Ausstrahlung im Arbeits- und Sozialrecht [1 ed.] 9783428485390, 9783428085392

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JOCHEN LAUPERSWEILER

Ausstrahlung im Arbeits- und Sozialrecht

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 169

Ausstrahlung im Arbeits- und Sozialrecht

Von Jochen Laufersweiler

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Laufersweiler, Jochen Ausstrahlung im Arbeits- und Sozialrecht I von Jochen Laufersweiler. - Berlin : Duncker und Humblot, 1999 (Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht; Bd. 169) Zug!.: Berlin, Freie Univ., Diss., 1995 ISBN 3-428-08539-6

Alle Rechte vorbehalten Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany

© 1999 Duncker &

ISSN 0582-0227 ISBN 3-428-08539-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 8

Vorwort

Die vorliegende Dissertation wurde im Sommersemester 1995 von dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin angenommen. Mein besonderer Dank gilt Herrn Prof. Dr. Jochern Schmitt filr die ermunternde und geduldige Betreuung der Dissertation während meiner Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an seinem Lehrstuhl und Herrn Prof. Dr. Lorenz Fastrich filr die zügige Zweitkorrektur. Frankfurt am Main, 1998

Jochen Laufersweiler

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 B. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Sozialversicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Behandlung von Auslandssachverhalten in Rechtsprechung und Verwaltungspraxis des Reichsversicherungsamtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Umfang der Ausstrahlung beim Reichsversicherungsamt . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bedeutung der Betriebsversicherung filr die Ausstrahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Behandlung von Auslandssachverhalten in der Rechtsprechung des Bundessoziatgerichts · · . · . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 17 17 19 22 23

3. Gesetzliche Regelung .. . . ... . . . ............. . .. . ....... . .... . . . .. ... . 25 II. Arbeitsrecht · · · · . · . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 1.

Behandlung von Auslandssachverhalten in der Rechtsprechung des Reichsarbeitsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts ...... .. . .. .............. . . 26 2. Gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 lli. Zusammenfassung ... .. . . . ... . . . ... . . ... . .. . . . . .. . .. . .. . . . .. . ........ . . 29 C. Ausstrahlung im Sozialrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. VO-EWG 1408/71 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Räumlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Persönlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sachlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entsendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wirkungen der Ausstrahlung ...... . . .. .. .. ...... . . . . . . .. . . ... .. . . . . . . . 4. Besondere Regelungen fur einzelne Leistungen .. .. . . . .. .. ....... .. . ... . . . . II. Zwischenstaatliche Sozialversicherungsabkommen ... .. .. . ........... . ... . . . ... I. Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Persönlicher Geltungsbereich ..................... b) Sachlicher Geltungsbereich .. . ........................... . 2. Entsendung ... . ........ . .. .. . .... .. . .. . . .. . .. . . .... .. . . . . . . 3. Besondere Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . lli. Ausstrahlungen nach § 4 SGB IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Voraussetzungen der Ausstrahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.

a) Inländisches Beschäftigungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entsendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zeitliche Begrenzung .. .. . . . ... . . . . .... . . .... . .. . . . . .. . . .. . . . Wirkung cler Ausstrahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30 31 31 32 32 33 33 35 35 38 39 39 40 40 42 43 44 45 50

52

53

Inhaltsverzeichnis

8

IV. Ausstrahlung nach § I BKGG und §I BErzGG ...... . .. .. ........... . I. Beschäftigungsverhältnis . 2.

56

Vorübergehende Dienstleistung

D. Ausstrahlung im Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . L

Ausstrahlung im EGBGB . . . . . . . . . .

54 54

..................

............... ............

57 58

I.

Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

2.

Rechtswahl . . .

...........................

59

Objektives Arbeitsvertragsstatut . . . . . . . . . .

...............

60

a)

..........

60

3.

...............

Gewöhnlicher Arbeitsort . . . . . . . . . . . . . . . . . .

b) Entsendung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

aa) Befristung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 bb) Beschäftigung im Inland.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

c)

Einstellende Niederlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

d)

Engere Verbindung . . . . . . . . . . . .

66

e)

Zusammenfassung: Ausstrahlungen beim objektiven Arbeitsvertragsstatut

68

4.

Anwendung auf"Aitverträge" ..

69

5.

Anwendungsbereich des Arbeitsvertragsstatus a) Begründung und Wirksamkeit ............ . ........ . ... .

71

b)

72

Umfang ........... . .. ....... . .. . .. . .. .. ..... . ........... . . . . . 72 aa) Pflichten des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 bb) Lohnzahlung. . . . . . . . . . . . . . . .

. . . ..... . .... .

73

cc) Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

.............

74

dd) Entgeltfortzahlung an Feiertagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 ee) Allgemeiner Kündigungsschutz . ..... . .. . .. . . ..... ... . fl) Besonderer Kündigungsschutz .... . .............. . .. .

6.

81

82

gg) Erziehungsurlaub

85

hh) Arbeitsschutzrecht

87

Zusammenfassung

... . .. . .. . . . .. .. ....... . .. . . . .. . . . . . . .. ... 88

II. Betriebliche Mitbestimmung .. . . .. .. . . . ..... .. . . .. . . . . . . . ... . .. .... ... . . .. 89 I.

Begründungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 a) Anknüpfung an das Arbeitsvertragsstatut ..... . ....... . .... . . . . . . .. . .. 90 b) Anknüpfung an den Arbeitsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 c)

2.

Besondere Anknüpfung des Betriebsverfassungsstatuts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

d) Möglichkeit der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

e)

97

Modifizierte Territorialität ..... ......... . .. . . .

I) Zusammenfassung .. ..... . . .. .. . ..... . Voraussetzungen der Ausstrahlung . . ....... . .

.. . .......... ..... 99 100

a)

Fristen .... . ...... . .. . ..... . . . ..... .

100

b)

Rückruf. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

103

c)

Unselbständige Betriebsteile

104

d)

Vertragliche Befristung . ... .. . ........ .

107

e)

Vorangegangene Beschäftigung im Inland ... . ... . .. .. . . . . .

108

I)

Direktionsrecht, Arbeitsergebnis . . . ..... .

109

g)

Rechtsprechung zur Ausstrahlung im Betriebsverfassungsrecht

110

. . . .. ... . . .

Inhaltsverzeichnis h) Zusammenfassung . 3. Umfang der Ausstrahlung III. Exkurs: Personalvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Tarifvertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9 112 113 115 116

E. Systematisierung und Weiterentwicklung ......... .. . . . . . ......... ... . ... .. . . 118 Vereinheitlichung der Ausstrahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Historische Regelungsabsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung .......... . ..... . ............................. . . . II. Tatbestandselemente der Ausstrahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Beschäftigung vor und nach der Entsendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einstellung vor der Entsendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Weiterbeschäftigung nach der Entsendung .. ...... ... ..... .. ... .... 2. Das Arbeitsverhältnis während der Entsendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eingliederung in einen fremden Betrieb .... . .. . ...... . ........ . ..... b) Rumpfarbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Positive Abgrenzung .. .. ......... . .. . .. . .. . . ... . ... . .. . ... . .. ... 3. Dauer des Auslandseinsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung ......... . ............ . ..... .. .. . .. . ........... .. . . . . I.

Literaturverzeichnis ... . ...... . Sacbwortverzeicbnis . ..... .. . . . .. . . . . .. . .. . . .. . ..... . .. . . .. . . . . ... .. . .. . . .

119 120 122 124 126 127 127 128 130 131 131 133 136 13 7 138 140 149

Abkürzungsverzeichnis a.A.

a.a.O. Abi. AiB Amt. Mitt. LVA Rheinpr. AN Anm. AP ArbPlSchG ArbZG ARS Art. AÜG AuR AZO

BAG BB BDGesVR Beil. Beitr. BErzGG BetrVG BG BG (Schweiz) BGB BGBI. BGH BKGG

BKK

BlStSozArbR BPersVG BSG BT-Drs. BVerfG DAngVers

anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt (der Europäischen Gemeinschaften) Arbeit im Betrieb (Zeitschrift) Amtliche Mitteilungen der Landesversicherungsanstalt Rheinprovinz (Zeitschrift) Amtliche Nachrichten des Reichsversicherungsamtes Anmerkung Arbeitsrechtliche Praxis Arbeitsplatzschutzgesetz Arbeitszeitgesetz Arbeitsrechts-Sammlung (bis 1934: Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts und der Landesarbeitsgerichte) Artikel Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Arbeit und Recht (Zeitschrift) Arbeitszeitordnung Bundesarbeitsgericht Der Betriebs-Berater (Zeitschrift) Berichte der deutschen Gesellschaft fiir Völkerrecht Beilage Die Beiträge zur Sozial- und Arbeitslosenversicherung (Zeitschrift) Bundeserziehungsgeldgesetz Betriebsverfassungsgesetz Die Berufsgenossenschaft (Zeitschrift) Bundesgericht Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Bundeskindergeldgesetz Die Betriebkrankenkasse (Zeitschrift) Blätter filr Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht Bundespersonalvertretungsgesetz Bundessozialgericht Drucksachen des Deutschen Bundestages Bundesverfassungsgericht Die Angestellten-Versicherung (Zeitschrift)

Abkürzungsverzeichnis DB ders.

DOK

DRV EFZG EGBGB EuGH EuM EVÜ EWG EZA f. ff.

Fn. FS GG GK-EFZR GK-KSchG GK-SchwbG GK-SGB IV GS h.M.

!PR IPRax !SR JuAVG JbSozR JR JW LAG LSG m.

Mitt. LVA Oberfr. MüKo MünchArbR MuSchG m.w.N. NJW Nr. Nm. NZA NZS OGH

11

Der Betrieb (Zeitschrift) derselbe Die Ortskrankenkasse (Zeitschrift) Deutsche Rentenversicherung (Zeitschrift) Entgeltfortzahlungsgesetz Einfilhrungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Entscheidungen und Mitteilungen des Reichsversicherungsamtes Europäisches Übereinkommen über das auf Schuldverträge anzuwendende Recht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht folgende folgenden Fußnote Festschrift Grundgesetz filr die Bundesrepublik Deutschland Gemeinschaftskommentar zum Entgeltfortzahlungsrecht Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz Gemeinschaftskommentar zum Schwerbeschädigtengesetz Gemeinschaftskommentar zum Sozialgesetzbuch, Viertes Buch Großer Senat herrschende Meinung Internationales Privatrecht Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts Internationales Sozialrecht Invaliditäts- und Altersversicherungsgesetz Jahrbuch des Sozialrechts der Gegenwart Juristische Rundschau Juristische Wochenschrift Landesarbeitsgericht Landessozialgericht mit Mitteilungen der Landesversicherungsanstalt Oberfranken Münchener Kommentar Münchener Handbuch Arbeitsrecht Mutterschutzgesetz mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Nummer Nummern Neue Zeitschrift fur Arbeitsrecht (Zeitschrift) (bis 1993: Neue Zeitschrift filr Arbeits- und Sozialrecht) Neue Zeitschrift filr Sozialrecht (Zeitschrift) Oberster Gerichtshof (Österreich)

12 RabelZ RdA RGBI. RGZ RIW Rn.

Rs.

Ruben

RV RVA RVO S.

SAE

SchwbG SGb SGB Slg. SozR SozVers SP

SRH

SVA UVG WzS V.

vgl. ZfA ZfS ZIAS ZSR

Abkürzungsverzeichnis Rabels Zeitschrift filr ausländisches und internationales Privatrecht (Zeitschrift) Recht der Arbeit (Zeitschrift) Reichsgesetzblatt Reichsgericht in Zivilsachen Recht der Internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) Randnummer Rechtssache Die Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Berlin 1927-1932 (Hrsg. v. Ernst Ruben) Rentenversicherung (Zeitschrift) Reichsversicherungsamt Reichsversicherungsordnung Seite Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen (Zeitschrift) Schwerbeschädigtengesetz Die Sozialgerichtsbarkeit (Zeitschrift) Sozialgesetzbuch Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes (EuGH) Sozialrechtliche Rechtssprechung und Schrifttum Die Sozialversicherung (Zeitschrift) Schlußprotokoll Sozialrechtshandbuch Sozialversicherungsabkommen Unfallversicherungsgesetz Wege zur Sozialversicherung (Zeitschrift) vom vergleiche Zeitschrift filr Arbeitsrecht (Zeitschrift) Zentralblatt filr Sozialversicherung (Zeitschrift) Zeitschrift filr ausländisches und internationales Arbeitsrecht (Zeitschrift) Zeitschrift filr Sozialreform (Zeitschrift)

A. Einleitung Deutsche Unternehmen erwirtschaften im Ausland einen nicht unbeträchtlichen Teil ihres Umsatzes und damit zugleich des deutschen Bruttosozialproduktes. Der Einsatz von deutschen Arbeitnehmern zu diesem Zweck im Ausland, sei es weitgehend selbständig, sei es bei einem verbundenen Unternehmen, ist daher an der Tagesordnung. Die beschleunigte Entwicklung auf den Gebieten der Informationstechnik sowie zuverlässigere Transportsysteme erweitern die Möglichkeiten, einzelne Arbeitsabläufe in das Ausland zu verlegen 1• Mit fortschreitender Internationalisierung nehmenjedoch auch die Rechtsprobleme der Beschäftigung von Arbeitnehmern im Ausland zu2 • Der deutsche Arbeitnehmer ist gewohnt, von den Vorteilen einer Vielzahl arbeitsrechtlicher und sozialrechtlicher Normen zu profitieren, deren Geltung im Ausland zumindest nicht offensichtlich ist. Damit besteht bei der Arbeitsaufnahme im Ausland jeweils die Gefahr, schlechter gestellt zu sein als bei einem Verbleib in Deutschland. Der Arbeitnehmer hat jedoch insbesondere dann, wenn er nicht dauerhaft seinen Lebensmittelpunkt in das Ausland verlegt, ein Interesse an einer gleichbleibenden Regelung seiner Rechtsverhältnisse3• Eine adäquate, ftir den Arbeitnehmer ausreichend durchschaubare Regelung der Fragen der Sicherung des sozialen Status im Ausland wird durch das Nebeneinander von privatrechtlichen, öffentlichrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Normen erschwert4 • Daneben tritt im Arbeitsrecht zusätzlich die Frage der Anwendung tarifvertraglicher Regelungen. Entsprechend vielfaltig sind die Ansätze zur Bestimmung des zur Lösung grenzüberschreitender Arbeitsrechtsfragen berufenen Rechts. Einerseits kann eine Lösung über die kollisionsrechtlichen Regelungen des Internationalen Privatrechts

1 So

auch Kissel, NJW 1994, 218. Als Beleg reiche die Anmerkung von Birk, RIW 1975, 589, der das Anführen der Zunahme grenzüberschreitender wirtschaftlicher Tätigkeit fiir eine "zum Stereotyp verkommene Einleitung" kollisionsrechtlicher Arbeiten hält. 3 Ähnlich Gamillscheg, Internationales Arbeitsrecht, Nr. 157. 4 Dazu insbesondere Kärcher, Öffentliches Arbeitsrecht in Fällen mit Auslandsberührung, passim. 2

14

A. Einleitung

des EGBGB gesucht werden 5• Zugleich wird andererseits häufig auf den öffentlichrechtlichen Charakter arbeitsrechtlicher Normen hingewiesen und die Anwendung des Territorialitätsprinzips befiirwortet. Offen ist auch, auf welche Normen das Territorialitätsprinzip anwendbar ist. Unterschiede ergeben sich dann jedoch schon insofern, als Ausnahmen von dem Territorialitätsprinzip nicht einheitlich bestimmt werden. Für den Bereich des Sozialversicherungsrechts wird auf das Territorialitätsprinzip verwiesen, wonach die hoheitlichen Wirkungsmöglichkeiten des Staates in der Regel auf das Staatsgebiet beschränkt sind6 • § 4 SGB IV bestimmt als dessen Ausnahme, daß die sozialversicherungsrechtlichen Normen, die an ein bestehendes Beschäftigungsverhältnis anknüpfen, auch dann angewandt werden sollen, wenn der versicherte Arbeitnehmer nur zeitlich begrenzt im Ausland tätig wird. Diese Ausnahme, als "Ausstrahlung" bezeichnet, wirft in der praktischen Anwendung jedoch wegen der Unbestimmtheit und schweren Nachweisbarkeit des Merkmals "zeitlich begrenzt" immer wieder Probleme auf. Daß das deutsche Arbeitsrecht oder der inländische Betrieb ins Ausland "ausstrahlen" könne, ist auch fiir arbeitsrechtliche Normen wiederholt festgestellt worden. In dem Umfang, in dem die Ausstrahlungen des Arbeitsrechts auf das gleichnamige Prinzip des Sozialversicherungsrechts zurückgefulut werden, nehmen sie an den Unsicherheiten im sozialversicherungsrechtlichen Bereich teil 8 • Soweit die Fortgeltung von arbeitsrechtlichen Normen sich aus den kollisionsrechtlichen Regelungen des EGBGB ergibt, liegt möglicherweise begrifflich keine "Ausstrahlung" vor, dennoch kann die Weitergeltung deutschen Arbeitsrechts gemäß Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB bei vorübergehendem Auslandsaufenthalt sachlich durchaus mit der Ausstrahlung verglichen werden 10 • Im folgenden wird untersucht werden, in welchem Umfang arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Normen auf deutsche Arbeitnehmer im Ausland angewandt werden können. Dabei soll insbesondere auf die rechtlichen An-

5 Dazu insbesondere die ausfuhrliehe Untersuchung von Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, passim. 6 Dazu und zur begrenzten Aussagekraft des Territorialitätsprinzips SRH-Steinmeyer, D 29 Rn. 17 m.w.N. 7 So besonders deutlich fiir das Sozialrecht: Eichenhofer, Internationales Sozialrecbt, Rn. 308; für das Arbeitsrecht: MünchArbR-Birk, § 19 Rn. 35. 8 Vgl. dazu die Unsicherheiten gleichermaßen verratende wie verdeckende Formulierung bei Schaub, Arbeitsrecht, § 6 III Sb), S. 26: "wird die Theorie von der [Ausstrahlung] entsprechend Anwendung finden können". 9 So vor allem Eser, Arbeitsrecht, S . 54. 10 So auch E. Lorenz, RdA 1989, 230, 233; MüKo-Martiny, Art. 30 EGBGB Rn. 36.

A. Einleinmg

15

knüpfungspunkte und die Merkmale des einzelnen Arbeitnehmers und seines Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnisses eingegangen werden, die die Anwendung deutschen Rechts im Ausland ermöglichen. Drei Gruppen von im Ausland beschäftigten Arbeitnehmern müssen im Sozialversicherungsrecht unterschieden werden. Auslandsbeschäftigte in Ländern der Europäischen Union bilden eine eigenständige Gruppe. Insoweit bestehen ausfUhrliehe Regelungen durch die und aufgrundder Verordnung (EWG) Nr. 1408171 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Angehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zuund abwandern. Die insofern getroffenen Regelungen können auf europaweit ähnliche Sozialversicherungssysteme aufbauen. Die im europäischen Ausland tätigen Arbeitnehmer stehen daher sozialversicherungsrechtlich weniger Problemen gegenüber als Arbeitnehmer, die in anderen Ländern beschäftigt sind. Dies gilt, in geringerem Umfang, auch fiir solche Arbeitnehmer, die zum Arbeiten in ein Land geschickt werden, mit dem ein Sozialversicherungsabkommen besteht. Die getroffenen Regelungen sind bindend; die Gegenseitigkeit dieser Abkommen bürgt dafiir, daß dem Arbeitnehmer ein Mindestmaß an Schutz gewährt wird. Für die übrigen Arbeitnehmer gilt § 4 SGB IV. Nach kurzen historischen Ein.führungen über die Entstehung des Ausstrahlungsgedankens im Sozialversicherungs- und im Arbeitsrecht werden zunächst die rechtlichen Grundlagen und insbesondere die Grenzen der Ausstrahlung dargestellt. Die fiir einzelne Gebiete bestehenden Ausstrahlungen, deren rechtliche Begründung und deren Umfang werden untersucht. Weiterhin werden weiterfUhrende Ansätze fiir das einzelne Rechtsgebiet behandelt. Schließlich soll erörtert werden, welche Möglichkeiten einer einheitlichen Handhabung von Ausstrahlungssachverhalten im Sozialversicherungsrecht und Arbeitsrecht bestehen. Mit einem einheitlichen Lösungsansatz werden schließlich die Kriterien aufgezeigt werden, die fiir das Vorliegen einer Ausstrahlung maßgebend sein sollten. Wie bereits angedeutet, mag der Begriff "Ausstrahlung" vor allem in seiner Anwendung auf arbeitsrechtliche Sachverhalte in dem zu erörternden Zusammenhang teilweise unüblich sein. In einem Gesetz wird der Begriff lediglich im § 4 SGB IV verwendet, wo er sich auf sozialversicherungsrechtliche Sachverhalte bezieht. In dieser Arbeit bezieht sich "Ausstrahlung" jedoch auf sämtliche Fälle der Anwendung deutschen Rechts auf Arbeitnehmer, die von ihrem Arbeitgeber zu Arbeitsleistungen außerhalb der Bundesrepublik Deutschland entsandt werden. Der Begriff wurde gewählt, um den Zusammenhang zwischen verschiedenen Ausprägungen eines rechtlichen Konzepts in der Praxis zu verdeutlichen. Dieses Prinzip ist regelmäßig unabhängig von der Staatsangehörig-

16

A. Einleitung

keit auf sämtliche Arbeitnehmer anwendbar, bei denen der "Ursprung" ihres Arbeits- oder Beschäftigungsverhältnisses in der Bundesrepublik Deutschland liegt. Auf Besonderheiten im Sozialversicherungsrecht wird hingewiesen. Lediglich zur Vereinfachung wird dieser Personenkreis im folgenden häufiger als "deutsche Arbeitnehmer im Ausland" umschrieben.

B. Historische Entwicklung Historisch betrachtet wird die Ausstrahlung in der Literatur als ein sozialversicherungsrechtliches Instrument angesehen, das von dem Reichsversicherungsamt entwickelt wurde 11 . Zutreffend ist daran, daß der Begriff "Ausstrahlung" in diesem Zusammenhang geprägt wurde. Der im Sozialversicherungsrecht entwickelte Gedanke wurde bereits frühzeitig im Arbeitsrecht übernommen und entwickelte sich dort zum Teil selbständig, zum Teil parallel zu der Entwicklung im Sozialrecht

I. Sozialversicherungsrecht

Wesentliche Anstöße in der Entwicklung des Gedankens der Anwendung deutschen Rechts auf deutsche Arbeitnehmer im Ausland stammen aus der Rechtsprechung und Verwaltung des Reichsversicherungsamtes. Übernommen und weiterentwickelt wurde dieses sozialversicherungsrechtliche Institut nach dem zweiten Weltkrieg von dem Bundessozialgericht Durch die Neukodifizierung des Sozialversicherungsrechts - Allgemeiner Teil - im Vierten Buch des Sozialgesetzbuches fand die Ausstrahlung erstmals ausdrücklich Eingang in ein Gesetz.

1. Behandlung von Auslandssachverhalten in Rechtsprechung und Verwaltungspraxis des Reichsversicherungsamtes

Erste Ansätze einer Ausstrahlung klingen in einem Bescheid des Reichsversicherungsamtes vom 23. Oktober 1885 12 an. Der Bescheid betraf die Unfallversicherung nach dem Unfallversicherungsgesetz vom 6. Juli 1884 13 • Entsprechend der damaligen Ausprägung der Unfallversicherung als Betriebs-

11 Wolff!Rokita, Ausstrahlungs- und Einstrahlungstheorie, S. 709 betrachten sie als "ureigenstes Produkt" der Rechtsprechung der RVA. 12 RVA AN 1885 Nr. 72 (S . 345). 13 RGBI. S. 69.

2 Laufersweiler

18

B. Historische Entwicklung

versicherung war die Frage zu entscheiden, wann ein Betrieb im Ausland noch dem räumlichen Geltungsbereich der Unfallversicherung unterfallen könne. Das Reichsversicherungsamt führte dazu aus, das Unfallversicherungsgesetz sei grundsätzlich nur innerhalb der geographischen Reichsgrenzen anwendbar. Gleichzeitig wird jedoch die Ausnahme von der neuen Regel aufgestellt. Anerkannt wird, Betriebsteile könnten in einem derart engen inneren Zusammenhang stehen, daß es auf einen sichtbaren und damit räumlichen Zusammenhang nicht mehr ankomme. Zumindest Betriebsteile, die im Ausland belegen seien, könnten noch der deutschen Unfallversicherung unterfallen; sich dort ereignende Unfälle seien als im inländischen Betrieb erlittene Unfälle zu behandeln. Unglücklich an der Tatsache, daß der Grundsatz ohne Not vor der Ausnahme formuliert wurde, war in diesem Fall, daß noch Jahrzehnte später die Geltung des Grundsatzes mehr umstritten sein sollte als der Umfang der Ausnahme 14 • Grundlage der Ausstrahlung war allerdings die gedankliche Erstreckung des Betriebes ins Ausland. Nicht die Tätigkeit des im Ausland eingesetzten Arbeitnehmers war ausschlaggebend, sondern die Fernwirkung des Betriebes 15 • Eine bereits im dogmatischen Ansatz unterschiedliche Beurteilung der Ausstrahlung wäre im Bereich der 1891 in Kraft getretenen Invaliditäts- und Altersversicherung vom 22. Juni 188916 zu erwarten gewesen, schließlich handelte es sich hierbei um eine Personenversicherung statt einer Betriebsversicherung. Dennoch behandelte das Reichsversicherungsamt die beiden Versicherungszweige bei der Anwendung auf deutsche Arbeitnehmer im Ausland zunächst gleich. Obwohl in der Invaliditäts- und Altersversicherung der Beschäftigungsort statt der Betriebsbelegenheit maßgebend war, ließ der von dem Reichsversicherungsamt formulierte Ansatz 17 keinen Unterschied erkennen. Für die Versicherungspflicht nach§ 157 IuAVG bei im Ausland Beschäftigten sollte entscheidend sein, ob "die im Ausland stattfmdende Thätigkeit als Theil, Zubehör, Fortsetzung oder 'Ausstrahlung' eines inländischen Betriebes, die im Ausland thätige Person daher gewissermaßen als noch im Inland beschäftigt anzusehen" sei.

14 Insbesondere in der Zeit vor dem Erlaß des SGB IV entbrannte eine Streit über die Geltung und die Aussagen des Territorialprinzips: vgl. nur BVerfG v. 27.04.1962, E 14, 221, 237, "sogenanntes Territorialprinzip"; Podlech, NJW 1963, 1142; Weber, ZSR 1958, 415; Wickenhagen, FS Hofmann, S. 85; zum fiiihen Streit über die Bedeutung des Territorialprinzips vgl. Neumeyer, Internationales Verwaltungsrecht, S. 521 m.w.N. 15 Vgl. Wolff!Rokita, Ausstrahlungs- und Einstrahlungstheorie, S. 713f. 16 Gesetz betreffend die Invaliditäts- und Altersversicherung (luAVG) RGBI. S. 97. 17 RVA AN luAV 1892, Nr. 137 (S. 48).

I. Sozialversicherungsrecht

19

Die Anwendung der Konstruktion der Ausstrahlung auf die Krankenversicherung war zunächst umstritten; das Reichsversicherungsamt mied eine Stellul).gnahme18. Mit seiner Entscheidung vom 23. Oktober 1931 19 übertrug das Reichsversicherungsamt seinen Grundsatz der Ausstrahlung jedoch auch auf den Bereich der Krankenversicherung. Bezüglich der zeitlichen Reichweite der Ausstrahlung trifft das Reichsversicherungsamt in dieser Entscheidung aber eine Unterscheidung zwischen der Versicherung bei einer Orts- oder Landeskrankenkasse und der Versicherung bei einer Betriebskrankenkasse. Im ersten Fall solle eine Ausstrahlung nur vorliegen bei vorübergehenden, gelegentlichen oder geringfügigen Tätigkeiten im Ausland. Im zweiten Fall hingegen könne auch eine längere Beschäftigung im Ausland erfaßt sein. Als Grund wird angegeben, die Versicherung bei einer Orts- oder Landeskrankenkassen sei nur durch das Beschäftigungsverhältnis am inländischen Beschäftigungsort gegeben, während die Versicherung bei einer Betriebskrankenkasse in der Beschäftigung in einem inländischen Betrieb begründet sei. In einem obiter dieturn zu der Entscheidung vom 23. Oktober 1931 befürwortet das Reichsversicherungsamt schließlich die Anwendung der Ausstrahlungstheorie auch auf die Arbeitslosenversicherung nach dem A VAVG.

a) Umfang der Ausstrahlung beim Reichsversicherungsamt Die Voraussetzungen der Annahme einer Ausstrahlung durch das Reichsversicherungsamt waren während der gesamten Zeit seines Wirkens wenig konturenreich. Merkmale, die den Umfang der Ausstrahlung festlegen, können in den Bescheiden und Entscheidungen des Reichsversicherungsamtes zumindest nicht mit solcher Regelmäßigkeit festgestellt werden, daß von einem fest umrissenen Tatbestand der Ausstrahlung ausgegangen werden kann. Das Reichsversicherungsamt grenzte in der Zeit bis 1942 lediglich extreme Sachverhalte aus und demonstrierte auf diese Weise die weitreichenden Möglichkeiten des Konzepts. Immerhin sind einige wiederkehrende Merkmale vorhanden, die das Konzept am ungebändigten Ausufern hinderten.

18 Vgl. Wolff/Rokita, Ausstrahlungs- und Einstrahlungstheorie, S. 715. 19 AN 1932 Nr. 4320 (S. IV 97). 2*

20

B. Historische Entwicklung

Gefordert wurde ein "innerer Zusammenhang" mit der inländischen Tätigkeif0• Zum Teil sollte dieser Zusammenhang ein wesentlicher 1 sein oder die Auslandstätigkeit einen unselbständigen Bestandteil22 der Inlandstätigkeit darstellen müssen; zum Teil sollte jedoch ausreichen, daß vom Inland die Leitung der ausländischen Tätigkeit ausgeübt wurde23 oder die ausländische Tätigkeit lediglich im Interesse24 des inländischen Engagements war. Weiterhin sollte eine Ausstrahlung zumindest dann gegeben sein, wenn der Betrieb im Ausland keine selbständige wirtschaftliche Bedeutung25 hat. Die Ausstrahlung sollte ferner nur gegeben sein, wenn das Engagement im Ausland geringfiigig 26 war und das Inland Schwerpunkt der wirtschaftlichen Betätigung27 blieb. Als Hinweis darauf, ob eine unselbständige Ausstrahlung vorliege, wurde teilweise darauf abgestellt, ob die Leitung der Arbeiten im Ausland von einer inländischen Zentrale aus organisiert wurde oder vor Ort eine selbständige Leitung eingesetzt worden war8 • Teilweise wurde die Frage, ob eine Ausstrahlung vorliege, davon abhängig gemacht, in welchem Verhältnis die Beschäftigung von inländischen Arbeitskräften zur Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte stand29• Feste Regeln haben sichjedoch auch bei diesem Merkmal nicht entwickelt. Die zunehmende Beschäftigung auch oder überwiegend ausländischer Arbeitskräfte wurde eher als Indiz gegen eine Ausstrahlung gewertet als dafür. Das in diesem Zusammenhang am meisten interessierende Merkmal ist die Dauer des Auslandsaufenthaltes, weil dieses Merkmal Wandelungen in der Rechtsprechung und Theorie bis heute am ehesten unbeschadet überstanden hat. Entschieden wurde wiederholt, die Tätigkeit im Ausland dürfe bloß vorübergend30 oder von geringer Daue~ 1 sein. Die genauere Bedeutung, die das Reichsversicherungsamt zu dieser Zeit der Dauer des Auslandsaufenthaltes beimessen

20 RVA

AN 1883, 345; EuM 1, 135 (1914). RVA AN 1910,641. 22 RVA EuM 4, 425 (1915); AN 1916, 610. 23 RVA EuM 7, 150 (1917); Breithaupt 9, 45 (1920); AN 1899, 655. 24 RVA AN 1904, 506; AN 1909, 546; AN 1915, 471. 25 RVA AN 1901, 362; AN 1927, 521 ; Breithaupt 9, 45 (1920). 26 RVA AN 1901, 362; EuM 1, 135 (1914); EuM 7, 151 (1917); EuM 38, 147 (1938); Breithaupt 23, 184 (1934). 27 RVA AN 1894, 195; EuM 32, 489 (1932); EuM 38, 147 (1936). 28 RVA AN 1910, 549, wobeitrotzeines von Deutschland aus entsandten Betriebsleiters eine Ausstrahlung verneint wurde. 29 RVA AN 1889, 390; AN 1910, 549; AN 1916, 610; EuM 4, 425 (1915); Breithaupt 9, 45 (1920). 30 RVA Breithaupt 9, 45 (1920). 31 RVA AN 1897, 333 f.; AN 1927, 521; AN 1932,97. 21

I. Sozialversicherungsrecht

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wollte, läßt sich jedoch nicht genau bestimmen. Einerseits wurde festgestellt, genaue Grenzen ließen sich nicht ziehen, es komme vielmehr auf eine möglichst umfassende Würdigung des Einzelfalles an32 • Andererseits wurden auch längerfristige Arbeiten im Ausland teilweise in die Ausstrahlung einbezogen und dann wiederum davon ausgeschlossen. Der regelmäßige Betrieb eines Dampfkarussells im Ausland sei nicht versichert, wenn die Aufenthalte im Ausland mehrere Monate dauerten33 • Arbeiten in Übersee, die über ein halbes Jahr dauerten, wurden gleichwohl noch als Ausstrahlung angesehen34 • Bei (kriegsbedingt) langfristigen Arbeiten wurde allgemein die Dauer als unerheblich angesehen, soweit insgesamt voraussehbar war, daß die Tätigkeit "vorübergehender Art" 35 sein würde. Auch "typische" Reisetätigkeiten wurden lange Zeit nicht als der deutschen Versicherungspflicht unterliegend angesehen. Bei dem Betrieb einer Eisenbahn wurde ursprünglich zwischen dem Betrieb im Inland und dem Betrieb im Ausland unterschieden, wobei lediglich die inländischen Teile der Tätigkeiten der Versicherungspflicht unterliegen sollten36, weil im übrigen eine regelmäßige Ausdehnung ins Ausland vorliege. Aufgegeben wurde diese Auffassung erst zur Zeit nationalsozialistischer Herrschaft. Neben völkischem Gedankengut wurden auch allgemeine Überlegungen fiir die Aufgabe der Restriktionen angeführt. Es sei nicht einzusehen, den Versicherten, der im Ausland keine wesentlich anders geartete Tätigkeit verrichte als im Inland, je nach Einsatzort unterschiedlich zu behandeln, abhängig davon, WO zufällig der Versicherungsfall eingetreten see7• Ebenso wurde bei einem im Inland ansässigen Zirkus, der sich fiir ein Gastspiel im Ausland aufhielt, eine Ausstrahlung abgelehnt. Die Entschädigung eines Unfalles im Ausland sei nicht möglich, wenn nahezu der gesamte Betrieb fiir den überwiegenden Teil des Jahres ins Ausland verlegt worden see 8 • Eine einheitliche Beurteilung von Entsendungen ins Ausland in dem Sinne, daß sich die Voraussetzungen einer Ausstrahlung als ein Tatbestand mit nachvollziehbaren einzelnen Merkmalen darstellten, gab es in den Entscheidungen des Reichsversicherungsamtes nicht. Vielmehr wurden einzelne Gesichtspunkte zur Begründung oder Ablehnung von Wirkungen deutscher Sozialversicherungsnormen herangezogen. Dabei ergaben sich Wiederholungen, aber keine Muster, die

32

RVA EuM 7, 150 (1917). der Unfallversicherung, S. 228 f. 34 Magistrat Frankfurt, Arbeiterversorgung 11. 586. 35 RVA AN 1916, 610 (obiter dicrum). 36 RVA AN 1896, 494, 496. 37 RVA, EuM 49, 269 (1942); EuM 49, 270 (1942). 38 RVA EuM 32, 489 (1932). 33 Handbuch

22

B. Historische Entwicklung

zur sicheren Beurteilung neuer Sachverhalte herangezogen werden konnten39• Dies gilt insbesondere fiir den häufig angefiihrten Gesichtspunkt40 der Versicherungspflicht fiir den Fall, die ausländische Tätigkeit stelle sich als "Theil oder Zubehör" eines inländischen Betriebes dar41 •

b) Bedeutung der Betriebsversicherung fiir die Ausstrahlung Die Konstruktion der Ausstrahlung wurde zur Beurteilung von Sachverhalten mit Auslandsbezug in den verschiedensten Versicherungsbereichen herangezogen. Unterschiede in den Voraussetzungen der Anwendung der Ausstrahlungstheorie lassen sich in der Rechtsprechung des Reichsversicherungsamtes kaum nachweisen. Wesentlich fiir die Bestimmung, ob die Versicherung auch im Ausland gelte, war in allen Fällen die Abgrenzung, ob (lediglich) eine Ausstrahlung vorliege oder ob die Tätigkeit im Ausland bereits einen Teilbetrieb darstelle42 • Diese Abgrenzung ist jedoch nur insoweit konsequent, als die Versicherung zwingend an dem Betrieb anknüpft. Dies war in den ersten Jahren der sozialen Unfallversicherung der Fa1l43 ; dort entwickelte sich auch der Gedanke der Ausstrahlung. Die betriebliche Ausrichtung der Unfallversicherung bewahrte das Reichsversicherungsamt auch davor, sich mit Fragen der Territorialität befassen zu müssen44 • Die Anwendung deutscher Unfallversicherungsgesetze im Ausland stellte keine Anwendung deutschen Rechts im Ausland dar. Lediglich die Wirkungen des Rechts ertreckten sich auf das Ausland, nic;ht hingegen die Geltung45• Die Ausstrahlung des Betriebes im Inland stellte lediglich seine logische Fortsetzung im Ausland dar.

39 Ähnlich auch Neumeyer, Internationales Verwaltungsrecht, S. 524, der meint, es handele sich bei den von dem RVA entscheidenen Sachverhalten um "Typen, nicht um Rechtsregeln". 40 Vgl. RGZ 98, 249; BSG v. 04.07.1962, E 17, 177. 41 Vgl. insbesander RVA AN 1897, 333 f. wonach die" Ausstrahlung eines Betriebs neben dem vorübergehenden Auslandsaufenthalt einzelner Personen" stehe. 42 Neumeyer, Internationales Verwaltungsrecht, S. 521. 43 §§ 2, 34 UVG 1884 sowie§§ 1, 34 Gewerbe-Unfall-Versicherungsgesetz v. 30. Juni 1900 (RGBI. S. 585): "versicherungspflichtiger Betrieb"; § 537 RVO v. 19. Juli 1911 (RGBI. S. 509): "D~~ Versicherung unterliegen ... [Enumeration verschiedner betrieblicher Einrichtungen]" . Vgl. aber RVA AN 1916, 610,611. 45 Jungk, Ausstrahlung, S. 116 f.; Neumeyer, Internationales Verwaltungsrecht, S. 521: "nicht eine Ausnahme vom Territorialprinzip .. . sondern die Regel selbst"; Wol.ff!Rokita, Ausstrahlungsund Einstrahlungstheorie, S. 720 f.

I. Sozialversicherungsrecht

23

Auch in der frühen Invalidenversicherung konnte fiir die Ausstrahlung noch die Anknüpfung an den Betrieb vertreten werden. Von der Struktur her war diese Versicherung zwar bereits eine Personenversicherung46, die an das Beschäftigungsverhältnis anknüpfte. Dennoch war gerade fiir die Anwendung auf Auslandssachverhalte normiert worden, daß die vorübergehende Beschäftigung im Ausland nur versichert sei, soweit sie in einem inländischen Betrieb stattfmde47 . Spätestens unter der Geltung der Invaliden- und Krankenversicherung nach der R VO war eine betriebsbezogene Ausstrahlung jedoch nicht mehr vertretbar48 . Gleiches gilt fiir den Übergang der Unfallversicherung von der Betriebsversicherung zur Personenversicherung49 • Dennoch gelang es dem Reichsversicherungsamt nicht, von dem einmal eingeschlagenen Lösungsweg abzuweichen50. Das bewirkte, daß die Entscheidungen des Reichsversicherungsamtes insgesamt nur schwer systematisiert werden konnten. Einzelfallentscheidungen, überwiegend auch an praktischen Bedürfuissen orientiert, waren das Ergebnis. Die Mißachtung der jeweiligen Besonderheiten der verschiedenen Versicherungszweige stand der Entwicklung eines an Anknüpfungspunkten orientierten Tatbestandes der Ausstrahlung im Wege.

2. Behandlung von Auslandssachverhalten in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts Das Prinzip der Ausstrahlung wurde vom Bundessozialgericht zumindest begrifflich übernommen; inhaltlich wurden jedoch veränderte Akzente gesetzt. In seiner Entscheidung vom 26. Juni 195851 beschränkte das Bundessozialgericht die Ausstrahlung auf "die ins Ausland entsandten Beschäftigten". Damit zog es nur den notwendigen Schluß aus der Tatsache, daß die Betriebsversicherung in allen Bereichen von dem Prinzip der Personenversicherung abgelöst worden war. Dennoch fmden sich in den Entscheidungen des Bundessozialgerichtes zu Sachverhalten, die deutsche Arbeitnehmer im Ausland betreffen, Formulierungen,

46 Wolff/Rokita,

Ausstrahlungs- und Einstrahlungstheorie, S. 721. § 65 Abs. 3 S. 5 Invalidenversicherungsgesetz v. 13. Juli 1899, RGBI. S. 463. 48 Woljf! Rokita, Ausstrahlungs- und Einstrahlungstheorie, S. 721. 49 6. Gesetz über Änderungen in der Unfallversicherung v. 09. März 1942, RGBI. 11942, S. 107. 50 Vgl. fiir die Arbeitslosenversicherung RVA AN 1932, IV 97 sowie AN 1932, IV 190. 51 BSG V. 26.06.1958, E 7, 257, 265.

47

24

B. Historische Entwicklung

die darauf hinweisen, daß eine konsequente Umsetzung dieses Gedankens noch nicht vollzogen war. Wiederholt wurde geprüft, ob der Betrieb, in dem die Auslandbeschäftigung stattfmdet, wirtschaftlich selbständig sei 52 . Erst kurz vor dem Erlaß des SGB IV änderte das Bundessozialgericht die Abhängigkeit der Ausstrahlung von dem Gedanken der Ausstrahlung eines Betriebes in das Ausland53 • Als Anknüpfungspunkt für die Anwendung inländischen Sozialversicherungsrechts auf Personen, die sich im Ausland aufhalten, wurde nunmehr nicht auf die Ausstrahlung des Betriebes zurückgegriffen, sondern auf die vorübergehend ins Ausland verlegte inländische Tätigkeit54• Unter welchen Umständen eine "Entsendung" jedoch vorlag, wurde auch weiterhin nicht konkretisiert. Zum Teil wurde ein im Inland begründetes Beschäftigungsverhältnis gefordert55 • In Ausnahmefällen sollte, zumindest bei solchen Sachverhalten, die sich vor der Umstellung der Unfallversicherung auf das Prinzip der Personenversicherung ereigneten, auch noch die Einstellung des Arbeitnehmers im Ausland ausreichen56• Im Ergebnis ungeklärt blieb auch in der Rechtsprechung des Bundessoziaigerichts zunächst, welche Anforderungen an die Dauer des vereinbarten Auslandsaufenthaltes zu stellen waren, damit eine Ausstrahlung noch gegeben war. "Vorübergehend" wurde zum Teil wörtlich als der Gegensatz von "auf unbestimmte Dauer" ausgelegf7 • Danach stand auch eine mehrjährige Beschäftigung im Ausland einer Ausstrahlung nicht entgegen. Argument für diese Auslegung war, gerade die wachsende wirtschaftliche Verflechtung der Wirtschaftsbeziehungen der deutschen Industrie mit dem Ausland erfordere eine großzügige Auslegung zugunsten der sozialen Sicherung im Ausland beschäftigter deutscher Arbeitnehmer58. Eine theoretische Obergrenze, bei der die Wirkungen der Ausstrahlung entfallen sollten, wurde vielmehr sogar abgelehnf9 • Andererseits sollten vertraglich vereinbarte Unterbrechungen der Auslandstätigkeit nicht ausreichen, um eine Ausstrahlung zu rechtfertigen, selbst wenn während dieser Unterbrechungen in Deutschland gearbeitet wurde; eine vorübergehende Entsendung liege in diesem

52 BSG V. 53 BSG V. 54 BSG v.

04.07.1962, E 17, 173, 178; V. 30.10.1963, E 20, 69, 70; 8.10.1964, E 22, 31, 32. 18.04.1975, E 39,241,242. 18.04.1975, E 39, 241,242; v. 25.02.1976, SozR2200 § 625 RVO Nr. 3; im Ergebnis offe5~ allerdings BSG v. 11.06.1975, E 40, 57, 59. BSG v. 26.06.1958, E 7, 257, 265; BSG v. 25.02.1976, SozR 2200 § 625 RVO Nr. 3. 56 BSG v. 30.10.1963, E 20, 69, 71. 57 BSG V. 04.07.1962, E 17, 173, 179. 58 BSG V. 04.07.1962, E 17, 173, 180. 59 BSG V. 11.06.1975, E 40, 57, 62.

I. Sozialversicherungsrecht

25

Falle nicht vor60 • Teilweise wurde auch versucht, zeitliche Begrenzungen einzufiihren, die zwar über die von dem Reichsversicherungsamt statuierten sechs Monate hinausgingen, im Ergebnis jedoch immer noch kurz waren6 1• Die Begründung dieser Begrenzung war im wesentlichen, daß die Mehrzahl der damals abgeschlossenen Sozialversicherungsabkommen eine vergleichbare Begrenzung der Fortwirkung deutschen Sozialversicherungsrechts in fremden Ländern vorsah.

3. Gesetzliche Regelung Eine Zäsur in der Entwicklung der Rechtsprechung zur Ausstrahlung stellt die gesetzliche Regelung der Ausstrahlung in § 4 SGB IV62 dar. Der Gesetzgeber regelte die Ausstrahlung in Anlehnung an die vorangegangene Rechtsprechung63 • Die nach der Rechtsprechung des Reichsversicherungsamtes und des Bundessozialgerichts verbleibenden Unsicherheiten über den tatsächlichen Umfang der Ausstrahlung werden jedoch durch den insoweit offenen Wortlaut der gesetzlichen Norm nicht beseitigt64 . Die kurze Begründung des § 4 SGB IV65 liefert jedoch einige Auslegungshilfen. Einerseits sollten die Anforderungen der zunehmenden Wirtschaftsverflechtung an die Moblität der Arbeitnehmer nicht zu einer Minderung ihres sozialen Schutzes führen. Dabei wird auch anerkannt, daß inzwischen teilweise langjährige Auslandsaufenthalte vom Arbeitnehmer verlangt werden. Möglich soll nach der amtlichen Begründung auch sein, daß das Beschäftigungsverhältnis allein im Hinblick auf die Entsendung ausgeübt wird, soweit der Schwerpunkt der rechtlichen und tatsächlichen Merkmale in der Bundesrepublik Deutschland liegt. Eine pauschale Begrenzung durch Höchstfristen wird ausdrücklich abgelehnt. Vielmehr werden gerade auch die Parteien des Beschäftigungsverhältnisses angehalten, durch ihre vertragliche Gestaltung Einfluß auf die sozialversicherungsrechtliche Gestaltung zu nehmen.

60

BSG

V.

18.04.1975, E 39, 239.

61 Zwei Jahre: BSG v. 18.04.1975, E 39, 241, 242. 62 Gesetz

v. 23.12. 1976, BGBI. I S. 3845. Vgl. die amtliche Begründung: BT-Drs. 7/4122, S. 30. 64 A.A. KassKomm-Seewald, § 4 Rn. 3: "klare und einheitliche Festlegung". 65 BT-Drs. 7/4122, S. 30 f . 63

B. Historische Entwicklung

26

II. Arbeitsrecht

Die Entwicklung des Ausstrahlungsgedankens im Arbeitsrecht beruht auch im wesentlichen auf der Rechtsprechung. Sowohl das Reichsarbeitsgericht als auch das Bundesarbeitsgericht haben die Ausstrahlung des Arbeitsrechts in Anlehnung an das Sozialversicherungsrecht anerkannt. Die Neufassung des deutschen Internationalen Privatrechts auf der Grundlage des Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht enthält fiir Teilbereiche des Arbeitsrechts ähnliche Regelungen.

1. Behandlung von Auslandssachverhalten in der Rechtsprechung des Reichsarbeitsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts Ausgangspunkt der Entwicklung des Prinzips der Anwendung des Arbeitsrechts, das am gewöhnlichen Beschäftigungsort gilt, auf die vorübergehende Verrichtung eines inländischen Arbeitnehmers fiir den Arbeitgeber im Ausland war ein schweizerischer Sachverhalt der Haftung des Arbeitgebers für Schäden seines Arbeitnehmers66• Das schweizerische Recht kannte eine zivilrechtliche Haftung des Arbeitgebers gegenüber seinem Arbeitnehmer für solche Schäden, die beim Betrieb einer "Fabrik" entstehen. Selbst bei einem Schaden, der außerhalb der Schweiz eintritt, sei jedoch kein plausibles Motiv fiir die Beschränkung dieser Haftung auf das Inland erkennbar; die Haftung bestehe für die gesamte Vertragsdauer des Arbeiters, auch wenn er "ausnahmsweise" im Ausland tätig werde67 • Die Entwicklung einer deutschen arbeitsrechtlichen Ausstrahlungslehre war zunächst noch von den im Sozialversicherungsrecht entwickelten Gedanken geprägt. Das Betriebsrätegesetz68, so meinte das RAG, sei zwar auf solche Arbeitnehmer anwendbar, die aus einem in Deutschland geführten Betrieb in das Ausland entsandt werden69• Die Ausstrahlung müsse jedoch dann scheitern, wenn die Betätigung im Ausland selbst betrieblichen Charakter besitze70 •

66 BG

(Schweiz) v. 04.03.1892, E 18 (1892) S. 354. BG (Schweiz) v. 04.03.1892, E 18 (1892) S. 354, 357 f. 68 Gesetz v. 04.02.1920 (RGBI. S. 147). 69 RAG v. 01.04.1931, ARS 12, 111, 113 (m. zustimmender Anm. Flatow) =RAGE 8, 195 = JW 1932, 604 (m. kritischer Anm. Kahn-Freund). 70 RAG v. 23.11.1929, ARS 8, 111, 113; Beispiel fiir die Anerkennung einer (inländischen) Ausstrahlung: RAG v. 25.09.1929, ARS 7, 90. 67

ll. Arbeitsrecht

27

Ein weiteres Beispiel fiir die Heranziehung der sozialversicherungsrechtlichen Prinzipien ist die Anwendung deutschen Kündigungsschutzrechts auf einen ausländischen Sachverhalt. Dies lag bereits insofern nahe, als der Kündigungsschutz nach dem damals geltenden Gesetz über die Fristen fiir die Kündigung von Angestellten71 davon abhängig war, ob eine unter das Angestelltenversicherungsgesetz fallende Tätigkeit ausgeübt wurde. Dennoch ging das Reichsarbeitsgericht bereits frühzeitig davon aus, die Ausstrahlung des Arbeitsrechts (Kündigungsschutz) gehe über die sozialversicherungsrechtliche Ausstrahlung hinaus72 . Maßgebend sei, daß die Tätigkeit im Ausland lediglich eine Unterbrechung des im Inland bestehenden Arbeitsverhältnisses darstelle. Ausreichend fiir die Annahme einer Ausstrahlung sei die Tatsache, daß bereits vorher in Deutschland ein Arbeitsverhältnis mit dem entsendenden Arbeitgeber bestanden habe und diese Tätigkeit auch nach der Rückkehr fortgesetzt werden solle. In einem solchen Fall seien jedoch die vertraglichen Bindungen an den deutschen Arbeitgeber nicht endgültig gelöst, so daß deutsche Kündigungsschutzvorschriften zur Anwendung kämen73 • Die theoretische Möglichkeit der Ausstrahlung anerkannte das Reichsarbeitsgericht auch fiir den besonderen Kündigungsschutz nach dem Schwerbehindertengesetz74 • Konkret scheiterte bei dem entschiedenen Sachverhalt die Ausstrahlung daran, daß das gekündigte Arbeitsverhältnis im Ausland begründet, im Ausland erfiillt und im Ausland beendet werden sollte75 und damit keine Entsendung vorlag. In dieser Entscheidung ist eine weitere Abkehr von der Betriebsbezogenheit der Ausstrahlung erkennbar76 • Während sich das Reichsarbeitsgericht nur zögernd von der Vorstellung löste, Ausstrahlungen könnten lediglich insoweit vorliegen, als im Ausland kein eigenständiger Betrieb vorhanden sei, anerkannte es umgekehrt frühzeitig Einstrahlungen fremder Rechtsordnungen in das Inland, auch wenn es dadurch zu einer rechtlichen Teilung der Belegschaft des Betriebes kam77 • Danach sollten solche Mitarbeiter der Russischen Handelsvertretung von den Regelungen des

Gesetz v. 09. Juli 1926, RGBI. I S. 399, 412. v. 23.11.1929, ARS 8, 294,299 (m. zustimmender Anm. Dersch) = JW 1930, 1888 (m.7flstimmender Anm. Goldschmit). RAG v. 23.11.1929, ARS 8, 294, 301. 74 RAG v. 01.06.1931, ARS 13,3 (m. zustimmender Anm. Dersch). 75 RAG v. 01.06.1931, ARS 13, 3, 5. 76 A.A. Dersch in seiner Anmerkung ARS 13, 9 f. 77 Vgl. RAG v. 06.12.1930, ARS 11. 145 (m. zustimmender Anm. Flatow) bezüglich der Russischen Handelsvertretung. 71

72 RAG

28

B. Historische Entwicklung

Betriebsrätegesetzes ausgenommen sein, die vom Außenhandelskommissariat der UdSSR nach Deutschland entsandt worden waren78 • Nach dem zweiten Weltkrieg übernalun das Bundesarbeitsgericht das Konzept der Ausstrahlung79 • Zunächst wird der Begriff der Ausstrahlung noch sehr eng an das Fehlen einer ausländischen Betriebsstätte geknüpft80; die Ausstrahlung wurde insofern noch als eine Ausstrahlung des Betriebes angesehen. In den zahlreichen Entscheidungen zur "Ausstrahlung" des Betriebsverfassungsgesetzes in den Jahren 1978-1989 wird die feste Bindung an die Vorstellung eines ausstrahlenden Betriebes zugunsten einer differenzierenden Betrachtungsweise aufgegeben81• Zwei verschiedene Formen der Ausstrahlung werden vom Bundesarbeitsgericht anerkannt82• Einerseits anerkannt wurde die Ausstrahlung eines Betriebes, wenn ein im Ausland tätiger Mitarbeiter außerhalb einer betrieblichen Organisation beschäftigt ist, weil er quasi einen eigenen unselbständigen Betriebsteil bilde. Andererseits wurde die Ausstrahlung eines Arbeitsverhältnisses angenommen, wenn ein Arbeitneluner im Ausland zeitlich befristet ("vorübergehend") innerhalb eines im Ausland bestehenden Betriebes tätig wird, weil dann die Betriebszugehörigkeit im Stammbetrieb in Deutschland fortbestehe.

2. Gesetzliche Regelung Eine gesetzliche Regelung der "Ausstrahlung" als solcher gibt es im Arbeitsrecht der Bundesrepublik nicht. Vom gedanklichen Ansatz gleich ist jedoch die Regelung des Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB, die durch das Gesetz zur Neuregelung des internationalen Privatrechts83 als Teil der gesetzlichen Regelung des Arbeitskollisionsrechts in das Einfiihrungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche eingefUgt wurde. Danach wird das Recht, das regelmäßig auf das Arbeitsverhältnis angewandt wird (Arbeitsvertragsstatut), auf einen Auslandssachverhalt weiterhin

78 Allerdings bestand hier auch eine dahingehend auszulegende Bemerkung im Schlußprotokoll zum Deutsch-Russischen Wirtschaftsabkommen v. 12. Oktober 1925. Vgl. RAG ARS 11, 145, 152. 79 BAG v. 09.05.1959, v. 27.08.1964, v. 25.04.1978, v. 21.10.1980, v. 07.12.1989, AP Nm. 3, 9, 16, 17, 27 zu Internationales Privatrecht, Arbeitsrecht; v. 30.04.1987, AP Nr. 15 zu§ 12 SchwBG. 80 BAGE v. 09.05.1959, AP Nr. 3 zu Internationales Privatrecht, Arbeitsrecht (für einen Fall der Einstrahlung). 81 Vgl. dazu unten S. 118 ff. 82 BAG v. 07.12.1989, AP Nr. 27 zu Internationales Privatrecht, Arbeitsrecht. 83 Gesetz v. 25.07.1986, BGBI. I S. 1142.

II. Arbeitsrecht

29

angewandt, wenn der Arbeitnehmer "vorübergehend in einen anderen Staat entsandt ist". Ohne direkt auf die Rechtsprechung der deutschen Arbeitsgerichte bezogen zu sein84, liegt hier eine - allerdings auf das Individualarbeitsrecht beschränkte - Regelung der Ausstrahlung vor85 • Das Arbeitsstatut folgt dem Arbeitnehmer bei seinen Reisen im Interesse des Arbeitgebers. Eine nähere Festlegung, unter welchen Voraussetzungen jemand als "entsandt" gelten kann oder bis zu welcher Dauer ein Auslandsaufenthalt noch als "vorübergehend" gelten kann, enthält Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB damit freilich nicht86 •

111. Zusammenfassung

Ausstrahlungswirkungen des Arbeits- und Sozialrechts sind von der Rechtsprechung entwickelt worden. Gesetzlich normiert wurde die Konzeption der Ausstrahlung in Deutschland erstmals 1976 mit dem§ 4 SGB IV. Die kollisionsrechtliche Regelung des Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB gleicht in der Struktur der bereits bis 1986 vorhandenen Rechtsprechung und darf ebenfalls als eine gesetzliche Verankerung des Ausstrahlungsgedankens gelten. Bei einer Untersuchung der Ausstrahlung darf und muß daher auch die ältere Rechtsprechung miteinbezogen werden. Soweit der Wortlaut und die Ratio der neuen gesetzlichen Regelungen nicht entgegenstehen, sind die die Entscheidungen tragenden Gedanken früherer Entscheidungen weiterhin zu beachten.

Giuliano!Lagarde, Bericht, BT-Drs. 10/503. S. 33, 57, zu Art. 6 EG-SchuldvertragsÜbk. ss So auch E. Lorenz, RdA 1989,230, 233; ders. Arun. zu BAG v. 07.12.1989 AP Nr. 27 zu Internationales Privatrecht, Arbeitsrecht; auch MünchKomm-Maniny, Art. 30 EGBGB Rn. 36 setzt Abs8.6 2 Nr. 1 mit der Ausstrahlung gleich. E. Lorenz, aaO. 84 Vgl.

C. Ausstrahlung im Sozialrecht Die soziale Sicherheit von Arbeitnehmern im Ausland wird durch eine Vielzahl von Regelungen bestimmt. Die Regelungen des Sozialgesetzbuchs gelten regelmäßig nur für solche Personen, die ihren Wahnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (§ 30 SGB I); eine Versicherungspflicht in der Sozialversicherung besteht nur für solche Arbeitnehmer, die eine Beschäftigung im Geltungsbereich des Sozialgesetzbuchs ausüben (§ 3 SGB IV). Für einige Sozialleistungen bestehen besondere Regelungen; hier sind vor allem die Regelungen zum Kindergeld in § 1 BKGG sowie zum Erziehungsgeld in § 1 BErzGG zu nennen. Für die Sozialversicherungspflicht von Arbeitnehmern, die von ihrem Arbeitgeber innerhalb der Europäischen Union entsandt werden, gilt die VO-EWG 1408/71; mit einigen Ländern, sowohl innerhalb als auch außerhalb der Europäischen Union, bestehen bilaterale Sozialversicherungsabkommen, die die soziale Stellung von entsandten Arbeitnehmern regeln. Im Bereich des Sozialversicherungsrechts besteht mit § 4 SGB IV eine allgemeine Auffangregelung, die zur Anwendung kommt, soweit weder die VO-EWG 1408/71 noch ein Sozialversicherungsabkommen einschlägig ist. Die erwähnten Regelungen anerkennen jeweils Ausstrahlungen; für eine feste oder abstrakt umschriebene Zeit ist das deutsche Sozialrecht auf deutsche Arbeitnehmer im Ausland anwendbar, wenn sie zu einer Tätigkeit ins Ausland von ihrem Arbeitgeber entsandt werden. Bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts bei der Auslandsbeschäftigung eines Arbeitnehmers ist zunächst auf die Regelungen der VO-EWG 1408/71 zurückzugreifen. Art. 6 VO-EWG 1408/71legt die Spezialität der Verordnung gegenüber zwischenstaatlichen Sozialversicherungsabkommen innerhalb ihres persönlichen und sachlichen Anwendungsbereichs fest; nach dieser Regelung werden auch ältere zwischenstaatliche Abkommen verdrängt11• Bei Anwendungen außerhalb des persönlichen und sachlichen Anwendungsbereichs der Verordnung ist auf die bilateralen Sozialversicherungsabkommen zurückzugreifen. Die Anwendung von älteren Abkommen soll jedoch möglich sein, soweit die ältere zwischenstaatliche Regelung günstiger ist als die Regelung der VO-EWG

87 EuGH

v. 07.02.1991, Rs. 227/89, Slg. 1991, 323, 343.

I. VO-EWG 1408171

31

1408/71 88 • § 4 SGB IV ist lediglich als Auffangregelung für Ausstrahlungsfälle konzipiert. Nach§ 6 SGB IV bleiben besondere Vorschriften für die einzelnen Versicherungszweige unberührt, ebenso Regelungen des über- und zwischenstaatlichen Rechts. Die Subsidiarität der Ausstrahlung nach § 4 SGB IV ergäbe sich jedoch auch ohne ausdrückliche Regelung schon aus dem Grundsatz der Spezialität89•

I. VO-EWG 1408/71 Art. 51 EWGV enthält bereits seit 1957 eine Kompetenzregelung, aus der sich ergibt, daß ein System der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit in der Europäischen Gemeinschaft geschaffen werden solle. Auf dieser Grundlage wurde zunächt die VO-EWG Nr. 3 des Rates über die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer erlassen. 1971 folgte die VO-EWG 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern90 •

Die VO-EWG 1408/71 enthält neben den Regelungen zum persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich eine klare und einfache Bestimmung des anwendbaren Rechts in Fällen der Entsendung von Arbeitnehmern zur Arbeitsleistung in einem anderen Mitgliedsstaat.

1. Geltungsbereich

Die VO-EWG 1408/71 ist nur insoweit anwendbar, als der zu beurteilende Sachverhalt in ihren räumlichen, persönlichen und sachlichen Geltungsbereich fällt.

88 EuGH v. 07.02.1991, Rs. 227/89, Slg. 1991,323,342 f.; a.A. Költzsch, SGb 1992, 591, 591 f. ; Eichenhojer, Internationales Sozialrecht, Rn. 135; abweichend wohl auch SRH-Schuler, 0 30 Rn. 77. 89 GK-SGB IV-v. Maydell, § 6 Rn. 1. 90 Zur Entwicklung vgl. insbesondere Schulte, Soziale Sicherheit in der EG, S. XIII f .

32

C. Ausstrahlung im Sozialrecht

a) Räumlicher Geltungsbereich Die VO-EWG 1408/71 gilt zunächst in den Mitgliedsländern der Europäischen Union. Durch das am 1. Januar 1994 in Kraft getretene Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum91 ist der räumliche Anwendungsbereich auf Island und Norwegen erweitert worden.

b) Persönlicher Geltungsbereich Der persönliche Geltungsbereich wird durch Art. 2 Abs. 1 VO-EWG 1408/71 bestimmt. Erfaßt werden Arbeitnehmer und Selbständige, die Staatsangehörige eines der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union sind, sowie Flüchtlinge und Staatenlose, die ihren Wohnsitz in einem Mitgliedsstaat haben. Ausgenommen von der Geltung der VO-EWG 1408/71 sind also insbesondere solche Arbeitnehmer, die zwar von einem Staat innerhalb der Europäischen Union in einen anderen Staat innerhalb der Europäischen Union entsandt werden, aber selbst Staatsangehörige eines Drittstaates sind; für sie ist ersatzweise auf die Regelungen in bilateralen Sozialversicherungsabkommen, gegebenenfalls auf§ 4 SGB IV zurückzugreifen. Aus der Formulierung, der persönliche Geltungsbereich erstrecke sich auf Arbeitnehmer und Selbständige, für die die Rechtsvorschriften eines Mitgliedsstaates "gelten oder galten", ergibt sich, daß es für die Anwendung der VO-EWG 1408/71 nicht auf den Zeitpunkt des Versicherungsfalles ankommf2 • Vielmehr ist ausreichend, daß der Arbeitnehmer während seiner Versicherungszeiten, also während des Erwerbes eines Versicherungsanspruchs, Staatsangehöriger eines Mitgliedsstaats der Europäischen Union war. Zugunsten des AnspruchssteHers kann das nationale Rechtjedoch bestimmen, zusätzlich sei auf die Staatsangehörigkeit zum Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen93 • Art. 1 Abs. 1 Buchstabe a) VO-EWG 1408/71 schränkt den Arbeitnehmerbegriff ein. Arbeitnehmer im Sinne der Verordnung ist danach nur derjenige, der pflichtversichert oder freiwillig weiterversichert ist. Die VO-EWG 1408/71 findet

91 BGBI. I 1993, S. 2436 (Bekannonachung); vgl. zum Text BGBI. II 1993, S. 266 und 1294.

92 EuGH

v. 12.10.1978, Rs. 10178, Slg. 1978, 1915, 1924; BSG v. 04.02.1988, SozR 6050 Art. 2 VO-EWG 1408171 Nr. 11. 93 Kirschbaum, Soziale Sicherheit, S. 49.

I. VO-EWG 1408171

33

danach keine Anwendung auf Personen, die sich als Arbeitnehmer im europäischen Ausland aufhalten, zu Hause jedoch nicht pflichtversichert sind94 • Soweit die VO-EWG 1408171 auch Familienangehörige und Hinterbliebene in ihren Geltungsbereich einbezieht, gelten die Regelungen nur, insoweit es sich um abgeleitete Ansprüche handelt; in diesem Fall ist jedoch die Staatsangehörigkeit des Familienmitglieds unerheblich95 •

c) Sachlicher Geltungsbereich Art. 4 Abs. 1 VO-EWG 1408171 bestimmt deren sachlichen Geltungsbereich. Erfaßt wird danach die Sozialversicherung in den Gebieten Krankheit und Mutterschutz, Invalidität und Rehabilitation, Altersrenten und Hinterbliebenenleistungen, Arbeitsunfalle und Berufskrankheiten, Sterbegeld, Arbeitslosenversicherung und Hinterbliebenenleistungen. Der Anwendungsbereich urnfaßt auch die Pflegepflichtversicherung.

2. Entsendung

Grundsätzlich unterliegt ein Arbeitnehmer nach Art. 13 Abs. 2 Buchstabe a) VO-EWG 1408/71 den Rechsvorschriften des Staates, in dem die Arbeit verrichtet wird, unabhängig vom Wohnsitz des Arbeitnehmers und vom Wohn- oder Betriebssitzes des Arbeitgebers. Als Ausnahme werden "Ausstrahlungen" anerkannt mit der Folge, daß der entsandte Arbeitnehmer noch vom Soziaiversicherungssystem des Entsendestaates erfaßt wird, wenn er nach Art. 14 Abs. 1 VO-EWG 1408/71 lediglich befristet im Ausland eingesetzt wird. Die Ausnahmeregelung entspricht der in der Rechtsprechung entwickelten und vom deutschen Gesetzgeber durch§ 4 SGB IV übernommenen Ausstrahlung96 •

EuGH v. 19.01.1978, Rs. 84177, Slg. 1978, 7, 16 f. für eine französische Studentin, die in als Au-pair arbeitete. EuGH v. 23 .11.1976, Rs. 40176, Slg. 1976, 1669, 1676 f.; BSG v. 26.06.1985, SozR 6860 Art. 2 VO-EWG 1408171 Nr. 1. 96 Kinzel!Lunhardt/Lai"s, VO-EWG 1408171, S. 97. 94

Gro9~britannien

3 Laufcrsweiler

C. Ausstrahlung im Sozialrecht

34

Voraussetzung einer Ausstrahlung ist, daß der Arbeitnehmer von einem Unternehmen, dem er gewöhnlich angehört und in dem er beschäftigt wird, zur Ausführung einer Arbeit in das Gebiet eines anderen Mitgliedsstaates entsandt wird und die Entsendung im voraus auf zwölf Monate beschränkt ist; außerdem darf der entsandte Arbeitnehmer nicht einen anderen Arbeitnehmer ablösen, dessen Entsendungszeitraum abgelaufen ist (Art. 14 Abs. 1 Buchstabe a) VO-EWG 1408/71). Liegen die Voraussetzungen einer Entsendung nicht vor, ist der Arbeitnehmer vom ersten Tag seiner Beschäftigung an am neuen Arbeitsort nach dem dort geltenden Recht versicherungspflichtig. Fraglich ist, ob die VO-EWG 1408/71 auch solche Arbeitnehmer erfaßt, die nur zum Zwecke der Entsendung eingestellt worden sind. Trotz des Wortlauts der Verordnung, die darauf abstellt, ob der Arbeitnehmer dem entsendenden Unternehmen gewöhnlich angehört, wird auch die Einstellung zum Zwecke der Entsendung von der Verordnung wnfaßt17• Der Europäische Gerichtshof hält jede Verbindung zu einem Betrieb für ausreichend98 • Die Verwaltungskommission der Europäischen Gemeinschaften für die soziale Sicherheit der W anderarbeitnehmer befürwortet die Anwendbarkeit unter der Voraussetzung, daß weiterhin eine arbeitsrechtliche Bindung zum entsendenden Unternehmen besteht99 • Maßgebend soll sein, daß auch bei solchen Arbeitnehmern der rechtliche und tatsächliche Schwerpunkt der Beschäftigung im Entsendestaat liege 100• Bei der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung ist zu differenzieren. Betreibt ein Verleiher die Arbeitnehmerüberlassung nur zum Zweck der Überlassung in einen fremden Staat, liegt keine Entsendung vor101 • Ansonsten beginnt mit jedem Verleihvorgang eine neue Entsendung 102 • Der Entsendezeitraum beträgt im Regelfall 12 Monate. Er bestimmt sich nach den vertraglichen Vereinbarungen oder nach der Eigenart der Beschäftigung. Es sind insoweit die gleichen Kriterien, die auch §§ 4 und 5 SGB IV für die Ausstrahlung und Einstrahlung verwenden 103 • In Ausnahmefällen kann die Ausstrahlung nach Art. 14 Abs. 1 Buchstabe b) VO-EWG 1408/71 um weitere 12 Monate verlängert werden. Voraussetzung dafür ist, daß die Überschreitung der

97 SRH-Schulte, D 7 Rn. 98 99 EuGH v. 05.12.1967,

73. Rs. 19/67, Slg. 1967, 462, 471 ff. Vgl. Beschluß Nr. 128 v. 17.10.1985, ABI. Nr. C 141 v. 07.06.1986, S. 6; Beschluß Nr. 87 v. 20.03.1973, ABI. Nr. C 86 v. 20.07.1974, S. 5. 100 Steinmeyer, Einstrahlung, S. 87; Wanders, DRY 1972, 309, 315. 101 EWG-Verwaltungskommission, Beschluß Nr. 128 (Fn. 99). 102 EuGH v. 17.12.19870, Rs. 35170, Slg. 1970, 1251, 1257; Steinmeyer, Einstrahlung, S. 87 f. 103 Steinmeyer, Einstrahlung, S. 88.

I. VO-EWG 1408171

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ersten 12-Monatsfrist nicht vorhersehbar gewesen sein darf. Die Verlängerung der Ausstrahlung tritt jedoch nicht automatisch ein. Vielmehr muß die zuständige Behörde am Arbeitsort die Verlängerung genehmigen. Sinn der Verlängerungsmöglichkeit ist, den Arbeitnehmer nicht mit den Folgen einer unvorhersehbaren Verlängerung der Auslandsarbeit zu belasten. Inkonsequent erscheint daher die Voraussetzung einer Ausstrahlung, daß der entsandte Arbeitnehmer nicht einen anderen Arbeitnehmer ablösen darf. Diese Voraussetzung beruht auf der Befürchtung, der regelmäßige Austausch der entsandten Arbeitskräfte könne zu einem Beitragsausfall im Beschäftigungsland führen 104• Unter welchen Voraussetzungen eine Ablösung vorliegt, ist ungeklärt. Wegen des Grundgedankens der VO-EWG 1408/71, Hemmnisse für die Freizügigkeit der Arbeitnehmer zu vermeiden105, muß der Tatbestand der Ablösung zum Schutze der Arbeitnehmer eng ausgelegt werden. Eine Ablösung liegt daher nur vor, wenn Arbeitnehmer ausgetauscht werden, bei denen sowohl der Arbeitsort als auch die ausgeführte Tätigkeit identisch sind.

3. Wirkungen der Ausstrahlung Liegendie Voraussetzungeneiner Ausstrahlung nach Art. 14 VO-EWG 1408/71 vor, gilt weiterhin das Recht des Entsendestaates. Die Verordnung enthält jedoch zusätzliche Regelungen über die gegenseitige Hilfe bei Leistungen, die im Ausland erbracht werden müssen. Bei Krankheit und Mutterschaft werden gemäß Art. 22 VO-EWG 1408/71 und bei Arbeitsunfällen und Berufsunfällen gemäß Art. 55 VOEWG 1408/71 Sachleistungen vom zuständigen Versicherungsträger am Arbeitsort erbrache 06 •

4. Besondere Regelungen for einzelne Leistungen Für die einzelnen Leistungsarten der Sozialversicherungsabkommen sieht die VO-EWG 1408/71 besondere Regelungen vor. Zur Beurteilung der Bedeutung der Ausstrahlung sind diese Regelungen von besonderem Gewicht. Sie zeigen, daß der

104

Vgl. BT-Drs. 4/1660 und 4/1727.

105 EuGH v. 17. 12. 1970, Rs. 35170, Slg. 1970, 1251, 1257. 106 AusfUhrlieh Ne/hans, Freizügigkeit, S. 131 ff. 3*

C. Ausstrahlung im Sozialrecht

36

Übergang von einem in das andere Recht bereits nach der von Art. 14 Abs. 1 Buchstabe a) VO-EWG 1408/71 normierten Frist von einem Jahr bei dem entsandten Arbeitnehmer nicht zu schwerwiegenden Deckungslücken in der Sozialversicherung führt. Einzelheiten zu Krankheit und Mutterschaft regeln die Artt. 18-36 VO-EWG 1408/71. Besonders wichtig für den entsandten Arbeitnehmer ist die Zusammenrechnung von Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten, wenn der Leistungsanspruch von solchen Wartezeiten abhängt. Da in der deutschen Krankenversicherung der Leistungsanspruch lediglich von der Mitgliedschaft in einer Krankenkasse abhängt, ist die Anrechnung im Inland von untergeordneter Bedeutung 107• Ähnlich sind auch die Regelungen zu Leistungen bei ArbeitsUDfallen und Berufskrankheiten ausgestaltet108 • Besonderen Schutz bietet die VO-EWG 1408/71 auch bei Leistungen im Falle von Invalidität (Artt. 37-43). Wenn nach dem nationalen Recht des Staates, in dem die Invalidität eintritt, die Höhe der Leistung von den Versicherungszeiten unabhängig ist, werden lediglich die Versicherungszeiten in den verschiedenen Mitgliedsstaaten zusammengerechnet; die Versicherungsleistungen werden trotzdem nur von dem Staat gewährt, in dem die Invalidität eingetreten ist (Art. 39 VO-EWG 1408/71). Für solche Staaten, bei denen die Leistungshöhe von der Versicherungsdauer abhängt, verweist die Verordnung auf die Regelungen für Renten (Art. 40 Abs. 3 VO-EWG 1408/71). Der Zusammenrechnungsgrundsatz gilt auch für die Berechnung der Leistungen aus der Altersrentenversicherung (Art. 45 VO~EWG 1408/71). Art. 51 Buchstabe a) EWGV sieht bereits die Einführung einer entsprechenden Anrechnung vor. Die Artt. 44-51 VO-EWG 1408/71 und die dazu erlassene Durchführungsverordnung VO-EWG Nr. 574/72 sehen ein detailliertes Berechnungsverfahren für Arbeitnehmer mit Versicherungszeiten in verschiedenen Ländern vor109 • Erfüllt der Antragsteller nach dem Recht eines Staates, in dem er versicherungspflichtig gearbeitet hat, die Voraussetzungen der Gewährung einer Altersrente, richtet sich diese Rente nur nach dem nationalen Recht dieses Staates (Art. 46 Abs. I Satz 1 VO-EWG 1408/71). Die Höhe ergibt sich aus einer Gegenüberstellung des Betrages, der erzielt wird, wenn nur die nationalen Vorschriften der einzelnen

SRH-Schulte, D 30 Rn. 81. SRH-Schulte, D 30 Rn. 115. 109 Zur Berechnung vgl.: Hannemann!Kunhardt, DAngVers 1990, 27; Marburger, SGb 1983, 185; Wiegand, SozVers 1985, 6 . 107 108

I. VO-EWG 1408171

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Staaten berücksichtigt werden, undjenes Betrages, der erzielt wird, wenn sämtliche Versicherungszeiten in der Europäischen Gemeinschaft zusammengezählt werden und die nationale Rente als zeitlich entsprechender Anteil (pro-rata-temporis) an dieser Gesamtrente berechnet wird (Art. 46 Abs. 2 VO-EWG 1408171 ). Der höhere Betrag ist dem Antragsteller als Rente zu gewähren 110• Erfiillt der Antragsteller die nationalen Voraussetzungen der Gewährung einer Rente nicht, ist nur die anteilige Berechnung nach Art. 46 Abs. 2 VO-EWG 1408171 vorzunehmen. Renten, die sich nach diesen Vorschriften in verschiedenen Mitgliedsstaaten ergeben, werden zusammengerechnet (Art. 46 Abs. 3 Satz 1 VO-EWG 1408171). Art. 46 Abs. 3 VO-EWG 1408171 sieht eine Begrenzung der möglichen Rente vor, indem die Summe der gewährten Einzelrenten die höchste einzelstaatliche Rente nicht übersteigen darf, die sich bei Zusammenrechnung aller Versicherungszeiten in einem einzelnen Staat ergibt. Die Regelungen sollen sicherstellen, daß der entsandte Arbeitnehmer bei seiner Altersrente nicht schlechter gestellt wird, als bei einem innerstaatlichen Versicherungsverlauf 11 • Der Europäische Gerichtshof hat die abstrakten Regeln in zahlreichen Entscheidungen konkretisiert112• Besondere Aufmerksamkeit wurde bei der Weiterentwicklung des Rechts gerichtet auf die Gewährleistung der Freizügigkeit 113 der Arbeitnehmer bei gleichzeitiger Beachtung des Gleichbehandlungsgebots114 und der Wahrung der Besitzstände 115 bei erworbenen Versicherungsanwartschaften der Arbeitnehmer. Eine besondere, wenn auch eingeschränkte Förderung von Wauderarbeitnehmern sehen die Kollisionsnormen der VO-EWG 1408171 im Bereich der Arbeitslosenversicherung vor. Grundsätzlich werden Leistungen bei Arbeitslosigkeit nur in dem Staat gewährt, in dem die Arbeitslosigkeit eingetreten ist116 • Abweichend davon sieht Art. 69 VO-EWG 1408171 vor, daß unter engen Voraussetzungen auch die Arbeitssuche in einem anderen Staat der Europäischen

110 Beispiel: In Frankreich, Spanien und der Bundesrepublik Deutschland werden je zwei Versicherungsjahre zurückgelegt. Bei Antragstellung ist jeweils die nationale Rente bei zwei Versicherungsjahren zu ermitteln sowie zwei Sechstel der Rente bei sechs Versicherungsjahren. Der höhere Betrag wird gewährt, und zwar in jedem betroffenen Staat, so daß der Antragsteller drei Renten erhält. 111 Wickenhagen, Internationales Sozialversicherungsrecht, S. 80. 112 EuGH v. 09.06.1964, Rs. 92/63, Slg. 1964, 616; EuGH v. 12.10.1978, Rs. 19/78, Slg. 1978, 1915; siehe auch Groeben!Theising!Eh/ermann, Art. 51 Rn. 13. 113 Vgl. die umfangreiche Untersuchung von Pampe, Leistungen der sozialen Sicherheit, S. 87 ff. 114 Zusammenfassend Pampe, Leistungen der sozialen Sicherheit, S. 271 ff. 115 EuGH v. 09.06.1964, Rs. 92/63, Slg. 1964,616. 116 SRH-Schulte, D 30 Rn. 124.

C. Ausstrahlung im Sozialrecht

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Gemeinschaft gefördert werden muß 117• Bedeutender fiir solche Arbeitnehmer, die vorübergehend ins EG-Ausland entsandt worden sind, ist jedoch die Anrechnung von Zeiten für Erwerb, Aufrechterhaltung und Wiederaufleben eines Anspruchs nach Art. 67 VO-EWG 1408/71.

II. Zwischenstaatliche Sozialversicherungsabkommen Ausstrahlungen und Zusammenrechnungs- oder Anrechnungsvorschriften fiir solche internationalen Sachverhalte, die nicht in den Geltungsbereich der VOEWG 1408/71 fallen 118, sehen verschiedene zwischenstaatliche Übereinkünfte der Bundesrepublik Deutschland mit anderen Staaten vor. Diese Sozialversicherungsahkommen können bilateral oder multilateral 119 ausgestaltet sein. Bilaterale Abkommen bestehen mit Chile 120, Israel 121 , Jugoslawien 122, Kanada 123 und Quebec 124, Liechtenstein 125, Marokko 126, Polen 127, Rumänien 12~ der Schweiz 12~ der Türkei 130, Tunesien131 und den Vereinigten Staaten132 als Staaten, die nicht der Europäischen Union angehören. Außerdem bestehen noch Abkommen mit

117 Vgl.

dazu Schulte!Zacher, JbSozR 1981, 431. VO-EWG 1408171 mit zwischenstaatlichen Sozialversicherungsabkommen vgl. EuGH v. 07.02.1991, Rs. 227/91, Slg. 1991, 323. 119 Auf das fiir die Bundesrepublik Deutschland geltende Übereinkommen über die Soziale Sicherheit der Rheinschiffer v. 30.11.1979 (BGBI. li 1983, S. 593) wird wegen des eingeschränkten Gelrl~gsbereichs nicht eingegangen; dazu vgl. Wickenhagen, Internationales Sozialrecht, S . 95 f. Vom 5.03.1993 (BGBI. II, S. 1225). 121 Vom 17.12.1973 (BGBI. 111975, S . 246) i.d.F. vom 7.01.1986 (BGBI. II, S . 863). 122 Vom 12.10.1958 (BGBI. 111969, S. 1438) i.d.F. vom 30.09.1974 (BGBI. 111975, S. 390). Das Abkommen ist z.Zt. anwendbar in bezug auf Bosnien-Herzegowina, Kroatien, Slowenien und "Rest-Jugoslawien". 123 Vom 14.11.1985 (BGBI. II 1988, S. 28). 124 Vom 14.05.1987 (BGBI. II 1988, S . 51). m Vom 7 .04. 1977 (BGBI. 111980, S . 786) i.d.F. vom 11.08.1989 (BGBI. II 1990, S. 455). 126 Vom 25.03.1981 (BGBI. 111986, S . 552). 127 Vom 25.04.1973 (BGBI. li 1974, S. 926) sowie die zusätzlichen Abkommen vom 9.10.1975 (BGBI. 111976, S. 396) und vom 8.12.1990 (BGBI. 111991 , S . 748). 128 Vom 29.06.1973 (BGBI. 111974, S. 698) i.d.F. vom 8.07.1976 (BGBI. Il 1977, S . 662). 129 Vom 25.02.1964 (BGBI. Il 1965, S. 1294) i.d.F. vom 9.09.1975 (BGBI. II 1976, S. 1372) und vom 2.03.1989 (BGBI. Ill980, S . 892). 130 Vom 30.04.1964 (BGBI. 111965, S. 1170) i.d.F . vom 28.05.1969 (BGBI. II 1972, S. 2) und vom 25 .10.1974 (BGBI. 111975, S. 374) und vom 2.11.1984 (BGBI. 111986, S. 1040). 131 Vom 16.04.1984 (BGBI. 111986, S. 584). 132 Vom 7.01.1976 (BGBI. II, S . 1358) i.d.F . vom 2.10.1986 (BGBI. II 1988, S . 83). 118 Zur Konkurrenz der

II. Zwischenstaatliche Sozialversicherungsabkommen

39

Belgien133 , Dänemark134, Finnland135, Frankreich 136, Griechenland137, Italien 138, den Niederlanden 139, Österreich 140, Portugal 141 , Schweden 142 , Spanien 143 und dem Vereinigten Königreich 144 als Staaten der Europäischen Union, fUr die diese Sozialversicherungsabkommen lediglich subsidiär gelten.

1. Geltungsbereich Ebenso wie bei der VO-EWG 1408/71 ist bei den zwischenstaatlichen Sozialversicherungsabkommen der Geltungsbereich nach dem persönlichen sowie nach dem sachlichen Anwendungsbereich bestimmt. Die Sozialversicherungsahkommen sind untereinander vielfach ähnlich. Neben dem Bestreben des Gesetzgebers, auf diese Weise ein möglichst gleichbleibendesRecht zu schaffen, fuhrt vor allem die Vorbildfunktion älterer Abkommen zur Angleichung14s.

a) Persönlicher Geltungsbereich Ähnlich wie die VO-EWG 1408/71 beschränkt sich der persönliche Geltungsbereich einiger Abkommen auf die Staatsangehörigen der Vertragsstaaten (sogenannte geschlossene AbkommenY 46 • Andere Abkommen beziehen sämtliche Personen ein, die eine Verbindung zu der Sozialversicherung einer der Vertragsstaaten haben (sogenannte offene AbkommenY 47 • Eine Besonderheit gilt bezüglich

133

Vom 7. 12.1957 (BGBI. II 1963, S. 404). 14.08.1953 (BGBI. II 1954, S. 753). 13SVom 18.06.1927 (RGBI. II 1928, S. 20Xzur Anwendbarkeit vg1. BGBI. II 1957, S. 1675) sowie Abkommen vom 23.04.1980 (BGB1. II 1981, S. 898). 136 Vom 10.07.1950 (BGBI.II 1951, S. 177). 137 Vom 25.04.1961 (BGBI. II 1963, S. 678). 138 Vom 5.05.1953 (BGBI. II, S. 1). 139 Vom 29.03.1951 (BGBI. II, S. 2221). 140 Vom 22.12.1966 (BGBI. II, 1969, S. 1233). 141 Vom 6.11.1964 (BGBI. II 1968, S. 473). 142 Vom 27.02.1976 (BGBI. II 1977, S. 664). 143 Vom 4.12.1973 (BGBI. II 1977, S. 685). 144 Vom 20.04.1960 (BGBI.II 1961, S. 241). 14s SRH-Frank, D 31 Rn. 6. 146 Vgl. die Übersicht bei Kania, DRY 1987, 106. 147 Außerhalb des Anwendungsbereichs der VO-EWG 1408171 nur das Abkommen mit Polen. 134 Vom

40

C. Ausstrahlung im Sozialrecht

des Sozialversicherungsabkommens mit der Türkei, das sich gemäß Art. 3 Buchstabe d) neben den jeweiligen Staatsangehörigen der Vertragsstaaten auch auf solche Personen aus solchen Staaten erstreckt, die über andere Sozialversicherungsabkommen mit den Vertragspartnern verbunden sind. Für die Entsendung von Arbeitnehmern aus dem Inland in das Ausland gelten jedoch regelmäßig Besonderheiten gegenüber nicht Berufstätigen. Der Verbleib in der Sozialversicherung des Entsendestaates ist meist unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Arbeitnehmers vorgesehen. Damit ist bei einer Entsendung die Staatsangehörigkeit des Arbeitnehmers in der Regel unerheblich. Eine Ausnahme von dieser Regel bilden lediglich die Sozialversicherungsabkommen mit Marokko und Tunesien.

b) Sachlicher Geltungsbereich Der sachliche Geltungsbereich der Abkommen ist unterschiedlich. Keines der Abkommen mit Staaten außerhalb der Europäischen Union deckt sämtliche Zweige der Sozialversicherung 148 • Außer dem Abkommen mit Norwegen beziehen sich sämtliche Abkommen auf die Rentenversicherung. Die Abkommen mit Kanada, Quebec und den Vereinigten Staaten beschränken den sachlichen Geltungsbereich hingegen auf die Rentenversicherung.

2. Entsendung

Für die Entsendung gelten in den verschiedenen Sozialversicherungsabkommen unterschiedliche Fristen für die Dauer während derer eine Ausstrahlung vorliegt. Grundsätzlich enthalten die neueren Abkommen großzügigere Regelungen, die eine längere Entsendung vorsehen, ohne daß der Sozialversicherungsträger wechselt. Insbesondere die Sozialversicherungsabkommen mit den frühen Mitgliedern der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft lassen nur unter engen Voraussetzungen eine Ausstrahlung zu. Die Entsendefrist wird in den früheren Abkommen

148 Vgl.

die Übersicht bei Eichenhofer, Internationales Sozialrecht, Rn. 117.

Il. Zwischenstaatliche Sozialversicherungsabkommen

41

regelmäßig auf sechs Monate begrenzt mit einer Verlängerungsmöglichkeit, wenn unvorhersehbare Umstände den Auslandseinsatz verlängern. Einige Abkommen verzichten vollkommen auf eine Befristung der Entsendung 149• Soweit auf die Festlegung einer Frist verzichtet wird, sehen die Sozialversicherungsabkommen eine Ausstrahlung vor, soweit der Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber von einem Vertragsstaat in den anderen Vertragsstaat "entsandt" wurde. Die Verträge mit Israel und den Vereinigten Staaten stellen besonders fest, diese Regelung gelte auch dann, wenn am Arbeitsort eine selbständige Zweigniederlassung betrieben werde. Als einziges der Sozialversicherungsabkommen, die keine befristete Entsendung kennen, stellt das Abkommen mit der Türkei darauf ab, daß die Entsendung vorübergehend sein müsse. In diesem Fall sind die gleichen Grundsätze anzuwenden wie bei der Bestimmung einer zeitlich befristeten Entsendung nach§ 4 SGB IV. Das Sozialversicherungsabkommen mit Tunesien sieht nur einen kurzen Botsendungszeitraum von 12 Monaten vor. Das Abkommen sieht jedoch einen einmaligen Verlängerungszeitraum von weiteren 12 Monaten vor. Voraussetzung der Verlängerung ist die Zustimmung der zuständigen Behörden beider Staaten. Für Rumänien und die Schweiz gilt eine Frist von 24 Monaten, die bei Aufenthalten in Rumänien verlängert werden kann, während die Entsendung von und nach Marokko bis zu 36 Monaten mit einmaliger Verlängerung von 36 Monaten dauern kann, ohne daß der zuständige Sozialversicherungsträger wechselt. Das Sozialversicherungsabkommen mit Chile sieht eine Frist von 36 Monaten vor, die bei Zustimmung der zuständigen Stellen unbefristet verlängert werden kann. Kanada und Quebec anerkennen sogar eine Ausstrahlung bis zur Entsendungsdauer von 60 Monaten; Art. 7 SVA-Quebec sieht eine unbefristete Verlängerung bei Zustimmung der zuständigen Träger vor. Einzelheiten der Verlängerung regeln die Durchfi.ihrungsvereinbarungen zu den Sozialversicherungsabkommen150• Notwendig für die Verlängerung ist regelmäßig eine Bescheinigung des Entsendestaates, daß der Arbeitnehmer weiterhin von den Sozialversicherungsträgem im Entsendestaat versichert wird. Zuständig ist in der Bundesrepublik regelmäßig der Träger der Krankenversicherung, an den die Rentenbeiträge abgeführt werden, oder die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte. Die ausgestellte Bescheinigung gilt für alle Versicherungszweige.

149 Israel, Jugoslawien, Liechtenstein, Türkei, USA jeweils Art. 6 des Sozialversicherungsabkommens. 150 Abgedruckt in Bundesversicherungsanstalt für Angestellte, Sozialversicherungsabkommen und Plöger!Wonmann, Deutsche Sozialversicherungsabkommen.

42

C. Ausstrahlung im Sozialrecht

Die Wirkung einer Ausstrahlung ist, wie bei der VO-EWG 1408171, daß weiterhin das Recht des Entsendestaates gilt. Anders als bei einer Ausstrahlung nach der VO-EWG 1408/71 sehen die Sozialversicherungsabkonunenjeweils vor, daß bis zum Ablauf der Entsendungsfrist das Recht des Entsendestaates angewandt werden soll. Insofern kann auf eine Beurteilung der Entsendungsdauer ex ante verzichtet werden.

3. Besondere Bestimmungen Neben der Aufgabe, das anwendbare Recht zu bestinunen, sehen auch die Sozialversicherungsabkonunen, wenn auch in teilweise unterschiedlichem Umfang, Regelungen vor, die die Wahrung von Anwartschaften und Ansprüchen betreffen. Ebenso wie die VO-EWG 1408171 sehen die Sozialversicherungsabkommen die Zusanunenrechnung der Versicherungszeiten vor. Entsprechende Regelungen sind seit den ersten Sozialversicherungsabkonunen Bestandteil der Bestimmungen151 • Bei Versicherungsverläufen, die mehr als zwei Staaten betreffen, mit denen zwar jeweils Sozialversicherungsabkonunen abgeschlossen wurden, bei denen jedoch keine allseitige Anrechnung 152 vorgesehen ist, ist umstritten, inwiefern eine Zusammenrechnung sämtlicher Beitragszeiten möglich ist. Die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts nimmt eine Zusammenrechnung auf der Grundlage mehrerer bilateraler Abkonunen vor153 • Überwiegend wird eine Anrechnung jedoch abgelehne 54• Der versicherte Arbeitnehmer hat ein Interesse an einer möglichst umfassenden Zusanunenrechnung seiner im Ausland erbrachten Versicherungsleistungen. De lege ferenda ist daher eine entsprechende Zusanunenrechnung im Interesse der Gleichbehandlung und Mobilität der Arbeitnehmer wünschenswertm. Eine Rechtsgrundlage für eine entsprechende Zusammenrechnung besteht jedoch nicht. Neuere Abkonunen schließen eine Zusanunenrechnung durch sogenannte

ISI Vgl. Art. 15 Abs. 2 SVA Österreich v. 05.2.1930 (RGBI. II 1931, S. 58). Isl So im Verhältnis Deutschland-Türkei. 153 BSG v. 08.03.1972, E 34, 90; v. 14.07.1977, SozR 2200 § 1250 RVO Nr. 11; v. 12.11.1980, E 51, 5; v. 09.12.1981, SozR 6555 Art. 34 SVA-Jugoslawien; (GS) v. 29.05.1984, E 57, 23; einschränkend inzwischen: BSG v. 28.08.1991, SozR 3-6858, Nr. 2 SP SVA Schweiz Nr. 1; v. 21.01.1993, NZS 1993, 316. 154 Eichenlwfer, Internationales Sozialrecht, Rn. 138 f. und 374; SRH-Frank, D 31 Rn. 74 jeweils

m.w.N. Iss Eichenhofer, Internationales Sozialrecht, Rn. 374.

111. Ausstrahlungen nach§ 4 SGB IV

43

Abwehrklauseln sogar ausdrücklich aus 156• Der Entstehungsgeschichte dieser Abkommen läßt sich entnehmen, daß sie auch eine innerstaatliche Zusammenrechnung ausschließen wollten 157 • Insofern kann nicht darauf abgestellt werden, Abwehrklauseln hätten nur den Zweck, eine mittelbare Belastung eines Vertragspartners durch die Sozialversicherungsabkommen des anderen auszuschließen158 • Solange Regelungen zur Anerkennung von Zeiten aus verschiedenen Staaten fehlen, ist die Zusammemechnung nicht vorzunehmen159• Trotz dieser Einschränkung der Zusammemechnung von Versicherungszeiten bei multinationalen Versicherungsverläufen ist die Absicht des Gesetzgebers erkennbar, dem Arbeitnehmer seine Rechte möglichst weitgehend zu erhalten. Am Beispiel der Zusammemechnung multilateraler Versicherungszeiten zeigt sich jedoch auch, daß die Ausgestaltung der Entsendungsregelungen trotzdem erheblichen Einfluß auf die soziale Absicherung des Arbeitnehmers besitzt. Für den Versicherten bietet die Annahme einer Ausstrahlung inuner noch praktische Vorteile. Zunächst muß, soweit eine Ausstrahlung vorliegt, die Rente nur von einem Versicherungsträger beantragt werden. Außerdem werden Rentenzahlungen nur von einer Stelle geleistet. Besonderer Vorteil der Ausstrahlung nach§ 4 SGB IV ist jedoch, daß die Zeit der Ausstrahlung stets mit Versicherungszeiten in anderen Staaten zusammengerechnet werden kann, weil während der Entsendung jeweils die Mitgliedschaft in der deutschen Sozialversicherung vorliegt.

111. Ausstrahlungen nach § 4 SGB IV Ihre deutlichste Anerkennung durch den Gesetzgeber hat die Ausstrahlung in § 4 SGB IV erhalten. Nach§ 3 SGB IV gilt das deutsche Sozialversicherungsrecht nur fiir solche Personen, die in Deutschland eine Beschäftigung ausüben oder, soweit die Versicherungspflicht oder -berechtigung keine Beschäftigung voraussetzt, ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben. § 4 Abs. 1 SGB IV erstreckt die Versicherungspflicht und -berechtigung auf

156 Vgl. Art. 2 Abs. 2 SVA Chile, Art. 2 Abs. 2 SVA Kanada, Art. 2 Abs. 3 SVA Quebec, Art. 2 Abs. 2 SVA Tuenesien. Vgl. auch SRH-Frank, D 31 Rn. 74. 157 Baumeister, RV 1985,64, 65f.; Frank, DAngVers 1985, 50; Wißmeyer, Mitt. LVA Oberfr. 1987 129, 160. 158 So aber BSG (GS) v. 29.05.1984, E 57, 23, 30.

159 Ausfuhrlieh zur Vereinbarkeit des Umstandes, daß nur im Verhältnis zu Ländern tnit einer Abwehrklausel im SVA keine Zusammenrechnung möglich ist, mit dem GG: BSG v. 21.01.1993, NZS 1993, 316, 319ff.

44

C. Ausstrahlung im Sozialrecht

Personen, die im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses in Deutschland ins Ausland entsandt werden, "wenn die Entsendung infolge der Eigenart der Beschäftigung oder vertraglich im voraus zeitlich begrenzt ist". Sicherheit, wann eine Ausstrahlung gegeben ist, ist dadurch noch nicht geschaffen worden. In der praktischen Anwendung der Ausstrahlungsregelung des § 4 SGB IV durch die Sozialversicherungträger wird regelmäßig auf die Richtlinien zur versicherungsrechtlichen Beurteilung von Arbeitnehmern bei Austrahlung (§ 4 SGB IV) und Einstrahlung(§ 5 SGB IV) zurückgegriffen160• Die Richtlinien 161 sind von den Spitzenverbänden der Krankenversicherung, Unfallversicherung, Rentenversicherung und der Bundesanstalt für Arbeit erstellt worden. Sie geben im wesentlichen den Stand der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur Ausstrahlung und Einstrahlung wieder162 • Wegen der fehlenden Bindung der Gerichte an die Richtlinien dürfte ihre wesentliche Bedeutung in der Praxis in der Sicherung der Gleichbehandlung durch die Verwaltung liegen.

1. Voraussetzungen der Ausstrahlung

Der Tatbestand von § 4 Abs. 1 SGB IV läßt sich in drei Merkmale einteilen: Es muß ein Beschäftigungsverhältnis im Inland gegeben sein; der Arbeitnehmer muß entsandt werden; die Auslandstätigkeit muß im voraus zeitlich begrenzt sein. Diese Voraussetzungen lassen sich nicht ohne weiteres voneinander trennen und als jeweils isolierte Tatbestandsmerkmale behandeln 163 • Ob ein Beschäftigungsverhältnis im Inland noch besteht, hängt wesentlich davon ab, ob der Arbeitnehmer entsandt wurde, sich also auf Weisung seines Arbeitgebers in das Ausland begeben hat, und ob die Auslandstätigkeit zeitlich begrenzt ist, also eine Rückkehr in das Inland absehbar ist. Insofern können die Voraussetzungen der Entsendung und deren zeitlichen Befristung nicht als eigenständige tatbestandliehe Voraussetzungen angesehen werden; vielmehr stellen sie gewichtige Indizien für das Vorliegen der Voraussetzung eines inländischen Beschäftigungsverhältnisses dar.

160 Abgedruckt

in: Grüner/Dalichau, SGB, Bundesrecht IV/4.2; BKK 1989, 516. Nachfolgend: Richtlinien§§ 4, 5 SGB IV. 162 Grüner/Dalichau, § 4 SGB IV Anm. I (S. 8). 163 GK-SGB IV-v. Maydell, § 4 SGB IV Rn. 7 f. 161

III. Ausstrahlungen nach § 4 SGB IV

45

a) Inländisches Beschäftigungsverhältnis Als erstes Merkmal einer Ausstrahlung nach § 4 SGB IV muß ein Beschäftigungsverhältnis im Geltungsbereich des Gesetzes vorliegen. Mit dem Begriff des Beschäftigungsverhältnisses wird auf§ 7 SGB IV verwiesen 164, wonach eine Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit ist, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Fraglich ist, in welchem Umfang der Arbeitnehmer in den Betrieb seines deutschen Arbeitgebers eingegliedert bleiben muß, damit ein Beschäftigungsverhältnis im Inland besteht. Soll das Maß der Eingliederung in den inländischen Betrieb weitgehend unverändert bleiben, muß der Arbeitnehmer weiterhin in bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung dem Weisungsrecht seines Arbeitgebers unterliegen. Außerdem soll der Entgeltanspruch des Arbeitnehmers gegen seinen inländischen Arbeitgeber fortbestehen 165 • Bei der Beurteilung der Eingliederung eines Arbeitnehmers im Ausland können jedoch nicht die gleichen strengen Maßstäbe an das Beschäftigungsverhältnis angelegt werden wie bei einer Beschäftigung im Inland. Allein auf Grund der großen Entfernung können Weisungen nicht in der gleichen Dichte erteilt werden, als befande sich der Arbeitnehmer im Inland. Arbeitsrechtlich besteht auch im Fall einer vorübergehenden Lockerung des Weisungsrechts durch die Übertragung eines Teils dieser Rechte auf einen Dritten das Arbeitsverhältnis fort. Auch bei der Arbeitnehmerüberlassung übt der Entleiher das zur Ausführung der Tätigkeit erforderliche Direktionsrecht aus; ein wesentlicher Teil der das Arbeitsverhältnis üblicherweise bestimmenden Rechte wird vorübergehend auf den Entleiher übertragen. Der Leiharbeitnehmer wird in den fremden Betrieb eingegliedert; trotzdem bleibt der Verleiher Arbeitgeber166 . Auch bei der Arbeitnehmerüberlassung ins Ausland kann eine Ausstrahlung vorliegen 167• Für die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung istjedoch stets die VOEWG 1408171 anwendbar, da § 3 Abs. 2 AÜG die unechte Arbeitnehmerüberlassung auf die Mitglledsstaaten der Europäischen Gemeinschaft beschränkt.

164 GK-SGB IV-v. Maydell,

10).

§ 4 SGB IV Rn. 10; Grüner!Dalichau, § 4 SGB IV Anm. II 2.1 (S.

Richtlinien§§ 4, 5 SGB IV, Arun. 3.3. § 1 AÜG Rn. 71. 167 Grüner!Dalichau, § 4 SGB IV Arun. II 2.1 (S. 11); Schuler, Internationales Sozialrecht, S. 429; a .A. SGB-SozVers-GesKomm-Schroeter, § 4 SGB IV Anm. 3 (S. 78). 165

166 Schüren,

C. Ausstrahlung im Sozialrecht

46

Bei der echten Arbeitnehmerüberlassung kann das Arbeitsverhältnis auch dann fortbestehen, wenn die Überlassung die fiir die unechte Arbeitnehmerüberlassung geltenden Fristen übersteigt. Soweit jedoch arbeitsrechtlich die Bindung an das entsendende Unternehmen fortbesteht, ist nicht erkennbar, warum sie sozialversicherungsrechtlich nicht fortbestehen sollte 168• Sozialversicherungsrechtlich maßgebend ist der Fortbestand einer rechtlichen Bindung, die nicht zwingend ein Arbeitsverhältnis darstellen muß 169 • Insofern kann auch bei erheblichen Einschränkungen oder teilweisem Wegfall der Weisungsrechte noch ein inländisches Beschäftigungsverhältnis vorliegen. Fraglich ist, ob ein inländisches Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 SGB IV vorliegt, wenn zwischen dem Arbeitgeber im Inland und dem Arbeitnehmer, der im Ausland tätig wird, lediglich ein sogenanntes "Rumpfarbeitsverhältnis" vorliegt. Das Rumpfarbeitsverhältnis stellt eine in der Praxis häufiger gewählte arbeitsrechtliche Gestaltungsform fiir die Auslandsarbeit dar170• Teilweise wird das Bestehen eines Rumpfarbeitsverhältnisses im Inland als ausreichend angesehen, um den Tatbestand einer Ausstrahlung nach§ 4 SGB IV zu erfüllen171 • Überwiegend wird jedoch bei einem Rumpfarbeitsverhältnis die Anwendbarkeit des § 4 SGB IV verneint; gleichwohl werden in diesen Fällen häufig die gleichen Rechtsfolgen wegen der vergleichbaren Interessenlage und der Nähe zur Ausstrahlung auch bei Rumpfarbeitsverhältnissen angewandt172 • Beschrieben wird das Rumpfarbeitsverhältnis regelmäßig als ein ruhendes Arbeitsverhältnis. Kennzeichen des Rumpfarbeitsverhältnisses soll danach sein, daß die Hauptpflichten 173 aus dem Arbeitsverhältnis ruhen, während gleichzeitig eine enge rechtliche Verbindung des Arbeitnehmers zu seinem inländischen Arbeitgeber aufrechterhalten bleibt. Die Entsendung eines Mitarbeiters in das Ausland wird zusätzlich regelmäßig mit einer Abrede verbunden, wonach der

168 Für eine Ausstrahlung bei Arbeitnehmerüberlassung Richtlinien§§ 4, 5 SGB 169 LSG Berlin v. 01.03.1990- L 10 An 19/89- (Juris), Rechtskräftig; GK-SGB

IV, Anrn. 3.2. IV-v. Maydell, § 4 Rn. 11, 15; ähnlich BSG v. 17.11.1992, E 71, 227, 231 ff.; v. 16.11.1993 - 4 RA 39/92(Juris); v. 25.01.1994, Amt!. Mitt. LVA Rheinpr. 1994, 274 (Pflichtbeitragszeiten bei Kindererziehung). 17 Kronke, Rechtstatsachen, S. 55; Oberklus, Entsandte Mitarbeiter, S. 19 ff; vgl. auch Junker, Internationales Arbeitsrecht, S. 208 f., 213 ff; Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 74. 171 Eine entsprechende Gestaltung lag wohl LSG Berlin v. 01.03.1990- L 10 An 19/89- (Juris) zugrunde; so wohl auch WickenluJgen!Krebs, § 1 BKKG Rn. 75f.: a.A. Richtlinien§§ 4, 5 SGB IV Anrn. 3.3; Wannagat, §§ 3, 4, 5 SGB IV Rn. 26. 172 Vgl. BSG v. 17.11.1992, E 71, 227; v. 16.11.1993-4 RA 39/92- (Juris); v. 25.01.1994, Amt. Mitt. LVA Rheinpr. 1994,274. 173 So das BSG a.a.O.; Birk, BerDGesVR 18 (1978) 263, 295; Junker, Internationales Arbeitsrecht, S. 216; Rey, DB 1982, 806, 807; Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 74.

°

III. Ausstrahlungen nach § 4 SGB IV

47

Arbeitnehmer verpflichtet ist, auf Weisung seines inländischen Arbeitgebers in das Inland zurückzukehren oder eine Tätigkeit in einem anderen Staat aufzunehmen174• Die vertragliche Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber besteht jedoch während des Auslandsaufenthaltes fort 175 • Die Nebenpflichten aus dem inländischen Arbeitsverhältnis bleiben bestehen 176 . Insbesondere übernimmt der inländische Arbeitgeber Verantwortung und Fürsorge für den im Ausland Beschäftigten. Diese Fürsorge kann zum Beispiel durch die Zusage von Leistungen im Rahmen einer betrieblichen Altersversorgung 177 oder in der Übernahme von freiwilligen Sozialversicherungsbeiträgen zum Ausdruck kommen. Der Arbeitnehmer bleibt verpflichtet, Kontakte zum inländischen Arbeitgeber zu pflegen und sich weiterhin an bestehende Wettbewerbsverbote zu halten. Die Gründe für den Abschluß oder die Aufrechterhaltung eines Rumpfarbeitsvertrages mit dem Arbeitgeber im Inland bei gleichzeitigem Abschluß eines Anstellungsvertrages mit einem rechtlich selbständigen zweiten Arbeitgeber im Ausland können verschiedene sein. Von einigen Staaten wird der Arbeitsvertrag mit einem örtlichen Arbeitgeber zur Voraussetzung der Erteilung einer Arbeitserlaubnis gernacht178 • Außerdem soll dem Arbeitgeber das Auswanderungsrisiko abgenommen werden. Häufig wird der zu entsendende Arbeitnehmer nur bereit sein, das Risiko einer neuen Tätigkeit im Ausland einzugehen, wenn die vertragliche Bindung an den Arbeitgeber im Inland erhalten bleibt179• Für die Anerkennung von Kindererziehungszeiten nach § 56 SGB VI reicht als Inlandsbezug das Rumpfarbeitsverhältnis aus 180• § 56 Abs. 3 Satz 2 SGB VI sieht die Anrechnung von Kindererziehungszeiten bei Auslandserziehung vor, wenn der Ehegatte des Erziehenden wegen seiner Beschäftigung im Ausland selbst

174 Vgl. insbesondere: Däubler, RIW 1987, 249, 254; Kronke, Rechtstatsachen, S. 40 ff.; Oberklus, Entsandte Mitarbeiter, S . 19 ff. 175 Von einer zweifelhaften Grundlage geht Schuler, Internationales Sozialrecht, S. 429 (insb. Fn.

llO) aus, der meint, bei einem Ruhen der Hauptpflichten müsse der Arbeitnehmer nach seiner Rückkehr wieder eingestellt werden. 176 Vgl. die Beispiele bei Költzsch, DAngVers 1993, 362, 364. 177 Ausführlich zu Rumpfarbeitsverhältnis/Ausstrahlung und dem BetrAVG: Schwerdtner, ZfA 198718 163, 183 ff. Gnann, Auslandsentsendung, S. 62; Wickenhagen, FS Hofmann, S. 83, 96. Vgl. auch Junker, Internationales Arbeitsrecht, S. 209 der den Arbeitsvertrag mit der ausländischen Tochtergesellschaft für ein Scheingeschäft hält. Dies ist insbesondere insofern zweifelhaft, als die Beteiligten mit dem Abschlußzweier Verträge bewußt eine rechtlich zulässige Gestaltung wählen und diese auch wollen und durchführen. 179 Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 74. 180 BSG v. 17.11.1992, E 71, 227; v. 16.11.1993 -4RA 39/92- (Juris); v. 25.01.1994, Amt. Mitt. LVA Rheinpr. 1994, 274; zustimmend Herrmann!Mutz, DAngVers 1993, 228, 236f.; Költzsch, DAngVers 1993, 362, 363 ff.

48

C. Ausstrahlung im Sozialrecht

versicherungspflichtig ist. Damit wird für den Ehegatten auf die Voraussetzungen des § 4 SGB IV verwiesen. Zwar soll das Rumpfarbeitsverhältnis kein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 SGB IV sein. Dennoch stehe die Erziehung im Ausland der Inlandserziehung gleich, wenn wegen des Rumpfarbeitsverhältnisses die Familie auch während des Auslandsaufenthalts als Teil des inländischen Arbeits- und Erwerbslebens zu betrachten sei. Dies solle der Fall sein, wenn der ursprüngliche Arbeitsvertrag bei der Rückkehr in das Inland automatisch wiederauflebt181, der Einsatz im Ausland befristet ist und während der Auslandstätigkeit wechselseitige Rechte und Pflichten entstehen 182• Teilweise wird auf das Fortbestehen von unmittelbaren Weisungsrechten gegenüber dem Arbeitnehmer abgestelle 83 • Für das Beschäftigungsverhältnis soll dann ausreichen, daß der entsendende Arbeitgeber über den Ort, die Dauer und die zeitliche Lage des Auslandseinsatzes entscheidet sowie den konkreten Arbeitsbereich bestirnme 84 • Insoweit sind aber keine wesentlichen Unterschiede zum Tatbestand des § 4 SGB IV zu erkennen, so daß es gerechtfertigt erscheint, auch in dessen Rahmen das Rumpfarbeitsverhältnis als inländisches Beschäftigungsverhältnis anzuerkennen185. Auch im Bereich des öffentlichen Dienstrechts werden rechtliche Gestaltungen als "Quasi-Entsendungen" anerkannt, die der Vereinbarung eines Rumpfarbeitsverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber entsprechen. Danach soll auch beim Ruhen des inländischen Arbeitsverhältnisses und der Eingliederung in eine Organisation im Ausland eine Entsendung vorliegen. Eine sogenannte beamtemechtliche Entsendung wird angenommen, wenn Beamte im Interesse und mit Zustimmung ihres Dienstherrn im Ausland tätig werden, obwohl das Dienstverhältnis ruht und ein Beschäftigungsverhältnis mit der ausländischen Beschäftigungsstelle bestehe 86• Zur Begründung wird angefiihrt, der Beamte bleibe seinem Dienstherrn auch dann eng verbunden, wenn die Hauptleistungspflicht ruht und der Beamte sich im Ausland aufhält; die Zeit der Entsendung werde als

181 Zur arbeitsrechtlichen Beuneilung des automatischen Wiederauflebens des ursprünlichen Arbeitsverhältnisses Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 74 f. 182 So insbesondere BSG v. 25.01.1994, Amt. Min. LVA Rheinpr. 1994, 274, 276; Költzsch, DAnJiVers 1993, 362, 364 f. 1 LSG Berlin v. 01.03.1990 - L 10 An 19/89 - (Juris). 184 Hambüchen!Weisberg, § 1 BErzGG Rn. 78; ähnlich auch Wickenhagen, FS Hofmann, S. 83, 96; a.A. Schneider, Zts 1980, 359, 361, der verlangt, daß sämtliche Weisungsbefugnisse beim inländischen Arbeitnehmer verbleiben; ders. WzS 1980, 225, 227; ders. RIW 1978, 182, 183; a.A. ohne nähere Begründung auch Richtlinien§§ 4, 5 SGB IV Anm. 3.3.3; Hauck, § 4 SGB IV Rn. 4; Maier!clausing, SozVers 1978, 1, 4; in sich widersprüchlich: SGB-SozVers-GesKomm-Schroeter, § 4 SGB IV Anm. 3 (S. 78 f.). 185 Vgl. dazu unten S. 136 ff. 186 BSG v. 16.08. 1990, SozR 3 § 1248 RVO Nr. 6.

III. Ausstrahlungen nach§ 4 SGB IV

49

ruhegehaltsfähig anerkannt und die Entsendung stehe einer Beforderung nicht entgegen 187• Maßgebend sei auch, daß Einwirkungsmöglichkeiten auf den entsandten Mitarbeiter fortbestünden und er weiterhin der Disziplinargewalt des Dienstherrn in Deutschland unterstellt sei 188 • In gleichem Maße ist eine entsprechende rechtliche Gestaltung auch bei Arbeitnehmern privatwirtschaftlicher Arbeitgeber anzuerkennen 189• Die Besonderheiten des öffentlichen Dienstrechts reichen nicht aus, um eine unterschiedliche Behandlung zu rechtfertigen. Auch private Arbeitgeber und Arbeitnehmer können nicht unbegrenzt über den Vertragsinhalt verfugen. Einige Länder (zum Beispiel Libyen) verlangen bei der Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern, daß ein Arbeitsvertrag mit der im Ausland ansässigen Tochtergesellschaft geschlossen wird190• Insofern ist die Vertragsgestaltung der Parteien eingeschränkt; das Rumpfarbeitsverhältnis bleibt die einzige erlaubte Gestaltung. Die sozialversicherungsrechtliche Gleichbehandlung der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst und der Wirtschaft ist auch im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG geboten. Beispiele aus der Praxis zeigen, daß auch die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger anerkennen, daß entsprechende Vertragsgestaltungen notwendig sein können und trotzdem Entsendungen darstellen 191 • Arbeitsrechtlich zeigt sich die enge rechtliche Verbindung durch das Fortbestehen einer latenten Beschäftigungspflicht192 des inländischen Arbeitgebers. Der im Ausland eingesetzte Arbeitnehmer kann einen zweiten Arbeitsvertrag mit der Beschäftigungstelle im Ausland geschlossen haben, der die Einzelheiten des dortigen Einsatzes im Rahmen der Vorgaben durch den entsendenden Arbeitgeber regelt. Selbst im Falle einer Beendigung dieses Arbeitsverhältnisses im Ausland bleibt der entsandte Mitarbeiter Arbeitnehmer der entsendenden Stelle. Der Anspruch auf Beschäftigung entweder im Inland oder an einer anderen Stelle im Ausland nach Weisung des inländischen Arbeitgebers lebt wieder auf. Insofern ist auch das Rumpfarbeitsverhältnis als inländisches Beschäftigungsverhältnis anzusehen. Wegen der fortbestehenden arbeitsrechtlichen Bindung an

187 BSG

v. 27.09.1990, SozSich 1991, 285. v. 30.10.1990-4 RA 47/90- (Juris). 189 A.A. Költzsch, DAngVers 1992, 26, 27. 190 Junker, Internationales Arbeitsrecht, S. 209; Wickenhagen, FS Hofmann, S. 83, 96. 191 Für deutsche Arbeimehmer, die bei dem Hünenwerk Rourkela, Indien, angestellt waren und bei denen die damals allgemein anerkannte Höchstfrist von zwei Jahren überschritten wurde, wurde die Versicherung nach deutschem Recht vereinbart. Vgl. DOK 1963, 525. 192 Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 74 f. 188 BSG

4 Laufersweiler

C. Ausstrahlung im Sozialrecht

50

das entsendende Unternehmen liegt auch eine enge rechtliche Bindung an die Arbeitswelt im Inland vor, die für das Beschäftigungsverhältnis notwendig ist.

b) Entsendung Zweites Merkmal einer Ausstrahlung ist, daß der Arbeitnehmer in das Ausland entsandt wurde. Wesentlich für die Entsendung ist, daß der Arbeitnehmer sich auf Weisung seines Arbeitgebers ins Ausland begibt, um dort eine Beschäftigung für den Arbeitgeber auszuüben 193 • Nach der amtlichen Begründung zu§ 4 SGB IV 194 soll für eine Entsendung auch ausreichend sein, daß der Arbeitnehmer eigens für eine Beschäftigung im Ausland eingestellt worden ist, wenn sichergestellt ist, daß der rechtliche und tatsächliche Schwerpunkt der Beschäftigung im Inland liegt. Allerdings beinhaltet der Begriff des Entsendens, daß eine Bewegung vom Inland in das Ausland stattfmdet195 • Notwendig ist mithin eine vor der Entsendung bestehende Verknüpfung des Arbeitnehmers mit der Sozial- und Wirtschaftsordnung der Bundesrepublik Deutschland196• Zu bestimmen ist jedoch, wann diese Voraussetzung gegeben ist. Teilweise wird vertreten, eine Entsendung könne vorliegen, obwohl keine vorherige Inlandsbeschäftigung gegeben ist, wenn der Arbeitnehmer vor der Entsendung seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte, auch wenn der Arbeitnehmer ausschließlich für eine Auslandstätigkeit eingestellt wurde 197• Der Hinweis auf die Regierungsbegründung, wonach die Einstellung zur Entsendung auch eine Ausstrahlung begründen könne, ist unvollständig. Selbst wenn der Arbeitnehmer im Hinblick auf eine Beschäftigung im Inland eingestellt wird, kann auf eine Mindestbeschäftigung, die dieser Entsendung vorausgeht, nicht verzichtet werden. Hierfür spricht, daß § 9 Abs. 6 SGB IV gerade im Hinblick auf Ausstrahlungsfälle vorwiegend auf den bisherigen Beschäftigungsort abstellt. Dagegen, daß ein bestehender Wohnsitz ausreichend ist, spricht, daß Wohnsitz und

193 Richtlinien§§

4, 5 SGB IV Arun. 3.1. 7/4122, S. 30. 195 BSG v. 27.05.1986, SozR 2100 § 4 SGB IV Nr. 3. 196 Ähnlich BSG v. 30.11.1972, E 35, 70, 72; Grüner!Dalichau, § 4 SGB IV Anm. I (S. 7); Louven!Louven, NZA 1992,9, 11. 197 Hauck, § 4 SGB IV Rn. 4; Grüner!Dalichau, § 4 SGB IV Arun. II 2.1 (S. 12); Kerger, BKK 1984, 265, 267; Kronke, IPRax 1982, 177, 178; Schuler, Internationales Sozialrecht, S. 430; Wannagat, §§ 3, 4, 5 SGB IV Rn. 27. 194 BT-Drs.

III. Ausstrahlungen nach § 4 SGB IV

51

gewöhnlicher Aufenthalt nur dann als Merkmal ausreichend sein können, wenn sie Voraussetzung der Einbeziehung in die deutsche Sozialversicherung sind 198 • Eine weites Verständnis des Entsendungsbegriffs begegnet erheblichen Bedenken. Zunächst muß nach dem Wortlaut des§ 4 SGB IV die Entsendung "im Rahmen" eines inländischen Beschäftigungsverhältnisses stattfmden. Im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses findet die Entsendungjedoch nur dann statt, wenn die Entsendung einen Ausschnitt aus dem Gesamtarbeitsverhältnis im Inland darstellt. Nicht ausreichend ist daher, daß der Arbeitnehmer in irgendeinem Beschäftigungsverhältnis zu einem beliebigen Arbeitgeber in der Bundesrepublik stand199 . Richtigerweise setzt also der Wortlaut des § 4 SGB IV eine Beschäftigung im Inland vo?00 und die Möglichkeit einer Beschäftigung im Inland nach 201 der Entsendung bei demselben Arbeitgeber voraus202. Als Beschäftigung im Inland vor der Entsendung reicht jedoch eine Einweisung in die zu erfüllenden Aufgaben aus2o3. Für eine enge Auslegung des Entsendebegriffs sprechen auch mehrere praktische und gesetzessystematische Überlegungen. Über den Begriff der Entsendung muß die Tätigkeit entsandter Arbeitnehmer von der Tätigkeit von sogenannten Ortskräften abgegrenzt werden. Der vorausgehende Wohnsitz oder gewöhnliche Aufenthalt reichen für diese Abgrenzung nicht aus. Zum Beispiel ist ein ausländischer Mitbürger mit bisherigem Wohnsitz in Deutschland, der sich hier bereit erklärt, eine Repräsentanz in seinem Heimatstaat für ein deutsches Unternehmen (befristet) zu übernehmen, nicht als entsandt anzusehen, wenn es am "Rahmen" der vorausgehenden Tätigkeit im Inland und der avisierten Weiterbeschäftigung im Inland fehlt. Auch die Gleichbehandlung von Selbständigen, für die nach § 4 Abs. 3 SGB IV die Regelungen des § 4 Abs. 1 SGB IV entsprechend gelten, spricht für eine enge Auslegung. Eine Ausstrahlung der selbständigen Tätigkeit kann begrifflich nur vorliegen, wenn der Selbständige seine Tätigkeit vorher im Inland etabliert hat, um dann einen Teil dieser Tätigkeit vorübergehend ins Ausland zu verlegen204. Das Merkmal "vorübergehend" setzt bei 198 BSG v. 30.07.1981 , SozR 5870 BKGG § I Nr. 9; KassKomm-Seewald, § 4 Rn. 5. 199 So aber BSG v. 27.05.1986, SozR § 4 SGB IV Nr. 3.

200 BSGv. 27.05.1986,SozR2100 §4 SGB IVNr. 3; v. 14.01.198, SozR5870, §I BKGGNr. II; Hep_ting, IPRax 1990, 222, 224. 201 BSG v. 04.07.1962, E 17, 173; v. 11.06.1975, E 40, 57; SGB-SozVers-GesKomm-Schroeter, § 4 SGB tv Anm. 3 (S. 79); Schuler, Internationales Sozialrecht, S. 480 spricht von einer zu vermutenden Rückkehrabsicht 202 So insgesamt auch BSG v. 22.06.1989, SozR 7833 § I BErzGG Nr. 6. 203 Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung, S. 80 o; ders., BG 1977, 173, 177. 204 K1apdor/Rogowski/Bott, Amt!. Mitt. LVA Rheinpr. 1977, 139, 146; GK-SGB IV-v. Mayde/1, § 4 Rn. 22.

4•

C. Ausstrahlung im Sozialrecht

52

selbständiger Tätigkeit also auch die anschließende Fortsetzung der Tätigkeit im Inland voraus. Auch bei Arbeitnehmern ist daher notwendig, daß sie ihre Zugehörigkeit zur Wirtschafts- und Sozialordnung durch die Aufnahme einer Tätigkeit im Inland manifestiert haben und diese Tätigkeit im Inland fortsetzen wollen.

c) Zeitliche Begrenzung Letzte Voraussetzung der Ausstrahlung ist, daß die Entsendung im voraus zeitlich begrenzt sein muß. Eine ausreichende Beziehung zur inländischen Wirtschafts- und Sozialordnung fehlt, wenn der Arbeitnehmer sich dauerhaft ins Ausland begibf05 . Vor Erlaß des§ 4 SGB IV sind Ausstrahlungen bis zur einer Dauer von zwei Jahren anerkannt worden, wobei teilweise darauf hingewiesen wurde, eine theoretische Grenze bestehe nichf06 • Das Gesetz bestimmt in § 4 SGB IV keine Höchstgrenze, bis zu der eine Ausstrahlung noch anerkannt werden könne. Eine entsprechende Grenze gibt es nicht. Der Bedarf an Rechtssicherheit und an Verwaltungsvereinfachung207 kann auch durch eine sachgerechte Bestimmung des Inhalts des Merkmals "zeitlich begrenzt" erreicht werden208 • Eine zeitliche Begrenzung der Auslandstätigkeit liegt zum einen vor, wenn die Aufgabenstellung begrenzt ist und der Arbeitnehmer nach Erfüllung der Aufgabe ins Inland zuriickkehren soll. Außerdem liegt eine zeitliche Begrenzung vor, wenn Arbeitnehmer und Arbeitgeber vertraglich die Dauer der Entsendung festlegen. Eine Verlängerung der Entsendung schließt die Fortdauer der Ausstrahlung nicht aus, soweit auch die Verlängerung befristet ist. Auf die Länge der Befristung kommt es dabei nicht an209• Bedenklich sind Versuche, flexible Höchstfristen210 zu bestimmen, die nur in Ausnahmefällen überschritten werden sollten. Ebenso ist

205

GK-SGB IV-v. Maydell, § 4 Rn. 16.

206 BSGv.11.06.1975,E40,57,62.

207 Diese halten Maier, SozVers 1989, 281, 282 und Marburger, Beitr. 1977, 97, 101 für notwendig; vor Erlaß des § 4 SGB IV auch v. Maydell, ZSR 1972, 278, 328, 339; RohwerKahlmann!Frenzel, Kollisionsnormen, S. 74, 93. 208 Ähnlich Jahn, § 4 SGB IV Rn. 3. 209 So auch Hauck, § 4 SGB IV Rn. 6. 210 So GK-SGB IV-v. Maydell, § 4 Rn. 18; Grüner!Dalichau, § 4 SGB IV Anm. Il 3. (S. 13); im Ergebnis auch BSG v. 28.02.1980, SozR 5870 § 1 BKGG Nr. 7.

III. Ausstrahlungen nach § 4 SGB IV

53

abzulehnen, daß die Dauer des Auslandseinsatzes "übersehbar" sein müsse 21 1• Als unbestimmter Begriff ist "übersehbar" nicht geeignet, das Merkmal zeitlich begrenzt zu konkretisieren, und birgt zusätzlich die Gefahr, die Vorstellung zu fördern, es gebe eine, wenn auch unbestimmte Höchstdauer fiir Entsendungen. Dem Arbeitnehmer sollte möglichst weitgehend der Schutz des deutschen sozialen Sicherungssystems erhalten bleiben; dementsprechend sind auch keine Ausnahmen von der Ausstrahlung vorgesehen fiir den Fall, daß der Arbeitnehmer im Ausland vom fremden Sozialversicherungssystem erfaßt wird212 • Daher ist eine zeitliche Befristung stets anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer nur vorübergehend im Ausland eingesetzt werden soll. Wann das der Fall ist, ist entsprechend dem gesetzgeberischen Willen anhand abstrakter Merkmale zu bestimmen, die keine Begrenzung der Dauer eines möglichen Arbeitseinsatzes im Ausland bewirken213 •

2. Wirkung der Ausstrahlung Wenn die Voraussetzungen einer Ausstrahlung gegeben sind, bestehen die Versicherungspflicht und -berechtigung im gleichen Umfang wie bei einer reinen Inlandsbeschäftigung. § 4 SGB IV gilt fiir alle Zweige der Sozialversicherung (§ 1 Abs. 1 SGB IV,§ 173a AFG214). Die Versicherungspflicht entfällt nicht dadurch, daß der Arbeitnehmer durch die Tätigkeit im Ausland am Arbeitsort sozialversicherungspflichtig wird215 • Eine solche Doppelversicherung durch entsprechende Vertragsgestaltungen zu vermeiden, hat der Gesetzgeber dem Arbeitgeber und Arbeitnehmer überlassen216• Bei Sachverhalten, die nicht mehr die Voraussetzungen der Ausstrahlung erfiillen, besteht die Möglichkeit der Auslandsversicherung in der Unfallversicherung und der Antragsversicherung in der Rentenversicherung217 •

211 So aber Schreiben des BVA v. 25.01.1977 an die BKK Schering, BABI. S. 149; Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung, S. 80 o I; Jahn, § 4 SGB IV Rn. 3; SGB-Soz Vers-GesKommSchroeter, § 4 SGB IV Anm. 3 (S. 79). 212 Amtliche Begründung, BT-Drs. 7/4122, S. 31. 213 Dazu vgl. unten S. 136 ff. 214 Über § 173a AFG wird auch der Anspruch auf Konkursausfallgeld erfaßt, wenn eine Ausstrahlung vorlief., vgl. dazu BSG v. 21.09.1983, ZIP 1984, 469; Kronke, lPRax 1982, 177. 21 Klapdor!Rogowski/Bott, Amt!. Mitt. LVA Rheinpr. 1977, 139, 145. 216 Vgl. die amtliche Begründung BT-Drs. 7/4122, S. 30 f. 217 Kritisch zur Auslandsversicherung Jungk, Ausstrahlung, S . 107 f.

54

C. Ausstrahlung im Sozialrecht

IV. Ausstrahlung nach§ 1 BKGG und§ 1 BErzGG Eigenständige Ausstrahlungsregelungen enthalten das Bundeskindergeldgesetz und das Bundeserziehungsgeldgesetz. Beide Regelungen (§ 1 Abs. 1 Nr. 2a) BKGG, § 1 Abs. 2 Nr. 1 BErzGG) stellen wortgleich darauf ab, ob der Anspruchsberechtigte "von seinem im Geltungsbereich dieses Gesetzes ansässigen Arbeitgeber oder Dienstherrn zur vorübergehenden Dienstleistung in ein Gebiet außerhalb dieses Geltungsbereichs entsandt, abgeordnet, versetzt oder kommandiert worden ist". Für Arbeitnehmer im Ausland kommt dabei nur die Möglichkeit der Entsendung durch ihren Arbeitgeber in Betracht. Eine eigenständige Defmition der Entsendung enthalten die§§ 1 BKGG und BErzGG ebensowenig wie § 4 SGB IV218 • Die Beurteilung der Frage, ob die Regelungen den gleichen oder einen unterschiedlichen Inhalt haben, ist uneinheitlich. Teilweise werden die Regelungen im Bundeskindergeldgesetz und Bundeserziehungsgeldgesetz mit der Regelung des § 4 SGB IV als identisch betrachtef 19 ; teilweise werden mögliche Differenzierungen herausgestellf20 • Die Voraussetzungen weisen jedoch zumindest in ihrer Grundstruktur große Ähnlichkeiten auf. Weitgehende Einigkeit besteht darüber, daß ein Beschäftigungsverhältnis im Inland sowie die zeitliche Begrenzung des Auslandsaufenthaltes für die Anspruchsberechtigung notwendig sind.

1. Beschäftigungsverhältnis Während eine Ausstrahlung nach § 4 SGB IV nur vorliegt, wenn die Entsendung "im Rahmen" eines Beschäftigungsverhältnisses stattfmdet, setzen§§ 1 Abs. 1 Nr. 2a BKGG, 1 Abs. 2 Nr. 1 BErzGG nach ihrem Wortlaut nur die Entsendung durch den Arbeitgeber voraus. Die Formulierung durch den "Arbeitgeber" legt aber nahe, daß das Arbeitsverhältnis auch während der Entsendung bestehen soll. Bei strenger Betrachtung könnte daraus zu schließen sein, das Arbeits- oder Beschäftigungsverhältnis müsse in seinen Hauptpflichten, der Lohnzahlungspflicht

218 Vgl. auch Wickenhagen!Krebs, § 1 BKGG Rn. 65. 219 LSG München v. 16.12.1981, Breithaupt 1982, 535, 537;

Igl, Kindergeld und Erziehungsgeld, S. 116 Meisel!Sowka, § 1 BErzGG Rn. 6; ZmarzlikfZ.ipperer!Viethen, § 1 BErzGG Rn. 22. 2 Gröninger!Thomas, § 15 BErzGG Rn. 10; für eine "analoge" Anwendung Grüner!Dalichau, § 1 BErzGG Anm. VII; Wickenhagen!Krebs, § 1 BKGG Rn. 75f.

IV. Ausstrahlung nach § 1 BKGG und § 1 BErzGG

55

und dem Anspruch auf Arbeitsleistung, fortbestehen221 • Dann würde ein ruhendes Arbeitsverhältnis (Rumpfarbeitsverhältnis) jedoch nicht ausreichen, um die Voraussetzungen der§§ 1 Abs. 1 Nr. 2a BKGG, 1 Abs. 2 Nr. 1 BErzGG zu erfüllen. Häufiger wird auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nur "im Kern"222 oder "in seinem Schwerpunkt" 223 abgestellt. Eine Ausstrahlung solle dann ausgeschlossen sein, wenn für die Aushmdstätigkeit ein Arbeitsvertrag mit einem ausländischen Konzernunternehmen geschlossen wird224 • Insoweit ergibt sich kein Unterschied zum herkömmlichen Verständnis der Ausstrahlung nach§ 4 SGB IV. Löst man die Voraussetzungen der§§ 1 Abs. I Nr. 2a BKGG, 1 Abs. 2 Nr. I BErzGG von den Voraussetzungen des § 4 SGB IV, kann darauf verzichtet werden, daß der Schwerpunkt des Beschäftigungsverhältnisses im Inland verbleiben müsse225 • Diese Auslegung wird von der Rechtsprechung vertreten. § I Abs. 2 Nr. I BErzGG bezwecke lediglich einen Ausgleich dafür, daß der Arbeitnehmer während seines Auslandsaufenthaltes die allgemeine Voraussetzung des Bezuges von Erziehungsgeld, entweder einen Wohnsitz oder den gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik zu haben(§ 1 Abs. 2 Nr. 1 BErzGG), nicht erfüllen könne. Daher sei ausreichend, daß eine beiderseitige Treupflicht zur Rückkehr ins Inland bestehe und die Weiterbeschäftigung im Inland wahrscheinlich sei226 • Für eine weite Auslegung des Merkmals "Beschäftigungsverhältnis" im Kinder- und Erziehungsgeldrecht spricht auch, daß mit diesen Leistungen ein Ausgleich geschaffen werden sollte für die besonderen Lasten der Erziehenden, die damit einen Beitrag zur künftigen politischen, sozialen und wirtschaftlichen Existenz der Bundesrepublik leisten227 • Diese Leistungen begünstigen gleichermaßen den Arbeitnehmer wie dessen Ehepartner (vgl. insbesondere§ 1 Abs. 2 BErzGG a.E.). Da der Ehepartner aber regelmäßig keinen Einfluß auf die Gestaltung des Arbeits- oder Entsendungsvertrages hat, ist eine Anknüpfung an der sozialen Verflechtung mit der Bundesrepublik besonders sinnvoll. Maßgebend sollte insofern sein, ob die Erziehung des Kindes im Ausland, die die Grundlage für die Zahlung von Kinder- und Erziehungsgeld bildet, einer Erziehung im Inland gleichstehf28 •

221 LSG 222 BSG 223 BSG

München v. 16.12.1981, Breithaupt 1982, 535, 537. v. 14.01.1987, SozR 5870 § 1 BKGG Nr. 11. v. 30.07.1981, SozR 5870 § 1 BKGG Nr. 9. 224 BSG V. 28.11.1990, SGb 1991,99. 225 BSG v. 22.06.1989, SozR 7833 § 1 BErzGG Nr. 6. 226 Mit Einschränkungen auch BSG v. 17.11.1992, E 71,227,232 (zu§ 56 SGB VI). 227 Vgl. BT-Drs. 10/3792, S. 13; BSG v. 15.06.1982, E 53, 294, 295; Wickenhagen!Krebs, § 1 BKGG Rn. 75d. 228 Ähnlich BSG v. 17.11.1992, E 71,227, 232; v. 16.11.1993-4 RA 39/92- (Juris).

C. Ausstrahlung im Sozialrecht

56

Diese Lösung von den strengen Voraussetzungen eines Arbeitsverhältnisses, das im Kern oder in seinem Schwerpunkt erhalten bleiben muß, setzt jedoch keine Abkehr von dem Entsendungsbegriffin § 4 SGB IV voraus229 • Fraglich ist aber, ob auf das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses völlig verzichtet werden kann230. Auf ein Minimum an arbeitsrechtlicher Verbindung zum Inland kann nicht verzichtet werden231 • Der Wortlaut der§§ 1 Abs. 1 Nr. 2a BKGG, 1 Abs. 2 Nr. 1 BErzGG stellt die arbeitsrechtlichen Verknüpfungen in den Vordergrund; sie sollen nach dem Willen des Gesetzgebers darüber entscheiden, ob von einer der Inlandserziehung gleichwertigen Erziehung beim Auslandsaufenthalt im Einzelfall ausgegangen werden kann. Soweit die Ausstrahlung nach den §§ 1 Abs. 1 Nr. 2a BKGG, 1 Abs. 2 Nr. 1 BErzGG von minimalen arbeitsrechtlichen Verbindungen zum Inland abhängig gemacht wird, sind Unterschiede in den Tatbestandsvoraussetzungen zu § 4 SGB IV nicht zu erkennen.

2. Vorübergehende Dienstleistung

Die Ausstrahlung nach den §§ 1 Abs. 1 Nr. 2a BKGG, 1 Abs. 2 Nr. 1 BErzGG setzt voraus, daß die Entsendung nur zu einer "vorübergehenden Dienstleistung" im Ausland fUhrt. Wie bei § 4 SGB IV gibt es im Kinder- und Erziehungsgeldrecht keine festen Höchstgrenzen fiir die Entsendung. Gerade im Bereich der staatlichen Maßnahmen, die einen fmanziellen Ausgleich fiir die Kindererziehung gewähren, sind auch längere Auslandsaufenthalte als unschädlich ftir die Annahme einer Ausstrahlung anerkannt worden232 •

229

Wickenhagen!Krebs, § 1 BKGG Rn. 75c.

230 Dafür de lege ferenda: Wickenhagen/Krebs, § 1 BKGG Rn. 75d. 231 Vgl. auch Hambüchen!Weisberg, § 1 BErzGG Rn. 81.

232 Vgl. BSG v. 16.08.1990, SozR 2200 § 1248 RVO Nr. 6 (vier Jahre); v. 30.10.1990 - 4 RA 47/90- (Juris) (sechs Jahre); v. 27.09.1990-4 RA 30/90- (Juris) (neun Jahre).

D. Ausstrahlung im Arbeitsrecht Das Arbeitsrecht wird geprägt durch die gleichzeitige Existenz verschiedener Regelungsbereiche, die auch jeweils eigenen Regeln folgen 233 . Das Individualarbeitsrecht als Teil des Privatrechts betrifft das Recht des Arbeitsvertrages und der Rechte, die sich unmittelbar aus ihm ergeben. Daneben stehen öffentlichrechtliche Regelungen zum Schutze der Arbeitnehmer und zur Regelung des Wettbewerbs auf dem Gebiet des Wirtschaftsfaktors Arbeit. Außerdem ist der Arbeitnehmer in eine Vielzahl kollektiver Rechte sowohl aufbetrieblicher als auch auf überbetrieblicher Ebene eingebunden. Für jedes arbeitsrechtliche Teilgebiet ist die Frage zu stellen, ob und unter welchen Umständen es auf deutsche Arbeitnehmer im Ausland angewandt werden kann und inwiefern Ausstrahlungen möglich sind. Praktisch relevant werden Ausstrahlungen im Kollisionsrecht des EGBGB, das neben dem Individualarbeitsrecht auch Teile des Arbeitsschutzrechts umfaßt, im Betriebsverfassungsrecht und in eingeschränktem Umfang im Tarifvertragsrecht Diesen Gebieten wird jeweils ein eigener Abschnitt gewidmet. Keine Bedeutung hat die Ausstrahlung fiir das Arbeitskampfrecht Kollisionrechtlich werden die Wirkungen des Arbeitskampfes überwiegend nach dem Recht am Arbeitsort beziehungsweise am Arbeitskampfort beurteilf34 • Diese An~ knüpfungen werden regelmäßig identisch sein235 • Teilweise wird eine Schwerpunktbetrachtung vorgeschlagen. Diejenige Rechtsordnung soll anzuwenden sein, deren Wirtschafts- und Sozialordnung der Arbeitskampf zuzurechnen isf36• Jedenfalls sind Anknüpfungspunkte entscheidend, die in keinem Zusammenhang mit der Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses des einzelnen Arbeitnehmers stehen. 233 Zu den Regelungsbereichen und zur Disparität derselben Nikisch, Arbeitsrecht, S. 10 ff. 234 Gamillscheg, Internationales Arbeitsrecht, Nr. 342; Birk, RabelsZ 46 (1982) S. 384, 305;

MünchArbR-Birk, § 20 Rn. 18; MüKo-Kreutzer, Art. 38 EGBGB Rn. 193; Reithmann!Maniny, Rn. 753.

235 Franzen, Internationales Arbeitsrecht, 236 Däubler, AuR 1990, 1, 8; Franzen,

Rn. 213. Internationales Arbeitsrecht, Rn. 217; Hergenröder, Arbeitskampf, S. 203 ff., 406; Zöllner!Loritz, Arbeitsrecht, S. 123; ähnlich Junker, Internationales Arbeitsrecht, S. 480 ff.

58

D. Ausstrahlung im Arbeitsrecht

I. Ausstrahlung im EGBGB Das nationale Recht, nach dem der Arbeitsvertrag zu beurteilen ist (das sogenannte Arbeitsvertragsstatut), bestimmt sich nach den Regeln des Internationalen Privatrechts, wie sie in den Artt. 27, 30, 32 und 34 EGBGB niedergelegt sind. Durch die Regelung des Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB können auch im Individualarbeitsrecht Ausstrahlungen in dem Sinne vorkommen, daß bei einem vorübergehenden Arbeitseinsatz im Ausland das Recht des gewöhnlichen Arbeitsortes anwendbar bleiben kann.

1. Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse Die Regelungen zum Arbeitsvertragsstatut fmden nach Art. 30 Abs. 1 EGBGB auf Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse Anwendung. Da die Regelungen auf das Europäische Übereinkommen über das auf Schuldverhältnisse anwendbare Recht zurückgehen und die Gerichte gemäß Art. 36 EGBGB zu einer einheitlichen Auslegung angehalten werden, kommt einem europäisch einheitlichen Arbeitsvertrags- und Arbeitsverhältnisbegriff besondere Bedeutung zu. Dem Europäischen Gerichtshof ist eine besondere Zuständigkeif37 zur Auslegung des Übereinkommens in Aussicht gestellt worden, um diese einheitliche Auslegung zu fördern. Die Protokolle sind jedoch bisher nicht ratifiziert, so daß die Auslegung der Begriffe weiterhin den nationalen Gerichten obliegt. Arbeitsverträge sind solche Vereinbarungen, auf Grund derer jemand einem anderen abhängige, weisungsgebundene Tätigkeiten zu leisten verpflichtet ist. Grundtatbestand des Arbeitsvertrages ist die abhängige Arbeif38• Soweit auf diesen Grundtatbestand Bezug genommen wird, darf eine europaeinheitliche Auslegung vermutet werden239 • Durch die gesonderte Erwähnung des Arbeitsverhältnisses werden auch faktische Arbeitsverhältnisse erfaßf40 • Dieser Besonderheit des

237 Vgl. die Brüsseler Protokolle v. 19.12.1988, ABI. (EG) 1989 Nr. L 48/1 und Nr. L 48/17. 238 MünchArbR-Richardi, § 1 Rn. 1. 239 Heilmann, Arbeitsvertragsstatut, S. 40 ff. mit einem Vergleich der verschiedenen europäischen

Arbeitnehmerbegriffe. 240 MüKo-Maniny, Art. 30 Rn. 9.

I. Ausstrahlung im EGBGB

59

deutschen Wortlauts des Übereinkommens kommt nur klarstellende Bedeutung zu, da auch Art. 6 EVÜ bereits faktische Arbeitsverhältnisse erfassen soll241 •

2. Rechtswahl

Grundlage der Bestimmung des Arbeitsvertragsstatuts ist die Rechtswahl der Arbeitsvertragsparteien (Artt. 27 Abs. 1, 30 Abs. 1 EGBGB). Diese Rechtswahl setzt keine besondere Auslandsbeziehung des Arbeitsverhältnisses oder der Arbeitvertragsparteien voraus; auch für den reinen Inlandssachverhalt kann eine fremde Rechtsordnung gewählt werden. Die Rechtswahl ist bei reinen Inlandssachverhaltenjedoch nur unter noch größeren Einschränkungen wirksam. Nach Art. 27 Abs. 3 EGBGB fmden in diesem Fall sämtliche zwingenden Vorschriften des Inlands uneingeschränkt Anwendung. In der Praxis dürften Verträge ohne Auslandsberührung mit der Wahl eines fremden Rechts selten sein. Der Rechtswahlvertrag bedarf keiner besonderen Form. Er muß nicht einmal ausdrücklich geschlossen sein. Möglich ist daher insbesondere auch die konkludente Wahl des anwendbaren Rechts, wenn sich die Wahl mit hinreichender Sicherheit aus den Umständen des Vertrages ableiten läßf42 • Auch der Zeitpunkt der Rechtswahl ist nicht festgelegt; die Rechtswahl kann vor oder nach Vertragsschluß, auch noch nachträglich im Prozeß243 vorgenommen werden; die Rechtswahl kann nachträglich geändert werden (Art. 27 Abs. 2 Satz 3 EGBGB). Ebenso wie im sonstigen Schuldrecht ist im Arbeitsrecht eine teilweise Rechtswahl zulässig244 • Art. 30 EGBGB sieht bereits selbst die Anwendung aufgespaltener Rechtsordnungen vor, indem es den Günstigkeitsvergleich anordnet, der nicht auf das gesamte Recht bezogen ist, sondern nur auf Teilregelungen. Es ist nicht einzusehen, warum dann jedoch eine Spaltung auf der Grundlage der Parteiautonomie verboten sein sollte.

241 Heil.nuum,

Arbeitsvertragsstatut, S. 40; Giuliano/Lagarde, Bericht, BT-Drs. 10/503 S. 36, 58. aller v. Bar, Internationales Privatrecht II, Rn. 468; Birk, RdA 1989, 201, 204; 243 BAG v. 27.08.1964, AP Nr. 9 zu Internationales Privatrecht, Arbeitsrecht; Hönsch, NZA 1988, 113, 115. 244 Däubler, RIW 1987, 249, 253; MüKo-Martiny, Art. 30 EGBGB Rn. 14; Reithrrumn!Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rn. 715; a.A. Gamillscheg, ZfA 1983, 307, 328; Hickl, NZA Beil. l/1987, s. 10, 12. 242 Statt

60

D. Ausstrahlung im Arbeitsrecht

3. Objektives Arbeitsvertragstatut

Das objektive Arbeitsvertragsstatut wird durch zwei Regeln bestinunt; entweder der gewöhnliche Arbeitsort oder die einstellende Niederlassung ist maßgebend. Eine Ausnahme besteht bezüglich des gewöhnlichen Arbeitsortes; er ändert sich nicht bei einer vorübergehenden Entsendung des Arbeitnehmers. Eine weitere Ausnahme besteht: Ein abweichendes objektives Arbeitsvertragsstatut kann nach Art. 30 Abs. 2 EGBGB gegeben sein, wenn eine engere Verknüpfung als die der beiden Regeln erkennbar ist.

a) Gewöhnlicher Arbeitsort Fehlt es an einer Rechtswahl, ist das anwendbare Recht nach Art. 30 Abs. 2 EGBGB zu bestinunen. Art. 30 Abs. 2 EGBGB sieht drei verschiedene Formen der objektiven Ermittlung des auf einen Sachverhalt anwendbaren Arbeitsrechts vor: der gewöhnliche Arbeitsort, die einstellende Niederlassung sowie, abweichend davon, der Ort der (noch) engere Verbindungen zum Sachverhalt aufweist. Die Anknüpfungen nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 EGBGB sind exklusiv. Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB bedarf eines regelmäßigen Arbeitsortes und schließt regelmäßig wechselnde Arbeitsplätze aus; bei Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB ist es umgekehrt. Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB bestinunt, regelmäßig solle das Recht des Staates anwendbar sein, in dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat entsandt ist. Bei der Eingliederung in einen Betrieb liegt der gewöhnliche Arbeitsort an dem Ort, wo sich der Betrieb be.findet; bei einer abhängigen Tätigkeit ohne Eingliederung an dem Ort, wo der Schwerpunkt der Tätigkeit Iiegf45 • Die rechtliche Struktur der Organisation am Arbeitsort spielt für den Arbeitsort grundsätzlich keine Rolle246 • Arbeitsort kann mithin sowohl eine rechtlich selbständige Hauptniederlassung als auch eine rechtlich unselbständige Zweigstelle sein. Aber auch in dem Fall, daß eine Tätigkeit ohne jede feste Beziehung zu einer betrieblichen oder betriebs-

245 Reithmann/Maniny, 246 Heilmann,

722.

Internationales Vertragsrecht, Rn. 721. Arbeitsvertragsstatut, S . 57; Reithmann!Maniny, Internationales Vertragsrecht, Rn.

I. Ausstrahlung im EGBGB

61

ähnlichen Organisation steht, wie bei einem Vertreter, gilt zunächst der Staat als Arbeitsort, in dem die Tätigkeit überwiegend geleistet wird247 •

b) Entsendung

Leistet der Arbeitnehmer mit einem regelmäßigen Arbeitsort vorübergehend Arbeit im Ausland, ändert sich sein objektives Arbeitsvertragsstatut nicht (Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB). Für den Bereich des Arbeitsvertragsstatuts wird die Ausstrahlung damit gesetzlich normiert und anerkannt. Vor der Reform des Internationalen Privatrechts war dieser Grundsatz auch bereits anerkannt248 •

aa) Befristung

Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nennt keine Frist, bei deren Einhaltung die Auslandsarbeit noch als vorübergehend anzusehen sei. Eine einhellige Meinung hat sich dazu weder vor noch nach der Einfiihrung des Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB gebildet. Zur Abgrenzung wird ausgefiihrt, maßgebendes Begriffspaar sei nicht "vorübergehend - endgültig", sondern vielmehr "vorübergehend - länger dauernd" 249 • Danach sei bei einer längeren Entsendung, die zumindest bei drei Jahren Dauer gegeben sei, von einem Wechsel des Arbeitsvertragsstatuts auszugehen. Allerdings könne in einem solchen Fall unter Umständen das Heimatrecht wegen der Ausnahmeklausel als das Recht mit der engeren Verbindung anwendbar bleiben. Teilweise wird eine Frist von zwei Jahren als fiir die Annahme einer vorübergehenden Entsendun~ ausreichend angesehen250 • Die Frist von zwei Jahren solle auch ausreichend sein, um die meisten Entsendungsaufgaben zum Abschluß zu bringen. Innerhalb dieser Frist werde insbesondere auch dem Arbeitnehmer der

247 Heilmann,

Arbeitsvertragsstatut, S. 57. Gamillscheg, ZfÄ 1983, 307, 333; ders., Internationales Arbeitsrecht, S. 127 f. und 180 ff.; Staudinger-Firsching, vor Art. 12 EGBGB Rn. 509; Beitzke, RIW 1954, 44; v. Beringe, RIW 1955, 122. 249 Gamillscheg, ZfA 1983, 307, 333; ähnlich auch Eser, RIW 1992, I, 5: "kurzfristig". 250 Heilmann, Arbeitsvertragsstatut, S. 144. 248

62

D. Ausstrahlung im Arbeitsrecht

Wechsel in ein fremdes Recht erspart; der sozialversicherungsrechtliche Schutz bleibe erhalten. Vielfach werden Fristen genannt, ohne daß sich eine Begründung fiir die Wahl des konkreten Zeitraums findef 51 • Feste Fristen von ein bis zwei Jahren werden auch in Anlehnung an entsprechende Regelungen im Sozialversicherungsrecht fiir maßgebend gehalten252 • Als Konkretisierung der vorübergehenden Entsendung wird auch eine differenzierende Lösung vorgeschlagen. Danach solle eine Entsendung dann noch vorliegen, wenn entweder ein zeitlicher Rahmen eingehalten ist oder die Entsendung projektbezogen ist oder ein besonders enger Tätigkeitsbezug zum Inland gegeben isf53• Als zeitliche Grenze sind dabei zwei Jahre vorgesehen; beim projektbezogenen Einsatz könne diese Frist überschritten werden. Zusätzlich solle dann die Ausstrahlung fortdauern, solange der Arbeitnehmer eine Tätigkeit ausfiihre, die von Ortskräften nicht ausgefiihrt werden könne. Zumindest gegen die besondere tätigkeitsbezogene Anknüpfung spricht jedoch, daß kaum feststellbar ist, welche Tätigkeiten durch Ortskräfte nicht erfiillt werden könnten. Sämtliche Meinungen, die von dem Bestehen einer festen Frist ausgehen, stellen inzident die unbegründete Prämisse auf, es müsse eine solche feste zeitliche Grenze geben;· die Möglichkeit, die Grenze zwischen der vorübergehenden Entsendung und der Versetzung fiir eine unübersehbar lange Dauer könne in der vertraglichen und faktischen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses gesucht werden, wird nicht erwogen254 • Sicherlich bietet das Wort "vorübergehend" aus sich heraus keine eindeutige Auslegung an. Eine Konkretisierung des Begriffs "vorübergehend" im Hinblick auf Art. 30 Abs. 2 Nr. l EGBGB nach dem Sinn und Zweck der Norm ist bisher trotzdem noch nicht versucht worden. Die vorübergehende Entsendung eines Arbeitnehmers wird in drei verschiedenen Situationen fiir die Bestimmung des anwendbaren Rechts relevant. Zunächst dient die vorübergehende Entsendung der Festlegung des Arbeitsvertragsstatuts fiir den Fall, daß keine Rechtswahl stattgefunden hat. Weiterhin bestimmt die vorübergehende Entsendung die Frist, während derer eine Rechtswahl der Parteien in

251 Däubler, RIW 1972, 1, 2: ein Jahr; lsele, FS Ficker, S. 241, 244: 12-24 Monate; Kraushaar, AiB 1989, 53, 56: fiinf Jahre entschieden zu lang; Kraushaar, DB 1989, 2121, 2124: zwei bis drei Jahre; Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rn. 725 fiir den Fall der Eingliederung in einen ausländischen Betrieb: ein Jahr; Schlunck, Parteiautonomie im Internationalen Arbeitsrecht, S. 21 (Fn. 71): sechs Monate. 252 Firsching/Hoffmann, Internationales Privatrecht, S. 379 unter Hinweis aufVO-EWG 1408171. 253 Oberklus, Entsandte Mitarbeiter, S. 60. 254 Ein Ansatz in diese Richtung findet sich bei Oberklus, Entsandte Mitarbeiter, S. 59 f.

I. Ausstrahlung im EGBGB

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vollem Umfang ohne Günstigkeitsvergleich nach Art. 30 Abs. 1 EGBGB respektiert wird. An diesen Konstellationen muß sich die Bestimmung der vorübergehenden Entsendung orientieren. Fehlt eine ausdrückliche Rechtswahl, dürfte es in der Regel dem Parteiwillen entsprechen, einen Statutenwechsel während eines Auslandsaufenthaltes zu vermeiden. Dies spricht bei der Entsendung ohne Rechtswahl der Parteien dagegen, eine zu kurze Frist als vorübergehend anzusehen. Auch der Fall, daß eine länger andauernde Auslandstätigkeit vorgesehen ist, die in der Erfüllung einer Aufgabe besteht, die wegen der Eigenart der Beschäftigung im voraus zeitlich begrenzt ist, sollte noch von der vorübergehenden Entsendung erfaßt sein255 • Dies entspräche auch dem insoweit ähnlichen § 4 SGB IV, der neben der zeitlichen Befristung auch die Befristung aus der Eigenart der Beschäftigung anerkennt. Insofern stellte es bereits einen Fehler dar, überhaupt eine starre Frist anzunehmen256 • Die Wirkungsweise des Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB spricht auch in den Fällen, in denen die Parteien ein Arbeitsvertragsstatut gewählt haben, fiir möglichst lange, flexible Fristen. Die Parteien können sich bei ihrer Rechtswahl fiir die Fortgeltung des Heimatrechts des gewöhnlichen Arbeitsortes entschieden haben. Dann bestimmt die Dauer, bis zu der eine vorübergehende Entsendung anerkannt wird, den Zeitraum während dem dieses Heimatrecht ohne Günstigkeitsvergleich unverändert angewandt wird. Die Frist, in der uneingeschränkte Rechtssicherheit herrscht, wird maximiert. Die Parteien können sich bei ihrer Rechtswahl aber auch für die Anwendung des Ortsrechts des Ortes, an den der Arbeitnehmer entsandt wird, entschieden haben. Dann bestimmt die Dauer, bis zu der eine vorübergehende Entsendung anerkannt wird, den Zeitraum, während dem trotz Rechtswahl das günstigere Heimatrecht des Arbeitnehmers anwendbar bleibt. Dem Interesse am Schutz des Arbeitnehmers entspricht also auch in diesem Fall eine möglichst lange Frist. Entsprechend diesem Ansatz sollte auf starre Fristen zugunsten einer "weichen" Lösung verzichtet werden. Diese Lösung kann insbesondere darin bestehen, überwiegend auf die Erkennbarkeit eines ernsthaften Rückversetzungswillens nach einer bestimmbaren Zeit abzustellen257 •

255 So wohl auch Kropholler, Internationales Privatrecht, S. 420. 256 Gegen starre Fristen noch Gamillscheg, Internationales Arbeitsrecht, Nr. 157. 257 v. Bar, Internationales Privatrecht II, Rn. 528; Däubler, RIW 1987, 249, 251;

ders., AuR 1990, 1, 6; älmlich Hönsch, NZA 1988, 113, 114; Junker, Internationales Arbeitsrecht, S. 183; E.

64

D. Ausstrahlung im Arbeitsrecht

Für eine möglichst großzügige Ausdehnung der Fristen, während derer noch eine vorübergehende Entsendung angenommen wird, spricht auch die Koordination von Sozialversicherungsrecht und Arbeitsrecht, um dem Arbeitnehmer eine einheitliche Fortführung seiner gewohnten sozialen Position zu ermöglichen. Da Entsendungen teilweise erhebliche Dauer annehmen können, ohne den sozialversicherungsrechtlichen Schutz zu verlieren, sind die bisher vertretenen Fristen zu kurz. Um eine sachgerechte Handhabung zu ermöglichen, sollte statt einer starren Frist nach einem Tatbestand gesucht werden, der die Möglichkeit bietet, die Zuordnung zum Entsendebetrieb zu überprüfen258 •

bb) Beschäftigung im Inland Ungewiß ist auch, ob die Ausstrahlung eine Beschäftigung im Inland vor und nach der Entsendung voraussetzt. Teilweise wird eine vorhergehende Beschäftigung im Inland vorausgesetzf59 • Dafiir spricht jedoch noch nicht allein der Wortlaut des Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB, der von einer Verlagerung des gewöhnlichen Arbeitsortes ausgeht. Denn denkbar ist auch, daß ein Arbeitnehmer zunächst vorübergehend im Ausland tätig wird, um dann dauerhaft auf seinem insofern "gewöhnlichen" Arbeitsplatz eingesetzt zu werden. Eine vorausgehende Beschäftigung im Inland wird aber nach dem Sinn und Zweck des Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB notwendig sein. Während der Entsendung soll die bestehende Rechtsposition des Arbeitnehmers erhalten bleiben; diese Rechtsposition muß daher bereits vor der Entsendung begründet worden sein. Gleiches wird auch bezüglich einer anschließenden Weiterbeschäftigung im Inland zu gelten haben. Wird eine Wiederaufnahme nicht fiir möglich gehalten, fehlt die Verknüpfung mit der Rechtsordnung des Entsendestaates, so daß eine Ausstrahlung nicht notwendig isf60 •

Lorenz, RdA 1989, 220, 223; MüKo-Martiny, Art. 30 EGBGB Rn. 36; MünchArbR-Birk, § 19 Rn. 37; Simitis, FS Kegel, S. 153, 168 ff. (für das Recht vor der !PR-Reform). 258 Dazu vergleiche unten S. 136 ff. 259 Junker, Internationales Arbeitsrecht, 260 Junker, Internationales Arbeitsrecht,

S. 182. S. 182 f.

I. Ausstrahlung im EGBGB

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c) Einstellende Niederlassung Ein gewöhnlicher Arbeitsort läßt sich jedoch nicht feststellen, wenn ein Arbeitnehmer rege!- und planmäßig in verschiedenen Staaten eingesetzt wird. Dann soll sich gemäß Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB als objektives Arbeitsvertragsstatut das Recht des Staates durchsetzen, in dem sich die einstellende Niederlassung befmdet. Niederlassung in diesem Sinne ist nicht das Unternehmen, sondern die konkrete betriebliche Organisation, die die Einstellung veranlaßt hae61 • Im Einzelfall kann die Zuordnung des Arbeitnehmers zu einem bestimmten einstellenden Betrieb schwierig sein. Eine Zuordnung über den Vertragspartner, mit dem der Arbeitsvertrag formell geschlossen worden ist, wird überwiegend abgelehne62 • Dies überrascht zunächst. Der Wortlaut des Gesetzes selbst enthält keine klare Aussage. Einstellen kann sowohl formal-juristisch gemeint sein als auch faktisch im Sinne von "eingliedern". Wird die Einstellung als Eingliederung in einen bestehenden Betrieb verstanden, ist neben dem Anstellungsvertrag zusätzlich die Aufnahme des Arbeitnehmers in die organisatorische Einheit eines Betriebs notwendig263 • Damit entspräche die Einstellung nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB der Einstellung nach § 99 Abs. I BetrVG. Bei einem Arbeitnehmer, der von Beginn seines Arbeitsverhältnisses an zu ständig wechselnden Einsätzen in verschiedenen Staaten verpflichtet ist, wäre dann jedoch keine Einstellung gegeben. Folge davon wäre, daß es an einem objektiven Arbeitsstatut nach Art. 30 Abs. 2 Nr. I oder Nr. 2 EGBGB insgesamt fehlte. Diese Folge ist vom Gesetzjedoch nicht gewollt. Auch andere denkbare Anknüpfungen, zum Beispiel der Ort, von dem aus das Direktionsrecht ausgeübt wird, sind vom Wortlaut des Gesetzes nicht gedeckt. Insbesondere die fremdsprachigen Fassungen des Wortes "einstellen"264 sprechen für die formal-juristische Betrachtungsweise265 • Ein Mißbrauch der kautelarjuristischen Möglichkeiten steht in diesem Zusammenhang ohnehin nicht zu befiirchten266• Art. 30 Abs. 2 EGBGB sieht selbst eine alternative Anknüpfung für

Heilmann, Arbeitsvertragsstatut, S. 58. ZfA 1983, 307, 334; Müko-Martiny, Art. 30 EGBGB Rn. 42. 263 Gamillscheg, ZfA 1983,307, 334; MüKo-Martiny, Art. 30 EGBGB Rn. 42, 264 Englisch: engaged, französisch: embauche, italienisch: assumere. 265 Heilmann, Arbeitsvertragsstatut, S. 59. 266 A.A. Heilmann, Arbeitsvertragsstatut, S. 58. 261

262 Gamillscheg,

5 Laufersweiler

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D. Ausstrahlung im Arbeitsrecht

die Fälle vor, in denen eine engere Verbindung zu einem anderen Staat als dem der Einstellung gegeben ist. Insofern muß der einstellende Arbeitgeber nicht einmal besondere Anforderungen erfüllen267; selbst eine "Briefkastenfirma" sollte ausreichend sein. Ein Arbeitnehmer, der für ständige Reisetätigkeiten angestellt wird, hat zu einem eingerichteten Betrieb im Ausland, den er nicht kennt, keine nähere Beziehung als zu dem an seinem Heimatort tätigen Beauftragten eines ausländischen Unternehmens. Als einstellende Niederlassung ist daher stets der formelle Vertragspartner des Arbeitsvertrags anzusehen. Dort, wo der im Vertrag genannte Vertreter des Arbeitgebers seinen Sitz hat, ist der Ort der einstellenden Niederlassung.

d) Engere Verbindung Die objektiven Anknüpfungen nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 EGBGB stehen unter dem Vorbehalt, daß das Arbeitsverhältnis nach der Gesamtheit der Umstände keine engere Verbindung zu einem anderen Staat aufweist (Art. 30 Abs. 2 letzter Halbsatz EGBGB). Bei der Gesamtheit der Umstände können verschiedenste Erwägungen einbezogen werden268 • Als solche Umstände kommen insbesondere in Betracht: Gemeinsame Staatsangehörigkeit der Parteien269 , der Sitz des Arbeitsgebers, der Wahnsitz des Arbeitnehmers, der Ort des Vertragsschlusses, die Sprache des schriftlichen Arbeitsvertrages oder die Währung, in der die Vergütung ausbezahlt wird, die Aufrechterhaltung betrieblicher Sozialleistungen oder Sozialversicherungsleistungen, die Gleichbehandlung von Arbeitnehmern oder Arbeitnehmergruppen270. Dem Richter obliegt es, bei der Entscheidungsfmdung die maßgeblichen Verbindungen zu erkennen und im Hinblick auf die Rechtsanwendung zu bewerten271 •

267 Anders

die wohl h.M. : Gamillscheg, ZfA 1983, 307, 334; Heilmann, Arbeitsvertragsstatut, MünchArbR-Birk, § 19 Rn. 41. 2 MüKo-Maniny, Art. 30 EGBGB Rn. 45. 269 Hohloch, RIW 1987, 353, 356; Hönsch, NZA 1988, 113, 114; MüKo-Maniny, Art. 30 EGBGB Rn. 45. 270 Vgl. dazu insgesamt: Heilmann, Arbeitsvertragsstatut, S. 61; Junker, Internationales Arbeitsrecht, S. 193 ff.; MüKo-Maniny, Art. 30 EGBGB Rn. 45; MünchArbR-Birk, § 19 Rn. 52. 271 MüKo-Maniny, Art. 30 EGBGB Rn. 45; MünchArbR-Birk, § 19 Rn. 49; zur Revisibilität der Beurteilung der engeren Verbindung vgl. BGH v. 19.10.1960, NJW 1961,25, 26; v. 09.03.1977, NJW 1977, 1586; V. 09.10.1986, JR 1987, 198, 199 f.

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Während die Regelungen des Art. 30 Abs. 2 Nr. I und Nr. 2 EGBGB den Zweck haben, größtmögliche Rechtssicherheit herzustellen, verschiebt die "engere Verbindung" in Art. 30 Abs. 2 letzter Halbsatz EGBGB die Anknüpfung zugunsten der Einzelfallgerechtigkeit272 • Die Möglichkeit, Einzelfallgerechtigkeit herzustellen, birgt gleichzeitig jedoch die Gefahr, zur Korrektur des verobjektivierten Ergebnisses des Art. 30 Abs. 2 Nr. I und Nr. 2 EGBGB zu reizen. Insbesondere soweit eine besonders enge Annahme von Ausstrahlungen nach Art. 30 Abs. 2 Nr. I EGBGB angenommen wird, ist die Tendenz zur Korrektur dieses Ergebnisses auf Grund subjektiver Einschätzungen nach Art. 30 Abs. 2 letzter Halbsatz EGBGB besonders ausgeprägt273 • Eine Korrektur des Ergebnisses der Regelanknüpfungen ist im Regelfall jedoch abzulehnen. Vollends fragwürdig wird eine entsprechende Korrektur, wenn ihr eine subjektive Einschätzung des fiir die Parteien günstigeren Rechts274 oder scheinbare Anpassung an den hypothetischen Parteiwillen275 zugrunde liegt. Art. 30 Abs. 2 letzter Halbsatz EGBGB solllediglich der Anpassung in Ausnahmef