Application Service Providing: Vertragsgestaltung und Risiken, insbesondere Betriebsausfallschäden 9783504383220

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Anita Schoengarth Application Service Providing

Rechtsfragen der Wirtschaft

Band 45

Application Service Providing Vertragsgestaltung und Risiken insbesondere Betriebsausfallschäden

von

Dr. Anita Schoengarth

2005

Verlag Dr. OttoSchmidt Köln

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Meinen Eltern

Vorwort Unter dem Namen "Application Service Providing" (ASP) wird seit Mitte der neunziger Jahre die Möglichkeit der Fernnutzung von Softwareprogrammen über das Internet vermarktet. ASP verspricht die ständige Ver:fiigbarkeit einer Anwendung, ohne dass 'der Kunde das Eigentum an der Software und der zugrundeliegenden IT-Infrastruktur erwerben und die mit diesem verbundenen Erhaltungskosten tragen muss. Die "Software aus der Steckdose" :fiigt sich damit in eine Tendenz der "Entmaterialisierung" ein, welche die Informationsgesellschaft insgesamt prägt - an die Stelle absoluter Rechte tritt die Einräumung zeitlich begrenzter Nutzungsmöglichkeiten. Für die Vertragspraxis ergibt sich daraus die Frage nach der juristischen Erfassung dieses neuen Geschäftsmodells und einer interessengerechten Vertragsgestaltung. Da im Wege des ASP auch unternehmenskritische Applikationen bereit gestellt werden können, besteht bei fehlender Ver:fiigbarkeit der Anwendung ein erhebliches Risiko in Bezug auf Schäden aus Betriebsunterbrechung beim Kunden. Die dogmatische Einordnung von Schäden aufgrund vertraglicher Pflichtverletzungen ist vor dem Hintergrund der Schuldrechtsmodernisierung von neuem aktuell geworden. Neben Fallbeispielen enthält die Abhandlung auch Klausel- und Vertragsvorschläge :fiir allgemeine Geschäftsbedingungen und Individualverträge. Die Arbeit wurde im Sommersemester 2004 von der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München als Dissertation angenommen. Die Literatur konnte bis zum März, vereinzelt bis September 2004 berücksichtigt werden. Mein Dank gilt an erster Stelle meinem Doktorvater, Prof. Dr. Jochen Schneider, :fiir seine engagierte Betreuung, seine wertvollen Kommentare sowie :fiir die mir eingeräumte Freiheit bei der Bearbeitung des Themas. Herrn Prof. Dr. Michael Lebmann danke ich :fiir die rasche Erstellung des Zweitgutachtens. Besonders danke ich auch meinen Kollegen in der Rechtsabteilung (Legal Services) der Siemens Aktiengesellschaft. Ihr Interesse, ihre stete Bereitschaft zu fachlichen Diskussionen und ihre moralische Unterstützung haben wesentlich zum Gelingen der Arbeit beigetragen. Ein herzlicher Dank gebührt auch allen Freunden, die mich in dieser Zeit begleitet haben, und die stets Verständnis :fiir die knapp bemessene Freizeit hatten. VII

Vorwort

Vor allem jedoch danke ich meinen Eltern für ihre liebevolle Unterstützung, ihr unerschütterliches Vertrauen in das Gelingen der Arbeit, und dafür, dass sie mir diese Ausbildung ermöglicht haben. München, im September 2004 Dr. Anita Schoengarth

VIII

Inhaltsübersicht Seite Vorwort ........................................................................................................ VII Inhaltsverzeichnis ......................................................................................... XI Abkürzungsverzeichnis ............................................................................ XXV Literaturverzeichnis ................................................................................ XXIX Einführung .................................................................................................... 1 Teill. Rechtstatsächliches zum Application Service Providing ............... S Kapitell.

ASP - Geschäftsmodell, Erwartungen und Entwicklung in Deutschland .................................................. S

Kapitel2.

Technische Grundlagen ....................................................... lS

Kapitel3.

Die Beteiligten der ASP- Supply Chain .............................. 19

Kapitel4.

Erscheinungsformen des Application Service Providing .............................................................................. 23

KapitelS.

Fallbeispiele ......................................................................... 31

Teil 2. Leistungsbild des ASP-Vertrags .................................................... 33 Kapitell.

Besonderheiten des ASP-Vertrags ....................................... 33

Kapitel2.

ASP als Online-Nutzung von Software ............................... 43

Kapitel3.

ASP als Leistungsbündel ................................................... 103

Kapitel4.

ASP als modernes Dauerschuldverhältnis ......................... lSl

KapitelS.

Zusammenfassung Teil 2 ................................................... 199

Teil 3. Risiken im ASP-Vertrag unter besonderer Berücksichtigung des Betriebsausfallschadens ..................................... 201 Kapitell.

Problemaufriss ................................................................... 201

Kapitel2.

Störungen und ihre rechtliche Behandlung ........................ 207

Kapitel3.

Leistungshindernisse nach neuem Schuldrecht ................. 223 IX

Inhaltsübersicht

Kapitel4.

Betriebsausfallschäden im ASP-Vertrag ............................ 231

KapitelS.

Zusammenfassung Teil 3 ................................................... 24S

Teil 4. Vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten zur Risikominimierung ................................................................................... 24 7

Kapitell.

Allgemeine Geschäftsbedingungen versus Individualvereinbarungen .................................................. 24 7

Kapitel2.

Regelung der mietrechtlichen Erhaltungspflicht ............... 2Sl

Kapitel3.

Regelungen der Verftigbarkeit ........................................... 2SS

Kapitel4.

Sachmängelhaftung ............................................................ 279

KapitelS.

Rechtsmängelhaftung ......................................................... 287

Kapitel6.

Allgemeine Haftung ........................................................... 291

Kapitel 7.

Zusammenfassung Teil 4 ................................................... 30S

Teil 5. Gestaltungsmöglichkeiten im Verhältnis zu Dritten .................. 307

Kapitell.

Versieherbare Risiken ........................................................ 307

Kapitel2.

Die Beziehung des ASP zum Softwarehersteller ............... 319

Zusammenfassung und Ausblick ............................................................ 33S

Anhang I.

Vertragsmuster Allgemeine Geschäftsbedingungen ftir Application Service Providing (ASP) ................................... 341

Anhang 2.

Vertragsmuster ASP-Vertrag (individuell zu vereinbaren) ........................................................................... 3S7

Stichwortverzeichnis ................................................................................... 371

X

Inhaltsverzeichnis Seite Vorwort ........................................................................................................ VII Inhaltsübersicht ............................................................................................ IX Abkürzungsverzeichnis ............................................................................ XXV Literaturverzeichnis ................................................................................ XXIX

Einführung .................................................................................................... 1 Teill. Rechtstatsächliches zum Application Service Providing ............... 5 Kapitel 1. ASP- Geschäftsmodell, Erwartungen und Entwicklung in Deutschland ................................................................ 5 I. Das ASP -Geschäftsmodell ................................................................... 5 II. Definition ............................................................................................. 6 1. Notwendigkeit einer Definition .................................................... 6 2. Begriff des Application Service Providing ................................... 7 a) Bisherige Definitionsversuche ............................................... 7 b) Eigene Definition ................................................................. 10 III. Entwicklung des ASP-Marktes in Deutschland ................................. .l1 Kapitel2. Technische Grundlagen ........................................................ I. ASP-Fähigkeit der Software .............................................................. II. Infrastruktur des ASP ......................................................................... III. "Demilitarized Zone" (DMZ) ............................................................ IV. Allbindung an das Internet oder andere Netze ...................................

15 16 17 18 18

Kapitel3. Die Beteiligten der ASP- Supply Chain ............................... 19 I. Der Application Service Provider selbst.. .......................................... 19 1. "Pure Play" ASPs ........................................................................ 19 2. Softwareunternehmen ................................................................. 20 3. Internet Service Provider (ISP) oder Web Hoster ....................... 20 4. Telekommunikationsunternehmen (TelCo) ................................ 20 5. IT Integratoren ............................................................................ 21 II. Independent Software Vendor (ISV) oder Softwarehersteller als Softwareanbieter ........................................................................... 21 III. Network Service Provider. ................................................................. 21 IV. Application Infrastructure Provider ................................................... 22 V. Systems Integrator ............................................................................. 22 XI

Inhaltsverzeichnis

VI.

Back Office Provider (Helpdesk etc.) ................................................ 22

Kapitel 4. Erscheinungsformen des Application Service Providing ............................................................................................ 23 I. Einteilung nach der technischen Realisierung ................................... 23 1. "Emulation ASP" ........................................................................ 23 2. "Wartungs-ASP" ......................................................................... 23 3. ,,Applets ASP" ............................................................................ 24 II. Einteilung nach Art und Bandbreite der angebotenen Leistung ........ 24 1. Bloße Softwarenutzung ............................................................... 24 2. Softwarenutzung mit bestimmten Zusatzfunktionen .................. 24 3. Management Service Provider .................................................... 25 4. Full Service Provider .................................................................. 25 III. Einteilung nach dem Grad der Anpassung an die Kundenbedürfnisse ............................................................................ 26 1. Mass Provider ............................................................................. 27 2. Specialized Provider ................................................................... 28 a) Spezialsoftware .................................................................... 29 b) Branchensoftware ................................................................ 29 3. Custom Provider ......................................................................... 30 IV. Einteilung nach Zielgruppen .............................................................. 30 Kapitel 5. Fallbeispiele ......................................................................... 31 I. Fallbeispiel [1]- Virtuelle Reiseauskunft ......................................... 31 II. Fallbeispiel [2] -Erstellung und Versendung der Korrespondenz ................................................................................... 31 III. Fallbeispiel [3]- E-Business-Komplettlösung (vereinfacht) ............ 31

Teil2. Leistungsbild des ASP-Vertrags .................................................... 33 Besonderheiten des ASP-Vertrags ....................................... 33 Kapitel 1. I. Diskurstheorie nach Martinek ............................................................ 33 ASP als Online-Nutzung von Software ............................................. 34 II. ASP als Leistungsbündel ................................................................... 37 III. IV. ASP als "modernes Dauerschuldverhältnis" ...................................... 40 Kapitell. ASP als Online-Nutzung von Software ............................... 43 I. Vertragstypologische Einordnung der Softwarenutzung ................... 43 1. Online-Nutzung von Software als Miete .................................... 43 a) Direkte Anwendung des Mietrechts, §§ 535 ff. BGB .......... 43 aa) Software als Gegenstand von Mietverträgen .............. 43

XII

Inhaltsverzeichnis

li.

bb) Nutzungsmöglichkeit als Gebrauchsgewährung i. S. d. § 535 Abs. 1 S. 1 BGB ..................................... 45 cc) Einräumung von Mitgebrauch (One-to-ManyModell) ........................................................................ 48 b) Besonderheiten der Online-Nutzung ................................... 48 aa) Verfügbarkeit im Zentrum des Vertrags ...................... 49 bb) Sachqualität von Software .......................................... 49 c) Zwischenergebnis ................................................................ 55 2. Elemente anderer Vertragstypen im Rahmen der Softwarenutzung ......................................................................... 56 a) Abgrenzung vom Kauf, § 433 BGB .................................... 56 b) Werkvertrag, § 631 BGB ..................................................... 57 aa) Die Arbeitsergebnisse als Erfolg i. S. d. § 631 Abs. 2 BGB ................................................................. 57 bb) Zwischenergebnis ........................................................ 59 c) Dienstvertrag,§ 611 BGB .................................................... 60 d) Pachtvertrag, § 581 BGB ..................................................... 62 e) Exkurs: Ausgestaltung als Leasingvertrag ........................... 64 t) Leihe oder Dienstvertrag bei unentgeltlicher Softwareüberlassung ............................................................ 65 g) Zwischenergebnis ................................................................ 65 3. Online-Nutzung von Software als Vertrag eigener Art ............... 65 a) Kriterien zur Ermittlung einschlägiger Normen .................. 66 aa) Abstufung der in Betracht kommenden Vertragstypen nach dem Gedanken der Risikoverteilung .......................................................... 66 bb) "Reale Pendants" ......................................................... 72 cc) Verjährung ................................................................... 73 dd) Zwischenergebnis ........................................................ 75 b) Das Konzept des Verfügbarkeitsvertrags ............................. 75 aa) Die Leistungsbereitschaft im ASP-Vertrag ................. 77 bb) Vertragstypen im Rahmen der "Abrufe" ..................... 79 4. Typologische Zuordnung der Fallbeispiele [1] bis [3] ............... 79 a) Die Anwendung zur Reiseplanung, Fallbeispiel [I] ............ 79 b) Die Textverarbeitungssoftware, Fallbeispiel [2] .................. 80 c) Die E-Business-Lösung, Fallbeispiel [3] ............................. 81 d) Zwischenergebnis ................................................................ 83 5. "Checkliste" zur vertragstypologischen Zuordnung der Softwarenutzung im ASP-Vertrag ............................................... 84 Pflichten im Rahmen der Bereithaltung der Software ....................... 85 1. Pflicht zur Gebrauchsgewährung ................................................ 85 XIII

Inhaltsverzeichnis

2.

III.

Instandhaltung und Instandsetzung, § 535 Abs. 1 S. 2 BGB ............................................................................................. 87 a) Allgemeines .......................................................................... 87 b) Besonderheiten bei der Softwaremiete ................................. 88 3. Geschuldete Rechteeinräumung .................................................. 88 a) Grundlagen urheberrechtlicher Nutzungsrechte ................... 89 b) Urheberrechtlich relevante Handlungen des Kunden .......... 91 aa) Vervielfältigungen auf dem Rechner des Kunden,§§ 69 c Nr. 1, 16 UrhG .................................. 91 bb) Kunde als Verantwortlicher i.S.d. §§ 97, 69 c Nr. 1 UrhG ................................................................... 94 cc) Zwischenergebnis und Klauselvorschlag .................... 96 4. Überlassung einer Dokumentation .............................................. 97 5. Implementierung der Client-Software ......................................... 99 Zusammenfassung und Klauselvorschlag ........................................ 100

Kapitel3. ASP als Leistungsbündel... ................................................. l03 Rechtliche Bewertung der mit der Softwarenutzung verbundenen Leistungen ................................................................... 103 1. Pflegeleistungen ........................................................................ 103 a) Vertragstypologische Einordnung ...................................... 104 aa) Fehlerbeseitigung ....................................................... l04 bb) "Freiwillige" Verbesserungen .................................... 107 cc) Anpassung an veränderte Umstände, z. B. Gesetzesänderungen; "Umweltänderungen" ............. 107 dd) Beratung/ Hotline ...................................................... 109 b) Zusammenfassung und Klauselvorschlag .......................... 109 2. Anpassung an den Kundenbedarf und Customizing ................ 110 a) Definition ............................................................................ 111 b) Mögliche Vertragstypen bei der Anpassung ....................... 112 c) Abgrenzung mietvertraglicher Nebenpflichten vom Werkvertrag ........................................................................ 114 d) Zwischenergebnis ............................................................... 115 3. (Internet) Access Providing ....................................................... 115 a) Vertragstypologische Einordnung ...................................... 116 b) Zwischenergebnis ............................................................... 118 4. Data Hosting/ Web Hosting ....................................................... 118 a) Bereitstellung von Speicherplatz als Mietvertrag .............. 119 b) Sicherung und Pflege von Daten: §§ 611 oder 631 BGB 120 ............................................................................. 120 c) Anhindung an das Internet ................................................. 121

I.

XIV

Inhaltsverzeichnis

II.

aa) Data Hosting .............................................................. 121 bb) Website Hosting ......................................................... l22 d) Zwischenergebnis und Klauselvorschläge ......................... 123 aa) Data Hosting .............................................................. 123 bb) Datensicherung .......................................................... 124 cc) Intemetkonnektierung ................................................ l25 5. Data Warehousing (Erstellung und Pflege von Datenbanken) ............................................................................. l25 a) Begriff. ................................................................................ l25 b) Anwendbares Vertragsrecht... ............................................. 126 6. Schulung der Mitarbeiter des Kunden: § 611 BOB .................. 128 Das Verhältnis der einzelnen Leistungen zueinander. ...................... l29 I. Vertragsverbindungen und gemischte Verträge ......................... 129 a) Verbundene Verträge .......................................................... 130 b) Gemischte Verträge ............................................................ 131 aa) Typischer Vertrag mit andersartiger Nebenleistung ............................................................ 132 bb) Typenverschmelzung ................................................. 133 cc) Typenkombinationsvertrag ........................................ 134 2. Verschmelzung einzelner Leistungen im ASP-Vertrag: Applikationsnutzung, Hardwarenutzung, Fehlerbeseitigung ...................................................................... 134 3. Typenkombination im ASP-Vertrag .......................................... 136 4. Rechtliche Behandlung des Typenkombinationsvertrags .......... 139 a) Absorptionstheorie (Lotmar) .............................................. 139 b) Kombinationstheorie (Hoeniger/ Rümelin) ........................ 140 c) Theorie der analogen Rechtsanwendung ............................ 140 d) Lösung nach Schwerpunkt des Vertrags und Parteiwillen ......................................................................... 140 5. Rechtsfolgen von Störungen einzelner Leistungskomponenten ftir den Bestand des Vertragsverhältnisses, insbesondere nach der Schuldrechtsmodemisierung ..................................................... 143 a) Entscheidung des OLG Hamm vom 03. 02.1997 ............... 143 b) Anwendungsbereich des§ 139 BOB ................................. 144 c) Folgen der Schuldrechtsmodemisierung ............................ l46 aa) Kündigungsrechte ...................................................... l46 bb) Dienstvertragsrecht und allgemeine Leistungsstörungen .................................................... 146 cc) Rücktrittsrechte .......................................................... 148 d) Empfehlung ftir die Vertragsgestaltung .............................. 148 XV

Inhaltsverzeichnis

III.

Zusammenfassung Kapitel 3 ............................................................ 148

ASP als modernes Dauerschuldverhältnis ......................... Kapitel 4. I. ASP als komplexer Langzeitvertrag ................................................ 1. Merkmale komplexer Langzeitverträge .................................... a) Langzeitcharakter ............................................................... b) Kooperationscharakter ....................................................... c) Rahmencharakter ............................................................... 2. Folgen der Qualifikation als komplexer Langzeitvertrag ......... II. Hybride Vertragsformen und ASP ................................................... 1. Die Grundidee der hybriden Vertragsformen ............................ 2. Anwendungsbereich im deutschen Recht ................................. 3. Evolutionäre Verträge ............................................................... a) Grundidee ........................................................................... b) Rechtliche Behandlung der Evolutionären Verträge .......... 4. Vergleich von ASP-Verträgen und Softwareerstellungsprojekten.................................................... a) Zeitlicher Rahmen .............................................................. b) Standardisierung ................................................................ c) Beratungspflichten des ASP .............................................. 5. Schlussfolgerungen ................................................................... a) "Sandwichposition" des ASP zwischen Kunden und Unterlieferanten ................................................................. b) Zumutbarkeit von Leistungsänderungen ........................... c) Informations- und Kooperationspflichten, §§ 241 Abs. 2, 242 BGB ................................................................ d) Kündigungsrechte .............................................................. e) Schaffung vorausschauender Mechanismen zur Konfliktlösung ................................................................... f) Nachvertragliche Pflichten ................................................ 111. Pflichten des Kunden ....................................................................... 1. Rechtliche Behandlung von Mitwirkungspflichten .................. 2. Einzelne Mitwirkungspflichten im ASP-Vertrag ...................... a) Abgrenzung der Verantwortungsbereiche .......................... b) Allgemeine Duldungs- und Unterstützungspflichten ........ c) Pflichtenheft ....................................................................... d) Internetanhindung und Bereitstellung des ClientSystems .............................................................................. e) Pflichten im Rahmen der Pflege ........................................ f) Pflicht zur Übernahme von Updates, Upgrades und neuen Versionen .................................................................

XVI

151 151 151 151 152 153 155 156 156 157 158 158 158 160 160 162 162 164 164 165 165 165 166 167 167 167 169 169 170 171 174 17 5 176

Inhaltsverzeichnis

IV.

V. VI.

aa) "Freiwillige" Updates, Upgrades und neue Versionen ................................................................... bb) Mängelbeseitigung .................................................... g) Pflichten hinsichtlich der vom Kunden eingebrachten Inhalte ................................................................................ 3. Vergütungspflicht ...................................................................... a) Vergütungsmodelle ............................................................ b) Vergütung bei unberechtigter Inanspruchnahme der Leistungen .......................................................................... 4. Rechte des ASP bei Pflichtverletzungen des Kunden ............... Änderungen der Vertragsbedingungen ............................................. 1. Allgemeines .............................................................................. 2. Einzelne Änderungen ................................................................ a) Leistungsänderungen ......................................................... aa) Änderungen der Softwareversion .............................. bb) Allgemeine Leistungsänderungen ............................. b) Änderungen der AGB im übrigen ...................................... c) Preisänderungen ................................................................. Konfliktlösungsmechanismen .......................................................... Nachvertragliche Pflichten .............................................................. 1. Rechte an Daten des Kunden .................................................... 2. Herausgabeansprüche aus Vertrag und Gesetz ......................... a) Rechte an Inhalten des Kunden ......................................... b) Rechte an Datenbanken ..................................................... 3. Weitere Unterstützungspflichten ............................................... 4. Klauselvorschlag .......................................................................

Kapitel5.

177 177 179 182 182 184 185 187 187 188 188 189 189 191 192 193 195 195 196 196 196 197 198

Zusammenfassung Teil 2 ................................................... 199

Teil 3. Risiken im ASP-Vertrag unter besonderer Berücksichtigung des Betriebsausfallschadens ..................................... 201

Kapitel 1. Problemaufriss ................................................................... 201 I. Ausgangssituation: hohes Schadensrisiko versus geringe Vergütung ......................................................................................... 20 1 II. Überblick über die möglichen Störungen im ASP-Vertrag .............. 203 Kapitel 2. Störungen und ihre rechtliche Behandlung ........................ 207 I. Ansprüche bei Störungen im Rahmen der Nutzung der Anwendung ...................................................................................... 207 1. Sachmängelhaftung im Verfiigbarkeitsvertrag am Beispiel von Mängeln der Anwendung ..................................... 207 XVII

Inhaltsverzeichnis

a) b) c) d)

li.

liI.

Störungen der Leistungsbereitschaft .................................. 207 Störungen der Leistungserbringung ................................... 208 Zusammenspiel der Ebenen ............................................... 210 Exkurs: Störungen in rein dienstvertragliehen ASPVerträgen ............................................................................ 211 e) Zwischenergebnis zu 1 ....................................................... 211 2. Weitere Ursachen fur Sachmängel ............................................ 212 a) Hardware des ASP .............................................................. 212 aa) Mangelhafte Hardware .............................................. 212 bb) Kapazitätsmängel ....................................................... 212 b) Störungen der Übertragungswege ...................................... 214 c) Störungen im Bereich der Hardware des Kunden ............................................................................... 215 3. Verletzung von Schutzrechten Dritter (Rechtsmängelhaftung) ............................................................. 215 a) Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche des Berechtigten ........................................................................ 215 b) Rechte des Kunden ............................................................. 216 Ansprüche bei Störungen der Nebenleistungen ............................... 217 1. WebHosting .............................................................................. 217 a) Kapazitätsmängel ............................................................... 218 b) Unberechtigte Sperrung fremder Inhalte ............................ 218 2. Störungen der Pflege ................................................................. 219 Beendigungsrechte ........................................................................... 219 1. Beendigung wegen fehlender Leistungsbereitschaft ................. 219 2. Beendigung wegen Störungen der Leistungserbringung .......... 219 3. Beendigung wegen Störungen der Nebenleistungen ................. 220

Kapitel3. Leistungshindernisse nach neuem Schuldrecht .................. 223 I. Problemaufriss .................................................................................. 223 II. Unmöglichkeit und Wegfall der Geschäftsgrundlage bei Leistungshindernissen nach Vertragsschluss .................................... 224 1. Grundsatz: Schadensersatz aus § 536 a BGB bei Verfugbarkeitsmängeln .............................................................. 224 2. Abgrenzung zwischen faktischer Unmöglichkeit und Wegfall der Geschäftsgrundlage ................................................ 224 3. § 313 BGB bei "wirtschaftlicher Unmöglichkeit" .................... 225 4. § 275 Abs. 2 BGB bei "faktischer Unmöglichkeit" .................. 226 5. Vertretenmüssen, § 276 BGB n. F. ............................................ 227 6. Vorschlag fur Individualverträge: "Selbstbelieferungsvorbehalt" ................................................... 229

XVIII

Inhaltsverzeichnis

Kapitel 4. Betriebsausfallschäden im ASP-Vertrag ............................ 231 I. Betriebsausfallschäden im Verfiigbarkeitsvertrag ........................... 231 1. Differenzierung zwischen Leistungserbringung und Leistungsbereitschaft ................................................................ 231 2. Vertragstyp der Leistungserbringung bei inkorrekten Ergebnissen ............................................................................... 232 3. Betriebsausfallschäden aufgrund von Nebenpflichtverletzungen ......................................................... 232 4. Zwischenergebnis: Alle Vertragstypen möglich ....................... 232 li. Betriebsausfallschäden nach der Schuldrechtsreform ..................... 232 1. Rechtslage vor der Schuldrechtsreform .................................... 232 2. Änderung der Systematik des Schadenersatzrechts .................. 233 3. Schadensersatz nach§ 536 a BGB ........................................... 234 4. Betriebsausfallschäden innerhalb der§§ 280 ff. BGB ............. 234 a) Anwendungsbereich im ASP-Vertrag ................................ 234 b) Neue Begriffe im Schadensrecht ....................................... 234 c) Beibehaltung der Begriffe Mangelschaden und Mangelfolgeschaden? ........................................................ 235 d) Einfacher Schadensersatz, § 280 BGB .............................. 236 aa) Schadensersatz wegen Nichterfiillung nach alter Rechtslage ......................................................... 236 bb) Positives/ negatives Interesse .................................... 236 cc) EigenständigeAbgrenzung ....................................... 237 dd) Verzögerungsschaden, § 286 BGB? .......................... 238 ee) Zwischenergebnis ...................................................... 240 5. Sonderproblem: Unbehebbare Mängel und § 311a Abs. 2 BGB .......................................................................................... 240 a) Verhältnis zwischen § 311 a Abs. 2 BGB und § 536 a BGB ................................................................................... 240 b) Verhältnis zwischen § 311 a Abs. 2 BGB und §§ 280 ff. BGB ............................................................................... 242 Zusammenfassung Teil3 ................................................... 245 Kapitel 5. I. Haftung fiir Ausfälle der Verfiigbarkeit ........................................... 245 II. Haftung fiir Fehler der Leistungserbringung ................................... 245 III. Lösung der Fallbeispiele aus Kapitel 1............................................ 246 Teil 4. Vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten zur Risikominimierung ................................................................................... 24 7

Kapitel 1. Allgemeine Geschäftsbedingungen versus Individualvereinbarungen ................................................................ 24 7

XIX

Inhaltsverzeichnis

I.

li.

Allgemeine Geschäftsbedingungen im Unternehmerischen Verkehr ............................................................................................. 24 7 Rechtsunsicherheit bei neuen Vertragsformen ................................. 249

Kapitel 2. Regelung der mietrechtlichen Erhaltungspflicht ............... 251 I. Völliger Ausschluss ......................................................................... 251 li. Vergütungsvereinbarungen .............................................................. 252 1. Vergütungsvereinbarungen im Individualvertrag ..................... 252 2. Vergütungsvereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen .............................................................. 253 111. Zwischenergebnis ............................................................................ 254 Kapite13. Regelungen der Verfiigbarkeit ........................................... 255 I. Verfiigbarkeitsklauseln im Spannungsfeld zwischen Leistungs-beschreibung und Haftungsausschluss ............................ 256 1. Allgemeines zur Abgrenzung kontrollfreier Leistungsbeschreibungen von Haftungsbegrenzungen ............. 256 a) Leistungsbeschreibungen i. S.d. § 307 Abs. 3 S. 2 BGB ................................................................................... 256 b) Inhaltskontrolle bei Verträgen eigener Art ......................... 258 2. Rechtsnatur von Verfiigbarkeitsklauseln .................................. 258 a) Geschuldete Verfiigbarkeit bei fehlender vertraglicher Regelung ....................................................... 258 aa) Zeitliche Beschränkung als Leistungsbeschreibung .............................................. 259 bb) Sonstige Verfiigbarkeitsregelungen ........................... 260 b) Fazit: Echte Leistungsbeschreibung möglich .................... 263 II. Inhaltskontrolle von Verfiigbarkeitsklauseln ................................... 264 1. Das Urteil des BGH zur Zulässigkeit von Verfiigbarkeitsbeschränkungen beim Online-Banking vom 12. 12. 2000 ...................................................................... 264 a) Kernaussagen des Urteils und Ihre Übertragbarkeit auf ASP .............................................................................. 265 aa) Zugang grundsätzlich rund um die Uhr .................... 265 bb) Haftungsausschluss ................................................... 265 b) Gesichtspunkte, zu denen das Urteil keine Aussagen enthält ................................................................................. 266 c) Zwischenergebnis .............................................................. 267 2. Einzelne Beschränkungsklauseln aus Providerverträgen und deren Bewertung ................................................................ 267 a) Allgemeine Zugangsbeschränkungen ................................ 267 aa) Änderungsvorbehalt, § 308 Nr. 4 BGB ..................... 268

XX

Inhaltsverzeichnis

III.

IV.

V.

bb) § 309 Nr. 7 b BGB .................................................... 268 cc) § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB .................................. 268 b) Verfiigbarkeitsquoten ......................................................... 268 aa) § 309 Nr. 7 b BGB .................................................... 269 bb) Änderungsvorbeha1t, § 308 Nr. 4 BGB ..................... 269 c) "Höhere Gewalt"-Klauseln ............................................... 269 d) Schnittstellenklauseln ........................................................ 270 e) Zwischenergebnis .............................................................. 270 Verfiigbarkeitsklauseln im Individualvertrag .................................. 271 1. Mietrechtliche Grenzen ............................................................. 271 a) Instandhaltungspflicht, § 535 Abs. 1 S. 2 BGB ................. 271 b) Mängelansprüche ............................................................... 271 c) Allgemeine Haftung ........................................................... 272 d) Konsequenzen .................................................................... 272 2. Dienstvertragliche Grenzen ...................................................... 272 Service Level Agreements als Mittel der Vertragsgestaltung .......... 272 1. Rechtsnatur und Zielsetzung von Service Level Agreements ............................................................................... 272 2. Vorschläge fiir den Inhalt eines Service Level Agreements ............................................................................... 273 a) Regelung der Verfiigbarkeit ............................................... 274 b) Regelung der Fehlerbeseitigung; Reaktionszeiten ............. 275 c) Schadenspauschalen und Bonus-Malus-Regelungen ........ 276 d) Reporting ........................................................................... 277 Zwischenergebnis zu Verfiigbarkeitsregelungen ............................. 277

Sachmängelhaftung ............................................................ 279 Kapitel 4. I. Regelungskonzept ............................................................................ 279 Individualvertragliche Grenzen ....................................................... 280 II. 1. Möglichkeiten der Modifikation des Fehlerbegriffs ................. 280 2. Abdingbarkeit der mietvertragliehen Mängelhaftung .............. 280 3. Dispositionsmöglichkeiten bzgl. der werkvertragliehen Mängelhaftung .......................................................................... 281 4. Dienstvertragliche Haftung ....................................................... 281 5. Zwischenergebnis und Klauselvorschlag: ................................ 281 III. Grenzen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ............................. 283 1. Mietrechtliche Grenzen ............................................................. 283 a) Abdingbarkeit der Minderung ........................................... 283 b) Weitere zwingende Rechte des Kunden ............................. 283 2. Werkvertragliche Grenzen ........................................................ 284 3. Klauselvorschlag ....................................................................... 284

XXI

Inhaltsverzeichnis

Kapitel 5. Rechtsmängelhaftung ......................................................... 287 I. Allgemeine Überlegungen ............................................................... 287 II. Klauselvorschläge ............................................................................ 287 1. Individualvertrag ....................................................................... 287 2. Allgemeine Geschäftsbedingungen .......................................... 289 Kapitel6. Allgemeine Haftung ........................................................... 291 I. Gesetzliche Haftungsbegrenzung aus § 7 TKV ............................... 291 1. Anwendungsbereich: Telekommunikationsleistungen ............. 291 2. Fazit: Geringer Anwendungsbereich im ASP-Vertrag .............. 293 3. Empfehlung für die Vertragsgestaltung .................................... 294 II. Haftungsbeschränkungen im Individualvertrag ............................... 295 1. Allgemeine Grundsätze ............................................................. 295 2. Klauselvorschlag ....................................................................... 295 III. Haftungsbeschränkungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ..................................................................... 296 1. Verbot der Freizeichnung für grobes Verschulden, Körper- und Personenschäden .................................................. 297 2. Kardinalpflichten im ASP-Vertrag ............................................ 297 a) Grundsätze der Rechtsprechung zu den Kardinalpflichten ............................................................... 297 b) Mietrechtliche Erhaltungspflicht gern. § 535 Abs. 1 S. 2BGB ............................................................................ 298 c) Verzug und Unmöglichkeit als Kardinalpflichten ............. 299 d) Kardinalpflichten im Werk- und Dienstvertrag ................. 300 3. Relevanz der Versicherbarkeit des Schadens ............................ 302 4. Klauselvorschlag ....................................................................... 302 IV. Zwischenergebnis: Haftungsbegrenzungen nur in geringem Umfang möglich .............................................................................. 303 Kapitel 7.

XXII

Zusammenfassung Teil 4 ................................................... 305

Inhaltsverzeichnis

TeilS. Gestaltungsmöglichkeiten im Verhältnis zu Dritten .................. 307

Kapitel 1. Versieherbare Risiken ........................................................ 307 I. Grundlagen des Versicherungsrechts ............................................... 308 1. Versicherungsrechtlicher Schadensbegriff................................ 308 2. Schadensarten ........................................................................... 308 a) Personenschaden ................................................................ 308 b) Sachschaden ......................................................................... 309 c) Vermögensschaden ............................................................. 309 3. Eigen- und Fremdschäden ........................................................ 309 a) Eigenschaden ..................................................................... 309 b) Fremdschaden .................................................................... 310 Il. Rechtliche Rahmenbedingungen in Deutschland ............................ 310 1. Versicherungsvertragsgesetz (VVG) ......................................... 310 2. Allgemeine Versicherungsbedingungen ................................... 310 III. Relevante Versicherungsarten .......................................................... 310 1. Betriebs- und Produkthaftpflichtversicherung ........................... 311 a) Anwendungsbereich ........................................................... .311 b) Gegenstand der Haftpflichtversicherung ........................... 312 aa) Vom Versicherungsschutz erfasste Schäden .............. 312 bb) Versichertes Risiko .................................................... 313 c) Nicht erfasste Risiken ........................................................ 313 aa) Erfiillungsausschlussklausel... ................................... 313 bb) Arbeit an fremden Sachen, § 4 I Nr. 6 b AHB .......... 314 cc) Besondere Haftungszusagen ..................................... 315 dd) Weitere Ausschlüsse .................................................. 315 d) Zwischenergebnis .............................................................. 316 2. Spezielle Versicherungen fiir Softwareanbieter ........................ 316 3. Sachversicherungen .................................................................. 317 a) Sachversicherung des ASP ................................................ 317 b) Sachversicherung des Kunden ........................................... 317 IV. Ergebnis ........................................................................................... 318 Kapitel 2. Die Beziehung des ASP zum Softwarehersteller ............... 319 I. Allgemeines ..................................................................................... 319 Il. Erforderliche Rechteeinräumung an den ASP ................................. 320 1. Vervielf::iltigung, § 69 c Nr. 1a UrhG ........................................ 320 2. Vermietung, § 69 c Nr. 3 UrhG ................................................. 320 3. Recht der öffentlichen Wiedergabe,§ 15 Abs. 2 UrhG ............ 321

XXIII

Inhaltsverzeichnis a)

III. IV. V.

VI.

Das Problem der "sukzessiven Öffentlichkeit" nach alter Rechtslage .................................................................. 321 b) Recht der Online-Übermittlung nach§ 19 a UrhG n. F. ................................................................................... 322 4. ASP als eigenständige, unbeka1111te Nutzungsart i.S.d. § 31 Abs. 4 UrhG .......................................................................... 323 5. Bearbeitungsrecht, § 69 c Nr. 2 UrhG ....................................... 324 6. ASP und der Erschöpfungsgrundsatz nach§ 69 c Nr. 3 S. 2 UrhG ....................................................................................... 325 7. Open-Source-Software und ASP ............................................... 326 Subunternehmerverträge im deutschen Recht und Besonderheiten imASP-Vertrag ....................................................... 327 Besonderheiten im ASP-Projekt ....................................................... 328 Empfehlungen für die Vertragsgestaltung ....................................... 329 1. Individualvereinbarung ............................................................. 329 2. Kaufrecht: Softwareüberlassungsvertrag und Pflegevertrag ............................................................................. 330 3. Mietvertrag in Verbindung mit Service Level Agreement ........ 330 4. Mängelansprüche des ASP gegen den Softwarehersteller (Überblick) ................................................................................ 331 Mechanismen der Konfliktlösung .................................................... 332

Zusammenfassung und Ausblick ............................................................. 335 I. Verfügbarkeitsverträge als neuer Vertragstypus ............................... 335 Il. Kooperationspflichten in modernen Dauerschuldverhältnissen ....... 336 III. Risiken nach der Schuldrechtsmodernisierung ................................ 336 IV. Empfehlungen für die Vertragsgestaltung ........................................ 337 V. Zukunftsperspektiven ....................................................................... 339 Anhang 1.

Vertragsmuster Allgemeine Geschäftsbedingungen für Application Service Providing (ASP) ................................... 341

Anhang 2.

Vertragsmuster ASP-Vertrag (individuell zu vereinbaren) .......................................................................... 357

Stichwortverzeichnis ................................................................................... 371

XXIV

Abkürzungsverzeichnis a.A. Abs. AcP a.E. a. F. AGB AGBG AlP ASP Aufl. BB BDSG BGB BGBL BGH BGHZ BPO c. i. c. CPU CR CRI

anderer Auffassung Absatz Archiv für civilistische Praxis (Zeitschrift) runEnde alte Fassung allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Application lnfrastructure Provider Application Service Providing; Application Service Provider Auflage Betriebs-Berater (Zeitschrift) Bundesdatenschutzgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Business Process Outsourcing

CRM

culpa in contrahendo Central Processing Unit Computer und Recht (Zeitschrift) Computer und Recht International (Zeitschrift) Customer Relationship Management

DB Ders. DJZ DuD

Der Betrieb (Zeitschrift) derselbe Deutsche Juristen-Zeitung (Zeitschrift) Datenschutz und Datensicherheit (Zeitschrift)

ERP

Euterprise Resource Planning

gern.

gemäß Gnu's Not Unix General Public License

GNU GPL

XXV

Abkürzungsverzeichnis

GRUR GRURint.

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht International (Zeitschrift)

i. s. d. ISP IT ITO ITRB mr

im Sinne des Internet Service Provider Informationstechnologie IT-Outsourcing Der IT-Rechtsberater (Zeitschrift) Informatik und Recht (Zeitschrift)

JZ

Juristenzeitung (Zeitschrift)

K&R

Kommunikation und Recht (Zeitschrift)

MMR MSP MStDV m.w.N.

Multimedia und Recht (Zeitschrift) Managed Service Provider Mediendienste-Staatsvertrag mit weiteren Nachweisen

NJW NJW-RR NJP NSP

Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Neue Juristische WochenschriftRechtsprechungs-Report (Zeitschrift) Neue Juristische Internet-Praxis (Zeitschrift) Network Service Provider

OLG

Oberlandesgericht

PoP p.V.V.

Point of Presence positive Vertragsverletzung

RDV

Recht der Datenverarbeitung (Zeitschrift)

RegE RGZ Rn.

Regierungsentwurf Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Randnummer

SLA st. Rspr.

Service Level Agreement ständige Rechtsprechung

XXVI

Abkürzungsverzeichnis

TCO Telco TDG TKG TKV

Total Cost of Ownership Telekommunikations-Anbieter Teledienstegesetz Telekommunikationsgesetz Telekommunikations-Kundenschutzverordnung

UrhG u.U.

Urheberrechtsgesetz unter Umständen

v. a.

vor allem vergleiche Virtual Private Network

vgl. VPN WIPO

World Intellectual Property Organization World Wide Web

ZGS

Zeitschrift fiir das gesamte Schuldrecht (Zeitschrift) Zeitschrift fiir Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis (Zeitschrift) Zeitschrift fiir Rechtspolitik (Zeitschrift)

www

ZIP ZRP

XXVII

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Römer, Rainer, Web-Services mit Zukunftsgarantie?, Präsentation zu einem Workshop des asp-Konsortiums vom 28.2.2002, www.aspkonsortium.de/sw/download/142.pdf (Zuletzt besucht: 17.06.2003). XLIII

Literaturverzeichnis

Die Internetseiten wurden am 14.03.2004 zuletzt besucht und waren verfügbar mit Ausnahme derjenigen, für die ein abweichendes Datum des letzten Besuchs angegeben ist.

XLIV

Einführung

Mitte der neunziger Jahre trat in Deutschland ein neu es Modell der OnlineNutzung von Softwareapplikationen, das sogenannte Application Service Providing (im folgenden: das ASP) in Erscheinung. 1 Beim ASP wird dem Allwender die Möglichkeit eingeräumt, auf Softwareanwendungen zuzugreifen, die der Application Service Provider (im folgenden: der ASP) auf seinem System vorhält. Die Übertragung erfolgt über das Internet oder andere Netze. Ein Herunterladen der Programme auf den Rechner des Kunden findet im Regelfall nicht statt. 2 Als neuartige Software-Vertriebsform ruft ASP konträre Reaktionen hervor. Während der "Software aus der Steckdose" anfangs ein regelrechter Boom vorausgesagt wurde, machte sich bald eine gewisse Ernüchterung bemerkbar. Neben Zweifeln bezüglich der finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit der Allbieter sehen viele Unternehmen in der Auslagerung interner Daten an den Provider ein Sicherheitsrisiko. 3 In rechtlicher Hinsicht stellen sich, wie bei jedem neuen Geschäftsmodell, Fragen der Einordnung und Abgrenzung. Nicht zuletzt durch die Schuldrechtsreform gewinnen sich zahlreiche, für die EDV-Rechtspraxis in der Vergangenheit bereits geklärte, Probleme von neuem an Bedeutung.4 In diesem Rahmen ist zu klären, inwieweit Grundsätze anerkannter Vertragsformen auf das neue Geschäftsmodell übertragen werden können. Insbesondere die Vertragstypologie, das anwendbare Leistungsstörungsrecht und der Umfang der Haftung des Providers sollen in dieser Darstellung untersucht werden. Während dem Kunden minimale Unterhaltungskosten und der Wegfall einer eigenen, kostenintensiven IT-Abteilung versprochen werden, kumulieren sich beim Application Service Provider (im folgenden: der ASP) die Pa/last, in: Köhler-Frost (Hrsg.), Allianzen und Partnerschaften im IT-Outsourcing, 172. 2 Grohmann, Werner, in: Ders. (Hrsg.), ASP- Application Service Providing, 44. 3 NN., Trau keinem ASP vor dem Jahr 2002, Computerwoche Nr. 07 vom 16.02.2001, 56. 4 Vgl. zum IT-Recht allgemein Lejeune, IT-Besonderheiten der Schuldrechtsreform, K&R 2001, 441 ff. Zu ASP-Verträgen: v. Westerho/tl Berger, Der Application Service Provider und das neue Schuldrecht, CR 2002, 81 ff., Eichler, Schuldrecht und IT: Softwareverträge, ASP und neues Recht, Anwalt 5/2002, 20 ff.

Einfuhrung

unterschiedlichsten Risiken. Ist ASP, wie es die juristische Literatur überwiegend vertritt, im wesentlichen nach Mietrecht zu beurteilen, so trifft den Anbieter die Instandhaltungspflicht fiir die gesamte Dauer des Vertrags. 5 Dabei ist dieser selbst Abhängigkeiten im Verhältnis zu den eigenen Subunternehmern ausgesetzt. So ist der ASP hinsichtlich der Aktualisierung und Pflege der Anwendung regelmäßig auf die Leistungsbereitschaft und fähigkeit des Softwareherstellers angewiesen. 6 Beim Kunden wiederum können der Ausfall der überlassenen Software und eine darauf beruhende Betriebsstörung zu Vermögensschäden in erheblichem Ausmaß fuhren. Wie bei jedem Geschäftsmodell steht der Provider vor der Aufgabe, durch eine interessengerechte Vertragsgestaltung einen angemessenen Ausgleich zwischen Risikominimierung und Vermarktungsmöglichkeiten zu schaffen. Zu weitgehende Haftungsbegrenzungen, insbesondere in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, bergen ihrerseits das Risiko der Unwirksamkeit und folglich der unbeschränkten gesetzlichen Haftung. Ziel dieser Arbeit sind die Bestimmung und rechtliche Qualifizierung des Leistungsbildes und der vom Provider zu tragenden Haftungsrisiken im ASP-Vertrag. Nach einer Einfiihrung in die rechtstatsächlichen Gegebenheiten wird hierzu das Leistungsbild des ASP-Vertrags behandelt. Zur besseren Veranschaulichung erfolgt die Darstellung im wesentlichen anhand dreier Fallbeispiele, auf die auch im weiteren Verlauf der Arbeit immer wieder zurückgegriffen wird. Die Einordnung des ASP-Vertrags in die Typologie des BGB stellt einen Schwerpunkt dar, da sich aus ihr der Umfang der Rechte und Pflichten der Parteien ergibt. Auch urheberrechtliche Fragestellungen sowie die Besonderheiten des Irrtemets als "Medium" der Softwarenutzung sind zu untersuchen. Unter mehreren Gesichtspunkten wird außerdem der Begriff der "Verfiigbarkeit" beleuchtet. Während bei der Softwareüberlassung mittels Datenträger der Käufer mit der Sachherrschaft über das Programm auch Erhaltungslast und Verwendungsrisiko übernimmt, steht beim ASP die Verfiigbarkeit der Anwendung, also die bloße Nutzbarkeit ihrer Funktionalitäten, im Vordergrund. Die Literatur nimmt hier teilweise einen

5

6

2

Statt vieler Sedlmeierl Kolk, ASP - Eine vertragstypologische Einordnung, MMR 2002, 75 ff. Vgl. auch Glossner, IT-Outsourcing- Eine Darstellung aus rechtlicher, technischer, wirtschaftlicher und vertraglicher Sicht, Teil 3, Rn. 57 ff. V gl. zum Verhältnis zwischen dem ASP und dem Softwarehersteller Teil 5, Kapitel 2.

Einführung

"Verfiigbarkeitsvertrag" eigener Art an. 7 In diesem sind zwei Ebenen zu unterscheiden und getrennt voneinander zu würdigen: Die Leistungsbereitschaft als Vorhalten der Verfiigbarkeit einerseits und die Leistungserbringung in Form der tatsächlichen Nutzung der Anwendung andererseits. Einschränkungen der Verfiigbarkeit, beispielsweise in Service Level Agreements, können daher sowohl als Leistungsbeschreibung als auch als Haftungsausschluss zu beurteilen sein. 8 Anknüpfend an die vertragliche Typologisierung stellt sich die Frage, inwieweit die traditionelle Lehre von Typenkombinations- und Mischverträgen der Realität der komplexen IT-Verträgen gerecht wird. Letztere zeichnen sich durch ein Bündel von Rechten und Pflichten aus, deren genauer Inhalt oftmals erst im Verlauf der Geschäftsbeziehung deutlich wird. Auch ist typisch die Heranziehung mehrerer Subunternehmer zur Realisierung eines Ergebnisses. Der ASP übernimmt in diesem Fall die Rolle eines Generalunternehmers. Insofern ist der ASP-Vertrag mit komplexen Projekten im Anlagenbau vergleichbar, fiir welchen u.a. das Konzept des komplexen Langzeitvertrags entwickelt wurde. 9 Anders als der Bau einer Anlage ist der ASP-Vertrag jedoch ein Dauerschuldverhältnis, das die Parteien über die erfolgreiche Realisierung eines "Projekts" hinaus aneinander bindet. Neben den Fragestellungen, die primär das Schuldrecht betreffen, darf die Frage der Rechteeinräumung nicht vernachlässigt werden. 10 Die OnlineNutzung von Computerprogrammen wirft auch unter urheberrechtliehen Gesichtspunkten eine Reihe von Problemen auf. Teil 3 der Darstellung beschreibt die wesentlichen Risiken, denen der ASP im Verhältnis zu seinem Kunden ausgesetzt ist. Durch die Bündelung verschiedener Leistungen im ASP-Vertrag entsteht eine komplexe Haftungssituation, die der sorgfältigen vertraglichen Regelung bedarf. Der Schwerpunkt der vorliegenden Darstellung liegt auf der Haftung fiir sogenannte Betriebsausfalls oder -unterbrechungsschäden, da in diesem Bereich wegen der Auslagerung wichtiger Unternehmensfunktionen durch 7 Kloosl Wagner, Vom Eigentum zur Verfligbarkeit, CR 2002, 865 ff. Vgl. ausführlich unten Teil 2. 8 Vgl. Lediger, SLA-Alles klar?, asp-Magazin 2/2001, 86 ff. 9 Nicklisch, Rechtsfragen des Subunternehmervertrags bei Bau- und Anlagenverträgen im In- und Auslandsgeschäft, NJW 1985, 2363. 10 Vgl. Czychowski/ Bröcker, ASP- Ein Auslaufmodell ftir das Urheberrecht?, MMR 2002, 81 ff., Alpert, Kommerzielle Online-Nutzung von Computerprogrammen, CR 2000, 345 ff., Bettinger/ Scheffelt, Application Service Providing: Vertragsgestaltung und Konfliktmanagement, CR 200 I, 729 ff.

3

Einführung

den Kunden besonders hohe Schäden drohen. Hier ergeben sich insbesondere aufgrund der Schuldrechtsmodernisierung zahlreiche neue Fragestellungen. Im vierten Teil gilt das besondere Augenmerk den vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten in Individualabreden und allgemeinen Geschäftsbedingungen. Es wird dargestellt, welche Risiken der ASP wirksam ausschließen bzw. begrenzen kann. Da zum ASP-Vertrag bislang keine Rechtsprechung ergangen ist, müssen durch Rechtsprechung und Lehre gefestigte Grundsätze aus anderen Vertragsformen, soweit möglich, übertragen werden. Zu den einzelnen Gestaltungsmöglichkeiten erfolgen Klauselvorschläge. In Anhang 1 findet sich ein vollständiges Beispiel für allgemeine Geschäftsbedingungen, in Anhang 2 ein Muster für einen Individualvertrag. Diese Verträge verstehen sich als Beispiele und sind jeweils an die speziellen Umstände des Einzelfalls anzupassen. Teil 5 behandelt die Möglichkeiten der Risikoverringerung, die dem ASP außerhalb der Vertragsbeziehung zum Kunden zur Verfügung stehen. Ein eigenes Kapitel gilt der Versicherbarkeit von Schäden. Ferner wird - als Ausschnitt aus den Rechtsbeziehungen des ASP zu seinen Subunternehmern - die Möglichkeit des Regresses beim Softwarehersteller untersucht. Kernpunkt ist die Fragestellung, welche seiner Risiken der ASP durch entsprechende Gestaltung des Subunternehmervertrags an diesen "weiterreichen" kann. Ein eigener Abschnitt behandelt die Konfliktlösung innerhalb der ASP Supply Chain. Hingegen sind steuerliche, datenschutzrechtliche und internationalprivatrechtliche Fragestellungen, um nur einige weitere Problemkreise von großer praktischer Bedeutung zu nennen, aus Raumgründen aus dem Bereich dieser Arbeit ausgenommen. 11

II V gl. zum Datenschutz Schneider, Auslagerung von Informationsfunktionen aus der Kanzlei, NJP 3/ 2002, 7 ff., Niedermeierl Damm, Application Service Providing und Datenschutz, RDV 2001, 213 ff., Becker, Application Service Providing (ASP) im HR - ein rechtlicher Überblick, IT-Sicherheit 2/ 2002, 23 ff., Eversl Keine, Datenschutzrechtliche Folgen der Ausgliederung von Dienstleistungen, DuO 2003, 342 ff.

4

Teil 1. Rechtstatsächliches zum Application Service Providing Kapitel 1. ASP- Geschäftsmodell, Erwartungen und Entwicklung in Deutschland I.

Das ASP-Geschäftsmodell

Mit dem Schlagwort "Software aus der Steckdose" wird Application Service Providing als neue Möglichkeit fiir kleine und mittelständische Unternehmen angepriesen, ohne große Anschaffungskosten auf modernste IT-Lösungen zuzugreifen. 1 Die Besonderheit beim ASP besteht im wesentlichen darin, dass dem Kunden Anwendungen zur Nutzung über das Internet oder andere Telekommunikationsnetze bereitgestellt werden. Eine Installation der Anwendersoftware auf dem Rechner des Kunden findet im wesentlichen nicht statt. Application Service Providing wird als Spezialform des Outsourcing bezeichnet, also der mittel- oder langfristigen Auslagerung einzelner oder erfullten Aufgaben der fast aller bisher innerbetrieblich an rechtlich unabhängige Informationsverarbeitung Dienstleistungsunternehmen. 2 Im Laufe dieser Darstellung wird jedoch zu zeigen sein, dass ASP gegenüber dem bisherigen IT-Outsourcing sowohl ein "Mehr" als auch ein "Weniger" darstellt. Obwohl, wie Koch 3 feststellt, die Abkürzung ASP mit "Application Service Providing" (nicht: "Application Software Providing") zu entschlüsseln ist und damit begrifflich nicht auf die Nutzung von Computerprogrammen beschränkt ist, stellt die Softwarenutzung - in Verbindung mit der Nutzung bestimmter Dienste ("Services")- den Schwerpunkt des ASP-Modells dar. 4

2 3 4

Böhm/ Wurdack, in: Köhler-Frost (Hrsg.), Application Service Providing - Die neue Herausforderung fiir Unternehmen, 27; Hildebrandt/ Koelmer, in: Application Service Providing - Die neue Herausforderung fiir Unternehmen, Berlin 2001, 132; Dieckmann, in: Köhler-Frost (Hrsg.), Allianzen und Partnerschaften im ITOutsourcing, 128. Vgl. Lehner/ Locher/ Graf, Application Service Providing (ASP) und Service Level Agreements (SLA), 6. Koch, App1ication Service Providing als neue IT-Leistung, ITRB 2001, 39. Vgl. auch zum neuen Begriff der "Web Services" Römer, Web-Services mit Zukunftsgarantie?, Präsentation zu einem Workshop des ASP-Konsortiums vom 28.2.2002, www.asp-konsortium.de/sw/download/142.pdf (Zuletzt besucht: 17.06.2003).

5

Rechtstatsächliches zum Application Service Providing

II.

Definition

1.

Notwendigkeit einer Definition

Sowohl die erfolgreiche Vermarktung als auch die juristische Bewertung des ASP sind auf eine klare Begriffsdefinition angewiesen. Wie bereits einleitend erwähnt, hat das Modell in Deutschland nach wie vor mit Vertrauensdefiziten zu kämpfen. Diese beruhen neben Sicherheitsbedenken auch auf der Tatsache, dass vielen Unternehmern nicht bewusst ist, was genau eigentlich unter ASP zu verstehen ist. 5 Ebenso wichtig ist der Versuch einer Definition fiir die juristische Beurteilung. Diese hängt selbstverständlich nicht davon ab, ob ein Vertrag mit "ASP" überschrieben ist oder nicht; maßgeblich ist der Inhalt der Leistungen, den die Parteien vereinbart haben. Es ließe sich daher der Gedanke vertreten, eine Definition sei zweitrangig, da allein der Vertragsinhalt über die Einordnung und über die Wirksamkeit der einzelnen Verpflichtungen entscheiden. Bei dieser Argumentation wird jedoch die Tatsache übersehen, dass Begriffsdefinitionen erforderlich sind, um Rechtssicherheit zu erzeugen. Gerade die überragende Bedeutung allgemeiner Geschäftsbedingungen des "echten" ASP macht es notwendig, einen Bereich herauszukristallisieren. Werden einzelne Klauseln künftig von den Gerichten fiir unwirksam befunden, herrscht zumindest im Rahmen des definierten ASP-Modells eine gewisse Rechtsklarheit Auch im Bereich anderer neuerer Vertragstypen, wie z. B. des Leasingvertrags, war zunächst die Klärung erforderlich, was überhaupt unter dem Begriff zu verstehen sei. 6 Die juristische Definition des derjenigen anderer Disziplinen, übereinstimmen, da sie einen Erleichterung der Abbildung Kategorien.

ASP muss nicht notwendigerweise mit wie Betriebswirtschaft oder Informatik, anderen Zweck verfolgt als diese: die der Parteibeziehungen in rechtlichen

In dieser Darstellung wird daher eine Definition zugrunde gelegt, die sich teils an der vorhandenen juristischen Literatur, teils an den von verschiedenen Marktstudien vertretenen Abgrenzungen orientiert. Die unter diesen Gesichtspunkten entwickelten Ergebnisse können jedoch zum Teil auch auf andere IT-Geschäftsmodelle übertragen werden.

5 6

6

Du.fft, "Wer will was?", asp-Magazin 6/2001, 30 ff. MüKo-Habersack, nach§ 515 Rn. 21.

ASP- Geschäftsmodell, Erwartungen und Entwicklung in Deutschland

2.

Begriff des Application Service Providing

a)

Bisherige Definitionsversuche

Eine Studie der META Group definiert ASP wie folgt: 7 Application Service Dienstleistung, die

Providing

ist

1.

die Implementierung,

2.

das Betreiben,

3.

das Verwalten und

4.

das Vermieten einer Anwendung

5.

in einem zentralen Rechenzentrum

"eine

vertraglich

festgelegte

umfasst." 8 Hier fehlt allerdings die trennscharfe Unterscheidung zum traditionellen Rechenzentrumsvertrag. 9 Ähnliche Merkmale enthält die Definition des ASP-Industry Consortium: "An ASP deploys, hosts and manages access to a packaged application to multiple parties from a centrally managed facility. The applications are delivered over networks on a subscription basis." 10 Wesentliche Bestandteile des ASP sind danach: I.

Bereitstellung der Anwendung über das Internet oder gemietete Leitungen

2.

Zugriffüber einen Standard Web Browser

3.

One-to-many-Verteilung der Dienstleistung

4.

Kurze Vertragslaufzeiten im Bereich von 12-24 Monaten

5.

eine zumeist nutzungsabhängige Gebühr (pro Monat/ pro Nutzer).

7 META Group, Application Service Providing in Deutschland 2000: Markt oder Markteuphorie?, 30. 8 META Group, Application Service Providing in Deutschland 2000: Markt oder Markteuphorie?, 30. 9 Vgl. hierzu Blöse/ Pechardscheck, Die rechtliche Absicherung von IT-OutsourcingProjekten, CR 2002, 785. 10 www.provider-vertragsrecht.de/asp/definitionen.htm (Zuletzt besucht: 14.03 .2004).

7

Rechtstatsächliches zum Application Service Providing

Eine vergleichbare Begriffsbestimmung, allerdings ohne Erwähnung der Vertragslaufzeit, verwendet FactorY "ASP is a business that delivers application services over the network, delivers services to many customers with a wide range of requirements, charges rental or subscription-based fees, provides customer-specific service guarantees." An dieser Definition erscheint unter dem deutschen Recht problematisch, dass sie auf "Service-Guarantees" abstellt, die leicht als Garantien i. S. d. § 276 Abs. 1 S. 1, 2. HS bzw. § 444 BGB missverstanden werden könnten. Außerdem bleibt unklar, wie die "große Bandbreite der Kundenanforderungen" zu definieren ist. as Beratungshaus Pierre Audoin Conseil (PAC) stellt eine eher enge Definition auf: 12 1.

Der Anbieter ist Eigentümer der Software und verwaltet die Lizenzen,

2.

Die Infrastruktur befindet sich im Datenzentrum des ASP, ihm gehört die Hardware;

3.

Der Service wird über Pauschalen oder nutzerabhängig abgerechnet;

4.

Standardimplementierungen sind durch die Gebühren abgedeckt, darüber hinaus gehende Leistungen werden zusätzlich abgerechnet;

5.

der Anbieter ist fiir das Systemmanagement und den Betrieb verantwortlich;

6.

die Applikationsfunktionen werden über IP-Techniken (Internet oder Virtual Private Network) zur VerfUgung gestellt und

7.

die Lizenzen werden an mehrere Nutzer vermietet (One-to-many) und müssen daher mandantenfähig sein. 13

Punkt 1 der PAC-Definition kann in dieser Schärfe nicht als notwendiger Bestandteil des ASP angesehen werden. Entscheidend ist zwar, dass der Kunde seinerseits nicht Eigentümer der Software und Inhaber der Lizenzen ist. Letzteres wäre vielmehr beim "traditionellen" Outsourcing der Fall, so dass die Inhaberschaft der Lizenzen durch den Provider insoweit charakteristisch fiir das ASP-Modell ist. 14 11 Factor, Analyzing Application Service Providers, 8. 12 Vgl. NN., Trau keinem ASP vor dem Jahr 2002, Computerwoche Nr. 07 vom 16.02.2001, 56. 13 Pallast, a.a.O., 174; vgl. auch Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Teil M, Rn. 28. 14 Söbbing, Handbuch IT-Outsourcing, 288.

8

ASP - Geschäftsmodell, Erwartungen und Entwicklung in Deutschland

Auf das Eigentum an der Software im schuldrechtlichen Sinn kann es dagegen nicht ankommen. Der Provider kann die Software selbst im Wege des ASP oder eines anderen mietähnlichen Verhältnisses beziehen. Der Kunde hat in das Verhältnis zwischen ASP und Softwarelieferant regelmäßig keinen Einblick. Insofern kommt es für die Abgrenzung zum Rechenzentrumsvertrag lediglich darauf an, dass der ASP die erforderlichen Lizenzen verwaltet. 15 Punkt 2 dient demgegenüber der Abgrenzung zum Server Housing. Sogenannte Colocation oder Hosting Firmen bieten die Möglichkeit an, Server in ihren Räumen "unterzustellen". Auch bei diesen Verträgen befindet sich die Hardware (teilweise) beim Anbieter. Doch geht die Formulierung "ihm gehört die Hardware" über das zur Abgrenzung Erforderliche hinaus. Auch der ASP kann seinerseits Hardware anmieten; er muss nicht notwendigerweise Eigentümer sein. Auszuschließen ist lediglich der Fall, dass der Kunde selbst Eigentümer des Servers und der darauf gespeicherten Applikationen ist und diese nur in den Räumlichkeiten des Betreibers aufbewahren und pflegen lässt. In der juristischen Literatur zum ASP finden sich u.a. folgende Begriffsbestimmungen: "... Die Zurverfügungstellung von Anwendungen und deren Funktionen sowie damit verbundenen Dienstleistungen über ein Netzwerk mit der Abrechnung der Software-Lizenz pro effektiver Softwarenutzung (pay as you go ). Wesenstypisch für das ASP ist folglich die Bereitstellung von Softwareprodukten (Applications) über Datennetze, ohne dass es zu einer Installation der Software auf dem System des Nutzers kommt. " 16 Grützmacher 17 hebt dagegen den Standardisierungsgrad der ASP-Lösungen hervor: "Von der IT-Industrie wird ASP als Spezialform des Outsourcing eingeordnet, wobei die folgenden Eigenschaften hervorgehoben werden: (1) Der ASP stellt die ASP-Software. Er nutzt eigene oder Fremdsoftware. Dabei handelt es sich um Standardsoftware, die - wenn überhaupt - nur in einem geringen Umfang an die speziellen Bedürfuisse des Kunden angepasst wird. (2) Die IT-Systeme befinden sich physisch beim ASP. Der ASP bedient sich öffentlicher Kommunikationsnetze, vor allem des 15 Zur Rechteeinräumung vgl. u. Teil2, Kapitel2 II.3. 16 Röhrbornl Sinhart, Application Service Providing - juristische Einordnung und Vertragsgestaltung, CR 200 I, 72. 17 Grützmacher, Application Service Providing - Urhebervertragsrechtliche Aspekte, ITRB 2001, 59 ff.

9

Rechtstatsächliches zum Application Service Providing

Internets, um dem Kunden den Zugriff auf den beim ASP installierten Server samt Software zu ermöglichen. (3) Der ASP erbringt Support und sorgt für die Updates." b)

Eigene Definition

Aus den vorstehenden Defmitionsversuchen soll für die vorliegende Arbeit eine eigene Begriffsbestimmung gebildet werden, die als eine Art gemeinsamer Nenner der weiteren Darstellung zugrunde gelegt wird. Demnach ist ASP 1.

die Bereitstellung von Anwendungen und Programmfunktionalitäten,

2,

die vom ASP verwaltet werden,

3.

an einer zentralen Stelle außerhalb des Rechenzentrums des Kunden für eine Vielzahl von Anwendern

4.

auf Basis eines "Abonnements".

5.

Der Zugriff erfolgt über das Internet oder andere öffentliche Kommunikationsnetze.

6.

Der ASP sorgt für die Lizenz.

7.

Nicht zwingend, aber typisch: Der ASP übernimmt Pflege, Support und Updating.

Diese Definition klammert bewusst die Eigentumsverhältnisse an Hard- und Software und lizenzrechtliche Fragen im Verhältnis des ASP zum Softwarehersteller aus. Auch soll der Begriff der Miete an dieser Stelle vermieden werden, da er bereits eine juristische Bewertung enthält. Obwohl sich die Abhandlung auf die Bereitstellung von Software über das Internet konzentrieren soll, da im Zusammenhang mit diesem Medium die relevantesten rechtlichen Probleme auftreten, wird ASP über Virtual Private Networks (VPN) oder andere Netze nicht ausgeschlossen, da gerade größere Unternehmen gern aus Sicherheitsgründen auf ein VPN zurückgreifen. 18 Virtual Private Networks sind Netzwerke, die mittels Verschlüsselungstechniken eine sichere Verbindung über Internetleitungen schaffen, so dass der Nutzer den Eindruck hat, sich im firmeneigenen Intranet zu befinden. 19 Die Tatsache, dass der ASP, nicht der Kunde,

18 Vgl. zum VPN-Vertrag Roth/ Haber, VPN-Verträge, ITRB 2004, 19. 19 Küchler, in: Bräutigam (Hrsg.), IT-Outsourcing- Eine Darstellung aus rechtlicher, technischer, wirtschaftlicher und vertraglicher Sicht, Teil I Rn. 160

10

ASP- Geschäftsmodell, Erwartungen und Entwicklung in Deutschland

Lizenznehmer an der Software ist (soweit er sie nicht selbst herstellt), unterscheidet ASP vom Outsourcing und vom reinen Application Hosting. 20 Zum Leistungsbild der meisten ASP-Verträge gehört es, dass auch Hosting, Pflege, Support und Updates vom ASP erbracht werden. 21 Wie noch zu zeigen sein wird, ist dies nicht zwingend erforderlich, da den Provider bereits aus der Bereitstellung der Software selbst umfangreiche Verpflichtungen zur Instandhaltung treffen.2 2 Jedoch soll dieser wesentliche Bestandteil der am Markt angebotenen ASP-Verträge zumindest als typisches Kennzeichen in der Definition seinen Niederschlag finden.

111.

Entwicklung des ASP-Marktes in Deutschland

Die ersten deutschen Application Service Provider traten Ende des Jahres 1999 auf den Markt. 23 Zu diesem Zeitpunkt hatte das Modell in den USA bereits beträchtliche Erfolge erzielt. Eine Studie der META Group aus dem Jahr 2000 prophezeite dem weltweiten ASP-Markt bis zum Jahr 2004 einen Anstieg des Umsatzes auf 21 Mrd. US-Dollar. 24 Das deutsche Marktforschungsunternehmen FORIT sagte für 2005 einen Umsatz des ASP-Marktes in Deutschland, Österreich und der Schweiz von 5,7 Mrd. Euro voraus. 25 Am schnellsten werde die Entwicklung im Bereich des ECommerce fortschreiten. Diese Anwendungen sollen letztendlich für bis zu 25 Prozent des ASP-Gesamtumsatzes verantwortlich sein. Weiterhin prognostizierte die Studie der META Group, dass 70 Prozent der Unternehmen in den folgenden anderthalb Jahren ASP-Lösungen einsetzen würden. 26 Deutschland nahm dabei eine führende Position innerhalb

20 Unter Application Hosting ist der Betrieb einer Anwendung im Rechenzentrum des Providers zu verstehen, wobei die Lizenz an der Software auch vom Kunden gehalten werden kann. Vgl. Pa/last, in: Köhler-Frost (Hrsg.), Allianzen und Partnerschaften im IT-Outsourcing, 174. 21 V gl. etwa Bettingerl Scheffelt, Application Service Providing: Vertragsgestaltung und Konflikt-Management, CR 2001, 729, Koch, Application Service Providing als neue IT-Leistung, ITRB 2001, 39. 22 V gl. u. Teil 2 Kapitel 2 I. 2. 23 Grohmann, in: Ders. (Hrsg.), ASP- Application Service Providing, Köln 2002, 25. 24 META Group, Application Service Providing in Deutschland 2000: Markt oder Markteuphorie?, 44. 25 FORIT, ASP-Geschäftsmodelle, Anbieter im Wettlauf - Marktprognose Geschäftsmodelle - Strategische Empfehlungen, zitiert bei: Bauer/ Weinzierl, Application Service Providing als alternative Form der Software Distribution, 4. 26 META Group, Application Service Providing in Deutschland 2000: Markt oder Markteuphorie?, 44.

11

Rechtstatsächliches zum Application Service Providing

Europas ein, da in der Bundesrepublik ein starker Mittelstand und ein hoher Bedarf an vertikalen, also branchenspezifischen Lösungen existiere. Diese optimistischen Einschätzungen führten in der IT-Branche zu hohen Investitionen in Hard- und Software. 27 Jedoch zeigte es sich, dass die Unternehmen in Deutschland nur sehr zögernd ASP-Lösungen einsetzen. 28 Gründe für diese Zurückhaltung sind in erster Linie Zweifel an der Sicherheit, da Daten aus unternehmenskritischen Bereichen über das Internet versendet werden. Auch fehlt den Kunden aufgrund der derzeitigen Situation in der IT-Branche das Vertrauen in die langfristige Leistungsfähigkeit der Anbieter. Die Einsparung einer eigenen IT-Abteilung zugunsten eines ASP-Modells schafft aber eine Abhängigkeit vom Provider, so dass dieses Vertrauen Grundvoraussetzung für die Entscheidung zugunsten von ASP ist. 29 Nachdem 2001 somit ein Jahr der Ernüchterung und der Konsolidierung für die deutsche ASP-Branche darstellte, gehen neuere Einschätzungen wieder von einem Aufschwung aus. Zwar werde der "ASP-Hype" nicht so spektakulär ausfallen wie in den USA. Eine Erweiterung der Lösungsangebote, die mittels ASP verfügbar sind, und eine Stärkung des Vertrauens in die neue Technologie sollen der ASP-Branche zu einem langsameren, aber kontinuierlichen Wachstum verhelfen. 30 Als wichtigste Erfolgsfaktoren werden hoher Service-Level, Fokussierung auf eine bestimmte Branche und transparente Vermittlung der Vorteile des ASP genannt. 31 Für das 2002 gingen die Anbieter demzufolge von einer Wachstumsrate des Gesamtmarktes um I 000 Prozent gegenüber Anfang 200 I aus. 32 Für die Zukunft ist damit zu rechnen, dass nach einer Konsolidierungsphase in den Jahren 2002 und 2003, während der die vorhandenen Allbieter ihre Sicherheitsstandards und Servicegrade weiter verbessern werden, 2004 bzw.

27 Vgl. allein die Vielfalt von ASP-Angeboten auf der Computermesse Systems im Jahr 2000, beschrieben bei Ehrenwirth, ASP-Angebote nehmen nur langsam konkrete Formen an, Computerwoche Nr. 43 vom 27.10.2000, 109. 28 NN, Application Service Providing (ASP)- Wunderkind oder Totgeburt?, Information Week Nr. 20 vom 24.8.2000,1 ff. 29 NN., Trau keinem ASP vor dem Jahr 2002, Computerwoche Nr. 07 vom 16.02.2002. 30 Grohmann, in: Ders. (Hrsg.), ASP- Application Service Providing, 3 7 ff. 31 Bauer/ Weinzierl, ASP als alternative Form der Softwaredistribution, 4; Grohmann, in: Ders. (Hrsg.), ASP- Application Service Providing, 76. 32 Bauer/ Weinzierl, ASP als alternative Form der Softwaredistribution, 5.

I2

ASP- Geschäftsmode II, Erwartungen und Entwicklung in Deutschland

2005 eine "Reifephase" einsetzen wird. 33 Auf Grund ihrer Komplexität werden sich Enterprise Resource Planning (ERP)- und Customer Relationship Management (CRM)-Lösungen erst dann wirklich am ASPMarkt durchsetzen und einen breiten Raum neben dem Hauptanwendungsfeld E-Comrnerce einnehmen. 34

33 Vgl. auch Festag u. a., Application Service Providing (ASP)- Wege fur eine zweite Chance, www.digitaltransformation.de/html/perspektiven/asp l.php (Zuletzt besucht: 14.03.2004). 34 Bauer/ Weinzierl, ASP als alternative Form der Softwaredistribution, 6.

13

Kapitel 2. Technische Grundlagen Im Rahmen dieser Darstellung wird die technische Realisierung von ASPProjekten lediglich insoweit berücksichtigt, als dies erforderlich ist, um die rechtlichen Probleme zu erfassen, die aus Störungen des Vertragsverhältnisses entstehen können. Die Anforderungen an Leistungsfähigkeit, Stabilität und Sicherheit der Infrastruktur des ASP schaffen eigene Risiken, die in Kalkulation und Vertragsgestaltung des Providers einfließen müssen. So muss der ASP beispielsweise den vertraglich vereinbarten Bedarf des Kunden an Lizenzen, Speicherplatz und Rechenkapazität jederzeit erfüllen können. Gerade bei einem auf relativ kurze Vertragslaufzeiten angelegten Modell kann dies zu Schwierigkeiten führen, da eine langfristige Kalkulation schwer fällt. Auch bei feststehender Nutzeranzahl kann es jedoch zu kurzfristigen "Peaks" kommen, wenn zu einer bestimmten Tageszeit besonders viele Nutzer auf eine Anwendung zugreifen und das Rechenzentrum des ASP an technische Grenzen stößt. 1 Für bestimmte Anwendungen besteht der Bedarf bei allen Kunden gleichzeitig - z. B. dürfte beim Abruf aktueller Informationen eines Wirtschaftsinformationsdienstes die Hauptnutzungszeit am Vormittag liegen. Eine beliebige Skalierbarkeit seiner Hard- und Software kann der ASP aber unter Kostenaspekten nicht gewährleisten. Andererseits lebt das ASPModell gerade von dieser Flexibilität, da dem Kunden der Zugriff auf die Anwendung "nach Bedarf' angeboten wird? Der Provider muss deshalb sicher stellen, dass er - wenn es zu Störungen kommt, die ihre Ursache in seiner technischen Infrastruktur haben - möglichst geringe rechtliche Risiken eingeht. Dies kann einerseits (in den Grenzen des rechtlich Zulässigen) durch Gestaltung des Vertrags mit dem Kunden geschehen. Andererseits kann der ASP bestimmte Risiken an seine Subunternehmer, z. B. den Softwarelieferanten oder den von ihm beauftragten Internet Service Provider, weiterreichen. 3 Der folgende Überblick über die technische Realisierung einer ASP-Lösung soll dem Leser daher eine Vorstellung davon vermitteln, an welchen Stellen in der Infrastruktur des ASP Störungen auftreten können.

2 3

Vgl. das Beispiel zum "Moorhuhn"-Spiel bei Grohmann, in: Ders. (Hrsg.), ASPApplication Service Providing, 47. Grohmann, in: Ders. (Hrsg. ), ASP- Application Service Providing, 4 7. Vgl. zu den Gestaltungsmöglichkeiten im ASP-Vertrag unten Teil 4 sowie zu Regressansprüchen gegen den Softwarehersteller Teil 5 Kapitel 2.

15

Rechtstatsächliches zum Application Service Providing

I.

ASP-Fähigkeit der Software

Eine besondere Herausforderung fiir Software-Hersteller und ASP stellt das sogenannte "ASP-Enabling" der Software dar, also die Herstellung der ASPFähigkeit der Software. 4 Dazu muss die Software "mandantenfähig" sein: Dies bedeutet, dass unterschiedliche Anwender auf die Software zugreifen können, ohne dass jeder von ihnen auch Zugriff auf die Daten des anderen erhält. Auch muss die Anwendung bei rasch steigender Nutzerzahl in ausreichendem Umfang skalierbar sein. Einfache ASP-Anwendungen sind solche, die von vornherein webbasiert entwickelt wurden und sich spezieller Intemettechnologien, wie z.B. Java, Active-X etc. bedienen. Als Beispiel sind Suchmaschinen wie Google, Yahoo oder Altavista zu nennen. 5 Diese Applikationen können mittels eines Standard-Webbrowsers genutzt werden; die Implementierung einer ClientSoftware beim Kunden ist nicht erforderlich. In anderen Fällen erfolgt die Nutzung über spezielle Client-ServerTechnologien. 6 Softwareunternehmen wie Citrix und Metaframe haben Technologien entwickelt, die die ASP-Fähigkeit von Anwendungen gewährleisten, die ursprünglich nicht fiir den Web-Betrieb entwickelt wurden. Als problematisch erweisen sich bei diesen Applikationen bislang noch der geringe Verbreitungsgrad sowie die hohen Anforderungen an die Skalierbarkeit des Rechenzentrums, da kein simultaner Zugriff der einzelnen Nutzer auf die Anwendung erfolgt und damit fiir jeden Anwender eine eigene sog. "Session" auf dem Server gestartet werden muss. 7 Aufgrund der größeren Verbreitung und der wegfallenden Implementierungskosten geht der Trend jedoch zur Entwicklung von vornherein webfähiger Software. 8

4 5 6 7 8

16

Grohmann, in: Ders. (Hrsg. ), ASP - Application Service Providing, 4 7. Grohmann, in: Ders. (Hrsg.), ASP- Application Service Providing, 55. Vgl. Bettinger/ Scheffelt, Application Service Providing: Vertragsgestaltung und Konfliktrnanagement, CR 200 1, 729. Grohmann, in: Ders. (Hrsg.), ASP- Application Service Providing,58. Grohmann, in: Ders. (Hrsg.), ASP - Application Service Providing, 58 f., Carli, in: Köhler-Frost (Hrsg.), Application Service Providing - Die neue Herausforderung ftir Unternehmen, 68 ff.

Technische Grundlagen

II.

Infrastruktur des ASP

Zur Erbringung seiner Leistungen benötigt der ASP ein leistungsfähiges Rechenzentrum. Dieses kann er entweder selbst betreiben, oder aber auf die Dienste von Hosting- oder Colocation-Firmen zurückgreifen. Beim Server Hosting nutzt der ASP die Server in einem vom Host Provider betriebenen Rechenzentrum. Beim Server Housing dagegen stellt er seinen eigenen Server in einem professionell errichteten und betreuten Rechenzentrum der Allbieterfirma auf. 9 Im Rechenzentrum befinden sich typischerweise eine Reihe von Servern mit unterschiedlichen Funktionen. 10 Auf dem Anwendungsserver befindet sich die Anwendung; handelt es sich bei ihr um Datenbanken oder andere Anwendungen, die eine hohe Verfiigbarkeit und Skalierbarkeit fordern, werden hierfiir mehrere Serversysteme zu einem Server-Cluster-System zusammengefasst. Der Applikationsserver dient dem zentralen Zugriff auf die Anwendungen. 11 Ein Portalserver stellt das sog. Anwendungsportal her, also die persönliche Benutzeroberfläche jedes Anwenders. Daneben existiert zumeist ein Kommunikationsserver, über welchen Mailverkehr und Terminorganisation der Nutzer ablaufen. Ein E-Security-Server sorgt dabei fiir Verschlüsselung, Virenschutz etc. Der DMS-Server (Dokumentenmanagement-Server) schließlich dient der Archivierung der verarbeiteten Daten. Für den ASP gilt es in Bezug auf die Hardware, wie oben bereits erwähnt, drei Kriterien sicherzustellen: Die Infrastruktur muss von vielen Kunden gleichzeitig gemeinsam genutzt werden können; sie muss effizient verwaltet werden; die Nutzung muss exakt überwacht werden, um die nutzungsabhängige Vergütung berechnen zu können. 12 Für die vorliegende Darstellung sind v.a. die ersten beiden Punkte relevant: Ausfälle und Störungen können zu Ansprüchen aus allgemeinen Leistungsstörungen bzw. Mängelhaftung fiihren. 13

9 Grohmann, in: Ders. (Hrsg.), ASP- Application Service Providing, 49. 10 Vgl. das Schaubild bei Grohmann (Hrsg.), a.a.O., 51; ausfiihrlich auch Factor, AnalyzingApplication Service Providers, 97 ff. (102). II Vgl. auch Factor, AnalyzingApplication Service Providers, 134. 12 Zu den entsprechenden Technologien vgl. Factor, Analyzing Application Service Providers, 268. 13 Vgl. hierzu ausführlich unten Teil3.

17

Rechtstatsächliches zum Application Service Providing

III.

"Demilitarized Zone" (DMZ)

Die DMZ stellt die Schnittstelle zwischen offenem (Internet-) und internem ASP-System dar. In ihr befinden sich der Webserver und der Authentisierungsserver. Letzterer verwaltet die Zugangsdaten der Nutzer zu den dahinter liegenden Serversystemen. Der Zugang erfolgt über den Remote Access Server. Sowohl der Übergang vom Internet zur DMZ als auch die Schnittstelle zwischen DMZ und internem Bereich sind durch Firewalls abgesichert.

IV.

Anhindung an das Internet oder andere Netze

Der Zugriff auf die Anwendung kann über das Festnetz oder auch über drahtlose Kommunikation stattfinden. Das sogenannte Wireless ASP ("WASP") soll jedoch nicht Gegenstand der vorliegenden Abhandlung sein, wenngleich sich die hier dargestellten Grundsätze im wesentlichen auch auf den drahtlosen Zugang übertragen lassen. Die Übertragung der Daten erfolgt durch sog. Router, leistungsfahige Kabel also, die die Verbindung zwischen den einzelnen Bereichen der ASPInfrastruktur herstellen und über Zusatzfunktionen wie Datenkompression und KanalbündeJung ver:fiigen. 14 Für die Anhindung über das Festnetz stellt das Internet die einfachste Möglichkeit dar, da es den Zugriff auf die Daten von praktisch jedem Ort der Erde zu nahezu jedem Zeitpunkt ermöglicht. Schwierigkeiten können sich allerdings im Hinblick auf die Bandbreite ergeben. 15 Zwar können mittlerweile auch CAD-Programme über ISDN-Leitungen betrieben werden. Dennoch tendieren gerade in diesem Bereich zumindest größere Unternehmen zum Einsatz von xDSL-Leitungen oder Standleitungen mit noch höherer Bandbreite. 16 Die Ver:fiigbarkeit der Anwendung am Routerausgang des ASPRechenzentrums ist ein wichtiges Leistungsmerkmal einer ASPAnwendung. Sie hängt u.a. von der Leistungsfahigkeit der Internetkonnektierung des ASP ab - ein weiterer Faktor, bei dem der Provider auf fremde Dritte, in diesem Fall den Netzbetreiber, angewiesen ist. Die rechtliche Qualifikation von Ver:fiigbarkeitsregelungen ist Gegenstand von Teil 2, Kapitel 3. 14 Grohmann, in: Ders. (Hrsg.),ASP-Application Service Providing, 53. 15 Vgl. Wagner, in: Köhler-Frost (Hrsg.), Allianzen und Partnerschaften im Outsourcing, 20. 16 Grohmann, in: Ders. (Hrsg. ), ASP - Application Service Providing, 48.

18

Kapitel 3. Die Beteiligten der ASP- Supply Chain Das ASP-Modell bedarf zu seiner Realisierung einer komplexen Wertschöpfungskette. Wie bereits angedeutet, ist einer der Kernpunkte bei ASP die Bündelung verschiedener Leistungen zu einem "Paket". Ein erfolgreicher ASP sollte daher über Erfahrungen mit der Applikation selbst, der Datenübertragung und Netzen, sowie dem Serverbetrieb verfügen. 1 Zwar ist theoretisch ein ASP denkbar, der alle diese Leistungen selbst erbringt - von der Softwareerstellung über die Anpassung und Bereitstellung mittels eigener Infrastruktur bis hin zu First und Second Level Support. Jedoch ist dies auf dem ASP-Markt die Ausnahme. Vielmehr bedient sich jeder Anbieter eines oder mehrerer Subunternehmer, die seine eigenen Kompetenzen ergänzen. 2 Der ASP nimmt dabei die Stellung eines Generalunternehmers ein. Er bezieht und koordiniert die Leistungen der Subunternehmer und ist "single point of contact" für den Kunden. 3 Wegen der Vielfalt der Geschäftsmodelle kann an dieser Stelle nur ein Ausschnitt aus dem ASP-Markt anhand der wichtigsten Beteiligten dargestellt werden. Die aus dieser Konstellation entwickelten Gedanken lassen sich jedoch auch auf andere Modelle übertragen.

I.

Der Application Service Provider selbst

Der ASP-Markt ist noch inhomogen, und Versuche der Klassifizierung der auftretenden Anbieterstecken noch in den Anfängen. An nahezu jeder ASPLösung sind die verschiedensten Unternehmen beteiligt. Daher kann auch der ASP selbst aus unterschiedlichen Segmenten der ITBranche stammen. 1.

"Pure Play" ASPs

Als "Pure Play" ASPs werden Unternehmen bezeichnet, deren Haupttätigkeit gerade darin besteht, als ASP zu agieren, im Gegensatz zu solchen, die aus anderen Sektoren der IT-Landschaft stammen und eine der Leistungen, wie z.B. Softwarebereitstellung oder Internet Service Providing als Kerngeschäft besitzen. 4 Im Gegensatz zu anderslautenden I 2

3 4

Bauer/ Weinzierl, ASP als alternative Form der Softwaredistribution, 6. V gl. auch Wainewright, The ASP Value www.aspnews.com/strategies/asp basics/0.2350,4521 584 73l.OO.html besucht: 17.06.2003). Stamm, in: Köhler-Frost (Hrsg.), Application Service Providing Herausforderung fur Unternehmen, 56. Factor,AnalyzingApplication Service Providers, 141.

Chain, (Zuletzt Die neue

19

Rechtstatsächliches zum Application Service Providing

Prophezeiungen wird der "Pure Play" ASP in Zukunft eher die Ausnahme bleiben, da sich durch die vielfaltigen Kooperationen Abhängigkeiten und Unwägbarkeiten ergeben, die das Geschäft fiir "Pure Play" ASPs riskant machen.

2.

Sofhvareunternehßlen

Den Hauptanteil der Application Service Provider stellen mit 31 % bzw. 32 % die Softwarehersteller und Distributoren. 5 Sie verfugen vor allem über die Möglichkeit, die Software ASP-fähig zu machen und sie selbst zu pflegen. Allerdings fehlt ihnen zumeist der Zugang zu leistungsfähigen Rechenzentren und der Netzinfrastruktur, so dass dieser erst geschaffen werden muss.

3.

Internet Service Provider (ISP) oder Web Hoster

Auch viele ehemalige Internet Service Provider (ISP) treten nun als ASP auf, wobei ihre Kernkompetenz naturgemäß in der Netzwerkinfrastruktur liegt. Web Hosting- Anbieter wiederum besitzen Erfahrung im Betrieb von Webservern und Hosting im Allgemeinen. Kooperationsmodelle sind im Bereich des Web Hosting und Internet Service Providing bereits gebräuchlich. 6 Ein ISP oder Web Hoster muss nicht unbedingt über eigene Netze verfugen, sondern kann seinen Bedarf auch über Verträge mit Telekommunikationsunternehmen decken. 7 Im Betrieb von Applikationen, v.a. bei der Qualitätssicherung und beim Prozess- und Projektmanagement fehlt es den ISPs und Hosting Companies jedoch noch an Erfahrung, so dass zum Ausgleich dieses Defizits Kooperationen, beispielsweise mit IT-Integratoren erforderlich sind. 8

4.

Telekoßlßlunikationsunternehßlen (TeiCo)

Unternehmen des Telekommunikationssektors bieten mittlerweile selbst ASP-Services an. Stärken weisen sie v.a. durch ihre Netzinfrastruktur und ihre geographische Ausdehnung auf, jedoch weniger im IT-Bereich. 9 So ist u. a. die Deutsche Telekom AG seit einiger Zeit als Full Service Provider auf dem Markt vertreten. 5 Bauer/ Weinzierl, a.a.O., 7. 6 A. Schneider, Verträge über Internet Access, I 09. 7 Beispiele bei A. Schneider, Verträge über Internet Access (200 I), I 00. 8 META Group, Application Service Providing in Deutschland 2000: Markt oder Markteuphorie?, 114, Bauer/ Weinzierl, Application Service Providing als alternative Form der Softwaredistribution, 6. 9 Lehnerl Locher/ Graf, Application Service Providing (ASP) und Service Level Agreements (SLA), 21.

20

Die Beteiligten der ASP- Supply Chain

5.

IT Integratoren

IT-Integratoren sind diejenigen Unternehmen, die am ehesten als "Pure Play"-ASPs fungieren können, die also als eigene Leistung lediglich die Koordination und Integration der verschiedenen Teilleistungen zum ASPAngebot anbieten. 10 Dabei kommt ihnen ihre Integrations- und Projekterfahrung zugute. Nachteilig kann sich allerdings die Tatsache auswirken, dass sie die stärkste Abhängigkeit von ihren Kooperationspartnern wie Softwareanbieter, ISP und Hosting-Anbieter aufweisen.

II.

Independent Software Vendor (ISV) oder Softwarehersteller als Softwareanbieter

Ist der ASP nicht selbst Hersteller der Software, muss er diese vom Hersteller oder von einem Independent Software Vendor (OSV) beziehen. Dieser liefert die für ASP benötigte und ggf. bereits an ASP-Bedürfnisse (vgl.o.) angepasste Software sowie regelmäßige Updates und neue Releases. Für den ASP bietet diese Kooperation den Vorteil, dass er - gerade wenn es sich um den Hersteller handelt - von dessen Know How bezüglich der Software profitiert. Dem Softwareanbieter wiederum erschließt sich ein breiterer Nutzerkreis. 11

111.

Network Service Provider

Die zur Übermittlung der Daten erforderlichen Netzwerke werden im Regelfall nicht durch den ASP selbst, sondern durch einen Network Service Provider (NSP) betrieben. Dies kann entweder ein Unternehmen aus dem TelCo-Sektor, oder aber ein Internet Service Provider (ISP) sein. 12 Wird im Rahmen der ASP-Lösung auch der Internetzugang angeboten, wird der NSP als Subunternehmer des ASP in die Wertschöpfungskette eingebunden. 13

I 0 Vgl. Wainewright, The ASP Value Chain, www.aspnews.com/strategies/asp basics/0,2350.4521 58473J,OO.html (Zuletzt besucht: 17.06.2003); Kraus/ Hecker, in: Köhler-Frost (Hrsg.), Application Service Providing, 128. II Lehner/ Locher/ Graf, Application Service Providing (ASP) und Service Level Agreements (SLA), 19. 12 Bettinger/ Scheffelt, Application Service Providing: Vertragsgestaltung und KonfliktManagement, CR 2001, 729. 13 V gl. Wainewright, The ASP Value Chain, \\WW.aspnews.com/strategies/asp basics/article/0,2350.4521 584 731,00.html (Zuletzt besucht: 17.06.2003).

21

Rechtstatsächliches zum Application Service Providing

IV.

Application Infrastructure Provider

Application Infrastructure Provider sind Unternehmen, die Hosting Center betreiben, die speziell auf Application Hosting ausgerichtet sind. Aufgabe des AlP ist es, die EDV-Infrastruktur, die dem ASP meist auf Mietbasis überlassen wird, gebrauchstauglich zu halten. 14

V.

Systems Integrator

Ein Systems Integrator erbringt Customizing-Leistungen und integriert die Applikation in die Softwareumgebung des Kunden. Bei komplexeren Anwendungen kann es für den ASP erforderlich sein, sich der Hilfe eines Systems Integrators zu bedienen. Anstatt selbst als "Pure Play" ASP tätig zu werden, sind die Systems Integrators auch wertvolle Kooperationspartner für ISPs, Web-Hoster und Ihre Stärke liegt im Telekommunikationsunternehmen 15 . Applikationsbetrieb, während die Erfahrungen mit der Bereitstellung über das Internet meist eher gering sind.

VI.

Back Office Provider (Helpdesk etc.)

In dem Fall, in welchem der ASP Hotline- und Helpdesk-Funktionen nicht selbst übernimmt, kann er diese durch einen Back Office Provider ausführen lassen. Ebenfalls auf diesen übertragbar sind Monitoring- und BillingFunktionen.16

14 Bettingerl Scheffelt, Application Service Providing: Vertragsgestaltung und KonfliktManagement, CR 2001, 730. 15 Lehner/ Locher/ Graf, Application Service Providing (ASP) und Service Level Agreements (SLA), 2001, 22. 16 Bettingerl Scheffelt, Application Service Providing: Vertragsgestaltung und KonfliktManagement, CR 2001, 730.

22

Kapitel 4. Erscheinungsformen des Application Service Providing Einer der Gründe für die in Kapitel 1 aufgezeigten Schwierigkeiten bei der Definition des ASP mag darin bestehen, dass das Modell innerhalb kürzester Zeit die unterschiedlichsten Ausformungen gefunden hat. Das folgende Kapitel soll einen Überblick über die wesentlichen Erscheinungsformen geben, wobei die Einteilung unter verschiedenen Gesichtspunkten erfolgt. 1

I.

Einteilung nach der technischen Realisierung

Zum einen lassen sich die ASP-Formen nach ihrer technischen Realisierung (vgl. auch o. Kapitel I. II) unterscheiden. Ob die gewählten Begriffe sich langfristig durchsetzen oder durch andere ersetzt werden, kann an dieser Stelle noch nicht beurteilt werden, da das Geschäftsmodell, wie oben gezeigt, gerade in Europa noch "in den Kinderschuhen" steckt. 1.

"Emulation ASP"

Beim "Emulation ASP" erscheint nur die Benutzeroberfläche auf dem Bildschirm des Nutzers. Das Computerprogramm läuft auf dem Rechner des Allwenders ab. 2 Das Emutation ASP kann damit als Inbegriff des ASP bezeichnet werden: Anwendungssoftware und Daten werden nur im Rechenzentrum des Providers gespeichert; der Anwender erhält zumeist über eine (verschlüsselte) Internetverbindung zugreift. Installation, Pflege, Updates und Administration erfolgen durch den Anbieter. Der Nutzer zahlt eine entweder nutzungsabhängige oder pauschal berechnete Vergütung.

2.

"Wartungs-ASP"

Das sog. "Wartungs-ASP" zeichnet sich dadurch aus, dass das Programm auf dem System des Nutzers abläuft, der Anbieter seinerseits Wartung und Updates übemimmt. 3 Im Unterschied zum Emutation ASP erfolgt beim

2 3

Da mittlerweile eine fast unüberschaubare Begriffsvielfalt existiert, erfolgte die Einteilung vorliegend in Kategorien, die für die spätere vertragsrechtliche Betrachtung nutzbar gemacht werden können. Es existiert jedoch noch eine Vielzahl anderer Gruppierungsmöglichkeiten. Factor, AnalyzingApplication Service Providers, 145 ff., unterscheidet beispielsweise nach der Funktion der Anwendung im Kundenuntemehmen. Er teilt die Lösungen daher in "Value Chain Applications", "Data Processing Applications" und "Analytical Applications ein". V gl. zum Begriff "Emulation ASP" Czychowskil Bröcker, ASP - Ein Auslaufmodell für das Urheberrecht? MMR 2002, 82. V gl. Czychowski/ Bröcker, ASP - Ein Auslaufmodell ftir das Urheberrecht? MMR 2002, 82.

23

Rechtstatsächliches zum Application Service Providing

Wartungs-ASP keine Nutzung über das Internet oder internetähnliche Netze. Daher ist eines der wesentlichen Kriterien der oben dargestellten Definition nicht erfiillt. Im folgenden wird deshalb das Wartungs-ASP aus der Darstellung weitgehend ausgeklammert.

3.

"Applets ASP"

Eine "vermittelnde Form" zwischen Emulation ASP und Wartungs-ASP stellt das Applets ASP dar: 4 Die Software selbst verbleibt beim Anbieter. Auf dem Rechner des Nutzers laufen jedoch Java-Applets ab. Dies sind aus die in der Steuerungsbefehlen zusammengesetzte Programme, Programmiersprache Java geschrieben sind. Bei dieser ASP-Variante läuft die Anwendersoftware (wie beim Emulation ASP) auf dem Rechner des Providers ab. Mit den Java-Applets werden jedoch auch Programme auf den Rechner des Nutzers übermittelt.

II.

Einteilung nach Art und Bandbreite der angebotenen Leistung

1.

Bloße Softwarenutzung

Es sind ASP-Modelle denkbar (und auch existent), bei welchen außer der bloßen Bereitstellung der Anwendung im Wege der Fernnutzung keinerlei Leistungen angeboten werden. Hier sind die bereits erwähnten webbasierten Suchmaschinen und E-Mail-Dienste einzuordnen. Allerdings kommt bereits bei letzteren hinzu, dass dem Kunden Speicherplatz eingeräumt wird, unter dem er seine Nachrichten abspeichern und bei der nächsten Nutzung wieder aufrufen kann. Die "reine" Softwarebereitstellung ist daher eher als Ausnahmefall zu sehen.

2.

Softwarenutzung mit bestimmten Zusatzfunktionen

Die weitaus meisten ASP-Angebote bestehen in der Bereitstellung einer oder mehrerer Anwendungen (Applications) in Verbindung mit bestimmten Zusatzfunktionen. Insbesondere sind Softwarepflege, Data Hosting (Bereitstellung von Speicherplatz) und Data Warehousing (Erstellung von Datenbanken) zu nennen. Beispiele sind einfache Anwendungen wie Reisekostenabrechnungen, Zeiterfassungsprogramme, aber auch Programme zur Anfertigung der Steuererklärung. Bei jeder dieser Anwendungen steht dem Nutzer gleichzeitig Speicherplatz zur Verfiigung, da ohne diesen eine sinnvolle 4

24

V gl. Czychowski/ Bröcker, ASP - Ein Auslaufmodell ftir das Urheberrecht? MMR 2002, 82.

Erscheinungsformen des Application Service Providing

Nutzung der Anwendung kaum möglich wäre. Der Nutzer kann so seine Daten auf dem Server abspeichern und bei der nächsten Sitzung auf sie zurückgreifen. Bei einigen Modellen verwaltet der ASP nicht nur die Anwendung, sondern erbringt zusätzliche Leistungen als eigene, wie z.B. Lohnbuchhaltung, Versendung online gefertigter Steuererklärungen o.ä. Dort verschwimmen die Grenzen zum IT-Outsourcing. 5 3.

Management Service Provider

Management Service Provider bieten nicht nur Applikationen an, sondern verwalten gleichzeitig die Infrastruktur des Kunden über das Internet. Sie offerieren damit Systemmanagement-Leistungen, die über das Leistungsspektrum des eigentlichen ASP hinausgehen. 6 Diese zusätzlichen Leistungen sind nicht Gegenstand der vorliegenden Darstellung. 4.

Full Service Provider

Als Full Service Provider wird ein Anbieter bezeichnet, der nicht nur die ITInfrastruktur des Kunden betreut, sondern auch Prozesse aus dessen Geschäftstätigkeit ganz oder teilweise übernimmt. So bieten Full Service Provider bereits Logistik- und Procurement-Leistungen an. 7 Unter dem Stichwort "Konzentration auf die Kernkompetenzen" überträgt der Kunde damit Leistungen innerhalb seiner Lieferkette auf den Provider. Zur Realisierung dieser Zusammenarbeit wird die ERP- oder CRM- Software benötigt. Die Nutzung der Anwendung tritt jedoch beim Full Service Providing noch stärker in den Hintergrund und kann bloße Nebenleistung werden, wenn auch mit eigenständiger vertragsrechtlicher Qualifizierung. 5

6 7

Bei der Auslagerung von Geschäftsprozessen, die personenbezogene Daten beinhalten, stellen sich im Rahmen des ASP eine Reihe datenschutzrechtlicher Fragen. Diese sind nicht Gegenstand der vorliegenden Arbeit. Vgl. aber Schneider, Auslagerung von Informationsfunktionen aus der Kanzlei, NJP 3/ 2002, 7 ff., Niedermeier/ Damm, Application Service Providing und Datenschutz, RDV 2001, 213 ff., Becker, Application Service Providing (ASP) im HR- ein rechtlicher Überblick, IT-Sicherheit 2/ 2002, 23 ff., Evers/ Keine, Datenschutzrechtliche Folgen der Ausgliederung von Dienstleistungen, DuD 2003, 342 ff. Brauer, Die IT-Branche, http://home.t-online.dee/home/juergen.brauer/seite28.htm (Zuletzt besucht: 14.03.2004). Einer Pressemeldung der META Group vom 23.01.2003 zufolge werden bis 2005 viele europäische Unternehmen wenigstens eine geschäftskritische Komponente an einen Dienstleister auslagern. Vgl. zum Full Service IT Outsourcing eine Pressemeldung der META Group vom 23.01.2003, METAspectrum-Marktevaluierung: Full Service IT Outsourcing in Europa, www.metagroup.de/presse/2003/pm04 23-0 1-2003.htm (Zuletzt besucht: 14.03.2004).

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Rechtstatsächliches zum Application Service Providing

Hier sind auch E-Business-Lösungen einzuordnen, bei welchen der Provider fiir den Kunden dessen Webshop erstellt, betreibt und pflegt. Auch Beschaffungsprozesse über elektronische Marktplätze weisen einzelne ASPKomponenten auf, bestehen daneben aber aus einer Vielzahl modular zusammengesetzter Serviceangebote. 8 Die vorliegende Darstellung konzentriert sich auf das Bild des ASP, wie es sich mittlerweile als eine Art "gemeinsames Verständnis" abzeichnet: Die Bereitstellung einer Anwendung zur Fernnutzung in Verbindung mit einzelnen Services. Die "bloße" Bereitstellung deckt nur einen Teilbereich dieser Begriffsbestimmung ab und ist insoweit von der rechtlichen Bewertung der "Bereitstellung plus Zusatzservices" mit umfasst. Die "Full Service Provider" stellen sich insoweit als untypisch dar, da nicht mehr eine reine Auslagerung der IT-Infrastruktur vorliegt, sondern eine stärkere Nähe zum "Business Process Outsourcing" (BPO) besteht. 9 Zur Veranschaulichung werden am Ende dieses Kapitels drei Anwendungen exemplarisch vorgestellt - ASP ohne Zusatzleistungen, ASP mit einzelnen Services und ASP mit umfangreichen Services. Im Verlauf der Darstellung werden diese und weitere Fallbeispiele sodann in Bezug genommen.

111.

Einteilung nach dem Grad der Anpassung an die Kundenbedürfnisse

Nach wie vor herrscht keine Einigkeit darüber, welche Software sich am besten fiir den ASP-Einsatz eignet. Die Angebotspalette reicht von spezieller Software mit sehr engem Anwendungsbereich, wie z.B. Lösungen fiir Meinungsumfragen, Bonitätsprüfungen etc. bis hin zu Standard-OfficeAnwendungen.10 Für die Einteilung der Provider nach dem Grad der

8

Schröder, Softwareverträge, 52, verwendet den Begriff des modularen Vertrags für Verträge, die über technische Anlagen verfügen. Bei Bräutigam, in: Ders. (Hrsg.), ITOutsourcing - Eine Darstellung aus rechtlicher, technischer, wirtschaftlicher und vertraglicher Sicht, Teil II Rn. I ff., wird der modulare Vertragsaufbau als Kombination aus Rahmenvertrag, Einzelverträgen, Leistungsscheinen und Service Level Agreements definiert. Ähnlich wird im Rahmen dieser Arbeit der Begriff "modularer Aufbau" für die Kombinierbarkeit verschiedener Leistungen aus dem Portfolio eines Anbieters benutzt. 9 Einer Pressemeldung der META Group vom 23.01.2003 zufolge werden bis 2005 viele europäische Unternehmen wenigstens eine geschäftskritische Komponente an einen Dienstleister auslagern. Vgl. METAspectrum-Marktevaluierung: Full Service IT Outsourcing in Europa, http://www.metagroup.de/presse/2003/pm04 23-0l-2003.htm (Zuletzt besucht: 14.03.2004). 10 Bauer! Weinzierl, ASP als alternative Form der Softwaredistribution, 8.

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Erscheinungsformen des Application Service Providing

Anpassung an die Bedürfnisse der Kunden haben sich noch keine klaren Begriffe herauskristallisiert 1.

Mass Provider

Das für ASP charakteristische One-to-Many -Modell lässt sich besonders in Bereichen realisieren, in denen eine Anpassung der Software nicht oder kaum vonnöten ist, da die Bedürfnisse der Kunden sich weitgehend gleichen. Dies ist v.a. bei Anwendungen für die Reisekosten- und Lohnabrechnung der Fall. 11 Gerade für kleinere Unternehmen bietet sich auch die Nutzung von ERP-Software über ASP an, da die Investition in eine ERP-Lösung im traditionellen Lizenzmodell für sie oftmals zu kostspielig ist. 12 Auch in Bezug auf Office-Anwendungen wie Textverarbeitung, Tabellenkalkulation, Kommunikation und Präsentation bestehen bei allen Geschäftskunden im Großen und Ganzen die gleichen Bedürfnisse. So hat sich die Firma Microsoft beispielsweise im Rahmen ihrer ".Net"-Strategie der Aufgabe gewidmet, ihre Office-Anwendungen webfähig zu gestalten. 13 Bislang waren die Microsoft Office-Anwendungen allein über ClientServer-Lösungen wie Citrix Metaframe oder Windows Terminal Server ASP-fähig. Das Problem für den ASP besteht darin, dass zunächst hohe Investitionen in die Hardware und auch in die Bandbreite seiner Internetanhindung erforderlich sind. Ein wesentlicher Erfolgsfaktor standardisierter Lösungen besteht aber in deren rascher Skalierbarkeit. 14 Wachsender Beliebtheit erfreut sich ASP im Bereich des Content Managements - also der Gestaltung, Pflege und Verwaltung von Webseiten. 15 Content Management Systeme ermöglichen die Eingabe von Inhalten über eine benutzerfreundliche Oberfläche und sorgt für die grafische Gestaltung der Seite. Auch die Verwaltung der Links und die Datenbankanhindung wird von der Content Management Software übernommen. Da die Internetseiten der meisten Unternehmen bei Internet Service Providern oder Hosting-Firmen gelagert werden, bietet es sich für I I Grohmann, in: Ders. (Hrsg.), ASP- Application Service Providing, 89. I2 Grohmann, in: Ders. (Hrsg.), ASP- Application Service Providing 93. I3 Vgl. Römer, Web-Services mit Zukunftsgarantie?, Präsentation zu einem Workshop des ASP-Konsortium vom 28.2.2002, www.asp-konsortium.de/sw/download/142.pdf (Zuletzt besucht: I 7.06.03). I 4 Zum Begriff der Skalierbarkeit und zur Kostenersparnis bei der Skalierung von Kapazitäten vgl. Factor, Analyzing Application Service Providers, 8 I ff. I 5 Grohmann, in: Ders. (Hrsg. ), ASP- Application Service Providing 96 f.

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Rechtstatsächliches zum Application Service Providing

den Nutzer an, auch die Aktualisierung und Pflege der Seite online durchzufiihren. Dies stellt ein "Weniger" zum IT-Outsourcing dar, bei dem die Aktualisierung durch den Outsourcing-Anbieter selbst übernommen wird. Ähnliche Angebote sehen vor, dass der Host-Provider die Infrastruktur (Speicherplatz, Internetaubindung etc.) bereit stellt, während Einrichtung und grundlegende Änderungen durch eine Webagentur, die Pflege der Inhalte durch den Kunden selbst durchgefiihrt werden. 16 Ein weiterer Anwendungsbereich fiir ASP-Lösungen fiir Standardsoftware sind die sog. "Groupware"-Lösungen. 17 Bei ihnen karm der Anwender seine wichtigsten Termine, Kontakte und Projekte mit Hilfe von "Workspaces", virtuellen Arbeitsräumen, verwalten. Auch die elektronische Dokumentenarchivierung, die durch die Änderung der§§ 146, 147 AO zum 01.01.2002 an Bedeutung gewonnen hat, gehört zu den Möglichkeiten dieser Anwendungen. Komplexer, aber ebenfalls von einem geringen Standardisierungsgrad, ist die Realisierung von Euterprise Resource Planning (ERP) und Customer Relationship Management (CRM) Systemen. 18 Die bereits erwähnte Studie der META Group weist aus, dass die meisten Unternehmen in Deutschland derzeit noch durch Sicherheitsbedenken davon abgehalten werden, diese Bereiche einem ASP "anzuvertrauen". 19 In noch größerem Umfang gilt dies fiir Software im "Human Resource" (Personalverwaltungs-) Bereich?0 2.

Specialized Provider

Als Specialized Provider werden Branchensoftware bezeichnet. 21

Anbieter

von

Spezial-

und

16 Grohmann, in: Ders. (Hrsg.), ASP- Application Service Providing, 99. 17 Grohmann, in: Ders. (Hrsg.), ASP- Application Service Providing, 85, 99. 18 Oeckingl Westerhojf, in: Köhler-Frost (Hrsg.), Allianzen und Partnerschaften im ITOutsourcing, 85, Vgl. zu Customer Relationship Management (CRM)-Lösungen Gries, CRM bleibt Wachstumstreiber für die IT, asp-magazin (Online-Ausgabe), http://www.asp-magazin.de/texte/3625.asp (Zuletzt besucht: 14.03.2004) 19 META Group, Application Service Providing in Deutschland 2000: Markt oder Markteuphorie?, 55. 20 Becker, Application Service Providing (ASP) im HR - ein rechtlicher Überblick, ITSicherheit 2/ 2002, 23 ff. 21 Festag u.a., Application Service Providing (ASP)- Wege flir eine zweite Chance, www.digitaltransformation.de/html/perspektiven/aspl.php (Zuletzt besucht: 14.03.2004).

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Erscheinungsformen des Application Service Providing

a)

Spezialsoftware

Als Spezialsoftware werden Programme bezeiclmet, die in den meisten Unternehmen nur sporadisch und in eng umgrenzten Bereichen verwendet werden und typischerweise aufgrund der geringen Allwenderzahl hohe Lizenzkosten verursachen. Hierzu gehören sowohl Programme fiir die Finanzbuchhaltung als auch Software fiir Computer Aided Design (CAD) oder Computer Aided Engineering (CAE). Hinsichtlich der Finanzbuchhaltung kann die 1966 gegründete DATEV als erster deutscher ASP bezeiclmet werden. Mittlerweile bietet sie auch "echte" ASP-Dienste an, also die Fernnutzung der zentral in Nürnberg gespeicherten Anwendungen. 22 Bei CAD- und CAE-Lösungen besteht das Hauptproblem in den hohen Anwendungen an die Kundenhardware, die diese Anwendungen stellen. Inzwischen ist es teclmisch möglich, auch diese komplexen Applikationen über Internetverbindungen anzubieten. Gerade kleinere Unternehmen können sich somit die Nutzung kostspieliger Softwareprodukte leisten, deren Vorhandensein oftmals vom Kunden vorausgesetzt wird. 23

b)

Branchensoftware

"Vertikale Softwarelösungen", d.h. Anwendungen fiir bestimmte Branchen, zeiclmen sich durch hohe Komplexität aus und sind gerade aus diesem Grund fiir viele kleinere Unternehmen zu kostspielig. Beispiele stellen Logistik-Anwendungen fiir Speditionen und Plattformen fiir Versicherungen dar. Auch in Schulen kann ASP fiir Unterrichtszwecke verwendet werden. Vorteilhaft ist hierbei vor allem, dass auch alte, wenig leistungsfähige Hardware in der Lage ist, neue Software, z.B. unter Windows 2000, zu benutzen. 24 Dem ASP-Modell wird gerade im Bereich der Branchensoftware ein großer Anwendungsbereich vorausgesagt, da dort der One-to-Many-Ansatz mit einer Spezialisierung auf bestimmte Bedürfnisse kombiniert werden kann.Z 5 In den einzelnen Branchen sind komplexe Software-Anwendungen entstanden, die fiir kleinere Unternehmen zu kostspielig sind. Für Softwarefirmen mit Erfahrung in der betreffenden Branche ist das ASP-

22 Grohmann, in: Ders. (Hrsg.), ASP- Application Service Providing, I 05 f. 23 Grohmann, in: Ders. (Hrsg.), ASP- Application Service Providing 106; Kopania, Bis ans Limit, e-commerce-Magazin 01/2002, 35. 24 Grohmann, in: Ders. (Hrsg.), ASP- Application Service Providing, 115 f. 25 Festag u.a., Application Service Provider (ASP) - Wege ftir eine zweite Chance, www.digitaltransformation.de/html/perspektiven/asp l.php

29

Rechtstatsächliches zum Application Service Providing

Modell ein idealer Anwendungsbereich, um die Programme auf breiterer Basis anzubieten. 26

3.

Custom Provider

Ein Custom Provider bietet dem einzelnen Kunden eine maßgeschneiderte Lösung an und integriert diese in dessen System. Bedarf besteht für solche Applikationen besonders bei großen, internationalen Unternehmen. Da diese Projekte gewisse Erfahrungen im Bereich der Systemintegration erfordern, sind vorwiegend Systemintegratoren in diesem Sektor tätig. 27 Allerdings fehlt diesem Modell ein wichtiges Kriterium der ASP-Definition (vgl. o. Kap. 1 II. 2.), da es nicht von einem One-to-Many-Ansatz ausgeht. Zwar ließe sich vertreten, auch die große Anzahl der Nutzer beim Kunden, evtl. verteilt auf Niederlassungen in verschiedenen Ländern, führe zu einer Standardisierung der ASP-Lösung. Entscheidend ist jedoch nicht die Größe des Unternehmens des Kunden, sondern die Tatsache, dass Custom Provider "maßgeschneiderte" Software überlassen. Dies ist eher mit dem 1: 1-Konzept des Outsourcing zu vergleichen. Im zweiten Teil wird daher bei der Darstellung des Leistungsbildes nicht von individuellen Lösungen, sondern lediglich von solchen mit geringem Anpassungsaufwand ausgegangen.

IV.

Einteilung nach Zielgruppen

Wichtigste Zielgruppe fiir den deutschen ASP-Markt sind der META-Studie zufolge die kleinen und mittelständischen Unternehmen. 28 Neben ASP-Lösungen fiir Unternehmen werden auch solche fiir Privatkunden angeboten. Dies kann entgeltlich oder unentgeltlich geschehen. Zu nennen sind kostenfreie web-basierte E-Mail-Dienste wie gmx oder hotmail, aber auch die (kostenpflichtige) Möglichkeit, die Einkommensteuererklärung mittels einer Web-Applikation zu erstellen. Selbstverständlich ist es auch möglich, Office-Anwendungen und andere Programme nicht nur an Geschäftskunden, sondern auch an Privatkunden zu vertreiben. Aufgrund der größeren praktischen Relevanz konzentriert sich die vorliegende Darstellungjedoch auf ASP-Lösungen im B2B-Bereich. 26 Grohmann, in: Ders. (Hrsg.), ASP - Application Service Providing, I 08. Zur Eignung von ASP-Modellen für die Energiewirtschaft vgl. Kraus/ Hecker, in: Köhler-Frost (Hrsg.), Application Service Providing (200 I), I I 6 ff. 27 Festag u.a., Application Service Provider (ASP) - Wege für eine zweite Chance, www.digitaltransformation.de/html/perspektiven/asp I .php. 28 Bauer/ Weinzierl, Application Service Providing als alternative Form der Software Distribution, 9; Dick, ASP, eine Revolution in der Datenverarbeitung, http://m-ex.com/expert.cfm?artikel id=23&autor=3 I (Zuletzt besucht: 14.03.2004).

30

Kapitel 5. Fallbeispiele Die weitere Darstellung des Leistungsbildes und der wesentlichen Risiken des ASP-Vertrags erfolgt zur besseren Veranschaulichung anband von Fallbeispielen. Dabei soll im wesentlichen von folgenden drei Konstellationen ausgegangen werden, die sich sowohl in der Art als auch in der Bandbreite der angebotenen Leistungen unterscheiden.

I.

Fallbeispiel [1] -Virtuelle Reiseauskunft Fallbeispiel [1]: Eine (in diesem Beispielsfall vergütungspflichtige) "virtuelle Fahrplanauskunft" bietet die Möglichkeit, Dienstreisen online zu planen. Der Nutzer gibt bestimmte Daten wie die gewünschte Abfahrts- oder Ankunftszeit, Abfahrts- und Zielort ein.. Die Anwendung ermittelt daraufhin die kürzeste Verbindung und gibt sie mit den jeweiligen Umsteigepunkten aus. Die Vergütung der Leistung erfolgt pauschal pro Monat, unabhängig von der Zeit der Abrufe.'

II.

Fallbeispiel [2] -Erstellung und Versendung der Korrespondenz Fallbeispiel [2]: Ein Unternehmen nutzt fiir die Erstellung seiner Korrespondenz eine Textverarbeitungs-Software im ASP-Modell. Die Textverarbeitung erfolgt online. Der ASP erbringt auch Pflege, Updates und Upgrades der Software. Die erstellten Dokumente speichert der Kunde auf dem System des Providers. Zusätzlich übernimmt der ASP den Druck, die Kuvertierung und die Versendung der fertigen Briefe.

111.

Fallbeispiel [3] - E-Business-Komplettlösung (vereinfacht) Fallbeispiel [3]: Der ASP bietet eine kaufmännische Komplettlösung mit verschiedenen Modulen an, die vom Kunden einzeln oder gemeinsam

Ein ähnliches Beispiel beschreibt Wagner, in: Köhler-Frost (Hrsg.), Allianzen und Partnerschaften im IT-Outsourcing, 28.

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Rechtstatsächliches zum Application Service Providing

in Anspruch genommen werden können. 2 Unternehmen können auf diese Weise Geschäftsprozesse mittels der Anwendung steuern. Der Kunde kann über die ASP-Lösung unter anderem folgende Prozesse vornehmen: • Bestellwesen • Lagerbestandsfiihrung mit Mengeneinheiten und Lagerorten • Kundendatenbank mit statistischen Auswertungen. Optional übernimmt der ASP das Hosting eines E-Shops des Kunden mit Erstellung elektronischer Kataloge, fur die der Kunde lediglich die Katalogrohdaten bereit stellt. Für die Nutzung der Anwendung steht eine Online-Hilfe zur Verfiigung. Diese und einige weitere Beispiele werden in Teil 2 rechtlich gewürdigt. Nach der vertragstypologischen Einordnung und der Untersuchung der Rechte und Pflichten der Vertragspartner folgt eine Darstellung der wichtigsten Haftungsrisiken des ASP (Teil 3) und der vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten (Teil 4). Teil 5 enthält versicherungsrechtliche Aspekte und Empfehlungen fiir die Vertragsgestaltung im Verhältnis zu Dritten, insbesondere zum Softwarehersteller.

2

32

Vgl. z.B. www.web-kaufmann.de (Zuletzt besucht: 14.03.2004) sowie die bei Zerdahelyi, in: Köhler-Frost (Hrsg.), Application Service Providing, 102 ff., beschriebene Applikation.

Teil 2. Leistungsbild des ASP-Vertrags Bei der juristischen Bewertung eines neuen Geschäftsmodells ist zunächst dessen Leistungsbild zu ermitteln. Angesichts der Fülle der auf dem Markt befindlichen ASP-Angebote f