-

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§ 10 Schlussbetrachtung

zung und eine bedingte Testamentsvollstreckerernennung, die auch im Testamentsvollstreckerzeugnis anzugeben ist. Bei Einsetzung mehrerer Testamentsvollstrecker kann der Erblasser hoffen, dass zumindest einer seine Anordnungen berücksichtigt. Gänzlich sicherstellen kann der Erblasser die Beachtung und Durchsetzung seines Willens aber auch mit diesen Maßnahmen nicht. Hier zeigt sich einmal mehr, dass der Erfolg der Testamentsvollstreckung wesentlich von der Person des Testamentsvollstreckers abhängt. Wer seinen letzten Willen über den Tod hinaus verwirklichen will, muss also Lebende finden, die Pietät üben1164.

1164

Kegel, FS R. Lange, S. 927, 940.

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*** Abkürzungen beziehen sich auf Kirchner, Hildebert/Butz, Cornelie, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 5. Aufl., Berlin 2003.

Sachverzeichnis Abfindung 16, 117 Absolutheitsprinzip 135 Aktivprozess 52, 216 Amtsniederlegung durch Vereinbarung 104, 107 f., 111 f., 169 Amtstheorie 74 ff. Amtsübernahme siehe Pflicht zur Annahme Anfallprinzip siehe Vonselbsterwerb Anhörung der Erben 96 f., 221 f. Antichrese 197 Arten der Testamentsvollstreckung 159 f. Aufhebung von Anordnungen des Erblassers 170 ff. Aufsicht Nachlassgericht 99 ff. Aufsichtsanordnung 101, 235 Auseinandersetzung unter Miterben – Anordnungen des Erblassers 176 ff. – Ausschluss siehe Ausschluss der Auseinandersetzung – Entziehung durch Erben 177 – Formvorschriften 225 f. – Genehmigung des Familien-/Vormundschaftsgerichts 222 f. – gesetzliche Aufgabe 175 f. – Vereinbarungen der Erben 177 ff. Auseinandersetzungsverbot siehe Ausschluss der Auseinandersetzung Auskunftspflicht 97 f. Ausschluss der Auseinandersetzung – aufgrund Anordnung des Erblassers 181 ff. – Wirkungen 182 ff. – aufgrund Erbenvereinbarung 179 f.

beaufsichtigende Testamentsvollstreckung siehe unter Beschränkung der Rechte des Testamentsvollstreckers bedingte Erbeinsetzung 229 ff. bedingte Testamentsvollstreckerernennung 232 f. bedingtes Vermächtnis 231 ff. Bedingung siehe bedingte Erbeinsetzung, bedingte Testamentsvollstreckerernennung, bedingtes Vermächtnis Beendigung der Testamentsvollstreckung 104, 114, 153 f. Befreiung von der Haftung 15 f., 91 Fn. 365, 95, 173, 234 Befreiung von Pflichten siehe Befreiungsverbot Befreiungsverbot 85 Befreiungsvermächtnis 15 Fn. 16, 85 Benachrichtigungspflicht 93 ff. Berater des Erben 95, 168 Beschränkung der Rechte des Testamentsvollstreckers – beaufsichtigende Testamentsvollstreckung 160, 167 f. – Bedeutung des Erblasserwillens 101, 155 f., 160, 164, 192, 195 f., 217 f. – Beschränkung auf einzelne Nachlassgegenstände 157 – dingliche Beschränkung 157, 190 ff. – ehegüterrechtliche Beschränkungen 223 f. – Einverständnis aller Erben 185 ff., 198, 213 ff., 229 – Genehmigung des Familien-/Vormundschaftsgerichts 219 f. – Mindestumfang 161 f. – Verwaltungsanordnung 197

Sachverzeichnis – Wirkungskreisgestaltung 154 Fn. 676, 162 ff., 192 Bindungsfähigkeit 17 f., 88, 97, 109 f., 113, 130, 168 Damnationslegat 149, 151 divide et impera 194, 234 Eigengläubiger des Erben 51, 55, 126, 150 eingeschränkte Gestaltungsfreiheit im Sachenrecht 134 ff. Einrichtungsgarantie siehe Institutsgarantie einstweilige Anordnung 101, 173 f. Einwirkungen des Prozessgerichts auf die Testamentsvollstreckung 84, 177 Entlassung des Testamentsvollstreckers 25, 84, 190, 216 – Antrag 17 Fn. 24, 101 – Antragsberechtigte 102 – wichtiger Grund 96 ff., 108 f., 112, 174 Erbengemeinschaft als Rechtsträger siehe unter Rechtsfähigkeit Erbteilungsverbot siehe Ausschluss der Auseinandersetzung Erlöschen des Amtes 104, 108 Fn. 434, 153 ff., 180 Ermächtigungstreuhand 81 Ersatzernennung 16 siehe auch bedingte Testamentsvollstreckerernennung Erweiterung der Testamentsvollstreckerbefugnisse 162 Fn. 714, 195 Fiktion des Nichterlöschens 63 f. Form der Vereinbarung zwischen Testamentsvollstrecker und Erben 225 ff. Freigabe von Nachlassgegenständen – Anspruch des Erben 209 f. – Form 210, 227 – Freigaberecht 212 – Rechtsnatur 55 – unentgeltliche Verfügung 214

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– Verbot der Freigabe 211 ff. – Wirkung (§ 2217 Abs. 1 Satz 2 BGB) 210, 227 Gehilfe siehe Zuziehung von Gehilfen Generalvollmacht an Dritten 91 f. Gesamtrechtsnachfolge siehe Universalsukzession gesetzliches Schuldverhältnis 84 ff. Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht 137 ff. Gestaltungsfreiheit im Sachenrecht siehe eingeschränkte Gestaltungsfreiheit im Sachenrecht Gestaltungsfreiheit im Schuldrecht 148 Grundbuch 183, 230 f. Gründe für die Anordnung der Testamentsvollstreckung 13 Grundsatz der uneingeschränkten Verfügungsbefugnis 82 f., 191 Haftungsbefreiung siehe Befreiung von der Haftung Handelsregister siehe Testamentsvollstreckervermerk im Handelsregister hereditas iacens 29, 67 Individualrechtsgarantie 141 Institutsgarantie 141 Interessengegensatz 14 f. Konfliktpotenzial siehe Interessengegensatz Konfusion 63 f. Konkursmasse als Rechtsträger siehe unter Rechtsfähigkeit Kündigungsrecht 16, 232 Fn. 1139 legatum liberationis siehe Befreiungsvermächtnis Lehre von den stillschweigenden juristischen Personen 28 ff., 37 f. Mandatstheorie 87 manufideles 79

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Sachverzeichnis

mehrere Testamentsvollstrecker 234 f. Mindestumfang der Rechte des Testamentsvollstreckers siehe unter Beschränkung der Rechte des Testamentsvollstreckers Nachlass als Sondervermögen 26 ff., 78 Nachlasspflegschaft 100 nemo minus iuris transferre potest, quam ipse habet 188, 198, 236 Neubegründung selbstständiger Rechtsbeziehungen 56 ff., 70 numerus clausus – Begriffsbestimmung 132 f. – der gesellschaftsrechtlichen Rechtsformen 132, 139 f. – der Sachenrechte 134 ff. – im Erbrecht 145, 147 f. Offenkundigkeitsprinzip 21 ordnungsmäßige Verwaltung des Nachlasses – Außerkraftsetzen von Verwaltungsanordnungen durch das Nachlassgericht siehe Aufhebung von Anordnungen des Erblassers – Gläubiger der Verpflichtung 130 – Pflicht zur Befolgung von Verwaltungsanordnungen des Erblassers 21, 169 ff. – Rechtsfolgen ordnungswidriger Verwaltung 82 f. Ordnungsstrafen 101 Organtheorie 25 ff., 78 Partei kraft Amtes 75 Passivprozess 127 persönliche Gläubiger siehe Eigengläubiger des Erben Pflicht zur Annahme 16, 232 Fn. 1139 Pflichten des Testamentsvollstreckers – gegenüber Erben 89 ff. – gegenüber Pflichtteilsberechtigte 84 – gegenüber Vermächtnisnehmer 84 Potestativbedingung 230

Privatautonomie 133 f., 142 Privatgläubiger siehe Eigengläubiger des Erben Prozessführungsrecht für Aktivprozesse siehe Aktivprozess Prozessführungsrecht für Passivprozesse siehe Passivprozess Prozessgericht siehe Einwirkungen des Prozessgerichts auf die Testamentsvollstreckung Prozessstandschaft des Erben 52 Fn. 179, 55 f., 72, 216 f. Publizität des Subjekts 32 f. Rechtsfähigkeit – (Außen-)GbR 35, 43 f., 131 – Begriff 27 – Ende 21, 23 – Erbengemeinschaft 44, 66 – Gütergemeinschaft 44, 66 – Konkursmasse 42, 46 – Nachwirkungen über den Tod hinaus 22 ff. – Teilrechtsfähigkeit 33 ff. – Umfang 36 f. – Vorgesellschaft 22 Fn. 43, 35, 42 f. – Vorwirkungen 22 – Wohnungseigentümergemeinschaft 44 f. Rechtsgeschäftliches Verfügungsverbot siehe Unwirksamkeit dinglicher Verfügungsbeschränkungen (§ 137 Satz 1 BGB) Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers 19 ff. Rechtssubjektivität des Hamburgischen Testaments 29 f. Rechtsverhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Erben siehe gesetzliches Schuldverhältnis römisch-rechtlicher Treuhänder 80 Rückermächtigung des Erben siehe Prozessstandschaft des Erben ruhende Erbschaft siehe hereditas iacens

Sachverzeichnis Salmannen 79, 167 Schadensersatzpflicht 16 Fn. 18, 82, 89 ff., 95 ff., 212, 234 – gegenüber Dritten 119 ff., 215 – gegenüber Erben 15, 84, 177, 180 – gegenüber Vermächtnisnehmer 15, 84, 215 Schuldverhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Erben siehe gesetzliches Schuldverhältnis Sittenwidrigkeit 13 Fn. 5, 170, 183, 230 stillschweigende juristische Person siehe Lehre von den stillschweigenden juristischen Personen Strafklausel – gegenüber Erben 229 ff. – gegenüber Testamentsvollstrecker 232 ff. Substitution 89 ff. suprema lex 17 tatsächliche Verwaltungsmaßnahmen siehe Verwaltungsmaßnahmen tatsächlicher Art Testamentsvollstreckervergütung 16 – Anordnung des Erblassers maßgebend 233, 235 – mehrere Testamentsvollstrecker 235 Testamentsvollstreckervermerk im Handelsregister 192 Testamentsvollstreckerzeugnis 100, 211, 234 Fn. 1151 – Beschränkungen einzutragen 192 f., 198, 220, 233 – Kraftloswerden 155 – öffentlicher Glaube 155, 192 f. Testierfreiheit – Begriff und Bedeutung 142 f. – Grenzen 143 – Schutz 140 f., 143 ff. Theorie vom neutralen Handeln 77 f. Totenteil 23 Fn. 47 transmortale Vollmacht 23 f. Treuhandbegriff 81

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Treuhandtheorie 78 ff. Typenfixierung 132 Fn. 536, 133 Typenfreiheit 137 Fn. 567, 139 Typenzwang 130 ff. – Begriffsbestimmung 131 ff. – im Erbrecht 140 ff., 197 – im Gesellschaftsrecht 137 ff. – im Sachenrecht 134 ff. – wertungsmäßige Rechtfertigung 145, 147, 150 ff. Überlassung von Nachlassgegenständen siehe Freigabe von Nachlassgegenständen Übertragungsverbot 89 f. Unabhängigkeit der Amtsführung 24, 93, 112 f., 116, 165 ff. Unentgeltliche Verfügung – Erblasserwille 199 ff. – Genehmigung des Familien-/Vormundschaftsgerichts 221 – Pflicht- und Anstandsschenkungen 199 – teilweise unentgeltliche Verfügung 200, 207 Fn. 978 – Vollmacht zur 158 f., 200 Fn. 938 – Zustimmung der Erben 200 ff. – Zweck des § 2205 Satz 3 BGB 159, 207 Universalsukzession 23 f., 63 Unwirksamkeit dinglicher Verfügungsbeschränkungen (§ 137 Satz 1 BGB) 161, 183, 186 ff., 193 ff., 216, 230 ff. Vereinbarungen zum Kündigungsrecht siehe Amtsniederlegung durch Vereinbarung Verfügungsbeschränkung des Erben 13 f., 67 f., 72, 80 f., 150, 184 – Dauer 48 – gegenständlicher Umfang 47 f., 157 – gemeinsame Verfügung mit dem Testamentsvollstrecker 185 ff., 198 – Gutglaubensschutz 48 f.

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Sachverzeichnis

– Verpflichtungsgeschäfte des Erben 50 f., 54 f. – Wirkungen 48, 54 – Zustimmung des Testamentsvollstreckers 48 Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers siehe Grundsatz der uneingeschränkten Verfügungsbefugnis Vergütung des Testamentsvollstreckers siehe Testamentsvollstreckervergütung Vertragsfreiheit 90, 104, 134, 137, 168 Vertretertheorie 20 ff. – Vertreter des Erben 70 ff., 165 f. – Vertreter des Erblassers 21 ff. – Vertreter des Nachlasses 25 ff. Verwaltungsmaßnahmen tatsächlicher Art 49 f. Verwirkungsklausel siehe Strafklausel Verzicht des Erben auf Rechte 85 viceheredes 79

Vindikationslegat 151 Vollmacht durch Testamentsvollstrecker 91 Vonselbsterwerb 66 f. Weisungen der Erben 17, 87 f., 94 Wesensgehaltsgarantie 141 Wille des Erblassers 17 f., 87, 100, 169 ff., 187, 217, 233 Willensvollstrecker 17 Wirksamkeit der erbrechtlichen Verfügungen 169 Wünsche des Erblassers 170 Fn. 749 Zivilprozess siehe Einwirkungen des Prozessgerichts auf die Testamentsvollstreckung Zugriffsverbot 51 f., 55, 119, 129, 154 Zuziehung von Gehilfen 90