Aktienoptionen als Bestandteil der Arbeitnehmervergütung in den USA und der Bundesrepublik Deutschland [1 ed.] 9783428512867, 9783428112869

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Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 230

Aktienoptionen als Bestandteil der Arbeitnehmervergütung in den USA und der Bundesrepublik Deutschland Von

Steffen Scheuer

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

STEFFEN SCHEUER

Aktienoptionen als Bestandteil der Arbeitnehmervergütung in den USA und der Bundesrepublik Deutschland

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 230

Aktienoptionen als Bestandteil der Arbeitnehmervergütung in den USA und der Bundesrepublik Deutschland

Von

Steffen Scheuer

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg hat diese Arbeit im Jahre 2003 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

D 25 Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: AZ Druck und Datentechnik GmbH, Kempten (Allgäu) Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 3-428-11286-5 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorbemerkungen Für die hervorragende Betreuung meines Dissertationsvorhabens und die sehr rasche Erstellung des Erstgutachtens bedanke ich mich ganz herzlich bei Prof. Dr. Manfred Löwisch. Mein Dank gilt auch den Mitarbeitern am Lehrstuhl für Arbeitsrecht der Albert-Ludwigs-Universität in Freiburg. Für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens möchte ich mich bei Herrn Prof. Dr. Alexander Riesenkampff bedanken. Für die großzügige finanzielle Unterstützung während der Durchführung meines Dissertationsvorhabens bedanke ich mich recht herzlich bei der Landesgraduiertenförderung des Landes Baden-Württemberg. Mein herzlicher Dank gilt darüber hinaus dem Arbeitgeberverband Südwestmetall, der diese Arbeit mit dem Südwestmetall-Preis 2003 auszeichnete. Diese Auszeichnung ist mir eine besondere Ehre und ein schöner Abschluss dieses Dissertationsvorhabens. Mein ganz besonderer Dank gilt meinen Eltern, ohne deren menschliche und finanzielle Unterstützung weder mein Studium, noch meine Dissertation in dieser Form realisierbar gewesen wären. Für den tollen geschwisterlichen Zusammenhalt bedanke ich mich bei Bettina und Jochen. Für den wunderbaren Rückhalt und die selbstverständliche Hinnahme vieler Entbehrungen möchte ich mich von ganzem Herzen bei meiner Frau Ellen bedanken. München, im Oktober 2003

Dr. Steffen Scheuer

Inhaltsverzeichnis 1. Teil Einführung

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A. Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 B. Hintergründe und Motive für die Einführung von Aktienoptionsprogrammen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. „Shareholder value“ als unternehmerische Handlungsmaxime . . . . . . . . . . II. Weitere Motive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Besonderheiten der Motivationslage in den USA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. „Incentive stock options“ nach § 422 I.R.C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Employee stock purchase plans“ nach § 423 I.R.C. . . . . . . . . . . . . . . .

17 17 18 20 20 21

C. Die Funktionsweise von Aktienoptionsprogrammen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

2. Teil Die Einführung von Aktienoptionsprogrammen A. Einführung von Aktienoptionsprogrammen in der BRD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundlagen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die zu trennenden Rechtsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Funktion der Aktienoptionen im Vergütungskonzept. . . . . . . . . . . . II. Rechtsgrundlagen des Anspruchs auf Aktienoptionen . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Individualvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesamtzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Betriebliche Übung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Gleichbehandlungsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Differenzierung nach Hierarchieebenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stichtagsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Befristet Beschäftigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Teilzeitbeschäftigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ausschluss bei Mutterschutz, Erziehungsurlaub und krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24 24 24 24 25 28 28 29 29 30 32 35 36 36 37 38 39 40

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Inhaltsverzeichnis III. Die Zulässigkeit von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalten . . . . . . . . 1. Freiwilligkeitsvorbehalt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Widerrufsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtliche Grenzen der Vergütung durch Aktienoptionen . . . . . . . . . . . . . . 1. Tarifvertragliche Mindestvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begrenzung des Optionsanteils innerhalb der Gesamtvergütung . . . . . a) Der rechtliche Grund für die Begrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Vertragskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grenzen einseitiger Leistungsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 i.V. m. Abs. 2 Nr. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sittenwidrigkeitsgrenze gem. § 138 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ausgangspunkt Lohnwucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Berücksichtigung von Chancen und Risiken. . . . . . . . . . . . c) „Verhaltenskontrolle“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendbarkeit von § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begrenzung des Mitbestimmungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unternehmerische Entscheidungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aktien- und gesellschaftsrechtliche Vorgaben. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die mitbestimmungspflichtigen Regelungen im Einzelnen . . . . . . . . . . 4. Aktienoptionsprogramm einer ausländischen Muttergesellschaft . . . . . 5. Konsequenzen bei Missachtung des Mitbestimmungsrechts . . . . . . . . .

B. Einführung von Aktienoptionsprogrammen in den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundlagen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Exkurs: Grundzüge des inneramerikanischen Kollisionsrechts . . . . . . . 2. Die zu trennenden Rechtsverhältnisse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Sonderstellung von Aktienoptionen innerhalb der Gesamtvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aktienoptionen als „wages“ im Sinne der einzelstaatlichen Arbeitsrechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtslage im Bundesstaat New York . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtslage im Bundesstaat Kalifornien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtslage im Bundesstaat Delaware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aktienoptionen als Bestandteil der Vergütung im Sinne bundesgesetzlicher Arbeitnehmerschutzvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Berücksichtigung von Aktienoptionen bei der Bemessung der Überstundenvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Berücksichtigung von Aktienoptionen bei der Bestimmung der „highly compensated employees“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtliche Grenzen der Vergütung durch Aktienoptionen . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsgrundlagen für Aktienoptionsprogramme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40 41 42 44 44 45 46 48 48 49 50 51 51 54 55 56 56 58 58 59 61 61 63 64 64 65 66 68 68 69 70 71 71 72 73 75 78

Inhaltsverzeichnis

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1. Die Trennung zwischen „stock option plan“ und „stock option agreement“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 2. Kollektivrechtliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 C. Rechtsvergleichende Anmerkungen zur Einführung von Aktienoptionsprogrammen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 3. Teil Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen und die damit verbundenen arbeitsrechtlichen Probleme

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A. Festsetzung des Kreises der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 I. Die Rechtslage in der BRD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 II. Die Rechtslage in den USA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 B. Festlegung eines Optionspreises. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 C. Festlegung des Basispreises. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Rechtslage in der BRD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Feststehende und variable Preisgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nachträgliche Veränderung des Basispreises. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Rechtslage in den USA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Einfluss des Steuerrechts auf den Basispreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nachträgliche Veränderung des Basispreises. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88 88 88 90 92 92 93

D. Festlegung von Wartezeit, Ausübungszeiträumen und der Laufzeit des Programms. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 I. Die Rechtslage in der BRD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 II. Die Rechtslage in den USA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 E. Erfolgsziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 I. Die Rechtslage in der BRD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 II. Die Rechtslage in den USA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 F. Beschränkung der Übertragbarkeit und Verbot von „Hedging“-Geschäften . . 101 I. Die Rechtslage in der BRD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 II. Die Rechtslage in den USA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 G. Die Zulässigkeit von Verfallsklauseln. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Rechtslage in der BRD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der anzuwendende Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfall von „Entgelt im engeren Sinne“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verfall von „Entgelt im weiteren Sinne“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bei Kündigung durch den Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Nicht ausübungsreife Optionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausübungsreife Optionen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bei Kündigung durch den Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bei Wechsel zu Konkurrenzunternehmen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis d) Als Konsequenz einer Vertragsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Rechtslage in den USA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Rechtsprechung zum Verfall von Aktienoptionen . . . . . . . . . . . . . . a) Der Verfall von Entgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Exkurs: Kündigungsrecht in den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Eigenkündigung – „voluntary termination“ . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bird v. Technicolor, Inc. (Nach dem Recht des Staates Kalifornien). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Fredericks v. Georgia-Pacific Corporation (Pennsylvania) . . . d) Die Kündigung durch den Arbeitgeber. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Mildfelt v. Lair (Kansas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Joseph v. Wilson (Illinois) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Hodges v. Decoteau (Louisiana) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Die zum Zweck des Optionsverfalls ausgesprochene Kündigung . aa) Benard v. Netegrity, Inc. (New York) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wegner v. Dell (Texas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gaines v. Monroe Calculating Machines Co. (New Jersey) . . dd) Fleming v. Parametric Technology Corp. (Massachusetts) . . . ee) Guz v. Bechtel Nat’l Inc. (Kalifornien) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Konsequenzen einer unzulässigen Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Knox v. Microsoft Corporation (Washington). . . . . . . . . . . . . . . bb) Greene v. Safeway Stores, Inc. (Bundesrecht) . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Verfall in Verbindung mit Wettbewerbsklauseln – „covenants not to compete“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Einfluss des Steuerrechts auf den Optionsverfall. . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsvergleichende Anmerkungen zum Optionsverfall . . . . . . . . . . . . 4. Der Verfall von Aktienoptionen in der wissenschaftlichen Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die zum Zweck des Optionsverfalls ausgesprochene Kündigung . b) Unterscheidung nach der Funktion der Optionen. . . . . . . . . . . . . . . . c) Aktienoptionen als laufendes Entgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Aktienoptionen als Anreiz für die zukünftige Betriebstreue . . . . . . aa) Die „substantial performance“ Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ungerechtfertigte Bereicherung – „unjust enrichment“ . . . . . . cc) Zweckverfall – „frustration of purpose“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) AGB-ähnliche Klauseln – „adhesion contract“ . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis zur wissenschaftlichen Beurteilung von Verfallsklauseln

116 117 118 118 118 120 122 122 123 124 125 125 126 126 127 128 128 129 130 130 131 131 132 133 134 136 136 138 138 139 140 140 141 142 142 143 143

H. Haltefristen und Rückgewährklauseln. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 I. Die Rechtslage in der BRD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 1. Haltefristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

I.

J.

Inhaltsverzeichnis

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a) Die rechtliche Umsetzung von Haltefristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die rechtliche Zulässigkeit von Haltefristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Alternative zu Haltefristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rückgewährklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Rechtslage in den USA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Haltefristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die rechtliche Umsetzung von Haltefristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der steuerrechtliche Einfluss auf Haltefristen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die rechtliche Zulässigkeit von Haltefristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Alternative zu Haltefristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rückgewährklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätzliche Zulässigkeit von Rückgewährklauseln . . . . . . . . . . . b) Die zeitliche Ausdehnung der Rückgewährklauseln . . . . . . . . . . . . . c) Rückgewährpflichten ohne ausdrückliche Vertragsklausel. . . . . . . . 3. Die Alternative zur Rückgewähr: Rückzahlungsklauseln . . . . . . . . . . . . III. Rechtsvergleichende Anmerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

146 146 147 148 150 150 150 150 151 151 152 152 153 155 156 158

Aktienoptionen und Betriebsübergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Rechtslage in der BRD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Anspruch auf Aktienoptionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Anspruchsübergang nach § 613 a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gewährung von Optionen auf Aktien des Veräußerers – ergänzende Vertragsauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anpassung wegen Änderung der Geschäftsgrundlage . . . . . . . cc) Anpassung durch Änderungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Anpassung durch Änderungskündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Die Möglichkeiten der Arbeitnehmer zur Veränderung des Anspruchsinhalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Anspruch „aus“ Aktienoptionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der formale Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der dogmatische Ansatz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Lösung des Folgeproblems. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zulässigkeit von Verfallsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Rechtslage in den USA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die vertraglichen Regelungsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beispiele aus der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung und rechtsvergleichende Anmerkungen . . . . . . . . . . . . .

159 159 160 160 161 161 163 164 165 167 168 170 170 173 174 175 176 177 177 179 180

Aktienoptionen bei gesellschaftsrechtlichen Umwandlungen . . . . . . . . . . . . . . . 181 I. Die Rechtslage in der BRD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 1. Der Einfluss von Umwandlungen auf das Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . 182

14

Inhaltsverzeichnis 2. Der Anspruch auf Aktienoptionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Anspruch „aus“ Aktienoptionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Rechtslage in den USA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fortführung des Aktienoptionsprogramms . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) „Anti-dilution adjustment provisions“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) „Change in control provisions“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Keine Fortführung des Aktienoptionsprogramms . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Besonderheiten bei der Veräußerung von Tochtergesellschaften . . . . . III. Zusammenfassung und rechtsvergleichende Anmerkungen . . . . . . . . . . . . .

183 184 186 187 187 188 189 190 191

4. Teil Schlussbemerkungen

194

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 Sachwortverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

1. Teil

Einführung A. Ziel der Untersuchung Aktienoptionen wurden in den USA bereits Mitte der Fünfziger Jahre in erheblichem Umfang zu Vergütungszwecken eingesetzt. In der BRD hingegen erlangte diese Vergütungsform erst im Jahre 1996 mit der Einführung von Aktienoptionsprogrammen durch die Deutsche Bank und durch Daimler Benz einen nennenswerten Bekanntheitsgrad1. In der Folge dieser kontrovers diskutierten Optionspläne2 ist die Zahl der Aktienoptionsprogramme in Deutschland dann allerdings geradezu sprunghaft angestiegen3. Zu dieser Entwicklung haben ganz maßgeblich die gegen Ende der neunziger Jahre entstandenen Unternehmen der sogenannten „new economy“ beigetragen, die häufig bereits im Zusammenhang mit ihrer Gründung ein umfangreiches Aktienoptionsprogramm einführten4. Aufgrund der mittlerweile eingetretenen Schwäche auf den Aktienmärkten ist diese Entwicklung allerdings zumindest vorläufig gestoppt. Auch in den USA waren in den vergangenen beiden Jahren ganz erhebliche Kurseinbrüche zu verzeichnen. Obwohl dadurch ein Großteil der ausstehenden Aktienoptionen praktisch wertlos wurde, ist die Vergütung mit Aktienoptionen in den USA noch immer sehr viel weiter verbreitet als in der BRD. Dies dürfte maßgeblich an der langjährigen Tradition dieser Vergütungsform liegen5. 1

Baums in Festschrift für Claussen, S. 3 (3, 26). Die Einführung beider Programme zog ein von den Aktionären eingeleitetes gerichtliches Verfahren nach sich; Deutsche Bank: LG Frankfurt, WM 1997, S. 473; Daimler Benz: LG Stuttgart, NZG 1998, S. 233 und OLG Stuttgart 1998, NZG 1998, S. 822. 3 Manager Magazin 8/01, 31. Jahrgang, S. 54. 4 Allein im Jahre 1999 wurden 139 Neuemissionen am Neuen Markt gelistet, wobei fast alle diese Unternehmen im Zuge des Börsenganges ein Aktienoptionsprogramm aufgelegt haben; Löwe/Sieber in Achleitner/Wollmert, S. 47. 5 So verfügten bereits im Jahre 1996 ca. 80% der 500 größten US-amerikanischen Unternehmen über Aktienoptionspläne für ihre Führungskräfte, Kohler, ZHR, 161 (1997), S. 246 (249). 2

16

1. Teil: Einführung

Ziel dieser Arbeit ist es, die für die Ein- und Durchführung eines Aktienoptionsprogramms wesentlichen arbeitsrechtlichen Fragestellungen für den deutschen und US-amerikanischen Rechtskreis aufzuarbeiten und die dabei gefundenen Ergebnisse einander vergleichend gegenüberzustellen. Die bei der Einführung eines Aktienoptionsprogramms auftretenden Rechtsfragen werden dabei aus Gründen der Übersichtlichkeit für das deutsche bzw. USamerikanische Recht jeweils „en bloc“ behandelt. Die für Aktienoptionsmodelle ebenfalls relevanten Rechtsgebiete des Wertpapier-6, Aktien-7, Steuer-8, Insider-9 und Konzernrechts sowie Fragen zu ihrer Bilanzierung10 sind nicht Gegenstand dieser Untersuchung. Sie werden nur insoweit berücksichtigt, als es für das allgemeine Verständnis der arbeitsrechtlichen Fragestellungen erforderlich ist. Ebenfalls nicht Gegenstand dieser Arbeit sind die sogenannten virtuellen Aktienprogramme wie „phantom stocks“ und „stock appreciation rights“11. Diese unterscheiden sich dadurch von Aktienoptionsprogrammen, dass sie nicht zu einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung der Arbeitnehmer führen. Stattdessen besteht die Vergütung bei einer solchen Programmgestaltung in einer Barzahlung, die sich in ihrer Höhe nach der Entwicklung des Aktienkurses richtet. 6

Kiem/Korthoff, DB 1995, S. 1999 ff. Zimmer, NJW 1998, S. 3521 (3528 f.); Hüffer, ZHR 161 (1997), S. 213 ff. 8 Den langjährigen Streit über den Zeitpunkt der Besteuerung von Aktienoptionen hat der Bundesfinanzhof nunmehr mit Urteil vom 24.01.2001 entschieden. Demnach stellt zumindest bei nichthandelbaren Optionen die Ausgabe der Optionsrechte nur die Gewährung einer Chance auf zukünftigen Ausübungsgewinn dar. Die Besteuerung findet folglich erst im Zeitpunkt der Optionsausübung statt. Besteuert wird dann der Differenzbetrag zwischen dem entrichteten Optionspreis und dem aktuellen Börsenkurs, BFH in DStR 2001, S. 931 ff.; zur steuerlichen Behandlung aus Sicht des Arbeitgebers, Neyer, BB 1999, S. 1142 ff. Zu Fragen der Besteuerung bei grenzübertragender Tätigkeit, ders., BB 1999, S. 503 ff. Allgemein zur steuerlichen Behandlung: Dietborn/Strnad, BB 2003, S. 1094 ff.; Ackermann/Strnad, DStR 2001, S. 477 ff.; Jäger, DStR 1999, S. 28 f.; Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 287 ff.; Neyer, BB 1999, S. 130 ff.; Kau/Leverenz, BB 1998, S. 2269 (2270 f.); Kroschel, BB 2000, S. 176 ff.; Eckert, DB 1999, S. 2490 ff. 9 Von Rosen, WM 1998, S. 1810 ff.; Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 237 ff. 10 Klatte, BB 1995, S. 36 ff. Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 335 ff.; Pellens/Crasselt, DB 1998, S. 217 ff.; Herzig, DB 1999, S. 1 ff.; Vater, DB 2000, S. 2177 ff.; Zimmer, NJW 1998, S. 3521 (3531 ff.); unter Darlegung der Gestaltungsmöglichkeiten nach US-GAAP: Kunzi/Hasbargen/Kahre, DB 2000, S. 285 ff. 11 Zu virtuellen Aktienprogrammen siehe Bauwens, Aktienkursorientierte Vergütung, S. 4 f.; Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 13 ff.; Feddersen, ZHR 161 (1997), S. 269 (285 f.); Merkt, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, Rdnr. 522 (S. 312 f.); Bühner, DB 1989, S. 2181 (2183); von Rosen/Leven in Harrer, Rdnr. 26 ff. (S. 7 f.); Hoffmann-Becking, NZG 1999, 797, (801). 7

B. Hintergründe und Motive für die Einführung von Aktienoptionsprogrammen

17

Bevor die bei der Einführung und Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen auftretenden arbeitsrechtlichen Fragestellungen im Einzelnen behandelt werden, ist zum besseren Verständnis kurz auf die Hintergründe und Motive für die Einführung von Aktienoptionsprogrammen sowie auf deren allgemeine Funktionsweise einzugehen.

B. Hintergründe und Motive für die Einführung von Aktienoptionsprogrammen I. „Shareholder value“ als unternehmerische Handlungsmaxime Während in Deutschland in den 70er und 80er Jahren der Erfolg eines Unternehmens noch überwiegend am Umsatz- und Gewinnwachstum gemessen wurde und sich daher auch die strategische Unternehmensführung an diesen Zielgrößen orientierte, hat sich mittlerweile die Steigerung des Unternehmenswertes zugunsten der Anteilseigner als dominierende Handlungsmaxime und Erfolgsparameter für unternehmerische Aktivitäten durchgesetzt12. In den USA ist dieser sogenannte „shareholder value“-Ansatz bereits seit den 70er Jahren bekannt13. Auf die operative Unternehmensführung schlägt sich dieser Ansatz insofern nieder, als die Führungskräfte eines Unternehmens ihre Entscheidungen idealtypischerweise stets an dem Ziel der langfristigen Steigerung des Unternehmenswertes ausrichten14. Auf diese Weise soll für die Anteilseigner eine möglichst hohe Kapitalrendite erwirtschaftet werden15. 12 Englert/Scholich, BB 1998, S. 684 ff.; Grünewälder, AG 1996, S. 447 ff.; Werder, ZGR 1998, S. 69 (S. 69, S. 74 ff.). 13 Der entscheidende Durchbruch des „shareholder value“-Ansatzes auf breiter Basis kann in dem 1986 erschienenen Werk „Creating Shareholder Value – The New Standard for Business Performance“ von Alfred Rappaport gesehen werden. Ein guter Literaturüberblick zum „shareholder value“ Ansatz findet sich bei Schilling, BB 1997, S. 373, Fn. 2 und 3. Aus buchhalterischer Perspektive stellt der „shareholder value“ nur die Rechengröße zur Ermittlung des Unternehmenswertes dar; vgl. Werder, ZGR 1998, S. 69 (71 ff.). 14 Werder, ZGR 1998, S. 69 (77 f.); Schilling, BB 1997, S. 373 (374); Ruffer in Siegwart/Mahari, S. 315. Auf die Unterschiede zwischen den USA und der Bundesrepublik bei der Berücksichtigung anderer Interessengruppen als die der Aktionäre weisen hin: Bernhardt/Witt, ZfB 67 (1997), S. 85 (93 f.). 15 Rappaport, S. 15, 39 ff.; Ruffer in Siegwart/Mahari, S. 309; Schilling, BB 1997, S. 373 (373); Englert/Scholich, BB 1998, S. 684 (685 f.).

18

1. Teil: Einführung

Diese aus Sicht der Anteilseigner („principals“) beschriebene Handlungsmaxime entspricht allerdings häufig nicht den Eigeninteressen des Unternehmensmanagements („agents“)16. Ein wesentlicher Grund für diesen als „principal-agent“-Konflikt bekannten Interessengegensatz besteht darin, dass die Maximierung der Kapitalrendite oft mit Risiken verbunden ist, die die Führungskräfte mit Rücksicht auf die Sicherung ihres Arbeitsplatzes nicht zu tragen bereit sind17. Die Vergütung mit Aktienoptionen kann insofern zur Entschärfung dieses Konflikts beitragen, als sie dazu führt, dass sowohl die Anteilseigner, als auch die Unternehmensführung von einer langfristigen Steigerung des Unternehmenswertes profitieren18. Der Erfolg dieser Strategie lässt sich anhand von einigen – wenngleich nicht völlig unumstrittenen – Studien in den USA nachvollziehen 19. Hierbei wurde jeweils eine empirische Untersuchung der Entwicklung des Aktienkurses nach der Einführung von Aktienoptionsplänen vorgenommen20. Die Studien kamen zu dem Ergebnis, dass der Kapitalmarkt die Einführung solcher Pläne zumindest kurzfristig mit messbaren Kursanstiegen honorierte21.

II. Weitere Motive Da Aktienoptionen weltweit in zunehmendendem Maße als selbstverständlicher Bestandteil der Vergütung von Spitzenkräften angesehen werden, ist die Auflage eines entsprechenden Aktienoptionsprogramms in vielen Branchen geradezu notwendig, um im internationalen Wettbewerb um hochqualifizierte Führungskräfte zu bestehen22. Ein wesentlicher Vorteil der Vergütung mit Aktienoptionen besteht aus Sicht des Arbeitgebers darin, dass sie ihm eine langfristig orientierte An16

Rappaport, S. 3 f.; Baums in Festschrift für Claussen, S. 3 (7 f.). Baums in Festschrift für Claussen, S. 3 (7 f.). 18 Rappaport, S. 3 f., S. 133 ff.; Achleitner/Wichels in Achleitner/Wollmert, S. 5 f. 19 Eine Zusammenfassung dieser Ergebnisse findet sich bei Löwe/Sieber in Achleitner/Wollmert, S. 57 f. 20 Vgl. auch: Aha, BB 1997, S. 2225 (2225); Schaefer, NZG 1999, S. 531 (531); Menichetti, DB 1996, S. 1688 (1689). 21 Zwischen 30 und 50 Tagen nach der Einführung stellten die Studien eine Performancesteigerung zwischen 1,7% und 4,0% fest. 22 Vgl. auch Begründung des Referentenentwurfs zur Änderung des Aktiengesetzes (KonTraG) zu § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG, ZIP 1996, S. 2129 (2138); vgl. dazu auch Kohler, ZHR 161 (1997), S. 246 (256); Schneider, ZIP 1996, S. 1769 (1773); Peltzer, AG 1996, S. 307 (313 f.); Hüffer, ZHR 161 (1997), S. 214 (215); Kallmeyer, AG 1999, S. 97 (97). 17

B. Hintergründe und Motive für die Einführung von Aktienoptionsprogrammen

19

reizvergütung seiner Arbeitnehmer unter Schonung der Liquidität des Unternehmens ermöglichen23. Im Gegensatz zu anderen variablen Vergütungsbestandteilen wie z. B. Boni und Tantiemen schlägt sich die Ausgabe von Aktienoptionen nämlich nicht als Personalaufwand in der Unternehmensbilanz nieder. Insbesondere in jungen Wachstumsunternehmen und Sanierungsfällen, in denen die marktüblichen Fixgehälter nicht bezahlt werden können, bietet sich die Vergütung mittels Aktienoptionen daher als Alternative an24. Ein weiteres Motiv für die Auflegung eines Aktienoptionsprogramms besteht darin, die Arbeitnehmer durch die Aussicht auf eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung langfristig an das Unternehmen zu binden25. Unterstützt wird diese Bindungswirkung von § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG, der eine Wartezeit von mindestens zwei Jahren vorschreibt, bevor die Optionen erstmals ausgeübt werden können26. Auch über den Zeitpunkt der Optionsausübung hinaus können die nunmehr gesellschaftsrechtlich am Unternehmen beteiligten Arbeitnehmer mit Hilfe schuldrechtlich vereinbarter Haltefristen zum Verbleib in „ihrem“ Unternehmen motiviert werden27. Nicht zuletzt kann die Gewährung von Aktienoptionen dazu beitragen, die Identifikation der optionsberechtigten bzw. gesellschaftsrechtlich beteiligten Mitarbeiter mit dem arbeitgebenden Unternehmen zu fördern und auf diese Weise ein „Wir-Gefühl“ entstehen zu lassen. 23 In den USA wird in jüngster Vergangenheit zunehmend Kritik daran geübt, dass die Optionen nicht als Lohnkosten in die Bilanz eingestellt werden. Zu welchen Ergebnissen diese aktuelle Kontroverse führt, bleibt abzuwarten; vgl. „Streit um Bilanzierung spitzt sich zu“, FAZ v. 22. August 2002, Nr. 194, S. 21. 24 Claussen, WM 1997, S. 1825 (1826); Kohler, ZHR 161 (1997), S. 246 (256); Feddersen, ZHR 161 (1997), S. 269 (273). Unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunkts stellen auch die virtuellen aktienkursorientierten Vergütungsinstrumente keine brauchbare Alternative zu Aktienoptionen dar. Sowohl die „phantom stocks“ als auch die „stock appreciation rights“ sind notwendigerweise mit Liquiditätsabfluss verbunden und schlagen sich als Personalkosten gewinnmindernd in der Unternehmensbilanz nieder. Ein Vorteil virtueller Programme gegenüber Aktienoptionen besteht hingegen darin, dass die für sie aufzubringenden Kosten – ebenso wie die Barvergütung – für das Unternehmen als Personalaufwand steuerlich abzugsfähig sind; vgl. dazu von Rosen/Leven in Harrer, Rdnr. 26 (S. 7); allgemein zu virtuellen Programmen: Pellens/Crasselt/Rockholtz in Pellens, S. 13. 25 Küttner/Bauer, Aktienoptionen, Rdnr. 1; im Englischen spricht man von „retention“. 26 Da das Bestehen eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses regelmäßig als Ausübungsvoraussetzung festgeschrieben wird, ergibt sich ein zusätzlicher Anreiz, dem Unternehmen bis zu diesem Zeitpunkt treu zu bleiben. 27 Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1407); Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1663 f.).

20

1. Teil: Einführung

III. Besonderheiten der Motivationslage in den USA Neben den bislang angeführten Motiven besteht in den USA ein besonderer Anreiz zur Entlohnung mit Aktienoptionen darin, dass der mit ihnen erzielte Ausübungsgewinn bei Einhaltung bestimmter gesetzlicher Voraussetzungen steuerlich privilegiert wird. Das heißt, der Arbeitgeber kann seinen Arbeitnehmern durch die Gewährung von Aktienoptionen die Chance auf ein verhältnismäßig gering zu versteuerndes Einkommen verschaffen28. Der Internal Revenue Code (I.R.C.) stellt dazu zwei unterschiedliche Arten von Aktienoptionen zur Verfügung. 1. „Incentive stock options“ nach § 422 I.R.C.29 Die Ausgestaltung von Aktienoptionen als „incentive stock options“ hat aus Sicht des Arbeitnehmers den Vorteil, dass er bei Optionsausübung, d.h. im Zeitpunkt des vergünstigten Erwerbs der Aktie, nicht besteuert wird, § 422(a) i.V. m. § 421(a) I.R.C. Die Besteuerung erfolgt stattdessen erst bei der Veräußerung der erworbenen Aktie. Gegenstand der Besteuerung ist dann die Differenz zwischen Basispreis und Veräußerungserlös, d.h. der realisierte Ausübungsgewinn. Zusätzlich zur verzögerten Besteuerung ergibt sich ein weiterer Vorteil daraus, dass nicht der Lohnsteuersatz („income tax“) zur Anwendung kommt, sondern der regelmäßig niedrigere Steuersatz für Kapitalerträge („capital gains tax“)30. Auf die gesetzlichen Voraussetzungen des § 422 I.R.C. wird im dritten Teil der Arbeit noch im Einzelnen eingegangen.

28 Amerikanische Aktienoptionspläne sind in ihrer konkreten Ausgestaltung nur unter Berücksichtigung ihrer steuerrechtlichen Behandlung verständlich; vgl. dazu Baums in Festschrift für Claussen, S. 3 (20); Weiß, Aktienoptionspläne, S. 28 ff. 29 Nach einer im Abstand von zwei Jahren durchgeführten repräsentativen Umfrage der National Association of Stock Plan Professionals (NASPP) und der Unternehmensberatung PricewaterhouseCoopers (zukünftig: NASPP/PricewaterhouseCoopers 2000 Stock Plan Design and Administration Survey) wurden im Jahre 2000 von 62% der befragten Unternehmen „incentive stock options“ gewährt, während 95% der Unternehmen sogenannte „non-qualified stock options“ gewährten. 57,4% der Unternehmen gewährten sowohl „incentive“ als auch „non-qualified stock options“. 30 Dies gilt abgesehen von einem kurzen Zeitraum zwischen 1987 und 1993, in dem die Lohn- und Kapitalertragssteuer schrittweise aneinander angeglichen wurden.

C. Die Funktionsweise von Aktienoptionsprogrammen

21

2. „Employee stock purchase plans“ nach § 423 I.R.C. Die zweite Variante steuerlich begünstigter Aktienoptionen sind solche, die auf Grundlage eines „employee stock purchase plans“ gem. § 423 I.R.C. gewährt werden. Die gesetzlichen Anforderungen an diese „employee stock purchase plans“ sind deutlich vom Versuch des Bundesgesetzgebers geprägt, bestimmte arbeits- und gesellschaftsrechtliche Zielsetzungen mit Hilfe steuerlicher Anreize zu befördern31. Im Unterschied zu den „incentive stock options“, die schwerpunktmäßig zur Motivation von Führungskräften dienen, sollen durch „employee stock purchase plans“ möglichst viele Arbeitnehmer zur Investition in Aktien ihres Arbeitgebers motiviert werden32. Zu diesem Zweck sieht § 423 I.R.C. eine steuerliche Begünstigung solcher Optionspläne vor, die der gesamten Belegschaft zugute kommen und frei von diskriminierenden Regelungen sind33. Die hierbei gewährten Vorteile entsprechen weitgehend denen, die auch bei „incentive stock options“ erlangt werden können. Erfüllen die an Arbeitnehmer gewährten Aktienoptionen weder die Voraussetzungen des § 422 I.R.C. noch die des § 423 I.R.C, so gelten sie als sogenannte „non-qualified stock options“. Für ihre Besteuerung hat dies zur Folge, dass bereits im Zeitpunkt der Optionsausübung der Differenzbetrag zwischen aktuellem Aktienkurs und entrichtetem Basispreis mit der Lohnsteuer belastet wird. Bei der späteren Veräußerung der erworbenen Aktien wird dann die Differenz zwischen Verkaufserlös und Aktienkurs bei Optionsausübung nach dem Kapitalertragssteuersatz besteuert.

C. Die Funktionsweise von Aktienoptionsprogrammen Die Funktionsweise von Aktienoptionen lässt sich am einfachsten anhand eines Grundmodells darstellen, dessen Bestandteile vom Arbeitgeber an die Erfordernisse des konkreten Einzelfalls angepasst werden können. Auf die hierbei zur Verfügung stehenden Gestaltungsvarianten und die mit ihnen 31 Im Jahre 2000 gaben 61,7% der Unternehmen an, einen „employee stock purchase plan“ aufgelegt zu haben, wobei davon aber nur 72,3% die steuerlichen Vorteile nach § 423 I.R.C. ausnutzen; NASPP/PricewaterhouseCoopers 2000 Stock Plan Design and Administration Survey. 32 Kraus, Executive stock options, chapter 3, p. 45. 33 Ebenda.

22

1. Teil: Einführung

verbundenen rechtlichen Schwierigkeiten wird im dritten Teil dieser Arbeit ausführlich eingegangen34. Terminologisch beschreibt der Begriff Aktienoption den Anspruch der Arbeitnehmer aus einem mit dem Arbeitgeber abgeschlossenen Optionsgewährungsvertrag. Dieser Anspruch gibt den Arbeitnehmern das Recht, vom Arbeitgeber unter gewissen Voraussetzungen die Übertragung einer vorher festgelegten Zahl von Aktien zu verlangen35. Der Preis (Basispreis)36, den die Arbeitnehmer für diese Aktien zu entrichten haben, wird dabei bereits beim Abschluss des Optionsgewährungsvertrages festgelegt. Im Grundmodell entspricht er dem Börsenkurs zum Zeitpunkt der Optionsgewährung. Allerdings können die Aktien nicht unmittelbar nach Abschluss des Optionsgewährungsvertrages erworben werden. Fällig wird dieser Anspruch nämlich erst mit der Ausübung der Aktienoptionen durch die Arbeitnehmer. Diese ist wiederum gem. § 163 BGB an den Ablauf einer aufschiebenden Frist (Wartefrist)37 und gem. § 158 Abs. 1 BGB an die Erfüllung einer aufschiebenden Bedingung (Erfolgsziel) gebunden38. Darüber hinaus wird die Möglichkeit zur Ausübung der Optionen zeitlich durch die maximale Laufzeit des Aktienoptionsprogramms39 und/oder durch bestimmte Ausübungsfenster begrenzt. Ist die Wartefrist verstrichen und wird das Erfolgsziel innerhalb der Laufzeit des Optionsprogramms erreicht, so kann der Arbeitnehmer den Anspruch auf Aktien durch eine einseitige Willenserklärung gegenüber dem Arbeitgeber fällig stellen (Optionsausübung). Dieser ist dann dazu verpflichtet, die Aktien gegen Entrichtung des vereinbarten Basispreises an den Arbeitnehmer zu übertragen. Der im Arbeitsverhältnis angestrebte Vergütungseffekt entsteht dann durch die Steigerung des Aktienkurses zwischen dem Zeitpunkt der Optionsgewährung und dem Zeitpunkt der Optionsausübung. 34

Im Zusammenhang mit der Darstellung des Grundmodells soll auch auf die im Umgang mit Aktienoptionsmodellen allgemein gängige Terminologie hingewiesen werden, die im weiteren auch dieser Arbeit zugrunde gelegt wird. 35 Küttner/Bauer, Aktienoptionen, Rdnr. 1; Die Aktien werden als „unterlegte Aktien“ bezeichnet. Im Englischen spricht man von „underlying shares“ oder „optioned shares“. 36 Englisch: „exercise price“ oder „strike price“. 37 Im Englischen spricht man von der „vesting period“. 38 Die Erfüllung der aufschiebenden Bedingungen für die Ausübung der Option nennt man im Englischen „vesting“. Der Zeitpunkt, in dem die Optionen erstmalig ausgeübt werden können, wird als „maturing of the stock option“ bezeichnet. 39 Englisch: „duration of option“ oder „option term“.

C. Die Funktionsweise von Aktienoptionsprogrammen

23

Nach der Übertragung der Aktien hat der Arbeitnehmer die Stellung eines gewöhnlichen Aktionärs. Sofern ihn die Programmbedingungen nicht durch schuldrechtliche Haltefristen daran hindern, kann er durch die Veräußerung der Aktien am Markt den sogenannten Ausübungsgewinn realisieren.

2. Teil

Die Einführung von Aktienoptionsprogrammen A. Einführung von Aktienoptionsprogrammen in der BRD I. Grundlagen Bevor die mit der Einführung eines Optionsprogramms einhergehenden Rechtsfragen im Einzelnen dargelegt werden, ist kurz auf einige wesentliche Grundfragen im Zusammenhang mit dieser Vergütungsform einzugehen. 1. Die zu trennenden Rechtsverhältnisse Bei der Ein- und Durchführung eines Aktienoptionsprogramms sind im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer drei Rechtsverhältnisse streng voneinander zu trennen1. Der schuldrechtliche Anspruch auf den Abschluss eines Optionsgewährungsvertrages ergibt sich regelmäßig aus einer arbeitsvertraglichen Vergütungszusage2. Auch in Fällen, in denen die Arbeitnehmer keinen durchsetzbaren Rechtsanspruch auf Aktienoptionen gegen ihren Arbeitgeber haben, liegt der rechtliche Grund für die Optionsgewährung stets im zugrunde liegenden Arbeitsverhältnis3. Gewährt werden die Optionen mit Hilfe eines vom Arbeitsvertrag zu unterscheidenden Optionsgewährungsvertrages4. Dieser ist als schuldrecht1 Vgl. dazu Lingemann/Diller/Mengel, NZA 2000, S. 1191 (1192 f.); Bauer/Göpfert/v. Steinau-Steinrück, ZiP 2001, S. 1129 (1130); Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, S. 201 (201). 2 Lingemann/Diller/Mengel, NZA 2000, S. 1191 (1193). 3 Küttner/Bauer, Aktienoptionen, Rdnr. 8. 4 Lembke, BB 2001, S. 1469 (1470); Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1406); Röder/Göpfert, BB 2001, S. 2002 (2002). Die dogmatische Erklärung des Zustandekommens des Aktienoptionsvertrages ist nicht unumstritten. Zu Optionsverträgen allgemein vgl. Weber, JuS 1990, S. 249 (249 ff.); MüKo/Kramer, vor § 145, Rdnr. 50 ff. Zu den unterschiedlichen vertragsrechtlichen Ansätzen vgl. Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 6; Lembke, BB 2001, S. 1469 (1470); Hüffer, Aktiengesetz, § 221, Rdnr. 7; Lutter in Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, § 197, Rdnr. 5;

A. Einführung von Aktienoptionsprogrammen in der BRD

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licher Aktienkaufvertrag einzuordnen5. Für den Fall, dass die Arbeitnehmer einen arbeitsrechtlichen Anspruch auf Aktienoptionen haben, wird dieser mit Abschluss des Optionsgewährungsvertrages gem. § 362 BGB erfüllt6. Die nach der Optionsausübung im dritten Schritt erfolgende Übertragung der Aktien ist dann als dingliche Erfüllung des Optionsgewährungsvertrages einzustufen7. Auf einer völlig anderen Ebene liegt das Verhältnis zwischen den Aktionären der Gesellschaft und der Gesellschaft selbst8. Für die Einführung eines Aktienoptionsprogramms ist dieses aktien- und gesellschaftsrechtliche Rechtsverhältnis aber insofern von elementarer Bedeutung, als die zur Bedienung der Optionen erforderlichen Aktien nur durch eine Kapitalmaßnahme der Hauptversammlung beschafft werden können9. 2. Die Funktion der Aktienoptionen im Vergütungskonzept Nach deutschem Recht hängt die arbeitsrechtliche Beurteilung von Aktienoptionen entscheidend davon ab, welche Funktion sie innerhalb der Gesamtvergütung erfüllen10. Einerseits können Aktienoptionen zum Bestandteil des arbeitsvertraglichen Systems von Leistung und Gegenleistung gemacht werden. Dies ist der Fall, wenn die Optionen ausschließlich gewährt werden, um die in einem bestimmten Zeitraum erbrachte Arbeitsleistung des Arbeitnehmers abzugelten11. Im Regelfall werden die Optionen zwar mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis, aber unabhängig von der individuellen Arbeitsleistung der BeHäuselmann, DB 1987, S. 1745 (1745); Martens, AG 1989, S. 69 (73); Hammen, ZIP 1987, S. 151 (151 f.); Häuser, DB 1985, S. 1169 (1170); Palandt/Heinrichs, Einf. v. § 145, Rdnr. 23; Bredow, DStR 1998, S. 380, (381). 5 Bauer/Göpfert/v. Steinau-Steinrück, ZiP 2001, S. 1129 (1130); Röder/Göpfert, BB 2001, S. 2002 (2002); Lembke, BB 2001, S. 1469 (1470). 6 Bauer/Göpfert/v. Steinau-Steinrück, ZiP 2001, S. 1129 (1130); Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, S. 201 (202), die den Optionsgewährungsvertrag als Erfüllungsgeschäft allerdings sachenrechtlich beurteilen wollen. 7 Tiesler in Achleitner/Wollmert, S. 271 f. 8 Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, S. 201 (201). 9 Bauer/Göpfert/v. Steinau-Steinrück, ZiP 2001, S. 1129 (1130). 10 Lembke, BB 2001, S. 1469 (1470); vgl. dazu auch Lingemann/Diller/Mengel, NZA 2000, S. 1191 (1193 f.). 11 Lembke, BB 2001, S. 1469 (1470); Lingemann/Diller/Mengel, NZA 2000, S. 1191 (1192); zum Begriff „Entgelt im engeren Sinne“ vgl. BAG v. 24.10.1990, NZA 1991, S. 318 (319); Dörner, RdA 1993, S. 24 (25); Kircher, Der Personalkauf, S. 54.

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2. Teil: Die Einführung von Aktienoptionsprogrammen

rechtigten gewährt12. Man spricht dann von „Entgelt im weiteren Sinne“13. Die Optionen haben unter diesen Umständen Gratifikations- oder Mischcharakter14. Neben ihrer Funktion als Anreizvergütung dienen sie vorwiegend dazu, die in der Vergangenheit und/oder Zukunft erwiesene Betriebstreue der Arbeitnehmer zu belohnen, sie an das Unternehmen zu binden und ihre Identifikation mit dem optionsgewährenden Unternehmen zu stärken15. Bereits an dieser Stelle sei erwähnt, dass die Gewährung der Optionen außerhalb des arbeitsvertraglichen Synallagmas dem Arbeitgeber wesentlich größere Spielräume bei der Entgeltflexibilisierung eröffnet16. Für den Fall, dass die Rolle der Optionen innerhalb der Gesamtvergütung sich nicht ohne weiteres feststellen lässt, muss sie durch Auslegung im Einzelfall ermittelt werden17. Dabei ist im Grundsatz davon auszugehen, dass die Aktienoptionen als freiwillige Sonderleistung und damit als „Entgelt im weiteren Sinne“ gewährt werden18. Etwas anderes ergibt sich allerdings, wenn die Optionsgewährung von der individuellen Leistung der Arbeitnehmer in der Vergangenheit abhängig gemacht wird19. Die Optionen sind dann als konkrete Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung und damit als „erdientes Entgelt“ anzusehen20. Ein weiteres Indiz für die Einbeziehung der Optionen in das arbeitsvertragliche Synallagma liegt vor, wenn den Berechtigten für den Fall ihres Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis vor dem Zeitpunkt der geplanten 12

Lembke, BB 2001, S. 1469 (1470); Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, S. 201 (201). Ebenda. 14 Lembke, BB 2001, S. 1469 (1470). 15 BAG v. 24.10.1990, NZA 1991, S. 318 (319); Lembke, BB 2001, S. 1469 (1471); Lingemann/Diller/Mengel, NZA 2000, S. 1191 (1193); Kircher, Der Personalkauf, S. 54; vgl. dazu auch Hanau/Vossen, DB 1992, S. 213 (213 f.). 16 Röder/Göpfert, BB 2001, S. 2002 (2003); Lingemann/Diller/Mengel, NZA 2000, S. 1191 (1193); Lembke, BB 2001, S. 1469 (1471); MünchArbR/Hanau, § 68, Rdnr. 105. 17 Vgl. dazu auch BAG v. 24.10.1990, NZA 1991, S. 318 (319); Schwarz, NZA 1996, S. 571 (573 f.); Hanau/Vossen, DB 1992, S. 213 (214); Lipke, Gratifikationen, Tantiemen, Sonderzulagen, S. 2 und 59 f. 18 Bauer/Göpfert/v. Steinau-Steinrück, ZIP, 2001, S. 1129 (1130). 19 Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, S. 201 (201 f.). Nimmt der betroffene Arbeitnehmer im Unternehmen eine Position ein, die die Ergebnisverantwortlichkeit für einen bestimmten Arbeitsbereich mit sich bringt, so kann sich die Zielvereinbarung auch an der Leistung dieses Arbeitsbereichs orientieren; vgl. dazu Lembke, BB 2001, S. 1469 (1471). Vgl. dazu auch Ricken, NZA 1999, S. 236 (237); BAG v. 8.09.1998, AP Nr. 2 zu § 611 Tantieme. 20 Lembke, BB 2001, S. 1469 (1471). 13

A. Einführung von Aktienoptionsprogrammen in der BRD

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Optionsgewährung ein ihrer Arbeitsleistung entsprechender Anteil an Optionen zugesagt wird21. Von besonderem Gewicht bei der Einordnung der Aktienoptionen ist der Umfang, den sie innerhalb der Gesamtvergütung einnehmen22. Wird die Fixvergütung des Mitarbeiters so weit gekürzt, dass die erbrachte Arbeitsleistung durch den verbleibenden Teil nicht mehr angemessen entlohnt würde, so ist davon auszugehen, dass die ersatzweise gewährten Optionen fester Bestandteil des arbeitsvertraglichen Austauschverhältnisses sind23. Wann von einer nicht mehr angemessenen Entlohnung auszugehen ist, muss jeweils im konkreten Einzelfall bestimmt werden. Ein gewichtiges Indiz lässt sich dabei der Rechtsprechung zum sogenannten Kernbereich des Arbeitsverhältnisses entnehmen24. Aus dieser „Kernbereichsrechtsprechung“ ergibt sich, dass die kritische Grenze zu einer grundlegenden Störung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung bei einer Kürzung von mehr als 25% der Gesamtvergütung beginnt25. Da die Bemessung am individuellen Gesamtgehalt aber zu einer erheblichen Benachteiligung der Arbeitgeber führt, die verhältnismäßig hohe Gehälter bezahlen, ist m. E. die branchenübliche Gesamtvergütung als Bemessungsgrundlage heranzuziehen26. Überträgt man diesen Ansatz auf die vorliegende Fragestellung, so folgt daraus, dass zumindest ein gewichtiges Indiz für die Einbindung der Optionen in das arbeitsvertragliche Synallagma vorliegt, wenn der Anteil der Aktienoptionen gemessen am branchenüblichen Gesamtgehalt die Grenze von 25% übersteigt27.

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Hanau/Vossen, DB 1992, S. 213 (214). Lembke, BB 2001, S. 1469 (1471); Busch, BB 2000, S. 1294 (1295); Lingemann/Diller/Mengel, NZA 2000, S. 1191 (1193). 23 Lembke, BB 2001, S. 1469 (1471); Busch, BB 2000, S. 1294 (1295); Lingemann/Diller/Mengel, NZA 2000, S. 1191 (1193); Ricken, NZA 1999, S. 236 (237 und 240) mit Hinweis auf BAG v. 12.12.1956, AP Nr. 1 zu § 74 HGB. 24 So wohl auch Willemsen/Willemsen, Umstrukturierung, Teil G, Rdnr. 185. 25 Vgl. dazu BAG v. 7.10.1982, AP Nr. 5 zu § 620 BGB Teilkündigung; v. 13.05.1987, AP Nr. 4 zu § 305 BGB Billigkeitskontrolle; v. 21.04.1993, BB 1994, S. 432; Rieble, Sonderbeilage zu NZA Heft 3/2000, S. 34 (39); Zwanziger in Kittner/Däubler/Zwanziger, § 2 KSchG, Rdnr. 29; v. Hoyningen-Huene/Linck, § 2 KSchG, Rdnr. 30a; KR-Rost, § 2 KSchG, Rdnr. 48a; Preis in Preis/Willemsen, I, Rdnr. 34 f. 26 Zöllner, NZA 1997, S. 121 (128); Rieble, Sonderbeilage zu NZA Heft 3/2000, S. 34 (39). 27 Anders formuliert: es müssen mindestens 75% des branchenüblichen Gehalts fix gewährt werden, um eine Einbindung der Optionen in das Synallagma sicher ausschließen zu können. 22

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2. Teil: Die Einführung von Aktienoptionsprogrammen

Bleiben auch nach Berücksichtigung aller Auslegungskriterien Zweifel, so ist in Anlehnung an die Rechtsprechung zu Gratifikationen davon auszugehen, dass eine freiwillig gewährte Zusatzvergütung für die ganz allgemein innerhalb des Bezugszeitraums geleistete Arbeit bezweckt wurde und die Optionen daher „Entgelt im weiteren Sinne“ darstellen28.

II. Rechtsgrundlagen des Anspruchs auf Aktienoptionen Der Anspruch auf Aktienoptionen kann nach deutschem Recht auf verschiedenen arbeitsrechtlichen Anspruchsgrundlagen beruhen. Auf sie soll im Folgenden unter Berücksichtigung der jeweils auftretenden Rechtsfragen eingegangen werden. 1. Individualvereinbarung Die einzelvertragliche Begründung des Anspruchs auf die Gewährung von Aktienoptionen kommt wegen der durch sie ermöglichten individuellen Gestaltbarkeit insbesondere bei Führungskräften in Betracht29. In Fällen, in denen der zur Durchführung des Aktienoptionsplans erforderliche Hauptversammlungsbeschluss zum Zeitpunkt der Begründung des Vergütungsanspruchs schon vorliegt, wird in der Individualvereinbarung häufig auf die dort festgeschriebenen Optionsbedingungen verwiesen30. Stehen die entsprechenden Hauptversammlungsbeschlüsse noch aus, so ist es aus Sicht des Arbeitgebers empfehlenswert, den arbeitsvertraglichen Anspruch auf Aktienoptionen unter die aufschiebende Bedingung der notwendigen Beschlussfassungen zu stellen31. Ohne eine solche Klausel können sich nämlich beim Ausbleiben der zur Bereitstellung der Aktien erforderlichen Kapitalmaßnahmen zugunsten der Arbeitnehmer Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung des Vergütungsanspruchs ergeben32.

28 Zmarzlik/Zipperer/Viethen, § 15 BErzGG, Rdnr. 57a; BAG v. 7.09.1989, DB 1990, S. 942; v. 24.10.1990, NZA 1991, S. 318. 29 Mettenheimer/v. Pannwitz; AuA 1999, S. 498 (500); Jungen, Mitarbeiterbeteiligung, S. 200; Peltzer, AG 1996, S. 307 (309); vgl. dazu auch Tiesler in Achleitner/ Wollmert, S. 272. 30 Röder/Göpfert, BB 2001, S. 2002 (2002). 31 Bauer/Göpfert/v. Steinau-Steinrück, ZiP 2001, S. 1129 (1130); Röder/Göpfert, BB 2001, S. 2002 (2002). 32 Ebenda.

A. Einführung von Aktienoptionsprogrammen in der BRD

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2. Gesamtzusage Sofern die gesamte Belegschaft von dem Aktienoptionsplan profitieren soll, bietet sich für den Arbeitgeber der Weg über eine Gesamtzusage an33. Darunter versteht man eine gleichlautende schriftliche oder formlose Mitteilung an alle Mitarbeiter, in der über die Einführung einer betrieblichen Leistung informiert wird34. Werden die Optionsbedingungen in Form eines Prospektes über den Optionsplan und seine Bedingungen gleichermaßen an alle Mitarbeiter oder an bestimmte Mitarbeitergruppen ausgehändigt, ist i. d. R. von einer bindenden Gesamtzusage des Arbeitgebers und dem Entstehen eines entsprechenden individualrechtlichen Anspruches der Arbeitnehmer auszugehen35. Aus Sicht des Arbeitgeber ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass es sich bei der Gesamtzusage um eine kollektive Regelung handelt, so dass eventuell bestehende Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats berücksichtigt werden müssen36. 3. Betriebliche Übung Eine betriebliche Übung liegt vor, wenn der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern in drei aufeinander folgenden Jahren vorbehaltlos gleichartige Leistungen in gleicher Höhe gewährt37. Aus diesem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers entsteht zugunsten der begünstigten Arbeitnehmer für die Zukunft ein individualrechtlicher Anspruch auf erneute Gewährung dieser Leistung38. 33 Mettenheimer/v. Pannwitz, AuA 1999, S. 498 (500); Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1406). 34 ErfK/Preis, § 611 BGB, Rdnr. 261; Mettenheimer/v. Pannwitz, AuA 1999, S. 498 (500); Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1406). Die genaue dogmatische Einordnung der arbeitsvertraglichen Gesamtzusage ist nach wie vor nicht abschließend geklärt und soll in diesem Zusammenhang nicht weiter behandelt werden, vgl. dazu Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 111 Rdnr. 15; Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht, § 6 I 6 e, (S. 71); Preis, § 18 IV (S. 155). 35 Mettenheimer/v. Pannwitz, AuA 1999, S. 498 (500); Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1406); Tiesler in Achleitner/Wollmert, S. 274. 36 Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1406); Tiesler in Achleitner/Wollmert, S. 274. 37 St. Rspr., vgl. etwa BAG v. 12.01.94, DB 1994, S. 2034 und trotz unterschiedlicher dogmatischer Begründung einhellige Meinung in der Literatur; vgl. Götz, Grundzüge, S. 38, Rdnr. 40 und S. 84, Rdnr. 117; Dütz, Arbeitsrecht, S. 35 f.; Rdnr. 57; Löwisch, Arbeitsrecht, § 3, Rdnr. 57 f.; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 111 Rdnr. 1 ff.; Hanau, Arbeitsrecht, S. 221, Rdnr. 745. 38 Löwisch, Arbeitsrecht, § 3, Rdnr. 57 f.

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2. Teil: Die Einführung von Aktienoptionsprogrammen

Theoretisch kann auch der Anspruch auf Gewährung von Aktienoptionen durch eine betrieblichen Übung entstehen39. Allerdings ist eine betriebliche Übung nach neuester Rechtsprechung ausgeschlossen, wenn die Leistungen des Arbeitgebers in unterschiedlicher Höhe erbracht werden40. Dies wird bei der Gewährung von Aktienoptionen regelmäßig der Fall sein. Selbst wenn dem einzelnen Mitarbeiter jährlich die gleiche Anzahl von Optionsrechten mit identischen Optionsbedingungen gewährt wird, macht es die unvermeidliche Schwankung des Aktienkurses nahezu unmöglich, den Gesamtwert der Leistung in drei aufeinander folgenden Jahren identisch zu halten41. Um die erforderliche Rechtssicherheit zu gewährleisten, ist es aus Sicht des Arbeitgebers dennoch empfehlenswert, die Gewährung von Aktienoptionen so weit wie möglich unter einen Freiwilligkeitsvorbehalt zu stellen und auf diese Weise das Entstehen eines zukünftigen Rechtsanspruchs sicher auszuschließen42. Bei der Formulierung des Freiwilligkeitsvorbehaltes sollte der Arbeitgeber besonders auf die Abgrenzung zum Widerrufsvorbehalt achten, da die Rechtsprechung in unklaren Fällen dazu neigt, einen arbeitnehmerfreundlicheren Widerrufsvorbehalt anzunehmen43. 4. Betriebsvereinbarung In § 88 Nr. 3 BetrVG findet sich eine Sonderregelung zum Abschluss freiwilliger Betriebsvereinbarungen über „Maßnahmen zur Förderung der Vermögensbildung“. Ob sich daraus für die Betriebspartner die Möglichkeit ergibt, den Anspruch auf Aktienoptionen betriebsvertraglich zu begründen, ist umstritten. 39 Mettenheimer/v. Pannwitz, AuA 1999, S. 498 (500); Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1660); Lembke, BB 2001, S. 1469 (1475); Tiesler in Achleitner/ Wollmert, S. 275. 40 BAG v. 28.02.1996, DB 1996, 1242 (1242 f.). Vgl. dazu auch Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1407); Schanz, NZA 2000, S. 626 (632). 41 Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1407); Schanz, NZA 2000, S. 626 (632). 42 Lingemann/Diller/Mengel, NZA 2000, S. 1191 (1194); Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1407); Schanz, NZA 2000, S. 626 (632); Kau/Leverenz, BB 1998, S. 2269 (2272); Kallmeyer AG 1999, S. 97 (99); Zur Zulässigkeit des Freiwilligkeitsvorbehalts vgl. unten 2. Teil C.III.1. 43 Küttner/Kania, Widerrufsvorbehalt/Freiwilligkeitsvorbehalt, Rdnr. 11.

A. Einführung von Aktienoptionsprogrammen in der BRD

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In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, dass weder die Einrichtung von Mitarbeiterbeteiligungsmodellen noch die Festsetzung der Voraussetzungen für eine Mitarbeiterbeteiligung Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein können44. Zur Begründung wird angeführt, dass die gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Arbeitnehmer nicht unter den Regelungsbereich des BetrVG falle45. Dieser umfasse nur „arbeits- und betriebsverfassungsrechtliche“ Sachverhalte, nicht aber „unternehmensrechtliche“ Entscheidungen46. Ganz überwiegend wird demgegenüber zurecht davon ausgegangen, dass auch der Anspruch auf die Gewährung von Aktienoptionen Gegenstand einer freiwilligen Betriebsvereinbarung sein kann47. Der hiergegen vorgebrachten Kritik ist allerdings zuzugeben, dass der Arbeitgeber in seiner unternehmerischen Sachentscheidung über die Einführung einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung seiner Arbeitnehmer stets frei bleiben muss48. Dies wird allerdings bereits dadurch gewährleistet, dass sich § 88 Nr. 3 BetrVG nur auf freiwillige Betriebsvereinbarungen bezieht und der Betriebsrat deshalb die Einführung eines Aktienoptionsprogramms nicht gem. § 76 Abs. 5 BetrVG über die Einigungsstelle erzwingen kann49. Unzutreffend ist auch der Einwand, dass die Grundrechte der Arbeitnehmer einer betriebsvertraglichen Begründung des Anspruchs auf Aktienoptionen entgegen stehen50. Die Arbeitnehmer werden zwar durch Art. 9 Abs. 1 GG und durch die in Art. 2 Abs. 1 GG geregelte Vertragsfreiheit davor geschützt, aufgrund einer 44 Ricken, NZA 1999, S. 236 (241 und 242); Wagner, BB 1997, S. 150 (151 f.), Vollmer, Partnerschaftliche Unternehmensverfassungen, S. 107 f.; Loritz, ZTR 2002, S. 258 (260 f.). 45 Wagner, BB 1997, S. 150 (151 f.), Vollmer, Partnerschaftliche Unternehmensverfassungen, S. 108. 46 Ebenda. 47 Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1406 und 1410); Legerlotz/Laber, DStrR 1999, S. 1658 (1659 und 1665); Mettenheimer/v. Pannwitz, AuA 1999, S. 498 (500); Schanz, NZA 2000, S. 626 (632); Röder, NZA 1987, S. 799 (805); Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 82 Rdnr. 27; Lingemann/Diller/Mengel, NZA 2000, S. 1191 (1193); Küttner/Bauer, Aktienoptionen, Rdnr. 9; Tiesler in Achleitner/Wollmert, S. 277. 48 Wagner, BB 1997, S. 150 (152.). 49 Vgl. dazu Richardi, BetrVG, § 88, Rdnr. 2 und 27; Berg in Däubler/Kittner/ Klebe, BetrVG, § 87, Rdnr. 5. 50 In seinen Einzelheiten ist der Schutz der Arbeitnehmer vor Betriebsvereinbarungen umstritten. Eine ausführliche Darstellung würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Vgl. dazu: Kreutz, GK-BertVG, § 77, Rdnr. 266 ff.; Loritz, DB 1985, S. 531 (536); Richardi, BetrVG § 77, Rdnr. 100 ff.; Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1406); Staudinger/Richardi, § 611 Rdnr. 771.

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2. Teil: Die Einführung von Aktienoptionsprogrammen

Betriebsvereinbarung zwangsweise zum Gesellschafter des arbeitgebenden Unternehmens gemacht zu werden51. Da das Entstehen einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung aber davon abhängt, dass die Arbeitnehmer die ihnen gewährten Optionen tatsächlich ausüben, kann es zu einer solchen Zwangsbeteiligung nicht kommen52. Im Ergebnis sind die Betriebspartner daher ohne weiteres dazu befugt, durch eine freiwillige Betriebsvereinbarung den Anspruch der Arbeitnehmer auf Aktienoptionen zu begründen53. Der Nachteil einer solchen Betriebsvereinbarung besteht allerdings darin, dass nach § 5 Abs. 2 und 3 BetrVG leitende Angestellte nicht in die Regelung einbezogen werden können. Für sie muss daher eine gesonderte Richtlinie mit dem Sprecherausschuss vereinbart werden54. 5. Tarifvertrag Ob der Anspruch auf Aktienoptionen durch Tarifvertrag begründet werden kann, ist ebenfalls umstritten55. In der Praxis sind bislang keine tarifvertraglichen Regelungen bekannt geworden56. Dies liegt einerseits daran, dass die erforderliche Flexibilität zumindest mit einem Flächentarifvertrag nur schwer hergestellt werden kann57. Hinzu kommt, dass die Aktienoptionsprogramme vieler Unternehmen sich noch immer auf leitende Angestellte beschränken58. 51 Loritz, DB 1985, S. 531 (537); Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1659); Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1406); Mettenheimer/v. Pannwitz, AuA 1999, S. 498 (500); Röder, NZA 1987, S. 799 (805). 52 Allerdings muss der Arbeitnehmer in seiner Willensentschließungsfreiheit davor geschützt werden, dass in der Betriebsvereinbarung eine „Lohnverwendungsabrede“ getroffen wird, die ihn zur Ausübung der Optionen und somit mittelbar zum Erwerb von Aktien des eigenen Unternehmens zwingt; FKHES, § 77, Rdnr. 58; Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1406). 53 Röder, NZA 1987, S. 799 (805); Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1406). 54 Schanz, NZA 2000, S. 626 (632). 55 Den Streitstand zusammenfassend Hanau, ZGR-Sonderheft 5, 1985, S. 111 (120 ff.). 56 Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1406); Schanz; NZA 2000, S. 626 (632); Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1658); Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 83 Rdnr. 51; Lingemann, Diller, Mengel, NZA 2000, S. 1191 (1193). 57 Schanz; NZA 2000, S. 626 (632); Tiesler in Achleitner/Wollmert, S. 281. Ein Problem besteht dabei in der unterschiedliche Rechtsform der tarifgebundenen Unternehmen, vgl. Loritz, DB 1985, S. 531 (534). 58 Lembke, BB 2001, S. 1469 (1469); Lingemann, Diller, Mengel, NZA 2000, S. 1191 (1193).

A. Einführung von Aktienoptionsprogrammen in der BRD

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Von diesen praktischen Erwägungen abgesehen, ist es auch aus rechtlichen Gründen unmöglich, den Anspruch auf Aktienoptionen in einem Tarifvertrag zu vereinbaren59. Zum einen fehlt es den Tarifvertragsparteien dazu bereits an der erforderlichen Regelungskompetenz60. So geht die Verpflichtung des Arbeitgebers, seinen Arbeitnehmern die Möglichkeit zum Erwerb einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung zu gewähren, weit über die in Art. 9 Abs. 3 GG festgelegte Befugnis zur Regelung der „Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ hinaus61. Auch der einfachgesetzliche Kompetenzkatalog des § 1 Abs. 1 TVG, der die Tarifpartner zur Regelung von „Inhalt, Abschluss und Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Fragen“ ermächtigt, erlaubt es ihnen nicht, den Arbeitnehmern die Gelegenheit zum Erwerb einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung zu verschaffen62. Zum anderen werden sowohl der Arbeitgeber als auch die Aktionäre der Gesellschaft grundrechtlich vor einer tarifvertraglich begründeten Zwangsbeteiligung der Arbeitnehmer an ihrem Unternehmen geschützt63. Aus Art. 12 Abs. 1 GG lässt sich auch für Großunternehmen der Schutz der sogenannten „Unternehmerfreiheit“ herleiten64. Diese beinhaltet neben dem Grundsatz der freien Unternehmensführung u. a. auch die Arbeitsvertragsfreiheit65. Mit ihr wäre es nicht zu vereinbaren, wenn die Unternehmensleitung durch einen Tarifvertrag dazu verpflichtet würde, den Arbeitnehmern die Möglichkeit zum Erwerb einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung zu gewähren66. Die Notwendigkeit dieses Grundrechtsschutzes wird besonders augenscheinlich, wenn man berücksichtigt, dass der Anspruch auf Aktienoptionen auch unter dem Druck eines Arbeitskampfes zustande kommen könnte.

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Küttner/Bauer, Aktienoptionen, Rdnr. 9. Ebenda. 61 So Loritz/FS für Kissel, S. 687 (694); ders. ZTR 2002, S. 258 (260). 62 Vollmer, Partnerschaftliche Unternehmensverfassungen, S. 110; ders., DB 1978, S. 100 (102 f.); Loritz/FS für Kissel, S. 687 (694 f.); Wagner, BB 1997, S. 150 (151); im Ergebnis so auch Küttner/Bauer, Aktienoptionen, Rdnr. 9. 63 Wiedemann in Wiedemann, TVG, Einleitung, Rdnr. 100. 64 BVerfGE 30, 292 (312); BVerfGE 50, 290 (363 f.). Ausführlich zu Art. 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG vgl. Loritz, DB 1985, S. 531 (532). 65 BVerfGE 50, 290 (363 f.); MünchArbR/Löwisch, Rieble, § 259, Rdnr. 56. 66 Loritz, DB 1985, S. 531 (534 f.); ders., FS für Kissel, S. 687 (695); ders., BB 1990, S. 1741 (1745); Vollmer, DB 1978, S. 100 (103); zum Meinungsstand, Hanau ZGR-Sonderheft 5, 1985, S. 111 (120 ff.). 60

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2. Teil: Die Einführung von Aktienoptionsprogrammen

Die Aktionäre werden durch Art. 14 Abs. 1 GG und Art.9 Abs. 1 GG vor einer tarifvertraglich begründeten Verpflichtung zur Ausgabe von Aktienoptionen geschützt67. In Bezug auf Art. 14 Abs. 1 GG verfügen sie zwar nur über „gesellschaftsrechtlich vermitteltes“ Eigentum, dessen eigenverantwortliche Nutzung gem. § 76 Abs. 1 AktG dem Vertretungs- und Leitungsorgan der Gesellschaft übertragen wurde68. Gerade die gesetzliche Zuweisung des Rechts zur Nutzung des Eigentums würde aber verletzt, wenn das Leitungsorgan durch einen Tarifvertrag dazu gezwungen würde, den Arbeitnehmern die Möglichkeit zu einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung zu gewähren69. Zuletzt spricht auch die in Art. 9 Abs. 1 GG geschützte „negative Koalitionsfreiheit“ gegen die Zulässigkeit tarifvertraglich vereinbarter Aktienoptionsprogramme70. Durch sie werden die Anteilseigner davor geschützt, zwanghaft neue Gesellschafter aufnehmen zu müssen, um mit ihnen in einer Gesellschaft zu wirtschaften71. Im Ergebnis scheitert die tarifvertragliche Begründung des Anspruchs auf Aktienoptionen daher sowohl an kompetenzrechtlichen Erwägungen als auch an der grundrechtlichen Wertordnung. Allerdings wird von dieser Einschätzung nach verbreiteter Ansicht bei Haustarifverträgen eine Ausnahme gemacht72. Offenbar wird dabei auf die Vergleichbarkeit von Haustarifverträgen und freiwilligen Betriebsvereinbarungen zurückgegriffen, bei denen das betroffene Unternehmen jeweils selbst darüber entscheiden kann, ob es sich auf die gesellschaftsrechtliche Beteiligung seiner Arbeitnehmer einlässt. Hierbei werden m. E. zwei wesentliche Gesichtspunkte übersehen. 67

BVerfGE 50, 290 (341 f.); Papier in Maunz/Dürig, § 14 Rdnr. 193; MünchArbR/Löwisch, Rieble, § 259, Rdnr. 56. 68 Papier in Maunz/Dürig, § 14 Rdnr. 193. 69 Loritz, DB 1985, S. 531 (534); ders., BB 1990, S. 1741 (1745); Rüthers in Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, § 8 IX 3 d Rdnr. 256 (S. 157); MünchArbR/Löwisch, Rieble, § 259, Rdnr. 57; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 83 Rdnr. 52; zusammenfassend mit a. A. Däubler/Schumann, Arbeitskampfrecht. S. 156 ff., Rdnr. 163 ff. 70 Vgl. dazu allgemein Scholz in Maunz/Dürig, Art. 9, Rdnr. 226; MünchArbR/ Löwisch, Rieble, § 259, Rdnr. 60. 71 Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1658); Löwisch/Rieble, TVG § 1, Rdnr. 193 und Rdnr. 644; MünchArbR/Löwisch, Rieble, § 259, Rdnr. 60. 72 Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1406); Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1658), Schanz, NZA 2000, S. 626 (632); Bauwens, Aktienkursorientierte Vergütung, S. 93; Tiesler in Achleitner/Wollmert, S. 281 f.; wohl auch Lingemann/Diller/ Mengel, NZA 2000, S. 1191 (1193); a. A. Ricken, NZA 1999, S. 236 (241 f.).

A. Einführung von Aktienoptionsprogrammen in der BRD

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Zum einen kann in einem Firmentarifvertrag nur das geregelt werden, was auch Gegenstand eines Verbandstarifvertrages sein könnte73. Insofern scheitert der Abschluss von Haustarifverträgen ebenso wie der von Flächentarifverträgen an der fehlenden Regelungszuständigkeit der Tarifvertragsparteien74. Selbst wenn man die Zuständigkeit der Tarifvertragsparteien bejahen wollte, unterscheidet sich der Haustarifvertrag von der Betriebsvereinbarung darin, dass er von den Gewerkschaften mit Mitteln des Arbeitskampfes erstritten werden kann75. Von einem freiwilligen Verzicht auf Grundrechtspositionen seitens des Arbeitgebers und der Anteilseigner kann daher nicht ausgegangen werden76. Tarifverträge können deshalb generell nicht Grundlage des Anspruchs auf Aktienoptionen sein. Ergänzend ist anzumerken, dass die Pflicht zur Ausgabe von Aktienoptionen aus denselben Gründen auch nicht über die tarifvertragliche Schaffung gemeinsamer Einrichtungen nach § 4 Abs. 2 TVG begründet werden kann77. 6. Gleichbehandlungsgrundsatz Aus dem allgemein anerkannten arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz kann sich zugunsten der ungerechtfertigt benachteiligten Arbeitnehmer ein Leistungsanspruch gegen den Arbeitgeber ergeben78. Dies gilt auch für den Anspruch auf die Gewährung von Aktienoptionen79. 73

MünchArbR/Löwisch, Rieble, § 259, Rdnr. 68. Offen Küttner/Bauer, Aktienoptionen, Rdnr. 9. 75 Löwisch, Arbeitskampf und Schlichtungsrecht, S. 65, Rdnr. 5; MünchArbR/ Löwisch, Rieble, § 259, Rdnr. 68. Der umstrittene Frage, ob dies uneingeschränkt auch für Unternehmen gilt, die Mitglied in einem Arbeitgeberverband sind, wird hier nicht nachgegangen; vgl. dazu Wiedmann/Oetker, § 2, Rdnr. 129 ff.; Wieland, Recht der Firmentarifverträge, S. 138, Rdnr. 207 ff. 76 Vgl. dazu allgemein: MünchArbR/Löwisch, Rieble, § 259, Rdnr. 68; a. A. Kempen/Zachert, § 4 TVG, Rdnr. 198, die selbst bei erstreikten Tarifverträgen von einer vertraglichen Selbstbindung des Arbeitgebers ausgehen. 77 Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1658); Löwisch/Rieble, TVG § 1, Rdnr. 193; MünchArbR/Löwisch, Rieble, § 259, Rdnr. 60. 78 Grundsätzlich besteht für den Arbeitgeber auch die Möglichkeit, die Gleichbehandlung durch Absenkung der Leistungen wiederherzustellen. Das setzt aber voraus, dass er die Vertragsregelungen gegenüber den besser gestellten Arbeitnehmern im Wege der Änderungskündigung zurücknehmen kann. Dem stehen regelmäßig der Bestandsschutz sowie das Kündigungsschutzrecht entgegen; vgl. dazu Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 112, Rdnr. 27 ff.; Preis, Arbeitsrecht, § 35, S. 376 f.; Hromadka, Arbeitsrecht, § 7, Rdnr, 119; ErfK/Preis, § 611 BGB, Rdnr, 750. 74

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2. Teil: Die Einführung von Aktienoptionsprogrammen

Ausgeschlossen ist die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes allerdings dann, wenn die Vergütung der Arbeitnehmer individuell ausgehandelt wird80. Liegt der Optionsgewährung hingegen eine allgemeine oder gruppenbezogene Regelung zugrunde, so ist es dem Arbeitgeber verwehrt, dieses „Vergütungssystem“ ohne sachlichen Grund zum Nachteil einzelner Arbeitnehmer zu durchbrechen81. Im Folgenden soll kurz dargelegt werden, mit welchen Differenzierungsgründen der Arbeitgeber einzelne Arbeitnehmer von der Optionsgewährung ausschließen darf. a) Differenzierung nach Hierarchieebenen Da es sachlich gerechtfertigt ist, höherrangige Mitarbeiter entsprechend ihrer Stellung besser zu vergüten, kann die Gewährung von Aktienoptionen auf bestimmte Ebenen der Unternehmenshierarchie beschränkt werden82. Ein zusätzlicher Rechtfertigungsgrund für die nach Hierarchieebenen abgestufte Gewährung von Aktienoptionen besteht darin, dass der Einfluss der Arbeitnehmer auf den Aktienkurs unmittelbar von ihrer Stellung innerhalb des Unternehmens abhängt. Dementsprechend besteht ein direkter Zusammenhang zwischen der Position des Arbeitnehmers und der mit Aktienoptionen beabsichtigten Verhaltenssteuerung. Sachlich nicht zu rechtfertigen ist hingegen die überkommene Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten83. b) Stichtagsregelungen Grundsätzlich unbedenklich sind sogenannte Stichtagsregelungen, nach denen nur solche Arbeitnehmer bei der Optionsgewährung berücksichtigt werden, die für eine bestimmte Dauer im Unternehmen beschäftigt waren84. 79 Busch, BB 2000, S. 1294 (1295); Lembke, DB 2001, S. 1469 (1471 f.); Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1660 f.). 80 Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 112, Rdnr. 33; Busch, BB 2000, S. 1294 (1295). 81 Lembke, DB 2001, S. 1469 (1471 f.); Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1660 f.); allgemein, ErfK/Preis, § 611 BGB, Rdnr, 736. Zum Gleichbehandlungsgrundsatz in Vergütungsfragen auch BAG v. 21.06.2000, NJW 2000, S. 3589 (3589 f.). 82 Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1663); Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1408 f.); Buhr/Radke, DB 2001, S. 1882 (1886); Schanz, NZA 2000, S. 626 (634); Lembke, DB 2001, S. 1469 (1471 f.); Mettenheimer/v. Pannwitz, AuA, 1999, S. 498 (501); Tiesler in Achleitner/Wollmert, S. 284. 83 Schanz, NZA 2000, S. 626 (634); Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1663); Tiesler in Achleitner/Wollmert, S. 284.

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Die sachliche Rechtfertigung für eine entsprechende Klausel besteht in dem legitimen Interesse des Arbeitgebers, die gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Arbeitnehmer von der kurzfristigen Mitarbeiterfluktuation abzukoppeln85. Aus demselben Grund können auch die Mitarbeiter ausgeschlossen werden, die zum Zeitpunkt der Optionsgewährung in einem gekündigten Arbeitsverhältnis stehen86. Auch in solchen Fällen kann der erwünschte Motivationseffekt sowie die Belohnung zukünftiger Betriebstreue nicht mehr erreicht werden87. c) Befristet Beschäftigte Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 TzBfG darf ein befristet Beschäftigter wegen der Befristung seines Arbeitsvertrages nicht willkürlich schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer unbefristet Beschäftigter. Nach Satz zwei dieser Vorschrift müssen dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Arbeitsentgelt oder andere teilbare geldwerte Leistungen zumindest in dem Umfang gewährt werden, der dem Anteil seiner Beschäftigungsdauer im Bemessungszeitraum entspricht. Da Aktienoptionen ohne weiteres als teilbare geldwerte Leistung anzuerkennen sind, müssen befristet Beschäftigten gem. § 4 Abs. 2 Satz 2 TzBfG „pro-rata-temporis“ an der Gewährung von Aktienoptionen beteiligt werden88. Sachlich begründen lässt sich der Ausschluss von der Optionsgewährung dann, wenn die anteilige Gewährung unmöglich ist (man denke an die Gewährung einer einzigen Option) oder wenn die anteilige Leistung der Optionen zu so geringen Beträgen führen würde, dass sie nicht mehr in einem angemessenem Verhältnis zum Zweck der Leistung stünde89. Technisch lässt sich ein Ausschluss befristet Beschäftigter von der Optionsgewährung dadurch erreichen, dass sie an eine bestimmte Betriebszu84

Ebenda. Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1663). 86 Ebenda. 87 Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1661); Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1409). Häufig kommt eine solche Regelung jedoch schon deshalb nicht zur Anwendung, weil Mitarbeiter, die bereits bei der Optionsgewährung in einem gekündigten Arbeitsverhältnis stehen, vor Ablauf der Wartefrist aus dem Unternehmen ausscheiden. 88 Lembke, BB 2001, S. 1469 (1472); Tiesler in Achleitner/Wollmert, S. 285 f. Zum „pro-rata-temporis“ Anspruch auch Hromadka, BB 2001, S. 674 (675). 89 Lembke, BB 2001, S. 1469 (1472); Hromadka, BB 2001, S. 674 (675); Kleinsorge, MDR 2001, S. 181 (184). 85

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2. Teil: Die Einführung von Aktienoptionsprogrammen

gehörigkeit geknüpft wird, die über den Zeitraum der Beschäftigungsfrist hinaus geht90. Dies ist möglich, weil nach § 4 Abs. 2 Satz 3 TzBfG die von der erreichten Beschäftigungsdauer abhängigen Beschäftigungsbedingungen für befristet Beschäftigte ebenso gelten wie für unbefristet Beschäftigte. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten ist in einem solchen indirekten Ausschluss befristet Beschäftigter nicht zu erkennen91. Er lässt sich vielmehr mit der Erwägung rechtfertigen, dass die mit den Optionen bezweckte Förderung der Betriebstreue in Bezug auf befristet Beschäftigte naturgemäß keine Rolle spielt92. d) Teilzeitbeschäftigte In § 4 Abs. 1 S. 1 TzBfG wird geregelt, dass ein Teilzeitbeschäftigter ohne sachlichen Grund nicht schlechter behandelt werden darf als ein vergleichbarer Vollzeitbeschäftigter. Dabei sind ihm nach Satz zwei dieser Vorschrift insbesondere Arbeitsentgelt bzw. andere teilbare geldwerte Leistungen in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil an der Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten entspricht. Auch hieraus ergibt sich ein „pro-rata-temporis“ Anspruch des Teilzeitbeschäftigten auf Gewährung von Aktienoptionen93. Ein Ausschluss teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer von der Optionsgewährung ist nur möglich, wenn dies im konkreten Einzelfall sachlich gerechtfertigt werden94. Dies ist beispielsweise bei der technisch unmöglichen Teilung einzelner Optionen der Fall. Ein im Vergleich zu Vollbeschäftigten höherer Verwaltungsaufwand rechtfertigt den Ausschluss nicht, da dieser sich aus der Natur des Teilzeitarbeitsverhältnisses ergibt und daher gesetzlich bereits vorausgesetzt wird95. 90

Küttner/Bauer, Aktienoptionen, Rdnr. 6; Hromadka, BB 2001, S. 674 (675). Küttner/Bauer, Aktienoptionen, Rdnr. 6; Lembke, BB 2001, S. 1469 (1472); Hromadka, BB 2001, S. 674 (675); Mettenheimer/v. Pannwitz, AuA 1999, S. 498 (501); Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1408); Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1661); Schanz, NZA 2000, S. 626 (634). 92 Ebenda. 93 Lembke, BB 2001, S. 1469 (1472); Küttner/Bauer, Aktienoptionen, Rdnr. 6; Lindemann/Simon, BB 2001, S. 146 (147). 94 Lindemann/Simon, BB 2001, S. 146 (147); Röder/Göpfert, BB 2001, S. 2002 (2003). 95 So auch Küttner/Bauer, Aktienoptionen, Rdnr. 6; a. A. Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1408); offen Tiesler in Achleitner/Wollmert, S. 285. 91

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e) Ausschluss bei Mutterschutz, Erziehungsurlaub und krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit Ob die Teilnahmeberechtigung an einem Optionsprogramm ohne Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz herabgesetzt oder ausgeschlossen werden kann, wenn der Arbeitnehmer während des Bemessungszeitraumes seine Leistung nur eingeschränkt bzw. gar nicht erbringt, hängt davon ab, welchen Sinn und Zweck der Arbeitgeber mit der Optionsgewährung verfolgt96. Werden die Optionen ausschließlich als „Entgelt im engeren Sinn“ gewährt, so gilt der in § 326 Abs. 1 BGB normierte allgemeine Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“97 mitsamt seinen gesetzlichen98, tariflichen und sonstigen Durchbrechungen99. Soll mit der Optionsgewährung hingegen ausschließlich die Betriebstreue belohnt werden, so steht sie in keinem Zusammenhang mit der erbrachte Arbeitsleistung und kann deshalb bei deren vorübergehendem Fehlen auch nicht anteilsmäßig gekürzt werden100. Da Aktienoptionen im Regelfall sowohl die erbrachte Arbeitsleistung honorieren als auch einen Anreiz zur dauerhaften Betriebstreue bieten sollen, haben sie Mischcharakter101. Dies führt in Fällen nicht erbrachter Arbeitsleistung zur Unanwendbarkeit des § 326 BGB. Rechtlich zulässig ist es aber, dem dennoch bestehenden Zusammenhang zwischen Arbeitsleistung und Optionsgewährung mit vertraglichen Kürzungsklauseln Rechnung zu tragen102. Im Falle der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit lässt sich die Zulässigkeit einer solchen Klausel aus der für Sondervergütungen geltenden Regelung in § 4 a EFZG herleiten. Aber auch in den übrigen Fälle, in denen der Arbeitnehmer während des Bemessungszeitraumes zeitweise keine Arbeitsleistung erbringt, sind vertragliche Kürzungsabreden zulässig103. 96

Lembke, BB 2001, S. 1469 (1472). Schiefer, NZA-RR 2000, S. 561 (567). 98 Z. B. § 3 Abs. 1 EZFG, §§ 11 Abs. 1, 14 MuSchG. 99 Lembke, BB 2001, S. 1469 (1472). 100 Allgemein zu Kürzung von Sondervergütung, ErfK/Preis, § 611 BGB, Rdnr. 680 ff. 101 Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1409); Schanz, NZA 2000, S. 626 (634); Lembke, BB 2001, S. 1469 (1471); Tiesler in Achleitner/Wollmert, S. 286. 102 Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1409); Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1662); Lembke, BB 2001, S. 1469 (1472); Schanz, NZA 2000, S. 626 (634); Schiefer, NZA-RR, 2000, S. 561 (566). 97

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Erwähnt seien an dieser Stelle der Erziehungsurlaub, der Wehrdienst, die Zeiten der Streikteilnahme und der Mutterschutz104. 7. Ergebnis Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass der Anspruch auf die Gewährung von Aktienoptionen auf verschiedenen arbeitsrechtlichen Anspruchsgrundlagen beruhen kann. Neben der ausdrücklichen oder konkludenten Individualabrede kommen auch die Gesamtzusage und die betriebliche Übung als Anspruchsgrundlage in Betracht. Kollektivrechtlich beschränkt sich die Möglichkeit zur Begründung des Anspruchs auf Aktienoptionen auf die Betriebsvereinbarung. Die tarifvertragliche Anspruchsbegründung scheitert hingegen an der fehlenden Kompetenz der Tarifpartner und am Grundrechtsschutz des Arbeitgebers bzw. der Gesellschaftseigentümer. Dies gilt entgegen anderslautender Einschätzungen auch für Firmentarifverträge. Aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz kann sich ein Anspruch auf die Gewährung von Aktienoptionen ergeben, wenn diese vom Arbeitgeber nach einem allgemeinen Prinzip gewährt werden und ein Arbeitnehmer ohne sachlichen Grund von diesem Gewährungsprinzip ausgeschlossen wird.

III. Die Zulässigkeit von Freiwilligkeitsund Widerrufsvorbehalten Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalte erlauben es dem Arbeitgeber, den Inhalt des Arbeitsverhältnisses einseitig zu verändern105. Sie stellen daher eine wichtige Möglichkeit zur Flexibilisierung des Arbeitsverhältnisses dar. Im Folgenden soll geklärt werden, inwiefern auch Aktienoptionen mit einem Freiwilligkeits- bzw. Widerrufsvorbehalt belegt werden können. 103 Mettenheimer/v. Pannwitz, AuA 1999, S. 498 (501); Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1409); Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1662); Lembke, BB 2001, S. 1469 (1472); Schanz, NZA 2000, S. 626 (634); Schiefe, NZA-RR 2000, S. 561 (566 f.); Küttner/Bauer, Aktienoptionen, Rdnr. 8. 104 A.A. Buhr/Radtke, DB 2001, S. 1882 (1886), die den Ausschluss im Mutterschutz befindlicher Arbeitnehmerinnen für eine mittelbare Diskriminierung von Frauen halten. 105 Vgl. dazu allgemein Zöllner, NZA 1997, S. 121 ff.; Rieble, Sonderheft zu NZA Heft 3/2000, S. 34 ff.

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1. Freiwilligkeitsvorbehalt Die Gewährung einer Leistung unter Freiwilligkeitsvorbehalt führt dazu, dass die Entstehung eines Rechtsanspruchs auf die erneute Gewährung dieser Leistung für die Zukunft ausgeschlossen wird106. Nach der Rechtsprechung sind Freiwilligkeitsvorbehalte grundsätzlich unproblematisch, sofern sie sich auf Zulagen beziehen, die nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis zur konkreten Arbeitsleistung stehen107. Dies gilt auch für Aktienoptionen, die als Sonderleistung des Arbeitgebers zusätzlich zur regulären Fixvergütung gewährt werden108. Problematisch ist die Vereinbarung eines Freiwilligkeitsvorbehaltes aber dann, wenn die Aktienoptionen nicht als Zusatz („on top“) zum branchenüblichen Fixgehalt gewährt werden, sondern wegen des abgesenkten Fixgehalts als wesentlicher Bestandteil der Gesamtvergütung angesehen werden müssen109. In solchen Fällen ist zu beachten, dass Freiwilligkeitsvorbehalte allgemein für unzulässig erachtet werden, wenn sie Gehaltsbestandteile betreffen, die der Arbeitgeber zur unmittelbaren Abgeltung der in einem bestimmten Bemessungszeitraum erbrachten Arbeitsleistung gewährt110. Ein auf diese Gehaltsbestandteile bezogener Freiwilligkeitsvorbehalt würde gegen den Grundsatz der Vertragstreue („pacta sunt servanda“) verstoßen, weil er es der freien Entscheidung des Arbeitgebers überließe, ob die vertragsgemäße Leistung des Arbeitnehmers auch vertragsgemäß entlohnt wird111. Diese Grundsätze lassen sich ohne weiteres auch auf die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Aktienoptionen übertragen112. 106 Rieble, Sonderbeilage zu NZA Heft 3/2000, S. 34 (41 f.); Kania, DB 1998, S. 2418 (2419); Hoyningen-Huene, BB 1997, 1998 (1998 f.); BAG v. 12.01.2000, NZA 2000, S. 944 (945). 107 Kania, DB 1998, S. 2418 (2419); Busch, BB 2000, S. 1294 (1295). 108 Busch BB 2000, S. 1294 (1294 f.); Buhr/Radtke, DB 2001, S. 1882 (1884 f.); Lembke, BB 2001, S. 1469 (1475). 109 Buhr/Radtke, DB 2001, S. 1882 (1884 f.); Lembke, BB 2001, S. 1469 (1470); Busch, BB 2000, S. 1294 (1295). 110 Küttner/Kania, Widerrufsvorbehalt/Freiwilligkeitsvorbehalt, Rdnr. 11; ders., DB 1998, S. 2418 (2419); Rieble, Sonderbeilage zu NZA Heft 3/2000, S. 34 (42); Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, S. 201 (201). 111 Kania, DB 1998, S. 2418 (2419); Lembke, BB 2001, S. 1469 (1470); ähnlich Rieble, Sonderbeilage zu NZA Heft 3/2000, S. 34 (42); kritisch Zöllner, NZA 1997, S. 121 (124 f.). 112 Vgl. dazu Lembke, BB 2001, S. 1469 (1470). A.A. wohl Buhr/Radtke, DB 2001, S. 1882 (1884 f.); Busch, BB 2000, S. 1294 (1295).

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2. Teil: Die Einführung von Aktienoptionsprogrammen

Im Ergebnis ist die Festsetzung eines Freiwilligkeitsvorbehalts daher stets unzulässig, wenn dieser sich auf Aktienoptionen bezieht, die nach der Vergütungsabrede ausdrücklich in das vertragliche Synallagma eingebunden sind oder wenn sich diese Einbindung aus den Umständen des Einzelfalls ergibt113. Letzteres ist nach den oben dargelegten Grundsätzen immer dann indiziert, wenn der Arbeitgeber ohne die Optionen nicht mehr angemessen entlohnt würde114. 2. Widerrufsvorbehalt Ein Widerrufsvorbehalt ermöglicht es dem Arbeitgeber, die weitere Gewährung einer vormals unbefristet zugesagten Leistung durch einseitige Willenserklärung zu reduzieren oder vollständig einzustellen115. Rechtlich begrenzt wird die Zulässigkeit von Widerrufsklauseln durch die guten Sitten gem. § 138 BGB sowie gesetzliche Verbote i.V. m. § 134 BGB116. Nach der Rechtsprechung folgt die Nichtigkeit von Widerrufsklauseln aus § 134 BGB, wenn diese zur Umgehung des in § 2 KSchG zwingend vorgesehenen (Änderungs-) Kündigungsschutzes führen würden117. Eine solche Umgehung wird von der Rechtsprechung angenommen, wenn der Widerrufsvorbehalt den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses berührt118. Dies ist wiederum der Fall, wenn durch Ausübung des Widerrufsrechts das Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung grundlegend gestört würde119. Wie gesehen beginnt nach der Rechtsprechung die insoweit kritische Grenze zur Verletzung des Kernbereichs bei einer einseitigen Kürzung von 113

Ebenda. Ebenda. Vgl dazu auch C.I.2. 115 Küttner/Kania, Widerrufsvorbehalt/Freiwilligkeitsvorbehalt, Rdnr. 3; ders., DB 1998, S. 2418 (2418); v. Hoyningen-Huene, BB 1998, S. 1997 (1998 f.). 116 Vgl. dazu Kania, DB 1998, S. 2418 (2418). 117 BAG v. 13.05.1987, DB 1988, S. 183; BAG v. 4.02.1958, AP Nr. 1 zu § 620 BGB Teilkündigung; v. 9.06.1965, AP Nr. 10 zu § 315 BGB; v. 7.10.1982, AP Nr. 5 zu § 620 BGB Teilkündigung. Vgl. dazu auch Zwanziger in Kittner/Däubler/Zwanziger, § 2 KSchG, Rdnr. 24 und 29; v. Hoyningen-Huene/Linck, § 2 KSchG, Rdnr. 30a. Die Literatur kommt unter Heranziehung von § 138 BGB bzw. einer AGBKontrolle zu vergleichbaren Ergebnissen. Siehe dazu KPK-Bengelsdorf, Teil H, § 2 KSchG, Rdnr. 48; Zöllner, NZA 1997, S. 121 (124 f.), Hromadka, RdA 1992, S. 234 (240); Wank in Hromadka, S. 69 f. 118 Busch, BB 2000, S. 1294 (1296); Buhr/Radtke, DB 2001, S. 1882 (1884 f.). 119 APS/Künzl, § 2 KSchG, Rdnr. 99; HK-KSchG/Weller/Hauck, § 2, Rdnr. 78; Zwanziger in Kittner/Däubler/Zwanziger, § 2 KSchG, Rdnr. 24 und 29; v. Hoyningen-Huene/Linck, § 2 KSchG, Rdnr. 30a; KR-Rost, § 2 KSchG, Rdnr. 48 ff. 114

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ungefähr 25 % der Gesamtbezüge120. An anderer Stelle wurde bereits dargelegt, dass die Heranziehung der individuellen Gesamtbezüge als Vergleichsmaßstab dazu führt, dass großzügige Arbeitgeber bei der Gestaltung flexibler Vergütungsregelungen benachteiligt werden, so dass auf einen Vergleich mit der marktüblichen Vergütung abgestellt werden muss121. Im Ergebnis heißt das, dass dem Arbeitnehmer mindestens 75% der branchenüblichen Gesamtvergütung frei von einseitigen Widerrufsrechten gewährt werden müssen122. Von dieser Regel sind m. E. auch die widerruflich gewährten Aktienoptionen betroffen. Für den insofern beweisbelastete Arbeitnehmer kann sich im Streitfall das Problem ergeben, dass er den Wert seiner Optionen zu beziffern hat123. Er kann dabei auf das vom Arbeitgeber angestrebte „Zieleinkommen“, sowie die finanzmathematischen Methoden zur Berechnung des Optionswertes zurückgreifen124. Auch dann, wenn der vertragliche Widerrufsvorbehalt sich innerhalb dieser Begrenzung hält, darf er vom Arbeitgeber nicht willkürlich, sondern nach § 315 BGB nur unter Beachtung billigen Ermessens ausgeübt werden125. Das bedeutet, der Widerruf muss durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt sein, der sich am Zweck der Entgeltleistung orientiert und in angemessenem Verhältnis zu ihr steht126. Eine Kürzung bei guter Arbeitsleistung ist daher unzulässig. Darüber hinaus ist der Arbeitgeber bei der Ausübung seines Widerrufsrechts im Rahmen des Billigen Ermessens an die Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes gebunden127.

120 BAG v. 7.10.1982, AP Nr. 5 zu § 620 BGB Teilkündigung; v. 13.05.1987, AP Nr. 4 zu § 305 BGB Billigkeitskontrolle; v. 21.04.1993, BB 1994, S. 432; Rieble, Sonderbeilage zu NZA Heft 3/2000, S. 34 (39); Zwanziger in Kittner/Däubler/ Zwanziger, § 2 KSchG, Rdnr. 29; v. Hoyningen-Huene/Linck, § 2 KSchG, Rdnr. 30a; Rost in, § 2 KSchG, Rdnr. 48a; Preis in Preis/Willemsen, I, Rdnr. 34 f. 121 Zöllner, NZA 1997, S. 121 (128); Rieble, Sonderbeilage zu NZA Heft 3/ 2000, S. 34 (39). Vgl. dazu auch 2. Teil C.I.2. 122 Vgl. dazu Lembke, BB 2001, S. 1469 (1470). Zur Kernbereichsrechtsprechung vgl. BAG v. 7.10.1982, AP Nr. 5 zu § 620 BGB Teilkündigung; v. 13.05.1987, AP Nr. 4 zu § 305 BGB Billigkeitskontrolle; v. 21.04.1993, BB 1994, S. 432. 123 Tiesler in Achleitner/Wollmert, S. 276. 124 Ebenda. 125 Kania, DB 1998, S. 2418 (2418 f.). 126 BAG v. 13.05.1987, DB 1988, S. 183. 127 BAG v. 22.12.1970, DB 1971, S. 729.

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IV. Rechtliche Grenzen der Vergütung durch Aktienoptionen Da mit der Gewährung von Aktienoptionen noch keinesfalls feststeht, ob den Arbeitnehmern im Ergebnis tatsächlich ein Vermögensvorteil entsteht, stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer in unbegrenztem Umfang in Aktienoptionen entlohnen kann oder ob er dabei an gewisse rechtliche Grenzen gebunden ist. 1. Tarifvertragliche Mindestvergütung Sofern der Arbeitgeber und der betroffene Mitarbeiter gem. § 3 TVG an einen Gehaltstarifvertrag gebunden sind oder ein solcher gem. § 5 TVG für allgemeinverbindlich erklärt wurde, sind einzelvertragliche Gehaltsvereinbarungen gem. § 4 Abs. 3 TVG nur zulässig, wenn sie sich zugunsten des Arbeitnehmers auswirken. Vor dem Hintergrund dieses Günstigkeitsprinzips stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber das Grundgehalt seiner Mitarbeiter unter die tarifliche Mindestgrenze absenken kann, wenn er den „Fehlbetrag“ durch die Gewährung von Aktienoptionen ausgleicht128. Die Zulässigkeit einer solchen Vorgehensweise ließe sich u. U. damit begründen, dass die Aktienoptionen dem Berechtigten die Chance bieten, eine deutlich über dem tariflichen Mindestgehalt liegende Entlohnung zu erzielen. Diese Argumentation setzt aber voraus, dass die mit Aktienoptionen verbundene Gewinnchance im Rahmen des Günstigkeitsvergleichs berücksichtigt werden darf129. Nach der Rechtsprechung des BAG zur Berücksichtigung außertariflicher Zulagen werden diese dann in den Günstigkeitsvergleich einbezogen, wenn Grundvergütung und Zulage nach dem Willen der Vertragsparteien nur Rechnungsposten eines einheitlichen Gesamtgehalts bilden130. Stellt sich die Zulage hingegen als relativ selbständiger Lohnbestandteil dar, der gesondert neben dem Grundgehalt gewährt wird, findet der Günstigkeitsvergleich allein zwischen Tarifgehalt und Grundgehalt statt131. 128 Busch, BB 2000, S. 1294 (1294); zu Fragen erfolgsabhängiger Vergütung im Tarifrecht vgl. auch: Loritz, AuA 1997, S. 224 (227). 129 Vgl. dazu allgemein Wank in Wiedemann, TVG, § 4, Rdnr. 467 ff.; Kempen/ Zachert, § 4 TVG, Rdnr. 185 ff. 130 BAG v. 10.12.1965, AP Nr. 1 zu § 4 TVG, Tariflohn und Leistungsprämie = BAG 18, S. 22 ff. = BB 1966, S. 450 ff. mit Anmerkung Gumpert. So auch Busch, BB 2000, S. 1294 (1294). 131 Ebenda.

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Dieser Grundsatz lässt sich auf die Kombination von Grundgehalt und Aktienoptionen übertragen132. Seine Anwendung führt zu dem Ergebnis, dass Aktienoptionen im Rahmen des Günstigkeitsvergleichs keine Berücksichtigung finden können, weil sie stets als selbständiger Lohnbestandteil neben das Fixgehalt treten133. Als bloßer Rechnungsposten innerhalb der Gesamtvergütung lassen sich Aktienoptionen schon deshalb nicht bezeichnen, weil sich der mit ihnen realisierbare Gewinn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses allenfalls mathematisch prognostizieren lässt. Die Höhe des vermeintlichen „Rechnungspostens“ kann also nicht konkret beziffert werden. Dies führt dazu, dass auch die Höhe der Gesamtvergütung erst feststeht, wenn die Optionen ausgeübt werden. Für die Durchführung des Günstigkeitsvergleiches ist dies zu spät, da dieser aus Gründen der Rechtssicherheit bereits ex ante zu einem hinreichend genauen Ergebnis führen muss134. Nur dann kann er seinen Sinn und Zweck erfüllen, die tarifliche Gehaltsvereinbarung gegenüber Individualabreden von Anfang an abzusichern135. Im Ergebnis können die Arbeitsvertragsparteien das Tarifgehalt daher auch dann nicht individualvertraglich kürzen, wenn der gekürzte Betrag durch die Gewährung von Aktienoptionen ausgeglichen wird. 2. Begrenzung des Optionsanteils innerhalb der Gesamtvergütung Auch unabhängig vom Vorliegen eines Tarifvertrages muss der Anteil der Aktienoptionen innerhalb der Gesamtvergütung begrenzt werden136. Dies wird besonders deutlich, wenn man sich den Extremfall vor Augen führt, in dem die Vergütung ausschließlich aus Aktienoptionen besteht. In einem solchen Fall würde bereits das Stagnieren des Aktienkurses zum Verlust jeglicher Entlohnung führen137. 132

Busch, BB 2000, S. 1294 (1294). Busch, BB 2000, S. 1294 (1294); Rieble/Gutzeit, Jahrbuch des Arbeitsrechts, Band 37, 2000, S. 41 (43). 134 Löwisch/Rieble, TVG, § 4 Rdnr. 214; Wank in Wiedemann, TVG § 4, Rdnr. 475; Kempen/Zachert, § 4 TVG, Rdnr. 189; Etzel, NZA 1987, Beilage 1, S. 19 (24). 135 Zur einseitig zwingenden Wirkung von Tarifverträgen vgl. Löwisch/Rieble, TVG, § 4 Rdnr. 56 ff. und 156; Kempen/Zachert, § 4 TVG, Rdnr. 11 ff. 136 Röder/Göpfert, BB 2001, S. 2002 (2004 f.). 137 Vgl. dazu das Beispiel von Busch, BB 2000, S. 1294 (1295); so auch Röder/ Göpfert, BB 2001, S. 2002 (2002); a. A. Küttner/Bauer, Aktienoptionen, Rdnr. 8. 133

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a) Der rechtliche Grund für die Begrenzung Rechtlich notwendig ist die Begrenzung des Optionsanteils an der Gesamtvergütung, weil der Arbeitgeber das Betriebs- und Wirtschaftsrisiko seiner Unternehmung im Grundsatz selbst zu tragen hat138. Daraus folgt, dass er seine Arbeitnehmer nicht mit Risiken belasten darf, auf die sie wegen ihrer Weisungsabhängigkeit keinen oder nur geringen Einfluss haben139. Hergeleitet wird diese Risikoverteilung aus § 615 BGB140 und der darauf aufbauenden Rechtsprechung des BAG141. Sie gilt über das originäre Betriebs- und Wirtschaftsrisiko hinaus auch für sogenannte „neutrale“ Risiken142. Die Vergütung mit Aktienoptionen ist vor diesem Hintergrund problematisch, weil der Arbeitnehmer ab dem Zeitpunkt der Optionsgewährung dem unternehmerischen Risiko ausgesetzt ist143. Ob sein Entgelt in Form der Optionen werthaltig wird, hängt von der zukünftigen Entwicklung des Unternehmenswerts und damit von einem Risiko ab, das grundsätzlich allein vom Arbeitgeber zu tragen ist. Da Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Rahmen der grundgesetzlich geschützten Arbeitsvertragsfreiheit in gewissen Grenzen durchaus von der gesetzlichen Risikozuweisung abweichen können, ist eine solche Vergütungsregelung nicht per se unzulässig. Dies ergibt sich bereits aus der individualvertraglichen Abdingbarkeit der Betriebsrisikogrundsätze des § 615 BGB144. Darüber hinaus zeigt der Verweis des für angestellte Handelsvertreter geltenden § 65 HGB auf die für selbständig tätige Handelsvertreter anzuwen138 Röder/Göpfert, BB 2001, S. 2002 (2004); Rieble/Gutzeit, Jahrbuch des Arbeitsrechts, Band 37, 2000, S. 41 (51). Zur Differenzierung zwischen Betriebs- und Wirtschaftsrisiko Staudinger/Richardi, § 615 Rdnr. 177 ff. und 195; dazu auch Picker, JZ 1985, S. 693 ff. (insb. 698); ders., JZ 1979, S. 285 (288 ff.). 139 Ricken, NZA 1999, S. 236 (239). 140 Die Funktion des § 615 BGB als gesetzliches Leitbild wurde mit der Neuregelung in § 310 Abs. 4 S. 2 BGB noch gestärkt, da gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nunmehr nur noch individualvertraglich von der gesetzlichen Risikozuweisung abgewichen werden kann. 141 Grundlegend: BAG v. 8.02.1957, AP Nr. 2 zu § 615 BGB Betriebsrisiko. 142 Stromausfall: BAG v. 30.01.1991, AP Nr. 33 zu § 615 Betriebsrisiko; Kälteeinbruch: BAG v. 9.03.1983, AP Nr. 31 zu § 615 BGB Betriebsrisiko; Landestrauer: BAG v. 30.05.1963, AP Nr. 15 zu § 615 BGB Betriebsrisiko; zustimmend die Literatur für den Fall eines Smogalarms: Richardi, NJW 1987, S. 1231 (1234); Dossow, BB 1988, S. 2455 (2459); a. A. Ehmann, NJW 1987, S. 401 ff. 143 Vgl. dazu Röder/Göpfert, BB 2001, S. 2002 (2004). 144 Jauernig/Schlechtriem, § 615, Rdnr. 11; Erman/Belling, § 615, Rdnr. 73; Soergel/Kraft, § 615 Rdnr. 8.

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denden Provisionsregeln (§§ 87 ff. HGB), dass die erfolgsabhängige Vergütung von Dienstverpflichteten auch vom Gesetzgeber für zulässig erachtet wird145. Allerdings lässt sich demselben Regelungskomplex auch entnehmen, dass die vertragliche Abwälzung des „Entgeltrisikos“ auf die Arbeitnehmer an gewisse Grenzen gebunden ist. So ist eine ausschließlich erfolgsbezogene Entlohnung zwar beim selbständigen Handelsvertreter zulässig146. Für den ebenfalls selbständig tätigen „Einfirmenvertreter“ gilt dies aber schon nicht mehr uneingeschränkt. Da dieser wirtschaftlich in besonderer Weise von „seinem“ Unternehmer abhängt und insofern eine „arbeitnehmerähnliche“ Stellung hat, kann seine Mindestvergütung zum Zwecke der Existenzsicherung gem. § 92 a HGB durch eine Rechtsverordnung des Bundesjustizministers verbindlich festgesetzt werden147. Obwohl der Handlungsgehilfe als weisungsgebundener Arbeitnehmer in einem noch stärkeren Abhängigkeitsverhältnis steht als der „Einfirmenvertreter“, ist für ihn eine entsprechende Schutzregelung nicht vorgesehen. Dies lässt sich nur damit erklären, dass der Gesetzgeber den als Arbeitnehmer tätigen Handelsvertreter bereits durch das Arbeitsrecht hinreichend vor der übermäßigen Belastung mit dem Wirtschaftsrisiko geschützt sieht148. In diesem Sinne ist allgemein anerkannt, dass die „strukturelle Unterlegenheit“149 des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber zu gewissen Einschränkungen der Arbeitsvertragsfreiheit führt150. Dies gilt auch für die Vereinbarung einer vom Unternehmenserfolg abhängigen Vergütung151. 145 Rieble/Gutzeit, Jahrbuch des Arbeitsrechts, Band 37, 2000, S. 41 (43); Rieble, Sonderbeilage zu NZA Heft 3/2000, S. 34 (43). 146 Vgl. BAG v. 14.11.1966, AP Nr. 4 zu § 65 HGB; Wagner in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 65 Rdnr. 2; unklar Schiek, BB 1997, S. 310 (312); zurückhaltend mit dem Hinweis auf die Fürsorgepflicht eines verantwortungsvollen Arbeitgebers Schlegelberger/Schröder, HGB § 65, Rdnr. 1. 147 Küstner in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB § 92 a, Rdnr. 1; Brüggemann in Großkommentar, HGB § 92 a, Rdnr. 1. Von der Möglichkeit einer solchen Festsetzung ist bislang allerdings noch kein Gebrauch gemacht worden. 148 LAG Hamm v. 16.10.1989, ZIP 1990, S. 880 (885 f.). 149 BAG v. 16.03.1994, AP Nr. 18 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe m. Anmerkung Wiedemann; BVerfGE 81, 242 (254 ff.). Dazu auch Dieterich, RdA 1995, S. 129 (134 f.). 150 Preis, Grundfragen, S. 37 ff.; Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht, § 11 III 4 (S. 160); Fastrich, RdA, S. 65 (75 f.); Wolf, RdA 1988, S. 270 (272); LAG Hamm v. 16.10.1989, ZIP 1990, S. 880 (885) mit zustimmender Anmerkung Gaul; zu den Grenzen der Vertragsfreiheit allgemein Raiser, JZ 1958, S. 1 ff.

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2. Teil: Die Einführung von Aktienoptionsprogrammen

Wo genau die konsentierte Belastung der Arbeitnehmer mit dem unternehmerischen Risiko ihre rechtliche Grenze findet, hängt m. E. von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab. Als Leitbild für die erforderliche Einzelfallprüfung eignet sich m. E. der von der Rechtsprechung zur Kontrolle einseitiger Leistungsbestimmungsrechte gem. § 315 BGB entwickelte zweistufige Prüfungsansatz152. Dabei ist in einem ersten Schritt die arbeitsrechtliche Vergütungsregelung einer abstrakten Vertragskontrolle zu unterziehen. In einem zweiten Schritt muss dann das Verhalten des Arbeitgebers im Zeitraum nach der Optionsgewährung hinsichtlich seiner Auswirkungen auf den Aktienkurs überprüft werden153. b) Die Vertragskontrolle Der Umfang, in dem der Arbeitnehmer mit dem Betriebs- und Wirtschaftsrisiko belastet wird, hängt unmittelbar damit zusammen, welchen Anteil die Aktienoptionen innerhalb seiner Gesamtvergütung ausmachen. Zur Begrenzung des arbeitsvertraglich maximal zulässigen Anteils kommen unterschiedliche Maßstäbe in Betracht. aa) Grenzen einseitiger Leistungsbestimmung Teilweise wird die Entlohnung durch Aktienoptionen mit der Vereinbarung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts gem. § 315 BGB verglichen154. In beiden Fällen werde die Höhe der Vergütung von Faktoren bestimmt, die außerhalb des unmittelbaren Einflussbereichs der Arbeitnehmer liegen155. Gegen die Vergleichbarkeit einseitiger Leistungskürzungen mit der Vergütung durch Aktienoptionen spricht aber, dass letztere im Gegensatz zur 151 Vgl. dazu auch Staudinger/Richardi, § 615, Rdnr. 10; Matthes in BGBRGRK, § 615, Rdnr. 101; Preis, Grundfragen, S. 331 f.; BAG v. 13.08.1980 AP Nr. 1 zu § 1 BUrlG unbezahlter Urlaub; LAG Hamm v. 16.10.1989, ZIP 1990, S. 880 (884 f.). 152 Grundlegend dazu Rieble/Gutzeit, Jahrbuch des Arbeitsrechts, Band 37, 2000, S. 41 (46); vgl. dazu auch Preis, Grundfragen, S. 202 ff.; Hromadka in FS für Dietrich, S. 251 (267); Zöllner, NZA 1997, S. 121 (125 und 127) Die Vergütung mit Aktienoptionen ähnelt der einseitigen Leistungsbestimmung insofern, als der Arbeitgeber auch nach Abschluss einer arbeitsrechtlich einwandfreien Vergütungsvereinbarung den „Vergütungserfolg“ zu Lasten der Arbeitnehmer beeinflussen kann. 153 Rieble/Gutzeit, Jahrbuch des Arbeitsrechts, Band 37, 2000, S. 41 (46). 154 Bauwens, Aktienkursorientierte Vergütung, S. 64. 155 Ebenda.

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reinen Leistungskürzung neben dem Verlustrisiko auch eine entsprechende Gewinnchance beinhalten156. Diese Gewinnchance muss bei der Festsetzung des maximal zulässigen Anteils von Aktienoptionen an der Gesamtvergütung zwingend berücksichtigt werden157. Die Vereinbarung eines Entgeltkürzungsrechts kann daher nicht mit der Koppelung der Vergütung an die dynamische Entwicklung des Aktienkurses gleichgesetzt werden158. bb) Kontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 i.V. m. Abs. 2 Nr. 1 BGB Wird die Vergütung durch Aktienoptionen nicht individuell ausgehandelt, sondern in allgemeinen Arbeitsbedingungen geregelt, so stellt sich die Frage, ob die entsprechende Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1 i.V. m. Abs. 2 Nr. 1 BGB unter dem Maßstab der „Angemessenheit“ überprüft werden kann. Der bislang gegen die Geltung der Maßstäbe des AGBG im Arbeitsrecht angeführte § 23 AGBG a. F. wurde im Zuge der Schuldrechtsreform in § 310 Abs. 4 BGB neu geregelt und steht einer Klauselkontrolle nicht mehr im Wege. Allerdings lässt sich aus § 307 Abs. 3 BGB der Wille des Gesetzgebers entnehmen, dass Leistungsbeschreibungen und Entgeltregelungen der Inhaltskontrolle durch § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB entzogen sind159. Dies gilt auch für das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung im Arbeitsvertrag160. Diesen Bedenken wird teilweise das Argument entgegengehalten, es gehe bei der hier vorzunehmenden Angemessenheitsprüfung nicht um das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung, sondern darum, inwiefern der Arbeitgeber sein Wirtschaftsrisiko abweichend von § 615 BGB auf seine Arbeitnehmer überwälzen dürfe161. Richtig ist daran, dass der Umfang der Risikoüberwälzung bei der Begrenzung des Optionsanteils an der Gesamtvergütung eine ganz entschei156

Zu diesem Argument auch MünchArbR/Kreßel, § 68, Rdnr. 88. Ebenda. 158 Zu diesem Argument vgl. auch Rieble/Sonderbeilage zu NZA Heft 3/2000, S. 34 (44); MünchArbR/Kreßel, § 68, Rdnr. 88. 159 Preis, Grundfragen, S. 293; Reinecke/Sonderbeilage zu NZA Heft 3/2000, S. 23 (23 f.). Zum insoweit unverändert gebliebenen § 307 Abs. 3 BGB v. Westphalen, NJW 2002, S. 12 (19). 160 Fastrich, RdA 1997, S. 65 (76); Rieble/Gutzeit, Jahrbuch des Arbeitsrechts, Band 37, 2000, S. 41 (53); Preis, Grundfragen, S. 293. 161 Rieble/Gutzeit, Jahrbuch des Arbeitsrechts, Band 37, 2000, S. 41 (53). 157

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dende Rolle spielt. Allerdings lässt sich diese Risikoüberwälzung nicht unabhängig von der Frage beurteilen, ob die Arbeitsleistung der Arbeitnehmer durch das verbleibende Fixgehalt hinreichend entlohnt wird. Der hierfür erforderliche Blick auf das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung schließt die Anwendbarkeit des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB m. E. aus. cc) Sittenwidrigkeitsgrenze gem. § 138 BGB Der zutreffende Ansatz zur Festsetzung des maximal zulässigen Anteils von Aktienoptionen innerhalb der Gesamtvergütung besteht m. E. in der Grenze zur sittenwidrigen Entlohnung. Diese wird in der Regel durch das Verbot des Lohnwuchers gem. § 138 Abs. 2 BGB bzw. § 134 BGB i.V. m. § 291 Abs. 1 Nr. 3 BGB gekennzeichnet162. Wollte man den Lohnwucher auch zur Begrenzung des Optionsanteils heranziehen, so müsste man im Einzelfall die Wertlosigkeit der Optionen aufgrund sinkender Aktienkurse unterstellen und das verbliebene Fixgehalt auf sein Verhältnis zur erbrachten Arbeitsleistung überprüfen. Eine solche Vorgehensweise ist mit dem Makel behaftet, dass sie ausschließlich das mit den Optionen verbundene Verlustrisiko berücksichtigt und die ebenfalls vorhandene Gewinnchance vollständig ignoriert163. Ergänzt man den Ansatz des Lohnwuchers aber durch die Berücksichtigung des in den Optionen verkörperten Verhältnisses von Chance und Risiko, so lässt sich das Ausmaß der Verlagerung des unternehmerischen Risikos auf die Arbeitnehmer zuverlässig beurteilen164. Bis zu welchem Anteil die Gesamtvergütung aus Optionen bestehen darf und wo die Grenze zur sittenwidrigen Belastung mit dem Wirtschaftsrisiko beginnt, ist m. E. deshalb in zwei Prüfungsschritten unter Heranziehung des § 138 Abs. 1 BGB zu ermitteln165. 162

Rieble/Gutzeit, Jahrbuch des Arbeitsrechts, Band 37, 2000, S. 41 (47). Ebenda. 164 In diesem Sinne zog bereits das Reichsarbeitsgericht das Verhältnis von Gewinnchance und Verlustrisiko zur Begrenzung der Überwälzung des unternehmerischen Risikos heran, vgl. RGA v. 8.12.1937, RAG 150/37, ARS 31, 381. Noch heute stützen sich Rechtsprechung und Literatur zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit von Provisionsvereinbarungen auf besagten Zusammenhang, vgl. Schlegelberger/Schröder, HGB § 65, Rdnr. 1; Evers, BB 1992, S. 1365 (1366 f.); Schiek, BB 1997, S. 310 (312). Zur Kompensation der Risikoverlagerung allgemein: Preis, Grundfragen, S. 320 ff.; Hromadka in FS für Dietrich, S. 251 (261 f.). 163

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(1) Ausgangspunkt Lohnwucher Nach Rechtsprechung des BGH ist ein sittenwidriges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung dann indiziert, wenn der geltende Tariflohn um mehr als zwei Drittel unterschritten wird166. Wenn eine Kürzung des Tariflohns um ein Drittel sogar ohne entsprechende „Kompensation“ durch Aktienoptionen nicht sittenwidrig ist, so kann der maximal zulässige Optionsanteil nicht geringer ausfallen dürfen167. Allerdings ist der Tariflohn als Vergleichsmaßstab nur in seltenen Fällen geeignet168. Fraglich ist bereits, welcher Tariflohn herangezogen werden soll und wie bei Arbeitnehmen zu verfahren ist, deren Vergütung weit über den höchsten Tarifgehältern liegt. Als Vergleichsgröße ist deshalb anstelle des Tariflohns das für eine vergleichbare Position marktübliche Entgelt heranzuziehen169. Der geltende Tariflohn kann dabei gegebenenfalls als Anhaltspunkt dienen. Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass die Entlohnung in Aktienoptionen zumindest insoweit unproblematisch ist, als den Arbeitnehmern auch im Falle ihrer Wertlosigkeit mindestens zwei Drittel der marktüblichen Gesamtvergütung verbleiben. (2) Berücksichtigung von Chancen und Risiken Ob auch ein höherer Optionsanteil zulässig ist, hängt nach dem hier vertretenen Ansatz davon ab, ob das über ein Drittel des marktüblichen Gehalts hinausgehende Verlustrisiko des Arbeitnehmers durch eine entsprechende Gewinnchance kompensiert wird170. 165 Vgl. dazu auch BAG NJW 1991, S. 860, 861; unklar, ob Abs. 1 oder Abs. 2 herangezogen werden soll Röder/Göpfert, BB 2001, S. 2002 (2004). 166 BGHSt v. 22.04.1997, ArbuR 1997 S. 453, mit Anmerkung Reinecke; Rechtsprechungsübersicht bei: Peter, ArbuR 1999, S. 289 (293); vgl. dazu auch MünchArbR/Hanau, § 63, Rdnr. 4 ff. Zustimmend in der Literatur Peter, ArbuR 1999, S. 289 (293); Däubler, Arbeitsrecht 2, S. 461, Rdnr. 796; Reinecke/Sonderbeilage zu NZA Heft 3/2000, S. 23 (32); Nägele, BB 1997, S. 2162 (2162 f.). Allgemein zum Lohnwucher, Spindler, ArbuR 1999, S. 296 ff. 167 Diesen Zusammenhang verkennen Röder/Göpfert, BB 2001, S. 2002 (2005), wenn sie für Mitarbeiter im „mittleren Tarifbereich“ nur einen Maximalanteil von 25% des Tarifgehalts für zulässig erachten. 168 Palandt/Heinrichs, § 138, Rdnr. 79; Nägele, BB 1997, S. 2162 (2162). 169 Nägele, BB 1997, S. 2162 (2162); Däubler, Arbeitsrecht 2, S. 461, Rdnr. 794; Rieble/Sonderbeilage zu NZA Heft 3/2000, S. 34 (40 und 44); für den Bereich der Leistungskürzung Zöller, NZA 1997, S. 121 (128).

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2. Teil: Die Einführung von Aktienoptionsprogrammen

Dies ist der Fall, wenn der finanzmathematisch ermittelte Wert der Optionen in Addition mit dem verbleibenden Fixgehalt mindestens zwei Dritteln der marktüblichen Vergütung entsprechen171. Der Arbeitnehmer trägt dann zwar das Risiko, dass sich der Aktienkurs schlechter entwickelt als bei der Berechnung des Optionswerts vorausgesetzt wurde und er deshalb weniger als zwei Drittel der marktüblichen Vergütung erhält. Gleichzeitig hat er aber auch die Chance auf eine die Berechnungsgrundlage übertreffende Kursentwicklung und einen entsprechend höheren Verdienst172. Selbst wenn Fixgehalt und Optionswert zusammen zwei Dritteln der marktüblichen Vergütung entsprechen, darf der Optionsanteil aber nicht beliebig vergrößert werden173. Die Notwendigkeit einer zusätzlichen absoluten Begrenzung zeigt sich bereits daran, dass eine ausschließlich aus Aktienoptionen bestehende Entlohnung auch dann unzulässig ist, wenn die Optionen wertmäßig zwei Dritteln der marktüblichen Vergütung entsprechen174. Wo die absolute Höchstgrenze für den Optionsanteil an der Gesamtvergütung zu setzen ist, hängt m. E. davon ab, inwiefern der konkret betroffene Arbeitnehmer den Aktienkurs – und damit auch sein „Vergütungsrisiko“ – durch seine individuelle Arbeitsleistung zumindest theoretisch beeinflussen kann175. Dies hängt regelmäßig von seiner Position innerhalb der Unternehmenshierarchie ab176. In diesem Sinne schlagen Röder/Göpfert177 vor, dass Arbeitnehmer, die ein Gehalt im „unteren Tarifbereich“ beziehen, nur deutlich weniger als 170 Zur insoweit unterschiedlichen Beurteilung „starrer“ und flexibler Vergütungsregelungen Rieble/Gutzeit, Jahrbuch des Arbeitsrechts, Band 37, 2000, S. 41 (48 f.). 171 Im Ergebnis so auch Bauwens, Aktienkursorientierte Vergütung, S. 60. 172 Im Optionswert kommt das Verhältnis von Chance und Risiko zum Ausdruck. Bei einfachen Aktienoptionen lässt er sich anhand des Modells von Black/Scholes berechnen. Sehen die Optionen Erfolgsziele vor, so kommen kompliziertere Verfahren zur Anwendung, vgl. Siddiqui, ZfP 1999, S. 162 (176). Stark verallgemeinernd gilt, dass die Option umso wertvoller ist, je wahrscheinlicher sich mit ihr ein Ausübungsgewinn erzielen lässt, vgl. Knoll, ZIP 1998, S. 413 ff.; Siddiqui, BB 2000, S. 296 ff.; Siddiqui/Dautel/Schäfer, DB 1999, S. 823 ff.; Eschbach, BB 1999, S. 2484 (2486 ff.); Haas/Pötschan, DB 1998, S. 2138 ff. 173 Staudinger/Richardi, § 615, Rdnr. 10; Matthes in BGB-RGRK, § 615, Rdnr. 101. 174 Vgl. dazu oben 2. Teil C.IV.2.a). 175 Zur Notwendigkeit der Berücksichtigung dieses Zusammenhangs Staudinger/ Sack, § 138, Rdnr. 392; Rieble/Gutzeit, Jahrbuch des Arbeitsrechts, Band 37, 2001, S. 41 (48 f.). Vgl. dazu auch Siddiqui, ZfP 1999, S. 162 (177); Röder/Göpfert, BB 2001, S. 2002 (2004). 176 Siddiqui, ZfP 1999, S. 162 (177); Röder/Göpfert, BB 2001, S. 2002 (2004 f.).

A. Einführung von Aktienoptionsprogrammen in der BRD

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25 % des Tarifgehalts in Optionen erhalten dürfen. Arbeitnehmer mit Gehältern im „mittleren Tarifbereich“ sollen mit bis zu 25 % des Tarifgehalts in Optionen entlohnt werden können, während bei Arbeitnehmern, deren Gehalt deutlich über dem höchsten Tarifgehalt liegt, ein Anteil von bis zu 50 % des Tarifgehalts aus Aktienoptionen bestehen dürfen soll178. Diesem Ansatz stehen gleich mehrere Bedenken entgegen. Zunächst steht der für „mittlere Tarifgruppen“ festgelegte Maximalanteil an Aktienoptionen von 25 % im Widerspruch dazu, dass ein Indiz für sittenwidrigen Lohnwucher vom BGH erst ab Unterschreiten von zwei Dritteln des Tarifgehalts angenommen wird179. Darüber hinaus benachteiligt die Verwendung des Tarifgehalts als Vergleichsgröße systematisch die großzügigen Arbeitgeber, da diese trotz ihres über dem Tarifgehalt liegenden Lohngefüges mit ihren Arbeitnehmern keinen höheren Optionsanteil vereinbaren können. Mein Vorschlag zur absoluten Begrenzung des Optionsanteils orientiert sich deshalb an der Vergütung, die den Arbeitnehmern auch im Falle der völligen Wertlosigkeit ihrer Optionen verbleiben muss. Bei Mitarbeitern ohne Führungsaufgaben darf der Optionsanteil an der Gesamtvergütung m. E. höchstens so groß sein, dass ihnen bei einem Totalverlust mindestens 60 % der marktüblichen Vergütung verbleiben. Angehörigen der mittleren Führungsebene und besonders qualifizierten Fachkräften müssen mindestens 50 % der marktüblichen Vergütung verbleiben. Bei Arbeitnehmern der höchsten Führungsebene müssen aufgrund ihres besonderen Einflusses auf den Aktienkurs nur mindestens 40% der marktüblichen Vergütung von der Entwicklung des Aktienkurses unabhängig sein, wobei in besonderen Einzelfällen auch ein niedrigerer Anteil zulässig sein kann180. Wie bereits dargelegt, müssen diese aktienkursunabhängigen Vergütungsbestandteile jeweils zusätzlich in Addition mit dem finanzmathematisch errechneten Wert der Optionen mindestens zwei Dritteln der marktüblichen Vergütung entsprechen. 177

Röder/Göpfert, BB 2001, S. 2002 (2004 f.). Röder/Göpfert, BB 2001, S. 2002 (2005). 179 BGHSt v. 22.04.1997, ArbuR 1997 S. 453; vgl. dazu bereits oben 2. Teil C.IV.2.b)cc)(1). 180 So z. B., wenn in einem Unternehmen der „New Economy“ unter ausdrücklichem Hinweis auf die bestehenden Risken eine solche Vergütungsregelung vereinbart wird (vgl. auch Röder/Göpfert, BB 2001, S. 2002 (2005). 178

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2. Teil: Die Einführung von Aktienoptionsprogrammen

Dieser zweigliedrige Ansatz zeichnet sich dadurch aus, dass Arbeitgeber, die ihre Arbeitnehmer oberhalb des marktüblichen Niveaus vergüten, unter Beachtung der „aktienkursunabhängigen Mindestvergütung“ einen entsprechend höheren Optionsanteil vereinbaren können. Gleichzeitig wird berücksichtigt, dass das Verhältnis zwischen der Belastung mit dem unternehmerischen Risiko und der Chance auf einen Ausübungsgewinn für die Arbeitnehmer sowohl vom Wert der gewährten Optionen als auch von ihrem individuellen Einfluss auf den Aktienkurs abhängt. Verstößt die arbeitsvertragliche Vergütungsvereinbarung gegen eine der beiden Voraussetzungen, so ist sie gem. § 138 Abs. 1 BGB objektiv sittenwidrig. Was die zur Nichtigkeit führenden subjektiven Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB, namentlich die verwerfliche Gesinnung des Arbeitgebers, anbelangt, so reicht es aus, dass dieser sich als überlegener Vertragspartner leichtfertig der Erkenntnis verschließt, dass die schwächere Verhandlungsposition des Arbeitnehmers beim Vertragsschluss eine maßgebliche Rolle gespielt hat181. Von einer solchen Gesinnung wird man i. d. R. ausgehen können, wenn die oben genannten objektiven Grenzen der Abwälzung des Wirtschaftsrisikos auf die Arbeitnehmer überschritten werden182. c) „Verhaltenskontrolle“ Da der Arbeitgeber auch nach Abschluss einer rechtmäßigen Vergütungsvereinbarung die Vergütung seiner Arbeitnehmer durch „aktienkurswirksame“ Maßnahmen mittelbar beeinflussen kann, ist auch sein Verhalten nach Optionsgewährung einer rechtlichen Kontrolle zu unterwerfen183. Da der „Vergütungserfolg“ von Aktienoptionen gem. § 158 Abs. 1 BGB unter der aufschiebenden Bedingung des steigenden Aktienkurses steht, ist dabei § 162 BGB als Maßstab heranzuziehen184. Unproblematisch zum Eintritt der Ausübungsvoraussetzungen führen demzufolge Fälle, in denen kursrelevante Entscheidungen nachweisbar al181 BGHZ 80, S. 153 (160 f.); BGHZ 128, 255 (267 ff.) BGH, NJW 1980, S. 445 (446); Küttner/Bauer, Aktienoptionen, Rdnr. 8. 182 Vgl. dazu allgemein: Staudinger/Sack, § 138, Rdnr. 238; Krüger-Nieland/Zöller in BGB-RGRK, § 138, Rdnr. 30 ff.; Preis, Grundfragen, S. 177 f. 183 Vgl. dazu oben 1. Teil C. 184 Rieble/Gutzeit, Jahrbuch des Arbeitsrechts, Band 37, 2000, S. 41 (53 f.); Rieble/Sonderbeilage zu NZA Heft 3/2000, S. 34 (44); Röder/Göpfert, BB 2001, S. 2002 (2006).

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lein mit dem Ziel getroffen wurden, den Eintritt der Ausübungsreife zu verhindern und die Optionsinhaber zu schädigen185. Ist dem Arbeitgeber eine solche zielgerichtete Manipulation nicht nachweisbar, gilt hingegen der Grundsatz der freien unternehmerischen Entscheidung186. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber auch risikoreiche Entscheidungen treffen darf, ohne dass diese über § 162 BGB vom Arbeitsrichter auf ihre unternehmerische Sinnhaftigkeit überprüft werden können187. Dies ist bereits deshalb konsequent, weil die Optionsberechtigten auch an den positiven Effekten einer risikoreichen Unternehmenspolitik voll partizipieren. 3. Ergebnis Neben den tarifvertraglich bestimmten Grenzen ist zu beachten, dass die Vergütung mit Aktienoptionen zu einer gem. § 138 Abs. 1 BGB nichtigen Verlagerung des unternehmerischen Risikos auf die Arbeitnehmer führt, wenn der absolute Anteil der Optionen an der Gesamtvergütung so groß wird, dass die Arbeitnehmer – gemessen an ihrer jeweiligen Position – nicht mehr in hinreichendem Maße unabhängig von der Entwicklung des Aktienkurses entlohnt werden. Darüber hinaus ist es notwendig, dass die Summe aus der aktienkursunabhängigen Vergütung und dem Wert der gewährten Aktienoptionen mindestens zwei Dritteln der marktüblichen Vergütung entspricht. Mit diesem Ansatz lässt sich das unbestreitbaren Interesse der Wirtschaft an Möglichkeiten zur Entgeltflexibilisierung und das Interesse der Arbeitnehmer nach einem verstetigten Einkommen angemessen ausgleichen. Unzulässig ist die Verlagerung des unternehmerischen Risikos allerdings auch dann, wenn der Arbeitgeber dieses Risiko nach dem Zeitpunkt der Optionsgewährung treuwidrig zum Nachteil der Arbeitnehmer vergrößert. In diesem Fall gelten die Optionen nach § 162 Abs. 1 BGB als sofort ausübbar.

185 Röder/Göpfert, BB 2001, S. 2002 (2006); Rieble/Sonderbeilage zu NZA Heft 3/2000, S. 34 (44). 186 Rieble/Gutzeit, Jahrbuch des Arbeitsrechts, Band 37, 2000, S. 41 (55). 187 Vgl. dazu die Ausführungen des BGH in BGHZ 295 (299) zu den von der Schockwerbung des Franchisegebers Benetton „geschädigten“ Franchisenehmern.

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2. Teil: Die Einführung von Aktienoptionsprogrammen

V. Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats Bei der Einführung (und Änderung) von Aktienoptionsprogrammen ist für den Arbeitnehmer von entscheidender Bedeutung, ob und in welchen Fragen er ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates zu beachten hat. Grundvoraussetzung der Mitbestimmung ist das Vorliegen eines sogenannten „kollektiven Tatbestandes“188. Ein solcher liegt bei Aktienoptionen dann vor, wenn ihre Ausgabe und/oder der Umfang ihrer Zuteilung von allgemeinen Merkmalen abhängig gemacht werden, die von einer Mehrzahl der Arbeitnehmer des Betriebs erfüllt werden können. Personell beschränkt sich das Mitbestimmungsrecht auf Personen, die unter das Repräsentationsmandat des Betriebsrats fallen, so dass Regelungen, die ausschließlich für leitende Angestellte i. S. d. § 5 Abs. 3 BetrVG gelten sollen, mitbestimmungsfrei sind189. Wird eine Regelung getroffen, die für Arbeitnehmer wie für leitende Angestellte gleichermaßen gilt, so wirkt sich das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats faktisch auch auf die leitenden Angestellten aus190. Um dies zu verhindern, kann das Aktienoptionsprogramm nach den entsprechenden Mitarbeitergruppen unterteilt werden191. Selbst bei Vorliegen eines „kollektiven Tatbestandes“ und der personellen Anwendbarkeit des Betriebsverfassungsgesetzes ist umstritten, ob und in welchem Umfang dem Betriebsrat bei der Einführung eines Aktienoptionsprogramms ein Mitbestimmungsrecht zusteht192. 1. Anwendbarkeit von § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG In Betracht kommt ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Nach dieser Vorschrift hat der Betriebsrat in Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen und der Anwendung neuer Entlohnungsmethoden mitzubestimmen. Kommt eine Einigung nicht zustande, trifft nach § 87 Abs. 2 BetrVG die Einigungsstelle eine bindende Entscheidung. 188 FKHES, § 87, Rdnr. 417; Klebe in Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, § 87, Rdnr. 242; Wiese, GK-BetrVG, § 87, Rdnr. 826; Löwisch/Kaiser, BetrVG, § 87, Rdnr 2. 189 Für leitende Angestellte können stattdessen gem. § 28 SprAuG Richtlinien und Vereinbarungen zwischen dem Sprecherausschuss und dem Arbeitgeber getroffen werden. 190 Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1410); Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1665). 191 Ebenda. 192 Kau/Kukat, BB 1999, S. 2505 (2505).

A. Einführung von Aktienoptionsprogrammen in der BRD

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Die Anwendbarkeit des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG wird teilweise mit dem Argument verneint, der Gesetzgeber habe mit § 88 Nr. 3 BetrVG eine vorrangige Regelung geschaffen mit der er die Mitarbeiterbeteiligung ausdrücklich zum Gegenstand freiwilliger Betriebsvereinbarungen gemacht habe193. Ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht müsse in diesem Zusammenhang deshalb ausscheiden194. Dieser Rechtsauffassung ist das BAG allerdings schon mit Urteil vom 28.11.1989 entgegengetreten 195. Dort wurde die Ausgestaltung der Gewinnbeteiligung durch Belegschaftsaktien gleichzeitig als mitbestimmungspflichtige Angelegenheit i. S. d. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG eingeordnet. Für die Richtigkeit diese Auffassung spricht vor allem, dass bereits unter dem BetrVG 1952 ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Einführung vermögenswirksamer Leistungen gem. § 56 Abs. 1 lit. h BetrVG 1952 angenommen wurde und der Gesetzgeber durch die spätere Einführung des § 88 Nr. 3 BetrVG erklärtermaßen nicht hinter diesem Rechtszustand zurück bleiben wollte196. Gegen die Anwendbarkeit des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG wird ferner eingewandt, dass die Beteiligung der Mitarbeiter am Unternehmen keine Frage der „Entlohnungsgrundsätze“ im Sinne dieser Vorschrift, sondern ein rein gesellschaftsrechtlicher Vorgang sei197. Auch wenn die gesellschaftsrechtliche Beteiligung im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehe, müsse die Entscheidung, wem die Möglichkeit zum Erwerb einer solchen Beteiligung gegeben werde, von der Mitbestimmung des Betriebsrats frei bleiben198. Zurecht wird § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG demgegenüber überwiegend weit ausgelegt und auf alle Zuwendungen ausgedehnt, die der Arbeitgeber den Mitarbeitern mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis gewährt199. Dass 193

Vgl. dazu Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1665). Ebenda. 195 E 63, S. 267 (272) = AP Nr. 6 zu § 88 BetrVG 1972; zustimmend: Richardi, BetrVG § 88 Rdnr. 31; FKHES, § 88, Rdnr. 25; Wiese, GK-BetrVG, § 87, Rdnr. 824; Kau/Kukat, BB 1999, S. 2505 (2505); Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1410); Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1665); Schimana/Frauenkorn, DB 1980, S. 445 (446 f.). 196 Moll, Die Mitbestimmung des Betriebsrats beim Entgelt, S. 152 ff. 197 Vollmer, Partnerschaftliche Unternehmensverfassungen, S. 108; Loritz/FS für Kissel, S. 687, 704 f. 198 Mohr, Zulässigkeit und Grenzen von Aktienoptionsprogrammen, S. 55 f.; Loritz/FS für Kissel, S. 687, 704 f.; ders. RdA 1973, S. 281 (283). 199 Wiese, GK-BetrVG, § 87, Rdnr. 826; Klebe in Däubler/Kittner/Klebe; BetrVG, § 87, Rdnr. 243; FKHES, § 87, Rdnr. 412; Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 194

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2. Teil: Die Einführung von Aktienoptionsprogrammen

mit der Optionsgewährung auch das Gesellschaftsrecht berührt wird, vermag das Mitbestimmungsrecht nicht von vornherein auszuschließen. Der genaue Umfang der betrieblichen Mitbestimmung bei der Einführung von Aktienoptionsplänen ist noch weitgehend ungeklärt200. Im Folgenden sollen die rechtlichen Grenzen des Mitbestimmungsrechts im Einzelnen dargelegt werden. 2. Begrenzung des Mitbestimmungsrechts a) Unternehmerische Entscheidungsfreiheit Fraglich ist zunächst, inwiefern die unternehmerische Entscheidungsfreiheit das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Einführung von Aktienoptionsprogrammen einschränkt. Sofern die Optionen als „Entgelt im weiteren Sinne“ gewährt werden, lässt sich zu Orientierungszwecken die Rechtsprechung des BAG zur betrieblichen Altersversorgung heranziehen201. Wie auch dort, sind solche Aktienoptionen nicht unmittelbar mit der Arbeitsleistung verknüpft und auf einen langfristigen Aufbau von Vermögenswerten ausgerichtet202. Überträgt man die zur betrieblichen Altersversorgung entwickelten Grundsätze auf die Einführung von Aktienoptionsprogrammen, so folgt daraus, dass der Arbeitgeber über die Frage, ob er seinen Arbeitnehmern überhaupt Aktienoptionen gewähren will, stets mitbestimmungsfrei entscheiden können muss203. Gleiches gilt auch für die Frage, ob das Optionsprogramm eingeschränkt oder völlig abgeschafft wird204. Aus der Entscheidungsfreiheit über das „Ob“ der Einführung ergibt sich im Rückschluss, dass auch das „Dotierungsvolumen“, d.h. die Frage des Umfangs der Optionsgewährung ohne die Mitbestimmung des Betriebsrats festgelegt werden kann205. (1410); Moll, Die Mitbestimmung des Betriebsrats beim Entgelt, S. 152; Küttner/ Bauer, Aktienoptionen, Rdnr. 11; Tiesler in Achleitner/Wollmert, S. 289 f. 200 Schanz, NZA 2000, S. 626 (633). 201 BAG v. 12.06.1975, DB 1975, S. 1559 (1561). So auch Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1410); Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1666); Schanz, NZA 2000, S. 626 (633); Tiesler in Achleitner/Wollmert, S. 290 f. 202 Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1666); Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1410). 203 Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1410); (1666); Schanz, NZA 2000, S. 626 (633). Zur freien Entscheidung des Arbeitgebers über Einführung der Leistung Löwisch/Kaiser, BetrVG, § 87, Rdnr. 156. 204 BAG v. 18.04.1989, DB 1989, S. 2232 (2232).

A. Einführung von Aktienoptionsprogrammen in der BRD

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Darüber hinaus entzieht sich die Festsetzung der Laufzeit des Optionsprogramms der betrieblichen Mitbestimmung206, so dass der Betriebsrat keinen Einfluss auf den Zeitpunkt der letzten Ausübungschance nehmen kann207. Da es allein dem Arbeitgeber überlassen bleibt, welchen Zweck er mit dem Aktienoptionsprogramm verfolgen will208 bzw. welche Mitarbeiter besonders motiviert werden sollen209, entzieht sich auch die Festlegung des Teilnehmerkreises der Mitbestimmung des Betriebsrates210.

b) Aktien- und gesellschaftsrechtliche Vorgaben Neben der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit schränken auch gewisse aktien- und gesellschaftsrechtliche Vorgaben das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ein211. Aus der gesetzlichen Grundlage des Mitbestimmungsrechts in § 87 Abs. 1 BetrVG ergibt sich, dass die Mitbestimmung nur unter Beachtung des Vorrangs der Gesetze erfolgen kann. Für die Einführung von Aktienoptionsprogrammen bedeutet dies, dass ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nur insoweit bestehen kann, als die zu treffenden Entscheidungen vom Gesetzgeber nicht exklusiv einem anderen Entscheidungsträger zugewiesen werden212. Eine solche vorrangige Zuweisung ist den Regelungen der §§ 192, 193 Abs. 2 AktG zu entnehmen213. Dort werden die inhaltlichen Vorgaben des Aktienoptionsplans aufgezählt, die zusammen mit den erforderlichen Kapitalmaßnahmen zwingend von der Hauptversammlung beschlossen werden müssen. 205 Vgl. BAG v. 9.12.1980, AP Nr. 5 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; v. 17.12.1980, AP Nr. 4 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung. 206 Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1410); Mettenheimer/v. Pannwitz, AuA 1999, S. 498 (500 f.). 207 Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1410). 208 BAG v. 9.12.1980, AP Nr. 5 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung. 209 BAG v. 12.06.1975, AP Nr. 1, AP Nr. 2 und AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG Altersversorgung. 210 Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1666); Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1410). 211 So auch Lingemann/Diller/Mengel, NZA 2000, S. 1191 (1197). 212 Kau/Kukat, BB 1999, S. 2505 (2506); ansonsten würde ein Spruch der Einigungsstelle gem. § 87 Abs. 2 BetrVG die gesetzliche Kompetenzregelung verletzen. 213 Kau/Kukat, BB 1999, S. 2505 (2506 f.).

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2. Teil: Die Einführung von Aktienoptionsprogrammen

Im Einzelnen sind dies • Der Kreis der Bezugsberechtigten, § 193 Abs. 2 Nr. 2 AktG. • Der Bezugspreis oder die Grundlagen, nach denen er zustande kommt, § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG. • Die Aufteilung der Bezugsrechte auf Mitglieder der Geschäftsführung und Arbeitnehmer, • die Bestimmung der Erfolgsziele, • die Erwerbs- und Ausübungszeiträume, sowie • die mindestens zweijährige Wartezeit für die erstmalige Ausübung, jeweils gem. § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG. Die vorrangige gesetzliche Zuweisung der Entscheidungsbefugnis an die Hauptversammlung schließt in diesen Fragen ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gem. § 87 Abs. 1 BetrVG aus214. Die in diesem Verfahren zum Ausdruck kommende Priorität der Entscheidung der Hauptversammlung wird verständlich, wenn man sich vor Augen führt, dass die Aktienoptionen von den Altaktionären über die Verwässerung ihrer Anteile finanziert werden215. Darüber hinaus entspricht es den Vorgaben des Art. 9 Abs. 3 GG, die Altaktionäre selbst darüber entscheiden zu lassen, wer unter welchen Voraussetzungen Gesellschafter werden kann216. Teilweise wird behauptet, der Vorrang des Hauptversammlungsbeschlusses könne auch über die in §§ 192, 193 Abs. 2 AktG zwingend festgelegten Bestandteile hinaus ausgeweitet werden, in dem die Gesellschafter im Hauptversammlungsbeschluss noch weitere Parameter der Optionsbedingungen festschreiben. Auf diese Weise könne das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats über die in §§ 192, 193 Abs. 2 AktG vorgesehenen Beschlussinhalte weiter eingeschränkt werden217. Maßgeblich sei allein die Grenze des Rechtsmissbrauchs218. Dem ist m. E. entgegenzuhalten, dass das Mitbestimmungsrecht gem. § 87 Abs. 1 BetrVG allein durch Tarifvertrag und Gesetz eingeschränkt werden kann. Deshalb ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber durch die Aufzählung der Beschlussinhalte in §§ 192, 193 Abs. 2 AktG dem Schutzbedürfnis der Aktionäre im Verhältnis zum Betriebsrat abschließend Rechnung getragen hat. 214 215 216 217 218

Lingemann/Diller/Mengel, NZA 2000, S. 1191 (1197). Kau/Kukat, BB 1999, S. 2505 (2508). Kau/Kukat, BB 1999, S. 2505 (2507). Lingemann/Diller/Mengel, NZA 2000, S. 1191 (1197). Ebenda.

A. Einführung von Aktienoptionsprogrammen in der BRD

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3. Die mitbestimmungspflichtigen Regelungen im Einzelnen Unter Berücksichtigung des Prinzips der freien unternehmerischen Sachentscheidung über die Gewährung von freiwilligen Leistungen und der Priorität des Aktien- und Gesellschaftsrechts, unterliegen m. E. folgende Fragen der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrats gem. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. • Die Frage der Verteilung der Optionen auf die begünstigten Mitarbeiter. Die Unternehmensleitung bestimmt mitbestimmungsfrei darüber, welche Mitarbeiter begünstigt werden sollen. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats soll im Anschluss daran die innerbetriebliche Lohngerechtigkeit und Transparenz des Lohngefüges, d.h. die Verteilungsgerechtigkeit, gewährleisten219. Deshalb unterliegt die Festlegung des Verteilungsverfahrens der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG220. • Die Fragen, wie mit den Optionen bei Ausscheiden, beim Eintritt in den Ruhestand und im Todesfall des Bezugsberechtigten zu verfahren ist. Dies betrifft insbesondere die Festlegung von Verfalls- und Ausübungsfristen221. • Die Festsetzung von Haltefristen bezüglich der erworbenen Aktien222. • Die Fragen der technischen Abwicklung des Aktienoptionsprogramms. Dazu gehören die Regelungen über den Abschluss des Aktienkaufvertrages, die Zeichnung der Aktien bei Optionsausübung, die Regelungen zur Finanzierung des Optionspreises, insbesondere durch Arbeitgeberdarlehen, sowie die Einrichtung eines Aktiendepots durch den Arbeitgeber. 4. Aktienoptionsprogramm einer ausländischen Muttergesellschaft Ein mitbestimmungsrechtlich problematischer Fall tritt ein, wenn der Aktienoptionsplan einer ausländischen Muttergesellschaft in der deutschen Tochtergesellschaft implementiert werden soll223. 219 St. Rspr. des BAG: vgl.: BAG v. 3.12.1991, AP Nr. 51 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; v. 19.09.1995, AP Nr. 81 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung. 220 Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1411); Legerlotz/Laber, DStR, 1999, S. 1658 (1666); Mettenheimer/v. Pannwitz, AuA 1999, S. 498 (501); Tiesler in Achleitner/ Wollmert, S. 291 f. 221 Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1411); Tiesler in Achleitner/Wollmert, S. 292. 222 Ebenda.

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2. Teil: Die Einführung von Aktienoptionsprogrammen

Ein solcher Aktienoptionsplan enthält regelmäßig auch in mitbestimmungsrechtlich relevanten Fragen konkrete Vorgaben, von denen die Tochtergesellschaft faktisch nicht abweichen kann224. Zur Lösung dieses Problems wird in der Literatur teilweise auf den vom BAG entwickelten Grundsatz zurückgegriffen, nach dem ein Mitbestimmungsrecht nur dann bestehen kann, wenn das Unternehmen selbst aufgrund seines Direktionsrechts gem. § 315 BGB bzw. seiner betrieblichen und unternehmerischen Organisationsgewalt über einen Verhandlungsspielraum verfügt225. Soweit der Tochtergesellschaft ein fertiges Optionsprogramm vorgegeben werde und sie faktisch keinerlei Einfluss auf die Verteilungsgrundsätze und inhaltlichen Vorgaben habe, komme ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht in Betracht226. Dem wird in der neuesten Rechtsprechung zurecht entgegengehalten, dass sich die Gewährung von Aktienoptionen stets auf die innerbetriebliche Lohngerechtigkeit auswirkt227. Deshalb ist es auch nicht von Belang, an welchem Ort über die Verteilungsgrundsätze entschieden wird228. Auch dann, wenn die ausländische Muttergesellschaft über die Bedingungen der Aktienoptionen verbindlich entscheidet, kann sich der inländische Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat nicht auf seine fehlende Entscheidungsbefugnis berufen229. Dies gilt sogar dann, wenn er über die entscheidungserheblichen Erwägungen der Muttergesellschaft überhaupt nicht informiert ist230. Die Richtigkeit dieses Ergebnisses zeigt sich, wenn man berücksichtigt, dass das gesetzliche Mitbestimmungsrecht ansonsten durch eine Verlagerung der Aufgaben des Arbeitgebers auf eine im Ausland befindliche Muttergesellschaft umgangen werden könnte. 223

Vgl. Buhr/Radtke, DB 2001, S. 1882 (1886); Lingemann/Diller/Mengel, NZA 2000, S. 1191 (1200). 224 Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1411). 225 Buhr/Radtke, DB 2001, S. 1882 (1886); Lingemann/Diller/Mengel, NZA 2000, S. 1191 (1200). 226 Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1411); Buhr/Radtke, DB 2001, S. 1882 (1886); Lingemann/Diller/Mengel, NZA 2000, S. 1191 (1200); differenzierend Tiesler in Achleitner/Wollmert, S. 298. 227 LArbG Nürnberg, 22.01.2002, 6 TaBV 19/01 (rechtskräftig); in diesem Fall ging es allerdings nicht um das Mitbestimmungsrecht selbst, sondern um die vorgelagerte Frage, ob dem Betriebsrat zur Prüfung seines Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG ein Auskunftsanspruch aus § 80 Abs. 2 BetrVG zusteht. 228 Ebenda. 229 Ebenda. 230 Ebenda.

A. Einführung von Aktienoptionsprogrammen in der BRD

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Allerdings bleibt es der optionsgewährenden Muttergesellschaft unbenommen, mit der vollständigen Streichung des Optionsprogramms zu drohen, sofern der Betriebsrat bei der Einführung des Plans auf seinem gesetzlichen Mitbestimmungsrecht beharrt231. Eine solche Vorgehensweise ist keinesfalls rechtsmissbräuchlich, sondern nach der Rechtsprechung des BAG zur mitbestimmungsfreien Entscheidung über das „Ob“ der Einführung freiwilliger Leistungen ohne weiteres zulässig232. 5. Konsequenzen bei Missachtung des Mitbestimmungsrechts Missachtet der Arbeitgeber das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates, so hat dies sowohl kollektivrechtliche als auch individualrechtliche Konsequenzen233. Auf kollektivrechtlicher Ebene kann der Betriebsrat einen Anspruch auf Unterlassung mitbestimmungswidriger Maßnahmen geltend machen und zu dessen Sicherung einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch nehmen234. Sofern die Missachtung des Mitbestimmungsrechts als grober Verstoß des Arbeitgebers gegen seine betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten gewertet wird, kann der Betriebsrat daneben auch nach § 23 Abs. 3 BetrVG vorgehen235. Obwohl die Grundentscheidung des Arbeitgebers über die Einführung des Aktienoptionsprogramms an sich der Mitbestimmung entzogen ist, erfasst der Unterlassungsanspruch faktisch das gesamte Aktienoptionsprogramm236. Ein solches kann nämlich nicht ohne die mitbestimmungspflichtige Festlegung des Verteilungsschlüssels eingeführt werden237. Die individualrechtlichen Konsequenzen der Missachtung des Mitbestimmungsrechts können noch weit schwerer ins Gewicht fallen. 231 Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1411); Buhr/Radtke, DB 2001, S. 1882 (1886). 232 Ebenda. 233 FKHES, § 87, Rdnr. 596. 234 FKHES, § 87, Rdnr. 596; Klebe in Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, § 87, Rdnr. 316; Tiesler in Achleitner/Wollmert, S. 292; kritisch: Bauer/Diller, ZIP 1995, S. 95 (97 ff.). 235 FKHES, § 87, Rdnr. 596; nach Rechtsprechung des BAG und ganz überwiegender Meinung der Literatur findet der allgemeine Unterlassungsanspruch neben § 23 Abs. 3 BetrVG Anwendung. Zum Meinungsstand: FKHES, § 23, Rdnr. 96 ff. 236 Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1667); Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1412). 237 Ebenda.

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2. Teil: Die Einführung von Aktienoptionsprogrammen

Wenn der Betriebsrat im Nachhinein sein Mitbestimmungsrecht einfordert und daraufhin, möglicherweise durch Spruch der Einigungsstelle gem. § 87 Abs. 2 BetrVG, ein anderer Verteilungsschlüssel bestimmt wird, so kann nämlich u. U. der ursprünglich vom Arbeitgeber vorgesehene „Dotierungsrahmen“ gesprengt werden238. Dies ist der Fall, wenn aufgrund des neuen Verteilungsverfahrens bestimmte Arbeitnehmer höhere Ansprüche haben als ursprünglich vom Arbeitgeber vorgesehen239. Auch wenn im Gegenzug anderen Arbeitnehmern nach dem neuen Verteilungsschlüssel weniger als die ursprünglich gewährten Optionen zustehen, kann deren Gewährung vom Arbeitgeber nicht unter Berufung auf den Spruch der Einigungsstelle widerrufen werden240. Grund dafür ist die Regel, dass sich der Arbeitgeber, der sich betriebsverfassungswidrig verhalten hat, gegenüber den Arbeitnehmern nicht auf diese Rechtsverletzung berufen kann241. Auch durch die Streichung des gesamten Optionsprogramms kann die beschriebene Sprengung des „Dotierungsrahmens“ nicht immer verhindert werden242. Häufig werden nämlich die Voraussetzungen einer bindenden Gesamtzusage vorliegen, die eine einseitige Leistungskürzung durch den Arbeitgeber unmöglich macht243.

B. Einführung von Aktienoptionsprogrammen in den USA I. Grundlagen Bevor ausführlich auf die einzelnen Rechtsfragen eingegangen wird, die in den USA bei der Einführung von Aktienoptionsprogrammen beachtet werden müssen, sollen im Folgenden kurz die für das US-amerikanische Recht wesentlichen Grundlagen dieser Vergütungsform dargelegt werden. 238 Mettenheimer/v. Pannwitz, AuA 1999, S. 498 (500); Schanz, NZA 2000, S. 626 (633); Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1667); Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1412); Tiesler in Achleitner/Wollmert, S. 292 f. 239 Schanz, NZA 2000, S. 626 (633); Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1667); Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1412). 240 Ebenda. 241 Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 235, Rdnr. 94; Löwisch, Arbeitsrecht, § 10, Rdnr. 609; Klebe in Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, § 87, Rdnr. 4. 242 Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1412); Tiesler in Achleitner/Wollmert, S. 292 f. 243 Ebenda.

B. Einführung von Aktienoptionsprogrammen in den USA

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1. Exkurs: Grundzüge des inneramerikanischen Kollisionsrechts Bei der Einführung von Aktienoptionsprogrammen spielen in den USA neben dem bundesgesetzlich geregelten Einkommenssteuerrecht auch das Gesellschaftsrecht sowie das allgemeine Vertragsrecht der einzelnen Bundesstaaten eine entscheidende Rolle244. Da sich die Rechtslage von Bundesstaat zu Bundesstaat unterscheiden kann, soll an dieser Stelle ein kurzer Blick auf die Grundsätze des Kollisionsrechts („conflict of laws“) gerichtet werden245. Zu diesem Zweck bietet es sich an, die vom „American Law Institute“ zum US-Kollisionsrecht herausgegebenen „Restatements of the Law“ heranzuziehen246. Die „Restatements“ erfassen systematisch das Fallrecht aller Einzelstaaten und führen die von der Rechtsprechung angewendeten Grundsätze in abstrakten, gesetzesähnlichen Rechtsregeln zusammen247. Nach § 188(1) Restatement (Second) of Conflicts of Laws sind Verträge in Abwesenheit einer Rechtswahl nach dem Recht des Bundesstaates zu beurteilen, zu dem der Vertragsinhalt oder die Vertragsparteien die engste Verbindung („most significant relationship“) aufweisen. Dies gilt auch für Aktienoptionsverträge248. Eine davon abweichende Rechtswahl ist nach § 187 Restatement (Second) of Conflicts of Laws nur ausnahmsweise unzulässig, und zwar dann, wenn (a) der Inhalt des Vertrages oder die Vertragsparteien keinerlei Beziehung zum Recht des gewählten Bundesstaats haben oder (b) die Anwendung des gewählten Rechts im Widerspruch zu fundamentalen Rechtsgrundsätzen desjenigen Staates steht, dessen Recht ohne die Rechtswahl zur Anwendung käme. 244

Dean, 66 Harvard L Rev 1403. Vgl. dazu ausführlich: Leflar/McDougal/Felix, American Conflicts Law. 246 Das „American Law Institute“ (A.L.I.) ist eine private Organisation, die im Jahre 1923 von Professoren, Richtern und Anwälten mit dem Ziel gegründet wurde, einen Beitrag zur Vereinheitlichung des amerikanischen Rechts zu leisten. Schwerpunktmäßig soll dies durch die Veröffentlichung der „restatements“ erfolgen. 247 Insbesondere auf dem Gebiet des Kollisionsrechts haben die „Restatements“ wegweisende Bedeutung erlangt. Da sie im Einzelfall naturgemäß nicht die Rechtslage im jeweils einschlägigen Bundesstaat wiedergeben, dienen sie vorwiegend als – allerdings verlässlicher – Anhaltspunkt. Sie ersetzen jedoch nicht den Blick auf das einzelstaatliche Kollisionsrecht; vgl. Hay, Einführung, S. 14 f. und S. 160. 248 International Business Machines Corp. v. Bajorek, 191 F.3d 1033. 245

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2. Teil: Die Einführung von Aktienoptionsprogrammen

Ein Musterbeispiel für die Lösung kollisionsrechtlicher Fragen im Zusammenhang mit Aktienoptionen bietet der vom United States Court of Appeals (9th Circuit) entschiedene Fall „International Business Machines Corp. v. Bajorek“249. Dieser Rechtsstreit ging auf die Klage der Firma I.B.M. gegen ihren ehemaligen Angestellten Bajorek wegen Verstoßes gegen eine vertragliche Wettbewerbsklausel zurück. Geltend gemacht wurde die Rückzahlung des von Bajorek mit Hilfe seiner Aktienoptionen erlösten Gewinns. Während die Klägerin sich, der vertraglichen Rechtswahlklausel entsprechend, auf das Recht des Staates New York berief, hielt der Beklagte das in Fragen der Rückforderung von Entgelt restriktivere Recht des Staates Kalifornien für anwendbar. Als Grund dafür gab er an, er sei Bürger des Staates Kalifornien und habe auch in diesem Bundesstaat für I.B.M. gearbeitet. Das Gericht hielt die Rechtswahl unter Hinweis auf § 187(2) Restatement (Second) Conflict of Laws für rechtmäßig. Eine hinreichende Beziehung zum Recht von New York ergebe sich bereits deshalb, weil I.B.M. in New York gegründet worden sei und dort auch seinen Sitz habe. Darüber hinaus würden die Aktien von I.B.M. an der New Yorker Börse gehandelt. Schließlich müsse auch das legitime Interesse der Firma I.B.M. daran berücksichtigt werden, dass ihr gesamtes Aktienoptionsprogramm einer einheitlichen Rechtsordnung unterstellt wird. Diese Entscheidung lässt den Schluss zu, dass an die zur Rechtswahl erforderlichen Anknüpfungspunkte im Zusammenhang mit Aktienoptionsprogrammen i. d. R. verhältnismäßig geringe Anforderungen gestellt werden und die Unzulässigkeit von Rechtswahlklauseln dementsprechend die Ausnahme darstellen dürfte. 2. Die zu trennenden Rechtsverhältnisse Im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer wird auch in den USA zwischen dem Arbeitsvertrag („employment contract“) und dem Aktienoptionsvertrag („stock option agreement“) unterschieden250. Beide können jedoch in einem einheitlichen Vertragswerk niedergelegt werden251. Wie nach deutschem Recht muss als drittes Rechtsverhältnis die Beziehung der Gesellschaft zu ihren Anteilseignern berücksichtigt werden. 249 250 251

Ebenda. 18B Am. Jur. 2d Corporations § 1963. Dean, 66 Harvard L Rev 1403.

B. Einführung von Aktienoptionsprogrammen in den USA

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Im Verhältnis der Gesellschaft zu ihren Anteilseignern hängt die Wirksamkeit von Aktienoptionsplänen in der Mehrzahl der Bundesstaaten von der Zustimmung der Hauptversammlung ab252. In diesem Sinne ist in § 6.24 des „Model Business Corporation Act“253 vorgesehen, dass die Ausgabe von Optionen an Mitarbeiter unter Ausschluss eines Bezugsrechts der Altaktionäre einen Mehrheitsbeschluss der Hauptversammlung erfordert. Im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer richtet sich die Ausübung der Optionen grundsätzlich allein nach den im Aktienoptionsvertrag festgelegten Bedingungen254. Allerdings ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass bei der Auslegung des Optionsvertrags das parallel existierende Arbeitsverhältnis in besonderer Weise berücksichtigt werden muss255. Dabei geht die Rechtsprechung so weit, dass sie die Loyalitätspflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber („covenant of loyalty“) sowie dessen arbeitsrechtliche Treuepflicht („covenant of good faith and fair dealing“) als Bestandteil des Aktienoptionsvertrages ansieht256. Beispielhaft dafür ist der Fall Shipman v. General Transistor Corp.257 anzuführen. Der klagende Arbeitnehmer Shipman hatte versucht, seine Aktienoptionen in Übereinstimmung mit den Bedingungen des Optionsvertrages innerhalb von 15 Tagen nach seiner Entlassung auszuüben. Sein ehemaliger Arbeitgeber General Transistor Corp. lehnte die Übertragung der Aktien jedoch ab, woraufhin Shipman Klage auf Schadensersatz wegen Verletzung des Optionsvertrages („breach of contract“) erhob. Das Gericht wies die Klage ab. In der Urteilsbegründung führte es an, dass die Ausübung der Optionen nach den Optionsbedingungen an sich zwar noch bis zu 15 Tage nach der 252 18B Am. Jur. 2d Corporations § 1957; Malhas v. Shinn (CA2 NY) 597 F2d 28; Cohen v. Ayers (CA7 III) 596 F2d 733. 253 Der „Revised Model Business Corporation Act“ ist das Werk des von der „American Bar Association“ eingesetzten „Committee on Corporate Laws“ und hat maßgeblichen Einfluss auf die Gesetzgebung in den Einzelstaaten. 254 Shipman v. General Transistor Corp., 22 Misc 2d 632, 198 NYS2d 852, affd. (2d Dept) 12 App Div 2 529, 207 NYS2d 734; Joseph v. Wilson (1st Dist) 57 III App 3d 212, 14 III Dec 831, 372 NE2d 1110. 255 Shipman v. General Transistor Corp., 22 Misc 2d 632, 198 NYS2d 852, affd. (2d Dept) 12 App Div 2 529, 207 NYS2d 734; Joseph v. Wilson (1st Dist) 57 III App 3d 212, 14 III Dec 831, 372 NE2d 1110. Zustimmend in der Literatur, 96 ALR2d 176 (194); 18B Am. Jur. 2d Corporations § 1963. 256 Shipman v. General Transistor Corp., 22 Misc 2d 632, 198 NYS2d 852, affd. (2d Dept) 12 App Div 2 529, 207 NYS2d 734. 257 Ebenda.

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2. Teil: Die Einführung von Aktienoptionsprogrammen

Entlassung möglich gewesen wäre, der vorliegende Fall aber aufgrund der Umstände, die zur Kündigung des Arbeitnehmers geführt hatten, eine andere Beurteilung notwendig mache. Dem Arbeitnehmer sei nämlich allein deshalb gekündigt worden, weil er unter Ausnutzung von Geschäftsgeheimnissen in Konkurrenz zu seinem Arbeitgeber getreten sei. Ließe man die Optionsausübung auch nach einer solchen Kündigung zu, so würden die mit den Optionen verfolgten Zwecke geradezu konterkariert. Der Arbeitnehmer habe durch sein Verhalten nämlich gezeigt, dass er sich durch die Optionen weder zu besonderem Einsatz noch zu einer gesteigerten Loyalität gegenüber seinem Arbeitgeber habe motivieren lassen. Ein derartiges Verhalten wirke sich nicht nur auf das Arbeitsverhältnis als solches aus. Vielmehr müsse dem Arbeitnehmer wegen seiner gezielten Illoyalität zusätzlich auch die Optionsausübung verwehrt werden, obwohl sie bei isolierter Betrachtung des Optionsvertrages eigentlich noch möglich gewesen wäre. 3. Die Sonderstellung von Aktienoptionen innerhalb der Gesamtvergütung Wie in der BRD nehmen Aktienoptionen auch in den USA eine gewisse Sonderstellung innerhalb des Entlohnungsgefüges ein. Dies zeigt sich einerseits an der Definition des Begriffs „wages“258 in den kodifizierten Arbeitsrechtsordnungen einiger Bundesstaaten sowie der diesbezüglichen Rechtsprechung. Andererseits wird die Sonderrolle von Aktienoptionen auch daran deutlich, dass die Anwendbarkeit diverser bundesgesetzlich geregelter Arbeitnehmerschutzvorschriften davon abhängt, ob Aktienoptionen als Entgelt im Sinne dieser Vorschriften angesehen werden können. a) Aktienoptionen als „wages“ im Sinne der einzelstaatlichen Arbeitsrechtsordnungen Die im deutschen Recht anzutreffende Unterscheidung zwischen Aktienoptionen, die im arbeitsvertraglichen Synallagma stehen und solchen, die als freiwillige Arbeitgeberleistung gewährt werden, findet in den USA keine völlig deckungsgleiche Entsprechung259. 258

Lohn.

B. Einführung von Aktienoptionsprogrammen in den USA

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Allerdings wird die Frage, ob Aktienoptionen unter den Begriff „wages“ im Sinne der einzelstaatlichen Arbeitsrechtsordnungen subsumiert werden können, mit Hilfe recht ähnlicher Unterscheidungskriterien beantwortet. Die Einordnung als „wages“ ist deshalb von erheblicher Bedeutung, weil von ihr das Eingreifen diverser arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften abhängt. Von besonderem Interesse ist im vorliegenden Zusammenhang der Schutz vor der Rückforderung von Arbeitsentgelt. Exemplarisch soll kurz auf die Rechtslage in den gesellschaftsrechtlich besonders wichtigen Bundesstaaten New York, Kalifornien und Delaware eingegangen werden. aa) Rechtslage im Bundesstaat New York Im New York Labor Law wird der Begriff „wages“ in § 190 definiert. Dort heißt es: [wages are] „the earnings of an employee for labor or services rendered, regardless of whether the amount of earnings is determined on a time, piece, commission or other basis“260. Nach ständiger Rechtsprechung fallen erfolgsabhängige Vergütungsbestandteile nicht unter diese Legaldefinition, wenn sie unabhängig von der individuellen Arbeitsleistung des Mitarbeiters gewährt werden261. Bei Aktienoptionen ist dies der Fall, wenn sie nicht zur Abgeltung konkret geleisteter Arbeit, sondern zum Zwecke der Bindung qualifizierten Personals, als Anreiz zur Steigerung des Aktienkurses oder zur Verbesserung des wirtschaftlichen Ergebnisses des Unternehmens gewährt werden262. Unter welchen Voraussetzungen von einer solchen Zwecksetzung auszugehen ist, hängt nach der Rechtsprechung wiederum davon ab, ob der Berechtigte die Optionen zusätzlich zu einem bestimmten Fixgehalt erhält. Ist dies der Fall, so gelten weder die Optionen noch der mit ihnen erzielte Ausübungsgewinn als „wages“ im Sinne des § 190 New York Labor Law263. 259

Allerdings geben 4,9% der befragten Unternehmen an, ihren Mitarbeitern die Möglichkeit zu gewähren, einen Teil ihrer Barvergütung durch Aktienoptionen zu ersetzen („Options in Lieu of Cash Compensation“); NASPP/PricewaterhouseCoopers 2000 Stock Plan Design and Administration Survey. 260 Lohn ist das Einkommen, dass ein Arbeitnehmer für die von ihm geleistete Arbeit oder Dienstleistung erhält und zwar unabhängig davon, ob die Höhe des Einkommens auf der Grundlage der Arbeitszeit, der produzierten Stückzahl, einer Kommission oder einer anderen Grundlage bemessen wird. 261 Tischmann v. ITT/Sheraton Corp. 882 F.Supp. 1358, 1370 (S.D.N.Y. 1995). 262 Canet v. Gooch Ware Travelstead, 917 F.Supp. 969, 995 (E.D.N.Y. 1996); Tischmann v. ITT/Sheraton Corp. 882 F.Supp. 1358, 1370 (S.D.N.Y. 1995).

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2. Teil: Die Einführung von Aktienoptionsprogrammen

Im Fall International Business Machines Corp. v. Martsen264 führte das erkennende Bundesgericht unter Anwendung New Yorker Rechts dementsprechend aus: „Receipt of a fixed salary generally negates any inference that a separate incentive payment or purely discretionary bonus constitutes wages“265.

bb) Rechtslage im Bundesstaat Kalifornien Nach § 200(a) California Labor Code wird Lohn („wages“) wie folgt definiert: „Wages includes all amounts for labor performed by employees of every description, whether the amount is fixed or ascertained by the standard of time, task, price, commission basis or other method of calculation“266. Nach der Rechtsprechung fallen Aktienoptionen generell nicht unter diese Definition267. Begründet wird dies damit, dass Aktienoptionen nicht unter den Begriff „amounts“ subsumiert werden können, weil sie keinen Geldbetrag darstellen, sondern ein vertraglich eingeräumtes Recht auf den Erwerb von Aktien. Auch wenn man nicht auf die Optionen, sondern auf den Geldbetrag abstelle, der sich beim Verkauf der erworbenen Aktien als Gewinn ergebe, rechtfertige dies keine andere Beurteilung. Der zu erzielende Ausübungsgewinn sei nämlich entgegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 200(a) California Labor Code weder fest („fixed“) noch berechenbar („ascertained“). Vielmehr hänge die durch Aktienoptionen erlangte Entlohnung neben der Profitabilität des optionsgewährenden Unternehmens auch von den unvorhersehbaren Entwicklungen des Aktienmarktes ab.

263 Samuels v. Thomas Crimmins Contracting Company, 1993 WL 36168 (S.D.N.Y.). 264 International Business Machines Corp. v. Martson, 37 F.Supp.2d 613. 265 Der Erhalt eines Fixgehalts schließt grundsätzlich die Annahme aus, dass eine zusätzliche Anreizvergütung oder freiwillige Arbeitgeberleistung „wages“ darstellen. 266 Der Begriff „wages“ umfasst alles, was Arbeitnehmern für die von ihnen erbrachte Arbeitsleistung gewährt wird und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein Fixgehalt handelt oder der Betrag nach Maßgabe des Zeitaufwands, Aufgabengebiets, Preises, aufgrund von Kommissionsbasis oder einer anderen Berechnungsmethode ermittelt wird. 267 International Business Machines Corp. v. Bajorek, 191 F.3d 1033 (9th Cir. 1999).

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cc) Rechtslage im Bundesstaat Delaware Auch im Arbeitsrecht des Staates Delaware findet sich eine Definition des Begriffes „wages“. So heißt es in 19 Del. Code Ann. § 1101(a)(2): „Wages means compensation for labor or services rendered by an employee, whether the amount is fixed or determined on a time, task, piece or other basis of calculation“268. Anders als in New York und Kalifornien liegt in Delaware noch keine Rechtsprechung zu der Frage vor, ob Aktienoptionen unter vorgenannte Legaldefinition fallen. Allerdings lässt die Entscheidung des Superior Court of Delaware im Fall Department of Labor v. Green Giant Company269 einen Rückschluss auf die Beurteilung von Aktienoptionen zu. Das Gericht hatte in besagtem Fall darüber zu entscheiden, ob eine Abfindungszahlung unter den Begriff „wages“ fällt. Diese Frage verneinte es mit dem Argument, aus der Verwendung des Wortes „wages“ im Gesetzestext ergebe sich, dass nur die direkte Vergütung gemeint sei, die jeweils am Ende eines vorher bestimmten Arbeitszeitraumes ausbezahlt werde270. Überträgt man diese Argumentation auf Aktienoptionen, so ist anzunehmen, dass auch sie zumindest dann nicht als „wages“ im Sinn des 19 Del. Code Ann. § 1101(a)(2) anerkannt würden, solange sie als Zusatzvergütung unabhängig von der konkreten Arbeitsleistung gewährt werden. b) Aktienoptionen als Bestandteil der Vergütung im Sinne bundesgesetzlicher Arbeitnehmerschutzvorschriften Die Sonderrolle von Aktienoptionen innerhalb der Gesamtvergütung zeigt sich nicht nur in den Arbeitsrechtsordnungen der Einzelstaaten, sondern auch anhand einiger bundesgesetzlicher Arbeitnehmerschutzvorschriften. Deren Gemeinsamkeit besteht darin, dass ihre Rechtsfolgen an die Höhe des Gesamtgehalts des betroffenen Arbeitnehmers anknüpfen. Dabei stellt sich regelmäßig die Frage, ob auch die gewährten Aktienoptionen Bestandteil dieses Gesamtgehalts sind. 268 „Wages“ bedeutet Vergütung für erbrachte Arbeits- oder Dienstleistungen, und zwar unabhängig davon, ob sie durch eine Fixbezahlung erfolgt oder anhand von Zeitaufwand, Aufgabengebiet, Stückzahlen oder einer anderen Kalkulationsgrundlage ermittelt wird. 269 Department of Labor v. Grenn Giant Company 394 A.2d 753. 270 „The review of the word usage in the statute indicates that the word ,wages‘ was used to refer to the regular direct compensation which would ordinarily be paid at the end of each period of a certain number of work days.“

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2. Teil: Die Einführung von Aktienoptionsprogrammen

aa) Berücksichtigung von Aktienoptionen bei der Bemessung der Überstundenvergütung Im „Fair Labor Standards Act“ wird festgelegt, dass Überstunden grundsätzlich mit 150% der regulären Vergütung („regular rate“) entlohnt werden müssen271. In 29 U.S.C. § 207(e) findet sich neben einer Legaldefinition dieses Begriffes ein Katalog der Vergütungsbestandteile, die jedenfalls nicht Bestandteil der regulären Vergütung sind. In Bezug auf Aktienoptionen vertrat das Arbeitsministerium („Labor Department“) in einer Stellungnahme aus dem Jahre 1999 die Rechtsauffassung, dass der mit ihnen erzielte Ausübungsgewinn unter keine dieser Ausnahmeregelungen subsumiert werden könne, weshalb er Bestandteil der regulären Vergütung für den Zeitraum zwischen der erstmaligen Ausübungsreife der Optionen und ihrer tatsächlichen Ausübung sei272. Da die Gewährung von Aktienoptionen damit automatisch eine höhere Überstundenvergütung nach sich zog, sah der Bundesgesetzgeber sein Ziel gefährdet, die Verbreitung von Aktienoptionsprogrammen unter Beteiligung der gesamten Belegschaft zu fördern273. Im Jahr 2000 wurde deshalb 29 U.S.C. § 207(8) in das Gesetz eingefügt. Dieser normiert bestimmte Voraussetzungen, unter denen Aktienoptionen nicht Bestandteil der regulären Vergütung sind274. Die im vorliegenden Zusammenhang interessanteste dieser Voraussetzungen ist der Katalog von Bedingungen, von denen die Gewährung der Optionen zulässigerweise abhängig gemacht werden kann, ohne dass sie als reguläre Vergütung gelten. Diese sind • das Erreichen bestimmter Erfolgsziele, sofern es sich um ein gruppenbezogenes Erfolgsziel handelt und die Gruppe mindestens zehn Arbeitnehmer oder eine ganze Betriebseinheit umfasst • die Dauer der Betriebstreue, eine Mindestzahl an Arbeitsstunden oder Arbeitstagen 271

29 U.S.C. § 207(a)(2). Opinion Letter No. 2112 of the Wage and Hour Administrator (Feb. 12, 1999). 273 Die gesetzliche Überstundenvergütung wirkt sich faktisch nur auf Arbeitnehmer unterhalb der Führungsebenen aus. 274 29 U.S.C. § 207(8); Diese sogenannte „safe harbor“ Regelung gilt neben Aktienoptionen auch für stock appreciation rights und stock purchase plans; vgl. dazu: Kraus, Executive stock options, chapter 6A, p. 3. 272

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• die innerhalb eines in der Vergangenheit liegenden Zeitraums erbrachte Arbeitsleistung eines oder mehrer Arbeitnehmer, wobei es der freien Entscheidung des Arbeitgebers überlassen bleiben muss, ob und in welchem Umfang Optionen gewährt werden. Eine verbindliche Zusage von Optionen ist indessen unzulässig. Anhand dieser Bestimmungen wird deutlich, dass die Unterscheidung zwischen Aktienoptionen, mit denen die individuelle Arbeitsleistung entlohnt wird, und Optionen, die als freiwillige oder gruppenbezogene Sonderleistung gewährt werden, auch in den USA bekannt ist. Die zur Unterscheidung herangezogenen Kriterien haben eine gewisse Ähnlichkeit mit denjenigen, die in der BRD zur Differenzierung von „Entgelt im engeren“ und „Entgelt im weiteren Sinne“ verwendet werden. bb) Berücksichtigung von Aktienoptionen bei der Bestimmung der „highly compensated employees“ Teilweise werden besonders gut verdienende Arbeitnehmer vom Anwendungsbereich bundesgesetzlicher Arbeitnehmerschutzvorschriften ausgenommen. Dabei kann sich das Problem ergeben, inwiefern Aktienoptionen bei der Berechnung des relevanten Einkommens berücksichtigt werden müssen. Der „Family and Medical Leave Act“ aus dem Jahr 1993 regelt, unter welchen Umständen Arbeitnehmer nach krankheits- oder familienbedingter Abwesenheit275 einen Anspruch auf Rückkehr an ihren alten oder einen vergleichbaren Arbeitsplatz haben276. Unter bestimmten Voraussetzungen277 kann der Arbeitgeber von diesem Anspruch diejenigen Arbeitnehmer ausschließen, die weniger als 75 Meilen von ihrem Arbeitsplatz entfernt wohnen und innerhalb dieses Radius zu den zehn Prozent der bestbezahlten Arbeitnehmer gehören278. Bei der Frage, welche Entlohnungsbestandteile zur Ermittlung dieser Spitzenverdiener einbezogen werden, schließen die zu dieser Vorschrift er275

Verkürzt dargestellt besteht nach 29 U.S.C. § 2611(a) ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Abwesenheit vom Arbeitsplatz für maximal zwölf Wochen innerhalb eines Zeitraums von zwölf Monaten unter folgenden Voraussetzungen: Geburt eines Kindes, Annahme eines Pflegekindes oder eines Kindes zur Adoption, schwere Krankheit des Ehegatten, eines Kindes oder Elternteils und eigene Krankheit, die die Arbeitsleistung unmöglich macht. 276 29 U.S.C. § 2614(a). 277 Zusammenfassend liegen diese Voraussetzungen nach 29 U.S.C. § 2614(b)(1) vor, wenn der Ausschluss erforderlich ist, um schweren wirtschaftlichen Schaden vom Arbeitgeber abzuwenden und gewisse Formalien beachtet werden. 278 29 U.S.C. § 2614(b)(2).

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lassenen Verwaltungsvorschriften die Berücksichtigung von Aktienoptionen ausdrücklich aus279, so dass der bezweckte Arbeitnehmerschutz unabhängig davon eingreift, ob dem betroffenen Mitarbeiter Optionen gewährt wurden oder nicht. Nach dem „Age Discrimination in Employment Act“ darf der Vorteilszufluss aus einem vom Arbeitgeber finanzierten Sparplan280 nicht wegen des Alters des Arbeitnehmers verringert oder gar eingestellt werden, 29 U.S.C. § 623(i)(1). Von diesem Verbot sind die sogenannten hochbezahlten Arbeitnehmer („highly compensated employees“) ausgeschlossen, wobei zur Definition dieser Gruppe von Arbeitnehmern auf I.R.C. § 414(q) verwiesen wird281. Die zu dieser Norm vom „Internal Revenue Service“ (I.R.S.) erlassenen Steuerrichtlinien legen wiederum fest, ob Aktienoptionen oder der mit ihnen realisierte Gewinn bei der Fragestellung berücksichtigt werden müssen, ob ein Arbeitnehmer als hoch bezahlt zu gelten hat. Der Optionswert wird danach nur in äußerst seltenen Fällen berücksichtigt, nämlich dann, wenn sich für den Arbeitnehmer aus den Optionen im Zeitpunkt ihrer Gewährung ein feststehender Wertzufluss ergibt. Dies ist dann der Fall, wenn die Optionen übertragbar sind, sofort ausgeübt werden können, keinen wertbeeinflussenden Einschränkungen unterliegen und ihr Wert ermittelt werden kann282. Bei zu Vergütungszwecken gewährten Aktienoptionen dürften diese Voraussetzungen so gut wie nie erfüllt sein. Der mit Aktienoptionen erzielte Ausübungsgewinn wird weder bei „nonqualified stock options“ noch bei „qualified stock options“ in die Berechnung einbezogen283. Der Schutz vor diskriminierender Behandlung im Zusammenhang mit vom Arbeitgeber finanzierten Sparplänen wird daher unabhängig davon gewährleistet, ob und in welchem Umfang dem Arbeitnehmer Aktienoptionen gewährt wurden. Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass Aktienoptionen bei der Bestimmung des für die Anwendbarkeit bundesgesetzlicher Arbeitnehmerschutzvorschriften relevanten Einkommens grundsätzlich unberücksichtigt bleiben. Auch hieran zeigt sich, dass die Optionen im Vergütungssystem eine gewisse Sonderrolle einnehmen. 279

29 C.F.R. § 825.217(c)(1). Im Einzelnen sind dies der „defined contribution plan“ und der „defined benefit plan“ (Legaldefiniert in I.R.C. § 414(i) und (j)). 281 29 U.S.C. § 623(i)(5). 282 Treas. Reg. § 1.415-2(d)(2)(v) und Treas. Reg. § 1.83-7(b)(2). 283 Treas. Reg. § 1.415-2(d)(3)(ii) und (iii). 280

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II. Rechtliche Grenzen der Vergütung durch Aktienoptionen Anders als in der BRD wird die Diskussion über die Begrenzung der Vergütung mittels Aktienoptionen in den USA nicht vor dem Hintergrund der Überwälzung des Wirtschaftsrisikos auf die Arbeitnehmer geführt. Im Mittelpunkt der Auseinandersetzung steht vielmehr der Schutz der (Minderheits-) Aktionäre vor der übermäßigen Gewährung von Optionen an einzelne Mitarbeiter284 sowie vor der Gefahr der „Selbstbedienung“ durch die „directors“285. Werden einzelne Mitarbeiter übermäßig mit Optionen bedacht, so gehen die Gerichte davon aus, dass Vermögenswerte der Gesellschaft zu Lasten der Aktionäre verschenkt oder verschwendet werden („illegal gift or waste of corporate assets“)286. Ein solcher Verstoß hat zur Folge, dass die betroffenen Mitarbeiter keinen durchsetzbaren Anspruch auf die Übertragung der Aktien haben287. Stattdessen steht ihnen unter gewissen Umständen ein Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft wegen Vertragsverletzung („breach of contract“) zu288. Unter welchen Voraussetzungen die Optionsgewährung als Verschenken bzw. Verschwenden von Gesellschaftsvermögen anzusehen ist, hängt davon ab, ob die Gesellschaft vom Begünstigten eine Gegenleistung erhält, aus der ihr ein erkennbarer Vorteil erwächst und die zum Wert der ausgegebenen Optionen in einem angemessenen Verhältnis steht289. Besagte Gegenleistung wird im US-amerikanischen Vertragsrecht als „consideration“ bezeichnet 290. 284

18B Am. Jur. 2d Corporations § 1971; Dean, 66 Harvard L Rev 1403. 18B Am. Jur. 2d Corporations § 1974. Die „directors“ bilden im „board of directors“ die von den Aktionären gewählte höchste Aufsichts- und Verwaltungsinstanz der US-amerikanischen Aktiengesellschaft. Statt Vorstand und Aufsichtsrat der deutschen Aktiengesellschaft gibt es in den USA den einheitlichen „board of directors“, der formell die Führungsspitze der Gesellschaft ist und das Management bestellt. 286 Michelson v. Duncan (Del Sup) 407 A2d 211. 287 18B Am. Jur. 2d Corporations § 1971; Dean, 66 Harvard L Rev 1403. 288 Ebenda. 289 Byrne v. Lord, 1995 WL 684868 (Del Ch 1995); Beard v. Elster (Sup) 39 Del Ch 153, 160 A2d 731, on remand 39 Del Ch 476, 167 A2d 231. 290 Hay, Einführung, S. 61 ff.; 17A Am Jur 2d, Contracts § 113; Vereinfacht gesprochen besteht der Hintergrund der „consideration“ darin, dass nach US-Recht ein Vertrag grundsätzlich nicht bereits durch Angebot und Annahme zustande kommt. Vielmehr muss der Angebotsempfänger zusätzlich dazu noch eine Gegenleistung versprechen oder gewähren. Fehlt es an einer solchen „consideration“, so ist das 285

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2. Teil: Die Einführung von Aktienoptionsprogrammen

In der Rechtsprechung hat sich ganz überwiegend die Auffassung durchgesetzt, dass eine hinreichende „consideration“ bereits dann vorliegt, wenn der Mitarbeiter seinem Arbeitgeber für einen gewissen Zeitraum den „Wert“ seiner zukünftigen Tätigkeit verspricht291. Dies kann durch die Annahme des Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrages292, durch die Zusage der weiteren Mitarbeit im Unternehmen293, aber auch durch die faktische Arbeitsleistung nach Erhalt der Optionen294 erfolgen. Wichtig ist allerdings, dass durch den zugrunde liegenden Optionsplan entweder explizit oder den Umständen nach sicher gestellt wird, dass die Gesellschaft die vom Mitarbeiter zugesagte Gegenleistung in Form seiner Arbeitskraft auch tatsächlich erhält295. Hierfür genügt schon, dass der Optionsplan die Ausübung der Optionen unter die Bedingung stellt, dass der Berechtigte ab der Gewährung für mindestens ein Jahr bei der Gesellschaft beschäftigt ist296 oder aber die Optionen in Tranchen über einige Jahre hinweg verteilt ausübungsreif werden297. Problematisch sind unter dem Aspekt der „consideration“ deshalb solche Aktienoptionen, die dem Berechtigten für seine in der Vergangenheit geleisteten Dienste gewährt werden und von ihm sofort ausgeübt werden können298. Da die rückwirkende Erhöhung der Vergütung nur unter ganz besonderen Umständen für zulässig erachtet wird und eine zukunftsgerichtete Vertragsangebot für den Versprechenden noch nicht bindend; vgl. Corbin on Contracts, § 110, S. 490 ff. Im Hinblick auf Aktienoptionen hat dies zur Folge, dass der Arbeitgeber sein Angebot auf den Abschluss des Optionsvertrages jederzeit frei widerrufen kann. Dementsprechend hat der Mitarbeiter ohne „consideration“ auch keinen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf die Ausgabe von Aktien; Crook, 96 ALR2nd 176 (182 f.). 291 Im Gesetz der Staaten Texas und Pennsylvania wird vom Erfordernis einer „consideration“ Abstand genommen, sofern die Optionen an Mitarbeiter des Unternehmens ausgegeben werden und das „board of directors“ feststellt, dass die Optionsgewährung im Interesse des Unternehmens liegt (Tex. Rev. Civ. Stat., Art. 2.141A; 15 Pa. Stat. § 1525(d)). 292 Langer v. Iowa Beef Packers, Inc. (CA8 Iowa) 420 F2d 365. 293 Wyles v. Campbell (DC Del) 77 F Supp 343. 294 Beard v. Elster (Sup) 39 Del Ch 153, 160 A2d 731, on remand 39 Del Ch 476, 167 A2d 546. 295 Pogostin v. Rice (Del Sup) 480 A2d 619; 18B Am. Jur. 2d Corporations § 1973. 296 Holthausen v. Edwart G. Budd Manufacturing Co., 53 F. Supp. 488 (D.C. Pa. 1943); Ash v. Brunswick Corp. (DC Del) 405 F Supp 234. 297 Newberger v. Rifkind, 104 Cal. Rptr. 663 (1972). 298 Wyles v. Campbell (DC Del) 77 F Supp 343; Kraus, Executive stock options, chapter 2, p. 13.

B. Einführung von Aktienoptionsprogrammen in den USA

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„consideration“ per se nicht in Frage kommt, sind die Ansprüche aus solchen Aktienoptionen nur in Ausnahmefällen rechtlich durchsetzbar299. Liegt eine „consideration“ vor, so wird die Frage, ob sie zum Wert der gewährten Aktienoptionen in einem angemessenen Verhältnis steht, gerichtlich nur sehr eingeschränkt überprüft300. In einigen Bundesstaaten findet sich sogar eine explizite Regelung301, dass diese Frage dem Ermessen des „board of directors“ überlassen bleibt302. Entscheidet dieses unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben („in the absence of fraud and bad faith“), dass der Arbeitnehmer eine hinreichende Gegenleistung versprochen hat, so wird diese Entscheidung inhaltlich nicht mehr von den Gerichten überprüft303. Eine Ausnahme ergibt sich allerdings, wenn sich die „directors“304 selbst Aktienoptionen gewähren. Sie sind dann nämlich aufgrund einer Beweislastumkehr dazu verpflichtet, Rechenschaft darüber abzulegen, inwiefern ihre Vorgehensweise von einer vernünftigen und angemessenen Geschäftsentscheidung getragen wird305. Unabhängig vom Vorliegen einer „consideration“ kann sich die Rechtswidrigkeit von Aktienoptionsprogrammen auch daraus ergeben, dass die Steigerung des Aktienkurses auf einer unzulässigen Ausnutzung von Insiderkenntnissen beruht oder die „directors“ den Aktionären beim Beschluss des Optionsprogramms Informationen vorenthalten haben, die einen außergewöhnlichen Anstieg des Aktienkurses als vorhersehbar erscheinen ließen306. 299

Zupnick v. Goizueta, 698 A.2nd 384 (Del Ch 1997), ein Fall, in dem die für zurückliegende Dienste gewährten Aktienoptionen ausnahmsweise als wirksam anerkannt wurden, weil der Berechtigte außerordentliche Erfolge für das Unternehmen Coca Cola erzielt hatte, von denen alle Gesellschafter erheblich profitierten. 300 Steiner v. Meyerson, 1995 WL 441999 (Del Ch 1995); 18B Am. Jur. 2d Corporations § 1974; Dean, 66 Harvard L Rev 1403. 301 Diese Regelung wird als „business judgement rule“ bezeichnet. 302 So beispielsweise in Delaware: 8 Del. Code Ann. § 157; Georgia: Ga. Code. Ann. § 14-2-624(a); New Jersey: N.J. Stat. Ann. § 14A:7-7(1); auch der als allgemeine Vorlage für das Recht der Einzelstaaten geltende Revised Model Business Corporation Act, sieht in § 6.21(c) eine solche Regelung vor. 303 Ash v. Brunswick Corp. (DC Del) 405 F Supp 234; Wyles v. Campbell (DC Del) 77 F Supp 343; 18B Am. Jur. 2d Corporations § 1974. 304 Das „board of directors“ ist die von den Aktionären gewählte höchste Verwaltungs- und Aufsichtsinstanz. In ihr sind die nach deutschem Recht von Vorstand und Aufsichtsrat wahrzunehmenden Funktionen gebündelt. 305 18B Am. Jur. 2d Corporations § 1974. 306 Wyles v. Campbell (1948 DC Del) 77 F Supp. 343; Forman v. Chesler (1961, Del. Sup) 167 A2d 442.

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2. Teil: Die Einführung von Aktienoptionsprogrammen

Um einem solchen Missbrauch sowie der Gefahr der „Selbstbedienung“ durch die „directors“ vorzubeugen, wird die Entscheidung über die Gewährung von Aktienoptionen in vielen US-Gesellschaften einem eigenständigen Gremium, dem sogenannten „compensation committee“ übertragen307.

III. Rechtsgrundlagen für Aktienoptionsprogramme 1. Die Trennung zwischen „stock option plan“ und „stock option agreement“ Im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erfolgt die Einräumung von Aktienoptionen in den USA überwiegend anhand von zwei Regelungsschritten308. Zunächst wird vom „board of directors“ bzw. dem aus ihm hervorgehenden „compensation committee“ ein allgemeiner Aktienoptionsplan („stock option plan“) entworfen, der die grundlegenden Rahmenbedingungen wie z. B. Planziele, Laufzeit, Zahl der zu gewährenden Optionen oder auch den Mindestausübungspreis regelt309. Die erforderlichen Detailregelungen können dann wahlweise entweder im allgemeinen Optionsplan oder in den individuell ausgehandelten Optionsvereinbarungen („stock option agreement“) geregelt werden310. Der Vorteil der zweiten Variante besteht darin, dass den Anteilseignern zum Zweck der Zustimmung nur der „stock option plan“ vorgelegt wird und die Detailregelungen von der Unternehmensleitung ohne zustimmungsbedürftige Planänderung der jeweiligen Marktsituation angepasst werden können311. 307 Das „compensation committee“ geht als Gremium aus dem „board of directors“ dem Leitungsorgan amerikanischer Aktiengesellschaften hervor und soll die Neutralität bei der Vergütung von Spitzenkräften gewährleisten. Es darf nur mit sogenannten „outside directors“ besetzt sein und muss mindestens zwei Mitglieder haben. Die „outside directors“ sind eine Besonderheit des amerikanischen Gesellschaftsrechts. Sie sind zwar Mitglieder des „board of directors“, aber weder als Arbeitnehmer noch als „officers“ für die Gesellschaft tätig. („Officers“ sind die leitenden Angestellten der Gesellschaft, die direkt vom „board of directors“ für einen bestimmten Fachbereich bestellt werden und die Gesellschaft nach außen vertreten; vgl. Merkt, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, Rdnr. 509 ff. (S. 304 ff.)). Vgl. dazu auch van Knapp, American Jurisprudence, Volume 18B, § 1348. 308 Kraus, Executive stock options, chapter 7, p. 3 f. 309 Ebenda. 310 18B Am. Jur. 2d Corporations § 1957. 311 Kraus, Executive stock options, chapter 7, p. 3 f.

B. Einführung von Aktienoptionsprogrammen in den USA

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Die Anteilseigner sind hingegen regelmäßig an einer höheren Regelungsdichte der Pläne interessiert, um möglichst großen Einfluss auf deren Inhalt ausüben zu können312. Sollen Aktienoptionen auch an Personen ausgegeben werden, die, wie z. B. freie Mitarbeiter oder Unternehmensberater, nicht in einem Arbeitsverhältnis zur optionsgewährenden Gesellschaft stehen, so steht dazu in manchen Einzelstaaten ausschließlich der Weg einer Individualvereinbarung offen313. Nach Miga v. Jensen314 kann ein individueller Aktienoptionsvertrag auch durch eine mündliche Absprache geschlossen werden, wobei nicht einmal alle regelungsbedürftigen Optionsbedingungen sofort vereinbart werden müssen315. Zwingend erforderlich ist ein allgemeiner Aktienoptionsplan hingegen, wenn die Optionen steuerlich als „incentive stock options“ behandelt werden sollen316. 2. Kollektivrechtliche Regelungen Anders als in der BRD ist der Abschluss kollektivrechtlicher Regelungen in den USA ausschließlich den Gewerkschaften vorbehalten317. Betriebsvereinbarungen sind unbekannt. Dasselbe gilt im Übrigen auch für die betriebliche Mitbestimmung. Einziges kollektivrechtliches Regelungsinstrument ist der Tarifvertrag. Dieser tritt im Gegensatz zur BRD so gut wie nie als Flächentarifvertrag, sondern vorzugsweise als Haus- oder gar Abteilungstarifvertrag in Erscheinung318. Geregelt werden die kollektiven Arbeitsbeziehungen in den USA durch ein umfassendes Bundesgesetz, dem „National Labor Relations Act“ (NLRA). 312

Ebenda. Kraus, Executive stock options, chapter 8, p. 2 und chapter 2, p. 3. 314 Miga v. Jensen, 25 S.W.3d 370 (Tex. Ct App. 2000). 315 Der Arbeitgeber hatte dem Arbeitnehmer im zugrunde liegenden Fall Aktienoptionen gewährt, ohne die Optionsbedingungen zu regeln. Das Gericht hielt diesen Optionsvertrag nicht für zu unbestimmt und legte fest, dass die Optionen mangels einer vereinbarten Laufzeit innerhalb einer vernünftigen Frist („within a reasonable time“) ausgeübt werden müssten. 316 Kraus, Executive stock options, chapter 8, p. 2 ff. 317 Thau, Arbeitsrecht in den USA, Rdnr. 48. 318 Thau, Arbeitsrecht in den USA, Rdnr. 176. 313

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2. Teil: Die Einführung von Aktienoptionsprogrammen

Von dessen Anwendungsbereich ist gerade die Personengruppe ausgeschlossen, die als Zielgruppe für Aktienoptionsmodelle besonders in Betracht kommt. Hierzu gehören Arbeitnehmer mit Überwachungsfunktion oder einer sonstigen herausgehobenen Stellung („supervisory employees“)319, Führungskräfte, die die Grundsatzentscheidungen des Arbeitgebers umsetzen und an die Mitarbeiter weiter vermitteln („managerial employees“) und in gewissem Umfang auch solche Arbeitnehmer, die die Personalpolitik festlegen, formulieren oder umsetzen320. Aufgrund dieser Beschränkung des personellen Regelungsbereichs der Tarifvertragsparteien kommt für eine tarifvertragliche Regelung von vornherein nur ein Aktienoptionsplan zugunsten „einfacher“ Arbeitnehmer in Betracht. In sachlicher Hinsicht sind die Tarifvertragsparteien auch zur Regelung von Fragen im Zusammenhang mit dem Arbeitsentgelt zuständig321. Soweit ersichtlich liegen aber bislang keine in Tarifverträgen geregelten Aktienoptionsprogramme vor. Auch eine theoretische Auseinandersetzung über die Möglichkeit der Einführung von Optionsprogrammen durch die Tarifvertragsparteien wurde bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht geführt.

C. Rechtsvergleichende Anmerkungen zur Einführung von Aktienoptionsprogrammen Die Vergütung mit Aktienoptionen erfolgt sowohl in der BRD als auch in den USA durch den Abschluss eines Optionsgewährungsvertrages. Dieser tritt grundsätzlich neben das Arbeitsverhältnis. Trotz der formalen Trennung der beiden Rechtsverhältnisse werden die zu Vergütungszwecken gewährten Aktienoptionen in beiden Rechtsordnungen aber nicht wie gewöhnliche Bezugsrechte behandelt. So ergibt sich aus diversen Entscheidungen US-amerikanischer Gerichte, dass die vom Arbeitgeber gewährten Aktienoptionen stets einer gewissen arbeitsrechtlichen Bindung unterliegen. In der BRD ergibt sich diese Bindung bereits zwingend aus der Entgeltfunktion der Aktienoptionen. 319

§ 2(11) NLRA. Connecticut Light & Power CO.ET AL. v. Nuclear Regulatory Comission, 459 U.S. 835 (1982). 321 Thau, Arbeitsrecht in den USA, Rdnr. 167. 320

C. Rechtsvergleichende Anmerkungen

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Der Anspruch auf die Gewährung von Aktienoptionen kann nach deutschem Recht sowohl individualrechtlich als auch durch eine Betriebsvereinbarung begründet werden. Eine tarifvertragliche Vereinbarung von Aktienoptionsprogrammen ist hingegen ausgeschlossen. Entgegen anderslautender Einschätzungen gilt dies auch für Haustarifverträge. In den USA existiert keine mit dem Betriebsrat vergleichbare Institution, so dass eine betriebsvertragliche Einführung von Aktienoptionsprogrammen von vornherein ausscheidet. Tarifvertraglich begründete Aktienoptionspläne sind in den USA unbekannt. Die Funktion der Aktienoptionen innerhalb der Gesamtvergütung wird in der BRD und den USA unterschiedlich beurteilt. Während Aktienoptionen nach deutschem Recht unabhängig davon, welchen Zweck der Arbeitgeber mit ihnen verfolgt, als Arbeitsentgelt angesehen werden, fallen sie in wichtigen US-Bundesstaaten nicht unter die Legaldefinition des Begriffs „wages“. Keine Entsprechung findet in den USA die im deutschen Recht sehr wichtige Unterscheidung zwischen Optionen, die im arbeitsvertraglichen Synallagma stehen („Entgelt im engeren Sinne“) und Optionen, die vom Arbeitgeber als zusätzliche Sonderleistung gewährt werden („Entgelt im weiteren Sinne“). Sowohl in der BRD als auch in den USA ist anerkannt, dass der Umfang, in dem der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern Aktienoptionen gewähren kann, einer rechtlichen Begrenzung bedarf. Die Notwendigkeit dieser Begrenzung wird allerdings mit sehr unterschiedlichen Erwägungen begründet. Nach deutschem Recht besteht der entscheidende Gesichtspunkt in der Frage, in welchem Umfang der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer am Betriebs- und Wirtschaftsrisiko seiner Unternehmung beteiligen darf. Richtigerweise hängt dies einerseits davon ab, inwiefern der konkret betroffene Arbeitnehmer dieses Risiko durch seine Arbeitsleistung beeinflussen kann. Maßgeblich dafür ist seine Position innerhalb der Unternehmenshierarchie. Will sich der Arbeitgeber nicht dem Vorwurf des Lohnwuchers aussetzen, so hat er neben der Berücksichtigung der Position der berechtigten Arbeitnehmer auch darauf zu achten, dass die Summe aus aktienkursunabhängiger Vergütung und Optionswert mindestens zwei Dritteln der für eine vergleichbare Tätigkeit üblichen Vergütung entspricht. In den USA wird die Gewährung von Aktienoptionen hingegen ausschließlich unter dem Aspekt der Verschwendung von Gesellschaftsmitteln zu Lasten der Anteilseigner begrenzt. Die Rechtsprechung fordert in diesem Zusammenhang, dass die Gesellschaft vom Begünstigten eine Gegenleis-

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2. Teil: Die Einführung von Aktienoptionsprogrammen

tung erhält, aus der ihr ein erkennbarer Vorteil erwächst und die zum Wert der ausgegebenen Optionen in einem angemessenen Verhältnis steht. Allerdings werden hieran keine besonders strengen Anforderungen gestellt. So reicht es regelmäßig aus, dass der Arbeitnehmer der Gesellschaft seine zukünftige Mitarbeit im Unternehmen zusagt und die Optionen so ausgestaltet sind, dass dem Arbeitnehmer erst nach Erbringung dieser Gegenleistung ein finanzieller Vorteil entstehen kann. Erhebliche Unterschiede bestehen zwischen der bundesdeutschen Rechtsordnung und dem US-amerikanischen Rechtskreis auch im Zusammenhang mit der betrieblichen Mitbestimmung. Nach deutschem Recht ist bei der Einführung von Aktienoptionsprogrammen gem. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG in bestimmten Fragen ein zwingendes Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats zu beachten. Wird ein Optionsprogramm unter Missachtung dieser Mitbestimmungsrechte eingeführt, so können sich für den Arbeitgeber daraus sowohl auf kollektiv- als auch auf individualrechtlicher Ebene schwerwiegende Folgen ergeben. Da in den USA eine dem Betriebsrat vergleichbare Institution nicht existiert, muss bei der Einführung von Optionen auch kein betriebliches Mitbestimmungsrecht beachtet werden.

3. Teil

Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen und die damit verbundenen arbeitsrechtlichen Probleme Für Arbeitgeber und Arbeitnehmer gleichermaßen bedeutsam ist die Frage, wie das Aktienoptionsprogramm inhaltlich im Einzelnen ausgestaltetet werden kann. Aus Sicht des Arbeitgebers ist dabei von besonderem Interesse, inwiefern er mit Hilfe bestimmter Optionsbedingungen die von ihm erwünschten Leistungs- und Verhaltensanreize setzen darf. Für den Arbeitnehmers stellt sich demgegenüber in erster Linie die Frage, welche Rechtsposition ihm die Aktienoptionen verschaffen und unter welchen Voraussetzungen er mit ihnen einen gesicherten Ausübungsgewinn erzielen kann. Im Folgenden werden die einzelnen Bestandteile eines Aktienoptionsprogramms und die mit ihnen verbundenen arbeitsrechtlichen Probleme dargestellt. Da US-amerikanische und deutsche Optionspläne im Wesentlichen dieselben Grundkomponenten aufweisen, werden die mit diesen Komponenten einhergehenden Rechtsfragen jeweils unmittelbar nacheinander beleuchtet.

A. Festsetzung des Kreises der Beteiligten I. Die Rechtslage in der BRD Der Kreis der Personen, die an dem Aktienoptionsprogramm beteiligt werden sollen, muss gem. § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG durch einen Beschluss der Hauptversammlung festgelegt werden. Daneben muss gem. § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG auch die Aufteilung der Optionen auf die Mitglieder der Geschäftsführung und die Arbeitnehmer von der Hauptversammlung bestimmt werden. Die konkrete Auswahl der Optionsberechtigten ist dann der Unternehmensführung selbst überlassen. Statistisch betrachtet gaben 25% der im Jahr 2000 befragten DAX 100 Unternehmen Aktienoptionen nur an Vorstandsmitglieder aus, 15 % berück-

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

sichtigten nur die ersten beiden Führungsebenen unterhalb des Vorstandes. Über den Vorstand und die ersten beiden Führungsebenen hinaus gewährten 50% der Unternehmen Aktienoptionen auch weiteren Führungskräften, während sich nur zehn Prozent der Aktienoptionsprogramme an die ganze Belegschaft richteten1. Maßgeblich für die Bestimmung des Kreises der Berechtigten ist die mit dem Optionsprogramm verfolgte Zielsetzung. Steht die Motivation der Mitarbeiter zur Steigerung des „shareholder value“ sowie die Überwindung des „principal-agent-conflicts“ im Mittelpunkt der Überlegungen, so sollten nur Führungskräfte mit Aktienoptionen entlohnt werden, die an „aktienkursrelevanten“ Unternehmensentscheidungen beteiligt sind2. Sofern daneben noch weitere Ziele verfolgt werden, kann auch die Einbeziehung eines größeren Personenkreises erwogen werden. Beispielhaft dafür ist der Aktienoptionsplan der Volkswagen AG, der seit 1997 die gesamte Belegschaft berücksichtigt3. Begründet wird dies damit, dass die Unternehmensleitung von jedem Arbeitnehmer und an jedem Arbeitsplatz unternehmerisches Denken und Handeln erwartet, um die Wertschöpfung insgesamt zu optimieren. Terminologisch wird von der Verbindung von „workholder value“ und „shareholder value“ gesprochen. Mit ihr soll eine verbesserte Integration und Motivation aller Mitarbeiter erreicht werden4. Eine Beschränkung des Aktienoptionsprogramms auf Führungskräfte ist nach der Begründung dieses Optionsplans mit dieser Zielsetzung nicht vereinbar. Auch der RWE Konzern gewährt seiner gesamten Belegschaft Aktienoptionen. Allerdings wird dem unterschiedlichen Einfluss, den einerseits die Führungskräfte und auf der anderen Seite die übrige Belegschaft auf den Aktienkurs nehmen können, dadurch Rechnung getragen, dass seit dem Jahre 2000 zwei verschiedene Aktienoptionsprogramme eingerichtet werden5. In der Literatur wird die Beteiligung der gesamten Belegschaft an Aktienoptionsprogrammen wegen des fehlenden Einflusses der Arbeitnehmer auf 1 Value Based Management – Shareholder Value Konzepte – eine Untersuchung der DAX 100 Unternehmen, KPMG Consulting, 2000. 2 Hennerkes/Schröder, DB 1995, S. 2153 (2155); vgl. dazu auch Weber in Achleitner/Wollmert, S. 32 f. 3 BAnz. v. 11.04.1997, S. 4783. 4 So auch Löwe/Sieber in Achleitner/Wollmert, S. 47 f. 5 Es wird deshalb zwischen einem Programm für Führungskräfte (AOP-F) und einem Programm für die übrigen Mitarbeiter (AOP-M) unterschieden.

A. Festsetzung des Kreises der Beteiligten

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den Aktienkurs teilweise kritisch beurteilt6. Dem ist entgegenzuhalten, dass ein Aktienoptionsprogramm auch für Arbeitnehmer ohne Leitungsaufgaben motivierende und integrierende Wirkung entfalten kann7. Dass sich diese Auffassung auch in der Praxis durchzusetzen beginnt, zeigt sich daran, dass in der BRD derzeit 26 % der Optionsprogramme mehrere Mitarbeiterebenen berücksichtigen und 14 % sogar alle Mitarbeiter einbeziehen8.

II. Die Rechtslage in den USA Die allgemeinen Erwägungen zur Motivationswirkung von Aktienoptionsprogrammen und deren Auswirkung auf die Festlegung des Kreises der Beteiligten gelten auch für die USA. Neben den typischen Programmen für Führungskräfte finden sich beispielsweise bei McDonald’s, Intel, General Electrics und Disney auch Aktienoptionspläne, in denen die gesamte Belegschaft oder zumindest weite Teile derselben berücksichtigt werden. In der Tendenz nimmt die Zahl der breit angelegten Optionsprogramme seit Mitte der Fünfziger Jahre kontinuierlich zu9, wobei gerade in jüngster Vergangenheit eine stark anwachsende Verbreitung solcher Programme festgestellt werden kann. Während in einer repräsentativen Umfrage aus dem Jahr 1998 noch 34% der Unternehmen angaben, die gesamte Belegschaft in ihr Optionsprogramm einzubeziehen, stieg dieser Wert in der Folgeumfrage aus dem Jahr 2000 auf 44% an10. Anders als in Deutschland ist es in den USA rechtlich möglich und in der Praxis durchaus üblich, externen Beratern Aktienoptionen zu gewähren11. Beachtenswert sind die Bestrebungen des Bundesgesetzgebers, mit Hilfe steuerlicher Anreize Einfluss auf die Beteiligungsstruktur von Aktienoptionsprogrammen zu nehmen. 6 Achleitner/Wichels in Achleitner/Wollmert, S. 17; Hoffmann-Becking, NZG 1999, S. 797 (803); Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 36 ff.; Lutter, ZIP 1997, S. 1 (4); Loritz, ZTR 2002, S. 258 (264). 7 Evers in Pellens, S. 66; Klahold, Aktienoptionen, S. 27 f.; Pellens/Crasselt/ Rockholtz in Pellens, S. 15; Siddiqui, ZfP 1999, S. 162 (174 f.); Löwe/Sieber in Achleitner/Wollmert, S. 47 f. 8 Löwe/Sieber in Achleitner/Wollmert, S. 47 f. 9 Dean, 66 Harvard L Rev 1403. 10 NASPP/PricewaterhousCoopers 2000 Stock Plan and Administration Survey. 11 Oltmanns in Achleitner/Wollmert, S. 309 f.; nach einer Studie aus dem Jahr 2000 sehen 19,7% der befragten Unternehmen in ihren Optionsplänen die Ausgabe von Optionen an externe Berater vor, NASPP/PricewaterhouseCoopers 2000 Stock Plan Design and Administration Survey.

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

So besteht das entscheidende Tatbestandsmerkmal eines „employee stock purchase plans“ i. S. d. § 423 I.R.C. darin, dass gem. § 423(b)(4) I.R.C. die gesamte Belegschaft an ihm beteiligt werden muss. Wird unter Verstoß gegen dieses Tatbestandsmerkmal nur ein einziges Belegschaftsmitglied ausgeschlossen, so gehen die angestrebten Steuervorteile für alle Planbeteiligten verloren12. Leiharbeiter sind an einem „employee stock purchase plan“ zwingend zu beteiligen, wenn das Entleiherunternehmen unmittelbar für ihre Entlohnung zuständig ist13. Selbstverständlich ist es für die steuerrechtliche Qualifikation als „employee stock purchase plan“ unschädlich, wenn einzelne Arbeitnehmer freiwillig von einer ihnen angebotenen Teilnahme am Aktienoptionsprogramm absehen14. Dass bei der Bestimmung der Teilnahmeberechtigten an einem „employee stock purchase plan“ trotz der an sich klaren gesetzlichen Regelung Schwierigkeiten entstehen können, zeigt sich im Falle Vizcaino v. Microsoft15. Die Firma Microsoft beschäftigte für Zeiträume von bis zu zwei Jahren Arbeitskräfte, die vertraglich als selbständige Arbeiter („independent contractors“) bezeichnet wurden. Diese Arbeitskräfte übten im Unternehmen eine ganze Reihe vorher festgelegter Tätigkeiten aus und wurden dabei vollständig in die bestehenden Arbeitsabläufe integriert. So verrichteten sie Gruppenarbeit mit Arbeitnehmern der Firma Microsoft, wobei sie denselben Tätigkeiten wie diese nachgingen, dieselben Kernarbeitszeiten hatten und von denselben Personen beaufsichtigt wurden. Den Anstellungsverträgen entsprechend wurden besagte Arbeitskräfte aber als „independent contractors“ nicht am „employee stock purchase plan“ von Microsoft beteiligt. Nach einer langwierigen gerichtlichen Auseinandersetzung entschied das zuständige Bundesgericht, dass die Beschäftigten entgegen ihrer Bezeichnung von Anfang an als Arbeitnehmer tätig waren und deshalb zwingend am „employee stock purchase plan“ der Firma Microsoft hätten beteiligt werden müssen. Zugunsten von Microsoft ging das Gericht aber davon aus, dass die betroffenen Arbeitnehmer nicht mit dem Ziel als „independent contractors“ 12 13 14 15

Treas. Reg. §§ 1.423-2(g)(1) und 1.423-2(i)(1)(iii). Kraus, Executive stock options, chapter 3, p. 46. Treas. Reg. § 1.423-2(e)(1). Vizcaino v. Microsoft, No. 94-35770, 120 F3d 1006 (9th Cir. 1997).

B. Festlegung eines Optionspreises

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beschäftigt wurden, sie von der Teilhabe am Aktienoptionsplan ausschließen zu können. Mit Hilfe dieses Arguments begründete das Gericht auch seine Entscheidung, dass der Optionsplan für die übrigen Beschäftigten ausnahmsweise auch trotz des Verstoßes gegen die gesetzlichen Voraussetzungen des § 423 I.R.C. die angestrebten Steuervorteile vermitteln könne16.

B. Festlegung eines Optionspreises Aktienoptionen können den Arbeitnehmern gegen Entgelt oder als sogenannte „Gratisoptionen“ gewährt werden. In der Praxis ist die Erhebung eines Optionspreises weder in der BRD noch in den USA üblich17. Wenn überhaupt, wird ein erheblich unter dem tatsächlichen Wert der Optionen liegender Preis verlangt18. Die Entrichtung eines Optionspreises hat für die Arbeitnehmer zur Folge, dass sie im Falle der Verfehlung der Erfolgsziele mit dem Verlust des eingesetzten Kapitals „bestraft“ werden19. Auf diese Weise wird der mit Aktienoptionen verbundenen Gewinnchance ein Verlustrisiko gegenüber gestellt. M.E. sollten mit einem solchen Verlustrisiko nur Führungskräfte belastet werden, die zumindest theoretisch in der Lage sind, den Aktienkurs des Unternehmens zu beeinflussen. Für einfache Belegschaftsmitgliedern wäre der Optionspreis hingegen ein rein spekulatives Investment. Auch gegenüber Führungskräften erscheint die Erhebung eines Optionspreises aber nicht unter allen Umständen sinnvoll. Werden die Optionen bei 16 Vertragsrechtlich ging das Gericht davon aus, dass zwischen den betroffenen Arbeitnehmern und der Gesellschaft auch tatsächlich ein Optionsvertrag zustande gekommen ist. Die Arbeitnehmer hätten von dem „employee stock purchase plan“ und damit auch von dem Angebot des Arbeitgebers auf Abschluss eines Optionsvertrages gewusst. Durch ihre weitere Mitarbeit hätten sie das betreffende Angebot des Arbeitnehmers auch angenommen. 17 Für die BRD vgl. Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1405). In keinem der untersuchten US-amerikanischen Optionsprogramme wurde ein Optionspreis vorgesehen. 18 Kroschel, BB 2000, S. 176 (177); Bredow, DStrR 1998, S. 380 (380); Küttner/ Bauer, Aktienoptionen, Rdnr. 3. 19 Zur Kritik an der einseitigen Beteiligung der Berechtigten an Kursgewinnen vgl. auch Bernhardt/Witt, ZfB 67 (1997), S. 85 (90 f.). Eine Alternative zur Beteiligung der Mitarbeiter am Verlust bietet die von Bühler vorgeschlagene Kombination von Kauf- und Verkaufsoption. Die Kaufoption des Mitarbeiters weist hierbei keine Besonderheiten auf. Die Verkaufsoption kann von der Gesellschaft unter der Bedingung ausgeübt werden, dass der Kurs nach der Optionsgewährung um ein bestimmtes Maß gefallen ist. Der Mitarbeiter muss dann die Aktien zu einem vorher bestimmten Basispreis erwerben, der naturgemäß über dem aktuellen Aktienkurs liegt, woraus ihm der angesprochene Verlust entsteht, Bühler, DB 1989, S. 2181 (2181 f.).

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

entsprechend niedrigerem Fixgehalt ins arbeitsvertragliche Gegenleistungsverhältnis integriert, so führt das Verfehlen der Erfolgsziele ohnehin zu einem realen Einkommensverlust20. Uneingeschränkt zu befürworten ist die Forderung eines Optionspreises deshalb nur für Optionen, die „on top“ zum üblichen Fixgehalt gewährt werden21. Haben die Arbeitnehmern im Rahmen der Optionsgewährung einen Optionspreis entrichtet, so ergeben sich daraus insbesondere im Zusammenhang mit dem Optionsverfall beim Ausscheiden aus dem Unternehmen erhebliche Konsequenzen22. Auch dann, wenn der Optionsverfall als solcher rechtlich zulässig ist, muss den Arbeitgebern der von ihnen investierte Optionspreis in jedem Fall zurückgewährt werden23. Eine über den Optionsverlust hinausgehende finanzielle „Bestrafung“ für das Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis wäre nämlich unzulässig24.

C. Festlegung des Basispreises I. Die Rechtslage in der BRD Der Basispreis beschreibt den Geldbetrag, den die Arbeitnehmer bei der Ausübung ihrer Aktienoptionen an den Arbeitgeber zu leisten haben. Die Art und Weise seiner Bestimmung kann sich erheblich auf die Funktionsweise des Optionsprogramms auswirken. 1. Feststehende und variable Preisgestaltung Die überwiegende Mehrzahl der im Rahmen dieser Arbeit untersuchten Aktienoptionsprogramme bestimmt als Basispreis den Aktienkurs im Zeitpunkt der Optionsgewährung. 20 Zur Kritik an der gegenteiligen Praxis deutscher Unternehmen, Aktienoptionen ohne entsprechende Kürzung des Fixgehalt zu gewähren; vgl. Hirte, LG Stuttgart, EwiR, § 186 AktG 1/98, S. 385 (386). Diese Praxis widerspricht auch dem Anliegen des Gesetzgebers, der von einer Anpassung der fixen Gehaltsbestandteile ausging, vgl. Begründung zu §§ 192 und 193 AktG, RegE, ZIP 1997, S. 2059 (2067); zur Verlustbeteiligung bei Aktienoptionen vgl. auch Baums in Festschrift für Claussen, S. 3 (8). 21 A.A. Wenger/Knoll, BFuP 1999, S. 565 (571). 22 Buhr/Radtke, DB 2001, S. 1882 (1885); Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1664). 23 Ebenda. 24 Ebenda.

C. Festlegung des Basispreises

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Solche Optionen werden als „at the money options“ bezeichnet. Anstatt den Basispreis allein an den Kurs am Tag der Optionsgewährung zu koppeln, wird bisweilen auch auf den über einige Tage hinweg ermittelten Durchschnittskurs vor diesem Zeitpunkt abgestellt25. Auf diese Weise werden die Auswirkungen kurzfristiger Kursschwankungen auf das Optionsprogramm eingeschränkt26. Ein unterhalb des aktuellen Börsenkurses liegender Basispreis („in the money option“) ist hingegen äußerst unüblich. Er führt dazu, dass die Optionen schon im Gewährungszeitpunkt werthaltig sind und in diesem Umfang ein „Geschenk“ des Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer darstellen27. Für die Aktionäre, die das Optionsprogramm über die Wertverwässerung ihrer Anteile finanzieren, ist dies i. d. R. inakzeptabel. Auch die Festsetzung des Basispreises oberhalb des Aktienkurses am Tag der Optionsgewährung („out of the money option“) ist in der Praxis selten28. Von den untersuchten Programmen sehen nur die Pläne des RWE Konzerns (AOP-M)29, von VW30 und von Siemens31 eine solche Gestaltung vor. Im Optionsprogramm von VW wird der Basispreis ausgehend vom Aktienkurs bei Optionsgewährung jährlich um 5% angehoben, so dass ein gleichbleibender Anreizeffekt entsteht32. 25 So beispielsweise die Programme der Deutschen Post AG, der Henkel KGaA, der Metro AG, des RWE Konzerns (AOP-M), von VW und von Siemens. 26 Baums in Festschrift für Claussen, S. 3 (16). 27 Lutter, ZIP 1997, S. 1 (6); vgl. auch Begründung des ReGE zu § 192 Abs. 2 Nr. 4 AktG, in der davon ausgegangen wird, dass im Regelfall der Aktienkurs im Zeitpunkt der Optionsgewährung als Basispreis angesetzt wird, aber auch ein „höherer Betrag“ vereinbart werden könne, ZIP 1997, S. 2059 (2067). Für die generelle Zulässigkeit von „in the money options“ aber Weiß, Aktienoptionspläne, S. 183. Für die Zulässigkeit im Ausnahmefall von Sanierungsgesellschaften plädiert Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 175. 28 Achleitner/Wichels in Achleitner/Wollmert, S. 18; Weber in Achleitner/Wollmert, S. 35 f.; Wenger/Knoll, BFuP 1999, S. 565 (580) m. w. N. 29 110% des Aktienkurses bei Beginn des Optionsprogramms. 30 Der Basispreis steigt in diesem Programm jährlich um 5% an. Da die Wartefrist zwei und die Laufzeit des Programms fünf Jahre beträgt, ergibt sich ein Basispreise zwischen 110% und 125% des Aktienkurses im Zeitpunkt der Optionsgewährung. 31 120% des durchschnittlichen Aktienkurses in den fünf Tagen vor der Optionsgewährung. 32 Anstelle einer festgelegten Steigerung kann der Basispreis auch relativ um die Kursentwicklung eines Vergleichsindexes angehoben werden. Auf diese Weise wird vermieden, dass die Berechtigten von der allgemeinen Marktentwicklung profitieren („windfall profits“). Vgl. dazu Menichetti, DB 1996, S. 1688 (1690); Bredow, DStR 1998, S. 380 ( 381).

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

Aus Sicht der Aktionäre haben „out of the money“-Optionen den Vorteil, dass die Arbeitnehmer eine Art Vorleistung erbringen müssen, bevor sie persönlich die „Gewinnzone“ erreichen. Im Ergebnis wird dadurch derselbe Effekt erzielt wie bei der Vereinbarung eines Erfolgsziels. Teilweise wird als Berechnungsgrundlage für den Basispreis auch der Aktienkurs im Zeitpunkt der Optionsausübung herangezogen33. Von diesem wird dann ein Betrag subtrahiert, dessen Höhe sich nach der Entwicklung des Aktienkurses im Verhältnis zu einem Vergleichsindex richtet34. Auch dadurch entsteht die Wirkung eines Erfolgsziels35. So wird beispielsweise im Optionsplan der Firma BASF der Basispreis für 50% der gewährten Optionen dadurch ermittelt, dass vom Aktienkurs bei Optionsausübung ein dem Kursanstieg der BASF Aktie seit Optionsgewährung entsprechender Prozentsatz abgezogen wird. Für die anderen 50% wird der Kurs bei Optionsausübung um den doppelten Prozentsatz reduziert, um den die BASF Aktie während des Vergleichszeitraums die Entwicklung des „Dow Jones Chemicals“ Index übertroffen hat. 2. Nachträgliche Veränderung des Basispreises Die nachträgliche Veränderung des Basispreises ist angebracht, wenn der Wert der Aktien und damit auch der Wert der auf sie gerichteten Optionen durch eine Kapitalerhöhung der arbeitgebenden Gesellschaft verwässert wird36. Eine entsprechende Anpassungsklausel findet sich beispielsweise im Aktienoptionsprogramm der Siemens AG. Auch die Gewinnausschüttungspolitik der Gesellschaft während der Laufzeit des Programms wirkt sich auf den Optionswert aus, da die Optionsberechtigten – anders als die Aktionäre – nicht an der den Unternehmenswert 33 Auf diese Weise wird der Basispreis beispielsweise in den Programmen von BASF, der Deutschen Bank, und des RWE Konzerns (AOP-F) berechnet. 34 Claussen, WM 1997, S. 1825 (1827); eine Berechnungsformel hierzu liefert Aha, BB 1997, S. 2225 (2226) Fußnote 30. Einer der ersten Pläne dieser Art in Deutschland war der Aktienoptionsplan der Henkel KGaA aus dem Jahr 1997. 35 Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 169. 36 Baums in Festschrift für Claussen, S. 3 (19); Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 178. Eine Formel zur Berechnung des ermäßigten Basis- bzw. Wandlungspreises findet sich bei Lutter in Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, § 221, Rdnr. 132. Alternativ zur Senkung des Basispreises können den Berechtigten auch Bezugsrechte auf die neu geschaffenen Aktien eingeräumt, ein entsprechender Ausgleichsbetrag bezahlt oder die Zahl der anhand einer Option zu erwerbenden Aktien erhöht werden, vgl. Lutter in Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, § 221, Rdnr. 125 ff.; Karollus in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, § 221, Rdnr. 182 ff.

C. Festlegung des Basispreises

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mindernden Ausschüttung von Dividenden beteiligt werden37. Eine Möglichkeit, diese Benachteiligung zu korrigieren, besteht darin, den Basispreis durch eine Anpassungsklausel mit der Gewinnausschüttung zu verknüpfen38. Beispielhaft für eine solche Vorgehensweise ist das Aktienoptionsprogramm des RWE Konzerns (AOP-F). Eine besonders problematische Erscheinungsform der nachträgliche Veränderung des Basispreises ist das sogenannte „repricing“39. Hierunter versteht man die Absenkung des Basispreises in Fällen, in denen absehbar ist, dass der Aktienkurs vor dem Ende der Laufzeit den ursprünglich festgesetzten Basispreises nicht übersteigen wird. Den Bezugsberechtigten wird so eine „zweite Chance“ auf einen Ausübungsgewinn eingeräumt40. Teilweise wird das „repricing“ für gerechtfertigt gehalten, wenn sich der Aktienkurs ohne Zutun der Bezugsberechtigten, etwa aufgrund der allgemein schwachen wirtschaftlichen Entwicklung, negativ entwickelt hat41. Dem ist entgegenzuhalten, dass jede Form des „repricings“ dem elementaren Grundgedanken von Aktienoptionsprogrammen widerspricht, finanzielle Vorteile nur bei steigendem Aktienkurs zu vermitteln42. Hinzu kommt, dass mit dem „repricing“ die angestrebte Gleichbehandlung von Optionsberechtigten und Aktionären aufgegeben wird, weil den Aktionären kein Schutz gegen sinkende Kurse zur Verfügung steht. Die Auswirkung der allgemeinen Wirtschaftsentwicklung auf das Optionsprogramm ist anstelle des „repricings“ durch die Festsetzung eines relativen Erfolgsziels einzugrenzen43. 37 Kau/Leverenz, BB 1998, S. 2269 (2272); Pellens/Crasselt/Rockholtz in Pellens, S. 16; Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 178. 38 Kau/Leverenz, BB 1998, S. 2269 (2272); Pellens/Crasselt/Rockholtz in Pellens, S. 16; Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 178; a. A. Loos, DB 1960, S. 515 (516). Z. B. kann der Basispreis um die Summe der ausgeschütteten Dividenden gekürzt werden. 39 Als Beispiel für ein in der BRD relativ selten anzutreffendes „Repricing“ kann die Herabsetzung des Basispreises im Aktienoptionsprogramm der Deutschen Bank angeführt werden; vgl. FAZ vom 15.12.01, Nr. 292/S. 25; „Optionsgeschenke für Führungskräfte der Deutschen Bank“. 40 Klahold, Aktienoptionen, S. 42. 41 Ebenda. 42 Bernhardt/Witt, ZfB 67 (1997), S. 85 (90 f.); Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 179 f., mit Einschränkungen anders: Weber in Achleitner/Wollmert, S. 36 f. Gegen die Zulässigkeit des „repricings“ spricht sich auch die Regierungskommission zur Verbesserung der „corporate governance“ des Jahres 2001 in Abschnitt D.2.25 f., Rdnr. 46 ihres Abschlussberichts aus. 43 Baums in Festschrift für Claussen, S. 3 (17); Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 179; Klahold, Aktienoptionen, S. 43.

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

II. Die Rechtslage in den USA Auch in den USA wird zwischen feststehendem und variablem Basispreis unterschieden44. Typischerweise wird der Aktienkurs im Zeitpunkt der Optionsgewährung als Basispreis festgesetzt45. Eingeschränkt ist die Freiheit zur Festsetzung des Basispreises in Fällen, in denen die Gesellschaftssatzung vorsieht, dass Aktien nur zu ihrem Zeitwert platziert werden dürfen46. Dies zeigt sich beispielsweise am Falls Elward v. Peabody Coal Co.47, in dem ein Optionsplan gerichtlich für unwirksam erklärt wurde, weil die Unternehmensführung trotz einer entgegenstehenden Satzungsbestimmung den Basispreis unterhalb des Aktienkurses zum Zeitpunkt der Optionsausübung festlegte. In der Praxis werden die Festsetzung des Basispreises sowie Art und Umfang dessen nachträglicher Veränderung maßgeblich von steuer- und bilanzrechtlichen Gesichtspunkten geprägt. 1. Der Einfluss des Steuerrechts auf den Basispreis Zentrale Tatbestandsvoraussetzung für die steuerlich vorteilhafte Behandlung der Optionen als „incentive stock options“ ist, dass der Basispreis gem. § 422(b)(4) I.R.C. nicht unter dem Aktienkurs im Zeitpunkt der Optionsgewährung liegen darf. Die Ausgabe von sogenannten „in the money options“ ist daher im Rahmen einer solchen Plangestaltung unmöglich48. Durch Verknüpfung der Steuervorteile mit dem Mindestbasispreis wird mittelbar auch die Möglichkeit des „repricings“ eingeschränkt49. Entsprach 44

18B Am. Jur. 2d Corporations § 1975; Kraus, Executive stock options, chapter 8, p. 15 f.; in der Praxis hat sich aufgrund einer günstigeren und vor allem berechenbareren Bilanzierung gem. der Bilanzierungsvorschrift „Accounting Principals Board Opinion No. 25“ die Bestimmung eines fixen Basispreises durchgesetzt, vgl. Wollmert/Hey in Achleitner/Wollmert, S. 158 ff. 45 18B Am. Jur. 2d Corporations § 1975; Im Jahre 2000 gaben 99,7% der Unternehmen an, den Aktienkurs im Zeitpunkt der Optionsgewährung als Basispreis anzusetzen, 3,8% wählten einen höheren und 2,3% einen niedrigeren Basispreis; NASPP/PricewaterhouseCoopers 2000 Stock Plan Design and Administration Survey. 46 18B Am. Jur. 2d Corporations § 1975. 47 Elward v. Peabody Coal Co. (1st Dist) 9 III App 2d 234, 132 NE2d 549. 48 Für den Fall, dass Aktienoptionen an eine Führungskraft ausgegeben werden, die entweder selbst oder zusammen mit bestimmten im Gesetz aufgezählten Verwandten mehr als 10% der Aktien der Gesellschaft hält, ist der Optionspreis gem. §§ 422(b)(6), 422(c)(5), 424(d) auf mindestens 110% des aktuellen Aktienkurses festzusetzen. 49 Vgl. dazu auch: Baums in Festschrift für Claussen, S. 3 (22).

C. Festlegung des Basispreises

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der ursprüngliche Basispreis dem Aktienkurs bei Optionsgewährung, so verlieren die Optionen mit dem unter diesen Betrag abgesenkten Basispreis nämlich umgehend ihren Status als „incentive stock options“50. Folgerichtig findet sich in § 424(h)(1) I.R.C. auch die gesetzliche Fiktion, nach der die Absenkung des Basispreises wie die Gewährung einer neuen Option behandelt wird. Auch die Tatbestandsvoraussetzungen eines „employee stock purchase plans“ gem. § 423 I.R.C. wirken sich unmittelbar auf die Höhe des Basispreises aus. So setzt die steuerlich begünstigte Behandlung der Optionen voraus, dass der Optionsplan nach § 423(b)(6) I.R.C. einen Basispreis festschreibt, der (A) mindestens 85% des Aktienkurses im Zeitpunkt der Optionsgewährung oder (B) mindesten 85% des Aktienkurses im Zeitpunkt der Optionsausübung beträgt51. 2. Nachträgliche Veränderung des Basispreises Die Optionsbedingungen US-amerikanischer Optionspläne enthalten regelmäßig sogenannte „Anti-Dilution Adjustment Provisions“52. Diese Anpassungsklauseln normieren entweder enumerativ die Gründe für eine Veränderung des Basispreises oder ermächtigen das „board of directors“ dazu, einzelfallbezogen über eine Anpassung zu entscheiden53. Im Falle einer enumerativen Vorgehensweise werden i. d. R. wertverwässernde Kapitalmaßnahmen sowie teilweise auch die Gewinnausschüttung als Anpassungsgründe festgeschrieben54. Dass eines solche Aufzählung nicht in jedem Fall eine abschließende Regelung darstellt, zeigt sich im Fall Amdur v. Meyer55. In dieser Entscheidung wurde die Vorgehensweise des „board of directors“ bestätigt, das die Optionen wegen der Auszahlung von Dividenden angepasst hatte, obwohl der Optionsplan eine Anpassung nur bei wertverwässernden Kapitalmaßnahmen vorsah. 50 Möglich bleibt ein „repricing“ ohne Statusverlust, wenn der ursprüngliche Basispreis über dem Aktienkurs bei Optionsausgabe lag und der neue Preis immer noch mindestens 100% dieses Aktienkurses beträgt. 51 Treas. Reg. § 1.423-2(g)(2). 52 Kraus, Executive stock options, chapter 8, p. 16 f. 53 Dean, 66 Harvard L Rev 1403; 18B Am. Jur. 2d, Corporations § 1977. 54 Kraus, Executive stock options, chapter 8, p. 16 f. 55 Amdur v. Meyer (1st Dept) 15 App Div 2d 425, 224 NYS2d 440, motion to dismiss app den 11 NY2d 1051, 230 NYS2d 206, 184 NE2d 179 and motion gr 12 NY2d 710, 233 NYS2d 763, 186 NE2d 121 and app dismd 14 NY2d 541, 248 NY2d 639, 198 NE2d 30.

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

Anders als in der BRD ist das „repricing“ in den USA durchaus auch von praktischer Bedeutung56. Allerdings hat die Häufigkeit, mit der die Unternehmen den Basispreis nachträglich verändern, in jüngster Vergangenheit deutlich abgenommen. Während in den Jahren 1996, 1997 und 1998 noch drei, vier und sechs Prozent der Unternehmen angaben, den Basispreis ihrer Optionen nachträglich verändert zu haben, ging diese Zahl im Jahre 2000 auf nur noch ein Prozent zurück57. Der Grund für diese Entwicklung liegt zum einen darin, dass die von der Hauptversammlung gebilligten Optionspläne das für systemwidrig erachtete „repricing“ bewusst dadurch erschweren, dass die Absenkung des Basispreises nicht mehr dem „board of directors“ überlassen bleibt, sondern nur mittels einer zustimmungsbedürftigen Planänderung durchgeführt werden kann58. In diesem Sinne legt beispielsweise der Optionsplan der Firma Microsoft fest, dass die Entscheidung über das „repricing“ stets die Mitwirkung der Hauptversammlung erfordert. Ein weiterer Grund für den Rückgang des „repricings“ dürfte darin liegen, dass der Bundesgesetzgeber und die „Securities and Exchange Commission“59 (SEC) seine Attraktivität durch gesetzliche Regelungen bewusst schmälern. Bereits erwähnt wurde, dass ein „repricing“ aus Sicht der Arbeitnehmer stets zum Verlust der steuerlichen Vorteile von „incentive stock options“ führt60. Darüber hinaus muss die mit dem „repricing“ einhergehende Veränderung oder Ersetzung der Aktienoptionen offiziell bei der SEC gemeldet werden, was automatisch mit einer Publikationspflicht einhergeht61. 56 Brill, The corporate executive, Vol. XV, No. 4; allein die Firma Apple Computer Inc. hat zwischen 1981 und 1995 sechs mal den Basispreis für ihre Aktienoptionen abgesenkt, nachdem der Börsenkurs jeweils stark gefallen war, vgl. Bernhardt/ Witt, ZfB 67 (1997), S. 85 (90 f.); Michel, Stock Options, S. 37. 57 NASPP/PricewaterhouseCoopers 2000 Stock Plan Design and Administration Survey; aus derselben Studie geht hervor, dass innerhalb der letzten zehn Jahre 15,7% der befragten Unternehmen ein „Repricing“ durchgeführt haben. Auffällig ist in diesem Zusammenhang, dass dabei 31,0% der „High Tech“ Unternehmen und nur 8,2% der übrigen Unternehmen auf diese Praxis zurückgriffen. 58 So die Regelung in § 11.2 des Optionsplans der McDonell Douglas Corporation aus dem Jahre 1994. 59 Die „Securities and Exchange Commission“ ist eine selbständige Behörde, die als „staatliches Aktienamt“ mit weitreichenden Eingriffs-, Kontroll-, und Polizeibefugnissen ausgestattet ist, um die Umsetzung des „Securities Act“ und des „Securities Exchange Act“ zu gewährleisten und zu überwachen; vgl. dazu Hirte, AG 1991, S. 166 (167). 60 Siehe oben 3. Teil C.II.1.

D. Festlegung von Wartezeit, Ausübungszeiträumen und der Laufzeit

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Schlussendlich kann sich das „repricing“ auch negativ auf die Bilanz des Unternehmens auswirken. Grund dafür ist, dass die Differenz zwischen dem neuen Basispreis und dem Aktienkurs im Zeitpunkt der Optionsausübung als Personalaufwand in die Bilanz eingestellt werden muss, sofern der Basispreis innerhalb von sechs Monaten nach Optionsgewährung verändert wird62. Wenn sich die Unternehmensleitung trotz dieser schwerwiegenden Bedenken dafür entscheidet, ein „repricing“ durchzuführen, so wird dies technisch typischerweise dadurch umgesetzt, dass den Bezugsberechtigten der Verzicht auf die absehbar wertlosen Optionsrechte aus dem alten Plan in Verbindung mit der Gewährung neuer Aktienoptionen mit angepasstem Basispreis angeboten wird63.

D. Festlegung von Wartezeit, Ausübungszeiträumen und der Laufzeit des Programms I. Die Rechtslage in der BRD Die Wartezeit bezeichnet den Zeitraum zwischen der Gewährung der Optionen und ihrer frühestmöglichen Ausübung. Nach § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG beträgt sie mindestens zwei Jahre. In der Praxis wird überwiegend eine dreijährige Wartezeit vereinbart64. Ziel der Wartefrist ist es, die Arbeitnehmer langfristig an das optionsgewährende Unternehmen zu binden und sie dazu zu motivieren, ihren Beitrag zur kontinuierlichen Steigerung des Unternehmenswerts zu leisten65. 61 Regulation S-K, Item 402(i)(1); vgl. dazu im Einzelnen: Goodman/Olson, chapter 3, p. 32 ff. sowie Kraus, Executive stock options, chapter 6, p. 34 f.; Brill, The corporate executive, Vol. XV, No. 4. 62 Brill, The corporate executive, Vol. XV, No. 4. 63 Kraus, Executive compensation, chapter 2, p. 35; Brill, The corporate executive, Vol. XV, No. 4; genau genommen handelt es sich also nicht um eine Veränderung des Basispreises der alten Optionen sondern, um eine Neugewährung. Beispielhaft für eine solche Vorgehensweise ist das Optionsprogramm der Disney Corp. 64 Auch in der Begründung des ReGE zu § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG wird eine dreijährige Wartezeit für sinnvoll erachtet, die nur in besonderen Fällen unterschritten werden sollte, ZIP 1997, S. 2059 (2068). So auch Baums in Festschrift für Claussen, S. 3 (10). 65 Aha, BB 1997, S. 2225 (2226); Menichetti, DB 1996, S. 1688 (1692); Schneider, ZIP 1996, S. 1769 (1771); Seibert in Pellens, S. 42; Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 141 f.; Begründung des ReGE zu §§ 192, 193, ZIP 1997, S. 2059, (2067).

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

Die Zeiträume, in denen die Optionen ausgeübt werden können, sind gem. § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG ebenfalls von der Hauptversammlung zu bestimmen. Durch ihre Festsetzung entstehen sogenannte Ausübungsfenster66. Um den Missbrauch von Insiderkenntnissen bei der Optionsausübung zu erschweren, werden diese i. d. R. auf solche Zeitpunkte gelegt, in denen der Kapitalmarkt über aktuelle Unternehmensdaten verfügt67. Das Optionsprogramm der Henkel KGaA sieht beispielsweise vor, dass die Optionen nur jeweils 28 Tage nach der Veröffentlichung des Unternehmensergebnisses ausgeübt werden können. Derselbe Effekt lässt sich auch durch die Festlegung von sogenannten Sperrzeiträumen erzielen68. Auf diese Weise untersagt z. B. das Programm der Deutschen Post AG die Optionsausübung jeweils 20 Tage vor der Bilanzpressekonferenz sowie vor der Bekanntgabe von Quartals- und Halbjahreszahlen. Das Ende des Optionsprogramms wird durch dessen Laufzeit definiert. Nach deren Ablauf ist eine Ausübung der Optionen nicht mehr möglich. Die Laufzeit unterliegt nach deutschem Recht keinen gesetzlichen Beschränkungen. Die meisten deutschen Aktienoptionsprogramme sehen eine Laufzeit zwischen drei und zehn Jahren vor69.

II. Die Rechtslage in den USA Weder das Erfordernis einer Wartezeit noch die Bestimmung von Ausübungszeiträumen ist in den USA gesetzlich geregelt. Die im Rahmen dieser Arbeit untersuchten Programme sehen eine Wartezeit zwischen sechs Monaten und acht Jahren vor. Auf eine zeitliche Beschränkung der Optionsausübung durch die Festsetzung von Ausübungsfenstern wird hingegen in allen untersuchten Programmen verzichtet. Die Laufzeit der US-amerikanischen Optionsprogramme ist im Vergleich zu deutschen Programmen i. d. R. deutlich länger. Eine repräsentative Umfrage aus dem Jahr 2000 ergab, dass 10,7% der befragten Unternehmen die 66

Vgl. § 2 Nr. 2 der Mustervereinbarung von Jannssen in Harrer, Annex. Begründung zu §§ 192, 193 AktG, ReGE, ZIP, 1997, S. 2059 (2068); Seibert in Pellens, S. 43 f.; Klahold, Aktienoptionen, S. 38 f.; Metteheimer/Pannwitz; AuA 1999, S. 498 (501). 68 So der Aktienoptionsplan der Schering AG aus dem Jahr 1998, besprochen bei Bertram/Ünal, Personalführung 1998, S. 60 (61); Kühnberger/Kessler, AG 1999, S. 453 (458); Schwarz/Michel, BB 1998, S. 489 (494). 69 Zur Laufzeit vgl. Weber in Achleitner/Wollmert, S. 34. 67

D. Festlegung von Wartezeit, Ausübungszeiträumen und der Laufzeit

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Laufzeit ihrer Optionsprogramme auf fünf Jahre beschränkten, während 89,3% eine zehnjährige Laufzeit wählten70. Wird die steuerlich vorteilhafte Behandlung der Optionen als „incentive stock options“ angestrebt, so darf die maximale Laufzeit des Programms nach § 422(b)(3) I.R.C. zehn Jahre nicht überschreiten. Auch die gesetzlichen Voraussetzungen eines „employee stock purchase plans“ beschränken nach § 423(b)(7) I.R.C. die maximale Laufzeit des Optionsprogramms. Die zulässige Länge hängt dabei allerdings von der Art und Weise ab, wie der Basispreis der Optionen ermittelt wird. Wird dieser an den Aktienkurs im Zeitpunkt der Optionsausübung gekoppelt und auf mindestens 85% desselben festgelegt, so ist die Optionslaufzeit gem. § 423(b)(7)(A) I.R.C auf fünf Jahre beschränkt. Wird der Basispreis hingegen nicht an den Aktienkurs im Zeitpunkt der Optionsausübung gekoppelt, sondern auf eine andere Art und Weise ermittelt, so darf die Laufzeit des Optionsprogramms gem. § 423(b)(7)(B) I.R.C. den Zeitraum von 27 Monaten nicht überschreiten. Obwohl die US-amerikanischen Optionsprogramme in der Regel klare Regelungen über das Ende ihrer Laufzeit beinhalten, kommt es in diesem Zusammenhang immer wieder zu gerichtlichen Auseinandersetzungen71. Im Kern geht es dabei regelmäßig um Fälle, in denen die Optionsberechtigten das Ende der Laufzeit des Optionsprogramms versäumen und dann auf dem Rechtsweg versuchen, das Recht auf Ausübung ihrer Optionen einzuklagen72. Bislang wurden entsprechende Klagen von den US-Gerichten stets mit Hinweis auf den Wortlaut der vertraglichen Vereinbarung abgewiesen73. Als besonders deutliches Beispiel kann das Urteil im Fall Gillman v. Bally Manufacturing Corp.74 herangezogen werden. Dort begründete das Gericht die Ablehnung einer verspäteten Optionsausübung wie folgt: 70 NASPP/PricewaterhouseCoopers 2000 Stock Plan Design and Administration Survey; vgl. dazu auch Dean, 66 Harvard L Rev 1403. Von den im Rahmen dieser Arbeit untersuchten Programmen wird von American Express, AT&T, Disney, General Electrics und Microsoft eine zehnjährige Laufzeit vorgesehen, während im Optionsplan von Boeing fünf Jahre festgelegt sind. Eine außergewöhnlich lange Laufzeit von 15 Jahren findet sich im Optionsplan von McDonald’s. 71 Gillman v. Bally Manufacturing Corp., 670 A.2d 1122 (N.J. Super. 1996), cert. denied, 675 A.2d 1122 (N.J. 1996); American Int’l Group v. Collins, 1998 WL 227889 (Del. Ch. 1998), aff ’d 719 A.2d 947 (Del. 1998). 72 Ebenda. 73 Ebenda. 74 Gillman v. Bally Manufacturing Corp., 670 A.2d 1122 (N.J. Super. 1996), cert. denied, 675 A.2d 1122 (N.J. 1996).

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

„In an option contract, time is of essence. Generally, expiration provisions in stock option agreements are strictly enforced“75.

E. Erfolgsziele I. Die Rechtslage in der BRD Über die Festsetzung der Erfolgsziele, die gem. § 158 Abs. 1 BGB zur aufschiebenden Bedingung für die Optionsausübung gemacht werden, hat nach deutschem Recht gem. § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG die Hauptversammlung zu entscheiden. Obwohl § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG den Aktionären bei der Auswahl des Erfolgsziels freien Gestaltungsspielraum lässt76, hat sich der Aktienkurs als gängiger Maßstab durchgesetzt77. Teilweise wird gegen dessen Tauglichkeit eingewendet, dass er dem Einflussbereich der einzelnen Optionsberechtigten entzogen sei78. Diese Argumentation lässt m. E. jedoch außer Acht, dass der individuelle Einfluss der Arbeitnehmer auf die Entwicklung des Aktienkurses bereits bei der Frage, ob und in welchem Umfang ihnen Optionen gewährt werden, Berücksichtigung finden kann. Zutreffend ist die Kritik allerdings insofern, als der Aktienkurs nach dem Zeitpunkt der Optionsgewährung nicht mehr die Leistung einzelner Arbeitnehmer widerspiegelt, sondern nur als Maßstab für den Erfolg des ganzen Unternehmens taugt. Trotz dieses überindividuellen Ansatzes wird der Aktienkurs als Erfolgsmaßstab aber keineswegs unbrauchbar. Sofern die Unternehmensführung sich dazu entschlossen hat, den Erfolg des Unternehmens an der Entwicklung des „shareholder value“ zu bemessen, ist die Verwendung des Aktienkurses als Erfolgsziel eine konsequente Folge dieser Entscheidung. 75

In einem Optionsvertrag spielt der Faktor Zeit eine wesentliche Rolle. Grundsätzlich wird das in der Optionsvereinbarung vorgesehene Ende der Laufzeit von den Gerichten daher strikt durchgesetzt. 76 Der RegE zu § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG (vgl. ZIP 1997, S. 2059 (2068) sprach noch von „Kurszielen“, wohingegen im Gesetzeswortlaut die Formulierung „Erfolgziele“ gewählt wurde, was den Gestaltungsspielraum deutlich erhöht. 77 Dies entspricht auch dem zugrunde liegenden „shareholder value“ Prinzip, vgl. Kohler, ZHR 161 (1997), S. 246 (260 f.); Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 167. 78 Feddersen, ZHR 161 (1997), 269 (271 f.); Bernhard/Witt, ZfB (1997), S. 85 (94 f.); Casper, ZHR 161 (1997), S. 300 (300 f.).

E. Erfolgsziele

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Um den Einfluss der allgemeinen Wirtschaftslage auf die mit Aktienoptionen erreichbare Vergütung so gering wie möglich zu halten79, bietet sich die Festsetzung sogenannter relativer Erfolgsziele an80. Diese zeichnen sich dadurch aus, dass sie anstelle einer absoluten Steigerung des Aktienkurses voraussetzen, dass sich der Kurs in einem vorher festgelegten Umfang besser entwickelt als ein ausgewählter Vergleichsindex81. Die Auswahl der Bezugsgröße hängt dabei vom konkreten Tätigkeitsfeld des Unternehmens ab82. Sofern sich die Gesellschaft einer gewissen Branche zuordnen lässt, bietet sich ein Branchenindex als Maßstab an. So wird im Aktienoptionsprogramm der BASF der „Dow Jones Chemical“ als Vergleichsgröße herangezogen. Falls kein Branchenindex existiert, kann ein „künstlicher“ Vergleichsindex, bestehend aus einem Mischverhältnis von Wettbewerbern, gebildet werden83. Auf diese Art und Weise verfährt das Programm der Degussa AG. Für Großkonzerne, die häufig diversifiziert in mehreren Branchen tätig sind, kommt als Vergleichsgröße oft nur ein Marktindex in Betracht84. So bestimmen z. B. die Programme von Bayer, der Deutsche Post, Henkel und RWE (AOP-F) den Euro StoXX als Vergleichsmaßstab.

II. Die Rechtslage in den USA Obwohl die Vereinbarung absoluter und vor allem relativer Erfolgsziele85 ganz entscheidend zur Verbesserung des Anreizeffekts von Aktienoptionen beiträgt, sind sie in US-amerikanischen Optionsplänen verhältnismäßig sel79 Zum Phänomen der sogenannten „windfall profits“ vgl. Achleitner/Wichels in Achleitner/Wollmert, S. 17 f.; Schneider, ZIP 1996, S. 1769 (1771); Claussen, WM 1997, S. 1825 (1828); Zeidler, NZG 1998, S. 789 (797). 80 Clotten in Pellens; S. 106; Zeidler, NZG 1998, S. 789 (797); Baums in Festschrift für Claussen, S. 3 (13); Achleitner/Wichels in Achleitner/Wollmert, S. 17 f.; Kohler, ZHR 161 (1997), S. 246 (260); Claussen, WM 1997, S. 1825 (1827); Pellens/Crasselt/Rockholtz in Pellens, S. 15; auch der ReGE zum KonTraG beschreibt in der Begründung zu §§ 192, 193 AktG die Indexierung als „aus Sicht der Anteilseigner besonders sinnvoll“, vgl.: ZIP 1997, S. 2059 (2068). Die Regierungskommission zur Verbesserung der „corporate governance“ aus dem Jahre 2001 schlägt in D.2.20. ff., Rdnr. 42 f. ebenfalls ein „Benchmarking“ vor. 81 Weber in Achleitner/Wollmert, S. 38; Küttner/Bauer, Aktienoptionen, Rdnr. 7. 82 Rappaport, S. 136 f.; Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 154. 83 Ott in Pellens, S. 123; allgemein hierzu: Clotten in Pellens, S. 106 f.; Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 160. 84 Achleitner/Wichels in Achleitner/Wollmert, S. 17; Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 151 f. und S. 160; Rapparport, S. 136. 85 Man spricht von „stipulated performance conditions“ und nennt die Optionen entsprechend „performance options“.

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

ten zu finden86. Auch von den im Rahmen dieser Arbeit untersuchten Programmen sieht nur der Optionsplan der Firma Boeing ein Erfolgsziel vor87. Die einzige Voraussetzung für die Ausübung einer typischen US-amerikanischen Aktienoption ist daher der Ablauf der Wartezeit. Die Berechtigten profitieren demnach unmittelbar von jeder Steigerung des Aktienkurses seit dem Zeitpunkt der Optionsgewährung. Dieser auf den ersten Blick erstaunliche Befund lässt sich zumindest teilweise damit erklären, dass erfolgsabhängige Aktienoptionen nach „Opinion 25“ des „Accounting Principals Board“ (APB 25) bilanzrechtlich benachteiligt werden88. In APB 25 wird festgelegt, dass jeweils der Betrag als Personalaufwand in die Bilanz eingestellt werden muss, der sich zum Zeitpunkt, in dem die Zahl der ausübungsreifen Optionen erstmals exakt feststeht, aus der Differenz zwischen dem Basispreis und dem aktuellen Aktienkurs ergibt. Fehlt es an einem Erfolgsziel, so steht bereits im Zeitpunkt der Optionsgewährung fest, dass nach Ablauf der Wartezeit alle Optionen ausgeübt werden können. Wenn der Basispreis – wie im Regelfall – mit dem Aktienkurs zum Zeitpunkt der Optionsgewährung übereinstimmt, beträgt die Differenz der beiden Null. Unter Anwendung von APB 25 müssen die Optionen dann nicht als Personalaufwand in die Bilanz eingestellt werden89. Bei Aktienoptionsplänen, die ein Erfolgsziel vorsehen, lässt sich die Zahl der ausübungsreifen Optionen hingegen erst dann exakt bestimmen, wenn der Berechtigte sie tatsächlich ausübt. Da der Aktienkurs im Vergleich zum Basispreis zu diesem Zeitpunkt stets höher ist, muss die Differenz nach APB 25 als Personalaufwand ausgewiesen werden90. 86 Im Jahr 2000 gaben 97,1% der befragten Unternehmen an, in ihren Optionsprogrammen keine expliziten Erfolgsziele zu verankern, wobei sich in 14,2% der Fälle die Wartefrist erfolgsabhängig verkürzen kann, NASPP/PricewaterhouseCoopers 2000 Stock Plan Design an Administration Survey. 87 Dieses ist zweistufig ausgestaltet und macht die Ausübung der Optionen in einem ersten Schritt davon abhängig, dass der Aktienkurs während der fünfjährigen Wartezeit jährlich um durchschnittlich zehn Prozent ansteigt. Ist dies der Fall, so hängt in einem zweiten Schritt der Prozentsatz der Optionen, die ausgeübt werden können, davon ab, ob bestimmte in Dollarbeträgen definierte Zielkurse übersprungen werden. Falls die jährliche Kurssteigerung nicht erreicht wird, überprüft das „compensation committee“, ob der „total shareholder return“, d.h. der Aktienkurs und die Dividende der Boeing Aktie, während der Wartezeit höher als der des S&P 500 Indexes lag. Ist dies der Fall, so kann das „committee“ nach freiem Ermessen bis zu 100% der Optionen für ausübbar erklären. 88 Ausführlich dazu, Wollmert/Hey in Achleitner/Wollmert, S. 158 ff. 89 Sirkin/Cagney, chapter 5, p. 32. 90 Sirkin/Cagney, chapter 5, p. 32 f.

F. Beschränkung der Übertragbarkeit und Verbot von „Hedging‘‘

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Diese bilanzrechtliche Benachteiligung führte im Oktober 1995 nach einer längeren Kontroverse dazu, dass das „Financial Accounting Standards Board“ (SFAS) zusätzlich zu APB 25 eine alternative Methode zur Bilanzierung von Aktienoptionen zuließ91. Nach der neu eingeführten Vorschrift SFAS No. 123 kann nunmehr auch der finanzmathematisch ermittelte Optionswert im Zeitpunkt der Optionsgewährung als Personalaufwand ausgewiesen werden92. Allerdings bleibt es weiterhin möglich, die Rechnungslegung nach der traditionellen Regelung in APB 25 durchzuführen und die Alternativberechnung („pro forma impact“) nach SFAS No. 123 in eine Fußnote auszulagern93. Diese Möglichkeit bietet noch immer einen gewissen Anreiz, die Aktienoptionen ohne Erfolgsziel auszugestalten, um das Optionsprogramm auf diese Weise bilanzneutral durchzuführen zu können94.

F. Beschränkung der Übertragbarkeit und Verbot von „Hedging“-Geschäften I. Die Rechtslage in der BRD Die Übertragung der Aktienoptionen unter Lebenden wird in deutschen Optionsprogrammen weitgehend ausgeschlossen95. Entsprechende Abtretungsverbote sind nach § 399 BGB ohne weiteres zulässig. Sie finden sich beispielsweise in den Programmen der Deutschen Post, Lufthansa, Metro, von Siemens und von VW. Um die mit Aktienoptionen verfolgten arbeitsrechtlichen Zwecke zu erreichen, sind Abtretungsverbote m. E. auch zwingend erforderlich. Ließe man die freie Übertragung der Optionen zu, so wäre es möglich, sie gegen Entgelt an Dritte zu veräußern. Der Arbeitnehmer könnte sich dadurch von der bezweckten Belastung mit dem „Entgeltrisiko“ befreien. Gleichzeitig entfiele die mit Aktienoptionen angestrebte Bindung der Arbeitnehmer an das optionsgewährende Unternehmen. 91 Baums in Festschrift für Claussen, S. 3 (22 f.); Kraus, Executive stock options, chapter 4, p. 20; Sirkin/Cagney, chapter 5, p. 32. 92 Kraus, Executive stock options, chapter 4, p. 4. 93 Baums in Festschrift für Claussen, S. 3 (22 f.); Kraus, Executive stock options, chapter 4, p. 4; Sikrin/Cagney, chapter 5, S. 32. 94 Kraus, Executive stock options, chapter 4, p. 4. 95 Ein solches Verbot findet sich auch in der Mustervereinbarung von Bredow, DStR 1998, S. 380 (381 f.) und in § 5 Abs. 1 der Mustervereinbarung von Jannssen in Harrer, Annex.

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

Im Gegensatz zur Übertragbarkeit unter Lebenden bleibt der Übergang von Aktienoptionen von Todes wegen in fast allen untersuchten Programmen unberührt96. Allerdings wird die Vererblichkeit regelmäßig auf Ehegatten und Kinder beschränkt. Teilweise wird das vererbte Recht allerdings gewissen Einschränkungen unterworfen. So lässt beispielsweise das Optionsprogramm von VW die Ausübung der Optionen durch die Erben nur innerhalb eines Zeitraums von zwölf Monaten zu. Im Programm der BASF behält sich das Unternehmen vor, anstelle der Lieferung von Aktien an die Erben eine Abfindungszahlung zu leisten, deren Höhe sich nach dem vermeintlichen Ausübungsgewinn zum Zeitpunkt des Todes richtet. Die Optionen der Henkel KGaA werden im Todesfall des Berechtigten differenziert behandelt. Während ein Gewinn aus Optionen, die im Todeszeitpunkt ausübungsreif waren, auf Basis des Aktienkurses nach dem Todestag in bar an die Erben ausgezahlt wird, unterliegen die im Todeszeitpunkt nicht ausübungsreifen Optionen dem Verfall. Neben dem dinglichen Abtretungsverbot sollte m. E. auch ein schuldrechtliches Verbot sogenannter Glattstellungs- oder „Hedging“-Geschäfte in die Optionsbedingungen aufgenommen werden97. Ohne ein solches Verbot ergibt sich insbesondere für Arbeitnehmer, deren Vergütung zu großen Teilen aus Aktienoptionen besteht, ein Anreiz, sich durch ein gegenläufiges Engagement am Finanzmarkt gegen das Absinken des Aktienkurses unter den vereinbarten Basispreis abzusichern98. Stark vereinfacht kommt ein solches Glattstellungsgeschäft dadurch zustande, dass der Arbeitnehmer möglichst zeitnah zur Optionsgewährung von einem als Stillhalter fungierenden Dritten gegen Zahlung einer Risikoprämie für jede Aktienoption eine ebenfalls auf Aktien seines Arbeitgebers gerichtete Verkaufsoption („short position“) erwirbt99. 96 Ausgeschlossen wird der Übergang von Todes wegen im Aktienoptionsprogramm der RWE (AOP-M). Anders auch § 5 der Mustervereinbarung von Jannssen in Harrer, Annex. 97 Vgl. auch die Mustervereinbarung von Bredow, DStR 1998, S. 380 (381 f.) und § 5 der Mustervereinbarung von Jannssen in Harrer, Annex; Lucke, ZBB 1999, S. 205 (205 f.); Weber in Achleitner/Wollmert, S. 41; Wenger/Knoll, BFuP 1999, S. 565 (567 f.); Siddiqui, ZfP 1999, S. 162 (166, 181); Baums in Festschrift für Claussen, S. 3 (17 f.). 98 Ausführlich dazu Lucke, ZBB 1999, S. 205 (206 ff.); Knoll, DB 1997, S. 2138 (2138). 99 Wenger/Knoll, BFuP 1999, S. 565 (567 f.); Weber in Achleitner/Wollmert, S. 41; Baums in Festschrift für Claussen, S. 3 (17 f.); Weiß, Aktienoptionspläne, S. 100 f.; Wulff, Aktienoptionen für das Management, S. 10; Feddersen, ZHR 161 (1997), S. 269 (277).

F. Beschränkung der Übertragbarkeit und Verbot von „Hedging‘‘

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Diese vermittelt ihm das Recht, Aktien seines Arbeitgebers zu einem vorher bestimmten Zeitpunkt an den Stillhalter zu veräußern100. Der Veräußerungspreis wird dabei von Anfang an auf den Aktienkurs zum Zeitpunkt des Erwerbs der Verkaufsoption festgelegt101. Im Idealfall entspricht er dem Basispreis der vom Arbeitgeber gewährten Optionen. Der wirtschaftliche Effekt eines solchen Glattstellungsgeschäfts zeigt sich, wenn sich der Aktienkurs nach der Optionsgewährung negativ entwickelt und deshalb nach Ablauf der Wartefirst unterhalb des Basispreises liegt. In einem solchen Fall sind die Kaufoptionen des Arbeitnehmers wertlos. Dafür kann er aber gegenüber dem Stillhalter seine Verkaufsoptionen ausüben. Da dieser die Aktien dann zu einem Preis erwerben muss, der oberhalb des aktuellen Aktienkurses liegt, erzielt der Arbeitnehmer einen entsprechenden Gewinn102. Auf diese Weise kann der Arbeitnehmer das mit den Aktienoptionen verbundene „Entgeltrisiko“ deutlich senken. Ließe man eine solche „Glattstellung“ durch gegenläufige „Wetten“ am Kapitalmarkt zu, so ginge der mit den Optionen verbundene Motivationseffekt weitgehend verloren. Aus diesem Grund stellte die Regierungskommission zur Optimierung der „Corporate Governance“ in ihrem Abschlussbericht aus dem Jahre 2002 – allerdings ohne nähere rechtliche Begründung – fest, dass in „Glattstellungsgeschäften“ ein Verstoß gegen die Pflichten des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsvertrag gesehen werden müsse103. Damit kann nur ein Verstoß gegen die allgemeine Treuepflicht des Arbeitnehmers gem. § 242 BGB gemeint sein. Ob diese Einschätzung zutrifft, ist m. E. jedoch anzuzweifeln. Die Frage, wie der Arbeitnehmer sein Vermögen anlegt, ist in erster Linie eine private Angelegenheit, auf die das Arbeitsverhältnis keinen Einfluss hat. Zwar mag es moralisch durchaus fragwürdig sein, wenn eine Führungskraft am Kapitalmarkt Wetten „gegen“ das arbeitgebende Unternehmen abschließt. Solange es dabei aber nicht zur Ausnutzung von Insiderwissen i. S. d. § 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG kommt, sind solche Geschäfte m. E. rechtlich nicht zu beanstanden. 100 Häuselmann, DB 1987, S. 1745 (1745); Hammen, ZIP 1987, S. 151 (151). Ob der Arbeitnehmer tatsächlich Eigentümer dieser Aktien ist oder diese Veräußerung als Leerverkauf vorgenommen wird, spielt dabei keine Rolle. 101 Häuselmann, DB 1987, S. 1745 (1745); Hammen, ZIP 1987, S. 151 (151). 102 Selbstverständlich ist bei Ausübung der „put option“ vom realisierten Gewinn der Betrag abzuziehen, den der Stillhalter als Risikoprämie bezahlen; vgl. dazu Hammen, ZIP 1987, S. 151 (151). 103 Regierungskommission zur „Corporate Governance“ D 2.26.

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

Aus diesem Grund ist es erforderlich, das schuldrechtliche Verbot von „Glattstellungsgeschäften“ ausdrücklich in die Optionsbedingungen aufzunehmen104. Die Rechtmäßigkeit einer entsprechenden Vertragsklausel scheitert m. E. weder an einem Verstoß gegen §§ 138, 242 BGB noch führt sie zu einer unangemessenen Benachteiligung der Arbeitnehmer i. S. d. § 307 Abs. 1 BGB. Angesichts der Tatsache, dass mit dem Abschluss von Glattstellungsgeschäften eine erhebliche Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Anreizfunktion der Aktienoptionen einher geht, ist es bemerkenswert, dass keines der im Rahmen dieser Arbeit untersuchten Optionsprogramme eine entsprechende Verbotsklausel enthält.

II. Die Rechtslage in den USA Sofern die Optionsbedingungen keine einschlägigen Beschränkungen enthalten, sind in den USA auch die zu Kompensationszwecken gewährten Aktienoptionen frei übertragbar105. Um die langfristige Anreizwirkung der Optionen zu erhalten, ist es jedoch üblich und rechtlich auch ohne weiteres zulässig, die Übertragbarkeit der Aktienoptionen vertraglich einzuschränken106. Dass der Bundesgesetzgeber von der rechtlichen Zulässigkeit von Abtretungsverboten ausgeht, ergibt sich bereits im Rückschluss aus den gesetzlichen Voraussetzungen der §§ 422(b)(5), 423(b)(9) I.R.C., nach denen die steuerlich vorteilhafte Behandlung der Optionen als „incentive stock options“ bzw. als Optionen nach einem „employee stock purchase plan“ gem. § 421 I.R.C. an die Beschränkung der Übertragbarkeit auf den Erbfall geknüpft wird. Eine Sondersituation ergibt sich nach Commissioner v. Ogsbury’s Estate107 dann, wenn der Berechtigte seine nicht übertragbaren Optionen zwar ausübt, aber sowohl die Zahlung des Basispreises als auch die Übertragung der Aktien entsprechend einer Klausel des Optionsvertrags noch eine gewisse Zeit hinausgeschoben werden. 104 Vgl. die Mustervereinbarung von Bredow, DStR 1998, S. 380 (381 f.) und § 5 der Mustervereinbarung von Jannssen in Harrer, Annex. 105 Dean, 66 Harvard L Rev 1403. 106 Ebenda. Im Jahre 2000 gaben nur 30,4% der Unternehmen an, ihren Mitarbeitern die Übertragung von Aktienoptionen zu gestatten; NASPP/PricewaterhouseCoopers 2000 Stock Plan Design an Administration Survey. 107 Commissioner v. Ogsbury’s Estate (1958, CA2) 258 F.2d 294 (72 ALR2d 1348).

G. Die Zulässigkeit von Verfallsklauseln

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Nach Auffassung des United States Court of Appeals, Second Circuit unterscheidet sich der durch die Optionsausübung begründete Anspruch auf Übertragung von Aktien nämlich von der ursprünglichen Aktienoption. Mit dieser Differenzierung begründete das Gericht seine Entscheidung, dass die ausgeübte Option nicht mehr vom Übertragungsverbot erfasst wird. Wie in der BRD wird der Übergang der Aktienoptionen von Todes wegen auch in den USA von der Mehrzahl der untersuchten Programme zugelassen. Ähnlich wie in einigen deutschen Optionsplänen werden jedoch teilweise Einschränkungen vorgesehen. So verfallen die Optionen aus dem Programm von Disney 18 Monate nach dem Tod des Berechtigten. Das Optionsprogramm von Coca Cola sieht vor, dass die Optionen von den Erben nur während einer Frist von drei Jahren nach dem Tod des Berechtigten ausgeübt werden können. Alternativ dazu kann das „compensation committee“ im Todesfall ein sogenanntes „accelerated vesting“ beschließen, wodurch die Optionen beschleunigt zur Ausübungsreife gebracht werden. Das Optionsprogramm von Microsoft gibt den Erben die Möglichkeit, all jene Optionen auszuüben, die im Todeszeitpunkt des Berechtigten ausübungsreif waren bzw. innerhalb von zwölf Monate nach dessen Tod ausübungsreif werden. Die Optionsausübung muss allerdings innerhalb einer Frist von zwölf Monate nach dem Tod erfolgen. Die Glattstellung des Vergütungsrisikos durch den Erwerb einer „short position“ wird in den USA durch Section 16(c) des Securities Exchange Act of 1934 gesetzlich verboten108. Dort ist geregelt, dass die Optionsberechtigten nur dann Aktien ihres Arbeitgebers an Dritte veräußern dürfen, wenn sie Eigentümer dieser Aktien sind109. Dadurch werden sogenannte Leergeschäfte ausgeschlossen.

G. Die Zulässigkeit von Verfallsklauseln I. Die Rechtslage in der BRD Verfallsklauseln sind Regelungen, die während eines bestimmten Zeitraums (Verfallsfrist) beim Eintritt bestimmter Voraussetzungen den Verlust der gewährten Aktienoptionen vorsehen. 108

Weber in Achleitner/Wollmert, S. 41; Lucke, ZBB 1999, S. 205 (208). Securities Exchange Act of 1934, Section 16(c): „It shall be unlawful for any such beneficial owner, director, or officer, directly or indirectly, to sell any equity security of such issuer [. . .], if the person selling the security or his principal 1. does not own the security sold, [. . .]“. 109

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

Ihr Zweck besteht vornehmlich darin, die Arbeitnehmer für die Dauer der Verfallsfrist an das Unternehmen zu binden und ihnen somit einen langfristigen Leistungsanreiz zu vermitteln110. Regelungstechnisch sind die Verfallsklauseln Bestandteil des kaufrechtlichen Anspruchs auf Übertragung von Aktien111. Sie stellen diesen gem. § 158 Abs. 2 BGB unter die auflösende Bedingung des Eintritts der Verfallsvoraussetzungen112. Da der Verfall von Optionen für die Arbeitnehmer mit Einkommensverlusten in beachtlicher Höhe verbunden sein kann, stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit der entsprechenden Regelungen. 1. Der anzuwendende Prüfungsmaßstab Ordnet man die Verfallsklauseln als auflösende Bedingungen eines gewöhnlichen Aktienkaufvertrages ein, so besteht gegen ihre Zulässigkeit kein durchgreifender Einwand113. Gegen die rein kaufrechtliche Beurteilung des Optionsverfalls spricht jedoch, dass die Optionen den Arbeitnehmern im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis als Entgelt gewährt werden und deshalb auch rechtlich nicht völlig unabhängig vom Arbeitsverhältnis beurteilt werden können114. Zwar ließe sich bei einer rein formalen Betrachtungsweise die Trennung der beiden Rechtsverhältnisse damit begründen, dass der arbeitsrechtliche Vergütungsanspruch technisch mit dem Abschluss des Aktienkaufvertrages gem. § 362 BGB erfüllt wird115. Gerade die hier zu beurteilenden Verfallsklauseln machen aber deutlich, dass der Arbeitgeber die Frage, ob und in welcher Höhe den Berechtigten über die Aktienoptionen ein realisierbares Einkommen zufließt, auch im Zeitraum nach der Optionsgewährung vom Fortbestand des Arbeitsverhält110 Buhr/Radtke, DB 2001, S. 1882 (1885); Vogel, BB 2000, S. 937 (939); Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1407); Legerlotz/Laber, DStR, 1999, S. 1658 (1663). 111 Vgl. dazu die Mustervereinbarung von Bredow, DStR 1998, S. 380 (381 f.); Lembke, BB 2001, S. 1469 (1473). 112 Lembke, BB 2001, S. 1469 (1472 f.). 113 Ganz allgemein für eine strenge Trennung des Kaufvertrages vom Arbeitsvertrag plädieren Bauer/Göpfert/v. Steinau-Steinrück, ZIP 2001, S. 1129 (1130). 114 Vgl. dazu auch: Lingemann/Diller/Mengel; NZA 2000, S. 1191 (1194 f.) m. w. N. in Fn. 38; Lembke, BB 2001, S. 1469 (1473). Ausführlich zur Kontrolle nichtarbeitsrechtlicher Vertragsbeziehungen zw. Arbeitgeber und Arbeitnehmer, vgl. Preis, Grundfragen, S. 545 ff. 115 So wohl Bauer/Göpfert/v. Steinau-Steinrück, ZIP 2001, S. 1129 (1130).

G. Die Zulässigkeit von Verfallsklauseln

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nisses oder anderen arbeitsrechtlichen Tatbeständen abhängig machen will. Diese bewusste Verknüpfung von Optionsvertrag und Arbeitsverhältnis hat m. E. zur Folge, dass die Aktienoptionen insgesamt nicht unabhängig vom parallel existierenden Arbeitsverhältnis beurteilt werden können116. Als Maßstab für die rechtliche Kontrolle der Verfallsklauseln ist m. E. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB heranzuziehen. Da die Verfallsklauseln – von wenigen Ausnahmen abgesehen – vom Arbeitgeber einseitig und in identischer Form in einer Vielzahl von Optionsverträgen verwendet werden, sind sie als allgemeine Geschäftsbedingungen i. S. d. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB einzuordnen117. Während vor der Schuldrechtsreform gegen die AGBG – Kontrolle von Verfallsklauseln noch eingewandt wurde, dass die Verknüpfung der Optionen mit dem Arbeitsrecht zur Anwendbarkeit der Bereichsausnahme nach § 23 Abs. 1 AGBG führe118, sind diese Bedenken nach der Neuregelung in § 310 Abs. 4 S. 2 BGB nunmehr ausgeräumt. Die nach alter Rechtslage ersatzweise durchgeführte arbeitsrechtliche Inhaltskontrolle gem. §§ 138, 242 BGB i.V. m. Art. 12 GG beschränkt sich nunmehr auf die seltenen Fälle, in denen Verfallsklauseln individualvertraglich vereinbart werden119. Nicht ganz unproblematisch ist die Anwendung der §§ 305 ff. BGB m. E. allerdings dann, wenn die betroffenen Aktienoptionen im Gegenseitigkeitsverhältnis zur erbrachten Arbeitsleistung stehen. Aus § 307 Abs. 3 BGB ergibt sich nämlich, dass Leistungsbeschreibungen, die den Umfang der Hauptleistungspflichten betreffen, nicht auf ihre Angemessenheit kontrolliert werden dürfen120. Verstünde man den Optionsverfall als eine Regelung, die den Umfang der Entgeltleistung des Arbeitgebers definiert, so käme eine Kontrolle nach dem Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB deshalb nicht in Betracht. Da die Verfallsklauseln aber nicht unmittelbar die Höhe des Arbeitsentgelts festlegen, sondern nur das „Be116 Im Übrigen wäre es ohne den Einfluss des Arbeitsrechts auch kaum erklärbar, warum Teile der Optionsbedingungen nach überwiegender Auffassung der betrieblichen Mitbestimmung unterliegen. Zu diesem Argument vgl. Nicolai, ZIP 1995, S. 359 (360). 117 Lembke, BB 2001, S. 1469 (1472 f.). Selbst bei Führungskräften, die ihre Vergütung individuell mit dem Arbeitgeber aushandeln, wird eine einzelvertraglich vereinbarte Verfallsfrist nur ausnahmsweise zu finden sein. 118 Vgl. Lembke, BB 2001, S. 1469 (1473); Lingemann/Diller/Mengel, NZA 2000, S. 1191 (1194); Nicolai, ZIP 1995, S. 359 ff.; a. A. BAG v. 26.05.1993, ZIP 1993, S. 1251 („Jahreswagen-Urteil“). 119 Vgl. dazu Lembke, BB 2001, S. 1469 (1473). 120 Palandt/Heinrichs, § 307, Rdnr. 57.

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

haltendürfen“ der als Entgelt gewährten Optionen unter bestimmte Voraussetzungen stellen, sind sie m. E. mit sogenannten Preisnebenabreden vergleichbar. Als solche können sie, wie z. B. auch Preisänderungsklauseln oder Klauseln über die Bestimmung des Entgelts durch einen Dritten, nach ganz überwiegender Ansicht einer AGB-Kontrolle unterworfen werden121. Im Ergebnis hängt die Wirksamkeit von Verfallsklauseln deshalb gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB davon ab, ob sie die Arbeitnehmer entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Die entscheidenden Gesichtspunkte bestehen dabei zum einen in der Frage, ob die Optionen Bestandteil des arbeitsvertraglichen Gegenseitigkeitsverhältnisses sind oder als „Entgelt im weiteren Sinne“ gewährt wurden. Zum anderen spielt der arbeitsrechtliche Anknüpfungspunkt im Tatbestand der Verfallsklausel eine maßgebliche Rolle. 2. Verfall von „Entgelt im engeren Sinne“ Werden die Optionen als „Entgelt im engeren Sinne“ gewährt, so sind sie rein tätigkeitsbezogenes Entgelt i. S. d. § 611 Abs. 1 BGB und dienen ausschließlich der Abgeltung der im Bemessungszeitraum erbrachten Arbeitsleistung122. Teilweise werden auch auf solche Optionen bezogene Verfallsklauseln für zulässig erachtet123. Als Begründung wird angeführt, dass den Arbeitnehmern mit Aktienoptionen nur die Chance auf zukünftige Vorteile gewährt werde, während der tatsächliche Eintritt eines Vermögensvorteils keinesfalls sicher sei124. Richtig daran ist, dass dem Arbeitnehmer mit den Optionen noch kein gesicherter Vermögensvorteil in bestimmter Höhe zufließt. Wenn der Arbeitnehmer die zu vergütende Arbeitsleistung aber entsprechend der in § 614 BGB verankerten Regel bereits vor Gewährung der Optionen vollständig erbracht hat, so hat er sich damit die in den Aktienoptionen verkörperte Chance auf einen späteren Ausübungsgewinn erdient. Der Verlust dieser Chance durch einen späteren Optionsverfall würde deshalb nachträglich in das gem. §§ 611, 614 BGB i.V. m. § 362 BGB bereits abgewickelte System von Leistung und Gegenleistung eingreifen125. 121 Zur Zulässigkeit der Kontrolle von Preisnebenabreden, vgl. Palandt/Heinrichs, § 307, Rdnr. 60. 122 Lembke, BB 2001, S. 1469 (1470). 123 Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1664). 124 Ebenda. 125 Ähnlich Tiesler in Achleitner/Wollmert, S. 289.

G. Die Zulässigkeit von Verfallsklauseln

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Eine solche nachträglich und nur einseitig wirkende Abweichung vom vertraglichen Austauschprinzip widerspricht dem wesentlichen Grundgedanken der §§ 611, 614 BGB und führt zu einer unangemessenen Benachteiligung der Arbeitnehmer. Dementsprechend ist der Verfall bereits erdienter Aktienoptionen gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 i.V. m. Abs. 1 BGB unwirksam126. Anders müssen m. E. allerdings die Fälle beurteilt werden, in denen dem Arbeitnehmer die Optionen in Abweichung von § 614 BGB gewährt werden, bevor er die damit zu entlohnende Arbeitsleistung erbracht hat. Dies ist beispielsweise anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer bereits beim Abschluss des Arbeitsvertrages Aktienoptionen erhält, die ausschließlich dazu dienen, seine zukünftig zu erbringende Arbeitsleistung abzugelten. Eine solche (Voraus-)Gegenleistung ist z. B. in neu gegründeten und liquiditätsschwachen Unternehmen denkbar, die das erforderliche Personal überhaupt nur durch die Aussicht auf eine Beteiligung am späteren Unternehmenserfolg angemessen entlohnen können127. Verlässt der Mitarbeiter in einem solchen Fall das Unternehmen vor Ablauf des vereinbarten Zeitraums, so kann er die durch die Optionen bereits entlohnte Arbeitsleistung nicht mehr vollständig erbringen. Unter diesen Umständen ist m. E. dann der in § 326 Abs. 1 BGB verankerte Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ anzuwenden128. Eine Klausel, die den anteiligen Verfall der Optionen für den Zeitraum vorsieht, in dem der Arbeitnehmer wegen seines Ausscheidens seine bereits entlohnte Arbeitsleistung nicht mehr erbringen kann, steht daher im Einklang mit der gesetzgeberischen Wertung zur Leistungsstörung im vertraglichen Gegenseitigkeitsverhältnis. Folglich kann eine solche Klausel auch nicht als unangemessene Behandlung des Arbeitnehmers gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB angesehen werden. 3. Verfall von „Entgelt im weiteren Sinne“ Der Zweck von Optionen, die als „Entgelt im weiteren Sinne“ gewährt werden, besteht neben dem durch sie vermittelten Leistungsanreiz vor al126 Im Ergebnis so auch: Lembke, BB 2001, S. 1469 (1470); Busch, BB 2000, S. 1294 (1296); Buhr/Radtke, DB 2001, S. 1882 (1885); Tepass in Harrer, Rdnr. 395 (S. 118 f.); Tiesler in Achleitner/Wollmert, S. 289. 127 Vgl. dazu Vogel, BB 2000, S. 937 (937). Die zur Abgeltung der zukünftigen Arbeitsleistung gewährten Optionen müssen dabei allerdings von einem sogenannten „signing bonus“ abgegrenzt werden. 128 Vgl. zu diesem Grundsatz und seinen Ausnahmen, Löwisch, Arbeitsrecht, § 16, Rdnr. 987 ff.

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

lem darin, die Arbeitnehmer bis zum Ende der Wartefrist an das Unternehmen zu binden129. Unter welchen Umständen der Arbeitnehmer nach Maßgabe des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB den Verfall solcher Optionen festsetzen kann, lässt sich nur anhand einer Einzelfallprüfung beurteilen130. Zur besseren Orientierung bietet sich die Bildung von Fallgruppen an.

a) Bei Kündigung durch den Arbeitnehmer Die Problematik von Vertragsklauseln, die bei arbeitnehmerseitigen Kündigungen den Verfall der gewährten Optionen vorsehen, besteht darin, dass die Arbeitnehmer durch die finanzielle Sanktion ihrer Kündigung in ihrem von Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG geschützten Recht auf freien Wechsel des Arbeitsplatzes beeinträchtigt werden131. Dem steht das legitime Interesse des Arbeitgebers gegenüber, seine Arbeitnehmer auch durch finanziellen Druck zum Verbleib in seinem Unternehmen zu bewegen132. Ein Ansatzpunkt zur Lösung dieser widerstreitenden Interessen besteht darin, aus § 622 Abs. 6 BGB die grundsätzliche Unzulässigkeit unbilliger Kündigungserschwerungen zu Lasten des Arbeitnehmers abzuleiten 133. Gegen eine strenge Anwendung des Maßstabs aus § 622 Abs. 6 BGB lässt sich jedoch einwenden, dass bestimmte Vertragsklauseln, die sich für den Arbeitnehmer im Falle der Eigenkündigung nachteilig auswirken, vom BAG durchaus für zulässig erachtet werden134. So ist z. B. die Verpflichtung des Arbeitnehmers, im Falle der Eigenkündigung bereits erhaltene Weihnachtsgratifikationen zurückzuzahlen, in gewissen Grenzen rechtlich zulässig135. 129

Legelotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1663); Buhr/Radtke, DB 2001, S. 1882 (1885). 130 Buhr/Radtke, DB 2001, S. 1882 (1885 f.); Lembke, BB 2001, S. 1469 (1473); Melchlem/Melms, DB 2000, S. 1614 (1614). 131 Vgl. dazu Melchlem/Melms, DB 2000, S. 1614 (1614). 132 Ebenda. 133 Zu diesem Ansatz bei Gratifikationen, BAG v. 13.09.1974, AP Nr. 84 zu § 611 Gratifikation; zu Aktienoptionen Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1407); Melchlem/Melms, DB 2000, S. 1614 (1614). 134 Buhr/Radtke, DB 2001, S. 1882 (1885); Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1408); Legelotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1664); Schanz, NZA 2000, S. 626 (634).

G. Die Zulässigkeit von Verfallsklauseln

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Aus diesem Grund ist der in § 622 Abs. 6 BGB enthaltene Rechtsgedanke nicht dazu geeignet, die uneingeschränkte Unzulässigkeit des Optionsverfalls bei arbeitnehmerseitigen Kündigungen zu begründen. Richtigerweise muss der Verfall von als „Entgelt im weiteren Sinne“ gewährten Aktienoptionen differenziert behandelt werden136. Das maßgebliche Unterscheidungskriterium besteht darin, ob die Optionen zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Arbeitnehmers bereits ausübungsreif sind oder ob sie das Stadium der Ausübungsreife noch nicht erreicht haben137. Eine nach diesem Kriterium differenzierende Verfallsklausel ist im Optionsprogramm der Henkel KGaA vorgesehen. aa) Nicht ausübungsreife Optionen Nicht ausübungsreife Optionen sind dadurch gekennzeichnet, dass ihr Erfolgsziel noch nicht erreicht und/oder die Wartezeit noch nicht verstrichen ist. Aus Sicht des Arbeitgebers bestehen die mit der Optionsgewährung verbundenen Zwecke in diesem Stadium unverändert fort. Aus Sicht des Arbeitnehmers kann dementsprechend noch nicht von „erdientem“ Lohn gesprochen werden. Aus diesem Grund ist der Verfall nicht ausübungsreifer Optionen grundsätzlich zulässig138. Eine Einschränkung dieses Grundsatzes kann m. E. aus der Rechtsprechung zur Rückzahlung von Weihnachtsgratifikationen entnommen werden139. Dort wird die Rückzahlungspflicht zeitlich nämlich nicht unbegrenzt zugelassen140. Gleiches muss m. E. auch für den Verfall bereits gewährter Aktienoptionen gelten, da der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer ansonsten mit Hilfe finanzieller Sanktionen unbegrenzt lange an sein Unternehmen binden könnte. Der richtige Ansatz zur zeitlichen Begrenzung des Optionsverfalls besteht in der Bestimmung der maximal zulässigen Wartezeit141. Nach deren 135 BAG v. 9.06.1993, DB 1993, S. 2135; zu diesem Argument auch Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1408); Mechlem/Melms, DB 2000, S. 1614 (1614). 136 So auch Mechlem/Melms, DB 2000, S. 1614 (1615); Busch, BB 2000, S. 1294 (1296); Tepass in Harrer Rdnr. 394 (S. 118). 137 Ebenda. 138 So auch Mechlem/Melms, DB 2000, S. 1614 (1614 ff.). 139 Vgl. zu dieser Rechtsprechung BAG v. 10.05.1962, AP Nr. 22 und 23 zu § 611 BGB Gratifikationen. 140 Ebenda.

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

Ablauf ist dann davon auszugehen, dass das Interesse der Arbeitnehmer an einem sanktionslosen Arbeitsplatzwechsel das Interesse des Arbeitgebers an der Bindung seiner Arbeitnehmer überwiegt142. Ein erster Hinweise auf die maximal zulässigen Wartezeit lässt sich aus § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG entnehmen. Dort legt der Gesetzgeber eine Mindestwartezeit von zwei Jahren fest. Aus den Gesetzgebungsmaterialien zu dieser Vorschrift ergibt sich, dass zur Bindung der Arbeitnehmer im Regelfall eine dreijährige Wartezeit für angebracht erachtet wurde143. Zutreffend geht die überwiegende Literatur von der Angemessenheit einer maximal fünfjährigen Wartezeit aus144. Zur Begründung wird auf die in § 624 BGB zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Wertung verwiesen, nach der der Arbeitnehmer trotz seiner Arbeitsvertragsfreiheit vor einer über fünf Jahre hinausgehenden Beschränkung seiner persönlichen Freiheit geschützt werden muss145. Im Ergebnis lässt sich daher festhalten, dass der Verfall nicht ausübungsreifer Optionen grundsätzlich zulässig ist, der Eintritt der Ausübungsreife aber nicht durch eine mehr als fünfjährige Wartefrist hinausgezögert werden darf. Eine über diesen Zeitraum hinaus gehende Wartefrist benachteiligt die Arbeitnehmer gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB in unangemessener Weise146. Will der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer mit Hilfe von Aktienoptionen über die maximal zulässige Wartezeit von fünf Jahren hinaus an sein Unternehmen binden, so kann er dies durch eine zeitlich gestaffelte Gewährung von Aktienoptionen mit jeweils fünfjähriger Wartezeit erreichen147. bb) Ausübungsreife Optionen Im Falle einer Eigenkündigung des Arbeitnehmers spielt die Frage nach der Zulässigkeit von Verfallsklauseln hinsichtlich ausübungsreifer Optionen 141 Mechlem/Melms, DB 2000, S. 1614 (1614 f.); im Ergebnis so auch Buhr/ Radtke, DB 2001, S. 1882 (1886); Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1408); Schanz, NZA 2000, S. 626 (634). 142 Im Ergebnis so auch Busch, BB 2000, S. 1294 (1296). 143 Vgl. dazu ReGE zu § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG in ZIP 1997, S. 2059 (2068). 144 Mechlem/Melms, DB 2000, S. 1614 (1615); Buhr/Radtke, DB 2001, S. 1882 (1886); Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1408); Schanz, NZA 2000, S. 626 (634). 145 Palandt/Putzo, § 624 Rdnr. 1; KR-Fischmeier, § 624 BGB, Rdnr. 1. 146 Im Ergebnis so auch Busch, BB 2000, S. 1294 (1296). 147 Mechlem/Melms, DB 2000, S. 1614 (1615). Ein weiterer Anreiz lässt sich durch die Vereinbarung von Haltefristen erreichen.

G. Die Zulässigkeit von Verfallsklauseln

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naturgemäß eine geringe Rolle, da der Arbeitnehmer diese noch vor Ausspruch seiner Kündigung ausüben kann. Zu Schwierigkeiten kommt es nur dann, wenn die Ausübung vor dem gewünschten Kündigungszeitpunkt aufgrund von Ausübungsfenstern ausgeschlossen ist148. Für die in solchen Fällen erforderliche Interessenabwägung ist entscheidend, dass sich der Arbeitnehmer die in den Optionen verkörperte Sondervergütung durch seine bis zum Ablauf der Wartezeit währende Betriebstreue und durch das Erreichen des Erfolgsziels erdient hat149. Gleichzeitig erledigt sich aus Sicht des Arbeitgebers mit dem Eintritt der Ausübungsreife sein vertraglich dokumentiertes Bindungsinteresse und der von ihm beabsichtigte Motivationseffekt. Aus diesen Gründen würde eine dennoch eintretende Verfallsklausel die Arbeitnehmer i. S. d. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligen. Davon unberührt bleibt allerdings das Recht des Arbeitgebers, die Ausübung der im Kündigungszeitpunkt ausübungsreifen Optionen auf das nächste Ausübungsfenster bzw. auf eine bestimmte Frist nach der Kündigung zu beschränken150. Da der Arbeitnehmer in seinem Vertrauen auf die Realisierung eines bestimmten Gewinns nicht geschützt wird, genügt es, wenn er überhaupt die Möglichkeit bekommt seine Optionen auszuüben151. b) Bei Kündigung durch den Arbeitgeber Die Frage nach der Zulässigkeit des Optionsverfalls stellt sich auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung des Arbeitgebers beendet wird. Bei verhaltens- oder personenbedingten Kündigungen ergeben sich gegenüber der Eigenkündigung des Arbeitnehmers keine Besonderheiten, da diese ihren Grund ebenfalls im Einflussbereich des Arbeitnehmers haben. Der Verfall ist daher zulässig, sofern er sich auf nicht ausübungsreife Aktienoptionen beschränkt. Bei betriebsbedingten Kündigungen besteht insoweit ein besonderes Problem, als die zum Verfall führende Kündigung auf Gründen beruht, die sich dem Einfluss der Arbeitnehmer entziehen152. Sie können die wirtschaftli148

Mechlem/Melms, DB 2000, S. 1614 (1615). Tepass in Harrer, Rdnr. 394 (S. 118); Mechlem/Melms, DB 2000, S. 1614 (1615). 150 Mechlem/Melms, DB 2000, S. 1614 (1615). 151 Ebenda. 149

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

chen Folgen der Kündigung daher selbst dann nicht abwenden, wenn sie die vom Arbeitgeber geforderte Betriebstreue an sich erbringen wollen153. Teilweise wird der für betriebsbedingte Kündigungen vorgesehene Optionsverfall deshalb als Rechtsmissbrauch angesehen154. Praktische Umsetzung findet dieser Rechtsgedanke im Programm der Bayer AG, das die Rechte aus dem Aktienoptionsvertrag unangetastet lässt, sofern die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom Unternehmen veranlasst wurde und nicht auf personen- oder verhaltensbedingte Gründe zurückzuführen ist. Richtigerweise ist der Optionsverfall im Zusammenhang mit betriebsbedingten Kündigungen aber aus denselben Gründen für rechtmäßig zu erachten, mit denen das BAG den Ausschluss betriebsbedingt gekündigter Arbeitnehmer von Gratifikationszahlungen zulässt155. Nach dieser Rechtsprechung dient der Ausschluss von einer Sonderleistung im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zwangsläufig allein dazu, den Arbeitnehmer von der Ausübung seines Kündigungsrechts abzubringen156. Stattdessen kann mit der Sonderleistung auch die Betriebszugehörigkeit ganz unabhängig vom Verhalten des Arbeitnehmers belohnt werden157. In diesen Fällen ist es konsequent, die Arbeitnehmer auch dann von der Leistung auszuschließen, wenn sie ihr Ausscheiden nicht beeinflussen können158. Dass der Optionsverfall bei betriebsbedingten Kündigungen nicht als Rechtsmissbrauch eingestuft werden kann zeigt sich auch, wenn man berücksichtigt, dass die Verfallsklauseln nichts anderes als auflösende Bedingungen des Bezugsrechtsanspruchs i. S. d. § 158 Abs. 2 BGB sind159. Fälle des Rechtsmissbrauchs werden daher gesetzlich von § 162 Abs. 2 BGB erfasst. Das bedeutet, dass der Eintritt der Verfallsvoraussetzungen als nicht 152

Busch, BB 2000, S. 1294 (1296). So auch die alte Rechtsprechung zum Ausschluss von Gratifikationen bei betriebsbedingter Kündigung, BAG v. 13.09.1974, DB 1974, S. 2483 (2484 f.). 153 Ebenda. 154 Vgl. dazu Mechlem/Melms, DB 2000, S. 1614 (1615); Zum Parallelproblem bei Gratifikationen vgl. MünchArbR/Hanau, § 69, Rdnr. 25 ff.; Schiefer, NZA-RR 2000, S. 561 (570). 155 Zusammenfassend zur entsprechenden Argumentation, vgl.: MünchArbR/Hanau, § 69, Rdnr. 25 ff.; Schiefer, NZA-RR 2000, S. 561 (569 f.). 156 MünchArbR/Hanau, § 69, Rdnr. 26; BAG v. 19.11.1992, BB 1993, S. 653; LAG Frankfurt, v. 18.11.1986, BB 1987, S. 1115. 157 Ebenda. 158 Ebenda. 159 So auch Mechlem/Melms, DB 2000, S. 1614 (1615); Lembke, BB 2001, S. 1469 (1474); Tiesler in Achleitner/Wollmert, S. 289.

G. Die Zulässigkeit von Verfallsklauseln

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erfolgt gilt, wenn er durch den Arbeitgeber wider Treu und Glauben herbeigeführt wird160. Da das Recht des Arbeitgebers zu betriebsbedingten Kündigungen in § 1 Abs. 2 KSchG sogar gesetzlich verankert ist, kann im Ausspruch einer solchen Kündigung kein treuwidriges Verhalten gesehen werden161. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die kündigungsschutzrechtlichen Voraussetzungen beachtet werden162. Im Ergebnis sind daher weder die für betriebsbedingte Kündigungen vorgesehenen Verfallsklauseln noch die den Verfall auslösende Kündigung rechtsmissbräuchlich. Dies gilt nach dem oben Gesagten allerdings nur dann, wenn die betroffenen Optionen noch nicht das Stadium der Ausübungsreife erreicht haben. c) Bei Wechsel zu Konkurrenzunternehmen Klauseln, die den Verfall der Optionen für den Fall vorsehen, dass der Mitarbeiter nach dem Ausscheiden entweder zu einem Konkurrenzunternehmen wechselt oder eine Konkurrenztätigkeit aufnimmt, sind nach einhelliger Meinung unwirksam163. Als sogenannte „indirekte Wettbewerbsverbote“ umgehen sie regelmäßig die rechtlichen Voraussetzungen der §§ 74 ff. HGB164. Infolgedessen kann sich der Arbeitgeber gem. § 75d Satz 2 HGB auch für den Fall, dass der ausgeschiedene Mitarbeiter in Wettbewerb zu ihm tritt, nicht auf eine entsprechende Verfallsklausel berufen165. Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle erwähnt, dass Aktienoptionen als Vergütungsbestandteil gelten und deshalb bei der Berechnung der Karenzentschädigung gem. § 74 Abs. 2 HGB zwingend berücksichtigt werden müssen166. 160

Mechlem/Melms, DB 2000, S. 1614 (1615); Lembke, BB 2001, S. 1469 (1474). 161 BAG v. 19.11.1992, BB 1993, S. 653 (654); Lingemann/Diller/Mengel, NZA 2000, S. 1191 (1196); Mechlem/Melms, DB 2000, S. 1614 (1615); Lembke, BB 2001, S. 1469 (1474); so auch die neuere Rechtsprechung zu Ausschlussklauseln für Gratifikationen bei betriebsbedingter Kündigung, BAG v. 19.11.1992, BB 1993, S. 653; Schiefer, NZA-RR 2000, S. 561 (569 f.). 162 Ebenda. 163 Lembke, BB 2001, S. 1469 (1474); Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1664 f.); Buhr/Radtke, DB 2001, S. 1882 (1886), Bauer/Diller, DB 1995, S. 426 (426 f.); wohl auch Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1408). 164 Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1664 f.). 165 Buhr/Radtke, DB 2001, S. 1882 (1886); Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1664 f.).

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

d) Als Konsequenz einer Vertragsverletzung Wird die Verletzung des Arbeitsvertrages durch den Arbeitnehmer mit dem Verfall seiner Aktienoptionen sanktioniert, so ist die zugrunde liegende Klausel unabhängig davon, ob die Optionen als „Entgelt im engeren“ oder „weiteren Sinne“ einzuordnen sind, als Lohnverwirkungsabrede zu betrachten167. Als solche unterliegt sie den gesetzlichen Regelungen für Vertragsstrafen nach §§ 339 ff. BGB168. Individualvertraglich wird die Vereinbarung von Vertragsstrafen zur Verhinderung von Vertragsverletzungen auch im Arbeitsverhältnis zugelassen169. Etwas anderes gilt, wenn die Vertragsstrafe – wie bei den Verfallsklauseln üblich – Bestandteil der vorformulierten Bedingungen des Aktienkaufvertrages ist und daher gem. §§ 307 ff. BGB auf ihre Angemessenheit überprüft werden muss. Wie sich nämlich aus § 309 Nr. 6 BGB ergibt, hält der Gesetzgeber Vertragsstrafenklauseln in AGB ganz allgemein für problematisch170. Speziell im Arbeitsverhältnis ist die Festsetzung einer Vertragsstrafe gegenüber Arbeitnehmern nur ausnahmsweise und mit der Maßgabe wirksam, dass der Arbeitgeber ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse an der Sanktionierung des Vertragsbruchs hat und die Strafe nicht in einem unangemessenen Verhältnis zum Arbeitseinkommen des Arbeitnehmers steht171. Soll darüber hinaus auch noch das zur Verwirkung der Vertragsstrafe erforderliche Verschuldenserfordernis abbedungen werden, so besteht Einigkeit darüber, dass dies nur möglich ist, wenn – gemessen an dem betroffe166 Busch, BB 2000, S. 1294 (1296) mit Ausführungen zum dabei zu berücksichtigenden Wert. 167 Die Optionen haben in beiden Fällen Vergütungscharakter und sind daher einheitlich zu behandeln; so auch Lembke, BB 2001, S. 1469 (1475). 168 Lembke, BB 2001, S. 1469 (1475); allgemein zur Lohnverwirkung vgl. ErfK/ Preis, § 611 BGB, Rdnr. 591. 169 v. Hoyningen-Huene, BB 1992, S. 2138 (2142); Lembke, BB 2001, S. 1469 (1475); differenzierend Söllner, AuR 1981, S. 97 (102 ff.). 170 Die für den Vertragspartner durch die Vertragsstrafe entstehenden Nachteile bestehen z. B. darin, dass ihn gem. § 345 BGB die Beweislast hinsichtlich der Verwirkung der Strafe trifft, dass er die Vertragsstrafe ohne konkreten Schadensnachweis zu leisten hat und dass er gem. § 343 BGB mit vollem Kostenrisiko gerichtlich gegen eine als zu hoch empfundene Strafe vorgehen muss. Vgl. dazu Palandt/Heinrichs, § 309, Rdnr. 33; Lembke, BB 2001, S. 1469 (1475). 171 MünchArbR/Blomeyer, § 57, Rdnr. 88; Lembke, BB 2001, S. 1469 (1475).

G. Die Zulässigkeit von Verfallsklauseln

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nen Vertragstyp – gewichtige Gründe für eine verschuldensunabhängige Haftung sprechen172. Im Arbeitsverhältnis kommen als gewichtige Gründe für die verschuldensabhängige Haftung jedoch weder die Verletzung arbeitsvertraglicher Hauptpflichten173 (z. B. Verweigerung der Arbeitsaufnahme, rechtswidrige Arbeitsniederlegung) noch die Verletzung etwaiger Nebenpflichten174 bzw. einer Schlechtleistung175 in Betracht. Im Ergebnis lässt sich deshalb festhalten, dass für den Fall eines Vertragsbruchs vorgesehene Verfallklauseln den Arbeitnehmer regelmäßig unangemessen benachteiligen und deshalb § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sind. Ausnahmen können allenfalls bei schwerwiegenden Verstößen von Arbeitnehmern mit besonderen Leitungsfunktionen und entsprechendem Einkommen gelten176. Auf das Verschuldenserfordernis zur Verwirkung der Vertragsstrafe kann allerdings auch dabei nicht verzichtet werden. 4. Ergebnis Zusammenfassend stellt sich die Zulässigkeit von Verfallsklauseln wie folgt dar: Aktienoptionen, die als „Entgelt im engeren Sinne“ fester Bestandteil des arbeitsvertraglichen Gegenseitigkeitsverhältnisses sind, dürfen nur insoweit verfallen, als der Arbeitnehmer die abzugeltende Arbeitsleistung noch nicht erbracht hat. Andernfalls sind die Optionen als „erdiente Chance“ auf einen Ausübungsgewinn anzusehen, die dem Arbeitnehmer nicht mehr entzogen werden darf. Aktienoptionen, die als Sonderleistung des Arbeitgebers – d.h. als „Entgelt im weiteren Sinne“ – gewährt wurden, können grundsätzlich dem Ver172

Palandt/Heinrichs, § 309, Rdnr. 39. LAG Berlin v. 6.12.1966, AP Nr. 4 zu § 339 BGB; BAG v. 18.09.1991, AP Nr. 14 zu § 339 BGB. 174 Dies ergibt sich zwingend aus einem „erst recht Schluss“ im Vergleich zur Verletzung von Hauptpflichten. 175 Das Dienstvertragsrecht des BGB kennt in den §§ 611 ff. keine Regelungen über die Mängelhaftung oder Gewährleistung. Daraus ergibt sich die gesetzgeberische Wertung, dass nur eine schuldhafte Schlechterfüllung der Arbeitspflicht zu entsprechenden Rechtsfolgen führen soll. Diese Wertung kann durch formularmäßige Vertragsstrafeklauseln nicht umgangen werden. Vgl. dazu auch Söllner, AuR 1981, S. 97 (104). 176 Zu den umstrittenen Voraussetzungen zulässiger Vertragsstrafen, vgl. MünchArbR/Blomeyer, § 57, Rdnr. 57 ff.; Lembke, BB 2001, S. 1469 (1475). 173

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

fall unterworfen werden, solange sie noch nicht ausübungsreif sind. Sobald die Wartezeit verstrichen und das Erfolgsziel erreicht ist, sind sie als „erdientes Entgelt“ unverfallbar. Der Eintritt der Ausübungsreife darf dabei maximal durch eine fünfjährige Wartezeit verzögert werden. Eine noch längere Bindung der Arbeitnehmer kann der Arbeitgeber nur mit Hilfe der gestaffelten Optionsgewährung erreichen. Diese Grundsätze gelten nicht nur für Kündigungen, die ihren Grund im Verhalten oder der Person des Arbeitnehmers finden, sondern auch für betriebsbedingte Kündigungen. Einzige Grenze ist dabei der Rechtsmissbrauch von Seiten des Arbeitgebers. Als Sanktion für den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen kann der Optionsverfall nicht zulässigerweise vereinbart werden, da er regelmäßig die Voraussetzungen der §§ 74 ff. HGB nicht erfüllt. Soll die Verletzung des Arbeitsvertrages mit dem Optionsverfall sanktioniert werden, so sind dabei die Zulässigkeitsvoraussetzungen für Vertragsstrafen gem. §§ 339 ff. BGB zu beachten.

II. Die Rechtslage in den USA Auch in den USA ist der Verfall von Aktienoptionen mit einer Vielzahl rechtlicher Probleme verbunden. Anders als in der BRD wurden diese teilweise schon mehrfach zum Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen. Daneben wird die Problematik des Optionsverfalls auch in der US-amerikanischen Rechtswissenschaft aufgegriffen. Aus Gründen der Übersichtlichkeit soll zunächst auf die Behandlung des Optionsverfalls in der Rechtsprechung eingegangen werden. Die wissenschaftliche Beurteilung von Verfallsklauseln wird danach gesondert erläutert. 1. Die Rechtsprechung zum Verfall von Aktienoptionen Bevor die Rechtsprechung zum Verfall von Aktienoptionen im Einzelnen dargelegt wird, soll kurz darauf eingegangen werden, ob die Regeln zum Verfall von Entgelt in dieser Frage Anwendung finden können. a) Der Verfall von Entgelt In den Arbeitsrechtsordnungen einiger Bundesstaaten wird der Verfall erdienten Lohnes („earned wages“) entweder gesetzlich oder durch besondere Rechtsprechungsgrundsätze geregelt.

G. Die Zulässigkeit von Verfallsklauseln

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So gilt z. B. nach der Rechtsprechung im Bundesstaat New York, dass erdienter Lohn nicht verfallen oder vom Arbeitgeber zurückgefordert werden darf177. Inwiefern von dieser Regelung auch erfolgsabhängige Vergütungsbestandteile erfasst werden, hängt nach besagter Rechtsprechung davon ab, ob es sich um eine Bonuszahlung handelt, über deren Gewährung der Arbeitgeber frei entscheiden kann, oder ob sich der Arbeitnehmer die erfolgsabhängige Vergütung durch seine konkrete Arbeitsleistung „erdient“ hat178. In Bezug auf Aktienoptionen ist darüber hinaus allerdings die bereits dargelegte Besonderheit zu beachten, dass diese nach New Yorker Arbeitsrecht überhaupt nicht als „wages“ i. S. d. § 190 New York Labor Law anerkannt werden, sofern sie zusätzlich zu einem Fixgehalt gewährt werden179. Aus diesem Grund ist es so gut wie ausgeschlossen, dass Aktienoptionen unter das Verbot des Verfalls von erdientem Lohn fallen. Im bevölkerungsreichsten Bundesstaat Kalifornien gilt nach § 221 California Labor Code, dass der Arbeitgeber bereits ausgezahlten Lohn nicht mehr von seinen Arbeitnehmern zurückfordern darf180. Wie auch in New York, unterfallen Aktienoptionen nach der Rechtsprechung jedoch nicht dem Begriff „wages“ im Sinne der Legaldefinition des § 200(a) California Labor Code181. Im Ergebnis kann daher auch § 221 California Labor Code nicht zur Bestimmung der Zulässigkeit von Verfallsklauseln herangezogen werden. Bereits die Unanwendbarkeit der Regelungen über den Verfall von Entgelt auf den hier interessierenden Verfall von Aktienoptionen lässt im Ansatz erkennen, dass die Diskussion über die Rechtmäßigkeit des Options177 Cohen v. Lord, Day & Lord, 75 N.Y.2d95, 550 N.E.2d 410, 551 N.Y.2d 157; Weiner v. Diebold Group, Inc., 173 A.D.2d 166, 568 N.Y.S.2d 959, 961 (1st Dept. 1991). 178 In Weiner v. Diebold Group, Inc., 173 A.D.2d 166, 568 N.Y.S.2d 959, 961 st (1 Dept. 1991) führte das Gericht wörtlich aus: „[. . .] it is clear, that the main issue to be determined in this case was whether the incentive compensation paid to plaintiff and similarly situated employees was a ,bonus‘ payable at the discretion of the employer, and thus subject to forfeiture, . . . or ,earned wages‘ [. . .] not subject to forfeiture“. 179 International Business Machines Corp. v. Martson, 37 F.Supp.2d 613. Vgl. dazu eingehend oben 2. Teil B.I.3.a)aa). 180 So heißt es im Wortlaut: „[it is unlawful] for any employer to collect or receive from an employee any part of wages theretofore paid by said employer to said employee“. 181 International Business Machines Corp. v. Bajorek, 191 F.3d 1033 (9th Cir. 1999); vgl. dazu ausführlich oben 2. Teil B.I.3.a)bb).

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

verfalls in den USA mit einem anderen Schwerpunkt geführt wird als in der BRD. Während Aktienoptionen in Deutschland ganz allgemein als Entgelt anerkannt werden und ihr Verfall aus diesem Grund rechtlich problematisch ist, wird der Optionsverfall in den USA in weiten Grenzen ohne weiteres für zulässig erachtet182. Die Analyse der bisher zu diesem Fragenkreis ergangenen Rechtsprechung zeigt, dass dort stattdessen häufig Unklarheit darüber besteht, unter welchen Umständen eine zum Optionsverfall führende Beendigung des Arbeitsverhältnisses angenommen werden kann. Um diese Rechtsprechung nachvollziehbar darlegen zu können, ist es vorab erforderlich, kurz auf die Grundzüge des US-amerikanischen Kündigungsrechts einzugehen. b) Exkurs: Kündigungsrecht in den USA Die Kündigung von Arbeitsverhältnissen regelt sich in den USA nach dem Recht der einzelnen Bundesstaaten183. Ein bundesweit gültiges Kündigungsschutzrecht existiert nicht184. Auch in den Einzelstaaten finden sich nur vereinzelt normierte Kündigungsschutzsysteme185. Die überwiegende Mehrzahl der Arbeitsverhältnisse werden in den USA als sogenannte „employment at will“ Verhältnisse eingegangen186. Diese zeichnen sich insbesondere durch einen stark eingeschränkten Kündigungsschutz aus187. So kann ein „employment at will“ Arbeitsverhältnis bei Einhaltung der i. d. R. sehr kurzen Kündigungsfrist188 grundsätzlich jederzeit und ohne Angabe von Gründen gekündigt werden189. Von diesem gelockerte Kündigungsschutz („employment at-will doctrine“) machen die Gerichte der meisten Bundesstaaten unter engen Voraussetzungen gewisse Ausnahmen190. 182

Vgl. dazu die folgenden Beispiele aus der Rechtsprechung. Thau, Arbeitsrecht in den USA, S. 67 f., Rdnr. 196 f. 184 Ebenda. Allerdings wurde im Jahre 1991 ein „Model Employment Discrimination Act“ geschaffen, der in den Einzelstaaten aber erst nach seiner freiwilligen Umsetzung gültiges Recht wird. 185 Die umfangreichste Regelung bietet der bevölkerungsarme Bundesstaat Montana, vgl. Mont. Rev. Sat. §§ 39-2-910 bis -914. 186 Vgl. dazu Thau, Arbeitsrecht in den USA, S. 67, Rdnr. 193. 187 Ebenda. 188 Sie richtet sich nach der Länge der Zeitspanne, für die eine Lohnzahlung erfolgt, d.h. zwischen einer Woche und einem Monat; vgl. Thau, Arbeitsrecht in den USA, S. 67, Rdnr. 193. 189 Gould, Einführung, S. 193; Hodges v. Decoteau (La App 1st Cir) 314 So 2d 500, cert den (La) 320 So 2d 551. 183

G. Die Zulässigkeit von Verfallsklauseln

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Die bedeutendste gilt für befristete Arbeitsverträge191. Nach der zugrunde liegenden Rechtsprechung führt die Vereinbarung einer bestimmten Vertragsdauer nämlich dazu, dass weder der Arbeitgeber noch der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Vertragslaufzeit ohne Grund kündigen können192. Weitere Einschränkungen der Kündigungsfreiheit ergeben sich, wenn sich der Arbeitgeber in seiner per Handbuch vermittelten Arbeitsordnung selbst in seiner Kündigungsfreiheit beschränkt193, wenn der Ausspruch der Kündigung dem öffentliche Interesse widerspricht194 oder wenn die Kündigung gegen eine (auch konkludent zustande gekommene) Absprache verstößt, in der sich der Arbeitgeber dazu verpflichtet hat, sich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben an seine ständige Kündigungspraxis zu halten195. Bereits aus dieser stark verkürzten Darstellung geht hervor, dass in den US-Bundesstaaten kein mit dem deutschen Recht vergleichbarer Kündigungsschutz existiert. Die im Folgenden dargestellte Rechtsprechung zum Verfall der Aktienoptionen bei einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses muss stets vor diesem Hintergrund betrachtet werden.

190 Thau, Arbeitsrecht in den USA, S. 67 ff., Rdnr. 194 ff.; Gould, Einführung, S. 193 f. Allerdings werden in einigen wichtigen Bundesstaaten keine Ausnahmen vom „employment at will“ Grundsatz anerkannt. Dazu gehören Delaware, Florida, Indiana, Missouri, North Carolina und Tennessee, vgl. Thau, Arbeitsrecht in den USA, S. 63, Rdnr. 181. 191 Gould, Einführung, S. 193 f.; Thau, Arbeitsrecht in den USA, S. 67 ff., Rdnr. 194 ff. 192 Aus diesem Grund sind befristete Arbeitsverhältnisse in den USA im Vergleich zur BRD ungleich populärer, vgl. Thau, Arbeitsrecht in den USA, S. 46 f., Rdnr. 128 f. 193 Um die Arbeitsabläufe im Betrieb zu standardisieren und ihre Direktionsmacht auszuüben, geben die Arbeitgeber in den USA üblicherweise sogenannte „employee handbooks“ aus, in denen die Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer festgelegt werden. Diese werden als wichtige Rechtsquelle bei der Auslegung des Parteiwillens herangezogen, vgl. Thau, Arbeitsrecht in den USA, S. 62 ff., Rdnr. 178 ff. 194 Z. B. Kündigung, weil sich der Arbeitnehmer weigert, eine rechtswidrige Handlung vorzunehmen (Janacek v. Triton Energy Corp., 90-07220-M (298th Judicial Dist., Dallas Co.) oder weil der Arbeitnehmer ein Fehlverhalten seines Arbeitgebers bei einer staatlichen Behörde meldet („whistleblower-protection“); vgl. Thau, Arbeitsrecht in den USA, S. 69 f., Rdnr. 201 ff. 195 Thau, Arbeitsrecht in den USA, S. 70 f., Rdnr. 206 ff.

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

c) Die Eigenkündigung – „voluntary termination“ Vertragsklauseln, die im Fall der Kündigung des Arbeitnehmers zum Verfall der Optionen führen, werden von den US-Gerichten ohne weiteres für rechtlich zulässig erachtet196. Aus einer repräsentativen Umfrage aus dem Jahre 2000 geht hervor, dass im Falle der Eigenkündigung 17,3% der US-Unternehmen den Verfall aller Optionen vorsehen, während es in 78,8% nur zum Verfall der noch nicht ausübungsreifen Optionen kommt197. Rechtlich problematisch ist in den USA stattdessen häufig die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine den Verfall auslösende Eigenkündigung angenommen werden kann. Dies soll anhand der folgenden Beispiele deutlich werden. aa) Bird v. Technicolor, Inc. (Nach dem Recht des Staates Kalifornien)198 Der Entscheidung des Court of Appeal, Second District, Division 3, California im Fall Bird v. Technicolor, Inc. lag folgender Sachverhalt zugrunde: Dem Arbeitnehmer und späteren Kläger Bird waren von seinem Arbeitgeber Technicolor Inc. Aktienoptionen unter der Bedingung gewährt worden, dass er für mindestens achtzehn Monate für sie tätig bleiben würde. Noch vor Ablauf dieser achtzehn Monate wurde Bird aber von seinem Arbeitgeber vor die Wahl gestellt, entweder sofort gekündigt zu werden oder auf Grundlage eines neuen Arbeitsvertrags zu niedrigeren Konditionen eine andere Tätigkeit auszuüben. Die Gewährung von Aktienoptionen war im Rahmen der neuen Tätigkeit nicht vorgesehen. Der Arbeitnehmer Bird ging auf dieses Angebot ein und trat seine neue Stelle an. Als er später versuchte, die im Zusammenhang mit dem ursprünglich Arbeitsverhältnis gewährten Optionen auszuüben, wurde ihm dies verwehrt. Seine daraufhin gegen die Technicolor Inc. angestrengte Schadensersatzklage wies das Gericht ab. Zur Begründung führte es an, dass die Annahme der neuen Stelle gleichzeitig als Kündigung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses angesehen 196

Dean, 66 Harvard L Rev 1403. NASPP/PricewaterhouseCoopers 2000 Stock Plan Design and Administration Survey. 198 Bird v. Technicolor, Inc (2d Dist) 250 Cal App 2d 837, 59 Cal Rptr 90. 197

G. Die Zulässigkeit von Verfallsklauseln

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werden müsse. Da die Rechte aus dem Optionsvertrag nach Auffassung des Gerichts aber nicht mit der achtzehnmonatigen Betriebszugehörigkeit aufgrund irgendeines Arbeitsverhältnisses verbunden waren, sondern gerade an den Bestand des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses gekoppelt werden sollten, wurde mit dessen Beendigung der entschädigungslose Verfall der Optionen angenommen. An diesem Beispiel zeigt sich, dass in den USA eine zum Optionsverfall führende „Kündigung“ auch in Fällen angenommen werden kann, die nach deutschem Recht als vertragliche Änderung des Arbeitsverhältnisses eingeordnet werden müssten. bb) Fredericks v. Georgia-Pacific Corporation (Pennsylvania)199 In diesem Fall hatte der United States District Court (E.D. Pennsylvania) einen Optionsvertrag zu beurteilen, in dem vorgesehen war, dass jede Beendigung des zugrunde liegenden Arbeitsverhältnisses den vollständigen Verlust aller Aktienoptionen nach sich zieht. Der Arbeitnehmer und spätere Kläger Fredericks war auf Grundlage eines „at-will“ Arbeitsverhältnisses beschäftigt und konnte daher ohne zeitliche und sachliche Einschränkungen gekündigt werden. Die Besonderheit des Falles besteht darin, dass der Arbeitgeber dem unliebsam gewordenen Arbeitnehmer trotz dieser Möglichkeit nicht kündigte, sondern ihn durch bewusste Schikane und Demütigung zu einer Eigenkündigung provozierte200. Als der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses seine Aktienoptionen ausüben wollte, wurde ihm dies von der Georgia-Pacific Corporation unter Hinweis auf die weite Formulierung der Verfallsklausel verwehrt. In der darauf folgenden gerichtlichen Auseinandersetzung berief sich Fredericks auf den allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass eine Vertragspartei, die die Leistung ihres Vertragspartners verhindert, sich ihrerseits nicht auf diese Leistungsstörung berufen könne201. Darüber hinaus sei auch unerheblich, 199 Fredericks v. Georgia-Pacific Corporation 331 F.Supp. 422; der Optionsvertrag sah vor, dass Rechtsstreitigkeiten über den Optionsplan nach dem Recht des Staates Oregon entschieden werden sollten, obwohl das Unternehmen in Georgia gegründet worden war. Nachdem in keinem der beiden Staaten relevantes „case law“ aufzufinden war, hielt das Gericht die Frage nach dem anwendbaren Recht für bedeutungslos. 200 Diese erfolgte nach Angaben der Parteien in gegenseitigem Einvernehmen. 201 „One who hinders performance cannot take advantage of the other’s failure to perform all the terms of the contract“.

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

dass die Georgia-Pacific ohne weiteres eine Kündigung hätte aussprechen können, was dann ohne Zweifel zum Optionsverfall geführt hätte. Die gezielte Provokation einer Eigenkündigung sei auch angesichts dieser Handlungsalternative rechtsmissbräuchlich. Das Gericht folgte diesen Ausführungen nicht und wies die Klage ab. Dabei stützte es sich darauf, dass aus der streitgegenständlichen Verfallsklausel gerade wegen ihrer weiten Formulierung eindeutig hervorgehe, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses unabhängig von ihrem Zustandekommen zum Verlust der Aktienoptionen führe. Es spiele daher keine Rolle, dass der Arbeitgeber die Eigenkündigung des Arbeitnehmers provoziert habe. Auch wenn weit formulierte Verfallsklauseln im Einzelfall mit Härtefällen verbunden sein könnten, müsse sich das Gericht an den eindeutigen Wortlaut des Vertragstextes halten202. Allerdings deutete das Gericht in seiner Entscheidung an, dass es möglicherweise zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre, wenn sich der Nachweis hätte erbringen lassen, dass der Arbeitgeber durch Schikane und Demütigung die Eigenkündigung des Arbeitnehmers in der gezielten Absicht provoziert hätte, dessen noch ausstehenden Optionsrechte zum Verfall zu bringen. d) Die Kündigung durch den Arbeitgeber Bei der Kündigung durch den Arbeitgeber muss zwischen einer einfachen Kündigung („involuntary termination“) und einer mit Kündigungsgrund ausgesprochenen Kündigung („termination for cause“) unterschieden werden. Für den Fall einer „involuntary termination“ sehen laut einer repräsentativen Umfrage 7,4% der US-Unternehmen den Verfall sämtlicher Aktienoptionen vor, während 74,0% der befragten Unternehmen nur die noch nicht ausübungsreifen Optionen verfallen lassen203. Bei einer „termination for cause“ wird demgegenüber von immerhin 50,1% der US-Gesellschaften der Verfall aller Optionen angeordnet, wäh202

„Although a broad forfeiture clause in an employment or option contract may work harsh results, a court must act only upon the language of the written contract, which is what we do here“. 203 NASPP/PricewaterhouseCoopers 2000 Stock Plan Design and Administration Survey; in 5,1% der Fälle kommt es überhaupt nicht zu einem Verfall, in 4,5% der Fälle werden alle Optionen ausübungsreif gestellt („accelerated vesting“) und in 6,9% der Fälle wird die Festlegung der Konsequenzen einer Kündigung dem „board of directors“ überlassen.

G. Die Zulässigkeit von Verfallsklauseln

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rend sich 46,3% der Unternehmen auf den Verfall noch nicht ausübungsreifer Optionen beschränken204. Bereits dieser Statistik lässt sich entnehmen, dass der im Falle einer Kündigung des Arbeitgebers eintretende Optionsverfall in den USA ohne weiteres für zulässig erachtet wird. Wie die folgenden Fälle aus der Rechtsprechung zeigen, kann eine vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung sogar dann zum Verfall der Aktienoptionen führen, wenn in den Optionsbedingungen überhaupt keine ausdrückliche Verfallsklausel enthalten ist205. aa) Mildfelt v. Lair (Kansas)206 In diesem Fall hatte der Supreme Court des Staates Kansas darüber zu entscheiden, wie sich die vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung auf die Rechte des Arbeitnehmers aus dem Optionsvertrag auswirkt, wenn weder der Optionsvertrag selbst noch der zugrunde liegende „at will“ Arbeitsvertrag eine diesbezügliche Regelung enthalten. Das Gericht berief sich zur Lösung des Problems auf die unmittelbare Verbindung zwischen den beiden Vertragsverhältnissen. So formulierte es wörtlich: „Absent unusual circumstances or enforceable contract provisions to the contrary, an option to purchase stock granted by an employer to an employee terminates on cessation of employer-employee relationship“207. Dementsprechend nahm das Gericht trotz des Fehlens einer entsprechende Vertragsklausel den Verfall aller Aktienoptionen an. bb) Joseph v. Wilson (Illinois)208 Auch im Fall Joseph v. Wilson sah der streitgegenständliche Optionsvertrag keine Regelung für den Fall vor, dass dem Berechtigten gekündigt wird, bevor die letzte Tranche seiner Optionen das Stadium der Ausübungsreife erreicht hat. 204 NASPP/PricewaterhouseCoopers 2000 Stock Plan Design and Administration Survey. 205 Vgl. dazu auch 96 A.L.R.2d 194 (1964); 18B Am. Jur. 2d Corporations § 1963. 206 Mildfelt v. Lair 221 Kan. 557, 561 P2d 805. 207 Fehlen außergewöhnlicher Umstände oder anders lautender vertraglicher Regelungen, so verfällt eine vom Arbeitgeber einem Arbeitnehmer gewährte Aktienoption mit der Beendigung des Arbeitgeber-Arbeitnehmer Verhältnisses. 208 Joseph v. Wilson (1st Dist) 57 III App 3d 212, 14 III Dec 831, 372 NE2d 1110.

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

Der Appellate Court of Illinois (First District, Fifth Division) griff daher bei seiner Entscheidung ebenfalls auf das Argument zurück, dass der Optionsvertrag mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis abgeschlossen wurde. Die Berücksichtigung dieses Zusammenhangs führte dazu, dass der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses vom Gericht als ungeschriebene Voraussetzung für die Ausübung der Aktienoptionen anerkannt wurde. Die Klage des entlassenen Arbeitnehmers wurde deshalb abgewiesen. cc) Hodges v. Decoteau (Louisiana)209 Ähnlich wie im Fall Joseph v. Wilson wurde auch im Fall Hodges v. Decoteau vom Court of Appeals, First Circuit, Parish of East Baton Rouge entschieden210. Ausgangspunkt des Rechtsstreits war die Kündigung eines „at will“ Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber. Als der betroffene Arbeitnehmer nach seiner Kündigung versuchte, seine Aktienoptionen auszuüben, verweigerte sein ehemaliger Arbeitgeber die Ausgabe der entsprechenden Aktien, obwohl im Optionsvertrag keine Verfallsregelung für den Fall der Kündigung enthalten war. Das Gericht bestätigte die Rechtsauffassung des Arbeitgebers und führte zur Begründung an, dass die Rechte aus dem Optionsvertrag implizit von der fortdauernden Beschäftigung des Berechtigten beim optionsgewährenden Unternehmen abhängig seien. Eine ausdrückliche Verfallsklausel sei daher nicht erforderlich. Dieser Überblick über die einschlägige Rechtsprechung zeigt, dass USGerichte die Verbindung des Optionsvertrages zum Arbeitsverhältnis für so wesentlich erachten, dass der Optionsverfall bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch ohne entsprechende Verfallsklausel angenommen werden muss. e) Die zum Zweck des Optionsverfalls ausgesprochene Kündigung Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen ist in den USA immer wieder die Frage, ob der Arbeitgeber eine Kündigung auch gezielt aussprechen darf, um zu verhindern, dass die Aktienoptionen seiner Arbeitnehmer 209

Hodges v. Decoteau (La App 1st Cir) 314 So 2d 500, cert den (La) 320 So 2d

551. 210 Die Entscheidung wurde in der Revision vom Supreme Court des Staates Louisiana aufrecht erhalten.

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das Stadium der Ausübungsreife erreichen. Von Seiten der Arbeitnehmer wird hiergegen i. d. R. vorgebracht, dass eine solche Vorgehensweise zur Unzulässigkeit der Kündigung („wrongful termination“) führt. Von besonderem Interesse sind in diesem Zusammenhang die „at-will“ Arbeitsverhältnisse, da diese – von den erläuterten Ausnahmen abgesehen – keinerlei Kündigungsbeschränkungen unterliegen und daher ein „willkürliches“ Verhalten des Arbeitgebers begünstigen. Wie die folgende Analyse der Rechtsprechung zur zielgerichteten Verhinderung der Optionsausübung zeigt, wird deren Rechtmäßigkeit in den verschiedenen Bundesstaaten höchst unterschiedlich beurteilt. aa) Benard v. Netegrity, Inc. (New York)211 Der United States District Court, S.D. New York hatte im Fall Benard v. Netegrity, Inc. unter Anwendung New Yorker Rechts über die Rechtmäßigkeit der Kündigung des Arbeitnehmers Bernard zu entscheiden, der in einem „at-will“ Arbeitsverhältnis beschäftigt war und kurz bevor seine Aktienoptionen das Stadium der Ausübungsreife erreicht hätten ohne Angabe von Gründen entlassen wurde. Der zugrunde liegende Optionsvertrag sah ganz allgemein vor, dass die Ausübung der Optionen vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der optionsgewährenden Gesellschaft abhängt. In seiner Klage behauptete Benard, die Kündigung sei unzulässig, weil sie völlig abrupt ausgesprochen worden sei und das alleinige Ziel verfolgt habe, ihn an der Ausübung seiner Aktienoptionen zu hindern. Das Gericht wies diese Argumentation mit der Begründung zurück, es sei für „at-will“ Arbeitsverhältnisse geradezu charakteristisch, dass sie von beiden Vertragsparteien ohne zeitliche und sachliche Einschränkungen gekündigt werden könnten. Im Gegensatz zu manch anderen US-Bundesstaaten werde die freie Kündbarkeit von „at will“ Arbeitsverhältnissen nach New Yorker Recht auch nicht durch den Grundsatz von Treu und Glauben eingeschränkt212. 211

Benard v. Netegrity, Inc., 2000 WL 1760796 (S.D.N.Y.). In einer Fußnote erwähnte das Gericht jedoch, dass nach dem Recht des Staates Massachusetts der Grundsatz von Treu und Glauben auch bei der Beendigung von „at-will“ Arbeitsverhältnissen berücksichtigt werden müsse. Hintergrund dieser Bemerkung war, dass die Parteien über die Wirksamkeit einer Rechtswahlklausel stritten, die den Vertrag dem Recht des Staates Massachusetts unterwarf. Zur Rechtslage in Massachusetts vgl. auch unten: Fleming v. Parametric Technology Corp., 187 F.3d 647 (9th Cir. 1999) (unpublished). 212

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

Deshalb sei es durchaus zulässig, eine Kündigung allein deshalb auszusprechen, um die kurz vor der Ausübungsreife stehenden Optionen des Arbeitnehmers verfallen zu lassen. bb) Wegner v. Dell (Texas)213 Auch diesem vom Court of Appeals of Texas, Austin, nach texanischem Recht zu beurteilenden Fall lag die Kündigung des „at-will“ Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber kurz vor Eintritt der Ausübungsreife zugrunde. Der entlassene Arbeitnehmer hielt die Kündigung für unwirksam, weil in seinem Fall eine Ausnahme von der freien Kündbarkeit von „at-will“ Arbeitsverhältnissen gemacht werden müsse. Zur Begründung führte er an, die vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung verstoße gegen den in Texas anerkannten Rechtsgrundsatz, dass Arbeitnehmer nicht mit dem alleinigen Ziel entlassen werden dürfen, sie von bestimmten Arbeitgeberleistungen auszuschließen. Das Gericht wies diese Argumentation mit dem Hinweis zurück, dass das texanische Recht – anders als vom Kläger behauptet – nur eine einzige Ausnahme von der Kündigungsfreiheit von „at-will“ Arbeitsverhältnissen kenne214. Diese gelte für Fälle, in denen dem Arbeitnehmer gekündigt werde, weil er die Anweisung des Arbeitgebers zurückweist, eine unerlaubte Handlung vorzunehmen. cc) Gaines v. Monroe Calculating Machines Co. (New Jersey)215 Dieser vom Superior Court of New Jersey, Appellate Division entschiedene Fall unterscheidet sich insofern von den bisher geschilderten, als in den betreffenden Optionsbedingungen keine Regelung enthalten war, die bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses den automatischen Optionsverfall anordnet. Stattdessen sah der Arbeitsvertrag eine Rückkaufoption des Arbeitgebers auf die Aktienoptionen zu einem festgelegten Preis vor, sofern das zugrunde liegende Arbeitsverhältnis vor Ablauf von fünf Jahren „freiwillig oder unfreiwillig“ („voluntarily or involuntarily“) beendet würde216. 213

Wegner v. Dell, No. 03-99.00028-CV. Zu den Ausnahmen von der „at-will doctrine“ siehe oben 3. Teil G.II.1.b). 215 Gaines v. Monroe Calculating Mach. Co., 188 A.2d 179 (N.J. Super. Ct. App. Div. 1963). 214

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Der Arbeitgeber kündigte dem Berechtigten vor Ablauf der fünf Jahre ohne Angabe von Gründen und übte daraufhin seine Rückkaufoption aus. Hiergegen setzte sich der entlassene Arbeitnehmer gerichtlich zur Wehr. Dabei argumentierte er, der Arbeitgeber habe ihn nur entlassen, um ihn mit Hilfe der Rückkaufsoption gezielt an der Optionsausübung zu hindern. Eine solche Kündigung widerspreche dem Grundsatz von Treu und Glauben und könne deshalb nicht als „unfreiwillige“ Kündigung („involuntary termination“) im Sinne des Tatbestands der vertraglichen Rückkaufoption angesehen werden. Der Superior Court of New Jersey folgte dieser Rechtsauffassung. Dabei hielt er die gezielt zur Vernichtung der Aktienoptionen ausgesprochene Kündigung für treuwidrig und deshalb für ungeeignet, die Rückkaufoption des Arbeitgebers auszulösen217. Dies ergebe sich aus dem gefestigten Rechtsprechungsgrundsatz, dass eine Partei sich nicht durch eigenes Fehlverhalten einer vertraglichen Verpflichtung entledigen dürfe218. dd) Fleming v. Parametric Technology Corp. (Massachusetts)219 Auch nach der in diesem Fall vom United States Court of Appeals, Ninth Circuit ergangenen Rechtsprechung ist eine zur zielgerichteten Verhinderung der Optionsausübung ausgesprochene Kündigung unzulässig. Als Argument führte das Gericht den Grundsatz von Treu und Glauben an, der die Kündigungsfreiheit nach dem Recht des Staates Massachusetts bei „at will“ Arbeitsverhältnissen einschränkt. Demnach darf der Anspruch 216 Im Wortlaut war Folgendes vorgesehen: „If the Purchaser’s employment with the Corporation [. . .] is terminated voluntarily or involuntarily within five (5) years from the date of employment, then the Seller may, at its option, by the repayment to Purchaser of Ten (10 cents) Cents for each share of stock subject to such unexercised options hereunder, declare this option agreement expired, and void of any further rights granted Purchaser hereunder.“ 217 „. . . the word ,involuntarily‘ was not meant to, and therefore does not, include a discharge without cause, especially one made in bad faith for the purpose of destroying plaintiff ’s option“. (Das Wort „unfreiwillig“ sollte nach dem Willen der Vertragspartner begrifflich nicht die Entlassung ohne Grund umfassen und tut es demnach auch nicht. Dies gilt insbesondere für eine Kündigung, die treuwidrig und in der Absicht ausgesprochen wurde, den Kläger seiner Optionen zu berauben.) 218 „One cannot use advantageously his own default as an exit or escape from the performance of his contractual obligations“. 219 Fleming v. Parametric Technology Corp., 187 F.3d 647 (9th Cir. 1999) (unpublished).

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

des Arbeitnehmers auf eine zukünftige Sonderleistung nicht gezielt vereitelt werden. Wörtlich führte das Gericht aus: „[W]here an employee has earned a right to a benefit which is contingent upon his being employed at some later date, the employee cannot terminate him for the very purpose of depriving him of that benefit even if he is expected to render services in the meantime.“220 ee) Guz v. Bechtel Nat’l Inc. (Kalifornien)221 Der Supreme Court of California hatte im Fall Guz v. Bechtel Nat’l Inc. nicht unmittelbar über die Frage zu entscheiden, ob eine Kündigung zur zielgerichteten Verhinderung der Optionsausübung für wirksam zu erachten ist. In einem obiter dictum führte das Gericht jedoch aus, dass der Grundsatz von Treu und Glauben nach kalifornischem Recht bei der Interpretation und Durchsetzung von Arbeitsverträgen stets beachtet werden müsse. Es sei durchaus möglich, dass besagter Grundsatz verletzt werde, wenn die Kündigung eines „at-will“ Arbeitsverhältnisses allein vor dem Hintergrund erfolge, den Arbeitnehmer eines Vorteils zu berauben, der ihm nach dem Vertrag eindeutig zusteht. Diesem obiter dictum lässt sich der Rückschluss entnehmen, dass eine Kündigung zum Zwecke des Optionsverfalls nach kalifonischem Recht möglicherweise für unzulässig erachtet würde. ff) Ergebnis Abschließend lässt sich festhalten, dass der durch eine gezielte Kündigung herbeigeführte Verfall von Aktienoptionen nach der bisher zu dieser Frage ergangenen Rechtsprechung in den einzelnen Bundesstaaten unterschiedlich beurteilt wird. Während in New York und Texas eine solche Vorgehensweise des Arbeitgebers für rechtmäßig erachtet wird, lehnen die Gericht der Staaten New Jersey und Massachusetts den Optionsverfall unter vergleichbaren Umständen ab. Eine ähnliche Sichtweise deutet sich im Staate Kalifornien an. 220

Wenn sich der Arbeitnehmer den Anspruch auf einen zukünftigen Vorteil erdient hat, der vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses an einem bestimmten Stichtag abhängt, so darf der Arbeitgeber ihm nicht in der Absicht kündigen, ihm diesen Vorteil vorzuenthalten. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitnehmer bis zum Stichtag zur Arbeitsleistung verpflichtet ist. 221 Guz v. Bechtel Nat’l Inc., 8 P.3d 1089 (Cal. 2000).

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f) Konsequenzen einer unzulässigen Kündigung Während die vorstehenden Ausführungen die Frage behandeln, unter welchen Umständen eine gezielt zum Zweck des Optionsverfalls ausgesprochene Kündigung rechtswirksam ist, soll im Folgenden auf die Frage eingegangen werden, welche Konsequenzen sich für die Optionsrechte ergeben, wenn der Tatbestand einer unzulässigen Kündigung feststeht. aa) Knox v. Microsoft Corporation (Washington)222 Ausgangspunkt dieses vom Court of Appeals, Washington, entschiedenen Falls war, dass die Firma Microsoft den Arbeitnehmer Knox ohne Angabe von Gründen („at-will“) kündigte, obwohl sich aus dem Arbeitshandbuch und der im Unternehmen üblichen Praxis ergab, dass eine Kündigung entweder durch einen Kündigungsgrund gerechtfertigt werden muss oder ein besonderes Kündigungsverfahren durchzuführen ist. Nach den einschlägigen Optionsbedingungen hatte die Kündigung für Knox zur Folge, dass seine nicht ausübungsreifen Optionen ersatzlos verfielen und er seine ausübungsreifen Optionen innerhalb einer Frist von 90 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausüben musste. Nachdem Knox die ausübungsreifen Optionen innerhalb der besagten Frist ausgeübt hatte, verklagte er die Firma Microsoft auf Schadensersatz. Dabei argumentierte er, ihm seien in Folge der rechtswidrigen Kündigung sowohl durch den Verfall der nicht ausübungsreifen als auch durch die vorzeitige Ausübung der ausübungsreifen Optionen erhebliche Gewinne entgangen. Das Gericht gab der Klage in vollem Umfang statt. In der Urteilbegründung führte es an, die Kündigung stelle einen Bruch des Arbeitsvertrages dar, der den Betroffenen – wie jeder andere Vertragsbruch – zu Schadensersatz berechtige. Unzutreffend sei hingegen die Argumentation der Firma Microsoft, die Gewähr von Schadensersatz führe zu einer Umgehung der Verfallsregelungen des Optionsvertrages. Der Kläger stelle nämlich gerade nicht die Regelungen des Optionsvertrages in Frage, sondern verlange einen Ausgleich für die Folgen einer rechtswidrigen Kündigung223. 222

Knox v. Microsoft Corporation, 962 P2.d 839 (Wash. App. 1998). „[. . .] Knox does not dispute that the terms of the option agreement govern the cancellation and early exercise of his options – he is simply seeking the money damages he incurred from Microsoft’s breach of his employment contract.“ 223

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

Das Gericht führte weiter aus, dass sich der Schadensersatzanspruch bei der Verletzung von Arbeitsverträgen nach den allgemeinen Regeln für Vertragsbrüche richte. Dementsprechend sei Knox so zu stellen, wie er bei Vertragsdurchführung gestanden hätte. Neben dem Schaden, der aus dem Verfall der nicht ausübungsreifen Optionen herrühre, sei ihm daher auch der Schaden zu ersetzen, der durch die vorzeitige Ausübung der ausübungsreifen Optionen entstanden sei224. Zur Festsetzung der exakten Schadenshöhe wurde der Rechtsstreit an die Tatsacheninstanz zurückverwiesen. bb) Greene v. Safeway Stores, Inc. (Bundesrecht)225 Auch in diesem vom United States Court of Appeals, 10th Circuit, entschiedenen Fall wurde dem Arbeitnehmer mit der Folge gekündigt, dass seine nicht ausübungsreifen Optionen verfielen und er zur vorzeitige Ausübung seiner ausübungsreifen Optionen gezwungen war. Die Besonderheit des Falles besteht darin, dass der 52 jährige Arbeitnehmer Greene unter Verstoß gegen die Vorschriften des „Age Discrimination in Employment Act“ (ADEA) entlassen wurde und die Kündigung insoweit rechtswidrig war. Ein Verstoß gegen den ADEA hat nach 29 U.S.C. § 626(b) zur Folge, dass der Arbeitnehmer wirtschaftlich so zu stellen ist, wie er ohne das diskriminierende Arbeitgeberverhalten stünde. Der Arbeitnehmer Greene konnte im von ihm angestrengten Gerichtsverfahren glaubhaft darlegen, dass er vorgehabt hatte, seine Optionen nach dem Eintritt in den Ruhestand im Alter von 55 Jahren auszuüben. Zu diesem Zeitpunkt wären auch die bei der Kündigung noch nicht ausübungsreifen Optionen ausübungsreif gewesen. Das Gericht sprach ihm deshalb als Schadensersatz den Ausübungsgewinn zu, den er ohne den Optionsverfall nach dem Eintritt in den Ruhestand hätte erreichen können. Mit derselben Argumentation wurde Greene in Bezug auf seine vorzeitig ausgeübten Optionen der Differenzbetrag zwischen dem tatsächlichen und dem im Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand erreichbaren Ausübungsgewinn zugesprochen.

224

„We reverse [the judgements] to the extend that they preclude recovery for damages arising from (1) the cancellation of Knox’s granted but unvested stock options, and (2) the early exercise of his vested stock options.“ 225 Greene v. Safeway Stores, Inc., 210 F.3d 1237, 24 EBC 1417 (10th Cir. 2000).

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Erwähnt sei noch, dass sich im Zusammenhang mit der Ermittlung der Schadenshöhe die Regelung in §§ 29 U.S.C.A. 626(b), 216(b) als besonders problematisch erwies. Diese ordnet im Falle einer bewussten Diskriminierung („willful violation“) nach dem ADEA die Verdoppelung der Schadensersatzsumme an. Vor dieser Konsequenz schreckte das Gericht aber zurück, obwohl sich aus den tatsächlichen Feststellungen zweifelsfrei ergab, dass der Arbeitnehmer Greene Opfer einer bewussten Altersdiskriminierung geworden war. Zur Begründung führte das Gericht an, dass nach dem Wortlaut des § 29 U.S.C.A. 626(b) eine Verdoppelung nur beim Verlust solcher Entlohnungsbestandteile in Frage komme, die aus Sicht des Diskriminierungsopfers als „erdienter Lohn“ für bereits erbrachte Arbeitsleistungen eingeordnet werden könnten226. Bei Aktienoptionen handele es sich demgegenüber um zukunftsgerichtete Vergütung („front pay“). Der damit zu erlösende Gewinn sei spekulativer Natur und könne nicht als entgangener Lohn angesehen werden. Eine Verdoppelung des Schadensersatzes komme daher nicht in Betracht. cc) Ergebnis Zusammenfassend lässt sich anmerken, dass nach US-amerikanischem Recht auch eine rechtswidrige Kündigung den Tatbestand der Verfallsklauseln des Optionsvertrages erfüllt. Die verfallenen Aktienoptionen werden dann bei der Berechnung des Schadensersatzanspruches berücksichtigt, der den Arbeitnehmern aufgrund der Verletzung des Arbeitsvertrages zusteht. Dieser im US-Recht typischen Verlagerung der Regulierung ins Schadensersatzrecht steht nach deutschem Recht der Fortbestand der Primärpflichten aus dem Optionsvertrag gegenüber227. Da nämlich in der BRD eine rechtswidrige Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht zu beenden vermag, tritt auch der mit der Kündigung verknüpfte Optionsverfall nicht ein. Ansatt durch einen Schadensersatzanspruch ausgeglichen zu werden, bleiben die Aktienoptionen des rechtswidrig gekündigten Arbeitnehmers nach deutschem Recht daher einfach bestehen.

226

Das Gesetz spricht von „amounts owing“. Die gerichtlich ausgesprochene Verpflichtung, einen Vertrag durchzuführen („specific performance“) ist im US-Recht eine Ausnahmeerscheinung. 227

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

g) Verfall in Verbindung mit Wettbewerbsklauseln – „covenants not to compete“ Die grundsätzliche Zulässigkeit der Verknüpfung einer Wettbewerbsklausel mit dem Optionsverfall wurde in den USA soweit ersichtlich noch nicht in Frage gestellt. In einer schon mehrfach zitierten repräsentativen Umfrage aus dem Jahr 2000 gaben 24% der US-Unternehmen an, ihre Wettbewerbsklauseln mit dem Verfall von Aktienoptionen abzusichern. Dabei unterwarfen 72% dieser Unternehmen die Optionen aller Mitarbeiter einer entsprechenden Verfallsklausel, während der Rest sich auf die Optionen von Führungskräften beschränkte228. Von den Verfallsklauseln sind in insgesamt 47,6% der Fälle auch die bereits ausübungsreifen Aktienoptionen betroffen. Die im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses beginnende Dauer der zugrunde liegenden Wettbewerbsverbote erstreckt sich von drei Monaten (2,4%) über sechs (14,6%), zwölf (35,4%), 24 (18,3%) Monate bis hin zu 60 Monaten (3,7%). In 75% der Fälle wird das Wettbewerbsverbot im Aktienoptionsvertrag („stock option agreement“) und nicht im allgemeinen Aktienoptionsplan („stock option plan“) geregelt. Dass auch für Wettbewerbsverbote, die mit dem Verfall von Aktienoptionen abgesichert werden, die allgemeinen rechtlichen Grenzen gelten, lässt sich am Beispiel des vom United States District Court, S.D. New York nach dem Recht des Staates New York entschiedenen Falles Lucente v. International Business Machines229 zeigen. Gleichzeitig werden hierbei auch die Besonderheiten deutlich, die sich aus der Einbindung von Aktienoptionen in arbeitsrechtliche Wettbewerbsverbote ergeben. Der Arbeitnehmer und spätere Kläger Lucente war für die Firma I.B.M. tätig und am Aktienoptionsprogramm des Unternehmens beteiligt. Letzteres enthielt u. a. eine Regelung, die den Verfall aller nicht ausgeübten Optionen anordnete, falls die berechtigten Arbeitnehmer zu einem Konkurrenzunternehmen der Firma I.B.M wechseln sollten. Anlässlich seines Wechsels zur Firma Northern Telekom wurde dem Arbeitnehmer Lucente von IBM jedoch zugesichert, dass sein neuer Arbeitge228

NSAPP/PricewaterhouseCoopers 2000 Stock Plan Design and Administration Survey. 229 Lucente v. International Business Machines Corp., Supp. 2d 336 (S.D.N.Y. 2000).

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ber nicht als Wettbewerber eingestuft werde und seine Optionsrechte deshalb nicht verfallen würden. Weniger als zwei Jahre nach diesem Wechsel trat Lucente ein Arbeitsverhältnis bei der Firma Digital Equipment Corporation an. Daraufhin teilte ihm die Firma I.B.M mit, dass sein neuer Arbeitgeber als Wettbewerber eingestuft werde, was zum Verfall seiner noch nicht ausgeübten Aktienoptionen führe. Der Arbeitnehmer Lucente hielt den Verfall für rechtswidrig und verklagte I.B.M. daraufhin auf Schadensersatz wegen Verletzung des Optionsvertrages. Das Gericht gab der Klage statt, da es die streitgegenständliche Verfallsklausel für unverhältnismäßig und deshalb für rechtlich nicht durchsetzbar hielt. Unverhältnismäßig sei diese Wettbewerbsklausel bereits deshalb, weil die Firma I.B.M. nicht nachvollziehbar habe darlegen können, inwiefern auch mehr als zwei Jahre nach dem Ausscheiden des Klägers ein berechtigtes Interesse an dessen fortgesetzter Loyalität bestehe. Im vorliegenden Zusammenhang besonders hervorzuheben ist, dass das Gericht auch die Argumentation der Firma I.B.M für unschlüssig erachtete, nach der der Optionsverfall dazu diene, die betroffenen Arbeitnehmer an die Firma I.B.M. zu binden. Das Gericht räumte zwar ein, dass es durchaus üblich und rechtlich auch zulässig sei, bestimmte Arbeitnehmer durch sogenannte goldene Handschellen („golden handcuffs“) an das Unternehmen zu binden. Dies könne i. d. R. auch ohne weiteres durch die Gewährung bzw. den Verfall von Aktienoptionen geschehen. Im hier zu entscheidenden Fall habe die Firma I.B.M. jedoch selbst diese goldenen Handschellen gelöst, als sie dem Kläger den sanktionslosen Wechsel zu Northern Telecom gestattete. Bereits deshalb könne I.B.M. im Hinblick auf den Kläger nicht mehr argumentieren, der Verfall der Optionen sei zum Zwecke seiner Bindung an das Unternehmen rechtmäßig. Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass Wettbewerbsverbote in den USA ohne weiteres mit dem Verfall von Aktienoptionen abgesichert werden können. Wie der Fall Lucente v. International Business Machines zeigt, muss dabei aber beachtet werden, dass die Lockerung eines solchen Wettbewerbsverbots sich stets negativ auf die Bindungswirkung der Aktienoptionen auswirkt.

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2. Der Einfluss des Steuerrechts auf den Optionsverfall Nach § 422(a)(2) I.R.C. setzt die steuerlich bevorzugte Behandlung der Optionen als „incentive stock options“ voraus, dass der Arbeitnehmer vom Zeitpunkt der Optionsgewährung bis mindestens drei Monate vor der Optionsausübung ununterbrochen bei der optionsgewährenden Gesellschaft bzw. deren Tochter- oder Muttergesellschaft beschäftigt war. Gleiches gilt gem. § 423(a)(2) I.R.C. auch für die Voraussetzungen eines „employee stock purchase plans“. Faktisch hat dies zur Folge, dass die Aktienoptionen in ihrer Ausprägung als „incentive stock options“ bzw. Optionen nach einem „employee stock purchase plan“ auch ohne besondere Vertragsklausel drei Monate nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis verfallen. Scheidet der Berechtigte aufgrund einer dauerhaften geistigen oder körperlichen Behinderung aus dem Arbeitsverhältnis aus, so erhöht sich diese faktische Verfallsfrist gem. § 422(c)(6) I.R.C. von drei Monaten auf ein Jahr. Eine weitere Sonderregelung greift ein, wenn das Arbeitsverhältnis durch den Tod des Optionsberechtigten endet. Sofern keine ausdrückliche Verfallsfrist vorgesehen ist, können die Optionen dann von den Erben bis zum Ablauf ihrer vertraglich vorgesehenen Laufzeit ausgeübt werden230. 3. Rechtsvergleichende Anmerkungen zum Optionsverfall Rechtsvergleichend lässt sich die Zulässigkeit des Optionsverfalls in der BRD und den USA wie folgt zusammenfassen: Die nach deutschem Recht zentrale Unterscheidung zwischen dem Verfall von Aktienoptionen, die als „Entgelt im engeren Sinn“ gewährt wurden und Optionen, die eine Sonderleistung des Arbeitgebers darstellen („Entgelt im weiteren Sinn“) findet im US-amerikanischen Recht keine Entsprechung. In der BRD führt diese Unterscheidung dazu, dass Optionen, die Bestandteil des arbeitsvertraglichen Synallagmas sind, nur in dem Umfang dem Verfall unterworfen werden dürfen, als die abzugeltende Arbeitsleistung nicht erbracht wurde. Wurden die Optionen hingegen als zusätzliche Sonderleistung des Arbeitgebers gewährt, so ist ihr Verfall zulässig, solange sie das Stadium der Ausübungsreife noch nicht erreicht haben. Nach diesem Zeitpunkt sind die Op230

Treas. Reg. § 1.421-8(c)(1).

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tionen als „erdientes Entgelt“ anzusehen, das dem Arbeitnehmer nicht mehr einseitig genommen werden darf. Obwohl die Differenzierung zwischen ausübungsreifen und nicht ausübungsreifen Aktienoptionen in den USA keine rechtliche Bedeutung hat, findet sie sich in der US-amerikanischen Rechtswirklichkeit durchaus wieder. Bei einer Eigenkündigung des Arbeitnehmers sehen nämlich nur 17,3% der US-Unternehmen den Verfall aller Optionen vor, während sich 78,8% auf den Verfall der noch nicht ausübungsreifen Optionen beschränken. Nach deutschem Recht lässt sich aus § 624 BGB herleiten, dass auch die als Sonderleistung gewährten Aktienoptionen mit einer maximal fünfjährigen Wartezeit ausgestattet werden dürfen. Danach lässt sich ihr Verfall nicht mehr mit dem Interesse des Arbeitgebers an einer Mitarbeiterbindung rechtfertigen. In den USA ist eine entsprechende zeitliche Einschränkung des Optionsverfalls unbekannt. Wird das Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung des Arbeitgebers beendet, so ist der Optionsverfall nach deutschem Recht zulässig, sofern die Optionen als „Entgelt im weiteren Sinn“ gewährt wurden und noch nicht ausübungsreif sind. In den USA sind diese Einschränkungen unbekannt. Teilweise wird der Optionsverfall dort sogar in Fällen angenommen, in denen er nicht ausdrücklich in den Optionsbedingungen vorgesehen ist. Begründet wird dies damit, dass das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses eine ungeschriebene Voraussetzung der Rechte aus den Aktienoptionen sei. Die vom Arbeitgeber gezielt zum Zweck des Optionsverfalls ausgesprochene Kündigung führt in der BRD als rechtsmissbräuchliches Verhalten gem. § 162 Abs. 2 BGB nicht zum Verfall der Optionen. In den USA werden solche Fälle nach der bisherigen Rechtsprechung in den verschiedenen Bundesstaaten unterschiedlich beurteilt. Während in New York und Texas die gezielt zum Optionsverfall führende Kündigung für zulässig erachtet wird, lehnen die Gerichte der Staaten New Jersey und Massachusetts die Rechmäßigkeit der Kündigung unter vergleichbaren Umständen ab. Eine ähnliche Sichtweise deutet sich im Staate Kalifornien an. Wettbewerbsklauseln können in den USA nach einhelliger Auffassung durch den Optionsverfall abgesichert werden. Allerdings ist dabei dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz besondere Aufmerksamkeit zu schenken. In der BRD ist der Optionsverfall hingegen als „indirektes Wettbewerbsverbot“ unzulässig, da die Voraussetzungen der §§ 74 ff. HGB i. d. R. regelmäßig nicht vorliegen. Nur unter starken Einschränkungen kann der Verfall

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

von Aktienoptionen an die Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten geknüpft werden. 4. Der Verfall von Aktienoptionen in der wissenschaftlichen Beurteilung In der US-amerikanischen Rechtswissenschaft konzentriert sich die Untersuchung von Verfallsklauseln im Wesentlichen auf die Frage, ob der Optionsverfall auch dann rechtlich durchsetzbar ist, wenn er außerhalb des Einflussbereichs der Arbeitnehmer liegt. Für besonders problematisch wird unter diesem Aspekt der Verfall infolge von Kündigungen erachtet, die weder aus personen- noch aus verhaltensbedingten Gründen ausgesprochen werden231. Noch größere Bedenken werden geltend gemacht, wenn eine solche Kündigung auffallend kurz vor Erreichen der Ausübungsreife ausgesprochen wird232. Um der harten Linie der Rechtsprechung in diesen Fragen entgegenzutreten, werden in der Literatur drei Fallgruppen gebildet, die jeweils eigenständige Ansatzpunkte für ein rechtliches Vorgehen gegen den Optionsverfall bieten. a) Die zum Zweck des Optionsverfalls ausgesprochene Kündigung Die beste Chance, den Optionsverfall rechtlich erfolgreich anzugreifen, besteht nach der Literatur dann, wenn der Arbeitgeber mit der Kündigung die gezielte Absicht verfolgt, die Optionsrechte vor Erreichen der Ausübungsreife zu beseitigen233. Eine solche Vorgehensweise wird für treuwidrig erachtet und führt nach dieser Auffassung zur Fehlerhaftigkeit der Kündigung („wrongful termination“)234. Zum Ausgleich des Optionsverlustes ergibt sich für den Arbeitgeber ein Schadensersatzanspruch235. Die Problematik dieser Fallgruppe besteht auch nach Auffassung der Literatur regelmäßig darin, dass sich die treuwidrige Intention des Arbeitge231 Solche Kündigungen werden als „Involuntary termination without cause“ bezeichnet, wobei „without cause“ bedeutet, dass der Arbeitnehmer keinen direkten Einfluss auf Gründe seiner Entlassung hatte. 232 Santa Clara L Rev S. 214. 233 Zur entsprechenden Rechtsprechung vgl. oben 3. Teil G.II.1.e). 234 Santa Clara L Rev S. 226; so auch die überwiegende Rechtsprechung, vgl. Gaines v. Monroe Calculating Machines Co., 18 A2d 179 (N.J. Super. Ct. App. Div. 1963. 235 Ebenda.

G. Die Zulässigkeit von Verfallsklauseln

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bers im Prozess kaum nachweisen lässt236. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Arbeitgeber mehrere Arbeitnehmer gleichzeitig entlässt und sich dabei auf wirtschaftliche Gründe beruft237. b) Unterscheidung nach der Funktion der Optionen Die anderen beiden Fallgruppen unterscheidet die Literatur danach, ob die Optionen als laufende Vergütung für gegenwärtig geleistete Dienste gewährt werden, oder ob sie den Arbeitnehmern einen Anreiz dafür bieten sollen, ihrem Arbeitgeber bis zu einem bestimmten Zeitpunkt treu zu bleiben238. Im Grundsatz geht die Literatur wie auch die Rechtsprechung davon aus, dass die Optionen den Arbeitnehmern nicht als laufendes Entgelt, sondern als zusätzliche Sonderleistung gewährt werden, um ihnen einen Anreiz zur zukünftigen Betriebstreue zu geben („compensation for future services“)239. Dementsprechend wird die in Optionen bestehende Sonderleistung von der Literatur auch erst dann als „erdientes Entgelt“ anerkannt, wenn diese Betriebstreue vollständig erbracht wurde240. Der Ablauf der Wartezeit kann nach dieser Einschätzung als aufschiebende Bedingung („condition precedent“) für die Zusatzvergütung verstanden werden241. Ausnahmsweise können die Optionen nach Ansicht der Literatur aber auch als laufendes Entgelt für gegenwärtig erbrachte Dienste angesehen werden („compensation for present services“)242. Dies wird angenommen, wenn der Arbeitnehmer auf einen Teil seiner Fixvergütung verzichtet und stattdessen Aktienoptionen erhält243. Da der 236

Santa Clara L Rev S. 227. Ebenda. 238 Santa Clara L Rev S. 217 f. Dass beide Varianten durchaus denkbar sind, entnimmt die Literatur dem Urteil des Court of Appeal, First District, Division 5, California, im Fall In re Marriage of Hug, 201 Cal. Rptr. 676 (Ct. App. 1984). Dort heißt es wörtlich: „[. . .] there is no compelling reason to require that employee stock options must always be classified as compensation exclusively for past, present or future services. Rather, since the purposes underlying stock options differ, reverence to the facts of each particular case must be made to reveal the features and implications of a particular employee stock option plan.“ 239 In re Marriage of Hug, 201 Cal. Rptr. 676 (Ct. App. 1984). 240 Santa Clara L Rev S. 217 f. und 228 f. 241 Ebenda. 242 Dabei stützt sich die Literatur auf die Fälle In re Marriage of Hug, 201 Cal. Rptr. 676 (Ct. App. 1984); Bertero v. National General Corp., 62 Cal. Rptr. 714 (Ct. App. 1967). 243 Santa Clara L Rev S. 229. 237

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

geldwerte Vorteil in solchen Fällen erst bei der Ausübung der Optionen entsteht, wird von „verzögerter Vergütung für gegenwärtig erbrachte Dienste“ („deferred compensation for present services“) gesprochen244. c) Aktienoptionen als laufendes Entgelt Werden die Optionen ausnahmsweise als laufendes Entgelt gewährt, so geht die Literatur davon aus, dass sie bereits mit der Leistungserbringung „pro rata“ als „erdiente Vergütung“ angesehen werden müssen245. Scheidet der Arbeitnehmer vor Ablauf der Wartezeit aus, kommt daher ein Verfall nur für den Anteil der Optionen in Betracht, der die im Zeitpunkt des Ausscheidens noch nicht erbrachte Leistung entlohnt246. Zur Ermittlung des unverfallbaren Anteils ist nach der Literatur die sogenannte „time rule“ anzuwenden247. Dazu ist zunächst die Zahl der Monate zwischen der Optionsgewährung und dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis durch die Anzahl der Monate zwischen der Optionsgewährung und dem Ablauf der Wartefrist zu teilen und der hierbei entstehende Bruch mit der Anzahl der gewährten Optionen zu multiplizieren. d) Aktienoptionen als Anreiz für die zukünftige Betriebstreue Den Verfall sämtlicher Aktienoptionen hält die Literatur hingegen für zulässig, wenn diese – wie im Regelfall – als Anreiz für die zukünftige Betriebstreue gewährt werden und der Arbeitnehmer das Unternehmen vorzeitig verlässt248. 244 Die „Verzögerung“ ergibt sich daraus, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung zunächst für ein vergleichsweise niedriges Fixgehalt erbringt, dafür aber eine Gewinnaussicht erhält, die sich bei steigendem Aktienkurs zu einem zukünftigen – „verzögerten“ – Zeitpunkt realisieren lässt. 245 Santa Clara L Rev S. 230. 246 Santa Clara L Rev S. 229 f.; stützen lässt sich dieses Ergebnis nach Auffassung der Literatur mit einer Analogie zur Rechtslage zum Verfall von Urlaubsgeld („vacation pay“). Das Urlaubsgeld muss dem Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses anteilig ausbezahlt werden, soweit er den ihm zustehenden Urlaub nicht genommen hat (vgl. z. B. California Labor Code § 227.3), da er sich nach der Rechtsprechung mit jedem Arbeitstag einen unverfallbaren Anteil des Urlaubsgeldes erdient hat. So entschied der Supreme Court des Staates Kalifornien im Fall Suastez v. Plastic Dress-Up Co., 647 P.2d 122 (Cal. 1982): „Case law from this state and others, as well as principles of equity and justice, compel the conclusion that a paid vacation vests as the labor is rendered. On termination of employment, therefore, the state requires that an employee be paid in wages for a pro rata share of his vacation pay.“ 247 In re Marriage of Hug, 201 Cal. Rptr. 676 (Ct. App. 1984).

G. Die Zulässigkeit von Verfallsklauseln

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Begründet wird dies damit, dass der Arbeitnehmer sich die in den Optionen verkörperte Sonderleistung erst durch die erwartete Betriebstreue erdient249. Allerdings erkennt die Literatur an, dass der vollständige Optionsverfall bei Kündigungen, die weder aus personen- noch aus verhaltensbedingten Gründen ausgesprochen werden, zu besonderen Härtefällen führen kann. Um diese abzumildern, wird es den entlassenen Arbeitnehmern in bestimmten Ausnahmefällen trotz des vertraglich vereinbarten Optionsverfalls ermöglicht, ihre Aktienoptionen auszuüben. Zur Begründung der Ausnahmeregelungen greift die Literatur auf anerkannte Rechtsgrundsätze zurück250. aa) Die „substantial performance“ Theorie Der Rechtsgrundsatz der „substantial performance“ soll verhindern, dass eine Vertragspartei sich auf Kosten der anderen bereichert, indem sie die ihr geschuldete Leistung nahezu vollständig erhält, ohne ihrerseits die vereinbarte Gegenleistung erbringen zu müssen251. Dem Vertragspartner, der seine Leistung im Wesentlichen vollständig erbracht hat, wird deshalb unter gewissen Voraussetzungen ein Anspruch auf die volle Gegenleistung eingeräumt252. Welcher Anteil der Arbeitsleistung erbracht werden muss, um von einer im Wesentlichen vollständigen Leistungserbringung ausgehen zu können, ist auch in der Literatur ungeklärt. Die in anderen arbeitsrechtlichen Fällen ergangenen Urteile sind je nach Einzelfall und entscheidendem Spruchkörper von erheblichen Unterschieden geprägt253, so dass eine auf den „substantial performance“ Grundsatz gestützte Klage mit erheblichen Unsicherheiten behaftet ist254. 248

Santa Clara L Rev S. 228. Ebenda. 250 Santa Clara L Rev S. 235. 251 Santa Clara L Rev S. 230 f. 252 Wörtlich lautet dieser Grundsatz: „Where a contract is made for an agreed upon exchange of two performances, substantial performance, rather than literal performance, is sufficient to entitle a party to recovery.“ (Wenn ein Vertrag den Austausch zweier Leistungen vorsieht, so reicht die im Wesentlichen vollständige Leistungserbringung aus, um den Anspruch auf die Gegenleistung durchsetzbar zu machen. Eine streng am Vertragswortlaut orientierte Leistungserbringung ist in diesem Fall nicht erforderlich.) Vgl. dazu Santa Clara L Rev S. 230 f. 253 So hat der Supreme Court des Staates Kalifornien in der Entscheidung Division of Labor Law Enforcement, Department of Industrial Relations v. Ryan Aeronautical, 236 P.2d 236 bei einer Arbeitsdauer von 98% der geschuldeten Zeit eine 249

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

bb) Ungerechtfertigte Bereicherung – „unjust enrichment“ Der Grundsatz des „unjust enrichment“ besagt, dass sich keine Vertragspartei auf Kosten der anderen ungerechtfertigt bereichern können soll, sondern aus Gründen der Billigkeit dazu verpflichtet ist, ungerechtfertigt erhaltenen Vorteile zurückzugewähren bzw. einen Ausgleich für sie zu leisten255. Auf diesem Grundsatz aufbauend argumentiert die Literatur, dass den Arbeitgeber eine quasivertragliche Verpflichtung treffen kann, die Optionen in dem Umfang aufrecht zu erhalten, in dem der Arbeitnehmer dem Unternehmen tatsächlich treu geblieben ist256. cc) Zweckverfall – „frustration of purpose“ Nach der „frustration of purpose“ Theorie kann eine Vertragspartei aus ihrer vertraglichen Verpflichtung entlassen werden, wenn der objektive Zweck dieser Verpflichtung aus einem Grund entfällt, der außerhalb ihres Einflussbereichs liegt257. Nach Ansicht der Literatur kann diese Theorie auch auf die Verpflichtung des Arbeitnehmers angewandt werden, vor der Optionsausübung die volle Wartezeit im optionsgewährenden Unternehmen verbleiben zu müssen258. Voraussetzung dafür ist aber, dass der Mitarbeiter eigentlich vor hatte, sich dieser Verpflichtung gemäß zu verhalten und dies im Zweifel auch nachweisen kann259.

„substantial performance“ angenommen, während er in Division of Labor Law Enforcement, Department of Industrial Relations v. Mayfair Markets, 227 P.2d 463 eine Arbeitsdauer von 83% nicht für ausreichend erachtete. 254 Santa Clara L Rev S. 231 f. 255 Die umfassende Definition der „unjust enrichment“ Doktrin lautet: „The unjust enrichment doctrine is the general principle that one party should not be permitted unjustly to enrich himself at the expense of another, but should be required to make restitution of or for property or benefits received, retained or appropriated, where it is just and equitable.“ Santa Clara L Rev S. 232. 256 Santa Clara L Rev S. 232 ff. 257 Die englische Definition lautet: „Under the frustration of purpose doctrine, a party to a contract will be relieved of the duty to perform when the objective purpose for performance no longer exists, due to reasons beyond the party’s control.“ Santa Clara L Rev S. 233. 258 Santa Clara L Rev S. 233. 259 Ebenda.

G. Die Zulässigkeit von Verfallsklauseln

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dd) AGB-ähnliche Klauseln – „adhesion contract“ Eine besonders strenge Kontrolle verlangt die Literatur bei Verfallsklauseln, die in einem sogenannten „adhesion contract“ vereinbart werden260. „Adhesion contracts“ zeichnen sich – ähnlich wie allgemeine Geschäftsbedingungen – dadurch aus, dass die Vertragsbedingungen vorformuliert und der verhandlungsschwächeren Vertragspartei als nicht verhandelbarer Vertragsbestandteil vorgelegt werden261. Der zu „adhesion contracts“ ergangenen Rechtsprechung ist die Tendenz zu entnehmen, dass die wirtschaftlich unterlegene Partei vor einseitig belastenden Vertragsbedingungen besonders zu schützen ist262. Nach der Literatur kann dieser Schutzgedanke auch in Bezug auf vorformulierte Optionsbedingungen angewandt werden, die an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne jede Differenzierung den Verfall sämtlicher Aktienoptionen knüpfen263. Besonders schützenswert sind nach dieser Auffassung Arbeitnehmer unterhalb der obersten Führungsebene, da bei ihnen nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass sie sich der vollen Tragweite pauschal formulierter Verfallsklauseln bewusst sind264. e) Ergebnis zur wissenschaftlichen Beurteilung von Verfallsklauseln Der Optionsverfall bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird von der US-Literatur vor allem in zwei Fällen problematisiert. Spricht der Arbeitgeber eine Kündigung gezielt zum Zweck des Verfalls aus, so wird ein rechtsmissbräuchliches Verhalten angenommen, das zur Rechtswidrigkeit der Kündigung und zu einem Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers führt. 260

Santa Clara L Rev S. 234 f. „An adhesion contract is a standardized contract that is essentially offered on a ,take it or leave it‘ basis; the party in the weaker bargaining position has no realistic choice as to its terms.“ 262 Santa Clara L Rev S. 234. 263 Als Beleg für diese Rechtsprechung wird der bereit erwähnte Fall Lucas v. Seagrave Corp., 227 F.Supp. 338, 346 (D. Minn. 1967) angeführt. Dort stellte das Gericht fest: „It seems harsh to assert that employees assume knowingly the risk of all contingencies which might prevent their recovery of benefits, as if the plan were a negotiated contract agreed upon on arm’s length bargaining. It hardly seems equitable to apply the literal contract language, which may not have been inserted to cover such a situation, to uncritically rule that employees bear the risk of a group termination which may not have been contemplated by the contract . . . .“ 264 Santa Clara L Rev S. 235. 261

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

Dies entspricht insoweit der Rechtslage in der BRD, als die gezielte Vernichtung von Aktienoptionen als Rechtsmissbrauch eingeordnet wird. Ein wesentlicher Unterschied besteht allerdings in den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen, da es nach deutschem Recht gem. § 162 Abs. 2 BGB nicht zum Optionsverfall und damit auch nicht zu einem ausgleichsbedürftigen Schaden kommt. Liegt keine gezielte Vernichtung der Aktienoptionen vor, so unterscheidet die US-Literatur zwischen Aktienoptionen, die als laufendes Entgelt gewährt werden, und Aktienoptionen, die einen Anreiz zur künftigen Betriebstreue bieten sollen. Die dabei herangezogenen Kriterien entsprechen größtenteils denjenigen, mit denen in der BRD zwischen Aktienoptionen, die als „Entgelt im engeren Sinne“ gewährt werden und solchen, die „Entgelt im weiteren Sinne“ darstellen, unterschieden wird. Sofern die Optionen laufendes Entgelt darstellen, wird in der US-Literatur die Ansicht vertreten, dass ein Verfall der Optionen nur „pro rata temporis“ für den Zeitraum erfolgen darf, in dem der Arbeitnehmer seine zu entlohnende Arbeitsleistung nicht erbracht hat. Diese Ansicht entspricht der Konzeption, die im Rahmen dieser Arbeit für die Behandlung von „Entgelt im engeren Sinne“ vorgeschlagenen wird. Werden die Optionen als Anreiz zur fortdauernden Betriebstreue gewährt, so hält die US-Literatur im Falle eines vorzeitigen Ausscheidens den vollständigen Verfall der Optionen für rechtmäßig. Allerdings werden in besonderen Härtefällen Ausnahmeregelungen vorgeschlagen, die insbesondere dann eingreifen sollen, wenn dem Arbeitnehmer unabhängig von personenoder verhaltensbedingten Gründen gekündigt wird und seine Optionen zu diesem Zeitpunkt bereits kurz vor der Ausübungsreife stehen. Zur Begründung dieser Ausnahmeregelungen wird auf allgemeine Rechtsregeln zurückgegriffen. Nach der hier vertretenen Ansicht ist der Verfall von als Sonderleistung gewährten Optionen in der BRD unproblematisch, sofern die Optionen noch nicht ausübungsreif sind. Die von der US-Literatur vorgeschlagenen Ausnahmeregelungen finden keine Entsprechung.

H. Haltefristen und Rückgewährklauseln

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H. Haltefristen und Rückgewährklauseln I. Die Rechtslage in der BRD Bevor auf die Zulässigkeit von Klauseln eingegangen wird, die in bestimmten Fällen die Rückgewähr der erworbenen Aktien an den Arbeitgeber vorsehen, werden im Folgenden die rechtlichen Fragen im Zusammenhang mit sogenannten Haltefristen dargelegt. 1. Haltefristen Unter Haltefristen versteht man Regelungen, die es den Arbeitnehmern für einen bestimmten Zeitraum verbieten, die mit Hilfe ihrer Optionen erworbenen Aktien an Dritte zu veräußern265. Der Sinn und Zweck einer solchen Regelung besteht darin, die Berechtigten auch nach der Optionsausübung an das Unternehmen zu binden266. Der angestrebte Bindungsdruck entsteht dadurch, dass die Arbeitnehmer während der Haltefrist dem vollen Kursrisiko ausgesetzt werden267. Besonders deutlich wird dieser Effekt, wenn der Aktienkurs während der Haltefrist unter den entrichteten Basispreis fällt. Dann schmälert sich nicht nur der Ausübungsgewinn, sondern der Mitarbeiter wird darüber hinaus auch am Rückgang des Unternehmenswertes „beteiligt“. Aus der Belastung mit diesem Verlustrisiko soll der Theorie zu Folge insbesondere für Führungskräfte der Anreiz entstehen, auch nach der Optionsausübung im Unternehmen zu verbleiben, umso auf die weitere Entwicklung des Aktienkurses Einfluss nehmen zu können268. Darüber hinaus sollen Haltefristen die Führungskräfte bereits im Zeitraum vor der Optionsausübung dazu motivieren, auf eine möglichst langfristig Steigerung des „shareholder values“ hinzuarbeiten269.

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Vgl. dazu Kallmeyer, AG 1999, S. 97 (99). Weber in Achleitner/Wollmert, S. 41; Tiesler in Achleitner/Wollmert, S. 288; Menichetti, DB 1996, S. 1688 (1689, 1691); Siddiqui, ZfP 1999, S. 162 (181). 267 Kallmeyer, AG 1999, S. 97 (99). 268 Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 183; Seibert in Pellens, S. 47. 269 Menichetti, DB 1996, S. 1688 (1689, 1691); Fuchs, DB 1997, S. 661 (661). 266

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

a) Die rechtliche Umsetzung von Haltefristen Rechtstechnisch lässt sich eine Haltefrist nach deutschem Recht nur mit Hilfe eines schuldrechtlichen Veräußerungsverbots gem. § 137 Satz 2 BGB regeln270. Die Vereinbarung eines dinglich wirkender Verbots ist rechtlich hingegen wegen § 137 Satz 1 BGB unmöglich. Theoretisch ist es auch denkbar, mit Hilfe vinkulierter Namensaktien gem. § 68 Abs. 2 AktG ein aktienrechtliches Veräußerungsverbot zu konstruieren271. Da die Übertragbarkeit solcher Aktien zeitlich aber nicht eingeschränkt werden kann, sind sie zur Durchführung von Aktienoptionsprogrammen ungeeignet272. Wird ein schuldrechtliches Veräußerungsverbot festgesetzt und verstoßen die Arbeitnehmer gegen dasselbe, so ist diese Veräußerung zwar rechtlich wirksam, hat aber die üblichen Schadensersatzpflichten zur Folge273. b) Die rechtliche Zulässigkeit von Haltefristen Die Vereinbarung von schuldrechtlichen Haltefristen ist im Grundsatz für zulässig zu erachten274. Da sich die Arbeitnehmer unabhängig vom Fortbestand des zugrunde liegenden Arbeitsverhältnisses an das Veräußerungsverbot halten können, vermag der Einwand, die Haltefrist könne zu einer unzulässigen Kündigungserschwerung führen275, nicht zu überzeugen276. Ausnahmen können sich m. E. allenfalls dann ergeben, wenn die Haltefrist wegen ihrer besonders ausgedehnten Länge gem. § 138 BGB für sittenwidrig erachtet werden muss. Ein solcher Fall wäre wohl anzunehmen, wenn Aktien, die mittels im Gegenseitigkeitsverhältnis stehender Optionen erworben wurden, an eine überlange Haltefrist gebunden würden. Durch eine solche Regelung würde der Arbeitnehmer nämlich langfristig daran gehindert, über erdientes „Entgelt im engeren Sinne“ frei zu disponieren. 270

Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 183. BayOLG vom 24.11.1988 in DB 1989, S. 214; Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1407); Legerlotz/Laber, DStR 1999, S. 1658 (1663 f.); Küttner/Bauer, Aktienoptionen, Rdnr. 5. 272 Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 183. 273 Baeck/Diller, DB 1998, S. 1405 (1407), darüber hinaus bietet sich die Vereinbarung einer Vertragsstrafe an. 274 So auch Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 41 und 182 ff. 275 Mechlem/Melms, DB 2000, S. 1614 (1616). 276 Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 41 und 182 ff. 271

H. Haltefristen und Rückgewährklauseln

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c) Die Alternative zu Haltefristen Alternativ zu Haltefristen können die Arbeitnehmer auch dadurch fortdauernd an das Unternehmen gebunden werden, dass der Erwerb einer gewissen Anzahl von Aktien zur Teilnahmevoraussetzung für das Aktienoptionsprogramm gemacht wird277. Besonders effektiv ist dies, wenn die als Eigeninvestment erworbenen Aktien mit einer bestimmten Mindesthaltefrist belegt werden278. So sieht beispielsweise das Programm der BASF vor, dass die Teilnehmer zunächst zwischen 10% und 30% ihres Bruttojahresbonus in Aktien zum aktuellen Börsenkurs investieren müssen, um am Optionsplan teilnehmen zu können. Die so erworbenen Aktien dürfen während einer zweijährigen Frist dann nicht veräußert werden. Auch das Programm von Bayer sieht ein solches Eigeninvestment mit einer Sperrfrist von drei Jahren vor. In diesem Programm wird darüber hinaus auch die Zahl der Optionen an die Höhe des Eigeninvestments gekoppelt. Den Berechtigten wird für jeweils 20 gehaltene Aktien je eine Option zugeteilt279. Problematisch ist die Koppelung der Optionsgewährung an den vorherigen Erwerb von Aktien allerdings dann, wenn diese ihrerseits mit Teilen des Arbeitslohns finanziert werden sollen280. Eine solche Regelung kann nämlich u. U. mit dem in § 117 Abs. 2 GewO normierten Verbot von Lohnverwendungsabreden kollidieren281. In § 154 Abs. 1 Nr. 2 GewO findet sich allerdings eine für Aktienoptionsprogramme bedeutsame Ausnahme von diesem Verbot. Dort wird nämlich angeordnet, dass mit Handlungsgehilfen eine wichtige Zielgruppe von Aktienoptionsprogrammen nicht vom persönlichen Anwendungsbereich des § 117 Abs. 2 GewO erfasst wird282. 277 Siddiqui, ZfP 1999, S. 162 (181); Küttner/Bauer, Aktienoptionen, Rdnr. 4; Lembke, BB 2001, S. 1469 (1476). 278 Ebenda. 279 Eine Verknüpfung von Eigeninvestment in Aktien und Anzahl der zu erlangenden Optionen ergibt sich ferner in den Optionsprogrammen der Schering AG (vgl.: Bertram/Ünal, Personalführung 1998, S. 60 (61)), der Deutschen Post, Henkel KGaA, RWE (AOP-M), VW und der Consors AG. 280 Lembke, BB 2001, S. 1469 (1476); a. A. Küttner/Bauer, Aktienoptionen, Rdnr. 4. 281 Wank in Tettinger/Wank, § 117, Rdnr. 3, ausgenommen davon sind nach h. M. Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung. 282 Handlungsgehilfen sind gem. § 59 Abs. 1 HGB Personen, die zur Leistung kaufmännischer, d.h. überwiegend geistiger, nicht mechanischer Dienste angestellt

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

Eine weitere wichtige Einschränkung des Verbots von Lohnverwendungsabreden ergibt sich im vorliegenden Zusammenhang daraus, dass dieses Verbot in all jenen Fällen nicht eingreift, in denen die Eigeninvestition nicht mit „Entgelt im engeren Sinne“, sondern mit freiwilligen Zusatzleistungen getätigt werden soll283. 2. Rückgewährklauseln Unter Rückgewährklauseln sind Regelungen zu verstehen, die die Arbeitnehmer im Falle ihres Ausscheidens vor Ablauf einer bestimmten Frist zur Rückgabe der erworbenen Aktien zu einem i. d. R. unterhalb des aktuellen Aktienkurses festgelegten Preis verpflichten284. Die Aussicht auf den Verlust der Aktien soll die Arbeitnehmer dazu anhalten, bis zum Ablauf der Rückgewährfrist im optionsgewährenden Unternehmen zu verbleiben. In der bisherigen Rechtspraxis spielen Rückgewährklauseln keine Rolle285. Bei der Beurteilung ihrer rechtlichen Zulässigkeit ist m. E. von entscheidender Bedeutung, dass ihr Eingreifen unmittelbar an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses anknüpft. Der wesentliche Unterschied zu Haltefristen besteht also darin, dass eine Rückgewährklausel die Kündigung des Arbeitnehmers mit einer finanziellen Sanktion belegt. Teilweise wird aus diesem Grund eine Überprüfung von Rückgewährklauseln unter dem Aspekt der unzulässigen Kündigungserschwerung gem. § 622 Abs. 6 BGB vorgeschlagen286. Die gegen die Anwendung dieses Prüfungsmaßstabes sprechenden Erwägungen wurden bereits im Zusammenhang mit der Erörterung von Verfallsklauseln dargelegt287. Auf die dortigen Ausführungen kann an dieser Stelle verwiesen werden. Ebenfalls vertreten wird die Auffassung, dass Rückgewährklauseln zumindest dann rechtlich zulässig sind, wenn sie sich auf Aktien beschränken, die durch die Ausübung nicht im Synallagma stehender Optionen erworben sind. Die Unterscheidungskriterien ähneln denen zwischen Arbeitern und Angestellten. 283 Dieser Ausnahmeregelung wird das oben beschriebene Aktienoptionsprogramm der BASF gerecht. 284 Feddersen, ZHR 161 (1997), S. 269 (272). 285 Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 42, Fn. 167. Auch in den hier untersuchten aktuellen Optionsprogrammen findet sich keine entsprechende Klausel. 286 Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 187. 287 Vgl. dazu oben 3. Teil G.I.3.a).

H. Haltefristen und Rückgewährklauseln

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wurden288. Als Argument wird angeführt, dass unter diesen Umständen mit dem gesamten Optionsprogramm eine zukunftsgerichtete Verhaltenssteuerung beabsichtigt werde289. Die Rückgabepflicht könne deshalb mit denselben Erwägungen gerechtfertigt werden, mit denen die Zulässigkeit des Verfalls der zugrunde liegenden Optionen begründet werde. Entgegen dieser Auffassung sind Rückgewährklauseln m. E. ganz allgemein für unzulässig zu erachten290. Für Aktien, die durch die Ausübung im Synallagma stehender Optionen erworben wurden, ergibt sich dies zwingend daraus, dass bereits der Verfall der zugrunde liegenden Optionen unzulässig ist. Eine Pflicht zur Rückgewähr der mit ihnen erworbenen Aktien unter entsprechenden finanziellen Einbußen ist daher erst recht für unzulässig zu erachten. Aber auch dann, wenn dem Aktienerwerb Optionen zugrunde liegen, die als freiwillige Sonderleistungen gewährt wurden, kann nicht von der Zulässigkeit der Rückgewährpflicht ausgegangen werden291. Anders als von der Gegenauffassung unterstellt, sind schon die als Sonderleistung gewährten Optionen nach Ablauf der vorgesehenen Wartezeit und Erreichen des Erfolgsziels als „erdienter Lohn“ zu qualifizieren292. Konsequenterweise gilt dies erst recht für die mit den Optionen erworbenen Aktien, so dass auch sie dem Arbeitnehmer nicht mehr entzogen werden dürfen293. Will der Arbeitgeber die Mitarbeiter über die maximal zulässige Wartefrist von fünf Jahren hinaus auch nach der Optionsausübung an das Unternehmen binden, so ist er auf die zeitlich gestaffelte Optionsgewährung, die Festsetzung von Haltefristen oder die Forderung eines langfristigen Eigeninvestments der Mitarbeiter in Unternehmensaktien beschränkt294.

288

Klahold, Aktienoptionen, S. 41; Tiesler in Achleitner/Wollmert, S. 288. Ebenda. 290 Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 188 f.; Mechlem/Melms, DB 2000, S. 1614 (1616); offen: Feddersen, ZHR 161 (1997), S. 269 (272). 291 Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 188 f.; Mechlem/Melms, DB 2000, S. 1614 (1615). 292 Zur Behandlung ausübungsreifer Optionen vgl. 3. Teil G.I.3.a)bb). 293 Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 189. Aus den Rechtsprechungsgrundsätzen zur Rückzahlung von Gratifikationen lassen sich keinerlei Rückschlüsse auf die Behandlung von Rückgewährklauseln ziehen. Die mit Gratifikationen vergleichbare zukunftsgerichtete Motivationswirkung geht nämlich nicht von den erworbenen Aktien aus, sondern von den ihnen zugrunde liegenden Aktienoptionen; Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 188, Fn. 705; a. A. Kohler, ZHR 161 (1997), S. 246 (253), Fn. 44. 294 Mechlem/Melms, DB 2000, S. 1614 (1616). 289

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

II. Die Rechtslage in den USA 1. Haltefristen Wie die folgenden Ausführungen zeigen, lassen sich Haltefristen in den USA noch wesentlich effektiver gestalten als dies nach deutschem Recht zulässig ist. a) Die rechtliche Umsetzung von Haltefristen In § 8-204 Uniform Commercial Code (UCC)295 sind die Voraussetzungen geregelt, unter denen ein vertragliches Veräußerungsverbot auch gegenüber Dritten Wirksamkeit entfaltet. In Bezug auf Aktien ist dies der Fall, wenn der Dritte die entsprechende Vereinbarung entweder positiv kannte, oder wenn das Verbot in deutlicher Form auf dem Aktienzertifikat vermerkt ist bzw. sich aus der Transaktionsbescheinigung ergibt, die dem Arbeitnehmer beim Erwerb der Aktien von seinem Arbeitgeber ausgestellt wurde. Anders als nach deutschem Recht kann der Arbeitgeber ein Veräußerungsverbot durch die entsprechenden Vermerke daher auch mit „dinglicher Wirkung“296 versehen. Eine solche Vorgehensweise bietet sich insbesondere dann an, wenn der Arbeitgeber die Finanzierung des Basispreises mit Hilfe von Darlehen fördert. Die dinglich abgesicherte Haltefrist („holding period“) gewährleistet dann nämlich, dass die zur Kreditsicherung dienenden Aktien im Eigentum des Arbeitnehmers verbleiben297. b) Der steuerrechtliche Einfluss auf Haltefristen Die anhand von „incentive stock options“ erworbenen Aktien unterliegen gem. § 422(a)(1) I.R.C. ebenso wie die aufgrund eines „employee stock purchase plans“ erworbenen Aktien gem. § 423(a)(1) I.R.C. einer gesetzlichen Haltefrist. 295 Der Formulierungsvorschlag aus dem Uniform Commercial Code wurde so oder mit nur geringen Abweichungen in allen US Staaten verabschiedet, vgl. Anderson on the Uniform Commercial Code, § 8-204:2. 296 Wegen des im US-Recht unbekannten Trennungsprinzips wird dort begrifflich nicht zwischen schuldrechtlicher und dinglicher Wirkung unterschieden, sondern allein die Wirksamkeit des Verbotes gegenüber Dritten thematisiert. 297 Kraus, Executive stock options, chapter 8, p. 37.

H. Haltefristen und Rückgewährklauseln

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In beiden Fällen lassen sich die steuerlichen Vorteile nur dann realisieren, wenn der Arbeitnehmer die Aktien nicht vor Ablauf von zwei Jahren ab der ursprünglichen Optionsgewährung und vor Ablauf eines Jahres nach Optionsausübung an Dritte überträgt. Die Jahresfrist beginnt jeweils mit dem Tag, an welchem dem Arbeitgeber die Erklärung des Berechtigten über die Optionsausübung zugeht. Veräußert der Arbeitnehmer die Aktien unter Verstoß gegen die Haltefrist („disqualifying disposition“), so geht gem. § 421(b) I.R.C. bzw. § 423(a)(1) i.V. m. § 421(b) I.R.C. die privilegierte steuerliche Behandlung rückwirkend verloren298. Die wohl wichtigste Ausnahme vom Verbot der Übertragung an Dritte ist nach § 424(c)(1)(A) I.R.C. der Übergang der Aktien von Todes wegen299. c) Die rechtliche Zulässigkeit von Haltefristen Die rechtliche Zulässigkeit von Haltefristen ergibt sich bereits daraus, dass der Gesetzgeber sie im eben dargelegten Sinn selbst zur Tatbestandsvoraussetzung von „incentive stock options“ und eines „employee stock purchase plans“ erhebt. Eine gesetzliche oder richterrechtlich entwickelte Begrenzung der Zulässigkeit von Haltefristen ist nicht ersichtlich, so dass den Unternehmen ein weiter Gestaltungsspielraum eröffnet wird. d) Die Alternative zu Haltefristen Ähnlich wie auch in der BRD sehen die US-amerikanischen Vergütungsvereinbarungen vor allem in Bezug auf Führungskräfte sogenannte „share ownership policies“ oder „stock ownership guidelines“ vor300. Diese bestimmen, dass die betroffenen Arbeitnehmer dazu verpflichtet sind, einen bestimmten Bestand an Aktien des eigenen Unternehmens in ihrem Depot zu halten301. 298 70,6% der Unternehmen, die „incentive stock options“ gewähren, geben an zu überprüfen, ob die Berechtigten eine „disqualifying disposition“ durchführen; NASPP/PricewaterhouseCoopers 2000 Stock Plan Design and Administration Survey. 299 Auf die weiteren Ausnahmen in § 424(c)(1)(B), (C) und § 424(c)(4) I.R.C. wird an dieser Stelle nicht eingegangen. 300 Solche Regelungen finden sich aktuell z. B. in den Programmen von American Express, AT&T und General Motors.

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

So sieht beispielsweise der aktuelle Vergütungsplan der Telefongesellschaft AT&T vor, dass Mitglieder der Führungsebene nach Ablauf einer fünfjährigen Frist je nach Rang ein Aktienpaket im Wert zwischen dem ein bis fünffachen ihres jährlichen Fixeinkommens halten müssen. General Motors fordert von seinen höchsten Führungskräften, dass sie zwischen dem zwei- und fünffachen Wert ihres jährlichen Fixgehalts in Aktien des eigenen Unternehmens investieren, um am Optionsplan beteiligt zu werden. Die rechtlichen Zulässigkeit solcher „share ownership policies“ und ihre Verknüpfung mit Aktienoptionsprogrammen wird, soweit ersichtlich, weder von der Rechtsprechung noch von Seiten der Literatur in Frage gestellt und ist daher ohne weiteres zulässig. 2. Rückgewährklauseln Die in den USA im Zusammenhang mit der Vereinbarung von Rückgewährklauseln auftretenden Rechtsfragen unterscheiden sich erheblich von den nach deutschem Recht maßgeblichen Problemen. a) Grundsätzliche Zulässigkeit von Rückgewährklauseln Anders als in der Bundesrepublik wurde die Zulässigkeit von Rückgewährklauseln bereits im Jahre 1958 von einem US-Gericht anerkannt302. Die in den USA üblichen Rückgewährklauseln sehen i. d. R. das Recht des Arbeitgebers vor, die Aktien zu einem unter dem aktuellen Börsenkurs liegenden Preis303 oder sogar ohne jede Gegenleistung vom Arbeitnehmer zurück zu erwerben, sofern dieser vor Ablauf einer bestimmten Frist freiwillig aus dem Unternehmen ausscheidet304. Mit einer solchen als „goldene Fessel“ („golden handcuff“) bezeichneten Regelung wird teilweise auch über längere Zeiträume hinweg versucht, die Arbeitnehmer von einer Eigenkündigung abzuhalten305. 301 Im Jahre 2000 gaben 34% der Unternehmen an, eine solche Regelung in ihren Optionsbedingungen zu haben; NASPP/PricewaterhousCoopers 2000 Stock Plan Design and Administration Survey. 302 O’Brien v. United Home Life Ins. Co. (1958 CA6 Mich) 250 F2nd 483; Kraus, Executive stock options, chapter 8, p. 37 f.; Friedrichsen, Aktienoptionsprogramme, S. 41; zur Begründung der Zulässigkeit zugleich. 303 Häufig wird der ursprünglich entrichtete Basispreis gewählt, so dass dem Berechtigten sämtliche mit der Optionsgewährung entstandene Vorteile verloren gehen. 304 Kraus, Executive stock options, chapter 8, p. 37 f. 305 Ebenda.

H. Haltefristen und Rückgewährklauseln

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Aus Sicht des Berechtigten führt die mit einer Haltefrist verbundene Rückgewährklausel dazu, dass die erworbenen Aktien noch keine gesicherte Rechtsposition darstellen. Sie sind vielmehr als „beschränktes Eigentum“ („restricted property“) einzuordnen306. In steuerrechtlicher Hinsicht hat dies gem. § 83(a) I.R.C. zur Folge, dass die Veranlagung erst in dem Steuerjahr erfolgt, in dem die Beschränkung des Eigentums in Gestalt der Rückgewährklausel und/oder die Haltefrist wegfällt307. b) Die zeitliche Ausdehnung der Rückgewährklauseln Soweit ersichtlich, wurde die Notwendigkeit einer Befristung der Rückgewährpflicht bislang noch nicht gerichtlich geklärt. Dies liegt möglicherweise daran, dass die Arbeitgeber aus Gründen der Rechtssicherheit selbst ein Interesse daran haben, die mit Haltefristen und Rückgewährklauseln einhergehenden Beschränkungen nicht unbegrenzt lange – und v. a. nicht bis zum Eintritt der Arbeitnehmer in den Ruhestand – aufrecht zu erhalten308. Sieht eine Vergütungsregelung nämlich vor, dass ein Teil des Entgelts für die Dauer des Arbeitsverhältnisses „eingefroren“ wird und den Arbeitnehmern erst nach dem Eintritt in den Ruhestand zufließt („deferral of income“), so wird dieser Vergütungsbestandteil gem. § 2(2)(a)(ii) des „Employee Retirement Income Security Act“ (ERISA)309 als „pension plan“ behandelt. Für einen solchen gelten besondere gesetzliche Schutznormen, die den Arbeitgeber dazu verpflichten, die private Altersvorsorge seiner Arbeitnehmer durch organisatorische und finanzielle Maßnahmen abzusichern und ihn darüber hinaus auch in seiner Kündigungsfreiheit einschränken310. Um in den Genuss dieser Schutzpflichten zu kommen, wurde von Seiten der Arbeitnehmer in der Vergangenheit immer wieder gerichtlich geltend 306

Ebenda. Ist sowohl eine Rückgewährklausel als auch eine Haltefrist vereinbart, so ist der Zeitpunkt des Wegfalls der ersten Beschränkung entscheidend. Gegenstand der Besteuerung ist dann die Differenz zwischen dem Wert der Aktie zum Zeitpunkt des Wegfalls der Beschränkung und dem bei Optionsausübung entrichteten Basispreis. 308 Kraus, Executive stock options, chapter 6A, p. 1 f. 309 29 U.S.C. § 1002(2)(2)(a)(ii). 310 So wird in 29 U.S.C. § 1140 die Kündigung eines Arbeitnehmers zum Zwecke der Vernichtung von Rechten aus einem „pension plan“ ausdrücklich untersagt. 307

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

gemacht, dass Halte- und Rückgewährpflichten, die bis zum Eintritt in den Ruhestand wirksam sind, dazu führen, dass der mit den Aktien verbundene Einkommenszufluss auf einen Zeitpunkt nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses verschoben wird („deferral of income“)311. Der zugrunde liegende Optionsplan müsse deshalb als „pension plan“ nach dem ERISA anerkannt werden312. Gestützt wurde diese Argumentation häufig auf die bereits erwähnte Regelung des § 83(a) I.R.C., nach der steuerrechtlich erst dann von einem Einkommenszufluss ausgegangen wird, wenn die mit Halte- und Rückgewährpflichten verbundenen Beschränkungen entfallen sind313. Die zur Entscheidung über Fragen des ERISA zuständigen Bundesgerichte haben diese Argumentation bislang durchweg zurückgewiesen314. Im Wesentlichen stützten sie sich dabei auf eine vom Arbeitsministerium erlassene Verwaltungsvorschrift315. Diese legt fest, dass die Entlohnung für geleistete Arbeit nur dann als „pension plan“ im Sinne des ERISA angesehen werden kann, wenn der Einkommenszufluss systematisch auf einen Zeitpunkt nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis verzögert wird („systematic deferral of income“) und zur Sicherung der Altersversorgung dient („to provide retirement income“). Letzteres wird von den Gerichten dahingehend ausgelegt, dass nur solche Pläne erfasst werden sollten, die explizit oder ihren erkennbaren Umständen nach spezifisch zur Leistung einer Altersversorgung entwickelt wurden („designed for the purpose of paying retirement income“)316. Hiervon kann nach Ansicht der Rechtsprechung bei den zu Kompensationszwecken eingerichteten Optionsplänen regelmäßig nicht ausgegangen werden317. Dies gilt selbst dann, wenn der mit Aktienoptionen verbundene 311 First Circuit: Goodrich v. CML Fiberoptics, Inc. 990 F. Supp. 48 (D. Mass. 1998); Sixth Circuit: Lafian v. Electronic Data Systems Copr., 856 F. Supp. 339, 346-348 (E.D. Mich. 1994). 312 Ebenda. 313 Vgl. dazu Kraus, Executive stock options, chapter 6A, p. 1 f. 314 First Circuit: Goodrich v. CML Fiberoptics, Inc. 990 F. Supp. 48 (D. Mass. 1998); Sixth Circuit: Lafian v. Electronic Data Systems Copr., 856 F. Supp. 339, 346-348 (E.D. Mich. 1994). 315 29 C.F.R. § 2510.13-2(c). 316 First Circuit: Goodrich v. CML Fiberoptics, Inc. 990 F. Supp. 48 (D. Mass. 1998). 317 Derzeit ermöglichen es nur 8,4% der Unternehmen ihren Mitarbeitern, den Zufluss der mit Aktienoptionen erzielten Ausübungsgewinne auf einen späteren

H. Haltefristen und Rückgewährklauseln

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Einkommenszufluss wegen der Halte- und Rückgewährpflichten im Einzelfall erst nach dem Eintritt in den Ruhestand erfolgt. Nicht ausgeschlossen werden kann die Geltung des ERISA allerdings dann, wenn die Optionspläne den Einkommenszufluss ausdrücklich und systematisch auf einen Zeitpunkt nach dem Eintritt in den Ruhestand hinauszögern318. Angesichts der mit der Anwendbarkeit des ERISA einhergehenden Verpflichtungen versuchen die Arbeitgeber eine solche Plangestaltung jedoch i. d. R. zu vermeiden319. In diesem Zusammenhang ist es nachvollziehbar, dass die Rückgewährpflicht nicht unbeschränkt lange aufrecht erhalten wird. c) Rückgewährpflichten ohne ausdrückliche Vertragsklausel Nach dem vom Supreme Court of Iowa unter Anwendung des Rechts des Staates Iowa entschiedenen Fall Maytag Co. v. Alward besteht unter gewissen Voraussetzungen eine Rückgewährpflicht selbst dann, wenn der Optionsvertrag keine entsprechende Klausel vorsieht320. Nach den Urteilsgründen ist dies der Fall, wenn der Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber als Gegenleistung („consideration“) für die Optionsgewährung zugesagt hat, bis zu einem bestimmten Zeitpunkt im Unternehmen zu verbleiben, dieses Versprechen aber durch seine vorzeitige Kündigung bricht. Die Annahme einer außervertraglichen Rückgewährpflicht begründete das Gericht damit, dass der Arbeitgeber den durch das vorzeitige Ausscheiden eines Arbeitnehmers entstandenen Schaden i. d. R. nicht konkret beziffern kann. Anstatt ihn auf einen fruchtlosen Schadensersatzanspruch gegen den ausgeschiedenen Arbeitnehmer wegen Verletzung des Arbeitsvertrages zu verweisen, sei deshalb eine Rückgewährpflicht in Bezug auf die erworbenen Aktien anzunehmen. Dass eine außervertragliche Rückgewährpflicht aber die Ausnahme darstellt und auf die Fälle beschränkt bleiben muss, in denen der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber als „consideration“ tatsächlich seine befristete Mitarbeit im optionsgewährenden Unternehmen versprochen hat, zeigt sich im Urteil des Supreme Court of Michigan im Fall Michigan Crown Fender Co. v. Welch321. Zeitpunkt hinauszuzögern; NASPP/PricewaterhouseCoopers 2000 Stock Plan Design and Administration Survey. 318 Kraus, Executive stock options, chapter 6A, p. 1 f. 319 Ebenda. 320 Maytag Co. v. Alward (1962) 253 Iowa 455, 112 NW2d 654.

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

In diesem Fall wurde die Pflicht zur Rückgewähr der Aktien mit dem Argument verneint, dass die Optionen nur gewährt worden seien, um den Mitarbeiter zum Abschluss seines Arbeitsvertrages zu motivieren. Ein darüber hinausgehendes Versprechen, für eine bestimmte Zeit im Unternehmen zu verbleiben, sei hingegen nicht abgegeben worden. Deshalb könne im Fall einer Kündigung auch nur eine explizite Vertragsklausel den Arbeitnehmer zur Rückgewähr seiner Aktien verpflichten. 3. Die Alternative zur Rückgewähr: Rückzahlungsklauseln In den USA nicht unüblich ist der Versuch der Arbeitgeber, das zukünftige Verhalten ihrer Arbeitnehmer mit Hilfe von Rückzahlungsklauseln („claw back provisions“) zu steuern322. Anders als bei der Kombination von Halte- und Rückgewährpflicht geben diese Klauseln den Arbeitnehmern zunächst die Möglichkeit, die mit Hilfe ihrer Optionen erworbenen Aktien frei am Markt zu veräußern und die Differenz zwischen Basispreis und Verkaufserlös als Ausübungsgewinn zu realisieren. Treten später die vertraglich vereinbarten Rückzahlungsvoraussetzungen ein, so ist der Arbeitnehmer allerdings dazu verpflichtet, seinen Ausübungsgewinn an das optionsgewährende Unternehmen abzuführen323. Besonders häufig werden Rückzahlungsklauseln eingesetzt, um Verstöße gegen Wettbewerbsverbote mit einer wirtschaftlichen Sanktion zu belegen. Nach einer repräsentativen Umfrage sehen die Optionspläne von 24,4% der US-Unternehmen vor, dass die Arbeitnehmer bei einer Verletzung des Wettbewerbsverbots ihren gesamten Ausübungsgewinn zurückzahlen müssen324. Weitere 14,6% beschränken die Rückzahlungspflicht auf die Differenz zwischen Basispreis und Aktienkurs im Zeitpunkt der Optionsausübung325. In welch großem Umfang Wettbewerbsverbote mit Rückgewährklauseln verbunden werden können, zeigt sich an der Entscheidung des United States 321

Michigan Crown Fender Co. v. Welch (1920) 211 Mich 148, 178 NW 68. Vgl. dazu die sogleich folgenden Umfrageergebnisse des NSAPP/PricewaterhouseCoopers 2000 Stock Plan Design and Administration Survey. 323 Teilweise wird die Rückzahlungspflicht auch auf die Differenz zwischen Basispreis und Aktienkurs im Zeitpunkt der Optionsausübung beschränkt, so dass dem Berechtigten die Wertsteigerung der erworbenen Aktien verbleibt. 324 NSAPP/PricewaterhouseCoopers 2000 Stock Plan Design and Administration Survey. 325 Ebenda. 322

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District Court, S.D., New York, im Fall International Business Machines Corp. v. Martson326. Kern des Rechtsstreits war eine im Aktienoptionsplan befindliche Klausel, die vorsah, dass jede Wettbewerbstätigkeit innerhalb von sechs Monaten nach der Ausübung der Optionen den Arbeitnehmer zur Rückgewähr der erworbenen Aktien bzw. zur Rückzahlung des mit ihnen erzielten Ausübungsgewinns verpflichtete. Als der Beklagte kurz nach Ausübung seiner Optionen zu einem Konkurrenzunternehmen von I.B.M. wechselte, machte I.B.M. unter Berufung auf besagte Klausel die Rückzahlung sämtlicher Ausübungsgewinne geltend. Der Beklagte brachte zu seiner Verteidigung zunächst vor, dass es nach dem Recht des Staates New York unzulässig sei, bereits erdienten Lohn einer Verfalls- oder Rückzahlungsklausel zu unterwerfen. Diesem Argument trat das Gericht mit dem Hinweis entgegen, dass Aktienoptionen nach gefestigter Rechtsprechung regelmäßig nicht unter die Legaldefinition des Begriffes („wages“) i. S. d. New Yorker Arbeitsrechts fallen327. Des Weiteren behauptete der Beklagte, die streitgegenständliche Vertragsklausel erschwere es ihm in unzulässiger Weise, seine Optionen auszuüben und seinen Gewinn zu realisieren. Diesen Ausführungen widersprach das Gericht mit der Erwägung, dass der Optionsplan nicht die Ausübung der Optionen erschwere, sondern allein die Möglichkeit der Arbeitnehmer, sich unmittelbar danach einem Konkurrenzunternehmen anzuschließen. In diesem Sinne sei die Klausel als gewöhnliches Wettbewerbsverbot zu verstehen und müsse nach dem Recht des Staates New York grundsätzlich allein am Maßstab der Verhältnismäßigkeit gemessen werden. Gegen die Rechtmäßigkeit der Rückzahlungspflicht bestünden unter diesem Gesichtspunkt keine Bedenken. Diese Rechtsauffassung bestätigte der United States District Court, S.D. N.Y. auch im Fall International Business Machines Corp. v. Bajorek328, der auf einer weitgehend identischen Tatsachengrundlage beruhte.

326 International Business Machines Corp. v. Martson, 37 F.2d 613, 22 EBC 2585 (S.D.N.Y. 1999). 327 Vgl. dazu oben 2. Teil B.I.3.a)aa). 328 International Business Machines Corp. v. Bajorek, 191 F.3d 1033 (9th Cir. 1999).

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

III. Rechtsvergleichende Anmerkungen Der Versuch, die Arbeitnehmer mit Hilfe von Haltefristen auch über den Zeitpunkt der Optionsausübung hinaus an das Unternehmen zu binden, ist sowohl in den USA als auch in der BRD rechtlich ohne weiteres zulässig. Da in der BRD ein dingliches Veräußerungsverbot an § 137 Satz 1 BGB scheitert und ein aktienrechtliches Übertragungsverbot nach § 68 Abs. 2 AktG unpraktikabel ist, bleibt nach § 137 Satz 2 BGB nur die Vereinbarung eines schuldrechtlichen Veräußerungsverbots. In den USA ergibt sich aus § 8-204 Uniform Commercial Code hingegen auch die Möglichkeit, ein gegenüber potenziellen Erwerbern wirksames Veräußerungsverbot festzusetzen. In beiden Rechtskreisen wird versucht, die Arbeitnehmer alternativ zu Haltefristen auch mit anderen Regelungen an das Unternehmen zu binden. Dabei ist es sowohl in der BRD als auch in den USA zulässig, den Erwerb einer bestimmten Zahl von Aktien des arbeitgebenden Unternehmens zur Voraussetzung für die Teilnahme am Optionsprogramm zu machen. In der BRD ist im Zusammenhang mit dem Erfordernis eines solchen Eigeninvestments allerdings das Verbot von Lohnverwendungsabreden gem. § 117 Abs. 2 GewO zu beachten. Die erworbenen Aktien können in der BRD nicht mit Rückgewährklauseln belegt werden, die für den Fall der Kündigung des Arbeitsverhältnisses die Rückgabe der Aktien gegen einen unterhalb des aktuellen Aktienkurses liegenden Preis vorsehen. Etwas anderes kann sich allenfalls bei einer vollen Erstattung des aktuellen Aktienwertes ergeben. In den USA werden Rückgewährklauseln von den Gerichten ohne weiteres für zulässig erachtet. Ausnahmsweise wurde eine Rückgewährpflicht von der Rechtsprechung sogar schon ohne eine diesbezügliche Vertragsklausel angenommen. Die maximal zulässige Dauer der Rückgewährpflicht wurde gerichtlich bislang noch nicht geklärt. Da die Arbeitnehmer jedoch ein Interesse daran haben, dass ihre Optionspläne nicht als „pension plans“ im Sinne des ERISA angesehen werden, sind übermäßig lange Rückgewährfristen unüblich. Eine in der BRD bislang unbekannte Alternative zu Rückgewährklauseln sind die sogenannten „claw back provisions“, mit denen die Arbeitnehmer zur Rückzahlung ihres Ausübungsgewinnes verpflichtet werden. Die Vereinbarung solcher – in den USA häufig zur Absicherung von Wettbewerbsklauseln verwendeten – Regelungen wäre in der BRD aus denselben Gründen ausgeschlossen, mit denen die Unzulässigkeit von Rückgewährpflichten begründet wird.

I. Aktienoptionen und Betriebsübergang

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Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass in den USA eine wesentlich größere Freiheit existiert, wenn es darum geht, die Arbeitnehmer über den Zeitpunkt der Optionsgewährung hinaus an das Unternehmen zu binden. So stehen den dortigen Rechtsanwendern einerseits innerhalb der zulässigen Regelungen größere Spielräume zur Verfügung. Andererseits können sie aber auch auf Regelungen zurückgreifen, deren Verwendung in der BRD von vornherein für unzulässig zu erachten wäre.

I. Aktienoptionen und Betriebsübergang Ein für die Praxis besonders wichtiges Problem besteht in der Frage, wie sich der Wechsel des Arbeitgebers auf ein laufendes Aktienoptionsprogramm auswirkt. Zu einem solchen Wechsel kommt es in der BRD und den USA gleichermaßen dann, wenn der optionsgewährende Arbeitgeber einen Betrieb oder Betriebsteil an ein anderes Unternehmen veräußert und die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer vom Betriebserwerber übernommen werden. Im Folgenden soll auf die erheblichen Unterschiede eingegangen werden, die sich bei der rechtlichen Behandlung dieser Frage zwischen dem deutschen und US-amerikanischen Recht ergeben.

I. Die Rechtslage in der BRD Im Falle eines Betriebsübergangs tritt der neue Inhaber (Erwerber) nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Ob von dieser Regelung auch die Pflichten aus einem zu Vergütungszwecken eingeführten Aktienoptionsprogramm erfasst werden, ist bislang ungeklärt. Für den Betriebserwerber ist diese Frage von entscheidender Bedeutung, weil die Belastung mit einem „fremden“ Aktienoptionsprogramm für ihn regelmäßig mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist. Richtigerweise ist danach zu unterscheiden, ob sich der Anspruch der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs noch auf die Gewährung der Optionen richtet (Anspruch auf Aktienoptionen) oder die Optionen bereits gewährt wurden und deshalb ein Anspruch „aus“ Aktienoptionen vorliegt329.

329

(578).

Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, S. 201 (202 ff.); Grimm/Walk, BB 2003, S. 577

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

1. Der Anspruch auf Aktienoptionen Der Anspruch auf Aktienoptionen ist in einem ersten Schritt daraufhin zu überprüfen, ob er tatbestandsmäßig unter den Anwendungsbereich des § 613 a BGB fällt. Wenn dem so ist, muss in einem zweiten Prüfungsschritt auf den Inhalt des übergegangenen Anspruchs eingegangen werden. a) Der Anspruchsübergang nach § 613 a BGB Wie bereits dargelegt, ist der Anspruch auf Aktienoptionen entweder im Arbeitsvertrag selbst geregelt oder er ergibt sich aus einem anderen arbeitsrechtlichen Anspruchstatbestand330. Unabhängig davon, ob die Optionen Bestandteil der im Synallagma stehenden Arbeitsvergütung sind oder als Sonderleistung des Arbeitgebers gewährt werden, stellen sie daher eine arbeitsrechtliche Verbindlichkeit des Arbeitgebers gegenüber seinen Arbeitnehmern dar331. Aus diesem Grund geht der Anspruch auf Aktienoptionen im Falle eines Betriebsübergangs – dem allgemeinen Grundsatz folgend332 – gem. § 613 a BGB auf den Erwerber über333. Die Anwendbarkeit des § 613 a BGB zieht automatisch die Frage nach sich, unter welchen Voraussetzungen der übergegangene Anspruch fällig wird und auf welche Weise der Erwerber ihn zu erfüllen hat334. Die erste Frage betrifft den Fall, dass der Anspruch auf die Gewährung von Aktienoptionen erst mit dem Erreichen bestimmter Leistungsziele fällig wird. Ihre Problematik besteht darin, dass die zwischen den ursprünglichen Arbeitsvertragsparteien vereinbarten persönlichen und/oder unternehmensbezogenen Zielvereinbarungen im Verhältnis zum Erwerberunternehmen in den seltensten Fällen unverändert aufrecht erhalten werden können335. Wie auch beim Übergang anderer erfolgsabhängiger Vergütungsansprüche muss in solchen Fällen durch ergänzende Vertragsauslegung gem. § 157 BGB eine dem Erwerberunternehmen angepasste (Neu-)Regelung ge330

Vgl. dazu ausführlich oben 2. Teil C.II. Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, S. 201 (202 ff.). 332 Vgl. dazu: Staudinger/Richardi, § 613 a, Rdnr. 150; Erman/Hanau, § 613 a, Rdnr. 60; Lembke, BB 2001, S. 1469 (1474); Fuchs, Betriebliche Sozialleistungen, S. 61 ff. 333 Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, S. 201 (202 ff.); Grimm/Walk, BB 2003, S. 577 (578 f.); a. A. Willemsen/Willemsen, G, Rdnr. 185. 334 Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, S. 201 (203 f.). 335 Ebenda. 331

I. Aktienoptionen und Betriebsübergang

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funden werden336. Dabei ist darauf zu achten, dass die Voraussetzungen für die Optionsgewährung so wenig wie möglich verändert werden337. Sofern mit der Optionsgewährung die Betriebstreue der Arbeitnehmer belohnt werden soll, wird die Betriebszugehörigkeit im Veräußererunternehmen berücksichtigt338. Die zweite Frage richtet sich nach dem Inhalt des auf den Erwerber übergegangenen Anspruchs. Sie bedarf einer ausführlicheren Erörterung339. b) Der Anspruchsinhalt Wie die folgenden Ausführungen zeigen, sind hinsichtlich des Anspruchsinhalts verschiedene Varianten denkbar. aa) Gewährung von Optionen auf Aktien des Veräußerers – ergänzende Vertragsauslegung Der übergegangene Vergütungsanspruch verpflichtet den Betriebserwerber dazu, den übernommenen Arbeitnehmern Optionen zum Erwerb von Aktien des Betriebsveräußerers zu gewähren340. Gegen den inhaltlichen Fortbestand dieser Verpflichtung lässt sich einwenden, dass die ursprünglichen Vertragspartner beim Zustandekommen des Vergütungsanspruchs davon ausgingen, dass den Arbeitnehmern eine Beteiligung am arbeitgebenden Unternehmen ermöglicht werden sollte. Nur auf diese Weise kann nämlich die mit der Optionsgewährung angestrebte Motivationswirkung sowie die langfristige Bindung der Mitarbeiter an das arbeitgebende Unternehmen erreicht werden. Es stellt sich daher die Frage, ob der Vergütungsanspruch gem. § 157 BGB ergänzend dahingehend ausgelegt werden kann, dass er sich ausschließlich auf Optionen des tatsächlichen Arbeitgebers richtet. 336 Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, S. 201 (203); a. A. Erman/Hanau, § 613 a Rdnr. 59, der eine Anpassung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage vorschlägt. 337 Das heißt, personen-, gruppen- und unternehmensbezogene Zielvereinbarungen müssen möglichst durch eine entsprechende Vereinbarung ersetzt werden und sind in ihrem Anforderungsprofil so weit wie möglich der ursprünglichen Regelung anzugleichen. 338 Palandt/Putzo, § 613 a, Rdnr. 25. 339 Vgl. dazu auch Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, S. 201 (203). 340 Ebenda.

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

Wäre dies der Fall, so müsste der Betriebserwerber den von ihm übernommenen Arbeitnehmern Optionen auf Aktien seines eigenen Unternehmens gewähren. Gegen eine solche Auslegung spricht jedoch bereits die praktische Erwägung, dass der Betriebserwerber nicht notwendigerweise in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft organisiert sein muss341. Entscheidend ist aber, dass der Betriebserwerber aus aktien- und verfassungsrechtlichen Gründen nicht dazu gezwungen werden kann, den von ihm gem. § 613 a BGB übernommenen Arbeitnehmern die Möglichkeit zum Erwerb einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung an seinem Unternehmen zu gewähren342. Aktienrechtlich verstößt die Pflicht zur Übernahme des „fremden“ Aktienoptionsplans gegen die Autonomie der Hauptversammlung des Erwerberunternehmens, da diese gem. §§ 192, 193 AktG über die zur Durchführung eines Optionsprogramms erforderliche Kapitalmaßnahme sowie die dort aufgeführten Optionsbedingungen frei entscheiden können muss343. Aus Art. 9 Abs. 1 GG ergibt sich, dass allein die Anteilseigner des Erwerberunternehmens darüber zu entscheiden haben, ob und unter welchen Bedingungen sie neue Gesellschafter in die Gesellschaft aufnehmen bzw. neue Gesellschaftsanteile ausgegeben wollen344. Daneben werden durch Art. 14 Abs. 1 GG sowohl die Anteilseigener als auch der Unternehmensträger davor geschützt, Aktien unter ihrem nominalen Wert an die übernommenen Arbeitnehmer ausgeben zu müssen345.

341 Zu diesem Argument vgl. Bauer/Göpfert/v. Steinau-Steinrück, ZIP 2001, S. 1129 (1132). Eine für solche Fälle denkbare Verpflichtung, dem Arbeitnehmer eine vergleichbare gesellschaftsrechtliche Beteiligung zu verschaffen (etwa der eines Kommanditisten), stellt keine brauchbare Alternative dar. Mit den verschiedenen gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen gehen nämlich regelmäßig auch unterschiedliche Rechte und Pflichten einher, so dass von einem dahingehenden Willen der Vertragsparteien nicht ausgegangen werden kann. 342 Bauer/Göpfert/v. Steinau-Steinrück, ZIP 2001, S. 1129 (1132). Unzulässig sind dabei alle drei grundsätzlich denkbaren Varianten. Diese bestehen in der Verpflichtung des Erwerbers, das Optionsprogramm des Veräußerers unter dessen Bedingungen einzuführen, ein eigenes Optionsprogramm unter eigenen Bedingungen aufzulegen oder die übernommenen Arbeitnehmer in ein eventuell bestehendes Optionsprogramm zu integrieren. 343 Ebenda. 344 Bauer/Göpfert/v. Steinau-Steinrück, ZIP 2001, S. 1129 (1132); Fuchs, Betriebliche Sozialleistungen, S. 132. 345 Vgl. dazu BVerfGE, 50, 290 (341 ff.); Scholz, RdA 1973, S. 65 (67 f.); Wiegand, BB 1970, S. 926 (928 f.).

I. Aktienoptionen und Betriebsübergang

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Eine Anpassung des Vertragsinhalts durch ergänzende Vertragsauslegung kommt daher nicht in Betracht. Der Betriebserwerber bleibt vielmehr trotz der damit verbundenen Schwierigkeiten dazu verpflichtet, den übernommenen Arbeitnehmern Optionen zum Erwerb von Aktien des Betriebsveräußerers zu gewähren. bb) Anpassung wegen Änderung der Geschäftsgrundlage Da der Vergütungsabrede keine den veränderten Umständen angepasste Regelung zu entnehmen ist, stellt sich die Frage, ob der Betriebserwerber gem. § 313 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Vertragsanpassung wegen Änderung der Geschäftsgrundlage geltend machen kann346. Dazu müssen sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, durch den Betriebsübergang so schwerwiegend verändert haben, dass die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Änderung vorausgesehen hätten, § 313 Abs. 1 Satz 1 BGB. Unter der Geschäftsgrundlage sind die Umständen zu verstehen, deren Fortdauer objektiv erforderlich ist, damit der Vertrag im Sinn der Intentionen der beiden Vertragspartner noch als eine sinnvolle Regelung bestehen kann347. Zur Ermittlung dieser Intention ist auf die Vorstellungen des Betriebsveräußerers und des Arbeitnehmers abzustellen348. Bei der Einräumung des Anspruchs auf Aktienoptionen gehen die beiden ursprünglichen Vertragspartner i. d. R. erkennbar davon aus, dass die Optionen den Arbeitnehmern die Möglichkeit zum Erwerb einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung am arbeitgebenden Unternehmen verschaffen sollen. Nur so ist der erwünschte Motivationseffekt sowie die Bindung der Arbeitnehmer an das optionsgewährende Unternehmen erreichbar. Mit dem Betriebsübergang werden dies Motive allesamt hinfällig. Da die Vergütung mit Optionen auf Aktien eines fremden Rechtsträgers aus Sicht der ursprünglichen Vertragspartner keine sinnvolle Regelung darstellt, kann von einer schwerwiegenden Änderung der Geschäftsgrundlage ausgegangen werden349. 346 Willemsen in Hromadka, S. 174 f.; Grimm/Walk, BB 2003, S. 577 (582 ff.). Zum Verhältnis der ergänzenden Vertragsauslegung nach § 157 BGB zum Anspruch aus § 313 BGB vgl. Palandt/Heinrichs, § 313, Rdnr. 6. 347 Zur sogenannten objektiven Geschäftsgrundlage, Palandt/Heinrichs, § 313, Rdnr. 7. 348 Bauwens, Aktienkursorientierte Vergütung, S. 141 f. Zum Wegfall der Geschäftsgrundlage gegenüber dem Rechtsnachfolger vgl. auch Palandt/Heinrichs, § 313, Rdnr. 28.

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

Allerdings scheitert ein Anspruch auf Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 BGB auch bei schwerwiegenden Änderungen der Geschäftsgrundlage aus, wenn die Partei, die sich auf die Anpassung beruft, die Änderung durch eine freie Willensentschließung selbst herbeigeführt hat350. Im vorliegenden Zusammenhang ist die Änderung der Geschäftsgrundlage allein auf den Betriebsübergang zurückzuführen. Diesen hat der Betriebserwerber unter Abschätzung der damit verbundenen Risiken („due diligence“) durch seine freie Willensentscheidung selbst veranlasst. Aus diesem Grund hat er trotz der schwerwiegenden Veränderung der Geschäftgrundlage keinen Anspruch auf Vertragsanpassung gem. § 313 Abs. 1 Satz 1 BGB351. cc) Anpassung durch Änderungsvertrag Eine Möglichkeit, die Vertragsbedingungen an die durch den Betriebsübergang veränderten Gegebenheiten anzupassen, besteht im Abschluss eines Änderungsvertrages zwischen dem Betriebserwerber und den übernommenen Arbeitnehmern. Allerdings unterzieht das BAG im Zusammenhang mit Betriebsübergängen abgeschlossene Änderungsverträge wegen der Gefahr der Umgehung des § 613 a BGB einer verhältnismäßig strengen Prüfung352. Im Kern wird dabei ein sachlicher Grund für die Veränderung der Vertragsbedingungen gefordert353. Einschränkend ist jedoch anzumerken, dass es bei den bislang entschiedenen Fällen stets um Regelungen ging, die sich erheblich zulasten der übernommenen Arbeitnehmer auswirkten354. Selbst unter Zugrundelegung der strengen Maßstäbe des BAG ist die Anpassung der Vertragsbedingungen durch einen Änderungsvertrag deshalb zumindest dann zulässig, als die Arbeitnehmer durch die Neuregelung nicht schlechter gestellt werden355. D.h., dass auch der Anspruch auf Aktienoptionen verändert oder abgeschafft werden kann, wenn den Arbeitnehmern ein wertmäßig entsprechender Ausgleich gewährt wird. Da § 613 a BGB nach richtigem Verständnis aber nicht den Zweck hat, den Arbeitnehmern einen Bestands- und Inhaltsschutz zu gewährleisten, den 349

So auch Bauwens, Aktienkursorientierte Vergütung, S. 142. Palandt/Heinrichs, § 313, Rdnr. 17; BGH v. 3.05.1993, NJW 1995, S. 2028 (2031). 351 So auch Bauwens, Aktienkursorientierte Vergütung, S. 142. 352 BAG v. 18.08.1976, AP. Nr. 4 zu § 613 a BGB; v. 26.01.1977, AP Nr. 5 zu § 613 a BGB; v. 17.01.1980, AP Nr. 18 zu § 613 a BGB. 353 Ebenda. 354 Ebenda. 355 So auch Bauwens, Aktienkursorientierte Vergütung, S. 143 f. 350

I. Aktienoptionen und Betriebsübergang

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sie bei Verbleiben des Betriebs beim alten Eigentümer nicht gehabt hätten, ist es m. E. über die Rechtsprechung des BAG hinaus auch zulässig, dass der Betriebserwerber und der Arbeitnehmer einvernehmlich eine Verschlechterung der Vertragsbedingungen herbeiführen356. Aus § 613 a BGB folgt nur, dass sie dabei dieselben Grenzen zu berücksichtigen haben, an die Arbeitgeber und Arbeitnehmer ohne einen Betriebsübergang gebunden gewesen wären357. Im Ergebnis kann der Betriebserwerber den Anspruch seiner Arbeitnehmer auf Optionen zum Erwerb von Aktien des Betriebsveräußerers durch eine einvernehmliche Vertragsänderung jederzeit an die veränderten Umstände anpassen. dd) Anpassung durch Änderungskündigung Da der Arbeitgeber beim Abschluss eines Änderungsvertrages auf die freiwillige Mitwirkung seiner Arbeitnehmer angewiesen ist, stellt sich die weitergehende Frage, ob eine Anpassung der Vertragsbedingungen bei Verweigerung dieser Kooperation auch durch eine einseitige Änderungskündigung gem. § 2 KSchG herbeigeführt werden kann. Eine solche Vorgehensweise ist bereits deshalb problematisch, weil es § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB dem neuen Arbeitgeber grundsätzlich untersagt, „wegen des Übergangs“ (Änderungs-) Kündigungen auszusprechen358. Eingeschränkt wird dieses Verbot allerdings durch § 613 a Abs. 4 Satz 2 BGB, nach dem das Recht des Betriebserwerbers zur Kündigung „aus anderen Gründen“ unberührt bleibt. Die entscheidende Frage besteht folglich darin, unter welchen Umständen eine Änderungskündigung „wegen“ des Betriebsübergangs angenommen werden muss359. Nach der Rechtsprechung ist dies der Fall, wenn der Betriebsübergang nicht nur äußerer Anlass, sondern der tragende Grund für die Kündigung ist360. In Bezug auf die hier zu behandelnden Fälle der Anpassung des Vergütungsanspruchs an die Gegebenheiten im Unternehmen des Betriebserwer356 Moll, NJW 1993, S. 2016 (2022); Pietzko, ZIP 1990, S. 1105 (1109); vgl. dort auch zur Rechtsprechung des BAG zum sogenannten Lemgoer Modell. 357 Willemsen in Hromadka, S. 180. 358 Palandt/Putzo, § 613 a BGB Rdnr. 33; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 118, Rdnr. 81. 359 Willemsen in Hromadka, S. 176. 360 BAG v. 26.05.1983, AP Nr. 34 zu § 613 a BGB; v. 28.04.1988, ZIP 1989, S. 326 ff.

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

bers entsteht das Anpassungsbedürfnis ausschließlich aufgrund des Betriebsübergangs361. Angesichts dieses Zusammenhangs lässt sich durchaus die Auffassung vertreten, dass die Änderungskündigung i. S. d. § 613 Abs. 4 Satz 1 BGB „wegen des Übergangs“ des Betriebes erfolgt und daher gem. § 134 BGB i.V. m. § 613 BGB nichtig ist362. Gegen eine solche Rechtsauffassung spricht aber, dass eine Anpassung der Vergütung durch Aktienoptionen auch völlig unabhängig von einem Betriebsübergang notwendig werden kann363. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn das arbeitgebende Unternehmen seine Rechtsform von einer Aktiengesellschaft in eine GmbH umwandelt. Daher sprechen m. E. die besseren Argumente dafür, den Betriebsübergang nicht als „tragenden Grund“ für das zur Änderungskündigung führende Anpassungsbedürfnis zu qualifizieren, sondern diese als Kündigung aus einem „anderen“ Grund i. S. d. § 613 a Abs. 4 Satz 2 BGB anzusehen364. Ob die nach Maßstab des § 613 a Abs. 4 BGB zulässige Änderungskündigung dann im Einzelfall rechtmäßig ist, hängt gem. §§ 2, 1 Abs. 2 KSchG von ihrer soziale Rechtfertigung ab. Diese ist in einem ersten Prüfungsschritt wiederum davon abhängig, ob das Änderungsangebot des Arbeitgebers gem. § 1 Abs. 2 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist365. Da der Betriebsübergang wie gesehen objektiv sogar zum Wegfall der Geschäftsgrundlage des Anspruchs auf Aktienoptionen führt, kann m. E. regelmäßig von einem dringenden betrieblichen Erfordernis ausgegangen werden. In einem zweiten Prüfungsschritt hängt die soziale Rechtfertigung der Änderungskündigung davon ab, ob sich die Arbeitnehmer billigerweise auf die vorgeschlagene Änderung einlassen müssen366. Dies muss im Einzelfall unter Abwägung des Anpassungsinteresses des Arbeitgebers und dem Interesse des Arbeitnehmers an der Beibehaltung seiner Arbeitsbedingungen beurteilt werden367. Entscheidend dürfte im vorliegenden Zusammenhang sein, ob die vom neuen Arbeitgeber vorgeschlagene 361

Willemsen in Hromadka, S. 176. Zur Rechtsfolge von Verstößen gegen § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB vgl. Palandt/Putzo, § 613 a BGB Rdnr. 36. 363 Willemsen in Hromadka, S. 176 f. 364 Ebenda. 365 BAG v. 12.11.1998, NZA 1999, S. 471 (472). 366 Ebenda. 367 Willemsen in Hromadka, S. 176 f. 362

I. Aktienoptionen und Betriebsübergang

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Vergütungsregelung für die Arbeitnehmer insgesamt mindestens ebenso lukrativ ist wie die bislang gültige Vergütung durch Aktienoptionen368. Änderungskündigungen, die zu einer Absenkung des Vergütungsniveaus führen, sind nach dem BAG hingegen nur unter ganz besonders strenge Voraussetzungen zulässig369. Da der Betriebserwerber das Änderungsbedürfnis in der hier interessierenden Fallkonstellation selbst verursacht hat, liegen diese regelmäßig nicht vor370. Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass eine Anpassung des Anspruchs auf Aktienoptionen durch eine Änderungskündigung grundsätzlich möglich ist. Die Voraussetzungen dafür werden von den Gerichten allerdings mit strengen Maßstäben überwacht, so dass mit einer solchen Vorgehensweise erhebliche Risiken verbunden sind371. Sozial gerechtfertigt ist eine Änderungskündigung zur Anpassung des Vergütungsanspruchs dann, wenn den Arbeitnehmern daraus kein wirtschaftlicher Nachteil entsteht. ee) Die Möglichkeiten der Arbeitnehmer zur Veränderung des Anspruchsinhalts Eine Sondersituation ergibt sich für die Arbeitnehmer, wenn der Betriebserwerber ihnen weder das Angebot auf einen Änderungsvertrag unterbreitet noch eine Änderungskündigung ausspricht. Wie gesehen, richtet sich ihr Anspruch dann weiterhin auf Optionen zum Erwerb von Aktien ihres ehemaligen Arbeitgebers. Unter diesen Voraussetzungen haben die Arbeitnehmer m. E. ihrerseits die Möglichkeit gem. § 313 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Vertragsanpassung zu verlangen. Wie bereits gesehen, führt der Betriebsübergang nämlich auch für sie zu einer schwerwiegenden Veränderung der beim Zustandekommen des Vergütungsanspruchs vorausgesetzten Umstände. Am deutlichsten zeigt sich dies am Beispiel von Führungskräften, deren Vergütungsanspruch in erheblichem Umfang durch Aktienoptionen abgedeckt wird. Auf eine solch risikobehaftete Vergütungsregelung lassen sich die Arbeitnehmer nämlich re368

Bauwens, Aktienkursorientierte Vergütung, S. 144. Vgl. dazu BAG v. 28.08.1998, NZA 1999, S. 255 ff.; v. 12.11.1998, NZA 1999, S. 471 ff. Vgl. dazu auch Rieble, Sonderbeilage zu NZA Heft 3/2000, S. 34 (37 f.). 370 So auch Bauwens, Aktienkursorientierte Vergütung, S. 144. 371 So auch Willemsen in Hromadka, S. 175 und 178, der von einem „juristischen Drahtseilakt“ spricht. 369

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

gelmäßig nur deshalb ein, weil sie davon ausgehen, das Risiko durch gute Leistung beeinflussen und dadurch ein entsprechend hohes Entgelt erlangen zu können. Dies ist bei Optionen, die sich auf Aktien eines „fremden“ Rechtsträgers richten, nicht mehr möglich. Im Gegensatz zum Betriebserwerber haben die Arbeitnehmer die Änderung der Geschäftsgrundlage auch nicht durch ihre freie Willensentscheidung selbst herbeigeführt. Machen die Arbeitnehmer den Anspruch auf Vertragsanpassung geltend, so stellt sich die Frage, welchen Inhalt der veränderte Vergütungsanspruch hat372. Ein Anspruch auf die Gewährung von Optionen zum Erwerb von Aktien des Betriebserwerbers scheidet aus den bereits erwähnten Gründen aus373. Richtigerweise hat der Betriebserwerber den Arbeitnehmern in solchen Fällen eine Barzahlung zu leisten, deren Höhe sich nach dem finanzmathematisch errechneten Wert der Optionen zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Vergütungsanspruchs richtet. Ob die Arbeitnehmer diesen Anspruch geltend macht, bleibt ihnen selbst überlassen. Insofern haben sie im Ergebnis die Wahl, ob sie mit Optionen auf Aktien ihres ehemaligen Arbeitgebers oder mit einer deren Wert entsprechenden Barzahlung vergütet werden wollen. 2. Der Anspruch „aus“ Aktienoptionen Hat der Betriebsveräußerer seinen Arbeitnehmern schon vor dem Betriebsübergang Aktienoptionen gewährt, so stellt sich die Frage, ob auch die Pflichten des Arbeitgebers aus dem kaufrechtlich einzuordnenden Optionsvertrag unter den Tatbestand des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB fallen374. Wie bereits angedeutet, besteht der Kern des Problems darin, dass die Ansprüche aus Aktienoptionen regelungstechnisch nicht Bestandteil der von § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB erfassten Vergütungsabrede sind, sondern auf einem eigenständigen Vertrag beruhen375. 372 Im Falle einer gerichtlichen Geltendmachung müssen die Arbeitnehmer direkt auf den veränderten Vertragsinhalt klagen und nicht auf eine Zustimmung zur Anpassung, Palandt/Heinrichs, § 313, Rdnr. 29. 373 Vgl. dazu oben 3. Teil I.I.1.b)aa). 374 Vgl. dazu: Bauer/Göpfert/v. Steinau-Steinrück, ZIP 2001, S. 1129 (1129 ff.); Melchlem/Melms, DB 2000, S. 1414 (1416); Lembke, BB 2001, S. 1469 (1474); Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, S. 201 (201).

I. Aktienoptionen und Betriebsübergang

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Besonders augenscheinlich wird die Trennung der beiden Rechtsverhältnisse, wenn man berücksichtigt, dass sie nicht notwendigerweise zwischen denselben Vertragspartnern bestehen müssen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn die Aktienoptionen nicht durch den Arbeitgeber selbst, sondern durch eine in- oder gar ausländische Muttergesellschaft begeben werden376. Ein solcher Sachverhalt lag dem sogenannten „Nokia-Urteil“ des BAG vom 12.02.2003 zugrunde377. Der Arbeitnehmer und spätere Kläger hatte Schuldverschreibungen auf Aktienoptionen der finnischen Konzernmutter Nokia gezeichnet. Sein Arbeitsverhältnis bestand mit einer deutschen Konzerntochter. In den Optionsbedingungen war vorgesehen, dass die noch nicht ausübungsreifen Bezugsrechte verfallen, sofern die berechtigten Arbeitnehmer aus dem Nokia Konzern ausscheiden. Als die deutsche Konzerntochter und Arbeitgeberin des Klägers den Betrieb, in dem der Kläger beschäftigt war, an ein Unternehmen außerhalb des Nokia-Verbundes veräußerte, teilte die Konzernzentrale dem Kläger mit, dass seine noch nicht ausübungsreifen Bezugsrechte verfallen seien. Der Kläger vertrat demgegenüber die Auffassung, der Betriebserwerber sei gem. § 613a BGB auch in die Pflichten aus dem Aktienoptionsplan eingetreten, so dass ein Verfall der Bezugsrechte rechtlich unzulässig sei. Das BAG trat dem mit dem Argument entgegen, dass der Aktienoptionsvertrag mit der finnischen Konzernmutter zustande gekommen war und insofern kein gem. § 613a BGB übergangsfähiges Recht „aus dem Arbeitsverhältnis“ vorliege. Dieser Entscheidung ist zuzustimmen378. Ob mit der gleichen – formalen – Argumentation aber auch in solchen Fällen entschieden werden kann, in denen der Aktienkaufvertrag und das Arbeitsverhältnis mit demselben Rechtsträger abgeschlossen wurden, ist damit noch zwingend entschieden. Auf diese Frage wird im Folgenden näher eingegangen. 375 Bauer/Göpfert/v. Steinau-Steinrück, ZIP 2001, S. 1129 (1131); Lembke, BB 2001, S. 1469 (1474); Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, S. 201 (204). Zur Trennung zwischen dem Anspruch auf eine Vergünstigung und dem zur Erfüllung dieses Anspruchs abgeschlossenen Vertrag vgl. Fuchs, Betriebliche Sozialleistungen, S. 53 f.; vgl. dazu auch oben 2. Teil C.I.1. 376 Dabei kommt der Aktienkaufvertrag zwischen Muttergesellschaft und Tochtergesellschaft zustande. Durch diesen Vertrag werden entweder unmittelbare Optionsrechte zugunsten der Mitarbeiter begründet. Es handelt sich dann um einen echten Vertrag zugunsten Dritter. Alternativ können die Optionsrechte zunächst zugunsten der Tochtergesellschaft begründet werden und von dieser dann an die Mitarbeiter abgetreten werden; vgl. Kallmeyer, AG 1999, S. 97 (103); dazu auch Lingemann/ Diller/Mengel, NZA 2000, S. 1191 (1194); Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, S. 201 (201 und 204 f.). 377 BAG v. 12.02.2003, DB 2003, S. 1065 ff., mit Anmerkung Piran. 378 So auch v. Steinau-Steinrück, NZA 2003, S. 473 f.

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

a) Der formale Ansatz Teilweise wird jede Beeinflussung oder Überlagerung des Aktienkaufvertrages durch das Arbeitsrecht verneint und die Unanwendbarkeit des § 613 a BGB auch in Fällen, in denen der Aktienkaufvertrag mit dem Arbeitgeber abgeschlossen wurde, mit der formalen Trennung von Arbeitsverhältnis und Aktienkaufvertrag begründet379. Zur Stützung dieser Argumentation wird angeführt, dass auch andere durch gesonderten Rechtsakt zustande gekommene Rechtsverhältnisse wie z. B. die Miete von Werkswohnungen, Leasingverträge für Firmenwagen oder sonstige Sachleistungen nicht von § 613 a BGB erfasst würden380. Gleiches gelte auch für die neben das Arbeitsverhältnis tretenden Prokuren und Handlungsvollmachten381. Die Trennung der beiden Rechtsverhältnisse führe dazu, dass bereits der Wortlaut des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht einschlägig sei, weil die Aktienoptionen nicht „aus dem Arbeitsverhältnis“ sondern nur „im Zusammenhang“ mit diesem begründet würden382. Die Verpflichtungen aus dem Aktienkaufvertrag könnten deshalb nur aufgrund eines gesonderten Übertragungsakts auf den Betriebserwerber übergehen383. b) Der dogmatische Ansatz Die Anwendbarkeit des § 613 a BGB auf Aktienoptionen allein wegen ihrer formalen Trennung vom Arbeitsvertrag zu verneinen, ist m. E. schon deshalb fragwürdig, weil dabei die Entgeltfunktion der Optionen völlig außer Acht gelassen und der Optionsvertrag wie ein gewöhnlicher Aktienkaufvertrag behandelt wird384. Dass eine solche streng kaufrechtliche Beurteilung nicht richtig sein kann, zeigte sich bereits bei der Bestimmung der rechtlichen Grenzen des Optionsverfalls385. 379 Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, S. 201 (204); Bauer/Göpfert/v. Steinau-Steinrück, ZIP 2001, S. 1129 (1131 f.). 380 Bauer/Göpfert/v. Steinau-Steinrück, ZIP 2001, S. 1129 (1131 f.). 381 Staudinger/Richardi, Annuß, § 613a Rdnr. 137; Bauer/Göpfert/v. SteinauSteinrück, ZIP 2001, S. 1129 (1131 f.); MünchArbR/Wank, § 124, Rdnr. 134 f.; Hattesen in Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht, 6.7, Rdnr. 135. 382 Bauer/Göpfert/v. Steinau-Steinrück, ZIP 2001, S. 1129 (1131). 383 Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, S. 201 (204); Bauer/Göpfert/v. Steinau-Steinrück, ZIP 2001, S. 1129 (1131). 384 So auch Tiesler in Achleitner/Wollmert, S. 293 f. 385 Vgl. dazu ausführlich oben 3. Teil G.I.1. Vgl. dazu auch; Schnitker/Grau, BB 2002, S. 2497 (2498); Tappert, NZA 2002, S. 1188 (1190 f.); Grimm/Walk, BB

I. Aktienoptionen und Betriebsübergang

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Aus den dort genannten Gründen kann auch über die Anwendbarkeit des § 613 a BGB nur unter Berücksichtigung der arbeitsrechtlichen Funktion der Optionen entschieden werden. Richtiger Ansatzpunkt ist dabei die Erkenntnis, dass der Optionsvertrag aufgrund seiner arbeitsrechtlichen Einbindung seine kaufrechtliche Typenreinheit verliert386. Genauso wie der Schenker/Verkäufer sich bei einer gemischten Schenkung nicht nur wegen des kaufrechtlichen Leistungsaustausches, sondern auch unter dem Aspekt der unentgeltlichen Leistungserbringung verpflichtet387, schließt der Arbeitgeber den Optionsvertrag nicht nur deshalb ab, um bei Optionsgewährung einen Optionspreis und bei Optionsausübung den dann fälligen Kaufpreis zu erlangen. Dies wird bereits daran deutlich, dass der Arbeitgeber von seinen Arbeitnehmern regelmäßig überhaupt keinen Optionspreis verlangt. Anders als im regulären Geschäftsverkehr übernimmt er das „Risiko“, die Aktien später unter Wert an seine Arbeitnehmer abgeben zu müssen daher unentgeltlich388. Darüber hinaus unterscheiden sich die zu Vergütungszwecken gewährten Optionen von marktgängigen Optionsrechten auch darin, dass beide Vertragspartner eine Steigerung des Aktienkurses für erstrebenswert erachten. Diese Besonderheiten lassen sich m. E. nur damit erklären, dass anstelle der üblichen kaufrechtlichen Erwägungen die bereits mehrfach erwähnten arbeitsrechtlichen Zwecksetzungen treten. Terminologisch ist der zu Vergütungszwecken abgeschlossene Optionsvertrag deshalb als Typenverschmelzungsvertrag zu bezeichnen389. Er besteht sowohl aus einer kaufrechtlichen als auch aus einer arbeitsrechtlichen Vertragskomponente390. 2003, S. 577 (579 f.); Fuchs, Betriebliche Sozialleistungen, S. 53 ff. und S. 90 f.; Preis, Grundfragen, S. 545; a. A. Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, S. 201 (204). 386 Zu diesem Ansatz vgl. Fuchs, Betriebliche Sozialleistungen, S. 53 ff. und S. 90 f.; Preis, Grundfragen, S. 545; a. A. Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, S. 201 (204). 387 Zur gemischten Schenkung vgl. Larenz/Canaris, § 63 I 3, S. 54; Medicus, Schuldrecht II, § 121, Rdnr. 591. 388 Zu diesem Argument vgl. Lingemann/Diller/Mengel, NZA 2000, S. 1191 (1194). 389 Fuchs, Betriebliche Sozialleistungen, S. 53 ff. und S. 90 f.; Preis, Grundfragen, S. 545; a. A. Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, S. 201 (204). Zu Typenverschmelzungsverträgen allgemein vgl. Medicus, Schuldrecht II, § 121, Rdnr. 591 ff. 390 Nicolai, ZIP 1995, S. 359 (365); Fuchs, Betriebliche Sozialleistungen, S. 103 und S. 104 f., der als Beispiele u. a. das Arbeitgeberdarlehens zu vergünstigten Konditionen und vergünstigte Werkmietverträge anführt. Teilweise wird in diesem Zu-

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

Für die Anwendbarkeit des § 613 a BGB auf den Optionsvertrag hat dies folgende Auswirkungen: Da der Tatbestand des § 613 a BGB nur die arbeitsrechtliche Komponente des Optionsvertrages erfasst, muss zunächst geklärt werden, welche Folge sich aus einer solchen Teilanwendbarkeit für den gesamten Vertrag ergibt391. Zur Lösung dieses Problems stehen die „Absorptionstheorie“ und die „Kombinationstheorie“ (auch „Trennungstheorie“ genannt) zur Verfügung392. Während die erste für den gesamten Vertrag das Recht anwendet, das für die prägende Komponente des gemischten Vertrags gilt, wird der Vertrag nach der „Trennungstheorie“ in seine Einzelbestandteile zerlegt und dann nach den jeweils einschlägigen Regelungen beurteilt393. Die heute überwiegenden Ansicht verbindet die beiden Theorien miteinander und entscheidet im Einzelfall darüber, ob eine Trennung der Vertragsteile und deren individuelle Beurteilung möglich ist394. Wie auch bei § 613a BGB führt eine solche Aufspaltung des Vertrages allerdings häufig zu sich widersprechenden Rechtsfolgen395. In solchen Fällen wird dann der gesamte Vertrag den gesetzlichen Regelungen unterworfen, die für den prägenden Vertragsbestandteil gelten396. Im Ergebnis ist § 613 a BGB auf Aktienoptionen deshalb nur dann anwendbar, wenn die arbeitsrechtliche Vertragskomponente dem Optionsvertrag nach dem Willen der Vertragsparteien das entscheidende Gepräge gibt397. Davon kann m. E. im Regelfall nicht ausgegangen werden, weil sämtliche mit der Vergütung durch Aktienoptionen verfolgten arbeitsrechtlichen Ziele von den kaufrechtlichen Mechanismen des Optionsvertrages abhängen. sammenhang auch von „nichtarbeitsrechtlichen Beziehungen“ gesprochen, so z. B. Preis, Grundfragen, S. 545; Nicolai, ZIP 1995, S. 359 ff. 391 Grundsätzlich dazu Fikentscher, Schuldrecht, § 65 II, S. 405, Rdnr. 650; Jauernig/Vollkommer, § 305, Rdnr. 31. 392 Vgl. dazu Staudinger/Löwisch, § 305, Rdnr. 30 ff.; Larenz/Canaris, § 63 I 3, S. 44 ff.; Fikentscher, Schuldrecht, § 65 II, S. 405, Rdnr. 650; Jauernig/Vollkommer, § 305, Rdnr. 31. 393 Ebenda. 394 Larenz/Canaris, § 63 I 3, S. 44 ff. 395 Allgemein dazu: Fikentscher, Schuldrecht, § 65 IV, S. 407, Rdnr. 654; Medicus, Schuldrecht II, § 121, Rdnr. 593. 396 Staudinger/Löwisch, § 305, Rdnr. 33; Fikentscher, Schuldrecht, § 65 IV, S. 407, Rdnr. 654; Fuchs, Betriebliche Sozialleistungen, S. 109. 397 Vgl. dazu allgemein Fuchs, Betriebliche Sozialleistungen, S. 115.

I. Aktienoptionen und Betriebsübergang

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In Bezug auf die Funktion der Optionen als Anreizvergütung ergibt sich dies bereits daraus, dass der bezweckte Leistungsanreiz nicht von einem arbeitsrechtlichen, sondern gem. § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG von einem aktienrechtlichen Erfolgsziel ausgeht398. Dies führt dazu, dass eine individuell betrachtet gute Arbeitsleistung nicht notwendigerweise zu einer höheren Vergütung führt399. Die Höhe der Vergütung hängt stattdessen – wie die Höhe des Gewinns bei gewöhnlichen Aktienkaufverträgen – allein von der Entwicklung des Aktienkurses ab. Auch die übrigen arbeitsrechtlichen Funktionen der Aktienoptionen sind an das Funktionieren des kaufrechtlichen Vertragsbestandteils gebunden. So lässt sich die mit den Optionen bezweckte Förderung der Betriebstreue nur erreichen, wenn von den Verfallsklauseln ein wirtschaftlicher Druck ausgeht. Dies setzt ein Ansteigen des Aktienkurses voraus. Auch die Verbesserung der Identifikation mit dem arbeitgebenden Unternehmen wird sich nur dann ergeben, wenn der Aktienkurs des Unternehmens eine positive Entwicklung nimmt. Im Ergebnis lässt sich daher festhalten, dass die kaufrechtlichen Mechanismen des Optionsvertrages unabdingbare Voraussetzung für die Verwirklichung seiner arbeitsrechtlichen Funktionen sind. Diese Abhängigkeit von der kaufrechtlichen Vertragskomponente führt dazu, dass der arbeitsrechtliche Vertragsbestandteil dem Gesamtvertrag nicht den prägenden Charakter verleihen kann. Für die Anwendbarkeit des § 613 a BGB auf den Anspruch „aus“ Aktienoptionen bleibt deshalb kein Raum. Das bedeutet, dass der Betriebsveräußerer auch nach dem Betriebsübergang Schuldner des Optionsvertrages bleibt. 3. Die Lösung des Folgeproblems Wie bereits beim Anspruch auf Aktienoptionen, muss nach dem Betriebsübergang auch das weitere „Schicksal“ des Anspruchs „aus“ Aktienoptionen einer rechtlichen Prüfung unterzogen werden400.

398

Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, S. 201 (204). Ebenda. 400 Vgl. dazu auch Schnitker/Grau, BB 2002, S. 2497 (2500 ff.); Tappert, NZA 2002, S. 1188 (1190 f.). 399

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

a) Der Anspruchsinhalt Hinsichtlich des Anspruchsinhalts stellt sich die Frage, ob der Betriebsveräußerer aus dem Optionsvertrag auch nach dem Betriebsübergang noch dazu verpflichtet werden kann, Aktien seines Unternehmens an seine ehemaligen Arbeitnehmer zu übertragen401. Da Arbeitnehmer und Betriebsveräußerer beim Abschluss des Optionsvertrages regelmäßig davon ausgehen, dass den Arbeitnehmern mit den Optionen eine Beteiligung am Erfolg des arbeitgebenden Unternehmens ermöglicht werden soll, lassen sich hiergegen dieselben Argumente anführen wie gegen die inhaltliche Fortgeltung des zugrunde liegenden Vergütungsanspruchs gegenüber dem Betriebserwerber402. Da der Betriebsveräußerer die Änderung der Geschäftsgrundlage durch die Veräußerung des Betriebes selbst herbeigeführt hat, kann auch er keinen Anspruch auf Anpassung des Optionsvertrags gem. § 313 Abs. 1 Satz 1 BGB geltend machen403. Sofern es ihm nicht gelingt einen Änderungsvertrag mit seinen ehemaligen Arbeitnehmern abzuschließen, bleibt er zur Übertragung von Aktien seines Unternehmens verpflichtet404. Vereinfacht wird der Abschluss eines Änderungsvertrages allerdings dadurch, dass der Optionsvertrag – anders als der zugrunde liegende Vergütungsanspruch – nicht von § 613 a BGB erfasst wird. Ein vom ursprünglichen Anspruch abweichender Inhalt kann sich allenfalls dann ergeben, wenn sich die selbst Arbeitnehmer auf die durch den Betriebsübergang verursachte Änderung der Geschäftsgrundlage berufen und ihren Anspruch auf Vertragsanpassung gem. § 313 Abs. 1 Satz 1 BGB geltend machen405. Die Anpassung des Optionsvertrages hat m. E. dann zur Folge, dass die Arbeitnehmer von ihrem ehemaligen Arbeitgeber anstelle der Aktien auch eine Barabfindung verlangen können. Deren Höhe hat sich am finanzmathematisch ermittelten Optionswerts zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs zu orientieren. Auf diese Weise können die ausgeschiedenen Arbeitnehmer von dem unter ihrer Mitwirkung geschaffenen „shareholder value“ profitieren, ohne dem weiteren „unkontrollierbaren“ Kursrisiko ausgesetzt zu werden. 401 402 403 404 405

In diesem Sinne Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, S. 201 (205). Vgl. dazu oben 3. Teil I.I.1.b). Vgl. dazu Palandt/Heinrichs, § 313, Rdnr. 17. So auch Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, S. 201 (205). Vgl. dazu oben 3. Teil I.I.1.b)ee).

I. Aktienoptionen und Betriebsübergang

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Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Inhalt des Anspruches aus dem Optionsvertrag sich auch nach dem Betriebsübergang grundsätzlich auf die Übertragung von Aktien des Betriebsveräußerers richtet. Allerdings können die Arbeitnehmer gem. § 313 Abs. 1 Satz 1 BGB von ihrem ehemaligen Arbeitgeber auch die „Ablösung“ ihrer Optionsrechte durch eine Barzahlung verlangen. Dies führt im Ergebnis zu einem Wahlrecht der Arbeitnehmer. b) Zulässigkeit von Verfallsklauseln An die Bestimmung des Anspruchsinhalts schließt sich die Frage an, ob der Betriebsveräußerer den Betriebsübergang zum Anknüpfungspunkt einer Verfallsklausel machen kann. In der Literatur wird dies z. T. ohne weiteres für zulässig erachtet406. Da § 613 a BGB für die gewährten Optionen nicht anwendbar sei, könne diese Vorschrift einer entsprechenden Verfallsklausel auch nicht entgegen stehen407. Aber selbst dann, wenn eine solche Verfallsklausel nicht in die Optionsbedingungen aufgenommen worden sei, könne beim Betriebsübergang vom umfassenden Optionsverfall ausgegangen werden408. In einem solchen Fall könnten die für das Ausscheiden der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis vorgesehenen Verfallsklauseln nämlich ergänzend so ausgelegt werden, dass sie auch das „Ausscheiden“ aufgrund des Betriebsübergangs erfassen409. Eine andere Ansicht in der Literatur hält die für den Betriebsübergang vorgesehenen Verfallsklauseln für eine Umgehung des § 613 a BGB und erachtet sie dementsprechend gem. § 134 für nichtig410. Das Vorliegen einer Umgehung wird damit begründet, dass der Verfall der Optionen dazu führe, dass den Arbeitnehmern anlässlich des Betriebsübergangs ein oftmals nicht unerheblicher Teil ihrer Arbeitsvergütung entzogen werde. Dies lasse sich mit Sinn und Zweck des § 613 a BGB nicht vereinbaren411. Richtig sei zwar, dass die Verpflichtung aus dem Optionsvertrag mangels Anwendbarkeit des § 613 a BGB nicht auf den Erwerber übergehe. Der Veräußerer 406

Bauer/Göpfert/v. Steinau-Steinrück, ZIP 2001, S. 1129 (1132). Allerdings gehen die Autoren davon aus, dass sich die Verpflichtung des Veräußerers auch nach dem Betriebsübergang auf die Verschaffung von Aktien richtet. Die zugrunde liegende Argumentation lässt sich aber ohne weiteres auf die hier vertretene Verpflichtung zur Leistung einer Barabfindung übertragen. 407 Bauer/Göpfert/v. Steinau-Steinrück, ZIP 2001, S. 1129 (1132). 408 Ebenda. 409 Ebenda; differenzierend Mechlem/Melms, DB 2000, S. 1614 (1616). 410 Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, S. 201 (205). 411 Ebenda.

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

des Betriebes könne sich aber trotzdem nicht mit Hilfe von Verfallsklauseln von seiner vertraglichen Pflicht befreien412. Die letztgenannte Auffassung ist bereits deshalb abzulehnen, weil sie einen unüberwindbaren inneren Widerspruch beinhaltet. So kann nicht einerseits die Anwendbarkeit des § 613 a BGB verneint und die Nichtigkeit von Verfallsklauseln mit einer Umgehung eben dieser Vorschrift begründet werden413. Aber auch der Vorschlag, beim Betriebsübergang unabhängig von einer Verfallsklausel ausnahmslos alle Optionsrechte verfallen zu lassen, führt in bestimmten Fällen zu nur schwer vertretbaren Ergebnissen414. Da § 613 a BGB dem Optionsverfall mangels Anwendbarkeit nicht entgegen steht, müssen die für den Betriebsübergang vorgesehenen Verfallsklauseln m. E. nach denselben Maßstäben beurteilt werden, die auch für alle anderen Verfallsklauseln gelten415. Das wesentliche Unterscheidungskriterium besteht demnach darin, ob die ursprünglich gewährten Optionen als Entgelt im „engeren“ oder „weiteren Sinne“ gewährt wurden. Handelte es sich um Optionen, die als „Entgelt im weiteren Sinne“ ausgegeben wurden, so ist ihr Verfall bei einem Betriebsübergang ohne weiteres möglich, solange sie zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs noch nicht ausübungsreif sind. Demgegenüber ist ein Verfall von Aktienoptionen, die im arbeitsvertraglichen Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, grundsätzlich unzulässig416. 4. Ergebnis Der Anspruch auf Aktienoptionen geht als Vergütungsanspruch gem. § 613 a BGB auf den Betriebserwerber über. Er richtet sich auch nach dem Betriebsübergang auf die Gewährung von Optionen zum Erwerb von Aktien des Betriebsveräußerers. Da der Betriebsveräußerer den Betriebsübergang selbst verursacht hat, kann er trotz der damit verbundenen Änderung der Geschäftsgrundlage 412

Ebenda. Ebenso widersprüchlich Tiesler in Achleitner/Wollmert, S. 294, der die Anwendbarkeit des § 613 a BGB bejaht, aber gleichzeitig Verfallsklauseln für den Fall des Betriebsübergangs für zulässig erachtet. 414 Zur Unzulässigkeit des Verfalls von „Entgelt im engeren Sinne“ vgl. oben 3. Teil G.I.2. 415 Vgl. dazu oben 3. Teil G.I. 416 Vgl. dazu oben 3. Teil G.I.2. 413

I. Aktienoptionen und Betriebsübergang

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keine Anpassung des Vergütungsanspruchs gem. § 313 Abs. 1 Satz 1 BGB verlangen. Will er dessen Anpassung erreichen, so ist er auf den Abschluss eines Änderungsvertrages oder den Ausspruch einer Änderungskündigung angewiesen. Letztere ist trotz ihrer grundsätzlichen Zulässigkeit mit erheblichen rechtlichen Schwierigkeiten verbunden. Veranlasst der Arbeitgeber keine Anpassung des Vergütungsanspruchs, so können die Arbeitnehmer gem. § 313 Abs. 1 Satz 1 BGB ihrerseits die Anpassung dieses Anspruchs verlangen. Dies führt im Ergebnis dazu, dass sie die Wahl haben, weiterhin mit Optionen auf Aktien des Betriebsveräußerers entlohnt zu werden oder eine Barabfindung in Höhe des Optionswerts zum Zeitpunkt der Fälligkeit ihres Vergütungsanspruchs zu verlangen. Der Anspruch „aus“ Aktienoptionen fällt nicht unter den Anwendungsbereich des § 613 a BGB und geht daher nicht auf den Betriebserwerber über. Der Betriebsveräußerer bleibt daher weiterhin zur Ausgabe von Aktien seines Unternehmens an seine ehemaligen Arbeitnehmer verpflichtet. Im Gegensatz zu den Arbeitnehmern kann er als Verursacher des Betriebsübergangs auch keine Anpassung des Optionsvertrages nach § 313 Abs. 1 Satz 1 BGB verlangen. Die Arbeitnehmer können ihm gegenüber hingegen zwischen der Ausgabe von Aktien und der Änderung des Vertragsinhalts wählen. Letzteres führt zu einer Barabfindung in Höhe des Optionswerts zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs. Von der Verpflichtung aus dem Optionsvertrag kann sich der Betriebsveräußerer mittels einer Verfallsklausel befreien. Dies gilt allerdings nur, sofern die Optionen nicht Bestandteil des arbeitsvertraglichen Gegenseitigkeitsverhältnisses sind bzw. zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs noch nicht ausübungsreif waren.

II. Die Rechtslage in den USA 1. Die vertraglichen Regelungsmodelle Mit dem Betriebsübergang nach deutschem Verständnis ist in den USA am ehesten die Veräußerung von Betriebsvermögen bzw. einzelner Produktionsstätten vergleichbar. Terminologisch spricht man in diesem Zusammenhang von sogenannten „asset deals“. Da eine dem § 613 a BGB entsprechende Regelung in keinem der USBundesstaaten existiert, bleiben die Arbeitsverhältnisse der im veräußerten Betrieb tätigen Arbeitnehmer von einem Inhaberwechsel grundsätzlich unberührt.

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

Will der Erwerber neben dem Betriebsvermögen auch die dort beschäftigten Arbeitnehmer übernehmen, so ist deshalb die Kündigung ihrer Arbeitsverhältnisse mit dem Veräußerer und die Neubegründung der Arbeitsverhältnisse mit dem Erwerber erforderlich417. Alternativ dazu kann auch eine rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme zwischen Veräußerer und Erwerber unter Zustimmung des Arbeitnehmers erfolgen418. Was die vom Veräußerer gewährten Aktienoptionen anbelangt, so verfallen diese nach den üblicherweise verwendeten Optionsbedingungen mit der Beendigung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses419. Allerdings wird auf Wunsch des Erwerbers häufig eine hiervon abweichende Sonderregelung getroffen420. Diese sieht vor, dass die Optionen anstatt zu verfallen vom Veräußerer im Zeitpunkt des Ausscheidens seiner Arbeitnehmer für sofort ausübungsreif erklärt werden („accelerated vesting“). Auf diese Weise versucht der Erwerber eine klare Trennung zwischen dem alten und neuen Arbeitsverhältnis herzustellen421. Ausschlaggebend für dieses Bestreben ist die Befürchtung, dass die übernommenen Arbeitnehmer die Rechtmäßigkeit des Verfalls ihrer Optionen in Frage stellen und ihren neuen Arbeitgeber dafür in Haftung nehmen könnten422. Rechtstechnisch wird das „accelerated vesting“ dadurch umgesetzt, dass der Veräußerer seinen ehemaligen Arbeitnehmern eine bestimmte Frist einräumt, innerhalb der sie alle ihre „im Geld“ befindlichen Optionen unabhängig vom Ablauf der Wartefrist ausüben können423. Nur die nach Ablauf dieser Frist unausgeübt gebliebenen Aktienoptionen unterliegen dann dem Verfall424. Für die zum Erwerber wechselnden Arbeitnehmer bringt das „accelerated vesting“ gegenüber dem mit der Kündigung üblicherweise verbundenen Optionsverfall erhebliche Vorteile mit sich. Sofern es sich bei den Optionen um „incentive stock options“ handelt, ist allerdings zu beachten, dass der Gesetzgeber das Vorziehen der Ausübungs417

Rayner, Hot issues, Rdnr. 851. Instruktiv dazu Crane v. Perfect Film & Chemical Corp. (1st Dept) 38 App Div 2d 288, 329 NYS2d 32, motion gr, motion to dismiss app den 31 NY2d 794, 339 NYS2d 116, 291 NE2d 394. 419 Vgl. dazu die Ausführungen zum Optionsverfall 3. Teil G.II.1. 420 Rayner, Hot issues, Rdnr. 851. 421 Ebenda. 422 Ebenda. 423 Ebenda. 424 Ebenda. 418

I. Aktienoptionen und Betriebsübergang

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reife gem. § 424(h) I.R.C. automatisch als die Gewährung einer neuen Option („regrant“) behandelt. Diese kann dann i. d. R. steuerlich nicht mehr als „incentive stock option“ behandelt werden425. 2. Beispiele aus der Rechtsprechung Dass die Durchführung eines „accelerated vesting“ im Sinne der Rechtssicherheit durchaus sinnvoll ist, zeigt sich daran, dass die Rechtmäßigkeit des Optionsverfalls in Fällen, in denen die Kündigung nur erfolgte, um dem Betriebserwerber die (Wieder-) Einstellung des Arbeitnehmers am selben Arbeitsplatz zu ermöglichen, immer wieder zum Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen wird426. Besonders kritisch zeigen sich in dieser Frage die Gerichte im Staate Iowa427. So verneinte der Supreme Court of Iowa im Fall Hilgenberg v. Iowa Beef Packers, Inc. (IBP)428, die Rechtmäßigkeit des Optionsverfalls bei einer Kündigung, die „zum Zweck“ der Neueinstellung des Arbeitnehmers beim Betriebserwerber ausgesprochen wurde. Zur Begründung führte das Gericht an, dass der Arbeitnehmer vor der Veräußerung bereits zwei Jahre bei IBP gearbeitet habe, was genau dem Zeitraum entspreche, den er als Gegenleistung („consideration“) für die Gewährung der Aktienoptionen zugesagt habe. Es sei nicht anzunehmen, dass die Vertragsparteien mit der Verfallsklausel eine Regelung schaffen wollten, nach der der Arbeitnehmer seine „erdienten“ Optionen verlieren könne, nur weil sein Arbeitsvertrag durch einen Betriebserwerber „übernommen“ werde429. Die „zum Zwecke“ der Wiedereinstellung erfolgende Kündigung könne deshalb nicht als Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Sinne der vereinbarten Verfallsklausel verstanden werden430. 425

Rayner, Hot issues, Rdnr. 851. Hintergrund der Problematik ist, dass die Tätigkeit des Arbeitnehmers vom Inhaberwechsel völlig unberührt bleibt. 427 Vgl. dazu 18B Am. Jur.2d Corporations, § 1970; Rayner, Hot issues, Fn. 2. 428 Hilgenberg v. Iowa Beef Packers, Inc. (Iowa) 175 NW 2d 353. 429 „We cannot believe that the parties here intended that the optionee give full consideration under the agreement and then be deprived of his right to exercise the option by the sale of his employment contract.“ 430 Mit ähnlicher Begründung urteilte der United States Court of Appeals (8th Cir. 1970) im Fall Langer v. Iowa Beef Packers, Inc., 420 F.2d 365. In diesem Fall wurden die Arbeitsverträge der optionsberechtigten Arbeitnehmer mitsamt der Fabrik, in der sie tätig waren, rechtsgeschäftlich auf den Erwerber übertragen. Dies 426

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

Diese Rechtsfolge hätte vermieden werden können, wenn der Betriebsveräußerer die Optionen vor dem Betriebsübergang durch ein „accelerated vesting“ fällig gestellt hätte. Dass Kündigungen, die anlässlich eines Betriebsübergangs erfolgen, nicht zwingend so streng gehandhabt werden müssen, zeigt sich am Urteil des Court of Appeals of Texas, Houston (14th Dist.) im Fall Yarborough v. Helmerich and Payne, Inc.431. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang allerdings, dass sich der zugrunde liegende Sachverhalt insofern von dem des soeben beschriebenen Falls Hilgenberg v. Iowa Beef Packers, Inc. unterscheidet, als die Optionsbedingungen den expliziten Hinweis enthielten, dass die Aktienoptionen unter keinen Umständen als unverfallbares Recht angesehen werden können. Mit diesem Hinweis begründete das Gericht dann auch, dass die Optionen mit dem Ausscheiden des Arbeitnehmers rechtmäßig verfallen konnten, obwohl er danach vom Erwerber des Betriebsvermögens sofort wieder eingestellt wurde und für seinen neuen Arbeitgeber dieselbe Tätigkeit fortführte.

III. Zusammenfassung und rechtsvergleichende Anmerkungen Die im deutschen Recht wichtige Differenzierung zwischen dem Anspruch auf Aktienoptionen und dem Anspruch „aus“ Aktienoptionen findet in den USA aufgrund des dort unbekannten Trennungs- und Abstraktionsprinzip keine Entsprechung. Darüber hinaus existiert in den USA auch keine mit § 613 a BGB vergleichbare Regelung. Anders als nach deutschem Recht können in den USA Arbeitsverhältnisse deshalb auch aus Anlass von Betriebsveräußerungen („asset deals“) ohne besondere Einschränkung gekündigt werden. Dies hat nach den einschlägigen Optionsbedingungen regelmäßig den Verfall aller Aktienoptionen zur Folge. Will der neue Betriebsinhaber die Arbeitnehmer weiter beschäftigen, so wird dies i. d. R. durch deren Kündigungen und Wiedereinstellungen bewerkstelligt. Der dabei eintretende Optionsverfall ist grundsätzlich auch dann zulässig, wenn die Arbeitnehmer nach dem Betriebsübergang am selben Arbeitsplatz weiter arbeiten und dort derselben Tätigkeit nachgehen führte nach Auffassung des Gerichts aber trotz Bestehens einer Verfallsklausel nicht zum Verfall der Optionsrechte gegenüber dem ursprünglichen Arbeitgeber. 431 Yarborough v. Helmerich and Payne, Inc. (Tex Civ App Houston (14th Dist)) 616 SW2d 444.

J. Aktienoptionen bei gesellschaftsrechtlichen Umwandlungen

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wie zuvor. Problematisch ist der Optionsverfall anlässlich von Betriebsveräußerungen nach der Rechtsprechung einzelner Bundesstaaten allenfalls dann, wenn die Optionen als „erdientes Recht“ anzuerkennen sind. In diesem Sinne legt insbesondere der Supreme Court des Staates Iowa besonders strenge Kontrollmaßstäbe an. Um die mit dem Optionsverfall verbundene Rechtsunsicherheit zu umgehen, werden Aktienoptionen in den USA in der Regel vom Betriebsveräußerer durch ein „accelerated vesting“ noch vor der Veräußerung des Betriebes „ausübungsreif gestellt“. Auf diese Weise sollen Rechtsstreitigkeiten zwischen den übernommenen Arbeitnehmern und ihrem neuen Arbeitgeber aus eventuell fortbestehenden Optionsrechten vermieden werden. Dass das „Schicksal“ von Aktienoptionen bei Betriebsübergängen in den USA in weit größerem Umfang zur Disposition der Arbeitsvertragsparteien steht als das deutsche Recht dies zulässt, ist im Wesentlichen darauf zurückzuführen, dass der Anspruch auf Aktienoptionen in der BRD gem. § 613 a BGB zwingend auf den Betriebserwerber übergeht und unter keinen Umständen dem Verfall unterworfen werden darf. In Bezug auf den Anspruch „aus“ Aktienoptionen nähert sich die Rechtslage in der BRD insofern an das US-Recht an, als ein zwingender Übergang auf den Betriebserwerber gem. § 613 a BGB nicht eintritt. Aus diesem Grund ist der Optionsverfall in solchen Fällen zumindest dann zulässig, wenn er sich auf Optionen beschränkt, die als Sonderleistung des Arbeitgebers gewährt wurden und noch nicht das Stadium der Ausübungsreife erreicht haben. Auch nach deutschem Rechtlich wäre es durchaus möglich, bereits gewährte Optionen vor dem Betriebsübergang im Sinne eines „accelerated vesting“ ausübungsreif zu stellen. Zu bedenken ist dabei aber, dass der Betriebsveräußerer damit seine (ehemaligen) Arbeitnehmer allesamt zu Anteilseignern an seiner Gesellschaft macht, was sich bei der Veräußerung größerer Betriebe durchaus auf deren Eigentümerstruktur auswirken kann.

J. Aktienoptionen bei gesellschaftsrechtlichen Umwandlungen I. Die Rechtslage in der BRD Ähnlich wie beim Betriebsübergang stellt sich auch im Falle der gesellschaftsrechtlichen Umwandlung eines Unternehmens die Frage, welche Folgen sich aus dem Wechsel des Arbeitgebers für ein laufendes Aktienoptionsprogramm ergeben.

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

Bevor auf die diese Problematik im Einzelnen dargelegt wird, soll kurz auf die Auswirkungen gesellschaftsrechtlicher Umwandlungen auf das Arbeitsverhältnis als solches eingegangen werden. 1. Der Einfluss von Umwandlungen auf das Arbeitsverhältnis Die gesellschaftsrechtliche Umstrukturierung von Unternehmen wird in Deutschland durch das Umwandlungsgesetz (UmwG) geregelt. Dieses stellt als Umwandlungstatbestände die Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung sowie den Formwechsel zur Verfügung432. Mit Ausnahme des Formwechsels, bei dem sich nur das „Rechtskleid“ des ansonsten unveränderten Rechtsträgers ändert, kommt es im Zuge der Umwandlung stets zum teilweisen oder gar vollständigen Wechsel des Rechtsträgers433. Die Folgen, die sich aus der gesellschaftsrechtlichen Umwandlung für das Arbeitsverhältnis ergeben, richten sich aufgrund der Verweisung in § 324 UmwG nach Maßgabe des § 613 a Abs. 1 und 4 BGB434. Dies gilt selbst in den Fällen, in denen die Umwandlung zu einer ungeteilten Gesamtrechtsnachfolge führt und die Arbeitsverhältnisse deshalb bereits rechtsgeschäftlich auf den einzigen Rechtsnachfolger übergehen435. Der individualrechtliche Sinn und Zweck der von § 613 a BGB angeordneten gesetzlichen Rechtsnachfolge besteht dann v. a. darin, die Gestaltungsfreiheit des alten und neuen Arbeitgebers im Hinblick auf die Arbeitsverhältnisse einzuschränken und deren Kündigung an die von § 613 a Abs. 1 und 4 BGB gezogenen Grenzen zu binden436. In Fällen, in denen die Umwandlung zu einer partiellen Gesamtrechtsnachfolge auf einen oder mehrere Rechtsträger führt, können die beteiligten Gesellschaften die vorhandenen Betriebe bzw. Betriebsteile frei untereinander aufteilen437. Durch die Rechtsgrundverweisung des § 324 UmwG wer432

Ausführlich dazu Bauwens, Aktienkursorientierte Vergütung, S. 146 ff. Kallmeyer/Willemsen, § 324, Rdnr. 3. 434 Der missverständliche Wortlaut des § 324 UmwG gab einige Zeit Anlass zur Diskussion. Mittlerweile ist die Geltung des § 613 a BGB aber höchstrichterlich geklärt. Vgl. BAG v. 24.06.1998 DB 1999, S. 290 f. mit kritischer Anmerkung von Trappehl; Kallmeyer/Willemsen, § 324, Rdnr. 1 f.; Dehmer/Hörtnagl, § 324, Rdnr. 1. 435 Dies sind die Verschmelzung, § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG und die Vermögensvollübertragung, § 174 Abs. 1 UmwG; Kallmeyer/Willemsen, § 324, Rdnr. 1 f. und Rdnr. 10. Vgl. dazu auch Jost in Lutter, UmwG, § 324, Rdnr. 12; Kallmeyer/Willemsen, § 324 Rdnr. 33. 436 Kallmeyer/Willemsen, § 324, Rdnr. 19. 437 Kallmeyer/Willemsen, § 324, Rdnr. 33. 433

J. Aktienoptionen bei gesellschaftsrechtlichen Umwandlungen

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den die bestehenden Arbeitsverhältnisse dann zwingend nach Maßgabe des § 613 a BGB den neuen Betriebsinhabern zugewiesen438. Wie sich die Umwandlung auf die Ansprüche der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit Aktienoptionsprogrammen auswirkt, hängt nach der hier vertretenen Konzeption davon ab, in welchem Stadium sich das Optionsprogramm befindet. Dementsprechend muss auch hier zwischen dem Anspruch auf Aktienoptionen und dem Anspruch „aus“ den bereits gewährten Aktienoptionen unterschieden werden. 2. Der Anspruch auf Aktienoptionen Der Anspruch auf Aktienoptionen wird als arbeitsrechtlicher Vergütungsanspruch aus den bereits dargelegten Gründen vom Tatbestand des § 613 a BGB erfasst und richtet sich nach der übertragenden Umwandlung deshalb gem. § 324 UmwG i.V. m. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB gegen den neuen Arbeitgeber439. Inhaltlich ist er weiterhin auf die Gewährung von Optionen zum Erwerb von Aktien des ursprünglichen Arbeitgebers gerichtet440. Entgegen einer z. T. vorgebrachten Argumentation kann der neue Arbeitgeber diesen Anspruch selbst dann noch erfüllen, wenn der ursprüngliche Rechtsträger im Rahmen der Umwandlung untergeht441. Zutreffend ist zwar, dass unter diesen Umständen die Aktien, auf sich die zu gewährenden Optionen richten, nicht mehr existieren. Dies macht den Abschluss eines schuldrechtlichen Optionsvertrages aber aufgrund der in § 311 a Abs. 1 BGB enthaltenen Regelung rechtlich keinesfalls unmöglich. Da die Vergütung mit Optionen zum Erwerb von Aktien des ehemaligen Arbeitgebers aus den bereits dargelegten Gründen den Vorstellungen der ursprünglichen Vertragspartner vollständig zuwider läuft, liegt eine schwerwiegende Störung der Geschäftsgrundlage des Vergütungsanspruchs vor442. Die Folgen, die sich aus dieser Störung für den neuen Arbeitgeber sowie den Arbeitnehmer ergeben, wurden an anderer Stelle bereits ausführlich 438 Dies ist der Fall bei Spaltungen, Ausgliederungen und Vermögensteilübertragungen; vgl. Dehmer/Hörtnagl, § 324, Rdnr. 2; Kallmeyer/Willemsen, § 324, Rdnr. 11. 439 Zur Anwendbarkeit des § 613 a BGB auf den Anspruch auf Aktienoptionen vgl. oben 3. Teil I.I.1.a). 440 Vgl. dazu oben 3. Teil I.I.1.b). 441 So aber wohl Bauwens, Aktienkursorientiert Vergütung, S. 149 f. 442 Vgl. dazu oben 3. Teil I.I.1.b)bb).

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

dargelegt. Auf die dortigen Ausführungen kann in diesem Zusammenhang vollumfänglich verwiesen werden443. Im Ergebnis lässt sich folgendes festhalten: Der neue Arbeitgeber kann sich als Verursacher der Umwandlung nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen. Zur Anpassung des Vergütungsanspruchs bleibt ihm die von § 613 a Abs. 4 BGB eingeschränkte Möglichkeit, mit seinen Arbeitnehmern einen Änderungsvertrag abzuschließen oder eine Änderungskündigung auszusprechen. Kommt es nicht zu einer solchen Anpassung, so können die Arbeitnehmer entweder Optionen zum Erwerb von Aktien ihres ehemaligen Arbeitgebers verlangen oder gem. § 313 Abs. 1 Satz 1 BGB einen Ausgleichsanspruch geltend machen, der sich am Wert der Optionen zum Zeitpunkt der Fälligkeit ihres Vergütungsanspruchs orientiert444. 3. Der Anspruch „aus“ Aktienoptionen Der Anspruch „aus“ Aktienoptionen lässt sich aus den bereits dargelegten Gründen nicht unter den Tatbestand des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB subsumieren445. Er geht daher bei einer übertragenden Umwandlung auch nicht gem. § 324 UmwG i.V. m. § 613 a BGB auf den neuen Betriebsinhaber über. Über das „Schicksal“ der bereits gewährten Aktienoptionen entscheidet anstelle der arbeitsrechtlichen Sonderrechtsnachfolge die umwandlungsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge446. In den Fällen der ungeteilten Gesamtrechtsnachfolge – d.h. der Verschmelzung gem. § 20 Abs. 1 UmwG und Vermögensvollübertragung gem. § 174 Abs. 1 UmwG – tritt der (einzige) neue Rechtsträger in alle Rechte und Pflichten des ursprünglichen Rechtsträgers ein447. Dies gilt auch für die Pflichten aus dem Optionsvertrag. 443

Ebenda. Eine Besonderheit ergibt sich jedoch in Bezug auf die Berechnung des „Abfindungsanspruchs“ der Arbeitnehmer, wenn der ursprüngliche Arbeitgeber durch die Umwandlung erloschen ist. Eine Orientierung am Optionswert zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Vergütungsanspruchs ist dann nicht mehr möglich. Stattdessen ist der Anspruch unter Berücksichtigung von Treu und Glauben gem. § 242 BGB zu ermitteln. 445 Vgl. dazu oben 3. Teil I.I.2. 446 Vgl. dazu Kallmeyer/Willemsen, § 324, Rdnr. 11. 447 Grunewald in Lutter, UmwG, § 20, Rdnr. 7 und H. Schmidt in Lutter, UmwG, § 174, Rdnr. 12. 444

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In den Fällen der partiellen Gesamtrechtsnachfolge – d.h. in allen Formen der Spaltung gem. § 123 UmwG und bei der Vermögensteilübernahme gem. § 179 UmwG – wird das Vermögen des umzuwandelnden Rechtsträgers auf mehrere Rechtsträger verteilt. Diese Verteilung erfolgt anhand eines Spaltungs- und Übernahmevertrages448, bei dessen Ausgestaltung die an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger weitgehend frei sind449. Der Anspruch „aus“ Aktienoptionen“ richtet sich dementsprechend gegen den Rechtsträger, dem die Rechte und Pflichten aus dem Optionsvertrag zugewiesen wurden450. Unabhängig davon, ob eine ungeteilte oder partielle Gesamtrechtsnachfolge vorliegt, richtet sich der Anspruch aus dem Optionsvertrag auch nach der Umwandlung auf die Übereignung von Aktien des ursprünglichen Rechtsträgers. Aus den bereits erwähnten Gründen lässt sich weder durch ergänzende Auslegung gem. § 157 BGB noch mit Hilfe der in § 313 Abs. 1 Satz 1 BGB verankerten Grundsätze erreichen, dass der Anspruch auf die Übertragung von Aktien des neuen Rechtsträgers „umgestellt“ wird451. Die Erfüllbarkeit dieses Anspruchs hängt entscheidend davon ab, ob der ursprüngliche Rechtsträger nach der gesellschaftsrechtlichen Umwandlung weiter existiert oder ob er im Rahmen der Umwandlung erloschen ist452. Zum Erlöschen des ursprünglichen Rechtsträgers kommt es zwingend bei der Verschmelzung, der Spaltung in Form der Aufspaltung sowie der Unternehmensvollübertragung (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1, § 131 Abs. 1 Nr. 2, § 176 Abs. 3 UmwG). Liegt ein solcher Fall vor, so ist es dem Rechtsnachfolger gem. § 275 Abs. 1 BGB objektiv unmöglich, den Arbeitnehmern die vertraglich geschuldeten Aktien zu übertragen. Er wird daher nach § 275 Abs. 1 BGB von seiner Primärleistungspflicht befreit. Da der Rechtsnachfolger die Unmöglichkeit als Mitveranlasser der gesellschaftsrechtlichen Umwandlung gem. §§ 280 Abs. 1, 276 Abs. 1 BGB selbst zu vertreten hat, ist er seinen optionsberechtigten Arbeitnehmern zu Schadensersatz gem. §§ 283, 280 Abs. 1 BGB verpflichtet453. 448 Für die Fälle der Spaltung vgl. Kallmeyer/Kallmeyer, § 131, Rdnr. 2 und 6. Für die Fälle der Teilübertragung vgl. Hübner in Lutter, UmwG, § 179, Rdnr. 4 f. 449 Voigt, Umwandlung, S. 52 ff. Einschränkungen ergeben sich gem. § 132 UmwG nur durch die allgemeinen Vorschriften. 450 Teichmann in Lutter, UmwG, § 132, Rdnr. 46. 451 Vgl. dazu oben 3. Teil I.I.1.b). So auch Grunewald in Lutter, UmwG, § 20, Rdnr. 64 und 52. Die Bestimmung in § 21 UmwG greift bereits nach ihrem Wortlaut nicht ein. 452 Bauwens, Aktienkursorientierte Vergütung, S. 149.

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

Die Höhe diese Ersatzanspruchs entspricht dem finanzmathematisch berechneten Wert der Optionen zum Zeitpunkt der Umwandlung454. Anders ist die Rechtslage zu beurteilen, wenn der ursprüngliche Rechtsträger nach der übertragenden Umwandlung fortbesteht. Dies ist bei der Spaltung in Form der Abspaltung und Ausgliederung sowie bei der Vermögensteilübertragung der Fall (§ 131 Abs. 1 Nr. 1, § 177 Abs. 1, § 179 Abs. 1 UmwG). In diesen Fällen bleibt es dem Rechtsnachfolger rechtlich möglich, den Arbeitnehmern die geschuldeten Aktien zu übertragen. Allerdings widerspricht eine auf Aktien des ehemaligen Arbeitgebers gerichtete Verschaffungspflicht aus den bereits dargelegten Gründen dem ursprünglich vorausgesetzten Sinn und Zweck des Optionsvertrages455. Als Verursacher dieser Veränderung ist der Rechtsnachfolger auch hier darauf beschränkt, den Berechtigten das Angebot auf einen Änderungsvertrag zu unterbreiten. Die Arbeitnehmer können wiederum anstelle der geschuldeten Ausgabe von Aktienoptionen gem. § 313 Abs. 1 Satz 1 BGB einen Abfindungsanspruch in Höhe des Optionswerts zum Zeitpunkt der Umwandlung geltend machen. Sie haben daher ein faktisches Wahlrecht. Da der Anspruch „aus“ Aktienoptionen nicht von § 613 a BGB erfasst wird, kann er aus den bereits dargelegten Gründen zum Tatbestandsmerkmal einer Verfallsklausel gemacht werden. Dies gilt allerdings nur dann, wenn die Optionen nicht als „Entgelt im engeren Sinne“ gewährt wurden bzw. das Stadium der Ausübungsreife noch nicht erreicht haben.

II. Die Rechtslage in den USA Die Folgen, die sich aus gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungsmaßnahmen456 für die vorhandenen Arbeitsverhältnisse ergeben, sind in den USA nicht gesetzlich geregelt. Gleiches gilt für die den Arbeitnehmern gewährten Aktienoptionen. Entscheidend sind daher die vertraglich vereinbarten Rechtsfolgen. Um zu verhindern, dass sich die Optionen nach einer gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierung auf den Erwerb von Aktien einer Gesellschaft rich453 Vgl. dazu auch Lutter, Grundwald, § 20, Rdnr. 64; Bauwens, Aktienkursorientierte Vergütung, S. 149. 454 Bauwens, Aktienkursorientierte Vergütung, S. 150. 455 Vgl. dazu oben 3. Teil I.I.1.b)bb). 456 Gemeint sind beispielsweise die Übernahme von Gesellschaften („takeovers“ oder „acquisitions“), Unternehmensverschmelzungen („mergers“), Abspaltungen („split-ups“ oder „spin-offs“), sowie auch die Veräußerung von Tochtergesellschaften („sale of subsidiaries“).

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ten, die überhaupt nicht mehr existiert oder die nicht mehr Arbeitgeberin der Optionsinhaber ist, werden i. d. R. bereits bei der Optionsgewährung besondere Vertragsklauseln in die Optionsbedingungen aufgenommen457. Idealtypischerweise werden dabei zwei Fallkonstellationen berücksichtigt458. Einerseits muss eine Regelung für den Fall getroffen werden, dass der aus der Umstrukturierungsmaßnahme hervorgehende neue Arbeitgeber die Arbeitnehmer weiter beschäftigt und die bestehenden Verpflichtungen aus den Optionsverträgen übernimmt459. Alternativ dazu ist das Schicksal der Aktienoptionen für den Fall zu regeln, dass der neue Arbeitgeber kein Interesse an der Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer hat und/oder nicht in die Verpflichtungen aus den Optionsverträgen eintritt460. 1. Fortführung des Aktienoptionsprogramms Für den Fall, dass das Aktienoptionsprogramm nach der Umstrukturierung fortgeführt wird461, sind in den Optionsbedingungen regelmäßig sogenannte „anti dilution adjustment provisions“ und „change in control provisions“ vorgesehen462. a) „Anti-dilution adjustment provisions“ Sinn und Zweck der „anti dilution adjustment provisions“ ist es, die Erhaltung des wirtschaftlichen Werts der übergehenden Ansprüche zu ermöglichen und so die Vergütungskontinuität zu gewährleisten463. Auf diese Weise soll verhindert werden, dass optionsberechtigte Führungskräfte bei der Planung und Durchführung einer gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierung in Konflikt mit ihren eigenen wirtschaftlichen Interessen geraten464. 457

Kraus, Executive stock options, chapter 8, p. 14. Ebenda. 459 Kraus, Executive stock options, chapter 8, p. 14. 460 Ebenda. 461 Dies kann beispielsweise dann der Fall sein, wenn die optionsgewährende Gesellschaft im Rahmen eines Unternehmenszusammenschlusses („merger“) das „überlebende“ Unternehmen ist oder der neue Arbeitgeber sich die Einführung eines eigenen Optionsprogramms ersparen will. 462 Kraus, Executive stock options, chapter 7, p. 13. 463 Kraus, Executive stock options, chapter 8, p. 17. 464 Ebenda. 458

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Technisch wird dies erreicht, indem der Anspruch aus dem Optionsvertrag mit Hilfe der „anti-dilution adjustment provisions“ den Veränderungen angepasst wird, die sich infolge der Umstrukturierung für die Aktien der optionsgewährenden Gesellschaft ergeben465. Diese Veränderungen können beispielsweise darin bestehen, dass die Aktien in einem bestimmten Verhältnis in Aktien einer anderen Gesellschaft umgewandelt werden oder gegen eine vom neuen Rechtsträger ausgestellte Schuldverschreibung bzw. Barabfindung ganz vom Markt verschwinden466. Da die Veränderungen, die die unterliegenden Aktien erfahren, nicht in allen Fällen schematisch auf die Optionen übertragen werden können467, wird dem „board of directors“ des optionsgewährenden Unternehmens bei der Anpassung i. d. R. ein bestimmter Ermessensspielraum gewährt468. b) „Change in control provisions“ Häufig werden die „anti-dilution adjustment provisions“ durch sogenannte „change in control provisions“ ergänzt469. Diese sehen besondere Regelungen für den Fall vor, dass sich die Eigentümerstruktur des optionsgewährenden Unternehmens ohne die freiwillige unternehmerische Entscheidung seiner Führungskräfte verändert470. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn durch eine feindliche Übernahme die Aktienmehrheit an dem Unternehmen oder ein bestimmter Anteil seiner Betriebsmittel erworben wird, eine Verschmelzung mit einem anderen Unternehmen erfolgt oder das Unternehmen als Tochtergesellschaft in einen Konzern eingegliedert wird471. In solchen Fällen sind insbesondere die Spitzenkräfte des übernommenen Unternehmens stets der Gefahr ausgesetzt, kurz nach der feindlichen Übernahme gekündigt zu werden und ihre (durch die „anti-dilution adjustment provisions“ angepassten) Optionen durch Verfall zu verlieren472. 465

Kraus, Executive stock options, chapter 7, p. 13. Kraus, Executive stock options, chapter 7, p. 13. Eine Aufzählung der wichtigsten Gründe für eine Anpassung der Optionen findet sich bei Rayner, Hot issues, Rdnr. 848 ff. 467 Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Aktionäre für ihre Aktien eine Mischung aus Aktien der neuen Gesellschaft, einer Barabfindung und/oder einer Schuldverschreibung erhalten („mixed mergers“); Rayner, Hot issues, Rdnr. 849 f. 468 Kraus, Executive stock options, chapter 7, p. 14. 469 Kraus, Executive stock options, chapter 8, p. 18. 470 Ebenda. 471 Kraus, Executive stock options, chapter 8, p. 19, mit weiteren Beispielen. 472 Ebenda. 466

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Dies soll mit Hilfe der „change in control provisions“ verhindert werden473. Dazu wird in den Optionsbedingungen i. d. R. vorgesehen, dass eine Kündigung innerhalb einer bestimmten Frist (z. B. einem Jahr) nach der gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierung dazu führt, dass alle noch ausstehenden Optionsrechte sofort ausübungsreif werden („accelerated vesting“)474. 2. Keine Fortführung des Aktienoptionsprogramms Für den Fall, dass Arbeits- und/oder Optionsvertrag nach einer gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierung nicht fortgeführt werden, sehen die „change in control provisions“ in fast allen Fällen den Verfall der Aktienoptionen vor475. Allerdings wird den Arbeitnehmern vor dem Verfall häufig noch die Möglichkeit gegeben, an dem von ihnen geschaffenen „shareholder value“ zu partizipieren. Rechtstechnisch wird dies dadurch umgesetzt, dass vor der Umstrukturierung die noch ausstehenden Optionsrechte ausübungsreif gestellt werden („accelerated vesting“)476. Nehmen die Arbeitnehmer diese Gelegenheit zur Optionsausübung wahr, so können sie in gleicher Weise von der gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierung profitieren wie die übrigen Aktionäre477. Wenn eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Arbeitnehmer am neuen Rechtsträger ausgeschlossen werden soll, kann ihnen anstelle des „accelerated vesting“ auch der Anspruch gewährt werden, ihre Optionen noch vor der Umstrukturierung gegen einen Barausgleich in Höhe der Differenz zwischen Aktienkurs und Basispreis an den optionsgewährenden Arbeitgeber zurückzugeben478.

473

Ebenda. Außerdem sollen die entsprechenden Regelungen auch vermeiden, dass Führungskräfte eine gesellschaftsrechtliche Übernahme in ökonomisch sinnwidriger Weise blockieren, nur weil sie mit ihrer späteren Entlassung und dem Verlust ihrer Aktienoptionen zu rechnen haben. 474 Kraus, Executive stock options, chapter 8, p. 20. 475 Kraus, Executive stock options, chapter 8, p. 14. 476 Auf diese Weise Verfahren 64,2% der US-Unternehmen, NASPP/PricewaterhouseCoopers 2000 Stock Plan Design and Administration Survey. Aus derselben Studie geht hervor, dass die „change in contro provisions“ in 6,9% der Fälle an der ursprünglichen Ausübungsfrist festhalten, während in 7,8% der Verfall der nicht ausübungsreifen Optionen geregelt wird. In 19,3% der Fälle wird die Konsequenz einer „change in control“ dem „board of directors“ überlassen. 477 Kraus, Executive stock options, chapter 8, p. 13. 478 Ebenda.

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

3. Besonderheiten bei der Veräußerung von Tochtergesellschaften Besondere Schwierigkeiten entstehen, wenn die Optionen auf Aktien einer Konzernmutter gerichtet sind und die arbeitgebende Tochtergesellschaft an einen anderen Konzern veräußert wird479. Umstritten ist dabei insbesondere, ob und unter welchen Umständen eine solche Veräußerung zum Verfall dieser Optionen führt480. Die Rechtsprechung setzt zur Beantwortung dieser Frage regelmäßig an der Auslegung des Optionsvertrages an481. Im Mittelpunkt stehen dabei die für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorgesehenen Verfallsklauseln482. Kern des Problems ist, dass die Arbeitsverhältnisse zwischen der veräußerten Tochtergesellschaft und ihren Arbeitnehmern von der Eingliederung der Tochter in einen anderen Konzern nicht berührt werden483. Deshalb stellt sich die Frage, ob im Wege der Auslegung eine „Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ („termination of employment“) im Sinne der Verfallsklauseln angenommen werden kann484. Im Fall Doherty v. American Home Products Corp. (AHP)485 legte das Gericht die in den Optionsbedingungen enthaltene Verfallsklausel so aus, dass die Mitarbeiter zur Ausübung ihrer Optionen auf Aktien der AHP nur so lange berechtigt sein sollten, wie sie in einem Arbeitsverhältnis zu einer Tochtergesellschaft gerade dieses Unternehmens stehen. Für die Optionsberechtigten hatte dies zur Folge, dass ihre Optionen zum Erwerb von AHP-Aktien mit der Veräußerung der arbeitgebenden Tochtergesellschaft verfielen486. Zu einem anderen Ergebnis kam der Court of Appeals of Texas unter Anwendung des Rechts des Staates Delaware bei der Auslegung der Optionsbestimmungen im Fall Boustany v. Monsanto Company487. 479

Rayner, Hot issues, Rdnr. 851 f. Ebenda. 481 Ebenda. 482 Alternativ dazu wird z. T. auch die Verkürzung der Ausübungsfrist vorgesehen. 483 Rayner, Hot issues, Rdnr. 851. 484 Ebenda. 485 Doherty v. American Home Products Corp., 2d Cir. Jun. 15, 2000, cert. denied, 121 S. Ct. 769. 486 Die Optionsinhaber hatten aber in diesem speziellen Fall das Glück, dass der Verfall nach der angewendeten Klausel nicht unmittelbar mit der „Beendigung“ des Arbeitsverhältnisses, sondern erst nach Ablauf einer verkürzten Ausübungsfrist von drei Monaten eintrat. 487 Boustany v. Monsanto Company, 6 S.W.3d 596 (Tex. App. 1999). 480

J. Aktienoptionen bei gesellschaftsrechtlichen Umwandlungen

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Die Kläger dieses Verfahrens waren als Führungskräfte bei der Firma Fisher Controls International, Inc. (Fisher), einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft der Monsanto Company, beschäftigt. Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses waren sie auch am Aktienoptionsprogramm der Konzernmutter Monsanto beteiligt. Die Monsanto Company veräußerte alle Fisher Aktien an die Firma Emerson Electric, wobei Fisher als unternehmerische Einheit vollständig intakt blieb. Alle optionsberechtigten Arbeitnehmer wurden weiterhin bei Fisher beschäftigt und übten dort ihre angestammte Tätigkeit aus. Nach der Veräußerung setzte die Monsanto Company die Optionsberechtigten davon in Kenntnis, dass die Veräußerung von Fisher zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses („termination of employment“) im Sinne der Optionsbedingungen geführt habe. Die optionsberechtigten Arbeitnehmer hielten diese Argumentation angesichts ihres fortdauernden Arbeitsverhältnisses mit Fisher für unzutreffend und verklagten die Monsanto Company auf Schadensersatz. Der Court of Appeals of Texas gab dieser Klage statt. Dabei argumentiert das Gericht, die entsprechende Vertragsklausel müsse nach ihrem Wortsinn so verstanden werden, dass eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses allein das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer betreffe. Das Verhältnis zur optionsgewährenden Konzerngesellschaft sei hingegen unbeachtlich. Sofern die Monsanto Company eine andere Regelung habe treffen wollen, sei dies nicht gelungen. Nunmehr könne es nicht Aufgabe des Gerichts sein, die offensichtlich fehlende Vertragsklausel durch Auslegung in die Optionsvereinbarung hineinzulesen.

III. Zusammenfassung und rechtsvergleichende Anmerkungen In der BRD muss hinsichtlich der Rechtsfolgen einer gesellschaftsrechtlichen Umwandlung zwischen dem Anspruch auf Aktienoptionen und dem Anspruch „aus“ Aktienoptionen unterschieden werden. Der Anspruch auf Aktienoptionen geht bei übertragenden Umwandlungen gem. § 324 UmwG i.V. m. § 613 a BGB auf den neuen Arbeitgeber über. Er richtet sich inhaltlich weiterhin auf die Gewährung von Optionen zum Erwerb von Aktien des alten Arbeitgebers.

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3. Teil: Die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen

Da eine solche Verpflichtung in keiner Weise dem ursprünglichen Sinn und Zweck des Vergütungsanspruchs entspricht, wird seine Geschäftsgrundlage durch die Umwandlung schwerwiegend gestört. Der neue Arbeitgeber kann sich als Verursacher dieser Störung allerdings nicht auf sie berufen, sondern ist darauf beschränkt, den übernommenen Arbeitnehmern den Abschluss eines Änderungsvertrages anzubieten oder eine Änderungskündigung auszusprechen. Die Arbeitnehmer können demgegenüber aufgrund der schwerwiegenden Änderung der Geschäftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Anpassung ihres Vergütungsanspruches verlangen. Dies führt dazu, dass sie statt der Optionen auch eine Barabfindung in Höhe des Optionswertes verlangen können. Der Anspruch „aus“ Aktienoptionen geht nicht gem. § 324 UmwG i.V. m. § 613 a BGB auf den neuen Arbeitgeber über. Sein „Schicksal“ richtet sich nach der umwandlungsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge. Anspruchsgegner ist deshalb der Rechtsträger, dem die Pflicht zur Befriedigung des Optionsanspruchs durch den Spaltungs- und Übernahmevertrag zugewiesen wurde. Inhaltlich richtet sich der Anspruch weiterhin auf die Übertragung von Optionen des ursprünglichen Rechtsträgers. Aus diesem Grund kommt es entscheidend darauf an, ob der ursprüngliche Rechtsträger auch nach der Umwandlung noch besteht. Ist dies nicht der Fall, so wird die Pflicht zur Übertragung „seiner“ Aktien gem. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich. Der Rechtsnachfolger ist den Berechtigten dann gem. §§ 283, 280 BGB zur Leistung von Schadensersatz in Höhe des Optionswerts zum Zeitpunkt der Umwandlung verpflichtet. Besteht der ursprüngliche Rechtsträger hingegen fort, so bleibt die Übertragung „seiner“ Aktien rechtlich möglich. Allerdings verliert sie ihren arbeitsrechtlichen Sinn und Zweck, so dass von einer Störung der Geschäftsgrundlage ausgegangen werden kann. Der Arbeitgeber ist als Verursacher dieser Störung wiederum darauf beschränkt, seinen Arbeitnehmern den Abschluss eines Änderungsvertrages anzubieten, während die Arbeitnehmer aufgrund der gestörten Geschäftsgrundlage alternativ zur Übertragung von Aktien auch eine Anpassung des Optionsvertrages gem. § 313 Abs. 1 Satz 1 BGB und damit eine Abgeltung ihres Anspruchs in Bar verlangen können. Die Umwandlung kann nur hinsichtlich solcher Aktienoptionen zum Tatbestandsmerkmal einer Verfallsklausel gemacht werden, die nicht ins arbeitsvertragliche Synallagma integriert sind bzw. die das Stadium der Ausübungsreife zum Zeitpunkt der Umwandlung noch nicht erreicht hatten. In den USA werden die Auswirkungen einer gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierung auf die Arbeitsverhältnisse nicht gesetzlich geregelt. Gleiches gilt auch im Hinblick auf die zu Vergütungszwecken gewährten Aktien-

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optionen. Dementsprechend kommt es entscheidend darauf an, ob der neue Rechtsträger die Arbeitsverhältnisse und das Optionsprogramm seines Rechtsvorgängers übernimmt. Ist dies der Fall, so werden die Optionen durch sogenannte „anti dilution adjustment provisions“ an die veränderten Bedingungen im umstrukturierten Rechtsträger angepasst. Ergänzt wird diese Anpassung durch die „change in control provisions“. Diese dienen dazu, die Führungskräfte auch nach der Übernahme ihres Arbeitsverhältnisses abzusichern, indem sie eine Kündigung durch den neuen Arbeitgeber mit dem Eintritt der sofortigen Ausübungsreife der Optionen verbinden („accelerated vesting“). Werden die Arbeitsverhältnisse und/oder das Optionsprogramm vom neuen Arbeitgeber nicht übernommen, so kommt es nach den Optionsbedingungen grundsätzlich zum Optionsverfall. Allerdings wird diese Rechtsfolge durch die „change in control provisions“ häufig insofern modifiziert, als die Optionen vor ihrem Verfall noch ausübungsreif gestellt werden („accelerated vesting“). Auf diese Weise wird es den Arbeitnehmern ermöglicht, als Aktionäre an der Umstrukturierung teilzunehmen. Ist eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung am neuen Rechtsträger unerwünscht, so werden stattdessen z. T. auch Ausgleichszahlungen vorgesehen. Bei der Veräußerung von Tochtergesellschaften kommt es für die auf Aktien der veräußernden Muttergesellschaft gerichteten Optionsrechte in Abwesenheit einer vertraglichen Sonderregelung darauf an, ob die Ausgliederung aus dem Konzern als Beendigung des Arbeitsverhältnisses i. S. d. Verfallsklausel ausgelegt werden kann. Dies wird von den Gerichten nach Maßgabe des jeweiligen Einzelfalles beurteilt. Im Ergebnis zeigt sich, dass den Rechtsanwendern in den USA auch bei Umwandlungen ein größerer Gestaltungsspielraum für vertragliche Lösungen eröffnet wird. Ein wesentlicher Unterschied besteht insbesondere im Hinblick auf den Anspruch auf Aktienoptionen. Dort sind dem deutschen Rechtsanwender wegen der Geltung es § 613 a BGB grundsätzlich die Hände gebunden. Demgegenüber besteht in Bezug auf den Anspruchs „aus“ Aktienoptionen auch in Deutschland ein weiter Gestaltungsspielraum. Eingeschränkt wird er grundsätzlich nur dann, wenn die Optionen Bestandteil des arbeitsvertraglichen Gegenseitigkeitsverhältnisses sind.

4. Teil

Schlussbemerkungen Das Leitmotiv für die Gewährung von Aktienoptionen im Arbeitsverhältnis besteht in der BRD und den USA gleichermaßen darin, zumindest Teile der Vergütung von der Entwicklung des Unternehmenswertes abhängig zu machen. Die damit verfolgten arbeitsrechtlichen Zielsetzungen sind in beiden Rechtsordnungen weitgehend identisch. Trotz dieser gemeinsamen theoretischen Grundlage werden die mit der Gewährung von Aktienoptionen einhergehenden arbeitsrechtlichen Fragestellungen in Deutschland und den USA teilweise sehr unterschiedlich beantwortet. Als Ergebnis einer rechtsvergleichenden Betrachtung lässt sich grundsätzlich festhalten, dass das US-Recht dem Arbeitgeber sowohl bei der Einführung von Aktienoptionsprogrammen als auch bei deren Ausgestaltung erheblich größere Freiheiten einräumt als dies nach deutschem Recht der Fall ist. Im Zusammenhang mit der Einführung von Aktienoptionsprogrammen zeigt sich dies am deutlichsten daran, dass in den USA auf betrieblicher Ebene keinerlei Mitbestimmungsrechte beachtet werden müssen, während in der BRD dem Betriebsrat gem. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG in wichtigen Fragen ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht zusteht. Bei der Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen wird der größere Gestaltungsspielraum des US-Rechts insbesondere bei der Vereinbarung von Verfallsklauseln deutlich. Diese werden von der US-Rechtsprechung nämlich – von wenigen Ausnahmen abgesehen – für zulässig erachtet. Nach deutschem Recht können solche Klauseln hingegen für im Synallagma stehende Aktienoptionen unter keinen Umständen vereinbart werden. Aus Sicht des deutschen Rechtsanwenders geradezu erstaunlich ist, dass manche US-Gerichte sogar dann von einem zulässigen Optionsverfall ausgehen, wenn die Vernichtung der Optionsrechte der einzige Grund für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist. Wesentlich flexibler als das deutsche Recht zeigt sich die US-amerikanische Rechtsordnung auch in der Beurteilung der Folgen von Betriebsübergängen („asset deals“) und gesellschaftsrechtlichen Umwandlungen. Während nach deutschem Recht in solchen Fällen stets die schwierigen Fragen

4. Teil: Schlussbemerkungen

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im Zusammenhang mit § 613 a BGB beantwortet werden müssen, richtet sich das „Schicksal“ von Aktienoptionen in den USA regelmäßig allein nach der einschlägigen Parteivereinbarung. Auch angesichts der umfangreichen Freiheiten, die das US-Recht bei der Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen bietet, kann m. E. nicht von einer Überregulierung durch das deutsche Recht ausgegangen werden. Es fällt sogar auf, dass deutsche Unternehmen in ihren Aktienoptionsprogrammen häufig nicht einmal die Spielräume voll ausschöpfen, die ihnen nach geltendem Recht zur Verfügung stehen. So ist beispielsweise in keinem der untersuchten Programme eine – schuldrechtlich zweifelsfrei zulässige – Regelung enthalten, die den Arbeitnehmern den Abschluss sogenannter „hedging“-Geschäfte untersagt. Nach deutschem Recht ebenfalls zulässig wäre es, im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses alle Aktienoptionen sofort „ausübungsreif zu stellen“ („accelerated vesting“). Eine solche Vorgehensweise bietet sich insbesondere dann an, wenn die Optionen Bestandteil des arbeitsvertraglichen Gegenseitigkeitsverhältnisses sind und beim Ausscheiden der Arbeitnehmer deshalb nicht dem Verfall unterworfen werden dürfen. Anstatt die Arbeitnehmer trotz ihres Ausscheidens weiterhin an der Entwicklung des Unternehmenswertes zu beteiligen, würden sie auf diese Weise allein von dem unter ihrer Mitwirkung entstandenen „shareholder value“ profitieren. Auch die Möglichkeit, im Falle eines Betriebsübergangs bzw. einer gesellschaftsrechtlichen Umwandlung die als Sonderleistung gewährten Optionen ersatzlos verfallen zu lassen, wird in keinem der untersuchten Optionsprogramme berücksichtigt. Dies ist deshalb besonders erstaunlich, weil mit einer solchen Verfallsklausel ganz erhebliche Schwierigkeiten vermieden werden könnten. Bereits diese Auswahl an Beispielen zeigt, dass nach deutschem Recht eine Reihe ungenutzter Varianten zur Optimierung von Aktienoptionsprogrammen besteht. Bei ihrer Ausschöpfung lohnt der Blick auf die US-amerikanische Rechtspraxis. Dass umgekehrt aber auch die in den USA typischen Optionsprogramme in wesentlichen Bestandteilen verbesserungswürdig sind, zeigt sich besonders eindrucksvoll am nahezu flächendeckenden Fehlen der so wichtigen Erfolgsziele. In dieser Hinsicht sind die deutschen Optionsprogramme häufig geradezu vorbildhaft. Gleiches gilt für die Beschränkung der Optionsausübung auf sogenannte Ausübungsfenster. In welche Richtung sich die Vergütung mit Aktienoptionen angesichts der nunmehr seit zwei Jahren andauernden Schwäche der Kapitalmärkte in Zukunft entwickelt, lässt sich kaum zuverlässig vorhersagen.

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4. Teil: Schlussbemerkungen

Ob die mit Aktienoptionen verbundenen steuerlichen Vergünstigungen gem. §§ 422, 423 I.R.C. (USA) bzw. § 19 a EStG (BRD) ausreichen, um das verlorene Vertrauen in eine am Aktienkurs orientierte Vergütung wieder herzustellen, lässt sich jedenfalls bezweifeln. Andererseits gilt für die Entlohnung mit Aktienoptionen ebenso wie für die Investition in Aktien, dass gerade ein niedriges Kursniveau ideale Voraussetzungen für den Einstieg in diese langfristige Anlageform bietet.

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Sachwortverzeichnis Absorptionstheorie 172 Abspaltung 186 Adjustment 93 Age Discrimination in Employment Act 74, 132 Aktiengesetz 24 Aktienkaufvertrag 25, 169–170 American Law Institute 65 Änderung der Geschäftsgrundlage 163–164, 168, 174, 176, 192 Änderungskündigung 165–167, 177, 184, 192 Änderungsvertrag 164, 167, 174, 184, 186 Anspruch auf Aktienoptionen 25, 28, 30, 32–33, 159–160, 164, 173, 176, 180–181, 183, 191, 193 Anspruch auf Vertragsanpassung 163– 164, 168, 174 Aufspaltung 172, 185 Ausgliederung 186, 193 Ausübungsfenster 22, 96, 113, 195 Ausübungsgewinn 16, 20, 54, 69–70, 74, 83, 91, 102, 108, 117, 132, 145, 156 Ausübungsreife Optionen 112 BASF 90, 99, 102, 147–148 Basispreis 20–22, 88–95, 97, 100, 102–103, 145, 156, 189 Bayer 99, 114, 147 Befristet Beschäftigte 37 Betriebliche Übung 29 Betriebsrat 31, 56, 59–60, 63–64, 81– 82, 194 Betriebsübergang 159, 163–168, 173– 177, 180–181 Betriebsvereinbarung 30–32, 35, 40, 81 Boeing 97, 100

Coca Cola 105 Degussa 99 Delaware 69, 71, 190 Deutsche Post 99 Disney 85, 95, 97, 105 Dividende 100 Dotierungsvolumen 58 Eigeninvestment 147 Einigungsstelle 31, 56, 64 Employee Retirement Income Security Act 153 Entgelt im engeren Sinne 81, 108, 117, 144, 146, 148, 186 Entgelt im weiteren Sinne 26, 28, 58, 73, 81, 108–109, 111, 117, 144, 176 Erfolgsziel 22, 72, 98, 100–101, 111, 118, 173 Erziehungsurlaub 39–40 Family and Medical Leave Act 73 Financial Accounting Standards Board 101 Freiwilligkeitsvorbehalt 30, 41 Gegenseitigkeitsverhältnis 41, 107, 109, 176 General Electrics 85, 97 General Motors 151–152 Gesamtrechtsnachfolge 182, 184–185, 192 Gesamtzusage 29, 40, 64 Gleichbehandlungsgrundsatz 35, 40 Haltefrist 145–146, 150, 153 Hauptversammlung 25, 59–60, 67, 83, 94, 96, 98, 162 Haustarifvertrag 35

210

Sachwortverzeichnis

Hedging 101–102 Henkel 89–90, 96, 99, 102, 111, 147

Ruhestand 61, 132, 153, 155 RWE 84, 89, 91, 99, 102, 147

Illinois 125–126 Index 90 Individualvereinbarung 28, 79 Intel 85 Internal Revenue Service 74 Iowa 76, 155, 179–181

Securities and Exchange Commission 94 Securities Exchange Act 105 Siemens 89–90, 101 Sonderrechtsnachfolge 184 Sperrfrist 147 Sprecherausschuss 32 Synallagma 26–27, 42, 68, 81, 148, 160, 192, 194

Kalifornien 66, 69–71, 119, 122, 130, 137 Kansas 125 Kapitalerhöhung 90 Karenzentschädigung 115 Kernbereich des Arbeitsverhältnisses 27, 42 Kombinationstheorie 172 Kündigungsrecht in den USA 120

Tarifvertrag 32–34, 60, 79 Tarifvertragliche Mindestvergütung 44 Teilzeitbeschäftigte 38 Todesfall 61, 102, 105 Typenverschmelzungsvertrag 171

Laufzeit 22, 59, 78, 90–91, 95–97, 136 Lohnwucher 50–51, 53 Lufthansa 101

Umwandlungsgesetz 182 Uniform Commercial Code 150, 158 Unternehmerische Entscheidungsfreiheit 58

Massachusetts 129–130, 137 Metro 89, 101 Michigan 155 Microsoft 86, 94, 97, 105, 131 Mutterschutz 39–40

Verfall 102, 106, 108–113, 115–116, 118–119, 121–126, 130–132, 134– 138, 140, 143–144, 149, 169, 175– 181, 186, 188–190, 192–193, 195 Vermögensteilübertragung 186 Vermögensvollübertragung 182, 184 Verschmelzung 182, 184–185, 188 Verteilungsgrundsätze 62 Vertragskontrolle 48 Vertragsstrafe 116–117 Vertragsverletzung 75, 116 Volkswagen 84

New Jersey 128–130, 137 New York 66, 69, 71, 119, 127, 130, 134, 137, 157 Optionsgewährungsvertrag 22 Optionspreis 16, 87–88, 171 Optionsverfall 88, 107–108, 114, 118, 120, 123–126, 128, 130, 132–138, 141, 143–144, 175–176, 178, 180– 181, 193–194 Pennsylvania 123 Restatements of the Law 65 Rückgewährklausel 148, 153

Wages 70–71 Wartefrist 22, 95, 110, 112, 140, 149, 178 Washington 131 Wettbewerbsverbot 134, 137, 157 Widerrufsvorbehalt 30, 40, 42–43 Wirtschaftsrisiko 46–50, 81