Acciones Judiciales En El Derecho Sucesorio

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Acciones judiciales derecho

ACCIONES JUDICIALES EN EL DERECHO SUCESORIO

JOSÉ LUIS PÉREZ LASALA

GRACIELA MEDINA

Profesor titular de Derecho Civil IT (Familia y Sucesiones) de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de

Ex profesora titular de Derecho Privado VI (Familia y Sucesiones) de La Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo. Ex profesora adjunta de Derecho Civil V (Familia y Sucesiones) de la Facultad de

Mendoza. Profesor titular de Derecho Civil II (Sucesiones) de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo.

Ciencias Jurídicas y Sociales de la Univer-

sidad de Mendoza. Jueza en lo civil de la Capital Federal.

Acciones judiciales ene! derecho sucesorio

EDICIONES



UNOS AIRES 1992

© LOCIONES 091e7&ia BUENOS AIRES

TaIcahuano 494 Hecho el depósito que establece la ley 11.723. Derechos reservados. Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.

INDICE

Prólogo

VII

PARTE PRIMERA

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA ACCIÓN DE COLACIÓN ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA por JosÉ Luis PÉREz LASAIA

CAptruto I ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA 1. Introducción 1. La legítima: concepto 2. Títulos por los cuales se puede recibir la legítima 3. Caracterización jurídica del Iegitimario 4. La legítima y la porción disponible 5. La mejora 6. Masa que sirve de base para determinar la legitima 7. Las deudas y cargas hereditarias y la reducción 8. Momento para determinar el valor de lo donado 9. La reducción no opera de oficio 10. Los legitimarlos: reglas generales 11. Porciones de legitima: concurrencias 12. Imputación de legados y donaciones 13. Prohibición de renuncia o pacto sobre legítima futura 14. Prohibición de cargas y condiciones sobre la legítima 15. Legado de usufructo o renta vitalicia 16. Enunciación de las acciones que protegen la legítima

3 4 8 11 11 12 14 17 18 19



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INDICE

XII

II. Acciones de complemento de legítima 17. Concepto y terminología 18. Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima 19. Juez competente 20. Sujeto activo 21. Sujeto pasivo 22. La reducción y el proceso sucesorio 23. La acción de reducción y su influencia en el proceso sucesorio 24. La acción de reducción iniciada con interioridad a la aprobación de las operaciones particionales 25. Oportunidad del ejercicio de la acción 26. Renuncia de la acción 27. Carga de la prueba 28. Prescripción 29. Actos que caen bajo la acción de reducción 30. A) Afectación de la legítima por disposiciones testamentarias: enunciación 31. a) Reducción de la institución de herederos 32. b) Reducción de los legados 33. E) Afectación de la legítima por donaciones: inoficiosidad 34. Reducción de las donaciones inoficiosas 35. Insolvencia de uno de los donatarios 36. Donaciones objeto de 1a reducción 37. C) Afectación de la legítima por actos onerosos entre vivos: enunciación 38. Actos simulados: clases 39. Simulación absoluta: concepto y efectos 40. Simulación relativa: concepto y efectos 41. Precedentes jurisprudenciales 42. Actos en fraude de la legítima en sentido estricto: requisitos 43. Efectos de la acción revocatoria 44. Afectación de la legítima en las sociedades de familia 45. La jurisprudencia y las sociedades de familia 46. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato, con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art. 3604 47. El consentimiento de los coherederos 48. Naturaleza jurídica de la acción de reducción 49. Efectos de la acción de reducción: restitución en especie 50. A) Relaciones entre las partes 51. 13) Relaciones frente a terceros: principio 52. a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias que exceden de la legítima 53. b) Relaciones frente a terceros en las donaciones: distinción 54. Gravámenes constituidos por el donatario en favor de terceros 55. Excepciones al principio de restitución en especie 56. ¿Es previa la excusión de los bienes del donatario? 57. Problemas conexos con la obligación de restituir: principio 58. Aumentos y mejoras 59. Pérdida o destrucción de la cosa 60. Deterioro de la cosa

61.

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32 32 32 33 35 37 39 40 40 41 42 43 43 43 44 46 47 48 50 52 53 54 54 55 57 59 61 61 67 70 73 75 78 78 83 83 84 88 88 89 90 90 91 91

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INDICE

XIII

III. Acción de preterición 62. Preterición: concepto y requisitos 93 63. La preterición en el derecho argentino: el art. 3715 94 64. Quiénes pueden ser preteridos 95 65. Efectos de la preterición 96 66. Supuestos en que se puede evitar los efectos de la preterición 98 67. Preterición errónea: nulidad del testamento 98 68. Acción de preterición: concepto y terminología 101 69. Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima 102 70. Juez competente 102 71, Sujeto activo 102 72. Sujeto pasivo 102 73. La preterición y el proceso sucesorio 102 74. La acción de preterición y su influencia en el proceso sucesorio 103 75. La acción de preterición iniciada con uiterioridad a la aprobación 104 de la partición 76. Oportunidad del ejercicio de la acción 104 77. Renuncia de la acción 104 78. Carga de la prueba 105 79, Prescripción 105 80. Efectos de Ja acción 105 81. La acción de preterición errónea 105 82. Prescripción de la acción de preterición errónea 106 IV. Acción de desheredación injusta 83. 84. 85. 86. 87. 88. 89.

Desheredación: concepto y requisitos 106 107 Quiénes pueden ser desheredados Forma de la desheredación 108 Causas de desheredación 109 Prueba de las causales 110 Efectos de la desheredación 111 Caso en que el desheredado ha entrado en posesión material de 112 la herencia 90. Reconciliación 113 91. Desheredación injusta: concepto y requisitos 114 92. Efectos de la desheredación injusta 115 93. La acción de desheredación injusta: concepto y terminología 115 94. Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima 116 95. Juez competente 116 96. Sujeto activo 116 97. Sujeto pasivo 116 98. La desheredación injusta y el proceso sucesorio 116 99. La acción de desheredación injusta y su influencia en el proceso sucesorio 117 100. La acción de desheredación injusta iniciada con ulterioridad a la aprobación de la partición 118 101. Oportunidad del ejercicio de la acción 118 102. Renuncia de la acción 118 103.Carga de la prueba 118

XIV

INDICE 119 120

104. Prescripción 105.Efectos de la acción V. Las acciones de rescisión y de reducción en la partición hecha por ascendientes 106. Ámbito de aplicación 107. Conformidad con la partición

120 121

CutruLo II ACCIÓN DE COLACIÓN I. Introducción 123 108.Acepciones del término "colación" 124 109.Colación en sentido propio: concepto y presupuestos 126 110.Fin de la colación 127 111.Masa que sirve de base a la colación 128 112.Las deudas y las cargas sucesorias y la colación 129 113. Tipos principales de colación 132 114, Momentos de la colación 134 115.Posibilidad de colacionar en especie 135 116.La colación no opera de oficio 135 117.Las operaciones de colación y las de cálculo de la legítima 138 118.La colación en la sucesión testamentaria 139 119.Supuesto en que lo donado supera la cuota del donatario 144 120.Momento para determinar el valor de lo donado 121.Vicisitudes de la cosa o su valor después de efectuada la dona146 ción: principio 122. Mejoras y deterioros de la cosa donada 146 147 123.El problema de los frutos 148 124. Pérdida de la cosa donada 125. Enajenación de la cosa donada: imposibilidad de accionar contra terceros 149 126.Dispensa de colación: modos de hacerla 150 127.Colación de deudas: concepto 151 128.Diferencias con la colación propiamente dicha 151 problema de su aplicabllidad en nuestro derecho 153 130.¿Es justa la colación de deudas? 156

129. a

II. Acción de colación 131. Concepto y caracteres 156 132.Divisibilidad de la acción de colación 157 158 133.Juez competente 134.La colación y el proceso sucesorio 158 135. La acción de colación y su influencia en el proceso sucesorio 161

INDICE

XV

136.La acción de colación iniciada con ulterioridad a Ja aprobación de las operaciones particionales 162 137. Oportunidad del ejercicio de la acción 163 138.Renuncia de la acción 163 139.Carga de la prueba 164 140. Prescripción 164 165 141.Sujeto activo 142.Momento en que se debe tener el carácter de heredero forzoso 165 143.El caso de los acreedores y legatarios 167 144.Sujeto pasivo 169 145.Situación del cónyuge 171 146. Nuera viuda sin hijos 172 147. Deber de colacionar de los representantes 173 175 148.Donaciones a terceros 176 149.Liberalidades sujetas a colación 150.Donaciones nulas 177 151. Donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos 177 152.Caso del art. 3604 178 153. Donaciones remuneratorias 179 154.Donación de gananciales 179 155. Seguros de vida en favor del legitimarlo 180 156.Liberalidades que no hay que colacionar 180 157. Campos de aplicación práctica de 1a acción de colación y de la acción de reducción 183

CAPITULO III

ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN I. Introducción 158. La partición: concepto 159. Clases de partición: enunciación

160.La partición efectuada por los herederos 161.La partición efectuada por el partidor

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187 188 190

II. Acciones de nulidad 162.Aspecto civil y procesal 163.La cosa juzgada en la partición 164.Jurisprudencia 165.Medios procesales para hacer valer la nulidad 166.Sujetos activo y pasivo 167.Carga de la prueba 168.Causas de nulidad: distinción

190 191 194 194 195 196 196

III. Causas de derecho común 169. Enumeración 170. Vicios del. consentimiento: supuestos

197 197

INDICE

XVI

171. Prescripción 172. Error: su aplicabilidad a la partición 173. Clases de error 174. Casos de error esencial: enunciación 175. Error sobre la naturaleza del acto 176. Error sobre la persona 177. Error sobre el objeto 178. Error sobre la calidad de Ja cosa 179. Dolo: concepto y requisitos 180. Su aplicación a la partición 181. Efectos de la nulidad: extensión 182. Violencia: concepto y clases 183. Simulación: concepto y clases 184. Su aplicación a la partición 185. Prescripción 186. Fraude en perjuicio de terceros 187. Efectos de la acción pauIlana 188. Prescripción

198 198 199 199 199 200 202 205 207 207 209 209 210 211 212 212 214 214

IV. Causas específicas de la partición 189. Enumeración 190. Principio de igualdad 191. Violación del principio de igualdad 192. Prescripción 193. Lesión subjetiva: su aplicabilidad a la partición, análisis 194. La opción del afectado 195. Prescripción 196. La partición extrajudicial y el principio de igualdad 197. El principio de adjudicación en especie 198. Violación del principio de división en especie 199. Prescripción 200. Vicios de procedimiento 201. Caso especial de la partición hecha por ascendiente

214 215 215 216 216 219 219 219 220 221 222 222 223

CartruLo IV ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA I. Introducción 202. Precedentes históricos 203. Acciones del heredero: sus diversos grupos

225 227

II. Acción de petición de herencia 204. Concepto y caracteres 205. Naturaleza jurídica 206. Sujeto activo

22S 229 237

INDICE

XVII

241 207. Sujeto pasivo 251 208. La acción de petición de herencia y la defensa de la legítima 209. La acción de petición de herencia y la acumulación de otras acciones 251 253 210. La acción de petición de herencia y el proceso sucesorio 211. La acción de petición de herencia y el proceso sucesorio terminado 257 212. Juez competente y fuero de atracción 257 258 213. Oportunidad del ejercicio de la acción 214. Renuncia de la acción 259 215. Carga de la prueba 259 216. Imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia 259 217. Efectos de la acción: restitución de los objetos hereditarios y de los subrogados 262 218. Poseedor de la herencia de buena o mala fe 263 219. Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor 266 220. Medidas precautorias 267 221. Alcance de la cosa juzgada 269 Acción posesoria hereditaria 222. Precedentes históricos 223. Admisibilidad legal 224. Sujeto activo 225. Sujeto pasivo 226. Finalidad de la acción 227. Tesis que niega la acción posesoria hereditaria

269 269 270 271 271 271

PAItTE SEGUNDA

ACCIONES DE EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL por GRACIELA MEDINA

CAPITULO V

EXCLUSIÓN DEL CÓNYUGE POR MATRIMONIO CELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA MAS MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO 1. Introducción 228. Régimen legal 229. Fuentes 230. Proyectos de reforma 231. Legislación comparada 232. Fundamento 233. Presupuestos de aplicación: enunciación 234. Presupuestos objetivos 235. Presupuestos subjetivos 236. Excepción: regularización de una situación de hecho

275 275 276 277 278 278 279 280 283

INDICE

XVIII II.

Acción de exclusión

237. Juez competente y fuero de atracción 238. Vía procesal 239. Declaratoria de herederos 240. Sujeto activo 241. Sujeto pasivo 242. Carga de la prueba 243. Efectos de la exclusión 244. Análisis de precedentes jurisprudenciales 245. Prescripción 246. Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil

286 286 286 287 28& 288 288 289 289 290

CAPÍTULO VI

EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIÓN PERSONAL CON ATRIBUCIÓN DE CULPA

1. Introducción 247. Antecedentes históricos del divorcio dentro del derecho argentino 248. Separación personal con atribución de culpa: concepto 249. Causales 250. Exclusión hereditaria conyugal del cónyuge separado culpable 251. Fundamento de la exclusión hereditaria del cónyuge declarado culpable 252. Condiciones de procedencia de la exclusión 253. Caso de muerte de un cónyuge antes de ser dictada la sentencia

291 293 293 293 294 295 296

II. Acción de exclusión 300 254. Juez competente y fuero de atracción 300 255. Procedimiento: distinción 300 256. A) Caso en que no se ha dictado declaratoria de herederos 302 257. B) Caso en que se ha obtenido declaratoria de herederos 303 258. Sujeto activo 305 259. Sujeto pasivo 260. Defensas que puede oponer el cónyuge al cual se pretende excluir: enunciación 305 309 261. Prueba de la exclusión 262. Medios de prueba 310 310 263. Efectos de la exclusión hereditaria: enunciación 264. A) Efectos respecto del excluido: principio 310 265. Restitución de los bienes hereditarios 311 266. B) Efectos respecto de terceros 311 267. C) Efectos respecto de los descendientes del cónyuge excluido 312 268. Posibilidad de que la cónyuge excluida sea designada administradora de la sucesión 312 269. Cónyuge excluido y beneficiado con posterioridad en el testamento 313 270. Posibilidad de adquirir por sucesión la misma herencia de la cual se está excluido 313

INDICE



XIX

CAPITuw VII EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIÓN PERSONAL SIN ATRIBUCIÓN DE CULPA

1. Supuestos de separación hereditaria conyugal sin atribución de culpa 315

271. Enunciación II. Alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o drogadicción

315 272. Concepto 316 273. Antecedentes. Legislación comparada 274. Efectos de carácter patrimonial. Alcances en el ámbito sucesorio 317 318 275. El problema de la indivisibilidad del inmueble 276. Pérdida de la vocación hereditaria conyugal del cónyuge sano: su 319 fundamento 277. Fundamento de la asistencia del enfermo como carga de la sucesión 320 321 278. Causas de exclusión del cónyuge enfermo 322 279. Sentido de la expresión "carga de la sucesión" 323 280. Modo de cumplir la carga 281. Diferentes hipótesis relacionadas con el cumplimiento de la carga 324 327 282. Muerte del cónyuge "enfermo" 283. Posible coexistencia de diversas cargas sucesorias por pensiones 328 como consecuencia de sucesivos divorcios 328 284. Existencia de otros parientes con obligación alimentaria 329 285. Fraude a la legítima 286. ¿Puede el enfermo renunciar a su derecho de ser mantenido en su 329 tratamiento y recuperación? 329 287. Juez competente 330 288. Tipo de proceso 331 289. Sujeto activo 331 290. Sujeto pasivo 333 291. Efectos de la finalización de la carga de la sucesión 111. Presentación conjunta 334 292. Antecedentes. Legislación comparada 293. Efectos de carácter patrimonial. Alcances en el ámbito sucesorio 334 335 294. Declaración unilateral de culpa 337 295. Fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria conyugal 338 296. Exclusión hereditaria conyugal 297. Convenios de atribución del hogar conyugal y derecho sucesorio 338 298. Procedimiento para excluir al cónyuge supérstite del que fue sede 342 del hogar conyugal

XX

INDICE IV. Separación de hecho por más de dos arios sin voluntad de unirse

299. Antecedentes. Legislación comparada 300. Regulación positiva 301. Exclusión hereditaria conyugal

342 343 344

CAPITULA VIII

LA EXCLUSIÓN HEREDITARIA CONYUGAL Y EL DIVORCIO VINCULAR 1. Introducción 302. El divorcio vincular en el Código Civil, en la Ley de Matrimonio Civil 2393 y en la ley 14.394 345 303. El caso "Sejean" 346 304. El divorcio vincular en la ley 23.515 347 305. Fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria conyugal producida por el divorcio vincular 349 306. La exclusión hereditaria conyugal y la ley 14.394 350 307. Solución jurisprudencia! por plenario de la Cámara de la Capital 351 308. La ley 17.711 y la pérdida de los derechos hereditarios en el divorcio vincular 351 309. ¿Subsiste la vocación hereditaria del cónyuge divorciado vincularmente por la ley 14.394? 352 310. Conversión en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa 353 de uno de los cónyuges. Derechos adquiridos 311. Exclusión hereditaria conyugal por divorcio vincular declarado en el extranjero. Planteo del problema 356 312. A) Pérdida de la vocación hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de 1a ley 23.515 356 313. B) Pérdida de la vocación hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero a partir de la vigencia de la ley 23.515 358 314. Precedentes jurisprudenciales 359 362 315. Divorcio y reconciliación 316. El divorcio vincular y los derechos sucesorios de la nuera viuda 362 317. Efectos de la exclusión hereditaria conyugal por divorcio vincular en aspectos relacionados con el fenómeno sucesorio 363

II. Cuestiones procesales 318. Juez competente y fuero de atracción 366 319. Procedimiento: distinciones 367 320. Sujeto activo 368 321. Sujeto pasivo 369 322. Defensas que puede oponer el cónyuge a quien se pretende excluir 370

INDICE 323. Prueba: carga y medios 324. Efectos de la exclusión

XXI 372 372

CAPÍTULO IX EXCLUSIÓN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIÓN DE HECHO 1. Introducción

325. 326. 327. 328. 329.

Concepto y clases Efectos en el orden sucesorio: Régimen del Código Civil Régimen de la ley 17.711 Régimen según la ley 23.515 Fundamentos de la falta de vocación hereditaria del cónyuge culpable y de la vocación del inocente

375 376 379 380 383

II. Acción de exclusión 330. 331. 332. 333. 334. 335. 336. 337.

Juez competente y fuero de atracción 384 Vía procesal adecuada 384 385 Participación del cónyuge separado de hecho en el sucesorio Posibilidad de ser designado administrador de la sucesión 385 386 Sujeto activo 387 Sujeto pasivo 387 Carga de la prueba Diversidad de régimen conforme al plazo de la separación personal 390 y su influencia en la carga de la prueba 393 338. Medios de prueba 394 339. Efectos de la exclusión 340. Efectos especiales con relación al inmueble que habita el excluido 395 CAPITULO X

EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIÓN PROVISIONAL I. Introducción 397 341. La separación provisional en la Ley de Matrimonio Civil 399 342. La separación provisional en la ley 17.711 343. La separación provisional como causal de exclusión hereditaria en 400 la ley 23.515 344. La atribución del hogar conyugal como separación provisional de401 cretada judicialmente II. Acción de exclusión 345. Juez competente. Vía procesal adecuada. Participación del cónyuge separado en el sucesorio. Posibilidad de ser designado administrador de la sucesión. Sujeto activo y sujeto pasivo: Remisión 403 346. Presupuestos de ejercicio de la acción 403

XXII 347. 348. 349. 350.

INDICE

Carga de la prueba Medios de prueba Efectos de la exclusión con respecto al inmueble atribuído Efectos especiales de la exclusión hereditaria conyugal con respecto al inmueble alquilado

403 404 405 406

CáPfrum XI CONCUBINATO O INJURIAS GRAVES DEL CONYUGE INOCENTE I. Introducción 409 Régimen de la Ley de Matrimonio Civil 410 Régimen de la ley 17.711 413 Régimen de la ley 23315 ¿Se puede continuar las acciones derivadas del art. 71 bis después 413 de la reforma introducida por la ley 23.515? 414 355. ¿Son causales de indignidad el adulterio o las injurias graves? 356. Fundamento de la exclusión por concubinato o injurias graves 414 357. ¿Se mantiene el deber de fidelidad con posterioridad a la separa415 ción personal tras la sanción de la ley 23.515? 416 358. Conceptuación del concubinato como causal de exclusión 359. Conceptuación de las injurias graves como causal de exclusión 417 418 360. ¿Constituye la unión homosexual una injuria grave? 419 361. Análisis de precedentes jurisprudenciales

351. 352. 353. 354.

II. Acción de exclusión 420 Juez competente 420 Sujeto activo: enunciación 420 A) El problema durante la ley 17.711 B) La solución dada por la jurisprudencia de la Cámara Nacional 473 Civil 366. C) La solución dada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de 423 Justicia de la Nación 423 367. D) La ley 23.515 424 368. Sujeto pasivo 425 369. Prueba 425 370. Efectos 371. Efectos especiales en cuanto al inmueble que habita el excluido 425 362. 363. 364. 365.

APÉNDICES

MODELOS DE ESCRITOS I. Modelos de demandas de reducción II. Modelos de demandas de colación ni. Modelos de demandas de nulidad de la partición IV. Modelos de demandas de petición de herencia

431 447 457 463

INDICE

XXIII

V. Modelos de demandas de exclusión del cónyuge por matrimonio celebrado dentro de los treinta días mediando enfermedad del otro 469 VI. Modelos de demandas de exclusión del cónyuge en la separación 475 personal con atribución de culpa VII. Modelos de demandas de exclusión del cónyuge en la separación 479 personal sin atribución de culpa VIII. Modelo de demanda de exclusión del cónyuge mediando divorcio 487 vincular IX. Modelo de demanda de exclusión del cónyuge en la separación de hecho 491 X. Modelo de demanda de exclusión del cónyuge mediando separación provisional 493 XI. Modelos de demandas de exclusión del cónyuge por concubinato o injurias graves del cónyuge inocente 497

Se terminó de imprimir en marzo de 1992, en Gutmwo ARTES GzÁrleAs Av. Pedro Goyena 376/80, Buenos Aires.

PROLOGO Las obras de derecho sucesorio enfocan el estudio de las instituciones desde la perspectiva estática que proporciona el derecho civil. En este libro se emprende —creemos que por primera vez— el estudio de las acciones judiciales que atañen a la dinámica de esas instituciones. La exposición sistemática, en cada una de ellas, del juez competente, del fuero de atracción, de las vías procesales para proteger los derechos, de los sujetos legitimados activa y pasivamente, de la carga de la prueba, de la oportunidad del ejercicio de las acciones y de su renuncia, de la prescripción, de la vinculación con el proceso sucesorio, etc., constituye una temática que abre un panorama del mayor interés en un campo apenas explorado, orientando la labor de abogados y magistrados y permitiendo dar respuestas precisas —sean o no compartidas— en la dinámica del litigio. Estos aspectos procesales van precedidos del análisis de las partes esenciales de las ,instituciones civiles, con el fin de ofrecer la visión completa de -estos fenómenos sucesorios. Hemos seleccionado las acciones más importantes no sólo por su dimensión científica, sino por su gravitación práctica. La obra se inicia con el estudio de las acciones de defensa de la legítima. La violación de la legítima en un sistema como el nuestro, de tan escasa cuota de libre disposición, es frecuente en la vida jurídica. Esas violaciones tienen su remedio, unas veces, en la acción de complemento de legítima; otras, sirviéndose de la acción de preterición; otras, recurriendo a la acción de desheredación injusta. En esta gama de situaciones, con los consiguientes problemas procesales, la jurisprudencia se mueve sin rumbos fijos, y la doctrina no siempre ayuda a fijarlos. De ahí el cúmulo de sentencias divergentes, unidas solamente por el nexo de la sana crítica judicial. La acción de colación es otra acción de gran aplicación práctica, por la inveterada costumbre de los anticipos de herencia. La

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PRÓLOGO

determinación del concepto de colación, de su fin, de la masa de bienes que le sirven de sustento, de su aplicabilidad a la sucesión testamentaria, son otros tantos de los temas que cubren el amplio espectro de esta acción, y que determinados sectores de la doctrina no alcanzan a marcar con precisión, dando lugar, consecuentemente, a criterios judiciales dispares. A la luz de la doctrina más moderna, hemos tratado de delimitar su campo propio, diferente del de la acción de reducción, permitiendo dar respuestas coherentes a los distintos problemas que plantea la institución. Las acciones de nulidad de la partición han requerido el estudio no sólo de los problemas procesales, sino de las causas que originan la nulidad, ya sean causas de derecho común, ya sean específicas de la partición. En todas ellas se ha analizado la influencia de la cosa juzgada, que puede implicar la aprobación judicial de la partición en el proceso sucesorio. Teniendo en cuenta todos estos aspectos han sido buscadas las soluciones, en un marco de escasa regulación legislativa y de jurisprudencia no siempre concordante. La acción de petición de herencia es estudiada excepcionalmente por los civilistas, como consecuencia de su regulación legislativa. Hemos reproducido, en sus lineamientos principales, lo que expusimos sobre ella en nuestro Derecho de sucesiones (vol. I, cap. XIX), completándolo con importantes aspectos procesales. Las acciones de exclusión del cónyuge han sido analizadas con toda la riqueza de matices que implican. Sucesivamente, son objeto de estudio la exclusión hereditaria del cónyuge por matrimonio celebrado dentro de los treinta citas mediando enfermedad del otro, la exclusión en la separación personal con atribución de culpa y sin atribución de culpa, la exclusión en el supuesto de divorcio vincular y en el de separación de hecho. Las acciones de exclusión del cónyuge plantean graves y difíciles disyuntivas a abogados y jueces, porque es un tema de capital importancia, que se desarrolla, en gran medida, dentro de un marco legislativo nuevo. Su trascendencia económica reside en la circunstancia de que el cónyuge es un heredero forzoso con una importante porción de legítima. El interés económico se traduce, naturalmente, en consultas a los abogados sobre las posibilidades de éxito de cuestiones de esta naturaleza, que se reflejan en planteos tribunalicios no siempre resueltos de igual manera. Hemos buscado dar respuesta a todos estos requerimientos.

PRÓLOGO

El marco legislativo nuevo, instaurado con la ley 23.515, acrecienta el interés de su estudio. La nueva ley incorpora algunas instituciones desconocidas en nuestro derecho. Entre ellas, cabe citar el supuesto del cónyuge enfermo que es excluido de la sucesión del sano, pero que constituye una carga para la sucesión. En este punto, hemos creído importante desarrollar todo lo relacionado con esa carga de la sucesión, con su forma de cumplirla, su extensión, los obligados a ella, las posibilidades de renuncia, su innecesariedad si el enfermo se halla en buena situación económica, etc. La ampliación del divorcio remedio y del divorcio por causales objetivas, en la nueva ley, nos llevó a replantear algunas situaciones que ya se vislumbraba en la antigua ley; por ejemplo, el problema de la separación de hecho como causal de exclusión, el cual genera una serie de situaciones, que hemos tratado de desarrollar sin olvidar los precedentes jurisprudenciales. El panorama procedimental se ve complicado porque, frecuentemente, en el procedimiento sucesorio se liquida la sociedad conyugal. Aun cuando se logre la exclusión en sus derechos sucesorios, el cónyuge tiene derecho a participar en el proceso de división de la sociedad conyugal, lo cual ocasiona nuevas incógnitas procesales, como la posibilidad de ser designado administrador. El trabajo ha sido dividido en dos partes: la primera, que contiene las acciones de defensa de la legítima, la acción de colación, las de nulidad de la partición y la de petición de herencia, ha sido redactada por el doctor José Luis Pérez Lasala; la segunda, que comprende el estudio de las acciones de exclusión de la vocación hereditaria conyugal, ha sido redactada por la doctora Graciela Medina. A lo largo de la obra, los autores han querido abarcar, con el debido detenimiento, los distintos campos procesales que se refieren al ejercicio de estas acciones, a más de los propios de las pertinentes instituciones civiles, y han procurado ofrecer soluciones concretas y precisas, que ojalá sean de utilidad a quienes, de una u otra forma, ejercen y trabajan en esta compleja esfera del derecho civil.

Los AUTORES.

PARTE PRIMERA

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA ACCIÓN DE COLACIÓN ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA por JosÉ Luis PillIEZ LLSAIA

CAptrur.o I ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA T. Introducción 1. La legítima: concepto 2. Títulos por los cuales se puede recibir la legitima 3. Caracterización jurídica del Iegitimario 4. La legítima y la porción disponible 5. La mejora 6. Masa que sirve de base para determinar la legitima 7. Las deudas y cargas hereditarias y la reducción 8. Momento para determinar el valor de lo donado 9. La reducción no opera de oficio 10. Los legitimarlos: reglas generales 11. Porciones de legítima: concurrencias 12. Imputación de legados y donaciones 13. Prohibición de renuncia o pacto sobre legítima futura 14. Prohibición de cargas y condiciones sobre la legitima 15. Legado de usufructo o renta vitalicia 16. Enunciación de las acciones que protegen la legítima

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PARTE PRIMERA

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA ACCIÓN DE COLACIÓN ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA

por JOSÉ LUIS PÉREZ LASALA

3. Pérez Limaba y Medina.

CAPÍTULO

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA* I. INTRODUCCIÓN

1. La legítima: concepto. La legítima es una limitación legal y relativa a la libertad de disponer por testamento o donación, que lleva como consecuencia la reserva de una porción de la herencia o de bienes en favor de los denominados legitimarios, de cuya porción pueden ser privados por justa causa de desheredación invocada en el testamento 1. Decimos que es una limitación porque la característica de nuestra legítima es la de actuar de freno a la libertad de testar, conforme a la esencia del sistema romano. Esa limitación es legal porque viene impuesta por la ley, y es relativa porque sólo afecta los actos a título gratuito realizados por el causante, ya por disposiciones testamentarias, ya por donaciones. Como consecuencia de esta limitación se produce una reserva, en favor de los legitimarios, de una porción de la herencia (pars hereditatis) o de una porción líquida de bienes (pars bonorum), según que la legítima sea recibida por ser heredero abintestato o testamentario, o se la obtenga por otros títulos o vías propias de protección judicial, respectivamente. A los legitimarios se los denomina, comúnmente, herederos forzosos, expresión genérica carente de exactitud. La frase "herederos forzosos" tiene su origen en el derecho romano justinianeo, en el cual sólo se podía dejar la legítima a título de herencia, y no por cualquier título; el testador tenía que nombrar heredero al legitimario, si no quería incurrir en preterición. El art. 3600 * Ver modelos de escritos en el Apéndice, ps. 431 a 446. 1 José Luis Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, Bs. As., 1981, vol. II, p. 792.

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JosÉ LUIS PÉREZ LASALA

del Código Civil —remontándose a la solución que dio el derecho romano clásico, al cual siguió García Goyena en el art. 640 de su proyecto— admite, en sentido diferente, que la legítima pueda ser atribuida por cualquier título. Cuando ese título no es el de heredero y Ja legítima es recibida por legado o donación, el legitimario no es heredero: entonces, la expresión "heredero forzoso" resulta inexacta. Por último, cabe agregar que los legitimarlos pueden ser privados de esa porción por justa causa de desheredación, invocada en el testamento y debidamente probada en su oportunidad.

2. Títulos por los cuales se puede recibir la legítima. A) Precedentes históricos. En el derecho romano clásico y posclásico, el legitimario no podía pretender que se lo instituyera heredero; cualquier título mortis causa —legado, fideicomiso, donación hecha para conferir la legítima— que atribuyera la cuarta legítima destruía la posibilidad de la querela inofficiosi testamenti, que llevaba consigo la rescisión del testamento: testamentum iure rescissum est. Esos títulos eran los títulos mortis causa, como el legado y el fideicomiso. Las donaciones inter vivos no estaban comprendidas entre ellos; por eso se hacía lugar a la querela si se le había donado al legitimario querellante alguna cosa inter vivos, aunque el valor de lo donado cubriese el monto de su legítima. En cambio, cuando la donación había sido realizada con el objeto expreso de que se la imputara a la legítima, prevalecía la opinión de Ulpiano en el sentido de impedir la querela, si esa donación cubría la legítima. Justiniano, en su novela 115, exigió que el testador instituyese herederos a sus legitimarlos, para evitar la acción de nulidad —similar a la querela poscIásica—, tendiente a obtener la nulidad de la institución de heredero, y dejando subsistentes las otras disposiciones testamentarias en la medida en que no fuesen inoficiosas. Por eso, si el causante no "instituía heredero" al legitimarlo, aunque lo instituyera legatario (por más que cubriera su legítima), o le hiciera una donación mortis causa o inter vivos con la cual cubriera su legítima, o lo pretería o desheredaba injustamente, el testamento perdía su eficacia en cuanto a Ja institución de heredero, pero conservaban su validez todas las demás disposiciones, como legados, manumisiones, etc. Había una exigencia ineludible de instituir heredero al legitimarlo; de lo contrario, caía la institución de heredero hecha por el testador. En el derecho histórico español también se exigió que el legitimario fuera instituido heredero. Pero después de que la ley 1,

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA

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título 19, del Ordenamiento de Alcalá —sancionado en el siglo xiv— suprimió la necesidad de la institución de heredero para la validez del testamento, Ja doctrina se planteó si esa disposición había abrogado la necesidad de deferir la legítima a título de herencia, bastando que se la dejase por cualquier título. B) Derecho positivo argentino. Según el art. 3600, "el heredero forzoso, a quien el testador dejase, por cualquier título, menos de la legítima, sólo podrá pedir su complemento". La norma fue tomada casi literalmente del art. 645 del proyecto de García Goyena, que decía: "El heredero forzoso a quien el testador dejase por cualquier título menos de la legítima, sólo podrá pedir el complemento de ésta". Y explicaba su proyección diciendo: "Por derecho romano —se refiere al derecho justinianeo— y patrio, para que tuviera lugar la disposición de este artículo era preciso que lo dejado fuese par título de heredero; faltando éste, el testamento era nulo aunque se dejase íntegra la legítima, ley 30, t. 28, libro 3 del Código, novela 115; cap. 5, ley 5, t. 8, partida 6: se atendía más al honor del título que a la realidad de la cosa o al valor de lo dejado" 2. Puesto que el art. 3600 habla de 'cualquier título", sin limitación alguna, la expresión debe comprender no sólo los títulos mortis causa (legados), sino los inter vivos (donaciones). Veamos: a) Título de legatario. En nuestra opinión, no se puede dudar de la inclusión del título de legatario entre los títulos hábiles para adquirir la legítima. A fin de comprender acabadamente las normas que rigen el punto, conviene distinguir las dos hipótesis siguientes: 1. El legitimario no recibe más que el legado. Es éste el caso en que el testador no lo instituye heredero, sino que simplemente le deja un legado con el cual cubre su legítima. Dicho legado no es imputado a la libre disposición, sino a su legítima (art. 3600). Estamos ante un caso de legitimarlo no heredero (legitimariolegatario). En esta hipótesis es inaplicable el art. 3355, que dice: "El heredero que renuncia a la sucesión puede retener la donación entre vivos que el testador le hubiere hecho, y reclamar el legado que le hubiere dejado, si no excediere la porción disponible que la ley asigne al testador". La norma es inaplicable porque, al no ser heredero instituido, no es heredero, y por eso no le cabe aceptar la herencia ni renunciar a ella. La ley presume la acep2

concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español, Ma-

drid, 1852, t. 2, p. 96.

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tación de los legados (art. 3804), pero eso nada tiene que ver con la aceptación de la herencia. 2. El legitimario es nombrado heredero y es también legatario. En este caso, el testador puede establecer que su legado sea imputado a su porción legítima (arg. art. 3605); si no dispone nada, se imputa el legado a la libre disposición, como mejora (art. 3605). En este Caso, puede ser de aplicación el art. 3355 si el heredero renuncia a la herencia y retiene el legado, pues entonces quedará como un extraño, como mero legatario, cuyo legado será imputado a la libre disposición, pero no podrá exceder de ella. Entonces, no cabe hablar de legitirnario ni de heredero, sino de simple legatario. b) Título de donatario. En nuestro derecho, las donaciones hechas a un heredero forzoso importan un anticipo de su porción hereditaria (art. 3746), de forma que son imputables a la legítima, sin necesidad de una manifestación expresa en ese sentido (art. 1805). Por eso, en la expresión "por cualquier título" se debe incluir las donaciones eolacionables; se excluye, a contrario sensu, las donaciones no imputables a Ja legítima, nacidas al amparo del art. 1805. Para analizar el tema dentro de nuestra preceptiva legal, corresponde distinguir estas dos hipótesis: 1. El legitimario no recibe más que la donación. Puede suceder que el testador, sin instituirlo heredero, simplemente lo mencione en su testamento, sin asignarle nada, o que manifieste en éste que no lo instituye heredero porque le ha hecho una donación o, simplemente, que lo omita en el testamento. En los dos primeros casos, aunque podrían aparecer formalmente como supuestos de desheredación injusta, no hay tal desheredación, y por eso el legitimario no podría reclamar su legítima, por cuanto ya la recibió por donación. En el tercer caso, aunque podría aparecer formalmente como preterición, tampoco la hay, puesto que la legítima la recibió como donatario; y por eso tampoco podría ejercer la acción de preterición para reclamar la legítima. En estos casos habrá un legitimario no heredero (legitimario-donatario). No es de aplicación aquí el art. 3355, por cuanto ei legitimario no es heredero testamentario, ya que en los dos primeros casos no lo instituye heredero el testador. Tampoco es heredero abintestato, porque todos los bienes han sido distribuidos en el testamento. No siendo heredero, no se puede plantear el problema de la aceptación o renuncia de la herencia.

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Mayor dificultad encierra el supuesto de que habiendo muerto el causante sin testamento y sin dejar bienes, le haya hecho una donación al legitimario cubriendo con ella su legítima. La inexistencia de bienes en la herencia podría hacer pensar que por no haber caudal hereditario, no hay heredero. Pero juzgamos que no es así: el legitimario-donatario es el que subentra en la posición jurídica del causante, independientemente de las consecuencias de La adquisición de los bienes y de la responsabilidad personal por las deudas del causante. Bastaría que quedara cualquier bien, por pequeño que fuese, o que hubiera alguna deuda, para que se patentizara patrimonialmente su carácter de heredero; pero aunque aquéllos no existieran, igualmente sería un heredero intestado, que habría recibido su legítima por donación. Su calificación sería la de heredero intestado, legitimario-donatario. 2. El legitimario es instituido heredero y donatario. La donación es imputada a la legítima, a no ser que el testador haya determinado que se la impute a la libre disposición (art. 1805). En este caso, se podría aplicar el art. 3355 si el legitimarlo renunciara a la herencia y retuviera la donación; pero entonces quedaría como extraño a la herencia, como mero donatario, cuya donación sería imputada a la libre disposición, mas no podría exceder de ella. Entonces, ya no cabría hablar de legitimario ni de heredero, sino de simple donatario. En nuestra doctrina, autores como Guaglianone y Belluscio admiten la figura del legitimario-donatario no heredero 3. c) Título de legitimario (en forma excluyente). Hasta aquí hemos analizado los supuestos posibles del legitirnario-legatario (sea o no heredero) y del legitimado-donatario (sea o no heredero). Cabe preguntarse ahora si en nuestro derecho puede existir la figura del legitimario no heredero que no sea ni legatario ni donatario. Entendemos que sí, pues ello se da cuando el legitimario es preterido o desheredado injustamente, ya que en tales casos recoge su legítima exclusivamente en virtud de su título de legitimario. Pero esto no ocurre cuando al legitimario se le deja una parte de la legítima; entonces será un heredero testamentario legitimario, que podrá pedir el monto faltante de su legítima por la acción de complemento.

3 Aquiles H. Guaglianone, La condición del legitimario no heredero, Bs. As., 1957, p. 18; Augusto César Belluseio, Vocación sucesoria, Bs. As., 1975, p. 101.

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3. Caracterización jurídica del legitimario. Corresponde, a este respecto, distinguir dos hipótesis: que el legitimario sea heredero o que no lo sea. A) Legitimaría heredero. En la doctrina se ha dado diferentes explicaciones con relación a la situación del legitimario que ha sido nombrado heredero. Especialmente, son tres las teorías formuladas. Veámoslas 4: 1. Teoría de la absorción. Esta teoría considera que la condición de heredero borra la de legitimario. En consecuencia, una vez aceptada la herencia, el heredero no podría reclamar contra los actos del causante en perjuicio de su legítima, y tendría que sufrir los gravámenes que la afectaran. Pero esto no es así según la ley, porque el causante no puede imponer gravámenes ni condición alguna a las porciones de legítima (art. 3598). De ahí que esta teoría resulte inaceptable. 2. Teoría de la autonomía. Supone esta teoría que el legitimarlo es heredero forzoso hasta la concurrencia de su cuota de legítima, y voluntario en lo que eventualmente exceda de ella. La condición del heredero legitimario es, en cierto modo, mixta, ya que es heredero voluntario porque lo ha instituido el testador, y forzoso porque la ley le concede una cuota intangible de legítima, dando lugar a una yuxtaposición de llamamientos. Con respecto a esa cuota, tendrá los derechos y obligaciones del legitimario, pero una vez cubierta tendrá los derechos y obligaciones del heredero voluntario. Esta teoría crea una vocación independiente de la testamentaria y de la legítima, y lleva como consecuencia la posibilidad de aceptar la legítima y repudiar la herencia. Hemos negado la vocación legitimarla paralela a la testamentaria y a la intestada, y, además, después de la derogación del art. 3354, en nuestro derecho no cabe renunciar a la herencia y recoger la legítima. De ahí que la teoría, al menos en nuestro derecho, resulte también inaceptable. 3. Teoría de la condición de legitimarlo del heredero. Esta teoría, que se enmarca en la idea de la legítima como freno a la libertad de testar, es, en nuestra opinión, la que acepta nuestro derecho. Afirma que no se puede hablar sino de la condición de legitimados de los herederos llamados por testamento o abintestato, sin que la calidad de heredero borre la de legitimario, ni se 4 Juan Vallet de Goytisolo, Estudios de derecho sucesorio, Madrid,

1982, vol. IV, ps. 41 y ss.

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mantenga como un llamamiento independiente; por eso no hay absorción ni yuxtaposición. Opera la vocación prevaleciente, que es la de heredero; pero la secundaria, que es la de legitimario, aun cuando no supone un fenómeno sucesorio, continúa existiendo y sirviendo de freno mediante las vicisitudes de la sucesión. Su subsistencia se revelará así siempre que por acontecimientos posteriores se compruebe la lesión a la legítima, autorizando entonces a reducir los legados, las donaciones, etc. 5. El legitimario es un heredero como cualquier otro; de ahí su responsabilidad personal frente a las deudas del causante. Si el heredero legitimario goza del beneficio de inventario, sólo responderá con los bienes recibidos. El pago de las deudas disminuirá el monto de los bienes hereditarios; precisamente, ese caudal liquido es el que servirá de base, junto con las donaciones que haya realizado el causante, para determinar el valor de las legítimas. Pero puede suceder que no habiendo donaciones, las deudas sean tantas que no queden bienes hereditarios. Este fenómeno se puede producir, aun en forma más negativa, si la responsabilidad del heredero es ilimitada y tiene que responder con sus propios bienes por las deudas del causante. En estos casos no habrá legítima material, que siempre importa un valor positivo de bienes, aunque el heredero siga teniendo la condición de legitimario. Sin embargo, este heredero legitimario goza de una especial protección contra los actos gratuitos del causante que podrían reducir el mínimo asegurado por la ley. Esta protección tiene lugar cuando, calculando el relictum líquido y sumándole el donatum, resulta dañado en su porcentaje de legítima a causa de la donación, que excede, por su excesivo monto, de la cuota de libre disposición. B) Legitimario no heredero. El legitimarlo no heredero puede ser legatario, donatario o exclusivamente legitimario. Veamos estas variantes: 1. Legitimario legatario. Cuando el legitimario sólo es instituido legatario y recibe su legítima por medio de un legado, éste puede tomar la forma de un legado particular o de un legado parciario. En el primer caso, el legitimado tomará la caracterización jurídica del legatario singular; por eso no responderá, en principio, por las deudas del causante, pues se limitará a recibir el legado en pago de su legítima (art. 3796). En el segundo caso, el legitimario tendrá los caracteres propios del legatario de cuota; por 5

p. 183.

José Luis Lacruz Berdejo, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1961,

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eso responderá por las deudas del causante en proporción a su cuota, pero su responsabilidad no será personal, sino más bien ob rem, y no tendrá derecho de acrecer (siempre que el causante no se lo haya otorgado). A nuestro juicio, cae dentro de esta última hipótesis el caso en que el testador ha otorgado en su testamento, exclusivamente, su legítima a un legitimario. El legitimario, en tal caso, recibe una parte alícuota de bienes, y por eso es un legatario parciario (art. 3719), y no un heredero. Como consecuencia, tendrá todas las características del legatario de cuota: no responsabilidad personal, falta del derecho de acrecer, etc. 2. Legitimario donatario. Cuando el causante, habiéndole hecho al legitimario una donación que cubre su legítima, sin instituírlo heredero, lo menciona sin asignarle nada, o lo menciona a los solos efectos de aclarar que su legítima ya la ha recibido en vida por donación, o, simplemente, lo omite en su testamento, estamos ante el caso de un legitimario donatario, cuyo título de adquisición ínter vivos —la donación— nada tiene que ver con la sucesión mortis causa de su causante. Las notas características del donatario serán, entonces, las propias del legitimario. 3. Legitimario (no legatario ni donatario). Cuando el legitimario no heredero no es legatario ni donatario, sino simplemente Iegitimario, su situación se asemeja a la figura del legatario de cuota. En tal sentido, recibe una parte alícuota de bienes (arg. art. 3719), responde ob rem por las deudas del causante (arg. art. 3499), no tiene derecho de acrecer (art. 3814) y es un adquirente a título universal (art. 3263). Cuando concurre con herederos, entra en comunidad con ellos por la parte alícuota que signifique su cuota. Esto es así aunque las masas para calcular las cuotas de los herederos y del legitimario sean distintas: el heredero recibe su cuota teniendo en cuenta el activo neto hereditario (deducidas las deudas), pero haciendo caso omiso de los legados; el legitimario recibe su cuota teniendo en cuenta el activo neto hereditario (deducidas las deudas) y las donaciones. El resultado de esta diversidad es que si bien tanto el derecho de los herederos como el del legitimario son expresados en cuotas, se lo hace sobre la base de masas cualitativa y cuantitativamente diferentes, que arrojan cuotas cuantitativamente diferentes.

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4. La legítima y la porción disponible. El concepto de legítima lleva consigo la existencia de una porción disponible. Dicha porción, llamada también "de libre disposición", corresponde a la parte de que el testador puede disponer aun cuando hay legitimarios. En nuestro derecho, dada la poca libertad que se le concede al testador, la libre disposición se limita al quinto del haber hereditario cuando hay hijos (art. 3593). La porción disponible puede alcanzar, como máximo, a la mitad de la herencia (art. 3595). Cuando no hay legitimarios es inútil hablar de porción disponible, pues en ese caso toda la herencia es disponible.

5. La mejora. Con la porción disponible, el testador puede hacer los legados que quiera, ya sea a extraños, ya a sus propios legitimarlos. A la porción total o parcial, de libre disposición, que el testador les otorga a sus propios herederos forzosos se la llama mejora. En este sentido, dice el art. 3605: "De la porción disponible el testador puede hacer los legados que estime conveniente, o mejorar con ella a sus herederos legítimos. Ninguna otra porción de la herencia puede ser detraída para mejorar a los herederos legítimos". Como se ve, la mejora no constituye, en nuestro derecho, una porción hereditaria autónoma, sino que es la porción de libre disposición, en cuanto es aplicada a los herederos forzosos para mejorar las porciones de legítima que les otorga la ley. Con esta disposición del Código Civil se eliminó el régimen de la mejora vigente hasta la sanción de aquél, que tenía gran ascendencia en la tradición española. Antes de la sanción de nuestro Código Civil, la mejora consistía en un tercio de los cuatro quintos de la legítima. Esta última era de cuatro quintos del caudal hereditario (legítima larga), un tercio de los cuales podía ser destinado para mejorar a alguno o algunos de los hijos; el resto era la legítima corta. Además, existía el quinto de libre disposición. En el régimen actual del Código Civil español, la legítima estricta de los hijos es de un tercio, la mejora de un tercio y la libre disposición de un tercio (art. 808). Como la mejora hay que atribuírla a los hijos en la forma que desee el padre, los autores españoles hablan de una legítima corta de un tercio y de una legítima larga de dos tercios, pues esta última comprende la legítima corta y la mejora.

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6. Masa que sirve de base para determinar la legítima. La masa que sirve de base para la reducción se forma con los bienes dejados a su muerte por el causante, ya instituyendo herederos o legatarios (parciarios o particulares), y por las donaciones tanto a herederos forzosos como a extraños. Para determinar la legítima hay que distinguir los siguientes aspectos: A) Determinación del "relictum" líquido. A estos efectos, analizaremos los siguientes elementos: a) Composición y valoración del activo "relictum" bruto. El relicturn comprende todos los bienes y derechos que quedaren a. la muerte del causante no extinguidos por su muerte. Si media testamento, se incluye los bienes dejados a los beneficiarios instituidos herederos, legatarios de cuota o legatarios particulares. Entran en el relictum las cosas muebles e inmuebles, así como todas las relaciones jurídicas patrimoniales del causante, con excepción de aquellas que se extinguen con su muerte. En materia de créditos, se debe computar los créditos del causante contra un heredero legítimo, que se extinguen por confusión en el momento de Ja muerte. Esta solución se impone —como dice Borda 6— por una razón inherente a la esencia de la legítima; de lo contrario, uno de los herederos vendría a recibir beneficios que afectarían la porción de los restantes y que la ley ha querido mantener incólume. Igualmente, se debe incluir los créditos de cobro dudoso, atendiendo no a su valor nominal, sino a su valor venal. En cambio, se debe excluir: I) los créditos incobrables, ya sea por insolvencia del deudor o por haber prescrito la acción (si por cualquier circunstancia se cobra el crédito, habrá que efectuar una liquidación complementaria); 2) los créditos sujetos a condición suspensiva: en el caso de cumplimiento de la condición después de la muerte del causante, habrá que efectuar una liquidación complementaria; si se trata de un crédito sometido a condición resolutoria, se lo debe incluir en el caudal; empero, ocurrida la condición con posterioridad a la muerte del causante, se tendrá que reajustar el monto del caudal hereditario conforme al valor disminuido. La valoración de este activo debe estar referida al momento de la muerte del testador, a los efectos de determinar en dicho 6

Guillermo A. Borda, Sucesiones, II, Bs. As., 1970, 119 930.

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instante qué disposiciones resultan inoficiosas y qué complemento puede reclamar el legitimario con relación a ese valor. Los legados particulares forman parte también del relictum, si bien las deudas hereditarias no los afectan, pues los herederos (y legatarios de cuotas) son responsables de ellas.

b) El pasivo hereditario y su estimación. En este pasivo están comprendidas las deudas del causante que no se extinguen con su muerte_ Debe tratarse de deudas del causante al momento de su fallecimiento. Se debe computar como deudas las que tenga el causante respecto de un heredero, que se extinguen por confusión en el momento de la muerte de aquél. Tratándose de deudas litigiosas, habrá que reservar una cantidad suficiente para responder al pago: si se gana el pleito, habrá que hacer una distribución complementaria. En cambio, se debe excluir: 1) las deudas correspondientes a créditos incobrables por haber prescrito la acción (se trata de un caso de obligación natural, que como tal no se debe computar con el pasivo a los efectos del cálculo de la legítima); 2) las deudas sujetas a condición suspensiva: si se cumple la condición, habrá que hacer una liquidación complementaria reajustando en más el pasivo; si la condición es resolutoria, la deuda deberá ser pagada y, por tanto, computada en el pasivo: si se cumple la condición, habrá que realizar una liquidación complementaria reajustando en menos el pasivo; 3) los gastos hechos en favor de la educación de los hijos, aunque hayan importado fuertes erogaciones; los efectuados por alimentos voluntarios o enfermedad de terceros; los regalos de costumbre (art. 3480). En el pasivo, a efectos de determinar la masa para calcular la legítima, no están comprendidas las cargas de la sucesión, que son las obligaciones surgidas después del fallecimiento del causante (nota art. 3474). Nuestro codificador omitió en el art. 3602 la parte correspondiente del art. 648 del proyecto de García Goyena, en el cual se hablaba, para fijar la legítima, de la "deducción de las deudas y cargas". Nos inclinamos por esta opinión, difiriendo de lo sostenido por García Goyena, en atención a que el art. 3602 tiene en cuenta el valor líquido de los bienes al tiempo de la apertura de la sucesión, y en ese momento sólo hay deudas, pues las cargas surgen con posterioridad 7. 7 Conf. Eduardo A. Zannoni, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 1983, t. 2, n? 963; Salvador Fornieles, Tratado de las sucesiones, Es. As., 1950, t. 2, n? 150; Borda, ob, cit., nos. 933/34. Nuestra posición rectifica lo sostenido en nuestro Derecho de sucesiones.

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B) Cómputo del "donatum". Al activo neto habrá que agregarle todas las donaciones hechas en vida por el causante, tanto las efectuadas en favor de los legitimarios como las realizadas en favor de terceros. El art. 3602 dice, en este sentido, sin dejar lugar a dudas, que "al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían las donaciones". Si deducidas las deudas no resulta activo líquido, la masa del cálculo será obtenida exclusivamente con el valor de las donaciones (arg. art. 1602), y si éstas afectaran la legítima de algún heredero forzoso serían pasibles de reducción. Si el causante ha dejado un pasivo superior al activo, el importe del déficit no debe ser deducido del valor de los bienes donados, porque, como los acreedores de la sucesión no pueden cobrarse sobre esos bienes, pierden la diferencia. Esto es así porque la imputación de las donaciones se produce en interés exclusivo de los legitimarios, y no de los acreedores, a quienes no beneficia la reducción ni la colación. Es la opinión común en el derecho francés y en el nuestro 8. El momento en que se calcula el valor de lo donado lo estudiaremos en el parágrafo subsiguiente. C) Determinación de la porción legítima. Después de efectuar las operaciones indicadas resultará un monto total, sobre el cual se aplicará el porcentaje que la ley determina para la legitima. Ese porcentaje constituirá la legítima global; el resto corresponderá a la libre disposición. La legítima global coincidirá con la legítima individual cuando sólo haya un legitimario. Si hay varios, habrá que dividir entre ellos la legítima global, en la proporción que la ley establece, para llegar a la legítima individual. 7. Las deudas y cargas hereditarias y la reducción.

Como ya hemos dicho, para calcular el relictum neto hay que disminuir el pasivo del relictum bruto. Ese pasivo está formado por las deudas hereditarias, no computándose las cargas sucesorias 9. Fornieles, ob. cit., n? 96; Héctor Lafaille, Sucesiones, Bs. As., 1933, t. 2, n? 22; Zannoni, ob. cit., n? 962; Francisco A. M. Ferrer, Sucesiones, Homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, Santa Fe, 1991, ps. 193 y SS. 9 Juan Carlos Rébora, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 1932, t. 2, n? 284, incluye las deudas y las cargas.

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a) Deudas hereditarias. Los herederos están obligados a pagar las deudas del causante con los bienes relictos; esto también es así cuando media reducción, porque los bienes objeto de la reducción no engrosan el caudal hereditario a efectos de ampliar la garantía de los acreedores del causante, ya que dichos bienes están fuera del caudal relicto al momento de la apertura de la sucesión (arg. art. 3441, in fine) 1O Para precisar estos principios corresponde hacer la siguiente distinción 11: 1) Si el heredero reclamante acepta con beneficio de inventario, sólo responde por las deudas del causante con los bienes heredados; los acreedores no podrán ejecutar los bienes que el heredero recibió como consecuencia de la reducción de una donación a un coheredero o a un tercero. La reducción es creada en beneficio de los herederos, y no de los acreedores. 2) Si el heredero reclamante no acepta con beneficio de inventario, los acreedores del causante podrán ejecutar lo recibido por la reducción, pero no como acreedores del causante, sino como acreedores personales del heredero. Los herederos beneficiarios deben pagar las deudas en proporción a lo que reciben de la herencia o del testador, contando con los bienes reducibles que ingresaron, es decir, en proporción a lo que reciban en la partición. Una cosa son los bienes que responden ante los acreedores, que son terceros, y otra la relación entre los coherederos. Los bienes que responden ante los acreedores son los bienes relictos; para fijar el porcentaje de la responsabilidad entre los coherederos hay que tener en cuenta los bienes relictos y los recibidos por reducción. b) Cargas. Ya hemos dicho que las cargas no son deducidas del relicturn bruto a efectos de determinar la legítima. El relicturn líquido es formado deduciendo las deudas del relictum bruto, y al monto resultante se le agrega las donaciones. Sobre esa masa son calculadas la legítima y la libre disposición. Ahora bien: el hecho de que las cargas no sean computadas para determinar la legítima no significa que esas cargas no graven los bienes hereditarios. El art. 3474 dice que "en la partición, sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas sucesorias". Las cargas son pagadas, al igual que las deudas, en proporción a las cuotas que les corresponden a los beneficiarios en la to Guaglianone, El beneficio de inventario, ro 153; Fornieles, t. I, rO 129; José O. Machado, Exposición v comentario del Código Civil argentino, t. 8, p. 519, nota. 11 Borda, ob. cit., to 927; Fornieles, t. 2, nol. 105 y 106.

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partición, tanto de los bienes sucesorios como de los sometidos a reducción. Cuando la sucesión es solvente, los legatarios particulares no son responsables ni por las deudas ni por las cargas de la sucesión (art. 3796). Cuando la sucesión es insolvente, primero son pagadas las cargas (arts. 3880, inc. 1, y 3879, inc. 1), luego las deudas y después los legados (art. 3797, 11 parte), siguiendo el orden que establece el art. 3795, última parte. El Código Civil ha previsto en el art. 3795, 11 parte, un caso especial de reducción de legado particular que afecta la legítima —que no requiere que la sucesión sea insolvente—, en el cual se determina la forma en que las cargas comunes deben gravar los bienes hereditarios. Dice así: "Si (...) la porción de que puede disponer el testador no alcanza a cubrir los legados, se observará lo siguiente: las cargas comunes se sacarán de la masa hereditaria, y los gastos funerarios, de la porción disponible" 12. El art. 3795 corresponde al texto de la ley de fe de erratas de 1882, que cambió el primitivo orden dispuesto por el codificador. La idea que contiene es simple: las cargas comunes (a excepción de los gastos funerarios) gravan la masa hereditaria, por lo cual serán soportadas por sus beneficiarios en proporción a los bienes que les correspondan en la partición; entre los beneficiarios se hallan los herederos, los legatarios de cuota y —a nuestro entender— incluso los legatarios particulares. Los gastos funerarios, en cambio, gravan la porción disponible, lo cual implica que el legatario tiene que pagarlos, previo a recibir la parte del legado que se mantenga en los límites de la porción disponible, pues el resto será sometido a reducción. Ejemplo: Un causante con dos hijos. A y B, deja un caudal líquido (ya deducidas las deudas) de 100, siendo la legítima de 80 y la libre disposición de 20. Lega a un tercero un bien por valor de 50. Las cargas sucesorias equivalen a 10, de las cuales 7 corresponden a honorarios del juicio sucesorio, y 3, a gastos funerarios. De los 100 se extrae 7 de honorarios del sucesorio, que disminuirán proporcionalmente los montos de legítima y de libre disposición, quedando reducida la legítima a 74,4 (80 menos 5,6), y la libre disposición, a 18,6 (20 menos 1,4). Los gastos funerarios serán imputados a la libre disposición, que quedará reducida a 15,6 (18,6 menos 3). El legado de 50 valdrá dentro de la libre disposición después de deducidas las cargas, es decir, 12 La hipótesis prevista en la primera parte del artículo —si los bienes de la herencia no alcanzan a cubrir los legados— fue pensada para el caso de que no haya herederos forzosos, no habiendo, entonces, porción disponible. Ver Machado, t. 10, p. 337.

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valdrá por 15,6; en consecuencia, habrá que reducir el legado en 34,4. Después de estas operaciones, a los herederos les quedará 74,4, y al legatario, 15,6, lo cual hará un total de 90, que es el saldo después de pagar 10 de cargas sucesorias 13. Cabe agregar que la hipótesis estudiada del art. 3795 encierra un problema de reducción de un legado que excede de la porción disponible. Si el legado cabe dentro de esa porción no hay reducción, y entonces no se aplica el artículo. Tampoco se lo aplica cuando la reducción se refiere a las donaciones inoficiosas. En estos casos, los gastos funerarios siguen el régimen de las demás cargas sucesorias. El carácter excepcional del precepto —criticado por la doctrina y sin entronque con las demás normas sucesorias— autoriza esta interpretación restrictiva. 8. Momento para determinar el valor de lo donado. Antes de la reforma de la ley 17.711, los bienes donados eran valuados teniendo en cuenta el tiempo en que había sido efectuada la donación. El art. 3602 decía, en este sentido: "Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían las donaciones del mismo testador al tiempo en que las hizo...". Esto constituía una solución injusta, en una época en que la depreciación monetaria había alcanzado niveles sorprendentes. Por eso, la ley 17.711 determinó que los bienes donados debían ser valuados al tiempo de la muerte del causante. El art. 3602, con su nueva redacción, expresa: "Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían las donaciones, aplicando las normas del art. 3477...". Según la norma a que se remite, los bienes donados deben ser valuados al tiempo de la apertura de la sucesión. Tratándose de créditos o de sumas de dinero, los jueces deben efectuar un equitativo reajuste conforme a las circunstancias del caso. Fijado ese valor "al momento de la muerte del causante", no vemos inconveniente en tener en cuenta la depreciación monetaria hasta el momento de la partición, que es cuando se estima el valor de los bienes hereditarios y de los legados. En ese aspecto se aplica la misma interpretación que en la colación 14. Conf. Fornieles, n? 150, quien coincide sustancialmente con lo expuesto. /nfra, parágrafo 120; Zannoni considera corno única referencia el momento de la muerte del causante (n° 961). 13

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Consideramos que la ley 23.928, denominada "Ley de convertibilidad del austral", no tiene aplicación en la reducción. Esta institución tiene como finalidad dejar intactas las legítimas de los herederos forzosos, por medio de la reducción de los actos que las violen. La reducción es realizada en especie, bien dejando totalmente sin efecto el acto violatorio cuyo objeto va a quedar en el dominio de los legitimarios afectados, bien dejándolo parcialmente sin valor, en cuyo caso son creados condominios, en las proporciones correspondientes, entre el beneficiario del acto inoficioso y los legitirnarios afectados en sus legitimas. Para conseguir este fin hay que valuar el bien objeto del acto inoficioso al momento del fallecimiento del causante, y es conveniente reajustar su valor a la fecha de la partición. Pero esta valuación y este reajuste no representan "una obligación de dar suma determinada de australes", que es la materia propia de la ley 23.928, según surge de su art. 7. Aunque se aceptara la tesis de la restitución en especie sustituible por dinero, y se pudiera hablar de una deuda del beneficiario de la donación inoficiosa, esta obligación de restitución sólo podría ser calificada como deuda de valor, la cual no se hallaría comprendida en Ja ley 23.928, por lo que el ajuste entre la fecha de apertura de la sucesión y el momento de la partición podría ser realizado, a pesar de la ley de convertibilidad. 9. La reducción no opera de oficio. Cuando la legítima de algún heredero forzoso es violada por disposiciones testamentarias o por donaciones, es necesario que el heredero afectado solicite la reducción, ya en el proceso sucesorio sin necesidad de litigio, ya mediante el ejercicio de Ja acción. Es que la reducción nunca opera de oficio (arts. 3601, 1831). Esto sucede en todos los casos, ya se trate de obtener el complemento de legítima, ya medie preterición, ya desheredación injusta 15. No obstante ello, pensamos que cuando la legítima es violada parcialmente por disposiciones testamentarias, el perito partidor designado en el proceso sucesorio debe hacerles conocer a todos los interesados la violación de la legítima, para posibilitar la reducción en el mismo proceso sucesorio 16.

Madrid, 1974, t. 2, p. 22. parágrafo 21, A.

15 Vallet, Las legítimas, 16 infra,

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10. Los legitimarlos: reglas generales.

Según el art. 3592, "tienen una porción legítima todos los llamados a la sucesión intestada en el orden y modo determinado en los cinco primeros capítulos del título anterior". Estos capítulos —pertenecientes al orden de la sucesión intestada— se referían a la sucesión de los descendientes y ascendientes legítimos, de los cónyuges, de los hijos naturales (extrarnatrimoniales, a partir de la ley 14.367) y de los padres naturales. La ley 23.264, al equiparar, a los efectos sucesorios, a los parientes legítimos e ilegítimos, suprimió los capítulos referentes a los hijos naturales y a los padres naturales, de modo que actualmente sólo cabe hablar, como legitimados, de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge. En este sentido, al art. 3592 debe entendérselo referido sólo a los "tres primeros capítulos del título anterior". La ley 19.134 les reconoció el carácter de legitimarios, además, a los hijos adoptivos (arts. 14 y 20) y a los padres adoptantes (art. 24). La ley 17.711 se lo había reconocido a la nuera viuda sin hijos (art. 3576 bis). Las porciones que les corresponden a los legitimarios varían según las clases. Así, la legítima en la clase de los consanguíneos (o en la de los parientes por adopción) no es la misma que en la clase del cónyuge o en la de la nuera viuda sin hijos. Los órdenes que excluyen a otros privan de legítima a los componentes de éstos, con la particularidad que veremos en el caso de la nuera viuda sin hijos. Dentro de un mismo orden y grado, es irrelevante el número mayor o menor de parientes, pues la legítima global siempre es la misma. Así, la legítima de los hijos es de cuatro quintas partes del haber hereditario, ya se trate de un solo hijo o de varios. Las legítimas de determinados parientes no son fijas, pues pueden variar según los legitimarlos con los cuales concurren (p. ej., el caso del cónyuge). Ante la concurrencia de legitimarios con distintos porcentajes de legítima, siempre debe quedar incólume la porción de libre disposición menor. En esos casos, las porciones de legítima tienen que salir de la legítima más elevada, distribuyéndosela en la proporción fijada para la sucesión intestada. Por ejemplo, si concurren hijos y cónyuge, cuyas legítimas son de 4/5 y de 1/2, respectivamente, la parte del cónyuge es sacada de la legítima mayor, es decir, de los 4/5, y queda incólume el quinto de libre disposición.

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11. Porciones de legítima: concurrencias. Analizaremos estas porciones siguiendo el orden que aplicamos al desarrollar la sucesión intestada en nuestro Curso de derecho sucesorio (caps. XX a XXII):

I. Clase de los parientes consanguíneos (y su asimilada, la de los parientes por adopción).

A) Legítima de los hijos (consanguíneos o adoptivos). Conforme al art. 3593 (según ley 23.264), "la porción legítima de los hijos es cuatro quintos de todos los bienes existentes a la muerte del testador y de los que éste hubiere donado...". El origen de este porcentaje se sitúa en el derecho histórico español de los visigodos, en el cual el Codex Revisus de Leovigildo, del año 586, fijó la reserva de cuatro quintos en favor de los hijos. Este porcentaje fue mantenido por la Lex Visigothorum o Liber Judiciorum, el Fuero Real y las Leyes de Toro, y fue el que estuvo vigente en nuestro país hasta la sanción del Código Civil, si bien conviviendo con la mejora del tercio. Dentro de la legislación comparada, representaba la porción más alta de legítima. Ello le dejaba muy poca libertad al testador para mejorar a los hijos que necesitaban más ayuda, impidiendo, por consiguiente, una distribución más justa de los bienes. Los sucesivos proyectos elaborados en nuestro país, haciéndose eco de estas consideraciones, disminuyeron la legítima de los hijos. Así, el anteproyecto de Bibiloni y el proyecto de 1936 la fijaron en dos tercios, y el proyecto de 1954 propició la mitad en caso de haber un solo descendiente, dos tercios si eran dos o tres, y tres cuartos si eran más de tres. La legítima de los hijos adoptivos, por adopción plena o simple, es la misma que la de los hijos consanguíneos, es decir, cuatro quintos de la herencia (arts. 14 y 20, ley 19.134). Los hijos concurren con los siguientes legitimarios: 1. Con el cónyuge supérstite. La legítima mayor es de cuatro quintos. Para saber cuál es la legítima de los dos legitimarios hay que proceder así: a) Se determina la legítima de los bienes gananciales que le corresponden al causante, y esa porción es dividida entre los hijos. En este sentido, dice el art. 3576 (según ley 23.264): "En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado a la sucesión en concurrencia con descendientes, no tendrá el cónyuge sobre-

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viviente parte alguna en la división de bienes gananciales que correspondieran al cónyuge prefallecido". b) Se determina la legítima de los bienes propios, la cual es dividida por partes iguales entre los hijos y el cónyuge, recibiendo éste una porción igual a la de cada uno de aquéllos. El art. 3593, in fine (según ley 23.264), dice que "la porción legítima de los hijos es cuatro quintos", y que se observará en la distribución lo dispuesto en el art. 3570. El art. 3570 (según ley 23.264) expresa: "Si han quedado viudo o viuda e hijos, el cónyuge sobreviviente tendrá en la sucesión la misma parte que cada uno de los hijos". 2. Con la nuera viuda sin hijos. La legítima mayor es de cuatro quintos, y la libre disposición, de un quinto. La nuera podrá exigir una cuarta parte de la legítima individual que le hubiere correspondido a su marido. La legítima de los otros hijos será calculada sobre los cuatro quintos del caudal hereditario, descontando el monto de la legítima de la nuera. Ejemplo: En una sucesión con un hijo y la esposa de otro hijo prefallecido, con un acervo hereditario de 200, la legítima mayor será de 160, y la libre disposición, de 40. 160 Legítima de la nuera: = 80: 1/4 de 80 = 20. 2 Legítima del hijo: 160 — 20 = 140.

B) Legítima de los ascendientes (y padres adoptantes). Conforme al art. 3594 (según ley 23.264), "la legítima de los ascendientes es de dos tercios de los bienes de la sucesión y los donados". La legítima de los ascendientes es de origen romano, pues los germanos —antes de la romanización de su derecho— sólo admitían la reserva en favor de los hijos. Las Leyes de Toro del año 1505, que recogieron los principios germánicos de la legítima, hicieron concesiones al sistema romano, aceptando la legítima de los ascendientes, que se fijó en 2/3. Éste es el porcentaje que estuvo vigente en nuestro país antes de la sanción del Código Civil, y fue el que estableció el art. 3594. Consideramos que este porcentaje es demasiado elevado, sobre todo si se tiene en cuenta que al cónyuge le corresponde solamente la mitad. Los sucesivos proyectos de reforma (anteproyecto Bibiloni y proyecto de 1936, anteproyecto de 1954) lo fijaron en 1/2. Los ascendientes concurren con los siguientes legitimarios: 1. Con el cónyuge. La legítima mayor es de dos tercios. Se determina la parte de bienes gananciales que le habría correspon-

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dido al difunto y se le suma los bienes propios, calculando la legítima de dos tercios sobre todos ellos. Al cónyuge le corresponderá, sobre esa porción de legítima, la mitad, y la otra mitad, a los ascendientes. El art. 3594 (según ley 23.264) dice, en este sentido, que la legítima de los ascendientes es de 2/3, "observándose en su distribución lo dispuesto por el art. 3571". El art. 3571 (según ley 23.264) expresa: "Si han quedado ascendientes y cónyuge supérstite, heredará éste la mitad de los bienes propios del causante, y también la mitad de la parte de gananciales que corresponda al fallecido. La otra mitad la recibirán los ascendientes". 2. Con la nuera viuda sin hijos. Esta concurrencia tiene lugar, en nuestra opinión, en el caso de que la nuera sea la viuda del único hijo premuerto del causante. En tal supuesto, la nuera podrá exigir un cuarto de lo que por legítima individual le hubiera correspondido a su marido. De esa porción excluye a los ascendientes, en un contexto lógico, por su carácter de representante de su marido, el cual, como hijo, excluye de esa porción a los ascendientes. La legítima de los padres será de dos tercios, descontando el monto de la legítima de la nuera. Ejemplo: En una sucesión con nuera y el padre del causante, con un acervo hereditario de 200, la legítima mayor será de 133,33, y la libre disposición, de 66,66. Legítima de 1a nuera: 1/4 de 4/5 de 200 1/5 de 200 40. Legítima del padre: 133,33 — 40 93,33.

II. Clase del pariente por afinidad. El art. 3576 bis no dice expresamente que la nuera sea legitimaria, ni determina, consecuentemente, su porción de legítima. Desde nuestra perspectiva, fundada en que la nuera tiene el carácter de heredera legitimaria y representante de su esposo, la solución es fácil, pues su derecho a legítima surge de su carácter de representante (arg. arts. 3562 y 3749), y su monto no podrá ser otro que el de una cuarta parte de la legítima individual que le hubiera correspondido a su esposo. Conviene destacar que otros autores, sin compartir nuestro punto de vista, llegan a resultados similares 17. Lógicamente, no se puede establecer el monto de esta legítima relacionándolo exclusivamente con el caudal hereditario, pues también dependerá del número de cuñados con los cuales concurra la viuda. Pero si ésta fuese la esposa del único hijo (prefallecido) , 17

Así, Zannoni, n9 908.

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caso de haber testamento, ella podrá exigir, en su carácter de legitimaria, 1/4 de los 4/5 del acervo hereditario, es decir, 1/5 de la herencia, sean quienes fuesen los instituídos en el testamento. Los casos de concurrencia de la nuera viuda sin hijos son los siguientes:

1. Con los hijos. Nos remitimos a lo dicho en el punto I, A, 2. 2. Con los ascendientes. Esta concurrencia sólo tiene lugar si la nuera es la viuda del único hijo del causante. Nos remitimos a lo dicho en el punto I, 13, 2. 3. Con el cónyuge del causante, no existiendo ascendientes. En el caso de que la nuera sea viuda del único hijo premuerto del causante, para determinar la legítima de los legitimarios, en nuestra opinión, se procede así: Se determina la legítima de la nuera basándose en lo que le hubiera correspondido a su esposo prefallecido, sobre bienes gananciales y sobre bienes propios, la cual es 1/4 de 4/5, es decir, 1/5 de lo que le hubiere correspondido al marido. A continuación se determina la legítima del cónyuge, conforme al art. 3595, y de ella se deduce la legítima de la nuera. Ejemplo: En una sucesión con nuera y cónyuge del causante, con bienes por valor de 200, de los cuales 100 son gananciales y 100 propios, el acervo hereditario es de 150 (50 gananciales y 100 propios). La legítima mayor, que es la del cónyuge, será de 25 en los bienes gananciales y de 50 en los bienes propios. a) Bienes gananciales: Legítima de la nuera: 1/5 de 50 10. Legítima del cónyuge: 1/2 de 50, menos 10 = 15. b) Bienes propios: Legítima de la nuera: 1/5 de 100 20. Legítima del cónyuge: 1/2 de 100, menos 20 = 30.

4. Con ascendientes y cónyuge del causante. En el caso de que la nuera sea viuda del único hijo premuerto del causante, a nuestro juicio, se procede así: Se determina la legítima de la nuera basándose en lo que le hubiera correspondido a su esposo, sobre bienes gananciales y sobre bienes propios, la cual es 1/4 de 4/5, es decir, 1/5 de lo que le hubiera correspondido al marido. A continuación se determina la legítima de los ascendientes (que concurren con el cónyuge) y la del cónyuge (que concurre con ascendientes), conforme a los arts. 3594 y 3571, y de ellas se deduce, en parte proporcional, la legítima de la nuera.

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Ejemplo: En una sucesión con nuera, ascendientes y cónyuge del causante, con bienes por valor de 200, de los cuales 100 son gananciales y 100 propios, el acervo hereditario es de 150 (50 gananciales y 100 propios). La legítima mayor, que es la de los ascendientes, será de 33,33 en bienes gananciales y de 66,66 en bienes propios. a) Bienes gananciales: Legítima de la nuera: 1/5 de 50 = 10. Legítima de los ascendientes: 1/2 de 2/3, menos 5 = 11,66. Legítima del cónyuge: 1/2 de 2/3, menos 5 11,66. b) Bienes propios: Legítima de la nuera: 1/5 de 100 = 20. Legítima de los ascendientes: 1/2 de 2/3, menos 10 = 23,33. Legítima del cónyuge: 1/2 de 2/3, menos 10 = 23,33.

5. Con los colaterales. Esta concurrencia, como en los dos casos anteriores, sólo tiene Jugar si la nuera es la viuda del único hijo premuerto del causante. La legítima de la nuera es 1/4 de la legítima de su marido. III. Clase del cónyuge. Según el art. 3595, "la legítima de los cónyuges, cuando no existen descendientes ni ascendientes del difunto, será la mitad de los bienes de la sucesión del cónyuge muerto, aunque los bienes de la sucesión sean gananciales". Esta mitad es sacada tanto de los bienes propios como de la parte de gananciales que le hubiesen correspondido al difunto. Por eso, la última parte del art. 3595 habla de "la mitad de los bienes", aunque los bienes de la sucesión sean gananciales. El origen más remoto de la legítima del cónyuge lo podemos ubicar en el derecho romano justinianeo, cuando la "viuda pobre" concurría con descendientes del difunto. Si concurría con más de tres descendientes, le correspondía una porción viril, y si lo hacía con menos, una cuarta parte de Ja herencia, llamada quarta uxoriae. Fue en el siglo pasado cuando se sintió la necesidad de concederle derechos sucesorios de carácter necesario al cónyuge viudo, con independencia de que fuese varón o mujer. Esta necesidad se tradujo en dos fórmulas legislativas: una, otorgándole cuotas de usufructo (a veces, usufructo universal) , y otra, concediéndole cuotas en propiedad. Nuestro Código Civil, posiblemente inspirándose en la solución que propuso García Goyena en el art. 653, párr. 49, de su proyecto, dio un paso muy importante en la concesión de las legítimas

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al cónyuge supérstite, al otorgarle siempre en propiedad una cuota de la herencia, variable según la clase de parientes forzosos con los cuales podía concurrir. El cónyuge puede concurrir: 1) con hijos consanguíneos o adoptivos (ver supra, I, A, 1); 2) con la nuera viuda sin hijos (punto II, 3); 3) con ascendientes (punto I, B, 1); 4) con nuera y ascendientes (punto II, 4), en la forma que ya hemos visto. Cuando se trata de supuestos en que el cónyuge concurre con otros herederos forzosos, hemos separado los bienes gananciales y los bienes propios, a los efectos de facilitar el cálculo de la legítima. Pero esa separación no implica que haya dos legítimas y dos porciones de libre disposición, pues la legítima supone un monto total que surge de la suma de la legítima en los gananciales y en los propios. Lo mismo sucede con la parte de libre disposición. Debe quedar aclarado, pues, que si el causante, por ejemplo, hubiera dispuesto de más en bienes propios, ese solo hecho no autoriza el ejercicio de la acción de reducción, pues para que ésta sea viable ha de quedar violada la legítima en el conjunto de los bienes que van a la herencia, sin atender separadamente a su carácter de propios o gananciales. Lo expuesto está en concordancia con el art. 3600 del Código Civil.

12. Imputación de legados y donaciones. Para saber si la legítima individual está cubierta o ha sido afectada por legados o donaciones, hay que proceder a imputar dichos legados y donaciones a la legítima o a la libre disposición, según corresponda: A) Legados. En materia de legados, hay que distinguir los siguientes supuestos: a) Tratándose de legados dispuestos en favor de quienes no son legitirnarios, sólo se los puede imputar en la parte de libre disposición (art. 3605). b) Tratándose de legados dispuestos en favor de legitimarios, hay que distinguir, a su vez, los casos siguientes: 1) si el legatario, además, es heredero testamentario, el legado será imputado, en principio, a la libre disposición (art. 3605 y arg. art. 3797); 2) si el heredero-legitimario renuncia a la herencia, pero retiene el legado, el beneficiado pasará a ser un extraño (legatario),

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cuyo legado subsistirá en tanto quepa en Ja parte de libre disposición, a cuya porción se lo imputará (art. 3355); 3) si el legitimario no recibe más que el legado (art. 3600), o si es, además, heredero testamentario, y el testador establece expresamente que el legado sea imputado a la porción legítima (arg. art. 3605), el legado será imputado a su porción legítima (legítima individual).

B) Donaciones. En materia de donaciones, también hay que distinguir los siguientes supuestos: a) Tratándose de donaciones hechas en favor de no legitimarías, sólo se las puede imputar a la libre disposición (art. 1830). b) Tratándose de donaciones dispuestas en favor de legitimarios, hay que distinguir, a su vez, estos supuestos: 1) la donación hecha al legitimario será imputada, en principio, a su legítima (legítima individual) (art. 3476); 2) las donaciones hechas al legitimario con dispensa de colación serán imputadas a la libre disposición (art. 3484); 3) si el heredero-Iegitimario renuncia a la herencia pero retiene la donación, quedará como un extraño (donatario), y su donación podrá mantenerse en tanto no traspase los límites de la libre disposición, a cuya cuota se imputará (art. 3355); 4) un caso muy especial lo constituye el contemplado en el art. 3604, que analizaremos en el parágrafo 46: Esta norma, que se aplica tanto a la sucesión testamentaria como a la intestada, presume que la entrega de bienes en propiedad a herederos forzosos, cuando es con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, implica un acto a título gratuito encubierto. Si no fuera así y se la viera como un acto a titulo oneroso, el bien entregado al heredero forzoso saldría del patrimonio del causante definitivamente, sin que se lo pudiera tener en cuenta para nada a efectos del derecho sucesorio. La ley considera que esa donación disfrazada encierra una especie de dispensa de colación; por eso se la aplica a la libre disposición, y en lo que exceda se reduce. 13. Prohibición de renuncia o pacto sobre legítima futura.

Nuestro Código prohibe los pactos sobre herencia futura en los arts. 1175 y 3311. Según el primero: "No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consen-

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timiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares". El segundo establece: "Las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse". No obstante estas normas, el Código destina un precepto especial, el del art. 3599, para prohibir todo pacto o toda renuncia sobre la legítima futura. Dice así: "Toda renuncia o pacto sobre la legítima futura entre aquellos que la declaran y los coherederos forzosos, es de ningún valor. Los herederos pueden reclamar su respectiva legítima; pero deberán traer a colación lo que hubiesen recibido por el contrato o renuncia". Las imprecisiones de redacción y contenido del art. 3599 son notorias. La primera parte del artículo prevé, a nuestro juicio, dos hipótesis: la de la renuncia y la del pacto. Toda renuncia a la legítima futura es de ningún valor. La renuncia es un acto unilateral y gratuito que es perfecto con la sola declaración del renunciante. También carece de valor todo pacto sobre la herencia futura entre aquellos que la declaran y los coherederos forzosos. La determinación de los extremos que unen al pacto no puede ser más dificultosa. Pensamos que la expresión "los que Ja declaran" se refiere a quienes emiten la declaración de voluntad, que no sean los coherederos forzosos, que es el otro término de la relación; ésos no pueden ser otros que los causantes. Éste es, sin duda, el significado que tiene el art. 646 del proyecto de García Goyena, cuando dice: "entre aquellos que la deben y sus herederos forzosos; y los segundos podrán reclamarla cuando mueran los primeros". Los primeros, es decir, quienes la deben, son los causantes. La expresión "coherederos forzosos" también es criticable, porque puede ocurrir que haya un único legitimario. Naturalmente, como tales renuncias o pactos son nulos, los legitimarios pueden reclamar su respectiva legítima. Pero lo que hubiesen recibido del causante por el pacto (estrictamente, no cabe recibir contraprestación por la renuncia, porque ésta es un acto unilateral y gratuito) deberán traerlo a colación. El término "colación" está empleado en sentido impropio. "Traer a colación" —como dice Vallet comentando el art. 816 del Código español, estructuralmente idéntico al nuestro 18-- debe ser entendido en su sentido gramatical de "llevar a la cuenta de la legítima", de "imputar a la legítima". O, como dice Fornieles 19, "si recibió algo por la renuncia o el pacto, se le imputa a su legítima". Es decir, para determinar el valor de su legítima habrá que computar Jo recibido por el pacto nulo, en vida del causante, 18

Vallet, Comentarios al Código Civil y compilaciones forales, t. 11,

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Fornieles, n? 94.

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en forma similar a como si hubiera recibido una donación. Sería injusto que pudiera reclamar su legítima invocando la nulidad del pacto que él mismo hizo, y que además retuviera lo recibido por ese pacto sin computarlo en su legítima. 14. Prohibición de cargas y condiciones sobre la legítima. La legítima no puede ser afectada por gravámenes ni condiciones. El art. 3598 dice al respecto: "El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas declaradas en este título. Si lo hiciere, se tendrán por no escritas". La norma está inspirada en el art. 643 del proyecto de García Goyena, que a su vez tiene sus raíces en el derecho romano justinianeo. Las condiciones comprenden tanto las suspensivas como las resolutorias, los plazos ciertos e inciertos y los cargos. El artículo se refiere a las condiciones, plazos y cargas posibles y permitidas por las buenas costumbres, pues en caso de que no lo sean rige el art. 3608, que anula totalmente la disposición sin limitarse a la condición. Los gravámenes pueden tomar la forma de usufructos, servidumbres, etc. Nuestro Código aplica a todos ellos la sanción de tenerlos por no escritos. Por eso no se necesita ejercer la acción de nulidad para quitarles eficacia, pues la ley los priva de ella al considerarlos como no escritos. Lo dicho no implica negarle al padre, al hacer la partición de sus bienes, adjudicarlos y dividirlos como crea más conveniente, siempre que cubra las legítimas de sus hijos (arts. 3514 y 3523), porque una cosa es el derecho mismo, y otra, la manera de hacerlo efectivo 20. Puede ocurrir que eI testador imponga una condición o un cargo a alguno de los bienes que componen la legítima y, al mismo tiempo, beneficie al heredero con la porción disponible, con la condición de que acepte el gravamen. Esta cláusula, conocida con el nombre de cautela socini, ha sido considerada válida, puesto que la prohibición del art. 3598 está destinada a proteger el interés privado de los legitimarios; y si éstos consideran que les conviene más aceptar la cláusula, por el hecho de obtener la porción disponible, a esa voluntad habrá que atenerse 21. 20 Fornieles, n? 91. 21 Conf. Borda, n0B. 907 y 908; Ovsejevich, Enciclopedia jurídica Omeba, voz "Legítima", p. 69.

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No obstante lo expuesto, el testador puede imponer a sus he. rederos forzosos la indivisión de sus bienes por un plazo no mayor de 10 años, y si hubiere menores, la indivisión puede extenderse hasta la mayoría de edad (art. 51, ley 14.394). La norma tiene por fin proteger a la familia —fin último de la legítima—, aunque utiliza distintos procedimientos que el de la legítima 22.

15. Legado de usufructo o renta vitalicia. Analizaremos los siguientes aspectos: A) Opción de los herederos. Puede suceder que el testador legue el usufructo de un bien o una renta vitalicia. Si es un usufructo sin plazo, durará tanto como la existencia del titular (art. 2822). Entonces se presenta el problema de cómo establecer su valor para saber si excede o no de la porción disponible del testador. Como dicho valor siempre dependerá de la duración de la vida del beneficiario —circunstancia que no puede ser determinada de antemano— habría que recurrir a las tablas de mortalidad de las compañías de seguros para fijar su término probable; pero esta posibilidad no está contemplada por el Código. EI art. 3603, inspirado en el art. 917 del Código francés, ha zanjado de manera práctica el inconveniente. Dice así: "Si la disposición testamentaria es de un usufructo o de una renta vitalicia, cuyo valor exceda la cantidad disponible por el testador, los herederos legítimos tendrán opción a ejecutar la disposición testamentaria o a entregar al beneficiado la cantidad disponible". Esta norma permite que el heredero haga sus cálculos y decida si le conviene entregar la porción disponible, desobligándose del pago de la renta o del usufructo, o esperar a que la renta o el usufructo se extinga. Es verdad que esta solución altera lo dispuesto por el causante, pero suprime los problemas que de otra manera se presentarían. El Código no fija término alguno para hacer uso de la opción, de manera que el heredero conservará ese derecho hasta tanto el legatario lo intime para que la ejerza. Si el legatario reclama judicialmente el cumplimiento del legado como se lo estableció en el. testamento, el heredero puede hacer uso de la opción al contestar la demanda. El artículo se refiere a la renta vitalicia y al usufructo. Si el heredero tiene la opción cuando la renta y el usufructo son vita22

Conf. Borda, n? 906.

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licios, con mayor razón la tendrá cuando el beneficio es a término. En cualquier caso —corno dice Borda 23—, el beneficiario no tendrá motivo legítimo de queja, pues no puede pretender más que la porción disponible que el heredero le entrega. En el caso de que haya varios herederos, si todos están de acuerdo con la opción, no hay problema. La cuestión se plantea cuando unos quieren el cumplimiento del legado, y otros, la entrega de la porción disponible. Entendemos, como Lafaille 24, que en este caso todos los herederos deben adoptar la misma solución. Este acuerdo previo es indispensable, porque el legatario debe recibir la manda integralmente, sea bajo la forma de renta vitalicia o usufructo, o bajo la de dominio pleno de la porción disponible 25. En el supuesto de que haya varios legatarios de renta vitalicia y usufructo, no hay inconveniente en que el heredero pague a unos la renta o el usufructo, y a otros, la propiedad plena de la libre disposición.

B) Prueba del exceso. Acerca de la cuestión de la prueba sobre si excede de la porción disponible, han sido perfiladas dos teorías: 1) Según una teoría, este artículo es una disposición de carácter excepcional, por lo cual el heredero, para tener derecho a la opción, deberá demostrar que el legado excede de la porción disponible. De lo contrario está obligado a cumplir el legado como lo estableció el testador 26. 2) Según otra teoría, que hoy debe ser considerada predominante, se sostiene que no es necesaria tal demostración. El artículo le abre una opción al heredero en cualquier caso en que haya un legado de renta vitalicia o de usufructo, sin tener que producir prueba tendiente a demostrar que la manda excede de la porción disponible". C) Aplicación del precepto al derecho de uso y habitación y a las donaciones. El art. 3603 sólo se refiere al legado de renta Borda, n? 966. Lafaille, oh. cit., n? 232. zs En cambio, Fomieles piensa que la decisión debe dejársele al juez (n? 146). 26 Fornieles, n? 145; Laje, La protección de las legítimas, Bs. As., 1940, n? 537. 27 Llsandro Segovia, El Código Civil de la República Argentina, Bs. As., 1881, art. 3605 de su numeración; Llerena, t. 9, art. 3603; Machado, t. 9, p. 400; Lafaille, n? 230; Graciela Medina, Opción del legitimario frente al legado de usufructo, en curso de publicación en "L.L.". 23

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vitalicia o usufructo. La doctrina acepta su aplicación al legado de uso y habitación 28. Cabe preguntarse si también es aplicable a las liberalidades hechas por actos inter vivos. El art. 917 del Código francés incluyó expresamente los actos ínter vivos: entendemos que el silencio de nuestra norma no es suficiente para fundar una solución distinta, ya que la ratio legis es la misma para el legado que para la donación. Por tanto, también tratándose de donaciones el heredero tiene la opción dispuesta por el art. 3603 29. 16. Enunciación de las acciones que protegen la legítima. Hay acciones de protección indirecta de la legítima, como la acción de petición de herencia, en que el accionante, si es legitimario, obtiene el reconocimiento de su cuota en la cual va embebida la legítima; y acciones de protección directa que persiguen, en forma exclusiva, la protección de la legítima. Estas últimas son las acciones de protección de la legítima propiamente dichas. Helas aquí: a) Acciones de complemento de legítima. Estas acciones, llamadas también de reducción, tienen por fin obtener el complemento faltante de legítima, y pueden ser ejercidas contra los herederos, los legatarios y los donatarios (art. 3601). b) Acción de preterición. Esta acción tiene por fin obtener el reintegro de la legítima habiendo mediado preterición (art. 3715). c) Acción de desheredación injusta. Esta acción, que hoy día tiene el mismo régimen que el anterior a la ley 17.711, también persigue obtener el reintegro de la legítima en el caso de desheredación injusta. d) Acciones de rescisión y de reducción de la partición efectuada, en testamento o donación, por el ascendiente, cuando se viola la legítima.

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Santiago C. Fassi, Tratado de los testamentos, vol. 2, nP 1180.

En el mismo sentido, Borda, u9 960; Lafaille, n? 231.

II. Acciones de complemento de legítima 17. Concepto y terminología 18. Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima 19. Juez competente 20. Sujeto activo 21. Sujeto pasivo 22. La reducción y el proceso sucesorio 23. La acción de reducción y su influencia en el proceso sucesorio 24. La acción de reducción iniciada con ulterioridad a la aprobación de las operaciones particionales 25. Oportunidad del ejercicio de 1a acción 26. Renuncia de la acción 27. Carga de la prueba 28. Prescripción 29. Actos que caen bajo la acción de reducción 30. A) Afectación de la legítima por disposiciones testamentarias: enunciación 31. a) Reducción de la institución de herederos 32. b) Reducción de los legados 33. B) Afectación de la legítima por donaciones: inoficiosidad 34. Reducción de las donaciones inoficiosas 35. Insolvencia de uno de los donatarios 36. Donaciones objeto de la reducción 37. C) Afectación de la legítima por actos onerosos entre vivos: enunciación 38. Actos simulados: clases 39. Simulación absoluta: concepto y efectos 40. Simulación relativa: concepto y efectos 41. Precedentes jurisprudenciales 42. Actos en fraude de la legítima en sentido estricto: requisitos 43. Efectos de la acción revocatoria 44. Afectación de la legítima en las sociedades de familia 45. La jurisprudencia y las sociedades de familia 46. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato, con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art. 3604 47. El consentimiento de los coherederos 48. Naturaleza jurídica de la acción de reducción 49. Efectqs de la acción de reducción: restitución en especie 50. A) Relaciones entre las partes 51. B) Relaciones frente a terceros: principio 52. a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias que exceden de la legítima 53. b) Relaciones frente a terceros en las donaciones: distinción 54. Gravámenes constituidos por el donatario en favor de terceros 55. Excepciones al principio de restitución en especie 56. ¿Es previa la excusión de los bienes del donatario? 57. Problemas conexos con la obligación de restituir: principio 58. Aumentos y mejoras 59. Pérdida o destrucción de la cosa 60. Deterioro de la cosa 61. Frutos

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II. ACCIONES DE COMPLEMENTO DE LEGITIMA

17. Concepto y terminología. Las acciones de complemento tienen por fin obtener el complemento faltante de legítima, y se las puede dirigir contra herederos, legatarios y donatarios. Protegen la legítima contra las violaciones de que han sido objeto, como consecuencia de disposiciones testamentarias excesivas o de donaciones inoficiosas. Aunque históricamente se ha denominado acción de suplemento a la dirigida contra los herederos cuyas porciones violaran la legítima de otros herederos, y de reducción a la dirigida contra legatarios y donatarios, las tres se sirven de la reducción de lo que recibe de más el demandado para obtener el complemento de la legítima violada. Por eso se las denomina también acciones de reducción. En realidad, en estas acciones la consecución del complemento faltante aparece como el fin, y la reducción, como el medio para llegar a él. 18. Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima. La defensa de la legítima es ejercida comúnmente por la vía de la acción, pero a veces se impone la vía de la excepción. Se ejerce la acción para obtener el complemento de bienes en poder de los beneficiarios, ya sean herederos o legatarios de cuotas con porciones que exceden de la libre disposición, ya sean legatarios particulares cuyos legados afecten la legítima, ya donatarios de donaciones inoficiosas. En cambio, se utiliza la vía de Ja excepción cuando el heredero legitimarlo se opone a la entrega a los legatarios de bienes que afecten su legítima. 19. Juez competente. El juez competente es el mismo juez del sucesorio, cuya competencia, a su vez, la determinará el último domicilio del causante (art. 3284, 1? parte). La acción de complemento de legítima debe ser tramitada ante el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atracción regulado en el art. 3284 del Código Civil.

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGITIMA 33 A la acción de reducción se la considera comprendida en el supuesto previsto en el art. 3482, inc. 1, en virtud del cual deben ser tramitadas ante el juez del sucesorio "las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive", Si la acción de reducción es ejercida después de efectuada la partición, ésta, aparte de la reducción, llevará consigo la nulidad o reforma de la partición, supuesto previsto en el art. 3482, inc. 2. La jurisprudencia acepta el fuero de atracción en la acción de reducción 30. 20. Sujeto activo. Los sujetos que pueden ejercer la acción de reducción son los legitimarios y los acreedores de ellos. Veamos: A) Legitimarios. Distinguiremos, a los efectos de la exposición, el principio general y las normas particulares referentes a las disposiciones testamentarias y a las donaciones: a) Principio general. Están legitimados activamente para ejercer la acción de reducción los legitimarios que han sido lesionados en su legítima por una disposición testamentaria o por una donación. La ley 17.711 salvó el inconveniente que surgía de confrontar los arts. 3601 y 1832, inc. 1, pues en tanto que el primero concedía la acción de reducción a todos los herederos forzosos (legitimarlos), el segundo, en su redacción anterior, sólo la otorgaba a los ascendientes y a los descendientes, lo cual implicaba excluir al cónyuge. La doctrina 31 y la jurisprudencia 32 consideraron que se trataba de una simple inadvertencia del codificador. Por eso, la ley 17.711 sustituyó la expresión del art. 1832, inc. 1, "descendientes o ascendientes" por la de "herederos forzosos" (legitimarios), con lo cual quedó zanjada toda posible divergencia. b) Afectación de la legítima por disposiciones testamentarias. Están legitimados activamente los legitimarlos cuya legítima ha sido menguada por una disposición testamentaria (art. 3601). Los legitimarios que pueden ejercer la acción son los existentes —concebidos o nacidos— al momento de la apertura de la sucesión, 30 Zannoni, t. 1, n? 101. C.S.N., 17/10/38, "JA.", 64-28; C. Civ. 2 Cap., 16/11/31, "JA.", 36-1778; C.N,Civ., Sala A, 25/11/58, "L.L.", 94-23, etc. 31 Segovia, t. 1, p. 520, nota 79; Machado, t. 5, p. 94; Llerena, t. 6, art. 1832; Fornieles, tr? 113; Borda, n? 973; Laje, n? 117. 32 "j.A.", 1943-111, p. 912.

5. Pérez Laeala y Medina.

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conforme al principio recogido en el art. 3287, en función del art. 70 del Código Civil. c) Afectación de la legítima por donaciones. En principio, sólo están legitimados activamente los legitimados que existían al tiempo de ser efectuada la donación. El art. 1832, inc. 1, dice al respecto: "La reducción de las donaciones sólo puede ser demandada: 1) por los herederos forzosos que existían en la época de la donación; empero, si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la acción, también competerá el derecho de obtener la reducción a los descendientes nacidos después de la donación". Es indispensable, para ejercer la acción, acreditar la existencia del legitimario al tiempo de la donación. La solución es justa, ya que la persona soltera que no tiene legitimarios no debe ser obstaculizada por la ley para realizar donaciones, puesto que a nadie perjudica con ello 33. La solución adoptada concuerda con el art. 1868, al disponer que "las donaciones no pueden ser revocadas por supernacencia de hijos al donante después de la donación, si expresamente no estuviese estipulada esta condición". Entre los legitirnarios que existieren al tiempo de la donación se hallan los descendientes y ascendientes. Respecto de los hijos extramatrimoniales, el problema se plantea en el supuesto de que hayan nacido con anterioridad a la donación pero se los haya reconocido con posterioridad. Esos hijos existían al momento de Ja donación: su reconocimiento es declarativo de estado; por eso están legitimados activamente para el ejercicio de la acción. La doctrina, en general, se inclina por reconocer la acción de reducción 34. Pensamos que la misma solución cabe en el supuesto de Tos padres cuya relación de parentesco haya sido probada con posterioridad a la fecha de la donación hecha por el hijo. El art. 1832, inc. 1, in fine, prevé una importante excepción cuando, ya existiendo descendientes al tiempo de ser efectuada la donación, han nacido otros después de esa donación. Tales nuevos descendientes pueden ejercer la acción de reducción. La solución es justa, porque, procediendo la acción por haber descendientes al tiempo de Ja donación, es natural que esa acción beneficie a todos los descendientes por igual, cualquiera que sea la fecha de su nacimiento. Si no se aceptara esa solución, unos descendientes tendrían la acción de reducción y otros no, con lo cual se podría 33 Conf. Ovsejevich, p. 117; Borda, n9 971. 34 Fornieles, n? 108; Ovsejevich, p. 117; Borda,

rena, t. 6, art. 1832.

n9 974. En contra: Lie-

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provocar un desequilibrio, en contra de la igualdad que la ley pretende conseguir. El cónyuge no dispone de la acción de reducción respecto de las donaciones efectuadas por el causante antes de contraer matrimonio, por la sencilla razón de que no era heredero forzoso a la época de la donación (art. 1832, inc. 1). El acto matrimonial es "constitutivo" de estado, nace sólo en el momento del matrimonio, cosa diferente de lo que sucede con el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, que es "declarativo" de estado anterior. B) Acreedores de los legitimarías. Ya se afecte la legítima por disposiciones testamentarias o por donaciones, la doctrina considera que los acreedores del legitimario pueden ejercer la acción de reducción, sirviéndose de la acción subrogatoria que prevé el art. 1196. Los acreedores deben actuar siempre a nombre de los legitimarios. En cambio, no pueden ejercer la acción de reducción las siguientes personas: 1) los acreedores del causante. Si las liberalidades consisten en legados, ningún interés tienen los acreedores del causante, puesto que los legados son pagados una vez satisfechas las deudas. Así lo dispone el art. 3797: "Cuando la sucesión es insolvente, los legados no pueden pagarse hasta que estén pagadas las deudas. Si hay herederos forzosos, los legados sufren reducción proporcional hasta dejar salvas las legítimas". Si las liberalidades son donaciones, los acreedores del causante no pueden cobrarse con ellas, puesto que salieron del patrimonio válidamente, dejando de ser garantía de sus créditos. Esto no implica privarlos de la acción de simulación y de la acción pauliana, que pueden ejercer en las condiciones ordinarias. 2) el donante, antes de su muerte, porque la acción es concedida, desde su muerte, a beneficio de los herederos, y no del propio donante; 3) los donatarios y legatarios, porque éstos son los sujetos pasivos de la acción, no los legitimados activamente, El art. 921 del Código francés lo dice expresamente, y la misma solución debe ser aplicada en nuestro derecho. 21. Sujeto pasivo. La acción de reducción puede ser ejercida contra los herederos —sean forzosos o voluntarios—, contra los legatarios y contra los donatarios. Cabe, incluso, en ciertos casos, contra los adquirentes de donaciones inoficiosas efectuadas por el causante.

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A) La acción de reducción contra los herederos. La doctrina nacional no se ocupa de esta hipótesis, limitándose al supuesto de los legados y donaciones. Ovsejevich 35 excluye a los herederos, por entender que contra ellos corresponde exigir la colación, lo cual no es cierto, pues el art. 3601 se refiere a la reducción de las disposiciones testamentarias sin distinguir entre herederos y legatarios; subyace en este error una evidente falta de delimitación entre la colación y la reducción. La acción de reducción cabe contra los herederos, sean éstos forzosos o voluntarios, siempre que lo recibido por ellos afecte la legítima de algún heredero forzoso. Los supuestos son numerosos: 1) Uno de ellos consiste en el caso en que el testador ha instituído herederos de cuota (no legatarios), hipótesis que aceptan los arts. 3727, arg. art. 3721, 3814, etc. 36. Si algunas de esas cuotas afectan la legítima de algún legitimario, quedará abierta la vía de la acción de reducción. 2) Cuando el testador ha instituido heredero de cosa cierta —hipótesis admitida por sectores de la doctrina nacional"—, también cabe la acción de reducción contra ese heredero, si el valor de la cosa excede de la libre disposición y, como consecuencia, viola la legítima. 3) Cuando la partición hecha por ascendientes en testamento en favor de sus descendientes haya afectado la legítima de alguno de ellos, el afectado tendrá la acción contra los demás herederos para pedir la reducción de lo asignado en exceso (art. 3537). Esta acción prescribe a los cuatro años (art. 4028). El heredero afectado puede optar por la rescisión de la partición (art. 3536), remedio más drástico que el que otorga la acción de reducción. Volveremos sobre el tema más adelante 38. 4) Cabe preguntarse si la partición efectuada una vez fallecido el causante, en la cual se viole la legítima, puede ser atacada por la acción de reducción, o si necesariamente se requiere la acción de nulidad. La acción que corresponde ejercer es la acción de nulidad, y no la de reducción. Veremos las distintas hipótesis al analizar las acciones de nulidad de la partición 38.

B) La acción de reducción contra los legatarios (art. 3601). Se puede ejercer la acción de reducción contra los legatarios, Ovsejevich, p. 18. Pérez Lasala, ob. cit., t. I, ir 219. 37 Pérez Lasala, ob. cit., n"- 91 y 92. 36 Infra, parágrafo 92. 39 Infra, capítulo III. 35

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sean de cuotas o particulares, cuyos legados han afectado la legítima. C) La acción de reducción contra los donatarios (art. 1830). Se puede ejercer la acción de reducción cuando se los beneficia con donaciones inoficiosas que sobrepasan la parte de libre disposición. D) La acción de reducción contra terceros adquirentes. Todavía cabe agregar, como posibles sujetos pasivos de la acción, a los terceros adquirentes de donaciones inoficiosas de inmuebles efectuadas por el causante. 22. La reducción y el proceso sucesorio. Cabe preguntar, ante todo, si se puede hacer la reducción en el proceso sucesorio sin necesidad de recurrir a la acción de reducción en la vía contenciosa. La pregunta no tiene respuesta única, pues aunque el principio es que hay que interponer la acción, en determinadas circunstancias se puede hacer la reducción en el propio proceso sucesorio. Esto último sucede, a nuestro juicio, en los siguientes casos: a) Violación de la legítima por "disposiciones testamentarias". Ello puede ocurrir ya sea por institución de herederos por cuotas, ya por legados parciarios o legados a título particular, siempre que la legítima pueda ser cubierta reduciendo las disposiciones testamentarias. En el proceso sucesorio, la violación de la legítima se puede hacer visible aun antes de la aprobación del testamento, cuando hay institución de herederos por cuotas o legados de parte alícuota, puesto que es suficiente conocer esas cuotas en el caudal hereditario para saber si hay o no violación de la legítima; en cambio, cuando la violación ocurre mediante un legado particular son necesarias las operaciones de inventario y avalúo, pues la valuación del legado será indispensable para conocer su inoficiosidad. Aunque el monto en que la legítima es violada aparece después de conocer el relictum neto una vez deducidas las deudas (lo cual es hecho en la partición), ya con el inventario y el avalúo se puede detectar la violación de la legítima, pues si media institución de herederos o legatarios de parte alícuota, las deudas recaerán sobre éstos en proporción a sus cuotas y las le-

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gítimas seguirán siendo violadas; y si media algún legado particular, como de las deudas responden únicamente los herederos y los legatarios de cuota, las legítimas serán violadas con mayor intensidad, ya que las partes de los afectados disminuirán después del pago de las deudas. A nuestro juicio, el perito partidor, antes de efectuar las operaciones particionales, debe hacer conocer la violación de la legítima a los herederos afectados y a los beneficiarios del exceso, solicitando el oportuno decreto judicial. Estas notificaciones pueden posibilitar el acuerdo entre los afectados y los beneficiarios del exceso dentro del propio proceso sucesorio. Sobre la base de ese acuerdo el perito efectuará la partición. El silencio de los herederos cuya legítima ha sido violada debe ser interpretado, en nuestra opinión, como aceptación de la reducción de la disposición que excede de la porción disponible. Si media renuncia expresa de algún legitimarlo vulnerado en su legítima, las cosas suceden del mismo modo, si bien el partidor tendrá que tener en cuenta estas circunstancias: para los no reclamantes, hará la adjudicación respetando las disposiciones testamentarias; para el reclamante, en cambio, alterará esas disposiciones, reduciendo las porciones del beneficiario del exceso y aumentando las del reclamante hasta cubrir su legítima individual b) Violación de la legítima por "donaciones inoficiosas" efectuadas a los herederos forzosos. Es indispensable que el donatario reconozca la donación a efectos de su posible reducción; ese reconocimiento debe hacérselo constar en el expediente sucesorio, ya por presentación directa del donatario, ya porque se le corra vista de la petición de reducción y el donatario la acepte o guarde silencio. Sólo entonces el inventariador estará en condiciones de incluir la donación en el inventario, y el perito avaluador, de hacer su estimación de valor, ya que la reducción no opera de oficio. Aprobadas las operaciones de inventario y avalúo, el "perito partidor" efectuará la partición reduciendo las disposiciones testamentarias excesivas (Si las hay) y el legado inoficioso. Si lo donado es indivisible y parcialmente inoficioso, deberá formar condominio en las porciones que corresponda, a no ser que todos los herederos convengan compensaciones monetarias. Cuando algún heredero renuncia a la reducción y otros la exigen, el perito deberá proceder en forma similar a lo expresado en el parágrafo a, in fine.

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c) Puede ser discutible la reducción en el proceso sucesorio cuando median donaciones a terceros. Pensemos en que el donatario extraño no es parte en ese proceso. No obstante ello, creemos que si media petición expresa del donatario extraño para someterse a la reducción, con el fin de evitar una acción contenciosa en su contra, no habría inconvenientes en aceptar, también en este caso, la reducción en el proceso sucesorio. El donatario se haría parte en el proceso y, como tal, podría controlar e impugnar el inventario y el avalúo, como también las operaciones particionales, sometiéndose a las pertinentes normas procesales. 23. La acción de reducción y su influencia en el proceso sucesorio. Cuando no se da ninguna de las hipótesis del parágrafo anterior, sólo cabe la reducción ejerciendo la correspondiente acción en el proceso contencioso. Para analizar la influencia de la acción de reducción en el proceso sucesorio, conviene hacer esta distinción: 1. Todos los legititnarios afectados ejercen la acción de reducción de las donaciones inoficiosas, ya sean hechas a herederos, ya a terceros. Están incluídos los casos de donaciones encubiertas y las efectuadas en fraude de la legítima. En el juicio contencioso habrá que probar no sólo el valor de la donación, sino de todos los bienes relictos, y determinar el valor de las deudas a los efectos de obtener el relictum neto. En la sentencia, el juez establecerá el monto del exceso y la forma de hacer la reducción. Sobre la base de la sentencia, el perito partidor designado en el proceso sucesorio hará la partición. Entendemos que en este caso no se necesitará nombrar inventariador ni perito avaluador. 2. Unos herederos solicitan la reducción y otros no, sin que respecto de estos últimos haya mediado renuncia de la reducción. En este caso consideramos conveniente que el actor o el juez, de oficio, para evitar ulteriores nulidades, haga conocer la demanda a los herederos violados en sus legítimas (art. 34, inc. 5, b, in fine, Cód. Proc. Nac.). Esta notificación servirá de base para considerarlos renunciantes de la acción si permanecen inactivos. Ello, independientemente del derecho que les asiste para

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presentarse en cualquier etapa del proceso adhiriéndose voluntariamente a la petición de reducción (art. 90, Cód. Proc. Nac.). Si todos los herederos se adhieren a la demanda, estaremos en la hipótesis anterior. La sentencia dejará a salvo la legítima de los peticionantes ordenando la reducción y la forma de hacerla, y no afectará a los demás herederos que no se han hecho parte. Asimismo, servirá de base para que el perito del sucesorio efectúe las operaciones de partición. En ambos supuestos deben ser suspendidas las operaciones de inventario, avalúo y partición en el proceso sucesorio.

24. La acción de reducción iniciada con ulterioridad a la aprobación de las operaciones particionales. Puede suceder que los herederos, o alguno de ellos, desconozcan la afectación de sus legítimas por no haber sabido de la donación inoficiosa, cosa muy posible si se trata de donaciones a terceros. Conocedores con ulterioridad de la inoficiosidad de la donación, y siempre que su acción no haya prescrito, pueden iniciar la acción de reducción contra el donatario. En este caso, junto con la reducción deberán peticionar la nulidad de la partición. Pensamos que el juez puede considerar abusiva, en determinados casos, la petición de nulidad, pudiendo hacer lugar a un simple reajuste; en el caso de partición efectuada por ascendientes, deberá ordenar la rescisión o el reajuste, a tenor de lo dispuesto en los arts. 3536 y 3537.

25. Oportunidad del ejercicio de la acción. La acción de reducción no puede ser ejercida antes de la muerte del causante, ya que se origina con la apertura de la sucesión: responde a las llamadas "posiciones originarias" del fenómeno hereditario. Cuando los reclamantes son sucesores intestados o testamentarios y la violación de la legítima se produce por donaciones a herederos forzosos o a terceros, se requiere la declaratoria de herederos o la aprobación del testamento en favor de los reclamantes para que la acción sea viable. La declaratoria de herederos será indispensable para determinar la legítima individual, que variará según el número y la calidad parental de los herederos.

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Cuando los reclamantes son sucesores testamentarios, no hay donaciones y la violación de la legítima se produce por disposiciones testamentarias, se requiere la iniciación del proceso sucesorio; pero, a nuestro juicio, no se necesita llegar a la aprobación formal del testamento cuando su autenticidad no está en duda. Si hay aprobación de testamento, ello no implica renuncia a la acción de reducción ". Cuando los reclamantes son sucesores en parte testamentarios y en parte intestados, se requiere la iniciación del proceso sucesorio testamentario y la declaratoria de herederos en la parte intestada. El límite temporal de la acción de reducción será el de su prescripción, es decir, 10 años, a contar de la muerte del causante. Esto, naturalmente, siempre que no se haya renunciado antes a la acción. 26. Renuncia de la acción. Se puede renunciar a la acción de reducción en forma expresa o tácita. La renuncia expresa implica una declaración de voluntad en tal sentido. Esa renuncia —como dice Borda 41- no puede tener lugar antes de la muerte del causante, pues el art. 3599 dice expresamente que toda renuncia sobre legítima futura 'es de ningún valor". La excepción viene dada por el art. 3604, referente al supuesto en que el causante ha efectuado la enajenación de algún bien con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: el valor del bien será imputado a la porción disponible (hay una especie de dispensa tácita de la colación), y el excedente será sometido a reducción. Si en vida del causante los herederos forzosos consienten la enajenación, están renunciando a la acción de reducción sobre el excedente. La renuncia tácita surge de la realización, por parte del legitimarlo, de determinados actos que implican, en forma inequívoca, la voluntad de renunciar a la acción. Por ejemplo, cuando el legitimario ha sido instituido heredero en una cuota que afecta su legítima y no se ha opuesto a la partición efectuada sobre la base de esa cuota. Se discute si la entrega de un legado que viole la legítima importa la renuncia tácita. Forrtieles 42 sostiene que la ejecución del 40 41

Fornieles, n? 110; Borda, n? 980. Borda, n? 979. Fornieles, n? 110.

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legado que daña la legítima implica la voluntad de renunciar a la acción de reducción, a no ser que medie error sobre el valor de los bienes de la herencia, en cuyo caso le corresponde al legitimario su prueba. En cambio, Borda 43 —cuya posición compartimos— entiende que la entrega del legado no impide la reducción, a no ser que el legatario pruebe que el heredero entregó el legado con pleno conocimiento del haber sucesorio. La doctrina es unánime al considerar que no importa renuncia a la acción de reducción el pedido de aprobación de un testamento que contiene mandas excesivas, violatorias de la legítima. 27. Carga de la prueba. El heredero que afirma que su legítima ha sido violada debe probarlo. Cuando los reclamantes sean sucesores intestados o testamentarios y la pretendida violación de la legítima se produzca por donaciones a herederos forzosos o a terceros, se necesitará denunciar e inventariar todos los bienes relictos (y las deudas, para obtener el relictum líquido) y las donaciones inoficiosas (art. 1831). En el juicio habrá que tasar todos esos bienes, con intervención de todos los interesados: herederos, donatarios, legatarios. Una vez que estén valuados los bienes, el juez tendrá que determinar, en la sentencia, el monto de la legítima individual de los reclamantes, para verificar si ésta ha sido violada. Si es así, ordenará la reducción de las donaciones en las proporciones necesarias para dejar a salvo la legítima individual de los reclamantes. Si la donación está encubierta bajo un acto oneroso, los reclamantes tendrán que probar la simulación mostrando que el negocio real es una donación. En ese caso, habrá que acumular la acción de reducción y la acción de simulación. Cuando los reclamantes sean sucesores testamentarios, no haya donaciones y la pretendida violación de la legítima se produzca por disposiciones testamentarias, se necesitará denunciar e inventariar todos los bienes relictos (y las deudas, para obtener e! relictum líquido). Habrá que tasados con intervención de los interesados: herederos, legatarios. Una vez valuados, el juez determinará la legítima individual de los reclamantes, para saber si ésta ha sido violada. Si es así, ordenará la reducción de las disposiciones testamentarias hasta salvar las porciones de legítima.

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Borda, n? 980.

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28. Prescripción. La acción de reducción, como luego veremos 44, es una acción personal a la cual se aplica la prescripción de 10 años establecida en el art. 4023, pues falta disposición especial al respecto que diga otra cosa. El plazo comienza a correr desde el fallecimiento del causante, tanto cuando la acción es ejercida contra el heredero, legatario de cuota o donatario, como cuando se la ejerce contra los terceros adquirentes del donatario (art. 3955). Dado que el legitimario no podrá ejercer la acción antes de la muerte del causante, ni el beneficiario ni los terceros adquirentes podrán invocar una eventual prescripción adquisitiva por la posesión durante 10 años con justo título y buena fe, o durante 20 años. Si la donación está encubierta bajo la apariencia de un acto oneroso simulado, la prescripción será de 2 arios, a contar de la muerte del causante (art. 4030, párr. 2?). Si el acto es oneroso y se lo ha realizado con el propósito de violar la legítima, el término de prescripción será de 1 año (art. 4033), a contar también de la muerte del causante. En la acción de reducción dirigida contra la partición efectuada por un ascendiente, por donación o testamento, el plazo de prescripción será de 4 años (art. 4028).

29. Actos que caen bajo la acción de reducción. Los actos que caen bajo la acción de reducción pueden provenir de disposiciones testamentarias o de donaciones inoficiosas, y, excepcionalmente, de "actos onerosos" entre vivos, en los supuestos de simulación o fraude. Lo estudiaremos en los parágrafos siguientes. 30. A) Afectación de la legítima por disposiciones

testamentarias: enunciación.

El art. 3601 expresa: "Las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos se reducirán, a solicitud de éstos, a los términos debidos". El artículo tiene su fuente directa en el art. 647 del proyecto de García Goyena, que dice así: "Las disposiciones testamentarias que mengüen la legí44

Infra, parágrafo 49.

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tima de los herederos forzosos se reducirán, a petición de éstos, en lo que fuesen inoficiosas o excesivas". Esta norma estaba inspirada, a su vez, en las leyes 26 y 28 de Toro, 1. 10, tít. 6, y es similar al art. 920 del Código francés. El art. 3601 no deja lugar a dudas en cuanto a que tiene que tratarse de disposiciones testamentarias que mengüen la legítima. Y menguar quiere decir "disminuir", lo cual presupone que algo ha sido dejado al legitimado, aunque no su porción completa. La reducción, que es efectuada a pedido de parte, afecta sólo en la porción en que las disposiciones testamentarias han sido excesivas, y tiene como fin obtener el complemento faltante de la legítima. Tal finalidad está consagrada en el art. 3600: "El heredero forzoso, a quien el testador dejase por cualquier título menos de la legítima, sólo podrá pedir su complemento". De este modo se da una perfecta complernentación con el art. 3601. El art. 3600 alude a la finalidad de la acción, la integración de la cuota, hasta su justo montante: éste es, precisamente, el complemento; en tanto, el art. 3601 apunta al medio para lograr el complemento, que es la reducción 45. Esa mengua la puede sufrir el Iegitirnario como consecuencia de haber instituído herederos otorgando a algunos cuotas o bienes en exceso, que lleven al detrimento de su legítima, o como consecuencia de haber dispuesto el testador de legados en favor de terceros o de otros herederos que violen su legítima.

31. a) Reducción de la Institución de herederos. Veamos los siguientes aspectos. a) Precedentes históricos. El origen de esta acción reside en la actio ad supplendam legitimam del derecho romano, creada en una constitución de Constantino y Juliano del ario 361, para mitigar los efectos de la querela inofficiosi testamenti. Recordamos que a la querela se la dirigía contra el heredero instituido en testamento y ocasionaba la rescisión de éste, abriéndose Ja sucesión intestada. El efecto rescisorio de la querela les parecía a los romanos notoriamente injusto cuando el legitimarlo no alcanzaba la integridad de su portio por un simple error de cálculo del testador (si su porción era insuficiente por error de cálculo o por aumento posterior de su fortuna), y siempre que se insertara en el testamento la cláusula "que sea completada según el arbitraje de un hombre honrado": bono viri arbitratu quarta inzpleatur. 45

Conf. Zannoni, ziP 979.

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En tiempos de Justiniano, la cláusula se dio por sobreentendida por una constitución del ario 528, admitiendo así esta autonomía, puesto que se podía exigir el suplemento con absoluta independencia de la voluntad del testador. b) Supuesto de aplicación. El art. 3601 comprende todas las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima. Aunque la doctrina nacional sólo estudia los legados, cabe la reducción de la institución de herederos cuando su contenido perjudica la legítima del legitimario. Esto tendrá lugar cuando el testador haya asignado cuotas a algunos herederos (art. 3727, arg. art. 3721, etc.) o bienes, afectando la legítima de otro heredero. Si se trata de un heredero extraño (no legitimarlo), verá reducida su cuota hasta que quede a salvo el complemento faltante de la legítima del legitimarlo. Habiendo varios herederos extraños, la reducción será efectuada a prorrata (art. 3602). Si se trata de un heredero Iegitimario cuya cuota o bienes violan la legítima de otro, se reducirá su parte hasta completar esa legítima, sin afectar la suya propia. En nuestro derecho, esta hipótesis será poco frecuente, pues cuando el testador asigne cuotas a sus beneficiarios, tales beneficiarios serán, en principio, legatarios de cuotas, y no herederos (art. 3719). Por otra parte, la institución de heredero de cosa cierta, en la práctica, es utilizada muy poco. En cambio, puede darse la partición por ascendientes efectuada en testamento. c) Obligación preferente de los herederos. Cabe plantearse el problema de si la reducción alcanza primero a los herederos instituidos en exceso y, subsidiariamente, a los legatarios particulares, o si afecta conjuntamente a unos y otros. El art. 3601 no establece ningún orden dentro de las disposiciones testamentarias, pero parece inclinarse por la segunda tesis. No obstante, pensamos que es más acertada la primera, la cual está avalada por los antecedentes históricos que proclamaron el carácter subsidiario de la responsabilidad de los legatarios respecto de la responsabilidad de los herederos por el suplemento de legítima 46, así como por normas fundamentales del derecho sucesorio. Los herederos son, en efecto, quienes asumen en forma personal las deudas del causante; el pago de la legítima por parte de ellos aparece como una especie de deuda que se debería deducir, como las demás, de la herencia propiamente dicha. Además, el art. 3795 crea un orden de reducción de los legados que no se comprendería si los herederos instituidos en exceso no fueran los primeros en estar afectados al pago de la legítima. Por último, 46

Vallet, Las tegítiunas, t, 2, p. 1004.

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el art. 3715, en su anterior redacción, al anular la institución de heredero y salvar las mandas, demostraba la preferencia de éstas en la mente del legislador, lo cual implicaba, tácitamente, la obligación primaria del heredero. En nuestra opinión, a los legatarios de cuota debe considerárselos asimilados, a estos efectos —pago de la legítima—, a los herederos (arg. art. 3499). d) Orden de reducción. En el caso de haber varios herederos instituidos en exceso, la reducción será hecha a prorrata, según surge del art. 3602, in fine. e) Título por el cual se recibe el suplemento. En nuestra opinión, la legítima faltante da lugar a una vocación legitimaria, distinta de la testamentaria y de la intestada, aunque al suplemento se lo determine sobre el activo neto del caudal hereditario. El legitimario no recibe esa porción como heredero testamentario, puesto que el testador no dispuso de ese complemento en su favor, ni como heredero intestado, ya que la ley no abre la sucesión intestada. En el mismo sentido se manifiestan Lacruz y Sancho Rebullida 47. 32. b) Reducción de los legados. Veamos los siguientes aspectos: a) Precedentes históricos. En el derecho romano, la reducción de los legados excesivos que afectaban la legítima se produjo por dos vías: una, la de la acción de suplemento de legítima, cuando subsidiariamente podía dirigírsela contra los legatarios, y otra, anterior a la propia existencia de la legítima, que tenía por fin poner límites a la facultad de testar y que culminó con la Lex Falcidia del ario 40 A.C. Esta ley ordenaba que el testador no podía legar más que las tres cuartas partes de la herencia, con el fin de asegurarle al heredero, al menos, el cuarto restante —¿marta falcidia---. b) Supuesto de aplicación. La reducción de los legados tiene lugar cuando no hay institución de herederos de cuotas o en bienes, o cuando, habiéndolos, no es suficiente para completar el faltante de legítima. En esos casos son reducidos los legados. 47 Lacruz-Sancho Rebullicio, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1973, t. 2, p. 35.

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c) Orden de reducción. Según el art. 3602, la reducción es efectuada a prorrata. Pero como a esta norma hay que relacionarla con el art. 3795, que establece un orden de preferencia en el pago de los legados, consideramos que sólo cabe hablar estrictamente de reducción a prorrata cuando se trata de varios legados pertenecientes a cada una de las categorías a que se refiere la citada norma. El art. 3795 expresa: "Si los bienes de la herencia o la porción de que puede disponer el testador, no alcanzase a cubrir los legados, se observará lo siguiente: las cargas comunes se sacarán de la masa hereditaria, y los gastos funerarios de la porción disponible; enseguida se pagarán los legados de cosa cierta, después Tos hechos en compensación de servicios, y el resto de los bienes o de la porción disponible, en su caso, se distribuirá a prorrata entre los legatarios de cantidad". Quiere decir, pues, que primero serán pagados los legados de cosa cierta, luego los remuneratorios y finalmente los de cantidad. Este orden implica que los legados de cantidad serán los primeros a los cuales ha de alcanzar la acción de reducción; luego los remuneratorios, y por último los de cosa cierta. En cada una de estas categorías la reducción será hecha a prorrata, solución que se desprende del art. 3602 y del art. 3795, in fine. El art. 3795 contiene una regla supletoria de la voluntad del testador, de modo que éste puede disponer que la reducción sea efectuada en forma diferente de la establecida en el art. 3602, in fine, y en el art. 3795. La acción de reducción ha de ser intentada por el legitirnario afectado en su legítima contra los legatarios que corresponda, y sólo por el importe del perjuicio que recibe el propio reclamante. Dentro de esos límites, la acción dejará sin eficacia los legados en la medida precisa para satisfacer la legítima. 33. B) Afectación de la legítima por donaciones:

inoficiosidad.

La porción legítima de los herederos forzosos está garantizada contra las donaciones excesivas efectuadas por el causante. Cuando las donaciones exceden de la porción de libre disposición, se dice que son, en principio, inoficiosas. Pero no hay que olvidar que aunque las donaciones aparezcan, prima facie, como inoficiosas, no se las reducirá mientras se pueda cubrir la legítima reduciendo las disposiciones testamentarias en la forma y orden que hemos visto (art. 3602).

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La inoficiosidad de estas donaciones las disciplina el Código Civil, no en la parte de las sucesiones, sino en el contrato de donación. El art. 1830, que encabeza el capítulo VII del título VIII (libro segundo, sección tercera), "De las donaciones inoficiosas", dice: "Repútase donación inoficiosa aquella cuyo valor excede la parte de que el donante podía disponer; y a este respecto se procederá conforme a lo determinado en el libro IV de este Código". El Código no pone limitación alguna, en vida del donante —con descendientes, ascendientes o cónyuge—, a su facultad de disposición sobre sus propios bienes: sus actos de disposición son, en principio, válidos y eficaces. Si al fallecer el donante resulta que las donaciones perjudicaban la legítima, se las reduce a partir del fallecimiento, pero no antes. Como dice Lacruz 48, el negocio de enajenación —donación— continúa siendo válido ex tunc, y sólo sus efectos son suprimidos ex nunc con la reducción. Cabe agregar que la acción de reducción por inoficiosidad únicamente puede afectar las donaciones remuneratorias en la medida en que exceden del pago del servicio, y las donaciones con cargo, en cuanto Ja liberalidad supera el valor económico del cargo impuesto al beneficiario (art. 1832, inc. 2). 34. Reducción de las donaciones inoficiosas. Veamos los siguientes aspectos: a) Precedentes históricos. Dado que la cuota de los legitimarlos era calculada sobre la base del activo del patrimonio del de

cuius en el momento de su muerte, éste podía en vida hacer donaciones, disminuyendo así su patrimonio. La querela inofficiosae donationis surgió para impugnar las donaciones que perjudicaban la portio legitima. La que rela fue regulada por una constitución de Alejandro Severo. Por esta acción se obtenía la nulidad de aquellas enajenaciones a título gratuito que afectaban la portio legitima. b) Supuesto de aplicación. Cuando la legítima afectada no ha podido ser cubierta reduciendo las disposiciones testamentarias (institución de herederos y legados), son reducidas las donaciones inoficiosas. Este carácter subsidiario de la reducción de las donaciones está especialmente previsto en el art. 3602, in fine, cuando expresa que "no se llegará a las donaciones mientras pueda cubrirse la legitima reduciendo (...) las disposiciones testamentarias". 48

Lacruz-Sancho Rebullida, ob. cito p. 154.

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Para conocer la inoficiosidad de las donaciones es necesario efectuar un inventario de la herencia, a fin de probar que los bienes relictos no bastan para cubrir el importe de la legítima. El art. 1831 expresa al respecto: "Si por el inventario de los bienes del donante fallecido se conociere que fueron inoficiosas las donaciones que había hecho, sus herederos necesarios podrán demandar la reducción de ellas, hasta que queden cubiertas sus legítimas". Este inventario —que debe comprender no sólo los bienes y su estimación, sino también las deudas sucesorias— es efectuado en el proceso contencioso de reducción, con intervención de todos los interesados. Aunque la literalidad del art. 1831 parecería indicar que primero se realiza el inventario y luego se ejerce la acción, en la realidad, el inventario es realizado en el proceso contencioso una vez iniciada la acción de reducción 49. e) Orden de reducción. En nuestro Código no hay precepto alguno que determine el orden de reducción de las donaciones para integrar la legítima, en el caso de que el causante hubiera realizado varias donaciones excediéndose de la parte de libre disposición. A este respecto, conviene distinguir según que las donaciones sean de fechas diferentes o simultáneas: 1. Donaciones efectuadas en fechas diferentes. Nuestra doctrina, con la sola excepción de Segovia, considera que estas donaciones deben ser reducidas en orden inverso a sus fechas. Por eso, la donación que primero tiene que ser afectada por la acción de reducción es la última, después la que la precede, y así sucesivamente. La solución tiene entronque indirecto con las citas que Vélez hace, en la nota al art. 3602, del proyecto de García Goyena y, en especial, la cita del art. 923 del Código francés, contenida en la nota al art. 1831. El art. 972 del proyecto de García Goyena dice que "si las donaciones cupieren todas en la parte disponible, se suprimirán o reducirán las más recientes por el orden posterior de la fecha de su otorgamiento en lo que resultare exceso". Por su parte, el art. 923, 21 parte, del Código francés, citado también por García Goyena al comentar el art. 972 de su proyecto, expresa: ... y cuando haya lugar a esa reducción [de las donaciones], se hará comenzando por la última donación, y así sucesivamente, remontándose de las últimas a las más antiguas". 49 Fornieles, n° 98, considera, con razón, que el inventario y avalúo practicado en el juicio sucesorio no es válido a los efectos de la determinación de la legítima. Estimamos que hay que exceptuar los casos previstos en el parágrafo 22.

6. Pérez Lazala y Medina.

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La razón de este criterio estriba, corno dice Puig Peña 50, en que "las donaciones más antiguas se entienden comprendidas en Ja parte de libre disposición, siendo las posteriores las que infringen la legítima. Además, esta solución es conforme al principio de irrevocabilidad de las donaciones: el donante no puede destruír sus donaciones anteriores por medio de liberalidades hechas a favor de otras personas posteriormente". Ésta es la solución aceptada universalmente en los demás códigos civiles (art. 559, Código italiano; art. 656, Código español; art. 2329, Código alemán, etc.). Entendemos que el causante no puede disponer que la reducción sea efectuada en distinto orden, porque las donaciones que él ha realizado en vida son, en principio, irrevocables y, por tanto, escapan al poder de su voluntad 51• 2. Donaciones efectuadas simultáneamente. Si el donante ha efectuado más de una donación simultáneamente, no cabe aplicar, respecto de ellas, más que la reducción a prorrata. Como ocurre en los legados, aquí, el donante puede imponer la prioridad de alguna de ellas, siempre que esa voluntad conste expresamente en el acto mismo de la donación 52• 3. En cualquiera de los dos casos, la prueba de las fechas deberá ajustarse a estos principios generales: Si las donaciones han sido efectuadas en instrumentos públicos, habrá que atenerse a las fechas contenidas en ellos (queda a salvo la posibilidad de argüir de falsos esos instrumentos); si han sido realizadas en documentos privados, no harán fe respecto de los otros donatarios mientras no hayan adquirido fecha cierta. Si hay interesados que pretendan hacer valer fechas distintas de las contenidas en los instrumentos privados, a ellos corresponderá la carga de la prueba.

35. Insolvencia de uno de los donatarios. En el caso de que el causante haya efectuado varias donaciones y el último donatario resulte insolvente, se discute si tendrá que sufrir las consecuencias de la insolvencia el legitimario perjudicado o, al contrario, si éste podrá dirigirse contra el donatario anterior hasta satisfacer su legítima. Nuestro Código Civil, al igual que la mayoría de los códigos SO

Federico Puig Peña, Tratado de derecho civil español, t. V, vol. II,

51

Conf. Borda, n? 984. Puig Peña, ob. cit., p. 408; Borda, n? 985.

p. 407.

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modernos, no resuelve el problema. En la doctrina han sido propuestas tres soluciones: 1. El perjuicio debe recaer sobre los legitimarías, de modo que los donatarios anteriores no tienen que ser afectados por la reducción. Este criterio fue sostenido por algunos fallos de los tribunales franceses, que hoy día aparecen superados. En la doctrina española, Vallet de Goytisolo acepta esta solución, al considerar que el riesgo de insolvencia del donatario les corresponde a los legitimados, como acreedores —de cosa o de valor— del donatario, en contra del cual les corresponde una acción rescisoria, es decir, de carácter personal. No hay base legal alguna —según él— para trasferirles a los donatarios anteriores el riesgo de la insolvencia de un donatario posterior 53. En el mismo sentido se manifiesta Lacruz Berdejo 54, quien alega el carácter de remedio extraordinario que tiene la reducción de donaciones, junto con la irrevocabilidad de éstas. 2. El perjuicio debe recaer sobre los donatarios anteriores, única forma de dejar incólume la legítima. El legitimario podrá, por eso, dirigirse contra el donatario anterior para reducir su donación. El interés de los legitimarios prevalece, pues, sobre el de los donatarios. asta es la interpretación dominante en la doctrina francesa 55 y por la cual se inclina la Cour de Casation. Es la que consideramos más adecuada para nuestro derecho 56. 3. No computar la última donación en la reunión ficticia del "relictum" y del "donatum", calculando la legítima y practicando, en su caso, la reducción sin contar con esa donación. En tal caso, el legitimado podrá reducir las anteriores donaciones, aunque en una proporción menor, por cuanto la masa para computar la legítima será menor y, por tanto, menor esta última. Este temperamento intermedio, iniciado en Francia por Pothier, ha sido sostenido por Baudry Lacantinerie y Demolombe, entre otros". En España lo adoptó Manresa 58, quien entiende que la equidad aconseja que se prescinda de esa donación para el cómputo de la legítima, considerando los bienes en que consistía 53 54 55 56 57

n? 606.

Vallet, ob. cit., p. 1165. Lacruz, t. 2, p. 163. Josserand, t. 3, vol. 3, n? 1734; Planiol y Ripert, t. 5, n? 116. Conf. Borda, n° 987. Baudry Lacantinerie, Des donations, 7, n9 1008; Demolombe, t. 18,

58 Manresa, Comentarios al Código Civil español, Madrid, 1932, vol. V, comentario al art. 656.

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como no existentes en el patrimonio del difunto; en el mismo sentido se pronuncia Roca Sastre 59. Es la posición acogida en nuestro país por Fornieles 69. La presente tesis, aunque responde a un sentido de equidad, carece de apoyo legal, y tiene el inconveniente de que obligaría a la total revisión de las operaciones efectuadas, pues al dejar de computar una donación disminuiría la masa para calcular las legítimas, y ello podría dar lugar —como dice Vallet 61-- a que resultara inoficiosa alguna otra donación que, sin aplicar este criterio, no lo sería. En el supuesto de que el donatario haya trasmitido la cosa a un tercero, los tres criterios planteados sólo tendrán vigencia en la medida en que el legitimario no pueda dirigirse con éxito contra el tercer adquirente de la cosa donada. Si es posible obtener lo donado o su valor de ese tercero, cubriendo así la legítima, no habrá otro perjudicado. 36. Donaciones objeto de la reducción. Son objeto de la reducción todas las donaciones inoficiosas hechas por el causante, tanto las otorgadas a extraños como a los legitimarios. El principio de intangibilidad de la legítima extiende su función protectora a toda actividad liberal del causante, por medio de la acción de reducción por inoficiosidad de las donaciones. Deben ser incluidas las donaciones remuneratorias, en cuanto ellas hayan excedido del valor del servicio que pretendían remunerar, y las donaciones con cargo en la parte que excedan del valor del cargo, si éste fuera apreciable en dinero (art. 1832, inc. 2). Quedan incIuídas todas las donaciones ocultas bajo la apariencia de un contrato oneroso. En cuanto a los seguros de vida constituidos en favor de terceros o de herederos forzosos, se aplica el art. 144 de la ley 17.418, que dice: 'Los herederos legítimos [leer: «legitimarios»] del asegurado tienen derecho a la colación o reducción por el monto de las primas pagadas". Pero la indemnización del seguro de vida no está sujeta ni a colación ni a reducción 62. Quedan fuera del alcance de la reducción, por aplicación analógica, aquellas liberalidades que no son computables para la colación 63. Así, no se incluye: 59 R. M. Roca Sastre, Notas a Kipp, Sucesiones, vol. VI, t. I, p. 352. to Fornieles, n? 117. 61 Vallet, t. 2, p. 1165. 62 Mira, n? 155. 63 Fornieles, n? 112; Zannoni, n° 962; Borda, u? 950.

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1) las liberalidades que propiamente no son donaciones y que aparecen enumeradas en el art. 1791, reformado por la ley 17.711 (art. 3479); 2) una serie de gastos que aun cuando son donaciones, entran, por sus características, en la órbita de las obligaciones que nacen de los deberes familiares. Esos gastos están contemplados en el art. 3480: gastos de alimentos y curación; gastos de educación y estudio; regalos de costumbre; pago de las deudas de los ascendientes y descendientes, limitándose estos pagos —según la doctrina— a las pequeñas deudas que no afectan ni perjudican los derechos de las demás partes, por su exigüidad. 37. C) Afectación de la legítima por actos onerosos entre vivos: enunciación.

La legítima puede ser violada por actos onerosos entre vivos efectuados por el causante. Se trata de casos excepcionales, pues, en principio, no se puede privar a ninguna persona de disponer en vida de los bienes que forman su patrimonio. Estos casos que afectan la legítima, y que se agrupa bajo la denominación genérica de "actos en fraude de la legítima", son principalmente de dos tipos: actos simulados y actos reales efectuados con el fin fraudulento de violar la legítima. En esta última hipótesis se habla en sentido estricto y propio de fraude de la legítima. A su vez, los actos simulados pueden implicar una simulación absoluta o una simulación relativa. En todos ellos aparece el legitimario habilitado para actuar contra los actos efectuados por su causante. Lo hará en virtud de un derecho propio establecido en 1a ley, cual es su derecho intangible de legítima. Por ello puede actuar como tercero frente al causante. Como señala Díez Picazo 64, este ataque del legitimario a los actos de su causanta no es un auténtico venire contra factum proprium, pues no ejerce un derecho que el causante le haya trasmitido, sino su propio derecho de legítima y las acciones que Ja protegen. En efecto: su derecho a legítima es consecuencia de una "posición originaria" que nace con la muerte del causante, y no de una "posición derivada" del causante.

64 La doctrina de los actos propios, Barcelona, 1961, p. 235.

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38. Actos simulados: clases. La simulación es el medio más utilizado para violar los derechos de legítima. Bajo la apariencia de un acto oneroso —comúnmente, venta— no se esconde acto alguno o se esconde una verdadera donación. El Código (art. 956) y la doctrina distinguen, al respecto, entre simulación absoluta y simulación relativa.

39. Simulación absoluta: concepto y efectos. La simulación es absoluta cuando se celebra un acto que nada tiene de real, pues implica una pura apariencia vacía de sustancia. Por ejemplo: Un deudor que desea sustraer sus bienes a la ejecución de los acreedores, los vende simuladamente a un tercero; en un contradocumento consta que la operación no es real y que el. vendedor aparente continúa siendo propietario. Otro ejemplo, referido directamente al tema: Un padre simula la venta de un bien con el propósito de eludir las prescripciones relativas a la legítima. Si el ficticio vendedor muere, sus hijos, en el carácter de legitimados, y obrando como terceros, pueden ejercer la acción de simulación absoluta. Su carácter de terceros (legitimados) surge en el momento de la muerte del causante; de ahí que el término de prescripción de esa acción —el cual, según el art. 4030, párr. 2?, es de dos años— no pueda comenzar a correr antes de la muerte del padre (art. 3953). Algunos autores, como Méndez Costa 65, consideran que para los terceros la acción prescribe a los diez años, por aplicación del art. 4023. La declaración judicial de la simulación importa la inexistencia del acto. Esto implicaría, aplicándolo a los ejemplos dados, considerar que los bienes vendidos simuladamente nunca salieron del patrimonio del causante, por lo cual deben integrar el haber hereditario. La legítima queda protegida por la vía indirecta de la acción de simulación, por cuanto los bienes ficticiamente vendidos van a formar parte de la herencia. El efecto de esta acción cubre la finalidad de la acción de reducción, que presupone la existencia de una donación que excede de la libre disposición. No obstante, es conveniente acumular a la acción de simulación la acción de reducción, pues sin haber producido la prueba se torna difícil determinar de antemano si hubo realmente una simulación absoluta, o si sólo fue relativa. 65

Legítima y sociedades de familia, "1-1—", 1979-D, p.

243.

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Podemos agregar, para completar el panorama, que es posible que los herederos voluntarios (no forzosos), como continuadores de la personalidad del causante, ejerzan la acción de simulación absoluta; pero entonces actuarán como partes, y no como terceros. En consecuencia, esa acción sólo procederá si la simulación es lícita (arg. art. 959), supuesto que no se da en los ejemplos formulados. La simulación sólo podrá ser probada, en principio, por el contradocumento (art. 960). Todo ello surge de la aplicación de los principios que rigen el instituto de la simulación. 40. Simulación relativa: concepto y efectos. La simulación es relativa cuando el acto aparente esconde otro real, distinto de aquél. La simulación relativa tiene interés, para nuestro estudio, cuando el negocio real que encubre es una donación. Esta simulación puede recaer sobre la naturaleza del contrato, sobre su contenido o sobre la persona de los contratantes. Por ejemplo: Un padre simula la venta de un inmueble a un hijo, cuando en realidad lo está donando, con el fin de eludir la legítima de otro hijo. Si el padre muere, el legitimado afectado, obrando como tercero, podrá ejercer la acción de simulación relativa. En el ejemplo dado, la simulación recae sobre la naturaleza del contrato, que aparece como venta, pero que encubre una donación. La acción del legitimario, como tercero, prescribe en los mismos plazos indicados para la simulación absoluta. Quien sostiene la validez de la donación simulada debe probar dos cosas: que existe una donación real y que con ella no se viola la ley ni se perjudica a un tercero. El art. 958 dice, en este sentido: "Cuando en la simulación relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podrá ser éste anulado desde que no haya en él la violación de una ley, ni perjuicio a tercero". La exigencia del primer requisito lleva consigo, además, la necesidad de que el negocio real reúna los requisitos "formales" pertinentes para su validez. Por ejemplo: la exigencia de escritura pública, tratándose de donaciones de inmuebles. Como partimos de la base de la afectación de la legítima por el acto simulado, y esa afectación implica violar la ley de orden público que estatuye la legítima y perjudicar a un tercero, que es el Iegitimario, la consecuencia inevitable sería la

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nulidad de la donación. La nulidad determinaría Ja inexistencia de los efectos de la donación y el consiguiente reintegro del bien al caudal hereditario. La legítima sería defendida por la vía indirecta de la acción de simulación, sin necesidad de recurrir a la acción de reducción, que presupone una donación "válida" excedida de la libre disposición. El caso se parecería al de la simulación absoluta. No obstante, en la doctrina extranjera, especialmente en la española 66, se discute si necesariamente se debe llegar a esa nulidad, o si cabe limitar los efectos de la acción del legitimario a la reducción de la donación inoficiosa, sin declarar la nulidad de la donación. En favor de esta última tesis, cabe decir que la violación de la ley sólo se da en tanto y en cuanto resulta lesionada la legítima. Pero esta lesión cesa en cuanto se reduce la donación inoficiosa; desde ese momento cesa también el perjuicio del legitimario. Por otra parte, no parece que sea factible aplicar a la donación simulada una invalidación en grado superior a la que la afectaría de habérsela hecho sin disfraz. Sería ilógico, como explica Lacruz, que los contratos en fraude de acreedores fueran meramente rescindibles (inoponibles), en tanto que el fraude de un derecho más débil —como el del legitimario— diera lugar a una nulidad. En este sentido, la reclamación del legitirnario involucra dos acciones: la de simulación y la de reducción, que son acumulables. Así se manifiestan Méndez Costa, Graciela Medina 67, etc. El juzgador, de prosperar las acciones, deberá decretar la simulación y la consiguiente reducción, dejando subsistente la donación, pues la nulidad de esa donación es ajena a la reclamación del legitimario, el cual no puede sacar ventaja de la declaración de simulación del acto nada más que hasta integrar su cuota legitimaria. Agregamos, concordantemente, que la nulidad del acto real a que se refiere el art. 952, párr. 2?, no es una nulidad absoluta que se pueda decretar de oficio, sino a pedido de parte. Aquí, la parte, que es el legitimarlo, carece de interés para obtener un pronunciamiento en tal sentido. La dificultad de la acción de simulación residirá sólo en el aspecto práctico relativo a la prueba. Mas actuando el legitimario como tercero, rige el principio de amplitud de la prueba: presunciones, testigos, no necesidad de contradocumento, etc. Podemos agregar, en forma similar a como lo hicimos en la 66 Lacruz, Vallet, García-Bernardo Landeta, etc. ói Méndez Costa, ob. cit.; Graciela Medina, El fraude a la legítima hereditaria a través de la constitución de sociedades, 'JA.", 1983-1, p. 699.

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simulación absoluta, que los herederos voluntarios (no forzosos) pueden ejercer la acción de simulación relativa como partes, y no como terceros, siendo de aplicación los principios generales de este instituto. 41. Precedentes jurisprudenciales.

Reseñaremos dos casos: uno que hizo lugar a la simulación y otro que la denegó. a) La Cámara Civil, Sala A, en el caso "Saporiti c. Saporiti", falló haciendo lugar a las acciones de simulación y reducción. Los supuestos fácticos eran los siguientes: A la edad de 86 años, el Sr. Saporiti celebró un contrato de compraventa del departamento en que vivía con el matrimonio Fuentes (a la sazón, de 30 años de edad). El precio de la venta se estipuló en $ 10.000.000 (ley 18.188), y en la escritura se consignó que el dinero había sido recibido con anterioridad. El vendedor se reservó el derecho de usufructo del bien, y con posterioridad murió. Con el padre vivían una de sus hijas y su esposo, quienes al fallecimiento del progenitor siguieron ocupando el inmueble, que alquilaron a los compradores. A la muerte del Sr. Saporiti, una de sus hijas (Ema Saporiti) inició acción de nulidad por simulación, en contra de los compradores del bien y contra su otra hermana. Adujo la actora que se trataba de una venta simulada, que en verdad buscaba beneficiar a la hermana que habitaba en el inmueble, y que en definitiva vulneraba su legítima. La Cámara consideró probada la simulación con distintas presunciones, como: 1) el valor real del inmueble, que era siete veces superior al pactado; 2) la circunstancia de que en la escritura se dijo que el precio había sido percibido con anterioridad, y que los recibos que lo acreditaban habían sido destruidos, aduciendo que esta destrucción era de práctica en los negocios (en vista de que la destrucción de los recibos es común cuando en el boleto se pacta un precio superior, y en este caso la escritura recogía el mismo precio que el boleto de compraventa, la destrucción de los recibos no se justificaba); 3) la diferencia entre el precio real del inmueble y el pactado, que no se justificaba ni aun teniendo en cuenta la reserva de usufructo, en razón de que la elevada edad del causante implicaba que el valor del usufructo iba a ser bajo, atento a que éste no se podría prolongar en el tiempo; 4) el hecho de que los compradores no pudieran justificar de forma alguna el origen del dinero con el cual adujeron

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haber comprado el inmueble; 5) el hecho de que la joven pareja compradora carecía de otro bien inmueble y, sin embargo, a la muerte del vendedor se lo habían dado en alquiler al marido de la hija del vendedor, por un precio ínfimo. Por todas estas circunstancias, el tribunal entendió que se estaba frente a una venta simulada, y dispuso que el valor del bien debía ser computado en la masa de cálculo de la porción legítima del causante y en relación con la coheredera accionante, a fin de que si lo excedía se restituyera el inmueble al acervo sucesorio. Como sólo uno de los herederos forzosos había demandado la reducción, se la ordenó únicamente en su beneficio, por lo cual el cálculo de su porción legítima debió ser realizado computando como existente el bien en el acervo sucesorio, pero sólo a su respecto. El fallo aceptó la existencia de un negocio simulado relativamente —compraventa— que encubría una donación. Pero no consideró probada la existencia de un negocio fiduciario con interposición real de persona, por lo cual rechazó la demanda contra la hermana ocupante del inmueble, ya que no se pudo probar que lo que se buscaba con la donación era su beneficio 68. II) La Sala A de la Cámara Nacional Civil, en el caso "Fisher, Roberto, y otros c. Klein Fleisher, Cecilia", rechazó parcialmente una acción de nulidad relativa que tenía los siguientes precedentes fácticos: Los actores habían demandado a quien fue concubina de su padre porque entendían que durante la vida del progenitor, éste había incorporado bienes al patrimonio de su compañera con el fin de excluirlos de la masa sucesoria. Consideraban que las diversas compras de inmuebles realizadas por la demandada, así como también su participación societaria, eran simuladas, y sostenían que encubrían donaciones del causante que violaban su legítima. En cuanto a los bienes inmuebles cuyas ventas se señalaba como simuladas, la Cámara entendió que se trataba de compras reales, teniendo en cuenta diversos elementos, como la declaración del origen de los fondos en las escrituras de venta; la recepción. por parte de la demandada, de dinero proveniente de indemnizaciones de guerra y de persecuciones raciales, como también su percepción de remesas de dinero desde Chile, provenientes del producto de ventas realizadas por su padre, que coincidían en la fecha con la compra de los departamentos 69..

68 69

C.N.Civ., Sala A, 29/8/85, "L.L.", 1986-B, p. 89.

C.N.Civ., Sala G, 26/11/85, "L.L.", 1987-1, p. 630.

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42. Actos en fraude de la legítima en sentido estricto: requisitos. Aquí se trata de actos dispositivos reales (no simulados) a título oneroso, efectuados con la intención de privar notoriamente de su derecho a los legitimarios, o disminuírlo. Corresponde determinar si contra esos actos procede la acción revocatoria o pauliana. Las condiciones generales necesarias para que proceda la acción revocatoria son, según los arts. 962, 963 y 968, las siguientes:

1. "...que el deudor se halle en estado de insolvencia". La presente exigencia, aplicada al caso en estudio, se traduce en la afectación de la legítima de modo tal que el acto de enajenación fraudulenta deja al causante en un estado patrimonial que le impide cubrir la porción del legitimarlo. 2. ". . que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor". Esto entraña, aplicándolo al régimen de la legí-

tima, que el perjuicio de los legitimarlos, que actúan como terceros acreedores, derive del acto oneroso de enajenación fraudulenta del causante. 3. ".. que el crédito, en virtud del cual se intenta acción, sea de una fecha anterior al acto del deudor". En materia de legí-

tima, el problema se presenta, precisamente, con ese requisito, ya que el crédito del legitimarlo surge con posterioridad al acto enajenativo del causante. La vigencia de este requisito, como lo expresa la letra del artículo, impediría atacar el acto real, efectuado para violar la legítima, por medio de la acción revocatoria. Pero el criterio fue otro en el derecho histórico, y hay base legal para aplicar otra solución en nuestro derecho, como sucede en el derecho comparado. Los antiguos autores castellanos, como Gregorio López, Covarruvias, Cáncer, etc., opinaban que el acto de enajenación efectuado por el padre en fraude de la legítima de sus hijos podía ser atacado por la acción de revocación, pese a que el crédito del legitirnario nacía a posteriori del acto enajenativo del causante. En nuestra doctrina, Borda 70 considera que el requisito contenido en el art. 962, inc. 3, es aceptado como regla general, 70 Borda, Parte general, n? 1205.

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pero no es de aplicación al caso en que el acto impugnado, aunque posterior al origen del crédito, haya sido realizado en previsión de la obligación que nacería más tarde. El propio Código —nos dice— hace una excepción a ese requisito en el art. 963, al referirse a las "enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen, aunque consumadas antes del delito, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados de los daños y perjuicios que les irrogue el crimen". Y concluye el autor que Ja exigencia del art. 962, inc. 3, puede ser dejada sin efecto no sólo en el caso del art. 963, sino siempre que la previsión fraudulenta sea evidente. En el mismo sentido se manifiesta Mosset Iturraspe 71, al decir que la excepción del art. 963 debe ser interpretada con amplitud, más allá del supuesto previsto por el codificador, pues la hipótesis del crimen no es más que un ejemplo del fraude organizado ex profeso que se quiere reprimir. Bibiloni siguió este pensamiento en su art. 1043: "Se exceptúa de la tercera condición [crédito de fecha anterior] del artículo anterior los actos ejecutados con el propósito de defrau-

dar a los acreedores futuros".

En el derecho español, en donde estrictamente no hay apoyo legal, Vallet " sostiene Ja aplicabilidad de la acción revocatoria, a pesar de que la enajenación haya sido efectuada antes de nacido el derecho a legítima: se trata de un supuesto especial de protección legal anticipada de un derecho preordenado también por la ley, avalado por una antigua tradición histórica. Puig Peña admite también la revocación del acto fraudulento, violatorio de la legítima, basándose en la teoría de la causa ilícita". El Código Civil italiano previó, en el art. 2901, la eventualidad de que el crédito naciera después de la consumación del acto de disposición fraudulenta. La doctrina de ese país justifica ampliamente la solución legal". La doctrina francesa es unánime al respecto. Colin y Capitant, después de referirse al requisito de que el crédito sea anterior al acto, expresan: "Sin embargo, aunque el acto de enajenación sea anterior al crédito, podrá ser impugnado si ha sido realizado, precisamente, en atención al crédito futuro y a fin de privar por adelantado, al futuro acreedor, de las garantías con que hubiere podido contar"". 71 72 13 74

Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Bs. As., 1975, t. 2, p. 186. Las legítimas, t. 2, p. 1191.

T. V, vol. 2, p. 395. T. IV, p. 152.

75 Curso elemental de derecho civil,

Madrid, 1941, t. 3, p. 100.

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4. El art. 968 agrega que si el acto de enajenación es oneroso —único supuesto de interés para nuestro estudio— se requiere, ademas, que el adquirente sea cómplice en el fraude. La complicidad en el fraude significa la intención manifiesta, por parte del trasferente, de violar la legítima, y el conocimiento de esa circunstancia por parte del adquirente. En síntesis, es admisible el ejercicio de la acción revocatoria contra un acto real (no simulado) del causante, efectuado con el propósito manifiesto de violar la legítima, en cuyo caso se podrá dirigir Ja acción contra el tercer adquirente a título oneroso, si hubiera habido consilium fraudis, es decir, si el adquirente hubiera sido cómplice en el fraude. Habrá que probar la complicidad del adquirente en el acto manifiestamente violatorio de la legítima. 43. Efectos de la acción revocatoria.

El efecto de la acción revocatoria es, como sabemos, dejar sin efecto el acto en la medida del perjuicio que se ha ocasionado (art. 965); es decir, proclamar la inoponibilidad respecto del acreedor dañado en su derecho. Este efecto coincide con el que le atribuímos a la acción de reducción 76. Se deberá acumular a la acción revocatoria la acción de reducción. A veces convendrá acumular la acción de simulación, la revocatoria y la de reducción, por la dificultad para determinar de antemano —sin haber producido la prueba— si hubo simulación absoluta o relativa, o si hubo un acto real fraudulento en perjuicio del legitimarlo. 44. Afectación de la legítima en las sociedades de familia.

Algunas formas societarias creadas por el derecho comercial pueden llevar consigo la violación de la legítima, ya se las constituya con el propósito de consumar esa violación o sin esa intención. Especial interés adquieren las denominadas "sociedades de familia" cuando son sociedades por acciones, ya se trate de sociedades anónimas cerradas (que no cotizan sus acciones en bolsa), ya se trate de sociedades en comandita por acciones. Busso 77 Infra, n? 48. Eduardo B. Busso, Algunos aspectos de la protección de la legítima, "E.D.", t. 12, ps. 814 y ss. 76

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destaca la enorme gravitación que tienen estas sociedades de familia en la economía del país. Según informes recogidos hacia 1965, en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires —dice—, sobre un total de 18.000 sociedades anónimas en actividad, apenas 581 cotizaban sus acciones en bolsa o habían recurrido al ahorro público. En estos casos, frecuentemente, el causante constituye la sociedad con sus hijos, pero efectuando sólo él aportes reales, consistentes en todos sus bienes o en la mayoría de ellos. Cuando se excluye de tal sociedad a algunos de sus hijos, se plantea el problema de la violación de su legítima y de la consiguiente vía para evitar su vulneración. A la muerte del causante quedaría determinada cantidad de acciones. El hijo excluido de la sociedad heredaría parte de esas acciones, mas quedaría como socio minoritario frente a sus hermanos, que formarían el grupo mayoritario. Es sabido que en nuestro ordenamiento jurídico el accionista minoritario tiene muy limitados sus derechos en cuanto a las decisiones que se adopte: pierde el control de la sociedad en todo lo referente al reparto de utilidades, a la venta de bienes, etc. Su impotencia es tanto más injusta —como dice Jorge S. Fornieles 78- si no reúne el número de votos necesarios para oponerse a la reforma del estatuto: si ésta se refiere a la prórroga del contrato, este socio minoritario quedará en manos de la mayoría por tiempo indefinido. Al heredero legitimario minoritario siempre le quedará el derecho a la venta de las acciones, cuando no esté conforme con Ja marcha de la sociedad o con los manejos del grupo mayoritario. Pero, en la práctica —como expresa Busso—, ¿quién le compraría esas acciones que no cotizan en bolsa, cuando el grueso del paquete accionario se halla exclusivamente en poder del grupo familiar? Sólo sus hermanos, y, de hecho, por el valor que ellos mismos fijaran. Por esa vía, la legítima del hijo cuyo padre tenía en vida valiosos bienes puede quedar reducida a simples papeles (acciones), sin valor significativo alguno. Se vislumbra —como dice Graciela Medina 79- una contradicción entre las disposiciones de orden público que regulan la legítima y las normas de derecho comercial que dan cabida a tipos de sociedades que pueden vulnerar tan fácilmente ese instituto. 78 Jorge S. Fornieles, La protección de la legítima en las sociedades acogidas al impuesto sustitutivo a las herencias, "E.D.", t. 31, ps. 1039 y SS. 79

Medina, ob. cit.

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Para conseguir la protección de la legítima afectada por la creación de las sociedades de familia, caben principalmente, en nuestra opinión, dos posibles soluciones: Primera solución: Desestimar la persona jurídica cuando ésta es utilizada de manera abusiva. Esta solución genérica, apli-

cable no sólo a la legítima, sino al régimen concursal y a otros campos del derecho, procede del derecho comercial y se concreta en la denominada "teoría de la penetración de la sociedad". La penetración es una superación de la forma jurídica, un levantamiento del velo de la personalidad para atender sus realidades internas. En el derecho angloamericano, de donde procede, se la conoce como "teoría del disregard", como apócope de "disregard of legal entity" o "to disregard the corporation fiction", que implica desestimar o prescindir de la personería jurídica, perforando el velo o levantando la cortina de esa personería ("lo pierce the ve ji" o "to lift the curtain") para conocer las realidades que esconde. Rolf Serick inició el estudio sistematizado de la cuestión 80, basándose en la jurisprudencia angloamericana: "Si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de manera abusiva, el juez podrá descartarla para que fracase el resultado contrario al derecho que se percibe, para lo cual prescindirá de la regla fundamental que establece una radical separación entre la sociedad y los socios". Y agrega: "Existe abuso cuando con la ayuda de la persona jurídica se trata de burlar la ley, de quebrantar obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente a terceros". En nuestra doctrina hay una abundante bibliografía, que se inicia con el trabajo de Héctor Masnatta titulado La trasferencia de la locación y la doctrina de la desestimación de la forma de la persona jurídica 81 y continúa con otros del mayor interés 82. Consideramos que la doctrina del disregard, dudosa como

principio dogmático, adolece de vaguedad, por su falta de for-

ao Serick, Apariencias y realidad de las sociedades comerciales. El abuso del derecho por medio de la persona jurídica, Barcelona, 1958.

81 "3-.A.", 1961-VI, p. 575. Hay abundante bibliografía nacional, surgida sobre todo en el campo del derecho comercial. Así, Alvaro Zaldívar Gutiérrez, La desestimación de la personalidad de las sociedades comerciales, "L.L.", 147-1045; Roberto Roth, La esfera de la aplicación de la teoría de la penetración, "E.D.", 43271; Pineda y Waterhause, Sobre el abuso de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales, "E.I3.", 14-871; Marzoratti (h.), La teoría del "disregard of legal entity", "R.D.C.0.", n? 6; Julio Otaegui, Desestimación de la personalidad societaria, "R.D.C.0.", n? 29; etc. 82

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mulación positiva. Tiene el inconveniente —si se la pretende aplicar a la protección de la legítima— de que su efecto propio, cual es Ja desestimación de la personalidad jurídica, excede del fin menos drástico de la acción de reducción, que se limita a declarar inoponible el acto sólo en la medida en que vulnera la legítima. El art. 54 de la Ley de Sociedades (reformado por la ley 22.903), superando las imprecisiones del disregard, ha aceptado la inoponibilidad de la persona jurídica cuando ésta constituye un medio para negar la ley. Dice así: "Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, o constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios".

Segunda solución: Aplicar la figura civil de la simulación de los actos jurídicos (arts. 955 y ss.) y la del fraude de acreedores

(arts. 961 y ss. ). Las acciones de simulación relativa o de fraude,

acumuladas a la acción de reducción, producirán el efecto de la inoponibilidad en concordancia con lo dispuesto en el art. 54 de la Ley de Sociedades. Hay que diferenciar la simulación en la constitución de la sociedad, o en algunas de sus cláusulas, de la constitución real (no simulada), efectuada con la complicidad de los terceros (socios) para perjudicar los derechos del legitimario: A) Simulación. Distinguiremos la simulación absoluta de la simulación relativa:

1. Simulación absoluta. Por ejemplo: Un padre constituye una sociedad anónima, con todos sus bienes, entre él y sus hijos, excluyendo a uno de ellos. La simulación será absoluta si la sociedad no funciona como tal, no cumpliendo los objetivos fijados en el estatuto; si no existe affectio societatis entre los socios; si no hay beneficios ni pérdidas para ninguno de ellos, excepto para el padre; si el padre sigue actuando como único y exclusivo titular; etc. A la muerte del padre, el hijo excluido, afectado en su legítima —consistente en las simples acciones heredadas, que son minoritarias y, por tanto, de valor muy inferior a la proporción que representan en los bienes sociales—, puede ejercer la acción de simulación absoluta. Aunque la posibilidad de simular a las personas jurídicas haya sido discutida en doctrina a partir de la postura de Fe-

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rrara 83 —quien negó tal posibilidad—, hoy día los autores aceptan la factibilidad de la simulación 84. La intervención del Estado en la constitución de aquéllas no es un acto integrante de la nueva personalidad que impida la simulación, sino de mera verificación del cumplimiento de los requisitos legales para la constitución. Esa autorización estatal para funcionar es insuficiente a los fines de desentrañar lo que puede haber de simulado en la persona jurídica, pues consiste nada más que en la justificación de que han sido cumplidos los requisitos legales (en las sociedades anónimas, arts. 167 y 168, ley 19.550). La acción que deberán ejercer los legitimarlos burlados es la de simulación absoluta, que se dirigirá contra la sociedad y contra los socios. No obstante, es conveniente, en la práctica, iniciar la acción de simulación sin especificar si es absoluta o relativa, acumulando la acción de reducción, pues de antemano es difícil_ predecir si la simulación resultará absoluta o relativa. El legitimarlo podrá utilizar cualquier tipo de prueba, y no será necesario el contradocumento. La consecuencia de la acción consistirá en tener como nula o, más propiamente, como inexistente a la sociedad. La declaración de la simulación importa —como dice Méndez Costa 85— la desaparición del ente fantasma y el consiguiente reintegro al acervo hereditario de los bienes del difunto que figuraban a su nombre. La legítima quedará salvada por la vía indirecta de la acción de simulación absoluta. 2. Simulación relativa. La simulación relativa es frecuente en la constitución de las sociedades de familia por acciones. Por ejemplo: Un padre constituye una sociedad anónima, con todos sus bienes, entre él y sus hijos, excluyendo a uno de ellos. La sociedad funciona como tal en su gestión y desenvolvimiento comercial, con distribución de los beneficios según los aportes de los socios. La simulación radica en los aportes en favor de los hijos, que han sido efectuados en su integridad con bienes del padre, quien en realidad los ha donado a sus hijos. Hay, pues, una simulación relativa, consistente en cláusulas que versan sobre el contenido del contrato social —los aportes efectuados aparentemente por los hijos—, cláusulas que no son sinceras (art. 955). 83 Ferrara, La simulación de los negocios jurídicos, Madrid, 1926, PS. 125 y SS, 84 Borda, Parte general, t. 2, n9 1178 bis; Méndez Costa, ob. cit., ps. 237

y ss.; Mosset Iturraspe, ob. cit., t. I, ps. 110 y SS. 85

Ob. cit.

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Una vez probado que los aportes encubren donaciones, son sometidos como tales a la acción de reducción. Aunque aparentemente las donaciones se limitan a los aportes que el padre hace a sus hijos, en el fondo, los aportes efectuados por el propio padre, que quedan como de él, comúnmente, tampoco son sinceros, pues mediante la subestimación de los bienes encubren también donaciones a sus hijos. Aportar bienes dándoles un valor nominal inferior al real —cual es el de las acciones— implica beneficiar a los hijos en forma gratuita proporcionalmente, por la diferencia entre el valor nominal y el real. Como estas cláusulas no son separables sin afectar al ente social, la acción de simulación acumulada a la acción de reducción implicará, en la práctica, el reintegro de los bienes sociales a la masa hereditaria, hasta donde sea necesario para cubrir la legítima. Habrá inoponibiIidad de la persona jurídica respecto del legitimario afectado. Una vez cubierta su legítima, la sociedad podrá seguir operando, si bien con su capital reducido, siempre que los socios restantes no opten por su disolución definitiva. Este efecto se da con absoluta independencia de la intencionalidad del causante en cuanto a afectar la legítima del heredero forzoso al constituir la sociedad. Hay violación de la legítima por vía de simulación, y eso es suficiente para poner en juego estas acciones. 3. Actos reales fraudulentos. Por ejemplo: El padre constituye una sociedad anónima con sus hijos, aportando bienes tanto el padre como sus hijos. El desenvolvimiento de la sociedad tiene lugar, en forma real, y no simulada, conforme a las normas societarias. No hay aquí simulación en la constitución ni en ninguna de las cláusulas del estatuto: aportes por parte de todos los socios, equivalencia entre los valores reales de los aportes y el valor nomina] de las acciones, reparto de las utilidades, etc. Difícilmente en una sociedad así podría quedar afectada la legítima de algún hijo excluido; pero si por cualquier circunstancia ajena a la simulación —que no existe— resultara violada la legítima, para su protección se necesitaría que hubiese un consilium fraudis entre el padre y los hijos (menos el excluido), pues este supuesto es el único en que pueden ser aplicadas las normas propias de la acción revocatoria o pauflana en perjuicio de tercero, es decir, del legitimario (arts. 971 y ss.). Dándose los requisitos necesarios para la actuación de la acción revocatoria (arts. 962, 963, etc.), interpretados como lo hicimos en el parágrafo 42, la sociedad fraudulenta será inoponible al legitimario (art. 1965), en la medida en que sean afee-

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tados sus derechos de legítima. Los bienes sociales serán reintegrados a la masa hereditaria en esa medida. Una vez cubierta la legítima, la sociedad podrá seguir operando, aunque con su capital reducido, siempre que los socios restantes no opten por su disolución. Aquí, como veremos al estudiar la naturaleza de la acción de reducción, sus efectos coinciden con los de la acción revocatoria. En todos estos supuestos —actos simulados y actos reales fraudulentos—, corno ya dijimos, es conveniente siempre el ejercicio de la acción de reducción, acumulada a la acción de simulación o a la de revocación, por la dificultad de determinar a priori si hubo simulación absoluta o relativa o actos reales fraudulentos, 45. La jurisprudencia y las sociedades de familia. Nuestra jurisprudencia ha resucito diversos casos en que se pretendió vulnerar la legítima en perjuicio de algunos herederos forzosos, mediante la constitución de sociedades de familia por acciones. Veamos: a) La Cámara Nacional Civil, Sala B, en el caso "Candiani Mayol de Cooke, Rosa, c. Cooke, Guillermo, y otros", resolvió un supuesto de sociedad simulada creada para perjudicar a uno de los legitimarios El caso era el siguiente: La hija de la causante, Rosa Candiani Mayol de Cooke, se separó de su marido —Guillermo Cooke—, quien, sin embargo, siguió manteniendo una estrecha relación con su cuñada y con su suegra; a esta última la auxilió en su enfermedad. La madre de la actora, enferma de cáncer y luego intervenida quirúrgicamente, adquirió una sociedad anónima denominada "Realicó". Ésta, que carecía por completo de bienes, compró el campo "La Pepita", propiedad de la causante, de 1.300 hectáreas, pagándolo con la integración de acciones por un precio muy bajo. Posteriormente, la sociedad celebró con el demandado Cooke un contrato de arrendamiento por ocho años, con opción a cuatro años más y con opción de compra por tres arios más, por un precio fijo y sin actualización monetaria. En el fallo analizado, la sociedad no tenía ningún objeto real, era absolutamente simulada; ello se desprende del hecho de que originariamente no tenía bienes, y luego de adquirido el campo lo dio inmediatamente en administración. ".

86

C,N.Civ., Sala B, 10/8/72, "L.L.", 151-5.

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La Cámara, no obstante advertir esta circunstancia, si bien no declaró simulada la sociedad, hizo lugar a la petición de declarar simulado el aporte de los bienes y algunos actos sociales, en virtud de lo establecido por los arts. 995 y ss. del Código Civil. Para llegar a esta conclusión valoró la amistad entre la suegra y el yerno, la relación entre el ex marido de la actora y su cuñada, el distanciamiento entre la madre y la hija accionante, la falta de objeto real de la sociedad, el bajo precio, y la falta de cláusulas de actualización monetaria en el contrato de locación. En el fallo "Gurevich de Taub, Flora, c. Gurevich, José, y otros", la Cámara Nacional Civil, Sala E, resolvió un caso en que los aportes a la sociedad habían sido realizados por el padre en forma simulada. El causante tenía un negocio unipersonal que en el año 1938 constituyó en S.R.L.; en esa época, sus hijos varones, de 26 y 23 años, trabajaban con él y aparecían aportando a la sociedad la suma de 8.000 dólares. El tribunal entendió que ese aporte era simulado, teniendo en cuenta que "en aproximadamente diez años de trabajo de un hermano y siete del otro, en el nivel de rendimiento que atendiendo a la edad y a la experiencia de los demandados debe suponerse, no se puede, aun admitiéndose que no se gastara un solo peso de los ganados, ahorrar una cantidad semejante". De esta circunstancia se deduce que el padre de los demandados efectuó una donación al ser constituida la sociedad, o lo hizo antes. En definitiva, se resolvió que "la ruptura de la igualdad de los herederos, resultante de la trasferencia de la casi totalidad del patrimonio del causante a una sociedad de familia constituida con algunos de sus hijos. demuestra que se procedió con abuso, lo que autoriza a penetrar el velo de la personería y desconocerla, para tomar sólo en consideración el sustrato humano y patrimonial que constituye la realidad enmascarada, siendo procedente la acción de colación deducida por los herederos no integrantes de la sociedad" 87. En nuestra opinión, dado el monto de la donación —casi la totalidad del patrimonio ganancial—, la acción que correspondía ejercer era la de reducción, y no la de colación. Se trata de un caso típico de falta de delimitación entre una y otra acción. c) Una sentencia de la Cámara Nacional Comercial, Sala A, )

87

"Revista del Notariado", n 767, 1479, p. 1956.

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del 27 de febrero de 1978, con nota de Zannoni 88, juzgó un caso de sociedad en comandita por acciones constituida por el padre, el cónyuge y los demás hijos, incorporando a ella casi la totalidad de sus bienes, pero excluyendo de la sociedad a los nietos de un hijo premuerto, herederos legitimarios por derecho de representación. La sentencia de segunda instancia consideró inoponible el ente societario a los nietos excluidos, basándose principalmente en el art. 2 de la ley 19.550, en cuanto prescribe que la sociedad es un sujeto de derecho "con el alcance fijado por la ley". De modo tal, si la constitución de la sociedad vulnera intereses legítimos de terceros, la personalidad no podrá servirse del sustento de esos fines y deberá ser desestimada. La ley —según la sentencia— garantiza el derecho de legítima, el cual no puede sufrir cortapisas del causante, y si se advierte alguna disposición en ese sentido, se la tendrá por no escrita (art. 3598). Aunque coincidimos con el resultado del fallo (la inoponibilidad), no alcanzamos a ver una clara fundamentación para llegar a ese resultado. El art. 2 de la ley 19,550 sólo se refiere al alcance fijado en la ley, que una sociedad, si actúa como tal, lo cumple; y si no lo cumple, su consecuencia lógica será su desestimación total, y no su inoponibiIidad respecto del excluido de la sociedad. Por otra parte, la invocación del art. 3598, referente a la prohibición de imponer gravámenes o condiciones a la legítima, nos parece errónea, no sólo porque el caso de autos no constituye un gravamen o condición, sino porque la sanción de tenerlos por no escritos implica la inexistencia total, que no requiere acción judicial alguna sg. El juzgador omite lo que constituye, a nuestro juicio, la verdadera causa para llegar a la inoponibilidad del ente societario respecto de los legitimarlos omitidos: la simulación. La Cámara reconoce que la sociedad formada por los demandados es una sociedad de familia, en el sentido de que su estructura no responde a una verdadera empresa industrial o comercial; habla del precio vil de las casas y campos aportados, etc. Deducimos, a lo largo del relato judicial, un caso típico de simulación, más bien relativa que absoluta. Entonces, la acción de reducción, acumulada a la acción de simulación, nos llevará a la inoponibilidad del ente societario respecto de los nietos excluidos. d) Una sentencia de la Cámara de Apelaciones de Concepción 88 Zannoni, La desestimación de la personalidad societaria. "Disregard" y una aplicación de la defensa de la intangibilidad de la legítima, "L.L.", 1978-B, PS. 195 y ss. gg Pérez Lasala, ob. cit., t. 2, n? 646.

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del Uruguay, del 9 de febrero de 1979 9°, hizo lugar a la acción entablada por un legitirnario excluído de Ja sociedad anónima que el padre constituyó con los demás hijos, considerando procedente, respecto del legitimario, la acción de inoponibilidad del acto constitutivo de la sociedad. A la vista de la sentencia, fundada en el destacado voto del Dr. Oscar M. R. Caffa, y de la excelente nota de Méndez Costa, observamos que el caso sometido al juzgador encubre un claro supuesto de simulación relativa, silenciado por la Cámara: la marcada diferencia entre el valor nominal de las acciones suscritas y el valor real de sus aportes en bienes. En el caso juzgado, en cambio, no hubo intención de violar la legítima, puesto que se invitó al legitimario actor, en su oportunidad, a formar parte de la sociedad. Por mediar simulación, coincidimos con el resultado del fallo: la inoponibilidad de la persona jurídica al legitimario afectado en su legítima. Si no hubiera habido simulación de ninguna índole —corno equivocadamente sostiene el fallo (y, por otra parte, tampoco consilium fraudis para violar la legítima) —, no hubiese habido remedio legal alguno para su protección. Pero agregamos que es muy difícil que haya violación de legítima en esas circunstancias.

46. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato, con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art. 3604. El art. 3604, reformado por la ley 17.711, expresa: "Si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes será imputado sobre la porción disponible del testador, y el excedente será traído a Ja masa de la sucesión. Esta imputación y esta colación no podrán ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenación, y en ningún caso por los que tengan designada por ley una porción legítima" 91. La norma, tomada del art. 918 del Código francés, comprende dos aspectos, aplicables tanto a la sucesión testamentaria como a la intestada, que conviene diferenciar: uno referente a la colación (concretamente, a la dispensa de colación), y otro referente a la legítima, con la consiguiente reducción en el excedente. 90 "L.L.", 1979-D, PS. 237 y ss. 91 La doctrina interpreta que la norma es aplicable también a la entrega de bienes con reserva del derecho de uso y habitación (Zannoni, n? 1017).

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a) Aspecto de la colación (dispensa tácita de colación). El art. 3604 expresa que si el testador ha entregado en propiedad, por contrato, bienes con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de esos bienes será imputado a la porción disponible del testador. Aunque tales contratos muestren trasferencias de dominio onerosas, son pasibles de una sospecha inicial: el encubrimiento de donaciones por medio de las cuales el causante favorece al adquirente, su futuro legitimario. Vélez, en la nota, habla de "contratos onerosos", que no son sino donaciones. Las donaciones simuladas bajo la apariencia de un contrato oneroso, una vez declarada la simulación, son consideradas anticipos de herencia y se las imputa a la legítima; por tanto, son colaeionables (art. 3476). Con ello se logra la igualdad entre los legitimarios. El art. 3604 constituye una excepción a la obligación de colacionar, pues al imputar el valor del bien a la libre disposición se está negando la colación. Hay, pues, una especie de "dispensa tácita de la colación", quedando sin aplicación el art. 3484, que exige que la dispensa de colación sea efectuada "expresamente" en el testamento. Para la ley, hay una liberalidad encubierta. Si no fuera así, y se la viera como un acto a título oneroso, el bien entregado al heredero forzoso saldría definitivamente del patrimonio del causante, perdiendo su trascendencia para el derecho sucesorio. La presunción iuris et de iure (según la nota del artículo) de la ley es doble: que el acto contiene una liberalidad, y que esta liberalidad ha sido efectuada con dispensa de colación. Al mismo tiempo que se considera que se adquirió la propiedad de un bien a título de donación, se presume que fue a título de donación de mejora 92. b) Aspecto de la legítima (reducción del exceso). El heredero conserva el bien donado hasta donde alcance la porción disponible. El excedente —si lo hubiera— será traído a la masa hereditaria y estará sujeto a reducción. El art. 3604 habla, al igual que su modelo francés, de "colación del excedente", y corresponde a lo que la doctrina francesa llama "colación con fines de reducción" 93. 92 Ripert y Boulanger, Tratado de derecho civil, Bs. As., 1965, t. X, vol. 2, p. 253. 93 En el derecho francés se distingue entre la colación con fines de igualdad y la colación con fines de reducción. El caso del art. 918 del Código francés es el de colación con fines de reducción, terminología criticada por los propios juristas franceses. Ripert y Boulanger dicen al respecto: "Si no se quiere ver en la colación más que un instrumento de igualdad entre los coherederos, la fórmula legal [se refieren al caso general de do-

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La presencia del excedente indica que el valor de la donación ha sobrepasado la parte de libre disposición. Pero cabe separar dos supuestos, que señalaremos con los correspondientes ejemplos: 1. Caso en que el valor de la donación encubierta excede de la libre disposición, teniendo cabida el exceso en la cuota hereditaria del donatario. Se reduce la cuota hereditaria, sin necesidad de reducir la donación. Un causante con tres hijos, A, B y C, deja una herencia de 1.200. Al hijo C le ha trasferido en vida, con cargo de una renta vitalicia, un inmueble valuado en 600. El relicturn más la donación encubierta son, pues, de 1.800. La legítima global es de 1.440, y la libre disposición, de 360. La legítima individual de cada hijo es de 480. La donación encubierta excede de la libre disposición en 240 (600 menos 360). Los herederos A, B y C tienen, en el caudal hereditario, 400 cada uno (1.200 ÷ 3). A y B ven disminuida su legítima en 80 (excepto C, que recibió la donación). En este caso, A y B, para salvar sus legítimas, tomarán de la herencia de C, cada uno, 80, con lo cual A quedará con 480, B con 480 y C con 240 (pues A y B le redujeron a C, de su porción de 400, la cantidad de 160); C toma de menos 240, que es el exceso que recibió como donatario encubierto. Esta operación tiene por fin defender la legítima: por eso hay una forma peculiar de reducción de la cuota hereditaria de C (redistribuyendo el caudal hereditario), sin necesidad de reducir la donación (arg. art. 3602, in fine). La semejanza con la colación es remota, porque hay desigualdad respecto del heredero donatario y, además, porque la igualdad sólo se produce dentro de la porción legítima. Contrariamente, la colación consigue la igualdad de los herederos forzosos en el total de la herencia, sin que quepa distinguir entre la porción legítima y la libre disposición. Y si sólo hay donaciones no coIacionables, no entra en juego la colación. 2. Caso en que el valor de la donación encubierta excede de la libre disposición y, además, de la cuota hereditaria del beneficiario. No cabe confusión alguna con la colación: hay que reducir la donación porque la cuota hereditaria del beneficiario es insuficiente, para así dejar a salvo la legítima 94. Un causante con dos hijos, A y B, deja un monto de 1.000. Al hijo B le trasfiere en vida, con cargo naciones efectuadas a título de mejora, previsto en el art. 8441 parecería errónea, y en efecto ha sido denunciada como tal: el excedente de la liberalidad, se ha dicho, está sujeto a reducción, y no a colación. El texto aparece claro y adquiere su significado si la colación que impone no es más que un modo particular de reducción" (t. X, vol. 2, p. 393). 94 En nuestra doctrina son numerosos los autores que hablan de reducción, y no de colación. Así, Rébora, t. 2, n? 981; Colmo, "J.A.", 12-125; etc.

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de una renta vitalicia, un inmueble por valor de 2.000. La masa se forma con el caudal relicto más la donación encubierta, dando un total de 3.000. La legítima global es de 2.400, y la libre disposición, de 600; la legítima individual es de 1.200. La legítima de A será cubierta tomando todo el caudal hereditario, que es de 1.000 (con lo cual se reducirá la cuota de B, que es de 500), y reduciendo la donación encubierta en 200. El hijo B no recibirá nada del caudal hereditario: quedará con la donación de 2.000, reducida en 200. 47. El consentimiento de los coherederos. El art. 3604, partiendo de la base de que el causante ha tomado la precaución de disimular la donación bajo la apariencia de un acto oneroso, imputa lo entregado al adquirente a la porción de libre disposición. En lo que excede, cabe la acción de reducción en favor de los coherederos que ven afectadas sus legítimas. Los coherederos, ajenos al acto de enajenación, pueden demandar la reducción por el excedente, puesto que la ley considera que media una donación (encubierta). Ahora bien: el artículo permite que todos los demás coherederos, o algunos de ellos, presten conformidad al acto de enajenación efectuado por el causante. Esos coherederos no podrán demandarle al beneficiario de la trasferencia la reducción del exceso que pudiera haber afectado sus legítimas. En este sentido, el artículo, en su última parte, agrega que esta imputación y esta colación —en realidad, reducción— por el excedente no podrán ser demandadas por los herederos forzosos que hayan consentido la enajenación. La doctrina considera que la justificación de ese consentimiento radica en el carácter oneroso de la enajenación. Basta hacer intervenir a los otros coherederos y lograr que reconozcan, en el acto, que la operación es realmente venta, y no donación —dicen Ripert y Boulanger 95—, para que queden obligados por ese reconocimiento. En nuestra doctrina, Maffía 96 afirma que la frase "herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenación" apunta, más que a la enajenación, al carácter oneroso de ella. Zannoni 97, en igual sentido, expresa que la ley hace funcionar la renta vitalicia pactada, o el dominio útil retenido por el causante, como si se tratara del precio de una adquisición onerosa. También nosotros consideramos tales actos como ventas 98. 95 96

das,

Ob. cit., p. 254. Jorge O. Maffía, Tratado de las sucesiones, Bs. As., 1981, t. 2, p. 519.

97 Zannoni, ob. cit., n? 1021; ídem, Elías Guastavino, Bs. As., 1964, p. 395. 98 Ob. cit., t. 1, p. 746.

Colación de deu-

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Una reflexión más detenida sobre la norma nos ha llevado a modificar el enfoque teórico tradicional, en lo que se refiere a la justificación de la inoponibilidad de la demanda de los coherederos que prestaron el consentimiento. Por lo pronto, si consideramos que ante esos herederos que prestan el consentimiento el acto aparece como venta, el artículo se contradice con el carácter de donación (encubierta) que justifica la solución adoptada en su primera parte: la imputación a la libre disposición. No se puede admitir que el precepto, refiriéndose a un mismo acto, lo considere primero donación y a renglón seguido —para los coherederos que han consentido la enajenación— lo vea como venta. Si no queremos incurrir en contradicciones, debemos buscar otra interpretación. A nuestro juicio, el art. 3604, en todo su contenido, considera el acto como donación, si bien encubierta bajo el aspecto de un acto oneroso 99. Lo que sucede es que ese consentimiento implica un pacto sobre herencia futura 100, que actúa como excepción a lo dispuesto por el art. 3599; los coherederos que consienten el acto de enajenación están renunciando a reclamar ante una posible afectación de su legítima (si el acto es realmente gratuito). Ese consentimiento impediría hablar de Ja violación de sus legítimas, pues ellos, con su conformidad, estarían aceptando la trasferencia sin reserva alguna. Es perfectamente válido que un heredero renuncie a la legítima que le corresponda; la novedad del artículo estriba en que la eventual renuncia ocurre con anterioridad a la muerte del causante. Siendo así, es irrelevante que el acto sea, en su realidad esencial, oneroso o gratuito. Para la ley, hay donación encubierta, y nada más. Por eso, el artículo se limita a decir que esa imputación del excedente a la masa hereditaria no podrá ser demandada por los herederos forzosos que hayan consentido la enajenación, sin insinuar presunciones de gratuidad u onerosidad que permitan probar lo contrario. Por lo demás, la ley no exige que eI reconocimiento tenga lugar en el acto de la trasferencia; puede ocurrir con posterioridad 101• Pero pensamos que siempre debe hacérselo en forma expresa 102. El artículo termina expresando que la colación (reducción) no podrá ser demandada en ningún caso por quienes no tengan desig00 Incluso en el aspecto externo, la onerosidad del acto es discutible en la reserva de usufructo. Ripert y Boulanger, ob. cit., p. 254. 1O/ Fornieles, n? 140. 102 Fornieles (n? 140) y Zannoni (n? 1025) consideran, al contrario, que el consentimiento puede ser expreso o tácito.

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nada por la ley una porción legitima. La razón es obvia, pues los herederos que no son forzosos no pueden reclamar la colación. 48. Naturaleza jurídica de la acción de reducción. La acción de reducción es una acción personal, ya que no es ejercible erga omnes sino contra aquellas personas que han afectado la legítima, como beneficiarios de disposiciones testamentarias o de donaciones hechas por el causante; ni tampoco goza, en principio, del derecho de persecución, notas típicas, éstas, de las acciones reales 1". Este carácter personal surge de la nota al art. 4023, que trata sobre la prescripción de las acciones personales, incluyendo entre ellas la acción para pedir la legítima que corresponda por ley. En el caso de la acción de reducción, el demandado deudor debe cumplir la Prestación de restituir en especie los bienes inoficiosos recibidos. Nos referiremos preferentemente al supuesto de la donación inoficiosa, que es el más caracterizado: A) Relaciones entre el legitimario y el donatario. Partiendo del carácter personal de la acción, se discute su denominación. Por lo pronto, la acción de reducción no puede ser concebida como una acción de nulidad que implica la presencia de vicios esenciales del negocio al tiempo de su constitución. En la donación no hay tales vicios, pues el acto es perfecto al tiempo de su constitución. Incluso, tal donación debe ser válida para que la reducción pueda tener lugar. Comúnmente, se la considera como acción de resolución. En toda donación —dice Guastavino 104- está implícita la condición resolutoria para el caso de resultar inoficiosa al tiempo de la muerte del donante. Es como si la donación estuviera sometida a una condictio iuris: el no ser inoficiosa. Esta terminología, sin dejar de ser correcta, puede ser objeto de reparos. La resolución de los negocios aparece como un medio por el cual, cuando sobrevenga determinado hecho externo al negocio (que en sí es válido), que altere la situación preexistente, se le consentirá al sujeto provocar el fin del negocio y la cesación de sus efectos, con alcance retroactivo. Pero he aquí que lo típico de la resolución es la afectación del negocio, más que sus efectos, que son los que interesan en forma relevante en la acción de reduc103 Pérez Lasala, Derechos reales y derechos de crédito, Bs. As., 1967. 104 Guastavino, La protección a terceros adquirentes de inmuebles, "LA.", Doctr., 1973-111.

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ción. "Por efecto de la resolución —dice Messineo 1°5-, viene a menos, antes que el efecto del negocio, el negocio mismo, en cuanto, como indica el mismo término «resolución», queda afectado el negocio en sí". A veces se la califica de acción de revocación, en concordancia con el dominio revocable al cual_ se refieren los arts. 2661 a 2672 106. La revocación de un acto supone dejarlo sin efecto por la sola voluntad de una de las partes, ya actuando libremente, ya ajustándose a las hipótesis previstas en la ley. La revocación, en principio, produce sus efectos ex nunc, esto es, sin retroactividad, en tanto que el dominio revocable, en principio, tiene efectos retroactivos (arts. 2669 y 2672). Aclaramos que la revocación de los negocios jurídicos a que nos estamos refiriendo es diferente del caso de la revocación de los actos fraudulentos. La revocación del negocio jurídico, al igual que la resolución, afecta el negocio en si, por lo cual es de aplicación lo dicho para la resolución, con la particularidad de sus efectos ex nunc, a diferencia de lo que sucede en la acción de reducción. Se la ha calificado también de acción de rescisión por lesión, la cual supone quitar valor retroactivamente a un negocio válido de por sí, a causa de una desproporción o desequilibrio económico de cierta importancia en las respectivas prestaciones. La rescis;ón, como la lesión subjetiva, está prevista en el art. 954 del Código Civil; pero la rescisión, según la citada norma, presupone un contrato de prestaciones recíprocas, supuesto que no se da en la donación. A nuestro juicio, la acción de revocación y Ja de rescisión no son idénticas a la acción de reducción, especialmente por los diferentes efectos que ellas suponen. Por eso es más preciso utilizar términos que apunten, preferentemente, a los efectos mismos que la reducción implica. En este sentido, nos parece más adecuado hablar de ineficacia, como lo hace Messineo 107. La acción de reducción procura un pronunciamiento sobre la existencia de la lesión de la legítima, el cual tiene como consecuencia inmediata la ineficacia total o parcial de la donación (o disposición testamentaria). La ineficacia, en su sentido más propio, significa —como dice Betti 108-- que en el negocio se dan todos los presupuestos de validez, careciendo de eficacia por una circunstancia de hecho intrínseca a él. Aclaramos 105 Francesco Messineo, Manual de derecho civil v comercial, Bs. As., 1954, t. 7, p. 505. 106 Zannoni, n? 986. 107 Ob. cit., cap. 191, n9 11, t. 7. 108 Emilio Betti, Teoría general del negocio jurídico, Madrid, s/f., p. 349.

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que el término "ineficacia" tiene dos sentidos: uno amplio o genérico, que sirve para designar las imperfecciones o deficiencias del negocio jurídico, incluyendo en ellas la nulidad, la revocación, la caducidad, etc.109, y otro estricto y riguroso, que es el que ahora consideramos.

Esta ineficacia, según señala Messineo, es relativa y sobreviniente. Relativa, porque opera, simplemente, en las relaciones entre

el legitirnario y el donatario (o el favorecido por la disposición testamentaria). El negocio jurídico no adquiere eficacia respecto de determinados sujetos (legitimarios afectados en su legítima), pero es válido para los demás. Por efecto de esa ineficacia, el acto de disposición que viola la legítima se torna "inoponible" respecto del legitimario dañado, en forma similar a lo que sucede con el acreedor que ejerce la acción revocatoria en fraude de acreedores. Y sobreviniente, porque su certeza es establecida solamente a posteriori, o sea, una vez abierta la sucesión. Hasta tanto se haga valer la ineficacia, el acto producirá sus efectos normales. Declarada la ineficacia, ella implicará la carencia de efectos, con fuerza, en principio, retroactiva. La inoponibilidad del acto violatorio de la legítima, para el legitimarlo, es puesta de relieve por autores nacionales, como Martínez Ruiz 110, quien, al analizar la obra del francés Daniel Bastián, considera como un caso típico de inoponibilidad el de los actos que afectan la reserva (legítima) de determinados herederos, por afectar la parte disponible del patrimonio del causante. B) Relaciones entre el legitimarlo y el adquirente del donatario. En el supuesto en que el legitimario puede accionar, para de-

jar a salvo su legítima, contra los terceros adquirentes del donatario, persiguiendo la cosa (art. 3955), la doctrina discute el carácter de esa acción. Algunos autores la consideran una acción real, viendo en ella una acción distinta de la acción personal que le cabe al legitimario contra el donatario. Otros la consideran una acción personal, con la particularidad de que produce, en determinados casos, efectos reales. En nuestra opinión, el supuesto del art. 3955 implica dar efectos reales a la acción personal de reducción, pero sin trasformarla en real.

lag Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, t. 2, p. 631. 110 "LA.", Doctr., 1947-1V, p. 335.

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49. Efectos de la acción de reducción: restitución en especie. La acción de reducción puede ser ejercida contra los herederos, sean forzosos o voluntarios; contra los legatarios, sean de cuota o particulares, y contra los donatarios. En el primer caso, el reclamante reducirá las cuotas o los bienes del heredero; en el segundo, los legados, y en el tercero, las donaciones inoficiosas. En todos estos casos, la acción de reducción tiene por fin la restitución de los bienes en especie en la medida en que afecten

la legítima. Para su estudio, distinguiremos las relaciones entre las partes y las relaciones frente a terceros. 50. A) Relaciones entre las partes. La afectación de la legítima puede provenir de la asignación de cuotas excesivas a herederos o a legatarios, o de la asignación de bienes en exceso a herederos o a legatarios particulares; pero el caso típico de violación de la legítima se produce cuando las donaciones son inoficiosas. Lo que expondremos refiriéndonos a ellas, en principio, es de aplicación a los demás casos. El efecto de la acción de reducción es —valga la redundancia— reducir. "Reducir" significa "resolver", "rescindir", declarar la ineficacia del acto vioIatorio de la legítima. Esto lleva, necesariamente, a la restitución en especie del objeto del acto que viola la legítima. El contenido de la acción de reducción verdadera y propia —nos dice Messineo 111— reside en pedir la condena al gratificado a sufrir la reducción. Cuando el actor en reducción (legitimario) ha obtenido la sentencia de condena del favorecido, los bienes que exceden de la porción disponible corresponden a él, y deben ser restituidos en la medida de lo que entre en el ámbito de la legítima. Esa restitución en especie está claramente consagrada en nuestro derecho, en los artículos que imponen la reducción de los actos violatorios de la legítima. El art. 3601 dice que las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima "se reducirán" a los términos debidos (este artículo abarca la institución de herederos y de legatarios). El art. 3797, situándose en el supuesto de sucesión insolvente, dice que los legados sufren "reducción" proporcional 111 Ob.

cit., p. 232.

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hasta dejar a salvo las legítimas. El art. 1831, refiriéndose a las donaciones inoficiosas, expresa que los herederos necesarios podrán demandar la "reducción" de ellas. Todavía más: el art. 3955 admite la acción de reivindicación, cuyo efecto típico es la restitución en especie, contra terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una donación sujeta a reducción 112. Ésta es la solución tradicional, que viene del derecho romano. La querela inofficiosi testamenti fue el primer medio de protección judicial de la legítima, que se dirigía contra el heredero instituido en testamento y acarreaba la rescisión de éste. Posteriormente surgió la que reía inofficiosi donationis, por la cual se obtenía la rescisión de las donaciones inoficiosas, y también la actio ad supplendan legitimain, que conseguía un efecto similar. Las partidas siguieron los precedentes romanos. En la partida 5, ley 8, tít. 4, se dice: "Puedenlos revocar los fijos fasta la quantía de la su parte legítima". García Goyena —quien tanta influencia tuvo en la regulación de las legítimas de nuestro Código—, refiriéndose a las donaciones inoficiosas, decía que "deberán ser reducidas en cuanto tengan de excesivas" (art. 971). El Código francés, en fin, ordena la reducción en especie, produciéndose la resolución parcial o total del derecho de propiedad del donatario (art. 920). Los autores nacionales aceptan lo expuesto 113; pero algunos admiten, como facultad del donatario, detener los efectos de la restitución en especie pagando una suma de dinero. De ahí que podamos distinguir dos posiciones: a) La restitución en especie no sustituible por dinero. Corresponde a lo expuesto precedentemente: Si lo recibido en exceso por el donatario es una cosa divisible, el legitimado tomará la parte necesaria para salvar su legítima. Si lo que recibe el donatario es una cosa material indivisible, que en su totalidad viola la legítima, pasará a formar parte integrante del caudal hereditario, quedando sin efecto la donación. En cambio, si la cosa es divisible y afecta parcialmente la legítima, la restitución en especie será cumplida quedando la cosa en comunidad o en condominio entre el legitimario y el donatario, en la porción del interés de cada uno. Esta solución es la que se admitió en el derecho romano y en el derecho histórico español. Entre los auto112 A esta misma conclusión nos lleva la caracterización de la legítima como pars hereditatis o como pars bonorurn. 113 Lafaille, excepcionalmente, considera que la acción de reducción, en nuestro Código Civil, procura la reintegración de valores, basándose en el art. 3602 (t. 2, n? 244).

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res del antiguo derecho castellano que así se manifestaron podemos citar a Joan Matienzo, Andrea Angulo, etc. Este régimen debe ser aplicado igualmente a las disposiciones testamentarias. No obstante lo dicho, consideramos que la formación de la comunidad o condominio puede implicar, en determinados casos, un verdadero abuso de derecho, si la porción del heredero resulta muy pequeña comparada con la porción que le correspondería al donatario. En ese caso, los tribunales, amparándose en el art. 1071 del Código Civil, podrían rechazar la pretensión del Iegitimario de convertirse en condómino, si el donatario ofreciera el pago dinerario de su porción. En forma similar se pronuncia Borda, aunque refiriéndose sólo a las donaciones inoficiosas 114. b) La restitución en especie sustituible por dinero. Esta posición fue sustentada por Fornieles, quien partió de la distinción entre donaciones a extraños y donaciones a herederos forzosos 115: 1) Refiriéndose a donaciones a extraños, acepta como punto de partida que la acción de reducción resuelve el dominio en la medida necesaria para cubrir la legítima. Pero, sentado ese principio, cree que el donatario (o el tercer adquirente) tiene la facultad de detener los efectos de la acción desinteresando al heredero forzoso por medio del pago de la suma necesaria para completar su legítima. En apoyo de su tesis —que luego expondremos con el correspondiente juicio de valor—, formula una serie de argumentos, que enseguida analizaremos. 2) Respecto de las donaciones a herederos forzosos, sólo acepta el derecho de pedir el valor de la legítima, por entender de aplicación lo que dispone el art. 3477, referente a la colación, en el sentido de que los herederos forzosos deben reunir a la masa los "valores" dados en vida por el causante. Modernamente, Zannoni sigue la tesis de Fornieles, con todas sus consecuencias 116. 114 En cambio, al tratar los legados que afectan la legítima considera equitativo —inspirándose en el art. 821 del Código español— que si la porción de la cosa que se debe entregar al legatario es más de la mitad, este último debe quedarse con ella pagándole al heredero el valor correspondiente para la integración de la legítima; si Io que le corresponde al heredero es más de la mitad, él es quien tiene el derecho a quedarse con ella desinteresando al legatario. No hallamos base legal, en nuestro derecho, para compartir la tesis de tan ilustre jurista (ob. cit., t. 2, ri9 997). lis Ob. cit., n? 123, 125. 115 Ob. cit., t. 2, p. 226; Maffía, ob. cit., ne 889.

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e) Valoración crítica de la tesis de la restitución en especie sustituible por dinero. Por su influencia en sectores de nuestra doctrina y de la jurisprudencia, esta tesis merece su análisis, para lo cual seguiremos el orden expuesto por Fornieles, que es su principal sostenedor.

1. Donaciones a extraños. Al decir que el donatario tiene la facultad de detener los efectos de la acción de reducción, se está desvirtuando el principio de restitución en especie y la esencia de la acción de reducción. El principio de restitución en especie existe o no existe; si existe, su aplicación no puede quedar subordinada a la voluntad del demandado donatario; no es que la sustitución por dinero suponga una excepción, sino que enerva el efecto propio del principio en todos los casos, siempre que lo quiera el donatario. Por otra parte, la esencia de la acción de reducción consiste en resolver la donación; admitir esta tesis sería como aceptar la acción de reducción sin reducción, lo cual, en el fondo, nos parece un contrasentido. Esta contradicción no puede ser subsanada admitiendo el principio de restitución en especie y luego aceptando la computación de valores, porque nuestra ley no autoriza un sistema mixto de reducción en especie y computación de valores, ni un sistema alternativo. Nuestra ley civil sólo habla de reducción, lo cual no impide que para el cálculo de la legítima sean tenidos en cuenta los valores de los bienes (art. 3602) indispensables para el funcionamiento de la institución. La tesis de Fornieles implica aceptar la legítima como pars valoris, de modo similar a lo que sucede en el derecho alemán, entrando en contradicción con su propia tesis de la pars Itereditatis. La legítima como pars valoris no es aceptada en nuestra doctrina, que se debate entre las dos tesis: la de la pars hereditatis y la de la pars bonorum. Los argumentos de Fornieles para respaldar su postura no nos parecen convincentes. Veamos: En primer lugar, dice que la acción de restitución en especie, existente en principio, queda destruida por la falta de interés. Reconocemos que después de la ley 17.711, la valoración de la donación al momento de la muerte del causante puede haber disminuido el interés del reclamante por obtener la especie. Pero eso no quiere decir que haya cesado su interés: pensemos en valuaciones deficientes o inexactas, en bienes productores de rentas, etc. Esas y otras circunstancias pueden ser de interés para obtener la restitución en especie. Si realmente ésta no existe, ni el reclamante ni

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y

Medina.

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el donatario tendrán inconvenientes en aceptar el valor dinerario; pero en ese caso —que nadie discute— el resultado estará dado por la voluntad de las partes, no por imposición de la ley. En segundo lugar, sostiene que la razón por la cual se prohibe donar consiste en que el causante disminuye su patrimonio en perjuicio de sus herederos forzosos. La donación es, entonces, nula como tal, pero nada impide que valga como acto oneroso en que el adquirente deba pagar el precio. Pensamos que el impedimento para que ese exceso valga como acto oneroso en el cual hay que pagar el precio estriba, precisamente, en que la ley no acepta tal solución; la ley reduce declarando ineficaz el exceso, que debe ir a parar al patrimonio del legitimario. En tercer lugar, expresa que la solución que propugna armoniza con el art. 1857, según el cual "los terceros pueden impedir los efectos de la revocación ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas". Pero el art. 1857 se refiere a las cargas impuestas al donatario, y en el caso que estudiamos el reintegro de la legítima no puede ser considerado como una carga. Por último, agrega que las ventajas prácticas de la solución que propugna, ante el silencio del Código, bastan para decidir así la cuestión. En verdad, no hay silencio en el Código: los arts. 3601, 3797, 1831, 3955, en perfecta coordinación con sus precedentes históricos, son muy claros al respecto, considerando como efecto central de la acción de reducción la restitución en especie. Por lo demás, dudamos de las ventajas prácticas de la solución propuesta por Fornieles, especialmente si las cosas son divisibles o si, siendo indivisibles, violan en su totalidad la legítima. Los condominios, es verdad, podrán a veces resultar engorrosos, pero en ese caso las partes, de común acuerdo, podrán sustituir la entrega en especie por una suma díneraria. 2. Donaciones a herederos forzosos. A este respecto, FornieIes propone la computación del valor donado, y no la restitución de Ja cosa, al igual que en la colación, aplicando el art. 3477. Por lo pronto, no hay base legal alguna para distinguir, a los efectos de la reducción, entre donaciones a extraños y donaciones a herederos forzosos. El art. 1831 expresa que las donaciones inoficiosas serán reducidas sin haber distinciones; tampoco lo hace el art. 3955. Con razón dice Borda 117 que no hay ningún motivo de lógica o de equidad que explique por qué los extraños deben restituir en especie, y los herederos, en valores (aunque ese efecto diferenciador se diluye en la posición de Fornieles). La ley protege 117 06. cit., riP 996, letra c.

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la legítima con igual valor y firmeza, sin importarle quién es el destinatario de la liberalidad. Tal distinción tampoco se da en los legados, según sean hechos a extraños o a herederos forzosos (arts. 3601, 3697). En el fondo de la solución propuesta por Fornieles subyace una superposición entre la colación y la reducción. El art. 3477 se refiere a la colación, que implica la computación e imputación contable de los valores de las cosas donadas, a efectos de obtener la igualdad entre los herederos forzosos; cosa muy distinta de la reducción, que tiene por lin defender la legítima. La reducción produce un efecto típicamente diferenciador de la colación, cual es la reducción en especie de las donaciones inoficiosas. 51. B) Relaciones frente a terceros: principio. El problema de las relaciones frente a terceros surge cuando los bienes en exceso que reciben los herederos o legatarios, o las donaciones inoficiosas, han sido enajenados a terceros, La acción de reducción, fuera del caso de las donaciones de inmuebles que han pasado a terceros, carece de efectos reipersecutorios, dado su carácter de acción personal. 52. a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias que exceden de la legítima. Cuando por disposiciones testamentarias que exceden de la legítima, ya sea por medio de la institución de herederos o de legados, los herederos o legatarios han enajenado los bienes del caudal hereditario a terceros, no cabe la acción de reducción contra esos terceros. El efecto reipersecutorio es típico de las acciones reales, y en vista de que la acción de reducción no tiene este carácter real, no goza del derecho de persecución de la cosa 118. El Código Civil no ha dado efectos reipersecutorios a la acción de reducción en estos casos, de forma que si por cualquier circunstancia el beneficiario de la disposición testamentaria (heredero o legatario) ha enajenado los bienes recibidos, los efectos de la acción terminan ahí. Naturalmente, el legitimario siempre podrá ejercer la acción de daños y perjuicios (que podrá acumular subsidiariamente a la reducción), la cual tendrá por fin obtener el valor de la cosa enajenada. Lo dicho es aplicable tanto a los muebles como a los inmuebles. 118

p. 38.

Pérez Lasala, Derechos reales y derechos de crédito, Bs. As., 1967,

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53. b) Relaciones frente a terceros en las donaciones: distinción. Cuando se trata de donaciones inoficiosas, hay que distinguir si ellas versan sobre bienes muebles o sobre inmuebles. 1. Donaciones inoficiosas de bienes muebles. Cuando el donatario de un bien mueble lo enajena a un tercero, tampoco hay efectos reipersecutorios, en concordancia con el art. 2412 119, Según éste, la posesión de buena fe de una cosa mueble crea, en favor de quien la posee, la presunción de tener la propiedad de ella, así como el poder de repeler cualquier acción de reivindicación si la cosa no ha sido robada o perdida. A nuestro juicio, en el caso de que la cosa haya sido robada o perdida, el donatario tendrá la acción contra el tercero, y ante la pasividad del donatario, el legitimarlo podrá ejercer la acción subrogatoria que le permita defender su legítima. 2. Donaciones inoficiosas de bienes inmuebles. Cuando la donación inoficiosa versa sobre un bien inmueble, excepcionalmente, el art. 3955 concede un efecto reipersecutorio contra los terceros adquirentes del bien. El art. 3955 expresa: "La acción de reivindicación que compete al heredero legítimo Contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una donación sujeta a reducción, por comprender parte de la legítima del heredero, no es prescriptible sino desde la muerte del donante". Aunque el precepto habla de la acción de reivindicación, lo que busca es otorgar efectos reivindicatorios contra terceros a la acción de reducción. Los efectos reipersecutorios del art. 3955 alcanzaban, antes de la ley 17.711, a todos los terreros adquirentes de inmuebles, fueran a título oneroso o gratuito, de buena fe o de mala fe. Pero la citada ley introdujo una importante innovación en la última parte del art. 1051, tendiente a proteger a los terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe. El art. 1051 quedó redactado así: "Todos los derechos reales o personales trasmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable". 119 Borda, n? 1000; Baudry Lacantinerie y Colin, Des donations, t. 1,

nos. 1032 y SS.

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La última parte del precepto plantea el problema de si protege o no a los terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe del donatario, ante una donación inoficiosa, por cuanto esta última no implica un caso de nulidad propiamente dicha, sino de resolución (o, más precisamente, de ineficacia). Guastavino 120 sostiene la prevalecencia del art. 3955 sobre el art. 1051, por dos razones principales: 1) Toda donación lleva implícita la "condición resolutoria" para el caso de resultar inoficiosa. Siendo un problema de índole "resolutoria", y no "anulatoria", la vicisitud que afecta a la donación inoficiosa no cae dentro del campo de aplicación del art. 1051, que sólo se refiere al acto precedente como nulo o anulable. 2) Aun cuando a la regla del apartado final del art. 1051 se la interprete de modo más amplio, comprensivo de todas las vicisitudes de ineficacia, debe ceder frente a la norma específica del art. 3955, en atención a los caracteres de orden público de la legítima 121. Estos argumentos no nos parecen convincentes, por lo siguiente: En primer lugar, aunque el art. 1051 sólo se refiere a la nulidad o anulabilidad del acto precedente, otros autores 122 sostienen la aplicabilidad del art. 1051 a los títulos resolubles o revocables, entre los cuales se hallan las donaciones inoficiosas. Pensamos, al igual que Alterini, que esa extensión puede ser sostenida dentro del sistema vigente, aunque hubiera sido conveniente que la reforma de 1968 se hubiese mostrado inequívoca al respecto. "En el régimen de Vélez —dice el autor citado—, es menester que las cláusulas resolutorias consten en el título del trasmitente; el codificador es terminante cuando afirma, en la nota al art. 2663: «Estas cláusulas revocatorias, debiendo estar en el mismo instrumento público por el cual se hace la enajenación, no pueden dejar de ser conocidas por el tercer adquirente, pues constan del mismo instrumento que crea el dominio del que lo trasmite»". Y agrega que "el art. 1388 no contradice la necesidad de que la cláusula surja del título, cuando establece que la obligación de sufrir los efectos del pacto de retroventa pasa a los terceros adquirentes de la cosa, aunque en la venta 120 Guastavino, La protección..., ps. 93 y ss.

121 Conf. palmado Alsina Atienza, Los derechos reales en la reforma

del Código Civil, "J.A.", Doctr., 1969, p. 457; Zannoni, p. 225. Idena, Borda, n? 998. 122 Jorge H. Alterini, El art. 1051 del Código Civil y el acto oponible, "J.A.", Doctr., 1971, p. 634; Pérez Lasala, La fe pública registral y las normas civiles argentinas de protección a los terceros, "L.L.", 16/11/72, en especial ro 8; Jorge Mosset Iturraspe y Alicia J. Stratta, ponencia en las V Jornadas de Derecho Civil.

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que se les hubiese hecho no se hubiere expresado que la cosa vendida estaba sujeta a un pacto de retroventa. La recta interpretación de ese precepto implica que si para la operatividad del art. 1388, contra terceros adquirentes, no se requiere que se exprese la existencia del pacto en la venta que se les hubiere hecho, ello se debe a que dicho pacto ya constaba en el título del trasmitente". Y concluye: "Como la cláusula resolutoria debe constar en el título para ser oponible a terceros, y, por tanto, ellos están en condiciones de conocerla, no resulta ilógico el sistema de los arts. 2670, 2918, 3045, Cód. Civil". De donde surge, a contrario sensu, que cuando la cláusula resolutoria no consta en el título, la resolución no alcanza a los terceros, por lo cual se llega a una conclusión análoga a la que deriva del art. 1051. Un régimen similar estatuye el art. 1855 respecto de la revocación de donaciones por inejecución de cargos, la cual requiere, para que surta efectos contra terceros, que en el instrumento estén expresados los cargos impuestos por el donante. El art. 2668 confirma esta interpretación al referirse a la extinción del dominio revocable por "el cumplimiento de la cláusula legal, constante en el acto jurídico que lo trasmitió". Cabe destacar muy especialmente que el art. 1866 deja a salvo los derechos de los terceros adquirentes en caso de revocación de la donación por causa de ingratitud. La similitud de este supuesto con la resolución de la donación inoficiosa es manifiesta, pues en ambos casos la ineficacia de la donación se produce por causas legales, basadas en acontecimientos futuros e inciertos respecto del momento en que la donación fue hecha. Aún más: si nos atuviéramos a la situación del adquirente de un acto inoficioso y a la del adquirente de un título nulo (caso previsto en el art. 1051), tendríamos que proteger con mayor motivo al adquirente del acto inoficioso, ya que los efectos de la resolución son menos drásticos que los de la nulidad. Es la interpretación que surge de la coordinación sistemática de los preceptos civiles. Estos argumentos nos llevan a la extensión de la protección del art. 1051 a todos los casos de resolución o de revocación, siempre que las causas no consten en el instrumento traslativo, o a los casos de revocación cuando las causas están establecidas en la ley, como sucede con la revocación de donaciones por ingratitud del donatario. En estos supuestos hay que incluir, sin duda, la donación inoficiosa, ya se vea la acción de reducción como de resolución

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(o de ineficacia en sentido estricto), ya se la vea como de revocación por causa legal 123• Concluimos, pues, que no hay razón jurídica suficiente para que los adquirentes a título oneroso y de buena fe de inmuebles recibidos por una donación, que resulta inoficiosa, tengan un trato diferencial respecto de los demás adquirentes a título oneroso y de buena fe de inmuebles. Por eso, a tales adquirentes no les será aplicable el art. 3955, cuyo ámbito reipersecutorio quedará circunscrito a los terceros adquirentes de inmuebles a título gratuito o a título oneroso de mala fe. Dentro de este reducido campo de acción, el art. 3955 será aplicable, a nuestro juicio, a los sucesivos adquirentes a título gratuito o a título oneroso de mala fe. En segundo lugar, el argumento de la prevalecencia del art. 3955, por tratarse de un precepto específico que protege la legítima, que es de orden público, tampoco es convincente. Ante todo, porque si bien el art. 3955 es un precepto específico sobre la legítima, también el art. 1051 es específico respecto de la protección de los terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe. Y luego, porque si bien la legítima es de orden público, también lo es la protección del tráfico jurídico, que es lo que busca la parte final del art. 1051. Incluso, balanceando, a los efectos del orden público, estos dos preceptos, nos parece de mayor proyección jurídica el art. 1051. En tercer lugar, los sucesivos proyectos de reforma del Código Civil se inclinaron decididamente por la posición que estamos sosteniendo, al reducir el efecto persecutorio a los adquirentes a título gratuito. Así, Bibiloni proyectó suprimir el art. 3955, y en su reemplazo propuso el siguiente: "Cuando haya que completar la legítima de los herederos, la acción de reducción puede ser intentada contra los herederos o donatarios, a fin de que integren el valor que hayan de restituir según las reglas prevenidas. La acción es personal de reintegro. Puede intentarse en la misma medida contra el poseedor actual del inmueble donado, si lo hubo

a titulo gratuito del donatario". El proyecto de reformas de 1936 aceptó, en el art. 2014, la posición de Bibiioni. El anteproyecto de 1954 propuso en el art. 696 la siguiente norma: "Cuando la legítima resulte lesionada, los damnificados podrán demandar a los beneficiarios de mejoras o donaciones 123 Guastavino acoge toda la argumentación legal referida, pero curiosamente no acepta su consecuencia respecto de la inclusión de la inoficiosidad de las donaciones.

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inoficiosas para que éstos restituyan el valor que excediese la porción disponible del causante. La acción será personal, pero procederá también contra los sucesivos adquirentes a título gratuito de los bienes cuyo valor corresponda incluir en la legítima lesionada". 54. Gravámenes constituidos por el donatario en favor de terceros. La resolución de la donación como consecuencia de la acción de reducción provoca la caducidad de todos los gravámenes reales constituidos por el donatario en favor de terceros: hipotecas, servidumbres, usufructos, etc. Los beneficiarios del gravamen podrán exigirle al donatario los daños y perjuicios. Esta resolución se produce tanto en materia de bienes muebles como de bienes inmuebles 124.

55. Excepciones al principio de restitución en especie. En las relaciones entre partes, las excepciones al principio de restitución en especie son muy limitadas. Aparte del caso de posible abuso del derecho antes indicado, sólo cabría aceptar como excepciones aquellos casos de imposibilidad total de restitución en especie. Por ejemplo: pérdida de la cosa, consumición de la cosa, trasferencia a un tercero sobre el cual no se puede ejercer la acción reipersecutoria, etc. En esos casos excepcionales, la legítima sería cubierta con su valor monetario (pars valoris).

En las relaciones frente a terceros, cabe preguntarse si hay excepciones al principio de restitución en especie en el caso de que corresponda la reipersecución de inmuebles (adquirentes a título gratuito o a título oneroso de mala fe). A nuestro juicio, en principio, no hay excepciones a Ja restitución en especie, pues en materia de inmuebles resulta difícil imaginar la pérdida o destrucción de la cosa. Cabe, por ejemplo, cuando la cosa ha sido trasferida al adquirente o al subadquirente a título oneroso y de mala fe.

224 Borda, rr2 1000; Luis De Gásperi, Tratado de derecho hereditario, Bs. As., 1953, t. 3, n? 521.

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56. ¿Es previa la excusión de los bienes del donatario? El problema radica en dilucidar si, habiendo el donatario trasferido el bien inmueble (a título gratuito o a título oneroso, siendo el adquirente de mala fe), el legitimario afectado debe demandar "previamente" al donatario, haciendo excusión de sus bienes, o puede dirigirse directamente contra el tercero adquirente. El art. 930 del Código Civil francés resuelve el caso expresamente: "La acción de reducción o la reivindicatoria podrá ser ejercida por los herederos contra los terceros poseedores de los inmuebles que formen parte de las donaciones y enajenados por los donatarios, de igual manera y en el mismo orden que contra los propios donatarios, y luego de haber hecho previa excusión de sus bienes" 125. El art. 563, l parte, del Código Civil italiano dice, en forma similar: "Si los donatarios contra los cuales se ha pronunciado la reducción han enajenado a terceros los inmuebles donados, el legitimario, previa excusión de los bienes del donatario, puede pedir a los sucesivos adquirentes, en el modo y en el orden en que podría pedirla a dichos donatarios, la restitución de los inmuebles". Aunque algunos autores, como Laje 126, propician una solución similar a la del derecho francés, basándose en criterios prácticos y en algunas normas civiles análogas, pensamos, con la mayoría de nuestra doctrina 127, que las soluciones contenidas en el Código francés y en el italiano no son aplicables a nuestro derecho, en el cual no hay non-nas que así lo establezcan. El objeto propio de la acción de reducción es obtener la restitución del bien en especie. Es lógico, entonces, que el legitimario pueda llegar a ese fin sin necesidad de la previa excusión de los bienes del donatario, lo cual siempre implicaría una compensación monetaria. El titular de la acción de reducción podrá dirigirse, pues, contra el donatario para obtener la compensación monetaria, o, si quiere, dirigirse contra el adquirente para obtener la reducción del bien donado. Pensamos que esta solución coordina mejor con el principio de restitución en especie, que venimos sosteniendo. 125 La ley francesa del 3/7/71 prevé el caso de que no se pueda ejercer la acción contra terceros, que es aquel en que han prestado acuerdo a la enajenación los legitirnarios nacidos y vivos al momento de esa enajenación. 126 Laje, ob. cit., n° 207. 121 Borda, n? 998; Zannoni, n? 995.

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57. Problemas conexos con la obligación de restituir: principio. Hay que partir de la base de que la donación es válida en tanto no sea atacada por la acción de reducción 128, Ejercida ésta, la donación será resuelta total o parcialmente o, más precisamente, será declarada ineficaz. Tanto en la resolución como en la ineficacia los efectos se producen ex tunc, es decir, retroactivamente. El carácter retroactivo de la resolución de la donación al momento en que ésta fue hecha, plantea el problema del régimen a aplicar en las variaciones que haya podido sufrir la cosa donada desde el momento de la donación, como aumentos o mejoras, pérdida o deterioro, régimen de los frutos. El Código Civil no ha previsto normas específicas para el caso; de ahí la necesidad de buscar dentro de sus normas el régimen que más se adecue a la materia. Nos inclinamos, como principio, por la aplicación de las normas relativas a la obligación de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño, previstas en los arts. 584 a 590 del Código. El obligado —analógicamente— sería el donatario (titular del dominio que se resuelve), y el dueño sería el legitimado reclamante. No recurrimos a las normas relacionadas con Ja posesión de buena o mala fe, previstas en los arts. 2435 y ss., por considerar que no se avienen a la situación del donatario 229. Esto no quiere decir que en determinados supuestos no haya que tenerlas en cuenta, como sucede en el régimen de los frutos, en el cual la mala fe es considerada a partir de la notificación de la demanda de reducción, pero no antes. 58. Aumentos y mejoras. Nos referimos al período que va desde el momento de la donación hasta el de la entrega efectiva a los legitimarios reclamantes. Cabe considerar estos supuestos: a) Si el aumento obedece a causas naturales, el donatario debe restituir la cosa con el aumento, sin que se pueda exigir indemnización alguna por el mayor valor (art. 588). b) Si se trata de mejoras introducidas por el donatario, se 128 Excepcionalmente, puede reducírsela sin necesidad del ejercicio de la acción, según vimos en el parágrafo 22. 129 Conf. Fornieles, n° 126; Zannoni, n° 989.

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aplica el régimen establecido en el art. 589: 1) las mejoras necesarias son pagadas siempre al donatario; 2) las mejoras útiles son pagadas también al donatario, siempre que sean introducidas con anterioridad a la notificación de la demanda (caso de buena fe); 3) las voluptuarias no deben ser pagadas, aunque el donatario puede retirarlas si no causa perjuicio a la cosa (art. 2441). El donatario goza, a nuestro juicio, del derecho de retener la cosa hasta tanto le sean pagadas las mejoras necesarias y útiles (art. 2428). 59. Pérdida o destrucción de la cosa. 1-lay que distinguir la pérdida o destrucción por caso fortuito o por culpa del donatario: a) Si la cosa perece sin culpa del donatario (caso fortuito o fuerza mayor), cesa la obligación de restitución del donatario (art. 584). En ese caso, como dice Borda 130, el principio de restitución en especie juega en favor del donatario, pues si lo que hubiera tenido que devolver hubiese sido el valor de la cosa, poco importaría que ésta se hubiera perdido. En consecuencia, lo donado no habrá de ser computado para el cálculo de la legítima. b) Si la cosa perece por culpa del donatario, éste debe su valor (art. 585). 60. Deterioro de la cosa. Son de aplicación los mismos principios que hemos expuesto para el caso de pérdida de la cosa: a) Si el deterioro sucede sin culpa del donatario, éste deberá entregar la cosa en el estado en que se halle (art. 586). b) Si la cosa se deteriora por culpa del donatario, el deterioro será por cuenta de éste, y el reclamante recibirá la cosa en el estado en que se halle, con indemnización de daños e intereses (arts. 587, 581).

130 Ob. cit., n9 991.

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61. Frutos. El donatario tiene derecho a los frutos no sólo como poseedor de buena fe, sino como dueño de la cosa, mientras no sea resuelto su dominio 131• En cuanto al momento de resolución del dominio del donatario —de especial importancia en materia de frutos—, caben dos posiciones: una que propugna la resolución de pleno derecho desde eI día del fallecimiento del causante (es la postura que sostuvo García Goyena al comentar el art. 971 de su proyecto), y otra que considera que el dominio queda resuelto desde el día de Ia notificación de la demanda de reducción (es la postura de Dernolombe). En nuestra opinión, el dominio debe ser resuelto desde el día de la notificación de Ja demanda, no desde el día de la apertura de la sucesión, pues si bien a partir de ésta se puede ejercer la acción de reducción, esa mera posibilidad nunca equivale al ejercicio efectivo 132• El momento de la notificación de la demanda marca la línea divisoria, en cuanto al donatario, para empezar a considerarlo de mala fe. Hasta ese momento se lo considera poseedor de buena fe (además de dueño) , y conforme al art. 590 hará suyos los frutos percibidos. A partir de la notificación de la demanda se lo considera poseedor de mala fe, y, siguiendo las pautas del art. 590, deberá restituirle al reclamante los frutos que perciba después de ese momento. El régimen es justo, pues a partir de la demanda es cuando el donatario puede conocer si su beneficio está comprometido de inoficiosidad. Dicha solución se desprende del art. 1831, que hace depender la inoficiosidad del inventarío de los bienes, lo cual hace suponer —como dice Fornieles 133- una operación preliminar ajena al donatario, antes de la cual se halla en ignorancia de su situación. Esta solución se aplica al caso de donación encubierta, porque el acto real es, a la postre, una donación a la cual se le debe aplicar lo dicho precedentemente.

131 Demolombe, t. 19, n? 609; Fornieles, n? 126; Borda, n? 992. Lacruz, oh. cit., t. 2, p, 159. 133 Ob. cit., n? 127. 132

III. Acción de preterición 62. Preterición: concepto y requisitos 93 63. La preterición en el derecho argentino: el art. 3715 94 64. Quiénes pueden ser preteridos 95 65. Efectos de la preterición 96 66. Supuestos en que se puede evitar los efectos de la preterición 98 67. Preterición errónea: nulidad del testamento 98 68. Acción de preterición: concepto y terminología 101 69. Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima 102 70. Juez competente 102 71. Sujeto activo 102 72. Sujeto pasivo 102 73. La preterición y el proceso sucesorio 102 74. La acción de preterición y su influencia en el proceso sucesorio 103 75. La acción de preterición iniciada con uIterioridad a la aprobación 104 de la partición 104 76. Oportunidad del ejercicio de la acción 77. Renuncia de la acción 104 78. Carga de la prueba 105 105 79. Prescripción 80. Efectos de la acción 105 81. La acción de preterición errónea 105 82. Prescripción de la acción de preterición errónea 106

IV. Acción de desheredación injusta 106 83. Desheredación: concepto y requisitos 107 84. Quiénes pueden ser desheredados 108 85. Forma de la desheredación 86. Causas de desheredación 109 87. Prueba de las causales 110 88. Efectos de la desheredación 111 89. Caso en que el desheredado ha entrado en posesión material de la herencia 112 90. Reconciliación 113 91. Desheredación injusta: concepto y requisitos 114 92. Efectos de la desheredación injusta 115 93. La acción de desheredación injusta: concepto y terminología 115 94. Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima 116 95. Juez competente 116 96. Sujeto activo 116 97. Sujeto pasivo 116 98. La desheredación injusta y el proceso sucesorio 116 99. La acción de desheredación injusta y su influencia en el proceso sucesorio 117 100. La acción de desheredación injusta iniciada con ulterioridad a la aprobación de la partición 118 101. Oportunidad del ejercicio de la acción 118 102. Renuncia de la acción 118

103. Carga de la prueba

118

104.Prescripción 105.Efectos de la acción

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V. Las acciones de rescisión y de reducción en la partición hecha por ascendientes 106.Ámbito de aplicación 107.Conformidad con la partición

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III. ACCIÓN DE PRETERICIÓN

62. Preterición: concepto y requisitos. "Preterir" significa "prescindir", "omitir". Aplicado al derecho sucesorio, implica, en principio, la omisión de determinados parientes en el testamento Enel derecho romano, el preterido era quien no había sido instituido heredero (ni desheredado), siempre que perteneciera al círculo de determinados parientes. Por ejemplo, si el testador le otorgaba un legado sin instituirlo heredero (es decir, lo omitía como heredero), incurría en preterición. El Código Civil no da un concepto de preterición. El art. 3715 (según ley 17.711), que es el que regla esta institución, no indica en qué consiste la preterición, como si su concepto fuera inequívoco y evidente. El silencio del legislador —dice Lacruz 134, refiriéndose al art. 814 del Código español, similar al nuestro con anterioridad a la ley 17.711— ha dado lugar a no pocas dudas y discusiones, pues si en un principio cabe convenir en que Ja preterición equivale a omisión del legitimario por el causante, no hay acuerdo sobre cuándo existe tal omisión. La reflexión es válida para nuestro derecho, pues se necesita precisar el contexto de la omisión y preguntar si corresponde relacionarlo con las demás disposiciones testamentarias distintas de la institución de herederos y con la atribución de donaciones que el testador le hiciera al legitimario. La preterición no tiene hoy el significado que tuvo en el derecho romano. En su sentido más amplio, equivale a la omisión del legitimario en el testamento. Sin embargo, esta afirmación exige requisitos complementarios para determinar este instituto. En efecto: a) Se debe haber omitido a un legitimarlo; por eso, el mero nombramiento del legitimario, aunque sea para aclarar que no se le deja nada, implica desheredación injusta, y no preterición. b) La omisión debe tener lugar en el testamento, es decir, en el acto de disposición mortis causa de los bienes. A esta omisión hay que relacionarla con el art. 3600, que permite adquirir la legítima "por cualquier título". Por eso, es obvio que cuando la legítima es recibida como legatario, no hay omisión en el testamento, pues precisamente en él se designa legatario al legitimarlo. 134 Lacruz, p. 172.

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e) El testamento ha de disponer de toda Ja herencia, pues si no lo hace así se abrirá parcialmente la sucesión intestada, en la cual el legitimario, necesariamente, recibirá bienes 135. d) Es necesario que no haya recibido del testador una donación colacionable. Aunque este caso puede aparecer como una preterición en el aspecto formal, no la hay en el sentido material o propio, y por eso el legitimario carece de acción por preterición. Esto es así porque el art. 3715 tiene como fin defender al legitimario cuando la legítima no ha sido pagada en absoluto. Las donaciones hechas en vida al legitimado importan una anticipación de su porción hereditaria (art. 3476), ya que esas donaciones son imputadas, en principio, a la legítima; en consecuencia, el legitimario recibe su legítima, en todo o en parte, por el título de donatario (el art. 3600 permite adquirir la legítima, como hemos dicho, por cualquier título). Imponerle al causante, en tales circunstancias, el deber de mencionar al legitimario en el testamento, para no caer en preterición, habría sido —como dice Lacruz 136— un plus inútil e irracional, un rito sin contenido, arrastrado por una tradición superada. En síntesis, afirmamos que preterir a un heredero forzoso significa no mencionarlo en el testamento en el cual se dispone de toda la herencia, ni haberlo favorecido con donaciones imputables a la legítima. 63. La preterición en el derecho argentino: el art. 3715. El art. 3715 del Código Civil decía: "La preterición de alguno o de todos los herederos forzosos en la línea recta, sea que vivan al otorgarse el testamento, o que nazcan, muerto el testador, anula la institución del heredero; pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas". Esta norma fue tomada casi textualmente del art. 644 del proyecto de García Goyena. El Código Civil, al anular la institución de heredero en el caso de preterición, siguió la corriente histórica del derecho romano justinianeo, contenida en la novela 115 y retomada por la ley 24 de Toro, respetando así nuestro derecho histórico. La nulidad de la institución de heredero beneficiaba al heredero preterido, sobrepasando comúnmente la mera defensa de su legítima, pues no le otorgaba al legitimario sólo esa legítima, sino que lo declaraba heredero intestado en la parte correspon135 García-Bernardo Landeta, Las legítimas en el Código Civil, Oviedo, 1966, p. 100. 136 Lacruz, p. 179.

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diente a la institución de heredero anulada. La nulidad de la institución de heredero provocaba la apertura de la sucesión intestada, y cuando cubría sobradamente la legítima, el preterido obtenía una cuota abintestato superior a su legítima. La legitima, pues, venía protegida por esa vía indirecta. El art. 3715 fue profundamente modificado por la ley 17.711, que le dio la siguiente redacción: "La preterición de alguno o todos los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del testamento o que nazcan después de otorgado, no invalida la institución hereditaria; salvada que sea la legítima y pagadas las mandas, el resto debe entregarse al heredero instituido". La nueva norma amplió el ámbito de las personas que podían ser preteridas, al abarcar a todos los legitimarlos. Y también —y esto fue lo primordial— modificó los efectos de la preterición, borrando la nulidad de la institución de heredero que contenía el precepto anterior. En la actualidad, la acción de preterición tiene por objeto, exclusivamente, la protección de la legitima. Esa protección es realizada en forma directa, dirigiendo aquélla contra los herederos instituidos y, en su caso, contra los legatarios, incluso contra los donatarios. 64. Quiénes pueden ser preteridos. El art. 3715, en su anterior redacción, sólo otorgaba acción a los legitimarios en la línea recta; por eso, únicamente se podía considerar preteridos a los herederos forzosos en esa línea, que eran los descendientes y los ascendientes; quedaba así excluido el cónyuge. El nuevo art. 3715 habla de la preterición de "alguno o todos los herederos forzosos", con lo cual todos los legitimarios pueden ejercer la acción, quedando incluido el cónyuge y la nuera viuda sin hijos (art. 3576 bis). Respecto de los hijos, se considera preterido al heredero que viva a la fecha del testamento o que nazca después de otorgado, aun muerto el testador. Por eso se incluye a Tos hijos nacidos al ser otorgado el testamento, a los concebidos antes de éste y nacidos antes de la muerte del causante (cuasi póstumos) , e incluso a los nacidos después de su muerte (póstumos). Para evitar la preterición, la referencia al legitimarlo en el testamento —como dice Lacruz 137- debe ser tal que demuestre que el causante ha tenido en 137 Lacruz, p. 181.

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cuenta a aquel legitimario concreto ya en su individualidad subjetiva, ya en hipótesis, al menos como posible persona por nacer. Pueden ser preteridos también los nietos, hijos de un hijo premuerto del testador, aun cuando este último sea mencionado en el testamento. Respecto del cónyuge, Ja omisión que interesa a la preterición sólo se da cuando el cónyuge es realmente el heredero forzoso, pues puede no serio. Por ejemplo, cuando en la herencia no haya más que bienes gananciales y concurra con hijos: en ese caso, el cónyuge no hereda, sino que se limita a recibir la mitad de los gananciales a título de socio. El art. 3715 no deroga el art. 3826; por eso, cuando la preterición del cónyuge se produce porque el testador contrae nuevas nupcias después de confeccionado el testamento, éste queda revocado desde que contrae las nupcias, por aplicación del art. 3826. El legitirnario —cónyuge-- tendrá la acción de nulidad o revocación del testamento, y no la de preterición, para salvar su legítima. 65. Efectos de la preterición. Los efectos son muy diferentes de los que se producían con el artículo derogado. Si antes la supervivencia del legitimarlo preterido determinaba la nulidad de la institución de herederos, la fórmula actual borra esa nulidad, y queda como única consecuencia la disminución del ámbito patrimonial de los instituidos herederos —que puede llegar a cero—, en la medida indispensable para que el preterido salve su legítima. Dado que no caduca el título hereditario, el "instituido" sigue siendo heredero: se subroga en la posición jurídica del causante, tiene o puede obtener la posesión hereditaria, responde personalmente por las deudas del causante, tiene en principio el derecho de acrecer, etc. Como tal, conserva el patrimonio hereditario, pero tiene que soportar su disminución hasta el montante de la legítima del preterido. De ahí la impropiedad de la última parte del artículo, al disponer que el resto "debe entregarse" al heredero instituido, cuando éste es el que tiene la herencia. Es enteramente contrario a la lógica —como dice Guaglianone 138— que el heredero instituido, a pesar de las notas esenciales de su derecho, pueda ser relegado a mero destinatario final de la herencia, a que le sean entregados los bienes restantes: ¿entregados por quién? El legitimarlo preterido tiene derecho a la legítima, represen138 Conf. Guaglianone, La preterición del legitimarlo antes y después de la reforma del Código Civil, 13s. As., 1971, p. 40.

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tada por un monto líquido de los bienes hereditarios, por una pars bonorurn. No es un heredero testamentario, puesto que ha sido preterido por el testador; tampoco es un heredero abintestato, puesto que no se abre la sucesión intestada (ni aun parcialmente, como ocurría durante la vigencia del antiguo art. 3715). Es un legitimario puro, que carece legalmente de calidad hereditaria. De ahí que en este caso podamos hablar propiamente de vocación legitimaria, como algo distinto de la vocación legítima y testamentaria. Teniendo presentes todos estos elementos, el mecanismo del artículo debe ser entendido así: El legitimario tiene derecho a su legitima en especie, y no COMO crédito. El pago de la legítima debe obtenerlo de los herederos instituidos en la medida en que lo permita el caudal hereditario que les asignó a éstos el testador. Si los instituidos son a su vez legitimarios, su obligación de pago sólo llega hasta el límite en que se verían afectadas sus legítimas. Si los herederos instituidos pueden pagar la legítima del preterido con lo recibido, se quedarán con el sobrante. Pero si no alcanzan a pagar las legítimas con el patrimonio recibido, ya porque quedan en cero, ya porque, siendo a su vez legitimarios, ven afectadas sus legítimas, el preterido podrá dirigirse contra los legatarios. Y podrá incluso —aunque el artículo no lo diga— accionar contra los donatarios, si no ha cubierto las legítimas porque los legados son insuficientes o porque no los hay. El orden que debe respetar el preterido es, entonces, el siguiente: Primero debe dirigirse contra los herederos instituidos para obtener su legítima, sin tocar las demás disposiciones testamentarias (especialmente los legados). Si los herederos instituidos no tienen bienes suficientes, se quedarán sin nada, y el legitimario podrá dirigirse contra los legatarios. En último extremo, podrá atacar las donaciones inoficiosas. Lo curioso es que para establecer este mecanismo no se necesitaba ningún artículo especial, pues dicho mecanismo es el típico de la defensa de la legítima, que surge de los principios que gobiernan esa institución. En realidad —dice, en este sentido, Fassi—, es como si se hubiera suprimido el art. 3715. Sin embargo —agrega dicho autor—, el nuevo texto tendrá efectos, por cuanto el heredero forzoso, para preservar su legítima, no necesitaría ineludiblemente la promoción de la acción ordinaria de reducción. Nosotros pensamos que lo mismo sucedería si se hubiese suprimido lisa y llanamente el artículo, pues aquello no es un efecto propio de la nueva norma, sino una consecuencia de la derogación del antiguo art. 3715.

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66. Supuestos en que se puede evitar los efectos de la preterición. Hay casos en que pueden ser sanados los efectos de la preterición: a) si el legitimario preterido muere antes que el testador. Como la norma contenida en el art. 3715 busca proteger al legitimario omitido, es natural que si éste muere antes que el testador, la norma no entre en juego; la vocación hereditaria del preterido nace al morir el causante, y no antes. b) si el legitimario preterido es declarado indigno de suceder al causante; c) si el legitimad.° preterido renuncia a ejercer la acción de reducción. 67. Preterición errónea: nulidad del testamento. La preterición puede obedecer a ignorancia o error sobre la existencia del legitimad.° omitido (u omisión involuntaria de él) , o a una intención deliberada de burlar los derechos que la ley otorga al legitimario. Se habla, así, de la preterición errónea y de la preterición intencional. La división —de aceptársela— tiene gran trascendencia, por los diversos efectos jurídicos que debe producir cada uno de sus términos. La preterición errónea debe ocasionar la nulidad total del testamento; no, en cambio, la preterición intencional. Esta distinción, que ya se había insinuado en el derecho romano 139, tomó cuerpo en la Edad Media por obra de Bartolo 140, quien al comentar la Authentica separaba la preterición intencional, que denominaba "facta scienti", y la preterición errónea, que llamaba "hecha ab ignorante". La preterición intencional llevaba a la nulidad de la institución de heredero, en tanto que la preterición por ignorancia causaba la nulidad total del testamento. El criterio de Bartolo fue seguido, en el derecho histórico español, por varios autores, como Antonio Gómez y Luis de Molina 141, quienes consideraban nulo el testamento si la preterición se debía a ignorancia del testador, por creer muerto al preterido, o bien por haber nacido éste después de otorgado el testamento. La razón es239 Cicerón, De Orat., 38, 52. 14o Vallet, p. 905. 141 Antonio Gómez, Opus praeclarum

n1 79.

super legibus Tauri, lex ¡II,

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tribaba —decía Molina— en que "no ha de presumirse que el testador haya preferido a los extraños a su propio hijo, o a otro a quien debiera instituir necesariamente, incluso por lo que se refiere a los legados". Modernamente, Roca Sastre 142, criticando el art. 814 del Código Civil español —similar a nuestro art. 3715, antes de la reforma—, dice que "a! atribuir la ley el mismo efecto a ambos tipos de preterición, equipara dos cosas verdaderamente diferentes. Lo lógico sería que así como la preterición intencional solamente debiera producir el efecto de dejar a salvo la legítima del preterido —al igual que en la desheredación injusta, que en el fondo es una preterición intencional expresa--, en cambio, la preterición errónea debiera dejar totalmente sin efecto el testamento. Con la postura del Código de anular, incluso en este segundo caso, exclusivamente la institución de heredero, dejando subsistentes los legados y mejoras, puede darse el resultado de que un padre, por creer equivocadamente que uno de sus hijos ha muerto, lo omita en su testamento y distribuya en éste su herencia, o gran parte de ella, en legados y mejoras a favor de los restantes hijos, encontrándose dicho hijo —por error— reducido su derecho a poder únicamente reclamar su legítima estricta. No es más grave que esto cuando dicho hijo preterido es único y los legados están ordenados a favor de personas extrañas". De modo similar, Puig Brutau 143, comparando la preterición intencional con la errónea, manifiesta que "se trata de actos sumamente diferentes. La base psicológica de lo realizado es tan distinta que probablemente debería de reflejarse en una diferencia de efectos jurídicos. Cuando el testador prescinde a conciencia de un legitimario, el derecho debería reaccionar rectificando estrictamente lo que el testador no debía hacer. Pero cuando el hecho de prescindir de los legitimarlos deriva de que el testador desconocía su existencia, hay una firme base para presumir que el contenido del testamento no se ajusta a lo que el mismo testador hubiese dispuesto sin tan decisiva ignorancia". Por eso se ha dicho, con razón, que el remedio de la nulidad de la institución de heredero es demasiado drástico para la preterición intencional, y harto escaso si es errónea 144, Vallet 145 va más lejos, pues a pesar de no haber en el Código español ningún artículo que prevea la nulidad del testamento por error, aplicando Ja teoría general del error llega a la conclusión 142

Anotaciones a Kipp, Sucesiones, t. 2, p. 287.

Ob. cit., p. 208. 144 Lacruz, p. 176. las Vallet, p. 932. 143

100 JosÉ LUIS PÉREZ LASALA de que se podría declarar la nulidad total del testamento, en el derecho actual, cuando la preterición es errónea, "en los supuestos en que el carácter determinante del error, respecto del testamento en su totalidad, resulte del tenor de éste, aunque sea relacionándolo con circunstancias de hecho extrínsecas". De cara a nuestro derecho, la pregunta que hacemos —válida antes y después de la ley 17.711— es la siguiente: ¿Cabe la nulidad total del testamento en caso de preterición errónea? Nuestra respuesta es afirmativa; pero en ese caso la nulidad no surge del art. 3715, sino del art. 3832, que dice: "Toda disposición testamentaria fundada en una falsa causa (...) queda sin valor alguno". De ahí la vigencia del problema, aun después de la modificación del art. 3715 por la ley 17.711. Si el testador ignoró la existencia del legitimario, o si éste nació después de confeccionado el testamento (póstumo o cuasi póstumo), desconociendo la concepción al efectuarlo, le faltó un conocimiento cabal de las circunstancias para decidir sobre el destino post mortem de sus bienes. Se debe presumir que de haber conocido esa circunstancia habría dispuesto de sus bienes en otra

forma, con lo cual su testamento perdería el sustento firme de su voluntad. En ese caso, ya no se trataría de una sanción impuesta al testador, sino de restablecer lo que presuntivamente habría querido frente a la existencia del legitimarlo preterido. Parece evidente que el caso escapa a la regla del art. 3715, y que hay que situarlo, entonces, dentro del ámbito de la doctrina del error, especialmente reconocida, en materia testamentaria, en el art. 3832. En el sentido expuesto se manifiestan muchos de nuestros autores, como Llambías, Maffía, Fassi, Guaglianone, Catapano, Garbarino, etc,146. Los casos que caen dentro de la doctrina del error, y que llevarían consigo la nulidad del testamento, serían los siguientes: 1) Desconocimiento de la existencia del Iegitimario. Ya Cicerón contaba el caso del soldado de cuya muerte llegó falsa noticia a su casa, y el padre, creyéndola, hizo testamento nombrando un heredero extraño; cuando volvió el soldado a su casa, después de muerto el padre, obtuvo la nulidad del testamento a causa de tan grave error. 146 Jorge Llambías, La preterición de herederos forzosos y la nulidad de

la institución hereditaria, "J.A.", 1953-4, ps. 426 y SS.; Maffía, Derecho suceso-

rio en la reforma del Código Civil, Bs. As., 1972, p. 196; Fassi, t. 1, ti, 630; Guaglianone, ob. cit., p. 36; Ricardo S. Catapano, Preterición de herederos legítimos legitimarios, "Cuadernos U.N.C.", Fac. Ciencias Económicas, Mendoza, 1979, p. 15; Guillermo A. Garbarino, Preterición de herederos forzosos, Bs. As., 1970, p. 56.

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2) Nacimiento después de confeccionado el testamento, si se desconoce la concepción o el embarazo de la mujer. Se incluye a los hijos nacidos después del testamento y antes de la muerte del causante, y a los nacidos después de la muerte del testador. 3) Adopción de un menor después de confeccionado el testamento. Este caso guarda similitud con el anterior, y ya había sido contemplado en el derecho romano. Observemos que la solución que estamos propugnando coincide con la del art. 3826, que impone la revocación total del testamento cuando el testador contrae matrimonio después de confeccionado el testamento. Se trata de la aparición de un legitimado con posterioridad al testamento, en forma similar a lo que sucede con los hijos cuasi póstumos. En el derecho comparado, el art. 2079 del Código alemán contempla especialmente este supuesto: "Una disposición de última voluntad puede ser impugnada si el causante ha preterido a un titular de legítima existente al tiempo de la muerte del causante, y cuya existencia no era conocida por él al tiempo del otorgamiento de la disposición, o el cual ha nacido o se ha convertido en titular de legítima sólo después del otorgamiento. La impugnación está excluída siempre que haya de entenderse que el causante habría adoptado la disposición incluso con conocimiento de la verdadera situación de hecho". El art. 687 del Código italiano lo considera como un caso de revocación, al expresar: "Las disposiciones a título universal o particular, hechas por quien al tiempo del testamento no tenía o ignoraba tener hijos o descendientes, quedan revocadas de derecho por la existencia o la sobreviniencia de un hijo o descendiente legítimo del testador, aunque sea póstumo o legitimado o adoptivo, o bien por el reconocimiento de un hijo natural".

68. Acción de preterición: concepto y terminología. La acción de preterición tiene por finalidad, conforme al nuevo art. 3715, obtener el reintegro de la legítima, puesto que el legitimario no ha recibido ninguna porción de ella. Esta acción siempre alcanza su propósito sirviéndose de la reducción de lo que recibe de más el demandado, sea heredero, legatario o donatario. De ahí que no haya inconveniente en denominarla, al igual que a la anterior, "acción de reducción".

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69. Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima. La defensa de la legítima es ejercida por vía de acción, reclamando el preterido su legítima. Es difícilmente imaginable la vía de la excepción.

70. Juez competente. La acción de reducción por preterición debe ser tramitada ante el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atracción regulado en el art. 3284 del Código Civil. Son de aplicación los incs. 1 y 2 del ciado artículo, según vimos en el parágrafo 19. La doctrina y la jurisprudencia son unánimes en este sentido 147.

71. Sujeto activo. El sujeto activo es cualquier legitimarlo que ha sido preterido, según vimos al estudiar quiénes pueden ser preteridos 148.

72. Sujeto pasivo. La acción de preterición puede ser ejercida contra los herederos, ya sean forzosos o voluntarios, contra los legatarios y contra los donatarios. Pensamos que al igual que en la acción de complemento de legítima, cabe ejercer la acción, en ciertos casos, contra los adquirentes de donaciones inoficiosas efectuadas por el donatario en perjuicio del preterido 149.

73. La preterición y el proceso sucesorio. La preterición pertenece al ámbito de la sucesión testamentaria. En el testamento en el cual media la preterición, el causante debe haber dispuesto de todos sus bienes. 147 148

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Zannoni, n? 101 y jurisprudencia allí citada. Supra, n? 64. Supra, n? 53.

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Iniciado el proceso sucesorio por los herederos instituidos, cabe preguntarse si esos herederos pueden aceptar, por unanimidad, al preterido como parte en el proceso testamentario, a los efectos de percibir la legítima que le corresponda. Nos inclinamos por la afirmativa: el preterido deberá acreditar su vínculo de parentesco y declarar que no ha recibido en vida donaciones del causante. Pensamos que esta circunstancia debe constar expresamente en el expediente sucesorio. Como consecuencia de lo dicho, podríamos afirmar, a contrario sensu, lo siguiente: 1) Si el testamento no dispone de todos los bienes, no hay propiamente preterición, porque el omitido podrá iniciar el proceso de sucesión parcialmente intestado, en el cual obtendrá su cuota de legítima; y si no la pudiera cubrir íntegramente, estará habilitado para ejercer la acción de reducción con el fin de obtener su complemento. 2) Si los herederos testamentarios no aceptan por unanimidad la presencia del omitido en el testamento, habrá preterición, y el afectado podrá iniciar la acción de reducción por reintegro de legítima. Cuando se dan las circunstancias indicadas para que el problema de la preterición quede resuelto en el proceso sucesorio, el auto de aprobación del testamento debe contener, además, el nombre del preterido. Si ese auto hubiera tenido ya lugar, no hay inconveniente para que se produzca la correspondiente ampliación. El perito partidor, al hacer la partición, disminuirá las porciones de los instituidos hasta obtener la legítima del omitido, para lo cual podrá efectuar las oportunas reducciones en la distribución de los bienes. Si para cubrir la cuota del preterido hay que reducir donaciones a otros coherederos o a extraños, sólo es posible realizar la reducción en el proceso sucesorio si se dan las circunstancias descritas en el parágrafo 22. 74. La acción de preterición y su influencia

en el proceso sucesorio.

En el caso de que la preterición no pueda ser ventilada en el proceso sucesorio, sólo cabe el ejercicio de la acción. El proceso contencioso tendrá por objeto declarar la preterición y determinar el monto de la cuota del preterido. Para ello, el demandante deberá probar la existencia de los bienes hereditarios, estén o no determinados en el testamento, y su valor, COMO también las deudas.

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La sentencia contendrá la declaración de preterición, el monto de la legítima del preterido, y la correlativa reducción y su forma de hacerla. Esa sentencia será la base para que el perito partidor nombrado en el juicio sucesorio efectúe otra partición. La acción de preterición debe suspender los trámites del proceso sucesorio ulteriores al auto de aprobación del testamento, para evitar su posterior nulidad.

75. La acción de preterición iniciada con ulterioridad a la aprobación de la partición. Este supuesto tiene importancia, porque el preterido puede haber ignorado la existencia del proceso sucesorio, en el cual no ha sido parte. La publicidad que producen los edictos no es suficiente para que 1a ley presuma el conocimiento del proceso. Cuando el preterido descubra el proceso sucesorio que culminó con la aprobación de las operaciones particionales, podrá ejercer la acción de reducción por reintegro de su legítima. En el proceso habrá que evaluar todos los bienes. La sentencia deberá declarar la preterición, indicar el monto de la legítima del preterido y ordenar la reducción de las adjudicaciones de los herederos instituídos y la forma de hacerla, así como la nulidad de la partición efectuada en el proceso sucesorio o, en su caso, su reajuste.

76. Oportunidad del ejercicio de la acción. Lógicamente, la acción de preterición no puede ser ejercida antes de la muerte del testador, aunque se conozca el contenido de su testamento. Es necesaria la iniciación del juicio sucesorio testamentario, con un testamento en el cual se dé el supuesto de preterición, con las circunstancias que hemos indicado. Cuando la autenticidad del testamento no está en duda, se puede ejercer la acción de preterición con la sola apertura del juicio testamentario. El límite temporal de su acción será el de su prescripción, que es de 10 años. 77. Renuncia de la acción. EI preterido, teniendo capacidad suficiente al respecto, puede renunciar al ejercicio de la acción de reducción. Lo puede hacer

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sin retribución alguna o mediando compensaciones superiores o inferiores a sus derechos como legitimario. La renuncia a la acción no puede ocurrir sino después de la muerte del causante, pues de lo contrario implicaría un pacto sobre herencia futura, prohibido por la ley (arts. 1175 y 3311). 78. Carga de la prueba. El preterido debe probar su omisión en el testamento y su carácter de heredero forzoso. Es conveniente que manifieste en la demanda que no fue donatario del causante. La prueba de la eventual donación que en vida le hubiera realizado el causante —que lo privaría del carácter de preterido— debe correr a cargo del demandado. A los efectos de la determinación de su legítima, el actor deberá probar la existencia de los bienes y su valor, consten o no en el testamento, así como las deudas del causante. 79. Prescripción. La acción de preterición carece de disposición especial, por lo cual prescribe a los 10 años (art. 4023, párr. 19). La nota del art. 4023 se refiere concretamente a la acción para reclamar el pago de la legítima. La acción no es personalísima, por lo cual se trasmite a los herederos del preterido.

80. Efectos de la acción. Los efectos de la acción de preterición consisten en el reintegro de la legítima. Dicho reintegro se lo efectúa en especie, siendo de aplicación lo dispuesto para el complemento de legítima.

81. La acción de preterición errónea. La acción de preterición errónea tiene por objeto la nulidad total del testamento. La legítima, en este caso, es protegida en forma indirecta, pues la nulidad del testamento abrirá la sucesión intestada, en que el preterido obtendrá su cuota hereditaria. Quien inicia la acción, aparte de probar su exclusión en el testamento y su carácter de heredero forzoso, debe probar que el testador, al tiempo de hacer el testamento, desconocía la existencia

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del omitido o estaba en la creencia de su muerte, o que nació o fue adoptado después de confeccionado el testamento. El accionante puede pedir la nulidad del testamento por preterición errónea, o, en subsidio, la acción de reducción por preterición voluntaria, o renunciar a esta acción de nulidad y ejercer sólo la acción de reducción. 82. Prescripción de la acción de preterición errónea. Cuando la preterición se debe a error es aplicable el art. 3832, y la acción de nulidad prescribe a los 2 años (art. 4030, párr. 1?).

IV. ACCIÓN DE DESHEREDACIÓN INJUSTA

83. Desheredación: concepto y requisitos. Antes de entrar al estudio de la desheredación injusta es conveniente dar las nociones elementales de la desheredación. El Código Civil no define la desheredación. El art. 3744 se limita a decir: "El heredero forzoso puede ser privado de la legítima que le es concedida, por efecto de la desheredación, por las causas designadas en este título, y no por otras, aunque sean mayores". La última parte de la norma es similar al art. 666 del proyecto de García Goyena. A Ja vista de este artículo, podríamos definir la desheredación justa como "la facultad del testador por la cual priva a los legitimarios de sus legítimas, en virtud de una causa determinada por la ley, expresada en el testamento". De la definición surgen los siguientes requisitos: 1) es una facultad otorgada por la ley al testador, quien puede o no utilizarla, y no constituye en ningún momento un deber; 2) la desheredación representa la privación de la legítima: desheredar no responde, en nuestro Código, al igual que en el español, a su significado etimológico de privar de la condición de "heredero" a alguno de los herederos forzosos, sino de privar de su legítima a quienes tienen derecho a ella 150; 3) la desheredación, para que valga como tal, debe responder a una o varias de las causas establecidas por la ley; 4) por último, la causa de desheredación debe ser expresada 150 Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, Barcelona, 1963, t. 5, vol. 3, p. 211; Puig Peña, ob. cit., p. 413; José Castán Tobeñas, Derecho civil español, común y foral, Madrid, 1973, t. 6, vol. 2, p. 631; Vallet, p. 658.

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en el testamento. Volveremos sobre esto al analizar la forma de la desheredación. 84. Quiénes pueden ser desheredados. Solamente pueden ser desheredados los legitimarios (art. 3744) . No se concibe esta institución para los demás herederos, pues al testador le basta con no instituirlos, sin necesidad de invocar ninguna causa. Puesto que los arts. 3747 y 3748 se refieren, respectivamente, a las causales de desheredación de los descendientes y de los ascendientes, la doctrina no duda sobre la posibilidad de que se los desherede. En cambio, como el Código no establece causales de desheredación del cónyuge, ni de la nuera viuda sin hijos —ambos, legitimarios en nuestro derecho—, se discute si pueden o no ser desheredados . Con relación al cónyuge, opinamos, junto con la mayoría de la doctrina 151 y de la jurisprudencia 152, que no puede ser desheredado. Puesto que las causales de desheredación constituyen sanciones impuestas por la ley, éstas son de interpretación restrictiva, y no se las puede aplicar, en principio, sino a las personas indicadas en la ley; en otras palabras, no cabe su aplicación analógica. Por lo demás, pensamos que la no determinación de causales de desheredación para el cónyuge fue deliberada. El silencio del legislador es comprensible, porque los motivos de agravio que puede tener un cónyuge contra el otro lo autorizan a pedir el divorcio o la separación personal, con la consiguiente privación de la vocación hereditaria. Por esa vía, el cónyuge ofendido puede privar de vocación al otro, tornando inaplicable, entonces, la desheredación, por el efecto más drástico de la pérdida de la vocación. Y no se diga que ello obligaría a instar al divorcio o a la separación, pues siempre le quedaría al ofendido la opción de perdonar y seguir conviviendo con el ofensor; pero en tal caso, aunque existieran las causales de desheredación del cónyuge, tampoco servirían, porque el perdón las extinguiría. No obstante lo dicho, algunos autores —como Segovia, Rébora y Borda 153— se muestran partidarios de aplicarle al cónyuge, por analogía, las causas de desheredación establecidas para los aseen151 Machado, t. 10, p. 109; Llerena, t. 7, p. 127; Prayones, Derecho de sucesión, Bs. As., 1957, 119 16; Fornieles, n9 221; Lafaille, n9 132; Zannoni,

n9 193. 152 C. Civ. 1'.` Cap., 3/5/29, "J.A.", 29-666. 153 Segovia, t. 2, p. 618, nota 1; Rébora, t. 1, n9 48; Borda, ne 153.

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dientes (Segovia) o para los descendientes y ascendientes (Rébora y Borda). Con relación a la nuera viuda (art. 3576 bis), el problema es distinto, pues esta heredera recibe la cuarta parte de los bienes que le habrían correspondido a su marido en la sucesión de su suegro, por representación, subrogándose, en cierto modo, en la posición jurídica de su representado. Por ello, es lógico que le sean aplicables las causales de desheredación previstas para los descendientes. Considerando el problema desde el punto de vista técnico del derecho de representación, la nuera es como su esposo, que es el descendiente del causante, y por eso no corresponde hablar de extensión analógica de las causales del art. 3747, sino de su aplicación directa. Por lo demás, esto no podría suceder de otro modo, pues sería inexplicable que ante la sucesión de los suegros, la posición del hijo con mala conducta pudiera ser sancionada con desheredación, y no la mala conducta de la nuera. 85. Forma de la desiteredación. No se precisa una fórmula expresa —como sucedía en el primitivo derecho romano— para desheredar; basta que aparezca clara la voluntad del testador en ese sentido. Con todo, la desheredación tiene que ser efectuada cumpliendo tres requisitos, a saber: 1. Debe ser hecha en testamento. La naturaleza de disposición mortis causa que tiene la desheredación justifica que se exija su formulación en el testamento. El art. 3745, 1.1 parte, inspirado en el art. 667 del proyecto de García Goyena, dispone: "La causa de la desheredación debe estar expresada en el testamento". Conforme a lo dicho, es válida la desheredación efectuada en cualquier clase de testamento; en cambio, no valdría la disposición que se remitiera a cédulas o papeles privados en que constara la desheredación (arg. art. 3620). 2. Se debe expresar la causa legal en que se funda. El art. 3745, 2? parte, dice en este sentido: "La que se haga sin expresión de causa, o por una causa que no sea de las designadas en este título, es de ningún efecto". Entendemos, con Castán 154, que este requisito queda cumplido: a) si se expresa la causa legal, aunque no sean precisados los hechos constitutivos, los cuales, de ser ciertos, podrán ser probados 154

Ob. cit., p. 636.

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por los herederos; b) si, inversamente, se refiere al hecho constitutivo, aunque no se exprese la causa legal en que se funda; c) si, aun sin precisar el hecho constitutivo ni referirse a la causa legal, las palabras con que el testador se expresó son suficientemente explícitas para hacer entender que se refirió a los hechos ocurridos, calificados por la ley como causal de desheredación. 3. Se debe designar claramente al desheredado. Aunque el Código nada dice al respecto, hay que llegar a esa conclusión por aplicación analógica del art. 3712 y de los principios que rigen la institución. 86. Causas de desheredación. Nuestro Código regula las causales a la usanza romana, en forma casuística, pero con una parquedad que raya en deficiencia. Tratándose de sanciones que privan al heredero de su legítima, no admiten interpretaciones analógicas, A) Causales de desheredación de los descendientes. Según el art. 3747, los ascendientes pueden desheredar a sus descendientes legítimos o naturales por las causas siguientes: a) Injurias de hecho, poniendo el hijo las manos sobre su ascendiente. La ley exige que el hijo haya recurrido a las vías de hecho con el padre, es decir, a la violencia física, pues no otra cosa significa la expresión "poner las manos sobre su ascendiente". Sin embargo, para la ley no son bastantes las amenazas, ni las injurias verbales, ni la difamación pública, lo cual carece de lógica, pues muchas veces producen más daño estas últimas que las primeras. Consideramos que la víctima de la violencia de hecho debe ser el propio causante, y no otros ascendientes. Cuando el Código se refiere a "su ascendiente", es obvio que está aludiendo al ascendiente del testador 155. b) Atentado contra la vida del descendiente. Basta que se produzca el atentado contra la vida, sin necesidad de que medie sentencia criminal, a diferencia de lo que sucede en el art. 3291. El Código sólo se refirió al atentado, y no al homicidio consumado, porque en este último caso no se concebiría la desheredación. La víctima sólo puede ser el propio causante, y no otro ascendiente. De haber aceptado el Código esa extensión —que 155 En contra: Machado, t. 10, p. 116; Borda, ri? 157.

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negamos—, habría previsto también el homicidio consumado del causante 151. c) Acusación criminal al ascendiente por un delito que merezca pena de 5 años de prisión. Es la misma causal de indignidad que prevé el art. 3293. Consideramos, al igual que en las causales anteriores, que la víctima sólo puede ser el propio causante, y no otros ascendientes. B) Causales de desheredación de los ascendientes. Según el art. 3748, "el descendiente puede desheredar al ascendiente por las dos últimas causas del artículo anterior". Lo antedicho implica que el descendiente puede desheredar al ascendiente por atentar contra su vida o por acusación criminal. En cambio, no puede desheredarlo por haber puesto las manos sobre el descendiente. Esta exclusión es lógica, ya que los padres están autorizados a corregir a sus hijos, y a veces necesitan recurrir a las manos. Aquí, Ja ley fue lógica al no establecer reciprocidad con el criterio seguido en el art. 3747, inc. 1. 87. Prueba de las causales. El art. 3746 dice: "Los herederos del testador deben probar la causa de desheredación expresada por él, y no otra, aunque sea una causa legal, si la causa no ha sido probada en juicio en vida del testador". El desheredado carece de título hereditario, puesto que el propio testador se lo ha negado. Por eso, si aquél no impugna la desheredación las cosas terminan así: el desheredado queda fuera de la herencia, la cual será deferida al instituido o a los instituidos herederos o legatarios. El problema se presenta cuando el desheredado impugna la cláusula de desheredación. Entonces, corresponde probar la certeza de la causa de desheredación, siguiendo estas pautas: 1) Dado que no es posible exigirle al desheredado la prueba de un hecho negativo, cual es el no haber cometido la falta que se le imputa, la carga de la prueba de la causal invocada por el testador le corresponde al heredero interesado en que la exclusión se produzca (art. 3746, 1! parte). 2) Basándose en el testamento, el heredero no desheredado podrá tomar posesión de los bienes relictos. Por tanto, la iniciativa de la acción procesal le corresponde al desheredado, aunque no sea 155 En contra: Borda, ro 159.

ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA él quien tenga que probar la causa. La certeza de la causa de la desheredación expresada por el testador constituye una presunción en favor del cumplimiento de la disposición testamentaria que la contiene, pero sólo extrajudicialmente a priori, en forma provisional; procesalmente, no alcanza siquiera el valor de presunción iuris tantum, pues cede en cuanto el desheredado no se conforma con que a la causa se la presuma cierta. 3) El interesado sólo tiene que probar la causa expresada en el testamento, y no otra (art. 3746, 2 parte). La ley supone que si hubo otra y el testador no la mencionó, es porque la perdonó. 4) No es necesaria la prueba para el heredero o herederos cuando la causa ha sido probada en juicio, en vida del testador (art. 3746, in fine). El caso típico es el de la condena criminal siguiente al hecho. Y aun en el caso de que no haya condena criminal, la jurisprudencia le ha reconocido al causante el derecho de preconstituír la prueba de hecho en demanda civil dirigida contra el futuro desheredado 157. 5) En caso de haber invocado el testador varias causas de desheredación, bastará que pruebe cualquiera de ellas. El Código Civil no limita el derecho para probar la causa que ha sido negada por el desheredado. De ahí que la acción se les debe reconocer: a) a los herederos que concurren con el desheredado o que lo excluyen; b) a los legatarios, que podrían resultar afectados en sus derechos si la desheredación quedara sin efecto; c) a los acreedores de los herederos o legatarios, en ejercicio de la acción subrogatoria; d) al fisco en caso de vacancia por efecto de la desheredación; e) al albacea, como encargado de cumplir la voluntad del causante 158. 88. Efectos de la desheredación. Para el estudio de los efectos de la desheredación justa hay que distinguir dos supuestos: con respecto al desheredado y con respecto a los descendientes del desheredado. Veámoslos: A) Efectos con respecto al desheredado. Se puede señalar los siguientes: 1) Queda excluido de todo derecho a reclamar la legítima. 2) Los legados que el desheredante otorga al desheredado deben ser imputados, en nuestra opinión, a la libre disposición, y Civ. Cap., Sala A, 14/12/55, "S.A.", 1957-111, p. 541. Conf. Rébora, t. 1, n? 49; Borda, n? 168.

157 C. 158

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sólo son atacables en la medida en que afectan la legítima de los demás herederos forzosos. 3) Las donaciones que el desheredante hubiera otorgado al desheredado, aunque sean imputables a las legítimas, no quedan revocadas por el hecho posterior de la desheredación, al menos mientras el hecho que lo motiva no constituya, a su vez, causal de revocación de donaciones, pues los actos inter vivos sólo pueden ser revocados por causas expresamente previstas a tal efecto por el Código 159. Tales donaciones no serán atacables en la medida en que no afecten la legítima de los demás legitimarios. 4) Queda privado del derecho a recibir alimentos, si es alirnentista con respecto al causante (art. 373, Cód. Civil). 5) Queda privado del usufructo y administración de los bienes que su hijo hubiese recibido a causa de su desheredación (art. 3749).

B) Efectos con respecto a los descendientes del desheredado. Según el art. 3749, reformado por la ley 17.711: "Los descendientes del desheredado heredan por representación y tienen derecho a la legítima que éste hubiera tenido de no haber sido excluido. Pero el desheredado no tendrá derecho al usufructo y administración de los bienes que por esta causa reciban sus descendientes". Se trata de un derecho de representación, típico de la sucesión testamentaria, que sólo tiene lugar sobre la porción legítima que le hubiere correspondido al desheredado. 89. Caso en que el desheredado ha entrado en posesión material de la herencia. Puede suceder que el desheredado, con buena o mala fe, haya entrado en posesión de los bienes hereditarios. Pensemos en el caso en que no conozca el testamento en que lo desheredan, y aparece como heredero abintestato. Para analizar los efectos jurídicos que esta situación puede crear si después entra en juego la desheredación, corresponde distinguir lo siguiente: A) Efectos respecto del desheredado. El efecto principal de la desheredación, reconocida o declarada judicialmente, es la restitución de la herencia a los no desheredados (arg. art. 3305). El desheredado tiene que devolver los frutos, como si fuera poseedor de mala fe (arg. arts. 3305 y 3306), conozca o no el testamento 159

Lacruz, p. 196.

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en que se lo excluye, salvo que se trate de la causal preceptuada en el inc. 1 del art. 3747, que no es causal de indignidad, en cuyo caso, para que se lo considere poseedor de mala fe, debe haber conocido la desheredación. Pensamos, conforme a lo expuesto en el parágrafo 112, que no podría ser de otra manera, pues no sería lógico que se lo considerase poseedor de mala fe en caso de indignidad (en el cual, normalmente, no hay testamento), y por las mismas causales se lo considerara poseedor de buena fe (si desconoce el testamento) 16O Si hubiera enajenado bienes, deberá responder por los daños y perjuicios consiguientes (arg. art. 3309, in fine). B) Efectos respecto de terceros. Las enajenaciones y la constitución de derechos reales limitativos que haga el desheredado serán válidas respecto de terceros adquirentes "a título oneroso" de buena fe (arg. art. 3309). A diferencia del caso de indignidad, pensamos que el adquirente debe serlo a título oneroso (art. 1051), ya que la norma del art. 3310, que protege tanto al adquirente a título oneroso como al adquirente a título gratuito —por lo cual representa una anomalía dentro de nuestro ordenamiento jurídico—, debe ser interpretada restrictivamente. 90. Reconciliación. El art. 3750, tomado literalmente del art. 670 del proyecto de García Goyena, dice: "La reconciliación posterior del ofensor y deI ofendido quita el derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredación ya hecha". La reconciliación requiere una relación bilateral y recíproca de hecho, que comúnmente lleva consigo la normalización de una relación familiar. La reconciliación puede ser expresa o tácita; en este último caso, debe surgir de una situación que no deje lugar a dudas. Aunque la ley habla sólo de "reconciliación", la doctrina admite también el perdón, que supone una actitud unilateral del ofendido. El perdón puede ser también expreso o tácito; en este último caso, debe ser especial y concreto en cuanto a la persona y en cuanto al hecho o causa, y no basta cualquier fórmula general_ /61. Un caso típico de perdón tácito es el otorgamiento de un testamento posterior por el cual se instituye heredero al ofensor. Nuestra ley no exige ningún requisito formal para probar la 160 Borda, n? 172. 161 Vallet, p. 704.

10. Pérez Lauda y Medina.

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reconciliación; de ahí que se debe admitir toda clase de pruebas 162• La carga de la prueba de la reconciliación o del perdón le corresponde al desheredado. Los efectos de la reconciliación o del perdón son irreversibles. Para que el causante pudiera privar de la legítima al ofensor sería necesario que éste incurriera posteriormente en otro hecho que permitiera aplicar la desheredación. 9L Desheredación injusta: concepto y requisitos. La desheredación injusta significa la privación de la legítima hecha en el testamento, sin expresión de causa o por causas distintas de las previstas en la ley, o cuando la causa invocada no ha sido probada. Debemos tener presente que si media una donación colacionable, la desheredación no puede ser calificada de injusta. La desheredación hay que relacionarla con el art. 3600, que permite adquirir la legítima por cualquier título, entre los cuales se halla la donación. Cuando el testador se ha limitado a mencionar al legitimado, sin asignarle nada en el testamento, y resulta que aquél ha recibido en vida una donación que cubre su legítima, aunque podría parecer una desheredación, no hay tal desheredación, y por eso el legitimarlo no podrá ejercer la pertinente acción por desheredación injusta. Esto es así porque la acción por desheredación injusta es otorgada en el caso de que la legítima no haya sido pagada en absoluto. Como la donación al legitimario importa una anticipación de su porción hereditaria (art. 3476) y esa donación es imputada a su legítima, el legitimario recibe su legítima por título de donatario, y entonces no cabe la acción de desheredación. Con mayor motivo será así si esa mención va acompañada de una manifestación de que su legítima quedó cubierta por una donación hecha en vida. En síntesis: Desheredar injustamente a un heredero forzoso significa que el testador lo priva de su legítima en su testamento, en forma expresa, ya sea sin expresar causa o con expresión de causa no legal o de causa legal no probada, siempre que el legitimario no haya recibido del testador una donación colacionable en vida.

162 Segovia, p. 611; Lafaille, n° 134; Llerena, t. 10, p. 153; Borda, n? 179.

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92. Efectos de la desheredaeión injusta. El art. 669 del proyecto de García Goyena establecía que "la desheredación hecha sin expresión de causa o por una que no sea de las legales cuya certeza no haya sido probada, anula la institución de heredero; pero valdrán las mandas o mejoras en cuanto no perjudiquen a la legítima". El régimen de este artículo sobre desheredación daba la misma solución que el art. 644 —que sirvió de fuente a nuestro art. 3715— en materia de preterición. Analizando los artículos de nuestro Código sobre desheredación (arts. 3744 a 3750), se observa que les sirvieron de fuente inspiradora, en una medida importante, los pertinentes artículos del proyecto español (arts. 660, 667, 668, 672, 674, 673 y 670). Pero he aquí que el art. 669 no fue adoptado deliberadamente por el codificador, que quiso expresamente separarse de su fuente 153. No obstante, no se sustituyó ese artículo del proyecto español por otro, sino que se lo suprimió lisa y llanamente. Por tal razón, no hay en nuestro Código ningún precepto que se refiera especialmente a la desheredación injusta, por lo cual hay que atenerse a los principios protectores que surgen del mecanismo típico de la legítima, y aplicar analógicamente el art. 3600, pensado para el caso de que el legitimario sólo reciba una parte de la legítima, pero no para el supuesto de que no reciba nada por mediar desheredación. Puesto que la desheredación injusta implica la privación injustificada de la legítima, tal desheredación otorga derecho al desheredado para reclamar su legítima, mediante la acción correspondiente (analogía art. 3600).

93. La acción de desheredación injusta: concepto y terminología. Esta acción tiene por objeto lograr el reintegro de la legítima. Dicho objeto se cumplirá por medio de la reducción de lo que reciba de más el demandado, sea heredero, legatario o 163 Es interesante destacar que el art. 851 del Código español, también inspirado en el art. 669 del proyecto de García Goyena, introdujo una radical divergencia, por cuanto estableció que la desheredación anulará la institución de heredero "en cuanto perjudique al desheredado". Esta última expresión es interpretada en el sentido de que el ámbito patrimonial de la institución de heredero sólo se reduce en la medida en que sea necesario para cubrir la legítima del desheredado.

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donatario. De ahí que se la pueda denominar también "acción de reducción".

94. Vías procesales para ejercer la defensa de la legítima. La defensa de la legítima es ejercida por la vía de la acción, reclamando el desheredado su legítima. No imaginamos la vía de la excepción.

95. Juez competente. La acción de reducción por desheredación injusta debe ser tramitada ante el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atrac-

ción regulado en el art. 3284 del Código Civil. Es de aplicación lo dicho en el parágrafo 19

164.

96. Sujeto activo. El sujeto activo es cualquier legitimarlo que haya sido desheredado injustamente. Los legitimarios son los descendientes y los ascendientes. Ya dijimos que el cónyuge no puede ser desheredado. En el su-

puesto de que ello ocurriera, se trataría de una desheredación injusta, puesto que no hay causales de desheredación del cónyuge; como consecuencia, podría ejercer la pertinente acción por desheredación injusta.

97. Sujeto pasivo. El sujeto pasivo es quien recibe de más como consecuencia de la desheredación de un heredero forzoso. Podrá ser heredero, legatario o donatario.

98. La desheredación injusta y el proceso sucesorio. La desheredación pertenece al ámbito de la sucesión testamentaria, de modo que el juicio sucesorio es testamentario. El desheredado no tiene título hereditario, puesto que el propio testador se lo ha negado; por eso queda fuera de la herencia 164

Zanrioni, n? 101.

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y no se lo puede incluir como heredero al aprobar el testamento. Para cambiar este estado de cosas, el desheredado debe impugnar la desheredación por la correspondiente vía judicial. A los efectos de que tenga posibilidad de defender sus derechos, el desheredado debe ser notificado —en nuestra opinión, en su domicilio real— de la existencia del proceso testamentario, no bastando la notificación edictal. Cabe preguntarse si en el proceso sucesorio los herederos instituidos pueden, por unanimidad, considerar la desheredación como injusta o aceptar que ha habido reconciliación, a los efectos de permitir que el desheredado reciba su legítima. Nos inclinamos por la afirmativa; en ese caso, el desheredado debe declarar que no ha recibido en vida donaciones del causante, y hacer constar esa circunstancia expresamente en el expediente sucesorio. En tal caso, el auto de aprobación del testamento deberá contener, además, el nombre del desheredado. Si ese auto hubiera tenido lugar, no habrá inconveniente en que se efectúe la correspondiente ampliación. El perito partidor, al hacer la partición, disminuirá las porciones de los instituidos hasta obtener la legítima del desheredado. 99. La acción de desheredación injusta y su influencia

en el proceso sucesorio.

En el supuesto de que la desheredación injusta no pueda ser solucionada en el proceso sucesorio, sólo cabrá el ejercicio de la acción. El proceso contencioso tendrá por fin declarar que la desheredación es injusta y determinar el monto de la cuota del desheredado. La sentencia contendrá la declaración de desheredación injusta, el monto de la legítima y la correlativa reducción y forma de hacerla. En ella se basará el perito partidor nombrado en el sucesorio para efectuar la partición. La acción de desheredación injusta debe suspender los trámites del proceso sucesorio ulteriores al auto de aprobación del testamento, para evitar su posterior nulidad.

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100. La acción de desheredación injusta iniciada con ulterioridad a la aprobación de la partición. El desheredado puede haber ignorado la existencia del juicio sucesorio testamentario, porque no se lo ha notificado en su domicilio real; la notificación edictal es insuficiente para tener por conocido el proceso. Cuando el desheredado conozca la existencia del proceso sucesorio que culminó con la aprobación de las operaciones particionales, podrá ejercer la acción de desheredación injusta. El desheredado deberá peticionar, junto con la declaración de desheredación injusta y la consiguiente reclamación de su legítima, la nulidad de la partición o, en su caso, su reajuste. 101. Oportunidad del ejercicio de la acción. La acción de desheredación injusta no puede ser ejercida antes de la muerte del causante. Es necesaria, como paso previo para ejercer la acción, la iniciación del proceso sucesorio. Cuando la autenticidad del testamento no está en duda, se puede ejercer la acción ante la sola apertura del proceso sucesorio. El límite temporal de la acción será el de su prescripción, que es de 10 años. 102. Renuncia de la acción. El desheredado injustamente puede renunciar al ejercicio de la acción de reducción. Esa renuncia no puede ocurrir en vida del causante, pues ello implicaría un pacto sobre herencia futura, prohibido por la ley. La renuncia de la acción puede ser efectuada expresa o tácitamente. Será tácita si el desheredado, notificado en su domicilio real del proceso sucesorio testamentario en cuyo testamento se lo deshereda, no se presenta en él. 103. Carga de la prueba. El desheredado carece de título hereditario, puesto que el propio testador se lo ha negado. Por eso, si aquél no impugna la desheredación, queda fuera de la herencia. El problema se

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presenta cuando el desheredado impugna la desheredación por considerarla injusta. La iniciativa de la acción procesal le corresponde al desheredado. En materia de prueba, hay que distinguir lo siguiente:

a) Prueba a cargo de los herederos instituidos. Si el testador ha invocado una causa legal de desheredación, les corresponde probar dicha causa a los herederos interesados en mantener la desheredación. La prueba de la causa no sólo corresponde a los herederos, sino también a los legatarios; al fisco, en caso de vacancia por efecto de la desheredación; al albacea, como encargado de cumplir la voluntad del causante; e incluso a los acreedores de los herederos o legatarios, en ejercicio de la acción subrogatoria. El art. 3746, b parte, dice al respecto: "Los herederos del testador deben probar la causa de desheredación expresada por él". Esto es lógico, por cuanto no se le puede exigir al desheredado la prueba de un hecho negativo. Si la causal invocada por el testador no es probada, no prosperará la desheredación, y el desheredado recibirá su legítima. Si ha mediado una donación al desheredado que lo priva del carácter de tal, los herederos deben probar dicha donación. b) Prueba a cargo del desheredado. Si el testador no ha invocado causa alguna de desheredación, o ha invocado alguna causa no prevista en la ley, al desheredado le bastará recurrir a la prueba del testamento, pues de él surgirá la desheredación injusta. Si ha mediado reconciliación, aunque se invoque una causa legal, corresponderá al desheredado su prueba. 104. Prescripción. La acción de desheredación injusta prescribe a los 10 años, por aplicación del art. 4023. En caso de que el desheredado sobreviva sin haber ejercido la acción, ésta se trasmite a sus herederos; pero si son descendientes, la ley les otorga el derecho a la legítima de su ascendiente por derecho de representación, aunque la desheredación sea justa (art. 3749). En el caso de premuerte del desheredado, la acción pasa igualmente a sus descendientes, aunque la desheredación sea justa (arts. 3554 y 3749), pero no a los demás parientes que carezcan del derecho de representación.

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105. Efectos de la acción. Los efectos de la acción de desheredación consisten en el reintegro de la porción de legítima. Ese reintegro es hecho en especie, siguiendo las mismas normas que vimos al analizar la acción de complemento.

V. LAS ACCIONES DE RESCISIÓN Y DE REDUCCIÓN

EN LA PARTICIÓN HECHA POR ASCENDIENTES

106. Ámbito de aplicación. Según el art. 3514, el padre o la madre (y los otros ascendientes) pueden hacer, por testamento o donación, la partición anticipada de sus propios bienes entre sus hijos (o descendientes). El Código Civil, aparentemente, ha previsto dos acciones: la acción de rescisión y la acción de reducción. La primera la contempla el art. 3536, que dice: "La partición por donación o testamento puede ser rescindida cuando no salva la legítima de alguno de los herederos. La acción de rescisión sólo puede intentarse después de la muerte del ascendiente". A la segunda se refiere el art. 3537: "Los herederos pueden pedir la reducción de la porción asignada a uno de los partícipes, cuando resulte que éste hubiese recibido un excedente de la cantidad de que la ley permite disponer al testador. Esta acción sólo debe dirigirse contra el descendiente favorecido". Estos textos legales pretendieron seguir el esquema del derecho francés, sin ser consecuentes con él. El art. 1078, párr. 19, del Código francés prevé la rescisión de la partición hecha por el ascendiente cuando uno de los herederos prueba que ha sufrido una lesión superior a la cuarta parte (en concordancia con el art. 887, párr. 29, Código francés). El art. 1079, párr. 19, complementando lo anterior, se coloca en la hipótesis de que la lesión no haya alcanzado esa cuarta parte, en cuyo caso se podrá ejercer la acción de reducción (en concordancia con el art. 887, in fine). En el primer supuesto cae toda la partición; en el segundo, sólo cabe la reducción contra quien ha obtenido de más, manteniendo en pie la partición. Estos textos legales, tan lógicos, se los ha pretendido trasplantar a nuestro derecho sin imponer el límite del cuarto que justificaba la rescisión. Entonces, han dado nacimiento a dos

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acciones que tiene el heredero, a su elección, aunque se refieran a supuestos iguales. Conviene aclarar que cada una de estas acciones tiene sujetos pasivos diferentes y efectos diferentes: a) la acción de rescisión se la dirige contra todos los coherederos; la acción de reducción, contra el heredero favorecido; b) la acción de rescisión echa por tierra la partición, obligando a realizar una nueva división de bienes. La acción de reducción tiene por fin disminuír la parte de quien ha recibido de más. Ambas tienen en común el hecho de que sólo se las puede ejercer desde la muerte del causante, ya se haga la partición por testamento (expresamente lo dice el art. 3536) o por donación (no se puede hablar de la porción disponible sino después de la muerte del causante). 107. Conformidad con la partición. El art. 3538 contiene un supuesto cuya finalidad es proteger la legítima contra determinadas manifestaciones del heredero Dice así: "La confirmación expresa o tácita de la partición por el descendiente, al cual no se le hubiese llenado su legítima, no importa una renuncia de la acción que se le da por el artículo anterior". Hay que tener presente que aunque el artículo emplea la expresión "confirmación", esto no tiene el significado técnico que le otorgan los art. 1059 y ss. del Código Civil. "Confirmación" quiere decir aquí, simplemente, "conformidad" con la partición realizada expresa o tácitamente. La ley ha querido proteger la legítima incluso contra dichas conformidades, permitiendo al heredero afectado ejercer siempre la acción de reducción. Juzgamos que la conformidad formulada por el heredero respecto de la parte que se le ha asignado lo priva, en cambio, de la acción de rescisión. Dos razones podemos invocar en favor de esta conclusión: a) que el art. 3538 sólo se refiere a la acción de reducción, y no a la de rescisión, por lo cual no corresponde aplicar esa solución al caso no previsto en la norma; b) que la acción por rescisión es un remedio excepcional, mucho más grave que la reducción, y por ello debe ser interpretado restrictivamente 165.

165

En el mismo sentido, Borda, ir 754.

CAPtrui.o II ACCIÓN DE COLACIÓN I. Introducción

123 108.Acepciones del término "colación" 124 109.Colación en sentido propio: concepto y presupuestos 126 110.Fin de la colación 127 111.Masa que sirve de base a la colación 128 112.Las deudas y las cargas sucesorias y la colación 129 113. Tipos principales de colación 132 114, Momentos de la colación 134 115.Posibilidad de colacionar en especie 135 116.La colación no opera de oficio 135 117.Las operaciones de colación y las de cálculo de la legítima 138 118.La colación en la sucesión testamentaria 139 119.Supuesto en que lo donado supera la cuota del donatario 144 120.Momento para determinar el valor de lo donado 121.Vicisitudes de la cosa o su valor después de efectuada la dona146 ción: principio 122. Mejoras y deterioros de la cosa donada 146 147 123.El problema de los frutos 124. Pérdida de la cosa donada 148 125. Enajenación de la cosa donada: imposibilidad de accionar contra terceros 149 126.Dispensa de colación: modos de hacerla 150 127.Colación de deudas: concepto 151 128.Diferencias con la colación propiamente dicha 151 problema de su aplicabilidad en nuestro derecho 153 130.¿Es justa la colación de deudas? 156

129. a

II. Acción de colación 131. Concepto y caracteres 156 132.Divisibilidad de la acción de colación 157 158 133.juez competente 134.La colación y el proceso sucesorio 158 135. La acción de colación y su influencia en el proceso sucesorio 161

136.La acción de colación iniciada con ulterioridad a Ja aprobación de 162 las operaciones particionales 137.Oportunidad del ejercicio de la acción 163 138.Renuncia de la acción 163 139.Carga de la prueba 164 140.Prescripción 164 141. Sujeto activo 165 142. Momento en que se debe tener el carácter de heredero forzoso 165 143. El caso de los acreedores y legatarios 167 144. Sujeto pasivo 169 145. Situación del cónyuge 171 146. Nuera viuda sin hijos 172 147.Deber de colacionar de los representantes 173 175 148.Donaciones a terceros 176 149.Liberalidades sujetas a colación 150. Donaciones nulas 177 151.Donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos 177 152.Caso del art. 3604 178 153.Donaciones remuneratorias 179 154.Donación de gananciales 179 155.Seguros de vida en favor del legitimarlo 180 156.Liberalidades que no hay que colacionar 180 157. Campos de aplicación práctica de la acción de colación y de la acción de reducción 183

CAPITULO

II

ACCIÓN DE COLACIÓN* I. INTRODUCCIÓN 108. Acepciones del término "colación".

La palabra "colación" deriva del verbo latino "conf ero" que significa "llevar"; y aplicada al derecho sucesorio indica el acto de aportar o llevar a la masa hereditaria bienes o valores. Pero este acto puede tener finalidades diferentes, y así se puede hablar de colación en tres sentidos: a) Colación a efectos de determinar la legítima. Esta colación se refiere a la computación de las liberalidades a los efectos de determinar la porción legítima hereditaria, y salvaguardar la legítima, si fuera afectada, por la reducción de esas liberalidades. Nuestro Código emplea el término "colación", en este sentido impropio, en el art. 3604, que contempla el supuesto de enajenaciones onerosas a herederos forzosos con reserva de usufructo o con cargo de renta vitalicia. Esas donaciones son imputadas a la libre disposición, y el excedente es traído a la masa hereditaria. La computación del excedente tiene por fin salvar la legítima de los herederos forzosos, y no buscar la proporcionalidad entre ellos, misión, esta última, propia de la colación en sentido técnico. El término "colación" está empleado impropiamente también en el art. 3599, pues la norma prevé una computación a los fines de determinar la legítima. Se trata, aquí, de un heredero que pacta con el causante sobre la legítima futura, recibiendo una compensación por ello. Ese pacto no tiene valor. Por eso el heredero, muerto el causante, puede reclamar su legítima: para determinar el valor de la legítima habrá que computar lo recibido en vida del * Ver modelos de escritos en el Apéndice, PS. 447 a 456.

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causante como si fuera una donación. La afectación de la legítima dará lugar, como en el caso anterior, a la acción de reducción. b) Colación de deudas. Un sector de nuestra doctrina, llevado por la influencia francesa, admite la llamada "colación de deudas". La imputación de las deudas que el heredero tenía con el causante a su porción hereditaria es diferente de la colación propiamente dicha, tanto en sus fundamentos como en su mecanismo. c) Colación en sentido propio. Supone la imputación de la liberalidad hecha por el causante a Ja cuota del heredero forzoso que la recibió, tomando de menos el valor de la donación en el caudal hereditario, a fin de conseguir la igualdad o proporcionalidad con los demás herederos forzosos. Éste es el significado técnico de la colación al cual se refieren los arts. 3476 y ss. del Código Civil. 109. Colación en sentido propio: concepto y presupuestos. La colación supone computar, en la masa partible, el valor de Ias donaciones que el causante le ha hecho en vida a un heredero forzoso que concurre con otros herederos forzosos, e imputar en su propia porción ese valor, para compensar a los demás herederos en bienes hereditarios equivalentes a los que le fueron donados al colacionante, es decir, al heredero donatario. La computación es una agregación o adición contable del valor de lo donado al caudal relicto. La imputación supone la aplicación del valor donado a la cuota hereditaria del colacionante. Por ejemplo, si un causante con dos herederos forzosos le ha donado a uno de ellos una cosa por valor de 1.000, y al morir deja 3.000, habrá que computar el valor donado en el caudal reIicto, lo cual sumará un total de 4.000. A cada heredero le corresponderá 2.000, pero como uno de ellos recibió en vida 1.000, se imputará ese valor a su porción, de manera que la parte del heredero colacionante estará formada por 1.000 de los bienes correspondientes al caudal relicto y 1.000 del valor colacionado. El Código Civil no define esta institución, pero se puede deducir el concepto de los arts. 3477, párr. 19, y 3476. El primero de ellos dice que "los ascendientes y descendientes, sean unos y otros legítimos o naturales, que hubiesen aceptado la herencia con beneficio de inventario o sin él, deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto", en tanto que el segundo con-

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sidera que "toda donación entre vivos, hecha a un heredero forzoso que concurre a la sucesión legítima del donante, sólo importará un anticipo de su porción hereditaria". De la conexión entre ambas normas surge que la colación implica computar el valor de la donación efectuada al heredero forzoso en la masa partible, e imputar dicho valor en la porción hereditaria del donatario, puesto que la donación tiene el carácter de anticipo de su porción. La división hereditaria tiene generalmente por objeto el relicturn, esto es, los bienes dejados a su muerte por el causante (se entiende: una vez pagadas las deudas; por eso el relictum es un caudal neto) . Pero cuando hay varios herederos forzosos y alguno de ellos ha recibido una donación del causante sin dispensa de colación, esta última implica integrar la masa partible con el valor del donatum, para imputarlo en la porción hereditaria del heredero forzoso beneficiario de la donación. La integración del valor del donatum en la porción hereditaria no se imputa a la porción disponible, a no ser que el causante haya hecho dispensa de colación para mejorar, con esa donación, a alguno de sus herederos forzosos. De ahí que podamos definir la colación como "la computación, en la masa partible, del valor de las donaciones que el causante hubiere hecho en vida al heredero forzoso, y la imputación a su propia porción hereditaria, con el objeto de igualar las porciones hereditarias de todos los herederos forzosos en proporción a sus cuotas, salvo que el causante hubiese hecho dispensa de colación" 1. Como consecuencia de lo dicho surgen los presupuestos de la colación, unos subjetivos y otros objetivos: a) Los presupuestos subjetivos son los siguientes: 1) que quien colaciona sea heredero forzoso (el art. 3476 habla, en este sentido, de la donación hecha a un heredero forzoso, y el art. 3477 se refiere concretamente a los ascendientes y descendientes, sean legítimos o naturales, que son herederos forzosos); 2) que el heredero forzoso que colaciona concurra con otro u otros herederos forzosos (el art. 3478 dice, en este sentido, que la colación es debida por el heredero a su coheredero). b) Los presupuestos objetivos son los siguientes: 1) la existencia de una donación en favor de un heredero forzoso (arts. 1 José Luis de los Mozos, La colación, Madrid, 1965, p. 151, define la colación como "la obligación que tienen los herederos forzosos que concurren a la herencia del donante, de aportar a la masa hereditaria lo que hubieran recibido por donación de éste, con objeto de igualar sus porciones hereditarias en la partición, proporcionalmente a sus respectivas cuotas, pero únicamente tanto en cuanto sean herederos o lleguen a serlo, ya que la colación no se aplicará al legatario o al que renuncia la herencia, y siempre salvo dispensa de esta obligación hecha por el causante".

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3476 y ss.); 2) la ausencia de dispensa de colación, pues para que la colación sea admisible es necesario que el causante no haya ejercido el derecho de dispensa (art. 3484). 110. Fin de la colación. Nuestra doctrina, basándose en la nota al art. 3478, dice que la colación tiene por objeto mantener la igualdad entre los herederos forzosos 2. La afirmación es aceptable como principio, pero no es cierta si se la lleva a sus últimas consecuencias. En efecto: en la sucesión intestada pueden concurrir herederos que reciban partes diferentes; antes de la ley 23.264, se destacaba como caso típico la concurrencia de hijos legítimos y extrarnatrimoniales: los segundos recibían la mitad de los primeros (art. 8, ley 14.367). Hoy día, pueden concurrir los hijos con la nuera viuda sin hijos, la cual sólo recibe un cuarto de lo que le hubiera correspondido a su marido (art. 3576 bis); o el cónyuge con ascendientes, recibiendo estos últimos una mitad y el cónyuge la otra, tanto en los bienes propios como en los gananciales (art. 3571, ley 23.264); pero uno de los ascendientes sólo tendrá un cuarto, el otro el cuarto restante, y el cónyuge la mitad. Cuando el causante hace donaciones a alguno de ellos —por ejemplo, a la nuera que concurre con los cuñados, o a un ascendiente viviendo el otro, que concurre con el cónyuge—, la colación no puede pretender la igualdad de esos herederos. En estos casos, en que las cuotas hereditarias son diferentes, la colación sólo busca respetar la proporcionalidad establecida por la ley, y no la igualdad. Por eso se habla de la igualdad proporcional, distinta de la igualdad matemática. Esa igualdad proporcional es el fin de la colación. No obstante, algunas veces no se puede conseguir ese fin con el mecanismo de la colación. Pensemos en el supuesto de que el causante hubiera hecho en vida, a su heredero forzoso, donaciones colacionables o donaciones dispensadas de colación; estas últimas son imputadas a la libre disposición, provocando la mejora del heredero donatario. La colación no puede obtener aquí la igualdad proporcional. Lo mismo sucede, como veremos después, en el caso de que lo donado supere la cuota sucesoria del donatario 3. Estos casos de excepción no borran el fin normal de la colación, que es la igualdad proporcional en las cuotas hereditarias 2 3

FornieIes, ob. cit., t. I, n° 298.

Infra, parágr. 119.

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intestadas. Esa igualdad es conseguida manteniendo las distribuciones que hace la ley sobre la base de considerar las donacio-

nes a los herederos forzosos como anticipos de herencia. 111. Masa que sirve de base a la colación.

La masa que sirve de base a la colación se forma con los bienes dejados por el causante, una vez deducidas las deudas (relictum liquido), y por las donaciones efectuadas en vida del causante a los coherederos forzosos (donatum). a) El relictum lo forman los bienes dejados por el causante. Si la sucesión es testamentaria, para que haya colación se necesita que el testador respete la proporcionalidad de las porciones legales, como Juego veremos 4. Por eso, habiendo hecho el testador legados a herederos forzosos, no entra en juego la colación; pero no vemos inconveniente en que haya colación si el testador ha dispuesto legados a terceros que no excedan de la libre disposición. El relictum que sirve de base a la colación es el relictum neto, es decir, lo que queda una vez deducidas las deudas. La deducción de las deudas es previa a la colación. Es decir, no podemos sumar el relictum y el donatum sin haber deducido previamente las deudas del primero. El art. 3602 —que aplica las normas del art. 3477— confirma lo dicho al referirse al valor "líquido" de los bienes hereditarios, al cual se agrega el valor de las donaciones. Si las deudas superan el activo hereditario, sean los herederos aceptantes beneficiarios o aceptantes puros y simples, no habrá colación, pues ésta sólo actúa cuando hay algo que repartir; empero, los aceptantes puros y simples responderán con sus propios bienes de las deudas hereditarias, en proporción a sus participaciones teóricas en la herencia. b) En cuanto al donatum, sólo hay que tener en cuenta las donaciones efectuadas a los coherederos forzosos, según su valor al momento del fallecimiento del causante (arg. art. 3602), siempre que sean eolacionables. c) La masa que sirve de base para conseguir la igualdad proporcional de los herederos forzosos está formada, pues, por el relictum neto, es decir, después de deducidas las deudas hereditarias, y por el valor de las donaciones efectuadas a los herederos

forzosos, denominados "colacionantes". 4 Infra, parágr. 118.

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112. Las deudas y las cargas sucesorias y la colación. Distinguiremos las deudas y las cargas sucesorias: a) Las deudas hereditarias deben ser pagadas con los bienes relictos, y por ellas cada heredero responde en proporción a su participación teórica en la herencia, como si no hubiera colación. En efecto: como dice De los Mozos 5, la colación sólo produce efectos entre los coherederos forzosos, y para nada altera, frente a terceros, la responsabilidad por las deudas de la herencia. De ahí que las donaciones colacionables estén libres "en cuanto tales" de esa responsabilidad. Por ejemplo: Un causante deja tres hijos, A, B y C, y un caudal bruto de 54; deudas por un monto de 6; y ha hecho una donación a C por valor de 6. La cuota de cada hijo es el 33 % del caudal relicto, y en esa proporción deberán ser pagadas las deudas hereditarias: el heredero A responderá por 2, el heredero B por 2, y el heredero C por 2. Para ser más precisos: sin alterar lo dicho, corresponde distinguir entre el heredero colacionante que acepta con beneficio de inventario —que será el caso normal, por lo dispuesto en el art. 3363— y el que acepta en forma pura y simple: 1) Si el heredero acepta con beneficio de inventario, sólo responde por las deudas del causante con los bienes heredados; la responsabilidad no alcanza a sus propios bienes, entre los cuales hay que incluir las donaciones recibidas del causante; paralelamente, los acreedores del causante sólo tienen como patrimonio afectado a sus créditos el del causante, que es el caudal hereditario. Esto surge por aplicación del principio contenido en el art. 3371, del cual se desprende que el heredero no está obligado a pagar las deudas y cargas hereditarias con los bienes colacionables. Dichos valores están fuera del caudal relicto, y no constituirán, para los acreedores, parte del patrimonio del causante al momento de la apertura de la sucesión. En este sentido, el art. 3372 dice que el heredero "no está obligado con los bienes que el autor de la sucesión le hubiere dado en vida, aunque debiese colacionarlos entre sus coherederos, ni con los bienes que el difunto haya dado en vida a sus coherederos y que él tenga derecho a hacer colacionar". La norma ha sido tomada de un párrafo de Ja obra de Demolombe, citado en la nota, que dice textualmente: "EI heredero beneficiario no está, pues, obligado, frente a los acreedores y legatarios, con los bienes que 5

De los Mozos, p. 310.

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le hayan sido donados entre vivos y cuya colación debería a sus coherederos, si los hubiera; como tampoco con los bienes que hubiesen sido donados a sus coherederos y cuya colación le fuese debida" 6. 2) Cuando el heredero acepta sin beneficio de inventario, debe responder con sus propios bienes, entre los cuales están incluídas las donaciones colacionables; pero responde con ellas no porque sean colacionables, sino porque se hallan en su patrimonio particular, b) Las cargas no son computadas para determinar el relictz,tm neto; deben ser pagadas una vez determinada la masa a efectos de la colación. Las pagan los herederos en proporción a la cuota que le corresponde a cada uno de ellos en la partición, y no en las cuotas hereditarias. Repitamos el ejemplo anterior: Una persona deja tres hijos, A, B y C, y un caudal bruto de 54; deudas por un monto de 6 y cargas por un monto de 4; y ha hecho una donación a C por un valor de 6. El relictum líquido se forma con 54, restándole deudas por 6, quedando 48, lo cual, sumado a la donación, da un monto de 54. La cuota de cada heredero en esa reunión ficticia es de 18: el heredero A recibirá 18, el B 18 y el C 12 (18 menos 6 de la donación). En esa proporción responderá cada heredero de las cargas: el heredero A responderá por 1,5, el heredero B por 1,5, y el heredero C por 1. Nos referimos a las cargas comunes, pues las cargas particulares son soportadas por quienes se ven beneficiados con ellas. Digamos, por último, que la distinción en cuanto a las cargas comunes, según que éstas versen sobre gastos y honorarios del juicio sucesorio o sobre los gastos funerarios, conforme a lo dispuesto en el art. 3795, no es aplicable a la colación sino a la reducción, cuando la porción de que puede disponer el testador no alcanza a cubrir los legados 7. 113. Tipos principales de colación. Se distingue dos formas principales de colacionar, que dan lugar a otros tantos sistemas de colación: el sistema de colación en especie o in natura y el sistema de colación por imputación, que sólo implica el aporte del valor de los bienes donados. 6 Demolornbe, nota 7 Supra, parágr. 7.

91, p. 500.

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a) Sistema de colación en especie o "in natura". El sistema de colación in natura o en especie tiene lugar cuando se presenta a la masa hereditaria el bien ya tenido en donación, proveniente del patrimonio del donatario. El colacionante pierde la propiedad de lo donado, dejando de ser donatario, en virtud de un efecto revocatorio ex lege, y paralelamente el bien entra en la masa hereditaria 8. asta fue la forma de colación aceptada por el derecho germánico. Al fallecer el causante, se producía ipso iure un desplazamiento dominial de lo donado a la masa partible, dando lugar en forma automática a la resolución de la donación. La colación germánica fue recibida por el droit coutumier, y de ahí pasó al Código de Napoleón, cuyo art. 859 exigió Ja colación en especie en materia de inmuebles. El derecho francés conoció dos tipos de colación. En materia de donaciones de bienes muebles efectuadas por el causante, la colación no era realizada sino tomando de menos (art. 868, Código francés). En materia de inmuebles, en cambio, se exigía la colación en especie (art. 859), salvo que en la sucesión hubiese inmuebles de igual naturaleza, valor o bondad con que se pudiera formar lotes similares para los demás coherederos, o cuando el inmueble donado había sido enajenado por el donatario (art. 860). El sistema de colación en especie fue derogado como principio por decreto del 17/6/38, al establecer que "la colación de los inmuebles no puede exigirse en especie, a menos de una estipulación en contrario en el acto de la donación". Quiere decir, entonces, que después del decreto de 1938 la colación en especie sólo puede ser exigida si así se lo estipula en el acto de la donación. En este grupo se puede incluir también a la legislación italiana, por cuanto permite la colación in natura, como una de las formas de colación. Según el art. 746 del Código Civil italiano, "la colación de un bien se hace o devolviendo el bien en especie o imputando su valor a la propia porción, a elección de quien aporta". Cuando el donatario opta por la colación en especie se produce, al igual que en el derecho francés, un desplazamiento dominial del patrimonio del donatario al caudal relicto en el momento de la muerte del causante. El donatario pierde la propiedad de la donación en virtud del efecto resolutorio, que opera ex lege, y el bien entra en la masa hereditaria. Se considera, en cierto modo, como una modalidad del sistema de colación en especie la colación de carácter crediticio que se puede producir cuando el dominio de la cosa no pasa automá8

Messineo, t. 7, p. 422.

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ticarnente a la masa hereditaria, sino que implica, para los herederos no donatarios, la "facultad" (derecho de crédito) de exigir la entrega del bien, y para el colacionante, la "obligación" de traer a la masa el bien donado. En el derecho romano, la colación in natura no implicaba, como en el derecho germánico, el desplazamiento dominial de lo donado automáticamente al morir el causante, sino que suponía una obligación para el colacionante de aportar la cosa donada al caudal relicto. El desplazamiento —como dice Vallet 9- no era real o dominial, sino crediticio, aunque el crédito que nacía en contra del colacionante se traducía, por lo general, en una deuda en especie de una cosa cierta, la cual fue donada. El sistema romano fue aceptado en el derecho español hasta la sanción del Código Civil, en que se implantó como única forma de colación la imputación del valor de lo donado. b) Sistema de colación por imputación. La colación por imputación, llamada también "colación de valor", es efectuada trayendo a la masa hereditaria los valores de las cosas donadas, no las cosas en sí. Se imputa en la cuota del colacionante el equivalente del valor de lo donado, tomando de menos el equivalente en bienes hereditarios. Con la toma de menos del colacionante se produce una imputación contable por la cual éste conserva la cosa donada sin producir desplazamiento económico alguno, ni real ni creditorio. Los otros coherederos, en virtud de la adjudicación compensatoria, recibirán de más, en sus cuotas de bienes relictos, en proporción al valor de lo donado, hasta cubrir sus cuotas en la reunión ficticia del relictum y del donatum. Así se consigue la igualdad entre todos los coherederos. El colacionante sólo está sujeto a la computación del valor de lo donado y a la imputación en su hijuela, que son operaciones contables. No tiene ninguna obligación en sentido propio que implique una prestación, con su posible secuela de cumplimiento forzoso o, subsidiariamente, de resarcimiento de daños. Paralelamente, los demás coherederos no tienen ningún derecho de crédito ante el colacionante; sólo tienen una pretensión, al dividir la masa —aumentada con el valor colacionable--, a que se calcule su cuota sobre esa reunión ficticia, pretensión que no tiene naturaleza crediticia 10. Afirmar que la colación no da lugar más que a un desplazaVallet, Apuntes de derecho sucesorio, Madrid, 1968, p. 582. 10 Lacruz, Derecho de sucesiones. Parte general, p. 569.

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miento contable, no significa negar el aporte de valor. El donatario aporta a la masa un valor que se imputa en el caudal relicto, y que será liquidado en la partición. 114. Momentos de la colación. La colación comprende conceptualmente dos momentos, que implican distintos desplazamientos de valor 11•

A) Desplazamiento de valor desde el patrimonio del donatario al caudal partible. En el derecho romano, el desplazamiento

era crediticio; suponía para el colacionante la obligación de aportar la cosa donada al caudal relicto. En el derecho germánico, en cambio, se producía un desplazamiento real de lo donado a la masa partible, un tránsito dorninial del donatario a la comunidad de los herederos forzosos. En nuestro derecho, este desplazamiento sólo tiene naturaleza contable, porque el valor de lo donado será computado en la masa, pero sin salir del patrimonio del donatario ni jurídica ni económicamente 12. No hay aquí un desplazamiento crediticio que dé lugar a su correlativa obligación. Cicu 13 distingue entre obligación y sujeción. La obligación se da cuando la persona está sometida a una prestación; la sujeción, cuando, sin intervención de su voluntad, aquélla debe sufrir un efecto que se produce por voluntad ajena o por la ley. En la colación hay una sujeción impuesta por la ley —la de sufrir la computación contable de determinados valores—, pero no hay obligación en el sentido técnico. Paralelamente, los demás coherederos no tienen, en esta etapa, un verdadero derecho de crédito ante el colacionante, sino una mera pretensión a que se compute determinados valores en el haber sucesorio.

B) Imputación contable del valor de lo donado a la cuota del colacionante, y compensación a los demás herederos en bienes hereditarios en proporción al valor de lo donado. Desde el punto

de vista del donatario, éste tomará de menos en la masa tanto como ya hubiera recibido, si lo donado no cubre su cuota. Si la 11 Vallet, p. 582. 12 Calderón Neira, en "Revista General de Legislación y Jurisprudencia", t. CXI, 2? semestre, 1907, ps. 140 y ss., ha sostenido que cuando hay bienes colacionables se forman dos comunidades: una con la herencia indivisa y otra con los valores colacionables, Ídem, Messineo, p. 418. Esta posición no es compatible con Ja expuesta. 13 Ob. cit., p. 983.

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cubre no tomará nada. La cuota es la que corresponde, según el número de herederos forzosos, en la 'reunión ficticia del relictum y del donatum". La colación por imputación o toma de menos por el colacionante no implica, en última instancia, más que una compensación contable, que no lleva consigo desplazamiento económico ni jurídico, real o crediticio. Es sólo un desplazamiento contable, un mero cálculo aritmético. No hay aquí un desplazamiento crediticio que dé lugar a su correlativa obligación. Desde el punto de vista de los demás herederos no donatarios, éstos tienen el derecho a que su cuota sea calculada también sobre el reliclum más el donatum. Sobre esa base se producirá la adjudicación compensatoria, que supondrá tomar de más en las cuotas que les correspondan en los "bienes relictos" hasta cubrir su cuota en la "reunión ficticia del relictum y del donaturn". El acrecentamiento se hará visible en la partición; pero por el efecto declarativo de ésta (art. 3503), habrá que considerar que tiene lugar desde el momento de la apertura de la sucesión. Este acrecentamiento lo reciben los coherederos a título de herencia. Pongamos un ejemplo que abarque los dos momentos: Una persona deja, al morir, bienes líquidos por 48 y tres hijos, A, B y C, al último de los cuales, C, le ha donado en vida un bien por valor de 6. La colación por imputación supone: computar al caudal relicto el donatum, con lo cual se formará una masa de 54, que permitirá conocer la "cuota en la reunión ficticia" de cada heredero, que será de 18. Se imputa en la cuota de C el valor de lo donado, que se traduce en la toma de menos en el relictum, con lo cual sólo recibirá bienes por valor de 12 (18 menos 6 de la donación). Los otros herederos tomarán de más en su cuota de "bienes relictos", que es de 16, correspondiéndoles la cuota en la reunión ficticia, que es de 18. Dicho en otras palabras: se dividirán por partes iguales el resto de los bienes relictos, que suman 36 (48 menos 12), quedando cada uno con 18. Por esta adjudicación compensatoria, Tos herederos A y 13 recibirán cada uno 18 en bienes hereditarios. La adjudicación será, en definitiva, así: heredero C, 12; heredero A, 18; heredero B, 18. Éste es nuestro sistema legislativo, a tenor del art. 3477, párr. 1?, del Código Civil. Es también el sistema del Código Civil español, en cuyo art. 1045 se expresa: "No han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas o dadas en dote, sino el valor que tenían al tiempo de la donación o dote, aunque no se hubiese hecho entonces su justiprecio". Es el sistema del Código Civil alemán, recogido en el art. 2055,

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párr. 1?, que dice: "En la partición se imputa a cada heredero, en su porción hereditaria, el valor de la atribución que ha de traer a colación. El valor de todas las atribuciones que han de traerse a colación se adiciona al caudal relicto, en tanto que éste corresponda a los coherederos entre los que tiene lugar la colación". También recoge este sistema el Código Civil italiano cuando el donatario opta por el método de imputación en materia de inmuebles (art. 746); y es el sistema único aceptado en materia de donación de muebles, según declara el art. 750, 11 parte: "La colación de los muebles se hace solamente por imputación". De la misma forma rige en el sistema francés después del decreto del 17/6/38, tanto para muebles como para inmuebles (arts. 859, reformado, y 868), aunque en materia de inmuebles se puede estipular la colación in natura en el acto de la donación. 115. Posibilidad de colacionar en especie. Cabe preguntarse si en nuestro derecho es posible la colación en especie o in natura, si todos los herederos están de acuerdo. Como las normas que regulan la colación son de carácter dispositivo y, además, tal colación consigue el fin propio de la institución, cual es Ja igualdad de los herederos forzosos, no vemos inconveniente en aceptarla, aunque ello represente alterar los medios que la ley establece para llegar a ese fin. En tal supuesto, la aportación material sólo puede ser concebida como una dación en pago de la deuda de valor, que surge de la donación colacionable (art. 779). Por eso, la forma de cumplimiento requiere el consentimiento del colacionante (deudor) y de los demás herederos forzosos (acreedores). Esta posición la comparten los autores españoles, como Marín Monroy 14 —quien fue el primero en admitir esta hipótesis—, VaIlet 15, Lacruz 16, De los Mozos 17. En nuestra doctrina, Méndez Costa 18 admite la posibilidad de colacionar en especie. Pero —nos dice— "son imaginables desajustes, por ejemplo, en contra del donatario y a favor de sus coherederos, el mayor valor de las mejoras introducidas por aquél 14 Marín Monroy, "Anales de la Academia Matritense del Notariado", t. IV, 1948, ps. 258 y SS. 15 Vallet, p. 584. 16 Lacruz, p. 582. 17 De los Mozos, p. 291. 38 María Josefa Méndez Costa, Derechos de los herederos forzosos con respecto a las donaciones del causante a favor de un coheredero, "J.A.", 1975, sección Doctrina Contemporánea, ps. 42 y ss.

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o los gastos extraordinarios de conservación que afronta, y viceversa, la disminución del valor de la cosa por el hecho voluntario del donatario". Y agrega: "De cualquier manera, estas dificultades y las similares se resuelven más a través de la colación por imputación".

116. La colación no opera de oficio. La colación no opera de oficio, sino a pedido de parte. La doctrina es unánime al respecto 19. Por eso, si los herederos no la peticionan, el mecanismo colacional no entra en juego.

En principio, la no reclamación de la colación no puede ser interpretada como renuncia al derecho de peticionada,

117. Las operaciones de colación y las de cálculo de la legítima. Las operaciones de colación y las de cálculo de la legítima, aunque tienen lugar entre los herederos forzosos, son distintas entre sí. Veamos: a) El cálculo de la legítima tiene por finalidad la protección de la legítima de los herederos forzosos. Hay que determinar la legítima global para conseguir la legítima individual, con el fin de que esta última quede cubierta. Distintamente, la colación está dirigida a mantener la igualdad proporcional en las porciones de los herederos forzosos. b) La masa para calcular la legítima implica la reunión del relictum líquido más el donatum. El relictum líquido está formado por los bienes recibidos como herencia y como legado, y se debe deducir las deudas del causante (a cargo de herederos y de legatarios de cuota); al valor líquido de los bienes hereditarios (incluyendo los legados particulares) se agrega el que tenían las donaciones efectuadas por el causante (art. 3206); se incluye tanto las donaciones efectuadas a herederos forzosos como a herederos voluntarios. La masa, a efectos de la colación, también está formada por el relictum líquido y el donatum; pero el relictunt no coincide con el anterior, pues en él no se incluye los legados a extraños; si se los hace a herederos forzosos no hay colación, pues en ese caso el testador no respeta la proporcionalidad de las porciones legales ». El relictum líquido se forma, pues, 19 Rébora, t. 1, p. 397; LafaiIle, t. 1, p. 337; Fornieles, t. 1, n9 307; Pérez Lasala, t. 1, p. 717. 20 Supra, parágr. 118.

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con los bienes recibidos como herencia (intestada y testamentaria, siempre que no sean modificadas las proporciones legales), previa deducción de las deudas del causante. El donaturn tampoco coincide con el tenido en cuenta para la legítima, pues sólo abarca las donaciones colacionab les efectuadas a herederos forzosos. Se excluye, pues, las donaciones no colacionables efectuadas a herederos forzosos y las efectuadas a herederos voluntarios o a terceros. c) El cálculo de la legítima tiene lugar aun en el caso de que haya un solo legitimario. La colación requiere la coexistencia de varios herederos forzosos. d) El cálculo de la legítima está regido por normas de carácter imperativo, que el testador no puede violar. La colación está regida por normas de carácter dispositivo, puesto que el testador las puede dejar sin efecto dispensando de colación. e) La acción de reducción lleva como consecuencia la reducción de las porciones hereditarias, de legados y de donaciones, lo cual implica dejarlos sin efecto total o parcialmente, produciéndose simultáneamente el desplazamiento de bienes. La colación, en cambio, sólo supone un desplazamiento contable, con la consiguiente modificación de las proporciones en que es adjudicado el caudal relicto. La colación —agregamos, parafraseando a Lacruz 21-, aunque se la practique entre legitimarios, no es un instrumento de defensa de la legítima; aunque parte de una suerte de reunión ficticia del relictum líquido y del donatum, ésta sólo tiene por objeto servir de base a un nuevo reparto del caudal (o de la parte destinada a los legitimarios), y aunque se la realiza por imputación, no se trata de una operación destinada a determinar si el donatario se halla pagado de la legítima, sino de una especie de pago ficticio de la participación del donatario en la herencia: aquí no se distingue entre la legítima y la libre disposición. Desde la perspectiva del llamamiento intestado o testamentario, cabe trazar líneas divisorias entre una y otra institución: A) Sucesión intestada con varios herederos forzosos: a) La colación conseguirá la igualdad de todos los herederos forzosos si media donación en favor de alguno de ellos, siempre que dicha donación no afecte la legítima. b) La acción de reducción busca salvar la legítima de los herederos forzosos, porque ésta ha sido violada por donaciones a extraños o a herederos forzosos: 1) Si la donación fue hecha a extraños, la acción de reduc21

Lacruz, p. 567.

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ción salvará a la legítima de todos los herederos forzosos; por esta vía indirecta, sus porciones incrementadas seguirán siendo iguales. 2) Si la donación fue hecha a herederos forzosos, los reclamantes salvarán su legítima; por esta vía indirecta, los herederos reclamantes conseguirán entre sí la igualdad (derivada de cubrir sus porciones de legítima), pero no con respecto al heredero donatario, que obtendrá su legítima y, además, el resto de la donación, que se imputará a la libre disposición. B) Sucesión testada con varios herederos forzosos: a) Habrá colación si la institución de herederos forzosos no altera las cuotas legales de éstos y media donación en favor de alguno de ellos, siempre que dicha donación no afecte la legítima. b) La acción de reducción busca salvar la legítima de los herederos forzosos porque, mediando testamento, ésta ha sido violada por instituciones de herederos en cuotas o bienes, o por legados que exceden de la libre disposición, ya sea en favor de extraños o de herederos forzosos, o por donaciones inoficiosas. 1) Si la institución de herederos en cuotas o bienes en exceso fue hecha en favor de herederos voluntarios, o el legado o la donación inoficiosos fueron hechos a extraños, la acción de reducción salvará la legítima de todos los herederos forzosos; por esta vía indirecta, sus porciones incrementadas seguirán siendo iguales. 2) Si la institución de herederos en cuotas o bienes en exceso, o el legado o la donación, fueron hechos en favor de algún heredero forzoso, los reclamantes salvarán su legítima; por esta vía indirecta, conseguirán entre sí la igualdad (derivada de cubrir sus iguales porciones de legítima), pero no con respecto al heredero forzoso instituído por cuotas o bienes en exceso, o al legatario o donatario inoficiosos, los cuales retendrán su legítima y, además, el resto de la institución de herederos en exceso, del legado o de la donación inoficiosa. No obstante estas delimitaciones, numerosos autores, de una u otra forma, mezclan la colación con las instituciones destinadas a la defensa de la legítima. La jurisprudencia incurre con frecuencia en la misma falta de precisión. Las causas son complejas, aunque las atribuimos, principalmente, a la influencia de los juristas franceses que expusieron sobre la colación francesa, que a veces era efectuada con fines de reducción, en tanto que el Código Civil argentino aceptó como única forma la colación por imputación, por influencia del proyecto de García Goyena (art. 887).

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118. La colación en la sucesión testamentaria. En el derecho romano justinianeo, la obligación de colacionar se imponía a los descendientes, abarcando tanto a quienes sucedían abintestato como a los instituidos en testamento. En el derecho germánico la colación se limitó, en principio, a la sucesión intestada. Nuestro Código siguió la corriente francesa, al limitar la colación a la sucesión intestada, que respondía a la concepción germana de la colación como institución con más basamento legal que voluntario 22. El art. 3476 habla de la donación entre vivos hecha a un heredero forzoso que concurre a la "sucesión legítima" del donante, lo cual indica que la colación sólo se produce en la sucesión legitima. La nota al art. 3477 expresa, en el mismo sentido, que la colación no es debida sino por quien es heredero abintestato a los herederos abintestato. No obstante lo dicho, tanto en Francia como en nuestro país se considera que el principio no tiene alcance absoluto, pues cuando el testador se ha limitado a ínstituír a los herederos forzosos en las mismas proporciones que determina la sucesión intestada, el heredero forzoso donatario está obligado a colacionar la liberalidad. Nuestros autores, en general, muestran vacilaciones cuando se refieren a la colación en la sucesión testamentaria. Fornieles 23 expresa que la colación no procede entre personas extrañas instituidas herederas en testamento —algo lógico, porque no son herederos forzosos—; pero acepta Ja colación cuando en el testamento se instituye a los mismos herederos forzosos. De igual forma se expresan Lafaille y Zannoni 24. Borda 25, con criterio más preciso, sólo incluye a los herederos testamentarios de carácter forzoso cuando el testador se ha limitado a instituirlos, sin modificar las partes que tienen según la ley. En nuestra opinión, cabe la colación cuando el testador ha determinado las porciones hereditarias de sus herederos forzosos en la misma relación que las porciones hereditarias fijadas en la sucesión legitima. Éste es el criterio que sigue el Código Civil 22 Tal la interpretación de la mayoría de la doctrina francesa, pese a los términos amplios del art. 843 del Código francés, que no distingue entre sucesión legítima y testamentaria; así, Dernolombe, t. 16, n? 173; Duranton, t. 8, n° 127; Mazeaud, parte IV, vol. IV, n? 1651. 23 Fornieles, n? 321. 24 LafaiIle, n° 488; Zannoni, p. 752. 25 Borda, n? 653.

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alemán en su art. 2052, que dice: "Si el causante ha instituido como herederos a los descendientes en aquello que recibirían como herederos legítimos, o si ha determinado sus porciones hereditarias de forma que están recíprocamente en la misma relación que las porciones hereditarias legítimas, en la duda ha de entenderse que los descendientes deben estar obligados a la colación según los parágrafos 2050 y 2051". No se trata de que el testador, para que haya colación, necesariamente deba instituír a sus herederos forzosos en las mismas partes que les corresponden en la sucesión legítima, sino en la misma proporcionalidad, Jo cual, naturalmente, no excluye que sea en las mismas partes. Este criterio implica que si ha mediado una donación a un heredero forzoso y en el testamento se ha instituido a los herederos forzosos en proporciones desiguales, o se ha hecho un legado (prelegado) en favor de algún heredero forzoso, no se puede colacionar la donación, pues la proporcionalidad que otorga el testador entre los herederos forzosos no es la misma proporcionalidad que establece para ellos la sucesión legítima. En cambio, si ha mediado donación a un heredero forzoso y un legado a un tercero, sin modificar las proporciones legales de los herederos forzosos, corresponde colacionar. La jurisprudencia ha resuelto que "Ja colación, mientras no medie dispensa testamentaria,(...) es también de aplicación cuando la institución se limita a confirmar el llamamiento legítimo" 25. Alguna vez la jurisprudencia se inclinó por la admisión amplia de la obligación de colacionar a los herederos testamentarios 27• 119. Supuesto en que lo donado supera la cuota del donatario. Lo dicho hasta ahora presupone que la donación colacionable tiene un valor inferior a la participación del donatario en la herencia, en cuyo caso la colación produce el efecto de rebajar la parte efectiva de bienes hereditarios que se le ha de adjudicar en la partición. Si en lugar de ser inferior fuese del mismo valor, el donatario no recibirá nada de la masa hereditaria. Pero cabe una tercera posibilidad, cuando la donación representa un valor superior a lo que el donatario tendría derecho a recibir corno coheredero, siempre que el valor de lo donado no afecte las legítimas de los demás herederos forzosos. 26

C.N.Civ., Sala C, 2/3/77, "E.D.", 78-327. Cap., 25/4/23, "JA.", t. 10, p. 331.

27 C.C1V. 2!

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Veamos un ejemplo: Una persona deja a su muerte dos hijos, A y B, y bienes por valor de 4.000. En vida, le ha donado al hijo A bienes por valor de 6.000. La legítima de cada hijo es de 4.000, y la libre disposición, de 2000. . En este caso, A colaciona la donación de 6.000, y B recibirá la totalidad de los bienes relictos, que suman 4.000, quedando así salvada su legítima individual. Aquí, lo donado supera la cuota hereditaria del donatario, que es de 5.000. Cabe preguntarse, entonces, si el donatario estará obligado a restituir a la masa el exceso de 1.000, para obtener así la completa igualdad con el otro heredero. El problema ha dado lugar a opiniones contrapuestas en la doctrina española, ante el silencio de los textos legales: Morrel y Terry 28, basándose en las expresiones contenidas en el art. 1035 del Código español —"traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante en vida de éste (...) para computarlos (. ..) en la cuenta de partición"—, concluye: "Es lo cierto que la donación íntegra se agrega a la masa hereditaria, y teniendo por base esa suma se fija la porción correspondiente a cada heredero. Por tanto, si el donatario sólo ha de percibir la parte que le corresponde en el reparto o partición, y si sus coherederos han de tener derecho a exigir íntegra su participación, necesario es que cuando la donación exceda el importe de la cuenta hereditaria (legítima o no legítima), éste colacione materialmente el exceso, o entregue en metálico a sus coherederos la diferencia". Modernamente, Vallet 29, siguiendo las huellas de Morrel, defiende la obligación de colacionar el exceso, viendo esa obligación no como deuda de cosa específica, sino de valor. Contrariamente, Calderón Neira 3° niega la colación del exceso, por entender que "para imponer la devolución del exceso precisaríamos que se declarase caduca la donación en cuanto a ese exceso, y de esa devolución o de esa caducidad no habla directamente ni indirectamente el art. 1035". La postura de Calderón, remozada y ampliada, la comparte hoy día casi toda la doctrina española: Roca Sastre, Lacruz, De los Mozos, Puig Brutau 31. En nuestro derecho no hay texto legal alguno que se refiera 28 José Morrel y Terry, Colación especial exigida en el art. 1035 del Código Civil, "Revista General de Legislación y Jurisprudencia", Madrid, 1906, t. 108,

PS. 130 y ss. 29 Vallet, ps. 593 y ss. 30 Calderón Neira, p. 119. 31 Roca Sastre, Anotaciones a Kipp (Sucesiones), t. 2, p. 60; Lacruz, p. 586; De los Mozos, p. 298; Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, Barcelona, 1964, t. 5, p. 665.

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a este supuesto. Para dilucidar el problema, estimamos conveniente recordar los aspectos básicos de la colación. Hemos dicho que la colación se traduce en una imputación contable del valor de lo donado a la cuota del colacionante, y una compensación en bienes hereditarios a los demás herederos, para conseguir la igualdad entre ellos. En este mecanismo colacional, en el cual no hay desplazamiento real ni crediticio, el donatario tomará de menos, en la masa hereditaria, tanto como ya hubiera recibido si lo donado no cubre su cuota; si la cubre, no tomará nada. "Como se trata de valores, y no de cosas —dice Fornieles 32—, no se necesita ningún aporte material. El heredero no introduce a la sucesión, en dinero efectivo, el precio de la cosa que le fue donada, sino que la suma correspondiente se agrega en números a la masa y luego se saca por adjudicación en su hijuela. Los franceses llaman a esta colación «en moins prenant», o sea, tomando de menos, y es ésa la única forma vigente en nuestro derecho. Así, cuando los arts. 3477 y 3469 hablan de la reunión a la masa, se refieren a una reunión ficticia hecha en números, al solo efecto de verificar el cálculo. Es una simple operación de contabilidad, necesaria para encontrar las sumas exactas". Y agrega: "El carácter ficticio del ingreso se halla expresamente reconocido en la nota al art. 3441 y resulta de los términos del art. 3477, cuando dice que se colacionan los valores, es decir, ni las cosas mismas ni su equivalente en dinero". Borda 33, en el mismo sentido, afirma que constituye una simple operación de contabilidad, porque el obligado a colacionar no trae ningún bien a la masa (ni la especie donada ni su equivalente en dinero), sino que recibe de menos lo que ya recibió en vida del causante; con lo cual confirma, al igual que Fornieles, la falta de desplazamiento real o crediticio. Por su parte, Maf fía 34 considera que el sistema aceptado por el art. 3477 es el sistema de la colación ficticia, en la cual no se produce un aporte material, pues el episodio implica una mera operación aritmética de contabilidad, en que el obligado no debe restituir a la masa el bien ni su equivalente en dinero, limitándose a descontar de su hijuela lo ya recibido. La sujeción del colacionante a sufrir el efecto de la colación no es, propiamente, una obligación. Aunque los arts. 3481, 3478, etc., hablan de "obligación", ello carece del sentido técnico que le otorga el Código Civil, pues el donatario no tiene ninguna prestación que realizar, con la secuela del cumplimiento forzoso 32 33 34

Fornieles, n° 302. Borda, n° 642; "LA.", 1949-111, p. 331. Maffía, ob. cit., t. 2, p. 163.

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o del deber de resarcir el darlo 35. En este sentido, dice Cicu

que en la colación sólo hay sujeción, que es distinta de la obligación. La obligación se da cuando una persona está sometida a una prestación; la sujeción, cuando aquélla, sin intervención de su voluntad, debe sufrir un efecto que se produce por voluntad ajena o por la ley. La pretendida colación del exceso, cuando lo donado supera la cuota sucesoria del donatario, va en contra de los conceptos que acabarnos de expresar y que acepta nuestra doctrina. Veamos: a) El art. 3477 dice que el donatario debe reunir a la masa hereditaria los valores donados en vida por el difunto. Pero reunir o aportar valores es cosa diferente de restituir excesos. El Código Civil no ha impuesto expresamente la devolución del exceso, y faltando tal disposición —corno dice Lacruz 37—, no podemos presumir que el heredero se halle gravado con tan pesada carga. b) La imputación contable del valor de lo donado a la cuota del colacionante implica traer el valor de la donación a la masa y redistribuir las cuotas "con los bienes que hay en la herencia". Estas operaciones encuadran estrictamente dentro de desplazamientos contables. Tal mecanismo, propio de nuestra colación, nada tiene que ver con la restitución del exceso. Si la colación produjera la facultad de exigir la restitución del exceso, esta restitución, si no tuviera un efecto real, al menos lo tendría crediticio, facultando, en este último caso, a reclamar una suma dineraria. Elio excedería de la imputación contable que es propia de la colación. Los autores citados —Fornieles, Borda, Maf fía— expresan que no son restituidas a la masa, por la colación, ni las cosas mismas ni su equivalente en dinero. En el mejor de los casos, la restitución del exceso, que implica un crédito dinerario, iría contra el concepto mismo de la colación por imputación. En efecto: como dice De los Mozos 38, hay una relación íntima entre la forma de practicar la colación y el alcance de sus efectos. Cuando se admite 1a colación de la "cosa", es claro que lleva implícita en sí misma la restitución del exceso. Lo propio sucede cuando la colación hace surgir un derecho de crédito, que es una variante de la anterior. Pero esa forma de colación no se da en nuestro derecho. 35 Ésta es la posición de la doctrina italiana: Messineo, p. 430; Lodovico Barassi, Instituciones de derecho civil, trad. española, Barcelona, 1955, t. 1, p. 430; Cicu, Derecho de sucesiones. Parte general, Bolonia, 1964, p. 982, riP 208. Y también de la más reciente doctrina española: Lacruz, VaIlet, etc. 36 Ob. cit., p. 983. 37 Lacruz, p. 586, nota 7; De los Mozos, p, 167. 38 De los Mozos, p. 179.

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c) La colación, al ser una imputación contable, representa para el donatario una toma de menos, o no tomar nada si el valor de la donación es igual a la cuota hereditaria. Tal forma de colación no faculta a tomar el exceso, pues esto último entraría en contradicción con el sistema colacional que nos rige. No se trata de que el tomar de menos, el no tomar nada o el restituir el exceso aparezcan —como equivocadamente pretende Maffía— como mecanismos propios de la colación para asegurar el fin de igualdad. La verdad es que el tomar de menos o el no tomar nada responden a nuestro sistema de colación, y el restituir el exceso es ajeno a él, por lo cual no cabe exigir la restitución —siempre, naturalmente, que no sean afectadas las legítimas—. En síntesis, estimamos que el donatario no está obligado a restituir el exceso, ni en bienes ni en dinero (siempre, naturalmente, que no sean afectadas las legítimas de los otros coherederos, pues en ese caso entra a jugar la acción de reducción). La colación supone reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto (art. 3477), para imputarlos en la cuenta del donatario, quien deberá tomar de menos en los bienes hereditarios o no tomar nada, pero no restituir excesos. La restitución del exceso es propia —como dice De los Mozos 39- de las instituciones que se configuran en defensa de la legítima, y no de la colación. Del silencio de la ley no se puede deducir la obligación de compensar el exceso. Por ello, el colacionante no tendrá nada que pagar a sus coherederos, aunque, desde luego, nada tomará del relictum. Paradójicamente, Fornieles y Borda, quienes describen con toda precisión el mecanismo colacional, al referirse al supuesto en que lo donado supera la cuota sucesoria del donatario, se apartan de él, creando un derecho de crédito dinerario contra el colacionante; pero no exponen los argumentos que avalen sus posiciones. Lo propio sucede con Maffía. Digamos, por último, que la obligación de restituir el exceso, de ser tal, aparece absolutamente inútil, puesto que el donatario puede evitarla repudiando la herencia (art. 3355) y reteniendo la donación, si ésta no excede de la porción disponible; si excede de esa porción, entonces siempre cabrá contra él la acción de reducción. Ante la posibilidad de una interpretación distinta de la que estamos sosteniendo, es evidente que al donatario puede convenirle la renuncia de la herencia, si quiere tener la seguridad de que no deberá restituir excesos. En el Código Civil alemán se ha previsto expresamente el su39

Ibídem, p. 298.

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puesto sometido a análisis. En dicho código no existe, al igual que en nuestro derecho, la colación in natura, sino la colación de valor. El art. 2055 empieza diciendo: "En la partición se imputa a cada heredero, en su porción hereditaria, el valor de la atribución que ha de traer a colación..."; y agrega el art. 2056: "Si un coheredero, mediante la atribución, ha recibido más de lo que le correspondería en la partición, no está obligado al pago restitutorio del exceso...". 120. Momento para determinar el valor de lo donado. El Código Civil no contenía un precepto expreso que indicara el momento al cual debía referirse el valor de la donación objeto de colación. En materia de legítima, en cambio, el art. 3602 establecía que para fijar la legítima, "al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará e/ que tenían las donaciones del mismo testador al tiempo en que las hizo". Esta norma fue aplicada por analogía a la colación, y, así, la generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia admitieron que el valor de los bienes donados debía ser establecido al tiempo en que se había realizado la donación. Éste es el criterio que se acepta en la mayoría de los códigos civiles (Código Civil alemán, art. 2055, párr. 2?; Código Civil español, art. 818; Código Civil brasileño, art. 1792; etc.). La solución dada por el codificador y aceptada por la doctrina y la jurisprudencia era una solución lógica en una economía estable. Pero he aquí que en los últimos años el fenómeno inflacionario llegó a alcanzar tal magnitud que distorsionó todos los valores, convirtiendo en injustos los criterios que en otros tiempos fueron instrumentos de justicia. Esto ocurría con el momento de la computación del valor en las donaciones, sobre todo si la muerte del donante se producía al cabo de un tiempo considerable. La ley 17.711, haciéndose eco de esta necesidad de cambio, estableció en el art. 3477, párrs. 2? y 3?, que "dichos valores deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sea que existan o no en poder del heredero. Tratándose de créditos o sumas de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste según las circunstancias del caso". Coordinadamente, el art. 3602, destinado a computar la legítima, se remitió al art. 3477 en lo relativo al momento de la computación del valor de la donación. Se ha previsto dos situaciones distintas: a) Bienes donados por el causante que no son créditos o dinero. Los valores de esos bienes deben ser computados al tiempo

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de la apertura de la sucesión, porque es el momento en que se produce la trasmisión. Es el criterio del derecho romano justinianeo y el que siguen el Código italiano, en el art. 747, y el Código suizo, en el art. 630. Pensamos que si se ha fijado el valor monetario de lo donado en ese momento, dicho valor debe ser actualizado, en razón de la desvalorización monetaria, al momento de la partición; es decir, el bien donado es traducido a su valor dinerario cuando se abre la sucesión, y de ahí en más esa moneda debe ser repotenciada, para otorgarle una significación adquisitiva equivalente, al hacer la partición. Con esta interpretación queda resuelto el desajuste que puede significar que los bienes hereditarios sean valuados al n'omento de la partición, y las donaciones colacionables, al momento del fallecimiento del causante. Ésta es la solución aceptada por la Corte Suprema de la Nación 40, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires 41 y otros tribunales del país 42. Considerarnos que la ley 23.928, denominada "ley de convertibilidad del austral", no debe alterar esta jurisprudencia, por cuanto el instituto de la colación cae fuera de su órbita. Efectivamente: la colación busca la igualdad de los herederos forzosos, por medio de una imputación contable del valor de lo donado en la hijuela del colacionante, que se traduce en la "toma de menos" de bienes sucesorios y la consiguiente compensación a los demás herederos, que reciben de más en bienes en el acto de la partición. Para conseguir este fin es necesario valuar el bien sujeto a colación al momento del fallecimiento del causante, y someter a reajuste esa valuación a la fecha de las operaciones particionales. Pero esta valuación y este reajuste no representan, en modo alguno, una "obligación de dar suma determinada de australes", que es la materia propia de la ley 23.928 (art. 7), y nos parece que ni siquiera implica una deuda de valor (que es ajena a la ley 23.928), por cuanto el mecanismo colaciona' sólo lleva consigo computaciones e imputaciones contables, sin desplazamientos dominiales o crediticios. Si, forzando la interpretación del instituto de la colación, se viera que colacionar el bien donado implica una deuda del colacionante, ésta sería una deuda de valor y no quedaría comprendida en la ley 23.928, por lo cual el reajuste entre la fecha de la C.S.N., 4/7/78, "Tampieri de Cirelli, Clelia M., y otras c. Tarnpieri, Raúl, y otro", "E.D.", 79-488.

S.C.S.A., 28/9/79, "E.D.", 87-715; 5/6/79, "E.D.", 84-498. Cám. Ap. C. C. Morón, Sala I, 23/10/80, "Cárfora, Vicente, c. Cárfora,. Alberto, y otro, suc.", "E.D.", 92-200. 41

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apertura de la sucesión y el momento de la partición podría ser realizado, a pesar de la ley de convertibilidad. b) Bienes donados por el causante consistentes en créditos o dinero. En materia de créditos o sumas de dinero, el art. 3477 ha seguido un criterio elástico, al facultar a los jueces para que deter-

minen un equitativo reajuste según las circunstancias del caso. El criterio orientador será, sin duda, la fecha de fallecimiento del causante, pero el monto fijado a esa época deberá, a nuestro juicio, ser reajustado, conforme a lo expuesto precedentemente, al momento de la partición. Pero el juez podrá apartarse de ese criterio cuando resulte más equitativa otra solución (p. ej., crédito cobrado después de la muerte del causante). 121. Vicisitudes de la cosa o su valor después de efectuada la donación: principio.

La donación hecha a un heredero forzoso trasmite la propiedad de la cosa donada, lógicamente, en el momento de la donación. El donatario se convierte en titular de la cosa a partir de ese momento. La muerte ulterior del donante y la obligación de colacionar no afectan la titularidad del donatario, pues lo que se colaciona es, precisamente, el valor de la cosa, y no la cosa en sí (art. 3477, párr. 1?). De ahí que las alteraciones que sufra la cosa donada a partir de la donación sólo beneficiarán o perjudicarán al donatario, y no a sus coherederos. Se tiene en cuenta el estado de la cosa al momento de la donación, aunque se compute el valor que tenía la cosa donada, tal cual fue donada, al tiempo de la apertura de la sucesión (art. 3477, párr. 2?); esto, sin perjuicio de actualizar el valor al tiempo de la partición. En nuestro sistema de colación por imputación contable, no importa que los aumentos se hayan producido por el hecho del donatario o por la naturaleza, ni que los deterioros o la pérdida hayan ocurrido por culpa del donatario o por caso fortuito. Siempre se tendrá en cuenta la cosa donada al momento de la donación, aunque su valor sea actualizado al momento de la muerte del causante y después se lo indexe. 122. Mejoras y deterioros de la cosa donada. Aunque nuestro Código no contiene disposiciones sobre los aumentos o deterioros de la cosa donada, la solución surge indi-

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rectamente del art. 3477, párr. 2?, cuando, después de decir que los valores deben ser computados al tiempo de la apertura de la sucesión, agrega: "sea que existan en poder o no del heredero". La frase muestra la falta de relevancia de las modificaciones de la cosa ulteriores a la donación. Como consecuencia, los aumentos o deterioros del bien donado, una vez efectuada la donación, serán, respectivamente, a beneficio o a cargo del donatario, quedando al margen del valor colacionable. Lo dicho guarda relación con el mecanismo colacional, que en nuestro derecho versa sobre la imputación contable de valores, y no de cosas; por ello sólo se toma en cuenta el valor de lo donado al tiempo de la muerte del causante. El art. 1045, párr. 2?, del Código Civil español, en el cual sólo hay colación de valores, se pronuncia en el sentido que venimos exponiendo: "El aumento o deterioro físico posterior a la donación, y aun su pérdida total, casual o culpable, será a cargo y riesgo o a beneficio del donatario". En el derecho francés, el donatario debe responder, en caso de colación in natura, por la disminución del valor del inmueble por obra suya o por su culpa (art. 863, ley del 3/7/71) . En el mismo sentido legisla el Código Civil italiano, al expresar, en su art. 748, párr. 39, que el donatario está obligado por los deterioros producidos por su culpa. En estos sistemas —propios de Ja colación originaria in natura— resulta coherente distinguir entre deterioros producidos por culpa del donatario y deterioros producidos por caso fortuito. Pero esta distinción no corresponde hacerla en nuestro sistema, que versa sobre la imputación de valores y no admite la colación in natura. De ahí que los principios contenidos en esas normas no sean de aplicación en nuestro derecho 43. 123. El problema de los frutos. En el caso de que el donatario reciba frutos, para saber si son o no colacionables hay que distinguir diversos supuestos: a) Caso en que se ha donado una cosa que produce frutos. En este supuesto se aplica el régimen correspondiente al aumento o deterioro de la cosa donada. La donación trasfirió el dominio y los accesorios, como son los frutos, que se incorporan al patrimonio del donatario. En consecuencia, sólo se colaciona el valor de la cosa donada, y no los frutos que produzca. 43 Zannoni, n? 741 —quien, en nuestra opinión, no repara en esta circunstancia—, se adhiere a la solución contenida en el Código italiano.

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b) Caso en que el causante dona los frutos en propiedad al donatario, sin atribuirle ningún derecho sobre la cosa que los produce. En este caso, la donación de los frutos constituye un acto autónomo sujeto a colación, cualquiera que sea el destino que se les dé a esos frutos. c) Caso en que el donante entrega a su heredero una cosa sin el fin de trasferir su propiedad y esa cosa produce frutos. Esta situación se puede presentar si se entrega en comociato o se constituye un usufructo sobre un inmueble —que produce frutos— en favor del heredero forzoso, caso que será viable en los predios rústicos. En nuestra opinión, entra aquí a jugar el art. 1791, inc. 8, y por tratarse de la entrega de cosas sin ánimo de trasferir la propiedad, no están sometidas a colación. Los frutos que producen esas cosas son absorbidos y alcanzados por la norma y, por tanto, tampoco son colacionables. Nos parece que no cabe hacer la distinción entre que se entregue sólo el uso de la cosa o su uso y goce, para considerar comprendido en la norma del art. 1791, inc. 8, sólo al comodato o préstamo de uso (excluyendo de la colación sus frutos), y no al usufructo (incluyendo los frutos en la colación), pues los términos de ese artículo son claros y no se prestan a equívocos 44. La jurisprudencia francesa, ante textos similares, se ha pronunciado por la negativa a colacionar estos frutos 45. Es obvio que cuando se trata del préstamo de una cosa que no produce frutos (p. ej., cuando el causante facilita gratuitamente una casa a un heredero), nada hay que colacionar (art. 1791, inc. 8). 124. Pérdida de la cosa donada. Puede suceder que el bien donado al heredero se pierda o destruya totalmente después de efectuada la donación. El donatario está obligado a colacionar por el valor que el bien hubiera tenido al momento de la apertura de la sucesión (con actualización monetaria ulterior), sin que importe su pérdida. Esta hipótesis se halla prevista en el art. 3477, párr. 2?, cuando expresa que los valores deben ser computados al momento de Ja apertura de la sucesión, "sea que existan o no en poder del heredero". 44 Fornieles hace el mencionado distingo (n? 330), lo mismo que Lafaille (n? 516). De acuerdo con nuestra opinión: Borda, n? 676, 45 Aubry y Rau, p. 631, nota 47; Ripert y Boulanger, ob. cit., p. 865, n? 2901.

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Es irrelevante que la pérdida de la cosa se haya producido por culpa del donatario o sin culpa de éste, conforme al mecanismo coIacional, que sólo tiene en cuenta los valores de la cosa donada a efectos de su imputación contable. El Código Civil español, en el art. 1045, párr. 22, sigue este criterio, sin que importe que la pérdida sea casual o culpable, al decir que la "pérdida total, casual o culpable, será a cargo y riesgo del donatario". Cosa diferente sucede en los códigos que aceptan la colación in natura, como el italiano y el francés. En el art. 1012 del viejo Código italiano de 1865, el donatario se liberaba de la obligación de colacionar cuando la cosa había perecido por "caso fortuito". Según el art. 744 del Código vigente, el donatario queda liberado cuando la cosa se ha perdido sin su culpa. Dice así: "No está sujeta a colación la cosa perecida por causa no imputable al donatario". De modo similar, el art. 855 del Código Civil francés preceptúa: "El inmueble que haya perecido por caso fortuito y sin culpa del donatario no está sujeto a colación". Estas normas son lógicas dentro de sistemas en que inicialmente se practica la colación in natura; de ahí el distingo entre el perecimiento con culpa o sin culpa del donatario. Pero tales normas no son aplicables en sistemas como el español o el nuestro, en los cuales sólo hay que hacer la aportación contable del valor de lo donado, y no la aportación de la cosa misma, sin que importen, en consecuencia, las vicisitudes del bien donado ulteriores a la donación. Contrariamente a lo expuesto, algunos autores piensan, siguiendo las pautas del art. 744 del Código italiano, que la cosa donada no está sujeta a colación si ha perecido por caso fortuito. Para llegar a tal conclusión se separan de lo preceptuado en el art. 3477 de nuestro Código, sosteniendo que la solución legal parece injusta si se la confronta con el fundamento de la obligación de colacionar 46. No creemos que se pueda soslayar la aplicación del art. 3477, y menos que la solución que proponen se ajuste al fundamento de la obligación de colacionar ni al mecanismo propio de ella en nuestro derecho. 125. Enajenación de la cosa donada: imposibilidad

de accionar contra terceros.

La enajenación del bien donado no influye en el cómputo del valor colacionable. Se aplica también el art. 3477, párr. 22, que 46

Así, Zannoni, n? 789. De modo similar, Belluscio,

naciones a efectos de la colación, "L.L.", 135 - 1255, n9 24.

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impone la colación, sea que las cosas estén o no en poder del heredero. En nuestro Código Civil, la colación no tiene eficacia contra los terceros adquirentes del bien que fue donado a un heredero forzoso. En consecuencia, los herederos que reclaman la colación no pueden accionar contra esos terceros adquirentes, sean o no de buena fe, sea la adquisición a título oneroso o gratuito 47.

126. Dispensa de colación: modos de hacerla. La dispensa de colación, que aparece insertada en el mecanismo de esta institución como pieza fundamental, marca el carácter dispositivo de las normas que regulan la colación. Si el causante no quiso, con su donación, hacer un anticipo de herencia, sino una mejora, puede dispensar al heredero de colacionar. Ahora bien: esta institución de la dispensa está restringida, en nuestro derecho, por el rigorismo con que se exige hacerla. Según el art. 3484, "la dispensa de la colación sólo puede ser acordada por el testamento del donante, y en los límites de su porción disponible". Quiere decir, pues, que en nuestro derecho positivo sólo cabría hacer la dispensa de la colación en el testamento. No obstante, el art. 3604 contiene, como hemos visto, una dispensa tácita de colación, que sería efectuada en el instrumento de trasferencia con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo 48. Además, el art. 1805 da pie para una interpretación más flexible. Dice así: 'El padre v la madre, o ambos juntos, pueden hacer donaciones a sus hijos, de cualquier edad que éstos sean. Cuando no se expresare a qué cuenta debe imputarse la donación, entiéndese que es hecha como un adelanto de la legítima". Si el precepto ha previsto que no se exprese la cuenta a que se debe imputar la donación —en cuyo caso se la entiende como adelanto de legítima—, a contrario sensu, si se expresa que se la imputa a la libre disposición habrá, indirectamente, una dispensa de colación efectuada en el acto de la donación. Pese a lo dicho precedentemente, nuestra doctrina y nuestros tribunales, con criterio muy restringido, sólo han aceptado la dispensa de colación efectuada en testamento 49. Por lo demás, la ley no exige términos sacramentales para la 47 Vallet, Estudios de derecho sucesorio, Madrid, 1982, vol. IV, p. 546; Zannord, n9 46. Infra, parágr. 126. 48 Supra, parágr. 46; infra, parágr. 126. 49 Fornieles, n? 316; Lafaille, n9 505; Borda, n1 684; Zannoni, n9 777.

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dispensa. Basta que conste la voluntad inequívoca del causante de mejorar a su heredero forzoso. En el derecho comparado no se sigue el rigorismo de nuestra ley, como la entienden nuestros autores, pues la mayoría de los códigos autorizan, aparte de la dispensa hecha en testamento, la efectuada en el acto de la donación o por otro instrumento público (art. 1036, Código español; art. 2050, Código alemán; art. 737, Código italiano; art. 1789, Código brasileño; art. 776, Código peruano; etc.).

127. Colación de deudas: concepto. La llamada colación de deudas consiste en la imputación, en la cuota del heredero deudor, del monto de la deuda que tenía frente al causante, disminuyendo su adjudicación en igual_ valor. La finalidad de la imputación estriba en impedir que el coheredero deudor tome íntegramente la cuota hereditaria y no pague a los otros coherederos aquello de lo cual es deudor frente a la masa. En nuestra opinión, esta imputación de la deuda en la cuota del heredero deudor es posible, en nuestro derecho, en la medida en que el heredero deudor no sea insolvente. Pero cuando éste es insolvente, los coherederos no deudores no pueden imponer la imputación en contra de los intereses de los acreedores del deudor, y el crédito debe ser prorrateado entre todos ellos. Para que los coherederos no deudores pudieran imponer esa imputación en caso de insolvencia del heredero se necesitaría una norma que —pensamos— no existe en nuestro Código. Adelantamos que esta opinión no es unánime en nuestra doctrina.

128. Diferencias con la colación propiamente dicha. La colación de deudas es una institución profundamente distinta de la colación de donaciones, tanto en su finalidad como en su mecanismo. Por lo pronto, la llamada "colación de deudas" parte de una base falsa, cual es considerar que los créditos que el causante tenía con su heredero forzoso constituyen liberalidades. Entre herederos forzosos puede haber verdaderos contratos onerosos; las deudas pueden provenir de causas que no sean préstamos; éstos

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pueden encerrar muchas variedades, ser onerosos o gratuitos, o ser en parte lo uno y en parte lo otro. Decir que las deudas que el hijo y el padre tienen entre si constituyen liberalidades es algo simplemente inaceptable. Así como no se puede decir que todo contrato entre herederos forzosos es una liberalidad, tampoco se puede, y con mayor motivo, afirmar que toda deuda que el heredero forzoso tenga con su causante no sea más que una especie de donación o préstamo, que actúa a modo de anticipo de herencia. Con la colación de deudas no se aumenta la masa hereditaria, puesto que a las deudas del coheredero frente a la masa corresponden otros tantos créditos en la masa 50. Tampoco se puede decir que la colación de deudas tiene por finalidad mantener la igualdad entre coherederos, al modo de la colación de donaciones. Si la colación de donaciones no tuviera lugar, evidentemente se produciría una desigualdad en las cuotas de los herederos forzosos, pues el donatario recibiría la donación y además su parte en el caudal hereditario; esto no ocurre, en principio, en la colación de deudas, pues si ésta no existiera los coherederos no deudores mantendrían —en la parte que les correspondiera— su crédito contra el heredero deudor, sin producirse ningún desequilibrio 51. Pero las diferencias entre una v otra institución se marcan muy especialmente al analizar su distinto mecanismo: a) La colación de deudas no se aplica solamente a la partición, sino a toda indivisión. La colación de donaciones sólo tiene lugar en la partición hereditaria. b) La colación de deudas se aplica no sólo a las deudas surgidas frente al causante, sino a las nacidas con posterioridad a su muerte entre los herederos, y aun a las existentes entre comuneros no herederos. La colación de donaciones sólo abarca Ias donaciones que el causante ha realizado en vida a su heredero forzoso (art. 3477). c) La colación de deudas no sólo se produce entre herederos forzosos, sino entre todos los demás herederos, y aun entre comuneros no herederos. La colación de donaciones se limita a los herederos forzosos (art. 3476). d) La renuncia de la herencia no exonera al deudor renunciante del pago de su obligación; el heredero renunciante deberá pagar su deuda según las regias del pago (art. 3356). En cambio, SO Messineo, t. 7, p. 433. 51 Sólo en el caso de insolvencia del heredero deudor la colación de deu-

das servirá para garantizarles a los acreedores el pago de su crédito, porque ellos tendrán una especie de privilegio frente a los acreedores del coheredero deudor.

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la renuncia de la herencia exonera de la colación, de forma que el renunciante se quedará con la donación, quedando dispensado de la colación (art. 3355). e) La dispensa de la colación de deudas no guarda ninguna semejanza con la dispensa de la colación de donaciones. Esta última presupone la validez de la donación, con la particularidad de que ésta es imputada a la libre disposición como mejora. La dispensa de la colación de deudas no supone imputación a la libre disposición: implica, simplemente, que los coherederos no deudores no podrán imputar la totalidad de la deuda a la cuota del heredero deudor, sino que mantendrán —en sus partes proporcionales— el crédito frente al deudor. Si el efecto previsto en la cláusula de dispensa fuese más amplio, en el sentido de liberar de la obligación de pagar la deuda, no habría estrictamente una dispensa de colación, sino una remisión de deuda. Este acto originaría, por sí mismo —como dice Guastavino 52-, la obligación de colacionar el valor remitido, en calidad de donación o liberalidad colacionable. Por eso, aplicar el término "colación" a las deudas no pasa de ser una metáfora, pues propiamente no hay colación de deudas, si se quiere respetar el significado tradicional del término "colación" a partir del derecho romano justinianeo. Lo que hay es, simplemente, una imputación de la deuda a la cuota del heredero deudor. El Código italiano no habla de "colación de deudas", sino de "imputación de deudas" (art. 724), que es la expresión que

propugnamos para nuestro derecho.

129. El problema de su aplicabilidad en nuestro derecho. Dada la falta de un texto que admita especialmente esta institución, nuestra doctrina se halla dividida en cuanto a si la colación de deudas existe o no en nuestro derecho. a) Nosotros admitimos la colación de deudas como imputación, pero sin fuerza de privilegio. Si el heredero deudor es solvente, se imputará el total de su deuda en su hijuela; esa imputación es exigible por los coherederos cuando el deudor es solvente. En tales circunstancias, los acreedores del deudor no pueden oponerse a la imputación. El partidor siempre debe adjudicar el crédito del causante al mismo heredero deudor, descontando proporcionalmente bienes hereditarios en su hijuela (arg. arts. 3469 y 3471). En este limitado sentido, no podemos negar Ja existencia de esta mal llamada "colación", considerada como imputación. 52

Colación de deudas, Bs. As., 1964, p. 231.

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El problema se presenta cuando el heredero deudor es insolvente, pues entonces cabe preguntarse si los coherederos no deudores pueden imponer esa imputación en detrimento de los intereses de los acreedores particulares de ese heredero. Allí reside la esencia de la cuestión, pues si tienen esa facultad se podrá decir que están en mejor situación que los acreedores del deudor, o sea, que están en situación de privilegio respecto de ellos. Al contrario, si carecen de esa facultad mantendrán un crédito contra el coheredero deudor —ya que no se produce la imputación, al menos la total—, el cual deberá ser prorrateado con el de los acreedores particulares del deudor. Por ejemplo: Un causante tiene un crédito contra uno de sus herederos forzosos, B, de 400. A su muerte, deja dos coherederos, B y C, y un caudal de 1.000. Si el coheredero C tiene facultad para exigir que se impute la deuda en la hijuela de B en contra de los intereses de los acreedores particulares de él, a B le corresponderán 300, y a C, 700. En cambio, si los acreedores de B pueden oponerse a la citada imputación, aB ya C les corresponderán 500 a cada uno, y C tendrá un crédito contra B de 200, el cual deberá ser prorrateado con los créditos que puedan tener los acreedores de B. Juzgamos que los coherederos, según nuestro derecho, no pueden imponer esa imputación total en contra de los intereses de los acreedores del deudor insolvente; dicho de otro modo, los acreedores del heredero insolvente podrán oponerse a que se lleve a cabo esa imputación total, quedando frente a frente sus créditos y los de los coherederos, que se cobrarán a prorrata. Nuestra postura entronca, así, con la corriente que sostiene que la colación de deudas no es más que un procedimiento de liquidación; en vez de adjudicarle a cada heredero una parte proporcional del crédito del causante contra el herede/o deudor, se lo carga íntegramente en su hijuela. Pero si el heredero deudor tiene otros acreedores a quienes perjudica Ja imputación, no es posible establecer un privilegio en favor de sus coherederos y en contra de esos acreedores 53. b) No obstante lo dicho, algunos autores —como Martínez Ruiz, Guastavino, Catapano 54- pretenden apoyar legalmente la 53 asta es la posición que sostiene, en Francia, Laurent, t. X, n° 638, y en Italia, Polacco, ob. cit., t. 2, p. 309; Coviello, Delle successioni, Napoli, 1935, t. 2, p. 513; ídem, Ricci, Pacifici-Mazzoni, etc. En la Argentina, Fornieles, nos. 340 y ss.; Borda, n". 680 y SS. 54 Roberto Martínez Ruiz, La colación en el derecho sucesorio, Bs. As., 1943, n'? 222; Guastavino, ob. cit., ps. 140 y SS.; Ricardo S. Catapano, La colación (tesis doctoral), Mendoza, 1987, ps. 95 y ss.

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colación de deudas, creando una especie de privilegio en favor de los herederos, para lo cual se basan, principalmente, en estos argumentos: 1) El art. 3477 establece que los ascendientes y descendientes "deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto". Como en la citada expresión no se distingue la clase de valores, hay que considerar incluida en ella toda entrega o dación de valores (donación, deuda, etc.). Diferimos de esta interpretación. El art. 3476 se refiere concretamente a toda donación; el art. 3477 quiere indicar, dentro del marco de la donación, la forma en que se efectúa la colación, que es trayendo los valores, y no la cosa misma. Por eso, pensamos —con Segovia y Machado 55- que la expresión "valores dados en vida por el difunto" se refiere únicamente a los valores de las cosas donadas. Pensemos, además, que las deudas pueden surgir por una vía distinta de la entrega de valores; entonces, ni siquiera aceptando los términos forzados de la interpretación de Guastavino habría manera de apoyarse en ese artículo. 2) El art. 3469 dice que "el partidor debe formar la masa de los bienes hereditarios reuniendo las cosas existentes, los créditos tanto de extraños como de los mismos herederos, a favor de la sucesión, y lo que cada uno de éstos deba colacionar a la herencia". Esta norma, en nuestra opinión, no da apoyo legal a la colación de deudas, pues contiene una disposición general relativa a la partición que no supone referencia alguna a la colación de deudas. Es más: precisamente la mención por separado de las deudas del coheredero y de lo que cada uno de éstos debe colacionar demuestra que las deudas, en sí, no son colacionables, puesto que los créditos son tratados con independencia de "lo que cada uno ( ...) deba celacionar a la herencia". 3) Guastavino estima que el art. 3494 puede ser interpretado como consagratorio del elemento "imputación" de la colación de deudas. Dice así el precepto: "La deuda que uno de los herederos tuviere a favor de la sucesión, lo mismo que los créditos que tuviere contra ella, no se extinguen por confusión, sino hasta la concurrencia de su parte hereditaria". Dicho autor considera que corresponde interpretar que la última parte del artículo ("hasta la concurrencia de su parte hereditaria") está referida a la porción del heredero en la sucesión, o sea, que es sinónimo de la hijuela del heredero. De tal forma, la obligación del heredero deudor en favor del causante quedaría extinguida totalmente, siempre que la deuda cupiera dentro de su porción hereditaria. 55

Segovia, t. 2, nota 49; Machado, t. 9, p. 130.

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Se produciría, mediante esta interpretación, una imputación íntegra de la deuda a la parte hereditaria del coheredero deudor. Sólo cuando la deuda no entrase en la hijuela del heredero deudor, éste quedaría obligado en favor de los coherederos, a prorrata, por el saldo. Disentimos, igualmente, de la interpretación que hace Guastavino. El art. 3494 se refiere a la porción que le corresponde al heredero en el mismo crédito, y no a la totalidad del crédito 56. Lo confirman sus fuentes y se lo deduce de la naturaleza de la confusión. 130. ¿Es justa la colación de deudas? Ya hemos dicho que el partidor siempre debe adjudicar el crédito del causante al mismo heredero deudor. Esta operación de imputación responde a principios prácticos intachables, perfectamente admisibles en todos los derechos positivos. En tal sentido, la mal llamada "colación de deudas" es aceptable en todos los aspectos. El problema surge cuando el heredero deudor es insolvente. Hemos sostenido ya que los acreedores del heredero, según nuestro derecho, pueden impedir entonces la imputación, porque ella se opone a sus intereses, y sobre todo porque no hay precepto alguno que declare la preferencia de los coherederos acreedores sobre los acreedores del heredero deudor. Pero cabe preguntarse, de lege lata, si los coherederos deben tener preferencia sobre los acreedores del deudor. No hallamos ningún argumento serio que nos haga inclinar por la justicia de esa preferencia. Nos parece que lo más justo es que el crédito de los coherederos sea prorrateado con el de los acreedores del deudor: ¿por qué ha de nacer en cabeza de los herederos un privilegio que no existía en poder del causante?

II. ACCIÓN DE COLACIÓN

131. Concepto y caracteres. El medio judicial para exigir la colación es la acción de colación. La acción de colación —como dice De los Mozos 57— es 56 En el mismo sentido: Machado, t. 9, p. 165; Lafaille, t. 1, n? 518; Fornieles, n? 341; Borda, ir 681. 57 De los Mozos, p. 759.

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incidental de la partición, pero no con carácter previo, sino separado e independiente. En sentido similar, dice Polacco 58 que la colación "es un incidente de la división hereditaria y precisamente del primer momento de ella, que sabemos consiste en la formación de la masa a dividirse", Para Binder 5°, a la pretensión de colación sólo puede hacérsela valer en la división, y sólo en la división puede ser cumplida y satisfecha. Aunque los autores que se refieren al tema hablan del "incidente de la colación", el término "incidente" indica una incidentalidad material, más que procesal, pues a la reclamación de colación se le puede dar el trámite de los incidentes o del juicio declarativo, si requiere una sustanciación más amplia. La acción de colación es una acción personal que culmina en la sentencia con la fijación de una suma colacionable, que se hará valer en el juicio sucesorio en el acto de la partición. La suma fijada en la sentencia no supone un derecho de crédito que el reclamante pueda exigir al colacionante, sino un valor que habrá de tener en cuenta en la partición, que se hace en e! juicio sucesorio a efectos de la imputación contable en la cuota del colacionante y la adjudicación compensatoria de los herederos reclamantes. En un caso resuelto por la Cámara Civil 2? de la Capital se le ordenó a un heredero colacionar la suma de 20.250 pesos; los otros herederos pretendieron hacer efectivo el cobro por la vía ejecutiva, a lo cual el tribunal, acertadamente, no hizo lugar 6°. 132. Divisibilidad de la acción de colación.

La acción de colación es una acción divisible, en el sentido de que es un derecho que pertenece a cada heredero, quien puede ejercerlo o renunciarlo. "Es admisible, por eso —como expresa Polaceo 61-, que la acción de colación sea ejercida por un solo heredero contra uno solo de los coherederos donatarios, según su propio interés". Esto guarda relación con el principio de que la colación jamás actúa de oficio. La independencia de cada coheredero para ejercer la acción hace que la interrupción de la prescripción efectuada por uno de ellos no aproveche a los restantes 62. 58 Ob. cit., p. 399. 59 Julius Binder, Derecho 60 "G. F.", 36-360.

de sucesiones, Barcelona, 1953, p. 258.

61 Ob. cit., p. 399. 62 LafaiIle, n? 493; FornicIes, n° 307; Borda, n? 649.

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133. Juez competente. La acción de colación debe ser tramitada ante el juez de la sucesión, en virtud del fuero de atracción regulado en el art. 3284 del Código Civil. Según el art. 3284, inc. 1, ante el juez del sucesorio deben ser entabladas "las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive". El inc. 2 se refiere a "las demandas (...) que tiendan a la reforma o nulidad de la partición". Si la acción de colación es ejercida antes de haber tenido lugar la partición, se aplicará el inc. 1; si se la ejerce después de la partición, la acción llevará consigo, además de la condena a colacionar, la nulidad o reforma de la partición, por lo cual será de aplicación el inc. 2. La doctrina y la jurisprudencia son unánimes en cuanto al fuero de atracción de la acción de colación 63.

134. La colación y el proceso sucesorio. Cuando no media acción judicial, estimamos que la colación puede ser realizada directamente en el proceso en dos supuestos:

A) Reconocimiento de la donación por parte de todos los herederos. Es el caso en que todos los herederos, incluyendo al heredero donatario, reconozcan la existencia de una donación colacionable, con independencia del valor que ulteriormente se le asigne. La falta de reconocimiento por parte del heredero donatario impide colacionar en el juicio sucesorio; se necesita, entonces, una sentencia previa dictada en proceso contencioso que ordene la colación. En nuestra opinión, ese reconocimiento debe ser previo o, al menos, simultáneo a las operaciones de inventario y avalúo, y se lo debe hacer constar en el expediente sucesorio, ya porque los herederos, incluso el colacionante, se presenten haciendo la manifestación de la donación, ya porque del denuncio de bienes hecho por los herederos no donatarios se le corra vista al colacionante y éste lo acepte o no conteste la vista (igualmente puede hacer el denuncio el administrador, corriendo vista a los demás herederos, incluyendo al coIacionante). Sólo entonces el inventariador estará en condiciones de in63 Barda, ns' 58; Lafaille, rls' 82, etc. C.S.N., 17/10/38, "LA.", 64-28; C.Civ. 16/11/31, "J.A.", 36-1778.

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cluír la donación como valor en el inventario, y el perito tasador, de hacer su estimación de valor, ya que la colación no opera de oficio 64. El inventariador tendrá que hacer el inventario de los bienes de la herencia, al cual agregará la donación (como valor) efectuada al coheredero forzoso. El avalúo deberá contener el valor de ambos. Al poner las operaciones de manifiesto en secretaría por cinco días, se deberá notificar a las partes (art. 724, párr. 1?, Cód. Proc. Nac.). La notificación debe comprender a todos los interesados, incluyendo al heredero donatario. Las reclamaciones podrán ser efectuadas siguiendo el trámite fijado en el art. 725. Al final se producirá la aprobación de esas operaciones. El partidor tendrá que realizar las operaciones de partición sobre la base del inventario y avalúo aprobado judicialmente. En esas operaciones deberá tener en cuenta el valor de las donaciones colacionables: el art. 3441 se refiere indirectamente a los bienes que el heredero debe colacionar en la partición. El art. 3469 expresa que "el partidor debe formar la masa de los bienes hereditarios reuniendo las cosas existentes (...) y lo que cada uno de éstos pos herederos] deba colacionar a la herencia". Estas normas deben ser entendidas en el sentido de que el partidor sólo puede considerar las donaciones colacionables cuando ya constan en el inventario, lo cual presupone el reconocimiento de la donación por todos los herederos, pues —como hemos dicho— la colación no actúa de oficio. Será misión del partidor, antes de formar la masa a efectos de la colación, deducir las deudas hereditarias y así quedar con el relictum líquido, al cual agregará la donación colacionabie. Imputará el valor de lo donado a la cuota del colacionante, quien tomará de menos el valor de lo recibido por donación, y compensará a los demás herederos en bienes hereditarios. De esta forma conseguirá la igualdad de los valores de las hijuelas adjudicadas a cada heredero. Las operaciones serán puestas de manifiesto en la secretaría por diez días (art. 731). El trámite de la oposición está previsto en el art. 732. Al final serán aprobadas las operaciones particionales. Tratándose de la partición extrajudicial hecha en escritura pública por unanimidad entre todos los herederos presentes y capaces (art. 3462), se puede incluír en ella las donaciones colacionabIes y hacer jugar el instituto de la colación. En ese caso, 64

Supra, parágr. 116.

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en el cual todos los herederos intervienen en la partición, obviamente, la colación comprenderá a todos, llegándose al reparto igualitario en las hijuelas. No hay inconveniente en que, aun haciendo valer la colación, no se llegue a la igualdad de lotes por así estipularlo los herederos. Ya veremos, al analizar la acción de nulidad de la partición, que en la partición extrajudicial los herederos pueden convenir en realizar lotes desiguales, sin que se pueda invocar la nulidad de la partición. Esta partición es efectuada fuera del proceso sucesorio. Nos hemos referido a ella por su conexión teórica con la partición mixta, que sí se produce en el proceso sucesorio. Tratándose de la partición mixta (el art. 726 del Código Procesal la llama "partición privada"), en la cual todos los herederos capaces estén de acuerdo y la presenten al juez para su aprobación, sucederá Jo mismo. Los herederos podrán incluír las donaciones colacionables y hacer jugar la colación en el reparto de las hijuelas.

B) Caso de renuncia de la colación por algún heredero y reconocimiento por los demás —incluido el colacionan te— de la donación a efectos de hacer valer la colación. En este caso, como en el anterior, el reconocimiento por parte de todos los herederos, excluyendo al renunciante de la colación, debe constar en el expediente sucesorio. El perito partidor, una vez liquidado el relictum, deberá hacer dos masas: una, con la agregación de los valores colacionables, para extraer de ella la hijuela del heredero reclamante (la hijuela del colacionante se verá disminuida tan sólo en la parte en que reciba aumento la del reclamante); otra, sin la agregación del donatum, para extraer de ella el monto que corresponde a los demás 65. Por ejemplo: Una persona, al morir, deja bienes por 48 y tres hijos, A, B y C, habiendo donado al hijo C un bien por valor de 6. El hijo A reclama la colación, pues el hijo B renunció a ella. EI mecanismo colacional se produce así: Primera masa, a efectos de extraer la hijuela del heredero reclamante: Relictum, 48, más donatum, 6, lo cual es igual a 54. Como hay tres herederos, la cuota del heredero A es de 18. Sobre la base de esa cuota, el partidor formulará la hijuela del heredero reclamante. Segunda masa, a efectos de extraer la hijuela de los demás: Relictum, 48. Como hay tres herederos, la cuota del heredero B es de 16. Sobre la base de esa cuota, el partidor formará la hi55 FornieIes, p. 307, letra d.

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juela del heredero no reclamante. Como consecuencia de lo dicho, la cuota del colacionante (heredero C) se verá disminuida tan sólo en la parte que reciba aumento la del reclamante. La cuota en los bienes hereditarios del colacionante es 16, que se verá disminuida en 2, que es el aumento de la cuota del reclamante. El colacionante, pues, recibirá 14. En nuestra opinión, cabe respetar el mecanismo colacional, en este caso, sin necesidad de hacer dos masas, sino una sola, con los valores colacionables: el relictum más el donatum (48 más 6 es igual a 54). Las cuotas de cada heredero serán determinadas en la reunión del relictum, que es de 16. El reclamante recibirá 18 (cuota con colación); el no reclamante recibirá 16 (cuota sin colación), y el colacionante disminuirá su cuota en el relicturn (que es de 16) en 2, que corresponderá al aumento del reclamante. Quedará, pues, con 14. 135. La acción de colación y su influencia en el proceso sucesorio. Cuando no se dan las hipótesis indicadas precedentemente, sólo cabe conseguir los efectos de la colación mediante el ejercicio de la acción. Para analizar su influencia en el proceso sucesorio hay que hacer, a nuestro juicio, las siguientes distinciones: 1. Todos los herederos no donatarios denuncian la donación a efectos de la colación, y el donatario la niega. En la práctica, esto último se producirá, sobre todo, cuando la donación esté encubierta, simulando una venta. Habrá que iniciar el juicio de colación, al final del cual el juez dictará una sentencia que condenará al demandado a someterse a la colación, estableciendo el monto del valor colacionable. En el juicio contencioso no se hace la partición, pues corresponde hacerla en el juicio sucesorio. Sobre la base de esa sentencia, el perito formará la masa para colacionar, que incluirá el relictum liquido más el valor del donaturn, establecido, este último, en el juicio contencioso, procediendo en la forma indicada en el punto A del parágrafo anterior. 2. Unos herederos solicitan la colación y otros no, sin que respecto de estos últimos haya mediado renuncia de la colación. En este caso, consideramos conveniente que el actor o el juez, de oficio, para evitar ulteriores nulidades, hagan conocer la demanda a los demás herederos no donatarios. Esta notificación servirá

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de base para considerarlos renunciantes de la colación. Lo dicho es independiente del derecho que les asiste a los coherederos no reclamantes de la colación de presentarse en cualquier etapa del proceso, adhiriéndose voluntariamente a la petición de colación (art. 90, Cód. Proc. Nac.). Si se adhieren a la acción de colación, estaremos en la hipótesis anterior. Si no se adhieren, la sentencia ordenará la colación, estableciendo el monto para que el perito establezca en el juicio sucesorio la proporción en que debe ser afectado el colacionante; el juez del contencioso podrá establecer directamente el monto del valor colacionable, ya disminuído en razón del interés del reclamante. En el juicio sucesorio, sobre la base de la sentencia que ordena la colación, el perito procederá como se ha indicado en el punto B del parágrafo anterior. En ambos supuestos se debe suspender la partición, aunque no hay inconveniente alguno en que sean realizadas las operaciones de inventario y avalúo; en tal caso, luego habrá que agregar el valor de lo donado.

136. La acción de colación iniciada con ulterioridad a la aprobación de las operaciones particionales. Puede suceder que todos los herederos no donatarios, o alguno de ellos, no hayan conocido la donación y hayan prestado acuerdo a las operaciones particionales. Enterados con ulterioridad de la donación, en la medida en que su acción no haya prescrito, podrán iniciar la acción de colación. En ese caso, los reclamantes podrán peticionar, junto con la acción de colación, la nulidad de la partición o un reajuste de ella. Si por el monto de la donación se considerase que la nulidad es excesiva (abuso de derecho), el juez podrá ordenar el reajuste de la partición. En el caso de nulidad de la partición, la sentencia, además de indicar el monto colacionable, debe declarar expresamente aquélla. En tal supuesto, el perito tiene que efectuar una nueva partición, siguiendo las pautas indicadas según la hipótesis en que se halle. En el caso de reajuste de la partición, la sentencia debe or-

denar una partición complementaria sobre la base de los valores que se ha ordenado colacionar. En tal caso, sirviéndonos de un ejemplo, el perito debe proceder de la siguiente forma: Una persona deja, al morir, bienes por 48 y tres hijos, A, B y

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C. El caudal hereditario se forma sólo por el relictum. La parti-

ción dio a cada uno bienes por 16. Después se descubre la donación de C por 6, y A y B reclaman la colación. El perito, para hacer la partición complementaria, tendrá en cuenta los valores colacionables, formando una masa de 48 más 6, es decir, 54. La cuota de cada heredero en esa masa es de 18. El perito asignará a los reclamantes el complemento de 2 para cada heredero, y descontará 4 al colacionante. Los reclamantes tomarán su cuota complementaria de 2 en los bienes que correspondieron al colacionante en la primera partición.

137. Oportunidad del ejercicio de la acción. La acción de colación no puede ser ejercida antes de la muerte del causante, ya que se origina con la apertura de la sucesión: responde a las llamadas "posiciones originarias", que nacen por la muerte del causante. Muerto el causante, no se la puede ejercer antes de iniciado el proceso sucesorio, ni incluso antes de la declaratoria de herederos (o de la aprobación de testamento, cuando cabe la colación en la sucesión testamentaria), pues el carácter incidental que la colación tiene respecto de la partición presupone la existencia de esa declaratoria de herederos (o de la aprobación de testamento). El heredero no donatario puede ejercer la acción antes de Ja realización de las operaciones de inventario y avalúo, y aun después de haber tenido lugar la partición hereditaria. El límite temporal de la acción será el de su prescripción, es decir, diez arios, a contar de la muerte del causante. Esto, naturalmente, siempre que no se haya renunciado a la acción.

138. Renuncia de la acción. La acción de colación puede ser renunciada después de la muerte del causante, en forma expresa o tácita. La renuncia expresa implica una declaración de voluntad en ese sentido. La tácita surge de la realización, por parte del heredero no donatario, de determinados actos que signifiquen la voluntad de renunciar. Así, cabe afirmar que la realización de las operaciones de inventario, avalúo y partición sin contar con la donación colacionable no supone renuncia de la acción si se desconoce la donación, Pensemos que se trata de un acto inter vivos cuyo objeto es

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ajeno al caudal hereditario. A contrario sensu, si se conoce la donación y se consiente en las operaciones de partición en las cuales no se ha incluido el valor colacionabIe, tal actitud debe ser entendida como renuncia de la colación. También hay renuncia tácita cuando la partición es realizada por los propios herederos, en forma extrajudicial o sometiéndola al juez para su aprobación, denunciando en ella la donación si, no obstante, no se tiene en cuenta su valor en el reparto; en nuestra opinión, en este caso hay renuncia tácita de la acción de colación. 139. Carga de la prueba. El heredero reclamante deberá probar la existencia de la donación efectuada por el causante. Cuando ésta se refiera a inmuebles, la prueba consistirá en la escritura correspondiente. La prueba de la donación se complicará si media un acto simulado con la apariencia de oneroso. El demandante deberá probar la simulación por todos los medios que la ley reconoce, mostrando que el negocio real es una donación. En ese caso, hay que acumular la acción de colación y la acción de simulación. El reclamante deberá probar, aparte de la existencia de la donación, su valor pecuniario al tiempo de la muerte del causante, para lo cual se servirá de los medios probatorios establecidos en la ley. No necesitará probar el valor de los bienes relictos, cuestión ajena a la acción de colación. El valor de esos bienes será determinado en el proceso sucesorio. La sentencia en que culmina el proceso de colación se limitará a ordenar la colación y a establecer el monto de la donación, para que se lo haga valer en el juicio sucesorio en la pertinente partición. Sólo cuando se interpone la acción de colación y, en subsidio, la de reducción es cuando el reclamante debe probar el valor de la donación colacionable y el valor de los demás bienes relictos, para el supuesto de que no prospere la primera por haber sido violadas las legítimas 66. 140. Prescripción. La acción de colación es una acción personal cuyo término de prescripción no está especialmente contemplado en el Código 66

Supra, parágr.

27.

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Civil. De ahí que resulte de aplicación el término de diez arios establecido en el art. 4023. Al plazo se lo cuenta desde el momento de la muerte del causante 67. La prescripción interrumpida por uno de los herederos que demandase la colación a su coheredero no aprovecharía a los herederos que se hubiesen abstenido de reclamarla 68, 141. Sujeto activo. El principio general es que pueden reclamar la colación las mismas personas que están obligadas a colacionar. Se trata, pues, de un derecho y de una obligación de carácter recíproco, que sólo funciona entre herederos forzosos 69. Este principio surge del art. 3478, P parte, que dice: "La colación es debida por el coheredero a su coheredero"; y especialmente del art. 3483, 11 parte: "Todo heredero legítimo puede demandar la colación del heredero que debiese hacerla". Este último artículo, al hablar de heredero "legítimo", concordaba con la primitiva redacción del art. 3476, que obligaba a colacionar a esos herederos. Cuando la ley de fe de erratas circunscribió el deber de colacionar a los herederos forzosos, quedó sin coordinar con la nueva orientación. Por eso, pese a la expresión empleada, debe ser entendida como sí dijera "todo heredero forzoso".

142. Momento en que se debe tener el carácter de heredero forzoso. Hay que determinar en qué momento deben tener la calidad de herederos forzosos los reclamantes de la colación. En nuestra opinión, la solución no está prevista por el legislador y debe surgir de la aplicación analógica del art. 1832, inc. 1, referente a la acción de reducción. Según este precepto, la reducción de las donaciones sólo puede ser demandada "por los herederos forzosos que existían en la época de la donación; empero, si existiesen descendientes que tuviesen derecho a ejercer la acción, también competerá el derecho de obtener la reducción a los descendientes nacidos después de la donación". La aplicación de este precepto implía que el carácter de heredero forzoso debe tenérselo al momento de la donación, y per67 C,Ci,V, 19 Cap., 7/5/28, "J.A.", 27-730. 68 Fornides, n? 307; Borda, n? 649. Lafaille, n° 495; Borda, n? 662; Fornides, n? 325.

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durar hasta el momento del fallecimiento del causante. La única excepción se da cuando existiendo un hijo o descendiente a quien se Ie hace la donación, nacen después otros hijos o descendientes; estos otros hijos o descendientes, pese a no haber existido al momento de la donación, tienen derecho a reclamar la colación al donatario 70. La necesidad de existir como heredero forzoso al momento de la donación del causante ha dado lugar a una importante polémica doctrinal en lo relativo al cónyuge que no era tal al momento de la donación. Por ejemplo, si una madre viuda hace una donación a su hijo y luego contrae nuevas nupcias, cabe preguntarse si a su muerte el nuevo cónyuge estaría legitimado para pedir la colación. Fornieles 71 sostiene —aplicando el art. 3478— que el cónyuge puede exigir que se colacione en su favor el valor de lo donado. En cambio, Borda 72, en su incansable búsqueda de la justicia, entiende que este supuesto no fue considerado al redactar en términos tan generales el art. 3478; aplicarlo con lógica inflexible en todas sus eventuales consecuencias significaría hacer caer bajo el imperio de la norma, ciegamente, situaciones que no fueron tenidas en cuenta al dictarla. Para no incurrir en errores, hay que aclarar, al respecto, que la divergencia de posiciones sólo cabe cuando la donación hecha al hijo no afecta la legítima del cónyuge. pues de lo contrario, por tratarse de una donación inoficiosa, el cónyuge carece de la acción de reducción, por no existir como tal al momento de la donación (art. 1832, inc. 1). El problema se circunscribe, pues, al supuesto en que la donación no afecte la legítima del cónyuge, y en lo que no exceda de la porción hereditaria del donatario. Pensemos, con Borda, que el supuesto no fue previsto por el legislador. El art. 3478 sienta el principio de que la colación es debida por el coheredero a su coheredero, y el art. 3483, de modo similar, dice que todo heredero legítimo puede demandar la colación. Estos preceptos, aparte de no ser exactos —puesto que ninguno de los dos se circunscribe a los herederos forzosos, que son los únicos que pueden demandar la colación—, tienen por fin delimitar qué personas pueden colacionar y cuáles no pueden hacerlo; pero en modo alguno su fin es la determinación del momento en que las personas con derecho a colación deben reunir la calidad de herederos forzosos. Ante esta laguna legislativa, no dudamos de que debemos aplicar por analogía lo dis70

ne 662.

C.Civ. 1 Cap., 11/10/43, "J.A.", 1943-1V, p. 437; Fornieles, n? 322; Borda,

71 Fornieles, n? 324 bis. 72

Borda, n? 662.

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puesto en el art. 1832, inc. 1 (art. 16, Cód. Civil), el cual establece que la reducción de las donaciones sólo puede ser demandada por los herederos forzosos que existían en la época de la donación, con excepción de los descendientes nacidos después de la liberalidad, que también pueden demandarla. Por lo demás, y en apoyo de lo dicho, no es lógico que la ley niegue la acción de reducción al cónyuge que no lo era al tiempo de la donación para reducir esa donación que afecta su legítima —que es una institución de orden público—, y le otorgue la acción de colación para conseguir la proporcionalidad de las cuotas hereditarias, que es un problema en donde no juega el orden público. La jurisprudencia se inclinó por la solución que defendemos en un caso que mereció el comentario de los autores 73. Se trataba de una señora viuda que había donado a su único hijo de su primer matrimonio una cantidad importante de dinero. Se volvió a casar, y una vez fallecida el segundo marido reclamó de aquel hijo la colación de la suma recibida. El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda basándose en el art. 3478, pero la cámara revocó el fallo. El Dr. Casares desarrolló en ese fallo una teoría que llamó "teoría del ciclo sucesorio", según la cual sólo tiene acción para exigir que se colacione en su favor el valor de lo donado quien pertenece al estado civil o de familia dentro del cual se hizo la donación. El Dr. Casares —sin decirlo expresamente— no hizo más que aplicar analógicamente el art. 1832, inc. 1. El Dr. Barraquero llegó al mismo resultado por otro camino inaceptable: consideró que el bien donado no pudo ser llevado por la mujer al matrimonio como bien propio, puesto que había salido de su patrimonio. De ahí concluyó, erróneamente, que por eso no estaba sometido a la colación. 143. El caso de los acreedores y legatarios. Los acreedores y legatarios no tienen, en principio, el derecho de exigir la colación, por no ser herederos forzosos. El art. 3478, parte, dice que la colación "no es debida ni a los legatarios ni a los acreedores de la sucesión". Analicemos por separado ambos supuestos: a) El art. 3478 se refiere a los acreedores de la sucesión, los cuales no pueden, en principio, pedir la colación. A pesar de esta norma genérica, el art. 3483, 29 parte, los legitima para demandar la colación "cuando el heredero, a quien la colación es debida, ha aceptado la sucesión pura y simplemente". En ese caso se con73 C.Civ.

11 Cap., 11/10/43, 'JA.", 1943-IV, p. 437.

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funde el patrimonio del causante con el del heredero, y los acreedores del causante se convierten en acreedores del heredero. Es como acreedores del heredero que pueden ejercer, en nombre de éste, la acción de colación. Reclaman la colación por vía de la acción oblicua, no por derecho propio. Su interés residirá en el acrecentamiento de la hijuela de su deudor como consecuencia de la colación. El art. 3483 no se refiere a los acreedores del heredero, pero es evidente que éstos pueden reclamar la colación en nombre de su deudor, por vía de la acción subrogatoria. El interés estará igualmente en el acrecentamiento de la hijuela de su deudor. En síntesis, el principio es que los acreedores de la sucesión y los del heredero no pueden demandar la colación. Ahora bien: colocándose en el lugar de su deudor, pueden reclamar en todo momento los acreedores del heredero, y cuando no hay aceptación beneficiaria, los acreedores del causante 74. b) Respecto de los legatarios la situación es distinta, pues en ningún caso, ni por sí ni por la vía de la acción subrogatoria, podrían exigir la colación a los herederos (arg. art. 3478). El problema se plantea cuando los bienes hereditarios no alcanzan para pagar el legado, aunque dicho legado quepa dentro de la parte disponible. Los legados son sacados del caudal hereditario; es decir, los herederos están obligados a pagar los legados con el caudal hereditario. Si los bienes sucesorios no alcanzan para pagarlos, se reducirán los legados. Aquí no cabe acudir al recurso de la acción subrogatoria, en la cual el legatario se subrogaría en la posición del heredero para exigir la colación, porque aun cuando al legatario se lo considere como un acreedor del heredero, su situación es diferente. El título de legatario nace con la muerte del causante y sobre la base del patrimonio que queda en ese momento. Por eso, el legatario no puede pretender que al patrimonio hereditario Ie sean agregadas las donaciones, pues los valores colacionables no forman parte del contenido de la herencia". De ahí que el art. 3478 debe prevalecer en forma absoluta sobre el art. 3483 en lo referente a los legatarios. 74 En el mismo sentido: Zannoni, n? 760; Fornieles, n° 309; Borda, nP 663. 75 Zannoni (n? 761), siguiendo a Lafaille, opina que "si los bienes quedados a la muerte del testador no alcanzasen a cubrir el legado, y el heredero ha aceptado puramente —ya que en este caso está obligado personalmente al pago del legado en proporción de su parte hereditaria (art. 3776)—, el legatario, como acreedor de la manda, podrá demandar la colación, en caso de inactividad del heredero, ejerciendo la acción subrogatoria". Esta posición, a nuestro modo de ver, es equivocada, pues no contempla la diferente situación del acreedor y del legatario. El acreedor tiene un titulo anterior a la muerte del causante; el legatario es tal a partir del deceso del causante. El acree-

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Cuando el legado es de parte alícuota, la porción es calculada igualmente —si el testador no dispone otra cosa— sobre los bienes hallados a la muerte del causante, sin incluir las donaciones hechas en vida 76. Los legatarios no sólo no pueden pedir la colación —como dicen Ripert y Boulanger 77—, sino que ni siquiera tienen derecho a aprovecharse de ella cuando ha sido efectuada a pedido de los herederos. Esto significa —agregan— que los legados no pueden ser cumplidos más que con el monto de los bienes pertenecientes al testador al día de su fallecimiento, y no sobre el monto de lo que hubiese donado en vida a uno de sus sucesores y que fueran colacionados por este último. Esta idea ha sido recogida en la nota al art. 3478: "El legatario del quinto tendrá lo que éste importe sin agregarle la donación hecha al hijo en vida. Aunque el legado del quinto fuese hecho a uno de los herederos abintestato, su legado no debe formar parte de los valores que son colacionados a la sucesión por sus coherederos donatarios, pues que sólo por su calidad de heredero puede tomar su porción viril en los valores colacionados; y tal heredero debe reducirse en su calidad de legatario a tomar el quinto de la sucesión, sin comprender los valores colacionados". 144. Sujeto pasivo. Según nuestro Código, sólo están obligados a colacionar los herederos forzosos. El art. 3476 dice, en este sentido, que toda donación entre vivos hecha a 'herederos forzosos" sólo importa una anticipación de su porción hereditaria. En el mismo sentido, el art. 3477, párr. 1?, se refiere a los ascendientes y descendientes, sean legítimos o naturales, como las personas que deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto: son precisamente las personas que tienen el carácter de herederos forzosos, si bien queda fuera de la enunciación el dor tiene como garantía de su crédito los bienes de su deudor, cualquiera que sea su origen. El legado es extraído del caudal hereditario tal como fue

hallado al morir el causante. Juzgamos que la tesis de Zannoni no puede ser sostenida ni aun en el supuesto de que el heredero haya aceptado puramente, en cuyo caso —según Zannoni— está obligado personalmente, pues el principio de que el legado debe set extraído del caudal relicto, que es el existente a la muerte del testador, se aplica con independencia de que la aceptación sea con beneficio de inventario o sin él. Además, hay que consignar que el heredero siempre responde personalmente; cuando hay beneficio de inventario, esa responsabilidad se limita en el quantum, pero no en la calidad. 76 Conf.: Fornieles, n? 310. 77 Ob. cit., PS. 345 y 346.

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cónyuge. Corresponde recordar que el texto primitivo del art. 3476 imponía la colación a los herederos legítimos 78 , y que los demás artículos y notas están en armonía con tal criterio. La ley de fe de erratas modificó su texto, limitando la colación a los herederos forzosos. La solución que rige actualmente en el Código se aparta del derecho romano y del derecho francés, siguiendo el temperamento intermedio que inspiró el proyecto de Código Civil para España de García Goyena (art. 879, proy. español), solución incorporada luego al Código español (art. 1035). En el derecho romano justinianeo, sólo estaban obligados a colacionar los descendientes, lo mismo que en el derecho histórico germánico (arts. 300 y 301, Costumbres de París). El Código francés, apartándose de sus propios precedentes, amplió el circuito de las personas obligadas a colacionar, pues comprendió a todos los sucesores abintestato. Quiere decir, pues, que la colación es obligatoria tanto en la línea directa como en la colateral (art. 843, Código francés). En nuestro derecho, por ende, sólo las donaciones hechas a los herederos forzosos están sujetas a colación. A la donación hecha en vida por el causante a un heredero legítimo no forzoso se la presume una mejora no colacionable. La ley de fe de erratas corrigió —como hemos dicho— el texto primitivo del art. 3476; pero, a nuestro juicio, se quedó a mitad de camino, pues mucho mejor hubiera sido limitar la colación a los descendientes, solución aceptada por el derecho romano justinianeo y que es, por otra parte, la que mejor se adapta al fundamento de la institución. Ese fundamento —llevado al articulado por el propio codificador— de la presunción de que el causante, al hacer la donación, ha querido realizar un anticipo de la herencia, se lo comprende muy bien cuando se trata de donaciones a descendientes; en cambio, es sumamente dudoso en las donaciones a los ascendientes. Las tres soluciones indicadas han tenido aplicación en el derecho comparado. Así, el sistema ideado por el codificador, en cuanto a imponer la colación a los herederos legítimos, aparte del derecho francés, lo sigue el Código Civil suizo (art. 626, párr. 19). El sistema que limita la colación a los herederos forzosos, aparte de nuestro Código, lo siguen el Código español (art. 1035), el uruguayo (art. 1100), el colombiano (art. 1256), el chileno (art. 1198). Aceptan el sistema que sólo impone la colación a los descendientes el Código Civil alemán (art. 2050), el italiano (art. 737), el por78 El art. 3476, en su redacción primitiva, decía así: "La donación entre vivos hecha a una persona que concurre a la sucesión legítima del donante, sólo importa una anticipación de la porción hereditaria de esa persona".

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tugués (art. 2104), el brasileño (art. 1786), el venezolano (art. 1007), etc. Por lo demás, el donatario debe tener la calidad de futuro heredero forzoso en el momento de la donación, pues de lo contrario no cabe suponer que media un anticipo de herencia 79. Así, la donación hecha a un nieto cuando vivía su padre no es colacionable, pues en ese momento no era heredero. Al contrario, si la donación fue hecha al nieto cuando ya había fallecido su padre debe ser colacionada, pues el nieto es heredero (hereda por representación) al momento de la donación 80. No tienen la calidad de herederos y, por tanto, no están obligados a colacionar: 1) el heredero renunciante: lo dice expresamente el art. 3355, en perfecta armonía con el art. 3353, que juzga al renunciante como si nunca hubiera sido heredero; 2) los indignos y desheredados, como que no son herederos 81; 3) los donatarios terceros, aunque sean parientes del heredero forzoso (art. 3481). 145. Situación del cónyuge. Se ha discutido si el cónyuge está o no obligado a colacionar. Si bien el art. 3476 habla en términos generales de "herederos forzosos", el art. 3477 menciona únicamente a los ascendientes y descendientes, legítimos o naturales. ¿Se debe considerar excluido el cónyuge, al no estar contemplado en el segundo artículo, o debe considerárselo obligado a colacionar, en virtud de la expresión amplia del primero? Se ha defendido ambas posiciones: a) Algunos autores 82 han sostenido que los cónyuges no están obligados a colacionar, no obstante ser herederos forzosos: 1) porque el art. 3477 enumera, entre los herederos forzosos, sólo a los ascendientes y descendientes, omitiendo a los cónyuges; 2) porque, además, el cónyuge no puede colacionar, pues no puede recibir donaciones durante el matrimonio, y las que recibe en las convenciones prematrimoniales, como aún no es cónyuge, no está obligado a colacionarlas, por no ser heredero forzoso. b) Otros autores 83 piensan que los cónyuges están obligados a colacionar: 1) porque el art. 3476 se refiere a todos los herede79 Borda, n? 651. ao Fornieles, n9 314; Machado, t. 9, p. 133; "G. F.", 23-74. 81 Segovia, t. 2, art. 3478 de su enumeración; Machado, p. 123; Borda, n° 657; etc. 82 Machado, p. 127; Prayones, 74. 83 Segovia, t. 2, art. 3478 de su enumeración; Llerena, t. 9, art. 3477; Lafaille, ir 499; Fornieles, n9 320; Borda, n9 652.

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ros forzosos sin excepción; la omisión del cónyuge en el art. 3477 obedece a una inadvertencia carente de gravitación jurídica; 2) porque si bien es verdad que los cónyuges no pueden hacerse donaciones durante el matrimonio, son válidas las realizadas en las convenciones matrimoniales; no se puede decir que estas donaciones sean anteriores al matrimonio, porque se trata de liberalidades subordinadas a la condición suspensiva de su celebración (art. 1238). Nos parece más convincente la segunda tesis. Si bien los esposos no pueden celebrar entre sí contratos de donación, por estar ello prohibido por el art. 1807, inc. 1, las donaciones que se efectúen en las convenciones matrimoniales están condicionadas, para su validez, a la celebración del matrimonio (art. 1238); esas donaciones quedan consolidadas, precisamente, cuando los cónyuges asumen por el matrimonio la calidad de herederos legitimarios entre sí. El cónyuge supérstite, beneficiario de estas donaciones, deberá colacionar su valor en concurrencia con los demás herederos forzosos. En este supuesto, no vemos inconveniente en considerar la donación como un anticipo de herencia imputable a 1a legítima. Con todo, pensamos que esta obligación de colacionar no se da en beneficio de los cónyuges, sino en beneficio de los otros herederos forzosos con quienes concurren; de ahí que cuando esa concurrencia se da con ascendientes dudemos de la justicia de la solución, cosa que no sucede cuando concurren con descendientes. Si los cónyuges no estuvieran obligados a colacionar, estas donaciones serían consideradas como mejoras y, por tanto, imputables a la cuota de libre disposición. Los cónyuges quedarían, así, beneficiados con la consiguiente merma ulterior de la cuota de los otros herederos forzosos con quienes concurrirían. 146. Nuera viuda sin hijos. El art. 3576 bis ha creado en nuestro derecho un nuevo heredero, la nuera viuda sin hijos, que recibe una cuarta parte de los bienes que le hubiesen correspondido al marido. Conforme a la posición que hemos sostenido, en cuanto a considerarla como una heredera 84, admitimos su obligación de colacionar. Ahora bien: para que sobre ella pese esa obligación, debe ser heredera en el momento de la donación. Esto significa que al recibir la donación de sus suegros debe haber muerto el 84

Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, t. 2, ps. 157 y SS.

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marido. Si al momento de la muerte del causante ella se conservara viuda y cumpliera las demás exigencias del art. 3576 bis, estará obligada a colacionar esa donación, al concurrir con otros herederos forzosos, en proporción a su cuota. Éste es un caso claro en que la colación no puede pretender la igualdad entre los herederos forzosos. 147. Deber de colacionar de los representantes. Los representantes deben colacionar lo que sus representados hubieran recibido por donación del causante. Este deber de colación aparece como una consecuencia del efecto esencial del derecho de representación, por el cual el representante asume plenamente la posición jurídica que le hubiese correspondido al representado en la herencia del causante, adquiriendo los mismos derechos y obligaciones que hubiera tenido el representado. La colación se da en los presupuestos objetivos que ponen en movimiento el derecho de representación, es decir, la premoriencia, la renuncia y la indignidad; pero no en la desheredación del representado, como veremos seguidamente 85. El art. 3482 contempla el presupuesto de la premoriencia: "Cuando los nietos sucedan al abuelo en representación del padre, concurriendo con sus tíos y primos, deben traer a colación todo lo que debía traer el padre si viviera, aunque no lo hubiesen heredado". Éste es el único supuesto que se contempla especialmente en el capítulo de la colación. La referencia a la premoriencia surge de la expresión "si viviera", con lo cual se está dando a entender la muerte del representado. El art. 3564, situado en el capítulo de la representación, se refiere al supuesto de la renuncia del representado. Dice así: "Cuando los hijos vengan a la sucesión por representación, deben colacionar a la herencia lo que el difunto ha dado en vida a sus padres, aunque éstos hubiesen repudiado la sucesión". Con referencia a este presupuesto de renuncia, la doctrina discute, cuando existen varios representantes y uno de ellos renuncia a la herencia, si los otros representantes (aceptantes) deben colacionar el valor total de la donación, incluyendo la parte que le hubiera correspondido a quien renunció, o sólo una parte de ese valor en proporción a sus cuotas hereditarias. Fornieles 86 sostiene que los representantes que han aceptado la 85 86

Ibídem, t. 1, n9 205. Fornieles, n" 307.

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herencia no están obligados a colacionar el valor total de la donación, sino en proporción a sus partes hereditarias. Por la invocación que hace del art. 675 del Código Civil, parecería que el apoyo de su tesis estriba en la divisibilidad de la obligación de colacionar. Consideramos que es inaceptable esta posición, que olvida los principios esenciales del derecho de representación. Los representantes asumen integralmente las obligaciones del representado, sin que pueda importar que entre tales representantes haya o no renunciantes. Al renunciante se lo tendrá como si nunca hubiese sido heredero, y la obligación de colacionar seguirá pesando integralmente sobre los demás representantes 87. El art. 3301 prevé el presupuesto de la indignidad, al decir: "Los hijos del indigno vienen a la sucesión por derecho de representación, pero el indigno no puede, en ningún caso, reclamar sobre los bienes de la sucesión el usufructo y administración que la ley acuerda a los padres sobre los bienes de sus hijos". El precepto, en la redacción dada por la ley 17.711, resolvió definitivamente la cuestión de si los hijos del indigno vienen a la sucesión del abuelo por derecho propio o por derecho de representación, aceptando este último temperamento. Como representantes, están obligados a colacionar lo recibido por el indigno. Puede suceder que el indigno conserve en su poder los bienes donados por el causante: sus descendientes tendrán que colacionar lo que aquél está gozando. La solución, que podría aparecer injusta respecto de los representantes, no lo es con referencia a los coherederos, en cuyo beneficio se ha legislado la institución. Por último, el art. 3749 contempla el presupuesto de la desheredación: "Los descendientes del desheredado heredan por representación y tienen derecho a la legítima que éste hubiera tenido de no haber sido excluído. Pero el desheredado no tendrá derecho al usufructo y administración de los bienes que por esta causa reciban sus descendientes". Este supuesto merece consideración especial. No se puede olvidar que estamos ante una sucesión testamentaria en que el testador no se ha limitado a instituír a todos los herederos forzosos sin hacer diferencias (puesto que hay una desheredación), lo cual es el presupuesto para que la colación actúe en esta sucesión. De ahí la consecuencia de que los representantes del desheredado no están obligados a colacionar, puesto que la obligación no existió en cabeza deI padre desheredado. Si mediara 87 Conf.: Borda, n, 661; Martínez Ruiz, n 137.

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colación, habría que buscar la igualdad de los herederos forzosos (herederos directos y representantes en su estirpe), y eso no es legal, pues el art. 3749 sólo les da a los representantes el derecho de exigir la legítima que hubiera tenido el representado de no haber sido excluido. Lo que se plantea aquí es un problema de defensa de legítima, con su secuela de reducción. Para determinar la legítima hay que establecer el relictum liquido y agregar a él la donación efectuada al desheredado, para saber el monto de la legítima que le hubiera correspondido a este último. Los representantes, según el art. 3749, no van a recibir más que la legítima, y eso no lo podrán conseguir sino por la reducción de lo atribuído a los herederos testamentarios. 148. Donaciones a terceros. El deber de colacionar pesa sobre los herederos forzosos que han recibido la donación en vida del causante. Naturalmente, el heredero forzoso no está obligado a colacionar si la donación no la ha recibido él sino un pariente suyo, como puede ser su hijo o su cónyuge. El art. 3481 dice, en este sentido: "Los padres no están obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado a un hijo por aquéllos, ni el esposo o la esposa lo donado a su consorte por el suegro o suegra, aunque el donante disponga expresamente lo contrario". El precepto, pues, establece que el heredero forzoso no está obligado a colacionar una donación que no ha recibido, aunque el destinatario de ella sea su hijo o cónyuge. La disposición es totalmente innecesaria. Es evidente que sólo están obligados a colacionar los herederos forzosos que han recibido alguna donación de su causante; si en vez de ellos la reciben otros parientes, es una cuestión totalmente ajena al instituto de la colación. Esta norma tiene su explicación remota en el derecho histórico francés. Las llamadas "costumbres de simple igualdad", que eran las más numerosas, prohibían al donante dispensar al heredero de la colación (el heredero podía conservar la donación renunciando a la herencia). Ante el temor de que se eludiera la prohibición de dispensa efectuando donaciones a personas interpuestas, ostensiblemente allegadas al sucesor, las costumbres decidieron que el heredero debía colacionar lo que había sido dado a sus padres, a sus hijos o a su cónyuge (art. 306, Costumbres de París, y art. 308, Costumbres de Orleáns). Para desbara-

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tar el fraude, la ley presumía que esos parientes eran personas interpuestas y obligaban al heredero a colacionar, como si la donación la hubiera recibido él. Los franceses llamaron a esto "colación por otro". El Código francés dejó sin sentido todas estas prevenciones, al preceptuar que el heredero puede dispensar la colación. En este sentido, siguió las costumbres de mejora. Ya no se presumió a estos allegados como personas interpuestas, y el heredero sólo quedó obligado a colacionar lo que a él se le hubiese donado ,'personalmente". El heredero no debe jamás colacionar la donación que recibió su hijo, ni la que recibió su cónyuge 88• No dudamos de que hubiera sido mejor la supresión de esta norma anacrónica, explicable sólo ante un derecho histórico extranjero, hoy superado. 149. Liberalidades sujetas a colación. Según el art. 3476, la colación se refiere a "toda donación entre vivos", que se da, según el art. 1789, "cuando una persona, por acto entre vivos, trasfiera de su libre voluntad, gratuitamente, a otra la propiedad de una cosa". Lo confirma el art. 3479: "Las otras liberalidades enumeradas en el art. 1791, que el difunto hubiese hecho en vida a los que tengan una parte legítima en la sucesión, no están sujetas a ser colacionadas". La concepción es clara: deben ser reintegrados a la masa los valores de las donaciones, pero se ha excluido aquellos supuestos en que el causante hubiese favorecido a sus herederos forzosos sin desprenderse de la propiedad. Sería, principalmente, el caso de las renuncias u omisiones que se traducen indirectamente en ventaja para determinada persona; el del servicio personal desinteresado, y, en general, el de todos aquellos actos por los cuales las cosas son entregadas gratuitamente, sin el fin de trasferir el dominio (art. 1791). Se ha buscado, así, restringir la colación al supuesto más típico y fácil de establecer, que es la donación misma. De habérsela extendido a los demás casos —como dice Lafaille 89-, se habrían multiplicado los litigios y dificultado extremadamente la determinación de las sumas a integrar: ya no sería el importe recibido en un momento dado, sino que se trataría de apreciar judicialmente el lucro del beneficio. 88 89

Ripert y Boulanger, ob. cit., PS. 341 y SS. Ob. cit., n? 506.

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En todo caso, las dificultades que podrían presentarse en la calificación de supuestos de liberalidad dudosos hay que resolverlas por las reglas que se expone en el título "De las donaciones". A pesar de la aparente simplicidad del sistema, conviene puntualizar algunos supuestos. Son colacionables: a) las sumas de dinero (donadas) que no comprendan los regalos de costumbre; su colación ha sido prevista especialmente en el art. 3477, modificado por ley 17.711; b) los créditos que el causante haya cedido gratuitamente a un coheredero forzoso, que los haya percibido; c) igualmente, las sumas o valores que el causante haya do-, nado en vida como rentas de su capital. En cambio, no están sujetos a colación, entre otros, estos supuestos: a) los préstamos de dinero, aunque cabe su imputación en la partida del heredero deudor, como veremos al analizar la colación de deudas; 19) los intereses del dinero 9°.

150. Donaciones nulas. Las donaciones nulas —tanto de nulidad absoluta (sobre todo cuando ésta no aparece manifiesta en el acto) como de nulidad relativa— son colacionables, siempre que no se haga valer su nulidad. La donación existe mientras no se ha declarado su nulidad, como consecuencia del ejercicio de la acción correspondiente. El fundamento estriba en estas consideraciones: 1) al coheredero del donatario puede resultarle más fácil ejercer su derecho por vía de colación que acudir a la acción de nulidad, o ignorar la nulidad; 2) además, si se excluyese de la colación las donaciones afectadas de nulidad relativa, una vez prescrita la acción, el donatario quedaría en mejor condición que si recibiera una donación válida, pues esta última estaría sometida a colación, en tanto se excluiría la donación nula.

151. Donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos. Si la simulación es absoluta, es decir, si no encubre ningún acto jurídico, se aplica lo dicho respecto de las donaciones nulas. 90 C.CiV. 11 Cap., 10/9/68, "E.D.", 24-701.

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En cambio, si se trata de una simulación relativa, es decir, si encubre otro negocio jurídico, el problema adquiere mayor interés. Al simular la donación bajo un acto a título oneroso, cabe preguntarse sí el donante ha querido otorgar a uno de sus sucesores una ventaja a título de mejora. EI planteo ha adquirido especial relieve en el derecho francés, en torno del alcance que quepa atribuir a la dispensa de colación y la consiguiente posibilidad de hacerla tácitamente. La doctrina y la jurisprudencia francesas han adoptado puntos de vista diferentes: a) Aubry y Rau gi sostuvieron que la simulación implica, por si misma, una dispensa de colación. Juzgamos equivocada esta tesis, pues el donante ha podido tener las intenciones más diversas; con frecuencia se elude la forma gratuita de trasmisión, por los mayores impuestos. b) En sentido contrario, buena parte de la doctrina francesa adopta una postura rígida, entendiendo que la dispensa de colación debe ser expresa 92• C.) Una tesis intermedia sostiene que hay que tener en cuenta los hechos propios de cada caso, para poder deducir si hay o no voluntad de mejorar 93. Estos planteos franceses carecen de aplicación en nuestro derecho, porque el art. 3484 sólo permite la dispensa de colación hecha en testamento; es decir, sólo cabe la colación expresa y realizada en testamento. Por eso, las donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos, una vez declarada la simulación, no eximen de dispensa de colación, pues la ley no presume la intención de mejorar: ésta debe ser manifestada expresamente en el testamento (art. 3484), y pensamos que también cabe realizarla en la escritura de donación, según fundamentamos en su oportunidad94. Una vez probada la simulación, el acto será considerado colacionable aunque hubiera podido mediar intención de mejora. 152. Caso del art. 3604. Una importante excepción a lo dicho precedentemente viene dada por el art. 3604, cuando el causante ha entregado por contrato algunos bienes a uno de los herederos forzosos, con cargo 91 Aubry y Rau, t. 10, p. 632, texto y nota 17. 92 Demolombe, ne 250; Laurent, n° 581; Colin y Capitant, Curso elemental de derecho civil, Madrid, 1949, t. 7, ps. 274 y 273. 93 Ripert y BouIanger, p. 355. 94 Supra, parágr. 126.

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de una renta vitalicia o con reserva de usufructo. En ese caso, el valor de los bienes será imputado a la libre disposición, lo cual representa una dispensa tácita de colación. Cuando los bienes recibidos por el heredero en vida del causante excedan de la libre disposición, los demás coherederos podrán defender su legítima ejerciendo la acción de reducción en cuanto al exceso 95. 153. Donaciones remuneratorias. Según el art. 1822, "las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales éste podía pedir judicialmente el pago al donante". El art. 1825 agrega: "Las donaciones remuneratorias deben considerarse como actos a título oneroso, mientras no excedan una equitativa remuneración de servicios recibidos". Conforme a estas normas, el principio general es que las donaciones remuneratorias constituyen un acto a título oneroso; por esa razón no son colacionables. Ahora bien: este principio admite prueba en contra, y por eso los coherederos podrán investigar si hubo exceso en la remuneración del servicio, pues pensamos que ese exceso es colacionable. La jurisprudencia se ha pronunciado en ese sentido 96. 154. Donación de gananciales. Los gananciales que el padre o la madre donen a un legitimario deberán ser íntegramente colacionados por el beneficiario en la sucesión del donante 97. Durante la vigencia de la sociedad conyugal, cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de los gananciales por él adquiridos (art. 1276), con la salvedad de que respecto de los actos de disposición de los inmuebles y de los muebles registrables necesita el consentimiento del otro cónyuge (art. 1277). Por eso la donación de un bien ganancial efectuada por el cónyuge que tiene su administración es un acto perfectamente válido por el total, sin que pueda interferir el problema de la comunidad conyugal, ya que propiamente esta comunidad está diferida al momento de la muerte de uno de los cónyuges. Las condiciones de El análisis del artículo lo realizarnos in extenso en el parágrafo 46. C.N.Civ., Sala E, 9/5/62, "L.L.", 108 123. 97 Conf.: Zannoni, n? 746.

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ganancialidad en el matrimonio —como dice Guaglianone 98— no son derechos en vigor actual. La participación por mitades en la masa de valores gananciales nos mostrará la vigencia de la comunidad en tanto y en cuanto esos valores subsistan en el patrimonio conyugal al tiempo de extinguirse la sociedad. Esta solución concuerda con la establecida en el art. 3753 respecto del legado de un bien ganancial. "El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro —dice el precepto— vale sólo por la parte de que es propietario el testador, con excepción del caso en que algún cónyuge legue algún bien ganancial cuya administración le esté reservada. La parte del otro cónyuge será salvada en la cuenta de división de la sociedad".

155. Seguros de vida en favor del legitimario. Hay que distinguir, al respecto, entre Ja indemnización y las primas del seguro. La indemnización del seguro de vida hecho por el causante en favor de uno de los herederos forzosos no está sujeta a colación; pero sí lo están las primas pagadas por el asegurado a la compañía. En este sentido, el art. 144 de la ley 17.418 dice; "Los herederos legítimos del asegurado tienen derecho a la colación o reducción por el monto de las primas pagadas". El precepto habla de herederos "legítimos", en vez de referirse a los herederos "forzosos", que sin duda es lo que quiso decir el legislador. Entendemos que este principio no es aplicable cuando la suma de las primas es superior al capital asegurado, pues en ese caso el heredero no deberá quedar obligado a colacionar más que el importe del premio 99. La jurisprudencia ha resuelto que el heredero debe colacionar todas las primas pagadas por el causante, aun las anteriores a su designación, pues todas las primas han contribuido a mantener la vigencia del seguro desde el momento de constitución 100. 156. Liberalidades que no hay que colacionar. El Código Civil ha seguido un criterio restringido en materia de colación. No ha incluido todas las liberalidades, sino aquellas 98 GuagIianone, Régimen patrimonial del matrimonio, Bs. As., 1968, p. 171. 99 C.CiV. 1n Cap., 2/10/39, "JA.", 68-95: Martínez Ruiz, nt' 208; Borda,

riP 675. 100 "LA.", 68-95.

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que constituyen donaciones. Por otra parte, ha excluido una serie de gastos que, aunque sean donaciones, entran, por sus características, en la órbita de las obligaciones que nacen de los deberes familiares. Siguiendo las prescripciones del Código, no están sujetas a colación las siguientes liberalidades:

a) Las enumeradas en el art. 1791. Según el art. 3479, "las otras liberalidades enumeradas en el art. 1791, que el difunto hubiese hecho en vida a los que tengan una parte legítima en la sucesión, no están sujetas a ser colacionadas". El art. 1791 contemplaba una serie de supuestos que no eran donaciones. La ley 17.711 suprimió los incs. 1 y 6, que doctrinalmente constituían verdaderas donaciones. Dicho artículo dice así: "No son donaciones: 1) la repudiación de una herencia o legado, con miras a beneficiar a un tercero [derogado]; 2) la renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor esté insolvente; 3) el dejar de cumplir una condición a que esté subordinado un derecho eventual, aunque en la omisión se tenga la mira de beneficiar a alguno; 4) la omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella; 5) el dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al propietario; 6) el pago de lo que no se debe, con miras de beneficios al que se llame acreedor [derogado]; 7) el servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio; 8) todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero no con el fin de trasferir o de adquirir el dominio de ellas".

b) Los gastos de alimentos y curación. Según el art. 3480, parte, "no están sujetos a ser colacionados los gastos de alimentos, curación, por extraordinarios que sean". La última expresión hay que referirla a los gastos por curación. El concepto de alimentos tiene, en nuestro derecho, una significación precisa. Por eso, cuando esos alimentos exceden del marco de las necesidades del beneficiario, dejan de ser alimentos para trasformarse en donaciones, que como tales serán sometidas a colación. Así, las mensualidades otorgadas a un heredero forzoso mayor de edad, que cuenta con recursos suficientes para vivir, son donaciones, y no alimentos 101. Algunos autores 102 han sostenido que la frase "por extraordinarios que sean" se refiere no sólo a los gastos de curación, sino a los de alimentos. La mayoría, en cambio, circunscribe esa 101 Acuña Anzorena, La dispensa de colación de los gastos de alimentos, "JA.", 68-743. 102 Machado, t. 9, p. 130; Lafaille, n? 510.

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expresión a los gastos de curación 103. Pensamos, de conformidad con el criterio de la mayoría, que en los alimentos no se concibe gastos extraordinarios, es decir, gastos que excedan de las exigencias normales. En cambio, tratándose de gastos de enfermedad no se puede establecer un límite a priori como normal, por ser un factor imprevisible (p. ej., los gastos de internaciones, de operaciones quirúrgicas). Esos gastos, por extraordinarios que sean, deben ser excluidos de la colación, pues se trata del cumplimiento de deberes familiares, ajenos a toda idea de anticipo de herencia. c) Los gastos de educación y estudio. El art. 3480 excluye de la colación los gastos de educación, como también los que los padres hacen para dar estudio a sus hijos o prepararlos para el ejercicio de algún arte. Los gastos que los padres hagan para proporcionar estudio a sus hijos, o prepararlos para ejercer un oficio, responden a un deber paterno ajeno a la idea de donación colacionable. En estos gastos predomina la idea de formación o superación personales sobre el factor económico de su costo, y por eso no se puede ver en ellos un anticipo de herencia. La jurisprudencia, teniendo presentes estas consideraciones, ha declarado que no encuadran dentro del concepto de gastos de educación los realizados por el padre para establecer independientemente a los hijos con un negocio, sociedad o explotación económica 104. d) Los regalos de costumbre. El art. 3480 también declara que no son colacionables los regalos de costumbre. Estos regalos son los que guardan relación con las circunstancias y la posición económica del causante a la época en que se los realizó; por ejemplo, los regalos hechos con motivo del matrimonio de un hijo, del cumpleaños, etc. Aunque el art. 3480 se refiere, además, a los objetos muebles que sean regalos de uso o de amistad, está desarrollando la misma idea. Es reiterativo hablar de los regalos de costumbre y también de los de uso, por tratarse de lo mismo; y no es afortunada Ja referencia a los regalos de amistad, pues entre herederos forzosos —comúnmente, padres e hijos.-- el término "amistad" no es el más adecuado. Por lo demás, la expresión "objetos muebles" es aclarativa, pues circunscribe estos regalos a los muebles. Los inmuebles, por grande que sea la fortuna del causante, siempre serán colacionables. 103 104

Fornieles, n° 337; Acuña Anzorena, ob. cit., p. 743; Borda, n? 671; etc. S.C.B.A., 2/5/45, "JA.", 1945-111, p. 209.

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La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que los regalos que exceden de los límites normales están sujetos a colación 105.

e) El pago de las deudas de los ascendientes y descendientes.

El art. 3480 declara, por último, que no está sujeto a colación el pago de las deudas de los ascendientes y descendientes. Aunque el precepto, literalmente, no pone límite a la cuantía de las deudas, no cabe pensar que el pago de cualquier deuda, por grande que sea, quede excluído de la colación. Hay que interpretar la norma circunscribiéndola —como dice Fornieles 106— a las pequeñas deudas que no afectan ni perjudican los derechos de las demás partes, y cuyo monto está en consonancia con la relativa exigüidad de los otros valores que el mismo artículo contempla. Al pago de estas deudas se lo asimila a los gastos ordinarios de familia, y por eso no es colacionable. En cambio, el pago de una deuda que excede de esos límites implica la subrogación del causante en los derechos del acreedor para exigir al heredero forzoso —comúnmente, el hijo— el pago de la deuda. El derecho del padre a cobrar la deuda al hijo, como subrogante de su primitivo acreedor, no implica la colación de la deuda, sino simplemente su exigibilidad. La doctrina se ha pronunciado unánimemente excluyendo de la colación el pago de las pequeñas deudas 107, y también la jurisprudencia 108. 157. Campos de aplicación práctica de la acción de colación y de la acción de reducción. El principio eliferenciador entre una y otra acción es simple: la acción de colación entra en juego, para buscar la igualdad entre los herederos forzosos, cuando no son afectadas sus legítimas. Si éstas son violadas corresponde ejercer la acción de reducción, para dejarlas a salvo. La acción de colación requiere la donación, en favor de algún heredero forzoso, que no afecte la legítima. Cuando hay donación a un extraño, sólo cabe la acción de reducción si se ha violado la legítima de los herederos forzosos. La acción de reducción supone la violación de la legítima por donaciones a herederos forzosos o a extraños, o por instituciones tos C.Civ. 1 Cap., 16/11132, "LA.", 40-116. 106 Fornieles, n? 338. 107 Lafaille, n? 513; Martínez Ruiz, n? 205, 108 C.Civ. 2 Cap., 25/4/23, "S.A.", 10-304.

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de herederos en cuotas o en bienes que excedan de la libre dispo-

sición, o por legados inoficiosos. A veces puede resultar incierto el campo diferenciador con anterioridad a la producción de la prueba, si es dudosa la violación de la legítima. Esto sólo podrá darse en los casos de sucesión intestada o testamentaria (siempre que no sean alteradas las porciones legales) en que medien donaciones a los propios herederos forzosos. En tal supuesto, puede resultar conveniente interponer Ja acción de colación y, en subsidio, la de reducción. Plasmaremos estos principios por medio de ejemplos en los cuales es de aplicación una u otra acción.

a) Cabe la colación en estos ejemplos: 1. Caso en que la donación colacionable tiene valor inferior a la participación del heredero en la herencia. Un causante muere intestado, dejando a sus dos hijos, A y B, un caudal relicto de 500, habiendo hecho a B una donación colacionable de 300. Corresponde colacionar, pues en el caudal hereditario hay bienes suficientes para compensar contablemente y conseguir la igualdad de los herederos forzosos. El relictum más el donatum suman 800. El reclamante conseguirá la igualdad tomando 400 del caudal hereditario. Queda salvada su legítima individual, que es de 320 (legítima global: 640; libre disposición: 160), por lo cual no cabe la acción de reducción.

2. Caso en que la donación colacionable tiene igual valor que la participación del donatario en la herencia. Un causante muere intestado, dejando a sus dos hijos, A y B, un caudal relicto de 400, habiendo hecho a B una donación colacionable de 400. Corres-

ponde colacionar, pues en el caudal hereditario hay bienes suficientes para conseguir la igualdad de los dos herederos. El relictum más el donatum suman 800. El reclamante conseguiría la igualdad tomando 400 del caudal, sin que a B le quede nada del caudal hereditario. Resulta salvada su legítima individual, que es de 320, por lo cual no corresponde la acción de reducción. 3. Caso en que la donación colacionable tiene valor superior a la participación del donatario en la herencia, sin afectar la legítima del otro coheredero. Un causante muere intestado, dejando a sus hijos, A y B, un caudal relicto de 400, habiendo hecho a B una donación colacionable de 600. Corresponde colacionar, pues la legítima individual de A es de 400, que se cubre con el caudal hereditario. El relictum más el donatum suman 1.000. El recla-

mante tomará los 400 del caudal hereditario, pero no conseguirá la igualdad con B, pues para conseguir esa igualdad tendría que

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reducir 100 de la donación, operación que es ajena a la colación. No cabe la reducción, porque su legítima individual es de 400, y ésta ha quedado cubierta con el caudal relicto 1". 4. Caso de sucesión testamentaria sin modificar la proporcionalidad de las cuotas intestadas. Se puede repetir los ejemplos dados cuando se trata de una sucesión testamentaria en la cual el testador se ha limitado a instituir sin modificar las partes proporcionales que corresponden en la sucesión intestada. b) Cabe la reducción, sin posibilidad de ejercer la acción de colación, en los siguientes ejemplos: 1. Caso en el cual, no habiendo donaciones, el testador ha instituido herederos dándole a uno de ellos una porción inferior a la que por legítima le corresponde, y entregándole a otro más de su legítima. La acción de reducción será dirigida contra el coheredero. Cabe aclarar que la doctrina argentina, en general, admite la existencia de herederos por cuotas, en cuyo caso la acción de reducción será dirigida contra los coherederos. Lo mismo ocurrirá cuando un legitimario haya sido preterido o desheredado injustamente. Ejemplo: Un causante con un caudal relicto de 1.000 le deja al hijo A un cuarto de la herencia (250), y al hijo B, tres cuartos (750). A podrá ejercer la acción de reducción contra B para salvar su legítima, que es de 400. Si fueran legatarios de cuota, la acción sería dirigida contra ellos como legatarios. 2. Caso en que hay un legado a un tercero. Si el legado excede de la libre disposición, cabe la reducción. Ejemplo: Un causante ha dejado en herencia a sus dos hijos, A y B, la suma de 300, y ha efectuado un legado de 700 a un tercero. La legítima individual de cada hijo es de 400. Los hijos tomarán del caudal hereditario 150 cada uno, y podrán ejercer la acción de reducción contra el legatario por 250 cada uno. 3. Caso en que hay un legado a un heredero forzoso (prelegado). Si el legado excede de la libre disposición más la cuota del heredero legatario, se reducirá en favor del otro heredero hasta salvar la legítima. Por ejemplo: Un causante ha dejado en herencia a sus dos hijos, A y B, 200, y un legado en favor de B de 800. El heredero A podrá -reducir del caudal hereditario, primero, el total de lo que le corresponde a B, es decir, 100, y después, 300 de lo que le corresponde en el legado, cubriendo así su legítima de 400. 109

Supra, parágr. 119.

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4. Caso en que hay donaciones a terceros, es decir, a personas que no sean legitimarios. En estos casos, si la donación es inoficiosa, se reducirá hasta cubrir la legítima del afectado. Ejemplo: Un causante ha dejado un caudal relicto de 300 a sus dos hijos, y ha efectuado una donación de 700 a un tercero. La legítima individual de cada hijo es de 400. En este caso, cualquiera de los hijos, tomando su parte del caudal hereditario, es decir, 150, podrá ejercer la acción de reducción por 250 contra el tercero. 5. También hay reducción cuando median donaciones a herederos forzosos que afectan la legítima de otros herederos forzosos. Ejemplo: Un causante deja a sus dos hijos, A y B, un caudal relicto de 300, habiendo hecho a B una donación de 700. Como la legítima individual es de 400, el hijo A se quedará íntegramente con el caudal relicto de 300, y, además, reducirá en 100 la donación del otro heredero forzoso.

CAPITULO

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I. Introducción 158. La partición: concepto 159. Clases de partición: enunciación 160. La partición efectuada por los herederos 161. La partición efectuada por el partidor

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Acciones de nulidad 162. Aspecto civil y procesal 163. La cosa juzgada en la partición 164. Jurisprudencia 165. Medios procesales para hacer valer la nulidad 166. Sujetos activo y pasivo 167. Carga de la prueba 168. Causas de nulidad: distinción

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III. Causas de derecho común 169. Enumeración 170. Vicios del consentimiento: supuestos 171. Prescripción 172. Error: su aplicabilidad a la partición 173. Clases de error 174. Casos de error esencial: enunciación 175, Error sobre la naturaleza del acto 176. Error sobre la persona 177. Error sobre el objeto 178. Error sobre la calidad de la cosa 179. Dolo: concepto y requisitos 180. Su aplicación a la partición 181. Efectos de la nulidad: extensión 182. Violencia: concepto y clases 183, Simulación: concepto y clases 184. Su aplicación a la partición 185. Prescripción 186. Fraude en perjuicio de terceros 187. Efectos de la acción pauIlana 188. Prescripción

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IV. Causas específicas de la partición 189. Enumeración 190. Principio de igualdad 191. Violación del principio de igualdad 192. Prescripción 193. Lesión subjetiva: su aplicabilidad a la partición, análisis 194. La opción del afectado 195. Prescripción 196, La partición extrajudicial y el principio de igualdad 197. El principio de adjudicación en especie 198. Violación del principio de división en especie 199, Prescripción 200, Vicios de procedimiento 201. Caso especial de la partición hecha por ascendiente

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CAPÍTULO

ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIÓN* L INTRODUCCIÓN

158. La partición: concepto. La partición es el negocio jurídico unilateral o plurilateral que pone fin a la comunidad hereditaria, mediante la distribución del activo neto hereditario entre los coherederos, determinando el haber concreto de cada uno 1. La partición es un negocio jurídico porque constituye un acto de manifestación de voluntad que tiene por fin inmediato hacer cesar la comunidad hereditaria. Es, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, un acto de los previstos en el art. 944 del Código Civil. 159. Clases de partición: enunciación. El negocio jurídico particional puede adoptar, principalmente, dos formas: a) la partición efectuada por los herederos, que es un verdadero contrato plurilateral, en el cual el interés de cada uno de los concurrentes se contrapone al de los otros, pues —como dicen Lacruz y Sancho Rebullida 2- si todos ellos desean disolver la comunidad, lo hacen percibiendo cada uno el beneficio propio de recibir bienes suficientes para llenar satisfactoriamente su cuota. El hecho de que en determinados casos deba sometérsela a la aprobación judicial no la priva de su carácter contractual. * Ver modelos de escritos en el Apéndice, ps. 457 a 461. 1 José L. Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, vol. I. p. 646. 2 Derecho de sucesiones, Barcelona, 1976, t. I, p. 162.

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b) la partición efectuada por el perito partidor cumpliendo las exigencias que determina el proceso sucesorio, que es un negocio jurídico unilateral. En este caso, siempre se requiere la aprobación judicial. (A este grupo pertenecen los dos casos especiales de partición que prevén los arts. 3515 y 3514, in fine, Cód. Civil.) 160. La partición efectuada por los herederos. La partición efectuada por los herederos presenta dos modalidades: 1) la partición extrajudicial que prevé el art. 3462 y, en concordancia, el art. 698 del Código Procesal; 2) la partición mixta que requiere la presentación al juez del sucesorio, según lo estatuye el art. 1184, inc. 2, in fine, y, en concordancia, el art. 726, párr. I?, del Código Procesal. 1. Partición extrajudicial. El art. 3462, reformado por la ley 17.711, dice: "Si todos los herederos están presentes y son capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes". La norma contempla dos aspectos: uno referente a la presencia y capacidad de los herederos, y otro, al acuerdo unánime de ellos. Veámoslos: a) En primer lugar, se requiere que los herederos estén presentes, con lo cual se quiere excluir a los simples ausentes; pero entendemos que la exclusión no comprende a los ausentes con presunción de fallecimiento, pues en ese caso sus herederos, actuando bajo una sola representación, serán herederos presentes de un heredero (art. 28, ley 14.394, y arg. art. 3459). No teniendo el término "presente" el carácter de personalísimo, la partición puede ser efectuada sirviéndose de mandatario, si bien el poder debe ser especial cuando la partición implica celebrar cualquiera de los actos previstos en el art. 1881 3. Además, los herederos deben ser capaces. El artículo, en su redacción anterior, hablaba de "mayores de edad", y esa expresión fue sustituida por 1a de "capaces", refiriéndose indudablemente a la capacidad de obrar; por eso, los incapaces de hecho no pueden recurrir a esta forma de partición. b) En segundo lugar, se requiere la unanimidad, tanto para la forma de hacer la partición como para el contenido del acto. En cuanto a la forma, los interesados, de común acuerdo, pueden servirse de la escritura pública. El art. 1184, inc. 2, re3

Fornieles, t. I, n° 259; C.Civ. 11 Cap., 18/5/18, "J.A.", 11-41.

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formado por la ley 17.711, dice, con toda claridad, que deben ser hechas en escritura pública "las particiones extrajudiciales de herencia...". En cuanto al fondo, al contenido del acto, los interesados, por acuerdo unánime, tienen la más absoluta libertad, incluso para adjudicar lotes desiguales. El art. 698, párr. 19, del Código Procesal expresa que "aprobado el testamento o dictada la declaratoria de herederos, en su caso, si todos los herederos fueren capaces y, a juicio del juez, no mediare disconformidad fundada en razones atendibles, los ulteriores trámites del procedimiento sucesorio continuarán extrajudicialmente a cargo del o de los profesionales intervinientes". El art. 698 responde a las exigencias del art. 3462 del Código Civil, al referirse a todos los herederos capaces y al criterio unánime de ellos, pues esto último significa que no media disconformidad. En la partición extrajudicial, el inventario y el avalúo pueden estar explícitos o implícitos en la propia partición. El art. 698, párr. 29, del Código Procesal expresa que "en este supuesto, las operaciones de inventario, avalúo, partición y adjudicación deberán efectuarse con la intervención y conformidad de los organismos administrativos que correspondan". Quiere decir, pues, que esta partición no requiere presentación al juez del sucesorio; por eso se la llama extrajudicial. Esto no significa que no sea necesario el proceso sucesorio, pues éste debe contener el auto de declaratoria de herederos o de aprobación de testamento (art. 698, párr. 19, Cód. Proc. Nac.). Pero, insistimos, esta partición sólo puede ser viable si todos los herederos están presentes, son capaces y media acuerdo unánime. 2. Partición mixta. Los interesados, por acuerdo unánime, pueden hacer la partición en documento privado presentándolo al juez del sucesorio. El art. 1184, inc. 2, después de exigir escritura pública para las particiones extrajudiciales, agrega: "salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión". No basta la presentación al juez de la sucesión, como parece surgir del art. 1184, sino que se necesita la aprobación judicial. Dicha aprobación es imprescindible, pues el auto que la contiene constituirá el título de propiedad del adjudicatario. El art. 726, párr. 19, del Código Procesal prevé esta partición, denominándola "partición privada". Dice así: "Una vez aprobadas las operaciones de inventario y avalúo, si todos los herederos capaces estuviesen de acuerdo, podrán formular la partición y presentarla al juez para su aprobación". Los herederos deben estar

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presentes y ser capaces, y tiene que haber acuerdo unánime, conforme al art. 3462. En este caso, el proceso sucesorio no sólo debe contener la declaratoria de herederos o la aprobación del testamento, sino que las operaciones de inventario y de avalúo deben ser aprobadas. 161. La partición efectuada por el partidor.

La partición hecha por el perito partidor es llamada también "partición judicial" y procede en los supuestos previstos en el art. 3465 del Código Civil. Dicha norma expresa: "Las particiones deben ser judiciales: 1) cuando haya menores, aunque estén emancipados, o incapaces, interesados o ausentes cuya existencia sea incierta; 2) cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga la partición privada; 3) cuando los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer la división privadamente". La partición judicial entra de lleno en las exigencias del proceso sucesorio, el cual debe contener, como etapas previas a la partición, la declaratoria de herederos o de aprobación de testamento y la aprobación de las operaciones de inventario y avalúo. El Código Procesal de la Nación (al igual que los de las provincias) prevé el nombramiento del partidor (art. 727); el plazo para presentar la partición (art. 728) ; la obligación del partidor de oír a los interesados para conciliar, en lo posible, sus pretensiones (art. 729); la presentación de Ja cuenta particionaria y su puesta de manifiesto en secretaría para que los interesados puedan formular observaciones, y, por fin, su aprobación (arts. 731 y 732).

II. ACCIONES DE NULIDAD

162. Aspectos civil y procesal. El Código Civil no regula Ja nulidad de la partición. Sólo se refiere a ella en forma incidental en el art. 3284, inc. 2, al disponer que ante el juez del último domicilio del causante deben ser entabladas "las demandas (...) que tiendan a la reforma o nulidad de la partición". También la nota al art. 3514 menciona "las causas especiales de nulidad o de rescisión fundadas, ya

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en la omisión de alguno de los herederos, ya en la desigualdad de las partes atribuidas a cada heredero". La doctrina considera que la partición participa de los elementos comunes a todo acto o negocio jurídico. En consecuencia, serán aplicables las normas y principios relativos a la invalidez o ineficacia del negocio 4. La nulidad de la partición extrajudicial, en la cual no interviene el juez, está regida exclusivamente por esos principios de derecho civil. En cambio, la partición mixta y, sobre todo, la judicial, que se insertan en el proceso sucesorio, tienen un doble aspecto: el de acto jurídico civil y el de acto procesal. Por eso les será aplicable, a la vez, el régimen de la nulidad de los actos jurídicos civiles y el de la nulidad de los actos procesales. En estos casos, la sola aplicación de las normas del Código Civil resulta insuficiente, pues entran en juego normas procesales que tienen un régimen normativo propio, régimen que es —como dice Wagner 5- diferente, en ciertos casos, del régimen del acto jurídico civil. Pensemos, por ejemplo, en los casos en que el juez aprueba la partición con la disconformidad de algunos herederos. 163. La cosa juzgada en la partición. El problema, tratándose de las particiones mixtas y de las judiciales, se centra en dilucidar si la preclusión procesal impedirá invocar ulteriormente la nulidad del acto particionario, o si dicha precIusión no será obstáculo para invocar la nulidad de la partición con posterioridad. Dicho en otras palabras: si la aprobación judicial de la partición hace cosa juzgada o no. Zannoni 6 distingue el "proceso partitivo" en sus distintas etapas, el cual puede ser atacado de nulidad en relación con el acto procesal viciado; si no se deduce la nulidad del acto procesal, éste queda consentido, y la precIusión impedirá su ulterior impugnación. Hay cosa juzgada material. Ahora bien: la partición como "acto jurídico civil" trasciende de la cosa juzgada material. Hay que separar, según el citado autor, la eficacia interna de la sentencia (homologatoria) y su eficacia externa. "La cosa juzgada —según él— atañe a la eficacia interna de la sentencia, pero no a su eficacia externa, pues el planteo de nulidad sustan•

Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, t. I, p. 694. Manuel A. Wagner, La partición hereditaria, p. 23. 6 Ob. cit., p. 694. 4 5

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cial de la partición atacaría a una condición de eficacia presupuesta en el pronunciamiento homologatorio, que atañe a las condiciones de validez del acto partitivo, y no a la preclusión procesal operada en virtud de la cosa juzgada". La tesis de Zannoni parte de una escisión total del acto particionario como acto civil y como acto procesal. La partición como acto jurídico civil trasciende —según él— de la cosa juzgada, propia de la sentencia que aprueba la partición. Ello implica que las posibles nulidades del acto particionario nunca quedarían consentidas en el proceso sucesorio. Dicho en otras palabras: la aprobación judicial de la partición jamás quedaría firme, pues siempre cabría la posibilidad de declarar su ineficacia por causas de nulidad civil, aunque éstas se manifestaran en el proceso y no hubieran sido invocadas en el término para efectuar la pertinente impugnación. Nos parece que tal postura mininnza, sin apoyo legal, la trascendencia que implica la intervención del órgano jurisdiccional, y anula las preclusiones procesales en esta etapa controvertida del proceso sucesorio, al dejar abierta la posibilidad de impugnaciones a la homologación judicial de la partición, como si dicha homologación no hubiera tenido lugar o sólo sirviera para formar hijuelas carentes de estabilidad. Wagner 7, por su parte, sostiene que la aprobación de la cuenta particionaria, si bien produce la pérdida del derecho de impugnarla dentro del juicio sucesorio por razones de preclusión, no priva, en cambio, del derecho de alegar su nulidad ejerciendo la acción pertinente que legisla la ley civil, invocando: a) vicios o irregularidades en la forma, incluyendo las contenidas en los códigos procesales; b) todos los vicios que afecten al consentimiento. Veamos: a) La posibilidad de alegar la nulidad ulterior de la partición cuando han mediado irregularidades en las formas, incluyendo las procesales, no nos parece convincente. Evidentemente, una partición extrajudicial no realizada en escritura pública no puede cumplir con su fin de concretar la propiedad exclusiva de los herederos si hay bienes inmuebles; pero no podría atacársela de nula si se la realizó en documento privado, ya que basta su presentación al juez del sucesorio para poder obtener la homologación, con lo cual cumplirá con su fin propio (art. 1184, inc. 2). La violación de las formas procesales podrá ser subsanada con el correspondiente incidente de nulidad. La no interposición 7

Ob. cit., p. 39.

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de éste llevará consigo la preclusión procesal y la consiguiente cosa juzgada de la homologación judicial, la cual impedirá ventilar la nulidad en juicio ulterior. b) La posibilidad de alegar la nulidad ulterior de la partición cuando median vicios del consentimiento no tiene carácter absoluto. A nuestro juicio, como luego veremos, hay casos en que el vicio no alegado en la etapa procesal oportuna del juicio sucesorio quedará consentido, y sobre él no cabrá invocación ulterior de nulidad. Los procesalistas —hasta donde hemos sabido investigar— no se ocupan del problema de la eficacia de la homologación judicial en el proceso sucesorio. Hay que partir, en nuestra opinión, de las ideas básicas sobre la cosa juzgada, en la medida en que sean aplicables a este proceso, para llegar a conclusiones precisas. En primer lugar, constituye requisito de la cosa juzgada el hecho de que la sentencia haya recaído en un proceso contencioso, quedando excluidos los denominados "procesos voluntarios" s. Se dice que el proceso sucesorio es de carácter voluntario. Esto es cierto hasta la declaratoria de herederos o de aprobación de testamento, pero las etapas correspondientes al inventario, avalúo y partición permiten las observaciones o impugnaciones de los herederos (arts. 724 y 731, Cód. Proc. Nac.), la posibilidad de probarlas por una audiencia fijada al efecto o por la vía del incidente o del juicio sumario (arts. 725 y 732), la factibilidad de apelar la resolución judicial que rechace la cuenta (art. 731). Se dan, pues, las circunstancias procesales para que se entable la contienda. Ello nos permite afirmar que en esta etapa del proceso éste no es voluntario, sino contradictorio, quedando protegida la garantía constitucional de la defensa en juicio. En segundo lugar, la distinción entre cosa juzgada formal y material puede esclarecer el problema. La cosa juzgada en sentido formai impide el ataque directo de la sentencia; cuando esta última, además de impedir el ataque directo, también imposibilita el ataque indirecto oor medio de la apertura de otro proceso, se dice que la sentencia goza de cosa juzgada en sentido material 9. A nuestro juicio, el auto homologatorio de la partición goza de cosa juzgada, en principio, en sentido formal, pero a veces también alcanza el sentido material. En este último caso no cabría invocar la nulidad con posterioridad. 8 9

Lino Enrique Palacio, Derecho procesal civil, t. V, p. 506. Palacio, ob. cit., p. 502.

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La solución del problema no admite, en nuestra opinión, soluciones simplistas, sino que éstas deben surgir del análisis particularizado de los distintos casos de nulidad. En aquellos en que la causa de nulidad civil de la partición aparezca consentida por el heredero, por haber tenido conocimiento de ella y haber omitido la defensa de su derecho en el término que establece la ley procesal, impedirá su ulterior invocación. Al contrario, si de las operaciones no surge la causa de nulidad, no cabrá hablar de su consentimiento y, por eso, se podrá atacar de nulidad la partición ya homologada. Muchas veces, la posibilidad de impugnar la partición homologada surgirá de la falta en ella de "presupuestos" para una partición válida, que no se hacen patentes en el acto particionario.

164. Jurisprudencia. La jurisprudencia no es unánime a este respecto. En una oportunidad declaró que "resulta extemporáneo el planteamiento de la nulidad de la partición si, puesta la misma a la oficina por el término de ley para que se formule observaciones al respecto, los interesados no lo hacen y plantean su nulidad después de vencido dicho término, máxime si la partición fue aprobada judicialmente y dicha resolución se notificó por cédula a los herederos" 10. En sentido contrario, ha declarado que "la falta de impugnación al acto de mero trámite que homologa la cuenta particionaria no impide ser atacada de nulidad, siempre que lo sea mediante acción ordinaria" 11. Se ha resuelto también que "la aprobación de la cuenta particionaria origina la caducidad del derecho a impugnarla, quedando únicamente a salvo a los interesados el derecho de alegar su nulidad por vicios deI consentimiento" 12.

165. Medios procesales para hacer valer la nulidad. Se puede hacer valer la nulidad por medio de la acción de

nulidad en el pertinente juicio ordinario. Cabe plantear la nulidad por vía de excepción.

10 C. 1 Civ. Com . San Luis, 28/2/68, "G.S.L.", 968-1-67. 11 C. P Civ. Com . La Plata, 4/3/49, "JA.", 1949-1-669. 12 C.C. 21 Cap., 22/12/42, "J.A.", 1943-1-56; conf.: C.C. D Cap., 18/2136, "LA.", 56-778.

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En la partición extrajudicial, el juicio ordinario será la única vía posible para anular la partición. En la partición judicial, la nulidad puede ser invocada por medio de la interposición de observaciones u oposiciones en el proceso sucesorio. Si las observaciones requieren sustanciación más amplia, cabe recurrir al incidente o al juicio sumario (arts. 725 y 732, Cód. Proc. Nac.). Por último, se puede hacer valer la nulidad por vía del incidente de nulidad cuando han sido violadas las formas sustanciales del procedimiento sucesorio (arts. 169 y ss.). En todo caso, la partición es anulada no sólo respecto del causante de la nulidad o de quien es víctima de ella, sino respecto de todos los herederos. 166. Sujetos activo y pasivo. Pueden ejercer la acción de nulidad de la partición los siguientes sujetos: 1) Herederos: Los primeros a quienes se les otorga la acción de nulidad son los herederos, que indudablemente son los principales interesados. Si se tratara de incapaces, el ejercicio de la acción les corresponderá a sus representantes. 2) Herederos de los herederos: La acción de nulidad se les concede a los herederos de herederos fallecidos. 3) Legatarios de cuota: Los legatarios de cuota forman parte de la comunidad hereditaria al igual que los herederos. Les cabe, pues, la acción de nulidad de la partición. 4) Cesionarios de los herederos o legatarios de cuota: Pueden ejercer la acción de nulidad por la misma razón indicada precedentemente. 5) Acreedores de los herederos: Esta acción no se les otorga a los acreedores del causante, dado que éstos pueden cobrar sus créditos antes de la partición, y pueden incluso impedirla hasta que sean satisfechas sus acreencias (art. 3475). Los acreedores de los herederos, en determinadas circunstancias (que analizaremos más adelante), pueden ejercer especialmente la acción subrogatoria, la de simulación y la acción pauliana. La acción de nulidad puede ser ejercida contra los coherederos (y herederos de los herederos), legatarios de cuota y cesionarios.

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167. Carga de la prueba. La carga de probar la causal de nulidad corresponde a quien entabla la acción. Será el actor, por eso, quien deberá probar el error, el dolo, la violencia, la violación del principio de igualdad o del principio de partición en especie. Al demandado le corresponderá probar la prescripción o la preclusión de las etapas procesales, cuando éstas tuvieran lugar. 168. Causas de nulidad: distinción. Las causas de nulidad de la partición pueden ser divididas en dos grandes grupos: causas de derecho común y causas específicas de la partición. I) Las causas de derecho común son las reguladas en el Código Civil (arts. 1041 a 1045), que serán aplicables en forma pura cuando se trate de la partición extrajudicial. Mediando partición mixta o partición judicial, ellas se verán restringidas en su aplicación por el matiz propio que impone el procedimiento sucesorio, donde los interesados actúan ante el juez, rodeados de las garantías que otorgan las leyes procesales. Sólo merecen consideración, dentro de la gama de las causas civiles, las que resultan aplicables al acto particionario, pues no todas lo son (p. ej., la nulidad contemplada en el art. 1044, 1! parte). A título enunciativo, sin pretender ser exhaustivos, podemos citar las siguientes: 1. Partición nula por defecto de forma. Por ejemplo: si los herederos realizan la partición por escritura pública, no obstante haber mediado oposición de terceros interesados. El defecto de forma radica, aquí, en que la partición debió ser judicial, conforme al art. 3465, inc. 2, y no extrajudicial. Sería un supuesto de nulidad relativa (art. 1045, in fine). 2. Partición nula por razón de incapacidad. Por ejemplo: si un incapaz, aun con la intervención de un representante legal, realiza la partición extrajudicial, en la cual no pueden actuar incapaces (art. 3462), o si interviene por sí en el proceso sucesorio sin su representante, llevándose a cabo la partición judicial (arts. 1041, 1045, 21 parte). En ambos supuestos la partición es nula. Pensamos que la nulidad es relativa, aun cuando medie una incapacidad de derecho 13. 13 Borda, Parte general, t. II, ti? 1254.

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3. Partición nula por defectos del consentimiento. Cuando la partición contiene los vicios de error, dolo, violencia, simulación o fraude puede ser anulada. La trascendencia del tema y su implicancia en las distintas clases de partición lo hacen merecedor de un estudio detallado, que habremos de desarrollar en los parágrafos siguientes. II) Las causas específicas de la partición surgen de la ley civil, y cuando la partición es mixta o judicial, también de la ley procesal. Son ellas: 1) violación del principio de igualdad; 2) violación del principio de adjudicación en especie; 3) vicios de procedimiento. Los supuestos de este grupo, por su importancia, serán analizados también en parágrafos independientes.

III. CAUSAS DE DERECHO COMON

169. Enumeración. Las causas de nulidad de derecho común corresponden a figuras propias del derecho civil. Serán objeto de estudio los vicios del consentimiento, a saber: el error, el dolo y la violencia. Y como causas también de derecho común, aunque no constituyen propiamente vicios deI consentimiento, la simulación y el fraude en perjuicio de acreedores. 170. Vicios del consentimiento: supuestos. Siendo la partición un acto jurídico, le es aplicable la teoría de los vicios del consentimiento, que deriva en la nulidad de la partición cuando la voluntad de alguno de los partícipes se ha formado mediando error, dolo o violencia. Estos vicios del consentimiento son aplicables en toda su pureza en la partición extrajudicial (y mixta), ya que ella encierra un acto plurilateral en el cual las partes que induzcan el vicio siempre serán los herederos. En cambio, en la partición judicial interviene un representante del juez, el partidor, que es quien efectúa Ja partición. Los herederos deben ser oídos por el partidor, pero no son ellos los que realizan la partición. Por eso, será el partidor quien incurra en el error, inducido o no por los here-

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deros; quien actúe con dolo, en connivencia o no con los herederos; quien sufra la violencia, sólo o junto con alguno o algunos herederos; quien permita la simulación o el fraude a los acreedores de los herederos. Esto evidencia el protagonismo del partidor en este tipo de vicios del consentimiento. La nulidad que provocan los vicios del consentimiento siempre es relativa, conforme al art. 1045 del Código Civil. En todo caso, hay que tener presente que cualquier acto de disposición que un heredero hiciese de los bienes contenidos en su hijuela equivaldría —como dice Fornieles 14— a la ratificación de la cuenta, privándolo de la acción de nulidad 15. 171. Prescripción. Los vicios del consentimiento —es decir, el error, el dolo y la violencia— tienen como término de prescripción el de dos años (art. 4030, párr. 19, Cód. Civil). El término comienza a correr desde el momento en que se conoce el error o el dolo, o desde que la violencia ha cesado. Ya veremos que estos términos de prescripción no son aplicables en los casos en que los vicios del consentimiento pueden ser conocidos por medio de las operaciones particionales, en la partición judicial. En esos casos, la no invocación del vicio lleva consigo su consentimiento procesal y la consiguiente imposibilidad de invocar la nulidad en un juicio ulterior. 172. Error: su aplicabilidad a la partición. El error es aplicable a la partición, pues en nuestro derecho no hay norma alguna que lo impida. Aparte de algunos autores, como Segovia 15, quien sostiene que el error no puede dar lugar a la nulidad de toda la partición (si a una reforma de ella o a una división complementaria), la mayoría acepta el error como causa de nulidad de la partición, cuando éste es esencial. Destacamos que en la legislación francesa y en la italiana no se prevé el error como causa de nulidad de la partición. El art. 877 del Código francés dice que las particiones pueden ser rescindidas por causa de violencia o de dolo, y agrega que también puede 14

Sucesiones, t. I, n? 289.

15 C.CiV. 2! Cap., 22/12/42, "S.A.", 1943-1-556. 16 Lisandro Segovia, El Código Civil de la

p. 520.

República Argentina, t. II,

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haber lugar a la rescisión cuando hay una lesión en más de un cuarto en perjuicio de alguno de los herederos. A su vez, el Código italiano, en el art. 761, sólo prevé la anulación por violencia y dolo, y en el art. 763 se contempla la rescisión por lesión en más de un cuarto. No se admite la anulabilidad por error porque ese remedio, en sustancia, queda absorbido por el suplemento de la división o de la rescisión por lesión. No obstante, muchos comentaristas, apartándose de estas reglas, consideran aplicable el error a la partición. En Italia podemos citar a Cicu 17, quien opina que no hay que excluir la anulación por error, al menos en los casos en que el error es esencial hasta el punto de recaer en la misma causa del negocio divisorio (del mismo modo se manifiestan Civiello, Redenti, etc.). 173. Clases de error. El error puede ser de hecho y de derecho. El error de hecho —que es el único que aquí interesa— puede ser, en atención a su gravedad, error esencial, que versa sobre aspectos esenciales y da lugar a la sanción de nulidad, y error accidental, que versa sobre cualidades accidentales y no invalida el acto. 174. Casos de error esencial: enunciación. Los errores esenciales legislados en el Código Civil versan sobre los siguientes aspectos: error sobre la naturaleza del acto, error sobre la persona, error sobre el objeto y error sobre la calidad de la cosa. 175. Error sobre la naturaleza del acto. El error sobre la naturaleza del acto, previsto en el art. 924 del Código Civil, es el error in negotio; por ejemplo, si un contratante entiende vender una cosa y el otro entiende recibirla en donación. En materia de partición, habría error in negotio si un heredero entiende que hay partición en el uso de los bienes, cuando en realidad versa sobre la propiedad definitiva de ellos. Este error esencial lleva consigo, irremediablemente, la nulidad del acto. Algunos autores lo denominan también "obstativo" (Giorgi) o "impropio" (Savigny), porque impide la formación del 17

Antonio Cicu, Derecho de sucesiones. Parte general, Barcelona, 1974.

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acto, que se torna inexistente por el desencuentro entre las voluntades intervinientes. En la práctica, es difícil hallar en la partición este tipo de error, máxime si ésta es judicial. Tratándose de una partición extrajudicial (y mixta), Guaglianone 18 pone como ejemplo el supuesto en que alguno de los herederos cree que la partición es una simple distribución en el uso de los bienes, cuando en realidad es una partición definitiva de dominio; y Wagner 18 trae a colación la creencia en una partición provisional por mediar una condición suspensiva (art. 3458, Cód. Civil), cuando en verdad ha sido una partición definitiva. Son supuestos académicos pero posibles jurídicamente, pues la partición extrajudicial es una convención que, como tal, puede verse afectada por el error. Tratándose de una partición judicial, sujeta a las normas establecidas en el Código Procesal que culminan con la homologación, parece prácticamente imposible que se pueda producir este error. Aun produciéndose, su conocimiento surgiría en las etapas del proceso sucesorio, dando posibilidad a las partes para impugnar la partición. El inventario y el avalúo son notificados por cédula a los herederos (art. 724, Cód. Proc. Nac.), quienes pueden formular las observaciones que estimen oportunas. Lo mismo sucede con las operaciones particionales (art. 731). El cumplimiento de estas etapas y la consiguiente homologación de la partición sin haber formulado impugnaciones, o habiendo sido rechazadas si se las ha formulado, impiden la ulterior acción de nulidad por ese error. La homologación habría producido al respecto cosa juzgada.

176. Error sobre la persona. El art. 925 del Código Civil establece que "es también error esencial y anula el acto jurídico, el relativo a la persona con la cual se forma la relación jurídica". La nulidad en materia contractual es aplicada en todos los casos en que la consideración de la persona ha podido influír en la realización del acto; pero no se aplica en los casos en que la consideración de la persona ha sido indiferente. En materia de partición, la persona del copartícipe tiene importancia suficiente como para producir la nulidad de la partición 18 Aquiles H. Guaglianone, Nulidad de la partición hereditaria, "JA.", 1956-111-129. 19 Ob. cit., p. 68.

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por error. Este error comprende no sólo la identidad física de la persona del heredero, sino también su calidad parenteral; en otras palabras, el error en la persona abarca la persona física del copartícipe y también la persona civil. a) El error en la persona física puede tener lugar cuando un extraño se introduce como heredero en la partición o cuando un heredero es excluido de ella: 1) En el primer caso —introducción de un extraño—, aparece como copartícipe una persona ajena a la partición. Este supuesto es difícil que se produzca, porque comúnmente los herederos se conocen entre si. En todo caso, la injerencia de un extraño en la partición producirá la nulidad de ésta; así se manifiestan Guaglianone 20 y Wagner 21, cuyos criterios compartimos. En cambio, Lafaille 22 sostiene que tal injerencia produciría como efecto que su lote fuera distribuido entre los verdaderos interesados sin necesidad de anular la partición; e invoca en apoyo de su tesis el art. 3528 del Código Civil. La aplicación del art. 3528 la consideramos inapropiada, pues —como dice Guaglianone— contempla el caso contrario, "el de la no inclusión de todos los herederos en la partición del ascendiente por testamento para sancionarla con la nulidad; o sea, que el art. 3528 más bien serviría para aplicar esa sanción por analogía, cuando un heredero resulta excluido de la partición. Por otra parte, la división complementaria del lote del falso copartícipe es remedio poco convincente para solucionar la dificultad, puesto que todo el acto ha sido condicionado por su presencia (...) o sea que sin la intervención de esta persona, Ja mayoría de las probabilidades habría sido a favor de una distribución distinta de la realizada". La solución propugnada por Lafaille sólo sería posible si todos los copartícipes aceptaran la partición complementaria. Bastaría la oposición de alguno de ellos para que la nulidad prosperara. Si el falso heredero hubiera realizado actos de disposición de bienes inmuebles a título oneroso, el adquirente de buena fe será mantenido en su adquisición si median las circunstancias que prevé el art. 3430. 2) En el segundo caso —exclusión de la partición—, aparece excluída por error una persona que es heredero. La nota al art. 3514 del Código Civil menciona especialmente esta causal de nulidad de la partición. La jurisprudencia es unánime en este sentido. 20 21 22

Ob. cit., p. 130.

01). cit., p. 73. Héctor Lafaille, Sucesiones, t. I-, n 472.

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La exclusión mediand) partición judicial se traduce, en principio, en la no intervención del heredero excluido en el proceso sucesorio, lo cual provoca la nulidad de la partición 23• b) El error en la persona civil se manifiesta como error en el parentesco. El parentesco viene a ser una cualidad sustancial del copartícipe, que puede gravitar decisivamente en la partición, tornándola nula. Supongamos, por ejemplo, la sucesión de un hermano que deja como herederos a hermanos de vínculo simple y de doble vínculo (art. 3586, Cód. Civil). Si por cualquier circunstancia se produjera un error que considerase hermano de doble vínculo a quien lo es de vínculo simple, la partición sería nula, porque aquél recibiría doble porción de la que le corresponde. Si los otros herederos hubieran conocido la realidad del parentesco, no hubiesen conformado la partición. Estos dos supuestos de nulidad (a y b) se pueden dar tanto en la partición extrajudicial (y mixta) como en la judicial. Si en esta última hubieran sido cumplidas las etapas procesales (aprobación del inventario y avalúo y de la partición, e incluso la homologación judicial), el ejercicio ulterior de la acción de nulidad sería totalmente viable y la nulidad prosperaría. Se trata de circunstancias referentes a los "presupuestos" de una partición válida que, al no darse, acarrearían su nulidad. Pensemos en que la partición no es un medio, en estos casos, para el conocimiento del error, por lo cual éste puede ser invocado ulteriormente. 177. Error sobre el objeto. Este error es contemplado por el art. 927 del Código Civil, y versa no sólo sobre la identificación del objeto considerado en su individualidad o en su especie, sino sobre su cantidad o extensión, o sumas. En el primer supuesto se habla de "error in corpore", llamado también "error obstativo o impropio", porque impide la formación del acto, que se torna inexistente. a) Cuando el error versa sobre la identificación del objeto o de su especie, cabe distinguir, a estos efectos, la partición extrajudicial y la partición judicial: En el ámbito de la partición extrajudicial, el error que versa sobre la identidad del objeto se puede presentar cuando el heredero cree que se le adjudica un inmueble determinado y, en verdad, se le adjudica otro. El art. 3550, inc. 3, prevé un caso de nulidad de la renuncia a una herencia cuando, por error, la 23 C.C11/. 2"!

Cap.. 2714/38, 'JA.", 62-143; "L.L.", 21-1207, rr 86.

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renuncia ha sido hecha sobre una herencia distinta de la que el heredero entendía renunciar. Lo mismo cabría decir, si el error versara sobre determinada especie de bienes, cuando en el caudal hereditario hubiera, p. ej., mercaderías o líquidos de especies diferentes. En Ja práctica, esta hipótesis será de escasa o nula aplicación. El error in corpore no debe ser confundido con el simple error de designación; p. ej., nombre mal escrito, deficiente descripción de linderos o de ubicación, falla en la exposición de los antecedentes del título, etc. Esto resulta indiferente si se puede obtener la determinación del bien. El art. 3764 sigue esta pauta orientadora. En el ámbito de la partición judicial, al error del heredero respecto de la cosa o de su especie se lo conocería por medio de las operaciones particionales, que el heredero podría impugnar. Si no impugnara las operaciones probando el error, el heredero aparecería consintiéndolas. Empero, si el error lleva consigo una violación del principio de igualdad, la partición podrá ser anulada por violación del citado principio, no por el error en sí. En sentido similar se manifiesta Guaglianone 24. b) Mayor interés despierta el error sobre la cantidad o extensión. Veamos: En la partición extrajudicial puede suceder que a un coheredero se le adjudique un bien con determinada extensión ereyéndolo mayor; p. ej., se adjudica un campo de 1.000 hectáreas, creyéndolo de 10.000; este error, una vez probado, lleva consigo la nulidad de la partición. En cambio, en la partición judicial el error en la extensión o cantidad, si se lo puede conocer por medio de la propia partición o de las operaciones de inventario o avalúo, hay que invocarlo en la pertinente etapa procesal del juicio sucesorio; la no invocación impide anular en juicio ulterior el acto particionario. Si no se puede conocer el error por la partición, cabe su invocación ulterior. La partición podrá ser anulada si, con error o sin él, se ha violado el principio de igualdad. Pero entonces la causa justificativa de la anulación no será propiamente el error, sino la desigualdad de las porciones de los herederos. Corresponde aclarar que los simples errores de cálculo o matemáticos no producen efectos anulatorios si no influyen en la atribución de los bienes de la herencia. Sólo pueden llevar a la rectificación de la partición. 24

Ob. cit., p. 131.

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c) El error en los valores ("sumas", según el art. 927 del Código Civil) proviene, muchas veces, del error en las cantidades, extensión, medidas, etc.; pero puede no ser así cuando aparece, autónomamente, como error en los valores asignados a la partición. En la partición extrajudicial (y mixta), siempre que el valor erróneo influya creando una evidente desigualdad, una vez probado el error, se produce la nulidad de la partición, conforme al art. 927 del Código Civil. Pero tengamos presente que la partición extrajudicial puede encerrar lotes de diferente valor, dada la libertad absoluta que el art. 3462 da a los partícipes. Se podrá discutir si una partición así constituye una verdadera partición o es un acto de mutuas cesiones, pero lo cierto es que ese acto es válido. No cabe, pues, tachar de nula esa partición por encerrar valores diferentes para los adjudicatarios. Ahora bien: si esos valores diferentes se deben a un defecto del consentimiento, como es el error, entonces cabrá la anulación por error, por aplicación del citado art. 927. En la partición judicial, el problema no es tan simple. Si el coheredero afectado ha conocido por la partición el valor erróneo asignado a determinados bienes, y no la impugna en la etapa pertinente del juicio sucesorio, aquélla queda consentida. Su aprobación produce cosa juzgada, y no cabe invocar el error en juicio ulterior de nulidad. Esto no ocurrirá si el error no puede ser conocido por la partición misma. La partición judicial, además, puede ser anulada por diferencia considerable de los valores adjudicados a los coherederos, haya o no error; pero Ja causa anulatoria no radicará en el error, sino en la violación del principio de igualdad de lotes. d) Cabe ampliar este error a supuestos análogos, como el caso en que aquél consistiese en haber incluido bienes que no pertenecían a la masa hereditaria, o no haber incluido bienes o valores que pertenecían a ella. La inclusión errónea de bienes puede afectar la validez de la partición tanto extrajudicial como judicial. El medio para hacer valer la exclusión es, comúnmente, la evicción, supuesto contemplado en el art. 3506 del Código Civil. Si a los coherederos no les conviniese satisfacer el valor que el coheredero ha perdido como consecuencia de la evicción, podrán exigir que se haga de nuevo la partición, lo cual implica, evidentemente, su nulidad. El artículo da la posibilidad de que los coherederos respondan por la evicción al afectado, en cuyo caso la partición quedaría válida.

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La exclusión por error de bienes que pertenecían al sucesorio, tanto en la partición extrajudicial como en la judicial, no ocasiona la nulidad de la partición, sino una simple partición complementaria (en el mismo sentido se manifiesta la doctrina francesa: Chabot, Colin y Capitant, etc.). Se trata, en ambos supuestos, de situaciones "preexistentes" a la partición que no pueden ser conocidas por ella. Esto impide que la partición judicial y la consiguiente homologación haga cosa juzgada. La vía procesal de los herederos o de los terceros sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario, si no media acción de evicción, es la del incidente (art. 725, párr. 1?, Cód. Proc. Nac.). 178. Error sobre la calidad de la cosa. El art. 926 del Código Civil expresa que "el error sobre la causa principal del acto o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestación de la voluntad". Sobre la interpretación de este precepto hay dos criterios 25: el primero distingue como dos supuestos diversos el referente a la causa principal y el referente a la cualidad de la cosa; el segundo identifica ambas situaciones, reputando como cualidad sustancial la que ha sido causa principal del acto. En nuestra opinión, la primera tesis es inaceptable, porque "causa principal" significa el motivo inmediato y objetivo (el fin) que nos propusimos con el acto. El fin de la partición es determinar el haber concreto de cada uno de los herederos; ese fin sería la causa. El error en la causa principal del acto se confunde, así, con el error in negotio. Lo mismo sucede en los testamentos 26. No sería lógico que el art. 926 se refiriera al supuesto ya legislado en el art. 924. La segunda tesis, que compartimos, es aceptada por Segovia 27, Llambías 28, siguiendo el criterio de Pothier y Freitas. La causa principal del acto se identifica con la cualidad que se ha tenido en mira, reputando como cualidad sustancial la que ha sido causa principal o móvil determinante del acto. Para la ley, no hay cualidad sustancial si al propio tiempo no es causa principal del acto. zs Luis De Gásperi, Obligaciones, t. 1, p. 533. 2'5 Pérez Lasala, ob. cit., vol. II, p. 26. 27 Ob. cit., t. 1, p. 243. 28

Tratado de derecho civil. Parte general, t. 1, p. 482.

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La cualidad puede referirse —como dice Wagner— no sólo a la composición material del objeto, que hace que pertenezca a una categoría más bien que a otra, sino también a atributos físicos o económicos, o de otra índole, que hacen al objeto intrínsecamente idóneo para el uso o destino particular que las partes le den. El error en esa cualidad vicia la manifestación de la voluntad y deja sin efecto el acto. En nuestra opinión, en materia de partición cabe ampliar la idea de calidad esencial a las calidades jurídicas de la cosa, como sería el caso de la calidad ganancial o propia de un bien. Si erróneamente se incluye en la partición bienes propios, cuando son realmente gananciales, la nulidad de la partición resultará evidente. No estamos aquí ante un error de derecho que permita la excusabilidad en la aplicación de la norma —como piensa Unnoni 29—, sino ante un error de hecho en la calificación jurídica del bien, que naturalmente afirma la aplicación de la norma y acarrea la nulidad de la partición. En el ámbito de la partición extrajudicial, este error sobre las cualidades sustanciales de las cosas partibles puede tener lugar bajo las formas más variadas. Pensemos en el error sobre determinadas características de los inmuebles; p. ej., la adjudicación de un campo del cual se dice que es apto para la agricultura cuando en realidad es montañoso y pedregoso, o que es apto para el pastoreo cuando en realidad es árido, o se declara la existencia de canteras cuando en realidad éstas no existen. Este error conduce a la nulidad de la partición si las partes, de común acuerdo, no optan por una solución menos radical. En el ámbito de la partición judicial también puede darse este error. Si las operaciones de inventario y luego de adjudicación otorgan a las cosas cualidades esenciales que no tienen, sirviendo como ejemplos los dados precedentemente, cabe anular la partición aun cuando haya habido homologación judicial. En estos casos no cabe hablar del consentimiento de las partes a las etapas procesales. Se trata de situaciones "preexistentes" en las cuales, en principio, la propia partición induce al error. La jurisprudencia es abundante en este tipo de error 30. Los tribunales invocan, a veces, el error en la causa, no sólo refiriéndose a las cualidades esenciales, sino a supuestos diferentes, dándole al término "causa" una amplitud inadecuada. Se ha declarado, así, que hay error en la causa cuando son incluidos bienes propios del causante como si fueran ganancia29 ab. Cit., p. 698. 30 "Digesto L.L.",

"L.L.", 24-63; etc.

t. I, p. 1245, n? 1461; p. 1258, n? 1637; p. 1259, n? 1652;

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les 31. En realidad, hay aquí un error de hecho en la calidad jurídica del bien, que anula la partición, si los coherederos no aceptan otra solución subsidiaria. Se ha dicho también que hay error en la causa cuando un coheredero ha prestado su consentimiento a la partición ignorando la existencia de un testamento que le otorga mayores derechos 32. En nuestra opinión, la partición es nula no por el error en la causa, sino, simplemente, porque la existencia del testamento deja

sin efecto las porciones intestadas si éste modifica esas porciones. Han faltado, en verdad, los presupuestos para una partición válida. La jurisprudencia francesa, asimismo, ha considerado como error en la causa la inclusión de un bien extraño a la partición 33.

Pensamos que en ese caso el error versa sobre el objeto de la partición. 179. Dolo: concepto y requisitos.

El dolo es cualquier ciase de engaño que se utiliza para inducir a una persona a celebrar un acto jurídico (art. 931, Cód. El dolo puede versar sobre acciones positivas del autor del engaño —dolo positivo— o sobre omisiones voluntarias —dolo negativo— (art. 933) . La clasificación de mayor trascendencia es la que distingue entre el dolo principal y el incidental (arts. 932 y 934), pues sólo el primero produce la nulidad del acto. El art. 932 contiene los requisitos necesarios para que el dolo pueda provocar la nulidad del acto: 1) que haya sido grave; 2) que haya sido causa determinante de la acción; 3) que haya ocasionado un daño importante; y 4) que no haya habido dolo por ambas partes. 180. Su aplicación a la partición. Estas normas resultan de aplicación adaptándolas al contenido especial del acto particionario. Por lo pronto, el dolo negativo, traducido en reticencia, de escasa aplicación en los actos jurídicos, puede tener mayor trascendencia en la partición. Esta última, al tener lugar, común"j,,L.", 57-108/109. 32 Cicu, ob. cit., p. 895. 33 Mazeaud, Derecho civil, t. IV, ps. 231/33; Ripert y Boulanger, t. X, vol. II, Sucesiones, p. 536. 31

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mente, entre parientes, presupone la buena fe. Entonces —como dice Wagner 34—, el deber de informar se acentúa; el deber de no guardar silencio es un imperativo, puesto que la partición implica un presupuesto de confianza que exige actuar con mayor sinceridad. Por otra parte, para que el dolo provoque la nulidad de la partición es necesario: I) que haya sido grave. El dolo es grave cuando resulta apto para engañar a un coheredero que obra con cuidado y previsión; por eso, cuando la maniobra engañosa es tan grosera que una mínima precaución la hubiese desbaratado, el dolo no es grave. La determinación de la gravedad es una cuestión que queda librada al criterio del juez. 2) que sea determinante del acto particionario; es decir, que la partición no hubiera sido hecha en la forma en que se la hizo si se hubiera conocido el dolo; 3) que haya ocasionado un daño importante a uno o más coherederos; esto es, que encierre importante significación económica. Si el dolo no provoca daño alguno o éste es insignificante, no cabe la nulidad de la partición. 4) que no haya sido recíproco. Este requisito es imaginable, especialmente, en una partición entre dos coherederos que mutuamente han actuado con dolo. Si esos coherederos se han engañado entre sí, es lógico que sufran el perjuicio de su propia conducta. Los supuestos de dolo podrán ser muy variados: podrán versar sobre materias contempladas en el error (como sería el engaño en la identidad del objeto, su extensión o valores; en la inclusión o exclusión de bienes; en la inclusión de extraños o exclusión de herederos; o en las cualidades esenciales de los bienes), o sobre materias de nulidad específicas de la partición, en el caso de que el engaño versara sobre la violación del principio de igualdad de lotes o del principio de división en especie (estos dos últimos los analizaremos después). En materia de partición extrajudicial serán de aplicación estas causas, por tratarse de un negocio jurídico puro. En materia de partición judicial es más difícil que se pueda dar el dolo, por la garantía que implica el proceso sucesorio y la intervención del juez. Pero el dolo es posible, y para saber cuál es su tratamiento jurídico, en principio, habrá que remitirse, en nuestra opinión, a lo dicho en los distintos supuestos de error, o lo que diremos sobre nulidad por causas propias de la partición. 34

Ob. cit., p.

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Según lo explicado para estos supuestos, la aprobación judicial unas veces producirá cosa juzgada y otras no. El principio rector es el siguiente: cuando el dolo no puede ser conocido mediante el proceso sucesorio porque ese vicio del consentimiento no se ha exteriorizado en las operaciones particionales, cabe invocar ulteriormente el dolo. Pero si de estas operaciones surgiera el dolo y no se invocara la nulidad, el cumplimiento de las etapas procesales y la ulterior homologación aparecerían consentidas e impedirían la invocación ulterior de ese vicio del consentimiento. 181. Efectos de la nulidad: extensión. Tanto en la partición extrajudicial como en la judicial, cabe plantear el problema de la intensidad de la influencia de la nulidad, es decir, si la partición debe ser anulada sólo respecto del heredero que comete el dolo o que es víctima de él, manteniendo la validez respecto de los otros, o si debe anulársela totalmente, afectando a todos los partícipes. Guaglianone 15, siguiendo a Baudry-Lacantinerie y Wahl, considera que si el dolo ha sido ejercido por un solo comunero contra otro, la partición no debe ser anulada. Para anularla sería necesario que todos los partícipes hubieran cometido dolo contra uno, o que uno lo hubiese cometido contra todos los demás. Wagner 36 —cuya opinión compartimos en este sentido— considera, en cambio, que mediando dolo de alguno o contra alguno se debe anular la partición, incluso respecto de quienes no hubiesen obrado con dolo, basándose en la indivisibilidad de la partición. Si el dolo produce la nulidad del acto en relación con la víctima inocente —dice Wagner—, no hay razón para excluir de igual consecuencia a todos los coherederos, aunque sean extraños o ajenos al acto doloso. Resultaría que un consentimiento nulo en sí podría ser válido respecto de un copartícipe y nulo respecto de otro. Por esta última tesis parece inclinarse Fornieles 37. 182. Violencia: concepto y clases. La violencia tiene dos formas: Ja violencia física, que tiene lugar cuando la voluntad se manifiesta bajo el imperio de una 35 Ob. cit., p. 132. 36 Ob. cit., p. 90. 37 Ob. cit., n? 289.

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presión irresistible (art. 936), y la intimidación, que consiste en la amenaza de sufrir un mal inminente y grave (art. 937). a) La primera, que implica un factor excluyente de la voluntad, torna inexistente el acto. En la partición extrajudicial, esta hipótesis difícilmente se pueda presentar. Es inimaginable, en la práctica, que alguien lleve la mano de un coheredero, por la violencia, para que estampe su firma en la partición. En la partición judicial, la presencia de las formalidades procesales, del juez y de sus auxiliares, como la de los letrados, descarta la posibilidad de toda fuerza irresistible. b) La segunda representa el temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, en su libertad, en su honra o en sus bienes, como en la de su cónyuge o descendientes o ascendientes (art. 937). En el caso de que la voluntad del partidor o de los coherederos se vea afectada por intimidación, para que ésta provoque la nulidad de la partición debe cumplir los requisitos del art. 937: 1) La amenaza debe referirse a un mal inminente. No es necesario que se trate de un peligro presente, sino que sea más o menos próximo; por eso se excluye el peligro lejano o remoto. 2) Debe ser grave. La gravedad del mal se refiere a su magnitud con relación al sujeto amenazado, para lo cual se debe tener presente la condición de la persona, su carácter, hábitos, sexo, etc. (art. 938). 3) Las amenazas deben recaer sobre alguno o algunos de los coherederos, sobre sus cónyuges, ascendientes o descendientes. La doctrina discute si cabe comprender entre los sujetos afectados por las amenazas a los hermanos o a extraños, inclinándose algunos autores, como Borda 38, por su inclusión. Es sabido que el simple temor reverenciaI no anula el acto (art. 940). La violencia moral puede tener lugar en la partición extrajudicial, que es un acto jurídico puro. En cambio, es de más difícil aplicación en la partición judicial, porque las formalidades del proceso sucesorio están destinadas, precisamente, a salvaguardar la sinceridad del acto. 183. Simulación: concepto y clases. El acto simulado es aquel que tiene una apariencia distinta de la realidad. El negocio aparente, que es ficticio, no esconde 38

Parte general, t. II, n° 1165.

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negocio alguno (simulación absoluta) o esconde uno diferente (simulación relativa). La simulación relativa puede recaer sobre la naturaleza del contrato, sobre su contenido o sobre la persona de los contratantes. Su regulación legislativa está contenida en los arts. 955 a 960 del Código Civil. 184. Su aplicación a la partición. El instituto de la simulación, teóricamente, es aplicable a la partición, en especial cuando ella recae sobre el contenido del acto particionario; pero en la práctica es muy difícil su invocación. En efecto: cabe hablar de la simulación entre coherederos, la cual, cuando es lícita, otorga acción a los coherederos para denunciarla (art. 957). Pensemos, por ejemplo, en una partición de dos herederos, quienes, por razones de discreción o de modestia de uno de ellos, convienen ambos en simular lotes que en realidad no son los verdaderos, firmando el correspondiente contradocumento: es difícilmente imaginable una hipótesis así. Si la simulación es ilícita, los coherederos carecerían de acción para hacer valer la partición real (art. 959). A estos supuestos anómalos, incluso, sólo cabe pensarlos en la partición extrajudicial o mixta. Mayor interés despierta el supuesto de la existencia de acreedores frente al acto particionario. Ante todo, hay que aclarar que los acreedores que pueden invocar la simulación son los acreedores de los herederos, pues a los acreedores del causante les resultaría más fácil impedir la partición o su aprobación hasta que les fueran satisfechos sus créditos (art. 3475), que recurrir a la simulación. Como el interés es la medida de las acciones, los acreedores de los herederos sólo podrían invocar la simulación cuando ésta les provocase un daño patrimonial. Ese daño vendría dado por la insolvencia (parcial) deI heredero deudor, consecuencia de la hijuela que simuladamente se le adjudicó. En ese caso, al tercero acreedor le resultaría más fácil ejercer la acción pauliana (el acto, aunque simulado, en su apariencia externa, tendría a la vez una finalidad fraudulenta), por la enorme dificultad de probar la simulación en este tipo de actos, en que no hay prestación y contraprestación, pues los bienes son recibidos por herencia 39. 39 Quizá sea ésta la razón por la cual Guaglianone, único autor que se refiere al tema, sólo incidentalmente hable de ella, sin exponer su contenido.

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185. Prescripción. El término de la prescripción es de dos años (art. 4030). Para las partes, se lo cuenta desde que una de ellas exterioriza su propósito de desconocer la convención; para los terceros, desde que han tenido conocimiento de la simulación. 186. Fraude en perjuicio de terceros. Su campo propio de acción se da entre los acreedores de los herederos, pues —como ya hemos dicho— los acreedores del causante cuentan con medios legales específicos para impedir la adjudicación (art. 3475). Las condiciones generales para la procedencia de la acción revocatoria o pauliana, posibilitando a los acreedores la revocación de la partición fraudulenta, son las siguientes:

a) En primer lugar, es necesario que el deudor se halle en estado de insolvencia (art. 962, inc. 1); de lo contrario, el acreedor no podría alegar perjuicio, pues los bienes del heredero deudor le alcanzarían para satisfacer su crédito. La insolvencia, en materia de partición, implica que los bienes de la hijuela del heredero deudor —realizada de acuerdo con los herederos para defraudar al acreedor— no alcanzan a cubrir el crédito. Los coherederos, para provocar este estado, deben acordar la partición violando el principio de igualdad o el principio de división en especie: 1. Violación del principio de igualdad. En la partición extrajudicial (y mixta), los herederos, de común acuerdo, pueden establecer válidamente lotes desiguales, o, más precisamente, pueden acordar un lote menor para el heredero deudor; de esta manera se verían beneficiados los demás coherederos, en perjuicio de los acreedores de quien recibió la hijuela menor. En la partición judicial, esta situación de desigualdad se puede producir por diversos medios: tasaciones que alteren el valor real de los bienes, aunque aparentemente las hijuelas arrojen valores iguales (p. ej., tasando unos bienes inmuebles por valores fiscales y otros por valores reales); declarando que son bienes gananciales los que son propios, o a la inversa, siempre que estas calificaciones erróneas provoquen la violación del principio de igualdad (p. ej., si en una sucesión en favor de un cónyuge y cinco hijos, el único inmueble ganancial es declarado en la par-

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tición como propio, con lo cual al cónyuge le corresponde sólo un sexto, en vez de un medio: los acreedores del cónyuge perjudicados podrán ejercer la acción pauliana). 2. Violación del principio de división en especie. Esto ocurre cuando al heredero deudor se le adjudica un crédito contra los demás herederos que reciben bienes hereditarios, para igualar matemáticamente las hijuelas. La dificultad para ejecutar un crédito dinerario —máxime si éste ha sido cobrado— provoca un daño a su acreedor, que podría ejercer la acción revocatoria contra una partición así. b) Es necesario, en segundo lugar, que el perjuicio del acreedor resulte del acto mismo de la partición (art. 962, inc. 2). Es esta partición fraudulenta la que debe provocar el perjuicio al acreedor, c) En tercer lugar, es necesario que el crédito en virtud del cual se intenta la acción sea de fecha anterior al acto del deudor (art. 962, inc. 3). Los acreedores cuyo crédito se ha originado con posterioridad a la partición no podrán invocar fraude alguno en su perjuicio. d) Para que prospere la acción en el caso de que el acto sea oneroso, el art. 968 exige que el tercero (aquí, coheredero) sea cómplice en el fraude. Este requisito no es exigido cuando se trata de un acto a título gratuito. El problema, a nuestro juicio, no reside en determinar si la partición implica un acto a título oneroso o a título gratuito. Lo que interesa, a los efectos de la aplicabilidad de esta acción, es si una partición en la cual se ha violado el principio de igualdad o el de división en especie constituye un acto a título oneroso o gratuito desde la perspectiva del heredero deudor. Si se viola el principio de igualdad, el heredero deudor que recibe menor monto, sea cual fuere la clase de partición, está cediendo gratuitamente valores en favor de los otros coherederos, sin compensación alguna. Precisamente esa cesión es lo que hace caer en insolvencia al heredero, pues si no se hubiera producido no se habría violado el principio de igualdad y no cabría la acción revocatoria. Se trata, pues, de un acto gratuito al cual no le es aplicable el art. 968 del Código Civil. Si se viola el principio de división en especie, sea cual fuere la partición, como sucede en el caso típico de adjudicación de créditos a un heredero contra los demás herederos, no se puede negar el carácter oneroso. Se necesita el consilium fraudis entre los coherederos, pero en ese caso los acreedores no necesitarán

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probarlo, porque a éste se lo presume por el estado de insolvencia del heredero deudor (art. 969). En nuestra opinión, los acreedores del heredero deudor, aparte de la acción revocatoria, pueden ejercer la acción subrogatoria, ante la pasividad del heredero para anular la partición. Pero esta última acción sólo podrá ser ejercida en la partición judicial, y no en la extrajudicial, que presupone el pleno consentimiento del heredero y la consecuente imposibilidad de ejercer la acción invocando su propia torpeza. 187. Efectos de la acción pauliana. El efecto típico de la acción pauliana es la inoponibilidad del acto. En otras palabras, el acto impugnado es inoponible a los acreedores, y no implica, en rigor, una nulidad (art. 965). A nuestro juicio, este efecto limitado de inoponibilidad es aplicable a la partición, pues ésta es un acto complejo formado por hijuelas, y la nulidad del contenido de una de ellas repercute en las demás. La acción revocatoria ejercida por un acreedor de un coheredero insolvente llevaría, necesariamente, a la nulidad de la partición, pues esta acción, para cumplir su fin, tendría que dejar sin efecto la partición en la cual se hubiera violado el principio de igualdad o el de división en especie. 188. Prescripción. El término de la prescripción de la acción pauliana es de un ario, que se cuenta desde que los acreedores tuvieron noticia del hecho (art. 4033).

IV. CAUSAS ESPECÍFICAS DE LA PARTICIÓN

189. Enumeración. Hay causas de nulidad específicas de la partición, como consecuencia de la violación de los principios en que se sustenta. En tal sentido, podemos citar: la violación del principio de igualdad, con los alcances que seguidamente analizaremos; la violación del principio de división en especie, y la violación de las formas sustanciales del proceso sucesorio.

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190. Principio de igualdad. La igualdad de los copartícipes es uno de los principios que rigen las particiones. Esta igualdad no es una igualdad matemática, sino proporcional a las cuotas hereditarias. La partición —como dijimos en nuestro Derecho de sucesiones 40— debe guardar la igualdad proporcional con las cuotas. En otras palabras: el importe de cada hijuela debe ser igual al de la cuota que el respectivo adjudicatario tiene en el acervo hereditario. Por ejemplo, en una sucesión intestada con hijos, las hijuelas deben ser iguales, por ser iguales las cuotas hereditarias. En cambio, en una sucesión cuyos herederos son hermanos de doble vínculo y de vínculo simple, las hijuelas de los primeros deben duplicar el valor respecto de las de los segundos, conforme al art. 3586. El codificador no plasmó este principio en ningún artículo, pero surge del propio concepto de partición, cuyo fin es determinar los bienes concretos que corresponden al heredero según la alícuota del patrimonio hereditario en estado de indivisión.

191. Violación del principio de igualdad. La nota al art. 3514 se refiere a esta nulidad, al hablar de "las causas especiales de nulidad o de rescisión, fundadas (...) en la desigualdad de las partes atribuidas a cada heredero". El problema principal consiste en determinar qué grado de intensidad en la desigualdad es necesario para que se pueda anular la partición. Evidentemente, el principio de igualdad no puede ser interpretado en sentido literal, considerándolo violado ante una desigualdad no significativa, porque lo común es que las tasaciones no sean matemáticas, sino que lleven consigo inexactitudes propias de las variables en los criterios de valuación. Por eso, no podríamos impugnar de nula una partición por diferencias de valores en los lotes de pequeña cuantía. Cuando la diferencia de valores entre los coherederos es considerable, la partición puede ser anulada por violación del principio de igualdad. Hay, en estos casos, una lesión objetiva que justifica la nulidad. Nuestro Código no contiene una norma genérica objetiva que determine cuándo la lesión del principio de igualdad justifica la nulidad. La mayoría de los códigos, al contrario, contienen 40

Ob. cit., vol. 1, n? 581.

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preceptos precisos al respecto. Así, el art. 887, párr. 29, del Código francés dice que "puede haber también lugar a rescisión cuando uno de los coherederos pruebe en perjuicio suyo una lesión de más de un cuarto". E! art. 762 del Código Civil italiano expresa que "la división puede rescindirse cuando alguno de los coherederos pueda haber sido lesionado en más de la cuarta parte". El art. 1074 del Código español también prevé la rescisión de la partición por causa de lesión en más de la cuarta parte. La determinación del quánturn, en nuestro derecho, queda librada al prudente arbitrio judicial, para lo cual puede servir de guía analógica la lesión en un cuarto de los bienes que determina el art. 3510 para eI supuesto de defectos ocultos. "Los herederos se deben garantía de los defectos ocultos de los objetos que les han correspondido, siempre que por ellos disminuyan éstos una cuarta parte del precio de la tasación". 192. Prescripción. La prescripción es de diez años (art. 4023, párr. 29), contados desde el acto particionario. 193. Lesión subjetiva: su aplicabilidad a la partición, análisis. La ley 17.711 introdujo, mediante eI art. 954, la lesión subjetiva en materia contractual. Esta lesión es de indudable aplicación a la partición, pues aunque ésta es declarativa, determina los bienes concretos de los herederos. El art. 954, párr. 29, dice: "También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación". Refiriendo el articulo a la partición, se produciría la lesión si alguno o algunos de los copartícipes hubieran obtenido una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada. Esta desproporción se traduciría en una desigualdad considerable en el valor de las hijuelas. La idea de explotación del estado de necesidad, de ligereza o de inexperiencia enmarca al precepto en la tesis subjetiva de la lesión. Uno o varios herederos, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de otro u otros, obtendrían una partición con ventajas patrimoniales evidentemente desproporcionadas, y esa circunstancia haría pasible a la partición de su nulidad o rectificación, con los alcances que luego veremos.

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El art. 954, párr. 3?, presume, iuris tantum, que hay explotación en el caso de notable desproporción de las prestaciones. A su vez, la explotación debe basarse en la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra parte. Difícilmente se pueda concebir el aprovechamiento del "estado de necesidad" de un coheredero. No se trata de un contrato bilateral en el cual uno, aprovechándose de la necesidad del otro, lo induce a contratar, obteniendo una ventaja desproporcionada, sino de una partición en la cual todas las partes —coherederos— se van a ver beneficiados. Aquí no hay necesidad de desprenderse de bienes a cambio de una contraprestación vil, sino realización de un acto particionario en el cual lo recibido no lo es a cambio de contraprestación alguna. Más fácil resulta admitir la explotación de un coheredero aprovechándose de su "ligereza". Actuar con ligereza implica, en castellano, hacer algo de cierta importancia pero irreflexivamente. La falta de reflexión, de suficiente meditación, es lo que caracteriza la ligereza. No es necesario que medie un estado patológico especial —transitorio o permanente— para invocar la ligereza, y mucho menos referir el término "ligereza", en forma genérica, a los actos de los inhabilitados del art. 152 bis del Código Civil antes de ser declarados tales, como pretende Astuena 41. La actuación de los disminuídos mentales puede ser incluída en los actos de ligereza, pero eso no significa que se circunscriba a ellos el concepto, que es mucho más amplio. Así lo consideran los comentaristas del Código Civil alemán, cuyo art. 138 sirvió de base a nuestro art. 954 42. La ligereza, en materia de partición, puede darse con facilidad. Muchas veces, unos herederos imponen su voluntad, en el reparto hereditario, a otros herederos que no han hecho adecuadamente los cálculos de valores, o que han sido menos reflexivos en el análisis de los bienes repartidos, o a quienes, por distintas circunstancias, les ha faltado la reflexión necesaria en el acto partieionario. La "inexperiencia" puede ser también frecuente en la partición. No se trata, necesariamente, de la inexperiencia en el propio acto particionario, sino de la inexperiencia que lleva al desconocimiento del verdadero valor de los bienes sucesorios. Pensemos, por ejemplo, en el coheredero que sin conocer el alto valor llave de un negocio, sobre el cual carece de experiencia, acepta una partición que resulta inicua. Pensemos también en el caso de un 41 Norman J. Astuena, La lesión como causa de nulidad o reajuste de los actos jurídicos bilaterales, "E.D.", 45-962. 42 Enneecerus, Kipp y Wolff, Parte general, t. I, p. 2, n? 179 y nota.

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coheredero —el hermano menor—, carente de experiencia en la explotación de los bienes hereditarios, que acepta la partición que le imponen los demás hermanos aprovechándose de su estado de inferioridad. Creemos, al igual que Astuena, que la ley, al referirse a la necesidad, ligereza o inexperiencia, no ha pretendido limitar la protección únicamente a esos casos, sino que se debe entender que toda situación de inferioridad halla cabida en tanto sea explotada por el otro contratante. Por otra parte, en la partición —presidida, comúnmente, por la buena fe que surge de las relaciones de familia—, los jueces deben ser muy amplios para aceptar estos estados de ligereza o inexperiencia cuando media desproporción evidente entre los copartícipes. Haciéndolo así, aplicarán, en todo caso, el principiu de buena fe que debe presidir la contratación (art. 1198). "Nada se opone —dice Enneccerus, refiriéndose al derecho alemán— a que un contrato en que la prestación sea extraordinariamente desproporcionada, según la opinión general de los hombres que piensan con espíritu de equidad y justicia, se tenga por contrario a la moral y, en consecuencia, nulo a tenor del art. 138, párr. 1?, aunque no medie explotación de la situación de necesidad, de ligereza o de inexperiencia". Los razonamientos del jurista alemán pueden ser válidos para nuestro derecho y, consecuentemente, para el acto particionario. En todo caso, quedará al prudente arbitrio judicial la cuantificación de la "evidente desproporción". A pesar de que la ley no determina el monto, pensamos que a los jueces puede servirles de pauta orientadora el cuarto que prevé el art. 3510 del Código Civil. Los cálculos para determinar la evidente desproporción deberán tener en cuenta los valores al tiempo de la partición, y la desproporción deberá subsistir al tiempo de la demanda (art. 954, inc. 4). Muchas veces, estos desequilibrios particionales se originan en vicios del consentimiento, como el error, el dolo, la violencia. Si tales desequilibrios implican una ventaja evidentemente desproporcionada, se podrá invocar simultáneamente esos vicios, con las limitaciones que hemos analizado. Pero si no median tales vicios del consentimiento, corresponde anular la partición exclusivamente por violación del principio de igualdad.

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194. La opción del afectado. El afectado en su porción hereditaria podrá ejercer la opción que le otorga el art. 954, párr. 59: demandar la nulidad o pedir un reajuste equitativo del convenio. En el primer supuesto, es decir, si sólo se demanda la nulidad, los demandados podrán ofrecer el reajuste de la partición, salvando en ese caso el interés del accionante.

195. Prescripción. La prescripción opera a los cinco años del acto, o, si se quiere, de la partición (art. 954, párr. 49, in fine).

196. La partición extrajudicial y el principio de igualdad. El principio de igualdad en la partición merece consideración especial cuando se trata de la partición extrajudicial (y mixta). El art. 3462 dice que "si todos los herederos están presentes y son capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes". En cuanto al contenido del acto, los interesados, por acuerdo unánime, tienen la más absoluta libertad: pueden dividir en especie, hacer lotes con bienes y con créditos. Habiendo conformidad, todo es admitido, incluso —como expresa Fornieles 43— la adjudicación de lotes desiguales sin compensación, aunque no se haya dicho expresamente que se la hacía con conocimiento de la desigualdad de valores. Si esas hijuelas desiguales han sido confeccionadas con pleno consentimiento de los coherederos, sin vicios de la voluntad, no cabrá atacar de nula la partición. En este sentido, ha dicho la jurisprudencia que si la forma de la partición ha sido convenida por todos los herederos, su esencia no se halla vulnerada por la desigualdad que pueda haber entre los lotes, aun cuando el que corresponda a uno de ellos no cubra su legítima 44, ni porque en la partición se asigne a los bienes valores distintos de los de la tasación 43. Estos supuestos de desigualdad suponen un negocio mixto bajo la forma de partición. Es mixto si en ella se atribuye bienes Oh. cit., n? 261. 44 S.C.B.A., 1/6/43, "LA.", 1943-11-945. 93

45 C.C.

1', 1/3/44, "JA.", 1944-1-545.

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o derechos a coherederos a los cuales no les corresponderían en una estricta partición. El derecho de esos coherederos surgiría de la convención o acuerdo con los demás, y no de la trasmisión hereditaria. Bajo la forma de partición, se combinarían la adjudicación declarativa y una trasmisión patrimonial atributiva 46. Sin embargo —como dice Zannoni—, el negocio mixto constituye, como tal, una unidad negocial, que es la síntesis de la combinación de esas causas negociales, separables en abstracto. De esa unidad negocial surge la garantía entre los coherederos en toda su extensión. En cambio, en la partición judicial efectuada por perito no cabe la validez de esa desigualdad. Es deber del perito conseguir la igualdad de los lotes, y la falta de ésta es causa de impugnación, aun mediando homologación judicial.

197. El principio de adjudicación en especie. La partición hereditaria implica hacer partes de los bienes que hay en la herencia para adjudicarlos a los herederos. Los lotes de los herederos deben ser formados, en principio, con las cosas existentes en la herencia. Esto es lo que constituye el principio de partición en especie. Este principio fue admitido inveteradamente por la jurisprudencia, y la ley 17.711 lo llevó al art. 3475 bis, que dice: "Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar bienes en especie, no se podrá exigir por los coherederos la venta de ellos. La división de bienes no podrá hacerse cuando convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes, según lo dispuesto en eI art. 2326". El párr. 29 del artículo habría quedado más claro si hubiera expresado que la división de los bienes no puede ser hecha "en especie" cuando convierte en antieconómico el aprovechamiento. La división en especie es aplicable aun en el caso de que la mayoría de los herederos solicite la venta: basta que uno de ellos quiera la partición en especie para que así se haga 47. Excepcionalmente, la venta procede: a) cuando la división en especie resulta material o jurídicamente imposible y no es factible adjudicar el bien a uno de los herederos, por no poder compensar los lotes de los demás (p. ej., cuando hay como único bien un automotor); b) cuando la división de los bienes convierte en 46 De Sirnone, Los negocios irregulares, Madrid, 1956, p. 96; Zannoni, ob. cit., p. 671. 47 Borda, n? 578; C.Civ. 2! Cap., 22/8/40, "JA.", 71-621.

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antieconómico el aprovechamiento de las partes (art. 2326) y no es factible adjudicarlos a uno de los herederos, por no poder compensar los lotes de los demás (p. ej., cuando el único bien es un establecimiento industrial, agrícola o comercial); c) cuando es necesaria para pagar las deudas y cargas sucesorias, aunque en este caso debe limitarse a lo necesario para cubrir el pasivo 48; d) habiendo unanimidad, los herederos pueden vender, enervando el principio de la partición en especie. En caso de proceder la venta, dentro de los supuestos enunciados, los herederos pueden resolver que se la realice privadamente; pero si no se ponen de acuerdo en la forma de realizarla, cualquiera de ellos podrá exigir la subasta pública. 198. Violación del principio de división en especie. El principio de división en especie no es absoluto, pues, como acabamos de ver, admite importantes excepciones, que permiten la venta de los bienes hereditarios. La violación del principio puede derivar de distintas causas. Por ejemplo, cuando se procede a la venta de bienes fuera de los casos de excepción admitidos. También se verá violado si unos herederos reciben bienes sucesorios y a otros se les asigna créditos (inexistentes en el caudal hereditario), para igualar las hijuelas (p. ej., si en una herencia con tres herederos y con dos inmuebles se adjudica estos últimos a dos de los herederos y se crea un crédito en favor del tercero contra los dos primeros). Pero puede suceder que todos los herederos se pongan de acuerdo (en la partición extrajudicial y mixta), o acepten la propuesta en este sentido del partidor (en la partición judicial): en tal caso, la partición es válida. Igualmente se viola el principio de división en especie si los bienes son adjudicados en condominio; cualquiera de los herederos podría oponerse por aplicación de las normas del condominio, según las cuales ninguno de los condóminos está obligado a permanecer en la indivisión (art. 2692). Pero las partes, unánimemente, podrían aceptar la adjudicación en condominio, en cuyo caso será válida la partición. En la partición extrajudicial no cabe el planteo de nulidad, por la absoluta libertad que tienen las partes para formar los lotes. Lo mismo sucede en la partición mixta, efectuada de común acuerdo por todos los herederos y presentada al juez para su homologación. Cuando no se cumple en estas particiones el prin48

Fonnieles, n? 259; "J.A.", 11-41.

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cipio de división en especie se producen negocios mixtos, a los cuales ya nos hemos referido 49. En la partición judicial, en cambio, el planteo de nulidad de un heredero es posible. Pensamos, al igual que Guaglianone 50, que esta nulidad, en la partición judicial, sólo puede ser invocada si no media preclusión procesal dentro del procedimiento sucesorio. 199. Prescripción. El término de prescripción es de diez años, y se lo cuenta desde el momento de la partición (art. 4023, párr. 2?).

200. Vicios de procedimiento. Los vicios de índole procesal se vinculan con el trámite impuesto por las leyes de procedimiento a la partición y a las operaciones preliminares, en la partición judicial (y en menor medida en la mixta). Cuando son violadas las formas sustanciales del procedimiento sucesorio, cabe el incidente de nulidad. "En los casos de haberse violado las formas sustanciales del juicio —expresaba el art. 49 de la ley 14.237—, la parte afectada podrá promover el incidente de nulidad". La nulidad no podrá ser declarada cuando el acto haya sido consentido, aunque fuere tácitamente, por la parte interesada en la declaración (art. 170, párr. I?, Cód. Proc. Nac.). Las formas sustanciales del procedimiento, hasta llegar a la etapa final de la aprobación de la partición, abarcan las diligencias previas a la partición y las propias operaciones particionales. En cuanto a las diligencias previas, aparece, en primer lugar, el inventario. El art. 716 del Código Procesal determina cuándo debe hacérselo judicialmente. El art. 719 legisla sobre el nombramiento del inventariador respetando las pautas del art. 3370 del Código Civil. El art. 721 ha previsto qué partes deben intervenir en Ja realización del inventario, a las cuales hay que citarlas notificándolas por cédula. La formalidad del inventario puede ser suplida por un detalle que suscriban todos los copartícipes, o por otro inventario inmediatamente anterior realizado por el propio causante. Fuera de 49 50

,Supra, n? 39.

Ob. cit., p. 137.

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estos casos, la falta de inventario podría dar lugar a la acción de nulidad 51. El avalúo es la diligencia previa, a la cual se refiere el art. 3466 del Código Civil. El art. 722 del Código Procesal trata sobre el nombramiento del tasador, los bienes que avalúa y la oportunidad para realizar la tasación. El perito puede prescindir de avalúo cuando, tratándose de inmuebles, hay valuaciones fiscales inmediatamente anteriores al acto de la partición, o cuando los bienes van a ser vendidos en pública subasta. Fuera de estos supuestos, la falta de tasación puede ocasionar la nulidad de la partición. El inventario y el avalúo son puestos de manifiesto en secretaría por cinco días, notificándose a las partes por cédula (art. 724). Si no hay observaciones, se los aprueba; si las hay, se sigue el trámite previsto en el art. 725. En cuanto a las operaciones particionales propiamente dichas, el art. 727 del Código Procesal se refiere al nombramiento del partidor, en concordancia con el art. 3468 del Código Civil. Si este nombramiento no es efectuado cumpliendo las exigencias del art. 719, se puede anular el nombramiento o, en su caso, la partición. Para hacer las adjudicaciones, el perito oirá a los interesados a fin de obrar de conformidad con ellos o de conciliar, en lo posible, sus posiciones (art. 729). La omisión de esta diligencia puede llevar a la nulidad de la partición. Una vez realizada la cuenta particionaria, el partidor deberá presentarla al expediente sucesorio. El juez, según el art. 731, la pondrá de manifiesto en la oficina por diez días; los interesados serán notificados por cédula. Si no hay observaciones, se la aprobará; si las hay, seguirá el trámite que prevé el art. 732. La falta de notificación, no seguida de ratificación expresa o tácita, anula la aprobación de la partición. 201. Caso especial de la partición hecha por ascendiente. Según el art. 3514 del Código Civil, el padre o la madre pueden hacer, por donación o por testamento, la partición anticipada de sus propios bienes entre sus hijos.

Si en la partición se viola la legítima, cabe pedir su rescisión o nulidad. El art. 3536 dice al respecto: "La partición por donación o por testamento puede ser rescindida cuando no salva la Si

Conf.: Guaglianone, p. 137.

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legítima de alguno de los herederos. La acción de rescisión sólo puede intentarse después de la muerte del ascendiente". Quiere decir, pues, que la rescisión se produce cuando se viola la legítima, aunque sea en pequeña medida. Esta acción es dirigida contra todos los herederos y obliga a realizar una nueva división de bienes. El art. 3536 pretendió seguir el esquema del art. 1078, párr. I?, del Código francés, que previó la rescisión para el caso en que uno de los herederos hubiera sufrido una lesión de su legítima superior a la cuarta parte. EI Código argentino le quitó el tope de la cuarta parte, otorgando así a la acción de rescisión mayor amplitud que la del derecho francés. Paralelamente, el art. 3537 concede la acción de reducción, de efectos más limitados, cuando un heredero recibe un excedente que afecta la legítima de los demás. Dice así: "Los herederos pueden pedir la reducción de la porción asignada a uno de los partícipes, cuando resulte que éste hubiese recibido un excedente de la cantidad de que la ley permite disponer al testador. Esta acción sólo debe dirigirse contra el descendiente favorecido". La presente acción es dirigida contra el heredero favorecido, y tiene por fin reducir la parte que ha recibido de más. El artículo estuvo inspirado en el art. 1079, párr. 19, del. Código francés, que otorgó la acción de reducción para el caso en que la lesión no hubiera alcanzado la cuarta parte. La falta, en nuestro Código, del tope del cuarto que establece el Código francés ha originado dos acciones, que el heredero podrá ejercer a su elección. Con todo, pensamos que los tribunales podrían considerar como abuso del derecho peticionar la rescisión o nulidad de la partición si la violación de la legítima se ha producido en pequeña medida. En esta orientación, los tribunales podrían otorgar, simplemente, los efectos de la acción de reducción disminuyendo la parte que el heredero favorecido recibió de más, sin necesidad de anular la partición.

CArtrui..0 IV ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA I. Introducción 202. Precedentes históricos 203. Acciones del heredero: sus diversos grupos

225 227

II. Acción de petición de herencia 228 204. Concepto y caracteres 229 205. Naturaleza jurídica 237 206. Sujeto activo 241 207. Sujeto pasivo 251 208. La acción de petición de herencia y la defensa de la legítima 209. La acción de petición de herencia y la acumulación de otras acciones 251 253 210. La acción de petición de herencia y el proceso sucesorio 211. La acción de petición de herencia y el proceso sucesorio terminado 257 212. Juez competente y fuero de atracción 257 258 213. Oportunidad del ejercicio de la acción 214, Renuncia de la acción 259 215. Carga de la prueba 259 216. Imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia 259 217. Efectos de la acción: restitución de los objetos hereditarios y de los subrogados 262 218. Poseedor de la herencia de buena o mala fe 263 219, Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor 266 220. Medidas precautorias 267 221. Alcance de la cosa juzgada 269 III. Acción posesoria hereditaria 222. Precedentes históricos 223. Admisibilidad legal 224. Sujeto activo 225. Sujeto pasivo 226. Finalidad de la acción 227. Tesis que niega la acción posesoria hereditaria

269 269 270 271 271 271

CAPÍTULO IV

ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA*

I. INTRODUCCIÓN

202. Precedentes históricos. En el derecho romano, algunos medios de protección procesal amparaban al heredero civil, y otros, al bono rum possessor. Veamos: a) El heredero civil podía ejercer las "acciones singulares" que correspondían al difunto respecto de los derechos trasmisibles que componían la herencia. Si el causante era propietario, acreedor, etc., el heredero lo era también y, como tal, disponía de la reivindicatio o de la particular acción ejercible para cada caso concreto. Pero, aparte de estas acciones, el ius civile conoció una vindicado generalis, la hereditatis petitio, mediante la cual el heredero podía reclamar la totalidad del haber hereditario, partes o cosas concretas de él, obtener el cobro de créditos y, en general, cualquier pretensión ligada a su calidad de heredero, invocando no su condición de titular de los derechos singulares sobre las cosas de la herencia, sino su condición de heres. En el derecho antiguo y en el clásico, la petitio hereditatis fue una actio in rem, en tanto que en el derecho justinianeo fue una acción mixta, en consideración de las prestaciones y responsabilidades del demandado. Su justificación —como dice Biondi 1— aparece evidente. Las defensas fragmentarias del heredero unas veces no satisfacían, y otras resultaban demasiado molestas. Cuando el demandado no negaba el derecho del causante, sino la cualidad de heredero en * Ver modelos de escritos en el Apéndice, ps. 463 a 467, 1 Diritto ereditario romano. Parte generale, Milano, 1954, p. 381.

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el actor, si el heredero tenía que ejercer tantas acciones singulares cuantos derechos hereditarios hubieran sido trasmitidos, el derroche procesal, las molestias y los gastos inútiles serían patentes. Pero, además, podría ocurrir que el heredero resultase vencedor en unas acciones y vencido en otras, pese a que la base del juicio hubiera sido en todos su cualidad de heredero, dándose el absurdo de que una misma persona, con un mismo título, podría ser heredero en cuanto a algunas relaciones sucesorias y no serlo en cuanto a otras, deviniendo incierto el título hereditario. El demandante, en la petitio hereditatis, fue desde un principio el heredero civil, legítimo o testamentario, condición que debía probar. Pero más tarde se otorgó la hereditatis petitio como utilis a personas que, como el fideicomisario universal o el fiscus respecto de las cuotas caducae, se hallaban en situación análoga a la del heredero. El demandado era el possessor pro herede (D. 5, 3, II), es decir, quien poseyendo la herencia se negaba a entregarla por creer que el heredero era él. Más tarde —con el procedimiento formulario— también pudo ser demandado el possessor pro possessore (D. 5, 3, 12), es decir, el poseedor de cosas hereditarias que no alegaba la calidad de heredero ni invocaba título singular alguno, o, en otras palabras, aquel que no podía indicar la causa de su posesión por poseer de mala fe y sin título. Asimismo, se podía ejercer Ja acción contra cualquier deudor que se negaba a pagar un crédito —possessor iuris—, siempre que alegara como razón la de no considerar al demandante como heredero (D. 5, 3, 13, 15). También se podía dirigir la acción contra el pro herede possidens que tenía el precio de las cosas hereditarias vendidas (D. 5, 3, 16, 1), o que sin tenerlo disponía de una acción para su consecución (D. 5, 3, 35); o contra quien, poseyendo pro herede, había sido despojado por la violencia, ya que pudiendo recuperar la posesión con el interdicturn de vi, era considerado como si poseyese. En estas aplicaciones de la hereditas petitio —como dice Iglesias 2-- campeaba eI concepto bizantino de la possessio iuris, cuyo enlace con la possessio rerum es, desde todo punto de vista, desafortunado. b) El interdicto quorum bonorum fue la vía de amparo procesal de los bonorum possessores, similar a la hereditas petitio de los heredes civiles 3. El interdicto quorum bonorum tenía por objeto sólo las co2 3

Juan Iglesias, Derecho romano, Barcelona, 1965, p. 602. Arias Ramos, Derecho romano, Madrid, 1947, p. 617.

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sas corporales 4. El demandante era el bonorum possessor, que era la persona a quien el pretor ponía en posesión del patrimonio hereditario —no siempre coincidía con quien resultaba heredero con arreglo a los puros preceptos del ius civile—, ya que el pretor no adjudicaba el título de heres. La demanda podía ser dirigida únicamente contra quien poseía las cosas corporales pro herede o pro possessore. Justiniano, completando el proceso de unificación esbozado en la época posclásica, fundió el régimen de la hereditatis petitio con el interdicto quorum bonorum: éste fue hecho extensivo a la hereditas. La dualidad subsistió, pero cambió absolutamente de sentido: en tanto que la petitio hereditatis tenía carácter petitorio, el interdicto quorum bonorum era sólo un medio provisorio por el cual aquel que aparecía, prima facie, como heredero podía ser impuesto en la posesión de la herencia, dejando a salvo la afirmación definitiva para la petitio hereditatis. Así, el interdicto fue utilizado como trámite provisorio previo a la petición de herencia 5. 203. Acciones del heredero: sus diversos grupos. Si la sucesión hereditaria coloca al heredero en una situación compleja que no coincide con la del de cuius, al faltar parte de sus bienes, modificarse algunos derechos y nacer ex novo otros, se hace preciso discriminar las distintas acciones que le asisten, las cuales pueden ser clasificadas en dos grandes grupos: a) acciones que correspondían al causante en vida y que el heredero ejerce como propias del difunto. Por ejemplo, las acciones en defensa de la propiedad o de los derechos reales, las de daños, las de nulidad, etc.; quedan también comprendidas en este grupo las acciones posesorias que pertenecían al causante (art. 3421, in fine). b) acciones que surgen del título sucesorio y que ejerce el heredero, no como acciones del causante, sino como propias, a modo de consecuencia de su calidad de heredero. Pero aquí hay que hacer esta subdistinción: 1) De un lado se hallan las acciones particulares, que el heredero tiene en su favor en defensa de facultades concretas que

4 Estas limitaciones del interdicto estaban subsanadas, porque para reclamar los créditos y, en general, toda clase de bienes y derechos pertenecientes al de eutus, tenla el bonorum possessor, como útiles, cuantas acciones correspondían al heres, incluso la utilis petitio hereditatis. 5 Biondi, ob. cit., p. 383.

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la ley le otorga, ya como legitimario (acción de reducción de donaciones, acción de suplemento de legítima, etc.), ya como beneficiario de la colación (acción de colación), ya como integrante de la comunidad hereditaria (acción de división), etc. Todas estas acciones implican pretensiones singulares que no sirven —como explica Binder 6— para hacer valer la situación de heredero en cuanto tal, sino sólo los derechos singulares adquiridos por el heredero o las consecuencias del reconocimiento de aquella situación. 2) De otro lado están las acciones universales que protegen la herencia en su consideración unitaria. Estas acciones son dos: la acción de petición de herencia, que tiende, mediante el reconocimiento de Ja calidad de heredero, a hacer efectivas las titularidades contenidas en el caudal relicto (art. 3421, la parte); y la acción posesoria hereditaria, que aparece como media provisorio del heredero para ser mantenido o reintegrado en la posesión de los bienes hereditarios (art. 3421, 21 parte).

II. ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

204. Concepto y caracteres. Se ha formulado diversas definiciones de la acción de petición de herencia, cada una de las cuales responde a la concepción de su autor sobre la naturaleza del instituto. Teniendo en cuenta los principios doctrinales que la delimitan, y tratando de abarcar todos los aspectos comprendidos en los arts. 3421, 3422 y 3423, podríamos definirla como "la acción en virtud de Ja cual el heredero reclama la restitución de todos los bienes hereditarios o de alguno en particular, sobre la base del reconocimiento de su calidad de heredero, contra quien en principio los posee a título de heredero o de simple poseedor" 7. 6 Binder, ibídem, p. 269. 7 En nuestro derecho, Fornieles (t. I, n° 184) la define como "la acción que se concede al dueño de una herencia para reclamarla totalmente de aquellos que la poseen invocando el falso título de herederos, o parcialmente de aquellos que siendo herederos rehúsan reconocerle el mismo carácter". Y Borda (t. I, n? 463), como "la acción por la cual el heredero reclama la entrega de los bienes que componen el acervo sucesorio, de quien los detenta invocando también derechos sucesorios". Estas definiciones sólo contemplan como posibles demandados a aquellos que invocan título de herederos. En

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De la definición surgen los siguientes requisitos: 1) es necesario que el reclamante invoque, para fundar la acción, su título de heredero; 2) la acción debe ser dirigida, en principio, contra quien posea todos los bienes hereditarios, o parte de ellos, a título de heredero o de simple poseedor; 3) es necesario que el reconocimiento de la cualidad de heredero tenga como finalidad obtener la restitución de tales bienes. 205. Naturaleza jurídica. Desde muy antiguo se viene discutiendo sobre la naturaleza y el verdadero carácter de la petición de herencia. En el propio derecho romano surgieron concepciones distintas, pues en tanto que en los períodos antiguo y clásico se calificó dicha acción como una actio in rem, en el derecho justinianeo se la consideró más bien como una actio mixta tam in rem quam in personam s. En el derecho moderno se han agudizado las dudas acerca de este problema, cuya dificultad nace de los aspectos múltiples que ofrece la petición de herencia. Por un lado, se discute si es una acción universal o particular. Por el otro, se debate sobre su finalidad declarativa, vindicativa o mixta. Por último, se adopta posturas diferentes sobre su carácter real, personal o mixto, atendiendo a la naturaleza de los objetos vindicados: A) La petición de herencia como acción universal o como acción particular. En torno de este problema se ha formulado diferentes tesis: el derecho español, Roca Sastre (Notas al "Derecho de sucesiones" de Kipp, vol. 1, p. 376) la define con precisión, diciendo que "esta acción es la que compete al heredero real contra quienes posean todos o parte de los bienes hereditarios a título de herederos del misma causante o sin tener título alguno, a fin de obtener dicho heredero la restitución de tales bienes, a base de la comprobación o reconocimiento de que a él corresponde la cualidad de heredero". Digna de trascripción es también la definición de Polacco (De las sucesiones, Bs. As., 1950, p. 144), que dice: "Es la acción en virtud de la cual el heredero reclama el reconocimiento de la propia cualidad hereditaria, contra quien posee cosas hereditarias, aun singulares, a título de heredero o de simple poseedor, o contra quien posee la herencia como cosa universal aunque sea a título singular, o bien contra quien se arroga a sí misma o le discute a él el ejercicio de derechos hereditarios; y esto, con el propósito de reivindicar la herencia o las cosas singulares pertenecientes a ella, o de conseguir el libre ejercicio de los derechos hereditarios discutidos". 8 Iglesias, p. 604.

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a) Una primera concepción, que tiene su origen en la glosa 9, califica a esta acción de universal, sobre la base de admitir que el heredero adquiere, además de los derechos que componen la herencia, un derecho distinto sobre la herencia misma entendida unitariamente como universitas. Es acción universal —según esta concepción— porque tiende a conseguir el universum ius defuncti, como un todo unitario, distinto de los elementos que lo componen. Esta concepción ha sido objeto de las más variadas objeciones, entre las cuales cabe señalar las siguientes 10: 1) En la herencia no hay objeto unitario sobre el cual recaiga un derecho subjetivo único. No hay objeto unitario. El hecho de que el heredero suceda en todas las relaciones del causante no quiere decir que tales relaciones formen una unidad orgánica; la unidad de la sucesión está en el título 11. Tampoco hay un derecho subjetivo unitario. La suma de derechos sobre una pluralidad de objetos no constituye nunca un derecho único sobre la suma de éstos. Aceptando los derechos sobre las cosas particulares que componen la herencia, resulta inadmisible admitir un superderecho sobre el conjunto, independiente y distinto de los derechos sobre las cosas particulares 12. ¿Para qué obstaculizar la relación directa, creando un ente intermedio que en nada es útil? 2) Si el objeto de la acción fuese la universalidad, el heredero no podría accionar sino para reclamarla en bloque. Pero he aquí que la acción de petición de herencia puede ser dirigida contra quien posee alguno o algunos de los bienes hereditarios. Su objeto puede consistir en un bien determinado, en el pago de una deuda, etc., o en una serie de bienes agrupados por el denominador común de pertenecer al caudal relicto, pero no concibiendo éste como objeto único o cosa universal. 9 En el derecho romano justinianeo no se conoce Ja calificación de "universal" respecto de la hereditatis petitio. 10 Francisco Sancho Rebullida, Las acciones de petición de herencia en el derecho español, Madrid, 1962, p. 17. 11 Siendo así, las deudas pasan al heredero por imperativo de Ja ley, junto con tos bienes, pero no trabadas en ellos unitariamente; por eso, cuando se cede la herencia a un tercero la trasmisión sólo alcanza al activo relicto, y no al pasivo, que sigue pesando sobre el heredero, cualquiera que sea la voluntad de los contratantes. También es obra de la ley el paso de Ja posesión; si ésta pasase como integrante de la universitas, deberá dejar de existir si al disolverse ésta el heredero no hubiese tomado la posesión material de los bienes. 12 Fornieles, t. 1, n? 7; Trullunque, La "actio petitio hereditatis", "R.G.D.", Madrid, 1948, p. 323; Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, t. I, n93- 72 y 75.

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3) No se puede pedir la entrega de un objeto o cantidad calificado como algo abstracto 13. Estas objeciones, que estimamos decisivas, impiden calificar de universal la acción de petición de herencia sobre la base de la universítas. b) Muchos autores modernos, no obstante negar la tesis de la universítas, han buscado salvar el carácter universal de la acción basándose en otros aspectos: Barbero 14, después de rechazar la idea de la herencia como universitas, sostiene que la particularidad de la petitio hereditatis consiste en la consideración sub specie universitatis, que le hace posible al heredero, mediante una sola acción, demandar un complejo de cosas sin necesidad de indicar, como objeto de la demanda, ninguno específicamente, lo cual será cometido de la prueba. Una posición más subjetiva, dentro de esta misma línea, la sostienen aquellos que cifran la universalidad de la acción en el carácter universal del título de heredero, sobre cuya base se acciona. Cicu " considera esta acción como universal porque tiende a conseguir, no un bien determinado, sino el universum ius defuncti, si bien ese uuiversum no es considerado como una unidad orgánica, sino como un conglomerado de elementos unidos por la circunstancia de haber pertenecido a un mismo sujeto, el causante. Roca Sastre 16 entiende que el juego unitario de la petición de herencia es consustancial en ella, por ser derivación del carácter universal de la condición de heredero. Binder 17 sostiene que el objeto de la petición de herencia no es la universitas iuris como tal, sino sólo aquellos objetos singulares de la herencia que posee el demandado. La universalidad de la pretensión no se exterioriza en su objeto, sino en el fundamento de la acción, que es precisamente el derecho hereditario del demandante. c) Una última concepción niega el carácter universal de la acción de petición de herencia. En nuestra doctrina se manifiesta así Borda 18, basándose en la inexistencia de la universalidad de la herencia. Fornieles 19 niega igualmente ese carácter a la 23 Antonio Cica, Derecho de sucesiones. Parte general, trad. esp., Bolonia, 1964, n? 76. 14 Domenico Barbero, L'universalitá patrimoniali, Milano, 1936, p. 244. 75 Cicu, p. 474. 16 Roca Sastre, Notas al "Derecho de sucesiones" de Kipp, vol. 1, p. 316. 17 Binder, Derecho de sucesiones, ed. española, Barcelona, 1953, p. 270. 18 Borda, n? 464. 19 Fornieles, n? 185.

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acción de petición de herencia, por entender que no hay universalidad hereditaria. Si yo he vendido —dice este autor— muchos objetos en un mismo acto y pretendo luego que ha habido error o vicio de consentimiento, y por eso los reclamo en conjunto, nadie sostendrá que hay una acción universal: lo mismo pasa con la petición de herencia. En España, Sancho Rebullida 20 niega el carácter universal de la acción, por entender que su objeto no es universal. Acepta que el fundamento de Ja acción es el título de heredero, que es un título universal, pero entiende que las acciones no pueden ser calificadas por su fundamento, sino por su objeto. De las tres concepciones expuestas nos inclinamos por la segunda, pues entendemos que la acción de petición de herencia es una acción universal, no porque tenga por objeto una universitas iuris, sino porque el actor puede reclamar la herencia en bloque, comprendiendo la totalidad de los bienes que la componen y sin necesidad de especificar los bienes singulares (esta especificación será objeto de la prueba), aunque a veces el reclamo se refiera a bienes concretos de la herencia. Ese conglomerado de bienes está unificado por el hecho de que todos han pertenecido a un solo titular, el causante, y ahora pertenecen al heredero o herederos, sucesores universales de él. B) La petición de herencia como acción meramente declarativa, como acción vindicativa o como acción de contenido mixto. Veamos cada una de estas tesis: a) Acción de petición de herencia como acción meramente declarativa. Dada la circunstancia de que en la petición de herencia se discute la calidad de heredero del actor, algunos autores la han considerado como una acción meramente declarativa de tal cualidad, y hasta ha habido quienes han sostenido que se trata de una acción de estado. Piilet 21, en el siglo pasado, afirmó que la petición de herencia era una acción de reclamación de la cualidad de heredero, y nada más; terminada en su favor la controversia, eI heredero obtenía la restitución de los bienes hereditarios que se hallaban en posesión del demandado con ayuda de las acciones singulares trasmitidas por eI causante. La cualidad de heredero no constituye el objeto de la petición de herencia, sino que el objeto de ésta es vindicar bienes, 20 Ob. cit., p. 22.

Pillet, Essai sur la nature de la pétition de Itérédité en droit franÇais, "Revue Critique de Législation et de Jurisprudence", año XXXIII, nue21

va serie, t. 13, Paris, 1884, ps. 208/28.

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aunque para ello juegue como presupuesto lógico el reconocimiento de dicha cualidad. Con mayor motivo, la acción de petición de herencia no puede ser considerada como una acción de estado, porque la cualidad de heredero no constituye un status en sentido técnico. Como dice Cicu 22, "el significado técnico de la palabra «status», tradicionalmente usada para poner de manifiesto la cualidad de miembro del Estado o de la familia, designa la posición particular que la persona tiene en el Estado o en la familia, posición no de autonomía, sino de subordinación a fines superiores, que determina una ligazón orgánica entre los sujetos, por lo que la relación jurídica tiene una estructura distinta como integrante de un fin superior unitario a cuyo servicio se ponen las voluntades. Por eso no es científicamente correcto ni útil hablar de ur status de heredero". Negar como objeto de la petición de herencia el reconocimiento de la cualidad de heredero no implica que dicho fin no pueda ser conseguido en forma única y exclusiva. El actor puede tener interés en obtener el simple reconocimiento de esa cualidad. Para ello dispondrá de Ja acción correspondiente, que la doctrina italiana llama "acción de declaración positiva de certeza" 23, la cual sólo tendrá por fin obtener una sentencia puramente declarativa que reconozca la calidad de heredero. Pero esta acción no es la acción de petición de herencia. En síntesis, la acción de petición de herencia no puede ser considerada, a nuestro juicio, como una acción meramente declarativa, pues el carácter vindicativo es consustancial en ella. La tesis declarativa ha sido prácticamente abandonada por la doctrina 24. b) Acción de petición de herencia como acción vindicativa. asta es la posición prevaleciente en la doctrina moderna. Borda 25 entiende que la finalidad de la acción es reclamar la entrega de los bienes que componen el acervo hereditario. Fornieles considera que la acción es concedida para reclamar la herencia, total o parcialmente 26. Pero estos autores no alcanzan a explicar por qué falta en la acción el aspecto del reconocimiento de la calidad de heredero. p. 45. 23 Messineo, t. 7, p. 444. 24 La ha seguido, sin embargo, el fallo del Superior Tribunal de Santa Fe, 2/4/46, "L.L.", 42-515. 25 Borda, ne 463. 26 Fornieles, n9 184. Conf.: Llerena, t. 6, p. 209; Segovia, t. 1, p. 462, nota 39. 22 Cicu ,

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Con mayor precisión, Sancho Rebullida " considera que la finalidad de la acción de petición de herencia es la restitución de los bienes que forman el caudal relicto. La petición de herencia es una acción de condena a una prestación (restitución de bienes), consecuente a la probanza de la condición de heredero. El reconocimiento de la calidad de heredero es fundamento que el actor ha de probar, pero no puede ser puesto al lado de la vindicatio. De la misma manera que en la acción reivindicatoria el titular ha de probar su cualidad de tal, a efectos de obtener la restitución de la cosa, en el juicio de petición de herencia el actor debe probar su derecho a la herencia, con el fin de obtener su entrega. El reconocimiento del carácter de heredero juega, pues, como presupuesto o antecedente que, debiendo ser probado siempre, puede no exigir pronunciamiento, de la misma manera que en la acción reivindicatoria puede no existir ese pronunciamiento sobre la calidad de propietario del actor, con tal de que se ordene la restitución del bien 28. Nos adherimos a esta posición, que es la que cuenta con mayor apoyo legal. El art. 3422 revela esta finalidad vindicativa cuando dice que el heredero tiene acción para que le sean restituidas las cosas hereditarias. El art. 3421, 1! parte, dice, en el mismo sentido, que "el heredero puede hacer valer los derechos que le competen por una acción de petición de herencia, a fin de que se le entreguen todos los objetos que la componen". c) Acción de petición de herencia como acción de contenido mixto (declarativo y vindicativo). Algunos autores, teniendo en miras la finalidad práctica de la acción de petición de herencia, que es la restitución de los bienes, pero sin olvidar la importancia que en ella tiene el reconocimiento de la calidad de heredero, la consideran como una acción de contenido mixto, dado su carácter declarativo y vindicativo a la vez. En la doctrina francesa mantienen esta posición Baudry-Lacantinerie y A. Wahl 29, para quienes la petición de herencia contiene, a la vez, una demanda de reconocimiento de la calidad de heredero y una reivindicación general del patrimonio. Comparte esta posición Messineo 38, para quien la acción de Ob. cit., ps. 31 y 38. Comúnmente, se requiere pronunciamiento sobre el carácter de heredero cuando a esta acción son acumuladas otras de naturaleza diferente, como la acción de nulidad de testamento, la acción de indignidad, etc. 29 Traité théorique et pratique de droit civil. Des successions, 3 ed., 1905, t. 1, p. 675. 30 Messineo, t. 7, p. 444. 27

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petición de herencia tiene por fin el reconocimiento de la cualidad de heredero, conduciendo de reflejo a obtener la restitución de los bienes. En nuestra doctrina, Prayones 31 considera que la acción de petición de herencia participa de las acciones personales de estado, en cuanto requiere la justificación de la calidad hereditaria, y de las acciones reales, en cuanto, justificada esa calidad, se reclama la entrega de bienes. Como una variante del carácter mixto se puede considerar la posición de los autores que ven en la petición de herencia un conglomerado de acciones: una que versa sobre el reconocimiento del título de heredero, otra u otras que tienden a la restitución de los bienes. Esta tesis la defiende, en Espafia, Trullenque Sanjuan 32, quien la califica como acción compleja integrada por dos acciones: comprobación de la cualidad de heredero y restitución de bienes y derechos. En nuestra doctrina, Lafaille 33 habla de un conglomerado de acciones, una de las cuales, la principal, versa sobre el título, y la otra, la secundaria, consecuencia de la primera, es la que produce el efecto económico de la restitución perseguida. Estas construcciones jurídicas tienen aspectos certeros; pero, a nuestro juicio, adolecen de tales inconvenientes que las hacen inaceptables. La acción de petición de herencia no tiene dos finalidades ni dos naturalezas, sino que constituye una acción homogénea con una finalidad específica: la restitución de bienes. Tampoco la forman varias acciones, pues entonces habría una super-acción y varias acciones integrantes de ella, todas con finalidades diferentes, lo cual nos parece inadmisible. C) La petición de herencia según la naturaleza de los objetos vindicados. Dentro de la posición que considera la petición de

herencia como acción vindicativa, cabe distinguir los siguientes puntos de vista:

a) La acción de petición de herencia como acción real. La consideración de la acción de petición de herencia como acción real, que tiene su origen en el derecho romano clásico, ha prevalecido en la doctrina nacional y extranjera 34. Prayones, p. 138. Trullunque, ob. cit., p. 397. 33 Lafaille, p. 230. 34 Llerena, t. 6, p. 209; Machado, t. 8, p. 638; Fornieles, n? 188; Borda, n? 466; y en la doctrina extranjera, entre otros, Dernburg, Aubry y Rau, Planiol y Ripert, Bonnecase, Josserand, Pacifici-Mazzoni, Roca Sastre, Bonet. 31

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La tesis de la acción real conduce a la concepción de la herencia como universitas, porque en su más pura expresión implica 1 titularidad directa e inmediata —al modo del derecho real— sobre el patrimonio hereditario considerado como unidad abstracta. Baudry-Lacantinerie y WahI 35 afirman, en este sentido, el carácter real de la acción, explicando que aun en el caso de que el patrimonio sólo lo formaran objetos incorporales, no se podría decir que esta acción es solamente personal, pues los créditos no son reclamados contra el deudor, sino considerados como una "universalidad jurídica", y la reclamación es dirigida al pretendido acreedor, y no al deudor. Los autores que siguen esta orientación, pero que niegan la condición de universitas iuris de la herencia, extraen el carácter real de la acción de la circunstancia de que se la ejerce, no contra una persona determinada en virtud de un vínculo obligatorio, sino contra el detentador de los objetos hereditarios, cualquiera que sea 36. Esta concepción implica enmarcar la acción en el estrecho campo de la distinción de las acciones patrimoniales en reales y personales, olvidando que las acciones sucesorias tienen fisonomía propia 37. La acción de petición de herencia —dice Cicu no puede ser encuadrada en la distinción entre acciones reales y personales. No obstante, es absoluta y ejercible erga omnes como las reales; pero no es real, porque no tiene como presupuesto un derecho real. Las acciones reales protegen los derechos reales, los cuales recaen siempre sobre cosas. Por eso no se puede hablar de una acción real para proteger derechos de crédito. Y como la acción de petición de herencia protege derechos de distinta naturaleza, reales y creditorios, no se la puede calificar de acción real. No obstante no ser real, comparte con las acciones reales el ser ejercible erga omnes, es decir, la facultad de poder dirigirla contra cualquiera que posea los bienes del caudal relicto. b) Una segunda posición, con muy pocos seguidores, sostiene que la naturaleza de la petición de herencia depende de los derechos reclamados 39. Así, podrá ser real, personal o mixta, si la acción tiende a proteger derechos reales, personales o ambos, respectivamente. Aquí, el término "mixta" no significa combinaOb. cit., p. 675. 36 Fornieles, n° 188; Borda, n? 466. 3/ Esta distinción la destaca con claridad Federico G. Quinteros, Petición de herencia, Bs. As., 1950, p. 26. 38 Cicu, p. 474. 3g Quinteros, ob. cit., p. 12. 35

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ción del elemento declarativo y del vindicativo, sino del derecho real y del personal. Esta posición, cuyo origen se remonta a la época del derecho romano justinianeo 40, rompe la homogeneidad de la acción de petición de herencia, al hacer depender su naturaleza jurídica de la distinta naturaleza de los objetos de los derechos que corresponden al caudal relicto, Es una posición que consideramos insostenible. Como síntesis de todo lo dicho sobre la naturaleza jurídica de la petición de herencia, podemos resumir nuestra posición diciendo que se trata de una acción universal, vindicativa, y absoluta y ejercible erga omnes. 206. Sujeto activo. Conviene estudiar por separado los distintos casos que se pueden presentar, para analizar quiénes están legitimados para el ejercicio de la acción de petición de herencia. Veamos estos casos: A) El heredero. Todo heredero, sea legítimo o testamentario, está activamente legitimado para ejercer la petición de herencia 41. La legitimación del heredero para ejercer la acción de petición de herencia en relación con la posición jurídica del demandado implica, unas veces, tener un derecho excluyente frente a él, en cuyo caso el resultado de la acción supone privar al demandado de la cosa objeto de la acción: otras veces supone un derecho concurrente, en cuyo caso el demandado no se verá privado de la cosa, sino que concurrirá con el actor en la proporción que determine la ley o la voluntad del causante. La legitimación activa corresponde a todo heredero que no tiene la posesión material de los bienes de la herencia, con independencia de que goce de la posesión hereditaria (arts. 3410 y ss.) o de que en el ámbito procesal haya obtenido declaratoria de herederos o auto de aprobación de testamento. Señalaremos como casos de mayor interés, en el campo de la legitimación activa, los siguientes: 1. Caso de varios herederos. Existiendo varios herederos, cuando todos ellos demandan mancomunadamente no hay duda acerca de su legitimación activa. Tampoco la hay, respecto de 40 El pasaje en que se dice "tam in rem quam in personam" sólo tiene alcance ejemplificativo. 41 No lo está, en cambio, el instituido bajo condición suspensiva hasta tanto ésta sea cumplida.

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cada coheredero, por la parte que le haya correspondido en la partición de la herencia. El problema surge con relación a la legitimación activa de uno de los coherederos durante el estado de indivisión. Teóricamente, caben dos posibilidades: que el heredero accione en beneficio de la comunidad, o que accione en beneficio exclusivo de su cuota. La doctrina le reconoce al coheredero la facultad de accionar en beneficio de la comunidad, pidiendo la restitución integral de los bienes que componen el caudal hereditario o de alguno de ellos en particular 42• Esta solución concuerda con la sostenida en materia de reivindicación en la comunidad hereditaria 43. Cuando, en este caso, la petición de herencia es ejercida respecto de uno de los varios objetos que componen el caudal reIicto, el interés del accionante reside en su titularidad, en la comunidad que se forma, respecto de los objetos particulares de la herencia. Hemos sostenido en otra oportunidad que en la masa indivisa se forma una comunidad comprensiva de los objetos que la componen y tantas comunidades cuantos objetos haya. Si en Ja partición no le corresponde al accionante la cosa objeto de la acción, su actuación aprovechará directamente al coheredero que le corresponda, e indirectamente a toda la comunidad, que habrá visto acrecentado su patrimonio. Más difícil es determinar si el coheredero tiene la facultad de actuar en beneficio de su propia cuota, es decir, si puede accionar pro parte. Entendemos que no hay inconveniente en que el heredero pueda ejercer la petición de herencia pro parte respecto de uno de los objetos que componen el caudal hereditario, o de todos ellos, por ser comunero en cada uno de esos objetos. En ese caso no puede pretender la restitución de los bienes hereditarios poseídos por la demandada, sino, como en el derecho romano, la possessio pro indiviso correspondiente a su cuota 44, lo cual implica el reconocimiento de su calidad de coheredero respecto del objeto demandado. Esta solución es análoga a la sostenida por el codificador en la nota al art. 3450, sobre comunidad hereditaria. 2. Caso de inactividad del heredero. El art. 3424 se refiere a un supuesto en que el heredero con derecho excluyente permanece inactivo: "En caso de inacción del heredero legítimo o tes42 Lacruz, Notas a Binder, p. 278; Roca Sastre, Notas a Kipp, p. 378; Borda, n9 468. 43 Pérez Lasala, ob. cit., t. 1, n9 504. 44 /dem Sancho Rebullida con referencia al derecho italiano, p. 36.

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tamentario —dice el artículo—, la acción corresponde a los parientes que se encuentran en grado sucesible, y el que la intente no puede ser repulsado por el tenedor de la herencia porque existan otros parientes más próximos". Ante la pasividad del pariente de grado más próximo o del heredero testamentario, la ley concede la acción de petición de herencia al heredero que está en grado ulterior o al heredero legítimo, respectivamente. En consecuencia, le niega al demandado el derecho de oponer como defensa la eventualidad del derecho del accionante. El precepto tiene su explicación en los conceptos de vocación y delación, conforme los entiende la doctrina más moderna 45. La vocación es el llamamiento a todos los posibles herederos en el momento de la muerte del causante: produce en cualquier pariente en línea recta, o en la colateral hasta el cuarto grado, o en la persona designada principal o subsidiariamente en el testamento, la condición de sucesor eventual. La delación es algo más, pues implica el llamamiento actual y efectivo, que lleva consigo la adquisición de la herencia. Ahora bien: esta adquisición de la herencia, en principio, es provisional, ya que el heredero puede renunciarla; tal posibilidad es la regla general después de la sanción de la ley 17.711, en virtud de lo dispuesto en el art. 3366, párr. 2?, del Código Civil. La provisionalidad de la adquisición se infiltra en la delación, haciéndola también provisoria. Relacionando el art. 3424 con lo expuesto, el heredero de grado ulterior (ante la inactividad del heredero de grado más próximo) o el heredero legítimo (ante la inactividad del heredero testamentario) tienen vocación, aunque carecen de delación; pero dado que puede haber renuncia de la herencia del heredero más próximo o del testamentario, la delación aparece como posible. Esa posibilidad se trasformará en definitiva si se produce la renuncia de la herencia. La legitimación del accionante surge, pues, de su indiscutible vocación y de su eventual delación, máxime cuando se la hace valer frente a quien no tiene derecho sobre el bien o los bienes de la herencia 46. Circunscribiéndonos al caso de inactividad del heredero más próximo (sucesión intestada), la norma halla también su fundamento en la falta de necesidad de probar la inexistencia de herederos de grados más próximos. Al heredero accionante le basta 45 Pérez Lasala, ob. cit., nos. 151 y 162.

La explicación del derecho de accionar mediante la idea de la saisine colectiva es totalmente inaplicable a nuestro derecho. Y también es rechazada por la casi unanimidad de la doctrina francesa. 46

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probar su parentesco con el causante, que le otorga derecho a la herencia, y la ley no le exige la prueba de un hecho negativo, cual es la inexistencia de herederos más próximos 47. El art. 3424 no obsta para que quienes tengan un derecho excluyente respecto del accionante puedan reclamarle más tarde el objeto recibido, salvo que se haya operado la prescripción en su favor. El mejor derecho sobre el accionante presupone la delación definitiva del heredero de grado más próximo o del heredero testamentario. 13) Cesionario. La cesión de la herencia es un contrato que versa únicamente sobre derechos patrimoniales (y las consiguientes obligaciones) contenidos en la herencia, y no sobre la calidad de heredero. De esto resulta que como en la cesión no se trasfiere la calidad de heredero —calidad que es el presupuesto de la petición de herencia—, el cesionario no puede ejercer una acción de petición de herencia en sentido propio. Empero, como lo que se trasmite en la cesión hereditaria tiene un objeto idéntico al de la petición de herencia, el cesionario se ve asistido por una acción semejante a Ja petición de herencia. Esto ocurre cuando el demandado se opone negando la calidad hereditaria del cedente, no el título singular del cesionario, pues entonces el actor cesionario reclamará los bienes en cuanto pertenecientes a la herencia. Mas aun en este caso hay una importante diferencia con la acción de petición, ya que el demandante debe probar no sólo la calidad de heredero del cedente, sino su título singular de adquisición 48. No obstante, Ja doctrina, comúnmente, sin entrar en mayores profundidades, concede al cesionario la legitimación para ejercer la acción de petición de herencia, y lo mismo ocurre con la jurisprudencia 49. C) Acreedores de los herederos. Los acreedores de los herederos pueden ejercer la petición de herencia por vía de la acción subrogatoria, siempre que la petición de herencia no esté subordinada al ejercicio previo o concomitante de una acción personalísima, como es la de reclamación o impugnación de estado 50• Ripert y Boulanger, Sucesiones, t. X, vol. 2, n? 2305. 48 Sancho Rebullida, ob. cit., p. 42; Lacruz, n? 442; Cicu, n? 77. 49 Messineo, t. 7, p. 444; Barasí, Coviello, Butera; Borda, n° 469. Ver fallos citados por este autor, nota 725. 50 Borda, n? 469.

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D) El Estado. También está legitimado el Estado para ejercer la acción de petición de herencia, en el caso de vacancia de la herencia. E) Legatario de parte alícuota. Consideramos igualmente legitimado para el ejercicio de esta acción al legatario de parte alícuota. Según hemos sostenido 51, el legatario de parte alícuota forma parte de la comunidad hereditaria; de ahí su legitimación para ejercer la petición (1.3 herencia como los herederos. Las únicas modalidades son las que surgen de la concurrencia con otros herederos, siendo de aplicación lo dicho en el acápite A. F) Ausente con presunción de fallecimiento reaparecido. La acción que entablara el reaparecido, que ha sido declarado fallecido, con el fin de obtener la restitución de su propio patrimonio, no sería de petición de herencia. No podría calificársela de petición de herencia por cuanto el patrimonio de una persona viva no constituye herencia. No obstante ello, la estructura de la acción es la misma (hasta el punto de que el Código Civil alemán concede la acción de petición de herencia al reaparecido, en el art. 2031). Por eso podemos aceptar la legitimación activa del reaparecido para ejercer una acción semejante a la de petición de herencia con el propósito de lograr la restitución de su patrimonio s'• 207. Sujeto pasivo. Son posibles sujetos pasivos de la acción de petición de herencia los siguientes:

A) Quien posee como heredero. El sujeto pasivo por excelencia es el poseedor que invoca la calidad de heredero, el llamado comúnmente "heredero aparente". Cuando decimos 'poseedor" nos referimos a la posesión material, con independencia de si tiene o no la posesión hereditaria 53. Consecuentemente, la acción de petición de herencia jamás puede ser dirigida contra quien, aun teniendo la posesión hereditaria, no ha entrado en la posesión material de los bienes que componen la herencia. 51 Pérez Lasala, ob. cit., n? 1131. s2 Roca Sastre, Notas a Kipp, p. 379; Sancho Rebullida, p. 43; Messineo, t. 7, p. 4-44. 53 por eso no es necesario que haya sido declarado heredero, Conf.: Borda, n? 471.

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JosÉ Luis PÉREZ LASALA Los romanos llamaron a este poseedor, muy gráficamente,

"possessor pro herede". A él se refiere el art. 3422, D parte, cuan-

do dice: "El heredero tiene acción para que se le restituyan las cosas hereditarias poseídas por otros sucesores universales del difunto". La calidad de possessor pro herede puede tener su origen en diferentes causas: unas veces será por la ineficacia del título de heredero, como ocurrirá cuando se declare nulo el testamento, o cuando un testamento se vea revocado por otro posterior, o cuando se anule una declaratoria de herederos en virtud de la aparición de un testamento, o cuando se declare indigno o desheredado a un heredero, etc.; otras veces se deberá a que el poseedor se arroga la condición de heredero sin mediar título real (en forma absoluta o en forma relativa en cuanto a la pretensión del actor). Desde otro punto de vista, la acción de petición de herencia puede ser ejercida contra el possessor pro herede en forma excluyente o en forma concurrente. En el primer caso, el heredero

aparente será desplazado por el demandante por carecer de derechos hereditarios; en el segundo, el heredero aparente, que reúne

en sí la cualidad de heredero real y la de aparente (tiene derechos hereditarios, pero pretende de la herencia una parte mayor que aquella que realmente le corresponde), tendrá que compartir la herencia con el actor. En todo caso, no juegan aquí las exigencias del art. 3430, pues, como ya hemos dicho, el heredero aparente, a estos efectos, es el que está en posesión de los bienes, atribuyéndose el carácter de heredero que no le corresponde (en forma total o en forma parcial), tenga o no la declaratoria de herederos o el auto de aprobación de testamento en su favor. El art. 3423, 11 parte, se refiere, en forma ejemplificativa, a supuestos en que el possessor pro herede se arroga la condición de heredero sin tener título real; no contempla los supuestos de invalidez de título. Abarca tanto el supuesto de que la acción sea ejercida con fuerza excluyente como el de que lo sea con fuerza concurrente. Dice así: "La acción de petición de herencia se da contra un pariente del grado más remoto que ha entrado en posesión de ella por ausencia o inacción de los parientes más próximos". La norma, aun aceptando su carácter ejemplificativo, adolece de precisión. Empieza refiriéndose al supuesto en que la petición de herencia la ejerce un pariente más próximo contra un pariente de grado más remoto que está en posesión de la herencia, para conseguir una finalidad excluyente. Pero, para ser exactos, la exclusión no se produce sólo teniendo presente la proximidad de grado, sino que hay que hacerla jugar con los órdenes

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sucesorios. Por ejemplo, el padre, que está a un grado de parentesco con el causante, no excluye la acción con respecto al nieto del hijo premuerto que está en segundo grado; eso es así porque están en distintos órdenes. La segunda parte del precepto es más confusa. Se refiere a la hipótesis de que un pariente de igual grado se niegue a concurrir a la herencia de la cual está gozando exclusivamente. Dice así: "La acción de petición de herencia se da (...) o bien contra un pariente del mismo grado que rehúsa reconocerle la calidad de heredero o que pretende ser también llamado a la sucesión en concurrencia con él". La disyuntiva "que rehúsa reconocerle la calidad de heredero o que pretende ser también llamado a la sucesión en concurrencia con él" es redundante, porque su primer término —rehusar reconocer la calidad de heredero— no tiene relación lógica con la circunstancia de ser un pariente del mismo grado, salvo que esa negativa a reconocer la calidad de heredero se refiera a quien pretende concurrir con él a la sucesión (por ser pariente de igual grado). Sustituyendo "o que" por "a quien", la frase adquiere sentido dentro del contexto del artículo, porque hace referencia a la hipótesis de que la acción sea ejercida contra un pariente de un mismo grado, el cual rehúsa reconocerle la calidad de heredero a quien pretende ser llamado a la sucesión en concurrencia con él; es decir, el demandado le niega la calidad de heredero al demandante que no está en posesión de la herencia, que por eso pretende la concurrencia con él. La interpretación que acabamos de hacer, seguida por la mayoría de los autores argentinos 5 4, responde al sentido de las fuentes 55 . B) El poseedor de los bienes hereditarios que, sin invocar el carácter de heredero, no justifique su posesión en título singular. Es, como en el derecho romano justinianeo, quien no manifiesta animus heredis, quien, interrogado, contesta 'possideo qui possideo", "poseo porque poseo". Los romanos lo llamaron, por eso, "possessor pro possessore". La figura del possessor pro prossessore pasó del derecho ro54 Segovia, t. 2, p. 488, nota 49; Rébora, t. 1, p. 242; Machado, t. 8, p. 648. No comparte esta opinión Quinteros, n? 23. 55 Aubry y Rau, parágr. 616, ps. 181 y ss., de donde el codificador se inspiró, dicen: "La petición de herencia se da contra toda persona que detenta, en calidad de sucesor universal, todo o parte de la herencia; p.ej., contra un pariente de un grado más remoto, que ha entrado en posesión de ella en razón de la ausencia o inacción de los parientes más próximos, o bien contra un pariente del mismo grado que, al tomar posesión exclusiva de la herencia, se niega a reconocer la calidad de coheredero a quien se pretende llamado a esta última en concurrencia con él".

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mano al derecho común, y de ahí a las legislaciones modernas (Código italiano, art. 533; arg. art. 1021, Código español; etc.). Excepcionalmente, el Código Civil alemán eliminó a este poseedor al considerar legitimado pasivamente sólo al possessor pro herede (art. 2018). La figura de este poseedor aparece ampliamente justificada. Sería injusto obligar al actor a probar no sólo su título de heredero, sino también el dominio del causante, ante una persona que no basa su posición en título particular alguno o que se limita a negar la cualidad de heredero en el accionante, máxime cuando, frente a quien invoca la condición de heredero, al accionante sólo le basta probar su calidad de heredero. La postura que asume quien no invoca título alguno, sino sólo la posesión, para permanecer en poder de objetos hereditarios, debe merecer mucho menos consideración que quien invoca la calidad de heredero. De ahí que desde antiguo se ha permitido al actor accionar contra él por medio de la acción de petición de herencia, sin necesidad de recurrir a las acciones particulares. Fornieles 56, en este sentido, se pregunta: ¿Cómo explicar una petición de herencia contra quien no posee a título de heredero? Si el difunto viviese, habría tenido que accionar por reivindicación y suministrar la prueba de su derecho de propiedad para vencer en el pleito. ¿Por qué, entonces, producida su muerte, se dispensa al heredero de una prueba a la cual estaría obligado su autor? "Muchas razones se han dado —dice el autor—, admitiéndose generalmente las que expuso Cujacio, que se resumen así: El poseedor pro possessore, que no tiene derecho alguno en que apoyar su posesión y se defiende con el solo hecho de tenerla, es un deshonesto que no merece ningún interés, y a quien hay que tratar sin miramientos. Ahora bien: es sabido que la posición del actor es más ventajosa cuando tiene sólo que probar su condición de heredero (petición de herencia) que cuando tiene que probar también el dominio del causante, sobre todo si son varios los bienes, en que ha de rendir para cada uno prueba distinta. Frente a un demandado que no sabe dar ninguna razón de su posesión, sería inocuo colocar aI actor en condición peor que si invocara un derecho hereditario para apoyarla". Nuestro Código Civil, siguiendo la tradición romanista, acepta, a nuestro juicio, Ja figura del possessor pro possessore en el art. 3422, 21 parte: "El heredero tiene acción para que se le restituyan las cosas hereditarias (...) o de los que tengan de ellas 56

Fomieles,

ri.9

187.

ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 245 la posesión con los aumentos que haya tenido la herencia". La frase, expresada en forma más clara, dice que el heredero tiene acción para que le sean restituidas las cosas hereditarias contra quienes tengan la posesión de ellas, es decir, de las cosas hereditarias. u sos son, precisamente, los possesso res pro possessores del derecho romano. Tales poseedores no tienen título singular alguno que justifique su posesión frente al accionante de la petición de herencia, o, simplemente, niegan el carácter de heredero en el actor". No obstante la claridad de los textos, un importante sector de la doctrina, basándose en el art. 164 del Código Civil de Chile, citado en la nota, y en la definición de petición de herencia contenida en la obra de Aubry y Rau 58, pretenden negar la calidad de sujetos pasivos de la acción a estos poseedores 59. Para ello alteran el texto del art. 3422, cambiando la expresión "de ellas" por "de ellos", basándose en un presunto error tipográfico. Con esta alteración queda, entonces, así el sentido de la frase: el heredero tiene acción para que le sean restituídas las cosas hereditarias poseídas por otros como sucesores universales o poseídas por quienes tengan "de ellos" la posesión; quienes tienen de los herederos (de ellos) la posesión son, para ese sector doctrinal, los cesionarios de derechos hereditarios. Consideramos esta tesis equivocada, por las siguientes razones: 1) El art. 3422 no pretende unificar los criterios contenidos en la obra de Aubry y Rau y en el Código de Chile, sino que se separa deliberadamente de ambos. Aubry y Rau comprenden en su definición, como sujetos pasivos de la acción, a los sucesores universales del difunto y a los causahabientes de tales sucesores. El Código de Chile sólo permite dirigir la acción contra los poseedores que ostentan la calidad de herederos, para que sean restituídas las cosas hereditarias y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, cornodatario, etc. 2) El art. 3422 se refiere, separadamente de los sucesores universales, a quienes tienen aquellas cosas de que el difunto era mero tenedor. El texto no expresa que tales personas deban invocar el carácter de herederos. Incluso autores que sostienen la postura contraria, como Lafaille 89, no reparan en esta circunstancia. 57 Así lo aceptan, en general, Rébora, t. 1, p. 237, n? 4; Fornieles, n? 187; Bibiloni, Anteproyecto de reformas al Código Civil, Sucesiones, Bs. As., 1931, ps. 210 y SS.; Spota, "Prólogo" a Petición de herencia, de Ouinteros. 58 Parágr. 616, p. 181. 59 Machado, t. 8, p. 644; Segovia, t. 2, p. 487; Lafaille, t. 1, n? 347; Borda, n? 472; Zannoni, t. 1, n? 444. 60 Lafaille, ng 347.

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3) Si el artículo dijera, como pretenden quienes sostienen la opinión contraria, que la acción puede ser dirigida contra quienes tienen la posesión de los herederos, se complicaría aún más el problema, porque las cosas pueden ser recibidas de los herederos mediante una cesión hereditaria o en virtud de negocios particulares, como venta, donación, etc. En este último caso —en el cual el adquirente puede invocar un título particular—, la acción de petición de herencia es improcedente. Y aún más: un importante sector de la doctrina, como veremos después, sostiene que el cesionario tampoco es sujeto pasivo de esta acción. 4) Nadie duda de que la acción de petición de herencia puede ser acumulada a otras acciones, como la acción de nulidad de testamento. Si se ejerciera conjuntamente ambas acciones, la declaración de nulidad de testamento llevaría consigo, además, la reivindicación de las cosas hereditarias Pero si se interpusiera primero la acción de nulidad de testamento y el juez declarara su nulidad, el heredero no podría ejercer la acción de petición de herencia contra la misma persona por ser un simple poseedor que no podría invocar el título de heredero. En ese caso, el accionante se vería obligado a ejercer las acciones particulares que tenía el causante para obtener el goce de los bienes hereditarios, lo cual sería bastante incongruente, pues complicaría inútilmente la posición del heredero privado de Ja herencia. 5) La tradición romanista, seguida por la mayoría de los códigos latinos, acepta la figura del possessor pro possessore como útil y conveniente en el mecanismo de la acción. No se justifica, entonces, buscar argumentos en contra de lo que dice la ley, porque con esta postura no se está salvando ni la justicia ni la técnica de la institución. De lo dicho en los puntos A y B surge claramente la notable amplitud de la legitimación pasiva. Está legitimado pasivamente quien invoca la calidad de heredero y quien no basa su posición ante los objetos hereditarios poseídos en un título singular, o simplemente niega la calidad de heredero en el actor. De ahí que podríamos resumir todas estas situaciones con un signo negativo: estará pasivamente legitimado para la acción de petición de herencia quien posea o tenga bienes hereditarios sin base en ningún título singular. C) Los tenedores de bienes hereditarias. La acción de petición de herencia debe ser admitida también contra los meros tenedores, ya porque invoquen su carácter de herederos, ya porque lo nieguen en el demandante sin basarse en un título particular. El Código, expresamente, admite como sujetos pasivos de la

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acción a los tenedores, según surge de los arts. 3425, 3426 y 3422, in fine. En este sentido, la amplitud de la acción de petición de herencia es similar a la acción reivindicatoria (art. 2772).

D) Los herederos del "possessor pro herede", poseedores materiales de los bienes. La legitimación pasiva de los herederos del possessor pro herede aparece evidente, puesto que tales herederos subentran en las relaciones jurídicas del causante 6'.

E) El "cuasi possessor" o "possessor iuris". Es natural, por ejemplo, que si en la herencia no hay más que créditos, la acción de petición de herencia pueda ser dirigida contra quien está en posesión del crédito, ora invoque el carácter de heredero (podemos llamarlo "cuasi possessor pro herede"), ora niegue el carácter de heredero del demandante sin fundar su pretensión en un título particular (podemos denominarlo "cuasi possessor pro possessore"). Lo mismo cabe decir de ciertas servidumbres en las cuales el demandado es cuasi poseedor. F) Cesionario de la herencia. El cesionario de la herencia no es un heredero aparente, puesto que en ningún caso el heredero cedente trasmite su condición de tal. De ahí que en este aspecto no se lo pueda considerar como possessor pro herede. Por otra parte, el cesionario es un adquirente a título particular, aunque el heredero le trasmita la totalidad o una parte alícuota de la herencia (en nuestro derecho no hay trasmisión universal inter vivos). De ahí que tampoco pueda considerárselo como possessor pro possessore, porque es condición esencial de éste no tener como base título particular alguno. Estrictamente, corresponde negar la legitimación pasiva al cesionario de la herencia. Tal es el criterio de Gullón, que comparte Lacruz 62; pero este último admite que se pueda dirigir la acción de petición de herencia contra el cesionario como possessor pro possessore, en el supuesto de que no le sea posible o no quiera ampararse en el título particular de su adquisición. No obstante lo dicho, otros autores opinan que quien adquiere una herencia como cesionario está equiparado al heredero en cuanto al objeto trasmitido. Adquiere el todo o una parte alícuota del patrimonio relicto impregnado de un sentido de universalidad, aunque estrictamente su título adquisitivo no sea 61 La doctrina española acepta este temperamento, y también el Tribunal Supremo (Sancho Rebullida, p. 50). 62 En España. Gullón, La acción de petición de herencia, "A.D.C.", 1959, p. 219; Lacruz, n 443.

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universal. Esta equiparación del cesionario al heredero en lo relativo al objeto trasmitido, que es precisamente lo que va a ser objeto de la acción de petición de herencia, los lleva a admitir esta acción contra el cesionario. Polacco 63 alega que aunque el título es singular, es universal el objeto de su adquisición. Roca Sastre 64 entiende que hay base suficiente para admitir que quien adquiere por compra u otro título traslativo una herencia o cuota de ella, está equiparado al poseedor de la herencia a estos efectos, ya que si bien la compraventa y otros contratos análogos constituyen títulos singulares de adquisición, no obstante, cuando tienen por objeto el todo o una cuota de un patrimonio reIicto, se impregnan de un sentido de universalidad, que se refleja, por ejemplo, en el art. 1531 del Código Civil español. La legitimación pasiva del cesionario es aceptada por la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia francesas. Nuestra doctrina no se ocupa en forma especial de la legitimación pasiva del cesionario de la herencia. Los autores que interpretan el art. 3423 considerando sujetos pasivos de la acción a quienes tienen la posesión de los herederos, se refieren explícita o implícitamente a los cesionarios de la herencia, que quedarían así legitimados por obra de la ley misma. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha admitido la legitimación pasiva del cesionario 65.

G) El ex poseedor. Ya vimos que en el derecho romano el ex possessor sólo podía ser sujeto pasivo de la petitio hereditatis en determinados casos, no admitiéndose en forma genérica su legitimación. En el derecho moderno Ja cuestión es debatida, incluso en los ordenamientos jurídicos que han previsto esta hipótesis 66. En nuestra opinión, cabe admitir en nuestro derecho una concepción amplia, en cuanto a la legitimación pasiva del ex poseedor en la acción de petición de herencia, basándonos en el concepto de la

subrogación real. Partimos de la idea de que la subrogación real es siempre especial, y de que es indispensable que el bien que entre en el patrimonio esté individualizado al mismo título que el que salió de él. En esta materia aceptamos las conclusiones de Bonnecase 67•

Polacco, t. 2, p. 140. Notas a Kipp, p. 278. 65 Borda, n? 472; "J.A.", 1948-1-121. 66 Sancho Rebullida, ps. 55 y ss. 67 Julien Bonnecase, Elementos de derecho civil, trad. mejicana, 1946, t. 3, ps. 28 y ss. Este autor define la subrogación real como "una institución jurídica esencialmente relativa a un patrimonio, considerado, en un 63 64

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En nuestro derecho, la legitimación pasiva del ex poseedor está expresamente reconocida en el art. 32 de la ley 14.394, que representa un caso típico de subrogación real. Dicho artículo se coloca en el supuesto de que una persona declarada fallecida reaparezca después de cesada la preanotación, o de que se presenten otros herederos concurrentes o preferentes del presunto fallecido. Dice así: "Si el ausente reapareciese, podrá reclamar la entrega de los bienes existentes y en el estado en que se hallasen; los adquiridos con el valor de los que faltaren; el precio que se adeudase de los que se hubiesen enajenado y los frutos no consumidos. Si en iguales circunstancias se presentasen herederos preferentes o concurrentes preferidos, podrán ejercer la acción de petición de herencia. Regirá en ambos casos lo dispuesto respecto de las obligaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe". La norma admite expresamente el ejercicio de la acción de petición de herencia para reclamar los bienes adquiridos con el valor de los que faltaren y el precio que se adeudase de los que hubiesen sido enajenados. Estamos ante un supuesto típico de subrogación real, ya que los elementos que entran en lugar de los que salieron del patrimonio son perfectamente individualizados. Por esa razón se refiere al precio adeudado, que no se confunde con el conjunto de los bienes del enajenante. No vemos inconveniente en extender la hipótesis del artículo a otros supuestos en que el dinero fuese individualizable; por ejemplo, si es objeto momento dado de su existencia, en sus elementos e individualizados; su función consiste, en los casos de enajenación o de pérdida de uno de estos elementos, en trasladar, salvo intereses de terceros, de pleno derecho o en virtud de la voluntad de los interesados, sobre el bien individualizado adquirido en sustitución, los derechos que gravaban al bien que dejó de formar parte del patrimonio". Para Bonnecase, los elementos distintivos de la subrogación real son los siguientes: a) la subrogación real es una institución jurídica esencialmente relativa a un patrimonio, considerado, en un momento dado de su existencia, en sus elementos concretos e individualizados; b) la subrogación real se aplica con motivo de la pérdida o enajenación de uno o varios de estos elementos individualizados, y aun todos ellos; c) para que la subrogación real se realice, exige que e1 bien que entre en el patrimonio esté individualizado al mismo título que el que salió de él; d) la subrogación real no se concibe sin la existencia de un lazo de filiación directa y cierta entre el bien enajenado o desaparecido y el que lo sustituye; e) la subrogación real trasmite al bien subrogado los derechos que existen sobre el bien enajenado o destruido, es decir, le atribuye la condición jurídica de éste; f) la subrogación real se produce, unas veces, de pleno derecho, y otras, conforme a una manifestación de voluntad de los interesados, salvo los derechos de los terceros. Ver, en nuestra doctrina: Quinteros, Subrogación real, Bs. As., 1942, ps. 139 y ss.; Héctor Lafaille, Teoría de la subrogación real, "JA.", 1942-IV-3, sec. Doctr.

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de un depósito judicial, o en casos en que con el dinero obtenido sean adquiridos otros bienes. El art. 32 de la ley 14.394 presupone que el causante sea declarado presunto fallecido, pero no hay razón alguna para no extender esa regulación al caso de muerte natural del causante. La posibilidad de la presentación de otros herederos preferentes no es exclusiva —como dice Aráuz Castex 68- del supuesto de fallecimiento presunto; puede ocurrir en cualquier sucesión. De ahí que arribemos a la conclusión de la admisión de la legitimación procesal pasiva del ex poseedor en la acción de petición de herencia, cuando medie el fenómeno de la subrogación con la extensión que le concede el art. 32 de la Ley de Ausencia. También se aplica el concepto de subrogación, en la concepción de Bonnecase, que hemos aceptado, a los casos en que por enajenación, pérdida o deterioro de los bienes hay que pagar una indemnización. El derecho a la indemnización, representado por un derecho de crédito en contra de una persona determinada, es un bien concreto que no se funde en el patrimonio de su titular. En este caso, la extensión de la indemnización dependerá de la buena o mala fe del ex poseedor del bien hereditario. Unas veces, el límite o la medida será el precio; otras, todos los perjuicios causados, como sucede en el art. 3430, según que el poseedor de Ja herencia sea de buena o mala fe. Lo característico de este supuesto es que el derecho del heredero real consistirá en un derecho de crédito. renresentado por el derecho a indemnización, que abarcará una amplia gama de situaciones, en las cuales, sin duda, aparecerá incluido el supuesto de quien deja de poseer por dolo, el qui dolo desiit possidere de las fuentes romanas. La acción de petición de herencia tiene aquí un efecto resarcitorio del daño, en sustitución de los objetos salidos del patrimonio del demandado que pertenecieron a la herencia. Aunque en nuestro derecho no está especialmente reconocido como sujeto pasivo, en estos últimos casos, el ex poseedor, creemos que tal reconocimiento surge del art. 3430. No dudamos de que la acción de petición de herencia pueda ser dirigida contra el poseedor de la herencia que ha enajenado un bien, a efectos indemnizatorios (su extensión variará según que haya buena o mala fe), pues de lo contrario bastaría la simple enajenación por parte del poseedor, aun después de interpuesta la demanda, para

privar al heredero real de la acción de petición de herencia, con todas las ventajas que ésta lleva consigo. 68

Derecho civil, Bs. As., 1974, t. I, p. 518.

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Todo lo dicho vale para el caso de cesión de la herencia, quedando así legitimado pasivamente el cedente. Para terminar, aclaramos una vez más que la amplitud que hemos admitido sólo se refiere al ex poseedor, pero jamás a quien nunca fue poseedor material de los bienes hereditarios. La acción de petición de herencia nunca puede ser ejercida contra quien no tuvo la posesión material de los bienes, aunque fuese poseedor hereditario (posesión civilísima). 208. La acción de petición de herencia

y la defensa de la legítima.

La acción de petición de herencia puede proteger indirectamente la legítima. Esto sucede cuando el accionante es legitimario y obtiene el reconocimiento de su calidad de heredero, recibiendo como tal los bienes hereditarios. Si el demandado es excluido como heredero intestado o concurre en ese carácter con el actor, en la cuota hereditaria del reclamante va embebida la legítima. Lo mismo sucede si el demandado tenía en su favor un testamento nulo. La declaración de nulidad abre la sucesión intestada, y el reclamante, como heredero intestado, obtiene los bienes hereditarios. La acción de petición de herencia viene a proteger, así, la cuota de legítima, aunque su defensa abarque una porción mayor. En cambio, cuando la ley sólo permite reclamar estrictamente la porción legítima, no cabe la acción de petición de herencia, sino la de reducción. Por ejemplo, si en un testamento válido se dispone de bienes que violan parcialmente la legítima de un legitimarlo, éste sólo podrá ejercer la acción de reducción para obtener el complemento faltante (arts. 3600 y 3601). Lo mismo sucederá cuando en un testamento el legitimarlo haya sido preterido (art. 2715) o desheredado injustamente (arg. art. 3600). En estos supuestos, el legitimario obtendrá los bienes suficientes para cubrir integralmente su porción de legítima. No cabe, en tales casos, el ejercicio de la acción de petición.

209. La acción de petición de herencia y la acumulación de otras acciones. Es frecuente que sean acumuladas a la acción de petición de herencia otras acciones, de cuya resolución depende el reconocí-

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miento del título de heredero. La doctrina " y Ja jurisprudencia así lo aceptan 70. Estas acciones son muy variadas. Podemos citar, entre otras, las siguientes: 1. Acción de ineficacia del testamento. Esta ineficacia testamentaria puede provenir de Ja nulidad, de la caducidad o de la revocación del testamento, siempre que las citadas causales lo priven de efectos jurídicos 71. La declaración de ineficacia del testamento abrirá la sucesión intestada y posibilitará el reclamo de los herederos legítimos. 2. Acción de indignidad. Esta acción lleva consigo la exclusión del indigno de la herencia. La declaración de indignidad acumulada a la acción de petición de herencia implicará la exclusión del indigno y la consiguiente adquisición de los bienes hereditarios por el reclamante, en forma exclusiva o concurrente con otros beneficiarios. Recordemos que la declaración de indignidad no priva del derecha hereditario a los descendientes del indigno (art. 3301). 3. Incapacidad para suceder por testamento. Esta acción produce la exclusión del incapaz de la sucesión testamentaria que Jo favorece (arts. 3736 a 3740, 3664, 3686). La acción de incapacidad acumulada a la acción de petición de herencia llevará consigo la exclusión del incapaz y la consiguiente admisión de otros herederos, que recibirán la herencia en forma excluyente o concurrente, según los casos. 4. Acción de exclusión del cónyuge. Esta acción, acumulada a la acción de petición de herencia, permitirá la adquisición de los bienes hereditarios por parte del accionante, ya en forma excluyente, ya en forma concurrente con otros herederos. 5. Acción de filiación. Esta acción incorporará como hijo, en el sucesorio, al reconocido judicialmente como tal. Acumulada a la acción de petición de herencia, producirá la vindicación de los bienes hereditarios en favor del reconocido, excluyendo a otros herederos de grado ulterior o concurriendo con ellos. Cuando la demandada tiene en su favor un testamento válido en el cual se ha dispuesto de todos los bienes, el hijo debe ejercer la acción de reducción, y no la de petición de herencia 72. 69

Fornieles, n? 186; Lafaille, n9 342; etc. "S.A.", 37-672.

70 "G.P.", 91-281; C.Civ. Cap., 22/2/32, 71 Pérez LasaIa, t. 1, ps. 510 y ss. 72 Infra, n? 210, a, 2.

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El reconocimiento del carácter de heredero es presupuesto de la acción de petición de herencia. En principio, ese reconocimiento no requiere pronunciamiento expreso, pues la vindicación de los bienes ya implica tal reconocimiento. No obstante, comúnmente es necesario el pronunciamiento sobre el carácter de heredero cuando se dan estas acumulaciones de acciones. La acumulación de estas acciones a la petición de herencia evitará promover un segundo juicio para obtener la devolución de los bienes 73. Pero esta acumulación no siempre será conveniente; ello dependerá de las circunstancias del caso (p. ej., cuando se tenga la certeza de que, ganada la controversia sobre el carácter de heredero deI reclamante, la devolución de los bienes hereditarios no será resistida). A veces, la inseguridad sobre la prosperidad de la acción antecedente (v. gr., acción de nulidad de testamento) aconsejará no acumular la de petición de herencia. Otras veces podrá entrar en juego la consideración del criterio regulador de honorarios, los cuales, cuando medie petición de herencia, serán regulados siempre por el valor de los bienes vindicados, cosa que puede no suceder si la acción precedente es ejercida sola, como en el caso de la citada acción de nulidad de testamento, etc.

210. La acción de petición de herencia y el proceso sucesorio. En nuestra opinión, pueden darse distintos supuestos relacionados con el proceso sucesorio: a) El reclamante no tiene en su favor sentencia de declaratoria de herederos o de aprobación de testamento, y el demandado sí la tiene. Éste es el caso típico, pues, comúnmente, quien ejerce

Ja acción de petición de herencia lo hace careciendo de pronunciamiento judicial en su favor contra los herederos considerados judicialmente como tales. Cabe distinguir estas hipótesis: 1) Cuando se trata de una sucesión intestada y el actor reviste el carácter de heredero por tener vocación y delación según las mismas partidas del Registro Civil, bastará solicitar la revocación de la declaratoria de herederos por estar el actor en un grado sucesible que desplaza a los herederos declarados (p. ej., si la declaratoria de herederos fue hecha en favor de hermanos y un hijo reclama la herencia); o bastará la ampliación de esa 73 Lafaille, ng 342.

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declaratoria de herederos si actor y demandado tienen derecho a concurrir a la herencia (p. ej., si la declaratoria de herederos es hecha en favor de dos hijos y aparece luego un tercer hijo). Esta revocación o ampliación de la declaratoria de herederos, y la consiguiente adquisición de los bienes por parte del actor, no requerirá recurrir a la acción de petición de herencia si el demandado permite dicho disfrute excluyente o concurrente, según los casos. La acción de petición de herencia será necesaria, en cambio, cuando el demandado le niegue al actor la entrega de los bienes o el disfrute compartido. Dentro del ámbito de la sucesión intestada, resulta más interesante el supuesto en que el actor carece de vocación y delación según las partidas del Registro Civil, y es necesaria la previa rectificación para obtener la calidad de heredero (p. ej., si el hijo debe probar su filiación para ser considerado como tal y tener la consiguiente vocación y delación hereditarias). este es un supuesto en el cual se acumulará la acción de filiación a la de petición de herencia. 2) Cuando se trata de una sucesión testamentaria (con testamento válido que abarca la universalidad de los bienes) y el actor, según las partidas del Registro Civil, aparece con derecho sobre la herencia por su carácter de legitimarlo, no corresponde ejercer la acción de petición de herencia, sino la acción de reducción, ya sea porque el legitimario no ha recibido toda su legítima, ya porque ha sido omitido, ya porque ha sido desheredado injustamente. Los legitimarios deberán probar el carácter de tales. Esta solución sería aplicada también aunque el legitimario necesitara previamente el reconocimiento judicial de su filiación, a efectos de poder reclamar su legítima. En estos casos, los beneficiarios en el testamento verían disminuidas sus porciones o bienes hasta dejar a salvo los derechos de los legitimarios, pero el testamento no sería anulado. El campo propio de la acción de petición de herencia lo constituye el caso en que el testamento es nulo por cualquiera de las causas previstas en la ley. En tal supuesto, los herederos legítimos, sean o no legitimarlos, heredarán como sucesores intestados y podrán reclamar los bienes hereditarios. Éste es un caso en que también se acumula a la acción de petición de herencia otra acción, cual es la de nulidad de testamento. El actor que está en grado sucesible debe probar con las correspondientes partidas su parentesco con el causante, sin necesidad de la

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previa declaratoria de herederos en su favor 74. La acción de petición de herencia excluirá al demandado de los bienes hereditarios o declarará la concurrencia del actor con él, según los casos. b) El reclamante tiene en su favor declaratoria de herederos, y el demandado, declaratoria de herederos o auto de aprobación de testamento. Cabe distinguir estas hipótesis:

1) Cuando se trata de una sucesión intestada, el actor deberá probar que la declaratoria efectuada en favor del demandado no es válida (p. ej., porque hay un error en la persona declarada heredera, o porque el demandado beneficiario no tiene el parentesco que se atribuye). El actor tendrá que probar estas circunstancias para conseguir la nulidad de la declaratoria y la consiguiente vindicación de los bienes hereditarios. 2) Cuando el actor ha sido declarado heredero intestado y hay otra sucesión testamentaria (con testamento válido en que se ha dispuesto de todos los bienes) en favor de otras personas con auto de aprobación de testamento, el actor, si es legitimario, sólo podrá ejercer la acción de reducción. Si el testamento es nulo, a la acción de petición de herencia se acumulará la acción de nulidad. Las cosas suceden como se ha indicado en el acápite a, 2, con la diferencia de que el actor no necesitará probar su parentesco, ya que esa comprobación fue hecha en el juicio sucesorio, como etapa previa a la declaratoria. Fassi 75 incurre, a nuestro juicio, en el error de negarle la acción de petición de herencia al heredero cuyo título está reconocido por una declaratoria de herederos o por un auto de aprobación de testamento. Olvida este autor que el reconocimiento judicial de herederos que hace eI juez en el proceso sucesorio no tiene carácter definitivo, pues en principio no se lo hace en forma contradictoria. Nada impide que al ejercer la acción de petición de herencia, el demandado niegue el carácter de heredero del demandante y pruebe la inexactitud del reconocimiento judicial efectuado en el proceso sucesorio. De no ser así, ocurriría que el heredero reconocido como tal, con declaratoria de herederos o auto de aprobación del testamento, se hallaría en peor situación que quien no reúne esas circunstancias, perdiendo el beneficio que representa el ejercicio de Ja acción de petición de herencia, pese a estar en la misma situación de hecho (heredero y sin posesión material de los bienes). 74 Quinteros, p. 85; Cám. Civ. 11 Cap., 13/4/31, "J.A.", 35-605; Cám. Civ. 21, 2/3/33, "J.A.", 42-180. 75 Fassi, Prescripción de Fa acción de petición de herencia y de la partición hereditaria, Es. As., 1971, p. 15.

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c) El reclamante tiene en su favor auto de aprobación de testamento, y el demandado, declaratoria de herederos o auto de aprobación de testamento. Se puede distinguir los siguientes casos: 1) Cuando el demandado tiene declaratoria de herederos en su favor, si el reclamante tiene en su favor un testamento válido que disponga de todos tos bienes, prevalecerá su designación testamentaria y podrá reclamar los bienes del demandado. Pero si éste es legitimario, deberá dejar a salvo su legítima. 2) Cuando el demandado tiene en su favor otro testamento con auto de aprobación de testamento, sólo podrá prosperar la acción de petición de herencia en cuanto el testamento del actor prevalezca sobre el del demandado, ya porque sea de fecha posterior, ya porque sea compatible con él —siempre, naturalmente, que los bienes hereditarios estén en posesión del demandado—. d) El actor tiene en su favor declaratoria de herederos o auto de aprobación de testamento, y el demandado no lo tiene. Esto último puede ocurrir porque el demandado no ha iniciado el juicio sucesorio o porque es un mero poseedor, sin título alguno. Borda 76 expresa, en este sentido, que no es necesario que quienes detenten los bienes hayan sido declarados herederos. e) Puede suceder, por último, que ni el actor ni el demandado hayan recurrido al proceso sucesorio. Esta circunstancia no impide el ejercicio de la petición de herencia, aunque aparezca entonces desvinculada del proceso sucesorio. No obstante la admisibilidad de la hipótesis, es conveniente que previamente el actor inicie el proceso sucesorio y obtenga declaratoria de herederos en su favor. Si no lo hace, tendrá que probar su carácter de heredero con las partidas correspondientes. Si el actor tiene un testamento en su favor, parece indispensable que previamente inicie el proceso sucesorio y obtenga auto de aprobación de testamento, en especial si el testamento es ológrafo o cerrado. De lo dicho precedentemente surge que la legitimación activa corresponde a todo heredero que no tiene la posesión material de los bienes de la herencia, con independencia de que en el ámbito procesal haya obtenido o no declaratoria de herederos o auto de aprobación de testamento. La legitimación pasiva corresponde a todo poseedor o detentador de bienes sucesorios, aunque no tenga declaratoria de herederos, en los casos en que ésta sea posible. 76

Borda, n? 471.

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211. La acción de petición de herencia y el proceso sucesorio terminado. La acción de petición de herencia puede ser ejercida aun cuando el proceso sucesorio esté terminado. La particularidad reside en que si prospera la acción, la sentencia necesitará reconocer el carácter de heredero del reclamante, y declarar la nulidad o reforma de la partición.

212. Juez competente y fuero de atracción. En nuestra opinión, cabe distinguir estas situaciones: a) que ni el actor ni el demandado hayan iniciado el proceso sucesorio; b) que alguno de ellos o ambos lo hayan iniciado; e) que a la acción de petición de herencia sean acumuladas otras acciones. a) Puede suceder que el actor no haya sido declarado heredero (supuesto común), y tampoco el demandado, ya porque este último no haya recurrido al proceso sucesorio, ya porque invoque el carácter de simple poseedor. En estos casos, corresponde determinar quién es el juez competente para entender en la acción de petición de herencia. Tratándose de un problema de sucesión, la competencia corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del causante, a tenor del art. 3284, párr. 19, del Código Civil. En el caso de heredero único se debe aplicar el mismo art. 3284, y no el art. 3285. Como lo sostuvimos en otra oportunidad", el art. 3285 sólo es aplicable al supuesto previsto en el inc. 4 del art. 3284, que habla de "las acciones personales de los acreedores del difunto antes de la división de la herencia", hipótesis distinta de la acción de petición de herencia. El conocimiento de la existencia del heredero único o de varios herederos sólo se lo puede tener después de iniciado el juicio sucesorio, circunstancia que es de competencia del juez del domicilio del causante. tsta es la opinión sostenida, al tratar el tema del fuero de atracción, por Segovia, Rébora 79, Fornieles, Guastavino, Zannoni 79. En contra: Machado, Lafaille, Borda 80. 77 Derecho de sucesiones, t. 1, n? 52. 78 Segovia, t, 2, p. 399; Rébora, t. 3, p.

63, nota 4961. 79 Fornieles, n9 53; Guastavino, Competencia sucesoria en caso de heredero único, "S.A.", 1968-V-341; Zannoni, t. 1, n9 106. 80 Machado, t. 8, p. 303; Lafaille, 80; Borda, n? 55.

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b) Una vez iniciado el proceso sucesorio por parte del demandado, actuará el fuero de atracción previsto en el art. 3284, incs. 1 o 2, según los casos, siendo competente para entender en la acción de petición de herencia el mismo juez del sucesorio. Según el inc. 1, son atraídas por el juez del sucesorio "las demandas concernientes a los bienes hereditarios hasta la partición inclusive". Cuando la demanda es interpuesta después de la partición, como aquélla tenderá, indirectamente, a Ja reforma o nulidad de esta última, pensamos que se deberá aplicar el inc. 2 del mismo artículo, según lo ha declarado Ja jurisprudencia 81. El fuero de atracción en la petición de herencia es aceptado por los autores 82 y la jurisprudencia 83. Si el demandado sólo invoca su carácter de poseedor —supuesto incompatible con un proceso sucesorio y la consiguiente declaratoria de herederos en su favor—, no cabe hablar, en nuestra opinión, de fuero de atracción, sino de juez competente, que será el del último domicilio del causante, y es de aplicación el art. 3284, por tratarse de un problema sucesorio. Si no hay proceso sucesorio iniciado por el demandado y, en cambio, el actor ha recurrido a dicho proceso, deberá entender en la acción de petición de herencia el mismo juez del sucesorio, dada la amplitud de los términos del art. 3284. Por las razones dadas en el acápite a, tampoco es de aplicación, en este supuesto, el art. 3285 en el caso de heredero único, sino el art. 3284. c) La situación debe ser resuelta en la misma forma cuando a la acción de petición de herencia son acumuladas otras acciones; por ejemplo, la de nulidad de testamento, la de indignidad, etc. 213. Oportunidad del ejercicio de la acción. Naturalmente, la acción de petición de herencia no puede ser ejercida antes de la muerte del testador. No se necesita la iniciación del proceso sucesorio, aunque lo común es que éste tenga lugar y haya declaratoria de herederos o auto de aprobación de testamento en favor del demandado. Puesto que la acción es imprescriptible, no hay, en principio, límite temporal para su ejercicio. Pero, como veremos después, 81 C.Civ. 1! Cap., 14/5/29, ".1.A.", 29-674. 82 Borda, n? 467; Fornieles, n? 189; Lafaille, n? 343• 83 "J.A.", 61-693; "LL.", 9-890; Cám. Civ. 1? Cap., 11/4/45, "J.A.", 1945-II362; 22-49; "J.A.", 35-78.

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la prescripción adquisitiva de las cosas hereditarias hará que el ejercicio de la acción no prospere.

214. Renuncia de la acción. La renuncia de la acción de petición de herencia implica, en principio, renunciar al efecto propio del carácter de heredero, cual es recibir los bienes hereditarias. Ante una renuncia así, se mantendría la calidad de heredero vaciándola de su contenido patrimonial. De ahí que en la práctica sea improbable que esta renuncia se produzca, al menos en forma expresa. Más imaginable es pensar en la renuncia de la herencia, con todas sus consecuencias (art. 3353).

215. Carga de la prueba. El heredero demandante debe probar, ante todo, la situación de heredero, esto es, los presupuestos de la apertura de la sucesión y su mejor derecho, ya por ser de mejor grado en la sucesión intestada, por ser nulo el testamento que le impide heredar, por ser incapaz o indigno el heredero instituido, etc. Las acciones de nulidad, incapacidad, indignidad, etc., serán absorbidas por la acción de petición de herencia (cuando el demandado esté en posesión material de los bienes). En segundo lugar, tiene que probar la posesión material de los bienes hereditarios por el demandado. En tercer lugar, debe probar que las cosas reclamadas pertenecen al caudal hereditario 84• Por su parte, el demandado tiene que probar los hechos impeditivos de la pretensión del actor: su mejor derecho hereditario o la validez del título en que se funda. Si el demandado excepciona invocando un título particular (su prueba impedirá que prospere la acción de petición de herencia), a él le incumbirá la carga de la prueba. 216. Imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia. La determinación del carácter prescriptible o imprescriptible de la petición de herencia ha dado lugar a opiniones divergentes en nuestra doctrina, ante el silencio del Código Civil. Para el desarrollo del tema distinguiremos los siguientes aspectos: 84 Lacruz, p. 597.

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A) Inaplicabilidad de la prescripción adquisitiva. De entrada, hay que desechar la posibilidad de aplicación de la prescripción adquisitiva a la acción de petición de herencia. La usucapión es un modo de adquirir el dominio (o algunos jura in re aliena) por la posesión continuada de la cosa durante el tiempo fijado en la ley. No cabe hablar de prescripción adquisitiva, cualquiera que sea su clase, sin posesión. Y ésta es, precisamente, la que le falta al actor en la acción de petición de herencia, cuyo mecanismo supone la posesión de los bienes en el demandado. B) Imprescriptibilidad de la petición de herencia. EI planteo es posible, en cambio, en materia de prescripción liberatoria. La enunciación general contenida en el art. 4019, en cuanto a que todas las acciones son prescriptibles, carece de suficiente virtualidad ante las peculiaridades de 1a acción de petición de herencia. El principio contenido en el art. 4019 no tiene otro objetivo que el de servir de simple guía; por ello, la doctrina ha reconocido excepciones no contempladas por el legislador (p. ej., la acción de nulidad absoluta). Estas circunstancias nos permiten plantear el problema de la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia. A nuestro modo de ver, la solución del problema está vinculada con el concepto que se tenga de la acción y de su naturaleza jurídica. Hemos dicho que la acción de petición de herencia busca la restitución de los bienes hereditarios, sobre la base del reconocimiento de la calidad de heredero. Cuando en la petición de herencia el actor procura la restitución de los bienes, se funda en la titularidad —la de heredero— que tiene sobre ellos; en forma similar, cuando en la acción reivindicatoria el actor persigue la entrega de la cosa, se funda en su titularidad de propietario de ella. En 1a petición de herencia, el actor debe probar, por eso, su carácter de heredero, en tanto que en la acción reivindicatoria debe probar su carácter de propietario. La acción de petición de herencia, al proteger la titularidad del heredero sobre los bienes de la herencia, permitiendo obtener su restitución, es dirigida contra cualquiera que tenga la posesión de tales bienes; es, por eso, una acción absoluta y ejercibIe erga omnes. Si estrictamente no podemos calificarla de real, porque no tiene como presupuesto un derecho real, tiene un mecanismo similar a las acciones reales, en especial la acción reivindicatoria. Este tipo de acciones, que protegen titularidades que en sí no implican la facultad de exigir una prestación frente a un sujeto especialmente obligado, son, en principio, imprescriptibles. Por eso, la calidad de heredero respecto de los bienes que le perte-

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necen no se extingue con el trascurso del tiempo, lo mismo que la calidad de propietario. Un importante sector de la doctrina acepta esta tesis de la imprescriptibiliclad 85. Esta imprescriptibilidad deja a salvo la posibilidad de la usucapión respecto de los bienes singulares de la herencia en favor de los poseedores de dichos bienes. En otras palabras, la acción de petición de herencia es imprescriptible, pero dicha acción no puede prosperar cuando se produce la prescripción adquisitiva de los bienes que en ella se reclama. En ese caso, el actor ha dejado de ser propietario de esos bienes, porque ya han sido adquiridos por otro por medio de la usucapión. C) La imprescriptibilidad de la acción y el derecho de opción.

La imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia no

debe ser confundida con la pérdida del derecho de aceptar la herencia (o de renunciar a ella), según la interpretación predominante en la doctrina y la jurisprudencia respecto del art. 3313, cuyos reparos expusimos en otro lugar 86. 1) Si el heredero que no se ha pronunciado durante 20 años se halla en presencia de otros herederos que han aceptado la sucesión, su silencio tiene los efectos de una renuncia de la herencia. En ese caso, el heredero no podrá ejercer la acción de petición de herencia, porque ha perdido el carácter de heredero (a quien renuncia se lo considera como si nunca hubiese sido heredero). Falta, pues, para el ejercicio de la acción, el presupuesto más importante, que es la condición de heredero. No se puede decir, por eso, que la acción de petición de herencia ha prescrito a los 20 años, cuando lo que ha ocurrido es, simplemente, que ha caducado el derecho de aceptar la herencia. 2) Si durante esos 20 años ninguno de los otros herederos ha aceptado la herencia, se considera aceptante al heredero. Entonces, el actor no tendrá obstáculos para ejercer la acción de petición de herencia 87. $5 Machado, t. 10, nota al art. 3423; Segovia, t. 2, p. 160; Fornieles, t. 1, n? 190; Maffia, Manual de derecho sucesorio, Bs. As., 1975, t. 1, p. 247: Messineo, t. 7, p. 449; Cicu, p. 489. En contra: Fassi, Prescripción de la acción de petición de herencia y de la partición hereditaria, ps. 72 y ss. Aplica el plazo de 10 años contenido en el art. 4023. 86 Ob. cit., n? 363, letra C. 87 En este error de confundir la pérdida del derecho de aceptar la herencia por considerarlo como renunciante, y, por consecuencia, la pérdida de la calidad de heredero, incurre, a nuestro juicio, Borda, n? 479, y lo mismo Quinteros, n? 71, a y b; ídem, Rébora, t. 1, n? 239; Llerena, t. 9, p. 274, los cuales afirman que en la hipótesis 1 la acción de petición de herencia prescribe a los 20 años. La jurisprudencia, en repetidas oportunidades, ha incurrido en el mismo error: "L.L.", 31-182; "J.A.", 65-1033; "L.L.", 14-151.

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D) Supuesto de presunción de fallecimiento. En este caso, por expresa disposición de la ley, la acción de petición de herencia es prescriptible. Dice, en este sentido, el art. 4024: "Después de haber quedado sin efecto la prenotación prevista en el art. 30 de la ley 14.394, la acción del cónyuge y descendientes del presunto fallecido para hacer valer sus derechos prescribe a los diez años. Esta prescripción rige también para los herederos instituidos en testamento del cual no se tenía conocimiento". El art. 4024 —como dice Maffía 88— se muestra como una desafortunada solución del codificador —que persiste, no obstante la modificación introducida por la ley 17.711—, que se contradice con el sistema del Código, por haberse apartado de la fuente que lo inspiró. La norma fue tomada de Zachariae 89, quien expresaba: "En el caso de que se presentaren hijos y otros descendientes, éstos pueden hacer valer sus derechos, sin estar obligados a probar el fallecimiento del causante; pero su acción prescribe a los 30 años, a contar del envío en posesión definitiva". Esta

solución estaba en armonía con el art. 133 del Código francés, pero no con el sistema del nuestro. Ya Segovia 90 había resaltado la equivocada reducción del plazo (el artículo establecía, en su antigua redacción, 10 o 20 años, según se tratara de presentes o ausentes) y la poco feliz redacción de la norma.

E) No obstante la irnprescriptibiIidad de la acción de petición de herencia, si a esta acción son acumuladas otras acciones, de cuya resolución depende el reconocimiento del título de heredero (como la acción de ineficacia del testamento, la de indignidad, la de incapacidad para suceder, la de exclusión de la vocación hereditaria conyugal, etc.), regirá el plazo de prescripción de cada una de ellas. En esos casos dejará de tener aplicación práctica la imprescriptibilidad de la acción de petición de herencia, ante la prescriptibilidad de las acciones previas que se le acumularon. 217. Efectos de la acción: restitución de los objetos hereditarios y de los subrogados. La restitución, objeto de la acción de petición de herencia, abarca dos aspectos: a) Restitución de los bienes que forman la herencia. La finalidad de la acción de petición de herencia es obtener la restiLa petición de herencia y la prescripción, "L.L.", 138-1089. Le droit civil franpais, Paris, 1860, t. 1, p. 156. 90 Segovia, t. 2, p. 775. 98 89

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tución de los bienes que componen la herencia. El art. 3421 marca este objetivo, al decir que el heredero puede ejercer una acción de petición de herencia "a fin de que se le entreguen todos los objetos que la componen"; y el art. 3425, en el mismo sentido, señala que "el tenedor de la herencia debe entregarla al heredero con todos los objetos hereditarios que estén en su poder". Quedan comprendidas, entre las cosas a restituír, no sólo aquellas de que el causante era propietario, sino las que poseía en cualquier otro carácter: comodatario, arrendatario, etc. El art. 3422, in fine, dice en este sentido: "Y también para que se le entreguen aquellas cosas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, etc., y que no hubiese devuelto legítimamente a sus dueños". Entre los bienes hereditarios no sólo están comprendidas las cosas antes señaladas, sino los créditos, acciones, etc., y, en general, todos los bienes trasmisibles por causa de muerte. b) Restitución de los bienes objeto de la subrogación real. Quedan comprendidos, entre las cosas a restituír, los bienes que han entrado en la herencia en sustitución de los que han salido de ella, ya aparezcan como "cosas" individualizadas (p. ej., permuta, compra de bienes con dinero de la herencia), ya como créditos, a modo de indemnización sustitutiva de los objetos salidos del patrimonio, deteriorados o destruídos, cuya extensión dependerá de la buena o mala fe del poseedor. La jurisprudencia ha declarado, en este aspecto, que si el poseedor ha vendido la cosa, debe restituír el precio obtenido por la venta, con sus intereses, si el poseedor es de buena fe; y si es de mala fe y se prueba que la cosa valía más, debe pagar como indemnización el verdadero precio 91, Le corresponde al demandado el derecho de retención en los casos previstos en los arts. 3939 y ss. del Código Civil. 218. Poseedor de la herencia de buena o mala fe. La restitución de los objetos hereditarios —excepcionalmente, de los subrogados— es el efecto principal de la petición de herencia; pero junto a él aparecen efectos consecuentes, como la restitución de frutos, mejoras, pérdidas, deterioros, etc. La determinación de estos efectos está íntimamente vinculada con Ja buena o mala fe del poseedor. De ahí la conveniencia del análisis previo de la buena o mala fe del demandado. 91 "G.F.", 33-136.

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Es considerado poseedor de buena fe, en materia hereditaria, aquel que ha adquirido directamente la posesión de los bienes hereditarios creyéndose heredero, sobre la base de un error excusable. El art. 3428, 11 parte, dice en este sentido: "El poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree legítimo propietario de la sucesión cuya posesión tiene". La creencia razonable de tener para sí un título idóneo, con el cual adquiere la posesión de los objetos hereditarios, es —como dice Messineo 92-- lo que caracteriza esencialmente la buena fe. Por ejemplo: es poseedor de buena fe quien ha sido designado heredero en un testamento que luego resulta revocado por otro posterior, o es declarado nulo, si es pariente legítimo que ignora la existencia de otros parientes más próximos que lo excluyen de la herencia. La norma legal contiene una modificación respecto del criterio aceptado para la posesión en general, en la cual la buena fe sólo es admitida cuando media error de hecho (art. 2356). El art. 3428 habla indistintamente de error de hecho o de derecho. El error debe ser excusable, es decir, no debe provenir de una negligencia culpable (art. 929). Esta excusabilidad del error rige también para el error de derecho; por ejemplo, si se impugna un testamento público por defectos formales, el heredero instituido en él que ha entrado en posesión de los bienes puede considerarse poseedor de buena fe, por haber mediado un error de derecho excusable. No se puede calificar como negligencia culpable del heredero, por ejemplo, desconocer el número de testigos que exige la ley en esa clase de testamentos. El Código Civil contiene una norma especial que precisa los alcances de la buena fe cuando los parientes más lejanos toman posesión de la herencia ante la inacción de los parientes más próximos. Dice así el art. 3428, 29 parte: "Los parientes más lejanos, que toman posesión de la herencia por la inacción de un pariente más próximo, no son de mala fe por tener conocimiento de que Ja sucesión está deferida a este último. Pero son de mala fe cuando, conociendo la existencia del pariente más próximo, saben que no se ha presentado a recoger la sucesión porque ignoraba que le fuese deferida". Según el precepto, para atribuirle mala fe al poseedor —pariente más remoto— no basta el hecho de que haya entrado en posesión de los bienes hereditarios sabiendo que existe otro pariente más próximo que permanece inactivo. La mala fe se configura cuando el poseedor se incauta de Tos bienes tenien92 MeSSille0, t.

7, p. 447.

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do conocimiento de que hay otro pariente más próximo que permanece inactivo porque ignora la apertura de la sucesión. La inactividad del pariente más próximo como heredero se debe a un vicio de la voluntad, la "ignorancia" de la muerte del causante (art. 922), que excluye la conducta voluntaria de no presentarse. A los efectos de alejar la mala fe —que evite la ignorancia de la muerte del causante por parte del heredero más próximo—, el poseedor debe poner en conocimiento del heredero más próximo la muerte del causante —que da lugar a la apertura de la sucesión, a la vocación y a la delación hereditarias—. Para ello no basta la publicación de edictos, sino que se requiere una notificación personal 93. No se necesita, en cambio, poner en conocimiento la iniciación del juicio sucesorio, porque un heredero diligente puede averiguarlo si conoce la muerte del causante 94. Aunque el Código sólo se refiere a un vicio de la voluntad —la ignorancia--, es indudable que también el poseedor tendrá mala fe si la inactividad del pariente más próximo se debe a cualquiera de los otros vicios de la voluntad, es decir, al dolo o a la violencia (arts. 932 y 922). El engaño o la violencia ejercidos por el poseedor sobre el pariente más próximo hacen que su inactividad no sea voluntaria, tornando así de mala fe la posesión del pariente más lejano 95. Cabe preguntarse si el art. 3428 es aplicable, a efectos de determinar la buena fe del heredero más remoto que entra en posesión de los bienes, en el caso en que el heredero más próximo está ausente, es decir, cuando ha desaparecido del lugar de su domicilio, sin que se tenga noticias de él y sin haber dejado apoderado (art. 15, ley 14.394) . Entendemos que en tal caso no se puede aplicar el art. 3428, pues el pariente más lejano en ningún caso podría tomar posesión de los bienes —sin dejar de perder la buena fe—, por cuanto la Ley de Ausencia establece un procedimiento tendiente a nombrar curador de los bienes, que excluye el mecanismo simplista del artículo que comentamos. Digamos, por último, que dado que se presume la buena fe, al poseedor que alega buena fe le basta probar la existencia del

título en virtud del cual se creía heredero.

93

94

bis, 9. 95

"L.L.", 10-95; Llerena, t. 6, p. 234; Borda, n° 476. Borda, n? 476. Ver jurisprudencia citada por este autor en nota 739 Quinteros, n? 46; Segovia, t. 2, p. 467, nota 59.

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219. Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor. La determinación de los efectos consecuentes a la restitución de los bienes hereditarios abarca los siguientes aspectos: A) Frutos y productos. El art. 3427 se remite, en lo referente a los frutos, a las normas atinentes a los poseedores de buena y mala fe. De esas normas surge lo siguiente: 1. Poseedor de buena fe. Hace suyos los frutos percibidos que le correspondían al tiempo de su posesión (art. 2423). En cambio, los frutos pendientes corresponden al heredero como accesorios de las cosas de la herencia, y éste debe pagarle al poseedor los gastos hechos para producirlos (art. 2426). Para el caso de haber demanda, la buena fe cesa en cuanto aquélla es notificada. En este sentido, dice el art. 2433: "El poseedor de buena fe que ha sido condenado por sentencia a restituír la cosa es responsable de los frutos percibidos desde el día en que se hizo saber la demanda, y de los que por su negligencia hubiese dejado de percibir; pero no de los que el demandante hubiera podido percibir". 2. Poseedor de mala fe. Está obligado a entregar o pagar los frutos que hubiese percibido y los que por su culpa hubiese dejado de percibir (art. 2438). El régimen legal de los frutos no es aplicable a los productos obtenidos de las cosas, pues tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe deben restituir los productos (arts. 3427 y 2444). • 1E9 Gastos y mejoras. En principio, la restitución de los bienes hereditarios incluye las mejoras efectuadas en ellas. El art. 3425, 21, parte, dice, en ese sentido, que el tenedor de la herencia debe entregar los bienes hereditarios "con las accesiones y mejoras que ellos hubiesen recibido, aunque sean por el hecho del poseedor". Ahora bien: este principio rector debe conectarse con el carácter de la posesión que ostenta el demandado, es decir, si es de buena fe o de mala fe. El art. 3427 se remite expresamente, en cuanto a las mejoras, a las normas generales sobre los poseedores de buena o mala fe: 1. Poseedor de buena fe. El poseedor tiene derecho a cobrarle al heredero los gastos por mejoras necesarias o útiles efectuados en las cosas de la herencia (art. 2427), y puede retener la

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cosa hasta obtener el pago por dichos gastos (art. 2428). En cambio, el heredero no está obligado a pagarle al poseedor los gastos efectuados por mejoras voluptuarias o de embellecimiento, si bien el poseedor puede retirar esas mejoras si al hacerlo no causa perjuicio a la cosa. 2. Poseedor de mala fe. Tiene derecho a ser indemnizado de las mejoras necesarias hechas en la cosa, y puede retenerlas hasta ser pagado de ellas (art. 2440). Los gastos efectuados para mejoras útiles sólo puede cobrarlos si esas mejoras han aumentado el valor de la cosa, y hasta la concurrencia de ese valor (art. 2441). No tiene, respecto de ellas, derecho de retribución. En cuanto a las mejoras voluptuarias, se aplica el mismo régimen que para los poseedores de buena fe. C) Destrucción o deterioro de las cosas de la herencia. El art. 3426 contempla especialmente este supuesto, distinguiendo entre poseedores de buena fe y de mala fe: 1. Poseedor de buena fe. No debe ninguna indemnización por la pérdida o deterioro que haya causado por su culpa en las cosas hereditarias, a menos que se haya aprovechado del deterioro, y, en tal caso, sólo por el provecho que haya obtenido (art. 3426, 1? parte). Pensamos que si la pérdida o deterioro ocasionados por su culpa han ocurrido después de notificada la demanda, entonces sí responde 96. 2. Poseedor de mala fe. Está obligado a reparar todo daño, pérdida o deterioro que haya causado por su culpa. Incluso responde por caso fortuito, a no ser que la pérdida o deterioro hubiera ocurrido igualmente si los objetos hubiesen estado en poder del heredero (art. 3426, 2? parte).

220. Medidas precautorias. La doctrina acepta uniformemente el derecho del accionante de solicitar medidas precautorias, en especial el embargo preventivo. La jurisprudencia resolvió, también de manera uniforme, que la interposición de una demanda de petición de herencia autoriza, en determinadas circunstancias, el embargo de los bienes que componen la sucesión, cualquiera que sea la causa en que ella se funde 97. El Código Procesal de la Nación ha previsto expre96 Conf.: Quinteros, p.

97 "J.A.", 28-23.

99.

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samente el embargo preventivo, en el caso de petición de herencia, en el art. 210, inc. 4, al decir: "Podrán igualmente pedir embargo preventivo: (... ) 4) la persona que haya de demandar por (...) petición de herencia (...), mientras dure el juicio, y siempre que se presentaren documentos que hagan verosímil la pretensión deducida". Para decretar el embargo, se ha exigido siempre que el actor acompañe justificativos que hagan verosímil el derecho que invoca. En la concesión de esta medida debe prevalecer un criterio amplio; basta que haya un fumus boni iuris (apariencia de derecho justo), es decir, que prima facie surja la verosimilitud de la acción, con los antecedentes o documentos acompañados. El art. 210, inc. 4, del Código Procesal exige, en este sentido, que sean acompañados documentos que hagan verosímil la pretensión deducida. La citada verosimilitud sólo puede surgir de documentos, no bastan otras probanzas. No se podría decretar el embargo, por eso, con la sola presentación de la demanda, por muy seria que ésta apareciera 98. El embargo debe limitarse a salvaguardar el derecho del peticionante, Haciendo aplicación de este criterio, se ha resuelto que el embargo debe limitarse a la porción de la herencia que corresponde al actor 99. Esto, siempre que sea posible, pues a veces (p. ej., cuando el único bien de la sucesión es un inmueble y la acción la ejerce uno de Tos herederos), el embargo no puede menos que ser decretado sobre la totalidad del inmueble. El embargo preventivo procede también, a nuestro juicio, sobre los frutos de las cosas hereditarias, pues éstos deben ser devueltos por el poseedor de mala fe, e incluso por el poseedor de buena fe, desde la notificación de la demanda. No hay ninguna razón para admitir el embargo de las cosas hereditarias con el fin de asegurar su restitución y negarlo en los frutos, que también deben ser restituidos 100. Otra medida cautelar que se puede decretar en Ja acción de petición de herencia cuando hay bienes inmuebles es la anotación de litis (art. 229, Cód. Proc. Nac.), que deberá ser efectuada en el registro inmobiliario (art. 2, ley 17.801). 98 Se ha criticado unánimemente un fallo publicado en "L.L.", 188-195, que decretó el embargo a pesar de no haber en autos otro elemento de juicio que el contenido de la propia demanda. 99 "LA.", 1943-111-364; "LA.", 1947-11-298. 100 En el mismo sentido: Guinteros, p. 117; Spota, Medidas cautelares, p. 25; y Díaz de Guijarro, El embargo preventivo en la acción de petición de herencia, "J.A.", t. 74, p. 619. Estos dos últimos autores admiten también el embargo preventivo de los frutos, aunque basándose en argumentos que no compartimos, refutados acertadamente por Quinteros.

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Si la demanda prospera, la anotación de litis se mantiene hasta que la sentencia ha sido cumplida (art. 229), sin necesidad de renovarla. El plazo de caducidad de cinco arios, previsto en el art. 37, inc. b, de la ley 17.801, cede ante la disposición del Código Procesal, por la misma remisión que hace la citada ley, en el art. 37, a las disposiciones en contrario de otras leyes. 221. Alcance de la cosa juzgada. Unas veces, la sentencia recaída en la petición de herencia produce cosa juzgada oponible a terceros, y otras no, según los casos: a) La sentencia no produce cosa juzgada oponible a terceros en lo referente a la condición de heredero del demandante, pues tal condición podrá luego ser impugnada probando su inexistencia por cualquier medio que no sea la repetida impugnación de un mismo acto mortis causa. 1)) En cambio, la sentencia produce cosa juzgada cuando versa sobre las acciones precedentes acumuladas a la petición de herencia (p. ej., las acciones sobre nulidad de testamento, sobre incapacidad, indignidad, filiación, etc.). Lo sentenciado en estas acciones no podrá volver a ser discutido.

III. ACCIÓN POSESORIA HEREDITARIA

222. Precedentes históricos. La acción posesoria hereditaria tiene su entronque jurídico más remoto en el interdicto quorum bonorum, según el significado que tuvo en la época bizantina. En esa época del derecho romano, el interdicto quorum bono rum era un medio provisorio por el cual quien aparecía, prima facie, como heredero podía ser impuesto en la posesión de los bienes hereditarios, dejando a salvo la prueba definitiva de su carácter de heredero para la petitio hereditatis. 223. Adroisibilidad legal. Esta acción se halla prevista en el art. 3421, el cual expresa: "El heredero puede hacer valer los derechos que le competen (...) por medio de una acción posesoria de la herencia".

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224. Sujeto activo. En nuestro derecho, la acción posesoria hereditaria es otorgada a quien tiene la "posesión hereditaria" con el fin de ser mantenido o reintegrado en la posesión material de los bienes de la herencia. Aparece, así, como un medio provisorio, distinto de la acción de petición de herencia, en la cual hay que probar acabadamente el título de heredero 101. La nota al art. 3421 expresa claramente que el actor de esta acción es aquel que tiene la posesión hereditaria. La posesión hereditaria —como lo hemos sostenido 102— no requiere el contacto con la cosa (corpus), seguido de la intención de ejercer sobre ella el derecho de Propiedad (animus clominii), porque es una posesión que se adquiere por ministerio de la ley y produce los mismos efectos que si se la hubiera obtenido por medio de un acto corporal de aprehensión acompañado del ánimo de dueño.

La posesión hereditaria es, así, una institución desvinculada

de los presupuestos de la posesión ordinaria (corpus y animus), que la ley les otorga a los herederos por el hecho de ser tales. Los glosadores y demás tratadistas del derecho común denominaron a esta posesión "civilísima", acertada expresión, que apunta al hecho de ser una pura creación del legislador. Esto no quiere decir que se trate de una posesión ficticia, ni de una mera emanación del derecho de poseer; es una posesión verdadera, aunque no material, desligada de los presupuestos de la posesión ordinaria, pero que produce los mismos efectos que ella. De la conexión del art. 3421 con su nota surge este significado, si bien resulta inexplicable que se refiera al mantenimiento o reintegración de la posesión de la herencia vista como universalidad jurídica, y no con referencia a los elementos que componen esa herencia. Bajo esta perspectiva, la acción adquiere sentido jurídico, aunque éste sea de poca utilidad. Al no tener la acción posesoria más que aquel que goza de la posesión hereditaria, no todo heredero, por ser tal, tiene dicha acción. En efecto: el Código Civil sólo otorga la posesión hereditaria de pleno derecho a los ascendientes, descendientes y cónyuge (art. 3410); los demás herederos deben solicitarla a los jueces (art. 3412). Quiere decir que estos herederos, aunque sean tales, no tendrán la posesión hereditaria hasta tanto se la otortal Zannoni (t. 1, ps. 478 y ss.) sigue los lineamientos que trazamos en nuestro Derecho de sucesiones, t. 1, p. 834. 102 Derecho de sucesiones, t. 1, n? 279.

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guen los jueces. Consecuentemente, no pueden, en esas circunstancias, ejercer la acción posesoria del art. 3421. Tampoco la tienen los legatarios de parte alícuota, por no ser herederos. 225. Sujeto pasivo. El sujeto pasivo es aquel que ha despojado de la posesión al actor, o lo perturba en ella. Para ser sujeto pasivo no se necesita invocar título alguno sobre los bienes; basta el hecho del despojo o de la perturbación. 226. Finalidades de la acción. De lo expuesto precedentemente surge que esta acción puede tener dos finalidades. Unas veces, pretender el reintegro de la posesión (o tenencia) cuando la cosa está en poder de un tercero; en este caso, el actor tiene la posesión hereditaria, pero no la cosa. Otras veces, buscar el mantenimiento de la posesión, cuando el heredero ha sido perturbado en ella. 227. Tesis que niega la acción posesoria hereditaria. No obstante lo dicho, prestigiosos autores, llevados por la expresión literal de la nota, niegan la posibilidad de la existencia de esta acción, al ver en ella una acción tendiente a reintegrar o mantener la posesión de la herencia considerada como un todo ideal, diferente de los elementos que lo componen 1O3. Desde esa perspectiva, es cierta la objeción, pues las universalidades jurídicas no pueden ser objeto, como tales, ni de posesión ni de cuasi posesión, y, por consecuencia, mal van a poder ser protegidas por acciones posesorias. Entendemos que el error estriba en cerrarse en la idea de la herencia universitas iuris, como hace la nota al art. 3421, cuando se puede hallar la explicación lógica refiriendo la acción a los elementos que componen la herencia.

103 Fornieles la califica de disposición contra rationem legis, t. 1, n9 183; Borda, n9 484, dice que representa una de las expresiones más notorias de la confusión de ideas imperante en torno de la posesión de la herencia.

PARTE SEGUNDA ACCIONES DE EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL por GRACIELA MEDINA

CAPITULO V EXCLUSIÓN DEL CÓNYUGE POR MATRIMONIO CELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA DÍAS MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO 1. Introducción 228. Régimen legal 229. Fuentes 230. Proyectos de reforma 231. Legislación comparada 232. Fundamento 233. Presupuestos de aplicación: enunciación 234. Presupuestos objetivos 235. Presupuestos subjetivos 236. Excepción: regularización de una situación de hecho

275 275 276 277 278 278 279 280 283

II. Acción de exclusión 237. Juez competente y fuero de atracción 238. Vía procesal 239. Declaratoria de herederos 240. Sujeto activo 241. Sujeto pasivo 242. Carga de la prueba 243. Efectos de la exclusión 244. Análisis de precedentes jurisprudenciales 245. Prescripción 246. Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil

286 286 286 287 288 288 288 289 289 290

PARTE SEGUNDA

ACCIONES DE EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL

por GRACIELA MEDINA

20. rétez Ulula y Medina.

CAPITULO V

EXCLUSIÓN DEL CÓNYUGE POR MATRIMONIO CELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO *

Das

L INTRODUCCIÓN

228. Régimen legal. Esta causal de exclusión fue contemplada por Vélez Sarsfielel en el art. 3573 del Código Civil, que originariamente disponía: "La sucesión deferida al viudo o viuda en los tres artículos anteriores, no tendrá lugar cuando el matrimonio se hubiese celebrado hallándose enfermo uno de los cónyuges, y si muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes". Una ley de fe de erratas modificó ese precepto, el cual quedó redactado así: "La sucesión deferida al viudo o viuda en los tres artículos anteriores, no tendrá lugar cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes". Finalmente, en el ario 1968 la ley 17.711 agregó la siguiente frase: "salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situación de hecho". 229. Fuentes. El codificador, que en general había sido muy cuidadoso en la cita de las fuentes, no aclaró en esta norma cuáles eran los antecedentes en que había abrevado. La doctrina que estudia el problema tiene dudas en cuanto al origen del artículo, porque para el momento de sanción del Código * Ver modelos de escritos en el Apéndice, ps. 469 a 474.

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Civil no había ninguna legislación vigente con un precepto semejante. Se recuerda que en el derecho francés anterior a la codificación tuvieron lugar la declaración francesa de noviembre de 1639 y el edicto de mayo de 1697, que en realidad no prohibía los matrimonios in extremis, pero les quitaba sus efectos patrimoniales y, más precisamente, Tos hereditarios 1. También se cita como antecedente un artículo similar presentado por las Cortes de Burdeos al ser proyectado el Código Civil francés, pero que no tuvo acogida 2. Díaz de Vivar entiende que Vélez Sarsfield se inspiró en una norma similar del Código peruano, que expresaba: "No se concede cuarta conyugal al que se casa en artículo muerte" 3. Parece dificil que las ordenanzas francesas y el Código del Perú hayan sido las fuentes del codificador, ya que ellas hacen referencia a la cuarta conyugal, y es sabido que el codificador le dio al cónyuge el carácter de heredero; por otra parte, en esos textos se hace referencia al matrimonio in extremis, que no es la situación contemplada por nuestro legislador. Consideramos, siguiendo en esto a Cifuentes, que "se trata de una disposición original de Vélez (...). Parece, más bien, que fue elaborado siguiendo una idea sobre la idiosincrasia nacional, sin que hayan influido las legislaciones foráneas" 4. Lo cierto es que esta causal de exclusión tiene, en la actualidad, carta de ciudadanía en la materia. Ningún proyecto de reforma ha tratado de suprimirla, sino de mejorarla, y ha sido copiada por otras legislaciones latinoamericanas. 230. Proyectos de reforma. El proyecto de 1936 contemplaba la causal de exclusión en estudio en el art. 1999, que expresaba: "La sucesión entre esposos no tendrá efectos: 1) cuando el matrimonio se hubiera celebrado in extremis, y el cónyuge muriese de la misma enfermedad, dentro de los treinta días siguientes. Este precepto no regirá en caso de probarse que el casamiento tuvo por fin regularizar una convivencia anterior...". 1 pothier, Traité du contrat de mariage, en Ouvres, anotadas por M. Bouget, París, 1845-1852, t. VI, n? 429, p. 195. 2 Voto del doctor Lagos, C. Gil,. Y, "JA.", 38-1174. 3 Oscar Díaz de Vivar, El cónyuge recién casado hereda. El art. 3573 del Código Civil, Ed. Rosso, Bs. As., 1931, p. 19. 4 Santos Cifuentes, Matrimonio durante la última enfermedad, "LA.", Serie Contemporánea, Doctrina, 1972, p. 283.

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Advertimos en este anteproyecto la clara referencia al matrimonio in extremis, que no se observa en nuestro texto vigente. En el anteproyecto de 1954, entre los casos de exclusión figura el art. 722, que dice: "Carecerá el cónyuge supérstite de vocación hereditaria: 1) cuando el autor de la herencia se hallase mortalmente enfermo al contraer las nupcias y se produjera su deceso por esa causa dentro de los treinta días siguientes a la celebración del matrimonio. Sin embargo, no regirá esta exclusión si el esposo sobreviviente hubiese ignorado el peligro de muerte del causante o no tuviera intención de lucrar con la herencia al contraer matrimonio, o si el casamiento se hubiese hecho para regularizar una convivencia anterior...". Del anteproyecto de 1954 surgen, como excepciones a la exclusión, la ignorancia de la enfermedad y la carencia de intención de captación de la herencia, que no se hallan en la norma actual. Ello implica que el legislador de 1968, aun conociendo estos proyectos de reforma, no tomó de ellos ni el concepto de matrimonio in extremis, como requisito de funcionamiento de la exclusión, ni la falta de propósito de lucro del viudo, como motivo de excepción en la aplicación de la norma. Es importante tener en cuenta lo que acabamos de expresar como pauta de interpretación de la legislación vigente.

231. Legislación comparada. Hallamos normas similares a nuestro art. 3573 en el Código de Bolivia de 1976, así como en los modernísimos códigos del Perú de 1984 y del Paraguay de 1986. Veamos: 1) Código de Bolivia, art. 1107: "La sucesión del cónyuge sobreviviente no tiene lugar cuando: a) el matrimonio se celebra hallándose enfermo el otro cónyuge y su muerte acaece dentro de los treinta días siguientes como consecuencia de aquella enfermedad...". 2) Código del Perú, art. 826: "La sucesión que corresponde al viudo o viuda no procede cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una situación de hecho". 3) Código del Paraguay, art. 2587: "La sucesión de los esposos no tendrá lugar: a) cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrar el matrimonio, muriese de esa enfermedad

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dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situación de hecho, haya o no hijos...". 232. Fundamento. La nota de Vélez al art. 3573 es muy ilustrativa en cuanto al fundamento de esta causal de exclusión. Señalaba el codificador: "No hay razón alguna para dar a los cónyuges derechos sucesorios cuando el matrimonio es in extremis. En alguna provincia de la República, se ha dado derecho sucesorio a los cónyuges sobre los parientes colaterales, y se han visto matrimonios in extremis verdaderamente escandalosos, con solo el objeto de heredar inmediatamente al enfermo". Evidentemente, el fundamento reside en evitar que el matrimonio sea realizado con la finalidad espuria de servir de causa al llamamiento hereditario conyugal. "Se quiere que el matrimonio, que tiene fines específicos y trascendentes, no sea tomado como medio para captar herencias" 5. Se señala también que el consentimiento matrimonial podría haber sido prestado sin libertad, por la conjunción de maquinaciones tenebrosas con el estado de enfermedad del causante, que lo colocaba en una situación débil 5. No pensamos que este último haya sido el motivo, porque la falta de consentimiento anularía el matrimonio. El fundamento de la norma ha de ser buscado en la intención del legislador de evitar un casamiento cuyo interés sea captar la herencia. 233. Presupuestos de aplicación: enunciación. La doctrina generalizada reconoce en la norma que examinamos la existencia de presupuestos objetivos y subjetivos. Los presupuestos objetivos son tres: 1) enfermedad de uno de los cónyuges; 2) gravedad de la enfermedad; 3) muerte dentro de los treinta días. El presupuesto subjetivo está constituído por el conocimiento de la enfermedad por el otro contrayente. Se discute la exigibi5 José Luis Pérez Lasa1a, Derecho de sucesiones, Depalrna, Bs. As., 19781981, t. II, n? 41. 6 Nora LIoveras y Mónica Assandri, Exclusión de la vocación hereditaria entre cónyuges, Lerner, Córdoba, 1989, p. 41.

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lidad de un segundo presupuesto subjetivo, cual es el ánimo de captar la herencia. Seguidamente procederemos a analizar estos presupuestos. 234. Presupuestos objetivos. A) Enfermedad de uno de los cónyuges. La primera condición para que proceda el supuesto de exclusión contemplado en el art. 3573 es que el cónyuge esté enfermo, es decir, que tenga en su organismo una alteración que impida a su persona el ejercicio de todas sus funciones. 13) Gravedad de la enfermedad. La enfermedad que sufra el causante debe ser de una importancia cualitativa tal que éste llegue a la muerte como consecuencia de ella. Aunque se requiere una enfermedad grave, no es necesario que el paciente guarde cama, pues, como lo señalaba Machado, si bien en la enfermedad grave "se supone que el enfermo debe guardar cama, no es de absoluta necesidad, porque hay enfermedades graves que permiten estar en pie" 7. La muerte debe ser consecuencia directa de la enfermedad, no provenir de concausas distintas. Así lo expresaba Lafaille, al decir: "Si el deceso corresponde a complicaciones distintas o circunstancias diversas, aun cuando la enfermedad haya venido a cooperar en ese resultado, no regirá el artículo, que debe ser de interpretación restrictiva. El mal que existía al casarse debe ser la causa determinante de la muerte" 8. Puesto que lo que se exige es la gravedad, "una enfermedad benigna, agravada después o que llevó a la muerte por la interposición de concausas imprevisibles, no configura el requisito del art. 3573'. C) Muerte dentro de los treinta días. La muerte del cónyuge debe producirse dentro de los treinta días de la celebración del matrimonio. este es un plazo elegido por el legislador sin ningún fundamento; sin embargo, es el mismo que se repite en todos los códigos latinoamericanos, y se mantiene inalterado en los proyectos de reformas. 7 José Olegario Machado, Exposición y comentario al Código Civil argentino, Bs. As., 1932, t. IX, p. 938. e néctor Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesiones, Ecl. Biblioteca Jurídica, Bs. As., 1959, t. II, n? 19, b. 9 María Josefa Méndez Costa, La exclusión hereditaria conyugal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 62.

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El cómputo del término ha de realizárselo conforme a lo preceptuado por el Código Civil en su art. 24, comenzando a contarlo desde la medianoche del día del matrimonio, hasta la medianoche del día de la muerte. 235. Presupuestos subjetivos. A) Conocimiento de la enfermedad. La casi totalidad de la doctrina nacional acepta que la enfermedad debe ser conocida por el sobreviviente y, por tanto, ha de haber estado exteriorizada o manifestada 10. Sin embargo, Cifuentes pone de resalto que ese requisito no es exigido por el legislador, y que la exclusión se produce pese a la ignorancia de ambos sobre la muerte que sobreviene 1. No compartimos la posición rigurosamente objetivista de Cifuentes. La exigencia de que el sobreviviente haya tenido conocimiento de la enfermedad que aquejaba a su esposo o esposa es un recaudo impuesto por el fundamento mismo de la causal de exclusión, cual es el de evitar situaciones escandalosas con el solo objeto de heredar inmediatamente al cónyuge (nota al art. 3573); es decir que la norma se refiere a una intencionalidad que aparece

como causa impulsiva del acto jurídico matrimonial. Si bien la causa impulsiva o motivo permanece, por regla general, en un plano de ajuridicidad, en este caso asume relieve por razón de la norma que estudiarnos. En efecto: con esta norma el codificador hace, en definitiva, una aplicación específica de la noción de causa inmoral; al identificar esa causa inmoral en una norma excluyente, le da relevancia como causa ilícita. Por otro lado, si se tratara de una causal de exclusión objetiva, quedaría comprendido aun el sobreviviente a quien su cónyuge enfermo ocultó Ja enfermedad que lo aquejaba, de donde ese silencio omisivo del fallecido se volvería en contra del supérstite sin ninguna razón que lo justifique. 10 Juan Carlos Rébora, Derecho de las sucesiones, Ed. La Facultad, Bs. As., 1932, n? 323; Enrique Díaz de Guijarro, El matrimonio "in extremis" y el concubinato anterior en relación a los derechos hereditarios del cónyuge supérstite, "LA.", 48-473; Carlos Mario Fernández Bourreau, Vocación hereditaria del cónyuge: su pérdida a través del art. 3573 del Código Civil, 'J.A., 1977-111-703; Méndez Costa, ob. cit., p. 61; Lloveras y Assandri, ob. cit., p. 42; Pérez Lasala, ob. cit., n? 41; Lafaille, ob. cit., t. II, n? 20; Guillermo Borda, Tratado de derecho civil argentino. Sucesiones, 3? ed., Perrot, Bs. As., 1970,

o? 860 13. -

11 Cifuentes, ob. cit., p. 288.

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B) Animo de captar la herencia. No hay acuerdo en la doctrina en cuanto a si el "ánimo de captar la herencia" constituye o no un requisito de procedencia de la exclusión del cónyuge supérstite; en otros términos, si se exceptúa de la exclusión al viudo que no obstante haber conocido la grave enfermedad que llevó a la muerte a su consorte en un plazo de menos de treinta días, no se casó con el ánimo de captar la herencia, sino con cualquier otro propósito. Un gran sector de la doctrina entiende que éste es un requisito de funcionamiento de la norma y, por tanto, lo hace valer como exclusión del principio general. Es decir que aun cuando quienes ejercen la acción prueben que la muerte del cónyuge, originada en una enfermedad grave conocida por el sobreviviente, acaeció dentro del plazo legal, el viudo mantendrá su vocación hereditaria si demuestra que no ha tenido intención de captar la herencia. Considera, en definitiva, que estamos frente a una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario. Se señala que "el esfuerzo de Ja doctrina y la jurisprudencia nacionales, antes de 1968, se dirigió a superar la apariencia absoluta de la letra de la ley, construyendo una presunción iuris tantum cuando el matrimonio se celebraba en las condiciones apuntadas, admitiendo la prueba por el supérstite, en cada caso, de no existir de su parte el propósito de captación de la herencia" 12. Nosotros entendemos que el ánimo de lucro no configura un requisito de la causal de exclusión, por lo cual la demostración de que el matrimonio fue celebrado sin intenciones espurias no eximirá al viudo de su exclusión de la herencia. Ello está motivado en los siguientes razonamientos: 1. Ausencia del requisito en la norma legal. En el texto de la norma, en su actual redacción, no está incorporado el requisito del ánimo de captar la herencia. Con anterioridad a la reforma del ario 1968 se forzaba el texto legal, para impedir que los matrimonios celebrados in extremis, con el fin de regularizar una situación de hecho, cayeran dentro de la causal de exclusión 13. Esto dio lugar a que en el proyecto de 1954 se dijera claramente: "Sin embargo, no regirá esta exclusión si el esposo sobreviviente hubiese ignorado el peligro de muerte del causante o no tuviera intención de lucrar con la herencia al contraer matri12 Lloveras y Assandri, ob. cit., p. 44. 13 Eduardo Prayones, Derecho civil. Sucesiones, Ciencias Económicas, 13s. As., 1957, p. 183; Lafaille, ob. cit., p. 74.

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monio, o si el casamiento se hubiese hecho para regularizar una convivencia anterior". Si hubiera sido sancionada una norma como la trascrita, obviamente, el ánimo de lucro sería una condición de la exclusión, y, por ende, la prueba de su no existencia daría lugar a excepcionarla. Pero el legislador de 1968, que conocía bien este proyecto, no incorporó el ánimo de lucro ni como causal de exclusión autónoma ni como requisito de procedencia de la prevista en el art. 3573, limitándose a incorporar la última parte del texto referido. Debemos hacernos cargo de que al tratar de los recaudos hemos subrayado que el sobreviviente tiene que haber conocido la enfermedad, y hemos fundado tal solución en la noción de causa motivo o impulsiva, inmoral e ilícita. Ello no autoriza a sostener que el demandado por esta causal de exclusión pueda excepcionar basándose en la inexistencia de este móvil inmoral o ilícito. En el caso, la ley presume la existencia de la causa ilícita, sin admitir prueba en contrario. Justamente, porque —como se verá más adelante— es virtualmente imposible la prueba de las intenciones, y, además, quien se casa en esta situación conoce —porque a la ley se la presume conocida por todos— cuál es el efecto legal previsto. Según nuestro juicio, al no estar incluido el ánimo de lucro en la norma, es indiferente que se demuestre que el casamiento fue celebrado por los más sagrados motivos, si se dan las condiciones objetivas del art. 3573. 2. Razones de seguridad. Admitir lo contrario implicaría abrir una brecha a la incertidumbre y a la inseguridad en un problema tan importante como es el de conceder o denegar el derecho a la herencia 14. 3. Imposibilidad de prueba. Enseña Méndez Costa que "no procede que se intente demostrar la falta de ánimo de lucro, por la casi imposibilidad de poner en evidencia intenciones y propósitos íntegramente subjetivos" 15. En definitiva, entendemos que la prueba de la falta del ánimo de captar la herencia no influye en la aplicación de la norma.

14 Pérez Lasala, ob. cit., n? 42,

15 Méndez Costa, ob. cit., p. 74.

in fine.

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236. Excepción: regularización de una situación de hecho. La ley 17.711 introdujo, como excepción a la causal de exclusión contemplada en el art. 3573, el propósito de regularizar una situación de hecho. En el anteproyecto de 1954, las causales de excepción eran: 1) la falta de conocimiento de la enfermedad; 2) la falta de intención de captar la herencia; 3) el propósito de regularizar una situación de hecho. El legislador de 1968 sólo incorporó el último de los supuestos de excepción, que era, sin lugar a dudas, el que más problemas jurisprudenciaIes había acarreado, sobre todo porque en esa época no regía en nuestro país el divorcio vincular, con lo cual el número de concubinatos era mucho mayor, y la única forma de regularizar esa relación era esperar a que el coneubino adquiriera habilidad nupcial por la muerte de su cónyuge. En definitiva, la excepción para la aplicación del art. 3573 del Código Civil se da cuando el matrimonio es celebrado para otorgar legalidad a una situación fáctica que escapa al marco de la ley; caso típico: el matrimonio celebrado por personas que han vivido largos arios en concubinato y que ante la cercanía de la muerte desean regularizar su situación. Cabe puntualizar cuáles son las situaciones de hecho a que se refiere la norma. A) Concubinato. Ninguna duda cabe de que la regularización de una relación concubinaria encuadra en los supuestos de excepción a los cuales se refiere la norma. Es decir que si entre los contrayentes del matrimonio medió una convivencia con los caracteres de singularidad, estabilidad y posesión de estado inherentes al estado de casados, la enfermedad de uno de los cónyuges conocida por el otro, que provoca la muerte de aquél dentro de los treinta días de dicha celebración, no obstará a la subsistencia de la vocación hereditaria del supérstite 16. En cambio, la doctrina no es unánime en el supuesto de concubinato adulterino. El concubinato adulterino es la relación concubinaria que mantienen dos personas cuando alguna de ellas, 16 Eduardo Moreno Dubois y Wenceslao Teierina, El estatuto sucesorio del cónyuge supérstite, en Examen y crítica de la reforma al Código Civil,

La Plata, 1972, t.

p. 486.

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o ambas, no pueden contraer matrimonio por haber un matrimonio anterior subsistente. El problema se presenta cuando alguno de los adúlteros adquiere aptitud nupcial y se casa con su concubina mediando enfermedad que produce la muerte antes de los treinta días. Belluscio señala que el concubinato adulterino carece de la jerarquía ética necesaria para servir de excepción al matrimonio in extremis, aunque reconoce que la norma "no da pie para efectuar tal distinción, ya que su fin obvio es evitar la captación, y en tal caso ella no se daría" 17. Sin embargo, Méndez Costa sostiene que pese al "silencio de la norma, ésta no puede comprender al concubinato adulterino, porque si bien, según lo afirmado, no ha sido establecida para premiar el concubinato, es innegable que lo torna invocable para hacer valer el derecho hereditario. Y es sabido que ningún derecho puede apoyarse en la violación de la ley. Quien lo hiciera esgrimiría su propia torpeza, determinando la lógica respuesta negativa a su pretensión. Otro argumento decisivo se desprende del art. 1071 del Código Civil. El art. 3573 no puede contradecirlo permitiendo acogerse al ejercicio de un derecho excediendo los límites impuestos por la moral y las buenas costumbres" 18. Por nuestra parte, entendemos que por más reprochable cale sea el concubinato adulterino anterior, no constituye ningún impedimento para contraer matrimonio. Por tanto, mediando un matrimonio válido respecto del cual la ley estima que no ha sido realizado para captar herencia, porque regulariza una situación de hecho, no cabe no aplicar el supuesto de excepción en orden a una calificación cualitativa de la situación de hecho anterior. Aplicar la excepción sólo cuando la situación de hecho está acorde con la norma moral implicaría excluir gran número de casos, cuando ésa no ha sido la intención del legislador. Pensemos en el supuesto de la seducción, que la propia Méndez Costa acepta como incluido en la preceptiva del art. 3573, in fine, del Código Civil: la seducción de mujer honesta encierra una inmoralidad, y no vemos por qué en este caso no se violentaría el art. 1071, y si en el caso del concubinato adulterino. Lo que ocurre es que la regularización de una situación de hecho no confiere efectos a esa situación de hecho, sino que per17 Augusto Belluscio, La sucesión intestada en la reforma del Código Civil, separata de la revista "Lecciones y Ensayos", Facultad de Derecho y

Ciencias Sociales, Bs. As., 1969, n? 16, p. 43. 18 Méndez Costa, ob. cit., p. 71, n° 29.

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mite inferir la inexistencia de una voluntad tendiente a aprovechar la herencia 19. En definitiva, concluimos que la calificación de adulterino del concubinato no influye en la excepción contemplada en el último párrafo del art. 3573. B) Noviazgo. Indiscutiblemente, el noviazgo constituye una situación de hecho, pero esta situación de hecho no es irregular; por tanto, mal puede entrar en el supuesto de la norma, porque no se puede entender que el casamiento de dos novios suponga regularizar una situación de hecho 20. Con referencia al noviazgo, enseña Méndez Costa que "la cualidad de irregular aplicada por el texto, en forma expresa, a la situación en que vivían los contrayentes (es obvio que sólo lo irregular puede regularizarse) obliga a desconocer el derecho hereditario del sobreviviente, puesto que el noviazgo es ajurídieo (carece de efectos jurídicos), pero ni es ilegal ni irregular"21. C) Legitimación de hijos naturales. Antiguamente se señalaba que también podría ser encuadrada como supuesto de "regularización de una situación de hecho" la legitimación de hijos naturales, o el matrimonio contraído para legitimar la prole, aunque no hubiera mediado concubinato o éste hubiera finalizado. Hoy, tras la reforma introducida en 1985 por la ley 23.264, ha desaparecido el instituto de la legitimación, y se ha equiparado a los hijos extramatrimoniales con los matrimoniales; por tanto, este supuesto es de imposible configuración.

D) Otros supuestos fácticos. La doctrina admite como supuestos de excepción el matrimonio celebrado mediando promesa de matrimonio incumplida, porque regulariza la situación de los prometidos, y el casamiento celebrado para reparar la seducción de mujer honesta 22.

19 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, Astrea, Bs. As., 1983, p. 116, n? 877. 20 Jorge Maffía, El derecho sucesorio en la reforma del Código Civil, Astrea, Bs. As., 1972, n? 62; Pérez Lasala, ob. cit., t. II, p. 107, n? 42; Horacio Poviña, Sucesión de los cónyuges y de los parientes colaterales, Plus Ultra, Bs. As., 1973, n? 154. 21 Méndez Costa, ob. cit., p. 71, n? 30. 22 Alberto G. Spota, Sobre la reforma del Código Civil, Depalma, Bs.

As., 1969, n? 224, in fine.

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II. ACCIÓN DE EXCLUSIÓN

237. Juez competente y fuero de atracción. El juez competente para entender en la acción de exclusión del cónyuge ha de ser el juez del último domicilio del causante. Aun cuando el cónyuge supérstite apareciera como único heredero, no variaría este principio, porque no consideramos de aplicación al caso el art. 3285 del Código Civil, que dice: "Si el difunto no ha dejado más que un solo heredero, las acciones han de dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, después que hubiere aceptado la herencia". La norma legal trascrita constituye sólo una excepción al inc. 4 del art. 3284; en consecuencia, el juez competente ha de ser el del último domicilio del causante. Habiendo sido iniciado el proceso sucesorio, actuará el fuero de atracción del sucesorio, en vista de la amplitud de los términos del art. 3284. 238. Vía procesal. La demanda ha de ser planteada en el marco del proceso ordinario, ya que la vía incidental no permite Ja amplitud probatoria que requiere esta acción. Y comúnmente irá acompañada de una acción de petición de herencia 23. 239.

Declaratoria de herederos.

La cuestión reside en determinar si en caso de que el tribunal se halle ante una partida que acredite la celebración del matrimonio antes de los treinta días de la fecha de la muerte, debe o no incluír al viudo en la declaratoria de herederos. Si la causal de exclusión exigiera solamente una comprobación de fechas, sin ninguna duda el cónyuge sobreviviente no debería ser incluido; pero como además de las fechas hay que demostrar otras circunstancias, en general, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que corresponde declarar heredero al 23

Fernández Bouneau, ob. cit.

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cónyuge supérstite —como en el caso del indigno— hasta que se demuestre, en el respectivo juicio ordinario, la existencia de la causal de exclusión 24. Sin embargo, se conoce la existencia de casos en que los tribunales excluyeron al cónyuge supérstite por oposición de los demás herederos, con lo cual se obligó al viudo a accionar por petición de herencia, trasformando la excepción en acción. En efecto: la acción está pensada para lograr la exclusión de herencia del cónyuge supérstite y, en su caso, para que éste se defienda oponiendo la excepción prevista en la norma, esto es, que el matrimonio tuvo por finalidad "regularizar una situación de hecho". Empero, si se excluye al supérstite de la declaratoria de herederos, la situación se invierte, y el viudo deberá ejercer una acción de petición de herencia fundada en que la causa final del matrimonio, en la última enfermedad, fue regularizar la situación fáctica existente. En síntesis, creemos que la exclusión inicial de la declaratoria de herederos no es el mecanismo legal previsto, aunque así lo ha resuelto la Cámara Nacional Civil, Sala D, en sentencia del 22/4/80. 240. Sujeto activo. Dado que esta causal de exclusión constituye una sanción que se equipara a la indignidad, es de aplicación el art. 3304. En consecuencia, tienen legitimación para accionar los parientes a quienes corresponda suceder a falta del excluido de la herencia o en concurrencia con él. Los demás parientes, aunque invoquen la defensa de la memoria del muerto, no pueden interponer la acción. Consideramos que el fisco también puede demandar la exclusión si por falta del cónyuge tiene que recibir bienes hereditarios. Creemos que el hecho de que la exclusión se funde en motivos morales, o de que los parientes sean los más adecuados para resolver si deben o no ventilar esas causas, no es razón suficiente para negarle acción al fisco 25.

24 Cám. Apel. Mercedes, 3/9/55, "J.A.", 1955-111-354. zs José Luis Pérez Lasala, Curso de derecho sucesorio, Depalma, Bs. As., 1989, p. 147.

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GRACIELA MEDINA

241. Sujeto pasivo.

La acción debe ser entablada contra el cónyuge que ha celebrado matrimonio dentro de los treinta días mediando enfermedad del otro cónyuge. La legitimación pasiva deriva del estado matrimonial que surge de las partidas de casamiento, sin que sea necesario, para iniciar la exclusión, que el cónyuge haya sido declarado heredero mediante auto de declaratoria de herederos. 242. Carga de la prueba. Los actores deberán demostrar los requisitos de procedencia de la acción: que el causante estaba enfermo, que murió a causa de esta enfermedad, que el matrimonio fue celebrado treinta

días antes de la muerte, y que la cónyuge conocía esta enfermedad. Las más de las veces, no será necesario demostrar el conocimiento de la enfermedad y de su riesgo, pues se estará frente a hechos notorios, por lo cual bastará probar esa característica 26. No se debe demostrar que hubo ánimo de captar la herencia de parte de la viuda, porque ya hemos señalado que no constituye un requisito de procedencia de la acción. El cónyuge sobreviviente podrá demostrar que la causa de la muerte no fue la enfermedad, sino diversas concausas, o que el matrimonio lo celebró aun a sabiendas de la enfermedad, pero con el fin de regularizar una situación de hecho. El principio general que se ha impuesto en materia de prueba, en virtud de sostenida jurisprudencia y doctrina, es que "la aplicación del art. 3573 aparece convertida en una cuestión de hecho, que requiere prueba minuciosa, clara y terminante" 27.

243. Efectos de la exclusión. Los efectos que produce la exclusión hereditaria conyugal dependerán de si el cónyuge ha entrado o no en posesión de la herencia. Si ha entrado en posesión de la herencia, le serán aplicadas las reglas del heredero aparente 28. Por consiguiente: 26 27 28

Conf.: Méndez Costa, ob. cit., p. 72. C.N.Civ., Sala 1), 22/4/80, "J.A.", 1980-2-505. Conf.: Zannoni, ob. cit., p. 117.

EXCLOSION POR MATRIMONIO MEDIANDO ENFERMEDAD

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1) frente a los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, los actos de disposición de la herencia serán siempre válidos, tenga o no buena fe el cónyuge sobreviviente (art. 3430); 2) frente a los herederos, la posición del viudo dependerá de su buena o mala fe: si es de buena fe, deberá sólo restituir el precio; si es de mala fe, deberá además los daños y perjuicios (art. 3430). 244. Análisis de precedentes jurisprudenciales. Cám. Nac. Civ., Sala D, 22/4/8029: En primera instancia, los hermanos del causante lograron que no se incluyera a la cónyuge en la declaratoria de herederos. Ella accionó basándose en el art. 3573, y logró que el a quo hiciera lugar a la demanda, por entender que el matrimonio había sido celebrado para regularizar una situación de hecho. La Cámara revocó el procedimiento del tribunal inferior, por considerar insuficiente la prueba del concubinato. Es de destacar que el matrimonio había sido celebrado el 29 de setiembre de 1975 y el causante murió el 1 de octubre siguiente. La apertura del juicio sucesorio fue realizada veinte días después por la cónyuge sobreviviente, denunciando como domicilio real uno distinto del domicilio del causante, primera circunstancia que hizo dudar a la Cámara de la existencia de un concubinato. Por otra parte, de haber mediado un concubinato con tales características, habrían sido llamados como testigos los vecinos del último domicilio del difunto, cosa que no ocurrió, pues todos los declarantes vivían lejos, pocas veces habían visto al causante, y no afirmaron que éste le diera trato marital a la actual viuda, quien sólo logró probar que los unía una gran amistad. Ante estas circunstancias, el tribunal entendió que no quedaba demostrado que el casamiento había sido realizado para regularizar una situación de hecho, y excluyó al cónyuge sobreviviente de la herencia. 245. Prescripción. La acción de exclusión hereditaria conyugal es una acción personal a la cual se aplica, en nuestra opinión, la prescripción de diez años establecida en el art. 4023, pues falta una disposición que establezca un plazo especial. 29

"L. de S. C. c. S., P,",

1980-D-506; "E.D.", 87-710.

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GRACIELA MEDINA

El plazo comienza a correr desde el fallecimiento del causante. Cuando la acción de exclusión va acompañada de una acción de petición de herencia —que es imprescriptible--, en la práctica, esta última sólo es viable si no ha prescrito la acción de exclusión del cónyuge 30. Lo dicho es aplicable a todos los casos de exclusión de la vocación hereditaria conyugal. Ello, sin perjuicio de la posibilidad de la usucapión respecto de los bienes singulares de la herencia en favor de los poseedores de dichos bienes 31. La cónyuge excluída podrá, en consecuencia, alegar la prescripción adquisitiva de los bienes que componen la herencia. 246. Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. En las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en San Carlos de Bariloche en 1989, se recomendó lo siguiente: "La exclusión hereditaria que el art. 3573, Cód. Civil, prevé no tendrá lugar cuando se acredite que el matrimonio se celebró con el propósito de captar la herencia, sea probando la existencia de una previa situación de hecho, que puede ser un concubinato o una relación afectiva que no llegue a configurarlo, o probando otros hechos que acrediten la falta de intención captatoria, como, por ejemplo, el desconocimiento de la enfermedad" 32,

30 Conf.: supra, ri9 216, letra E. 31 Conf.: Pérez Lasala, Derecho de

sucesiones, ob. cit., vol. I, "Parte general", p. 833. 32 XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, conclusiones de la Comisión 6, Sucesiones: nuevos aspectos de la exclusión hereditaria conyugal, San Carlos de Bariloche, abril de 1989.

CAPÍTULO VI

EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIÓN PERSONAL CON ATRIBUCIÓN DE CULPA

1. Introducción 247. Antecedentes históricos del divorcio dentro del derecho argentino 291 248. Separación personal con atribución de culpa: concepto 293 293 249. Causales 250. Exclusión hereditaria conyugal del cónyuge separado culpable 293 251. Fundamento de la exclusión hereditaria del cónyuge declarado 294 culpable 295 252. Condiciones de procedencia de la exclusión 253. Caso de muerte de un cónyuge antes de ser dictada la sentencia 296 II. Acción de exclusión 300 254. Juez competente y fuero de atracción 300 255. Procedimiento: distinción 300 256. A) Caso en que no se ha dictado declaratoria de herederos 302 257. B) Caso en que se ha obtenido declaratoria de herederos 303 258. Sujeto activo 305 259. Sujeto pasivo 260. Defensas que puede oponer el cónyuge al cual se pretende excluir: 305 enunciación 309 261. Prueba de la exclusión 262. Medios de prueba 310 263. Efectos de la exclusión hereditaria: enunciación 310 264. A) Efectos respecto del excluido: principio 310 265. Restitución de los bienes hereditarios 311 266. E) Efectos respecto de terceros 311 267. C) Efectos respecto de los descendientes del cónyuge excluido 312 268. Posibilidad de que la cónyuge excluida sea designada administradora de la sucesión 312 269. Cónyuge excluido y beneficiado con posterioridad en el testamento 313 270. Posibilidad de adquirir por sucesión la misma herencia de la cual se está excluido 313

CAPÍTULO VI

EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIÓN PERSONAL CON ATRIBUCIÓN DE CULPA* I. INTRODUCCIÓN 247. Antecedentes históricos del divorcio dentro del derecho argentino. Veamos los siguientes aspectos: 1. Régimen del Código Civil de 1871. En el Código Civil se establecía una diferencia entre quienes, casados ante la Iglesia Católica, se divorciaban con autorización de ésta o sin su autorización. En el primero de los casos regía el derecho canónico en relación con la persona de los cónyuges, la crianza y educación de los hijos y los bienes de la sociedad conyugal, y el derecho civil era utilizado para definir las expensas en juicio y los alimentos (arts. 201, 202, 203, Cód. Civil). Los matrimonios de los no católicos estaban regidos por el Código Civil, y el divorcio era otorgado solamente por tres causales: adulterio, tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, y ofensas físicas o malos tratamientos (art. 204). 2. Ley 2393 (1888). A muy poco tiempo de la vigencia del Código Civil se dictó la Ley de Matrimonio Civil, que aceptó el divorcio como sanción por la culpa de uno de los cónyuges en el quebrantamiento de la unión conyugal. Esta ley tipificaba taxativamente los supuestos en que se podía pedir el divorcio, los cuales estaban contemplados en su art. * Ver modelos de escritos en el Apéndice, ps, 475 a 478.

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67, y eran: el adulterio, la tentativa contra la vida del otro, la provocación a cometer delitos, la sevicia, las injurias graves, los malos tratamientos y el abandono.

3. Ley 17.711 (1968). A partir del año 1968, con la vigencia de la ley 17.711 quedó admitido en nuestro país el divorcio remedio, pues se previó, aparte de los casos de divorcio sanción por culpa, el divorcio por presentación conjunta, cuando mediaran causas graves que hicieran imposible la vida en común (art. 67 bis de la ley 2393). 4. Ley 23.515 (1987). La ley 23.515, del año 1987, modificó profundamente el régimen del divorcio en nuestro país, al instaurar un sistema que distingue entre el divorcio vincular y la separación personal; en el primero hay disolución del vínculo, en tanto que en la separación personal no lo hay. Por otra parte, tanto al divorcio vincular como a la separación personal se puede llegar mediante un procedimiento con atribución de culpa o un procedimiento sin atribución de culpa. El procedimiento sin culpa puede ser entablado por presentación conjunta o por causales objetivas. La nueva ley ha ampliado el marco de posibilidades para el divorcio remedio, ya que durante la vigencia de la ley 17.711 sólo se podía dar, en el caso de presentación conjunta, cuando mediaran causas que hicieran imposible la vida en común, en tanto que ahora, a más de ese supuesto, han sido incorporados supuestos objetivos, como la separación de hecho sin voluntad de unirse, el alcoholismo o la drogadicción /. En definitiva, se ha pasado de un modelo unitario de divorcio (divorcio sanción sin disolución del vínculo) a un modelo pluralista de divorcio (divorcio sanción o remedio, separación personal sanción o remedio). Respecto del régimen francés posterior a 1975 —que es, en algunos aspectos, similar al nuestro— se ha señalado: "La amplia gama de soluciones que brinda la ley busca beneficiar la posibilidad de finalizar un matrimonio de la manera más apropiada a cada situación" 2. M. E. Llaveras de Resk, S. Rubín de Tecco y N. Llaveras, Régimen legal aplicable al matrimonio civil. Ley 23.515, Comercio y Justicia, Córdoba, 1987, p. 10; Eduardo A. Zannoni, Régimen del matrimonio civil y divorcio. Ley 23.515, Astrea, Bs. As., 1987, p. 129; Abel Fleitas Ortiz de Rosas, Separación personal y divorcio vincular en el nuevo régimen legal, "L.L.", 1987-D-I008. 2 Jean Michel Jacquet, Le róle de la cause dans le nouveau droít f ranpais du divorce, "Revue Trimestrielle de Droit Civil", n9 4, octubre-diciembre 1984, p. 615.

EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL CON CULPA

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Tras analizar cuáles son las formas de divorcio en nuestro país, corresponde estudiar ahora, separadamente, cuándo se produce la exclusión hereditaria conyugal en el régimen de la separación personal y en el divorcio vincular.

248. Separación personal con atribución de culpa: concepto. La separación personal consiste en "la cesación de la obligación de cohabitar, sin que el vínculo matrimonial desaparezca" 3. La diferencia con respecto al divorcio vincular estriba en que aquélla no disuelve el vínculo y, por tanto, impide volver a casarse.

249. Causales. Se puede obtener la separación personal mediante un juicio contradictorio en el cual se demuestre que uno de los cónyuges fue el culpable del fracaso matrimonial. Para ello será necesario probar la existencia de alguna de las causas contempladas en el art. 202 del Código Civil, que son las siguientes: el adulterio (inc. 1), el atentado contra la vida del otro cónyuge o de los hijos (inc. 2), la instigación a cometer delito (inc. 3), las injurias graves (inc. 4), el abandono voluntario y malicioso (inc. 5). A más de las causales contempladas en el art. 202 citado, se otorga la separación personal con atribución de culpa, en el supuesto de separación personal, cuando alguno de los cónyuges demuestra no haber dado causa a la separación, con lo cual queda como cónyuge inocente, 250. Exclusión hereditaria conyugal del cónyuge separado

culpable.

El régimen legal argentino establece la exclusión hereditaria del cónyuge separado que resulta culpable en el juicio de divorcio. El art. 3574 del Código Civil preceptúa: "Estando separados los cónyuges por sentencia de juez competente fundada en los casos del art. 202, el que hubiere dado causa a Ja separación no tendrá ninguno de los derechos declarados en los artículos anteriores. (...) En caso de decretarse la separación por mediar separación 3 César Augusto Belluscio, Manual de derecho de familia, Depalma, Bs. As., t. 11, 1987, p. 363.

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GRACIELA MEDINA

de hecho anterior, el cónyuge que probó no haber dado causa a ella conservará su vocación hereditaria en la sucesión del otro". En definitiva, se puede lograr la exclusión hereditaria conyugal del cónyuge que ha sido declarado culpable, en un procedimiento contradictorio, por las causales contempladas en el art. 202, o por la separación de hecho sin voluntad de unirse por un término de dos arios, con atribución de culpabilidad (art. 204, in fine).

251. Fundamento de la exclusión hereditaria del cónyuge declarado culpable. Para hablar del fundamento de la exclusión del cónyuge, ante todo, hay que establecer cuál es el fundamento de la sucesión del cónyuge. La sucesión del cónyuge tiene como fundamento principal el afecto presunto del causante 4. Se ha señalado que para que "pueda hablarse de afecto presunto del causante hacia el sobreviviente, el matrimonio debe mantenerse en su integridad, lo que implica la exclusión del divorcio y de la separación de hecho entre los cónyuges. Mediando divorcio o separación, el afecto entre ellos no se puede presumir, y entonces cesa la vocación hereditaria" 5. Zannoni señala que "la conservación de la vocación hereditaria sin correspondencia con la comunidad de vida y de afectos que da razón de ser y sustento al llamamiento es, al cabo, una pura especulación patrimonial, fuente de pleitos derivados de apetencias que no condicen con la subsistencia meramente formal del vínculo" 6. Advertimos que en los supuestos de separación personal, a pesar de que al afecto presunto del causante no se lo puede presumir, la ley ha otorgado vocación sucesoria al cónyuge inocente de la separación. La exclusión sucesoria del cónyuge tiene su explicación en las características del régimen del divorcio sanción. Lloveras dice que "el cónyuge inocente que no ha provocado ni generado la situación fáctica que traduce la sentencia de separación personal, ajustando su conducta al estatuto matrimonial, recibe su protección sucesoria al mantener su llamamiento" 7. 4 José Luis Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, Depalma, Es. As., t. II, 1981, p. 88. Pérez Lasala, ob. cit., p. 89. 6 Zannoni, ob. cit., p. 129. 7 Nora Llaveras y Mónica Assandri, Exclusión hereditaria entre cónyuges, Córdoba, 1989, p. 62.

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De esta manera, se sanciona al cónyuge culpable de la separación, mediante su exclusión de la sucesión del inocente, y, a la vez, se mantiene la vocación del cónyuge inocente. Pero el culpable podrá hacérsela perder muy fácilmente, acudiendo al procedimiento de la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular. Triste protección sucesoria se le da al inocente de la separación conyugal, ya que durará el tiempo necesario para que el cónyuge culpable pida la conversión. Concluimos, pues, afirmando que el fundamento de la exclusión sucesoria del cónyuge declarado culpable del divorcio reside en la idea de sancionar su culpabilidad en el quebrantamiento del matrimonio. Cabe preguntarse si hoy en día ese fundamento es válido, ya que nos hallamos en un proceso de revisión sobre el sentido del divorcio, y un gran sector de la doctrina no acepta la atribución de culpabilidad en el divorcio, porque entiende que éste debe ser siempre un divorcio remedio objetivo 8. Nosotros entendemos que no se puede descartar la culpabilidad como causa de divorcio, ya que el principio milenario de la culpa se halla enraizado con la función "fundamental que cumple el derecho de valorar las conductas de los seres humanos para regirlas. (...) Por un imperativo de carácter ético, el derecho no puede tratar de la misma manera a aquellos que han actuado ilícitamente, con menosprecio a la ley, y a los que han observado una conducta irreprochab!e" 9. Por ello aceptamos que entre las sanciones impuestas al cónyuge culpable figure la pérdida de la vocación hereditaria.

252. Condiciones de procedencia de la exclusión. Para que proceda la exclusión a causa de la separación personal tiene que mediar una sentencia de separación personal que declare la culpabilidad de uno de los cónyuges. Como reverso de esta moneda, el cónyuge inocente de esta separación personal mantiene su vocación hereditaria por voluntad del legislador. En definitiva, las condiciones de exclusión son dos: culpabilidad y

sentencia.

a) Culpabilidad. Se da cuando uno de los cónyuges resulta culpable y el otro inocente, en cuyo caso el no culpable continúa teniendo vocación hereditaria. Jacquet, ob. cit., p. 615. Roberto Brebbia, Vigencia y jerarquía de la responsabilidad civil por culpa en el derecho argentino, "L.L.", 24/3/90. 8 9

296 GRACIELA MEDINA

Puede ocurrir que uno de los cónyuges, demandado por el otro por las causales del art. 202, reconvenga por idéntica o diferente causal y que ambos prueben la verdad de sus afirmaciones. Corresponderá, entonces, declarar el divorcio por culpa de ambos cónyuges, supuesto en que los dos perderán la vocación hereditaria, la cual requiere, para su existencia, la condición de inocente 10. En definitiva, cuando haya un solo culpable, éste será el único excluido, en tanto que cuando la culpabilidad sea mutua o concurrente, la exclusión también lo será. b) Sentencia. En principio, es necesaria la existencia de una sentencia de separación personal que declare la causa del divorcio. 253. Caso de muerte de un cónyuge

antes de ser dictada la sentencia.

La doctrina especializada en el tema se ha preguntado qué ocurre en el supuesto de que uno de los cónyuges muera antes del dictado de la sentencia. Como el art. 3574 exige sentencia de divorcio, se ha planteado el interrogante acerca de si los herederos del fallecido pueden continuar la acción iniciada por él, para conseguir la exclusión del viudo o viuda mediante la declaración de culpabilidad. Al respecto, han sido propugnadas dos soluciones: a) Solución negativa. Se basa en el carácter estrictamente personal de la acción de divorcio, que impide que dicha acción se trasmita a los herederos. Para que una acción personal pueda ser continuada por otros es necesario que la ley lo autorice expresamente, y aquí no existe tal autorización. Se estima que por encima de los intereses económicos de los actores está la consideración ética de no seguir removiendo los conflictos internos de un matrimonio después de que la muerte de uno de los esposos ha disuelto el vínculo. Esta tesis ha sido sostenida por la mayoría de la doctrina 11 y mantenida con firmeza por la jurisprudencia 12. it) María Josefa Méndez Costa, La exclusión hereditaria conyugal, Rubinzal.Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 104. 11 Enrique Martínez Paz, Introducción al derecho de la sucesión hereditaria, Bs. As., 1953, p. 226; Guillermo Borda, Tratado de derecho civil. Familia, t. 1, n? 531; Horacio Poviria, Sucesión de los cónyuges y de los parientes colaterales, Plus Ultra, Bs. As., 1973, p, 169. 12 Can:t. Civ. 11 Cap., 20/8/43, "J.A.", 1954-111-475; Cárn. Civ. Cap., Sala B. 19/8/52, "L.1.", 68-1; ídem, Sala A, 20/4/54, "L.1..", 74-613.

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b) Solución positiva. Se basa en la inexistencia de regla legal alguna que impida continuar la acción de divorcio. Las acciones personales —según esta posición— impiden a los herederos iniciarlas, pero no proseguirlas cuando han sido iniciadas por los propios interesados. "Entre nosotros —dice Lafaille—, como ninguna regla se opone a ello, los herederos tendrían, sin duda, personería para proseguir la causa hasta la terminación y obtener el fallo definitivo que produjera el resultado de privar al culpable de todo título sucesorio (...). De otro modo, la muerte produciría, como corolario inesperado, el producir una amnistía completa al consorte, por culpable que fuese, y se vería en la inmoralidad de que la mujer adúltera pudiera reclamar en juicio y recoger de todos modos, a pesar de la prueba concluyente, los bienes del difunto a la vista y paciencia de los parientes más próximos" 13. La acción ya no tendería a la declaración del divorcio (pues el matrimonio quedó disuelto al morir uno de los esposos) sino en la medida en que ésta significara, a su vez, la declaración judicial de que media exclusión hereditaria 14. c) Antecedentes legislativos. El art. 630 del anteproyecto de Bibiloni decía: "La acción de divorcio aún pendiente de sentencia queda extinguida por la muerte de una de las partes. Si constituyera el divorcio una cuestión prejudicial de una acción patrimonial, y la acción de divorcio hubiera sido deducida por el esposo, puede ser continuada por o contra los herederos del cónyuge muerto, para decidir la patrimonial pendiente de resolución. También puede ser continuada por el cónyuge demandado o sus herederos cuando la imputación hecha por la demanda importe grave daño a su honor" 15. El art. 722 del anteproyecto de 1954 proponía: "Si a la muerte del causante estuviese pendiente el juicio de divorcio. Tos herederos podrán acreditar la culpabilidad del cónyuge supérstite para excluirlo de la herencia". d) Nuestra opinión. Creemos necesario, ante todo, establecer una diferenciación entre la posibilidad de iniciar una acción de divorcio post mortem y la posibilidad de continuarla: 13 Héetor Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesiones, Bs. As., 1932-33, t. 2, ris, 99. 14 Alberto Spota, Tratado de derecho civil, t. 2, vol. 2, "Matrimonio", Depalma, Bs. As., 1968, p. 801; Leonardo Colombo. Situación hereditaria de un cónyuge que fue parte de un juicio de divorcio, "L.L.", 59-1049. 15 Anteproyecto de reformas al Código Civil argentino, Kraft, 1939, t. I, p. 255.

298 GRACIELA MEDINA 1. Iniciación de una acción de divorcio "post mortem". Nos parece absolutamente imposible la iniciación de una acción de divorcio por quienes no sean cónyuges. El divorcio es una cuestión estrictamente personal, que atañe a la esfera más íntima, más privada, y que está absolutamente excluída de la intervención de cualquier extraño; por tanto, se halla indiscutiblemente comprendida en el art. 498 del Código Civil, que dice: 'Los derechos no trasmisibles a los herederos del acreedor, como las obligaciones no trasmisibles a los herederos del deudor, se denominan, en este Código, «derechos inherentes a la persona», «obligaciones inherentes a la persona»". Advierte Cifuentes sobre las consecuencias de no otorgar a la acción de divorcio este carácter personalísimo: "...destituida de ese carácter esencial, viene a ser posible sostener otras muchas cosas. Se viene a levantar la represa y el río fluye; la inundación se expande. Porque si no fuera una acción inherente tampoco personalísima, podría ser ejercida por subrogación de los acreedores de alguno de los cónyuges (art. 1196, Cód. Civil), podría ser cedida por aquéllos (art. 1445, Cód. Civil) y hasta renunciada, remitida y negociada con terceros. En fin, entraría en cualquier movimiento transaccionaI; quedaría en manos de sucesores universales y de sucesores singulares" 16. Cierto es que puede haber grandes intereses patrimoniales en la declaración de divorcio post mortem; pero en el caso de conflicto entre los intereses patrimoniales en juego y el respeto de una acción personal que atañe a la identidad personal 17, hay que sacrificar uno de ellos en beneficio del otro, y el derecho de rango superior debe prevalecer sobre el derecho de rango inferior. Es indiscutible que en nuestro ordenamiento —según doctrina de nuestra Corte Suprema-18, en la cúspide de la jerarquía de los derechos se hallan los derechos de la personalidad, que comprenden el derecho de solicitar el divorcio. Por eso, ningún interés económico justifica su sacrificio, ni permite su ejercicio o continuación por terceros. Por otra parte, no hay que perder de vista que la finalidad del ejercicio de la acción de separación personal es la disolución de la sociedad conyugal, y ésta ya se halla disuelta por la muerte. 16 Santos Cifuentes, La acción de divorcio contra el cónyuge heredero: pérdida de la vocación hereditaria del viudo, "J.A.", 1972-760, Doctrina. 11 Sobre el concepto del derecho a la identidad personal, ver: Carlos Fernández Sesarego, El derecho a la identidad personal, "L.L.", 12/6/90. 18 Adrián Ventura, La jerarquía de derechos y la doctrina de la Corte Suprema, "L.L.", 13/6/90; Miguel A. Ekrtiekdjian, Temas constitucionales, cap. 1, La Ley, Bs. As., 1987.

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2. Continuación de la acción de divorcio "post mortem". Así como señalamos que el divorcio es una acción personal que no puede ser iniciada después de la muerte de uno de los cónyuges, también pensamos que no puede ser continuada por los herederos, ni por ningún interesado, ni por el propio Estado. Advertimos que la formulación del artículo del anteproyecto de Bibiloni es tan amplia que cualquier tercero podría continuar aquélla con tal de que alegara un interés económico. El principal fundamento de orden jurídico que nos motiva radica en el principio general de que las acciones de familia no se trasmiten a los herederos, salvo cuando la ley lo dispone así expresamente. Colombo recordaba que era posible la continuación de las acciones de filiación o el reclamo del daño moral del fallecido. Y ante ello concluía que no era posible asegurar que la ley se encasillara en una orientación determinada completamente negativa 19. Corresponde valorar que cuando el derecho acepta la trasmisibilidad de las acciones de familia a los herederos, es porque el fin principal de éstas no se ha extinguido con la muerte; p. ej., en la impugnación de la paternidad legítima ". En cambio, en el supuesto del matrimonio, dado que la muerte lo disuelve, el fin principal de la acción de separación personal ya no existe. Por otra parte, los embates de índole ética —como los que hacía Lafaille al considerar inmoral que la adúltera heredase— pueden ser fácilmente replicados, ya que los herederos siempre podrán lograr la exclusión mediante la alegación de la separación de hecho sin voluntad de unirse, o la indignidad sucesoria 21. Sin necesidad de continuar el trámite del divorcio, se puede lograr la exclusión del cónyuge alegando la separación de hecho sin voluntad de unirse, y por razones de economía procesal corresponde utilizar la prueba incorporada en el juicio de divorcio. La Cámara 21 Civil y Comercial de La Plata ha dicho: "Si el juicio de divorcio incoado por la esposa sobreviviente feneció por declaración de caducidad de instancia, si bien se aniquilan los actos que constituyen la parte formal del procedimiento, no se 19 Leonardo Coloinbo, Situación hereditaria del cónyuge que fue parte en un juicio de divorcio no terminado debido a la muerte del otro cónyuge, "EL.", 59 1017, Doctrina. 20 Argumento invocado por el doctor Moreno Huevo en su voto en la Suprema Corte de Buenos Aires ("J.A.", 19484V-735). 21 Germán J. Bidart Campos, Prosecución del juicio de divorcio después de la muerte de un cónyuge, "E.D.", 9 766. -

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destruye el valor extrínseco de la prueba producida, la que puede hacerse valer en otro juicio" 22. Si bien se trataba de un caso de caducidad, creemos que el precedente es válido para el supuesto de muerte.

II. ACCIÓN DE EXCLUSIÓN

254. Juez competente y fuero de atracción. El juez competente para lograr la exclusión del cónyuge culpable es el juez del sucesorio, aun cuando el cónyuge sea el único heredero, ya que no es de Eplicación el art. 3285, sino el art. 3284, inc. 4 23. Si ha sido iniciado el proceso sucesorio, éste ejerce el fuero de atracción.

255. Procedimiento: distinción. Para determinar cuál es el procedimiento a seguir hay que establecer cuál es la situación a definir. En principio, pueden darse dos circunstancias diferentes: a) que el cónyuge culpable se haya presentado iniciando la sucesión sin haber obtenido declaratoria de herederos, o b) que lo haya hecho habiendo obtenido declaratoria de herederos. 256. A) Caso en que no se ha dictado declaratoria

de herederos.

Si aún no se ha dictado la declaratoria de herederos, la vía procesal adecuada ha de ser la incidental. Consideramos que basta con ella, teniendo en cuenta que es un incidente, por tratarse de una cuestión accesoria que se plantea durante la sustanciación del proceso y en ocasión de éste 24. 22 C. 2! C. C. La Plata, Sala 1, 29/5/80, "S. P. G. P. O. y otros c. S. R.", "Rep. L.L.", t, XII, J-Z, p. 3157, sum. 124. 23 Ver itrira, cuando desarrollamos el tema al tratar la exclusión del cónyuge en el supuesto de matrimonio celebrado in extremis. 24 Ramiro Podetti, Teoría y técnica del proceso civil, TEA, Bs. As., 1956, p. 95.

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El proceso ordinario implicaría un desgaste jurisdiccional inútil, ya que no se requiere amplitud de debate ni amplitud de prueba, por lo cual el incidente guarda un marco de defensa adecuado, sin violentar el principio de economía procesal. Compartimos el criterio de facilitar las soluciones en el sucesorio antes de acudir al procedimiento ordinario. En este sentido, la línea jurisprudencial admite que "si hay controversias entre los herederos sobre la calidad que pretenden algunos de ellos, y no hubo objeción al pedido de apertura a prueba, es precipitada la decisión del juez que desestima sin más trámite la decisión y manda a los interesados a accionar por petición de herencia, pues deben facilitarse las soluciones en el sucesorio, en la medida de lo posible, antes de enviarlos al proceso de petición de herencia" 25. No obstante ello, la Sala E de la Cámara Nacional Civil de la Capital considera que si el cónyuge ha acreditado el vínculo con la partida correspondiente, su exclusión debe ser efectuada por el procedimiento ordinario, y no es de aplicación la norma trascrita 26. En sentido similar se ha pronunciado la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Rosario 27. Dado que la prueba del vínculo o de la exclusión es de relativa sencillez, entendemos que hay que atenerse a la posibilidad de la solución en el sucesorio. Si no se compartiera tal criterio y se planteara la cuestión por la vía ordinaria, corresponderá la suspensión del dictado de la declaratoria de herederos 28. Aun cuando el cónyuge sobreviviente pudiera argüír la reconciliación, ella podría ser probada en la vía incidental. El criterio de admitir la prueba de la reconciliación en vía incidental es aceptado por la doctrina en el supuesto de conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular 29.

25 C. 1.1 C. C. Bahía Blanca, 31/7/79, "Martín de Raffy, Mario C., suc.", "Rep. L.L.", t. XXXIX, J-Z, p. 2150, sum. 81. 26 c.N.Civ., Sala E, 12/9/78, "Cetrano, Roque, suc.", "LL.", 1979-13-671 (35.038-S). 27 C. Apcl. C. C. Rosario, Sala 2, 8/10/79, "Rep. L.L.", t. XII, J-Z, p. 148, sum. 47. 28 Así lo ha resuelto en casos similares la C.N.Civ., Sala E. 3/6/81, "M. M. C., suc.", "L.L.", 1982-A-255. 29 Mariano Rodríguez Sat, Graciela Medina, Graciela Mastracussa y Graciela Cousirat, Divorcio: Conversión, procedimientos y efectos (art. 8, ley 23.515), ps. 24 y ss.

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257. B) Caso en que se ha obtenido declaratoria de herederos. En este supuesto caben distintas vías: a) Incidente de nulidad. No vemos inconveniente para que la exclusión sea efectuada igualmente por la vía incidental. b) Recurso de apelación. Si el cónyuge culpable del divorcio ha obtenido declaratoria de herederos, se puede peticionar por la vía de apelación y lograr que el tribunal de alzada corrija la indebida inclusión, si ha habido un planteamiento anterior sobre la inclusión o exclusión. En todo caso, el cónyuge excluido puede acudir al recurso de apelación de la declaratoria de herederos, y lograr que el tribunal de alzada corrija la indebida exclusión. Algunos ordenamientos procesales provinciales prevén expresamente la apelabilidad de la declaratoria de herederos. Así lo contempla el Código Procesal mendocino en el art. 320, que establece en su inc. V: "La sentencia de declaratoria de herederos o de reputación de vacancia de la herencia es apelable en forma libre". A pesar de que la declaratoria de herederos es un procedimiento formal que no causa estado 30, cabe también su apelación en el ordenamiento procesal nacional, por aplicación de la normativa que sobre apelaciones contempla el art. 242, inc. 2, del Código Procesal de la Nación. La doctrina especializada en el tema ha admitido la apelabilidad de la declaratoria de herederos concedida libremente, sin perjuicio de que en caso de que se la confirme proceda el juicio ordinario tendiente a su modificación 31. c) Recurso de nulidad. Corresponde también impugnar la declaratoria de herederos en la cual se ha incluido indebidamente a la cónyuge cuando se trata de una nulidad típicamente procesal o de una nulidad absoluta, por habérsela dictado sobre la base de un matrimonio acreditado en forma supletoria, cuya existencia no se probó fehacientemente 32. Lo antedicho implica que cuando haya algún vicio procesal 30 C.N.Civ., Sala D, 8/5/84, "yeglia, María T.", "LE", I984-D-588. 31 Héctor R. Goyena Copello, Curso de procedimiento sucesorio, 4! ed., p. 445. 32 Goyena Copello, ob. cit., p. 446.

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se podrá lograr la exclusión hereditaria de la cónyuge por medio del incidente de nulidad o de la apelación por nulidad. d) Demanda ordinaria. La última de las formas en que se puede lograr la exclusión del cónyuge es por medio del ejercicio de una acción ordinaria, cuando el cónyuge ya haya sido declarado heredero, o antes, cuando se pretenda ser reconocido en su lugar. Al respecto, es de aplicación el art. 702 del Código Procesal de la Nación, que dice: "Cualquier pretendiente podrá promover demanda impugnando su validez o exactitud, para excluir al heredero declarado o para ser reconocido con él". En el ordenamiento procesal mendocino se aclara expresamente: "Las cuestiones que se susciten sobre exclusión de herederos declarados, preterición de herederos forzosos en el testamento (...) y cualquier otra respecto a los derechos de la sucesión se sustanciarán en pieza separada y en procedimiento ordinario" (art. 323). 258. Sujeto activo. La exclusión hereditaria por separación judicial decretada puede ser invocada por los herederos llamados a suceder en concurrencia con el divorciado culpable o en lugar de él 33. El problema consiste en determinar si pueden ser aceptados como accionantes otros interesados, como, por ejemplo, el fisco o los acreedores de los sucesores legitimados por la vía subrogatoria. En cuanto a los acreedores de los herederos postergados por el viudo, entendemos que pueden intervenir, porque, como la separación ya está decretada, no cabe hablar de una acción personal, sino meramente patrimonial. En este caso es perfectamente posible el ejercicio de la acción subrogatoria por parte de los acreedores de los sucesores, para pedir la exclusión del cónyuge. En defensa de los intereses de los incapaces —ya sean menores, personas por nacer, dementes declarados, o sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 397, inc. 1, Cód. el ministerio pupilar, como representante promiscuo (art. 59, Cód. Civil), puede pedir la exclusión del cónyuge o la designación de un tutor especial para que represente los intereses de 33

Méndez Costa, ob. cit., p. 93.

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los incapaces, que se hallan en colisión con los del cónyuge su-

pérstite 34. En cambio, carecen de legitimación para pedir la exclusión hereditaria conyugal los acreedores de la sucesión, quienes para hacer efectivo su crédito no necesitan excluir al viudo, sino demandar a los herederos y embargar los bienes del sucesorio. Tampoco están legitimados, en principio, los legatarios de cosa cierta, debido a que no tienen interés en el apartamiento del viudo o viuda. El deudor de la sucesión no tiene personería para solicitar la exclusión del viudo o viuda, porque hasta tanto se haga efectiva la pérdida de la herencia, si media declaratoria de herederos el cónyuge ostenta la condición hereditaria, y quien le paga se libera de su obligación; por ello carece de interés en el planteo de la acción de exclusión del cónyuge 35. "Aquí, razonablemente, puede aplicarse por analogía el art. 3299. Quien pretenda cubrir su incumplimiento, o pretenda blandir razones para no cumplir, no puede ser protegido pese a la causal flotante, no decretada, o, mejor dicho, judicialmente establecida, determinando la exclusión. El deudor no tiene legitimidad para invocar el divorcio o la separación de hecho, para detener la acción del viudo que le reclama el pago. Claro está que si otro heredero hubiera obtenido el apartamiento de aquél, la defensa sería viable, porque estaría reclamando quien dejó de ser heredero de su acreedor" 35. En un fallo de la Cámara Civil y Comercial de Córdoba se dijo: "La reforma de la declaratoria de herederos puede hacerse, en ejercicio de la acción ordinaria, por quien tenga interés, y puede solicitar exclusión de herederos quien se opuso a su reconocimiento" 37 (la bastardilla es nuestra). Cabe preguntarse si el heredero que en el juicio sucesorio no se opuso a la inclusión del cónyuge, pierde su legitimación para demandar con posterioridad. Compartimos en esto el criterio sentado por la Cámara Nacional Civil, Sala B, la cual ha dicho que "el hecho de que un heredero intervenga en el sucesorio y consienta la declaratoria de herederos no le impide discutir luego el derecho de quien ha sido tenido como tal" 38. 34 Santos Cifuentes, Cónyuge causante de la separación judicial: pérdida de la vocación hereditaria del viudo, "J.A.", 1972-633, Doctrina.

Cifuentes, ob. cit. en nota anterior, p. 626. Idem, p. 627. 37 C. 4! C. C. Córdoba, 24/4/79, "Camino de Villagras, Dolores, c. López, Lorenzo, suc., y otra", "Rep. L.L.", t. XXXIX, J-Z, p. 2148, sum. 66. 33 C.N.Civ., Sala B, 13/4/82, "T. A. M. y otro c. T. C., F. J. M., y otros", "Rep. L.L.", t. XLIII, J-Z, p. 2350, sum. 47. 35 36

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Elio es así porque Ja declaratoria de herederos importa un proceso de verificación formal de la calidad hereditaria, que no causa estado. Es una sentencia que no tiene efecto de cosa juzgada, porque se limita a declarar quiénes han justificado su derecho. 259. Sujeto pasivo. Lógicamente, la acción de exclusión debe ser dirigida contra el cónyuge supérstite, que ha ocultado su culpabilidad en la separación personal y ha logrado ser incluido en el sucesorio, o pretende que se lo incluya. Pero también puede ocurrir que el supérstite trasmita sus derechos hereditarios, en cuyo caso quienes pretendan la exclusión deberán accionar contra sus sucesores 39. 260. Defensas que puede oponer el cónyuge al cual se pretende excluír: enunciación. El cónyuge a quien se pretende excluir puede intentar como defensas: a) la reconciliación; b) la nulidad de la inscripción de la sentencia de separación personal; o) la falsedad del documento que prueba el divorcio; d) la prescripción. Corresponde el tratamiento por separado de cada una de ellas. A) La reconciliación. La reconciliación consiste en la restitución del estado normal del matrimonio cuando dicho estado ha sido quebrado por desavenencias resultantes de causales de separación, o cuando esta última ha sido declarada 40• En la doctrina extranjera, Henry Llon y Jean Mazeaud caracterizan la reconciliación como "el acuerdo de voluntades reflexivas de los cónyuges, resueltos a perdonarse los agravios y reanudar la vida en común" 41. En definitiva, la reconciliación es el acto jurídico que supone la voluntad de ambos cónyuges de restituír en su plenitud los deberes y derechos impuestos por el matrimonio 42. 39

C.N.Civ., Sala C, 18/6/78, "G. de B. Y. y otra e. B. M. C. y otros", "Rep.

L.L.", t. XXXIX, J-Z, p. 2156, sum. 145.

40 César Augusto Belluscio, Manual de derecho de familia, Depalma, Bs. As., 1977, t. I, p. 419. 41 Jean Mazeaud y Henry Léon, Lecciones de derecho civil. Parte I, Ejea, Bs. As., 1959, vol. IV, n? 1437, p. 429. 42 Graciela Medina, La reconciliación, "Idearium", n? VII, p. 127.

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El art. 234 del Código Civil, reformado por la ley 23.515, establece: "Se extinguirá la acción de separación personal o de divorcio vincular, y cesarán los efectos de la sentencia de separación personal, cuando los cónyuges se hubieren reconciliado después de los hechos que autorizaban la acción. La reconciliación restituirá todo al estado anterior a la demanda. Se presumirá la reconciliación si los cónyuges reanudaran la cohabitación". Conforme a la norma trascrita, si entre los cónyuges hay reconciliación posterior a la sentencia de separación personal, renace la vocación hereditaria del cónyuge culpable, porque se restituye todo al estado anterior a la demanda. Por ello, si se pretende excluir al cónyuge culpable, éste podrá defenderse alegando la reconciliación, que es un estado de hecho: no habiendo disolución del vínculo, no hay necesidad de volverse a casar después de la reconciliación, para borrar los efectos del divorcio. Para quien opone como defensa la reconciliación, el problema reside en la prueba. La reconciliación puede ser probada por diversos hechos: 1. La cohabitación. Del texto de la ley surge que probada la cohabitación, se presume la reconciliación. Por ello, a la cónyuge supérstite le bastará probar que había cohabitado para que se presuma la reconciliación y resurjan sus derechos hereditarios. Cabe preguntarse si esa presunción es iure et de iure. Guastavino entiende que estamos frente a una presunción jure et de iure, porque "no puede permitirse que el marido pueda alegar y probar que no tuvo intención de perdonar las faltas de su cónyuge" 43. La jurisprudencia y la doctrina han evolucionado en sentido distinto, y se ha admitido casi unánimemente que la cohabitación constituye una presunción iuris tan tum 44. Entre otros casos jurisprudenciales en que se desvirtuó la presunción de reconciliación mediante prueba en contrario, hallamos un fallo de la Cámara de Apelaciones de La Plata en el cual se dijo que no cabía interpretar como reconciliación el regreso de la mujer al hogar conyugal cuando aquél estaba rnoti43 José M. Guastavino, Notas al Código Civil argentino, Bs. As., 1983, t. II, p. 203. 44 Roberto Gil Iglesias, La reconciliación entre divorciados, "EL.", 89682; Acdeel Ernesto Salas, Caracteres y efectos de la reconciliación, "LA.", 1955-111-153; Alberto Spota, Caracteres que debe revestir la reconciliación entre

los cónyuges para constituir extintiva de la acción de divorcio o del divorcio no decretado, "LA.", 1955-11-256.

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vado en consejos de su familia y con eI fin de cuidar la educación y la salud de sus hijos 45. Tenemos, pues, que si el cónyuge supérstite prueba la cohabitación, hace jugar en su favor la presunción de reconciliación, que podrá ser destruida por quienes pretenden excluirlo, y para destruir tal presunción deberán probar que la convivencia no importó una reconciliación. En este sentido, gran cantidad de precedentes jurisprudenciales han señalado que la simple convivencia de los esposos bajo el mismo techo no importa una reconciliación si se prueba que los cónyuges no cumplen con el débito conyugal sin motivos que lo justifiquen 46. Al respecto, se ha considerado elocuente que las partes duerman en dormitorios separados 47. 2. Otros hechos que prueban la reconciliación. La jurisprudencia ha entendido que presuponen la reconciliación los siguientes hechos: a) el reconocimiento de hijos 48; b) el matrimonio religioso celebrado durante el reencuentro de los esposos 49; c) el otorgamiento de poderes generales de administración y disposición. Respecto de esto último, en un precedente jurisprudencial se señaló que "aun aceptando que los actos jurídicos efectuados, por los que se le confería a la demandada total poder de administración y disposición de los bienes del causante, no importan por sí una pauta total de reconciliación entre los esposos, limitándola a los intereses materiales, existen en el caso importantes testimonios respecto a la conducta exteriorizada por los esposos, que ponen de relieve, finalmente, la existencia del espíritu reconciliatorio" 50. B) Nulidad de la inscripción de la sentencia de separación personal. Este tema tiene gran relevancia con relación al moas Cámara de Apelaciones de La Plata, Sala I, 27/7/45, "L.L.", 40-286; en igual sentido, Cámara Civil II Capital, setiembre de 1929, "LA.", 31-212. 46 C.N.Civ., Sala D, 22/4/81, "V. de K. M. c. K. M.", "L.L.", 1981-D-481. 47 C.N.Civ., Sala G, 20/12/82, "C. de F., M. T., c. G., A.", "Rep. L.L.", t. XLII, A-T, p. 950, sum. 58. 48 Cámara Civil 1 Capital, 31/5/22, "LA.", 8-448, 49 C.N.Civ., Sala A, 14/4/83, "D. de D., B., c. S. de D., C.", "Rep. L.L.", t. XLIV, A-I, p. 877, sum. 118. 50 C.N.Civ., Sala A, 14/4/83, "D. de D., B., c. S. de D., C.", "Rep. L.L.", t. XLIV, A-T, p. 877, sum. 119.

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mento desde el cual la sentencia de separación personal queda firme. Como ha señalado nuestra doctrina, una sentencia queda consentida cuando las partes, después de notificadas, han dejado trascurrir los plazos legales sin interponer recursos ante el superior; cuando, habiendo sido concedido el recurso interpuesto, se lo ha declarado desierto porque no se ha expresado agravios —quedando firme, en consecuencia, la sentencia de primera instancia—, o cuando se ha producido la perención de la instancia, por haber trascurrido los plazos legales sin que se haya elevado los autos al superior. Una sentencia queda ejecutoriada cuando es confirmada por el tribunal de apelaciones, si la de primera instancia era condenatoria, o cuando aquel la ha revocado, si era absolutoria. De tal manera, podemos decir que una sentencia está firme cuando se halla consentida o ejecutoriada, con lo cual se convierte en un título ejecutorio, que les otorga a las partes la facultad de solicitar que el órgano jurisdiccional disponga la ejecución coactiva de dicha sentencia si. El problema se puede presentar si antes de que quede firme la sentencia de divorcio, el causante muere sin ser notificado, pero la cónyuge, sin haber notificado la sentencia, ha gestionado y logrado su inscripción registral. Muerto el causante, la supérstite podría oponer la nulidad de dicha inscripción registral por no haber estado firme la sentencia. Ahora bien: si la parte que gestionó la indebida inscripción registral es la que luego peticiona su nulidad, evidentemente, tal nulidad debe ser rechazada. Ello, porque si la cónyuge, considerando firme la sentencia, pidió y obtuvo el testimonio del divorcio, y solicita después —en el sucesorio de su esposo— la anulación de la inscripción, no hace más que alegar su propia torpeza, contradecir sus propios actos e invocar el error de derecho como excusa, conductas, éstas, que el ordenamiento jurídico no autoriza y que el órgano judicial no puede amparar sin riesgo de afectar la buena fe que debe imperar en las resoluciones jurídicas 52. Distinto es eI supuesto en que la sentencia ha sido inscrita sin estar firme y tal inscripción la ha gestionado el causante. En este caso, si los herederos que pretenden excluir a la cónyuge oponen como prueba la inscripción registral, la cónyuge supérstite podrá oponer la nulidad de la inscripción registral. 51 Hugo Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial, Bs. As., 1962, t. V, ps. 112/13; Lino Enrique Palacio, Derecho procesal civil, Bs. As., 1982, t. VII, p. 284. 52 C.N.Civ., Sala A, 23/6/83, "L.L.", 1983-D-255.

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No obstante, siempre quedaría abierta la posibilidad de que la cónyuge fuera excluída mediante la aplicación del art. 3585 del Código Civil. C) Falsedad del documento con que se prueba el divorcio. Otra de las defensas que lógicamente podría esgrimir el cónyuge es la falsedad del documento con el cual se prueba el divorcio. Puesto que el divorcio se lo obtiene mediante sentencia, y ésta es un instrumento público, habrá que argüir de falsedad este último, basándose en la falsedad material de aquélla, por una falsificación completa, una alteración o una supresión 53. La impugnación de falsedad deberá ser tramitada por vía de incidente, conforme a lo previsto por el art. 395 del Código Procesal de la Nación. Si la cónyuge supérstite promueve la impugnación de falsedad de la sentencia de divorcio, deberá promover el incidente dentro del plazo de diez días de realizada la impugnación, bajo apercibimiento de tenerla por desistida. 261. Prueba de la exclusión. Quien pretenda la exclusión del cónyuge supérstite de la declaratoria de herederos, o su no inclusión en ella, basándose en la culpabilidad de aquél en la separación, deberá acreditar los extremos en que funda su pretensión. En principio, el onus probandi le incumbe a quien pretende la exclusión del heredero, y no a éste 54« Empero, tal principio no es absoluto, ni lleva a sostener que el demandado deba quedar absolutamente exceptuado de Ja carga de allegar, a su vez, los elementos de juicio que sirvan para robustecer su posición 55. Por ejemplo, al cónyuge le bastará acreditar su vocación hereditaria con la partida de casamiento. Quien pretenda excluirlo tendrá que probar su culpabilidad en la sentencia de separación personal, y, a su vez, el supérstite, si se defiende, deberá demostrar los extremos de su defensa.

53 José María Orelle, en Código comentado, de Belluscio y Zannoni, t. 4, p. 561. 54 C.C.Ciyil Concepción, 10/4/80, "L.L.", 1981-48; "Rep. L.L.", t. XLI, 1981,

J-Z, p. 3149, n? 49. 55 C.N.Civ., Sala D, 8/5/84, "L.L.", 1984-D-588.

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262. Medios de prueba. La prueba legalmente preceptuada para establecer el estado de familia es el título de estado, que se logra con el instrumento o conjunto de instrumentos públicos de los cuales surge el estado de familia 56. Corresponde, entonces, acompañar las respectivas partidas o documentos que puedan ser computados a tal fin. En este caso, se podrá acompañar una fotocopia certificada de la sentencia de separación personal, o el propio expediente; esta última prueba es de mayor valor para verificar si la sentencia se halla consentida y debidamente notificada. También se puede probar la culpabilidad en el divorcio mediante la partida de casamiento en cuyo margen se ha inscrito aquél. 263. Efectos de la exclusión hereditaria:

enunciación.

La exclusión hereditaria conyugal produce efectos respecto del cónyuge excluido, respecto de sus descendientes y respecto de terceros. 264. A) Efectos respecto del excluido: principio. El efecto de la exclusión del cónyuge consiste en su separación de la herencia, considerándolo como si nunca hubiera sido heredero. Si se ha dictado declaratoria de herederos, ésta deberá ser modificada, excluyendo de ella al cónyuge. Si no se ha dictado dicha declaratoria, no se podrá incluir en ella al cónyuge. Este efecto principal acarrea importantes consecuencias si el excluido ha entrado en posesión de los bienes hereditarios, ya con declaratoria de herederos en su favor, ya sin ella, pues entonces deberá restituir los bienes a quienes correspondan. Aun cuando se excluya a la cónyuge de la declaratoria de herederos, ella puede seguir participando en el proceso sucesorio si no ha sido liquidada Ja sociedad conyugal en el juicio de divorcio. Ello, porque la mitad de los bienes de ésta le corresponden a título de socia de la sociedad conyugal que se ha disuelto 56

C.N.Civ., Sala A, 24/7/85, "G. L. y S. J.", "L.L.", 1985-D-404.

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con el divorcio, y que no deben ser incluidos en el acervo hereditario. Pero a los fines de la partición, aun cuando haya sido excluida como heredera, puede participar en el sucesorio. 265. Restitución de los bienes hereditarios. El cónyuge excluido deberá restituirles a las personas a las cuales pase la herencia todos los objetos hereditarios de que hubiera tomado posesión (analogía art. 3305). Esta restitución comprende los siguientes aspectos: a) Frutos. El cónyuge con sentencia de separación personal culpable, que ha entrado en posesión de la herencia, es, evidentemente, un poseedor de mala fe. Por eso está obligado a entregar los frutos que haya percibido y los que por su culpa haya dejado de percibir (art. 2938). b) Productos. El régimen legal de los frutos no es aplicable a los productos, pues tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe deben restituír los productos (arts. 3427 y 2444). e) Gastos y mejoras. En principio, la restitución de los bienes hereditarios incluye las mejoras efectuadas en ellos. El art. 3425, 21 parte, dice, en este sentido, que el tenedor de la herencia debe entregar los bienes hereditarios "con los accesorios y mejoras que ellos hubiesen recibido, aunque sean por el hecho del poseedor". Empero, el cónyuge excluido culpable tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias hechas en la cosa, y puede retenerlas hasta ser pagado por ellas (art. 2440). Los gastos necesarios para mejoras útiles sólo puede cobrarlos si esas mejoras han aumentado el valor de la cosa, y hasta la concurrencia de ese valor (art. 2441). En cuanto a las mejoras voluntarias o de embellecimiento, puede retirarlas si al hacerlo no causa perjuicio a la cosa 57. 266. B) Efectos respecto de terceros. Si el cónyuge excluido ha enajenado bienes a terceros, habrá que atenerse a lo que expusimos en el parágrafo 243. 57 José Luis Pérez LasaIa, Derecho de sucesiones, vol. I, "Parte general",

Bs. As., 1978.

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267. C) Efectos respecto de los descendientes del cónyuge excluido. No es aplicable analógicamente la solución preceptuada para los descendientes del indigno en el art. 3301, los cuales heredan por representación. Aquí, los descendientes del cónyuge excluido no heredan, a no ser que sean, a su vez, herederos del causante, en cuyo caso recibirán la herencia por derecho propio, y no por derecho de representación. 268. Posibilidad de que la cónyuge excluida sea designada administradora de la sucesión. Puede plantearse el problema referido a si la cónyuge separada, que va a concurrir a la sucesión a los fines de la liquidación de la sociedad conyugal, puede ser designada administradora de la sucesión. El art. 709 del Código Procesal de la Nación establece: "Si no mediare acuerdo entre los herederos para la designación del administrador, el juez nombrará al cónyuge supérstite, y a falta, renuncia o inidoneidad de éste, al propuesto por la mayoría, salvo que se invocasen motivos especiales que, a criterio del juez, fueran aceptables para no efectuar ese nombramiento". Si la cónyuge ha sido declarada heredera, hasta tanto se la excluya debe ser designada administradora; ello, fundado en el interés por la disolución y liquidación de la sociedad conyugal y su eventual derecho hereditario. Distinto es el supuesto en el cual ya ha sido excluída de la sucesión y su único interés reside en la disolución de la sociedad conyugal. Consideramos que en ese caso la cónyuge no tiene derecho a ser designada administradora, porque no entra en la intención del legislador, y porque generaría múltiples problemas en la marcha de la administración. La jurisprudencia en general ha admitido la administración de la herencia por el cónyuge inocente, pero no por el culpable 58. Cierto es que el cónyuge excluido puede devenir administrador en representación de su hijo menor, cuando éste cuente con mayoría suficiente para ser nombrado administrador. Pero reiteramos que el principio ha de ser el de la no designación del excluido como administrador, porque seguramente se generarían disidencias perturbadoras que en nada beneficiarían a la masa. 58

C.N.Civ., Sala C, 21/12/82, "V. D. L.", "L.L.", 1983-B•543.

EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PERSONAL CON CULPA

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269. Cónyuge excluída y beneficiado con posterioridad en el testamento. Si con posterioridad a la sentencia de separación personal culpable el causante ha beneficiado testamentariamente a su ex cónyuge, no obstante la l'xclusión legal, éste mantiene sus derechos testamentarios, ya sea como heredero o como legatario. Al respecto, Cifuentes señala que "el cónyuge incurso en culpa matrimonial u otro motivo de apartamiento puede verse beneficiado con un testamento ulterior. De igual modo que el perdón o la reconciliación dejan sin efecto la desheredación testamentaria (art. 3750), ese testamento destituye los efectos de la indignidad y de la exclusión del viudo. (...) Es decir que el cónyuge vino a perder el título hereditario como tal, pero lo reemplaza como testamentario. Y como aquí el conocimiento por parte del testador de las causales de exclusión no puede faltar, puesto que están fundadas en la quiebra misma del matrimonio, se ve claramente su intención de olvidar agravios, de perdonar" 59. A ello agregamos que si bien es cierto que puede ser heredero testamentario, el cónyuge culpable del divorcio no es heredero legitimario, y como ha perdido su condición de heredero forzoso, su designación testamentaria no debe violentar la legítima de los demás herederos. 270. Posibilidad de adquirir por sucesión la misma herencia de la cual se está excluido. Consideramos de aplicación analógica el art. 3303 del Código Civil, es decir, que el viudo solamente es excluido de la herencia de su cónyuge premuerto. Por ejemplo, si la madre es excluída de la sucesión del padre por su culpabilidad en el divorcio, y los bienes hereditarios pasan a su hijo, muerto éste, la madre podrá recoger los bienes que originariamente hacían parte de la herencia de la cual había sido excluída 69. Cifuentes, ob. cit. en nota 34, ps. 26 y SS. La nota del art. 3303 del Código Civil dice: "Así, el indigno de heredar a Pedro no lo es de heredar al heredero de Pedro. Así también, si Juan, por causa de indignidad, ha sido excluido de la sucesión de Antonio, y esta sucesión, por cualquier causa, pasa a Pablo, Juan podrá, en calidad de heredero de éste, recoger los bienes que originariamente hacían parte de la herencia de que había sido excluido". 59

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CAPITULA VII EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIÓN PERSONAL SIN ATRIBUCIÓN DE CULPA

1. Supuestos de separación hereditaria conyugal sin atribución de culpa

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271. Enunciación II. Alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o drogadicción

315 272. Concepto 316 273. Antecedentes. Legislación comparada 274. Efectos de carácter patrimonial. Alcances en el ámbito sucesorio 317 318 275. El problema de la indivisibilidad del inmueble 276. Pérdida de la vocación hereditaria conyugal del cónyuge sano: su 319 fundamento 277. Fundamento de la asistencia del enfermo como carga de la sucesión 320 321 278. Causas de exclusión del cónyuge enfermo 322 279. Sentido de la expresión "carga de la sucesión" 323 280. Modo de cumplir la carga 281. Diferentes hipótesis relacionadas con el cumplimiento de la carga 324 327 282. Muerte del cónyuge "enfermo" 283. Posible coexistencia de diversas cargas sucesorias por pensiones 328 como consecuencia de sucesivos divorcios 328 284. Existencia de otros parientes con obligación alimentaria 329 285. Fraude a la legítima 286. ¿Puede el enfermo renunciar a su derecho de ser mantenido en su 329 tratamiento y recuperación? 329 287. Juez competente 330 288. Tipo de proceso 289. Sujeto activo 331 331 290. Sujeto pasivo 333 291. Efectos de la finalización de la carga de la sucesión 111. Presentación conjunta 334 292. Antecedentes. Legislación comparada 293. Efectos de carácter patrimonial. Alcances en el ámbito sucesorio 334 335 294. Declaración unilateral de culpa 337 295. Fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria conyugal 338 296. Exclusión hereditaria conyugal 297. Convenios de atribución del hogar conyugal y derecho sucesorio 338 298. Procedimiento para excluir al cónyuge supérstite del que fue sede 342 del hogar conyugal IV. Separación de hecho por más de dos años sin voluntad de unirse 299. Antecedentes. Legislación comparada 300. Regulación positiva 301. Exclusión hereditaria conyugal

342 343 344

CAPfTULO VII

EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIÓN PERSONAL SIN ATRIBUCIÓN DE CULPA * I. SUPUESTOS DE SEPARACION HEREDITARIA CONYUGAL SIN ATRIBUCIÓN DE CULPA 271.

Enunciación.

En el marco del divorcio remedio, la ley 23.515 ha establecido un régimen de separación personal sin atribución de culpa, que se halla legislado en los arts. 203, 204 y 205 del Código Civil. A estos tres supuestos los denominaremos "alteraciones mentales graves, alcoholismo o drogadicción", "presentación conjunta" y "separación de hecho". Analizaremos por separado los tres casos.

II. ALTERACIONES MENTALES GRAVES DE CARÁCTER PERMANENTE, ALCOHOLISMO O DROGADICCIÓN 272. Concepto. Este supuesto se halla legislado en el art. 203 del Código Civil, que establece: "Uno de los cónyuges puede pedir la separación personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos". * Ver modelos de escritos en el Apéndice, ps. 479 a 486.

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Ésta es la única causal que no da derecho a solicitar el divorcio vincular en forma autónoma, pues sólo permite peticionar la separación personal. Pero ello no es definitivo, porque después de un lapso de tres arios se puede solicitar la conversión en divorcio vincular 1. No obstante, conforme a un fallo del año 1989, es posible obtener directamente el divorcio vincular cuando a la causal del art. 203 se suma una separación de hecho de más de tres años. En este sentido se expidió la Cám. Nac. Civil, Sala A, diciendo: "Debe reconocerse al cónyuge sano el derecho para demandar el divorcio vincular por la separación de hecho, cuando paralelamente impetra que queden consagrados los particulares efectos que el art. 208 del Código Civil reserva para la separación y ulterior divorcio, admitidos en el art. 203 del Código Civil" 2. 273. Antecedentes. Legislación comparada. Los antecedentes de la norma los hallamos en el art. 238 del Código Civil francés. La diferencia entre nuestro régimen y el francés consiste, principalmente, en que en el nuestro no se ha establecido plazo alguno de duración de la enfermedad, ni se le da al juez la posibilidad de rechazar la demanda si su progreso puede acarrear consecuencias indeseables para el enfermo 3. En la doctrina francesa se señala que esta clase de divorcio produce un efecto particular, que aparece dentro de sus propias condiciones y que consiste en el mantenimiento unilateral de los efectos pecuniarios del matrimonio, ya que quien demanda el divorcio debe declarar que él asume la carga de mantenimiento del otro cónyuge. Se genera, así, una pensión alimentaria o de seguridad 4, que se caracteriza por continuar, después de la muerte del obligado, como una obligación de sus sucesores. Similares disposiciones hallamos en el derecho español, legisladas en los arts. 97 y 101 del Código Civil, después de la reforma de 1981_ 1 Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni, Manual de derecho de familia, Astrea, 1989, n? 389. 2 c.N.Civ., Sala A, 11/12/89, con nota de Eduardo Zannoni, Divorcio vincular decretado mediando separación de hecho sin voluntad de unirse de los cónyuges y enfermedad mental grave de carácter permanente, "L.L.", 1990C-153. 3 Augusto C. Bel1uscio, Manual de derecho de familia, 5 ed., Depalma, 1987, n? 228. 4 Philippe Malaurie y Laurent Ayns, Cours de droit civil, La Famille, Paris, 1987, p. 207.

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274. Efectos de carácter patrimonial. Alcances en el ámbito sucesorio. La separación conyugal por la causal prevista en el art. 203 genera, como derechos patrimoniales en favor del enfermo, el derecho de asistencia patrimonial en todo lo necesario para su tratamiento y recuperación, y el derecho de continuar habitando el inmueble conyugal y evitar su partición aun cuando se trate de un inmueble propio del otro cónyuge. Al igual que en el derecho francés y en el español, lo que distingue al derecho de asistencia del enfermo del mero derecho alimentario es su trasmisibilidad a los herederos. Por ello corresponde precisar claramente cuáles son las obligaciones trasrnisibles a los herederos. La separación de hecho fundada en las alteraciones mentales de carácter permanente, la drogadicción o el alcoholismo tiene un doble efecto en materia sucesoria: por una parte, excluye al cónyuge sano de la sucesión del enfermo y, por la otra, establece como carga de la sucesión proveer al enfermo de los medios necesarios para su tratamiento y recuperación, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cónyuges. La pérdida de la vocación sucesoria del cónyuge sano y la conservación de la vocación hereditaria del enfermo surgen del art. 3574 del Código Civil, que establece: "Si la separación se hubiese decretado en los casos del art. 203, el cónyuge enfermo conservará su vocación hereditaria". Como corolario de la citada norma legal, el cónyuge sano que solicitó la separación personal pierde la vocación hereditaria. El enfermo conserva sus derechos sucesorios hasta tanto se convierta su sentencia de separación personal en divorcio vincular, ya que en este último caso es de aplicación el art. 3574, último párrafo, del Código Civil, que establece: "Estando divorciados vincularmente por sentencia de juez competente, o convertida en divorcio vincular la sentencia de separación personal, los cónyuges perderán los derechos hereditarios". La carga de la sucesión en favor del cónyuge enfermo, consistente en procurarle los medios necesarios para su tratamiento y recuperación, surge del art. 208, párr. 1?, del Código Civil, que prevé: "Cuando la separación se decrete por alguna de las causas previstas en el art. 203, regirá, en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo anterior en favor del cónyuge enfermo, a quien, además, deberán procurársele los medios necesarios para su trata-

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GRACIELA MEDINA

miento y recuperación, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cónyuges". Y agrega el párr. 2?: "Fallecido el cónyuge obligado, aunque se hubiera disuelto el vínculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la prestación será carga en su sucesión, debiendo los herederos prever, antes de la partición, el medio de continuar cumpliéndola". Vemos cómo el divorcio vincular le hace perder al cónyuge enfermo sus derechos hereditarios, si bien conserva su derecho de ser mantenido en su nivel alimentario y de asistencia médica, hasta su recuperación 5. En efecto: como bien se advierte en el derecho español, no estamos frente al puro deber alimentario que finaliza con la muerte del alimentante, sino que se trata de una "pensión" de carácter diferente 5. 275. El problema de la indivisibilidad del inmueble. Ninguna duda cabe, entonces, de que, fallecido el cónyuge obligado, se trasmite a sus herederos el deber de asistencia del enfermo, en los términos del art. 208. Lo que si puede plantear inconvenientes es la cuestión de si subsiste el derecho de oponerse a la división del inmueble conyugal, en los términos del art. 211 del Código Civil. Pensamos que no se mantiene el derecho de impedir la partición establecido en el art. 211, por las siguientes consideraciones: a) El principio, en materia sucesoria, es la partición. El art. 211, al establecer un derecho de indivisión para el cónyuge enfermo, tiene en cuenta los efectos que el divorcio produce durante la vida de los cónyuges, pero no se proyecta en el pIano sucesorio, porque ello es contrario al principio de la partición, que sólo puede ser dejado a un lado por disposición expresa de la ley. El carácter forzoso de la división cuando media un pedido de parte está contemplado en el art. 3452 del Código Civil, que dice: "Los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes pueden pedir S Daniel H. D'Antonio, Régimen legal del matrimonio civil (ley 23.515), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987, ps. 74 75. 6 José Luis Lacruz Berdejo y otros, El nuevo régimen de la familia. Matrimonio y divorcio, Civitas, Madrid, 1982, p. 373. -

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en cualquier tiempo la partición de la herencia, no obstante cualquier prohibición del testador o convención en contrario". Los supuestos en que el legislador ha querido establecer una indivisión forzosa temporaria se hallan taxativamente enumerados en la ley 14.394: estados de indivisión impuestos por el causante (art. 51, párr. 19), estados de indivisión impuestos por el cónyuge supérstite (art. 53), caso de indivisión pactada por los herederos (art. 52), bien de familia (art. 49). Vemos, pues, que cuando el legislador ha querido apartarse del principio de división de la herencia lo ha hecho expresamente; cosa que no ocurre en el caso del cónyuge enfermo, cuya tutela se limita a su derecho de ser mantenido en sus gastos de asistencia y recuperación. b) Excedería de los efectos del derecho de habitación det cónyuge supérstite. Si partimos de la base de que el derecho de habitación del cónyuge supérstite no constituye una causal de indivisión forzosa respecto del inmueble 7, no podemos admitir que al cónyuge separado enfermo se le otorgue un derecho mayor (el de la indivisión) que el que se le otorga en general al cónyuge supérstite. c) La interpretación del art. 208 no permite que la carga de la sucesión se extienda al contenido del art. 211, pensado para el caso de sentencia de separación personal, y no para el de fallecimiento. Cuando el legislador estableció como carga de la sucesión el sostenimiento del enfermo, no hizo ninguna referencia a su derecho de impedir la división del hogar conyugal, con lo cual debemos concluir afirmando que no todas las consecuencias patrimoniales que se originan en la separación por la causal del art. 203 pasan como carga a los herederos; concretamente, el cónyuge enfermo no tiene el derecho de impedir la división del inmueble que fue sede del hogar conyugal. 276. Pérdida de la vocación hereditaria conyugal del cónyuge sano: su fundamenta. Si bien estamos frente a un divorcio sin atribución de culpa, el legislador ha evaluado la conducta del cónyuge que opta por alejarse de sus deberes matrimoniales frente al cónyuge en7

José Luis Pérez Lasala, Curso de derecho sucesorio, p. 321.

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fermo, y la ha sancionado con una carga alimentaria y con la pérdida del derecho sucesorio. La sanción no reside en la culpa, porque ésta no ha sido determinada, ni en la imputación de una conducta antijurídica, sino, simplemente, en una valoración ética de la conducta de quien quiebra la vida matrimonial por la enfermedad del otro. La ley autoriza tal conducta, pero como ésta no condice con el fundamento de la vocación sucesoria, que es el afecto presunto del causante, lo priva de su vocación sucesoria 8. El efecto no surge de la culpa del divorcio, sino de la causa de éste. Es en el derecho francés donde más se ha distinguido entre la causa del divorcio y la culpa en él 9, determinando que en algunos casos —como en éste— la causa del divorcio produzca determinadas consecuencias, aun sin imputación de culpa. "Por otra parte, el cónyuge enfermo, que ha sido demandado por separación personal, y a quien no le es imputable una conducta jurídica en razón de su estado de quebrantamiento personal, conserva su vocación hereditaria" 10. 277. Fundamento de la asistencia del enfermo

como carga de la sucesión.

Tanto en el régimen alimentario en favor del enfermo como en el derecho de seguir habitando en el inmueble conyugal, así como en el derecho de impedir la liquidación del inmueble que fue sede del hogar conyugal, aunque se trate de un bien propio del sano (art. 211, párr. 29), como en la carga de la sucesión establecida en el art. 208, Cód. Civil, hay un claro propósito tuitivo del cónyuge enfermo. Esta protección del cónyuge enfermo se trasmite a los herederos para evitar el desamparo que se puede producir, ante la muerte, cuando se lo priva del derecho sucesorio por el divorcio vincular.

8 Mario J. Bendersky, Las alteraciones mentales, alcoholismo y drogadicción como causales de separación personal del matrimonio, "L.L.", 1987-

D-1144.

9 Jean Michel Jacquet, Le rale de la cause dans te nouveau droit francais du divo rce, "R.T.D.C.", 119 4, octubre-diciembre 1984, p. 615. 10 Nora Lloveras y Mónica Assandri, Exclusión de la vocación hereditaria entre cónyuges, Córdoba, 1989, p. 73.

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278. Causas de exclusión del cónyuge enfermo. Dijimos que el cónyuge enfermo, en principio, mantiene su carácter de heredero. Pero puede ser excluido del juicio sucesorio en dos supuestos: por la conversión de su sentencia de separación personal en divorcio vincular, o por el hecho de vivir en concubinato, o incurrir en injurias graves contra el otro cónyuge, o volverse a casar. A) Por conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular. El párr. 2? del art. 238 del Código Civil establece que cualquiera de los cónyuges podrá pedir la conversión en divorcio vincular de la sentencia de separación personal, obtenida en los casos de los arts. 202, 203, 204 y 205, una vez trascurridos tres años desde que ella haya quedado firme. A los fines de la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular es imprescindible la notificación a la contraria, ya que la conversión produce efectos sobre Tos derechos del otro cónyuge, otorgando nuevos, alterando algunos y extinguiendo otros, de modo que se hace imprescindible su intervención en el proceso, a fin de garantizar el principio de la defensa en juicio /1. Si la sentencia de separación personal es convertida en divorcio vincular, el cónyuge enfermo queda excluido de la sucesión del sano. La doctrina se ha preguntado acerca de los efectos que tendría la muerte del cónyuge sano si se produjera con posterioridad al pedido de conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular, pero con anterioridad al dictado de la resolución de conversión. Bendersky sostiene que si quien peticionó la conversión fallece antes de la sentencia, de todas formas se produce la pérdida de la vocación hereditaria del esposo supérstite. Señala que si ya ha trascurrido el plazo para solicitar la conversión y se ha expresado la voluntad de convertir en vincular la separación judicial, "el hecho del ulterior fallecimiento del esposo que la expresó no obsta ni impide que dicha expresión de voluntad surta sus efectos consiguientes. O sea, que se configura y completa, al cumplirse el plazo legal, la condición referida, que produce la pérdida ti

Graciela Medina y otros, Divorcio: conversión, procedimiento y efec-

tos (art. 8, ley 23.515), p. 51.

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de la vocación sucesoria del restante esposo sobreviviente, divorciado vincularmente" 12. Creemos errada tal posición, pues pensamos que si la muerte del cónyuge sano acaece antes de dictada la conversión, no se produce la pérdida de la vocación sucesoria del sano, por cuanto el juicio de conversión, al igual que el de divorcio, no puede ser continuado por los herederos, y la trasmisión hereditaria se produce al momento de la muerte, según lo hemos señalado ya cuando tratamos el tema de la exclusión por separación culpable (parágrafo 253). Además, no es cierto que la conversión se produzca ipso iure por la petición y el trascurso del plazo. Tras la petición, puede haber oposición, fundada en que no hay sentencia firme de separación personal, o que no han trascurrido los tres años desde que quedó firme dicha sentencia, o que ha habido reconciliación 23• Es con el pronunciamiento judicial que acepta la conversión cuando se produce la pérdida de la vocación hereditaria. Por tanto, estimamos que para excluir al cónyuge sano de la sucesión del enfermo necesariamente debe mediar un pronunciamiento de conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular, que esté firme. B) Por vivir en concubinato, o incurrir en injurias graves. En lo referente a este tema, remitimos a su tratamiento genérico en oportunidad de desarrollar el capítulo de la exclusión por concubinato o injurias graves. 279. Sentido de la expresión "carga de la sucesión". Clásicamente, se ha dicho que "las cargas de Ja sucesión son las obligaciones nacidas después del fallecimiento, a diferencia de las deudas hereditarias contraídas por el causante", y se ha señalado como cargas sucesorias, entre otros, los gastos de sepelio y los de administración de la sucesión, y los honorarios de los profesionales intervinientes en el juicio sucesorio 14. Pero he aquí que en este caso nos hallamos ante una carga de la sucesión que nace con anterioridad a la muerte del cau12 Mario J. Bendersky, Nuevo régimen consensual de separación personal y divorcio vincular por presentación conjunta, "L.L.", 1987-E-734. 13 Jorge Raúl Velazco, Necesidad de notificar al cónyuge no peticionario (Conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular),

"L.L.", 1988-D-965. 14 José Luis Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, vol. I, "Parte general", Depalma, 1978, p. 643.

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sante 15, y que impedirá la partición hasta tanto se establezca la forma de cubrirla. En las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, celebradas en Junín (Bs. As.), en 1988, se puso de relieve la impropiedad de la expresión "cargas de la sucesión" 16• Pensamos que el término "carga" no está tomado en el sentido técnico expuesto, sino como un cargo o prestación que deben cumplir los herederos, quienes deben prever cómo se ha de realizar la prestación. 280. Modo de cumplir la carga. En nuestra opinión, es de aplicación lo dispuesto por el art. 3474, Cód. Civil, que dice: "En la partición, sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesión", y por el art. 3475 del mismo ordenamiento, el cual establece que los acreedores, tanto de unas como de otras, se pueden oponer a la entrega de las hijuelas a los herederos, hasta que sean pagados sus créditos. Habrá que establecer, por consiguiente, medios idóneos para garantizar una renta suficiente a los efectos de cubrir la prestación asistencial de carácter permanente (p.ej., separar bienes productores de frutos). Se puede establecer la carga como una pensión que deben atender los herederos; o también se puede afectar todos los bienes hereditarios, o algunos de ellos, con una carga real (art. 2614, Cód. Civil), quedando los herederos obligados al pago en proporción a sus cuotas hereditarias. Si se establece una carga real en los términos del art. 2614, su duración será de cinco años, y luego se trasformará en una carga personal. Otra forma de cumplir con la carga sería autorizar la venta de bienes para aplicar el producto a los fines indicados. En todo caso, hay que tener presente que la obligación del cumplimiento de la carga debe recaer sobre los herederos y sobre los legatarios de cuota, en proporción a los bienes recibidos. Debe tenérselo en cuenta al separar los bienes para cumplir los fines de la norma. El derecho español prevé diferentes formas de cumplir con la "pensión" debida al enfermo. El art. 99 del Código Civil esBelluscio, ob. y lug. cits. 16 Conclusión de la Comisión 1, tema A: "Divorcio. Ley 23.515", Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín (Bs. As.), 27 al 29 de octubre de 1988. 15

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pañol prevé que "en cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente conforme al art. 97 por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero". 281. Diferentes hipótesis relacionadas con el cumplimiento de la carga. Ante todo, debemos aclarar que el cónyuge enfermo puede o no ser heredero del sano, según lo veníamos diciendo, ya sea que su sentencia de separación personal haya sido o no convertida en divorcio vincular. Revista o no aquél Ja calidad de heredero, puede constituír una carga para la sucesión proveer lo necesario para su asistencia, tratamiento y recuperación. Ello surge claramente del texto expreso del art. 208 del Código Civil, que dice: "Fallecido el cónyuge obligado, aunque se hubiese disuelto el vínculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la prestación será carga en su sucesión, debiendo los herederos prever, antes de la partición, el modo de continuar cumpliéndola". Corresponde establecer hasta cuándo perdura esa carga, o, dicho en otros términos, si alguna vez los sucesores pueden liberarse de ella. Al respecto, conviene analizar los siguientes supuestos: a) Cónyuge "enfermo" que es heredero y cuyo tratamiento constituye, a la vez, una carga de la sucesión. Si el cónyuge enfermo recibió en el sucesorio bienes suficientes para solventar su tratamiento y recuperación por el tiempo probable de duración, cabría sostener que se puede dar por finalizada la carga de la sucesión, pues, aunque la ley no lo diga expresamente, se ha cumplido su finalidad, cual es la protección del enfermo. Establecer como carga de la sucesión el sostenimiento de los gastos de recuperación del enfermo tiene un claro fin tuitivo, que se prolonga más allá del divorcio vincular. Pero si ese fin se cumple con la trasmisión de un patrimonio hereditario importante y suficiente para cubrir las necesidades del minusválido, sería injusto que el resto de los herederos vieran afectada incluso su legitima para sostener la curación de quien tiene medios suficientes para hacerlo. Más injusto aún sería el caso en que habiendo otro heredero enfermo (p. ej., un hijo), debiera soportar los gastos de curación del ex cónyuge en desmedro del propio hijo enfermo.

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En el derecho alemán, se limita la responsabilidad de los herederos a la porción legítima que el alimentado hubiera tenido en la sucesión del alirnentante si no hubiese mediado causa de divorcio 17. De ello se infiere que el cónyuge enfermo no puede pretender más que lo que le correspondería como heredero. En el derecho español, se autoriza a los herederos a solicitar al juez la reducción o supresión de la pensión si el caudal alimentario no puede satisfacer las necesidades de la deuda o afecta sus derechos a la legítima 18• En el derecho positivo argentino, el fundamento debe ser buscado en lo dispuesto por el art. 208 del Código Civil, el cual establece que los medios necesarios para el tratamiento y la recuperación deben ser fijados teniendo en cuenta los recursos y las necesidades; cuando a las necesidades se las cubre con los

recursos recibidos a título hereditario, se puede dar por finalizada la carga de la sucesión. Sin embargo, esto no se lo puede establecer como regla fija, sino que habrá que atenerse a las características de cada caso en particular.

b) Cónyuge "enfermo" heredero que recibe bienes parcialmente suficientes para cubrir su tratamiento y recuperación. Este supuesto difiere del anterior en que los bienes que el enfermo ha recibido a título hereditario son insuficientes para pagar sus gastos de tratamiento y recuperación, en cuyo caso pensamos que los herederos deberán soportar la carga hereditaria en la proporción del caudal económico del enfermo. por aplicación de la proporcionalidad que debe haber entre los recursos de quien está obligado a pagar los gastos del enfermo y el potencial económico del recipendiario.

c) Cónyuge "enfermo" no heredero que recibe bienes suficientes en la división de la sociedad conyugal. Puede ocurrir que

como consecuencia del divorcio o de la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular, el enfermo haya perdido sus derechos hereditarios, y, no obstante ello, que en la división de la sociedad conyugal reciba bienes importantes, suficientes holgadamente para solventar su tratamiento y recuperación, en tanto que la otra mitad de los bienes de la sociedad conyugal debe ser repartida entre los herederos. 17 Carlos Escribano, Régimen de alimentos en la ley 23.515, "L.L.", 1988-C-IO25. 18 Lacruz Berdejo y otros, ob. cit., p. 363.

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Creemos que también en este supuesto, como en los anteriores, la determinación de la carga deberá ser establecida teniendo en cuenta los recursos y las necesidades (art. 208, Cód. Civil), e incluso llegar a precisar que no corresponde cumplir con carga alguna, por no haber necesidades del enfermo o ser su caudal económico mucho más importante que el acervo hereditario. Hay que tener siempre en cuenta, para llegar a cualquier tipo de solución, el fundamento de esta pensión que se le debe dar al enfermo. El fin último de la ley ha sido compensar la situación de aquel de los cónyuges que se ve perjudicado con el divorcio, o que a causa de éste ve empeorada su situación patrimonial. Pero si estas circunstancias no se dan y la situación patrimonial del enfermo supera la de la masa hereditaria, no hay por qué cargar a ésta con una manutención que carece de fundamento. d) Cónyuge "enfermo" no heredero que recibe bienes parcialmente suficientes. En este caso es aplicable lo dicho en el parágrafo b, y en la determinación de la carga se deberá tener en cuenta tanto el caudal económico del beneficiario del cargo como el de la sucesión. e) Cónyuge enfermo que ha logrado la recuperación. Lo lógico sería que si el cónyuge tiene sus facultades mentales alteradas, o es alcohólico o drogadicto, antes de la partición se estableciera la forma de soportar la recuperación del enfermo, que podría ser mediante la no partición de un bien capaz de producir renta. Separado este bien, se puede realizar la partición de los demás bienes, por aplicación del art. 3453, que establece: "Aunque una parte de los bienes hereditarios no sea susceptible de división inmediata, se puede demandar la partición de aquellos que no son actualmente partibles" 19. Podría ocurrir que el cónyuge enfermo sanara, con lo cual no se justificaría excluir de la partición el bien capaz de producir renta, destinado a proveer los medios necesarios para una curación que ya se produjo. Por ende, se puede accionar por finalización de la carga sucesoria, motivada en su cumplimiento. Para dar por terminada o cumplida la carga de la sucesión por curación, habrá que demostrar, con las respectivas pericias médicas, el estado del enfermo. En las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil se 19 Luis De Gásperi, Tratado de derecho hereditario, TEA, Bs. As., 1957, t. II, p. 209, y doctrina extranjera por él citada.

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propuso: "Se debe interpretar que el derecho acordado por el art. 208 del Código Civil, modificado por la ley 23315, respecto al cónyuge enfermo, cesará cuando se pruebe su recuperación"; y de lege ferenda se sostuvo que en los arts. 210 y 218 del Código habría que agregar un párrafo que dijera: "La recuperación del enfermo es causa de la cesación del derecho alimentario" 20. Incluso puede ocurrir que el cónyuge enfermo haya sido declarado demente o inhabilitado (art. 152 bis, Cód. Civil), en cuyo caso, antes de dar por cumplida la carga de la sucesión, habrá que iniciar un proceso de rehabilitación, que se halla comprendido en el art. 150 del Código Civil y en el art. 635 del Código Procesal de la Nación 21. Una vez obtenida la rehabilitación judicial, cesa la carga de la sucesión al respecto. En este supuesto, habrá que atenerse a la forma en que se pactó el cumplimiento de la carga: si fueron separados bienes capaces de producir rentas, éstos podrán ser reintegrados al patrimonio y partidos; si se estableció un usufructo u otro derecho real, éste deberá cesar, y se podrá solicitar la cancelación de su inscripción respectiva. El problema se plantea cuando en pago de la pensión se ha recibido un bien o una cantidad de dinero determinada, que se ha consumido, en cuyo caso será imposible retrotraer el bien al sucesorio para su partición. 282. Muerte del cónyuge "enfermo". Nos hallamos ante una prestación de carácter asistencial y personalísima, que no se trasmite a los herederos del acreedor. Por ende, la carga de la sucesión finaliza con la muerte del enfermo. En el supuesto de que el cónyuge enfermo muera y se haya apartado bienes a fin de cubrir sus necesidades, se podrá demandar la partición de tales bienes, que habían sido excluídos de la primera partición por aplicación del art. 3453, Cód. Civil. En lo demás será de aplicación lo dicho en el parágrafo anterior.

20 Adriana Waigmaster, Delia Migo y Lea Levy, ponencia presentada en las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, octubre de 1988), tema A: "Divorcio. Ley 23.515". 21 Sobre el proceso de rehabilitación, ver: Cifuentes, Rivas Molina y Tiscornia, Juicio de insania y otros procesos sobre la capacidad, Bs. As., 1990, cap. 16.

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283. Posible coexistencia de diversas, cargas sucesorias por pensiones como consecuencia de sucesivos divorcios. Un problema importante —y que pese a ello no se ha planteado directamente nuestro legislador— es el relativo a la posible coexistencia de diversos créditos por pensiones, como consecuencia de sucesivos divorcios obtenidos o, en su caso, de divorcio seguido de matrimonio que se separa: al faltar en las nuevas normas del Código Civil una regla sobre la gradación en cuanto a las diversas obligaciones que hay que atender con relación a los ex cónyuges enfermos, habrá que atenerse a las normas generales, cuya aplicación no será siempre suficiente o satisfactoria para compatibilizar los intereses en contraposición 22. 284. Existencia de otros parientes con obligación alimentaria. Alejandro Borda sostiene que la carga de la sucesión sólo es exigible "en los casos en que no existan parientes del cónyuge enfermo que estén obligados a pasarle alimentos. No es razonable que las personas señaladas en los arts. 367 y 368 del Código Civil, según reforma de la ley 23.264 (ascendientes, descendientes, hermanos, medios hermanos y los afines en primer grado), queden eximidos de su obligación alimentaria ( ...) por la mera existencia de herederos del cónyuge sano". Agrega este autor que "de no seguirse este criterio se llegaría al absurdo de que el padre o un hijo (que no lo es del cónyuge enfermo), o el segundo cónyuge del esposo sano ya fallecido, deberían prestarle alimentos y atender las necesidades propias de la enfermedad, aun en el caso de que vivan los padres o los hijos de este último. No es posible admitir tal liberación —que repugna los sentimientos más profundos— de las personas que más estrechamente ligadas están con el enfermo" 23. En las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, la tendencia predominante fue la de considerar esta obligación como subsidiaria de la que tienen los parientes del cónyuge "enfermo", o, en su caso, aun cuando no sean subsidiarias, permitirles a los herederos exigir la contribución de los parientes obligados 24. Lacruz Berdejo y otros, ob. v lug, cits. Alejandro Borda, El art. 203 de la ley 23.515: sus consecuencias patrimoniales, "L.L.", 1988-D-929. 24 Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín (Bs. As.), 27 al 29 de octubre de 1988. 23

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285. Fraude a la legítima. La doctrina se ha planteado el supuesto —extraño, por cierto— de una convivencia dolosa entre el causante y su cónyuge para beneficiarlo, en perjuicio de sus herederos forzosos. Y se ha aceptado la posibilidad de que los legitimarios, en tal caso, ejerzan las acciones de protección de su legítima demostrando el hecho doloso que violenta lo dispuesto por el art. 3598 del Código Civil 25. 286. ¿Puede el enfermo renunciar a su derecho de ser mantenido en su tratamiento y recuperación? Si bien no nos hallamos frente a un típico derecho alimentario, esta hipótesis participa de las características de este último, por lo cual sería de aplicación el art. 374 del Código Civil, que dispone que "el derecho a los alimentos no puede renunciarse", en coordinación con el art. 1453, que establece que "no puede cederse el derecho a alimentos futuros". Con ello, el cónyuge enfermo no podría renunciar al derecho que constituye una carga de la sucesión para lo futuro, pero si a los alimentos vencidos o cuotas atrasadas 26. Aun cuando no se considerara de estricta aplicación las normas sobre alimentos, no se podría renunciar al derecho familiar que busca la tutela sin tener en cuenta la voluntad del titular ". 287. Juez competente. Pueden ser tres los jueces intervinientes en el caso: por un lado, el juez del divorcio; por el otro, el juez del sucesorio, e incluso, si media una declaración de insania o inhabilitación, el juez de tales procedimientos. La cuestión radica en saber si cabe el fuero de atracción entre los distintos procesos, sobre todo entre el juez del sucesorio y el de la posterior o concomitante declaración de insania. En principio, no parece haber ningún fuero de atracción en25 Héctor Roberto Goyena Copello, Las causales de separación y divorcio del art. 203 del Código Civil, "L.L.", 1988-E-819. 26 Julio J. López del Carril, Derecho y obligación alimentaria, Abeledo-

Perrot, Bs. As., 1981, p. 107. 27 A. Cieu, Gli alimenti, t. II, p. 725.

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tre estos procesos, porque la finalidad de aquél es concentrar ante un mismo juez todas las acciones seguidas contra el patrimonio del causante, cosa que no se da en los supuestos de inhabilitación o insania. Si se declarara la demencia o inhabilitación, sería de aplicación el art. 5, inc. 8, del Cód. Proc. Nac., que establece como juez competente, "en los procesos por declaración de incapacidad por demencia o sordomudez, y en los derivados de los supuestos previstos en el art. 152 bis del Código Civil, el del domicilio del presunto incapaz o inhabilitado; en su defecto, el de su residencia. En los de rehabilitación, el que declaró la interdicción". En tanto, en las cuestiones sucesorias el juez competente será el del último domicilio del causante. 288. Tipio de proceso. Para determinar cuál es el tipo de proceso a seguir habrá que tener en claro qué es lo que se pretende lograr, a saber: a) Exclusión hereditaria conyugal. Si de lo que se trata es de excluir al cónyuge de la sucesión del enfermo, es de aplicación lo dicho con respecto a la exclusión hereditaria conyugal en el capítulo sobre la exclusión del cónyuge separado culpable. b) Determinación de la forma de prestación de la carga. Si todos los herederos y el cónyuge enfermo están de acuerdo en la forma de cumplir la carga, y todos tienen capacidad, pueden hacer un convenio entre ellos, el cual deberá ser homologado judicialmente. Si no están de acuerdo, se deberá recurrir al trámite incidental o al trámite regulado en los arts. 731 y 732 del Cód. Proc. Nac., según el caso. Puede ocurrir que las operaciones de partición sean presentadas junto con la forma de cumplir Ja carga, en cuyo caso se deberá emplear el trámite previsto para la oposición a la cuenta particionaria (arts. 731 y 732, Cód. Proc. Nac.). Si el único tema en discusión es la forma de prestación de la carga, habrá que recurrir al trámite incidental. c) Finalización de la carga. Los ordenamientos procesales, en general, no han previsto un trámite específico para este novísimo supuesto, por lo cual habrá que recurrir al trámite incidental, ya que el principio general acogido por toda la doctrina procesalista,

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y específicamente por el art. 175 del Cód. Proc. Nac., es que "toda cuestión que tuviere relación con el objeto principal del pleito, y no se hallare sometida a un procedimiento especial, tramitará en pieza separada, en la forma prevista por las disposiciones de este capítulo". Dado que esta cuestión atañe al objeto de la sucesión y no tiene regulado un trámite específico, debe tramitársela por el procedimiento incidental. 289. Sujeto activo. En el proceso de exclusión del cónyuge sano se debe aplicar, con respecto al sujeto activo, lo dicho en el parágrafo 258. En el proceso tendiente a la forma de prestación de la carga, el principio es que serán legitimados activos todos los obligados a la carga de la sucesión. Incluso los acreedores de la sucesión pueden serio, porque pueden tener interés en el reingreso de un bien al acervo partible, a los fines del cobro de su acreencia. 290. Sujeto pasivo. Es aquí donde residen el mayor peligro y la mayor complicación procesal, porque, cualquiera que sea el objetivo perseguido, se debe trabar correctamente la litis y evitar posibles y futuras nulidades. Las nulidades pueden derivar de la contratación o firma de convenios con un demente, aun cuando no fuere declarado, o de la propia inhabilidad del cónyuge enfermo. Estamos ante un divorcio cuya causa son las alteraciones de conducta, la ebriedad o la toxicomanía, que a la vez pueden ser causa de demencia o inhabilitación judicial, sin que sea necesaria su declaración a los fines de obtener el divorcio. Por ello hay que tener precaución en la forma en que son realizados los convenios o trabadas las litis con estas personas, para que en el futuro no sean planteadas nulidades. A fin de establecer precisiones, corresponde hacer las siguientes diferenciaciones. a) Cónyuge "enfermo" declarado insano. En principio, este supuesto es el que menos dificultades plantea, por cuanto la litis deberá ser integrada con el curador, que es su representante legal y necesario, más la intervención del ministerio de menores (art. 494, Cód. Civil).

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Si hubiera intereses contrapuestos entre el curador y el demente (p, ej., cuando el curador sea uno de los herederos que tenga intereses de índole sucesoria opuestos a los del enfermo), se ha de designar un curador especial, conforme a lo dispuesto por los arts. 61 y 397, inc. 4, Cód. Civil. b) Cónyuge "enfermo" que tiene pendiente el proceso de insania. Habrá que trabar la litis con el curador provisorio designado al efecto. Cierto es que este curador provisorio, por lo común, limita su intervención al juicio de declaración de insania; pero no habiendo curador de los bienes, puede representar al presunto insano en otro juicio, con autorización del juez 28. e) Cónyuge "enfermo" inhabilitado por las causales del art. 152 bis. Tratándose de actos en los cuales se puede ver comprometido el patrimonio del inhabilitado, éste debe actuar asistido, pero siempre teniendo en cuenta las facultades no representativas del curador 29. d) Cónyuge "enfermo" no inhabilitado. Podría ocurrir que el cónyuge enfermo fuera un demente no declarado, con lo cual todo acto realizado con él podría ser declarado nulo en el supuesto contemplado en el art. 473, Cód. Civil. Para evitar futuras nulidades, y teniendo en cuenta que difícilmente los herederos podrían alegar buena fe o desconocimiento de la demencia —máxime cuando ésta puede haber sido la causal de la declaración de divorcio—, cabrían dos caminos: o bien denunciar la demencia a los fines de la correspondiente declaración, para proseguir la litis con el curador correspondiente, o bien solicitar la intervención del asesor de menores e incapaces. Esto último no está previsto en el ordenamiento de fondo, pero ha sido propugnado como solución por la doctrina especializada en el tema, al señalar que "la oportuna intervención del asesor de menores e incapaces permite que se arbitren las medidas necesarias para su protección. Así, entre otras, puede promover la declaración de insania o inhabilitación, o aun, sin llegar a éstas, ofrecer la prueba necesaria a los fines de la fijación de la cuota alimentaria" 39. En el supuesto en análisis hay que tener presente que el demente no interdicto es básicamente capaz y no puede ser reemCifuentes, Rivas Molina y Tiscornia, ob. cit., p. 280. Patricio Raffo Benegas y Rafael Sassot, Régimen procesal de la inhabilitación, "JA.", 1969-551, Doctrina. 39 Waigmaster, Migo y Levy, ponencia cit. 28

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plazaclo por el representante 31. Pero, a la vez, la falta de discernimiento es causa de invalidación de los actos, por aplicación de los arts. 921, 473 y 361, Cód. Civil. Por ello, los herederos han de extremar las precauciones al fijar acuerdos o trabar la litis con dementes no interdictos o con quienes parezcan serlo, para evitar lo siguiente: 1) si la demencia es notoria o pública, que se perjudique la validez del acto; 2) si la demencia no es notoria, que se les impute mala fe a los herederos por el conocimiento del estado mental del enfermo, y se plantee la anulación del negocio entre vivos y a título oneroso; 3) si se trata de un acto a título gratuito (como la renuncia de los alimentos pasados no pagados), que se plantee la invalidación del acto porque no queda protegido el contratante que nada dio en cambio. Para evitar estas situaciones es que deben ser arbitrados los medios procesales que describimos con anterioridad, a fin de resguardar los intereses de ambas partes. 291. Efectos de la finalización de la carga

de la sucesión.

Son dos los efectos que se pueden presentar al finalizar la carga de la sucesión: A) Irrepetibilidad de lo pagado. El principio general es el de la irrepetibilidad de lo pagado en concepto de gastos para la manutención del enfermo y de su tratamiento. Ello surge del carácter alimentario de tal prestación y de la aplicación supletoria de lo dispuesto en los arts. 371, 376 y 248, Cód. Civil. La jurisprudencia ha dicho que "el alimentista no está obligado a devolver lo recibido cuando mejore su fortuna, pues que el alimentante no ha hecho un adelanto ni un préstamo, sino que ha pagado una deuda" 32. Sin embargo, pensamos que lo pagado sería repetible en el caso de que hubiera mediado dolo en su cobro. Por ejemplo, en el supuesto de que el enfermo se hubiera restablecido completamente y hubiese continuado cobrando la prestación. 31 Luis Moisset de Espanes, Los dementes y las reformas introducidas por la ley 17.711, "JA.", 1972-153, Doctrina, y Alberto Molinas, Incapacidad civil de los insanos mentales, Ediar, 13s. As., 1948, p. 144. 32 Ver jurisprudencia referida por López del Carril, ob. cit., p. 152, n.? 306.

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B) Reingreso del bien a la masa partible y finalización de las medidas cautelares. Si se extingue la carga de la sucesión y ella ha sido otorgada con la imputación de algún bien productor de rentas, éste reingresa a la masa sucesoria y es pasibIe de partición. Si se la ha garantizado con algún derecho real, como el de usufructo, se lo podrá levantar y lograr la división del bien.

III. PRESENTACIÓN CONJUNTA

292, Antecedentes. Legislación comparada. La ley 17.711 introdujo en nuestro país la separación por presentación conjunta, que permitió dar solución a los matrimonios desquiciados sin acudir al juzgamiento de culpabilidades. En la legislación comparada, se acepta la separación personal por mutuo consentimiento en la mayoría de los países. Al respecto podemos citar los siguientes códigos: Código alemán, art. 1567; Código francés, arts. 229 a 232; Código belga, art. 233; Código holandés, art. 254; Código mejicano, art. 267, párr. 17; Código cubano, art. 51; Código guatemalteco, art. 154; Código uruguayo, art. 187. En nuestro país, la ley 23.515 establece en su art. 205: "Trascurridos dos arios del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta, podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común, y pedir su separación personal conforme lo dispuesto en el art. 236 del Código Civil". 293. Efectos de carácter patrimonial. Alcances en el ámbito sucesorio. En el régimen instaurado por el art. 67 bis de la ley 2393 se establecía que los efectos de la separación personal por presentación conjunta eran los mismos que en el divorcio con declaración de culpa de ambos cónyuges. La ley 23.515 ha suprimido tal determinación, en su afán de independizar el divorcio por causales objetivas de la determinación de culpas o de la mención de culpas 33. 33 Mario Bendersky, Nuevo régimen consensual de separación personal y divorcio vincular por presentación conjunta de los cónyuges en el derecho argentino, "L.L.", 1987-E-734,

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Sin embargo, la doctrina especializada en el tema entiende, en general, que los efectos que produce la separación personal por presentación conjunta son los del divorcio por culpa de ambos cónyuges 34. La novedad que contiene la reforma es la posibilidad de presentar acuerdos conciliatorios con respecto a la tenencia y al régimen de visitas de los hijos, la atribución del hogar conyugal, el régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o incapaces, o la liquidación de la sociedad conyugal (art. 236, Cód. Civil). Lo que importa, en cuanto a la materia de nuestro estudio, es la vigencia y duración de estos acuerdos y su influencia dentro del régimen sucesorio. La ley 23.515 ha legislado específicamente sobre la vocación hereditaria en el art. 3574, Cód. Civil, que establece: "En los casos de los arts. 204, primer párrafo, y 205, ninguno de los cónyuges mantendrá derechos hereditarios en la sucesión del otro". La norma citada no deja lugar a dudas sobre la pérdida de los derechos hereditarios de ambos cónyuges en el supuesto de separación personal por presentación conjunta. Como veníamos señalando, en el régimen anterior de la separación por mutuo acuerdo se preveía que la sentencia produciría los efectos de la culpa de ambos cónyuges. En la actualidad, ello no es aclarado específicamente, pero se establece con total claridad, en el art. 3574, que se perderá la vocación hereditaria conyugal. 294. Declaración unilateral de culpa. En el antiguo régimen, la doctrina discutió arduamente el tema de si los cónyuges podían peticionar, en el divorcio por mutuo acuerdo, la declaración de la culpa de uno de ellos, lo cual se traducía, en definitiva, en la posibilidad de dejar a salvo los derechos del cónyuge inocente (entre otros, el derecho hereditario). Aceptando la atribución unilateral de culpa, se podía admitir la conservación de los derechos sucesorios del cónyuge inocente. Por la solución negativa se inclinaron, entre otros doctrinarios, Fassi, Molinari°, Lagornarsino, Escribano, Barroetaveña, Benedetti y Crespi 35; por la solución positiva se pronunciaron autores tam34 Daniel Hugo D'Antonio, Régimen legal del matrimonio civil (ley 23.525), Rubinzal-Cuizoni, Santa Fe, 1987, p. 94. 35 Santiago Fassi, Declaración del divorcio por culpabilidad de uno de

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bién prestigiosos, como Ilambías, Borda, Guastavino, Méndez Costa, Zannoni, Reimundín, Mancuso, Moreno Dubois, Ferrer, Goyena Copello y Muñoz 36. Un plenario de las cámaras de la Capital vino a poner fin a la cuestión en debate, dictaminando que "en el régimen establecido por el art. 67 bis de la ley 2393, no es admisible la atribución unilateral de culpa"". Creemos que en el sistema introducido por la ley 23.515 no cabe la atribución unilateral de culpa en el divorcio. Se podría argumentar en favor de la atribución unilateral de culpa diciendo que el art. 235 impide la declaración de culpabilidad en los casos de los arts. 203 y 204, párr. 1?, y del inc. 2 del art. 214, y nada dice con respecto al art 205. Pero, de todas formas, el art. 236, in fine, preceptúa que el juez no podrá determinar en la sentencia cuáles son las causas aducidas por las partes los cónyuges, "L.L.", 1975-C-83; Alberto Molinario, El fallo plenario sobre la atribución unilateral de culpa en el juicio establecido por el art. 67 bis de la ley 2393, "L.L.", 1977-C-935; Carlos Lagomarsino, Divorcio por presentación conjunta, "JA.", 1974-820, Doctrina; Carlos Escribano, El nuevo divorcio por mutuo consentimiento, "L.L.", 132-122; Diego Barroetaveña, El divorcio: reforma civil y procesal, Bs. As., 1968, n9 161; Julio C. Benedetti, Divorcio por presentación conjunta o común acuerdo instrumental, "Revista Internacional del Notariado", 74-133-IV; Jorge Crespi, Ley de Matrimonio Civil, en Examen y crítica de la reforma del Código Civil, tomo IV, vol. I, La Plata, 1973, p. 12$.

36 Jorge Llambías, Ley 17.711: reforma del Código Civil, "IX", 1969-11124, Doctrina; Guillermo Borda, La reforma del Código Civil: Divorcio por presentación conjunta, "E.D.", 32-875, n9 9; Elías Guastavino, La posibilidad de reconocimiento de culpa exclusiva antes y después de la separación judicial de los cónyuges, "L.L.", 143-193, n°5- 7 a 19, y Nuevamente sobre la adjudicación de los efectos de la culpa a uno solo de los cónyuges en el juicio de separación consensual, "L.L.", 154-493; María Josefa Méndez Costa, Divorcio por presentación conjunta: reconocimiento unilateral de culpa, "J.A.", 18-1973-566; Eduardo A. Zannoni, Derecho de familia, t. II, p. 648; La atribución unilateral de culpa en el divorcio por presentación conjunta y el argumento de que implica un pacto de herencia futura, "LA.", 25-1975-395, y La atribución unilateral de culpa en el divorcio por presentación conjunta, "L.L.", 150-378; Ricardo Reimundin, El art. 67 bis de la ley 2393 y los efectos del divorcio, "JA.", 1972-735, Doctrina; Francisco Mancuso. El art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil, en Examen y crítica de la reforma del Código Civil, t. 4 1., Bs, As„ 1973, PS. 242 a 244; Eduardo E. Moreno Dubois, Carácter del efecto atribuido a la sentencia de divorcio por presentación conjunta, "L.L.", 143-443; Francisco A. M. Ferrer, Divorcio por presentación conjunta, en Cuestiones de derecho civil, Santa Fe, 1979, p. 207; Héctor R. Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, Bs. As., 1969, ps. 26 y 27, párr. b, y El reconocimiento unilateral de culpa en el divorcio por mutuo consentimiento, "L.L.", 150-128; Ricardo Alberto Muñoz, El régimen de la culpa en el art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil, "J.A.", 1974-594, Doctrina, 37

Cám. Nac. Civ., en pleno, 18/5/77, "1-1...", 1977-B-433.

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que hacen moralmente imposible la vida en común, con lo cual tampoco se podría establecer la culpabilidad, porque se mencionaría la razón del divorcio, mención prohibida en la última frase del art. 236. Específicamente en lo que atañe al derecho sucesorio, no se puede admitir que por vía de la voluntad de los esposos se varíe el régimen indisponible de los derechos hereditarios. Distinto era el régimen anterior, en el cual los derechos sucesorios dependían de la declaración de culpabilidad, por lo cual, admitiendo la atribución unilateral de inocencia, se podía mantener la vocación hereditaria conyugal. Pero en el régimen actual la vocación hereditaria es independizada del concepto de culpa o inocencia, y, por tanto, aun cuando admitiéramos una atribución unilateral de culpa en la separación por mutuo consentimiento, ella no podría otorgar derechos sucesorios, que le son negados expresamente al cónyuge, a menos que se lo designara expresamente heredero testamentario. 295. Fundamento de la pérdida de la vocación

hereditaria conyugal.

Al no haber determinación de culpabilidad, no se puede afirmar que la pérdida de la vocación hereditaria conyugal provenga de la inconducta en la relación matrimonial. Lo que ocurre es que en el sistema actual la vocación hereditaria del cónyuge separado o divorciado es, muchas veces, independiente de su culpa o inocencia: así, vemos que el cónyuge inocente pierde la vocación hereditaria en el divorcio vincular, y que el enfermo la conserva, aun sin que sean determinadas las culpas, en la separación personal, y la pierde en el divorcio vincular. Ello obedece a que el legislador ha establecido un régimen de exclusión que se basa en el tipo de procedimiento utilizado para obtener el divorcio o la separación personal. Sin entrar a juzgar sobre la culpabilidad en el divorcio, la ley les ha proporcionado a los cónyuges una forma de solucionar sus conflictos matrimoniales, por la cual, mediante la concertación de acuerdos, se puede definir las pautas personales y patrimoniales que regirán su vida de divorciados. Es por ello que se les permite la realización de acuerdos conciliatorios a fin de definir los aspectos relativos a alimentos, visitas, régimen de bienes y hogar conyugal —excepto el problema de los derechos sucesorios, donde ha prevalecido la voluntad del legislador que establece la pérdida de los derechos sucesorios como una conse-

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cuencia legal y forzosa, que deviene directamente del tipo de procedimiento utilizado—. El ex cónyuge puede ser designado heredero en los límites de la porción disponible; es decir, sin afectar la legítima de los herederos forzosos. 296. Exclusión hereditaria conyugal. Para lograr la exclusión hereditaria del cónyuge separado por mutuo acuerdo será necesaria la acreditación de la sentencia de divorcio firme, en la cual se declare la separación personal. En cuanto al tema procesal, vía idónea, legitimados (pasivos y activos), defensas y pruebas, es de aplicación lo dicho en el capítulo correspondiente al cónyuge separado culpable (parágrafos 255 y ss.). 297. Convenios de atribución del hogar conyugal y derecho sucesorio. El art. 236 del Código Civil permite que en las demandas por presentación conjunta los cónyuges acompañen convenios que solucionen el problema del hogar conyugal 38. La ley ha otorgado gran margen de libertad para la realización de tales convenios; por tanto, múltiples pueden ser las soluciones que los cónyuges le den a su problema conyugal. La dificultad estriba en precisar qué ocurre cuando los esposos acuerdan que alguno de ellos continúe habitando en el hogar conyugal, sin atribuirle el dominio del inmueble, sino solamente un derecho de uso, con o sin contraprestación por tal derecho. La cuestión radica en determinar si el cónyuge supérstite mantiene el derecho de ocupar la vivienda, o si puede ser excluido por los herederos. Diferente será la respuesta si en los convenios se ha establecido un derecho real de uso o habitación, o incluso un derecho de usufructo, o sí simplemente se ha establecido un derecho personal. Corresponde, entonces, distinguir lo siguiente: A) Atribución del hogar conyugal como mero derecho personal. En este supuesto, que es el más común, los cónyuges pactan que uno de ellos continuará habitando el hogar conyugal, sin 38 Alberto Jorge Gowland, Los acuerdos de liquidación de la sociedad conyugal y el art. 236 de la ley 21515, "1-.L.", 1988-C-693.

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establecer un derecho real de uso y habitación, Cabe preguntarse si este convenio obliga a los herederos, o si éstos tienen facultad para excluir al cónyuge del inmueble que fue sede del hogar conyugal. Creemos que tal convenio no se trasmite a los herederos, y, por ende, éstos no están obligados a mantener al ex cónyuge en el uso del que fue el inmueble conyugal. Ello, por las siguientes consideraciones: a) Intrasmisibilidad de este tipo de derecho-obligaciones. La primera parte del art. 236 prevé la posibilidad de realizar acuerdos relativos a visitas, alimentos y hogar conyugal. Ni el derecho alimentario ni el derecho de visitas son derechos que se pueda trasmitir a los herederos. Al contrario, son derechos u obligaciones intrasmisibles hereditariamente. Igual consideración cabe ante la obligación asumida por un cónyuge de permitir que el otro continúe habitando el hogar conyugal, por cuanto estamos ante un derecho subjetivo familiar cuya característica principalísima es la inherencia personal. Conforme a lo dicho, el art. 498 del Código Civil establece: "Los derechos no trasmisibles a los herederos del acreedor, como las obligaciones no trasmisibles a los herederos del deudor, se denominan en este Código «derechos inherentes a la persona», «obligaciones inherentes a la persona»". Se podría argumentar en contra de lo dicho alegando la diferenciación efectuada entre la intrasmisibilidad de los derechos no patrimoniales derivados del estado de familia y la trasmisibilidad de los derechos patrimoniales derivados del estado de una persona, con base en el art. 846, que permite la transacción sobre intereses pecuniarios subordinados al estado de una persona 39. Pero la cierto es que el "derecho de habitar el que fue sede del hogar conyugal" no es un derecho puramente patrimonial, sino que está imbuido de un carácter asistencial. Carácter asistencial que se advierte claramente cuando no hay acuerdo sobre la atribución del hogar conyugal y el juez debe decidir al respecto, supuesto en el cual se valora, principalmente, quién es el más necesitado de ambos cónyuges. Elio implica que aun cuando la solución del problema habitacional surja por convenio entre los cónyuges, las obligaciones asumidas por el causante no obligan a los herederos, como no los obligan las obligaciones alimentarias. 39 César Augusto BelIuscio, Manual de derecho de familia, Bs. As., 1987, t. I, p. 43.

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b) El supuesto no encuadra en el derecho real de habitación del cónyuge supérstite. La doctrina, en general, se ha mostrado contraria a la admisión del derecho de habitación viudal cuando ha habido exclusión hereditaria conyugal, fundándose en la interpretación gramatical del art. 3573 bis y en la naturaleza jurídica de la facultad que otorga. Para que se otorgue el derecho de habitación del cónyuge supérstite tiene que tratarse de la que fue residencia de los cónyuges al momento de la apertura de la sucesión; como ello no es así en el caso de separados por presentación conjunta, no se da el derecho de habitación del cónyuge supérstite 40. Entendemos, por analogía, que si la exclusión hereditaria conyugal impide el derecho de habitación del cónyuge supérstite, también impide la trasmisión hereditaria de la obligación personal asumida por el causante de permitir que su ex cónyuge continúe habitando el inmueble. c) Interpretación restrictiva. Se impone en el tema una interpretación restrictiva, teniendo en cuenta que su satisfacción afecta el derecho de los herederos, incluso legitimarlos, o el de los legatarios, por toda la vida del supérstite 41. B) Atribución del hogar conyugal como derecho real de habitación del cónyuge. En este supuesto la situación varía radicalmente, porque si se ha establecido que al derecho real de habitación le es aplicable lo dispuesto en el art. 2969, Cód. Civil —el cual establece que "lo dispuesto sobre la extinción del usufructo se aplica igualmente al uso y al derecho de habitación"—, como el derecho de usufructo se extingue por muerte del usufructuario (conforme a los arts. 3004 y 2920), y no del nudo propietario, con igual razón el derecho de uso se extinguiría con la muerte del usuario, y no del nudo propietario. Esto significa que los herederos del nudo propietario son, en principio, continuadores del contrato de usufructo o de uso y habitación, salvo que el usufructo, el uso o la habitación hayan sido constituidos en forma gratuita, por donación. Por lo expuesto, debemos concluir afirmando que el derecho real de habitación obliga a los herederos; pero si el convenio 40 Guillermo Borda, El derecho de habitación del cónyuge supérstite, "E.D.", 57-755; Alberto D. Molinari°, Estudio del art. 3573 bis del Código Civil, "L.L.", 1975-B-1040; Marina Mariani de Vidal. Ley 20.978: derecho real de habitación del cónyuge sobreviviente, "L.L.", 1976-C-498. 41 María Josefa Méndez Costa, La exclusión hereditaria conyugal, Bs. As., 1982, p. 243,

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es gratuito, sólo los obliga en el limite de libre disposición del causante. Ello implica que los herederos deben soportar el desmembramiento de su derecho de propiedad y tolerar que el ex cónyuge se mantenga habitando en el inmueble conyugal, siempre que el derecho real de usufructo o habitación no haya sido donado. En el caso de que el causante hubiera donado el usufructo o el derecho de uso y habitación, los legitimados podrán oponerse a que el usufructuario o el usuario sigan disponiendo del bien inmueble, mediante el uso del derecho de opción que les confiere el art. 3603 o la acción de reducción. a) Derecho de opción del legitimario frente al derecho de uso y habitación. El art. 3603, Cód. Civil, establece que "si la disposición testamentaria es de un usufructo o de una renta vitalicia, cuyo valor exceda la cuota disponible por el testador, los herederos legítimos tendrán opción a ejecutar la disposición testamentaria o a entregar al beneficiado la porción disponible". La doctrina especializada en el tema ha entendido que la norma es aplicable no sólo a las disposiciones testamentarias, sino también a las disposiciones entre vivos 42. Ello implica que si los legitimarios ven agredida su legítima por la constitución, efectuada por el causante, del derecho de uso y habitación, pueden ejercer el derecho de opción que les otorga la norma y desinteresar al cónyuge supérstite mediante la entrega de la porción disponible. El cónyuge supérstite no podría quejarse, porque se le entrega la totalidad de la porción disponible, es decir, todo lo que el causante podía dejarle 43; y los herederos se evitan engorrosos cálculos para determinar si ese derecho de habitación puede ser reducido mediante el ejercicio de la acción de reducción. b) Acción de reducción. Si se dan las condiciones para el ejercicio de la acción de reducción, los herederos podrán atacar el derecho de uso o habitación mediante su empleo.

42 Guillermo Borda, Tratado de derecho civil, t. II, "Sucesiones", Perrot, Bs. As., 1975, p. 130; Hedor Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesiones, Bs. As., 1932-1933, t. 2, n? 231. En contra: Eduardo Laje, El otorgamiento gratuito de usufructos y de rentas vitalicias y la protección de la legítima, "L.L.", 71-843, Doctrina. 43 Graciela Medina, Opción del legitimario en frente del derecho real de usufructo, renta vitalicia o uso, en curso d publicación en

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298. Procedimiento para excluir al cónyuge supérstite del que fue sede del hogar conyugal. Para determinar cuál es el procedimiento a seguir en la exclusión habrá que establecer el carácter en que el cónyuge se mantiene en la habitación del bien conyugal, a saber: A) Ejercicio del derecho de opción frente al derecho de uso y habitación. Acción de consignación. Si los herederos hubieran elegido hacer uso del derecho de opción que les otorga el art. 3603, y el supérstite no accediera a irse del inmueble, se deberá iniciar juicio de desalojo; si hubiera negativa o mora, los legitimarios tendrían derecho a consignar los bienes, pues, como enseña Laje, los legitimarios no están obligados a constituirse en depositarios de aquéllos 44. B) Exclusión del cónyuge que tiene un derecho personal. Si el cónyuge supérstite ha continuado habitando el inmueble conyugal por convenio personal con el causante, los herederos pueden excluirlo mediante el ejercicio de la acción de desalojo, salvo que se haya establecido un canon locativo, supuesto en el cual será menester, al menos, esperar Tos plazos máximos de las locaciones urbanas.

IV. SEPARACIÓN DE HECHO POR MAS DE DOS AÑOS SIN VOLUNTAD DE UNIRSE

299. Antecedentes. Legislación comparada. En nuestro país, la separación personal sin voluntad de unirse no fue, hasta el año 1987, una causal de separación. Si los cónyuges estaban separados sin voluntad de unirse y querían dar fin a su matrimonio, debían entablar un divorcio contradictorio para salvaguardar los derechos del cónyuge inocente, o una pre-

sentación conjunta, quedando ambos cónyuges como culpables. En la legislación comparada se advierte una tendencia a ad-

44 Graciela Medina, ¿Qué pasa con los convenios de atribución del hogar conyugal a la muerte de uno de los cónyuges?, en curso de publicación en "L.L.".

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mitir la separación de hecho como causa objetiva de separación personal y de divorcio vincular 45. En el derecho europeo, observamos que esta causal fue incorporada en Italia en 1970, en Francia en 1975, en Alemania en 1976, y en España en 1981. En el derecho latinoamericano, la separación de hecho como causal objetiva de divorcio se halla contemplada en el Código de Familia boliviano (art. 131), en el Código de Ecuador (art. 109) y en el Código Civil mejicano (art. 267). 300. Regulación positiva. En la Argentina, la ley 23.515 ha incorporado entre las causales objetivas de separación personal la separación de hecho sin voluntad de unirse, en el art. 204 del Código Civil, el cual establece: "Podrá decretarse la separación personal, a petición de cualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin volunta.d de unirse por un término mayor de dos años. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dada causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente". La norma trascrita permite que dado el hecho objetivo de la separación entre los cónyuges, cualquiera de ellos —aun el culpable— puede peticionar la separación personal. Un sector de la doctrina ha criticado acerbamente tal solución, porque le permite al cónyuge culpable obtener la separación personal, introduciendo de esta manera el divorcio unilateral, con reminiscencias de la institución del repudio, ya olvidada en la noche de los tiempos 46. Otro sector, en cambio, dio la bienvenida a esta causal, porque supone "la desdramatización del divorcio" y la incorporación de nuevas soluciones, que permitan dar a los "cónyuges un modelo jurídico de matrimonio que no comprima su libertad" 47. Para paliar los efectos de que el cónyuge que fue culpable 45 Vicente Luis Sirno Santoja, Divorcio y separación, en Derecho comparado y con flictual europeo, Tecnos, Madrid. 46 Roberto Cayena Copello, Las causales de divorcio proyectadas, "L.L.", 1986-E-1030; Jorge A. Mazzinghi, Objeciones al proyecto de Ley de Matrimonio Civil, "L.L.", 1986-E-1104. 47 María Emilia Lloveras de Resk, La separación de hecho prolongada como causal de divorcio, "JA.' . 1988-111-769; Celina Ana Perrot, La separación personal como causal autónoma en la nueva Ley de Matrimonio Civil, "L.L.", 1987-D-1107.

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pueda pedir la separación por una causal objetiva, se le permite al inocente dejar a salvo sus derechos. El supuesto que nos ocupa en el presente parágrafo está contenido en el primer apartado del art. 203, es decir, el caso en que el juez valora sedo la existencia de la separación de hecho durante un lapso determinado: si el plazo está cumplido, dictará la sentencia peticionada, sin juzgar sobre las conductas o causas que motivaron la separación. 301. Exclusión hereditaria conyugal. Para lograr la exclusión hereditaria conyugal será necesaria la acreditación de la sentencia firme de divorcio, en la cual se declara _la separación personal. En cuanto al tema procesal, vía idónea, legitimados (pasivos y activos), defensas y pruebas, es de aplicación lo dicho en el parágrafo correspondiente al cónyuge separado culpable (parágrafos 255 y siguientes).

CAPITULO VIII LA EXCLUSIÓN HEREDITARIA CONYUGAL Y EL DIVORCIO VINCULAR 1. Introducción 302. El divorcio vincular en el Código Civil, en la Ley de Matrimonio Civil 2393 y en la ley 14.394 345 303. El caso "Sejean" 346 304. El divorcio vincular en la ley 23.515 347 305. Fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria conyugal producida por el divorcio vincular 349 306. La exclusión hereditaria conyugal y 1a ley 14.394 350 307. Solución jurisprudencia! por plenario de la Cámara de la Capital 351 308. La ley 17.711 y la pérdida de los derechos hereditarios en el divorcio vincular 351 309. ¿Subsiste la vocación hereditaria del cónyuge divorciado vincularmente por la ley 14.394? 352 310. Conversión en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa 353 de uno de los cónyuges. Derechos adquiridos 311. Exclusión hereditaria conyugal por divorcio vincular declarado en el extranjero. Planteo del problema 356 312. A) Pérdida de la vocación hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de la ley 23.515 356 313. B) Pérdida de la vocación hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero a partir de la vigencia de la ley 23.515 358 314. Precedentes jurisprudenciales 359 362 315. Divorcio y reconciliación 316. El divorcio vincular y los derechos sucesorios de la nuera viuda 362 317. Efectos de la exclusión hereditaria conyugal por divorcio vincular en aspectos relacionados con el fenómeno sucesorio 363 II. Cuestiones procesales 366 318. Juez competente y fuero de atracción 319. Procedimiento: distinciones 367 368 320. Sujeto activo 32L Sujeto pasivo 369 322. Defensas que puede oponer el cónyuge a quien se pretende excluir 370 323. Prueba: carga y medios 372 324. Efectos de la exclusión 372

CAPITULO VIII

LA EXCLUSIÓN HEREDITARIA CONYUGAL Y EL DIVORCIO VINCULAR*

I. INTRODUCCIÓN

302. El divorcio vincular en el Código Civil, en la Ley de Matrimonio Civil 2393 y en la ley 14.394. El divorcio vincular se caracteriza por disolver el vínculo conyugal y otorgar habilidad nupcial a los divorciados. En el Código de Vélez se había legislado sobre divorcio, pero no se admitía que éste fuera causal de disolución del matrimonio. Cabe recordar que Vélez se adhirió, en materia matrimonial, al derecho canónico. Si bien el divorcio vincular había sido conocido y acogido en el derecho romano, la Iglesia Católica lo había combatido duramente, y es de destacar que en la época en que se sancionó el Código de Vélez, no era generalmente admitido en la legislación comparada. Siguiendo a la legislación canónica, el art. 198 establecía: "El divorcio que este Código autoriza consiste únicamente en la separación personal de los esposos, sin que sea disuelto el vínculo matrimonial"; y en forma concordante con tal disposición, el art. 219 disponía: "El matrimonio válido no se disuelve sino por muerte de uno de los esposos". En el año 1889 se sancionó la Ley de Matrimonio Civil, que llevé el número 2393 y que continuó con el mismo criterio en cuanto a la no admisión del divorcio vincular. Esta ley reprodujo en sus arts. 64 y 81 lo dispuesto por Vélez Sarsfield en los arts. 218 y 219. * Ver modelo de escrito en el Apéndice, ps. 487 a 489.

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A partir del año 1898 se sucedieron diversos proyectos de leyes que contemplaban el divorcio vincular, pero éste fue acogido en nuestra legislación en 1954. La ley 14.394, de dicho año, admitía el divorcio vincular en el art. 31, el cual establecía que 'también trascurrido un año de la sentencia que declaró el divorcio, cualquiera de los cónyuges podrá presentarse al juez que la dictó pidiendo que se declare disuelto el vinculo matrimonial, si con anterioridad ambos cónyuges no hubieran manifestado por escrito al juzgado que se han reconciliado. El juez hará Ja declaración sin más trámite, ajustándose a las constancias de los autos. Esta declaración autoriza a ambos cónyuges a contraer nuevas nupcias". La ley 14.394 sólo legislaba sobre divorcio vincular en la normativa trascrita, que era demasiado escueta para solucionar todos ¡os problemas derivados del estado de divorciado. Entre las interpretaciones conflictivas se hallaba la referente a los derechos sucesorios de los cónyuges divorciados, aspecto, éste, no abordado por la ley. El divorcio vincular incorporado por la ley 14.394 tuvo efímera duración en nuestro país, ya que quedó suspendido por el decreto-ley 4070/56. 303. El caso "Sejean". Durante 99 años estuvo en vigencia la Ley de Matrimonio Civil y su régimen de matrimonio indisoluble por divorcio, hasta que el 27 de noviembre de 1986 la Corte Suprema de la Nación dictó resolución en el caso "Sejean". En este fallo se declaró la inconstitucionalidad del art. 64 de dicha ley, que decía: "El divorcio que este Código autoriza consiste únicamente en la separación personal de los esposos, sin que se disuelva el vínculo matrimonial". La Corte consideró disuelto el vínculo y readquirida la habilidad nupcial de los contrayentes 1. El histórico precedente contó con mayoría de tres votos, la cual fundó su decisión, entre otras consideraciones, en que el art. 64 de la Ley de Matrimonio Civil era contrarío a la dignidad del hombre porque impedía volver a casarse, y en que vulneraba el art. 20 de la Constitución nacional, que consagra el derecho a casarse, el cual no puede ser alterado por vía de reglamentación. La minoría sostuvo, en cambio, que la posibilidad de considerar vincular o no vincular el matrimonio era una de las opcio1 C.S.N., 27/11/136, "L.L.", l986-E-647.

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nes con que contaba el legislador, y que ésta no podía ser revisada por los jueces. Aclaró también que el derecho a casarse era un derecho que admitía reglamentación, y que declarar Ja disolubilidad del vínculo era una tarea propia del Poder Legislativo, y no del Judicial. El caso "Sejean" generó gran incertidumbre, por cuanto algunos tribunales seguían el criterio de la Corte, en tanto que otros consideraban que éste no era obligatorio y no disolvían el vínculo. En definitiva, el trascendental fallo dejó librada al arbitrio judicial una cuestión tan importante como la disolubilidad del matrimonio, generando inseguridad absoluta en cuanto a los efectos posteriores de esta disolución y sobre la vocación sucesoria de los ex cónyuges. El resolutivo fue criticado, por el exceso de facultades que se atribuyó la Corte 2. De él se dijo que se trataba de una sentencia que hacía historia, aunque Ja "trascendencia social e histórica no es sinónimo de acierto jurídico" 3. Pero lo cierto es que apuró el trámite de la ley, que ya tenía media sanción en Diputados, y que fue definitivamente sancionada el 8 de junio de 1987, con el número 23515. 304. El divorcio vincular en la ley 23.515. La ley 23.515, llamada "Ley de divorcio vincular", que incorporó este último en nuestro país, fue tachada de inconstitucional, por vulnerar el art. 2 de la Constitución nacional, el cual establece que el gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano. Sin embargo, la jurisprudencia se inclinó por considerarla constitucional, diciendo: "La ley 23.515, en cuanto consagra el divorcio vincular, no viola garantías explícitas o implícitas de la Constitución nacional, que no incorporó directiva alguna sobre el punto, deferido a la sanción del legislador" 4. No se puede afirmar que una ley que acepta el divorcio vincular vulnere el art. 2 de la Constitución, porque este artículo no creó un estado confesional, ni convirtió a la religión católica en religión del Estado, obligatoria para todos los ciudadanos, sino que tuvo por fin privilegiar a la Iglesia Católica en sus relaciones con aquél, al contribuir a su sostenimiento y protección 5. 2 3 4

C.S.N., 27/11/86, "L.L.", 1986-E-647. Miguel M. Padilla, Una sentencia resonante, "L.L.", 1986-E-647. C.N.Civ., Sala A, 9/2/88, "V. A. de V. M.", 'LL.", 1988-B-15.

5 Eduardo Zannoni, Conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular, "L.L.", 1988-B-15.

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El actual régimen del Código Civil permite obtener el divorcio vincular por causales objetivas, por causales subjetivas y por conversión. Las causales subjetivas del divorcio vincular son el adulterio, el abandono voluntario y malicioso, las injurias graves, la tentativa contra la vida del otro cónyuge o de los hijos, sean o no comunes, y la instigación a cometer delitos (todas ellas están contempladas en el art. 202 del Código Civil); a más de éstas, constituye también una causal subjetiva la establecida en el último párrafo del art. 204 del Código, consistente en Ja prueba de no ser culpable de la separación de hecho por más de tres años. Las causales objetivas del divorcio vincular son la separación de hecho por más de tres años, sin voluntad de unirse, y la demanda por presentación conjunta, contempladas en los arts. 214 y 215 del Código Civil. No es una causal autónoma de divorcio la enfermedad mental de uno de los cónyuges con el alcance del art. 203, la cual, en principio, sólo da derecho a pedir la separación personal, aunque luego pueda ser convertida en divorcio vincular Decimos "en principio" porque una sentencia muy reciente ha permitido demandar al cónyuge enfermo por divorcio vincular, directamente, mediando separación de hecho por más de tres años. Así, se dijo: "Debe reconocerse al cónyuge sanó el derecho para demandar el divorcio vincular por la separación de hecho cuando, paralelamente, impetra que queden consagrados los particulares efectos que el art. 208 del Código Civil reserva para la separación y ulterior divorcio, admitidos en el art. 203 del ordenamiento citado". "La separación por más de tres aftos confiere indiscutiblemente al marido la posibilidad de divorciarse de manera actual, con abstracción de la razón que originó este antecedente fáctico" 6. También se puede obtener el divorcio vincular mediante el procedimiento de conversión. Se puede accionar: por la conversión de una sentencia anterior de divorcio obtenida durante el régimen de la ley 2393, o por conversión de una sentencia de separación personal dictada durante la vigencia de la ley 23.515, o por conversión de una sentencia de separación personal decretada en el extranjero, cuando la sentencia ha sido dictada en la Argentina. 6 chICiv., Sala A, 11/12/89, con nota de Eduardo Zannoni, Divorcio vincular decretado mediando separación de hecho sin voluntad de unirse de los cónyuges y enfermedad mental grave de carácter permanente del demandado, "L.L.", diario del 4/6/90.

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Todos los supuestos de obtención del divorcio vincular tienen el común denominador de que producen la pérdida de la vocación hereditaria conyugal, conforme al art. 3574, último párrafo, que dice: "Estando divorciados vincularmente por sentencia de juez competente, o convertida en divorcio vincular la sentencia de separación personal, los cónyuges perderán los derechos declarados en los artículos anteriores". 305. Fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria

conyugal producida por el divorcio vincular.

En tanto que en la separación personal la cónyuge inocente conserva la vocación hereditaria, en el divorcio vincular la pierde. Ello implica que a los fines de los efectos sucesorios que produce el divorcio vincular, la inocencia o la culpabilidad no entrañan ninguna diferencia, porque inocentes y culpables pierden los derechos hereditarios. La jurisprudencia ha dicho que el "divorcio vincular hace cesar la vocación hereditaria conyugal, por desaparecer el fundamento objetivo de ésta" 7. La doctrina ha señalado Tos siguientes fundamentos para la pérdida de la vocación hereditaria conyugal por el divorcio vincular: A) Disolución del vínculo. Los autores, en general, han establecido que la pérdida de la vocación hereditaria se fundamenta en la inexistencia de vínculo al momento de apertura de la sucesión 8, es decir, en la carencia del ius conyugii al momento de la muerte del causante 9. Aclara Lezana que para heredar hay que tener, ante todo, el título. Si el supérstite ha dejado de ser cónyuge en virtud del divorcio vincular, carecerá de título para suceder al causante, aunque el divorcio haya sido decretado por culpa de éste 111. En igual sentido, Zannoni sostiene actualmente que la falta de vocación hereditaria entre los ex cónyuges se funda en que "la inexistencia del vínculo conyugal destituye el fundamento de Ja vocación hereditaria conyugal" 11. C.N.Civ., Sala A, 9/2/88, "L.L.", 1988 D 15. Jorge O. Maffía, Manual de derecho sucesorio, IV: 67. 9 Aquiles A. Guaglianone, "J.A.", 1963-11-199. lo Julio I. Lezana, Ninguno de los cónyuges hereda al otro una vez declarado el divorcio vincular, y cualquiera de ellos puede pedir la disolución de la sociedad conyugal, "J.A.", 1955-11-9. 11 Eduardo Zannoni, Manual de derecho de sucesiones, Astrea, Bs. As., 1989, p. 428. -

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B) Aptitud nupcial. Enseña D'Antonio que "el fundamento de la privación de este efecto radica, mayormente, en razones de equidad, y se vincula, esencialmente, con el restablecimiento de la aptitud nupcial, que ubica a los divorciados ante la natural eventualidad de celebrar un nuevo matrimonio. Ello determina una situación éticamente insoslayable, y lleva a considerar como riguroso privar de derechos hereditarios a quien goza de tal posibilidad, que, de concretarse, hará nacer para el contrayente la calidad de heredero por el nuevo vínculo" 12. C) Inexistencia de afecto presunto del causante. Apunta Lloveras que "el afecto presunto del causante, la comunidad de vidas y sentimientos, funda el llamado sucesorio del supérstite. Tal fundamento no subsiste entre cónyuges divorciados" 13, y ello origina la pérdida de la vocación hereditaria. No creemos que el fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria entre ex cónyuges sea la falta de comunidad de vidas o la falta de afecte presunto, porque tampoco existe comunidad de vidas ni afecto presunto en el cónyuge culpable de la separación personal, y, sin embargo, la ley le otorga derechos sucesorios al inocente. Es que el cónyuge inocente de la separación personal mantiene el título jurídico de cónyuge, que origina el llamamiento sucesorio, en tanto que el cónyuge divorciado carece de título jurídico para concurrir a la sucesión por llamado de la ley. 306. La exclusión hereditaria conyugal y la ley 14.394. La brevísima normativa de la ley 14.394 relativa al divorcio no contenía disposición jurídica alguna que hiciera referencia a los efectos sucesorios de aquél. Ello motivó que la doctrina se dividiera entre quienes sostenían que el divorcio vincular hacía perder la vocación hereditaria conyugal en todos los casos 1 4, quienes pensaban que el cónyuge inocente mantenía sus derechos sucesorios 15, y quienes 12 Daniel Hugo D'Antonio, Régimen legal del matrimonio civil (ley 23.515), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987, p. 152. 13 Nora Lloveras y Mónica Assandri, Exclusión de la vocación hereditaria entre cónyuges (ley 23.515), p. 99. 14 Lezana, ob. cit.; Julio A. Villa Perincioll, El divorcio dirimente debe causar la supresión de la vocación hereditaria, "JA.", 1955-1V-16, Doctrina. 15 Enrique Díaz de Guijarro, El mantenimiento de la vocación hereditaria del cónyuge inocente pese a la disolución del vínculo, "LA.", 1956-1-67; Julio J. López del Carril, Sucesión del cónyuge: lecciones y ensayos, 13s. As., 1959, p. 30, § 12,

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opinaban que el cónyuge inocente mantenía su vocación hereditaria siempre que no hubiera pedido personalmente la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular, o no se hubiera vuelto a casar 16.

307. Solución jurisprudencial por plenario de la Cámara de la Capital. Las diferentes posturas doctrinales originaron distintos lineamientos jurisprudenciales, que obligaron a la Cámara Civil de la Capital a dictar un fallo plenario, en el ario 1962, que señaló: "El divorcio vincular que autorizó el art. 31 de la ley 14.394 no hace cesar el derecho sucesorio del cónyuge no culpable, a menos que con ulterioridad a la sentencia que lo declaró inocente haya incurrido en algún acto que cause la caducidad de su vocación sucesoria" 17. La mayoría de los votantes en el plenario concordaron en afirmar que ante la inexistencia de otra norma legal que previera los efectos sucesorios del divorcio vincular incorporado por el art. 31 de la ley 14.394. se debía aplicar por analogía el art. 3574 del Código Civil, que preveía la conservación del vínculo para el cónyuge inocente.

308. La ley 17.711 y la pérdida de los derechos hereditarios en el divorcio vincular. A pesar de que el plenario de la Cámara Civil de la Capital vino a dar solución a la divergencia jurisprudenciaI en la Capital Federal, puesto que aquél no era de aplicación obligatoria en todo el país, en las provincias seguían reiterándose los fallos contradictorios, lo cual generaba inseguridades acerca de un tema de orden público. Por eso la ley 17.711 vino a establecer seguridad legislativa, reglando expresamente sobre la vocación sucesoria de los cónyuges que hubieran alcanzado el divorcio vincular durante la brevísima vigencia de éste. Siguiendo la doctrina del plenario, la ley 17.711, en su art. 6, determinó: "En los matrimonios que fueron disueltos durante la vigencia del art. 31 de la ley 14.394, el cónyuge inocente conserva el derecho a alimentos y vocación hereditaria, salvo que hubiese pedido la disolución del vínculo, contraído nuevas nupcias o incurrido en actos de grave inconducta moral". 16 Guillermo Borda, Tratado de derecho de sucesiones, t. II, ps, 60 y ss. 17 C.N.Civ., en pleno, 22/11/62, "E.D.", 3-486.

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309. ¿Subsiste la vocación hereditaria del cónyuge divorciado vinculannente por la ley 14.394? En doctrina se ha planteado la cuestión de si subsiste la vocación hereditaria del cónyuge divorciado vincularmente por la ley 14.394. Barbero sostiene que el divorciado vincularmente bajo el régimen de la ley 14.394 conserva su vocación hereditaria, fundado en que el art. 6 de la ley 17.711 no fue derogado, ni expresa ni tácitamente, por la ley 23.515. Por tanto, este autor entiende que el cónyuge divorciado vincularmente por el art. 31 de la ley 14.394, si es inocente, conserva vocación hereditaria, salvo que haya pedido la disolución del vínculo, contraído nuevas nupcias o incurrido en actos de grave inconducta moral. En tal orden de ideas, manifiesta que para que el cónyuge inocente, divorciado por la ley 14.394, pierda sus derechos hereditarios, será necesario que convierta su situación en divorcio vincular según el régimen de la ley 23.515 18. No compartimos la interpretación anterior, a pesar de advertir que ella se esfuerza por proteger al cónyuge inocente del divorcio vincular, interés, éste, que resulta saludable. No obstante ello, pensamos que no subsiste la vocación hereditaria del cónyuge inocente divorciado vincularmente por la ley 14.394, por las siguientes consideraciones: a) No admitimos que una misma situación jurídica tenga dos soluciones distintas, porque esto contraría el principio de igualdad constitucional. Por ello, no podemos aceptar que el cónyuge inocente divorciado víncularrnente por Ja ley 14.394 tenga derechos hereditarios, y el cónyuge inocente divorciado vincularmente por la ley 23.515 carezca de ellos. b) El legislador del 87 optó por la pérdida de la vocación hereditaria en caso de disolución del vínculo por divorcio; toda disposición anterior que se oponía a ello (caso del art. 6 de la ley 17.711) quedó derogada por el art. 9 de la ley 23.515, que "deroga todas las leyes que se opongan a la presente ley". Estamos frente a un típico caso de derogación tácita por incompatibilidad de contenido 19, ya que resulta incongruente, incompatible e inarmónico aceptar que en un caso el divorcio produzca la pérdida de la vocación hereditaria, y en otro no. 18 Omar U. Barbero, Subsistencia de la vocación hereditaria del cónyuge divorciado vincularmente por ley 14.394, "E.D.", 126-923. 19 Werner Goldschmidt, Introducción filosófica al derecho, 4! ed„ Depalma, Bs. As., 1973, n! 254.

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c) Por otra parte, el instituto de la conversión está pensado para trasformar la separación personal o divorcio sin efecto vincular en divorcio vincular, y no para trasformar un divorcio vincular en otro divorcio vincular. Es absurdo convertir un divorcio vincular en otro divorcio vincular a los fines meramente hereditarios, máxime cuando los restantes efectos que producía el divorcio según la ley 14.394, necesariamente, han de ser regidos por la ley 23.515, por cuanto el régimen de divorcio de aquélla ha sido derogado expresamente por el art. 9 de ésta. 310. Conversión en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa de uno de los cónyuges.

Derechos adquiridos.

Durante el régimen de la ley 2393, el cónyuge divorciado inocente conservaba vocación sucesoria. La vigencia de la ley 23.515 le otorgó al cónyuge culpable la posibilidad de trasformar la sentencia de separación personal en divorcio vincular. Uno de los efectos de la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular es la pérdida de los derechos hereditarios, como expresamente lo dispone el art. 3574 del Código Civil. La pérdida de los derechos sucesorios por conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular dio lugar a que la doctrina y la jurisprudencia se plantearan si tal pérdida vulneraba los derechos adquiridos del cónyuge inocente. Dos fueron las respuestas a tal interrogante. Veámoslas: A) La conversión en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa de uno de los cónyuges vulnera derechos adquiridos y es inconstitucional. Se sostiene que en el supuesto de una sentencia que declare la responsabilidad unilateral de un cónyuge en la separación, el posterior pedido de conversión en divorcio vincular, realizado unilateralmente por el cónyuge culpable, ha de ser interpretado a la luz de los principios de la "conyugalidad responsable", por lo cual habrá que atenerse siempre a la conservación de la vocación hereditaria del cónyuge inocente. Partiendo de tal principio, se ha dicho que el valor superior de la "conyugalidad responsable" debe superar los lineamientos de una "exégesis esclerosante" 20, que implicaría dejar en manos del 20 Posición sostenida por la doctora Estévez Brasa en el fallo plenario del 22/6/90 ("L.L.", 30/8/90).

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cónyuge culpable la posibilidad de hacer cesar la vocación hereditaria del inocente, aun cuando este último no deseara la disolución vincular —ya sea por virtud de principios morales o religiosos, ya para conservar la vocación hereditaria del art. 3574—, pues quedaría subordinado a la reacción del culpable, el cual, aun sin ánimo de contraer nuevas nupcias, obtendría la cesación de la vocación hereditaria ,de quien tuvo motivos para reclamar el divorcio 21. Los partidarios de esta solución afirman que "la conversión en divorcio vincular de la anterior sentencia de separación personal, con pérdida de esa vocación hereditaria, implica una trasgresión al derecho de propiedad en sentido lato, que según nuestro más alto tribunal alcanza a todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de su vida y fuera de su libertad" 22• En definitiva, entienden que el separado inocente tiene un derecho adquirido a suceder al culpable, y que la privación de tal derecho adquirido por el divorcio vincular es inconstitucional. B) La conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular no vulnera derechos adquiridos por el inocente. No compartimos la tesis anterior, porque consideramos que no es cierto que el cónyuge inocente de la separación personal tenga algún derecho adquirido en la sucesión del culpable, por cuanto los derechos hereditarios se actualizan a la muerte del causante; hasta tanto, únicamente se generan meras expectativas, que sólo constituyen derechos eventuales. Hay que recordar que la vocación hereditaria es el llamamiento actual y efectivo, y no meramente eventual, a Ja sucesión del causante 25, y que este llamamiento, según el art. 3282, Cód. Civil, se produce a la muerte del de cujus. Conforme a lo antedicho, si a la muerte del causante el divorciado carecía de derecho hereditario actual, no se puede sostener válidamente que la ley 23.515 lo haya privado de un derecho adquirido, sino de una mera expectativa que no atañe al derecho de propiedad, ni aun entendiendo la propiedad en los términos amplios que la Corte ha recogido en el leading case "Bourdieu c. Municipalidad de la Capital" 24. 21 Del voto del doctor Calatayud en el plenario de la C.N.Ciy. del 22/11/62 ("E.D.", 5-486). 22 Voto del doctor M. de Mundo en el plenario del 22/6/90 ("L.L.", 30/8/90). 23 José Luis Pérez Lasala, Curso de derecho sucesorio, Bs. As., 1989, p. 83. 24 C.S.N., "Bourdieu, Pedro, c. Municipalidad de la Capital", 16/12155.

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En este orden de ideas, en las Jornadas de Responsabilidad por Daños en Homenaje al Profesor Bustamante Alsina se sostuvo que la pérdida de la vocación sucesoria como consecuencia del divorcio no es indemnizable, porque estamos frente a un daño meramente eventual 25. C) Solución del plenario de la Cámara Nacional Civil de la Capital del 22 de junio de 1990. La Cámara Nacional en pleno de

la Capital resolvió lo siguiente: "Al convertirse en vincular un anterior divorcio decretado por culpa exclusiva de uno de los cónyuges, la aplicación inmediata del art. 3574 del Código Civil (texto según la ley 23.515) no afecta derechos adquiridos por el declarado inocente" 26. A más de los argumentos expuestos precedentemente, el voto de la mayoría, en forma impersonal, señaló: "La situación que plantea el tema de la convocatoria no es única ni exclusiva de la implantación del divorcio vincular; por el contrario, se ha dado en múltiples oportunidades en que se modificaron disposiciones sucesorias, con los consiguientes cambios de aspectos patrimoniales de los sujetos implicados. Así, por ejemplo, cuando la ley 17.711 declaró disueltas de pleno derecho las sociedades conyugales correspondientes a divorcios anteriormente decretados (art. 1306 del Código Civil), no existe noticia de que algún cónyuge inocente haya invocado con éxito, como «derecho adquirido», el de mantener la vigencia de la sociedad conyugal, fundado en que el régimen vigente cuando se decretó el divorcio daba esta opción. Ni que, cuando la misma redujo la vocación legítima a los parientes por consanguinidad hasta el cuarto grado, se haya dado el caso —por ejemplo— de un primo segundo (sexto grado) que después del 1/7/68 hubiera invocado como «derecho adquirido» el de suceder al primo de su padre, todavía vivo, porque la legislación anterior lo reconocía hasta los parientes en sexto grado. O, para no agotar la mención, que cuando la ley 23.264 igualó las porciones hereditarias de los hijos, algún legitimo haya pretendido el doble que un extramatrimonial 2 7, por reputar subsistente a su respecto la ley 14.367, aunque el deceso y con él la trasmisión se hubiesen operado después de la vigencia de aquélla". Concluimos afirmando que el art. 3574, en cuanto prevé la pérdida de los derechos hereditarios —aun para el cónyuge inocente 25 Jornadas de Responsabilidad por Daños en Homenaje al Profesor Bustamante Alsina, 30 de junio de 1990, Comisión 1. 26 C.N.Civ., en pleno, 22/6/90, "R. P. c. B.N.", "L.L.", diario del 30/8/90. 27 Del voto de la mayoría, efectuado en forma impersonal, en el plenario de la C.N.Civ. del 22/6/90 1990-D-337).

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de una separación personal anterior, convertida con posterioridad en divorcio por el culpable—, no es inconstitucional, porque no vulnera derechos adquiridos. 311. Exclusión hereditaria conyugal por divorcio vincular declarado en el extranjero. Planteo del problema. La cuestión radica en determinar si una sentencia de divorcio vincular dictada en el extranjero disuelve el vínculo del matrimonio celebrado en la Argentina y, por aplicación del art. 3574, produce la exclusión hereditaria conyugal. La respuesta al problema será diferente según las hipótesis fácticas del caso, ya que pueden darse distintos supuestos. Uno de ellos es aquel en que la sentencia de divorcio vincular fue dictada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de la ley 23.515, situación bastante frecuente cuando en nuestro país no regía el divorcio vincular. En este caso se debe distinguir cuál era la ley aplicable, que se determina según el domicilio conyugal. Un supuesto diferente es el del divorcio dictado en el extranjero después de la vigencia de In ley 23.515, caso en que también habrá que atenerse a la ley aplicable, y determinar la existencia o no de convenios con el país donde se dictó el divorcio. Todo ello, con el fin de poder establecer si entre los efectos producidos por la sentencia de divorcio figurn el de la exclusión hereditaria conyugal.

312. A) Pérdida de la vocación hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de la ley 23.515. Con anterioridad a la vigencia de la ley 23.515, la inexistencia del divorcio vincular en nuestro país llevaba a que la gente obtuviera el divorcio en el extranjero, y celebrara matrimonios también allí, aun cuando mantenía su domicilio en la Argentina y, en muchos casos, ni siquiera conocía el país donde se había casado y divorciado. Se buscaba legitimar uniones de hecho mediante los denominados "matrimonios de papel" 28. Si en la actualidad alguien comparece con una sentencia de 28 Se lograba el dictado de sentencias de divorcio en países donde los cónyuges no tenían el domicilio, por imperio de la aplicación de la "competencia por sumisión", consistente en la prórroga de la competencia por voluntad de las partes. Ver, al respecto, César Augusto Belluscio, La nueva legislación mejicana sobre divorcio de extranjeros, "L.L.", 144-1164.

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divorcio dictada en el extranjero, ya sea para excluir a quien se ha presentado en el juicio sucesorio alegando ser cónyuge, o pretendiendo ser declarado heredero, en virtud de un juicio de divorcio y de un posterior matrimonio en el extranjero, hay que determinar, a los fines del exequátur, los siguientes requisitos: a) la autenticidad de la sentencia; b) la competencia del juez que la dictó; c) el conocimiento del juicio por las partes en virtud de la citación; d) el carácter definitivo del fallo; e) el contenido, que no debe contrariar al orden público 29. Sin ánimo de agotar las hipótesis que pueden presentarse, creemos conveniente tratar los siguientes supuestos: a) Domicilio conyugal en el país y sentencia dictada en el extranjero. A pesar de que en nuestro país rige hoy el principio del divorcio vincular, tal sentencia no sería válida, por cuanto con anterioridad a la ley 23.515 regía la ley 2393, que en su art. 104 establecía que "las acciones de divorcio y de nulidad de matrimonio deben intentarse en el domicilio de los cónyuges". Como la sentencia no fue dictada en el domicilio conyugal, no sería título suficiente para excluír al cónyuge del sucesorio del otro. Cabe aclarar que la competencia que establecía el art. 104 de la Ley de Matrimonio Civil era de orden público interno y, por tanto, no podía ser alterada por la sumisión real o ficticia a la competencia de un tribunal extranjero ». En este sentido, se ha dicho que si el último domicilio estuvo en el país, la sentencia dictada en violación de la competencia de los tribunales argentinos no debe ser reconocida, ni siquiera con los efectos que la ley argentina Ie atribuye al divorcio 31. b) Domicilio conyugal en el extranjero y matrimonio celebrado en la Argentina. En principio, una sentencia dictada en el extranjero, disolviendo por divorcio un matrimonio celebrado en Ja Argentina durante la vigencia de la ley 2393, no modifica los derechos hereditarios del cónyuge, porque tal sentencia no produce la disolución del vínculo; en efecto: según el art. 7 de la ley 2393, "la disolución en país extranjero de un matrimonio celebrado en la República Argentina, aunque sea de conformidad a las leyes 29 Vico, Curso cle derecho internacional privado, t. II, p. 322.

30 Werner Goldschrnidt, Derecho internacional privado, n9 358, p. 432; Arturo Acuña Anzorena, Ineficacia jurídica de la sentencia extranjera que resuelve el divorcio de los cónyuges domiciliados en la República, "L.L.", 18-131. 31 Lascano, El domicilio conyugal y los divorcios en el extranjero, "J.A.", 69-60, Doctrina.

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de aquél, si no lo fuere a las de este Código no habilita a los cónyuges para casarse". Por otra parte, la sentencia extranjera de divorcio vincular de un matrimonio celebrado en la Argentina durante la vigencia de la ley 2393, no cumpliría uno de los principios del exequátur, cual es el de no vulnerar el orden público. Concordamos con Belluscio en que el art. 7 de la ley 2393 era de orden público internacional, en tanto no reconocía la disolución del vínculo matrimonial celebrado en la Argentina por divorcio vincular decretado en el extranjero 32• c) Divorcio decretado en el extranjero de un matrimonio celebrado en el extranjero. La sentencia de divorcio dictada en el extranjero de un matrimonio celebrado en el extranjero, en principio, produce el cese de la vocación sucesoria, aunque tal pérdida sería dudosa en el supuesto de que el matrimonio hubiese sido contraído en un Estado que no admite el divorcio vincular y se hubiera divorciado en otro. 313. B) Pérdida de la vocación hereditaria por sentencia de divorcio dictada en el extranjero a partir de la vigencia de la ley 23.515. La validez o invalidez de la sentencia dependerá, principalmente, de la competencia del tribunal extranjero. Según la legislación actual, es competente para dictar el divorcio el tribunal del último domicilio de los cónyuges o el del domicilio del cónyuge demandado. En tal sentido, expresa el art. 227 del Código Civil: "Las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado". Por otra parte, el art. 164 de dicho Código dice que "la separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 161 del Código Civil". En virtud de las normas trascritas, y teniendo en cuenta que la ley 23.515 derogó el art. 7 de la ley 2393 (que impedía la disolución del vínculo por divorcio dictado en el extranjero), hay que entender que la disolución del vínculo por divorcio 32

p. 719.

Augusto César Belluscio, Derecho de familia, Depalma, 1981, t. III,

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obtenido en el extranjero produce la pérdida de la vocación hereditaria conyugal cuando ha mediado efectivo cambio del domicilio matrimonial o cuando el domicilio del demandado se halla en el extranjero. A los efectos de una mejor comprensión, corresponde distinguir las distintas situaciones. a) Matrimonio celebrado en el país y disuelto en el extranjero. Siempre y cuando sean respetadas las reglas de la competencia del último domicilio conyugal, el matrimonio celebrado en la Argentina puede ser disuelto por divorcio en cualquier país que lo admita (art. 164, Cód. Civil; art. 13, inc. B, Tratado de Montevideo de 1889; y art. 15, inc. B, Tratado de Montevideo de 1940), y ello acarrea la pérdida de la vocación hereditaria conyugal. b) Separación personal dictada en el extranjero y conversión de la sentencia de divorcio en la Argentina. El art. 161 del Código Civil establece: "El matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido legalmente declarada en el extranjero, podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en el art. 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación". En virtud de la conversión, en nuestro país, de la sentencia de separación personal dictada en el extranjero, se pierde la vocación hereditaria conyugal. c) Matrimonio celebrado en el extranjero y disuelto en la República Argentina. Conforme a lo dispuesto por los arts. 159 y 164 del Código Civil, el divorcio en la Argentina de un matrimonio celebrado en el extranjero será causal de pérdida de la vocación hereditaria conyugal cuando el matrimonio haya tenido su domicilio conyugal en la Argentina. d) Matrimonio celebrado y disuelto en el extranjero. El matrimonio celebrado en el extranjero y disuelto también en el extranjero produce la pérdida de la vocación sucesoria conyugal. 314. Precedentes jurisprudenciales. 1) La Sala B de la Cámara Nacional Civil se expidió sobre la validez de una sentencia extranjera de divorcio vincular, dictada durante el régimen de la ley 2393, cuya ejecución se intentó estando ya vigente la ley 23.515.

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Se trataba de un matrimonio celebrado en la Argentina cuyos cónyuges posteriormente se habían domiciliado en los Estados Unidos, país donde se divorciaron vincularmente. La Cámara se expidió por la validez de la sentencia extranjera en virtud de que había sido dictada por un tribunal competente, ya que tanto la legislación anterior como la actual consagraban la ley del domicilio como la llamada a regular la disolución del vínculo. Puesto que el último domicilio de los cónyuges se hallaba en los Estados Unidos, se estimó que la sentencia había sido dictada por tribunal competente. Y si bien en el momento del dictado de la sentencia regía la ley 2393, que impedía la disolución del vínculo, dado que al momento del pronunciamiento regía la ley 23.515, que lo permite, la Sala entendió que no había violación del orden público interno. Al respecto, se señaló lo siguiente: "En materia matrimonial, el orden público ha sufrido una gran variación, desde que el principio fundamental de la indisolubilidad del vínculo ha pasado ahora a ser el de la disolubilidad. Esto es la consecuencia de la naturaleza de este instituto excepcional, absolutamente dependiente de la evolución de los valores de una sociedad y, por lo tanto, variable. Y es por esta variabilidad que su contenido debe analizarse, ineludiblemente, al momento de resolver la petición de que se trate, y no conforme a los principios que nutrían el ordenamiento social al tiempo de sucederse los hechos relevantes del caso. Ello así, no existe impedimento a la aplicación de la ley norteamericana, en tanto confiere efectos vinculares a Ja sentencia de divorcio que se pretende reconocer" 33. No compartimos el fallo citado anteriormente, al menos en materia sucesoria, porque admite como vincular el divorcio de un matrimonio argentino durante la vigencia de la lev 2393. Ello lleva implícito admitir la validez de matrimonios posteriores celebrados en fraude de la ley argentina, e implica concederle al divorcio dictado en contravención de la ley 2393 los efectos de la exclusión hereditaria conyugal, y al matrimonio celebrado en el extranjero, la vocación sucesoria. Las consecuencias prácticas serían problemáticas. Pensemos en los miles de "matrimonios de papel" que fueron celebrados en el extranjero, y que podrían iniciar una acción de petición de herencia, sobre todo teniendo en cuenta que ésta es imprescriptible. En definitiva, consideramos que las sentencias dictadas en el extranjero en contradicción de las disposiciones de la ley 2393 no producen la disolución del vínculo, sin perjuicio de que se recu33

C.NT.Civ., Sala B, 4/8/89, "U.N.M."., "L.L.", diario del 29/1/90.

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rra al procedimiento de la conversión; lo contrario sería concederle efecto retroactivo a la ley 23.515 en materia tan importante como lo es la disolución del vínculo matrimonial. 2) En otro caso, resuelto por la jurisprudencia mendocina en el año 1990, se llegó a una conclusión diferente, que merece un relato pormenorizado 34: F. A. se casó en nuestro país, en el año 1951, con la señora J. A., de quien se divorció mediante sentencia judicial de fecha 16 de marzo de 1959. En 1961, F. A., domiciliado en la Argentina, sin cambiar de domicilio, se divorció en Méjico y se casó por poder, en ese país, con la señorita M. P. G., también domiciliada en la Argentina. ET señor F. A. estaba imposibilitado de contraer nuevas nupcias con M. P. G., por cuanto al momento de su divorcio en nuestro país regía la indisolubilidad del vínculo. Por tanto, el matrimonio celebrado con la causante era inválido para la ley argentina. A la muerte de la señorita M. P. G., acontecida en 1985, el señor F. A. se presentó al expediente sucesorio con la partida de matrimonio mejicana y obtuvo declaratoria de herederos en su favor. La jurisprudencia de la Cámara Nacional en pleno autoriza a desconocerle valor, en nuestro territorio, a un segundo matrimonio en el extranjero estando subsistente el vínculo en la Argentina 35. En igual sentido, la doctrina de la Corte Suprema de la Nación ha señalado que carecen de efecto las uniones matrimoniales celebradas en el extranjero en violación de la ley argentina, y que nuestros jueces y funcionarios así deben declararlo sin necesidad de trámite previo 36• Tal doctrina no ha variado con la vigencia de la ley 23.515; muy por el contrario, ha sido adoptada en el art. 160". Advirtiendo el error que había cometido, el tribunal declaró la nulidad de la declaratoria de herederos de F. A., fundado en

que al momento del matrimonio celebrado en el extranjero regía la ley 2393, que no contemplaba la disolución del vínculo —incluso, esa legislación era la aplicable al momento de la muerte de la señorita M. P. G.—, y en que los derechos hereditarios se adquieren al momento de la muerte del causante, y el hecho de que con po6terioridad se hubiera dictado la ley 23.515 no modificaba los llamamientos hereditarios realizados. esta es la doctrina que 34 Expediente 58.688, "Del Río García, María Paz, p./Sucesión", Juzgado Civil, Comercial y de Minas 16, de Mendoza (inédito, firme). 35 María Josefa Méndez Costa, La exclusión hereditaria conyugal, p. 124. 36 C.S.N., "J.A.", 1976-1V-436. 37 Eduardo Zannoni, Régimen del matrimonio civil y del divorcio (ley 23.515), Astrea, Bs. As., 1987, p. 17.

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se ha aplicado con relación a los hijos extramatrimoniales y su equiparación con los matrimoniales, en la ley 23.264. Por otra parte, la actual legislación, modificada por la ley 23.515, establece en su art. 160 que "no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incs. 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del art. 166". El matrimonio celebrado por F. A. y M. P. G. contenía el impedimento de ligamen contemplado en el art. 166, inc. 6, del Código Civil y en el art. 9, inc. 5, de la ley 2393; por tanto, no se le podía reconocer efectos en el país (conf.: doctrina de los arts. 11 y 13 de los tratados de Montevideo de 1889 y 1940, respectivamente, y fallo de la Cárn. Nac. Civ., en pleno, 8/11/73, "L.L.", 154-208). 315. Divorcio y reconciliación. Producida la reconciliación entre los divorciados antes de la muerte del causante, ella no ha de generar ningún efecto con relación a la pérdida de la vocación hereditaria conyugal, ya que el divorcio ha disuelto el vínculo matrimonial, que es lo que otorgaba el título hereditario. Disuelto el vínculo por el divorcio, aunque los cónyuges se hayan perdonado las ofensas y hayan reanudado la vida en común, no renace la vocación hereditaria, salvo en el supuesto de que contraigan nuevo matrimonio. Al respecto, el art. 234, Cód. Civil, establece: "La reconciliación posterior a la sentencia firme de divorcio vincular sólo tendrá efectos mediante 1a celebración de un nuevo matrimonio".

316. El divorcio vincular y los derechos sucesorios de la nuera viuda. El art. 3576 bis del Código Civil preceptúa: "La viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el momento en que se abrió la sucesión de sus suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubieren correspondido a su esposo en dicha sucesión. Este derecho no podrá ser invocado por la mujer en los casos de los arts. 3573, 3574 y 3575". La norma trascrita no deja lugar a dudas en cuanto a que el divorcio vincular hace cesar los derechos hereditarios de la nuera viuda. La solución legislativa se funda en que el llamamiento de la viuda del hijo premuerto del causante proviene

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del vínculo matrimonial. Disuelto el vínculo matrimonial por el divorcio, lógico es que cesen tales derechos hereditarios. 317. Efectos de la exclusión hereditaria conyugal

por divorcio vincular en aspectos relacionados con el fenómeno sucesorio.

Corresponde examinar qué efectos producen el divorcio vincular y la exclusión hereditaria conyugal en algunos aspectos relacionados con el fenómeno sucesorio pero, al mismo tiempo, independientes de éste. A) Derecho habitacional. El art. 3573 bis del Código Civil establece: "Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituído el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias". La norma trascrita fue incorporada por la ley 17.711, es decir, con anterioridad a la vigencia del divorcio vincular, y no fue reformada por la ley 23.515. Hoy debemos armonizar el derecho habitacional con el régimen de divorcio vincular. Antes de la vigencia de la ley 23.515, la mayoría de la doctrina nacional se inclinaba por negar este derecho cuando mediaba pérdida de la vocación hereditaria conyugal 3-8. Aun quienes consideraban que el derecho de habitación viudal era un derecho iure proprio, estimaban que se lo perdía en los casos de los arts. 3573, 3574 y 3575 39. Pero la mayoría coincidía en otorgárselo a la cónyuge inocente del divorcio o de la separación personal, la cual, por otra parte, mantenía derechos sucesorios 44). Tras la reforma introducida por la ley 23.515, puede ocurrir que a pesar del divorcio, la cónyuge inocente continúe habitando en el que fue el hogar conyugal, ya sea por aplicación del art. 1277, 38 Alberto Molinario, Estudio del art. 3573 bis del Código Civil, "L.L.", 1975-B-1040. 39 Méndez Costa, ob. cit., p. 245. 4o Omar U. Barbero, El derecho habitacional viudal, Bs. As., 1979, ne 20; Marina Mariani de Vidal, Ley 20.978: Derecho real de habitación del cónyuge sobreviviente, "L.L.", 1976-C-498; Carlos Vidal Taquini, El derecho real de habitación del cónyuge supérstite, "Revista del Notariado", 1975, p. 1531.

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Cód. Civil, o por el art. 211. No obstante su inocencia, el divorcio vincular le acarrea la pérdida de su vocación hereditaria conyugal. Cabe preguntarnos si también pierde el derecho a seguir habitando en la vivienda que fue sede del hogar conyugal. Aun cuando la solución nos parece injusta, creemos que tal como está redactada la norma, no se puede admitir que el divorciado tenga derecho de habitación viuda], aunque entendemos que éste es un derecho que surge iure proprio. En efecto: después del divorcio no se puede ceguir hablando de "hogar conyugal" ni de "cónyuge supérstite", ya que se deja de ser cónyuge, ni tampoco de "concurrencia" de otras personas con vocación hereditaria, porque el divorciado no concurre a la herencia. En definitiva, no se da ninguno de los presupuestos de aplicación de la norma, por lo cual estimamos que el divorciado carece del derecho otorgado al cónyuge supérstite por el art. 3573 bis del Código Civil. Por otra parte, no se puede dejar de advertir que la intención del legislador de la ley 23.515 ha sido excluír de la herencia al divorciado; y cuando algún derecho le ha querido otorgar, lo ha dicho expresamente, como en el supuesto del cónyuge enfermo, cuyos gastos de recuperación constituyen una carga para la sucesión. El problema de la vivienda y de la protección del hogar conyugal fue un tema ampliamente abordado en la reforma de la ley 23.515 (arts. 211 y 203, Cód. Civil, entre otros); sin embargo, las protecciones no fueron extendidas expresamente para después de 1a muerte, con lo cual creemos que no hubo intención del legislador de otorgarlas. B) Estado de indivisión impuesto por el cónyuge supérstite. El principio de la división forzosa a pedido de cualquiera de los herederos, aplicado indiscriminadamente, puede producir graves perjuicios económicosociales. De ahí que las legislaciones modernas hayan buscado paliativos que contemplen la indivisión temporaria en forma más o menos duradera. En estos casos, los estados de indivisión pueden ser impuestos por el causante o por el cónyuge supérstite, o pueden provenir de convenios entre los coherederos". El art. 53 de la ley 14.394 contempla el caso especial de la indivisión peticionada por el cónyuge supérstite. Dicha norma establece: "Cuando en el acervo hereditario existiere un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de 41 José Luis Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, vol. I, "Parte general", p. 609.

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otra índole tal que constituya una unidad económica, el cónyuge supérstite que lo hubiese adquirido o formado en todo o en parte, podrá oponerse a la división del bien por un término máximo de diez atos, (...) Lo dispuesto en este artículo se aplicará igualmente a la casa habitación construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos". Cabe preguntarnos si la divorciada supérstite puede solicitar la indivisión poscomunitaria sobre la base de la norma trascrita. Con anterioridad a la ley 23.515, Zannoni sostenía que ''el supérstite, siendo inocente del divorcio decretado, tendrá derecho a pedir la indivisión, pues conserva, asimismo, vocación hereditaria en la sucesión del causante" (art. 3574)42. En la actualidad, puesto que el divorcio vincular produce la pérdida de los derechos hereditarios, no se le puede otorgar a la divorciada el derecho a pedir la indivisión poscomunitaria, ya que no conserva vocación hereditaria, no obstante el título de cónyuge, pues su estado civil es el de divorciada, y porque no media una residencia habitual de los esposos, por haber cesado la convivencia. En definitiva, creemos que no se dan los presupuestos para que se le permita a la divorciada obtener la indivisión de una herencia a la cual ella no tiene vocación. C) Derecho de pensión. La ley 17.562 —completada por la ley 23.263— niega el derecho de pensión cuando los cónyuges se han divorciado por culpa de uno de ellos o de ambos, con anterioridad a la muerte del causante, excepto cuando el divorcio ha sido decretado según el art. 67 bis de la ley 2393 y se ha dejado a salvo el derecho a pedir alimentos. Tales normas son anteriores a la vigencia de la ley 23.515, y no han sido reformadas después de ella. Como consecuencia de la inadecuación legislativa, se generan dudas sobre si el divorcio vincular hace cesar el derecho de pensión o se mantiene la misma solución que para la separación personal. Belluscio entiende que en virtud de que el divorcio vincular produce la pérdida de los derechos hereditarios, también acarrea la pérdida del derecho de pensión. En este sentido, expresa que "el divorcio extingue el derecho a pensión; así resultaría de la circunstancia de no haber ya derecho sucesorio abintestato después del divorcio (art. 3574, párr. 4?, Cód. Civil, texto según ley 23.515), y de que la eventualidad de la pérdida del derecho a pensión está prevista entre los elementos a tener en cuenta para 42

Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 1982, t. 1, p. 627.

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fijar los alimentos (art. 207, inc. 4). Por un lado, las soluciones del derecho a pensión son similares a las del derecho hereditario, y, por otra parte, no parece concebirse otra causa de pérdida eventual del derecho a pensión que el divorcio vincular" 43. No compartimos la opinión anterior; al contrario, consideramos que el hecho de que el divorcio vincular produzca la pérdida de Tos derechos hereditarios no acarrea sin más la pérdida del derecho de pensión, el cual podrá ser otorgado al cónyuge inocente del divorcio vincular, y en los casos de divorcio por mutuo acuerdo, si se hubiera dejado a salvo el derecho a pedir los alimentos. Fundamos nuestra postura en la naturaleza del derecho de pensión, que no es sucesoria, sino asistencial, y en que no cabe, por ende, aplicar las normas del derecho sucesorio, sino las del derecho alimentario, que es el que más se le asemeja. Por tanto, en la medida en que el cónyuge divorciado vincularmente conserva derecho alimentario, guarda también derecho de pensión.

II. CUESTIONES PROCESALES

318. Juez competente y fuero de atracción. El juez competente para entender en la acción de exclusión del cónyuge ha de ser el del último domicilio del causante. Aun cuando el cónyuge supérstite apareciera como único heredero, no sería tribunal competente el del último domicilio del heredero, pues no resulta de aplicación el art. 3285, que constituye sólo una excepción al inc. 4 del art. 3284; en consecuencia, el juez competente ha de ser el del último domicilio del causante. Ésta es la posición sostenida por el más alto tribunal de la Nación en la causa "Himelpacher, Carlos", al decir: "Aun cuando el causante deje un solo heredero, la sucesión debe promoverse en el lugar del domicilio de aquél. El art. 3285 sólo fija la jurisdicción del juez al que corresponde entender en las acciones personales que se dirigen contra el heredero único aceptante de la herencia, pero no señala un principio distinto sobre la competencia judicial para el trámite sucesorio, que es la que resulta del último domicilio" 44. 43 44

César Augusto Belluscío, Manual de derecho de familia, t. 1, p. 439. C.S.N., 18/7/68, "JA.", 1968-V-341.

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El proceso sucesorio ejerce el fuero de atracción sobre la excepción de exclusión hereditaria conyugal, aun después de que formalmente el fuero de atracción finalice. En efecto: se ha sostenido que el fuero de atracción finaliza con la partición e inscripción de los bienes. Pero aun cuando haya cesado, se lo reabre si se trata de acciones que interesan a la relación sucesoria, como en el caso de inclusión de herederos preteridos, petición de herencia, nulidad de la partición, etc.45. Dado que esta acción irá acompañada, generalmente, de una acción de petición de herencia, resulta incuestionable la reapertura del fuero de atracción si ha finalizado por partición. 319. Procedimiento: distinciones. Procesalmente, pueden presentarse diferentes situaciones, ante las cuales puede variar el procedimiento a seguir. Puede ocurrir que el cónyuge divorciado se presente al sucesorio pretendiendo ser declarado heredero. Ello es posible cuando el divorciado se presenta con una vieja partida de casamiento, anterior a la inscripción de la sentencia de divorcio. En este supuesto se pueden dar dos hipótesis: a) que logre la declaratoria de herederos, o b) que antes de ello los restantes coherederos traten de excluírlo. Veámoslas:

a) Caso en que no se ha dictado la declaratoria de herederos.

Entendemos que si no se ha dictado la declaratoria de herederos, la vía procesal adecuada es la incidental, pues, en principio, todo se reduce a cotejar la prueba: si la sentencia de divorcio es posterior a la partida de matrimonio que se ha acompañado, no tendrá lugar la inclusión del divorciado en la declaratoria de herederos. El proceso ordinario constituiría un desgaste jurisdiccional inútil, ya que no se requiere amplitud de debate ni de prueba, por lo cual el incidente guarda un marco de defensa apropiado y resguarda el principio de economía procesal. (Al respecto, ver el desarrollo del tema en el parágrafo 256.)

b) Caso en que se ha obtenido la declaratoria de herederos. En esta hipótesis se puede buscar la exclusión hereditaria conyugal por vía del incidente de nulidad, del recurso de apela-

45 Conf.: Santiago Fassi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, t. III, p. 251, 119 3969.

GRACIELA MEDINA

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ción, del recurso de nulidad o de la demanda ordinaria, soluciones, éstas, que fueron analizadas en el parágrafo 257. Sobre la nulidad de la declaratoria de herederos, la jurisprudencia ha dicho: "Si bien es cierto que, por principio general, las modificaciones o reformas —con mayor razón la nulidad— de la declaratoria de herederos deben tramitarse por la vía ordinaria, hay casos en que es posible y conveniente, por razones de economía procesal, apartarse de esa regIa general y deducirlas en el mismo sucesorio. Así, por ejemplo, cuando el principio de bilateralidad esté asegurado de manera tal que el derecho de defensa y la consiguiente garantía no resulten vulnerados, máxime si, como en autos, se encuentran reunidos los distintos elementos probatorios y de convicción que serían los necesarios para plantear y resolver la cuestión por separado; a lo que debe agregarse la circunstancia, también favorable a Ja no separación, del planteamiento de que no haya otras personas que pretendan tener derechos a la sucesión, con lo cual, prima facie, no se ocasionan perjuicios ni se provocan dilaciones que afecten a individuos que tengan o puedan tener el carácter de herederos" 46• Alguna jurisprudencia ha sostenido que quien no cuestiona la inclusión de la cónyuge en la declaratoria de herederos no puede luego cuestionarla. Entendemos que el hecho de que un heredero intervenga en el sucesorio y consienta la declaratoria de herederos no le impide discutir luego el derecho de quien ha sido tenido por tal. Lo antedicho se basa en que "el estado de las personas es una cuestión de orden público, por lo que resulta de ningún efecto el reconocimiento que quiera hacer uno de los sucesores. Puede sí reconocer, transar o realizar cualquier acto de disposición patrimonial, que sí pertenece a la esfera del derecho privado y al efecto de la partición de bienes" 47. 320. Sujeto activo. Son sujetos activos los siguientes: A) Coherederos. Indiscutiblemente, la demanda puede ser entablada por los herederos llamados a suceder en concurrencia con el divorciado culpable o en el lugar de éste. El caso de concurrencia sería aquel en que la demanda la entablaran los hijos o los ascendientes que concurrieran a la sucesión con el cónyu46 C.21 Apel. Mercedes, 10/12/63, "D.J.B.A.", 73-77. 47 C.J. Salta, Sala II, 3/3/71, "L.L.", 144-573 (27.375-S).

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ge; o también podría ser intentada por los colaterales que en caso de no prosperar la exclusión se verían postergados por el cónyuge. En el supuesto de los colaterales, junto con la demanda de exclusión se puede entablar la de petición de herencia. B) Coherederos incapaces. En caso de que los coherederos que tienen legitimación sean menores —supuesto de los hijos que concurren con la madre—, el ministerio pupilar puede pedir la exclusión haciendo uso de la representación promiscua que le confiere el art. 59, Cód. Civil, o también puede pedir la designación de un tutor especial para que represente los intereses del menor. C) Acreedores. Como se trata de una acción de contenido patrimonial, puede ser entablada por los acreedores de los sucesores que concurran con el cónyuge o que pretendan ocupar su lugar. Los acreedores, en este caso, actuarían por acción subrogatoria. No pueden pedirla, en cambio, los acreedores de la sucesión, quienes carecen de interés en ello, ya que pueden cobrarse de los otros coherederos o embargar los bienes del sucesorio.

D) Ministerio fiscal. La intervención del ministerio fiscal cesa después de dictada la declaratoria de herederos; por tanto, no es parte en el incidente de exclusión promovido con posterioridad a ella 48. Sin embargo, el fisco puede pedir la exclusión hereditaria si al excluír al cónyuge los bienes del sucesorio pertenecieran al Estado. 321. Sujeto pasivo. La pretensión de exclusión debe ser dirigida contra el ex cónyuge que pretende ser declarado heredero o que ha logrado en su favor la declaratoria de herederos. Si el divorciado ha trasmitido moras causa sus derechos hereditarios, la litis deberá ser trabada con sus sucesores. Si el divorciado ha cedido los derechos hereditarios, creemos que de todas maneras la acción debe intentársela contra el cedente, y no contra el cesionario, porque a este último sólo se le ha trasmitido una cuotaparte de la herencia, y no la calidad de heredero 49. Ello, sin perjuicio de que si el cedente es excluido 48 c. 1. Apel. Mar del Plata, Sala 1, 19/6/73, "L.L.", 155-610. 49

Pérez LasaIa, Derecho de sucesiones, ob. cit., p. 768.

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de la herencia, deba responder frente al cesionario en virtud del art. 2169, Cód. Civil. 322. Defensas que puede oponer el cónyuge

a quien se pretende excluir.

El cónyuge a quien se pretende excluir puede intentar como defensa: a) la reconciliación; b) la nulidad de la inscripción de la sentencia de separación personal; c) la falsedad del instrumento donde consta el divorcio; d) la prescripción. Ellas han sido analizadas en los parágrafos 261 y siguientes. Cabe, sin embargo, hacer algunas consideraciones acerca de la reconciliación, y desarrollar defensas especiales, que puede oponer el divorciado por reconciliación, y defensas propias de las sentencias extranjeras. A) La reconciliación. Para que la reconciliación borre los efectos del divorcio se debe acreditar el nuevo matrimonio entre los cónyuges. Probado éste, la pretensión exclusoria tiene que ser desestimada. B) Falta de notificación de la conversión. Hemos sostenido la necesidad de notificar al otro cónyuge, en un procedimiento incidental, el pedido de conversión, a fin de asegurar la defensa en juicio de la persona y sus derechos, como lo dispone el art. 18 de la Constitución nacional 50. Creemos que la necesidad de la notificación se impone porque el cónyuge a quien se le demanda la conversión debe tener la oportunidad de oponer a ésta las defensas posibles; entre ellas, la reconciliación, que borra los efectos de la sentencia de separación personal. Cabe recordar que el art. 234 del Código Civil (al igual que el art. 77 de la Ley de Matrimonio Civil derogada) establece que la reconciliación restituye todo al estado anterior a la demanda de divorcio, y que no son necesarias, para que produzca dichos efectos, ni la comprobación en el expediente, ni la inscripción registral, ni el nuevo matrimonio entre los cónyuges 51. Producida la reconciliación —según opinión unánime de la doctrina—, renacen los efectos personales del matrimonio, y los cónyuges reconciliados se someten nuevamente al régimen de la 50 Graciela Medina, Adolfo Mariano Rodríguez Saá, Graciela Mastracusa y Graciela Coussirat, Divorcio: Conversión, procedimiento y efectos (art. 8, ley 23.515), Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1987, p. 39. 52 Nora Lloveras, Divorcio y reconciliación, "L.L.", 1984-111-755.

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sociedad conyugal. Es evidente que cuando alguno de los cónyuges pide la conversión, hay que darle a la otra parte la posibilidad de alegar una reconciliación posterior a la sentencia. Lo contrario llevaría a la total indefensión de quien se vería privado de una serie de derechos patrimoniales, que habían renacido en su favor por efecto de la reconciliación. A pesar de que estamos convencidos de la necesidad de dar traslado del pedido de conversión, sabemos que ésta no es una tesis unánime en la jurisprudencia nacional. Por ello, podría ocurrir que la sentencia de conversión del divorcio vincular en separación personal hubiera sido dictada sin la intervención del otro cónyuge, en cuyo caso, cuando se lo pretendiera excluir con base en una sentencia dictada en un proceso en que no fue respetado su derecho de defensa, podría oponer como excepción la nulidad de la sentencia. C) Defensas específicas en el caso de sentencia de divorcio dictada en el extranjero. En el supuesto de que la exclusión se base en una sentencia de divorcio dictada en el extranjero, la cónyuge a quien se pretenda excluir podrá alegar que la sentencia respectiva fue obtenida con violación de la garantía de defensa en juicio, de la cosa juzgada o de la instancia abierta previamente en nuestro territorio (art. 517, Cód. Proc. Nac.). La cosa juzgada puede ser alegada cuando hay una sentencia anterior, dictada por un tribunal nacional, que ha rechazado el pedido de divorcio por las mismas causales por las cuales se ha concedido el divorcio en el extranjero. También se podrá plantear como defensa el hecho de que el divorcio no fue decretado por sentencia judicial, sino por autoridad administrativa. En este sentido, se ha dicho: "Creemos que no consulta la exigencia del debido proceso el dictado de un mero acto administrativo no judicial, aun cuando la legislación extranjera acuerde valor definitivo a dicha actuación, salvo que se trate de una disposición administrativa pura, en que el acto administrativo, ajustado al derecho del país en que se desenvolvió en integralidad la relación, esté previsto como única instancia posibilitante de la separación personal o el divorcio" 52. Por otra parte, se podrá alegar la nulidad, inoponibilidad o inexistencia —según la postura que se adopte— del divorcio dictado en eI extranjero por un tribunal incompetente, conforme a los arts. 164 y 227, Oíd. Civil. 52 Eduardo J. Pettígíani, El divorcio extranjero y la ley 23.515, "L.L.", 1988-E-1049.

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223. Prueba: carga y medios. Está a cargo de quien pretende la exclusión probar la existencia del divorcio, y el cónyuge a quien se pretende excluir deberá acreditar, a su vez, los extremos en que basa su defensa. El divorcio puede ser demostrado por la copia de la sentencia debidamente certificada, o por las constancias del expediente, o por el asiento marginal en la partida de matrimonio. Si el divorciado alega un nuevo matrimonio, deberá acreditar su existencia mediante la correspondiente partida matrimonial o por la libreta de matrimonio. Las libretas de familia tienen igual valor probatorio que las partidas y, por tanto, sus constancias son suficientes para acreditar el vínculo con el causante 53. La única objeción que se podría hacer a la aceptación de la libreta de familia como medio idóneo para acreditar la vocación sucesoria, sería que en ella no figuran las modificaciones en el contenido de las inscripciones; pero esta objeción deja de tener validez si se advierte que lo mismo puede ocurrir con una partida anterior a alguna rectificación. En todo caso, quien pretenda oponer la libreta de matrimonio a una sentencia de divorcio, naturalmente, tendrá que contar con una libreta de fecha posterior a dicha sentencia. 324. Efectos de la exclusión. La exclusión hereditaria conyugal produce efectos respecto del cónyuge excluido y respecto de terceros. A) Efectos respecto del cónyuge excluido. El cónyuge excluido tiene que restituir los bienes que haya recibido. El divorciado que ha entrado en posesión de los bienes de la herencia, obteniendo declaratoria de herederos en su favor, debe ser considerado poseedor de mala fe. En consecuencia, tiene que restituir los frutos que haya percibido y aquellos que por su culpa se haya dejado de percibir (art. 2938). Debe también restituir los productos (art. 2444). En principio, el excluido en razón del divorcio debe devolver las mejoras, pero puede pedir el reintegro de los gastos necesarios si esas mejoras han aumentado el valor de la cosa, hasta la concurrencia de ese valor (art. 2441), y retirar las mejoras de embellecimiento si al hacerlo no causa perjuicios a la cosa. 53

C. Apel. C.C. Rosario, Sala IV, 20/9/76, "L.L.", 1977-A-426.

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Si ha cedido la herencia, debe también responder ante el cesionario por evicción, ya que el cedente garantiza la calidad de heredero (art. 2160), salvo que los derechos hereditarios hayan sido cedidos como litigiosos o dudosos (art. 2161). En el caso de que el divorciado ceda sus derechos como litigiosos o dudosos, no responde por evicción, porque el cesionario ha tomado sobre si el riesgo no sólo del contenido de la herencia, sino también del carácter de heredero del cedente. B) Efectos respecto de terceros. Si el excluído ha entrado en posesión de la herencia y ha obtenido en su favor declaratoria de herederos, debe ser considerado heredero aparente. Por tanto, frente a terceros serán válidos los actos de administración realizados por el cónyuge excluido, por aplicación del art. 3429, que dice: "El heredero está obligado a respetar los actos de administración que ha celebrada el poseedor de la herencia a favor de terceros, sea el poseedor de buena o mala fe". Es decir que si el divorciado, por ejemplo, ha realizado un contrato de locación, éste debe ser respetado, salvo que el tercero sea de mala fe.

CAPÍTULO IX

EXCLUSIÓN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIÓN DE HECHO I. Introducción 325. Concepto y clases 375 326. Efectos en el orden sucesorio: Régimen del Código Civil 376 327.Régimen de la ley 17.711 379 328.Régimen según la ley 23.515 380 329. Fundamentos de la falta de vocación hereditaria del cónyuge culpable y de la vocación del inocente 383 II. Acción de exclusión 330.Juez competente y fuero de atracción 384 331. Vía procesal adecuada 384 332. Participación del cónyuge separado de hecho en el sucesorio 385 333. Posibilidad de ser designado administrador de la sucesión 385 334. Sujeto activo 386 387 335. Sujeto pasivo 387 336. Carga de la prueba 337.Diversidad de régimen conforme al plazo de la separación personal 390 y su influencia en la carga de la prueba 393 338. Medíos de prueba 394 339. Efectos de la exclusión 340. Efectos especiales con relación al inmueble que habita el excluido 395

CAPÍTULO IX

EXCLUSIÓN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIÓN DE HECHO *

I. INTRODUCCIÓN

325. Concepto y clases. Así como desde el blanco hasta el negro hay una inmensa variedad de grises, así también desde el matrimonio hasta el divorcio hay una inmensa variedad de situaciones diferentes, porque en la realidad no se pasa, de un momento a otro, de estar casados a estar divorciados. Entre estas posibilidades fácticas se halla la separación de hecho. Se ha dicho que la separación de hecho es una suerte de avasalladora embestida que la realidad ha llevado en contra del derecho 1. En nuestra doctrina, Kemelmajer de Carlucci define la separación de hecho como "el estado jurídico en que se encuentran los cónyuges, quienes, sin previa decisión jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga" 2. En orden a las implicaciones que tienen en el derecho sucesorio, es conveniente establecer una clasificación entre los distintos tipos de separaciones de hecho, a saber: separación de hecho por culpa de uno de los cónyuges, separación de hecho por culpa de ambos cónyuges, separación de hecho negocial. * Ver modelo de escrito en el Apéndice, ps. 491 y 492. 1 René Savatier, Réalisme et idéalisme en droit civil d'aujourd'hui, t. 11, p. 75. 2 Aída Kemelmajer de Carluccí, Separación de hecho entre cónyuges, Astrea, 1978, p. 2.

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Este último caso se da cuando ambos cónyuges se ponen de acuerdo en separarse; incluso, en algunos países se suele firmar acuerdos en tal sentido, cuya existencia ha sido reconocida por las leyes. Así, en el derecho español, con anterioridad a la reforma de 1981, los cónyuges que se separaban de común acuerdo firmaban escrituras que lo testimoniaban, aunque en verdad éstas eran nulas, conforme al art. 56, en relación con los arts. 104 y 106, Código español (anterior a la reforma). Empero, "como el derecho no puede debilitarse en continua lucha con la realidad de los hechos" 3, la reforma de 1981 legalizó lo que antes de ella se denominaba "pacto de separación amistosa o escritura de divorcio", en el art. 82, inc. 5, del nuevo Código Civil español 4. En nuestro sistema jurídico, la importancia que se debe asignar a estos convenios es relativa, por cuanto no hay divorcio sin sentencia que así lo declare. Pero aun cuando la ley 23.515 no los haya tenido en cuenta, como los consideró la reforma española, de todas maneras, "los convenios son eficaces como medio probatorio a fin de acreditar la separación de hecho, cuando ésta se invoca como causal de pérdida de la vocación hereditaria o del derecho a la ganancialidad" 5. 326. Efectos en el orden sucesorio: Régimen del Código Civil 5. El art. 3575 establecía en su primer párrafo: "Cesa también la sucesión de los cónyuges entre si, si viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse, o estando provisoriamente separados por juez competente". Se desconoce, a ciencia cierta, cuál fue la fuente en que se inspiró el codificador para redactar este artículo. Unos autores sostuvieron que se trataba de una norma original del derecho argentino, sin antecedentes en la legislación comparada 7. Otros, que el codificador había tenido presente el art. 219 del viejo Código portugués, según el cual: "A falta de herederos hasta el décimo 3 Jean Carbonier, Derecho civil, Bosch, Barcelona, t. I, vol. II, p. 234,, cit. por Kemelmajer de CarIucci, ob. cit., p. 1. 4 José Luis Lacruz Berdejo y Francisco de Asís Sancho Rebullida, Derecho de familia, Bosch, 1982, p. 214. Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 19. 6 El presente punto ha sido tomado de José Luis Pérez LasaIa, Derecho de sucesiones, vol. II, "Parte especial", Depalma, 1981, ps. 120 y SS. I Daniel Ovejero, La separación de hecho y sus efectos en el derecho a sucederse entre cónyuges, "JA.", 42-528.

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grado, contado según el derecho civil, el esposo sobreviviente sucede en la totalidad a su cónyuge, si vivía con él en una misma casa. En caso de separación de hecho, sólo el esposo culpable es privado de ese derecho, y no el esposo inocente" 8. Lo más probable es que Vélez se haya fundado en la ley uruguaya del 16/6/37, que concedía vocación al cónyuge cuando no había descendientes ni ascendientes legítimos o naturales, no estando separados de hecho o de derecho 9. EI art. 3575 era la única disposición del Código Civil 10 que se refería a la separación de hecho por oposición a la separación de derecho proveniente de sentencia judicial, y tendía a reprimir —como dice Povilia— 11 la inobservancia del deber de cohabitación, cuando los cónyuges dejaban de cumplirlo, prescindiendo del juicio de separación. El art. 3575 dio lugar a tres interpretaciones: a) Según una de ellas, iniciada por Segovia, no cabía hacer distinción alguna entre el cónyuge inocente y el culpable, pues la norma sólo preveía el supuesto de separación de hecho, siempre que esta separación no fuera accidental u obedeciera a circunstancias justificadas. Por eso, bastaba la prueba del hecho de la separación para que ninguno de los cónyuges pudiera invocar derechos hereditarios. Se excluía todo elemento intencional en la interpretación de la norma, porque se entendía que cuando el artículo habla de la falta de "voluntad de unirse", se está refiriendo a que la separación ha obedecido a razones superiores o intereses familiares que pudieran justificarla, y no a que los esposos hayan o no intentado reanudar la vida en común. "Esta frase «sin voluntad de unirse» —decía Segovia— es puesta para significar que las separaciones involuntarias y las requeridas por los intereses de la familia no caen bajo la disposición del artículo. Pero si se produce la separación de la vida, nada importa que sea uno de los cónyuges que haya adoptado esa determinación. Es posible que esto perjudique a veces al cónyuge abandonado, pero la ley no ha debido tener en cuenta los casos excepcionales, sino que se ha 8 Berkman, cit. por Augusto Mario Morello, Separación de hecho entre cónyuges, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1961, p. 361. 9 P.nrique Martínez Paz, Introducción al derecho de la sucesión hereditaria, Tea, Bs. As., 1953, p. 228.

10 En la actualidad, hay otras disposiciones en el Código que se refieren a la separación de hecho, como el art. 264, inc. 2, o el art. 243, reformado por la ley 23.264. II Horacio L. Poviña, La sucesión de los cónyuges y los parientes colaterales, Bs. As., 1973, p. 195.

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propuesto presentar un estímulo más para la unión y la concordia de los esposos" 12. La tesis de Segovia fue continuada por Martínez Paz 13 y De Gásperi 14, y apoyada en algún caso por la jurisprudencia 15. Esta tesis era tentadora por su sencillez, pues se basaba en la simple idea de que la separación de hecho hacía perder la vocación hereditaria con independencia de que uno de los cónyuges fuera culpable y el otro inocente. El cónyuge inocente, para preservar sus derechos, necesitaba —según esta tesis— promover el juicio de divorcio para que en él se lo declarase inocente. Esta acción, en muchos casos, agravaba las discordias y alejaba las posibilidades de reconciliación. Precisamente en la necesidad de iniciar el divorcio radicaba su principal crítica, pues se obligaba al inocente a una actividad judicial que a los efectos matrimoniales podía resultarle perjudicial. b) Según otra postura, que inició Machado 16, se pone el acento en la "voluntad de unirse". Es necesario que la separación de hecho, que prive de la vocación hereditaria, lo sea sin voluntad de unirse, entendiendo esta frase no como lo hacía Segovia (refiriéndola a las separaciones involuntarias y a las requeridas por intereses familiares), sino con independencia de la separación, refiriéndola a la voluntad de volver a unirse. El cónyuge culpable de la separación, para no perder la vocación hereditaria conyugal, tendrá que tener voluntad de unirse, y el cónyuge inocente también necesitará esa voluntad si quiere mantener Ja vocación hereditaria. Ambos tendrán que probar las gestiones efectuadas para unirse, para no permanecer separados. A contrario sensu, para que ambos pierdan la vocación hereditaria será necesario que no deseen reanudar la vida en común. En ese sentido, Machado decía que la voluntad de no volver a unirse tenía que existir en ambos. La tesis de Machado la siguió Llerena 17, exponiéndola con mayor claridad. Según este autor, "es necesario que esta separación sea sin voluntad de unirse. ¿Por parte de quién? Es claro 12 Lisandro Segovia, El Código Civil de la República Argentina en su explicación y crítica bajo la forma de notas, t. 2, p. 543, nota 16. 13 Martínez Paz, oh. cit., p. 230. 14 Luís De Gásperi, Derecho hereditario. Parte especial, Bs. As., 1953, t. 3, p. 85. 15 En especial, voto de Giménez ZapioIa, Cám. Civ. 21 Cap., "Anales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", t. 5, ps. 594 y ss. 16 José Olegario Machado, Exposición y comentario del Código Civil argentino, t. IX, p. 326. 17 Baldomero Llerena, Concordancias y comentarios del Código Civil argentino, 3t ed., Bs. As., 1931, t. IV, p. 532.

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que por parte de ambos; luego, si uno tiene la voluntad de unirse y el otro no, justo es que sólo este último sea castigado. El otro, el que ha manifestado voluntad de unirse, no puede sufrir la pena, desde que para él falta uno de los fundamentos del castigo, la falta de voluntad de unirse. Él vive separado, es cierto, pero con voluntad de unirse; luego, no se realiza en él la hipótesis del artículo: la falta de voluntad de unirse del uno no puede traerle un castigo al otro". A esta tesis se adhirieron Ovejero 18 y una importante jurisprudencia 19. C) Una tercera interpretación, que aparece como una variante de la anterior, centra la preocupación en la situación del cónyuge inocente, el cual, según la tesis anterior, necesitaba probar su intención de unirse para conservar la vocación. Esta teoría le otorga vocación al cónyuge inocente aunque carezca de voluntad, siempre que tenga justificadas razones para no continuar la vida en común (p. ej., porque intentar la unión contraría los más elementales principios de la dignidad personal, considerando los agravios de que ha sido objeto). Referida exclusivamente al cónyuge inocente, se venía a dar la misma solución que cuando el cónyuge resultaba inocente del divorcio. Esta tesis, que esbozó Prayones 29, la siguieron muchos autores y una abundante jurisprudencia 21, que se consideró mayoritaria a la época de la sanción de la ley 17.711. 327. Régimen de la ley 17.711.

La solución propiciada por la última de las tesis expuestas fue consagrada expresamente por Ja ley 17.711, al agregar al art. 3575 el siguiente párrafo: "Si la separación sólo fuere imputable a culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria, siempre que no incurriese en las causales de exclusión previstas en el artículo anterior". El primer párrafo del art. 3575 no fue modificado por la ts Ovejero, ob. cit., p. 528. 19 CáM. CiV. 21 Cap., 23/6/37, "L.L.", 7-176; Cám. Civ. Apel. Rosario, Sala I, 23/6/66, "L.L.", 124-1061; Cám. Civ. 2'1 Tucumán, 23/8/67, "L.L.", 129-843. 20 Eduardo Prayones, Interpretación del art. 3575 del Código Civil. Sucesión entre los cónyuges que se encuentran separados de hecho, "Anales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", t. V, segunda serie. 21 Salvador Fornieles, Tratado de las sucesiones, 41 ed., Tea, Bs. As., 1958, t. II, n9 48; Guillermo Borda, Tratado de derecho civil argentino. Sucesiones, Perrot, Bs. As., 1964, t. II, riP 863; Enrique Díaz de Guijarro, Efectos de la separación de hecho entre los cónyuges, "J.A.", 20 205. -

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reforma de 1968, por lo cual es indispensable la consideración conjunta de ambos párrafos. A) Tesis que reserva el primer párrafo del art. 3575 para el cónyuge culpable, y el segundo para el inocente. Sus sostenedores entienden que el cónyuge culpable no pierde la vocación hereditaria si tuvo voluntad de unirse (art. 3575, párr. 1?). Para esta tesis, el culpable de la separación, que provocó el abandono pero rectificó su conducta, estando auténticamente en disposición efectiva de reanudar la convivencia al morir el causante, no pierde su vocación hereditaria. Claro está que la voluntad de unirse —como dice Méndez Costa 22— debe ser auténtica, no inspirada en motivos espurios, sino en el respeto conyugal, suficientemente exteriorizado y exhaustivamente probado. Por otra parte, el cónyuge inocente conserva siempre la vocación hereditaria, sin necesidad de demostrar si tuvo o no razones para reanudar la vida en común. B) Tesis que entiende que en todos los casos el cónyuge culpable pierde los derechos hereditarios. Sus sostenedores afirman que el cónyuge que fue culpable de la separación de hecho siempre pierde la vocación hereditaria, pues entienden que ésa fue la intención del legislador del 68, y principalmente para no establecer distinciones entre el régimen del divorcio y el de la separación de hecho 23.

328. Régimen según la ley 23.515. El art. 3575 del Código Civil, después del dictado de la ley 23.515, ha quedado redactado de la siguiente manera: "Cesa también la vocación hereditaria de los cónyuges entre si en caso que viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse o estando provisionalmente separados por el juez competente. Si la separación fuese imputable a la culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria siempre que no incurriere en las causales de exclusión previstas en el art. 3574". Las reformas introducidas en la norma fueron muy pocas y de escasa significación. Solamente cambiaron, en la primera parte del artículo, la palabra "sucesión" por "vocación hereditaria", el término "si" por "en caso que", y "provisoriamente" por "provisionalmente". En tanto, en la segunda parte de la norma 22 María Josefa Méndez Costa, De nuevo sobre la exclusión hereditaria conyugal por separación de hecho, ".T.A.", 27/2/80, 1 0 5, párr. 4. 23 Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 187. -

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se suprimió la palabra "sólo" y se cambió la frase "en el artículo anterior" por "en el art. 3574". Como podemos advertir, los ajustes terminológicos fueron de escasa trascendencia y, en definitiva, el intérprete se bailará frente a los mismos interrogantes que dividieron a nuestra doctrina con anterioridad. Ellos son: alcance del primer párrafo del art. 3575, posibilidad de que mantenga la vocación hereditaria el cónyuge culpable, y prueba de la culpabilidad. Para dar respuesta a estas viejas preguntas hay que buscar las soluciones en el nuevo marco legal proporcionado por la ley 23.515, que es diferente del incorporado por la ley 17.711. Veamos:

a) Las leyes 23.264 y 23.515 y la separación de hecho. Ante la realidad de la existencia de muchas parejas que vivían en estado de separación de hecho, las leyes se vieron frente a la necesidad de considerar dicha situación al momento de definir relaciones jurídicas. Así, por ejemplo, la ley 23.264 menciona el estado de separado de hecho en el art. 264, para atribuír el ejercicio de la patria potestad, y en el art. 243, a los fines del cese de la presunción de paternidad del marido. En ambos casos se refiere al estado de separación como un estado objetivo, ante el cual la ley preceptúa determinadas consecuencias jurídicas. La ley 23.515 también se ocupa de la separación de hecha para incorporarla como causal de separación o de divorcio. En principio, esta causal es objetiva, y alcanzado el divorcio por medio de ella, los efectos se producen como si ambos cónyuges fueran culpables. En este contexto legal, nos parece que no se puede hablar de que el cónyuge culpable de la separación de hecho conserve su vocación hereditaria si mantiene su voluntad de unirse (como lo sostuvo prestigiosa doctrina con anterioridad a la ley 23.515). En efecto: en el marco normativo en que hoy se inserta el art. 3575, la separación de hecho es vista como una situación objetiva, sin determinar culpabilidad, que a los fines del divorcio equipara sus efectos al divorcio por culpa de uno de los cónyuges, y que solamente atribuye derechos, como excepción, al cónyuge inocente. b) El cónyuge culpable pierde su vocación hereditaria aun cuando mantenga la voluntad de unirse. t sta es la solución que

se da para el caso de la separación personal culpable, para el divorcio y para la separación personal sin atribución de culpabilidad. Sería absurdo obligar al inocente a realizar un juicio de divorcio contradictorio para asegurarse de que el culpable de la separación va a perder sus derechos hereditarios.

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Por otra parte, se hallaría en mejor situación el "separado de hecho culpable" que el "separado judicialmente culpable o sin atribución de culpa", supuestos, estos últimos, en los cuales hay pérdida de la vocación hereditaria. Quienes sostenían que el culpable conservaba su vocación hereditaria si mantenía la voluntad de unirse, advertían la injusticia de la solución. Así, Méndez Costa —una de las sostenedoras de tal tesis— señalaba que la solución es objetable como disvaliosa, pues el cónyuge inocente de la separación necesitaría obtener el divorcio por culpa del consorte para fijar la causal de exclusión" 24. c) El cónyuge culpable mantiene su vocación hereditaria sólo si media reconciliación. Por el solo motivo de mantener una aislada y unipersonal intención de unirse después de haber dado lugar a la separación de hecho, el culpable no puede mantener su vocación hereditaria. Tal deseo de unirse tiene que haberse traducido en una reconciliación, para lo cual ha de mediar perdón del ofendido. En tal caso, renacerá la vocación hereditaria perdida 25. d) Valor de la falta de voluntad de unirse. El intérprete puede alcanzar, por medio de razonamientos, cualquier tipo de conclusiones, pero no puede ignorar que la ley se refiere a "separación de hecho sin voluntad de unirse". Por tanto, hay que interpretar tal terminología. Consideramos que el alcance que debe dársele a esta expresión es el siguiente: "La no voluntad de unirse es un elemento que la ley incluye para caracterizar la separación distinguiéndola de las transitorias, que pueden estar motivadas por razones de fuerza mayor, enfermedades que requieren tratamiento en lugar distinto del domicilio matrimonial, ausencia motivada por razones de trabajo, desempeño de funciones en lugar alejado, etc. Pero ni la falta de esa voluntad puede ser hdbil para privar de derecho a quien se separó justificadamente, pero sin promover el juicio de divorcio a que tenía derecho, ni la voluntad de unirse puede borrar la conducta del culpable y obligar al inocente a perdonarlo y reanudar la convivencia, bajo sanción de la pérdida del derecho hereditario" 26 En múltiples ocasiones, los fallos jurisprudenciales han señalado que "el concepto de culpa ha ido desalojando al de falta de 24 María Josefa Méndez Costa, La culpa en el incumplimiento de los deberes conyugales, "LA.", 22-1974-676. 25 Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 194. 26 C. Apel. C.C. Paraná, Sala I, 3/7/79, "E., A. R., y E. de E., I. C., c. J. J., sucs.", "Rep. L.L.", t. XLI, J-Z, p. 3158.

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voluntad de unirse como elemento determinante de la pérdida de los derechos sucesorios del cónyuge separado de hecho" 27. 329. Fundamentos de la falta de vocación hereditaria

del cónyuge culpable y de la vocación del inocente.

El fundamento de la extinción de la vocación hereditaria en caso de separación de hecho ha dado lugar a dos teorías: a) Para unos autores, el art. 3575 tutela el deber de cohabitación de los cónyuges; por tanto, se sanciona su violación con Ja pérdida de la vocación hereditaria 28. Entendemos, al igual que Guastavino 29, que el deber de cohabitación tiene tutela específica en las disposiciones que lo consagran (arts. 199 y 200, Cód. Civil); por sí, no es suficiente para fundar la pérdida de la vocación, porque el cónyuge inocente que no desea reanudar la vida en común no pierde la vocación hereditaria. 12) Para otros 30, la exclusión se funda en que esa separación prueba que no existe el afecto en que se basa el derecho de heredar. Según esta opinión —que compartimos—, la ratio legis del art. 3575 radica en que la desintegración del hogar revelaría la falta de un presupuesto del derecho hereditario conyugal, consistente en el afecto del causante. Aun cuando no haya atribución de culpabilidad ni juicio de reproche, el estado de separado de hecho indica la falta de afecto presunto entre los cónyuges. En tanto, el fundamento de la vocación del cónyuge inocente de la separación lo hallamos, no en el afecto presunto del causante (cónyuge culpable) hacia él, que comúnmente cesa por la separación, sino en el respeto al afecto que se presume que existió, en concordancia con una conducta irreprochable durante la unión, ya que él no dio lugar al estado anómalo de la separación de hecho 31.

27 C.N.Civ., Sala E, 16/7/76, "Weise, Tobías, suc.", "Rep. L.L.", t. XXXIX, J-Z, p. 2157, sutil. 152; C. Apel. C.C. Rosario, Sala III, 21/12/79, "Rep. L.L.", t. XLI, J-Z, p. 3157, sum. 127. 28 Méndez Costa, La culpa..., ob. cit. 29 Elías Guastavino, Aspectos subjetivos de la separación de hecho, "J.A.", 1968-II-11. 30 Héctor Lafaille, Sucesiones, t. 2, n? 100; Fornieles, ob. cit., n? 47; Guastavino, ob. cit., p. 12. 31 Pérez Lasaia, ob. cit., p. 123.

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II. ACCIÓN DE EXCLUSIÓN

330. Juez competente y fuero de atracción. El juez competente para entender en la acción de exclusión del cónyuge ha de ser el juez del último domicilio del causante. Aun cuando el cónyuge supérstite apareciera como único heredero, no sería tribunal competente el del último domicilio del heredero, ya que no es de aplicación el art. 325, que constituye sólo una excepción al inc. 4 del art. 3284; en consecuencia, el juez competente ha de ser el del último domicilio del causante.

331. Vía procesal adecuada. La exclusión del cónyuge supérstite, por aplicación del art. 3575, debe ser ventilada en juicio ordinario, porque, como dice Poviña 32, su planteamiento comprende una serie de cuestiones de hecho y de derecho que requieren la mayor amplitud de prueba. En consecuencia, no cabe su discusión dentro del juicio sucesorio, que no admite, por su carácter voluntario, controversias de esta índole. La jurisprudencia ha señalado: "Una interpretación armónica de las disposiciones del art. 3575 del Código Civil y de Tos arts. 3410, 3570 y 3572 del Código citado y del art. 377 del Código Procesal autoriza a concluir que sólo es dable exigir del supérstite la prueba de su matrimonio para que deba ser incluido en la declaratoria del juicio sucesorio del fallecido. E incumbe a quien pretenda su exclusión la carga de afirmar y probar, en el juicio ordinario pertinente, la existencia de todos los hechos determinantes de la pérdida de la vocación hereditaria"". La amplitud de prueba necesaria en este tipo de proceso torna imprescindible que el trámite se lo realice mediante el juicio ordinario, sin que baste, a su respecto, la vía incidental. Así lo ha señalado la jurisprudencia, al decir que "la falta de voluntad de unirse, como elemento determinante de la pérdida de los derechos sucesorios del cónyuge separado de hecho, ha ido sustituyéndose por el concepto de culpa, cuya determinación no 32 33

%viña, ob. cit., p. 201.

C.N.Civ., Sala G, 12/2/82, "A.C.", "L.L.", 1982-D-452,

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puede hacerse por vía incidental, sino mediante el pertinente juicio ordinario, con la consiguiente prueba, que debe rendirse" 34.

332. Participación del cónyuge separado de hecho en el sucesorio. La cónyuge separada de hecho tiene que ser admitida como parte en el juicio sucesorio de su esposo, y se debe discutir en juicio separado la pérdida de la vocación hereditaria que se alega 35.

333. Posibilidad de ser designado administrador de la sucesión. Dado que hasta tanto recaiga sentencia en el juicio de exclusión el cónyuge separado de hecho es heredero, puede ser designado administrador de la sucesión no obstante estar pendiente el juicio de exclusión 56• En este sentido, la jurisprudencia ha dicho: "La circunstancia de que la hija extrarnatrirnonial del causante haya invocado que la cónyuge supérstite ha vivido por su culpa separada de hecho del causante, no basta para tener por configurados motivos suficientes para privarla del cargo de administradora de la sucesión a que le confiere derecho el art. 709 del Código Procesal. En tal sentido, ha de tenerse presente que se ha entendido que para que la separación de hecho obste a la designación del cónyuge supérstite, ésta debe ser declarada judicialmente por medio del juicio ordinario correspondiente. No puede, pues, ahora ventilarse la cuestión referida a la separación, aun cuando lo sea al solo efecto de impedir la designación como administradora de la cónyuge supérstite" 37. El tema ha sido bien explicado por Cifuentes, quien considera que el cónyuge supérstite tiene lógica preferencia para ser designado administrador, pues, por lo general, concurre como socio en los bienes gananciales. Puede ser excluido cuando median causas graves, que la jurisprudencia ha ido modelando según los casos. La verdadera dificultad se presenta cuando ha estado separado de 34 c.N.Civ., Sala E, 16/7/76, "Weise, Tobías, suc.", "Rep. L.L.", t. XXXIX, J-Z, p. 2157, sum. 152. 35 Conf,: Cám. Civ., Com., Lab. y Min. Santa Rosa, 16/12/76, "Paturlane, Leonardo, suc.", "Rep. L.L.", t. XL, J-Z, p. 2500, sum. 85. 36 Conf.: Kernelmajer de Carlucci, ob, cit., p. 203; Morello, ob. cit., p. 410. 37 C.N.Civ., Sala C, 22/3/83, "D.T.I.R., sucesión", "L.L.", 1983-D-507.

27. Perez Laaala y Medina.

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hecho en vida del causante y pretende, después de la muerte de éste, aprovechar esa prioridad. En principio, la separación de hecho, en sí misma, no parece motivo suficiente para impedirle la administración. La controversia sobre la interpretación del art. 3575 del Código Civil tiene poco grado de incidencia en el caso. No se debate aquí la vocación hereditaria del viudo, sino la posibilidad de que haga valer su título para quedar al frente de la administración. Concluye afirmando este autor: "Cuando hay bienes gananciales, corresponde respetar la preferencia del cónyuge supérstite cuando está separado de hecho, a menos que mediaran causas graves. Y si en la herencia sólo hubiera bienes propios del causante, acreditado el hecho de la separación debe ser excluido de la administración, a menos que acredite su inocencia en el mantenimiento de la separación de hecho" 38. 334. Sujeto activo. Estarán legitimados activamente para iniciar el juicio de excIusión todos aquellos que tengan vocación hereditaria en concurrencia con el cónyuge o que sean desplazados por éste. También podrían ejercer dicha acción los legatarios, sí vieran comprometido algún interés al concurrir con el viudo. En doctrina se ha planteado el interrogante acerca de si los acreedores pueden ejercer la acción de exclusión por medio de la acción subrogatoria. Al respecto, Kemelmajer de Carlucci señala que "la acción subrogatoria que concede el art. 1196 sería improcedente, porque aunque la acción tiene contenido patrimonial, no puede negarse el fuerte sentido personal de Ja exclusión. Parece inmoral que si los hijos quieren acallar el strepitus fori, olvidando las angustias pasadas por sus padres y quizá por ellos mismos, los acreedores (tanto del causante como de los herederos) puedan violar el ámbito cerrado de la paz familiar" 39. Si bien lo señalado anteriormente es cierto, también lo es que si no se les otorgara esta acción a los acreedores de los herederos, éstos podrían ver vulnerados sus derechos, por la convivencia entre el cónyuge separado de hecho sin vocación hereditaria y quienes la tienen pero si la ejercieran deberían satisfacer a sus acreedores. 38 Santos Cifuentes, ponencia presentada en las Primeras Jornadas de Derecho Civil en la Universidad de Mendoza, 1983. 39 Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 197.

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La jurisprudencia le ha negado legitimación a quien ha consentido la inclusión de la separada de hecho en la declaratoria de herederos. Así, se ha dicho: "Es improcedente el incidente de exclusión promovido por la madre natural del causante contra la esposa separada de hecho sin voluntad de unirse, si se ha tramitado de común acuerdo el proceso sucesorio, se ha consentido la declaratoria de herederos y, con posterioridad a su iniciación, se ha prestado conformidad con la liquidación del impuesto sucesorio, reconociendo a la esposa la mitad de los gananciales y la mitad de los restantes bienes a título de heredera" 40• 335. Sujeto pasivo. La pretensión de exclusión debe ser dirigida contra el ex cónyuge que pretenda ser declarado heredero o que haya logrado en su favor la declaratoria de herederos. Si el separado de hecho ha trasmitido mortis causa sus derechos hereditarios, la litis deberá ser trabada contra sus herederos. Si el divorciado ha cedido los derechos hereditarios, creemos que de todas maneras la acción debe ser intentada contra el cedente, y no contra el cesionario, porque a este último sólo se le ha trasmitido una cuotaparte de la herencia, y no la calidad de heredero 41. 336. Carga de la prueba. Veamos el problema en dos etapas. A) Estado de la doctrina antes de la ley 23.515. Uno de los temas que más dividió a nuestra doctrina, con anterioridad a la ley 23.515, fue el de la carga de la prueba a los fines de excluir al cónyuge supérstite de la sucesión del premuerto cuando mediaba separación de hecho. El quid de la cuestión residía en determinar si era necesario demostrar la culpa en la separación 42, O si bastaba probar la 40 Cám. Apel. Mar deI Plata, Sala 1, 41 Luis María Rezzónico, Estudios

civil, Bs. As., 1967, t. 1, p. 694.

19/6/73, "L.L.", 155-618.

de los contratos en nuestro derecho

42 Consideraban necesario probar la culpa en la separación, entre otros, María Josefa Méndez Costa, De nuevo sobre la exclusión hereditaria conyugal por separación de hecho, "LA.", 1980-1-477, e Interpretación del art. 3575 del Código Civil, "L.L.", 1981-C-413; Eduardo Zannoni, Resolución de la voca-

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separación y el viudo debía, en su caso, demostrar su inocencia 43. Para los partidarios de la primera tesis, quien demandaba por exclusión debía cargar con la prueba de que el demandado era culpable de Ia vida separada que había llevado. Para los sostenedores de la otra posición, el régimen de la prueba era el siguiente: El cónyuge que pretendía vocación debía, en primer lugar, acreditar el vínculo, ya que su derecho a la herencia provenía de la ley (arts. 3579 y ss). Acreditada la separación de hecho, debía probar, además: a) que la separación de hecho no había sido tal, porque las causas que motivaron la separación fueron involuntarias, originadas en verdaderos estados de necesidad o casos fortuitos; o b) que era inocente de la separación, pues de lo contrario se presumía que la culpa era común, pero entendiendo que Ia prueba de la inocencia podía surgir, en forma indirecta, probando la culpabilidad del causante. A los herederos del cónyuge causante que pretendían la exclusión del sobreviviente les correspondía probar: a) la separación de hecho, o b) que aun cuando el cónyuge sobreviviente era inocente de la separación, había incurrido después de ella, y antes del fallecimiento del causante, en adulterio o en actos de grave inconducta moral. La jurisprudencia era oscilante, hasta que en el ario 1986 un fallo plenario determinó: "La carga de la prueba de las causales de la exclusión sucesoria del cónyuge supérstite, por su culpabilidad en la separación de hecho a que se refiere el art. 3575 del Código Civil, recae sobre quienes cuestionaron la vocación hereditaria del cónyuge supérstite". En el mismo sentido se expidieron las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, al recomendar: "La carga de la prueba las causales de la exclusión hereditaria contemplada en el art. 3575, Código Civil, compete a quien o a quienes ejercen la pretensión respectiva contra el cónyuge supérstite" 44. ción hereditaria entre cónyuges separados de hecho, "L.L.", 1977-C-205; Carlos Guillermo ()campo, La vocación sucesoria entre cónyuges y la separación de hecho, "L.L.", 1982-D-1032; Jorge Maffía, Separación de hecho y vocación hereditaria, "JA.", 1977-IV-500; voto del doctor Belluscio, C.N.Civ., Sala C, 11/3/77, "L.L.", 1977-C-205. 43 Consideraban que al viudo le correspondía probar su inocencia, entre otros: José Luis Pérez Lasala, Curso de derecho sucesorio, Depalma, Bs. As., 1989, p. 491: Guillermo Borda, Tratado de derecho civil. Sucesiones, Bs. As., 1970, t. II, PS. 66 y SS.; Augusto M. Morello, La carga de la prueba en la separación de hecho, "J.A.", 1968-IV-691; Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 201; voto del doctor Cifuentes, C. N. Civ., Sala C, 11/3/77, "L.L.", 1977-C-205. 44 Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Recomendaciones, AbeledoPerrot, Bs. As., 1987, p. 74.

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13) La vigencia de la ley 23.515 y su influencia en el régimen de la prueba. Corno ya hemos dicho, la ley 23.515 ha admitido la separación de hecho como causal objetiva de divorcio vincular y de separación personal. Trascurridos dos o tres años, según el caso, se puede demandar la separación personal o el divorcio vincular con la sola acreditación de que ha mediado separación de hecho entre los cónyuges. Si alguno de los cónyuges alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos otorgados al cónyuge inocente (art. 204, Código Civil). Advertimos que la separación de hecho ha sido incorporada en nuestro derecho como causal objetiva. Probado que se ha producido este estado durante un período de tiempo, sin juzgar la culpabilidad, se puede pretender el divorcio. Si esto lo llevamos al plano de la exclusión hereditaria conyugal, podemos decir que por aplicación conjunta de los arts. 204 y 3575, demostrando que se ha producido la separación de hecho por más de dos años, sin probar la culpabilidad, se puede pedir la exclusión. Como afirma Zannoni, es necesario "ensayar una interpretación integradora del actual texto del art. 3575 con la reforma en materia de separación personal y divorcio vincular dispuesta por la misma ley 23.515" 45. Por otra parte, la necesidad de concordar las reglas del divorcio con las de la exclusión, y fundamentar las soluciones dadas en la exclusión por separación de hecho en el régimen del divorcio —que es más completo que el de la exclusión—, ha sido una constante en nuestra doctrina y legislación. En efecto: con anterioridad a la ley 17.711, para dejar a salvo los derechos sucesorios del cónyuge inocente en la separación de hecho se acudía a las reglas del divorcio, y esto influyó en la reforma introducida por aquella ley.

45 Eduardo Zannoni, Manual de derecho de las sucesiones, ed. actualizada, Astrea, Bs. As., 1989, p. 433. Empero, la interpretación integradora del autor citado no es exactamente igual que la nuestra, ya que afirma: "Pareciera, pues, que así como para nuestro derecho positivo la separación de hecho sin voluntad de unirse trasciende, por sí misma, como causa objetiva de separación personal que priva de vocación, debe reputarse también como situación que coloca a los cónyuges separados de hecho en la hipótesis primaria del art. 3575, y que, en consecuencia, debería el supérstite que pretende heredar probar él —del mismo modo que en el caso del art. 204, párr. 2?— que no dio causa a la separación de hecho, o, lo que es igual, que la culpa debe ser atribuida al causante".

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337. Diversidad de régimen conforme al plazo de la separación personal y su influencia en la carga de la prueba. Es preciso establecer un régimen diverso según la duración de la separación de hecho; ello, por cuanto si no son demostrados los extremos del sistema objetivo (separación, más plazo de dos años), hay que atenerse al sistema subjetivo y por eso se debe acreditar la culpa. La determinación de un doble régimen probatorio fue propugnada por Zannoni en el libro en homenaje al doctor Borda 46, y por Zannoni y Bossert en el proyecto de lege ferenda presentado en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil 47, que decía: "Cesa la vocación hereditaria de los cónyuges que hubiesen estado separados de hecho, sin voluntad de unirse, durante cinco arios o más anteriores al fallecimiento de uno de ellos. Si al día del fallecimiento no hubiera trascurrido ese tiempo, los herederos podrán solicitar la exclusión hereditaria del supérstite probando que dio causa a la separación". Aun cuando la reforma no acogió el texto propugnado, creemos que la existencia de un doble régimen en materia de divorcio permite establecer un doble sistema de prueba en la separación de hecho para excluir al cónyuge supérstite, según que la duración de la separación sea inferior o superior a los dos años; pese a ello, consideramos conveniente la reforma expresa del art. 3575. Veamos: A) Separación de hecho superior a dos años. A los fines de lograr la exclusión sucesoria del cónyuge supérstite, los legitimados deberán probar que hubo una separación de hecho voluntaria entre los cónyuges superior a dos arios. No les será necesario probar la culpabilidad del viudo, por cuanto al ser incorporada una causal objetiva de separación personal, a ésta se la obtiene mediante la acreditación del hecho objetivo de la separación por un plazo determinado, sin necesidad de demostrar la culpabilidad. Este sistema se refleja en el pedido de exclusión. Elio responde a la necesidad imperiosa de encuadrar el art. 3575 en el contexto de nuestro derecho positivo, a fin de lograr 46 Eduardo Zannoni, La separación de hecho como causal de divorcio, en Homenaje al Dr. Guillermo Borda, ps. 366 y SS. 47 Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni, ponencia presentada en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil.

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una interpretación ordenadora, sistemática y coherente del ordenamiento jurídico (arts. 204, 214 y 3575, in fine). Iniciada la acción por exclusión, el cónyuge supérstite puede probar su inocencia. Si bien se ha dicho que ésta es una prueba diabólica, no lo es tanto si pensamos en que la prueba de la inocencia puede devenir, o bien de la prueba de la involuntariedad de la separación (p. ej., en el caso de que se acredite que ésta se debió a una internación psiquiátrica o a una condena penal), o bien de la demostración de la culpabilidad de su consorte. Demostrada la inocencia, el viudo conserva la vocación sucesoria, ya que la demanda por exclusión no ha de prosperar. Aun en el supuesto de que los legitimados demuestren que hubo una separación de hecho por más de dos arios, el cónyuge mantendrá sus derechos sucesorios si logra acreditar una reconciliación posterior a la separación 48. B) Separación de hecho por menos de dos años. Cuando al momento de la muerte del causante la separación de hecho sea inferior a dos años, para excluír al cónyuge supérstite los interesados deberán acreditar, a más de la separación de hecho voluntaria, la culpabilidad del viudo. La prueba de la culpabilidad del viudo será necesaria por lo siguiente: 1) El contexto de nuestra legislación sigue encuadrado en el marco subjetivista, que hace prevalecer la imputabilidad de las conductas conyugales, disponiendo sanciones para quien dio causa al divorcio o, en su caso, a la separación de hecho. Ello implica que cuando no se dan las causales objetivas, la única manera de obtener el divorcio, o, en su caso, la exclusión del cónyuge supérstite, es demostrar la culpa en la ruptura de la cohabitación. 2) A la culpabilidad no se la presume. Si bien es cierto que se puede afirmar que el deber de cohabitación es recíproco y permanente, y que la falta a ese deber es antijurídica 49, no menos cierto es que no se debe confundir antijuridicidad con culpabilidad. De ahí que, como lo puso de relieve la doctora Méndez Costa, en la mera separación se puede vislumbrar una conducta antijurídica, pero no culpable, porque la interrupción de la convivencia puede obedecer tanto a la culpa del causante, como a la del supérstite, como a ambos esposos 5°. 48 Graciela Medina, La reconciliación, "Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza", n? 7-8, ps. 28/29. 49 Santos Cifuentes, voto en disidencia en el fallo plenario de la Cámara Nacional Civil de la Capital, 12/2/86, "L.L.", 1986-B-155. 88 María Josefa Méndez Costa, Interpretación del art. 3575 del Código Civil, "L.L.", 1981-C-413.

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En definitiva, de la mera separación no se puede presumir la culpabilidad, y si no está demostrada la culpabilidad no se puede excluir al viudo, por lo cual los interesados en su exclusión deberán probar tal factor de atribución. 3) Es un principio general de derecho presumir la inocencia; por ende, no se puede partir de la idea de que a la separación de hecho deba presumírsela culpable, ni querida y consumada de común acuerdo. La presunción ha de ser en favor de la inocencia del supérstite, hasta tanto se demuestre, o bien su culpabilidad, o bien que el quebrantamiento del deber de cohabitación fue negocial. C) Conclusiones de jornadas. Las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en San Carlos de Bariloche en abril de 1989, recomendaron, en despacho no unánime, lo siguiente: "Debe modificarse el art. 3575, Cód. Civil, a efectos de armonizar su contenido con el art. 204 del Código, disponiendo que si la separación de hecho se hubiere mantenido por un término mayor de dos arios, a los interesados en la exclusión del sobreviviente les bastará probar dicha separación, pudiendo éste evitar la exclusión mediante la prueba de su inocencia; en caso de no haber superado los dos años, se mantendrá el régimen según el cual el actor debe probar la separación de hecho sin voluntad de unirse y también la culpa del supérstite" 51En sentido diferente, Ias Cuartas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, realizadas en el ario 1989, propiciaron de lege lata: "Es prueba relevante de la separación de hecho, a los efectos del art. 3575 del Código Civil, la interposición de la demanda de separación personal o divorcio vincular por presentación conjunta (arts. 205 y 215, Cód. Civil) y el allanamiento a la demanda fundada en Ja causal de separación de hecho (arts. 204 y 214 del Código)". "El art. 204 del Código Civil ha derogado la doctrina del plenario «Mauri de Mauri, Francisca, y Mauri, Enzo Oscar, s/Sucesión abintestato», de la Cámara Nacional Civil; en consecuencia, la separación de hecho sin voluntad de unirse priva objetivamente a los cónyuges de vocación hereditaria, salvo que el supérstite alegue y pruebe no haber dado causa a la separación". D) Jurisprudencia posterior a la ley 23.515. Derogación tácita

del plenario "Mauri de Mauri". La Cámara Nacional Civil de la 51 El despacho fue firmado por los doctores Pérez Lasala, Fernando, Levy, Meza, Bossert, Lloveras, Waigmaster, Iñigo.

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Capital, Sala C, ha resuelto: "El segundo párrafo, que se refiere a la carga probatoria, del fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de fecha 12 de febrero de 1986, en autos «Mauri de Mauri, Francisca, y otros, s./ Sucesión», quedó derogado con la ley 23.515, modificando categóricamente el punto de vista referido a la presunción. "Si hay divorcio en vida por causa del art. 204 del Código Civil —separación de hecho por dos arios—, el sobreviviente, el viudo, debe probar su inocencia. Lo establece el art. 3574 del Código citado". Este fallo es trascendental, porque deja sin efecto el plenario "Mauri de Mauri", aun cuando no compartimos la solución final

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338. Medios de prueba. A los fines de acreditar la separación de hecho y la culpabilidad hay que probar hechos, para lo cual todos los medios de prueba son válidos, conforme a lo dispuesto por los arts. 1191 y 1192 del Código Civil. Los elementos de juicio que se aporte para demostrar tal separación tienen que ser precisos; no basta la prueba de meras desavenencias conyugales 52. Ninguna duda cabe de que debe ser admitida la confesión expresa o tácita del supérstite. Ello, porque al disolverse el vínculo con la muerte, no hay impedimento para la admisión de la prueba confesional, además de que hoy se admite este medio probatorio en materia de divorcio, conforme a lo establecido por el art. 232, Cód. Civil, reformado por la ley 23.515. En cuanto a la confesión tácita, ella puede surgir de la rebeldía del demandado, por aplicación de los arts. 60 y 356, inc. 1, Cód. Proc. Nac., o de la incompareceneia a la audiencia de absolución de posiciones (art. 417, Cód. Proc. Nac.). La prueba instrumental, de enorme relevancia, puede surgir, en general, de las declaraciones realizadas en escrituras públicas al tiempo de comprar inmuebles. Tales manifestaciones de la persona a quien se pretende excluír son trascendentales. En este sentido, se ha resuelto: "Debe aceptarse la exclusión del esposo de la sucesión de la esposa cuando media constancia fir51 1"

C.N.Civ., Sala C, 2/10/90, "Begue, Roberto E., suc.", "L.L.", 1991-D-419,

con nota de Alberto Jorge Gowland, La vocación sucesoria del separado de hecho sin voluntad de unirse.

52 Cám. CiV. It Cap., 10/10/46, "L.L.", 44-755.

GRACIELA MEDINA

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mada, reconocida, de que estaban separados sin voluntad de unirse y la prueba en contrario carece de precisión" 53. Las manifestaciones vertidas en el testamento, afirmando que el causante se hallaba separado de hecho, son insuficientes por sí para probar la falta de cohabitación voluntaria, sin perjuicio de que pueden valer como un medio de prueba más 54. La jurisprudencia ha señalado: "El hecho de que el marido le haya dejado a su esposa una cantidad de dólares estadounidenses al retirarse del hogar, no probaría que ella estuviera de acuerdo con una separación de hecho; a lo sumo, que se avino a quedar económicamente resguardada" 55. 339. Efectos de la exclusión. La exclusión hereditaria conyugal produce efectos respecto del cónyuge excluído, respecto del cesionario y respecto de terceros. A) Efectos respecto del cónyuge excluido. Si el cónyuge ha entrado en posesión de la herencia, obteniendo declaratoria de herederos en su favor, debe ser considerado poseedor de mala fe, porque le resultaría imposible acreditar su buena fe. En consecuencia, debe restituir los frutos que hubiese percibido y los que por su culpa hubiese dejado de percibir (arts. 2444 y 2938, Cód. Civil). El separado de hecho excluido puede conservar las mejoras de embellecimiento si al hacerlo no causa perjuicio a la cosa, y puede pedir el reintegro de los gastos necesarios si esas mejoras han aumentado el valor de la cosa. B) Efectos respecto del cesionario. Si el excluido hubiera cedido la herencia, deberá también responder ante el cesionario por evicción, ya que el cedente garantiza la calidad de heredero (art. 2160), salvo que los derechos hereditarios hubiesen sido cedidos como litigiosos o dudosos (art. 2161). En el caso de que el cónyuge ceda sus derechos hereditarios como litigiosos o dudosos, no responde por evicción, porque el cesionario ha tomado sobre sí el riesgo no sólo del contenido de la herencia, sino también del carácter de heredero cedente. La denominación "derechos hereditarios" puede abarcar tam53

111-117.

C.N.Civ., Sala C, "L.L.", 65-524; C. Apel. Bahía Blanca, "J.A.", 1956-

54 CáM. Civ. ft Cap., 10/10/46, "L.L.", 44-755; Cárn. Civ. 2* Cap., 5/9/47, "JA.", 1981-1-504. 55 C.N.Civ., Sala C, 18/9/84, "L.L.", 1985-A-557.

LA EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO

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bien los derechos originados en la sociedad conyugal, sin que por eso pierda su carácter y se convierta en otro contrato 56. En este caso habrá que interpretar cuál fue la voluntad del cedente. Si solamente cedía sus derechos hereditarios y resultó excluido de la sucesión, deberá responder por evicción. Pero si cedía sus derechos a los gananciales y en la sucesión sólo había bienes gananciales sobre los cuales el cónyuge no heredaba por concurrir con hijos, el hecho de la exclusión no debe perjudicar la validez del contrato de cesión. En este sentido se ha expedido la Suprema Corte de Buenos Aires, al decir: `Si el esposo cede todos los derechos y acciones que le correspondan o pudieran corresponderle en la sucesión de su esposa, y ésta no deja bienes propios, la cesión no puede tener otro objeto que los bienes que integran la parte de aquél como socio en la sociedad conyugal, porque de otra manera el contrato carecería de sentido, al recaer sobre algo inexistente" 57. C) Efectos frente a terceros. Si el excluido ha entrado en posesión de la herencia y ha obtenido en su favor declaratoria de herederos, debe ser considerado heredero aparente. Por tanto, frente a terceros serán válidos los actos de administración realizados por el cónyuge excluido, por aplicación del art. 3429, que dice: "El heredero está obligado a respetar los actos de administración que ha celebrado el poseedor de la herencia a favor de terceros, sea el poseedor de buena o mala fe". Es decir que si el divorciado ha realizado un contrato de locación, éste debe ser respetado, salvo que el tercero sea de mala fe. 340. Efectos especiales con relación al inmueble que habita el excluido. A) Derecho de locación. Puede ocurrir que el inmueble que habita el excluido haya sido locado por el causante, durante la cohabitación. En este supuesto, cabe preguntarnos si el cónyuge excluido del sucesorio debe desalojar el inmueble. Entendemos que la solución deviene de la aplicación del art. 9 de la ley 23,091, que dice: "En caso de abandono de la locación o de fallecimiento del locatario, el arrendamiento podrá ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar". 56 C.N.Civ., Sala G, 9/9/83, "Veigan Mellan de Campos García", "E.D.", fallo 37,777. 57 S. C. B. A., 11/10/60, "L.L.", 101-303; "E.D.", 18/5/84.

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La norma trascrita debe ser aplicada analógicamente, considerando al cónyuge excluido como continuador de la locación, por haber convivido con el locatario o haber recibido de éste trato familiar. B) El derecho de habitación del cónyuge supérstite. Si el cónyuge separado de hecho ha sido excluída del sucesorio porque se lo ha considerado culpable de la separación de hecho, no cab e admitir que tenga derecho de habitación en los términos del art. 3573 bis del Código Civil. A igual solución se llega ya sea que se considere el derecho real de habitación como un derecho propio o como un derecho hereditario. Si se considera que la adquisición es jure proprio, el cónyuge culpable de la separación personal, que hubiera sido excluido de la herencia y pretendiera ejercer el derecho habitacional del cónyuge supérstite, debería ser rechazado, por ejercer una pretensión con evidente abuso del derecho 58 . De igual manera, se le debe negar el derecho de habitación al excluido si se admite la adquisición iure hereditatjs, en virtud de la aplicación del art. 3575 59. C) Bien de familia. El art. 34 de la ley 24.395 faculta a toda persona a constituir en bien de familia un inmueble urbano o rural cuyo valor no exceda de las necesidades de sustento y vivienda. El problema se presenta cuando se ha constituido un bien de familia nombrando como beneficiaria a la cónyuge, y luego ésta se separa de hecho y es excluída de la sucesión del causante. En este caso, entendemos que se podrá solicitar la desafectación del bien de familia, a pedido de la mayoría de los herederos, por aplicación analógica del art. 49, inc. c, de la ley 14.394. En el supuesto de que el. inmueble constituido en bien de familia sea ganancial y los herederos soliciten la desafectación del bien sobre la base del 50 % de su valor, el excluido de los derechos sucesorios, que tiene, a su vez, derecho al 50 % sobre el inmueble, se puede oponer a la desafectación. En tal caso hay que aplicar analógicamente el art. 2706 del Código Civil, y el juez debe decidir sumariamente a solicitud de cualquiera de los interesados 69. 58 María Josefa Méndez Costa, Régimen sucesorio de los bienes gananciales, Ediar, Bs. As., 1977, n9 223. 59 Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 221. 80 Conf.: Elías P. Guastavino, Derecho de familia patrimonial. Bien de familia, t. II, p. 359.

CAPÍTULO X

EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIÓN PROVISIONAL 1. Introducción 397 341. La separación provisional en la Ley de Matrimonio Civil 399 342.La separación provisional en la ley 17.711 343.La separación provisional como causal de exclusión hereditaria en 400 la ley 23.515 344. La atribución del hogar conyugal como separación provisional de401 cretada judicialmente

II. Acción de exclusión 345.Juez competente. Vía procesal adecuada. Participación del cónyuge separado en el sucesorio. Posibilidad de ser designado adrairdstrador de la sucesión. Sujeto activo y sujeto pasivo: Remisión 403 403 346.Presupuestos de ejercicio de la acción 403 347. Carga de la prueba 404 348. Medios de prueba 405 349. Efectos de la exclusión con respecto al inmueble atribuído 350. Efectos especiales de la exclusión hereditaria conyugal con respecto 406 al inmueble alquilado

CAPÍTULO X

EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL EN LA SEPARACIÓN PROVISIONAL* I. INTRODUCCIÓN 341.

La separación provisional en la Ley de Matrimonio Civil.

Nuestro Código Civil preveía, en su redacción originaria, la posibilidad de dar en depósito a la mujer en una casa honesta. De allí fue tomado el art. 68 de la ley 2393, que admitía que el juez pudiera declarar la "separación provisoria" de los cónyuges como medida anterior al juicio de divorcio. El art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil, en su redacción originaria, establecía: "Puesta la acción de divorcio, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez, a instancia de la parte, decretar la separación personal de los casados y el depósito de la mujer en casa honesta, dentro de los límites de su jurisdicción". La consecuencia de la "separación judicial" de los cónyuges en el orden sucesorio era la pérdida de la vocación hereditaria, que estaba dispuesta por el art. 3575 del Código Civil, el cual establecía: "Cesa también la sucesión de los cónyuges entre si (...) estando provisoriamente separados por juez competente". El primer interrogante que tales normas le plantearon al intérprete fue el de determinar si la vocación hereditaria cesaba con la sola "separación provisoria", o si hacía falta un elemento intencional para producir la pérdida de la vocación hereditaria conyugal; dicho en otros términos, si bastaba la declaración judicial de separación para hacer cesar los derechos hereditarios entre los cónyuges, o si también se requería la prueba de la culpabilidad. Pensemos en que la medida era decretada no bien iniciado el juicio, o antes, según los casos, y que por eso no había determi* Ver modelo de escrito en el Apéndice, ps. 493 a 495.

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nación de culpabilidades; con lo cual, al no ser tomado en cuenta el elemento intencional, podía suceder que se incurriera en la exclusión hereditaria por mediar separación provisional dispuesta por juez competente, aunque se tratara de un cónyuge inocente. La norma del art. 3575 tenía cierta similitud con el art. 1933 del Código alemán, que establecía la pérdida de la vocación hereditaria sin prejuzgar la culpabilidad 1. Algunos autores sostuvieron la aplicación automática de la norma del art. 3575, es decir, que una vez decretada la separación provisoria se perdía la vocación hereditaria, por cuanto en la etapa del juicio en que ella tenía lugar no se podía determinar culpabilidades 2• Empero, la mayor parte de la doctrina nacional se inclinó por el criterio de que era indispensable que hubiera un elemento intencional —la culpabilidad— para declarar la pérdida de los derechos hereditarios. Así, Prayones 3 y Lafaille 4 sostuvieron que la norma no podía ser aplicada literalmente. Tales autores afirmaron que, fallecido uno de los cónyuges durante la tramitación del juicio en el cual se había decretado la separación provisoria, cabía examinar la culpa para reconocer el derecho hereditario del inocente y negárselo al culpable. El proyecto de 1936, en el art. 1999, determinaba cuatro causales de exclusión: 1) matrimonio celebrado in extremis; 2) en matrimonios separados por sentencia judicial, quien hubiera dado causa para ello, es decir, el culpable; 3) en matrimonios separados de hecho sin voluntad de unirse, también quien hubiera dado causa para ello, o sea, el culpable; 4) en matrimonios separados provisoriamente por mandato judicial, también se determinaría, en oportunidad de la sentencia, quién era el culpable. Vemos, pues, que en este anteproyecto no sólo hacía falta la separación provisoria, sino que también se requería la declaración de culpabilidad. En estos casos, la jurisprudencia aplicó siempre las mismas soluciones que en la separación de hecho, con lo cual llegó a los mismos resultados 3. 1 Luís De Gásperi, Tratado de derecho hereditario, t. III, p. 86. Martínez Paz, citado por Julio López del Carril, Derecho sucesorio, Abeledo-Perrot, Es. As., 1969, p. 84. 3 Eduardo Prayones, Nociones de derecho civil. Derecho de sucesión, versión de Améríco S. Cacici, Bs. As., 1957, p, 187. 4 Héctor Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesiones, Bs. As., 1959, t. II, cap. X, par. 5, lit 30. 5 Augusto César Belluscio, Vocación sucesoria, Depalma, Bs. As., 1975, p. 33. 2

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342, La separación provisional en la ley 17.711.

La ley 17.711 modificó el art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil, sustituyéndolo por el siguiente: "Deducida la acción de divorcio o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal". Esta norma suprimió la separación provisional de los casados, originando una discordancia entre el art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil y el art. 3575 del Código Civil. Un prestigioso sector de la doctrina consideró que ante la nueva redacción otorgada al art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil por la ley 17311, desaparecía la causal de exclusión. En este orden de ideas, López del Carril expresó: "Pensamos que la «separación personal de los casados» y la «separación provisoria por juez competente» han cesado como causal de exclusión de la vocación hereditaria sucesoria. Para ello nos amparamos en la redacción del art. 68, L.M.C.". Y seguía afirmando dicho autor que "nuestro criterio actual es que la exclusión hereditaria conyugal queda sujeta a la imputación de culpa que resulte de la sentencia definitiva en ese juicio por divorcio" 6. En igual sentido se manifestó Belluscio, al decir que en la reforma no se advirtió que al ser modificado el art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil, se suprimió la separación provisoria de los cónyuges como medida cautelar del divorcio, con lo cual se privó de posible aplicación a la exclusión, aunque el resultado no era distinto, pues a la separación producida durante la tramitación del proceso de divorcio debía considerársela de hecho 7. Zannoni señaló que si bien esto era así, no se debía pasar por alto que la separación de los cónyuges durante el juicio de divorcio no era enteramente asimilable, como factum, a la mera separación de hecho. Ésta podía constituir abandono, en tanto que aquélla no, pues el juicio de divorcio implicaba la facultad de cualquiera de los cónyuges de retirarse del hogar, sin perjuicio de la continuidad de los deberes que imponía el vínculo subsistente 8• Sin embargo, la doctrina mayoritaria se inclinó por aceptar que la resolución judicial que imponía el retiro de uno de los cónyuges del hogar conyugal correspondía a las circunstancias referenciadas por el art. 3575 del Código Civil 9. 6 López del Carril, oh. cit., p. 85. 7 Belluscio, ob. cit., p. 34. 8 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, Astrea, Bs. As., 1983, t. II, p. 135. 9 Jorge O. Maffía, Tratado de las sucesiones, Depalma, Bs. As., 1982,

t. II, p. 392.

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343. La separación provisional como causal de exclusión hereditaria en la ley 23.515. En el régimen de la ley 23.515 se repite el problema que ya los doctrinarios vislumbraban con la ley 17.711, por cuanto el art. 3575, en su actual redacción, establece: "Cesa también la vocación hereditaria de los cónyuges entre sí (... ) estando provisionalmente separados por juez competente". Y agrega el segundo párrafo: "Si la separación fuese imputable a la culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria siempre que no incurriera en las causales de exclusión previstas en el art. 3574". El segundo párrafo del art. 3575 despejó las dudas que había generado la Ley de Matrimonio Civil, en su redacción originaria, con relación a si bastaba la mera separación provisional o si también era necesaria Ja declaración de culpabilidad. Con la redacción dada a la norma en la actualidad, no caben dudas de que hoy no basta la separación provisional, sino que a más habrá que demostrar la culpabilidad para excluir al sobreviviente. Pero el problema se presenta porque en la parte de los "Derechos personales en las relaciones de familia" (sección segunda del Código) no se hace referencia a la separación provisional de los cónyuges, sino a la posibilidad de ser excluido del hogar conyugal o reintegrado a él. El art. 231 del Código Civil, reformado por la ley 23.515, establece: "Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado a él". Creemos que cuando el art. 3575 contempla como causal de exclusión la separación provisional declarada por juez competente, está haciendo referencia a los casos de exclusión y reintegro del hogar conyugal. Pensar que por el hecho de que en la parte matrimonial no se haya legislado sobre la separación provisional, tal causal de exclusión no existe, es dejar al art. 3575 parcialmente vacío de contenido, situación, ésta, que evidentemente no fue la querida por el legislador, el cual conocía la discusión planteada durante la vigencia de la ley 17.711 y, sin embargo, mantuvo la separación provisional dictada por juez competente como causal de exclusión. Participan de este criterio las doctoras Lloveras y Assandri, quienes afirman: "La hipótesis del art. 3575 del Código Civil apun-

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ta a la separación provisional antes o durante el juicio en trámite, es decir, a la medida ordenada en virtud del art. 231 del mismo cuerpo legal en concordancia con el art. 211, Cód. Civil" 10. 344. La atribución del hogar conyugal como separación

provisional decretada judicialmente.

Hemos dicho que la causal de exclusión consistente en la separación provisional decretada judicialmente se da en los casos de atribución del hogar conyugal. Corresponde examinar cuándo y cómo se produce la atribución del hogar conyugal, para ver de qué manera las características especiales de este proceso influyen en la exclusión hereditaria conyugal. En la doctrina francesa, al juez que debe juzgar en los procesos de divorcio se lo ha denominado "el hombre orquesta" 11, porque, a más de dirimir la controversia, tiene que desempeñar roles de "conciliador", "consejero matrimonial" y "organizador de lo provisorio". Dentro de la organización de lo provisorio, en muchos casos hay que atribuir el hogar conyugal, excluyendo a uno de los esposos o reintegrando al otro, y en otros se debe autorizar a uno de los cónyuges a abandonar el hogar conyugal. Uno de los aspectos en que se refleja la gravísima crisis que vive nuestro país es la falta de viviendas. La realidad muestra que cada vez es mayor el problema habitacional, y ello, lógicamente, influye en el momento del divorcio, porque las soluciones tradicionales ya no dan resultado. En otras épocas, el problema de no compartir la misma casa habitación era solucionado con el traslado de la mujer a la casa de sus progenitores o con el alquiler de otra vivienda por el marido; pero ambas circunstancias son difíciles en nuestros días, por el reducido tamaño de los inmuebles destinados a vivienda o por las dificultades propias de la locación 12. Con anterioridad al juicio de divorcio o durante él, los cónyuges, en caso de urgencia, pueden solicitarle al juez el abandono del hogar conyugal, sin que implique abandono malicioso la exclusión del otro cónyuge o el reintegro del peticionante. Tales lo Nora Lloveras y Mónica Assandri, Exclusión de la vocación hereditaria entre cónyuges, p. 153. 11 J. C. Grosliére, Le judge aux affaires matrimoniales, Paris, 1976, p. 73. 12 Guillermo Borda, En torno a un candente problema: divorcio y vivienda, "L.L.", 83-1094.

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medidas son siempre provisorias, irrenunciables, personales, y dependen de circunstancias de hecho. En principio, debe otorgárselas como medidas cautelares, cuando se acredita sumariamente el derecho y se prueba el peligro en la demora, y perduran mientras subsisten las circunstancias que les dieron origen. La atribución de la vivienda a uno de los cónyuges ha de definírsela valorando las circunstancias fácticas del caso, según las reglas de la sana crítica y teniendo en cuenta que difícilmente se presentan dos supuestos iguales. Entre los criterios que se ha tenido en cuenta para dar preferencia a uno de los esposos respecto del otro, cabe destacar Tos siguientes: a) Tenencia de menores. Se ha preferido al cónyuge a cargo del cual ha quedado la guarda de menores, privilegiando, de este modo, al grupo familiar integrado por el padre y los hijos, en el entendimiento de que le será más fácil hallar otra vivienda a quien está solo, que a un grupo más numeroso 13. Fi') Lugar de trabajo. Si en la sede del hogar uno de los cónyuges desempeña su profesión habitual (p. ej., un médico que durante años ha ejercido en ese lugar), corresponde preferir a éste, siempre que no medien otras circunstancias especiales 14. c) Situación de la mujer. En diversos pronunciamientos se ha optado por preferir a la mujer, al considerar que generalmente es la que tiene mayores dificultades para conseguir una vivienda 15. d) Cónyuge enfermo. Si uno de los cónyuges está enfermo y, por tanto, tiene mayores dificultades para conseguir una nueva vivienda, se debe optar por la exclusión del otro. liemos creído necesario traer a colación el tipo de proceso en que se dicta la atribución del hogar conyugal —el cual, como ya señalamos, es un proceso cautelar—, y también los criterios de atribución que se toma en cuenta, para poner de relieve que difícilmente de este proceso de exclusión obtengamos elementos como para demostrar la culpabilidad o la inocencia, y que del 13 C.N.Civ., Sala D, 20/8/84, "L.L.", 1985-C-648; ídem, Sala E, 10/4/85, "L.L.", 1985-D-4. 14 Carlos A. Lagomarsino, Juicio de divorcio, Hammurabi, Bs. As., p. 70. 1s C.N.Civ., Sala C, 1/11/84, "L.L.", 1985-D, caso 5512.

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hecho de que alguien sea excluido del hogar conyugal no se puede deducir su culpabilidad en la separación, elemento, éste, necesario para determinar la exclusión hereditaria conyugal.

II. ACCIÓN DE EXCLUSIÓN

345. Juez competente. Vía procesal adecuada. Participación del cónyuge separado en el sucesorio. Posibilidad de ser designado administrador de la sucesión. Sujeto activo y sujeto pasivo: Remisión. Con relación a estos temas, nos remitimos a lo ya dicho en los parágrafos 330 a 335. 346. Presupuestos de ejercicio de la acción. Muchos autores equiparan la exclusión en la separación provisional con la exclusión en la separación de hecho; pero las situaciones son diferentes, porque también son diferentes los presupuestos de aplicación. En Ja exclusión por separación de hecho son necesarios dos presupuestos: 1) la separación de hecho, y 2) la culpabilidad o la inocencia. La separación de hecho es un estado que habrá que demostrar como tal, y que difícilmente podrá ser demostrado con un instrumento público. También en la exclusión por separación provisional son necesarios dos presupuestos: 1) la resolución judicial de atribución del hogar conyugal, y 2) la culpabilidad. La diferencia estriba en que el primero de estos presupuestos siempre podrá ser demostrado por un instrumento público en que conste la decisión judicial. 347. Carga de la prueba. El caso se presenta cuando, dictada la atribución del hogar conyugal y comenzado el juicio contradictorio de divorcio o de separación personal, uno de los cónyuges muere durante su tramitación. En materia de separación de hecho, nosotros hacíamos una doble distinción, conforme a la menor o mayor duración de la

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separación de hecho, admitida hoy como causa objetiva de divorcio vincular. Esta disquisición carece de importancia en el tema que nos ocupa ahora, ya que estamos frente a un proceso contradictorio en que mal se puede objetivar las causas por el mero trascurso de los plazos. En la separación de hecho (con el fin de compatibilizar el art. 3575 con los arts. 204 y 214), decíamos que a los efectos de lograr la exclusión sucesoria del cónyuge supérstite, los legitimados debían probar que había mediado una separación de hecho voluntaria entre los cónyuges superior a dos arios, y que no les era necesario probar la culpabilidad del viudo, por cuanto, al ser incorporada una causal objetiva de separación personal, a ésta se la obtenía mediante la acreditación del hecho objetivo de la separación por un plazo determinado, sin necesidad de demostrar la culpabilidad. Lo dicho no puede se,- aplicado al tema que estamos desarrollando, porque por más que hayan pasado dos arios desde la atribución del hogar conyugal, puesto que ella fue hecha como medida cautelar en un juicio contradictorio, no se le puede aplicar los principios correspondientes a los divorcios objetivos; por eso siempre habrá que probar la culpabilidad. La prueba de la culpabilidad del excluido del hogar conyugal es necesaria porque nuestra legislación sigue encuadrada en el marco subjetivista, que hace prevalecer la imputabilidad de las conductas conyugales, disponiendo sanciones para quien dio causa al divorcio o, en su caso, a la separación. Por otra parte, a la culpabilidad no se la presume, y esto es un principio básico en derecho civil, de gran aplicación en este supuesto. Si observamos cuáles son los criterios de preferencia para atribuír el hogar conyugal, vemos que el hecho de ser excluido de éste, por lo común, es independiente de la culpabilidad en la ruptura del proyecto de vida matrimonial. ¿Acaso se podría presumir la culpabilidad de quien fue excluido del hogar conyugal para dar preferencia al grupo mayor, constituido por la madre y los hijos? ¿Se podría presumir la culpabilidad de aquel a quien no se le atribuyó el hogar conyugal para otorgárselo al cónyuge enfermo? Evidentemente, no. Por eso, habrá que demostrar la culpabilidad mediante cualquier medio de prueba. 348. Medios de prueba.

A más de lo antedicho en el parágrafo 338, debemos agregar que son útiles todos los medios de prueba incorporados en el juicio de divorcio.

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En este sentido, Zannoni expresa que "el ámbito de aplicación de! art. 3575, en cuanto establece la exclusión hereditaria de los cónyuges «provisoriamente separados por juez competente», se ciñe a los casos en que durante el juicio de divorcio acaezca el fallecimiento de uno de ellos. En tal caso, si bien la acción de divorcio caduca, los herederos podrán intentar excluir al supérstite probando que dio causa a la separación" 16. Por su parte, LIoveras y Assandri aclaran: "El análisis de la culpa en la separación provisional de los esposos, ordenada como medida de urgencia antes de iniciar el juicio de separación personal o de divorcio vincular, y también como medida previa o cautelar en el respectivo juicio, se encuentra en el análisis de las causas subjetivas mentadas para la separación personal y el divorcio vincular (arts. 202, 204, segunda parte, 214, Cód. Civil)" 17.

349. Efectos de la exclusión con respecto al inmueble atribuído.

Conforme al art. 231, antes o durante el juicio de divorcio el juez puede ordenar la atribución del hogar conyugal. El problema se presenta cuando el cónyuge excluído de la sucesión del causante pretende seguir viviendo en ese bien y éste pertenece al caudal relicto, ya porque es un bien propio del causante, ya porque se trata de un bien ganancial. La cuestión estriba en determinar si el cónyuge supérstite mantiene el derecho de ocupar la vivienda, o si puede ser excluido por los herederos. Creemos que la atribución del hogar conyugal realizada por el juez del divorcio confiere, al cónyuge a quien se lo otorga, un mero derecho personal. Y, por otra parte, le otorga al excluido una obligación personal de permitir que su ex esposo se mantenga en el que fue sede del hogar conyugal. Estimamos que tal obligación no se trasmite a los herederos y, por tanto, éstos no están obligados a mantener al ex cónyuge en el uso del que fue el inmueble conyugal. Ello, por las siguientes consideraciones:

a) Intrasmisibilidad de este tipo de derecho. Como lo marcamos al principio, la atribución del hogar conyugal responde a principios de orden asistencial; constituye un derecho subjetivo Zannoni, ob. cit., p. 135. 17 'Joyeras y Assandri, ob. cit., p. 157. 16

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familiar, cuyas características principales son la inherencia personal y Ja intrasmisibilidad a los herederos, conforme a lo dispuesto por el art. 498 del Código Civil. b) Carácter asistencial a semejanza del derecho alimentario.

Lo cierto es que el derecho de habitar el que fue el inmueble familiar no es un derecho meramente patrimonial, sino que se halla imbuido de un carácter asistencial. Carácter asistencial que se advierte claramente cuando no hay acuerdo sobre la atribución del hogar conyugal y el juez debe decidir al respecto, supuesto en el cual se valora, principalmente, cuál es el más necesitado de los dos cónyuges. Este carácter asistencial lo asemeja a las obligaciones alimentarias, y como éstas no obligan a los herederos, debemos concluir afirmando que la obligación del cónyuge excluido del que fue sede del hogar conyugal, de permitir que el otro continúe habitando en él, no se trasmite a los herederos. 350. Efectos especiales de la exclusión hereditaria conyugal con respecto al inmueble alquilado.

Puede ocurrir que ei hogar conyugal haya estado constituido en un inmueble alquilado y, aun en tal caso, éste deba ser atribuido a uno de los cónyuges 18. Si el hogar conyugal estuvo constituido en un inmueble alquilado y al cesar la convivencia, con la consiguiente atribución del hogar conyugal, el cónyuge que contrató en carácter de locatario o sublocatario continúa en la ocupación del inmueble sede del hogar conyugal, prosiguen las relaciones contractuales originarias no obstante el cambio del grupo conviviente. En el caso de ocupación del inmueble alquilado, sede del hogar conyugal, por el cónyuge no contratante, se aplica analógicamente el art. 9 de la ley 23.091, y al cónyuge que permanece en la vivienda debe considerárselo continuador de la locación, por conformar el grupo conviviente 19. Ésta fue la conclusión a que se llegó, por unanimidad, en las Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones en Homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, en las cuales se dijo: "Debe 18 Fernando Pérez Lasala y Graciela Medina, ponencia presentada en las Jornadas de Derecho Civil en Homenaje a la Dra. Méndez Costa, Santa ye, 7 y 8 de noviembre de 1990. 19 Nelly Minyersky de Mensse y otros, Atribución del hogar conyugal, "L.L.", 1987-A-1152, Doctr.

LA EXCLUSIÓN EN LA SEPARACIÓN PROVISIONAL

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otorgarse protección jurídica al hogar conyugal aun cuando éste estuviere constituido en un inmueble alquilado. En caso de ocupación de ese inmueble por el cónyuge no contratante se aplica, analógicamente, el art. 9 de la ley 23.091, debiendo considerarse al cónyuge que permanece en la vivienda continuador de la locación, por conformar un grupo conviviente". Esta interpretación es unánime en doctrina en lo que atañe a la atribución del hogar conyugal durante el juicio de divorcio. Pero si en este último le es atribuído a la cónyuge el inmueble alquilado, y al morir el locatario original ella es excluida de su sucesión, ¿pueden los herederos del locatario original pretender excluírla del inmueble en el cual funcionó el hogar conyugal? Creemos que si a la cónyuge sobreviviente se le atribuyó el inmueble alquilado y se la consideró continuadora de la locación, a la muerte del locatario original sus herederos ya no pueden invocar el art. 9 de la ley 23.091, y tampoco pretender, en consecuencia, la continuación de la locación en su carácter de herederos, ni la exclusión de la cónyuge del que fue su hogar conyugal.

Cufrum XI CONCUBINATO O INJURIAS GRAVES DEL CONYUGE INOCENTE I. Introducción 409 Régimen de la Ley de Matrimonio Civil 410 Régimen de 1a ley 17.711 413 Régimen de la ley 23315 ¿Se puede continuar las acciones derivadas del art. 71 bis después 413 de la reforma introducida por la ley 23315? 414 355. ¿Son causales de indignidad el adulterio o las injurias graves? 356. Fundamento de la exclusión por concubinato o injurias graves 414 357. ¿Se mantiene el deber de fidelidad con posterioridad a la separa415 ción personal tras la sanción de la ley 23315? 416 358. Conceptuación del concubinato como causal de exclusión 359. Conceptuación de las injurias graves como causal de exclusión 417 418 360. ¿Constituye la unión homosexual una injuria grave? 419 361. Análisis de precedentes jurisprudenciales

351. 352. 353. 354.

II. Acción de exclusión 420 Juez competente 420 Sujeto activo: enunciación 420 A) El problema durante la ley 17.711 B) La solución dada por la jurisprudencia de la Cámara Nacional 473 Civil 366. C) La solución dada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de 423 Justicia de la Nación 423 367. D) La ley 23.515 424 368. Sujeto pasivo 425 369. Prueba 425 370. Efectos 371. Efectos especiales en cuanto al inmueble que habita el excluido 425 362. 363. 364. 365.

CAPITULO XI

CONCUBINATO O INJURIAS GRAVES DEL CÓNYUGE INOCENTE *

1. INTRODUCCIÓN

351. Régimen de la Ley de Matrimonio Civil. En el régimen del Código Civil y en el de la Ley de Matrimonio Civil, el cónyuge inocente del divorcio mantenía los derechos hereditarios en la sucesión del culpable. En el actual sistema matrimonial, el cónyuge separado judicialmente, el separado de hecho y el separado provisionalmente por juez mantienen los derechos hereditarios, salvo que incurran en injurias graves o concubinato. El tema fue motivo de evolución legislativa y jurisprudencia!. Para comprender el régimen vigente conviene analizarlo en sus trasformaciones, a fin de rescatar los aportes doctrinales y los precedentes jurisprudenciales que puedan arrimar soluciones a los problemas que se generan en el marco de la legislación vigente. La Ley de Matrimonio Civil no preveía la posibilidad de que el cónyuge culpable del divorcio demandara al inocente por actos de inconducta posteriores al divorcio, que le hicieran perder los derechos patrimoniales (sucesorios o alimentarios) que devenían de su inocencia. Antes de Ja sanción de la ley 17.711 se discutió si e! cónyuge culpable del divorcio podía demandar al inocente frente a hechos reveladores de su inconducta mora!, ocurridos después de dictada la sentencia de divorcio. La cuestión dio lugar a resoluciones contradictorias 1, que provocaron un fallo plenario de Ia Cámara Civil * Ver modelos de escritos en el Apéndice, ps. 497 a 501.

1 Ver una relación de esos fallos en Guillermo Borda, Familia, t. I, n? 536, nota 869, bis 10.

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de la Capital, en el cual se negó la posibilidad de intentar la nueva acción, basándose en que, decretado el divorcio, no cabía un nuevo pronunciamiento sobre la materia ya juzgada 2• En concreto, se dijo: "No es admisible Ja acción tendiente a alterar la calificación de inocencia de uno de los cónyuges, con respecto al divorcio ya decretado, en razón de hechos sobrevinientes o no contemplados en el pronunciamiento, sin perjuicio de la alegación de tales hechos, a los efectos de privar al cónyuge inocente del divorcio de los derechos que pudieren corresponderle". 352. Régimen de la ley 17.711. A) Reapertura del juicio de divorcio para declarar también la culpabilidad del inocente. La ley 17.711 introdujo el art. 71 bis en la Ley de Matrimonio Civil, aceptando la doctrina contraria a la del plenario. El artículo decía así: "Decretado el divorcio por culpa de uno de los cónyuges, puede éste pedir la declaración de culpabilidad del otro en juicio ulterior, cuando hubiere incurrido en adulterio, infidelidad o en grave inconducta moral posterior a la sentencia". La solución era plausible, pues no se trataba de pedir nuevamente un divorcio —que ya estaba decretado—, sino de obtener la declaración de culpabilidad del inocente. Sólo cabía interponer esa acción en los casos de adulterio, infidelidad o grave inconducta moral. Fuera de las hipótesis concretas de adulterio y de infidelidad, la ley dejaba librada a la apreciación de los jueces la determinación de los actos de grave inconducta moral, como podían ser las agresiones contra el otro cónyuge, la comisión de delitos deshonrosos, etc. 3. El efecto de la sentencia que declaraba culpable a quien había sido inocente en el divorcio consistía, para los fines hereditarios, en la pérdida de la vocación, aunque para el cónyuge sobreviviente no había propiamente pérdida de la vocación hereditaria —pues perder implica tener con anterioridad—, sino falta de vocación 4. En tal sentido, Ja jurisprudencia, cuando fallaba sobre el supuesto de declaración de culpabilidad del cónyuge inocente, no declaraba la pérdida de la vocación hereditaria, porque no estando 2 C.N.Civ., en pleno, 29/4/65, "LL.", 118-312, Poviña, Sucesión de los cónyuges y de los parientes colaterales, p. 174; Alberto G. Spota, Tratado de derecho civil, t. II, vol. 2, "Matrimonio", Depalma, Bs. As., p. 111. 4 José Luis Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, "Parte especial", vol. II, p. 111. 3

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abierta la sucesión del cónyuge no mediaba interés. Al respecto, se dijo que "en el juicio de declaración de culpabilidad posterior al divorcio autorizado por el art. 71 bis de la ley 2393, no es posible procesalmente declarar la pérdida de la vocación hereditaria en la sucesión del cónyuge, ya que por esa vía se ingresa a la inexistencia de un interés jurídico actual, conformando una cuestión abstracta" 5. En igual sentido, se afirmó que "los principios inherentes al derecho hereditario obstan a la declaración de pérdida de la vocación hereditaria en el juicio declarativo de culpabilidad, autorizado por el art. 71 bis de la ley 2393, ya que la sucesión —sea legítima o testamentaria— se abre con la muerte del autor de la sucesión o por la presunción de muerte en los casos prescritos por la ley. Y las herencias futuras (art. 3311, Cód. Civil) no pueden aceptarse ni repudiarse" 6. A pesar de que al momento de ser declarada la culpabilidad del cónyuge inocente los magistrados se negaban a decir que el efecto consistía en la pérdida de la vocación hereditaria, las consecuencias prácticas eran similares, porque, llegado el momento de la apertura del sucesorio, la cónyuge declarada culpable por el art. 71 bis carecía de derechos hereditarios. Durante la vigencia de la ley 17.711 se planteaba el problema de si los herederos podían continuar la acción del art. 71 bis cuando era intentada por el cónyuge culpable y durante su tramitación el actor moría. La cuestión radicaba en determinar si los sucesores podían continuar dicha acción, teniendo en cuenta, principalmente, que se trataba de una acción de familia en la cual el principio general es la intrasmisibilidad. Si bien nosotros hemos sostenido que la acción de divorcio no puede ser continuada por los herederos, consideramos que en este caso sí puede serlo, puesto que "la sentencia de divorcio ya ha sido dictada y los sucesores tendrán que intervenir en la continuación del proceso, ofreciendo y produciendo prueba de hechos que igualmente están habilitados para demostrar en el sucesorio conforme al párrafo final del art. 3574. Fundamentalmente, esta circunstancia, que permite acceder a razones de economía procesal, autoriza a admitir el seguimiento, esto es, a reconocer una excepción implícita al principio de la intrasmisibilidad de las acciones de estado" 7. Por otra parte, pensamos que por la naturaleza de los hechos 5 C. P C.C. La Plata, Sala II, 18/9/79, "L.L.", 980-295 (365 SP).

6 C. 1! C.C. La Plata, Sala II, 18/9/79, "L.L.", 980-295. 7 María Josefa Méndez Costa, La exclusión hereditaria conyugal, Rubín-

zal-Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 99.

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a probar, la continuación sólo compete a los herederos legítimos o testamentarios llamados a suceder en concurrencia con el cónyuge inocente o por exclusión de éste 8; no así, por ejemplo, los acreedores. B) Declaración, en el sucesorio, de que el cónyuge inocente ha cometido actos de grave inconducta moral con posterioridad a la sentencia de divorcio (pero con anterioridad a la muerte del causante). Esta hipótesis presuponía la muerte del cónyuge decla-

rado culpable en el divorcio. En ese caso, los herederos interesados en la exclusión hereditaria del cónyuge inocente podían probar, en el sucesorio, que éste había incurrido en actos de grave inconducta moral, para hacerle perder la vocación hereditaria. Aquí ya no se pretendía la culpabilidad en el divorcio del cónyuge inocente —pues el vínculo había desaparecido con la muerte del culpable—, sino, directamente, la pérdida de su vocación hereditaria. En este sentido, decía el art. 3574, párr. 29, del Código Civil, introducido por la ley 17.711: "Empero, eI cónyuge inocente perderá el derecho hereditario si hubiere incurrido en adulterio o en actos de grave inconducta moral, con posterioridad a la sentencia de divorcio". Con esto, la ley 17.711 no hizo más que aceptar la opinión dominante en la doctrina y en la jurisprudencia 9. LIambías " y Borda 11 consideraban que ese supuesto constituía un caso de indignidad, aumentando así las causales de los arts. 3297 y ss. En igual sentido se expidió la jurisprudencia, al decir: "El supuesto del párr. 29 del art. 3574 del Código Civil descansa sobre los mismos presupuestos y objetivos que las causales de indignidad; con un criterio objetivo, no basado en las subjetividades del causante, el legislador formula un juicio de reproche a una conducta de la cónyuge que lesiona el deber que ésta, según nuestro ordenamiento positivo, tiene ante el otro cónyuge, aun después de declarado el divorcio. No existe diferencia esencial con la indignidad, sino al contrario" 12. Horacio Poviña, Sucesión de los cónyuges y de los parientes colaterales, Plus Ultra, Bs. As., 1973, n° 164. g Juan Carlos Rébora, Derecho de las sucesiones, La Facultad, Bs. As., 1932; Borda, ob. cit., t. 1, IV 256; Spota, ob. y lug. cits. 10 Jorge Joaquín Llambias, Estudio de la reforma del Código Civil. La ley 17.711, Bs. As., 1969, p. 459. 11 Borda, Sucesiones, n? 863. 12 C.N.Civ., Sala F, 30/4/85, "L.L.", 1985-C-119.

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353. Régimen de la ley 23.515. La ley 23.515 creó un nuevo régimen de matrimonio civil y derogó la ley 2393, con lo cual suprimió el art. 71 bis, incorporado por la ley 17.711, que permitía replantear la culpabilidad en caso de "adulterio, infidelidad o grave inconducta moral" del cónyuge antes declarado inocente. La nueva ley legisló, en los arts. 3574 y 3575 del Código Civil, la pérdida de la vocación hereditaria del cónyuge inocente de la separación personal, de la separación provisional y de la separación de hecho por injurias graves o concubinato posteriores a la sentencia de separación personal. El art. 3574, Cócl. Civil, establece: "En todos los casos en que uno de los esposos conserva la vocación hereditaria, luego de la separación personal la perderá si viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cónyuge". Y el art. 3575 preceptúa: "Si la separación fuese imputable a la culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria, siempre que no incurriere en las causales de exclusión previstas en el art. 3574".

354. ¿Se puede continuar las acciones derivadas del art. 71 bis después de la reforma introducida por la ley 23.515? Es probable que haya habido acciones de declaración de culpabilidad del cónyuge inocente, según el art. 71 bis, pendientes al tiempo de la sanción de la ley 23.515. No obstante la derogación de esa norma legal, creemos que tales acciones pueden ser continuadas, porque de lo contrario estaríamos efectuando una aplicación retroactiva de la ley. El tema es de gran importancia práctica, porque el art. 71 bis permitía la declaración de culpabilidad por "adulterio, infidelidad o grave inconducta moral", en tanto que ahora las causales son las injurias graves y el concubinato, con lo cual es discutible si el simple adulterio o la infidelidad podrían dar lugar a la pérdida de la vocación hereditaria. Por lo expuesto, al cónyuge culpable que ha logrado probar la infidelidad de su ex cónyuge bajo el procedimiento y el régimen del art. 71 bis, le resulta más conveniente terminar ese juicio que embarcarse en otro en el cual se duda de si existe el deber de fidelidad posterior a la sentencia de separación personal 13. 13 Guillermo Borda, ¿Se mantiene el deber de fidelidad en la separación personal?, "L.L.", 1988-B.985.

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355. ¿Son causales de indignidad el adulterio o las injurias graves? Estimamos que no constituyen supuestos de indignidad, ya que no se puede ampliar analógicamente las causales de indignidad, pues se trata de sanciones civiles que, como tales, deben ser interpretadas restrictivamente. Por lo demás, la aplicación analógica del régimen de la indignidad a este caso crearía situaciones verdaderamente anómalas: el cónyuge culpable de la separación personal perdería la vocación hereditaria, en tanto que el cónyuge inocente que luego incurre en grave inconducta moral —que tal vez supone actitudes similares o más graves que las que cometió el cónyuge culpable— sería considerado indigno, con lo cual se hallaría en mejor situación que quien perdió la vocación (pensemos en la posibilidad que tiene el indigno de adquirir definitivamente la herencia por el trascurso de tres años en la posesión). Siendo así, no es lógico concebir que ante conductas similares o más graves se pueda aplicar una normativa más ventajosa. Las razones expuestas —que podrían ser abonadas con otros ejemplos— nos llevan a la conclusión de que en este caso no estamos ante un supuesto más de indignidad, sino de pérdida de vocación, o, si se lo quiere decir con más precisión, de carencia de vocación, ya que el término "perder" induce a pensar que antes se tuvo la vocación, y no es así, pues la falta fue cometida antes de la muerte del causante, y en ese instante, que es cuando hay que tener vocación, ésta no existía. Moderna jurisprudencia ha entendido que "la interpretación de los supuestos de indignidad no puede extenderse por analogía!, 14. 356. Fundamento de la exclusión por concubinato o injurias graves. El fundamento de la inexistencia de la vocación reside, precisamente, en la falta de una conducta intachable acorde con el mantenimiento de la vocación hereditaria, pese a la separación. Enfocando el art. 3554 con anterioridad a la reforma, Belluscio condenaba el criterio adoptado por el legislador, diciendo: "La única sanción de la infidelidad ulterior al divorcio es la pérdida de los derechos derivados del matrimonio que aún subsisten para el inocente; y no se advierte cómo el que ha organizado su vida 14

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sexual fuera de la relación que establecía su matrimonio puede moralmente pretender obrar así pero mantener aquellos derechos, de modo de continuar siendo sostenido mediante la pensión alimentaria pagada por el culpable, o de heredarlo en caso de fallecimiento" ". 357. ¿Se mantiene el deber de fidelidad con posterioridad a la separación personal tras la sanción de la ley 23.515? Esta cuestión reviste capital importancia a los fines de determinar qué hechos resultan injuriosos como determinantes de la exclusión. Son pocos los autores nacionales que han tratado este problema. Entre ellos, Bendersky entiende que tal deber no se mantiene, por haber sido derogado el art. 71 bis de la Ley de Matrimonio Civil 16• Para Borda, en cambio, si bien el deber de fidelidad no subsiste como tal, ya que el simple adulterio no produce efecto alguno, se impone un deber de castidad y de respeto al vínculo persistente 17. Pedro Di Leila sostiene que "mientras el divorcio disuelve el vínculo matrimonial y extingue, por ende, todos Tos deberes matrimoniales, con la única excepción de aquello que la ley deja subsistente expresamente, la separación personal deja incólume el matrimonio, con las únicas excepciones del deber de convivencia y débito conyugal, y el alimentario, cuando la ley lo suprime. (...) En síntesis, el deber de fidelidad, cuya subsistencia podía ser discutible mantener en un régimen de separación sin divorcio vincular, resulta coherente se mantenga en un país que regula y permite ambas instituciones" 18. Compartimos la tesis seguida por Borda en el sentido de que subsiste un deber de fidelidad atenuado /a. Ésta era la postura de la jurisprudencia con anterioridad a la reforma, que sostuvo que las obligaciones exigibles a los cónyuges separados no eran 15 Cone.: Alberto Jorge Gowland, Inconsistente pretensión de un separado que vive en concubinato a ser llamado a suceder a su esposa, C.N.Civ., Sala A, 21/5/90, "L.L.", 19/2/92, fallo 90.133; Augusto César Belluscio, Derecho de familia, t. II, p. 338. 16 Mario Bendersky, Nuevo régimen consensual de separación personal y divorcio, "L.L.", 1987-E-749. 11 Borda, ¿Se mantiene el deber de fidelidad...?, ob. cit., p. 985. 18 Pedro Di Leila, Conversión de la separación personal en divorcio vincular (en curso de publicación). 19 Borda, ¿Se mantiene el deber de fidelidad...?, ob. cit., p. 985.

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iguales, ni aun en su conducta, que las que se podía exigir a los casados 20. En definitiva, para calificar las injurias graves en orden a la aplicación del art. 3574, Cód. Civil, no se ha de tomar en consideración las faltas al deber de fidelidad que no lleguen al concubinato. 358.

Conceptuación del concubinato como causal de exclusión.

Vivir en concubinato constituye la causal de exclusión por excelencia, porque al legislador le ha parecido que tal situación de vida es incompatible con la conservación de los derechos hereditarios. Conviene conceptuar el concubinato a los fines de su identificación, ya que muchas relaciones humanas entre parejas no lo constituyen. Dentro de la calificación común de "concubinato" aparecen distintas uniones extramatrimoniales, que tienen como elemento identificador el de la estabilidad y publicidad en la relación de pareja. Bossert ha definido al concubinato diciendo que "es la unión permanente de un hombre y una mujer que sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y de vida, de modo similar a la que existe entre los cónyuges" 21. Ateniéndonos a tal definición, podríamos concluir afirmando que no se puede excluir de la herencia del culpable al inocente que ha mantenido una relación momentánea, o de amistad, o de compañerismo, o un noviazgo sin cohabitación 22, o una relación secreta sin publicidad 23, ya que tales situaciones no constituyen concubinato, salvo que se trate de una relación injuriosa, concepto, éste, que desarrollaremos en el parágrafo siguiente. Creemos que no constituye concubinato la unión de personas del mismo sexo, ya sea derivada de homosexualidad masculina como femenina; pero, sin duda, ella va a dar lugar a la exclusión por injurias graves.

20 C.N.Civ., Sala A, 25/2/76, "Ll.", 1976-B, fallo 73.032. 21 Gustavo Bossert, IMgimen jurídico del concubinato, p. 42. 22 Mário Aguiar Moura, Concubinato, Río Grande do Sul, marzo de 1985, p. 44. 23 Daniéle Mazeaud-Lueder, Le concubinage, Editions du Puits Fleuri, p. 87.

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359. Conceptuación de las injurias graves como causal de exclusión. El tratamiento del concepto de "injurias" ha sido desarrollado en el ámbito de las causales de divorcio, al cual debernos acercarnos para una primera aproximación al tema. Allí se ha dicho que "el concepto de «injurias graves» involucra uno sumamente amplio, que supera en mucho el más estrecho tipificado por el correspondiente delito penal. Así, dentro de esa holgada acepción no entran solamente las palabras o los calificativos injuriosos lanzados cara a cara o por escrito al otro cónyuge, sino que además pueden quedar configurados por toda clase de actos que, sin llegar a esos extremos máximos, constituyan una ofensa para el otro cónyuge, ataquen su honor, su reputación y su dignidad, hiriendo de este modo sus justas susceptibilidades" 24. Empero, hay que tener en cuenta que Ja injuria como causal de divorcio es la que daña injustamente el honor, la dignidad, la afectividad legítima del otro cónyuge en su condición de esposo o esposa. En cambio, la injuria como causal de exclusión hereditaria ha de ser el hecho que dañe injustamente el honor, la dignidad, el respeto legítimo del otro cónyuge, en su condición de separado, judicialmente, provisionalmente o de hecho. Y no son iguales las legítimas expectativas de quien culposamente originó la separación que las del cónyuge durante el matrimonio. En este orden de ideas, debemos descartar como causal de exclusión muchas causales de injurias que han sido determinantes para otorgar el divorcio, como el desaseo 25 o la indiferencia total de un cónyuge hacia el otro, circunstancia, esta última, que ha dado lugar a innumerable cantidad de divorcios, pero que no podría ser considerada injuriosa entre cónyuges separados 26. Tampoco podrían ser consideradas como injurias graves, en orden a la exclusión hereditaria conyugal, las actitudes impropias de la condición de casado, las cuestiones sexuales, las deficiencias de carácter, la desconsideración, las enfermedades venéreas adquiridas fuera de la relación conyugal —que sólo serían prueba de la infidelidad—, el incumplimiento de deberes derivados de! matri-

24 C.N.Civ., Sala B, 31/8/78, "L.L.", 1979-A-301. 25 Jorge A. Mazzinghi, Derecho de familia, Aheiedo-Perrot, Bs. As., 1981, t. III, p. 78. 26 C.N.Civ., Sala B, 16/2/84, "L.L.", 1984-C-70; ídem, Sala C, 9/4/85, "EL.", 1985-D-57.

418 GRACIELA MEDINA 'nonio (en especial, los de asistencia moral y fidelidad), las cuestiones relativas a las relaciones con parientes, las vejaciones vinculadas con la convivencia, y los vicios que traen como consecuencia la desatención de deberes matrimoniales 27. En efecto: el criterio para juzgar las injurias entre cónyuges que no conviven debe ser distinto del que se utilice para juzgar las de cónyuges que conviven, porque los deberes a los cuales están sujetos los cónyuges son diferentes de aquellos a los cuales están sujetos los separados. Constituye una cuestión de hecho para el juez determinar Si el inocente del divorcio se conduce de manera que agravia la dignidad del culpable. Podrá ser por violación del deber de decoro (como la prostitución o la homosexualidad), o por medio de otros comportamientos deshonrosos (comisión de delitos graves, reincidencias, alcoholismo, drogadicción) o el incumplimiento doloso de los deberes para con los hijos 28, así como también por las acciones judiciales infundadas, en especial las relacionadas con la liquidación de la sociedad conyugal disuelta como consecuencia de la separación personal, las acusaciones y denuncias penales y policiales, la correspondencia injuriosa, la comisión de delitos contra el otro cónyuge, hijos o terceros, las amenazas de muerte, y cualquier otra actitud de violencia. 360. ¿Constituye la unión homosexual una injuria grave? Ante un planteo de pérdida de la vocación sucesoria del inocente por una unión homosexual, éste podría oponer como defensa el hecho de que una decisión fundada en su unión homosexual atentaría contra "el libre desarrollo de su personalidad", o contra la "igualdad de los sexos", o contra "el derecho a la intimidad personal y familiar del transexual" 29. Una resolución que considerara como injuria grave hacia el ex cónyuge el mantenimiento público de una relación homosexual, no constituiría ningún atentado contra la igualdad de los sexos, ya que sexos hay sólo dos: el femenino y el masculino; no hay 27 Belluscio, ob. cit., t. III, n7 298. 28 Conf.: Méndez Costa, oh. cit., p. 102. 29 Todos estos argumentos fueron esgrimidos por el Supremo Tribunal español en su Sala 1, el 2 de julio de 1987, para admitir un cambio de sexo, y hoy los rescatamos para analizar si las relaciones homosexuales constituyen o no hechos injuriosos en los términos del art. 3575 del Código Civil (ley española del 14 de octubre de 1987).

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un tercer sexo, que sería el homosexual ». Por otra parte, si se tratara de una relación entre diferentes sexos constituiría concubinato, y también se lo excluiría. Por tanto, el homosexual no está sujeto por ello a ningún trato discriminatorio. En cuanto a que la exclusión fundada en tal motivo atentaría contra el derecho a la intimidad personal y familiar del transexual, conviene aclarar que el reconocimiento de la inherencia de determinados derechos que asisten a la persona, por el mero hecho de serio, nos parece que debe ser encuadrado dentro de la acotación o valoración de la realidad que el ordenamiento de un país lleva a cabo. Y en nuestro país las uniones homosexuales son consideradas inmorales, por lo cual, ante dos derechos en juego: el derecho a la intimidad del homosexual y el derecho a no ser injuriado del ex cónyuge, hay que inclinarse por este último. Entendemos que es posible proteger la intimidad del transexual, siempre que se deje abierta la posibilidad, ante el legítimo interés de un tercero, de hacer valer la realidad subyacente, exigiendo en su caso la consiguiente responsabilidad 31. Sobre todo, cuando la publicidad de la unión homosexual influye en los hijos. 361. Análisis de precedentes jurisprudenciales. El análisis de casos jurisprudenciales nos lleva, comúnmente, a contemplar los supuestos de concubinato o de adulterio. Pese a ello, nosotros hemos querido rescatar un precedente jurisprudencia! que consideró injurioso un hecho muy común entre padres separados, y que consiste en impedir que el progenitor culpable tenga contacto con sus hijos. En este orden de ideas, se ha dicho que "la actitud de la esposa separada de hecho, y que ejerce la tenencia de los hijos, de no permitir la visita de su cónyuge a los menores, configura una injuria no sólo hacia el grupo familiar, que, aunque desquiciado, cabe intentar resguardar y consolidar en la medida de lo posible, para que no incida en los hijos tan desdichada situación, sino también una actitud agraviante para el esposo, a quien se lo condena como padre, sin darle oportunidad de así acreditarse" 32. 30 Jaime Vidal Martínez, jSe incluye el "cambio de sexo" (transexualidad) en el "libre desarrollo de la personalidad" al que se refiere el art. 10-1 de la Constitución española?, "Revista General de Derecho", p. 989. 31 32

conf.: Vidal Martínez, oh, cit., p. 1008. C.N.Civ., Sala A, 28/12/79, "W. E. c. S. A. R.".

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II. ACCIÓN DE EXCLUSIÓN 362. Juez competente. Conforme a lo dispuesto por el art. 3284, inc. 1, del Código Civil, toda demanda o incidente tendiente a excluir a un heredero de la herencia debe ser sustanciado y tramitado ante el juez del sucesorio, y ello, aunque la exclusión provenga del intento de ejecutar contra el demandado una sentencia extranjera 33. 363. Sujeto activo: enunciación.

El problema se centra en la legitimación de los herederos del causante para solicitar la exclusión hereditaria del cónyuge declarado inocente, cuestión que analizaremos en las distintas etapas legislativas y jurisprudenciales. 364. A) El problema durante la ley 17.711. El párrafo agregado al art. 3574 por la ley 17.711 no especificaba quiénes podían invocar los actos allí mencionados para privar al cónyuge inocente del llamamiento a la sucesión. La doctrina nacional se dividió entre quienes entendían que después del fallecimiento del cónyuge culpable sus herederos no podían controvertir su vocación hereditaria, y quienes sostenían que los herederos podían controvertirla. a) Posición negativa. Los fundamentos expuestos por los sostenedores de la posición negativa eran los siguientes: 1. Carácter personalísimo de la acción e intrasmisibilidad a los herederos. Zannoni sostenía que la acción era de carácter per-

sonalísimo y había sido consagrada en favor del cónyuge culpable, y que atento a su inherencia personal no se trasmitía a sus herederos, conforme a lo dispuesto por los arts. 498 y 3417, Cód. Civil. 2. No incoada la acción por el causante, los herederos no la podían intentar. Se partía de la base de que la acción contem-

plada por el art. 71 bis de la Ley de Matrimonio Civil era de contenido moral, aunque trajera consecuencias patrimoniales; y 33

C.N.Civ., Sala C, "L.L.", 122-928, 13324-S.

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atento a su carácter ético, surgía claramente su condición

personalísima, lo cual llevaba a deducir que el art. 3574 no otorgaba acción a los herederos para calificar la conducta del inocente; ellos sólo podían continuar la acción cuando había sido iniciada por el causante, según argumento analógico del art. 1099, Código

Civil. 3. Razones de orden ético. Se sostenía que si durante la unión

matrimonial la invocación de los actos de adulterio, infidelidad o grave inconducta moral le había competido exclusivamente al otro cónyuge, era absurdo que más tarde, estando divorciados los cónyuges, los herederos pudieran pretender controvertir o cuestionar conductas que quizá el difunto había perdonado o le habían sido indiferentes, y que en todo caso no quiso juzgar. Se señalaba que el hecho de que el cónyuge legitimado por el art. 71 bis no accionara importaba el perdón del indigno.

b) Posición positiva. Los fundamentos de esta postura, que implicaban una crítica a la posición negativa, eran los siguientes: 1. Carácter de la acción. El punto de partida de los sostenedores de la posición anterior consistía en considerar que la acción concedida por el art. 3574, en su párrafo agregado por la reforma, no era sustancialmente distinta de la del art. 71 bis, y que en vista de que la acción del art. 71 bis tenía carácter personalísimo, no era trasmisible a los herederos. Nadie discutía el carácter personalísimo de la acción del art. 71 bis, pero la conclusión final resultaba errónea, ya que la acción del art. 3574 era una acción distinta de la del art. 71 bis, que nacía en cabeza de los herederos y no era trasmitida por el de cujus. Sostener lo contrario implicaba dejar vacío de contenido el último párrafo del art. 3574. Por otra parte, pensamos que se trataba de acciones distintas, por los efectos diversos que ellas traían aparejadas. En tanto que la declaración de culpabilidad del cónyuge inocente tenía efectos inmediatos sobre el régimen de alimentos, el derecho hereditario y el régimen de adopción, y mediatos sobre el uso del apellido marital y la tenencia, el art. 3574 sólo influía en los derechos hereditarios del cónyuge. 2. Posibilidad de que iniciaran la acción los herederos. Los sostenedores de la tesis negativa partían de la base de que la acción era de contenido moral, por lo cual se aplicaba analógicamente las normas del art. 1099, Cód. Civil, por considerárselas situaciones análogas.

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La acción no era primordialmente moral, con consecuencias subsidiarias económicas, sino que estaba dominada por el interés pecuniario del heredero de excluir al cónyuge inocente. Por tanto, no había que recurrir analógicamente a la aplicación del art. 1099, Cód. Civil, sino al art. 3575, párr. 2?. 3. Razones de orden ético. No convencen las razones de orden ético invocadas por los sostenedores de la posición negativa, que se centraban en cuestionar la conducta de los sucesores como carente de ética, por querer sindicar y querer demostrar el desarreglo moral de uno de los cónyuges. En primer lugar, se partía de la base de que quienes pretendían la exclusión del cónyuge eran sus descendientes; por eso podía resultar, prima facie, reñida con la moral la imputación de adulterio o infidelidad por parte de los propios hijos. Cabe señalar que no es éste el único caso en que los hijos pueden ejercer acciones en las cuales deben demostrar el adulterio de sus progenitores, ya que con la reforma introducida por la ley 23.264 la acción de impugnación de la paternidad del marido puede ser ejercida por el hijo (art. 259). Por otra parte, no siempre eran los descendientes los que trataban de lograr la exclusión del cónyuge, ya que en muchos casos habían sido los colaterales quienes intentaron tal acción. Además de ello, surgía más disvaliosa la conducta del cónyuge que la de los herederos, por cuanto el primero, que no había dado causa al divorcio, "según la sentencia recaída en juicio, quedaría facultado para observar una conducta deshonesta e injuriosa para el otro, y no obstante conservar incólume la vocación hereditaria, como si nada hubiese ocurrido...". En este sentido, señalaba Cifuentes: "No se me escapa que podría llegarse al triste espectáculo de un hijo acusando como adúltera a su madre, para impedir que la trasmisión sucesoria la favorezca. Mas el juicio no es de separación, ni es de divorcio. No tiende a desunir la pareja, total y definitivamente desunida por la muerte misma. Esa pareja ya estaba juzgada en su conducta y separada por juez competente. Sólo que ulteriormente debe valorarse la conducta de quien en ese juicio fue declarado inocente, para evitar que se Te favorezca no obstante su comportamiento imputable". En forma concordante, la doctora Méndez Costa señaló que "está reñido con la moral que quien vulneró y despreció en los hechos un status jurídico aspire a gozar de las prerrogativas que configura" 34. 34 Graciela Medina, Legitimación de los herederos del causante para solicitar la exclusión hereditaria del cónyuge declarado inocente, ".T.A.",

1986-1445 y sus citas.

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365. B) La solución dada por la jurisprudencia

de la Cámara Nacional Civil.

La Cámara Nacional Civil, Sala A, con el excelente voto del doctor Zannoni, concluyó afirmando: "Si el cónyuge culpable no demandó al inocente para obtener la ulterior declaración de culpabilidad de éste, atribuyéndole «adulterio o actos de grave inconducta moral» posteriores al divorcio (art. 71 bis, ley 2393), los herederos que concurren o que son excluidos por el supérstite no pueden intentar ex novo esa acción con fundamento en el art. 3574 del Código Civil" 35. 366. C) La solución dada por la jurisprudencia

de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó la sentencia de la Cámara Nacional Civil que citamos en el parágrafo precedente, al decir: "Si para el acogimiento de la demanda de exclusión de herencia de la cónyuge supérstite se exigiera que el causante haya deducido en vida la acción prevista en el art. 71 bis de la ley 2393, tal interpretación introduciría un requisito de procedencia de la pretensión ajeno al régimen del citado art. 3574, dejando sin ámbito de aplicación esta norma, ya que si el causante hubiera obtenido una declaración de culpabilidad de su esposa en los términos del mencionado art. 71 bis, ésta carecería de vocación sucesoria y nada podría reclamar en la herencia de su marido" 36. 367. D) La ley 23.515. La supresión del art. 71 bis de la Ley de Matrimonio Civil ha venido a solucionar, en gran parte, el problema de la legitimación de los herederos del causante para peticionar la exclusión hereditaria de Ja cónyuge, porque ya no se podría sostener como condición previa el ejercicio de la acción de declaración de culpabilidad del cónyuge inocente. Sin embargo, subsisten algunos problemas de interpretación, 35 C.N.Civ., Sala A, 26/2/85, "Deheza, Ema, y otros c. Paz, Luis", "LA.", 1986-1-641. 36 C.S.N., 1/9/87, "E.D.", 127-372.

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porque las injurias graves y el adulterio producen la pérdida del derecho alimentario del inocente, conforme a lo establecido por el art. 210 del Código Civil, modificado por la ley 23.515, que dice: "Todo derecho alimentario cesará si el cónyuge que los percibe vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cónyuge"; así también, pueden dar lugar a la pérdida del uso del apellido marital, según lo dispuesto por el art. 9 de la ley 18.248, reformado por la ley 23.515. Cabe preguntarnos si no se debería interpretar como perdón el hecho de que el causante conociera el adulterio o las injurias graves cometidos por la cónyuge separada, y, en su caso, si tal perdón no borraría la causal de indignidad. Lo que ocurre es lo siguiente: en primer lugar, no estamos frente a una causal de indignidad, y, en segundo lugar, la acción no nace en cabeza del causante, sino en la de los herederos al momento de la muerte del causante. Por tanto, son válidos todos y cada uno de los razonamientos que hicimos con anterioridad para sustentar, durante la vigencia de la ley 17.711, la legitimación de los herederos para solicitar la exclusión hereditaria conyugal. Si el causante conoció y perdonó el adulterio o las injurias graves, lo hizo a título personal; su perdón no les es trasmisible a los herederos. Pensemos que el único caso en que el perdón borra los efectos de la separación es el de la reconciliación, que no es el supuesto aquí analizado. 368. Sujeto pasivo. La pretensión de exclusión debe ser dirigida contra el cónyuge inocente de la separación personal, el cónyuge inocente de la separación de hecho o el cónyuge inocente de la separación provisional que pretendan ser declarados herederos o que hayan logrado en su favor declaratoria de herederos. Si cualquiera de ellos hubiera trasmitido mortis causa sus derechos hereditarios, la litis deberá ser trabada con sus sucesores. Si el cónyuge inocente de la separación personal, el cónyuge inocente de la separación de hecho o el cónyuge inocente de la separación provisional hubieran cedido sus derechos hereditarios, habrá que trabar la litis con sus sucesores.

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369. Prueba. La prueba estará, en principio, a cargo de quien pretenda la exclusión. En tal orden de ideas, se ha sostenido que "el onus probandi incumbe a quien pretende la exclusión del heredero, y no a éste" A7. Pero, por otra parte, moderna jurisprudencia se inclina por la opinión de que tal carga de la prueba no es tan absoluta como para sostener que el demandado debe quedar completamente desentendido de la carga de allegar, a su vez, los elementos de juicio que sirvan para robustecer su posición 38. Cabe preguntarnos si pueden declarar como testigos los consanguíneos o afines en línea directa. Hay que tener en cuenta que la prohibición de que declaren como testigos de parte los consanguíneos o afines en línea directa se funda en razones de orden público tendientes al mantenimiento de la cohesión familiar, y se justifica en el caso de divorcio porque no hay interés en extender tal conflicto a otros integrantes del grupo familiar. Es por ello que el art. 427 del Código Procesal prohíbe tales testimonios en caso de divorcio; no así en el juicio de exclusión del cónyuge, donde no rige tal norma. 370. Efectos. Con respecto a los efectos, nos remitimos a lo dicho en el parágrafo 339. 371. Efectos especiales en cuanto al inmueble

que habita el excluido.

Puede ocurrir que el cónyuge inocente se mantenga habitando el hogar conyugal (p. ej., por aplicación del art. 3573 bis), ya que si el supérstite "inocente" estaba separado judicialmente o de hecho y continuó habitando el hogar conyugal, hasta tanto se demuestre alguna de las causales del art. 3574 podrá conservar su derecho de habitación 39. C.Civ. Concepción, 10/4/80, "V. R. E. c. L M. A.", "SupI. L.L.", 1981-48. 38 C.Civ. Concepción, 10/4/80, "Supl. L.L.", 1981-48. 39 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, Astrea, Bs. As., 1982, p. 644, n? 625. 37

t. 1,

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Probado el concubinato o las injurias graves, ha de cesar el derecho real de habitación del cónyuge supérstite, y se podría reclamar un canon compensatorio por su uso mientras dure el juicio de exclusión. Entendemos que en tal caso el canon compensatorio comenzaría a correr desde el reclamo judicial o extrajudicial que efectúe el cónyuge excluido del inmueble, y no desde el comienzo de la ocupación por el otro, considerando que hasta que se produce el reclamo ha habido consentimiento tácito en la ocupación gratuita 40. Fallos recientes han resuelto: "En la indivisión poscomunitaria de la sociedad conyugal, el ocupante del inmueble común adeuda al otro comunero su porción en el valor locativo desde la fecha de su formal reclamo" 41. También puede ocurrir que el inocente de la separación personal continúe habitando el inmueble que es bien propio del otro cónyuge, por aplicación del art. 211, que dice: "Dictada la sentencia de separación personal, el cónyuge a quien se atribuyó la vivienda durante el juicio, o que continuó ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podrá solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal, si ello le causa grave perjuicio y no dio causa a la separación personal, o si ésta se declara en los casos del art. 203 y el inmueble estuviese ocupado por el cónyuge enfermo". En iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro cónyuge, el juez podrá establecer en favor de éste una renta por su uso, en atención a las posibilidades de los cónyuges y al interés familiar, fijando el plazo de duración de la locación. Cabe preguntarnos si en el caso de que se fijara un plazo de duración de diez años, por ejemplo, y el cónyuge culpable muriese antes de su extinción, los herederos deberían respetar tal plazo, como si se tratara de un contrato de locación. Evidentemente, no. En primer lugar, porque tanto en éste como en otros casos de atribución del hogar conyugal, el criterio ha de ser el de la revisibilidad. En este sentido, hemos sostenido: "Todo convenio sobre atribución del hogar conyugal es revisable en cualquier tiempo; no es definitivo ni causa estado, y podrá modificarse si 40 Aplicamos, por analogía, lo dicho para el caso de divorcio por Francisco A. Ferrer y Carlos H. Rolando, Compensación por el uso exclusivo de

bienes gananciales indivisos (art. 211 del Código Civil), "LA.", 111-1989-913. 41 Abel Fleitas Ortiz de Rosas y Osvaldo F. Pitan, La indivisión postcomunitaria en la sociedad conyugal: Problemas e interpretaciones, "L.L.", 1987-E-367.

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cambiaron las circunstancias que le dieron origen" 42. Por otra parte, aunque la ley hable de "locación", la totalidad de la doctrina considera que en verdad no se trata de un contrato de locación, y que probadas las injurias graves o el concubinato por aplicación del art. 210, ha de cesar el derecho de continuar en la habitación.

42 Graciela Medina y Sonia Longo, Atribución del hogar conyugal (ley 23.515, art, 231), ponencia presentada en las Jornadas de Derecho Civil en Homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, 7 y 8 de noviembre de 1990.