TRIPs oder Patentschutz weltweit: Zwangslizenzen, Erschöpfung, Parallelimporte [1 ed.] 9783428520664, 9783428120666

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Schriften zum Internationalen Recht Band 162

TRIPs oder Patentschutz weltweit Zwangslizenzen, Erschöpfung, Parallelimporte

Von

Christian von Kraack

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTIAN VON KRAACK

TRIPs oder Patentschutz weltweit

Schriften zum Internationalen Recht Band 162

TRIPs oder Patentschutz weltweit Zwangslizenzen, Erschöpfung, Parallelimporte

Von

Christian von Kraack

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn hat diese Arbeit im Jahre 2005 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7646 ISBN 3-428-12066-3 978-3-428-12066-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Für Irm-Kathrin

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde ursprünglich im August 2003 abgeschlossen und im Sommersemester 2005 von der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn als Dissertation angenommen. Das Manuskript wurde für Zwecke der Veröffentlichung auf den neuesten Stand gebracht. Dabei wurde die nach Fertigstellung der Arbeit am 30. August 2003 in Cancún getroffene Entscheidung des Allgemeinen Rates der WTO zur Durchführung von Ziffer 6 der Doha Declaration über TRIPs und die öffentliche Gesundheit ausführlich eingearbeitet. Gegenstand dieser Revision war auch die sich daran anschließende Frage einer entsprechenden Änderung des TRIPs. Zudem wird umfassend auf die inzwischen vertiefte Debatte über die unmittelbare Anwendbarkeit von Entscheidungen der WTO-Gremien eingegangen. Neuere Rechtsprechung und Literatur konnten bis August 2005 nachgetragen werden. Mein herzlicher Dank gilt zunächst meinem Doktorvater, Prof. Dr. Wolfgang Löwer, der meinem Vorschlag zu diesem Vorhaben von Anfang an aufgeschlossen gegenüberstand, dessen Umsetzung mit wertvollen Ratschlägen begleitet und das Erstgutachten erstattet hat. Als erfrischende Abwechslung habe ich insbesondere die Gespräche über Politik, Religion und Felder des Rechts geschätzt, die diese Arbeit nicht unmittelbar berührten. Für die Erstattung des Zweitgutachtens danke ich sodann PD Dr. Hans-Georg Dederer. Bad Godesberg, im August 2005

Christian von Kraack

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

1. Teil Der Schutzbereich des Patentrechts

29

1. Abschnitt Patentfähige Gegenstände (Art. 27 TRIPs)

30

A. Patente in allen Technikbereichen (Art. 27.1. Satz 1 TRIPs) . . . . . . . . . . . . . I. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. „Erfindungen“ und „Technik“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 31 32

B. Keine Rücksicht auf den Ort der Erfindung (Art. 27.1. TRIPs) . . . . . . . . .

33

C. Allgemeine Schutzvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

D. Zulässige Ausschlußgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Öffentliche Ordnung und gute Sitten (Art. 27.2. TRIPs) . . . . . . . . . . . . . . II. Bereichsausschlüsse (Art. 27.3. TRIPs) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Art. 27.3.a. TRIPs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Art. 27.3.b. TRIPs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37 37 39 39 40

2. Abschnitt Bedingungen für Patentanmelder (Art. 29 TRIPs)

41

3. Abschnitt Rechte aus dem Patent

43

A. Art. 28 TRIPs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

B. Erschöpfung und Parallelimporte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Doha Declaration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Keine rechtliche Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44 45 46 47 48 49 56

10

Inhaltsverzeichnis III. Erschöpfung im TRIPs und im GATT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Meinungsbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Argumente des EuGH, des EFTA-Gerichtshofs und des BGH . . . b) Bedeutung des Art. 6 TRIPs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Für Patente: Artt. 27.1. Satz 2 und Art. 28.1. TRIPs . . . . . . . . . . . d) Verhältnis des TRIPs zum GATT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Abwägung: Gewerbliche Schutzrechte oder Freier Warenverkehr f) Art. 16 TRIPs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Hintergründe des TRIPs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Zielsetzung des TRIPs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Rechtstraditionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) Wirtschaftliche Vernunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Klärung im Wege der Streitbeilegung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Möglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57 57 58 58 60 62 62 64 66 67 67 70 72 76 77 77 78 80 80

4. Abschnitt Generelle Ausnahmen von den Rechten aus dem Patent (Art. 30 TRIPs)

81

5. Abschnitt Schutzdauer (Art. 33 TRIPs)

82

2. Teil Der Eingriff: Zwangslizenzen

84

1. Abschnitt Grundvoraussetzungen

84

A. Art. 5 A PVÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anwendbarkeit des Art. 5 A Abs. 2 PVÜ auf alle Zwangslizenztypen . . II. Mißbrauchsvoraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85 86 89

B. Art. 8.1. TRIPs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

C. Völkerrechtlicher Enteignungsstandard . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Enteignungscharakter der Zwangslizenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91 91

Inhaltsverzeichnis

II.

11

1. Geistiges Eigentumsrecht als geschützte Investition . . . . . . . . . . . . . . . 92 2. Ausländische natürliche oder juristische Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3. Entzug von Kontrolle und Nutzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 4. Der Gastregierung zurechenbare Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 Zulässigkeitsvoraussetzungen der Enteignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 1. Öffentlicher Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 2. Kein Verstoß gegen vertragliche Verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 3. Kein diskriminierender Charakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 4. Angemessene Entschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

2. Abschnitt Spezielle formelle Voraussetzungen

101

A. Art. 5 A PVÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 B. Art. 31 TRIPs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einzelfallprüfung (Art. 31.a. TRIPs) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Art. 31.b. TRIPs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorherige Verhandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entbehrlichkeit vorheriger Verhandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätzliche Justitiabilität des Art. 31.b. Satz 2 TRIPs . . . . . . . aa) Derogations-Klauseln anderer völkerrechtlicher Verträge . . . . bb) Ausnahmen vom DSU? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Justitiabilität der Begriffsinhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Nationaler Notstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grammatische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Vergleich mit dem völkerrechtlichen Notstandsgrundsatz (5) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sonstige Umstände äußerster Dringlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Öffentliche, nicht gewerbliche Benutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zusammenfassende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Informationspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Frist bei Notstand und äußerster Dringlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Frist bei öffentlicher, nicht gewerblicher Benutzung . . . . . . . . . . . . III. Begrenzung von Umfang und Dauer (Art. 31.c. TRIPs) . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sachlich-örtliche Begrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zeitliche Begrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

102 102 102 103 105 106 106 110 110 111 112 113 115 116 118 119 119 120 122 123 126 126 127 127 128

12

Inhaltsverzeichnis a) Beginn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Keine Ausschließlichkeit (Art. 31.d. TRIPs) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Übertragung nur mit Unternehmensteil/Goodwill (Art. 31.e. TRIPs) . . . VI. Begrenzung auf Binnenmarkt (Art. 31.f. TRIPs) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Objektiver Gehalt der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Formulierung des Art. 31.f. TRIPs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Betrachtung unter Erschöpfungsaspekten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Meinungsbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Entscheidung vom 30.08.2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtliche Wirkung der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einordnung der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Form und Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Materielle Vereinbarkeit mit WTO-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Andere Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kooperationsstaat erkennt ausländische Zwangslizenz an . . . . . . . aa) Rechtliche Bewertung unter TRIPs-Gesichtspunkten . . . . . . . . bb) Zulässigkeit aus Enteignungsperspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Enteignungswirkung der Anerkennung . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Faktische Enteignung durch den Zwangslizenzstaat . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kooperationsstaat definiert Ausnahme nach Art. 30 TRIPs . . . . . aa) Rechtliche Bewertung unter TRIPs-Gesichtspunkten . . . . . . . . bb) Zulässigkeit aus Enteignungsperspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vertragsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Aufhebung der Zwangslizenz (Art. 31.g. TRIPs) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Funktion der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wegfall der Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schutz der Ermächtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Überprüfung der Fortdauer der Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Angemessene Vergütung (Art. 31.h. TRIPs) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bedeutung des „adequate“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ermittlung der Vergütung nach der Hull-Formel . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Effektiv . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Prompt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

129 131 131 133 136 138 139 140 140 141 144 144 146 146 148 151 152 152 153 153 156 157 158 160 160 160 162 163 163 163 165 165 167 168 169 169 170 175 175 175

Inhaltsverzeichnis

13

c) Adäquat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anpassung im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Wirtschaftlicher Wert der Erlaubnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Wettbewerbsrechtliche Zwangslizenzen (Art. 31.k. TRIPs) . . . . . . . . . . . . X. Abhängigkeitszwangslizenzen (Art. 31.l. TRIPs) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Prämisse: Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die zusätzlichen Voraussetzungen (Art. 31.l.i–iii. TRIPs) . . . . . . . . . . a) Wichtiger technischer Fortschritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erhebliche wirtschaftliche Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kreuzlizenzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Übertragbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Justitiabilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

176 178 178 180 181 183 184 184 185 186 187 188 189

3. Teil Überprüfung der Rechtsgültigkeit (Art. 31.i.–j. TRIPs)

190

1. Abschnitt Gericht oder gesonderte übergeordnete Behörde

190

2. Abschnitt Antragsbefugnis

193

3. Abschnitt Anwendbares Recht

193

A. Nationales Recht des Mitgliedstaats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 B. WTO-Primärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Sicht der WTO-Streitbeilegungsorgane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Praxis der Vereinigten Staaten von Amerika . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Praxis der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

194 196 196 197 202 204

C. WTO-Sekundärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 I. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 II. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

4. Abschnitt Überprüfung durch WTO-Organe

209

14

Inhaltsverzeichnis 5. Abschnitt Überprüfung der Vergütungsregelung (Art. 31.j. TRIPs)

210

4. Teil Vergleich: Zwangslizenzen in EU und USA

211

1. Abschnitt Europäische Union

212

A. Zwangslizenzen im öffentlichen Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 B. Ausübungszwangslizenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 C. Import- bzw. Vertriebszwangslizenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 D. Abhängigkeitszwangslizenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 E. Kartellrechtliche Zwangslizenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 2. Abschnitt USA

218

3. Abschnitt Ergebnis

220

5. Teil Zusammenfassung und Schlußbetrachtung

222

1. Abschnitt Zusammenfassung

222

2. Abschnitt Schlußbetrachtung

228

Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299

Abkürzungsverzeichnis a. A. ABl. Abs. ADA Adj Adv a. E. a. F. AIPPI AJIL ALR Alt. a. M. Anm. AO EPÜ ArbEG Art. Artt. ATC AVR AWD Az. BayVBl. Bd. Bde Begr. BFA Committee BFH BGBl. BGH BGHZ BMJ

am Anfang Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Absatz Agreement on Implementation of Article VI (Antidumping) of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994 Adjectif/adjective/adjunto Adverb/adverbe am Ende alter Fassung Association Internationale pour la Protection de la Propriété Industrielle The American Journal of International Law Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten Alternative am Main Anmerkung Ausführungsordnung zum Übereinkommen über die Erteilung europäischer Patente Gesetz über Arbeitnehmererfindungen (Arbeitnehmererfindungsgesetz) Artikel (Singular) Artikel (Plural) Agreement on Textiles and Clothing Archiv des Völkerrechts Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters Aktenzeichen Bayerische Verwaltungsblätter Band Bände Begründer Committee on Budget, Finance and Administration Bundesfinanzhof Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen British Medical Journal

16 BOP Understanding BPatG bspw. BT-Drucks. BVerfGE BYIL bzw. CCPA CEDH CIJ CML Rev. Corr. DÄ ders. DGVR d. h. Diss. Doc. DSB DSU DVBl. ECJ ECV EFTA e. g. EG EGKSV EGMR EGV EJIL EMRK EPA EPIL EPÜ Erg.-Lfg. EStG etc. EU

Abkürzungsverzeichnis Understanding on the Balance-of-Payments Provisions of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994 Bundespatentgericht beispielsweise Verhandlungen des Deutschen Bundestages, Drucksachen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts The British Year Book of International Law beziehungsweise Court of Customs and Patent Appeals (U.S.) Cour Européenne des Droits de l’Homme Cour Internationale de Justice Common Market Law Review Corrigendum Deutsches Ärzteblatt derselbe Deutsche Gesellschaft für Völkerrecht das heißt Dissertation Document Dispute Settlement Body Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes Deutsches Verwaltungsblatt European Court of Justice Energiechartavertrag European Free Trade Association exempli gratia Europäische Gemeinschaft(en) Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft European Journal of International Law Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten Europäisches Patentamt Encyclopedia of Public International Law Übereinkommen über die Erteilung europäischer Patente (Europäisches Patentübereinkommen) Ergänzungs-Lieferung Einkommenssteuergesetz et cetera Europäische Union

Abkürzungsverzeichnis EuG EuGH EuR EUV EuZW EWR f f. FamRZ ff. FG Fn. FS GATS GATT 1947 GATT 1994 GebrMG gem. GewStG GG ggf. GPÜ GRUR GRUR Int. GWB GYIL HICL HILJ hrsg. Hrsg. Hs. ICJ ICLQ ICSID i. e. i. e. S. IGH Ijob ILA ILC Ill.

17

Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Europarecht Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtchaftsrecht Europäischer Wirtschaftsraum feminin folgende (Singular) Zeitschrift für das gesamte Familienrecht fortfolgende Finanzgericht Fußnote Festschrift General Agreement on Trade in Services General Agreement on Tariffs and Trade 1947 General Agreement on Tariffs and Trade 1994 Gebrauchsmustergesetz gemäß Gewerbesteuergesetz Grundgesetz gegebenenfalls Übereinkommen über das europäische Patent für den Gemeinsamen Markt (Gemeinschaftspatentübereinkommen) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Internationaler Teil) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen German Yearbook of International Law Hastings International and Comparative Law Review Harvard International Law Journal herausgegeben Herausgeber Halbsatz International Court of Justice International and Comparative Law Quarterly International Center for the Settlement of Investment Disputes id est im engeren Sinne Internationaler Gerichtshof Das (biblische) Buch Ijob International Law Association International Law Commission Illinois

18 ILM IPbürgR IPwirtR Iran-U.S. CTR i. S. ITO i. V. m. IWF JapAnn JIEL JR JuS JWT Kap. kfm. KStG L. & Pol. Int. Bus. LDCs lit. m MIGA MittdtschPatAnw MJIL m. w. N. NAFTA N. C. n. F. NJW No. NYIL o. ä. OAS OLG ÖZöffR para. PatG PCA Ps. PYIL RdA Rep.

Abkürzungsverzeichnis International Legal Materials Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte Iran-United States Claims Tribunal Reports im Sinne International Trade Organization in Verbindung mit Internationaler Währungsfonds The Japanese Annual of International Law Journal of International Economic Law Juristische Rundschau Juristische Schulung Journal of World Trade Kapitel kaufmännisch Körperschaftssteuergesetz Law and Policy in International Business Least-Developed Countries littera maskulin Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur Mitteilungen der deutschen Patentanwälte Michigan Journal of International Law mit weiteren Nachweisen North American Free Trade Agreement North Carolina neuer Fassung Neue Juristische Wochenschrift Numero NetherlandsYearbook of International Law oder ähnliches Organization of American States Oberlandesgericht Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht paragraph Patentgesetz The Permanent Court of Arbitration Psalm Polish Yearbook of International Law Recht der Arbeit Representative

Abkürzungsverzeichnis RG RGBl. RGZ RIAA RIW Rs. S. SAYIL SchwJiR Sec. Slg. s. o. sog. Sp. SPS s. th. StIGH StrÜ

TBK TBT TILJ TMB TRIPs UN Univ. URAA U.S. USA U. S. C. USTR v. v. Chr. Verb. Rs. VG VGH vgl. VJIL VJTL VO

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Reichsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Reports of International Arbitral Awards Recht der Internationalen Wirtschaft Rechtssache Seite South African Yearbook of International Law Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht Section Sammlung someone sogenannter/sogenannte/sogenanntes Spalte Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures something Ständiger Internationaler Gerichtshof Übereinkommen zur Vereinheitlichung gewisser Begriffe des materiellen Rechts der Erfindungspatente (Straßburger Übereinkommen) Technische Beschwerdekammer Agreement on Technical Barriers to Trade Texas International Law Journal Textile Monitoring Body Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights United Nations Universität Uruguay Round Agreements Act of 1994 United States United States of America United States Code U.S. Trade Representative versus vor Christi Geburt Verbundene Rechtssache Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Virginia Journal of International Law Vanderbilt Journal of Transnational Law Verordnung

20 vorm. WHO WissR WM

Abkürzungsverzeichnis

vormals World Health Organization Wissenschaftsrecht Wertpapier-Mitteilungen-Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankenrecht WTO World Trade Organization WTO-Übereinkommen Singular: Übereinkommen zur Errichtung der Welthandelsorganisation, Plural: Übereinkommen zur Errichtung der Welthandelsorganisation nebst Anhängen WVK Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge (Wiener Vertragsrechts-Konvention) Yearbook ILC Yearbook of the International Law Commission z. B. zum Beispiel ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (früher: Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht) Ziff. Ziffer ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (vormals: Zeitschrift für die gesamte Insolvenzpraxis) ZPO Zivilprozeßordnung

Einleitung Täglich mehren sich die Angriffe auf den Patentschutz.1 Die Speerspitze dieser Angriffe richtet sich gegen den Schutz von Pharmazeutika.2 Wie ein steter Tropfen wird das durch HIV/AIDS, Tuberkulose, Malaria und andere Epidemien verursachte Elend der dritten Welt in das schlechte Gewissen der Industrienationen der nördlichen Hemisphäre geträufelt.3 Während allein an AIDS täglich etwa 8.500 Menschen sterben,4 kommen im gleichen Zeitraum etwa 14.000 Neuinfektionen hinzu.5 Die ganze Größe dieses Elends wird auf die Preise für Medikamente zurückgeführt.6 Viele der infizierten Menschen in Entwicklungsländern – und das sind 95 Prozent aller Infizierten7 – können sich Therapien aus Kostengründen nicht leisten. Schätzungsweise jeder achte Einwohner Südafrikas ist HIV-infiziert, und 1 Diesen Tatbestand verdeutlichte John Stewart Mill schon im Jahre 1860 in einer Rede vor dem House of Commons: „I have seen with real alarm, several recent attempts in quarters carrying some authority to impugn the principle of patents altogether – attempts which, if practically successful, would enthrone free stealing under the prostituted name of free trade“, zitiert nach Ackermann, TILJ 32 [1997], 489, 489. Beier, GRUR Int. 1979, 227, 227, stellte den Fortbestand dieser Situation fest. Seine Aussage hat seitdem nichts von ihrer Aktualität eingebüßt. Die Beförderung des Patentschutzes gleicht also der Arbeit des Sisyphos, wenn auch der Stein – zumindest seit der Schaffung des TRIPs – nicht mehr gänzlich zum Grund zurückzurollen droht. 2 Vgl. Kampf, AVR 40 [2002], 90 ff.; v. Kraack-Blumenthal, DÄ 100 [2003], A 1102; Stoll/Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, Rn. 657; Sykes, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 140 [2d Series], S. 1 ff. 3 Vgl. dazu die Diskussion auf der XIV. Internationalen AIDS Konferenz in Barcelona vom Donnerstag, dem 11.07.2002 „MTCT-Plus: Making HIV Treatment a Reality for Poor Countries“, unter (Stand: 28.08.2005) und Abbott, JIEL 5 [2002], 469, 505. 4 So die Presseerklärung des Committee on International Relations des U.S.-Abgeordnetenhauses zum United States Leadership against HIV/AIDS, Tuberculosis, and Malaria Act of 2003 (H.R. 1298) vom 01.05.2003, S. 1, im Internet verfügbar unter: (Stand: 28.08. 2005). 5 World Bank, „World Bank Intensifies Action Against HIV/AIDS“, June 2004, (Stand: 28.08.2005). 6 Vgl. hierzu Luppe, Tobias, in: Gramlich, missio aktuell 4/2004, 18, 18 f. 7 World Bank, „World Bank Intensifies Action Against HIV/AIDS“, June 2004, (Stand: 28.08.2005).

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Einleitung

die auf 12.000 U.S. $ veranschlagten Kosten einer regulären Retrovir-Therapie8 übersteigen die Mittel der meisten unter ihnen. Vermutet wird auch, daß nur jeder zwanzigste von wahrscheinlich einer Million infizierten Thais sich eine entsprechende Behandlung leisten kann.9 Der Grund für die hohen Preise wird im Patentschutz gesehen. So kosten 150 Milligramm des HIV-Präparats Flucanozole in Indien, wo es nicht patentgeschützt ist, 55 U.S. $, während die gleiche Menge in Indonesien, wo entsprechender Schutz besteht, 703 U.S. $ kostet.10 Ziel der teils heftig vorgetragenen Angriffe ist das TRIPs-Übereinkommen11 der Welthandelsorganisation.12 Das TRIPs etabliert mit seinen Artt. 27 bis 34 erstmals einen nahezu global gültigen Rahmen für den Patentschutz.13 Dieser Rahmen läßt Ausnahmen zu. Im Mittelpunkt steht hier die Regelung des Art. 31 TRIPs.14 Die Vertragsstaaten können danach in ihren Rechtsordnungen die Möglichkeit zur Benutzung des Gegenstands eines Patents ohne Zustimmung des Rechtsinhabers vorsehen. Eine solche Einzelerlaubnis wird gemeinhin als Zwangslizenz15 bezeichnet. Art. 31 TRIPs bindet die Zulässigkeit von Zwangslizenzen allerdings an die Erfüllung einer Vielzahl von Voraussetzungen. Während die am wenigsten entwickelten Länder dem Reglement des TRIPs dadurch zu entkommen suchen, daß sie eine Verlängerung der in Art. 66.1.

8 Sykes, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 140 [2d Series], S. 1. Neuber, DÄ 102 [2005], B 1808, veranschlagt diese Kosten dagegen nur auf 10.000 U.S. $ pro Person und Jahr, während Gramlich, missio aktuell 4/2004, 18, 18, von jährlichen Kosten von bis zu 15.000 A für die Behandlung eines HIV-Positiven in den Industrieländern ausgeht. 9 Sykes, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 140 [2d Series], S. 1. 10 Vgl. United Nations Commission on Human Rights, Report of the High Commissioner, The Impact of the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights on Human Rights, 44, E/CN.4/Sub.2/2001/13 (June 2001). Im Internet verfügbar unter: (Stand: 28.08.2005). 11 Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums [TRIPs]) vom 15.04.1994. Dieses multilaterale Handelsübereinkommen stellt den Anhang 1 C zum WTO-Übereinkommen von Marrakesch dar. Der Text des Übereinkommens ist abgedruckt in: ABl. 1994 L 336, S. 213 ff. und BGBl. 1994 II, S. 1730; die von der EG-Kommission vorgenommene, nicht verbindliche deutsche Übersetzung findet sich auch bei Tietje, Welthandelsorganisation, S. 227. Das Übereinkommen wird im Folgenden als „TRIPs“ bezeichnet. 12 Vgl. Kur, GRUR Int. 2004, 837, 839 li. Sp. 13 Vgl. Bello, VJIL 37 [1997], 357, 364; Reichman, VJIL 37 [1997], 335, 336; Vaughan, HICL 25 [2001], 87, 93 f. 14 v. Kraack-Blumenthal, DÄ 100 [2003], A 1102. 15 Im französischen Sprachgebrauch spricht man von „licences obligatoires“, im englischen von „compulsory licences“.

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TRIPs vorgesehenen Übergangsfrist erhalten, bemühen sich andere Staaten, die Ausnahmebestimmungen des Übereinkommens aufzuweichen. Die erstgenannte Gruppe hat in ihrem Bestreben im Sommer des Jahres 2002 einen großen Erfolg erzielt. Der Rat für TRIPs16 verlängerte die Übergangsfrist, während der die am wenigsten entwickelten Länder nur zur Einhaltung der Artt. 3, 4 und 5 TRIPs verpflichtet sind, bis zum 01.01.2016.17 Die zweite Gruppe, nämlich die der Länder, die mit Ablauf der Übergangsfrist aus Art. 65.4. TRIPs zum vollen Patentschutz verpflichtet sind, verfolgt das Ziel der Senkung der Preise für Medikamente auf zweifache Weise. Zum einen soll das Monopol der Patentinhaber durch großzügige Vergabe von Zwangslizenzen gebrochen werden.18 Zum anderen wird die grundsätzliche Zulassung von Parallelimporten beabsichtigt.19 Als „Parallelimporte“ bezeichnet man dabei Einfuhren aus anderen Staaten, in denen die Preise niedriger sind. Daß das Vorgehen dieser Staatengruppe, in der sich vor allem Brasilien hervortut,20 nicht nur Freude auf Seiten der Patentinhaber hervorruft, versteht sich 16 Der „Rat für TRIPs“ ist das gem. Art. 68 TRIPs für die Überwachung der Wirkungsweise des Übereinkommens zuständige WTO-Organ. 17 Vgl. WTO Press Release 301 vom 28.06.2002 „Intellectual Property: Trips and Public Health – Council approves LDC decision with additional waiver“, unter: (Stand: 28.08.2005). Dieses Vorgehen wurde durch eine Entscheidung des Allgemeinen Rates sanktioniert, vgl. LeastDeveloped Country Members – Obligations Under Article 70.9 of the TRIPS Agreement with Respect to Pharmaceutical Products, Decision of 8 July 2002, WT/L/478 vom 12.07.2002. 18 Auf diese Versuche weisen auch Stoll/Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, Rn. 624 a. E. hin. 19 Koizumi, JapAnn 45 [2002], 53, 60. 20 Vor dem Hintergrund erheblichen Drucks seitens diverser Nichtregierungsorganisationen stellte der inzwischen ausgewechselte brasilianische Gesundheitsminister Humberto Costa dem im U.S.-Bundesstaat Illinois ansässigen Pharmaunternehmen Abbott Laboratories am 24.06.2005 ein zehntägiges Ultimatum, die für das AIDS-Medikament „Kaletra“ verlangten Preise zu senken. Ansonsten werde er eine Zwangslizenz erteilen und das Medikament in brasilianischen Produktionsstätten durch Farmanguinhos für 0,68 US $ pro Einheit anstelle der von Abbott Laboratories derzeit in Brasilien verlangten 1,17 US $ pro Einheit produzieren lassen. Am 08.07.2005 verkündeten Brasilien und Abbott Laboratories, eine Einigung erzielt zu haben. Der neue brasilianische Gesundheitsminister verlautbarte jedoch am 14.07.2005, die Einigung sei ungültig und die Verhandlungen seien folglich noch nicht abgeschlossen. Vgl. hierzu die allgemeine Übersicht Consumer Project on Technology (CPTech), „Brazil – Kaletra Compulsory Licensing Dispute“, unter (Stand: 28.08.2005), und Palmedo, Mike, „Multinational Pharmaceutical Company Backs Down“, in „IP-health“ vom 28.07.2005, unter (Stand: 28.08.2005). Vgl. außerdem Health GAP (Global Access Project), „Brazil Breaks Patent Monopoly on Costly HIV Medicine to Increase Access to Treatment“, Press Statement of 24 June 2005, unter (Stand: 28.08.2005), und zum Hintergrund New, William, „Pressure Rises On Drug Patents In Brazil“, in „Intellec-

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von selbst. Sie sehen sich um die Belohnung ihrer Forschungs- und Entwicklungsarbeit gebracht.21 Teilweise wird diese Belastung des geistigen Eigentums der Patentinhaber selbst in Industriestaaten begrüßt.22 Dabei sind es doch diese Länder, denen das Gros des Nutzens in Form von Arbeitsplätzen zukommt. Daß dies trotzdem geschieht, ist Grund zum Nachdenken und Anlaß der vorliegenden Arbeit. Versuche, den rechtlichen Rahmen des internationalen Patentschutzes gerichtlich zu klären, haben zu keinen Ergebnissen geführt. Die Klage, die eine Gruppe von Pharmaunternehmen vor dem südafrikanischen Hohen Gerichtshof gegen den dortigen Medicines and Related Substances Control Amendment Act of 199723 geführt hatte, nahm sie am 19.04.2001 infolge öffentlichen Drucks und aus Furcht vor Imageschäden zurück.24 Die Vereinigten Staaten ließen ihr innerhalb des Streitschlichtungsmechanismusses der WTO gegen Brasilien wegen der Zwangslizenzbestimmungen des dortigen Gesetzes über industrielles Eigentum initiiertes Vorgehen fallen.25 Inzwischen hat das Vorhaben, den Patentschutz aufzuweichen, aber konkretere Züge angenommen. Zunächst haben die Vertreter der Mitgliedstaaten am 14. November 2001 auf der WTO-Ministerkonferenz in Doha/Qatar eine „Erklärung zu TRIPs und öffentlicher Gesundheit“26 verabschiedet.27 In den sieben tual Property Watch“ vom 15.05.2005, unter (Stand: 28.08.2005). 21 Nach der sogenannten Belohnungstheorie liegt der Zweck der Patenterteilung hauptsächlich darin, eine besondere Leistung im technischen Bereich anzuerkennen und dem Erfinder, auch als Ansporn für weitere Leistungen, eine Gegenleistung dafür zu gewähren, daß er den technischen Fortschritt und das technische Wissen der Allgemeinheit bereichert hat; so Mes, PatG/GebrMG, § 1 PatG Rn. 2; vgl. auch BGHZ 45, 102, 108 (Appetitzügler); BGHZ 100, 67, 70 f. (Tollwutvirus); BGH GRUR 1969, 534, 535 (Skistiefelverschluß); BGH GRUR 1996, 109, 114 (Klinische Versuche); Bruchhausen, in: Benkard, PatG/GebrMG8, Einleitung PatG Rn. 1; Greif, GRUR Int. 1980, 451, 454; Greif, GRUR Int. 1981, 731, 743; v. Kraack-Blumenthal, DÄ 100 [2003], A 1102; Kunz-Hallstein, GRUR Int. 1979, 369, 370; Vaughan, HICL 25 [2001], 87, 90. Diese Ansicht wurde sogar in den sozialistischen Staaten geteilt, so Beier, GRUR Int. 1979, 227, 232. 22 Herrmann, EuZW 2002, 37, 42 f.; Korzilius, DÄ 100 [2003], C 473. 23 Sykes, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 140 [2d Series], S. 1 f. 24 Abbott, JIEL 5 [2002], 469, 471; Lenz/Kieser, NJW 2002, 401, 401 Fn. 2. 25 Abbott, JIEL 5 [2002], 469, 471 f.; Sykes, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 140 [2d Series], S. 2. 26 Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health, WTO Doc. WT/ MIN(01)/DEC/2, abgedruckt im Anhang dieser Arbeit, in AVR 40 [2002], S. 138 f. und EuZW 2002, S. 47; im Internet verfügbar unter: (Stand: 28.08.2005). In AVR 40 [2002], S. 135 ff. findet sich außerdem ein Entwurf der Erklärung, der durch den WTO-Generaldirektor und den Vorsitzenden des Allgemeinen Rates der WTO vorbereitet wurde. Alle öffentlichen Dokumente der WTO sind im Internet unter abrufbar. 27 Diese Erklärung wird im Folgenden als „Doha Declaration“ bezeichnet.

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Punkten dieser Erklärung nahmen sie zur Handhabung des TRIPs Stellung. Sie betonten ausdrücklich die Flexibilität bei der Auslegung der Patentbestimmungen des TRIPs28 und wiesen auf die Freiheit der Mitgliedstaaten bei der Vergabe von Zwangslizenzen hin.29 Zudem befanden sie, daß Länder ohne zureichende pharmazeutische Produktionskapazitäten bei der effektiven Nutzung von Zwangslizenzen erheblichen Schwierigkeiten begegnen könnten. Daher formulierten sie einen Auftrag an den Rat für TRIPs, eine Lösung für diese Problematik zu finden.30 Ihre anfänglich starke Verhandlungsposition schwächten die Vereinigten Staaten bereits im Umfeld der Konferenz durch die zeitgleich mit Kanada verkündete, aufsehenerregende Drohung, zur Bekämpfung einer Serie von Anthrax-Anschlägen selbst Zwangslizenzen – allerdings für Antibiotika – erteilen zu wollen.31 In der Folge scheiterte der Versuch, die Zwangslizenzvorschriften des TRIPs aufzuweichen, zwar vorübergehend am 20. Dezember 2002 an der unbeirrten Haltung der USA.32 Schon am 10. Februar 2003 aber nahmen die Parteien in Genf die entsprechenden Verhandlungen wieder auf.33 Eine Einigung kam schließlich am 30. August 2003 zustande,34 obwohl man dies noch am Vortag nicht erwartet hatte.35 Diese von Anfang an umstrittene36 Einigung soll allerdings nur bis zur Umsetzung einer noch auszuhandelnden Änderung des TRIPs in Kraft bleiben.37 Dem Rat für TRIPs wurde ein diesbezügliches Verhandlungsmandat erteilt.38 28

Ziff. 4.2. und Ziff. 5 der Doha Declaration. Ziff. 5.b. der Doha Declaration. 30 Ziff. 6 der Doha Declaration. 31 Abbott, JIEL 5 [2002], 469, 486 ff., 488; Korzilius, DÄ 100 [2003], C 473. Vgl. Herrmann, EuZW 2002, 37, 37; Kampf, AVR 40 [2002], 90, 90; Lenz/Kieser, NJW 2002, 401 ff. 32 „Supachai disappointed over governments’ failure to agree on health and development issues“, WTO Press Release 329 vom 20.12.2002, unter: (Stand: 28.08.2005); „Consensus on TRIPs Unravels as U.S. Blocks Deal on Scope of Deseases“, Inside U.S. Trade vom 03.01. 2003, S. 13; Korzilius, DÄ 100 [2003], C 473. 33 So die Ankündigung von Herbermann, Jan Dirk/Haupt, Sabine, „WTO will Kampf gegen Aids verschärfen“, im „Handelsblatt“ vom Freitag/Samstag, 07./08.02. 2003, Nr. 27, S. 9, linke Sp. 34 Implementation of Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health, Decision of the General Council of 30 August 2003, WT/L/ 540 vom 01.09.2003 (im Folgenden schlicht als „Entscheidung vom 30.08.2003“ bezeichnet). Vgl. dazu „WTO Inks TRIPs and Health Deal; Now Awaits Fight Over TRIPs Amendment“, Inside U.S. Trade vom 05.09.2003, S. 5, 5 f. 35 „WTO Deal on Cheaper Drugs for Developing Countries Falls Apart“, Inside U.S. Trade vom 29.08.2003, S. 1, 1 und 22 f. 36 „WTO Members Re-Open Fight Over Substance of TRIPs-Health Agreement“, Inside U.S. Trade vom 12.03.2004, S. 1, 1 und 18 ff. 29

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Zur Klärung der Frage, über wieviel Freiheit bei der Erteilung von Zwangslizenzen die Mitgliedstaaten schon jetzt verfügen, soll diese Arbeit beitragen. Geschehen soll dies durch eine Analyse des Art. 31 TRIPs, der Kernausnahmebestimmung des TRIPs-Patentrechts. Die Darstellung einer Ausnahmebestimmung ist jedoch nie ohne Klarstellung der Regelvorschriften möglich. Daher wird hier auch zum regulären Umfang des TRIPs-Patentschutzes und der Frage der Zulässigkeit von Parallelimporten Stellung genommen. Jede juristische Aussage über einen derart komplexen naturwissenschaftlichwirtschaftlichen Bereich ist dabei nur so richtig, wie der Sachverhalt in seiner Differenziertheit erfaßt ist.39 Gerade so schwierige humanitäre Angelegenheiten wie der Zugang zu lebenswichtigen Medikamenten müssen daher sowohl mit einem „weichen Herzen“ als auch mit einem „harten Kopf“ angegangen werden.40 Ausgangsposition ist dabei, daß Patentschutz grundsätzlich sinnvoll ist.41 Er fördert nicht nur das Einkommen gefürchtet „monopolkapitalistisch-kolonialistischer“ Pharmaunternehmen, sondern ermöglicht oft überhaupt die Entwicklung neuer Medikamente. Wie jeder Eigentumsschutz ist der Schutz von Patenten eine unentbehrliche Motivation für Investoren. Das Fehlen eigentlichen Eigentums- und Patentschutzes in den Staaten des Sowjetimperiums hat unbestrittenermaßen zu einem gewissen Rückgang an Privatinitiative geführt.42 Die Bedeutung des Patentschutzes in Entwicklungsländern kann nicht einfach mit dem

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Ziff. 11 Satz 1 der Entscheidung vom 30.08.2003. Ziff. 11 Satz 2 der Entscheidung vom 30.08.2003. 39 Löwer, WissR 34 [2001], 182, 182 f. 40 Sykes, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 140 [2d Series], S. 25. 41 Die grundsätzliche Debatte über den Sinn des Patentschutzes für den technologischen Fortschritt im Spannungsfeld von individuell-wirtschaftlichem und allgemeinem Nutzen kann und soll hier nicht geführt werden. Zur ökonomischen Sinnhaftigkeit des Patentschutzes vgl. jüngst Pretnar, GRUR Int. 2004, 776, 776 ff. Speziell zur Bedeutung des Patentschutzes für Entwicklungsländer wird auf Bartling, GRUR Int. 1972, 396 ff. (speziell zu Pharmazeutika), Beier, GRUR Int. 1979, 227 ff., Beier/Kunz, GRUR Int. 1972, 385 ff., Fikentscher, GRUR Int. 1983, 497 ff., Greif, GRUR Int. 1980, 451 ff., Greif, GRUR Int. 1981, 731 ff., Heath, GRUR Int. 1996, 1169 ff., KunzHallstein, GRUR Int. 1975, 261 ff., Kunz-Hallstein, GRUR Int. 1979, 369 ff., Oppenländer, GRUR Int. 1982, 598 ff., Schmidt-Diemitz, GRUR Int. 1988, 287 ff. und Vaughan, HICL 25 [2001], 87, 90 ff. 92, verwiesen. Hervorzuheben ist auch der Aufsatz von Rahn, GRUR Int. 1982, 577 ff., der die Unerläßlichkeit gewerblicher Schutzrechte am Beispiel des Aufstiegs Japans von der Meiji-Zeit bis in die Gegenwart ausführlich darstellt. Vgl. allgemein auch Gruss, GRUR Int. 2003, 289, 289 f. 42 Kunz-Hallstein, GRUR Int. 1979, 369, 375. Einige dieser Staaten (Jugoslawien, Ungarn und Polen) gingen daher bereits in den siebziger Jahren von dem nach sowjetischem Vorbild eingeführten System des Urheberscheins auf das System des ausschließlichen Patentschutzes über, so Beier, GRUR Int. 1979, 227, 232, Dietz, GRUR Int. 1971, 311, 311 ff. 38

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Argument vom Tisch gewischt werden, die Pharmaindustrie werde ihre Unkosten schon in den Industriestaaten wieder einspielen. Denn bei HIV/AIDS, Tuberkulose und Malaria – den Leiden, zu deren Bekämpfung Zwangslizenzen eingesetzt werden sollen43 – handelt es sich um Krankheiten, die im wesentlichen Entwicklungsländer betreffen. So groß die öffentliche Debatte darüber auch ist: Die Rate der HIV-Infektionen in der EU, Japan oder den USA ist nicht einmal annähernd mit der in Sambia, Botswana, Südafrika oder auch Brasilien vergleichbar. Malaria ist in den Industriestaaten sogar nahezu ausgerottet. Wie also soll ein Medikament sich allein in der „westlichen“ Welt amortisieren, wenn sich doch die Übermacht der Abnehmer in den Entwicklungsländern befindet?44 Médecins sans frontières hat festgestellt, daß das Engagement in der Malaria- und Tuberkuloseforschung traditionell schwach ist.45 Auch in einkommensschwachen Ländern ist die Zahlungsbereitschaft der Verbraucher für lebenswichtige Medikamente aber äußerst hoch. Aus alldem folgt, daß die Forschungsbereitschaft pharmazeutischer Unternehmen gerade in den kritischen Sektoren von der Wahrscheinlichkeit abhängt, wichtige Medikamente gewinnbringend in Entwicklungsländern verkaufen zu können.46 Eben diese Aussicht aber wird durch Vorhaben, die in Art. 31.f. TRIPs angelegte Binnenmarktbindung von Zwangslizenzen dauerhaft auszusetzen oder diese Vorschrift gar aufzuheben oder erheblich einzuschränken, nachhaltig getrübt. Wird es Entwicklungsländern gestattet, Zwangslizenzen an die „westlichen“ Konkurrenten „westlicher“ Pharmaunternehmen zu vergeben, um die dann in Industriestaaten produzierten Medikamente zu importieren, wird ein Hauptgut des TRIPs entwertet und das Equilibrium der Zugeständnisse der Uruguay-Runde erschüttert.47 Sinn der Schaffung der WTO war doch insbesondere, die handelspolitische Willkür der Staaten im Tausch gegen gegenseitige Sicherheit und Verläßlichkeit einzuschränken.48 Der global-handelspolitische „Naturzustand“ sollte durch Verrechtlichung gebannt werden.

43

Vgl. Ziff. 1 und Ziff. 5.c. der Doha Declaration. v. Kraack-Blumenthal, DÄ 100 [2003], A 1102. 45 Médecins sans frontières, Bericht über mangelnde Forschung zu Tuberkulose, unter (Stand: 28.08.2005), und Bericht über mangelnde Forschung zu Malaria, unter (Stand: 28.08.2005); v. Kraack-Blumenthal, DÄ 100 [2003], A 1102. 46 Bale, JIEL 1 [1998], 637, 641 ff.; Sykes, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 140 [2d Series], S. 18, vgl. auch v. Kraack-Blumenthal, DÄ 100 [2003], A 1102. Dies bestreitet Vaughan, HICL 25 [2001], 87, 103. 47 v. Kraack-Blumenthal, DÄ 100 [2003], A 1102. 48 Gerade die Möglichkeit ihren Textilsektor treffender Kreuzsanktionen für das Fehlen des Schutzes geistigen Eigentums war es, die viele Entwicklungsländer bewegte, TRIPs zu akzeptieren, so Vaughan, HICL 25 [2001], 87, 94. 44

28

Einleitung

Zumindest der Versuch, die in Art. 31.f. TRIPs liegende Fessel des Leviathan49 durch die Entscheidung vom 30.08.2003 zu lösen, ist rechtstheoretisch und -praktisch fehlgeschlagen: Die Entscheidung ist wegen massiver Form- und Verfahrensfehler rechtlich unverbindlich. Auch materiell ist sie mit wesentlichen Bestimmungen der Pariser Verbandsübereinkunft unvereinbar.50 Das ändert allerdings nichts daran, daß die Verhandlungen über eine entsprechende Änderung des Art. 31.f. TRIPs nach wie vor weiterverfolgt werden. Eine Gruppe afrikanischer Staaten hat dem Rat für TRIPs am 01. Dezember 2004 einen diesbezüglichen Vorschlag unterbreitet.51 Auch wenn im Rat für TRIPs während der Sitzung im März 2005 erhebliche Differenzen zutage traten52 und selbst über den Kompromißvorschlag seines neuen Vorsitzenden Choi Hyuck im Mai keine Verständigung erzielt werden konnte,53 könnte eine inhaltlich durch die Entscheidung vom 30.08.2003 geprägte Einigung doch noch vor der WTO-Ministerkonferenz in Hongkong im Dezember 2005 zu erwarten sein.

49 Leviathan ist der biblische Name des Ungeheuers des Urmeers, daß von Gott vor der Schöpfung zerschmettert (Ps. 74, 12 ff., 14) oder gebändigt und zum Spielzeug erkoren wurde (Ps. 104, 26). Nach anderer Überlieferung handelt es sich um das Ungeheuer der Sonnenfinsternis (Ijob 38 ff.). Leviathan ist dabei der Name des zu bändigenden Krokodils (Ijob 40, 25). Vgl. Meyer, Meyers Lexikon7, Bd. 7 (Korrektor-Marunke), 1927, Sp. 916 (Leviathan). Dieses Bild ist es, auf das Thomas Hobbes (1588– 1679) in seinem 1651 erschienen Werk „Leviathan“ zurückgriff, um den qua Staatsvertrag gebändigten Souverän zu beschreiben, vgl. Meyer, Meyers Lexikon7, Bd. 5 (Germanium-Hornbaum), 1926, Sp. 1617 f. (Hobbes). 50 Dazu unten (2. Teil, 2. Abschnitt, B. VI.). 51 Vgl. auch TWN (Third World Network), „Africa Group Submits Proposal for Amending TRIPs in Relation to Access to Medicines“ vom 15.12.2004, unter (Stand: 28.08.2005). 52 Council for Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, Minutes of Meeting held in the Centre William Rappard on 8–9 and 31 March 2005, IP/C/M/47 vom 03.06.2005, Ziff. 101, 101 ff. und 217 f. 53 Palmedo, Mike, „Inside US Trade: US Cool to Compromise Aimed at Resolving TRIPS and Health Fight“, in „IP-health“ vom 27.05.2005, unter (Stand: 28.08.2005).

1. Teil

Der Schutzbereich des Patentrechts Der Rahmen, den die Artt. 27 ff. TRIPs dem Patentschutz geben, stellt einen internationalen Mindeststandard dar.1 Ein solcher Mindeststandard fehlte bis dato.2 Vor dem Hintergrund der patentrechtlichen Bestimmungen der PVÜ3 präsentiert sich das TRIPs daher „als eine wahre Revolution des Patentschutzes auf universeller Ebene“.4 Das TRIPs regelt dabei den Schutzbereich5 des Patentrechts (Artt. 27–30 und 33 TRIPs) und die Möglichkeit zu Einzeleingriffen in dieses Recht (Art. 31 TRIPs). Die Auslegung der Vorschriften richtet sich nach den herkömmlichen Regeln des Völkerrechts, die in Artt. 31 ff. WVK6 kodifiziert sind.7 Dementsprechend 1 Abbott, JIEL 1 [1998], 497, 499; Heald, VJTL 29 [1996], 635, 638; Probst/Wurzel, BayVBl. 2003, 229, 231; Reichman, The International Lawyer 29 [1995], 345, 345 ff.; vgl. Bello, VJIL 37 [1997], 357, 364, Helfer, HILJ 39 [1998], 357, 387 f., Kreibich, Das TRIPs-Abkommen in der Gemeinschaftsordnung, S. 178, Reichman, VJIL 37 [1997], 335, 336, Ritgen, in: Pluralität des Rechts-Regulierung im Spannungsfeld der Rechtsebenen [2002], 117, 117 f., und Vaughan, HICL 25 [2001], 87, 94 f. 2 Herrmann, EuZW 2002, 37, 38; Vaughan, HICL 25 [2001], 87, 97. 3 „Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle“ (Pariser Verbandübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums) vom 20.03.1883, revidiert in Brüssel am 14.12.1900, in Washington am 02.06.1911, im Haag am 06.11.1925, in London am 02.06.1934, in Lissabon am 31.10.1958 und in Stockholm am 14.07.1967, BGBl. 1970 II, S. 391 ff. 4 Herrmann, EuZW 2002, 37, 38; Straus, GRUR Int. 1996, 179, 187; vgl. auch Stoll/Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, Rn. 613. 5 Zwar wird üblicherweise unter „Schutzbereich des Patents/étendue de la protection conférée par le brevet“ nur der Inhalt der Patentansprüche aus dem konkreten Patent verstanden (Krieger, GRUR Int. 1981, 273, 276). Diese Wortwahl ergibt sich zwangsläufig aus Art. 8 Abs. 3 StrÜ, Art. 69 Abs. 1 EPÜ und § 14 Satz 1 des deutschen PatG. Abstrakt kann aber überhaupt nur in den Schutzbereich des Patentrechts fallen, was zunächst auch patentfähig ist. Dementsprechend wird hier davon ausgegangen, daß der abstrakte Schutzbereich des Patentrechts auch jene Bedingungen umfaßt, die die Patent- und Anmeldefähigkeit regeln. 6 „Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge“ vom 23.05.1969, BGBl. 1985 II, S. 926. 7 Appellate Body, India – Patent Protection for Pharmaceutical and Agricultural Chemical Products, WT/DS50/AB/R, Ziff. 45 f.; Appellate Body, United States – Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, WT/DS2/AB/R, Ziff. 17; Herrmann, EuZW 2002, 37, 38; Shanker, JWT 36 [2002], 721, 735; Göttsche, Die Anwendung von Rechtsprinzipien in der Spruchpraxis der WTO-Rechtsmittelinstanz,

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1. Teil: Der Schutzbereich des Patentrechts

sind die Übereinkommen des WTO-Rechtskreises, so auch das TRIPs, nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, ihren Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte ihres Zieles und Zweckes auszulegen.8 Auch Ziffer 5.a. Doha Declaration postuliert, der Vertrag möge im Lichte seines Ziels und Zwecks ausgelegt werden.9 1. Abschnitt

Patentfähige Gegenstände (Art. 27 TRIPs) Die Vorschrift des Art. 27 TRIPs umschreibt den Mindeststandard für die Schutzfähigkeit von Gegenständen. Da die Anforderungen an die Patentfähigkeit in den einzelnen Mitgliedstaaten bis zur Schaffung dieser Norm höchst unterschiedlich waren,10 mußte eine Form gefunden werden, die international konsensfähig war. Der Art. 27 TRIPs weist eine Struktur auf, die den Mitgliedern eine gewisse Flexibilität bei der Anpassung an das einheitliche Niveau sichert. S. 164. Zwar verweisen die WTO-Instrumente nicht explizit auf die WVK (so spricht Art. 3.2. Satz 2 DSU von „[. . .] herkömmlichen Regeln der Auslegung des Völkerrechts [. . .]“), da z. B. die USA nicht Mitglied der Konvention sind. Die meisten Regeln der WVK entsprechen allerdings geltendem Völkergewohnheitsrecht, vgl. IGH, Affaire du différend territorial (Jamahiriya arabe libyenne ./. Tchad), Arrêt du 3 février 1994, CIJ Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnances 1994, S. 4, 19 f.; vgl. Hestermeyer, GRUR Int. 2004, 194, 197 Fn. 51; Stoll/Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, Rn. 476. 8 Herrmann, EuZW 2002, 37, 38; Zur Anwendung der WVK durch die WTOStreitbeilegungsorgane: Cameron/Gray, ICLQ 50 [2001], 248, 252 ff. 9 Die Erklärung verdeutlicht damit aber ohnehin nur einen Allgemeinplatz, vgl. Abbott, JIEL 5 [2002], 469, 493, und García-Castrillón, JIEL 5 [2002], 212, 214. 10 In vielen Vertragsstaaten waren vor TRIPs ganze Gruppen von Gegenständen vom Patentschutz ausgeschlossen. Beispielhaft ist in diesem Zusammenhang die Frage des Stoffschutzes. Selbst in führenden Industrienationen war die Frage der Patentierbarkeit chemischer Stoffe Gegenstand wiederkehrender Debatten. Während beispielsweise Frankreich schon seit dem Gesetz von 1791 den Stoffschutz vorsah (vgl. Casalonga, GRUR 1950, 245 ff., 250) und auch der Kongreß der Vereinigten Staaten 1793 die Kategorie „composition of matter“ in das U.S.-Patentgesetz von 1790 einfügte, entschieden sich die Mitglieder der für den Entwurf des deutschen PatG zuständigen Bundesratskommission 1877 gegen den Stoffschutz. Dabei verwies man darauf, daß die Anilinproduktion Frankreichs aufgrund des Patentschutzes fast zum Erliegen gekommen sei. Der Stoffschutz wurde in Deutschland erst durch die Streichung des Stoffschutzverbotes in § 1 Abs. 2 Satz 2 PatG a. F. im Jahre 1966 überraschend eingeführt. In den USA können sogar Patente auf neue chemische Elemente erteilt werden (vgl. zu dieser Entwicklung die rechtsvergleichende Studie von Geißler, Der Umfang des Stoffschutzes für chemische Erfindungen, S. 4 ff., 15 und 69 f. und den Aufsatz von v. Pechmann, GRUR 1977, 377, 377 ff.). Daß auch pharmazeutische Erzeugnisse schutzfähig sind (Stoffpatente), ergibt sich nun aus Art. 27.1. Satz 1 TRIPs. Zu beachten ist hierbei aber die für Entwicklungsländer bei der Einführung des Stoffschutzes für pharmazeutische und agrochemische Erzeugnisse geltende Übergangsfrist aus Art. 65.4. i. V. m. Art. 70.8. TRIPs.

1. Abschn.: Patentfähige Gegenstände (Art. 27 TRIPs)

31

So regelt Art. 27.1. TRIPs positiv den Umfang der patentfähigen Gegenstände, während Art. 27.2 und Art. 27.3. TRIPs den einzelnen Vertragsstaaten die Möglichkeit geben, Erfindungen von der Patentierbarkeit auszuschließen.

A. Patente in allen Technikbereichen (Art. 27.1. Satz 1 TRIPs) Nach Art. 27.1. Satz 1 TRIPs sind grundsätzlich „[. . .] Patente für Erfindungen auf allen Gebieten der Technik erhältlich [. . .]“. I. Hintergrund Im Zusammenwirken mit den in Art. 28 TRIPs verankerten Rechten aus dem Patent bewirkt diese Norm, daß erstmals in der Geschichte des internationalen gewerblichen Eigentumsschutzes nahezu alle Arten von Erfindungen im Ergebnis ähnlich behandelt werden wie körperliche Gegenstände des internationalen Handels.11 Nur durch diese Regelung konnte den Immaterialgütern die ungestörte Teilnahme am Welthandel ermöglicht werden. Gleichzeitig haben sich Länder, die bis dato keinen Patentschutz dieser Art kannten, mit diesem Zugeständnis den Zugang zu wichtigen Märkten gesichert. Das TRIPs-Abkommen erfüllt damit über eine Begründungs- und Stärkungsfunktion hinaus auch eine Harmonisierungsfunktion für den internationalen Patentschutz.12 Die PVÜ kannte keinen solchen Mindeststandard für Schutzobjekte.13 Wegen der Belohnungsqualität des Patentrechts stecken diese Bestimmungen des TRIPs darüber hinaus den Rahmen ab, innerhalb dessen die Vertragsstaaten zur Förderung der Wissenschaft verpflichtet sind.14 Noch für das Jahr 1988 ermittelte die WIPO, daß mit 49 von 92 mehr als die Hälfte der PVÜ-Verbandsländer keinerlei Patentschutz für pharmazeutische Pro11

Straus, GRUR Int. 1996, 179, 188. Straus, GRUR Int. 1996, 179, 188. 13 Eine ganze Reihe von Staaten ging daher spätestens seit Ende der sechziger Jahre dazu über, pharmazeutische Erfindungen entweder ganz vom Patentschutz auszunehmen (dies tat Brasilien durch Gesetz vom 21.10.1969) oder doch zumindest Stoffen (so Kolumbien durch das am 01.01.1971 in Kraft getretene Handelsgesetzbuch) oder pharmazeutischen Verfahren (so Ecuador qua Resolución del Ministro de Industrias, Commercio e Integración Nr. 951, Registro Oficial Nr. 425 vom 19.09.1977 und Argentinien nach dem Urteil 150:468 der Corte Suprema vom 21.12.1970 [American Cynamid Co. ./. UNIFA S. A. Química e Industrial], GRUR Int. 1972, 19 f.) die Patentfähigkeit abzusprechen; Beier/Kunz, GRUR Int. 1972, 385, 390 und Schwaiger, GRUR Int. 1982, 33, 35 und 39 sowie Fn. 35. 14 Insofern sind die Bestimmungen Bürgen der staatlichen Verpflichtung zur Gewährleistung der praktischen Freiheit und Unabhängigkeit des Wissenschaftlers. Vgl. dazu: Löwer, WissR 32 [1999], 250, 250 ff. 12

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1. Teil: Der Schutzbereich des Patentrechts

dukte gewährten.15 Pharmazeutische Verfahren waren in 10, chemische Erzeugnisse in 22, Tierrassen in 45, Methoden zur Behandlung des menschlichen oder tierischen Körpers in 44, Pflanzensorten in 44, biologische Verfahren zur Herstellung von Tier- oder Pflanzenarten in 42, Nahrungsmittelprodukte in 35, Computerprogramme in 32, Verfahren zur Nahrungsmittelherstellung in 9 und Mikroorganismen in 9 dieser Staaten nicht patentierbar. Erst im Vorgriff auf den Ausgang der TRIPs-Verhandlungen führten die Anden-Pakt Staaten im Rahmen der Revision des Cartagena-Abkommens im Jahre 1993 qua Decisión 344 mit Wirkung ab 01.01.1994 auch den Patentschutz für Pharmazeutika ein.16 II. „Erfindungen“ und „Technik“ Die Formulierung des Art. 27.1. Satz 1 TRIPs läßt offen, was unter den Begriffen „Erfindungen“ und „Technik“ zu verstehen ist. Mangels einer Legaldefinition dieser Begriffe im TRIPs bleibt deren Ausfüllung weitgehend der Diskretion der Mitgliedstaaten überlassen. Es ginge allerdings über die Grenzen dieses Spielraums hinaus, wenn einzelne Vertragsstaaten über Jahrhunderte im Patentrecht parallel entwickelte Grundsätze17 über Bord würfen. So läßt sich aus Art. 52 Abs. 2 und 3 EPÜ18, dem auch § 1 Abs. 2 und 3 des deutschen PatG entspricht,19 ableiten, daß unter Erfindungen nur Lehren zum technischen Handeln anzusehen sind.20 Eine Erfindung ist eine Lehre zum planmäßigen Handeln unter Einsatz beherrschbarer Naturkräfte – außerhalb der menschlichen Verstandestätigkeit – zur unmittelbaren Herbeiführung eines kausal übersehbaren Erfolges.21 Zu diesem Ergebnis kommt auch das U.S.-amerikanische Patentrecht22 über das im Nützlichkeitskriterium wurzelnde „mental concept“-Erfordernis.23 15 WIPO-Erhebung, erstellt für die GATT Negotiating Group on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Including Trade in Conterfeit Goods, WIPO DOK WO/INF/29 (September 1988), „Existence, Scope and Form of Generally Accepted and Applied Standards/Norms for the Protecting of Intellectual Property“, Annex II, S. 96 ff.; Dörmer, GRUR Int. 1998, 919, 924; Herrmann, EuZW 2002, 37; Straus, GRUR Int. 1996, 179, 188. 16 Pacón, GRUR Int. 1994, 888, 893 f.; Straus, GRUR Int. 1996, 179, 188. Dieser Beschluß schreibt allerdings vor, daß Patente nicht zu erteilen seien „für Erfindungen bezüglich pharmazeutischer Produkte, die in der Liste der essentiellen Medikamente der Weltgesundheitsorganisation zu finden sind“ (Art. 7 e), so Correa, GRUR Int. 1994, 799, 800. Zu den maßgeblichen Patentierungsvoraussetzungen nach den Beschlüssen 344 und 486 der Andengemeinschaft: Markowski, GRUR Int. 2003, 131, 132. 17 Einen kurzen Überblick über diese Entwicklungen liefert Beier, GRUR Int. 1979, 227, 229 ff. 18 Übereinkommen über die Erteilung europäischer Patente (Europäisches Patentübereinkommen) vom 05.10.1973, abgedruckt in BGBl. 1976 II, S. 838 ff. 19 Krieger, GRUR Int. 1981, 273, 274. 20 Kraßer/Schricker, Patent- und Urheberrecht an Hochschulen, S. 14; vgl. Mes, PatG/GebrMG, § 1 PatG Rn. 9 a. A.

1. Abschn.: Patentfähige Gegenstände (Art. 27 TRIPs)

33

Der Begriff der Erfindung geht damit entscheidend aus dem Begriff der Technik hervor. Technisch ist dabei jeder durch Einwirkung des Menschen entstandene Gegenstand, soweit er der Welt der in Raum und Zeit vorhandenen Dinge angehört. Dagegen umfaßt das Gebiet des Untechnischen, abgesehen von den Gegenständen der Natur, die Welt der Vorstellungen.24 Das TRIPs weicht von dieser Grundvorstellung nicht ab. Deswegen legt Art. 10 TRIPs für Computerprogramme und andere Datensammlungen einen speziellen Schutz außerhalb des Patentrechts fest.25 Da das TRIPs-Abkommen keine Regeln für die Grenzziehung zwischen „Erfindungen“ und Entdeckungen enthält, ist die Folge eine äußerst unterschiedliche Behandlung von Naturstoffen wie in der Natur vorhandenem Material (DNA, Zellinien etc.).26 Aus der Ausschlußoption des Art. 27.3. TRIPs ergibt sich allerdings, daß in das Gebiet der Technik Erfindungen von diagnostischen, therapeutischen und chirurgischen Verfahren genauso fallen wie Erfindungen von Pflanzen und Tieren sowie Verfahren zu deren Züchtung. Die Vertragsstaaten sind lediglich nicht zu deren Patentierung verpflichtet.

B. Keine Rücksicht auf den Ort der Erfindung (Art. 27.1. TRIPs) Nach Art. 27.1. Satz 2 TRIPs „[. . .] sind Patente erhältlich und können Patentrechte ausgeübt werden, ohne daß hinsichtlich des Ortes der Erfindung, des Gebiets der Technik oder danach, ob die Erzeugnisse eingeführt oder im Land hergestellt werden, diskriminiert werden darf.“ Dieses Nichtdiskriminierungsgebot27 gilt vorbehaltlich der Übergangsregelungen der Artt. 65.4. und 70.8. TRIPs sowie der durch Art. 27.3. TRIPs gegebenen Ausschlußoption. Die Regelung stellt eine speziell für das Patentrecht geltende Erweiterung des allgemeinen Diskriminierungsverbots aus Artt. 3 und 4 TRIPs dar. Die Mitgliedstaaten müssen danach auch die Kenntnis einer Erfindung im Ausland als neuheitsschädlich einstufen. Adressat dieser Regelung waren vor 21 BGHZ 52, 74, 79 (Rote Taube); BGHZ 67, 22, 26 f. (Dispositionsprogramm); BGHZ 78, 98, 106 (Walzstabteilung); BPatG GRUR 1987, 800 ff., 802 (Elektronisches Kurvenzeichengerät); Bruchhausen, in: Benkard, PatG/GebrMG8, § 1 PatG Rn. 42; Mes, PatG/GebrMG, § 1 PatG Rn. 8 f. 22 Zu Detailfragen zum Schutzbereich von U.S.-Patenten: Bergen-Babinecz/Hinrichs/Jung/Kolb, GRUR Int. 2003, 487, 487 ff. 23 Vgl. Entscheidung des Court of Appeals für den District of Columbia vom 08.05.1968 (Commissioner of Patents v. Deutsche Gold- und Silber-Scheideanstalt, vorm. Roessler), GRUR Int. 1969, 170, 173. 24 Bruchhausen, in: Benkard, PatG/GebrMG8, § 1 PatG Rn. 43. 25 Gerade das Fehlen technischer Lehre führt dabei zum Ausschluß der Computerprogramme vom Patentschutz, vgl. Mes, PatG/GebrMG, § 1 PatG Rn. 24 ff., 57. 26 Straus, GRUR Int. 1996, 179, 191. 27 Stoll/Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, Rn. 616 a. A.

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1. Teil: Der Schutzbereich des Patentrechts

allem die USA. Deren Patentrecht sah bis Dezember 1993 in 35 U. S. C. Sec. 104 (a) (1) vor, daß im Verfahren vor dem Patentamt und vor Gericht ein Anmelder das Datum seiner Erfindung nicht unter Hinweis auf deren Kenntnis oder Benutzung oder eine andere Tätigkeit hinsichtlich der Erfindung im Ausland begründen können sollte.28 Diese Regelung lief auf eine faktische Ungleichbehandlung ausländischer und inländischer Anmelder im sogenannten Interference-Verfahren hinaus. Zwar unterwarf sie In- wie Ausländer den gleichen Beweisführungsvorschriften. Sie ließ aber vollkommen außer Acht, daß Inländer kaum Erfindungen im Ausland machten.29 Der U.S.-Gesetzgeber hat 35 U. S. C. Sec. 104 (a) (1) dementsprechend ergänzt.30 Aus dem Verbot, Patente danach zu diskriminieren, ob die Erzeugnisse eingeführt oder im Land hergestellt werden, folgt, daß die Vertragsstaaten auch den Import von geschützten Erzeugnissen als Patentausübung ansehen müssen. Diese Regelung muß vor dem Hintergrund des früher in vielen Ländern verbreiteten Ausübungszwangs gesehen werden. So hatte im neunzehnten Jahrhundert in Frankreich mangelnde Produktion im Inland den Verfall des Patents zur Folge.31 Ein Patentinhaber kann also höchstens noch dazu gezwungen werden, daß Patent auszuüben, nicht aber dazu, im Inland zu produzieren.32

C. Allgemeine Schutzvoraussetzungen Die wesentlichen objektiven Voraussetzungen für die Erreichung des Patentschutzes werden in Art. 27.1. Satz 1 TRIPs normiert. Patente müssen nach Art. 27.1. Satz 1 TRIPs für Produkt- und Verfahrenserfindungen erhältlich sein, die „neu sind, auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind.“ Die dort getroffene Wortwahl wird durch die amtliche Fußnote 5 ergänzt. Danach haben die Mitgliedstaaten die freie Wahl, die Begriffe „erfinderische Tätigkeit“ und „gewerblich anwendbar“ als 28

35 U. S. C. Sec. 104 (a) (1) lautete bis dahin: „[. . .] In proceedings in the Patent and Trademark Office and in the courts, an applicant for a patent, or a patentee, may not establish a date of invention by reference to knowledge or use thereof, or other activity with respect thereto, in a foreign country, except as provided in sections 119 and 365 of this title. [. . .]“ 29 Straus, GRUR Int. 1996, 179, 192. 30 Die Vorschrift lautet nunmehr: „[. . .] In proceedings in the Patent and Trademark Office, in the courts, and before any other competent authority, an applicant for a patent, or a patentee, may not establish a date of invention by reference to knowledge or use thereof, or other activity with respect thereto, in a foreign country other than a NAFTA country or a WTO member country, except as provided in sections 119 and 365 of this title. [. . .]“ 31 Gegen derartige Regelungen wendet sich auch Art. 5 A Abs. 1 PVÜ. 32 Ganea, GRUR Int. 2002, 686, 691; vgl. Scherer/Watal, JIEL 5 [2002], 913, 915 f.; Stoll/Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, Rn. 616 a. E.

1. Abschn.: Patentfähige Gegenstände (Art. 27 TRIPs)

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Synonyme der Begriffe „nicht naheliegend“ bzw. „nützlich“ aufzufassen. Dies ist eine Reflexion der im Rahmen der PLT-Verhandlungen der WIPO zu Tage getretenen fehlenden Bereitschaft, eine einheitliche Definition der Patentierungsvoraussetzungen zu erzielen und dokumentiert einen Minimalkonsens der Mitgliedstaaten.33 Dies führt einerseits nur für die Länder, die weniger oder mehr Voraussetzungen vorsahen, zu Änderungsbedarf, und überläßt es andererseits den einzelnen Mitgliedstaaten, die Begriffe Neuheit, erfinderische Tätigkeit, gewerbliche Anwendbarkeit oder Nützlichkeit zu definieren. Nach Art. 54 Abs. 1 EPÜ und § 3 Abs. 1 Satz 1 des deutschen PatG gilt eine Erfindung dann als neu, wenn sie nicht zum Stand der Technik gehört. Nach der weiteren Legaldefinition sind unter „Stand der Technik, état de la technique, state of the art“ alle Kenntnisse zu verstehen, die vor dem für den Zeitrang der Anmeldung maßgeblichen Tag durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benutzung oder in sonstiger Weise der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sind.34 Der Inhalt nicht vorveröffentlichter älterer Patentanmeldungen ist gem. Art. 54 Abs. 3, 4 EPÜ, § 3 Abs. 2 des deutschen PatG dazuzuzählen. Grundlage dieser in den nationalen Patentgesetzen aller EPÜ-Staaten inzwischen übereinstimmend geregelten Definition35 des Neuheitsbegriffs ist Art. 4 StrÜ.36 Es ist aber auch zu spezielleren Ausprägungen gekommen wie bspw. dem Neuheitsbegriff des U.S.-Patentrechts.37 Dies kennt eine einjährige Neuheitsschonfrist und definiert den Stand der Technik, entsprechend der „Hilmer II“Doktrin,38 derart, daß Anmeldungen, die eine ausländische Unionspriorität be-

33 Straus, GRUR Int. 1996, 179, 195 unter Hinweis auf GATT Doc. MTN.GNG/ NG11/W/32/Rev. 2, S. 88 ff. 34 Nach Löwer, WissR 34 [2001], 182, 186, ist unter Technik das „[. . .] relativ problemlos anwendbare [. . .] Wissen [. . .]“ zu verstehen. 35 Loth, Neuheitsbegriff und Neuheitsschonfrist im Patentrecht, S. 164 spricht in diesem Zusammenhang von der „[. . .] Sogwirkung des StrÜ“. 36 Übereinkommen zur Vereinheitlichung gewisser Begriffe des materiellen Rechts der Erfindungspatente (Straßburger Übereinkommen) vom 27.11.1963, abgedruckt in BGBl. 1976 II, S. 658 ff.; zum Vorstehenden vgl. auch Hubmann/Götting, Gewerblicher Rechtsschutz7, § 9 Rn. 1 ff.; Mes, PatG/GebrMG, § 3 PatG Rn. 4; Rogge, GRUR 1996, 931, 931; vor dem Inkrafttreten dieser Vereinheitlichungsregelung war der Neuheitsbegriff nicht nur unterschiedlich geregelt, sondern auch äußerst umstritten, vgl. dazu im Einzelnen Hahn, Der Schutz von Erzeugnissen patentierter Verfahren, S. 132 ff. 37 Zum Neuheitsbegriff des U.S.-Patentrechts: Geißler, Der Umfang des Stoffschutzes für chemische Erfindungen, S. 72 f.; Loth, Neuheitsbegriff und Neuheitsschonfrist im Patentrecht, S. 98 f. 38 Die „Hilmer II“-Doktrin wurde durch die Entscheidung des Court of Customs and Patent Appeals vom 09.04.1970 (In re Hilmer, Korger, Weyer und Aumuller), GRUR Int. 1971, 16, 16 ff., begründet; zu dieser Entscheidung: Dreiss, GRUR Int. 1971, 18, 18 ff.

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1. Teil: Der Schutzbereich des Patentrechts

anspruchen, erst ab dem Zeitpunkt der U.S.-Nachanmeldung dazu gehören (35 U. S. C. Sec. 102 (g)). Aus einer synonymen Verwendung der Begriffe „erfinderische Tätigkeit“ und „nicht naheliegend“ könnte sich aber wiederum eine Einschränkung ergeben. Daher ist insbesondere die Forderung zusätzlicher Patentierungsvoraussetzungen wie z. B. des technischen Fortschritts unzulässig.39 Dieses Kriterium wird nur noch im Rahmen der Zulässigkeit von Abhängigkeitszwangspatenten gemäß Art. 31.l.i. TRIPs relevant. Das Erfordernis der erfinderischen Tätigkeit beinhaltet, daß eine Erfindung sich von dem der Öffentlichkeit vor dem Stichtag zugänglich gemachten Stand der Technik soweit unterscheiden muß, daß sie sich für den Fachmann nicht in naheliegender Weise daraus ergibt.40 Dieses Erfordernis ergab sich schon vorher aus Artt. 52 Abs. 1 und 56 EPÜ. Es entspricht dem Erfordernis der „unobviousness“ des U.S.-Patentrechts.41 Mit dem Erfordernis der gewerblichen Anwendbarkeit wird die wirtschaftliche Verwendbarkeit einer Erfindung zur Voraussetzung ihrer Patentierbarkeit erhoben. Dieses Erfordernis wird zwar abgeschwächt, indem es zum potentiellen Synonym des Begriffs „nützlich“ erklärt wird.42 Kern ist jedoch, daß es auf die wirtschaftliche Sinnhaftigkeit der Erfindung ankommt. Denn alles, was Sinn hat, ist letztlich wirtschaftlich nützlich. Es kann nicht angenommen werden, daß das WTO-Recht den Begriff „nützlich“ in irgendeiner Weise von der wirtschaftlichen Bedeutung gelöst hätte. Es ist der Sinn des WTO-Systems, Wirtschaftsregelungen aufzustellen. Alles andere ginge regelungstechnisch über dieses System hinaus, auch wenn es dessen erwünschter Effekt ist. Durch die potentielle Gleichsetzung von „gewerblich anwendbar“ und „nützlich“ wurde es unter anderem den Vereinigten Staaten ermöglicht, daß TRIPs umzusetzen, ohne einen traditionellen Bestandteil ihrer Patentrechtsordnung zu ändern.43 Der Begriff der „utility“ des U.S.-amerikanischen Patentrechts ist dahin zu verstehen, daß es für die Patentfähigkeit nicht auf die konkrete, sondern auf die ab39

Straus, GRUR Int. 1996, 179, 195 f. Kraßer, Patentrecht5, S. 298; Ilzhöfer, Patent-/Marken- und Urheberrecht6, Rn. 132. 41 Dazu: Geißler, Der Umfang des Stoffschutzes für chemische Erfindungen, S. 74 ff.. Der Supreme Court (52 U.S. 248, 267 [Hotchkiss v. Greenwood]) hat dazu ausgeführt: „For unless more ingenuity and skill in applying the old method of fastening the shank and the knob were required in the application of it to the clay or porcelain knob than were possessed by an ordinary mechanic acquainted with the business, there was an absence of that degree of skill and ingenuity which constitute essential elements of every invention. In other words, the improvement is the work of the skillfull mechanic, not that of the inventor.“ (zitiert nach: Geißler, Der Umfang des Stoffschutzes für chemische Erfindungen, S. 74 ff.) 42 So die amtliche Fußnote 5 zu Art. 27.1. Satz 1 TRIPs. 43 35 U. S. C. Sec. 101 enthält jeweils die Adjektive „new“ und „useful“ vor den einzelnen Kategorien patentfähiger Gegenstände. 40

1. Abschn.: Patentfähige Gegenstände (Art. 27 TRIPs)

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strakte wirtschaftliche Verwertbarkeit einer Erfindung ankommt.44 Daraus folgt, daß auch mit der gewerblichen Anwendbarkeit in Art. 27.1. Satz 1 TRIPs die abstrakte Möglichkeit45 der wirtschaftlichen Verwertung gemeint ist.46 Auch auf die Rentabilität kommt es dabei nicht an.47

D. Zulässige Ausschlußgründe Die durch Art. 27.1. Satz 1 TRIPs eingeräumte Pflicht der Vertragsstaaten zur Erteilung von Patenten auf allen Gebieten der Technik erfährt durch die Regelungen in Art. 27.2. und 27.3. TRIPs Einschränkungen.48 Die Mitgliedstaaten können danach unter gewissen Voraussetzungen Erfindungen von der Patentierbarkeit ausschließen. Dabei ist zwischen den endogenen Ausschlußmöglichkeiten des Art. 27.2. TRIPs und den exogenen Bereichsausschlußprovisionen des Art. 27.3. TRIPs zu unterscheiden.49 I. Öffentliche Ordnung und gute Sitten (Art. 27.2. TRIPs) Art. 27.2. TRIPs erlaubt es den Mitgliedstaaten, Erfindungen von der Patentierbarkeit auszuschließen, „[. . .] wenn die Verhinderung ihrer gewerblichen Verwertung innerhalb ihres Hoheitsgebiets zum Schutz der öffentlichen Ordnung oder der guten Sitten einschließlich des Schutzes des Lebens oder der Ge44 Auch Zwischenprodukte, die selbst nicht direkt zu vermarkten sind, sollen nämlich dem Patentschutz unterfallen. Der Court of Customs and Patent Appeals hat dazu ausgesprochen, daß Ziel des Patentrechts nach der Verfassung die Förderung der „angewandten Künste“ sei. Deshalb fordere das Patentgesetz seit 1790 die Brauchbarkeit einer Erfindung. Bei Zwischenprodukten handele es sich um Bausteine für forschende Chemiker. Derartige Stoffe kämen oftmals auf den Markt, bevor eine spezifische Verwendbarkeit bekannt sei. Wären Zwischenprodukte nicht patentierbar, werde die ihre wertvolle Verbreitung verhindert und der technische Fortschritt gebremst, CCPA in re Nelson and Shabica, 126 USPQ 242, wiedergegeben nach: Geißler, Der Umfang des Stoffschutzes für chemische Erfindungen, S. 73 f. 45 Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 98/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 06.07.1998 über den rechtlichen Schutz biotechnologischer Erfindungen (ABl. 1998 L 213, S. 13, 18) bestimmt allerdings, daß die gewerbliche Anwendbarkeit einer Sequenz oder Teilsequenz eines Gens in der Patentanmeldung konkret beschrieben werden muß. 46 Ausgeschlossen ist daher bspw. die Patentierbarkeit von Erfindungen, die einzig für wissenschaftliche und behördliche Zwecke verwendbar sind, vgl. Hubmann/Götting, Gewerblicher Rechtsschutz7, § 9 Rn. 9. 47 Hubmann/Götting, Gewerblicher Rechtsschutz7, § 9 Rn. 9. 48 Vgl. Stoll/Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, Rn. 615. 49 Die Ausschlußmöglichkeiten des Art. 27.2. TRIPs knüpfen an Umstände an, die in der Erfindung selbst begründet sind, während denjenigen des Art. 27.3. TRIPs letztlich die Einschätzung der Patentwürdigkeit durch die Mitgliedstaaten zugrundeliegt.

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1. Teil: Der Schutzbereich des Patentrechts

sundheit von Menschen, Tieren oder Pflanzen oder zur Vermeidung einer ernsten Schädigung der Umwelt notwendig ist, vorausgesetzt, daß ein solcher Ausschluß nicht nur deshalb vorgenommen wird, weil die Verwertung durch ihr Recht verboten ist.“ Vorbild dieser Bestimmung war die Regelung des Art. 53a) EPÜ.50 Trotzdem weist die TRIPs Regelung einige beachtliche Eigenheiten auf. Im Gegensatz zu Art. 53a) EPÜ berechtigt Art. 27.2. TRIPs die Vertragsstaaten nicht zur Patentversagung wegen eines Veröffentlichungsverbotes. Damit sind die Art. 53a) EPÜ folgenden Vorschriften der europäischen Staaten wie § 2 Nr. 1 des deutschen PatG,51 die auch Innovationen, deren Veröffentlichung gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstoßen würde, von der Patentierbarkeit ausschließen, nicht TRIPs-konform. Darüber hinaus legt Art. 27.2. TRIPs einen Rahmen dafür fest, welche Vorschriften zur öffentlichen Ordnung oder den guten Sitten gehören. Dabei handelt es sich um solche, die zum Schutz des Lebens oder der Gesundheit von Menschen, Tieren oder Pflanzen oder zur Vermeidung einer ernsten Schädigung der Umwelt nötig sind. Mit der Aufführung der Umwelt geht die Norm über die Aufzählung der Schutzgüter nach Art. XX:b GATT 1994 hinaus.52 Sonstige Verwertungsverbote sind damit ausgeschlossen.53 Selbst in hochsensiblen Bereichen wie der Herstellung und Vermarktung von Pharmazeutika oder der Biotechnologie ist den Vertragsstaaten damit zwar die Möglichkeit eröffnet, durch Verwertungsverbote bestimmten technologischen Entwicklungen oder der Verwertung von deren Ergebnissen einen Riegel vorzuschieben. Allerdings nur unter der ebenfalls in Art. 27.2. TRIPs niedergelegten Bedingung, daß das Land deren Patentierung nur ausschließen kann, wenn es sich der Verwertung solcher Erfindungen gänzlich verschließt. Es entspricht der Regelungstechnik des Art. 27.2. TRIPs, daß zur Rechtfertigung des Patentierbarkeitsausschlusses kumulativ sowohl das Verbot der Verwertung als auch die dort näher bestimmten Interessen vorliegen müssen. Es scheidet daher aus, die Vermarktung bestimmter Erfindungen zuzulassen, ihre Patentierung aber auszuschließen.54 50 Dies entspricht dem Vorschlag der EG, der darin von dem Entwurf der Entwicklungsländer gestützt wurde. Japan, die USA und die Schweiz hatten sich für einen ausnahmslosen Patentschutz ausgesprochen; Straus, GRUR Int. 1996, 179, 188; vgl. auch das vom GATT-Sekretariat erstellte Dokument „Synoptic Tables Setting Out Existing Standards and Proposed Standards and Principles“ vom 02.02.1990, GATT Doc. MTN.GNG/NG11/W/32/Rev. 2. 51 Diese Abweichung hat der deutsche Gesetzgeber im Zusammenhang der TRIPsUmsetzung übersehen, vgl. das „Gesetz zu dem Übereinkommen vom 15.04.1994 zur Errichtung der Welthandelsorganisation und zur Änderung anderer Gesetze“ vom 30.08.1994, BGBl. 1994 II, 1438. 52 Stoll/Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, Rn. 617 und Fn. 15 zum achten Kapitel. 53 Straus, GRUR Int. 1996, 179, 189.

1. Abschn.: Patentfähige Gegenstände (Art. 27 TRIPs)

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II. Bereichsausschlüsse (Art. 27.3. TRIPs) Die Regelung des Art. 27.3. TRIPs erlaubt es den einzelnen Vertragsstaaten, ganze Bereiche von Erfindungen von der Patentierbarkeit generell auszuschließen. Auch diese Vorschrift geht auf einen Vorschlag der EG-Staaten55 zurück, dem die Art. 52 Abs. 4 und 53b) EPÜ als Vorbild dienten.56 Allerdings sind die Spielräume für Bereichsausschlüsse in der TRIPs-Regelung weiter. 1. Art. 27.3.a. TRIPs Art. 27.3.a. TRIPs eröffnet den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, „diagnostische, therapeutische und chirurgische Verfahren für die Behandlung von Menschen oder Tieren“ von der Patentierbarkeit auszuschließen. Dies geht weiter, als die in Art. 52 Abs. 4 EPÜ formulierte gewerbliche Unanwendbarkeit von „Verfahren zur chirurgischen oder therapeutischen Behandlung des menschlichen oder tierischen Körpers und [von] Diagnostizierverfahren, die am menschlichen oder tierischen Körper vorgenommen werden [. . .]“. Die Vorschrift des Art. 27.3.a. TRIPs erfaßt dementsprechend weder in der Diagnostik eingesetzte Geräte noch bei der Behandlung verabreichte therapeutische Produkte.57 Auch der Blick auf Art. 70.8. TRIPs zeigt, daß ein Rückgriff auf Art. 27.3.a. TRIPs, vorbehaltlich der Übergangsregelungen, nicht geeignet ist, pharmazeutische Produkte vom Patentschutz gemäß Art. 27.1. TRIPs auszuschließen.58 Der Wortlaut des Art. 70.8. TRIPs lautet insofern eindeutig: „Sieht ein Mitglied zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des WTO-Übereinkommens keinen seinen Verpflichtungen nach Artikel 27 entsprechenden Patentschutz für pharmazeutische und agrochemische Erzeugnisse vor [. . .]“. Danach ergibt sich die Verpflichtung zum Schutz pharmazeutischer Produkte aus Art. 27 TRIPs in einer Gesamtschau. Die darauf verweisende Vorschrift des Art. 70.8. TRIPs differenziert nämlich nicht nach Absätzen. Es ist also nicht möglich, davon auszugehen, daß sich die Verpflichtung zum Patentschutz von Pharmazeutika zwar aus Art. 27.1 TRIPs ergäbe, aber über Art. 27.3.a. TRIPs wieder vermieden werden könnte. Die Gewährung von Patenten auf pharmazeutische Produkte gehört daher zum nach dem TRIPs einzuhaltenden Mindeststandard des Patentrechts.59 Die Klausel des Art. 27.3.a. TRIPs dürfte darüber hinaus auch einem 54

Herrmann, EuZW 2002, 37, 39; Straus, GRUR Int. 1996, 179, 189. „Guidelines and Objectives Proposed by the European Community for the Negotiations on Trade Related Aspects of Substantive Standards of Intellectual Property Rights“ vom 07.07.1988, GATT Doc. MTN.GNG/NG11/26/III, 3 (ii). 56 Straus, GRUR Int. 1996, 179, 189. 57 Straus, GRUR Int. 1996, 179, 189 f. 58 Herrmann, EuZW 2002, 37, 39; Straus, GRUR Int. 1996, 179, 190. 59 Hestermeyer, GRUR Int. 2004, 194, 194. 55

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1. Teil: Der Schutzbereich des Patentrechts

Ausschluß medizinischer Verfahren im allgemeinen – also solcher die weder diagnostisch noch therapeutisch oder chirurgisch sind – von der Patentierbarkeit entgegenstehen.60 2. Art. 27.3.b. TRIPs Der vor dem Hintergrund der Konzeption des Art. 53b) EPÜ angelegte Art. 27.3.b. Satz 1 TRIPs, erlaubt den Mitgliedstaaten, „Pflanzen und Tiere, mit Ausnahme von Mikroorganismen, und im wesentlichen biologischen Verfahren für die Züchtung von Pflanzen oder Tieren mit Ausnahme von nicht-biologischen und mikrobiologischen Verfahren“ von der Patentierbarkeit auszuschließen. Während Art. 27.3.b. Satz 1 TRIPs den generellen Patentierbarkeitsausschluß von „Pflanzen und Tiere[n]“ zuläßt, beschränkt sich Art. 53b) EPÜ auf den Ausschluß von „Pflanzensorten oder Tierarten“. Fraglich ist auch, was unter „im wesentlichen biologischen Verfahren“ zu verstehen ist. Eine Auslegungshilfe könnte dabei die Rechtsprechung des EPA61 bieten.62 Die Ausnahme für nicht-biologische Verfahren dagegen verfolgte nicht das Ziel eine Ausschlußmöglichkeit für moderne gentechnologische Verfahren,63 sondern lediglich für traditionelle Züchtungsverfahren zu schaffen. Die in Art. 27.3.b. Satz 1 TRIPs vorgenommene Unterscheidung zwischen im wesentlichen biologischen und nicht-biologischen oder mikrobiologischen Verfahren trägt zwar nicht gerade zur Klarheit der Norm bei. Ihr Inhalt kann jedoch leicht an einem Beispiel aus der Praxis aufgezeigt werden: Dort müssen das Klonen und gewillkürte, gentechnische Veränderungen von Organismen auseinander gehalten werden.64 Die Vorschrift des Art. 27.3.b. Satz 2 TRIPs verlangt dagegen aber, daß der mögliche Patentierbarkeitsausschluß nach Art. 27.3.b. Satz 1 TRIPs nicht zur völligen Ungeschütztheit von Pflanzensorten führen darf. Deren Schutz soll in erster Linie durch Patente oder, bei Wahrnehmung der Ausschlußoption, wenigstens durch ein „wirksames System sui generis oder oder durch eine Kombina60 Straus, GRUR Int. 1996, 179, 190; Moufang, GRUR Int. 1992, 10, 15 ff. (zum Ausschluß nach Art. 52 Abs. 4 Satz 1 EPÜ); Thums, GRUR Int. 1995, 277 ff. (zum Ausschluß im Vergleich zwischen europäischem und U.S.-amerikanischem Patentrecht). 61 Entscheidung der TBK 3.3.2 EPA vom 10.11.1988, GRUR Int. 1990, 629, 631 (Hybridpflanzen/LUBRIZOL) mit Anmerkung von van de Graaf, GRUR Int. 1990, 632 ff. 62 Straus, GRUR Int. 1996, 179, 190. 63 Die Skepsis gegenüber gentechnologischen Verfahren ist dabei weit verbreitet. Im politischen Raum wurde sogar weitergehend unter Hinweis auf die geschöpfliche Würde und natürliche Identität von Tieren gefordert, daß Klonen zu verbieten. Dazu: Löwer, WissR 34 [2001], 182, 187. 64 Löwer, WissR 34 [2001], 182, 185.

2. Abschn.: Bedingungen für Patentanmelder (Art. 29 TRIPs)

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tion beider“ gewährleistet werden. Insofern postuliert die Vorschrift ein positives Schutzgebot.65 Die Vorschrift beläßt es bei der Zulässigkeit großer Divergenzen: Während die USA nach wie vor Pflanzensorten sowohl mit Patenten als auch mit besonderen Sortenschutzrechten versehen, haben sich die EU-Staaten ausschließlich für den besonderen Sortenschutz entschieden.66 Gerade die nach Art. 27.3.b. Satz 2 TRIPs zulässige Etablierung eines sui generis-Schutzes für Pflanzensorten wirkt der Harmonisierungsfunktion des TRIPs entgegen. So hatten sich die Andenpaktstaaten mit Decisión 345 vom 21.10.1993 bereits im Vorgriff auf TRIPs für ein gemeinsames, subregionales Pflanzensortenschutzsystem nach Vorbild des UPOV-Übereinkommens von 1978 entschieden.67 Viele Entwicklungsländer werden sich daher wohl, ihrer Tendenz zum Ausschluß jedweden Schutzes für Pflanzensorten folgend, entweder ein sui generis-System einführen oder sich für den noch möglichen Beitritt zu UPOV-Übereinkommen von 1978 entscheiden, das im Gegensatz zu der noch nicht in Kraft getretenen 1991 Akte keine Abhängigkeitsregelung kennt und den Schutz nicht auf Endprodukte erstreckt sowie dem sogenannten Landwirteprivileg praktisch keine Grenzen setzt.68 Diesen Weg ist die Volksrepublik China bereits gegangen.69 2. Abschnitt

Bedingungen für Patentanmelder (Art. 29 TRIPs) Die Vorschrift des Art. 29.1. Hs. 1 TRIPs macht die Patenterteilung davon abhängig, daß der Anmelder die Erfindung so deutlich und vollständig offenbart, daß ein Fachmann sie ausführen kann.70 Dabei handelt es sich um eine der Daseinsberechtigungen – das „quid pro quo“ des Patentschutzes71 – nämlich die Gegenleistung an die Allgemeinheit. Aufgrund der hier offenbarten Da65

Stoll/Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, Rn. 621. Verordnung (EG) Nr. 2100/94 des Rates der Europäischen Union über den gemeinschaftlichen Sortenschutz vom 27.07.1994, ABl. 1994 L 227, S. 1 ff. Vgl. nunmehr auch die Richtlinie (EG) Nr. 98/44 über den rechtlichen Schutz biotechnologischer Erfindungen vom 06.07.1998, ABl. 1998 L 213, S. 13 ff. Dazu: Ahrens, GRUR 2003, 89, 90 ff., Kleine/Klingelhöfer, GRUR 2003, 1, 5, und Luttermann, RIW 1998, 916, 916 ff. 67 Pacón, GRUR Int. 1994, 888, 894. 68 Straus, GRUR Int. 1996, 179, 191. 69 Ganea, GRUR Int. 2002, 686, 690. 70 Dabei handelt es sich um die patentrechtliche Normierung des allgemeinen wissenschaftlichen Grundsatzes, daß Erfindungen wie Experimente jeder Art für Dritte verifikationsfähig sein müssen; vgl. Löwer, WissR 33 [2000], 219, 220. 71 Straus, GRUR Int. 1996, 179, 196; vgl. auch BGH GRUR 1969, 534, 535 (Skistiefelverschluß). 66

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1. Teil: Der Schutzbereich des Patentrechts

ten steht die Erfindung nach Ablauf der Schutzfrist jedermann zur Verfügung.72 Gäbe es keinen Patentschutz, so würde sich jeder Erfinder hüten, diese Daten preiszugeben. Allerdings bringt diese Regelung auch vor allem praktische Schwierigkeiten mit sich. Bei einer sich auf Mikroorganismen und mikrobiologische Verfahren beziehenden Innovation wird die Beschreibung für die Ausführbarkeit durch den Fachmann nicht genügen. Im Hinblick auf die in Art. 27.3.b. Satz 1 TRIPs angeordnete Pflicht zur Patentierung derartiger Erfindungen müssen die Staaten deswegen auch die Hinterlegung von Mikroorganismen, Plasmiden, Viren und anderem biologischen Material akzeptieren. Dies stellt kein Hindernis, sondern eine Erleichterung dar. Eine Unzulässigkeit der Hinterlegung liefe darauf hinaus, daß sie die Patentierung von derartigen Erfindungen unter Hinweis auf das Nichtausreichen der technischen Beschreibung praktisch verhindern könnten. Die Modalitäten dieser Hinterlegung fallen in die Diskretion der einzelnen Vertragsstaaten. Probleme, die für die Anmelder z. B. bei Nichtanerkennung der Hinterlegung bei international anerkannten Hinterlegungsstellen entstehen, könnten bspw. dadurch gelöst werden, daß die Staaten Vertragsparteien des Budapester Vertrages73 würden.74 Auf europäischer Ebene ist hier die Regel 28 AO EPÜ75 beachtlich. Die Norm des Art. 29.1 Hs. 2 TRIPs stellt es zudem in das Ermessen der Mitgliedsländer, vom Anmelder die Angabe der besten, dem Erfinder am Anmelde- oder Prioritätstag bekannten Art der Ausführung der Erfindung zu verlangen. Neben vielen Entwicklungsländern wünschten besonders die USA, die die in 35 U. S. C. Sec. 112 (1)76 enthaltene best mode-Anforderung beibehalten wollten, diese Regelung.77 Nach Art. 29.2. TRIPs ist es den Vertragsstaaten anheim gegeben, vom Patentanmelder die Vorlage von Angaben zu seinen entsprechenden ausländischen 72 Siehe hierzu auch: WTO, „TRIPS and Pharmaceutical Patents: Fact Sheet, Philosophy: TRIPS attempts to strike a balance“, (September 2003), unter (Stand: 28.08.2005). 73 Budapester Vertrag über die internationale Anerkennung der Hinterlegung von Mikroorganismen für die Zwecke von Patentverfahren vom 28.04.1977, BGBl. 1980 II, S. 1105. Für die Bundesrepublik Deutschland ist dieser Vertrag gem. Bekanntmachung vom 11.12.1980 am 20.01.1981 in Kraft getreten, BGBl. 1980 II, S. 1531. 74 Straus, GRUR Int. 1996, 179, 196. 75 Ausführungsordnung zum Übereinkommen über die Erteilung europäischer Patente vom 05.10.1973, abgedruckt in BGBl. 1976 II, S. 915 ff. 76 35 U. S. C. Sec. 112 (1) lautet: „The specification shall contain a written description of the invention, and of the manner and process of making and using it, in such full, clear, concise, and exact terms as to enable any person skilled in the art to which it pertains, or with which it is most nearly connected, to make and use the same, and shall set forth the best mode contemplated by the inventor of carrying out his invention.“ 77 Straus, GRUR Int. 1996, 179, 196.

3. Abschn.: Rechte aus dem Patent

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Anmeldungen und Erteilungen zu verlangen. Besonders den vielleicht weniger gut ausgestatteten Patentämtern der Entwicklungsländer könnte das so zu ihrer Kenntnis gelangende Material die Arbeit erleichtern.78 Dadurch wird die in Art. 4bis PVÜ verankerte Unabhängigkeit von Patenten nicht in Frage gestellt. Sie wird schon dadurch gewahrt, daß die Mitglieder gemäß Art. 2.1. TRIPs zur Befolgung der Artt. 1–12 und 19 PVÜ verpflichtet sind. 3. Abschnitt

Rechte aus dem Patent Die Rechte, die das Patent seinem Inhaber gewährt, gehen im wesentlichen aus Art. 28 TRIPs hervor. Wegen Art. 6 TRIPs ist daneben fraglich, ob auch der Schutz gegen Parallelimporte dazugehört.

A. Art. 28 TRIPs Gemäß Art. 28.1.a. TRIPs gibt ein Erzeugnispatent dem Inhaber das Recht, es Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung das geschützte Erzeugnis herzustellen, zu gebrauchen, zum Verkauf anzubieten oder zu diesen Zwecken einzuführen. Zweck dieser Norm ist es, nicht berechtigten Dritten jede das patentierte Erzeugnis betreffende gewerbliche Tätigkeit zu untersagen, aus der man einen wirtschaftlichen oder gewerblichen Nutzen ziehen kann.79 Dies umfaßt jedoch nicht die Untersagung der Produktion von Generika, insoweit sie dazu dient, einen Vorrat anzulegen, um nach Ablauf der Schutzdauer unmittelbar am Markt auftreten zu können.80 Für Verfahrenspatente ist Art. 28.1.b. TRIPs einschlägig. Danach haben Verfahrenspatentinhaber das Recht, es Dritten zu verbieten, das geschützte Verfahren ohne ihre Zustimmung anzuwenden, oder zumindest das unmittelbar durch dieses Verfahren gewonnene Erzeugnis zu gebrauchen, zum Verkauf anzubieten, zu verkaufen oder zu diesen Zwecken einzuführen. Der Schutzbereich des Verfahrenspatentes erstreckt sich damit auch auf das unmittelbar durch das patentierte Verfahren gewonnene Erzeugnis. Dies wirft die Frage auf, wann ein Erzeugnis „unmittelbar“ ist.81 Der Verfahrenspatentschutz des Art. 28.1.b. TRIPs wird durch die Flankierung mit78

Straus, GRUR Int. 1996, 179, 196. Corte di Cassazione, GRUR Int. 2004, 876, 877 – Omeprazol. 80 Canada – Patent Protection of Pharmaceutical Products, WT/DS114/R vom 17.03.2000, Ziff. 8.1. 81 Dabei handelt es sich um eine traditionelle Problematik: Bruchhausen, GRUR 1979, 743 ff.; v. Pechmann, GRUR 1977, 377 ff. 79

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1. Teil: Der Schutzbereich des Patentrechts

tels Beweislastumkehr in Art. 34 TRIPs noch erheblich ausgebaut. So muß jeder verklagte Hersteller eines identischen Erzeugnisses beweisen, daß sich das von ihm angewandte Produktionsverfahren von dem patentierten unterscheidet. Im Gegensatz zu Art. 25a) GPÜ 198982 gibt Art. 28.1. TRIPs allerdings dem Patentinhaber nicht das Recht des ausschließlichen Besitzes des geschützten Erzeugnisses zum Zweck der Herstellung, des Feilbietens, des Inverkehrbringens oder des Gebrauchs. Die Vorschrift gewährt auch nicht wie Art. 26 GPÜ 1989 das Recht, Dritten die mittelbare Benutzung der Erfindung zu untersagen. Ergänzend formuliert Art. 28.2. TRIPs das Recht des Patentinhabers, das Patent rechtsgeschäftlich oder im Weg der Rechtsnachfolge zu übertragen und Lizenzverträge abzuschließen. Die Bedeutung dieser materiellen Schutzbestimmungen tritt besonders hervor, wenn man sich vor Augen führt, daß der Patentschutz in einigen Staaten Lateinamerikas83 und vielen sozialistischen Ländern so gut wie ausgehöhlt war.84 Im Ansatz dürfte zudem bereits das in Art. 28.1. TRIPs gewährleistete Recht, es Dritten zu verbieten, ein patentiertes Erzeugnis oder ein unmittelbar durch das geschützte Verfahren gewonnenes Erzeugnis zu den angegebenen Zwecken einzuführen, auch ein Verbot von Parallelimporten enthalten.85

B. Erschöpfung und Parallelimporte Erhebliche sozioökonomische Bedeutung hat die Frage, ob das Patentrecht dem Inhaber erlaubt, den Import von ihm bereits veräußerter Ware in andere Märkte zu verbieten, für die er inhaltsgleiche, „parallele“ Patentrechte hält.86 82 Übereinkommen über das europäische Patent für den Gemeinsamen Markt (Gemeinschaftspatentübereinkommen) vom 15.12.1975 in der durch die Vereinbarung vom 21.12.1989 geänderten Fassung, BGBl. 1991 II, S. 1354, 1361 ff. (im folgenden Text nur GPÜ 1989 genannt). Das Übereinkommen trat nie in der Fassung vom 15.12.1975 (im folgenden Text nur GPÜ 1975 genannt) in Kraft, da Dänemark und Irland außerstande waren, es zu ratifizieren, so Krieger, GRUR Int. 1987, 729, 730 und Krieger/Brouër/Schennen, GRUR Int. 1990, 173 f. Der Text des GPÜ 1975 ist abgedruckt im ABl. 1976 L 17 vom 26.01.1976, S. 1, GRUR Int. 1976, 231 ff. und im Anhang zum Gesetz zu dem Übereinkommen vom 15. Dezember 1975 über das europäische Patent für den Gemeinsamen Markt vom 26. Juli 1979, BGBl. 1979 II, S. 833. 83 Dazu: Schwaiger, GRUR Int. 1982, 33 ff. 84 Straus, GRUR Int. 1996, 179, 185. 85 Straus, GRUR Int. 1996, 179, 193; vgl. auch Greif, GRUR Int. 1980, 451, 451, der bereits aus dem Territorialitätsprinzip der PVÜ folgert, daß der Schutzrechtsinhaber die Möglichkeit hat, die Einfuhr patentierter Waren in bestimmte Länder zu monopolisieren, indem er dort entsprechende parallele Patente erwirbt. 86 Zum Begriff des Parallelimports: Koenig/Engelmann/Sander, GRUR Int. 2001, 919, 920; Koizumi, JapAnn 45 [2002], 53, 53; Reich/Helios, EuZW 2002, 666, 667. Vgl. auch die irreführende Definition bei Hörmann, in: Hilf/Oeter, WTO-Recht, § 34 Rn. 17 Fn. 30, der davon ausgeht, ein Parallelimport läge nur dann vor, wenn das patentierte Produkt auf dem Exportmarkt preiswerter angeboten würde. Für das Vorlie-

3. Abschn.: Rechte aus dem Patent

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Behauptet wird nämlich, daß die Zulassung der Paralleleinfuhr von Originalpräparaten aus Drittstaaten, in denen sie günstiger angeboten werden, für Entwicklungsländer eine Möglichkeit zur erheblichen Reduzierung von Kosten für Medikamente darstelle.87 Diese Frage ist eng mit dem Prinzip der Erschöpfung des Patentrechts verbunden.88 Die Erschöpfung von Rechten des geistigen Eigentums spricht das TRIPs nur in Art. 6 TRIPs ausdrücklich an. Danach darf „[f]ür die Zwecke der Streitbeilegung im Rahmen dieses Übereinkommens [. . .] vorbehaltlich der Artikel 3 und 4 dieses Übereinkommen nicht dazu verwendet werden, die Frage der Erschöpfung von Rechten des geistigen Eigentums zu behandeln“. Wie diese – nicht unbedingt glücklich formulierte – Bestimmung zu deuten ist, ist Gegenstand einer tiefgreifenden Kontroverse. Vor der Behandlung dieser Kontroverse soll jedoch zunächst auf die Grundlagen der Erschöpfungsdoktrin hingewiesen werden. I. Allgemeines Das Prinzip der Erschöpfung besagt, daß der Patentrechtsinhaber mit der ersten gesetzlichen Eigentumsübertragung an einem konkreten patentgeschützten Erzeugnis oder einem unmittelbaren Erzeugnis eines patentgeschützten Verfahrens seine Rechte bezüglich der weiteren Übertragung dieses konkreten Erzeugnisses „erschöpft“.89 Er hat danach keine Kontrolle mehr über die weiteren Marktbewegungen des konkreten Produkts. Insbesondere kann der Patentrechtsinhaber sein geistiges Eigentumsrecht nicht dazu nutzen, nachfolgende Käufer des Produkts auf festgelegte Einzelhandelsverkaufspreise zu verpflichten.90 Der Erschöpfungsgrundsatz moderner Ausprägung geht auf Entscheidungen des deutschen Reichsgerichts vom Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts zurück.91 Die Erschöpfung von geistigen Eigentumsrechten wurde als notwendige gen eines Parallelimports ist der Preis der Ware jedoch irrelevant. Dies berücksichtigen in demselben Werk: Michaelis/Bender, in: Hilf/Oeter, WTO-Recht, § 24 Rn. 28 Fn. 59. 87 Abbott, JIEL 1 [1998], 607, 622 f.; Heath, GRUR Int. 1996, 1169, 1180 f.; Herrmann, EuZW 2002, 37, 40; vgl. auch Abbott, JIEL 5 [2002], 469, 472 f. Dagegen: Bale, JIEL 1 [1998], 637, 637 ff. 88 Vgl. Michaelis/Bender, in: Hilf/Oeter, WTO-Recht, § 24 Rn. 28 a. E. 89 EuGH, Gutachten 1/94, 15.11.1994, Slg. 1994, I-5276, 5296 (Gutachten, abgegeben gemäß Artikel 228 Absatz 6 EG-Vertrag) = GRUR Int. 1995, 239, 241; Busche, JR 2001, 25, 25; Cohen Jehoram, GRUR Int. 1996, 280, 280; Koizumi, JapAnn 45 [2002], 53, 53; Reimer, GRUR Int. 1972, 221, 227; Michaelis/Bender, in: Hilf/Oeter, WTO-Recht, § 24 Rn. 26; Stoll/Raible, in: Prieß/Berrisch, WTO-Handbuch, B. III. Rn. 14 Fn. 21; vgl. Stoll/Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, Rn. 601. 90 Cohen Jehoram, GRUR Int. 1996, 280, 280.

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1. Teil: Der Schutzbereich des Patentrechts

Grenzziehung zwischen dem geistigen Eigentumsrecht des Erfinders bzw. Herstellers auf der einen Seite und dem herkömmlichen, dinglichen Recht des konkreten Produkteigentümers auf der anderen Seite gefordert.92 Die daraus gefolgerte Freiheit des Erwerbers, über das Produkt in der Weise des klassischen Eigentümers zu verfügen und es e. g. weiterzuveräußern, ist nicht unbestritten.93 Die Erschöpfungsdoktrin kann jedoch inzwischen als weltweit etabliert angesehen werden.94 Heftig umstritten ist allerdings, ob die mit der ersten Veräußerung verbundene Erschöpfung mit national-regionaler oder internationaler Wirkung eintritt. Die Beantwortung eben dieser Frage entscheidet über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Parallelimporte. Internationale Erschöpfung hat weltweiten Effekt, national-regionale dagegen nur in den nationalen oder – bei geschlossenen Handelsräumen wie der EU – regionalen Grenzen.95 Bei Geltung eines national-regionalen Erschöpfungsregimes sind Exporte in andere Staaten bzw. Wirtschaftsräume mangels abweichender Vereinbarung nicht durch die Rechte gedeckt, die dem Erwerber des konkreten Produkts vom Hersteller übertragen werden. Das Exportrecht bliebe dann dem Patentrechtsinhaber vorbehalten. Sobald das geschützte Produkt die Grenzen des Staats oder Handelsraums verließe, in dem es vermarktet wurde, könnte sich der Patentinhaber auf sein paralleles ausländisches Patent berufen. Mittels dessen könnte er sich gegen jeden nicht ermächtigten Parallelimporteur verteidigen. Zu dem von der Produkteigentumsübertragung nicht erfaßten, exklusiven Exportrecht des Patentinhabers käme damit ein exklusives Recht zum Import in andere Märkte. II. Die Doha Declaration Vor dem Hintergrund der sich ausweitenden HIV/AIDS-, Tuberkulose- und Malaria-Problematik in verschiedenen Mitgliedstaaten verabschiedete die WTOMinisterkonferenz in Doha am 14. November 2001 im Konsens die „Erklärung zu TRIPs und öffentlicher Gesundheit“.96 Nach Ziffer 5.d. dieser sogenannten 91 Für Markenrechte: RGZ 50, 229, 229 ff. (Kölnisch Wasser); RGZ 51, 263, 263 ff. (A. Mariani); für Patentrechte: RGZ 51, 139, 139 ff. (Guajakol-Karbonat [Duotal]); RGZ 86, 436, 440 (Schneidbrenner); für Vervielfältigungsrechte: RGZ 63, 394, 394 ff. (Koenigs Kursbuch); Cohen Jehoram, GRUR Int. 1996, 280, 280; vgl. Koizumi, JapAnn 45 [2002], 53, 55 und 57. 92 Cohen Jehoram, GRUR Int. 1996, 280, 280. 93 Reimer, GRUR Int. 1972, 221, 225. 94 Cohen Jehoram, GRUR Int. 1996, 280, 280. 95 Stoll/Raible, in: Prieß/Berrisch, WTO-Handbuch, B. III. Rn. 14 Fn. 23. 96 WTO, „Declaration on the TRIPs Agreement and Public Health“, WT/MIN(01)/ DEC/2 vom 14. November 2001, abgedruckt auch in AVR 40 [2002], S. 138 f. Die Erklärung wird im Folgenden schlicht als „Doha Declaration“ bezeichnet. Auf den erwähnten Hintergrund verweist auch Hestermeyer, GRUR Int. 2004, 194, 195. Vgl.

3. Abschn.: Rechte aus dem Patent

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Doha Declaration sollen alle erschöpfungsrelevanten Bestimmungen des TRIPs darauf zielen, den Vertragsstaaten freie Hand bezüglich der Wahl eines bestimmten Erschöpfungsregimes zu lassen. Dieses Regime wird der Erklärung nach nur der Meistbegünstigungs- und der Inländerbehandlungsklausel der Artt. 3 und 4 TRIPs unterworfen. Wäre die Doha Declaration rechtlich verbindlich, stünde abschließend fest, daß das TRIPs keine materiell-rechtliche Entscheidung für ein bestimmtes Erschöpfungsregime getroffen hätte. Die Einführung internationaler Erschöpfung und die allgemeine Gestattung von Parallelimporten wären dann zulässig. Ob die Erklärung rechtlich verbindlich ist, ist jedoch umstritten. Während die Einen der Auffassung sind, ihr käme keinerlei rechtliche Verbindlichkeit zu, sind die Anderen – bei untereinander differierender rechtlicher Einstufung – der Ansicht, der Doha Declaration käme eine solche Verbindlichkeit zu. 1. Keine rechtliche Verbindlichkeit Die Vertreter der Auffassung, der Doha Declaration käme keine rechtliche Verbindlichkeit zu,97 begründen ihre Wertung damit, daß es sich dabei lediglich um eine „Erklärung“, nicht aber um eine „Entscheidung“ im Sinne von Art. IX des WTO-Übereinkommens98 handele. In der Praxis bezeichneten die WTOGremien Dokumente aber als „Entscheidung“, wenn sie bindende Rechtsinstrumente schaffen wollten. Auch enthalte die Doha Declaration keine Berufung auf eine vertragliche Rechtsgrundlage ihrer Verabschiedung (e. g. Art. IX:2 WTOÜbereinkommen), obwohl dies bei „Entscheidungen“ üblich sei. Selbst wenn man davon ausgehe, die Mitgliedstaaten hätten eine authentische Interpretation des TRIPs im Sinne von Art. IX:2 WTO-Übereinkommen beabsichtigt, hätten sie das dafür vorgesehene Verfahren ersichtlich nicht eingehalten. So habe weder eine Empfehlung des Rates für TRIPs vorgelegen, noch sei der erforderliche Beschluß mit der Dreiviertelmehrheit der Mitglieder gefaßt worden. Das Konsens-Verfahren sei nämlich in Art. IX:2 WTO-Übereinkommen nicht vorgesehen. Notwendig sei daher eine positive Mehrheit gewesen. Wenn die Mitglieder das vorgesehene Verfahren bewußt nicht genutzt hätten, folge daraus, daß sie dazu zudem Jessen, in: Bungenberg/Meessen, Internationales Wirtschaftsrecht im Schatten des 11. September 2001, 13, 14 ff. 97 Charnovitz, JIEL 5 [2002], 207, 208; Schott, JIEL 5 [2002], 191, 194 f.; Sykes, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 140 [2d Series], S. 9; vgl. auch Horlick, JIEL 5 [2002], 195, 199 f. und die Presseerklärung von USTR Zoellick vom 14.11.2001, „USTR Zoellick Says World Has Chosen Path of Hope, Openness, Development and Growth“. 98 „Übereinkommen zur Errichtung der Welthandelsorganisation“ vom 15. April 1994, ABl. 1994 L 336, S. 3 ff.; BGBl. 1994 II, S. 1625 ff. Nachfolgend schlicht als „WTO-Übereinkommen“ bezeichnet.

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1. Teil: Der Schutzbereich des Patentrechts

der Erklärung auch keinen derartigen rechtlichen Gehalt hätten beilegen wollen. Daß nicht nach Art. IX:2 WTO-Übereinkommen getroffene Maßnahmen keine Verbindlichkeit besäßen, habe darüber hinaus auch der DSB ausgedrückt. Trotz der Kompetenzen anderer Gremien überprüften die Panels und der Appellate Body solche „Entscheidungen“, wobei sie die Ergebnisse der anderen Gremien lediglich in Rechnung stellen oder berücksichtigen müßten.99 2. Rechtliche Verbindlichkeit Die Vertreter der Gegenansicht, die der Doha Declaration unbedingte rechtliche Verbindlichkeit zumessen, stufen die Erklärung rechtlich unterschiedlich ein: Die Einen behandeln sie als authentische Interpretation nach Art. IX:2 WTO-Übereinkommen.100 Andere werten sie als Entscheidung auf Grund von Art. IX:1 WTO-Übereinkommen, die eine spätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über die Auslegung und Anwendung des Abkommens im Sinne von Art. 31 Ziff. 3 lit. a WVK darstelle.101 Wiederum andere sehen darin eine Maßnahme der Vertragsstaaten außerhalb des organisatorischen Rahmens der WTO, die eine konkludent formlose Vertragsänderung nach allgemeinem Völkerrecht herbeigeführt habe.102 Die rechtliche Begründung dieses Standpunktes – soweit sie überhaupt vorgebracht wird103 – variiert zwar leicht mit Blick auf die jeweilige rechtliche Einstufung. Einheitlich hingewiesen wird jedoch auf den Wortlaut der Erklärung, deren Ziffer 4 mit den einen verbindlichen Beschluß suggerierenden Worten „[w]e agree“ beginnt. Eine Pflicht zur Nennung der Rechtsgrundlage von 99 Vgl. India – Quantitative Restrictions on Imports of Agricultural, Textile and Industrial Products, WT/DS90/AB/R vom 23.08.1999, Ziff. 81 f., 103, 109; auch auszugsweise wiedergegeben bei Pitschas/Neumann/Herrmann, WTO-Recht in Fällen, S. 95 f. Dementsprechend lehnte der DSB auch die Notwendigkeit einer Anrufung des TMB vor Einleitung des Streitverfahrens in der Sache Turkey – Restrictions on Imports of Textile and Clothing Products, WT/DS34/R vom 31.05.1999, Ziff. 9.15 und 9.82, ab und postulierte, an Beurteilungen des TMB nach Art. 2.4. ATC nicht gebunden zu sein. Die Berufung griff diesen Aspekt nicht an, vgl. Turkey – Restrictions on Imports of Textile and Clothing Products, WT/DS34/AB/R vom 22.10.1999, Ziff. 6 ff. 100 Herrmann, EuZW 2002, 37, 41 f.; Hestermeyer, GRUR Int. 2004, 194, 197 und 200; Shanker, JWT 36 [2002], 721, 722. 101 Abbott, JIEL 5 [2002], 469, 491; vgl. Correa, Implications of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health, WHO/EDM/PAR/2002.3 43 (2002). 102 Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law. How WTO Law Relates to Other Rules of International Law, 2003, S. 47. 103 Shanker, JWT 36 [2002], 721, 722 und 762 ff., beispielsweise liefert für ihren Ansatz, die Doha Declaration als authentische Interpretation nach Art. IX:2 WTOÜbereinkommen einzustufen, keinerlei Begründung und beschäftigt sich in der Folge lediglich mit der Frage, ob die Betonung der Anwendung völkergewohnheitsrechtlicher Interpretationsregeln auf WTO-Instrumente in Entscheidungen des DSB und in der Doha Declaration redundant ist.

3. Abschn.: Rechte aus dem Patent

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WTO-Maßnahmen existiere mangels allgemeiner Übung nicht.104 Die Bezeichnung des Instruments als Erklärung sei irrelevant, da sich auch die wenige Tage später verabschiedete Ministererklärung von Doha105 als Erklärung bezeichne, obwohl sie nach ihrer Ziff. 11 ausdrücklich Entscheidungen enthielte.106 Da die Erklärung zudem im Konsens verabschiedet worden sei, könne auch das Argument der bewußten Nichtwahl des Verfahrens nach Art. IX:2 WTO-Übereinkommen nicht überzeugen; immerhin sei vor dem Konsens eine kontroverse Auseinandersetzung geführt worden. Ohnehin sei das Verfahren aber nur bezüglich der Empfehlung des Rates für TRIPs nicht eingehalten worden. Eine Verabschiedung mit Dreiviertelmehrheit sei dagegen nur beim Fehlschlagen des Konsensverfahrens erforderlich.107 Da außerdem die Berechtigung der Parteien zur konkludenten Vertragsänderung außer Frage stünde, seien Verfahrensfehler grundsätzlich unschädlich.108 Die Entscheidung des DSB in der Sache „India – Quantitative Restrictions on Imports of Agricultural, Textile and Industrial Products“ könne insofern kein Gegenargument darstellen, als sie nicht die Einordnung einer Erklärung nach IX:2 WTO-Übereinkommen betreffe.109 Die Verbindlichkeit der Erklärung werde zudem durch die spätere Übung der Staaten belegt. Zumindest die USA hätten ihre Handelspolitik in Befolgung der Erklärung angepaßt.110 3. Stellungnahme Bei der Abwägung, welcher der beiden Ansichten der Vorzug zu geben ist, muß – wie von beiden Seiten betont – zunächst der Wortlaut der Doha Declaration zentrale Beachtung finden. Ob sich der Verweis auf die Formulierung „[w]e agree“ zugunsten einer Verbindlichkeit gegen die Bezeichnung als „Erklärung“ durchsetzen kann, hängt dabei auch von der Stellung dieser Formulierung im Kontext der Erklärung ab. Hierbei darf nicht übersehen werden, daß 104

Hestermeyer, GRUR Int. 2004, 194, 197. Ministerial Conference, Fourth Session, Doha 9–14 November 2001, Ministerial Declaration, adopted on 14 November 2001, WT/MIN(01)/DEC/1 vom 20.11.2001. 106 Hestermeyer, GRUR Int. 2004, 194, 197; vgl. daneben Charnovitz, JIEL 5 [2002], 207, 208 f., der sich aber nicht auf eine rechtliche Verbindlichkeit der Doha Declaration festlegt und höchstens die Möglichkeit zur Definition von Verhandlungsmandaten in Artt. III:2 und IV:1 WTO-Übereinkommen als Rechtsgrundlage gelten lassen will. 107 Hestermeyer, GRUR Int. 2004, 194, 197. 108 Hestermeyer, GRUR Int. 2004, 194, 197. 109 Hestermeyer, GRUR Int. 2004, 194, 197 f. 110 So Hestermeyer, GRUR Int. 2004, 194, 198, unter Berufung auf den Bipartisan Trade Promotion Authority Act of 2002, Pub. L. 107–210; 116 Stat. 993 of Aug. 6, 2002, Sec. 2102 (b) (4) (C). 105

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1. Teil: Der Schutzbereich des Patentrechts

die Erklärung aus sieben Ziffern besteht, von denen ausschließlich die vierte – und dies nur in ihrem ersten Absatz – und die siebte – in ihrem zweiten Satz – den Wortlaut „[w]e agree“ beziehungsweise „[w]e also agree“ benutzen. Die übrigen nutzen die Verben „we recognize“111, „we stress“112 oder „we reaffirm“113. Weder die Erklärung insgesamt noch ihr erster Punkt noch die Mehrheit der Einzelpunkte wird demnach mit „we agree“ eingeleitet. Gerade der für die Frage der Interpretation des Art. 6 TRIPs wesentliche chapeau der Ziff. 5 der Doha Declaration beginnt mit „we recognize“. Die Mitglieder haben der Erklärung damit einen weitgehend passiven Charakter gegeben. Eine Erklärung die ausdrückt, lediglich „anzuerkennen“ oder „zu bestätigen“, was andernorts geregelt ist, kann – zumindest vom Wortlaut her – nicht auf eine Änderung bestehender Vertragsvorschriften angelegt sein. Dagegen spricht auch der Wortlaut der Ziff. 4.1. Satz 2 der Erklärung, in der die Mitglieder ihre Verpflichtung auf das TRIPs bestätigen und festhalten, daß dessen Vorschriften in einer bestimmten Weise „interpretiert und umgesetzt“ werden sollten. Der Wortlaut der Erklärung läßt demnach nur die Deutung zu, daß die Mitglieder auf der Konferenz eine Interpretation des TRIPs beabsichtigten. Dies entspricht auch dem Selbstverständnis der Erklärung. In Ziff. 4.2. und im chapeau der Ziff. 5 der Doha Declaration wird davon gesprochen, die Bestimmungen des TRIPs Agreements zu nutzen bzw. sie aufrechtzuerhalten. Ein Wille zur Änderung seiner Bestimmungen läßt sich aus dem Wortlaut der Erklärung daher nicht ableiten. Ohnehin stößt die Befugnis der Vertragsparteien, als „Herren des Vertrages“ einen völkerrechtlichen Vertrag konkludent formlos zu ändern, an ihre Grenzen. Auch wenn grundsätzlich anerkannt ist, daß Parteien Änderungen auf diesem Wege ohne Beachtung vertraglicher Verfahrensvorschriften herbeiführen können,114 gibt es Ausnahmen für stark verrechtlichte Vertragssysteme wie den EGV oder verfassungsähnliche Konventionen, etwa solche zum Menschenrechtsschutz, die unabhängige Organe mit eigenen Entscheidungskompetenzen vorsehen.115 Dies entspricht auch der Ansicht des EuGH.116

111

Ziff. 1, 3, 5 und 6 der Doha Declaration. Ziff. 2 der Doha Declaration. 113 Ziff. 4.2 und Ziff. 7 der Doha Declaration. 114 Bernhardt, in: FS-Rudolf [2001], 15, 16 f., 19; Brownlie, Principles of Public International Law4, S. 625 f.; Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht2, Bd. I/3, S. 663; Meng, in: Groeben/Thiesing/Ehlermann, EUV/EGV5, Bd. 5, Art. N Rn. 19; Heintschel von Heinegg, in: Ipsen, Völkerrecht5, § 13 Rn. 5 und Fn. 110, unter Verweis auf die Schiedsgerichtsentscheidung zu dem französisch-amerikanischen Lufttransportabkommen, Decision of the Arbitration Tribunal Established Pursuant to the Arbitration Agreement Signed at Paris on January 22, 1963, Between the United States of America and France, Decided at Geneva on December 22, 1963, ILM 1964, 668, 668 ff.; Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht3, § 792. 112

3. Abschn.: Rechte aus dem Patent

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Die Kompetenz zur konkludent formlosen Vertragsänderung birgt die Gefahr erheblicher Instabilität völkerrechtlicher Beziehungen.117 Dies war der Hauptgrund dafür, daß der im abschließenden Entwurf der WVK noch enthaltene Art. 38, der vorsah, daß ein Vertrag durch nachfolgende Übung bei der Anwendung des Vertrages geändert werden kann,118 nicht in das Vertragswerk übernommen wurde.119 Übung allein kann niemals zu einer Vertragsänderung führen.120 Die nachfolgende Übung gilt nach Art. 31 Ziff. 3 lit. b WVK eben nur als Element der Auslegung – und eben nicht der Änderung – eines Vertrages. Zwar war die Fortbildung des Primärrechts durch nicht-formelle, alternative Änderungsprozesse jenseits des in Art. XXX GATT 1947 niedergelegten Verfahrens unter der Herrschaft des GATT 1947 immer mehr in den Vordergrund getreten.121 Der Grund dafür lag aber darin, daß die vertraglichen Änderungsvorschriften zu unpragmatisch langen – wenn überhaupt erfolgreichen – Verfahren zwangen.122 Das WTO-Übereinkommen sieht demgegenüber in seinem Art. X deutlich ausgefeiltere Änderungsmodalitäten vor. Es war im Übrigen eines der Hauptziele der Uruguay-Runde, eine Welthandelsordnung zu schaffen, die im Sinne einer Herrschaft des Rechts durch institutionelle Verfestigung in stärkerer Unabhängigkeit von der Disposition der Vertragsparteien stehen sollte als das „alte“ GATT.123 Gerade die Ergebnisse dieser Disziplinierung durch Verfestigung würden geopfert, löste man Vertragsänderungen vom Erfordernis der Einhaltung des in Art. X WTO-Übereinkommen kodifizierten Verfahrens. Unabhängig von derartigen Abstraktionen spricht, wie eingangs ausgeführt, die Doha Declaration selbst gegen den Willen der Mitglieder, durch die Erklä115 Vgl. Meng, in: Groeben/Thiesing/Ehlermann, EUV/EGV5, Bd. 5, Art. N Rn. 18 ff.; Bernhardt, in: FS-Rudolf [2001], 15, 17; Everling, in: FS-Mosler [1983], 173, 180 ff. Klein, in: Vitzthum, Völkerrecht2, 4. Abschnitt Rn. 47, ist dagegen der Ansicht, daß die Mitgliedstaaten auch den EGV unter Abweichung von den Änderungsvorschriften ändern könnten, da sie ihre Staatsqualität noch nicht verloren hätten. Im Übrigen sei auch der EGKSV zweimal unter Verstoß gegen seine Änderungsvorschriften geändert worden. 116 Vgl. EuGH, Rs. 43/75, 08.04.1976, Slg. 1976, 457, 478 Ziff. 56/58 (Gabrielle Defrenne ./. Société anonyme belge de navigation aérienne Sabena); EuGH, Gutachten 1/91, 14.12.1991, Slg. 1991, I-6084, 6111 Ziff. 69 ff. 117 ILC, Official Records, First Session (1966), S. 207 ff.; vgl. Kearney/Dalton, AJIL 64 [1970], 525. 118 ILC, Yearbook 1966 II, S. 236. 119 Brownlie, Principles of Public International Law4, S. 625 f. 120 Simma/Brunner/Kaul, in: Simma, The Charter of the United Nations2, Art. 27 Rn. 55. 121 Benedek, Die Rechtsordnung des GATT aus völkerrechtlicher Sicht, S. 133 ff. 122 Benedek, Die Rechtsordnung des GATT aus völkerrechtlicher Sicht, S. 133. 123 Vgl. Oppermann, Die Europäische Gemeinschaft und Union in der Welthandelsorganisation, S. 7.

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1. Teil: Der Schutzbereich des Patentrechts

rung selbst ein bindendes Instrument – gleich ob in Form einer Vertragsänderung oder in der einer authentischen Interpretation – zu schaffen. Anzuführen sind hier nämlich noch Ziff. 7 Sätze 2 und 3 Doha Declaration. Dort wird der Wille der Mitglieder, die Übergangsfrist zur Einführung des Patentschutzes für pharmazeutische Produkte für am wenigsten entwickelte Länder bis zum 01.01.2016 zu verlängern, sogar mit den Worten „[w]e also agree“ eingeleitet, bevor in Satz 3 der Rat für TRIPs instruiert wird, die notwendigen Maßnahmen nach Art. 66.1. TRIPs zu treffen, um diesem Willen rechtliche Wirkung zu verleihen. Wiese der Wortlaut „[w]e [. . .] agree“ auf eine Bindungskraft der Erklärung hin, hätte es dieser Handlungsaufforderung nicht bedurft.124 Auf die Kompetenz der Vertragsparteien zur konkludent formlosen Vertragsänderung kommt es somit nicht an, da ein entsprechender Wille sich dem Dokument weder unter grammatischen noch unter systematischen oder teleologischen Gesichtspunkten entnehmen läßt. Bei den von der Doha Declaration gebrauchten Verben „to recognize“, „to agree“, „to stress“, „to affirm“ und „to reaffirm“ handelt es sich um für Präambeln internationaler Dokumente typische Formulierungen politischen Charakters. Das für die Einordnung der Doha Declaration als authentische Interpretation gemäß Art. IX:2 WTO-Übereinkommen angeführte Argument, auf die Bezeichnung als „Erklärung“ komme es nicht an, da die ebenso bezeichnete Ministererklärung von Doha125 nach ihrer Ziff. 11 „Entscheidungen“ enthielte, ist von zweifelhafter Überzeugungskraft. Die zitierte Ziff. 11 der Ministererklärung sagt nicht, daß die Erklärung selbst, sondern lediglich, daß das Arbeitsprogramm „Enscheidungen“ umfasse. Dies kann durchaus so verstanden werden, daß bei der Umsetzung der Verhandlungsagenda „Entscheidungen“ zu treffen sein werden. Die Erklärung selbst ist dagegen ein wesentlich politisches Dokument. Wenn die Befürworter rechtlicher Verbindlichkeit der Doha Declaration sich zum Beweis des Gegenteils auf die Aussage des WTO-Ausschusses für Budget, Finanzen und Verwaltung berufen,126 erschüttern sie selbst ihre Argumentation. Ganz davon abgesehen, daß beiläufige Äußerungen eines Ausschusses in ande-

124 Der Rat für TRIPs hat dieser Aufforderung in der Folge entsprochen, vgl. WTO Press Release 301 vom 28.06.2002 „INTELLECTUAL PROPERTY: TRIPS AND PUBLIC HEALTH – Council approves LDC decision with additional waiver“, unter (Stand: 28.08.2005). 125 Ministerial Conference, Fourth Session, Doha 9–14 November 2001, Ministerial Declaration, adopted on 14 November 2001, WT/MIN(01)/DEC/1 vom 20.11.2001. 126 So bspw. Hestermeyer, GRUR Int. 2004, 194, 196 Fn. 39 a. E., der unterstellt, das BFA Committee habe in seinem Papier Committee on Budget, Finance and Administration, Biennial Budgeting in the WTO, Possible Legal Approaches, WT/BFA/W/ 104 vom 16.07.2003, ausgeführt, die Ministererklärung von Doha enthalte „Entscheidungen“.

3. Abschn.: Rechte aus dem Patent

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rer Sache eine Empfehlung nicht in ein bindendes Instrument verwandeln können, hat sich der Ausschuß – entgegen der Annahme der Verbindlichkeitsbefürworter – nämlich gar nicht zur Ministererklärung von Doha, sondern zur dortigen Entscheidung über umsetzungsbezogene Angelegenheiten127 geäußert.128 Letztere ist aber selbst das beste Beispiel dafür, daß „Entscheidungen“ im Sinne des Art. IX WTO-Übereinkommen als solche bezeichnet werden und ihre Rechtsgrundlage angeben müssen. Sie trägt die Überschrift „Decision“ und lautet gleich eingangs „[h]aving regard to Articles IV.1, IV.5 and IX of the Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization (WTO)“. „Deklarationen“ dagegen stellten schon unter dem GATT 1947 nur eine Form von „soft law“ mit Empfehlungscharakter dar.129 So wurde die Regelung über den zukünftigen Modus der Bestellung des GATT-Generaldirektors130 ausdrücklich aus Gründen der Flexibilität nur als „Erklärung“ statt als formelle „Entscheidung“ angenommen.131 Als Kontinuität dieser GATT-Praxis ist auch der Ausspruch des DSB in „India – Quantitative Restrictions“132 zu werten, daß „conclusions“ und „recommendations“ von WTO-Gremien133 für ihn revisibel seien. Befürworter einer Verbindlichkeit der Doha Declaration bringen zwar vor, dieser Ausspruch sage über deren Rechtsqualität nichts aus, da der DSB damit keine Aussage zur Einordnung einer Entscheidung nach Art. IX:2 WTO-Übereinkommen gemacht habe.134 Dies soll jedoch gar nicht behauptet werden. Hätte der DSB zu einer entsprechend benannten, auf ihre Rechtsgrundlage verweisenden und Art. X WTO-Übereinkommen nicht unterlaufenden Entscheidung nach Art. IX:2 WTO-Übereinkommen Stellung beziehen müssen, erscheint unwahrscheinlich, daß er ihr Bindungskraft abgesprochen hätte. Abgesprochen hat er diese Bindungskraft aber Instrumenten, die keine solchen Entscheidungen sind. Auch seither – sogar noch in Doha am gleichen Tage – hat die Ministerkonferenz gezeigt, daß sie bewußt zwischen „Erklärung“ und „Entscheidung“ diffe127 Ministerial Conference, Fourth Session, Doha 9–14 November 2001, Implementation-Releated Issues and Concerns, Decision of 14 November 2001, WT/MIN(01)/ 17 vom 20.11.2001. 128 Vgl. Committee on Budget, Finance and Administration, Biennial Budgeting in the WTO, Possible Legal Approaches, WT/BFA/W/104 vom 16.07.2003, Ziff. 9. 129 Vgl. Benedek, Die Rechtsordnung des GATT aus völkerrechtlicher Sicht, S. 123 ff. 130 Procedure for Future Appointment of Director-General, BISD 33S (1987), S. 55. 131 Benedek, Die Rechtsordnung des GATT aus völkerrechtlicher Sicht, S. 124. 132 India – Quantitative Restrictions on Imports of Agricultural, Textile and Industrial Products, WT/DS90/AB/R vom 23.08.1999, Ziff. 81 f., 103, 109. 133 Konkret ging es um „Schlußfolgerungen“ und „Empfehlungen“ des Ausschusses für Zahlungsbilanzbeschränkungen und des Allgemeinen Rates nach Art. XVIII:12 GATT 1947 i. V. m. dem BOP Understanding. 134 Vgl. Hestermeyer, GRUR Int. 2004, 194, 197 f.

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1. Teil: Der Schutzbereich des Patentrechts

renziert, da sie auch als solche betitelte Entscheidungen getroffen hat.135 Dieser Unterscheidung gerecht wurde auch der Antrag der Europäischen Gemeinschaften, in anderer Angelegenheit eine authentische Interpretation nach Art. IX:2 WTO-Übereinkommen zu beschließen, da er explizit auf die Rechtsgrundlage verwies.136 Selbst wenn sich aus der üblichen Praxis der WTO-Organe, sich bei rechtsverbindlichen Beschlüssen ausdrücklich auf die einschlägige Rechtsgrundlage zu beziehen,137 keine ständige Übung im Sinne eines Gewohnheitsrechts ableiten lassen sollte, ergibt sich aus ihr zumindest ein weiteres Indiz für das Fehlen eines Willens der Ministerkonferenz, ein rechtlich verbindliches Instrument zu schaffen. Sollte man – trotz allem – noch vermögen, einen Willen der Mitgliedstaaten zur Schaffung einer authentischen Interpretation zu erkennen, bliebe das Odium, daß das dafür in Art. IX:2 Sätzen 2 und 3 WTO-Übereinkommen vorgesehene Verfahren nicht eingehalten wurde. Das Fehlen der gemäß Art. IX:2 Satz 2 WTO-Übereinkommen i. V. m. Art. 68 TRIPs erforderlichen Empfehlung des TRIPs-Rates kann nicht durch kontroverse Diskussionen über die Erklärung in diesem Gremium überspielt werden. Diese Vorschrift zwingt das Organ dazu, seinen Standpunkt festzulegen. Gewollt ist nicht nur eine Befassung des Rates, sondern eine Festlegung. Dies geben selbst Befürworter einer Verbindlichkeit der Doha Declaration zu.138 Auch eine Annahme mit – zwangsläufig positiver – Dreiviertelmehrheit nicht für notwendig zu erachten, weil eine solche nur bei vorherigem Nichterreichen 135 Vgl. Ministerial Conference, Fourth Session, Doha 9–14 November 2001, Implementation-Releated Issues and Concerns, Decision of 14 November 2001, WT/ MIN(01)/17 vom 20.11.2001. 136 European Communities – Request for an Authoritative Interpretation Pursuant to Article IX:2 of the Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, WT/GC/W133 vom 25.01.1999. 137 Vgl. Decision of 15 November 1995, WT/L/102 vom 24.11.1995; Trinidad and Tobago – Establishment of a New Schedule LXVII, WT/L/121 vom 16.01.1996; Zambia – Renegotiation of Schedule LXXVIII, WT/L/123 vom 16.01.1996; Malawi – Renegotiation of Schedule LVIII vom 16.02.1996; Introduction of Harmonized System Changes into WTO Schedules of Tariff Concessions on 1 January 1996, Decision of 13 December 1995, WT/L/124 vom 16.01.1996; Hungary – Agreement on Agriculture, WT/L/238 vom 29.10.1997; Preferential Tariff Treatment for Least-Developed Countries, WT/L/304 vom 17.06.1999; Peru – Agreement on Implementation of Article VII of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994, WT/L/307 vom 23.07.1999; European Communities – The ACP-EC Partnership Agreement, WT/ MIN(01)/15 vom 14.11.2001; Least-Developed Country Members – Obligations under Article 70.9 of the TRIPS Agreement with Respect to Pharmaceutical Products, WT/ L/478 vom 12.07.2002; Ministerial Conference, Fourth Session, Doha 9–14 November 2001, Implementation-Releated Issues and Concerns, Decision of 14 November 2001, WT/MIN(01)/17 vom 20.11.2001. 138 Vgl. Hestermeyer, GRUR Int. 2004, 194, 197.

3. Abschn.: Rechte aus dem Patent

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eines – essentiell negativen – Konsenses erforderlich sei, wird der Systematik des Art. IX WTO-Übereinkommen nicht gerecht. Einzig die Verfahrensvorschriften über Ausnahmegenehmigungen (waiver) in Art. IX:3 lit. a WTO-Übereinkommen ordnen eine Dreiviertelmehrheit als Ersatz für einen nichterzielten Konsens an. Die Vorschrift über authentische Interpretationen in Art. IX:2 WTO-Übereinkommen dagegen kennt nur eine Verabschiedung mit Dreiviertelmehrheit. Dies entspricht auch der allgemeinen Vorschrift über die Beschlußfassung in Art. IX:1 Satz 1 WTO-Übereinkommen. Demnach erfolgt zwar eine Beschlußfassung nur durch Abstimmung, wenn ein Beschluß nicht durch Konsens gefaßt werden kann. Dies gilt jedoch lediglich allgemein, „[. . .] sofern nichts anderes vorgesehen ist.“ Art. IX:2 Satz 3 WTO-Übereinkommen enthält in diesem Sinne die abweichende Vorschrift, daß authentische Interpretationen nur im Wege der Abstimmung verabschiedet werden dürfen. Eine solche Abstimmung stellt eine Beschlußfassung durch negativen Konsens eben nicht dar. Daher ist es unbeachtlich, ob ein Konsens ein „Mehr“ gegenüber einer Dreiviertelmehrheit darstellt. Ein Konsens im Sinne des WTO-Übereinkommens ist nämlich kein positiver, sondern ein rein negativer und – wesentlicher – er ist kein Ergebnis einer Abstimmung. Diese in Bezug auf Art. IX:2 WTO-Übereinkommen vorliegenden Verfahrensfehler können nicht unter Verweis auf eine theoretische Möglichkeit der Parteien zur konsensual-formlosen Vertragsänderung für unbeachtlich erklärt werden, auch wenn dies noch so „wünschenswert“139 sein sollte. Ob eine solche Befugnis in einem stark verrechtlichten System wie dem WTO-Recht überhaupt besteht, ist ohnehin fraglich. Jedenfalls hätten die Parteien zumindest ihren Willen kundtun müssen, Art. IX:2 WTO-Übereinkommen im vorliegenden Fall ändern zu wollen. Ein Wille zur Vertragsänderung ist – wie zuvor dargestellt – der Doha Declaration aber nicht zu entnehmen. Auch wenn die spätere Übung der Vereinigten Staaten nicht gegen einen solchen Einigungswillen sprechen sollte,140 könnte sie doch nur ein Indiz sein:141 und eben dieses Indiz würde schon durch die Äußerung von USTR Zoellick in Frage gestellt, man sehe in der Doha Declaration nur eine „politische Erklärung“142.

139

So die Einschätzung von Hestermeyer, GRUR Int. 2004, 194, 197. So Hestermeyer, GRUR Int. 2004, 194, 198. 141 Vgl. Simma/Brunner/Kaul, in: Simma, The Charter of the United Nations2, Art. 27 Rn. 55. 142 Vgl. die Presseerklärung von USTR Zoellick vom 14.11.2001, „USTR Zoellick Says World Has Chosen Path of Hope, Openness, Development and Growth“. 140

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1. Teil: Der Schutzbereich des Patentrechts

4. Zwischenergebnis Die überwiegenden Argumente sprechen daher dafür, in der Doha Declaration kein rechtlich verbindliches Dokument zu erblicken. Es handelt sich – wie ausgeführt – keinesfalls um eine Vertragsänderung gemäß Art. X WTO-Übereinkommen. Auch sprechen sowohl das Verfahren ihrer Annahme, als auch ihre Wortwahl und Systematik dagegen, in ihr eine authentische Interpretation nach Art. IX:2 WTO-Übereinkommen zu sehen. Als im Konsens gefaßte Erklärung einer sämtliche WTO-Vertragsstaaten umfassenden Ministerkonferenz kann die Doha Declaration dennoch Bedeutung haben. Ihr Status läßt sich zumindest mit dem der Erklärungen vergleichen, die auf G-8 Treffen verabschiedet werden.143 Ob sie darüber hinaus als spätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über die Auslegung und Anwendung des Abkommens im Sinne von Art. 31 Ziff. 3 lit. a WVK oder als ergänzendes Auslegungsmittel i. S. von Art. 32 WVK144 zusätzliche Bedeutung gewinnen kann, hängt von einer Auslegung des TRIPs und des GATT ab. Als Auslegungsmittel nach Art. 32 WVK könnte sie nur eine Rolle spielen, wenn eine Auslegung nach Art. 31 WVK die Bedeutung der einzelnen TRIPsBestimmungen mehrdeutig oder dunkel ließe oder zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führte. Die vorrangige Nutzung der Doha Declaration als Auslegungsmittel i. S. von Art. 31 Ziff. 3 lit. a WVK wiederum ist nur soweit möglich, als ihr Inhalt den Bestimmungen des TRIPs und des GATT nicht zuwiderläuft. Enthielte der GATT-TRIPs-Komplex eine materielle Regelung der Erschöpfungsfrage und damit der Parallelimporte, wäre eine Nutzung der Doha Declaration als Auslegungsmittel i. S. der Artt. 31 Ziff. 3 lit. a und 32 WVK insoweit ausgeschlossen. Gleichzeitig wäre damit – selbst wenn man alle vorgenannten, inhalts- und verfahrensbezogenen Argumente beiseite schöbe – wiederum die Annahme präkludiert, daß es sich um eine authentische Interpretation i. S. des Art. IX:2 WTO-Übereinkommen handeln könnte. Nach Art. IX:2 Satz 4 WTOÜbereinkommen darf eine authentische Interpretation nämlich die Änderungsbestimmungen in Art. X WTO-Übereinkommen nicht unterlaufen. Widerspräche die Doha Declaration etwaigen materiellen Regelungen des TRIPs oder des GATT, wäre sie insoweit unbeachtlich. Daher soll nachfolgend der Rahmen eruiert werden, den das TRIPs und das GATT der Erschöpfung und damit der Frage der Parallelimporte geben.

143 144

Vgl. Charnovitz, JIEL 5 [2002], 207, 207 ff., 211. García-Castrillón, JIEL 5 [2002], 212, 212.

3. Abschn.: Rechte aus dem Patent

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III. Erschöpfung im TRIPs und im GATT Zu ermitteln ist also, ob das TRIPs und das GATT tatsächlich keine Entscheidung für die national-regionale oder aber die internationale Erschöpfung getroffen haben. Aufgeworfen ist damit eine Streitfrage, die sich scheinbar „erschöpfend“ durch Literatur und Rechtsprechung zieht. 1. Das Meinungsbild Das Spektrum der zur Erschöpfungsfrage vertretenen Meinungen ist weit gefächert. Es lassen sich wenigstens fünf größere Strömungen unterscheiden: So wird vertreten, das TRIPs sichere den Staaten im Zusammenspiel mit dem GATT 1994 die freie Wahl des Erschöpfungsregimes zu.145 Auch wird vertreten, zwar nicht das TRIPs, aber doch das GATT insgesamt habe die national-regionale Erschöpfung sanktioniert.146 Aus dieser Sicht gäbe es die Möglichkeit, der Einführung weltweiter Erschöpfung durch Mitgliedsstaaten die Regeln des GATT 1994 entgegenzuhalten.

145 EuGH, Gutachten 1/94, 15.11.1994, Slg. 1994, I-5276, 5296 f. (Gutachten, abgegeben gemäß Artikel 228 Absatz 6 EG-Vertrag) = GRUR Int. 1995, 239, 241; EFTA-Gerichtshof, Gutachten, Rs. E-2/97, 03.12.1997, GRUR Int. 1998, 309, 311 Ziff. 28 f. (Mag Instrument Inc. ./. California Trading Company Norway, Ulsteen); OLG München, GRUR Int. 1996, 730, 732 (GT ALL TERRA); Abbott, ILA Report 68 [Taipei 1998], 214; Bronckers, CML Rev. 31 [1994], 1245, 1267 ff.; Chiappetta, MJIL 21 [1999/2000], 333, 346; Cohen Jehoram, GRUR Int. 1996, 280, 284; García-Castrillón, JIEL 5 [2002], 212, 215; Heath, GRUR Int. 1996, 1169, 1181; ILA, ILA Report 69 [London 2000], 19, 20 Ziffer 8; Schlußanträge des Generalanwalts Francis G. Jacobs vom 29.01.1998 in der Rs. C-355/96, EuGH-Slg. 1998, I-4799, 4816 Ziff. 54 (Silhouette International Schmied GmbH & Co. KG ./. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH); Koizumi, JapAnn 45 [2002], 53, 57 und 60; Kunz-Hallstein, GRUR 1998, 268, 269 ff.; Kur, GRUR Int. 1994, 987, 994 f.; Pacón, GRUR Int. 1995, 875, 878; Rott, GRUR Int. 2003, 103, 112 f.; Soltysinski, GRUR Int. 1996, 316, 318 ff.; Sykes, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 140 [2d Series], S. 22; Vaughan, HICL 25 [2001], 87, 95 f.; Michaelis/Bender, in: Hilf/Oeter, WTO-Recht, § 24 Rn. 26 ff., 31; Stoll/Raible, in: Prieß/Berrisch, WTO-Handbuch, B. III. Rn. 14; vgl. auch Joller, GRUR Int. 1998, 751, 758 f., der einen Staat unter TRIPs als frei ansieht, von der national-regionalen zur internationalen Erschöpfung überzugehen, dagegen aber davon ausgeht, daß ein Staat der von internationaler zu national-regionaler Erschöpfung wechselt, sich mit dem Verbot neuer Handelshemnisse im Zusammenhang mit Art. I, XI und XXIV GATT 1994 konfrontiert sehen könnte. 146 Cottier, CML Rev. 28 [1991], 383, 399 f. Zu diesem Ergebnis kommt letztlich auch die – allerdings aus der Zeit vor TRIPs stammende – Resolution der AIPPI, GRUR Int. 1991, 284, 293, zu Frage Q 101: Parallelimport von patentierten Erzeugnissen. Die besagte Resolution der AIPPI bezeichnet nämlich das Recht zur Untersagung von Parallelimporten als „[. . .] eine logische Konsequenz des Grundprinzips der Territorialität von Patentrechten.“ Am Territorialitätsprinzip hat aber auch das TRIPs nichts geändert.

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1. Teil: Der Schutzbereich des Patentrechts

Im Gegensatz dazu wird teilweise davon ausgegangen, zwar nicht durch das TRIPs, so aber doch durch das GATT insgesamt sei die internationale Erschöpfung sanktioniert.147 Die Vorschrift des Art. 6 TRIPs nehme die Erschöpfungsfrage substantiell vom TRIPs aus. Allerdings spreche der Geist des GATT gegen die Zulässigkeit national-regionaler Erschöpfung. Wiederum andererseits wird behauptet, im TRIPs selbst sei die internationale Erschöpfung festgeschrieben. Art. 6 TRIPs sei nur prozessualer Natur. Die Vorschrift entziehe Streitigkeiten im Bereich der Erschöpfung der sachlichen Zuständigkeit des DSB. Die materielle Regelung der internationalen Erschöpfung wird sodann aus dem Verhältnis von GATT und TRIPs sowie der auf Marken bezogenen Norm des Art. 16 TRIPs gefolgert.148 Ausgehend von der Interpretation des Art. 6 TRIPs als rein prozessualer Vorschrift, wird auch vertreten, das TRIPs selbst schreibe den Grundsatz der national-regionalen Erschöpfung materiell-rechtlich verbindlich fest, ohne ihn dem DSU zu unterwerfen.149 2. Stellungnahme Entscheidend ist, welche Auslegung mit dem durch TRIPs und GATT gezogenen Rahmen vereinbar ist. Die Problematik der Erschöpfungsfrage ergibt sich für das Patentrecht aus dem Verhältnis von Art. 6 TRIPs zu Art. 28.1. TRIPs und Vorschriften des GATT.150 Aus einer Auslegung dieser Vorschriften muß also hervorgehen, ob das WTO-Recht eine Entscheidung für ein bestimmtes Erschöpfungsregime getroffen hat. a) Argumente des EuGH, des EFTA-Gerichtshofs und des BGH Da sich immerhin für die Rechtspraxis so bedeutsame Institutionen wie der EuGH und der EFTA-Gerichtshof zu den Vertretern der Auffassung zählen, das TRIPs lasse den Mitgliedstaaten materiell freie Hand bei der Wahl eines Er147

Quick, ILA Report 68 [Taipei 1998], 214 f. So Rinnert, MittdtschPatAnw 2001, 403, 407 ff., die sich für ihre Argumentation auf das Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 23.10.1996, GRUR Int. 1998, 520, 524 (Chanel), beruft. Aus diesem Urteil ergibt sich allerdings nur, daß sich aus Art. 16.1. TRIPs kein Verbot von Parallelimporten für den Fall ableiten läßt, daß der Parallelimporteur das Nichtbestehen einer Verwechslungsgefahr beweist. Ansonsten geht also auch das Schweizerische Bundesgericht von der Möglichkeit der Untersagung von Parallelimporten aus. Im übrigen ist auch die Argumentation des Schweizerischen Bundesgerichts in sich widersprüchlich, denn wenn keine Verwechslungsgefahr besteht, kann es sich schon begrifflich nicht um einen Parallelimport handeln. 149 Straus, GRUR Int. 1996, 179, 193 f. 150 Herrmann, EuZW 2002, 37, 40. 148

3. Abschn.: Rechte aus dem Patent

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schöpfungsregimes, sollte ihren Argumenten gleich eingangs Gehör geschenkt werden. Gleiches trifft auf den BGH zu, der sich ebenfalls zur Erschöpfungsfrage unter dem TRIPs geäußert hat.151 In den Äußerungen des EuGH und des EFTA-Gerichtshofes sucht man allerdings vergeblich nach einer gründlichen Ausführung, geschweige denn einer „erschöpfenden“ Abwägung der für oder gegen ihre Auffassung sprechenden Gründe. Der EuGH gibt lediglich an zwei, wenige Zeilen auseinanderliegenden Stellen seines Gutachtens 1/94 die Auffassung der EU-Kommission zu Art. 6 TRIPs wieder und bemerkt dazwischen lakonisch „[d]en Mitgliedstaaten [. . .] steht es frei, diesen Grundsatz [der innergemeinschaftlichen Erschöpfung] auszuschließen, wenn das eingeführte Erzeugnis aus einem Drittland stammt [. . .]“152. Diese Stellen befinden sich noch dazu im Sachbericht zum Gutachtenantrag. In der eigentlichen Stellungnahme153 erwähnt der Gerichtshof die Erschöpfungsfrage mit keinem Wort. Dennoch hat beispielsweise das OLG München154 diese Äußerungen knapp und kritiklos übernommen. Der EFTA-Gerichtshof hingegen stellt zwar tatsächlich fest, es sei Sache der EFTA-Staaten, zu entscheiden, ob sie den Grundsatz der internationalen Erschöpfung von Markenrechten für nicht aus EWR-Staaten stammende Waren beibehalten oder neu einführen wollten.155 Die Begründung dazu beschränkt sich allerdings auf Art. 7 Abs. 1 der Marken-Richtlinie156, Art. 65 des EWRAbkommens157, Nr. 4 c) des Anhangs XVII zum EWR-Vertrag und Art. 2 des Protokolls 28 zum EWR-Vertrag158. Zum TRIPs findet sich dort nur der schlichte Satz: „Diese Auslegung [. . .] stimmt auch mit dem Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (TRIPS) überein, da diese Frage dort den Mitgliedstaaten zur Regelung überlassen wird“159.

151

Vgl. BGH, ZIP 2000, 289, 290 ff. (Lambda-Cyhalothrin). Vgl. EuGH, Gutachten 1/94, 15.11.1994, Slg. 1994, I-5276, 5296 f. (Gutachten, abgegeben gemäß Artikel 228 Absatz 6 EG-Vertrag) = GRUR Int. 1995, 239, 241. 153 EuGH, Gutachten 1/94, 15.11.1994, Slg. 1994, I-5276, 5389 ff. (Gutachten, abgegeben gemäß Artikel 228 Absatz 6 EG-Vertrag) = GRUR Int. 1995, 239, 245 ff. 154 OLG München, GRUR Int. 1996, 730, 732 (GT ALL TERRA). 155 EFTA-Gerichtshof, Gutachten, Rs. E-2/97, 03.12.1997, GRUR Int. 1998, 309, 311 Ziff. 28 (Mag Instrument Inc. ./. California Trading Company Norway, Ulsteen). 156 Erste Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken vom 21.12.1988, 89/104/EWG, ABl. 1989 L 40, S. 1. 157 Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum vom 02.05.1992, Abl. 1994 L 1, S. 3. 158 Vgl. EFTA-Gerichtshof, Gutachten, Rs. E-2/97, 03.12.1997, GRUR Int. 1998, 309, 309 ff. Ziff. 12 ff. (Mag Instrument Inc. ./. California Trading Company Norway, Ulsteen). 152

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1. Teil: Der Schutzbereich des Patentrechts

Der BGH dagegen hat die Frage, ob und, wenn ja, welches Erschöpfungsregime sich aus dem TRIPs ergibt, ausdrücklich offengelassen und sich auf die Feststellung beschränkt, daß sich aus dem TRIPs jedenfalls keine Verpflichtung zur Übernahme des Grundsatzes der internationalen Erschöpfung ergebe.160 Eine direkte Auseinandersetzung mit Argumenten des EuGH, des EFTA-Gerichtshofs und des BGH in Bezug auf die Erschöpfungsfrage unter dem TRIPs kann mithin – mangels deren Vorhanden- oder zumindest doch Bekanntseins – nicht stattfinden. Die Erschöpfungsfrage ist demnach unabhängig davon – beginnend beim Wortlaut des Art. 6 TRIPs – zu behandeln. b) Bedeutung des Art. 6 TRIPs Nach dem Wortlaut des Art. 6 TRIPs „Für die Zwecke der Streitbeilegung [. . .]“ wird dort nur die Frage der Justitiabilität der Erschöpfung im Rahmen des DSU geregelt. Der Wortlaut des Art. 6 TRIPs läßt keinen direkten Schluß auf die Existenz oder Nichtexistenz einer materiellen Erschöpfungsregelung zu.161 Daraus kann insbesondere auch nicht abgeleitet werden, daß die Mitgliedstaaten für die einzelnen Rechtsgebiete pauschal das Recht hätten, das Erschöpfungsregime – ob national-regional oder international – frei zu wählen.162 Im Gegenteil, die Formulierung in Art. 6 TRIPs, daß „dieses Übereinkommen nicht dazu verwendet werden [darf], die Frage der Erschöpfung von Rechten des geistigen Eigentums zu behandeln“, weist sogar indirekt auf die Existenz materieller Erschöpfungsregelungen im TRIPs hin. Diese Wortwahl wäre schlicht und einfach überflüssig, wenn das TRIPs keine diesbezügliche materielle Regelung enthielte.163 Denn dann könnte gar nichts in diesem Übereinkommen zur Behandlung der Erschöpfungsfrage benutzt werden. Interessant ist in diesem Zusammenhang, daß der englische Vertragstext an dieser Stelle lautet „Nothing in this Agreement shall be used to address the issue of exhaustion [. . .]“. Das Verb „to address“ kann im Deutschen auch mit „etwas angehen“ übersetzt werden.164 Auch dies spräche eher dafür, daß das TRIPs lediglich im Rahmen der Streitbeilegung der Erschöpfungsfrage nicht genutzt werden soll. 159 EFTA-Gerichtshof, Gutachten, Rs. E-2/97, 03.12.1997, GRUR Int. 1998, 309, 311 Ziff. 29 (Mag Instrument Inc. ./. California Trading Company Norway, Ulsteen). 160 BGH, ZIP 2000, 289, 291 (Lambda-Cyhalothrin). 161 Bronckers, CML Rev. 31 [1994], 1245, 1267; Heath, GRUR Int. 1996, 1169, 1180; Koizumi, JapAnn 45 [2002], 53, 57; Straus, GRUR Int. 1996, 179, 193; Ullrich, GRUR Int. 1995, 623, 634 f. 162 Straus, GRUR Int. 1996, 179, 193. 163 Straus, GRUR Int. 1996, 179, 194. 164 Terrell/Schnorr/Morris/Breitsprecher, PONS-Großwörterbuch4, S. 1051, rechte Spalte (address).

3. Abschn.: Rechte aus dem Patent

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Was die Systematik angeht, so befindet sich die Vorschrift des Art. 6 TRIPs im ersten von insgesamt sieben Teilen des Abkommens. Überschrieben ist dieser Teil mit „Allgemeine Bestimmungen und Grundprinzipien“. Dies spräche dafür, Art. 6 TRIPs als eine generell prozessual-materielle Norm anzusehen. Rein prozessuale Bestimmungen befinden sich im Teil V („Streitvermeidung und -beilegung“). Hätten die Verhandlungspartner die Wirkung des Art. 6 TRIPs auf eine ausschließlich prozessuale reduziert wissen wollen, so hätten sie die Norm eben dort unterbringen können. Die Stellung des Art. 6 TRIPs im allgemeinen Teil impliziert also scheinbar doch eine materiell-rechtliche Regelung der Erschöpfung.165 Allerdings wird der materiell-rechtliche Gehalt einer Vorschrift nicht durch die Systematik allein begründet.166 Die Stellung liefert lediglich ein Indiz. Aus ihr allein etwas Bestimmtes ableiten zu wollen, bedeutete, der Gliederung eines Vertragswerks einen Grad an Qualität zuzumessen, der oftmals in keiner Relation zu der Zeit steht, in der der Text letztlich zusammengestellt wurde.167 Dagegen wird für die Ableitbarkeit einer positiven Nichtregelung aus Art. 6 TRIPs angeführt, die Regelung sei der des Art. 1.1. TRIPs regelungstechnisch vergleichbar.168 Danach können die Mitglieder, soweit TRIPs-konform, umfassenderen Schutz geistigen Eigentums einführen. Sie müssen es aber nicht. Dementsprechend sei auch die Erschöpfungsfrage insgesamt offen gelassen worden. Mitglieder könnten bestimmte Regime einführen, müßten dies aber nicht. Diese Argumentation übersieht, daß Art. 6 TRIPs systematisch mit Art. 64.1. TRIPs korrespondiert. Die Vorschrift des Art. 64.1. TRIPs legt die prinzipielle Anwendbarkeit des DSU auf Konsultationen und Streitbeilegung im Rahmen des TRIPs fest, „sofern [. . .] nicht ausdrücklich etwas anderes vorgesehen ist“. Art. 6 TRIPs ist in diesem Sinne nichts weiter als eine andere Regelung.169 Art. 6 TRIPs ist nicht materiell-rechtlicher, sondern rein prozessualer Natur.170 Entscheidend sind damit die besonderen TRIPs-Vorschriften, die sich auf das betreffende Rechtsgebiet beziehen.171

165

Rinnert, MittdtschPatAnw 2001, 403, 408. Rinnert, MittdtschPatAnw 2001, 403, 408. 167 Dagegen bezeichnet Espósito, XXIV PYIL [1999–2000], 169, 175 zumindest das WTO Agreement als „ein Beispiel exzellenter Kodifizierung“. 168 Panel, WT/DS176/R vom 06.08.2001, Rn. 5.11, US-Section 211 Omnibus Appropriations Act of 1998. 169 Rinnert, MittdtschPatAnw 2001, 403, 408. 170 Straus, GRUR Int. 1996, 179, 193. 171 Straus, GRUR Int. 1996, 179, 193. 166

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1. Teil: Der Schutzbereich des Patentrechts

c) Für Patente: Artt. 27.1. Satz 2 und Art. 28.1. TRIPs Für das Gebiet des Patentschutzes resultiert aus Art. 27.1. Satz 2 i. V. m. Art. 28.1. TRIPs die Pflicht der Vertragsstaaten, Patentrechtsinhabern ungeachtet des Herstellungsortes das ausschließliche Recht zu gewährleisten, Dritten den Verkauf und die Einfuhr des patentierten Produktes oder des unmittelbaren Erzeugnisses des patentierten Verfahrens zu verbieten. Diese materiellen TRIPsPatentvorschriften stehen einer internationalen Erschöpfung von Patentrechten diametral entgegen.172 Das Ausschließlichkeitsrecht hinsichtlich der Einfuhr aus Art. 28.1.a. TRIPs wiederum wird durch die amtliche Fußnote 6 zu Art. 28 TRIPs dem Art. 6 TRIPs unterworfen. Art. 6 TRIPs eben aber bedeutet nicht, daß das TRIPs bezüglich des Erschöpfungsregimes neutral wäre. Die Norm besagt lediglich, daß die Frage im Wege der Streitbeilegung nicht auf Basis des TRIPs behandelt werden kann.173 Art. 6 TRIPs steht damit einer durch die Artt. 27 und 28 TRIPs getroffenen materiellen Regelung der Erschöpfungsfrage nicht entgegen.174 d) Verhältnis des TRIPs zum GATT Das GATT 1947 verfolgte das Ziel der Schaffung eines freien Welthandels. Diese Liberalisierung sollte durch die kontinuierliche Absenkung quantitativer Im- und Exportbeschränkungen und die Unterbindung unfairer Handelspraktiken herbeigeführt werden. Mit der Schaffung der Welthandelsorganisation (WTO) wurde dieses Ziel im Jahre 1994 institutionalisiert. Sowohl das nunmehrige GATT 1994 als auch das TRIPs wurden als Anhänge 1 A bzw. 1 C dem WTO-Übereinkommen angefügt. Man kann also von der Klammerwirkung des WTO-Übereinkommens sprechen. Fraglich ist, welche Wechselwirkung sich dadurch zwischen dem GATT 1994 und dem TRIPs ergibt. Immerhin ist denkbar, die Erschöpfungsfrage auf Basis anderer Übereinkommen wie bspw. der des GATT 1994 zu lösen.175 Dies wäre nur ausgeschlossen, wenn das TRIPs hinsichtlich geistigen Eigentums abschließende lex specialis gegenüber dem GATT wäre, die einen Rückgriff auf GATT-Normen verböte.176 Für diese Spezialität spricht vor allem die Präambel des TRIPs, die ausdrücklich davon spricht, „[. . .] daß es zu diesem Zweck [des Schutzes der Rechte des 172

Straus, GRUR Int. 1996, 179, 194. Heath, GRUR Int. 1996, 1169, 1180 f.; Herrmann, EuZW 2002, 37, 40 f. 174 Straus, GRUR Int. 1996, 179, 194. 175 Herrmann, EuZW 2002, 37, 41; Cottier, CML Rev.28 [1991], 383, 399 f.; so stellen auch Stoll/Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, Rn. 601 a. E., lediglich fest, daß das TRIPs auf eine eigene Regelung verzichte. 176 Davon geht Bronckers, JWT 32 [1998], Nr. 5, 137, 143 ff. und Bronckers, CML Rev. 31 [1994], 1245, 1268, aus. 173

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geistigen Eigentums] neuer Regeln und Disziplinen bedarf im Hinblick auf a) die Anwendbarkeit der Grundprinzipien des GATT 1994 [. . .]“.177 Wenn aber dort betont wird, „daß die Maßnahmen und Verfahren zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums nicht selbst zu Schranken für den rechtmäßigen Handel werden“ sollen, wird das TRIPs eben in den Gesamtzusammenhang der WTO-Übereinkommen gestellt. Die Spezialität des TRIPs kann nicht weitergehen als sein Regelungsgehalt.178 Sonst wären selbst die Regelungslücken abschließend. Auch die Streitbeilegungsorgane der WTO gehen davon aus, daß die im Anhang 1 A des WTO-Übereinkommens aufgeführten Übereinkommen Rückgriffe auf das GATT nicht ausschließen.179 Entscheidend ist dies auch für die Frage, ob Mitgliedstaaten die Erschöpfungsregime anderer Mitglieder zum Anlaß für unilaterale Handelssanktionen nehmen dürfen.180 Art. 6 TRIPs kann sich genauso nur exklusiv auf das TRIPs selbst beziehen. Materiell stellte er dann abschließend nur fest, daß die Erschöpfungsfrage im TRIPs selbst ungeregelt gelassen worden wäre. Prozessual verböte er, sich abgesehen von Artt. 3 und 4 TRIPs in einem Streit über die Erschöpfungsfrage vor dem DSB auf das TRIPs zu berufen. Die Berufung auf das GATT 1994 wäre dadurch nicht ausgeschlossen. Zwar verletzte die weltweite Erschöpfung keine spezifische GATTVorschrift. Sie könnte aber mit der Pflicht jedes Mitglieds unvereinbar sein, aus dem GATT folgende vernünftige Erwartungen181 zu erfüllen. Für eine Regelung der internationalen Erschöpfung im GATT spricht, daß die Artt. I, III und XI GATT ein allgemeines System zur Sicherung des freien Warenverkehrs bilden, von dem Art. XX:d GATT nur enge Ausnahmen zuläßt.182 Diese Ausnahmen dienen dem Schutz von Patenten, Warenzeichen und Urheberrechten. Sie werden aber durch Art. XX:d GATT selbst wieder unter den Vorbehalt der GATT-Konformität gestellt. Wenn das TRIPs der Herstellung eines weltweiten Mindestschutzniveaus für gewerbliche Schutzrechte und Urheberrechte und das GATT 1994 der Liberalisierung des Warenverkehrs dient, so kann zwischen beiden ein Spannungsfeld bestehen. Dieses tritt gerade dann deutlich zu Tage, wenn man davon ausgeht, daß der Schutz geistigen Eigentums als Handelsbeschränkung wirken kann.183 Diese Ansicht entspricht auch der Regelung des EGV184. Nach der Konzeption der Artt. 28 und 30 EGV stellt 177

Bronckers, JWT 32 [1998], Nr. 5, 137, 144. Herrmann, EuZW 2002, 37, 41. 179 Herrmann, EuZW 2002, 37, 41. 180 Pacón, GRUR Int. 1995, 875, 878. 181 Art. XXIII:1.b GATT 1994 und Art. 26.1 DSU: Principle of non-violation nullification or impairment (Prinzip der Nichtverletzungsbeschwerde); dazu: Petersmann, GYIL 34 [1991], 175, 196 ff. 182 Bronckers, CML Rev. 31 [1994], 1245, 1268 und Fn. 92; Herrmann, EuZW 2002, 37, 41. 183 Abbott, in: ILA Report 67 [Helsinki 1996], 247, 257; Heald, VJTL 29 [1996], 635, 658; Rinnert, MittdtschPatAnw 2001, 403, 408. 178

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1. Teil: Der Schutzbereich des Patentrechts

der Schutz geistigen Eigentums eine Ausnahme vom Prinzip des freien Warenverkehrs dar. Die Artt. 28 und 30 EGV sind nach dem Vorbild der Art. XI und XX:d des GATT 1947 geschaffen worden.185 Art. 30 EGV ist also ebenso wie Art. XX:d GATT 1947 als Ausnahmetatbestand zum Grundsatz des freien Warenverkehrs anzusehen. Wenn man dieses Verhältnis fortführt, ist auch das TRIPs als Ausnahme oder gar als Fremdkörper186 im System des GATT 1947 bzw. 1994 zu sehen. Folglich bedürfte es einer restriktiven Interpretation der „Ausnahme TRIPs“. Daraus wird teilweise die Bevorzugung weltweiter Erschöpfung vor national-regionaler Erschöpfung gefolgert. Erstere stelle die geringere Beschränkung dar.187 Auch der EuGH habe bestätigt, daß Art. 30 EGV (früher Art. 36 EWGV) deswegen ein rein nationales Erschöpfungsregime ausschließe.188 Dagegen ist zu halten, daß erst der effektive Schutz geistigen Eigentums den Markt innerhalb bestimmter Warengattungen und damit die Möglichkeit des freien Handels darin ermöglicht. Selbst wenn man gewerbliche Schutzrechte als Beschränkung sieht, so sind sie doch eine solche, die die Intensivierung des Wettbewerbs fördert. Die Einführung eines internationalen Erschöpfungsregimes kann – zumindest seit dem Abschluß des TRIPs – durch den erhöhten Schutz geistigen Eigentums wachgerufene, berechtigte Erwartungen beeinträchtigen. Die Einführung internationaler Erschöpfung kann daher kraft des Estoppel-Prinzips unzulässig sein.189 e) Abwägung: Gewerbliche Schutzrechte oder Freier Warenverkehr Bereits die Präambel des TRIPs offenbart einen Konflikt: Einerseits soll der Schutz der Rechte des geistigen Eigentums gefördert werden, andererseits soll sichergestellt werden, daß die Maßnahmen und Verfahren zu deren Durchsetzung nicht selbst zu Schranken des rechtmäßigen Handels werden. Diese doch sehr unterschiedlichen Maximen ziehen sich auch durch die Artt. 7 und 8 TRIPs. So soll laut Art. 7 TRIPs der Schutz des geistigen Eigentums „[. . .] dem beiderseitigen Vorteil der Erzeuger und Nutzer technischen Wissens dienen, in einer dem gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Wohl zuträglichen Weise er184 „Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft“ vom 25. März 1957, BGBl. 1957 II, S. 766. 185 Herrmann, EuZW 2002, 37, 41. 186 Fikentscher, GRUR Int. 1995, 529, 534; Rinnert, MittdtschPatAnw 2001, 403, 409. 187 Bronckers, CML Rev. 31 [1994], 1245, 1268; Rinnert, MittdtschPatAnw 2001, 403, 409. 188 Bronckers, CML Rev. 31 [1994], 1245, 1268; Herrmann, EuZW 2002, 37, 41. 189 Cottier, CML Rev. 28 [1991], 383, 400 a. A.

3. Abschn.: Rechte aus dem Patent

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folgen und einen Ausgleich zwischen Rechten und Pflichten herstellen.“ Auch in Art. 8.2. TRIPs stehen der „[. . .] Mißbrauch von Rechten des geistigen Eigentums [. . .]“ und der „[. . .] Rückgriff auf Praktiken, die den Handel unangemessen beschränken [. . .]“ als gleichwertige Alternativen nebeneinander. Das augenscheinlich in der Natur der Sache angelegte Abwägungserfordernis zwischen diesen Größen ist auch schon vor TRIPs fester Bestandteil der deutschen und europäischen Rechtsordnung gewesen. So hat bereits der Bundesgerichtshof in seiner Maja-Entscheidung190 betont, die Reichweite des Erschöpfungsgrundsatzes müsse mittels einer Abwägung zwischen den Interessen des Rechtsinhabers und denen des Wirtschaftsverkehrs bestimmt werden. Auch der Europäische Gerichtshof hat dieses Erfordernis aus den Artt. 28 und 30 EGV abgeleitet. Danach findet der Schutz der Interessen des Rechtsinhabers seine Grenze dort, wo er sie lediglich zur Isolation nationaler Märkte,191 zur Abschottung innerhalb des Gemeinsamen Marktes192 oder zur Aufrechterhaltung einer Preis- oder Vertriebsstruktur193 gebraucht. Die Balance zwischen diesen Interessen sei schon der Ausnahmenorm des Art. 30 EGV immanent. Konstellationen, in denen die Rechtsausübung den freien Warenverkehr unzulässig beeinträchtigt, unterstehen damit schlicht der Grundregel des Art. 30 EGV.194 Dieses Gebot der Abwägung zwischen den Interessen des Rechtsinhabers und denen des freien Warenverkehrs ergibt sich also aus dem EGV, dem GATT 1947, dem Verhältnis von GATT zu TRIPs und schließlich dem TRIPs selbst.195 Fraglich ist allerdings, ob sich die Maßstäbe des BGH und des EuGH tatsächlich auf die im TRIPs angelegte Abwägung übertragen lassen. Zu bedenken ist dabei, daß die respektiven Entscheidungen sich auf Fälle des Markenrechts-, nicht des Patentrechtsschutzes bezogen. Die Gewichtung im Patentrechtsschutz muß zwangsläufig anders ausfallen als im Markenrechtsschutz. Der Aufwand, den der Inhaber einer Marke für deren Markteinführung erbringen muß, steht in keinem Verhältnis zu den langwierigen und kostenintensiven Maßnahmen, denen sich bspw. die Entwickler pharmazeutischer Produkte gegenübersehen. Während sich also die Preisdiskriminierungen von Markenrechtsinhabern schon auf niedrigem Niveau als willkürliche Beschränkungen des Warenverkehrs darstellen, werden die durch Patentrechtsinhaber betriebenen 190

BGHZ 41, 84, 87 ff. (Maja). EuGH, 03.07.1974, Rs. 192/73, GRUR Int. 1974, 338, 339 (Van Zuylen Frè- res ./. HAG AG). 192 EuGH, 22.06.1976, Rs. 119/75, GRUR Int. 1976, 402, 411, Ziff. 7 a. E. (Firma Terrapin [Overseas] Ltd. ./. Firma Terranova Industrie C.A. Kapferer & Co.); EuGH, 22.01.1981, Rs. 58/80, Slg. 1981, 181, 193 Ziff. 11 (Dansk Supermarked A/S ./. A/S Imerco). 193 EuGH, 10.10.1978, Rs. 3/78, GRUR Int. 1979, 99, 105, Ziff. 21 f. (Centrafarm B. V. ./. American Home Products Corp.). 194 Vgl. dazu Wiese, GRUR 2003, 106, 107 ff. 195 Rinnert, MittdtschPatAnw 2001, 403, 409. 191

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1. Teil: Der Schutzbereich des Patentrechts

oftmals amortisationsdruckbedingt unumgänglich sein. Hinzu kommt, daß Produkte meist jenseits der Marke existieren. Marken schützen nicht die Einführung eines Produktes, sondern lediglich dessen Originalität. Dagegen schützen Patentrechte die Einführung neuer Entwicklungen überhaupt, die – gerade im pharmazeutischen Bereich – ohne diesen Schutz gar nicht entwickelt worden wären. Es hätte von Anfang an keine Aussicht auf Amortisation bestanden. Der Aufwand der Schöpfung eines gänzlich neuen Medikaments darf nicht mit dem verglichen werden, den ein T-Shirt-Produzent betreibt.196 Allerdings hat der EuGH auch für Patentrechte entschieden, daß deren Ausübung zur Verhinderung von Parallelimporten mit den Regelungen der Artt. 30 und 36 EWG (jetzt Artt. 28 und 30 EGV) unvereinbar sei.197 Der zugrundeliegende Sachverhalt stammte sogar aus dem Arzneimittelbereich. Ein zusätzlicher Punkt ist aber, daß die Entscheidungen des EuGH vor dem Hintergrund des europäischen Gemeinsamen Marktes verstanden werden müssen. Ziel war hier gerade, einen einheitlichen Markt innerhalb der Europäischen Gemeinschaften zu ermöglichen, der einem nationalen Markt entspricht. Der EuGH hat mit seinen Erschöpfungsentscheidungen also nur zum Verhältnis der europäischen, keineswegs aber weltweit aller nationalen Märkte untereinander Stellung bezogen. Nicht umsonst spricht man bei Erschöpfungsregimes vom Gegensatz zwischen internationaler und national-regionaler, nicht aber nur nationaler Erschöpfung. Eben zu dieser regionalen Erschöpfung hat der EuGH gesprochen.198 Die Entscheidungen des EuGH können damit durchaus im Gegensatz zur weltweiten Erschöpfung stehen. Zusammenfassend läßt sich damit sagen, daß das Abwägungserfordernis im TRIPs nicht mit dem im EGV zu vergleichen ist. f) Art. 16 TRIPs Im Bereich des Markenrechtsschutzes wird teilweise auf der Basis der von Art. 16.1. TRIPs geforderten Verwechslungsgefahr für die internationale Erschöpfung und die Zulässigkeit des Parallelhandels argumentiert.199 196 Auch der BGH hat, übrigens gerade in seiner Maja-Entscheidung, betont, Marken- und Patentrecht seien wegen der Verschiedenheit ihrer Schutzfunktionen hinsichtlich der Frage der Erschöpfung nicht miteinander vergleichbar, BGHZ 41, 84, 94 (Maja). 197 EuGH, 31.10.1974, Rs. 15/74, Slg. 1974, 1147, 1162 ff. Ziff. 4 ff. (Centrafarm B. V. und Adriaan De Peijper ./. Sterling Drug Inc.). 198 EuGH, 15.06.1976, Rs. 51/75, Slg. 1976, 811, 847 f. Ziff. 8 ff. (EMI Records Limited ./. CBS United Kingdom Limited); EuGH, 15.06.1976, Rs. 86/75, Slg. 1976, 871, 906 f. Ziff 8 ff. (EMI Records Limited ./. CBS Grammofon A/S); EuGH, 15.06.1976, Rs. 96/75, Slg. 1976, 913, 949 Ziff. 5 (EMI Records Limited ./. CBS Schallplatten GmbH); Cohen Jehoram, GRUR Int. 1996, 280, 283.

3. Abschn.: Rechte aus dem Patent

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Eine entsprechende Anforderung existiert aber in der die Rechte aus dem Patent umschreibenden Bestimmung des Art. 28 TRIPs nicht und wäre auch im übrigen sinnwidrig. Das Patent soll ja eben nur gegen identische bzw. unter Anwendung identischer Verfahren gewonnene Produkte schützen. Eine vergleichbare Argumentation im Bereich des Patentrechts wäre also von vornherein zum Scheitern verurteilt. Auch hier gilt, daß sich Marken- und Patentrechtsschutz im Prinzip nicht miteinander vergleichen lassen. g) Hintergründe des TRIPs Dafür, daß die Erschöpfungsfrage materiell ungeregelt sei, wird vorgebracht, Art. 6 spreche bewußt abschließend aus, daß bei den TRIPs-Verhandlungen kein Konsens über ein Erschöpfungsregime erreicht worden sei.200 Bereits ein Konsens darüber, die Frage historisch als insgesamt ungeregelt anzusehen, erscheint aber äußerst zweifelhaft.201 Jedenfalls kann aus der Genese des TRIPs keine definitive Antwort zur Frage des Erschöpfungsregimes abgeleitet werden. h) Zielsetzung des TRIPs Die Berücksichtigung von Ziel und Zweck des TRIPs trifft auf Probleme, da insbesondere die Präambel und Art. 7 TRIPs versuchen, allen widerstreitenden Interessen der Vertragsparteien gerecht zu werden.202 Der Hauptzweck des TRIPs ist es, den Schutz des geistigen Eigentums weltweit zu stärken und zu harmonisieren.203 Die globalisierungsbedingt veränderten Rahmenbedingungen des Welthandels, die zur verstärkten Integration der Nationalökonomien führten, und der rapide voranschreitende technologische Wandel machten Veränderungen bei der Behandlung von Immaterialgüterrechten notwendig. Der Handel war mangels effektiver Mindestrechte im Patentbereich bei Kontinuität des Territorialitäts- und des Inländerbehandlungsgrundsatzes mit der Anomalie konfrontiert, daß es der freien Disposition der Staaten überlassen war, sich Erfindungen an der Staatsgrenze ohne Rücksicht auf die in sie getätigten Investitionen und den aus ihnen zu ziehenden Nutzen anzueignen, 199 Rinnert, MittdtschPatAnw 2001, 403, 410. Dagegen ist Sack, RIW 1994, 897, 900, der Ansicht, daß der Parallelhandel schon allein wegen der Verwechslungsgefahr untersagt werden kann; so auch Sack, GRUR 1996, 663, 664. Vgl. Beier, GRUR Int. 1996, 1, 8, der die Argumentationsstränge im Patentrecht mit denen des Markenrechts vergleicht und herausstellt, daß beide Materien nicht miteinander zu vergleichen seien. 200 Bronckers, CML Rev. 31 [1994], 1245, 1268; Chiappetta, MJIL 21 [2000], 333, 346; Cohen Jehoram, GRUR Int. 1996, 280, 284. 201 Herrmann, EuZW 2002, 37, 41. 202 Herrmann, EuZW 2002, 37, 38. 203 EuGH, GRUR Int. 1995, 239, 240 und 248; Straus, GRUR Int. 1996, 179, 180.

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1. Teil: Der Schutzbereich des Patentrechts

während andere Waren und Dienstleistungen beim Grenzübertritt zweifelsohne nicht frei, sondern durch das GATT verstärkt geschützt wurden.204 Im TRIPs sollte die extraterritoriale Behandlung der Immaterialgüter soweit als möglich an die der anderen Gegenstände des Welthandels angepaßt werden.205 Nur so konnten ansonsten unausweichliche Friktionen in der globalen Handelsstruktur vermieden werden. Es muß berücksichtigt werden, daß die Forschungs- und Entwicklungskosten bspw. pharmazeutischer Erfindungen meist erheblich höher sind, als die Produktions- und Vermarktungskosten anderer Waren und Dienstleistungen. Der erhöhte Handelswert der Immaterialgüter ist auch darin begründet, daß sie sich, während sich sonstige Güter verbrauchen und neu beschafft werden müssen, prinzipiell nicht „erschöpfen“. Einmal angeeignetes Wissen kann immer wieder ohne Gegenleistung verwertet werden.206 Das TRIPs sieht bereits mit der Möglichkeit der Zwangslizenzgewährung in Art. 31 TRIPs und der Bereichsausnahme in Art. 27.3. TRIPs erhebliche Einschränkungsmöglichkeiten beim Schutz von Patenten vor. Es widerspräche dem Schutzzweck des TRIPs, darüber hinaus klassische Enteignungsmethoden wie ein Regime der internationalen Erschöpfung zuzulassen.207 Für die Sinnhaftigkeit des Prinzips der internationalen Erschöpfung wird angeführt, es bestünde unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Interesses kein Unterschied darin, ob der Patentinhaber Waren im Ausland in Verkehr bringe und die Preise nach freiem Ermessen unter Ersatz für die Offenlegung der Erfindung bestimmen könne, oder ob er dies im Inland tue.208 Die Möglichkeit des Rechtsinhabers, eine Entschädigung für die Offenlegung der Erfindung zu erhalten, sei daher auf ein Mal beschränkt. Allein das Überschreiten der Landesgrenzen sei kein vernünftiger Grund, erneut Gelegenheit zu wirtschaftlicher Sicherung für die Offenlegung zu geben. Damit würden Unternehmen noch dafür belohnt, daß sie Waren in billigeren Drittländern herstellten und in Verkehr brächten. Die internationale Erschöpfung sei notwendiges Korrelat eines Wettbewerbsvorteils global agierender Unternehmen.209 Allerdings ist einer solchen Argumentation schon solange der Boden entzogen, wie auf den Märkten der Welt zum Teil extrem unterschiedliche Bedingungen für die Herstellung und Vermarktung von Erzeugnissen im allgemeinen und Pharmazeutika im besonderen existieren.210 Gerade die differierenden Grade der Nachfrageelastizität sollten Grund genug für eine positive Preisdiskriminierung 204 205 206 207 208 209 210

Straus, GRUR Int. 1996, 179, 180. Straus, GRUR Int. 1996, 179, 180. Straus, GRUR Int. 1996, 179, 180. Straus, GRUR Int. 1996, 179, 183. Obergericht Tokyo, GRUR Int. 1995, 417, 418 (Kraftfahrzeugfelgen II). Albert/Heath, GRUR 1998, 642, 645. Straus, GRUR Int. 1996, 179, 194.

3. Abschn.: Rechte aus dem Patent

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sein. Beliefert ein Produzent einen Markt mit geringer Kaufkraft, so ist er in der Preisbestimmung nicht wirklich frei. Die Gegebenheiten des Marktes setzen ihm enge Grenzen.211 Zu diesem wirtschaftlichen Argument kommen aber noch rechtliche: Die das Patentrecht prägenden Grundsätze der Territorialität212 und der Unabhängigkeit wie sie in Art. 4bis PVÜ niedergelegt sind und die Verpflichtung der Vertragsstaaten aus Artt. 27 und 28 TRIPs, dem Patentrechtsinhaber die Realisation der ausschließlichen Rechte auf ihrem Staatsgebiet einzuräumen, beinhalten, daß dies zu den dort vorherrschenden Bedingungen geschieht.213 Die internationale Erschöpfung vorzuschreiben bedeutete dementsprechend ein permanentes Handeln ultra vires. Hier würde Ordnungsgewalt eines Staates auf Handelsakte angewandt, die gegebenenfalls durch Ausländer mit ausländischen Waren im Ausland getätigt wurden. Zudem verleihen die Artt. 27 und 28 TRIPs auch das ausschließliche Recht zur Produktion im Bereich der Reichweite des jeweiligen nationalen Patents. Wenn man nun die Erschöpfung eines italienischen Patents durch Inverkehrbringen von in Italien und Indien patentierten Produkte bejahte, hätte dies die Folge, daß jedermann die Erzeugnisse ungeachtet der italienischen Lohnkosten, Umweltauflagen, Währungsverhältnisse oder Gewerkschaftsstrukturen und des Willens des Patentinhabers nach Italien importieren dürfte. Damit würde das ausschließliche Produktionsrecht des Rechtsinhabers im Extremfall praktisch wertlos.214 Er wäre wirtschaftlich gezwungen, sein Produktionsrecht unausgeübt zu lassen und den Markt selbst aus Importen zu bedienen. Dies widerspräche also gegebenenfalls sogar den jeweiligen Inlandsinteressen.215 Dagegen für die internationale Erschöpfung den Abbau von Handelsschranken und das Entstehen überregionaler Märkte oder eines Weltmarktes als Anliegen aller Freihandelsabkommen anzuführen,216 übersieht einerseits, daß weder GATT noch TRIPs klassische Freihandelsabkommen sind,217 und andererseits, 211

Beier, GRUR Int. 1996, 1, 7 f.; Straus, GRUR Int. 1996, 179, 195. So jüngst Tilmann, GRUR Int. 2004, 803, 804. 213 Vgl. Kraßer, Patentrecht5, S. 823 f.; Straus, GRUR Int. 1996, 179, 194. 214 Straus, GRUR Int. 1996, 179, 195. 215 Kraßer, Patentrecht5, S. 824. 216 Albert/Heath, GRUR 1998, 642, 646. 217 Nach der durch Adam Smith (1723–1790) und seinen Schüler David Ricardo (1772–1823) begründeten ökonomischen Freihandelstheorie nützt ein möglichst unbehinderter Handel zwischen den Staaten allen beteiligten Volkswirtschaften ungeachtet ihrer jeweiligen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und Entwicklung. Unter dem Motto „laissez faire, laissez passer“ fordert die Freihandelsschule nicht nur die Beseitigung aller Schutzzölle, sondern auch die aller durch Gesetz geschaffenen Beschränkungen von Gewerbe und Verkehr, so Meyer, Meyers Lexikon7, Bd. 4 (Engobe-Germanität), 1926, Sp. 1136 ff. (Freihandel). Das GATT kennt allerdings – abgesehen von der Transitfreiheit nach Art. V GATT 1994 – keine individuelle Gewährleistung 212

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1. Teil: Der Schutzbereich des Patentrechts

daß in Art. 7 TRIPs gerade die Stärkung des geistigen Eigentumsrechts im Ausgleich mit sozioökonomischen Vorteilen als Ziel des TRIPs schlechthin definiert ist. Zudem widerspräche eine Anerkennung des Prinzips der internationalen Erschöpfung im TRIPs auch den Interessen der Entwicklungsländer. Die Geltung dieses Prinzips müßte nämlich bei wirtschaftlich vernünftigem Verhalten von Patentrechtsinhabern dazu führen, daß sie in Entwicklungsländern Patente entweder nicht anmelden oder dort weder selbst noch durch Lizenznehmer herstellen noch patentierte Erzeugnisse dorthin exportieren würden.218 Auch die Drohung mit Zwangslizenzen könnte demgegenüber keine Wirkung entfalten. Denn für die Zwangslizenzierung würden sie gem. Art. 31.h. TRIPs zumindest eine angemessene Entschädigung erhalten. Noch viel bedeutender aber ist, daß bei Zwangslizenzen wegen Art. 31.f. TRIPs die Gefahr ausscheidet, mit der Erschöpfung des Patentrechts in Drittländern konfrontiert zu werden.219 Das in Art. 7 TRIPs verankerte und gerade von den Befürwortern internationaler Erschöpfung betonte Ziel des Technologietransfers220 würde damit mehr als nur konterkariert.221 Ein wirksames System des gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts übt aber gerade einen positiven Einfluß auf die wirtschaftliche Entwicklung und Industrialisierung der Dritten Welt aus.222 Dagegen wird aber teilweise davon ausgegangen, der Schutz geistiger Eigentumsrechte habe eine für die wirtschaftlichen Entwicklungsaussichten der Entwicklungsländer schädliche Wirkung.223 i) Rechtstraditionen Es existiert eine verbreitete rechtliche Tradition, nach der die Erschöpfung geistiger Eigentumsrechte auf das Staatsgebiet des Landes beschränkt ist, in der Handelsfreiheit. Der WTO-Regelungskomplex zielt auf Liberalisierung und Nichtdiskriminierung, nicht aber auf Marktintegration. Der Verwirklichung dieser Ziele dient die Welthandelsordnung insoweit, als sie den Mechanismus darstellt, den Marktzugang auf Gegenseitigkeit im einzelnen zu verhandeln und zu regulieren. Vgl. dazu insgesamt Stoll/Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, Rn. 59 ff. 218 Straus, GRUR Int. 1996, 179, 195. 219 Cottier, CML Rev. 28 [1991], 383, 408 (zu Teil II Art. 34 (f) des TRIPs-Entwurfes); Straus, GRUR Int. 1996, 179, 195. 220 Albert/Heath, GRUR 1998, 642, 646. 221 Heath, GRUR Int. 1996, 1169, 1181; Straus, GRUR Int. 1996, 179, 195. 222 Adelman/Baldia, VJTL 29 [1996], 507, 532; Beier, GRUR Int. 1979, 227, 235; Fikentscher/Lamb, GRUR Int. 1987, 758 ff.; Greif, GRUR Int. 1980, 451, 455; Greif, GRUR Int. 1981, 731, 731; Heath, GRUR Int. 1996, 1169 ff.; Hilpert, GRUR Int. 1998, 91 ff.; Kunz-Hallstein, GRUR Int. 1979, 369, 372 ff.; Schmidt-Diemitz, GRUR Int. 1988, 287, 291 f.; auch hier ist mit Rahn, GRUR Int. 1982, 577 ff., 598, auf die Bedeutung des Patentschutzes für den Aufstieg Japans zu verweisen. 223 Pacón, GRUR 1995, 875.

3. Abschn.: Rechte aus dem Patent

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dem das konkrete Produkt erstmals vermarktet wurde.224 Danach kann der Rechtsinhaber seine Parallelrechte in anderen Ländern dazu nutzen, einen Import dorthin zu verbieten. Allerdings gibt es Ausnahmen im Bereich des Marken- und Urheberrechtsschutzes. So entschied der Niederländische Oberste Gerichtshof bereits 1956, es sei deswegen Sinn des Markenrechts, zu verhindern, daß ein anderer als der Markeninhaber ähnliche Produkte unter der gleichen Marke in den Handel bringe, um dadurch den Vorteil zu sichern, der für den Rechtsinhaber aus der Marke entstehe, indem sie feststelle, daß das gezeichnete Produkt von ihm stamme.225 Konsequenz daraus ist, daß ein Parallelimporteur das Markenrecht des Inhabers nur dann verletzt, wenn das mit der Marke gekennzeichnete Produkt nicht ursprünglich vom Rechtsinhaber stammt.226 Dieser Anwendung des internationalen Erschöpfungsgrundsatzes im Markenrecht sind schon kurze Zeit später das schweizerische Bundesgericht227 und der deutsche Bundesgerichtshof228 gefolgt. Das Markenrecht gewährt seinem Inhaber nicht die Alleinvermarktungsrechte durch sämtliche Kanäle bis hin zum Endverbraucher. Der Markenrechtsschutz erlaubt es ihm nicht, seine Marke zur Marktteilung und Preisdifferenzierung einzusetzen.229 An der in Bereichen wie dem Patentrecht aufrechterhaltenen national-regionalen Erschöpfung ist daher vor allem deren Stützung auf den Territorialitätsgrundsatz kritisiert worden. Eine solche Begründung sei nicht gehaltvoll und beruhe auf einem oberflächlichen Gebrauch des Wortes Territorialität.230 Territorialität beziehe sich auf Rechte. Sie besage nicht, daß simple Fakten, wie die Erstvermarktung eines Gutes in ihrer Wirkung auf das Gebiet des Staates beschränkt seien, auf dem sie sich ereigneten.231 Niemand denke beispielsweise daran, in Frage zu stellen, daß die Schaffung eines Werkes durch einen Künstler in Frankreich den grenzübergreifenden Effekt des Entstehens von Urheberrechten daran in über 100 Staaten oder daß die Veröffentlichung einer Erfindung in den USA die Zerstörung ihrer Neuheit weltweit zur Folge habe.232 Gerade dort hakt aber die Argumentation gegen die Anwendung des Territorialitätsprinzips zur Verhinderung von Parallelimporten. Die Veräußerung eines Gutes ist eben nicht nur ein reines Faktum, sondern impliziert auch eine Übertragung von Rechten. 224

Cohen Jehoram, GRUR Int. 1996, 280, 281. Niederländischer Oberster Gerichtshof (Hoge Raad), GRUR Int. 1957, 259, 260 f. (Grundig). 226 Cohen Jehoram, GRUR Int. 1996, 280, 282. 227 Schweizerisches Bundesgericht, GRUR Int. 1961, 294, 295 f. (Philips). 228 BGH, GRUR Int. 1964, 202, 203 f. (Maja). 229 Beier, GRUR Int. 1968, 8, 9 ff.; Cohen Jehoram, GRUR Int. 1996, 280, 282. 230 Beier, GRUR Int. 1968, 8, 11 ff. 231 Cohen Jehoram, GRUR Int. 1996, 280, 281. 232 Cohen Jehoram, GRUR Int. 1996, 280, 281. 225

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1. Teil: Der Schutzbereich des Patentrechts

Die Unterscheidung zwischen Rechten und Fakten ist künstlich und entspricht in keiner Weise der Realität. Die Übertragung von Rechten ist nicht natürliche Folge des Realakts, sondern knüpft lediglich daran an. Grund dieser Wirkung ist dagegen allein die Anordnung der Rechtsfolge durch das jeweilige nationale Recht. Wenn aber das nationale Recht eines beliebigen Staates dahingehend ausgelegt würde, daß seine Rechtsfolgen auch auf Vorgänge im Ausland anwendbar wären, an denen ggf. nicht einmal eines seiner Subjekte beteiligt ist, so stellte dies ein Handeln ultra vires dar. Rechtsfolgen, die das Recht des fremden Staates für den sich auf seinem Territorium ereignenden Akt verbietet, würden an eben diesen Akt für das Inland angeknüpft. Das gilt im Falle der Erschöpfung von geistigen Eigentumsrechten zumindest solange, wie der Staat, in dem der Realakt stattfindet, der national-regionalen Erschöpfung anhängt. Allerdings könnte man sich wegen des Territorialitätsgrundsatzes umgekehrt fragen, ob nicht die Anordnung der internationalen Erschöpfung für inländische Realakte nicht per se eine Kompetenzüberschreitung darstellt. Ein internationales Erschöpfungsregime impliziert nämlich die Anordnung einer Rechtswirkung des Inlandes für das Ausland. j) Wirtschaftliche Vernunft Da den für die Verhandlungen über die Schaffung des GATT-TRIPs-Rahmens verantwortlich zeichnenden Akteuren unterstellt werden muß, sie hätten damit die Umsetzung wirtschaftstheoretischer Vernunft in die Praxis verfolgt, darf die Frage, welches Erschöpfungsregime aus diesem Blickwinkel sinnhafter wäre, nicht außer Acht gelassen werden. Übergreifend postuliert werden kann aber zunächst, daß eine Möglichkeit zum Verbot von Parallelimporten darin resultiert, in verschiedenen Märkten eine unanfechtbare Differenzierung der Preis- und Vertriebssysteme wahren zu können.233 Der höhere Preis eines Produktes in einem Markt wird bei Geltung internationaler Erschöpfung solange Parallelimporte anziehen, wie die Transportkosten und Zollabgaben in Richtung auf den höherpreisigen Markt einen geringeren Betrag ausmachen als den der Preisdifferenz. Ohne die Gefahr von Parallelimporten dagegen birgt die Preisdiskriminierung vielfache Vorteile. Im Allgemeinen lohnt es sich, unterschiedliche Preise in verschiedenen Märkten zu verlangen, wenn die Nachfrageelastizität in diesen Märkten unterschiedlich hoch ist. In einem Markt mit hoher Nachfrageelastizität wird jeder Preisanstieg einen größeren Verlust an zahlenden Verbrauchern verursachen als in einem Markt

233 Vgl. detailliert zu den wirtschaftlichen Implikationen solcher Preisdifferenzierungen: Scherer/Watal, JIEL 5 [2002], 913, 913 ff.

3. Abschn.: Rechte aus dem Patent

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mit geringer Nachfrageelastizität. In einem Markt mit hoher Elastizität der Nachfrage wird man also einen geringeren Preis verlangen.234 Gerade für den Bereich des Markenrechtsschutzes ist immer wieder behauptet worden, das Hauptziel von Markenrechtsverletzungsverfahren gegen Parallelimporteure sei der Schutz des Vermarktungssystems im Importland gegen Störungen durch die simple Präsenz von unerwünschten Parallelimporten. Es gehe tatsächlich nur um die Protektion des jeweiligen Einzelhandels und der Lizenzhersteller vor Eindringlingen. Die Verfolgung eigentlicher Markeninteressen, wie etwa der Wahrung der Reputation der vermarkteten Waren, sei dagegen selten.235 Das unterschiedliche Preisniveau zwischen Import- und Exportmärkten sei im wesentlichen auf willkürliche Preisdiskriminierung zurückzuführen. Auch wenn diese Auffassung für Marken- und Urheberrechte zutreffen sollte, darf nicht übersehen werden, daß gerade im Patentrechtssektor und hier vor allem im Bereich pharmazeutischer Patente eine vollkommen andere Ausgangslage für die Preisbildung besteht. Pharmazeutika stellen schon deswegen eine Ausnahme dar, weil Forschungsund Entwicklungs- sowie Zulassungskosten einen erheblichen Teil ihrer gesamten Herstellungskosten ausmachen.236 Vielfach gehen aus getätigten Forschungsund Entwicklungsausgaben gar keine vermarktungsfähigen Medikamente hervor. Die Finanzierung pharmazeutischer Forschung ist von den Renditen abhängig, die die letztlich relativ geringe Menge besonders erfolgreicher Produkte abwirft.237 Weltweit ist die Zahlungsbereitschaft der Verbraucher vor allem im Bereich derjenigen Medikamente bemerkenswert groß, die lebensbedrohliche Erkrankungen behandeln, die eine große Anzahl Menschen betreffen. Forschungs-, Entwicklungs- und Zulassungskosten werden hauptsächlich durch das Unternehmen aufgebracht, das das Medikament ursprünglich entwickelt hat.238 Selbst wenn die Kosten für die Zulassung eines Generikums nicht trivial sind, so sind sie doch nicht denen der eigentlichen Forschung und Entwicklung vergleichbar.239 Ohne die durch ausschließliche Importrechte ermöglichte ideale Vertriebs- und Preisstruktur wird es pharmazeutischen Unternehmen oftmals un234

Sykes, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 140 [2d Series],

S. 19. 235

Beier, GRUR Int. 1968, 8, 9; Cohen Jehoram, GRUR Int. 1996, 280, 280 f. Bale, JIEL 1 [1998], 637, 641 ff. Sykes, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 140 [2d Series], S. 16. 237 Sykes, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 140 [2d Series], S. 16 f. 238 Löwer, WissR 34 [2001], 182, 183, weist darauf hin, daß Arzneimittel sogar erst dann in Verkehr gebracht werden dürfen, „[. . .] wenn positives sicheres Wissen von deren Wirksamkeit vorliegt. [. . .]“. 239 Sykes, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 140 [2d Series], S. 16. 236

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1. Teil: Der Schutzbereich des Patentrechts

möglich sein, die von ihnen getragenen Kosten wieder einzuspielen. Auch das Argument, ein ausschließliches Importrecht belohne die Unternehmen in Hochpreisländern zusätzlich, die Produkte in Niedriglohnländern herstellten,240 stößt hier an seine Grenzen. Die Produktionskosten i. e. S. machen bei hochgradig forschungsabhängigen Produkten eben den geringsten Teil der Gesamtkosten aus. Die Elastizität der Nachfrage nach einem Pharmazeutikum wird üblicherweise in den verschiedenen Märkten sehr unterschiedlich sein. Ein Grund hierfür ist in der zulassungsbedingt unterschiedlichen Verfügbarkeit von Ersatzstoffen zu sehen. Wo ein naher Ersatzstoff zugelassen ist, wird die Nachfrageelastizität zwangsläufig höher sein als dort, wo dies nicht der Fall ist. Ebenso ist auch eine regierungsamtliche Preisbindung für Pharmazeutika von Einfluß auf die Nachfrageelastizität. In diesem Fall existiert, von einem eventuellen Schwarzmarkt abgesehen, keine Nachfrage oberhalb des erlaubten Höchstpreises. Auch die Einkommensdifferenzen in den verschiedenen Märkten sind ein wichtiger Grund für Unterschiede in der Nachfrageelastizität. Verbraucher in Hocheinkommensländern werden typischerweise bereit sein, mehr für Medikamente zu zahlen, als die in Niedrigeinkommensländern. Dies betrifft allerdings nicht nur das Verhältnis zwischen den Industrienationen und den Entwicklungsländern, sondern ebenso das der Entwicklungsländer untereinander. Das Einkommensniveau ist auch innerhalb der Gruppe der Entwicklungsländer höchst unterschiedlich. Es soll nicht bestritten werden, daß Preisdiskriminierungen die Profite von Monopolen steigern. Ein Monopolist könnte sich gegen Preisdifferenzierungen entscheiden. Allein die Tatsache, daß er es nicht tut, läßt vermuten, daß diese Differenzierungen ein Produkt profitabler machen, als ein Einheitspreis dies täte. Es kann letztlich nicht allein darauf ankommen, ob Preisdiskriminierungen die einer Volkswirtschaft durch Monopole zugefügten Verluste noch verschärfen. Wesentlich ist, daß es in Ländern mit hoher Elastizität der Nachfrage allein das Institut der Preisdifferenzierung ermöglicht, Konsumenten im Markt zu halten, die bei höheren Preisen aus ihm ausscheiden müßten und folglich keine Medikamente erhielten. Die Preisdifferenzierung mindert dadurch sogar den der globalen Wirtschaft durch das Monopol zugefügten Verlust.241 Die aus einem internationalen Erschöpfungsregime resultierenden Parallelimporte minderten die Renditen der Patentrechtsinhaber. Um dem zu begegnen, werden diese gezwungen sein, auf jegliche Preisdifferenzierung zu verzichten und zur Einheitspreispolitik zurückzukehren. Dadurch würde der durch das mittels des Patents gesicherte Monopol verursachte volkswirtschaftliche Verlust sowohl lokal als auch global verstärkt.242 Letztlich erlaubt ja nur die Preisdiffe240

Albert/Heath, GRUR 1998, 642, 645. Sykes, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 140 [2d Series], S. 19 f. 241

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renzierung, das aus Innovationsgründen nötige Monopol in der Preispolitik an die Gegebenheiten der jeweiligen Märkte anzupassen und verträglicher zu machen. Dies trifft vor allem Entwicklungsländer. Grundsätzlich kann bei Ausschluß von Parallelimporten davon ausgegangen werden, daß seitens der Patentrechtsinhaber bzw. Hersteller die Bereitschaft besteht, ein Produkt auch zu einem Preis zu veräußern, der nur geringfügig über den Produktionskosten i. e. S. liegt. Wo Verbraucher keine großen Ausgaben für Medikamente leisten können, dient zumindest ein Preis, der über den marginalen Kosten der Herstellung und Lieferung der einzelnen Einheit liegt, der Refinanzierung. Auch trägt die dadurch erreichbare Produktionssteigerung dazu bei, die Renditen zumindest über Skaleneffekte zu steigern. Diese niedrigen Preise in Märkten mit hoher Nachfrageelastizität tragen aber nur unwesentlich zur Einspielung der Forschungs- und Entwicklungskosten bei. Daher werden die Patentrechtsinhaber nur solange bereit sein, in Entwicklungsländern Produkte billiger anzubieten, wie sie nicht befürchten müssen, daß ihnen durch Reexporte die für die Amortisation ihrer Investitionen bedeutenderen Preise in den Industrieländern kaputt gemacht werden.243 Hinzu kommt noch das sogenannte „free rider“-Problem. In den Industrieländern, in denen der Markt am stärksten umkämpft ist, muß ein Vermarkter kostenaufwendig Ärzte über den medizinischen Nutzen eines neuen Medikaments informieren und die behördliche Zulassung seines Produkts sichern. Diese Kosten muß er auf den Preis seines Erzeugnisses umlegen. Parallelimporte aus Ländern, in denen er oder andere Lizenznehmer solche Kosten nicht haben, würden es ihm unmöglich machen, diese Zusatzkosten zu amortisieren und so seine Wettbewerbsstellung verschlechtern. Parallelimporteure sind sozusagen „Schwarzfahrer“ auf Kosten der eigentlichen lokalen Vermarkter.244 Es gibt zunächst zwei wirtschaftlich Leidtragende der durch eine internationale Erschöpfung ermöglichten Parallelimporte. Zum einen die Patentrechtsinhaber und Vermarkter, deren rentabelste Kernmärkte in den Industrieländern durch Reimporte substantiell gefährdet werden. Zum anderen die Entwicklungsländer, denn die einzig wirtschaftlich vernünftige Reaktion eines Rechtsinhabers darauf muß ein Ausweichen auf Einheitspreispolitik sein. Es versteht sich von selbst, daß sich das Niveau eines solchen Einheitspreises eher an den Märkten der ökonomisch stärksten Länder orientieren wird. 242 Adelman/Baldia, VJTL 29 [1996], 507, 532; Sykes, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 140 [2d Series], S. 20. 243 Sykes, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 140 [2d Series], S. 20. 244 Sykes, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 140 [2d Series], S. 20 f.

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1. Teil: Der Schutzbereich des Patentrechts

Auf die Kranken in den weniger entwickelten Ländern kommt aber neben dem dann deutlich höheren Preis der Medikamente noch ein zusätzliches Problem zu. Parallelimportierte Medikamente werden oftmals in der Sprache des Ziellandes umetikettiert. Die dadurch entstehende Unübersichtlichkeit begünstigt kriminelle Kreise, die Placebos oder gar gesundheitsgefährdende Stoffe unter dem Etikett eines ausländischen Präparats gewinnträchtig verkaufen. Bereits heute tauchen nicht nur in den Kliniken der Dritten Welt Medikamente auf, die den behaupteten Wirkstoff gar nicht oder in zu geringer Dosierung enthalten. Die WHO schätzt, daß zehn Prozent des weltweiten Medikamentenhandels mit gefälschten Präparaten abgewickelt werden. Man mag sich vorstellen, welche Folgen es hat, wenn sich das vermeintlich lebensrettende Antibiotikum als schlichte Fälschung herausstellt, die nicht anschlägt oder gar kontraproduktiv ist. Solange mit Pharmazeutika Geschäfte zu machen sind, wird diese Gefahr zwar vermutlich nie vollends ausgeräumt werden können. Aber sie kann gebannt werden. Zunehmend beginnen die legalen Hersteller nämlich damit, ihre Produkte ähnlich Banknoten mit Sicherheitsmerkmalen zu versehen. Auch diese Kosten müssen umgelegt werden und lohnen sich für Niedrigpreismärkte nicht.245 k) Zwischenergebnis Die Abwägung der verschiedenen Aspekte der Erschöpfungsfrage unter Auslegung des TRIPs und des GATT spricht somit dafür, daß das TRIPs die national-regionale Erschöpfung festschreibt. Das Patent gibt seinem Inhaber somit auch das Recht, den Import von ihm bereits veräußerter Ware in einen anderen Markt, für den er ein inhaltsgleiches, „paralleles“ Patentrecht hält, zu untersagen. Da die Doha Declaration diesem Ergebnis in ihrer Ziffer 5.d. widerspricht, da sie es den Mitgliedsstaaten freistellt, sich für ein bestimmtes Erschöpfungsregime zu entscheiden, kann sie insoweit auch als „soft law“246 keine Beachtung finden. Ihre Nutzung als Auslegungsmittel im Sinne der Artt. 31 und 32 WVK ist damit – zumindest partiell – ausgeschlossen.

245 Newton/Green/Rozendaal/White, BMJ 2002, 800 f. m. w. N.; für die Sicherheit vor gefälschten Medikamenten in Ländern Afrikas, Südamerikas und Südostasiens engagieren sich auch Arzneimittelhersteller im German Pharma Health Fund. Mehr Information hierzu sind verfügbar auf dessen Internetseite unter (Stand: 28.08.2005); auf die Paralleleinfuhren immanenten Gefahren weist auch Heath, GRUR Int. 1996, 1169, 1181, hin. 246 Vgl. zum Begriff: Benedek, Die Rechtsordnung des GATT aus völkerrechtlicher Sicht, S. 123 ff.

3. Abschn.: Rechte aus dem Patent

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Übrig bleibt damit diesbezüglich lediglich die Frage, ob die Erschöpfung der Rechte geistigen Eigentums der Streitbeilegung nach dem DSU zugänglich ist. 3. Klärung im Wege der Streitbeilegung? Wie die Ausgangsfrage nach dem Vorhandensein oder Fehlen einer materiellen Erschöpfungsregelung ist auch die Anschlußfrage ihrer Behandlung bei der Streitbeilegung Gegenstand divergierender Auffassungen. Ob es den Mitgliedstaaten möglich ist, die Frage des Erschöpfungsregimes im Rahmen des WTOStreitbeilegungsmechanismusses zu klären, erschließt sich nämlich – der unglücklichen Formulierung des Art. 6 TRIPs wegen – nicht unmittelbar. Gerade der rechtlich verbindlichen Durchsetzbarkeit der Antwort auf die Erschöpfungsfrage könnte Art. 6 TRIPs einen Riegel vorgeschoben haben. Von Bedeutung ist dabei, daß dann möglicherweise ein unilaterales Vorgehen einzelner Staaten außerhalb des WTO-Systems zulässig wäre. a) Die Möglichkeiten Einerseits wird vertreten, die Erschöpfungsfrage sei einer Entscheidung im Rahmen des WTO-Streitbeilegungsmechanismusses voll zugänglich. Art. 6 TRIPs verbiete es lediglich, sich in einem solchen Verfahren – abgesehen von Artt. 3 und 4 TRIPs – auf das TRIPs zu berufen.247 Andererseits wird vertreten, Art. 6 TRIPs wirke dahingehend, daß er die Erschöpfungsfrage – abgesehen von Artt. 3 und 4 TRIPs – allgemein von den zulässigen Gegenständen des Streitbeilegungsmechanismusses ausnehme. Gleichzeitig schütze er aber im Zusammenspiel mit dem GATT 1994 vor diesbezüglichen unilateralen Sanktionen anderer Staaten.248 247 Quick, ILA Report 68 [Taipei 1998], 214 f.; Ullrich, GRUR Int. 1995, 623, 635 f.; Cottier, CML Rev. 28 [1991], 383, 399 f., und Soltysinski, GRUR Int. 1996, 316, 319, sind der Ansicht, daß ein nationales Gesetz über internationale Erschöpfung zumindest unter dem Gesichtspunkt von „nullification and impairment of essential benefits“ herausgefordert werden kann. Hier ist letztlich auch die Auffassung von Joller, GRUR Int. 1998, 751, 758 f., einzuordnen, wonach gegen einen Staat, der von internationaler zu national-regionaler Erschöpfung wechselt, wegen Verstoßes gegen das Verbot neuer Handelshemnisse im Zusammenhang mit Art. I, XI und XXIV GATT 1994 vorgegangen werden könnte. 248 EuGH, 15.11.1994, Gutachten 1/94, Slg. 1994, I-5267, 5296 f. (Gutachten, abgegeben gemäß Artikel 228 Absatz 6 EG-Vertrag) = GRUR Int. 1995, 239, 241; OLG München, GRUR Int. 1996, 730, 732; Abbott, ILA Report 68 [Taipei 1998], 214; Bronckers, CML Rev. 31 [1994], 1245, 1267 f., 1275; Heath, GRUR Int. 1996, 1169, 1170 Fn. 5, 1180; Herrmann, EuZW 2002, 37, 41; ILA, ILA Report 69 [London 2000], 19, 20 Ziffer 13; Schlußanträge des Generalanwalts Francis G. Jacobs vom 29.01.1998 in der Rs. C-355/96, EuGH-Slg. 1998, I-4799, 4816 Ziff. 54 (Silhouette International Schmied GmbH & Co. KG ./. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH).

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1. Teil: Der Schutzbereich des Patentrechts

Dagegen wird auch vertreten, Wirkung des Art. 6 TRIPs sei über den – von Art. 3 und 4 TRIPs absehenden – Ausschluß der Erschöpfungsfrage vom Streitbeilegungsmechanismus hinaus auch die Ausnahme diesbezüglicher Streitigkeiten von den WTO-Regeln insgesamt. Dies hätte die Zulässigkeit unilateraler Handelssanktionen anderer Staaten zur Folge.249 b) Stellungnahme Dem Wortlaut des Art. 6 TRIPs zufolge, „Für die Zwecke der Streitbeilegung [. . .]“, wird dort nur die Frage der Justitiabilität der Erschöpfung im Rahmen des DSU geregelt. Die Vorschrift des Art. 64.1. TRIPs legt die prinzipielle Anwendbarkeit des DSU auf Konsultationen und Streitbeilegung im Rahmen des TRIPs fest, „[. . .] sofern [. . .] nicht ausdrücklich etwas anderes vorgesehen ist“. Art. 6 TRIPs ist in diesem Sinne eine andere Regelung.250 Demnach werden nur die Meistbegünstigungs- und die Inländerbehandlungsklausel nicht vom Streitschlichtungsmechanismus ausgenommen.251 Für die Systematik des TRIPs bedeutet dies, daß selbst dann, wenn das TRIPs die Frage des Erschöpfungsregimes offengelassen hätte, dies lediglich prozessuale, aber keine materiell-rechtlichen Folgen hätte.252 Historisch gesehen, stellte die Verhinderung jeglicher Entscheidungskompetenz des WTO-Panels bei gleichzeitigem Verbot einseitiger Handelssanktionen vor dem Hintergrund der mangelnden Einigkeit über eine Erschöpfungsregelung die einzig mögliche Kompromißlösung dar.253 Dagegen wird vorgebracht, Art. 6 TRIPs lasse nicht nur die Erschöpfungsfrage materiell abschließend unbehandelt, während er prozessual eine diesbezügliche Berufung auf das TRIPs vor dem DSB ausschließe, sondern nehme sie weitergehend auch vom DSU insgesamt aus. Danach soll auch Art. 23.1. DSU auf Streitigkeiten über Erschöpfungsfragen unanwendbar sein. Die Folge wäre, daß andere Staaten – wie vor dem GATT 1994 – das Recht hätten, unilateralen Druck auf Länder auszuüben, die sich für die internationale Erschöpfung entschieden haben. So hat bereits das U.S.-Recht in Section 301 des Omnibus Trade and Competitiveness Act von 1988 mangelnden Schutz geistigen Eigen-

249

Pacón, GRUR Int. 1995, 875, 878. Rinnert, MittdtschPatAnw 2001, 403, 408. 251 Bronckers, CML Rev. 31 [1994], 1245, 1267 Fn. 88; Pacón, GRUR Int. 1995, 875, 878. 252 Heath, GRUR Int. 1996, 1169, 1180; Straus, GRUR Int. 1996, 179, 193; Ullrich, GRUR Int. 1995, 623, 635. 253 Bronckers, CML Rev. 31 [1994], 1245, 1268; Heath, GRUR Int. 1996, 1169, 1180. 250

3. Abschn.: Rechte aus dem Patent

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tums zur unfairen Handelspraxis erklärt und dagegen grundsätzlich die Möglichkeit von Handelssanktionen vorgesehen.254 Die Zielsetzung des WTO-Systems spricht jedoch gegen die Zulässigkeit unilateraler Handelssanktionen. Hier ist vor allem Art. XX:d GATT anzuführen.255 Art. XX:d GATT erlaubt nur Maßnahmen, die GATT-konform sind. Die ökonomischen Vorteile des Freihandels sind wesentlich auf die marktöffnungsbedingte globale Angleichung der Güterpreise zurückzuführen. Art. 6 TRIPs verschließt prozessual die Möglichkeit, Erschöpfungssysteme zum Gegenstand eines Streits vor dem Dispute Settlement Body zu machen. Trotzdem kann ein Staat vor dem Panel zur Anwendung der Meistbegünstigungs- und der Inländerbehandlungsklausel (Artt. 3 und 4 TRIPs) angehalten werden. Das gewählte Erschöpfungssystem muß unterschiedslos auf Inländer wie Ausländer angewandt werden. Vorrechte, die den Angehörigen eines fremden Landes gewährt werden, müssen auch denen aller anderen Mitglieder zustehen. Gleichzeitig bleiben alle TRIPsVertragsstaaten an Art. 23.1. DSU256 gebunden. Obwohl es ihnen verwehrt ist, Erschöpfungsfragen, abgesehen von Artt. 3 und 4 TRIPs, vor dem DSB zu thematisieren, ist es ihnen untersagt, unilateral zu reagieren. Derartige Maßnahmen stellen eine Form der „Kanonenbootpolitik“ dar.257 Einseitige Maßnahmen sind unter Einhaltung des DSU schon allgemein die Ausnahme. Dies gilt wegen des Zusammenspiels von Artt. 22.3. und Art. 24.1. DSU umsomehr für Sanktionsmaßnahmen gegen die weniger entwickelten Länder.258 Gerade die Angst vor unilateralen Handelssanktionen der USA hat erheblich zu deren Bereitschaft beigetragen, das TRIPs zu unterzeichnen.259 Der Erfolg des Abkommens hängt daher nachhaltig davon ab, daß Handelskonflikte künftig nur noch vor dem WTO-Forum ausgetragen und dessen Entscheidungen befolgt werden.260 Der Wert der Abkommen der Uruguay-Runde wird allgemein abnehmen, wenn das TRIPs Entwicklungsländer nicht auch gegen Konfrontationen über die Erschöpfungsfrage immunisiert.261 Vom rein rechtlichen Standpunkt abgesehen, sollte eingesehen werden, daß Zugeständnisse gerade in so komplexen Angelegenheiten manchmal mehr erreichen können als Drohungen.262 Auch können sich am wenigsten entwickelte Länder grundsätzlich auf eine spezielle Entscheidung der 254

Pacón, GRUR Int. 1995, 875, 876. Bronckers, CML Rev. 31 [1994], 1245, 1268. 256 „Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes“ vom 15. April 1994, ABl. 1994 L 336, S. 234 ff.; BGBl. 1994 II, S. 1749. 257 Heath, GRUR Int. 1996, 1169, 1180. 258 Bronckers, CML Rev. 31 [1994], 1245, 1254 und Fn. 31; Heath, GRUR Int. 1996, 1169, 1170 Fn. 6. 259 Heath, GRUR Int. 1996, 1169, 1170 [insbesondere Fn. 5]. 260 Heath, GRUR Int. 1996, 1169, 1170 und 1180. 261 Bronckers, CML Rev. 31 [1994], 1245, 1268. 262 Bronckers, CML Rev. 31 [1994], 1245, 1269. 255

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1. Teil: Der Schutzbereich des Patentrechts

Uruguay-Runde berufen. Danach dürfen sämtliche Abkommen auf sie nur in flexibler und unterstützender Weise angewandt werden.263 Nicht übersehen werden sollte schließlich, daß es sich beim WTO-Rechtssystem um ein „self-contained Regime“ handelt.264 c) Zwischenergebnis Daher entspricht es dem WTO-Rechtssystem insgesamt, daß unilaterale Lösungen außerhalb dieses Systems nicht zulässig sind. Dies betrifft auch die Frage des Erschöpfungsregimes. Die durch das TRIPs getroffene Entscheidung für national-regionale Erschöpfung ist weder über den WTO-Streitbeilegungsmechanismus noch über unilaterale Sanktionen durchsetzbar. IV. Ergebnis Auch als Ergebnis darf damit festgehalten werden, daß das TRIPs den Grundsatz national-regionaler Erschöpfung festgeschrieben, ihn jedoch der Streitbeilegung und jeglichem unilateralen Handeln entzogen hat. Soweit die Doha Declaration diesem Ergebnis entgegensteht, ist sie unbeachtlich. In Betracht käme damit einzig, Ziff. 5.d. der Doha Declaration in einer Weise zu lesen, die mit dem TRIPs und dem GATT im Einklang steht. Da dieser Teil der Erklärung lautet „[t]he effect of the provisions in the TRIPS Agreement that are relevant to the exhaustion of intellectual property rights is to leave each Member free to establish its own regime for such exhaustion without challenge, subject to the MFN and national treatment provisions of Articles 3 and 4“265,

263 Bronckers, CML Rev. 31 [1994], 1245, 1254; Pacón, GRUR Int. 1995, 875, 877; Reichman, The International Lawyer 29 [1995], 345, 387. 264 Espósito, XXIV PYIL [1999–2000], 169, 186 Fn. 78. Dies hatte Mavroidis, RIW 1991, 497, 501, für das alte GATT 1947 noch abgelehnt. Dabei hatte er sich auf die Allokation der nach dem GATT Statut zulässigen unilateralen Mittel, die Auslegung des GATT durch die kompetenten Organe und die Staatenpraxis der Mitgliedstaaten gestützt. Diese Faktoren haben sich aber durch die Schaffung des GATT 1994 entscheidend verändert. Bei den Verhandlungen wurde die Sicherung der Staaten gegen unilaterales Vorgehen wesentlich ausgebaut. Der detaillierte Streitbeilegungsmechanismus mit bindender Wirkung stellt eine neue Entwicklung dar. Ob dagegen ein einzelner Staat durch schlichte Nichtachtung der Vollständigkeit und Abgeschlossenheit dieses Rechtssystems qua unilateraler Praxis – als „persistent objector“ – verhindern kann, daß dieses in den Charakter eines „self-contained“ Regimes erwächst, erscheint fraglich. Allgemein zu „self-contained“ Regimes: Simma, NYBIL 16 [1985], 111, 111 ff. 265 Die Hervorhebung wurde vom Verfasser eingefügt.

4. Abschn.: Generelle Ausnahmen von den Rechten aus dem Patent

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wäre es zumindest denkbar zu folgern, die Ministerkonferenz hätte nur ausdrükken wollen, daß die Entscheidung für ein – gegebenenfalls TRIPs-widriges – Erschöpfungsregime nicht herausgefordert werden darf. Die Betonung läge dann auf „without challenge“. Diese Lesart wäre TRIPs-konform und ließe eine Verwendbarkeit von Ziff. 5.d. Doha Declaration als Auslegungsmittel nach Artt. 31 und 32 WVK zu. Sie führte wegen der dargestellten Verfahrensmängel aber nicht dazu, sie als authentische Interpretation im Sinne des Art. IX:2 WTOÜbereinkommen werten zu können. Jedenfalls enthält das TRIPs mit dem Prinzip national-regionaler Erschöpfung einen Schutz vor Parallelimporten. 4. Abschnitt

Generelle Ausnahmen von den Rechten aus dem Patent (Art. 30 TRIPs) Nach Art. 30 TRIPs können die Mitglieder begrenzte Ausnahmen von den ausschließlichen Rechten aus dem Patent vorsehen.266 Diese Ausnahmen dürfen nicht unangemessen im Widerspruch zur normalen Verwertung des Patents stehen. Auch dürfen sie die berechtigten Interessen des Patentinhabers nicht unangemessen beeinträchtigen. Dabei sind auch die Interessen Dritter zu berücksichtigen. Art. 30 TRIPs dient dem Ziel, zu vermeiden, daß ein Patent die Fortentwicklung der Technik behindert.267 Es soll möglich sein, bestimmte Handlungen von den Wirkungen des Patentschutzes auszunehmen. Dies entspricht auch Art. 27 b) GPÜ 1989 (Art. 31b GPÜ 1975) und § 11 des deutschen PatG.268 Dementsprechend können Handlungen, die im privaten Bereich oder zu Versuchzwekken vorgenommen werden, die sich auf den patentierten Gegenstand beziehen, sowie die ärztlich verordnete unmittelbare Einzelzubereitung von Pharmazeutika in Apotheken von der Ausschließlichkeitswirkung des Patents ausgenommen werden.269 Auch nach 35 U. S. C. Sec. 271 (e) (1)270 stellen Handlungen, die im

266 Ausführlich zur Auslegung von Art. 30 TRIPs: Panel, WT/DS114/R vom 17.03. 2000, Rn. 7.17. – Canada-Patent Protection of Pharmaceutical Products. 267 Vgl. WTO, „Fact Sheet: TRIPS and Pharmaceutical Patents, Obligations and exceptions“ (September 2003), unter (Stand: 28.08.2005). 268 Letztgenannte Vorschrift sehen ebenfalls Stoll/Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, Rn. 623 und Fn. 19 zum achten Kapitel, als vergleichbar an. 269 Straus, GRUR Int. 1996, 179, 198; vgl. auch Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health, Communication from the United States, WTO Doc. IP/C/W/340 (14 March 2002), S. 4 (zu Artikel 30).

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1. Teil: Der Schutzbereich des Patentrechts

Zusammenhang mit der Arzneimittelzulassung erfolgen, keine Patentverletzung dar.271 Regelungstechnisch vergleichbar ist hier auch Art. 5ter PVÜ. Teilweise wird auch der Parallelimport, also die Einfuhr eines Produkts, daß mit Zustimmung des Patentinhabers in einem anderen Land auf den Markt gebracht wurde, als eine solche begrenzte Ausnahme gesehen.272 Die dadurch implizierte internationale Erschöpfung steht aber in einem unangemessenen Widerspruch zur üblichen, inländischen Patentverwertung. Dadurch würden die berechtigten Interessen des Patentinhabers unangemessen beeinträchtigt. Zu berücksichtigen ist außerdem, daß jede Beschränkung des ausschließlichen Patentrechts, die den Charakter einer Zwangslizenz aufweist, nur nach Art. 31 TRIPs zulässig ist.273 Die amtliche Fußnote 7 zu Art. 31 TRIPs spricht mit unzweifelhafter Deutlichkeit aus, daß es sich bei dem durch Benutzung ohne Zustimmung des Rechtsinhabers erfolgenden Eingriff um eine „sonstige Benutzung“ handelt, die von der nach Art. 30 TRIPs erlaubten, anfänglichen Beschränkung zu unterscheiden ist. Eine generelle Zulassung von Generika steht in grundsätzlichem Widerspruch zu den Interessen des Inhabers eines pharmazeutischen Patents.274 Dies verkennt der BGH in seiner Polyferon-Entscheidung, in der er die Zulässigkeit von Zwangslizenzen unter Abwägung der Interessen gem. Art. 30 TRIPs ermittelt wissen möchte.275 5. Abschnitt

Schutzdauer (Art. 33 TRIPs) Nach der prägnanten Wortwahl des Art. 33 TRIPs endet die erhältliche Schutzdauer nicht vor Ablauf von zwanzig Jahren ab dem Anmeldetag.276 Viele 270

35 U. S. C. Sec. 271 (e) (1) lautet: „It shall not be an act of infringement to make, use, offer to sell, or sell within the United States or import into the United States a patented invention (other than a new animal drug or veterinary biological product (as those terms are used in the Federal Food, Drug, and Cosmetic Act and the Act of March 4, 1913) which is primarily manufactured using recombinant DNA, recombinant RNA, hybridoma technology, or other processes involving site specific genetic manipulation techniques) solely for uses reasonably related to the development and submission of information under a Federal law which regulates the manufacture, use, or sale of drugs or veterinary biological products.“ 271 Vgl. zu dieser Vorschrift: Chrocziel, GRUR Int. 1984, 735, 737 f. 272 Abbott, JIEL 5 [2002], 469, 492 f. 273 García-Castrillón, JIEL 5 [2002], 212, 217 f. 274 Herrmann, EuZW 2002, 37, 39. 275 BGH, GRUR 1996, 190, 192. 276 Sec. 63 des Patents Act of 1992 der Republik Irland sieht dagegen auch Patente mit einer zehnjährigen Schutzdauer vor. Hierin liegt kein Verstoß gegen Art. 33

5. Abschn.: Schutzdauer (Art. 33 TRIPs)

83

Länder berechneten die Schutzdauer zuvor ab dem Datum der Patenterteilung. Dies gewährte je nach Dauer des Erteilungsverfahrens eine wesentlich längere Schutzdauer.277 Allerdings kannte die PVÜ keine solche Mindestschutzfrist.278

TRIPs, denn das Patent mit kurzer Laufzeit ist lediglich als Ergänzung des nach wie vor erhältlichen „normalen“ Patents gedacht. Ein Antrag auf ein Patent mit kurzer Laufzeit hat für den Antragsteller den Vorteil eines vereinfachten Verfahrens. Er muß e. g. keinen Nachweis über die Neuheit der Erfindung führen. Dazu: Parkes, GRUR Int. 1994, 807, 807 ff. Vgl. allgemein zur Zulässigkeit sogenannter Second Tier Patent Regimes: Janis, HILJ 40 [1999], 151, 151 ff., und zur verkürzten Schutzdauer ders., 152 Fn. 6. 277 Straus, GRUR Int. 1996, 179, 198. 278 Beier/Kunz, GRUR Int. 1972, 385, 391.

2. Teil

Der Eingriff: Zwangslizenzen In Ziffer 5.b. der Doha Declaration betonen die Mitglieder der WTO-Ministerkonferenz, jedes Mitglied habe das Recht, Zwangslizenzen zu vergeben und die Freiheit, die Grundsätze, nach denen solche Lizenzen gewährt werden, zu bestimmen. Für sich gesehen setzt diese Erklärung der Vergabe von Zwangslizenzen keine Schranken. Auch die Erklärung von Doha spricht aber in Ziffer 4.2. davon, die Mitglieder hätten das Recht, die Bestimmungen des TRIPs voll auszuschöpfen. Durch die Einleitung von Ziffer 5 Doha Declaration werden alle Maßnahmen in den Rahmen des Einhaltens der aus dem TRIPs folgenden Verpflichtungen gestellt. Die Erklärung unter Ziffer 5.b. Doha Declaration kann daher selbst nach dortigem Verständnis nur vor dem Hintergrund der Artt. 5 A PVÜ und 31 TRIPs verstanden werden. In den durch diese Vorschriften gezogenen Grenzen sollen die Mitglieder im Zweifel das Recht zur Flexibilität haben. Wie weit diese Flexibilität reicht, ist durch Auslegung des Art. 31 TRIPs zu ermitteln. Dabei ist stets zu berücksichtigen, daß Zwangslizenzen keinen Regelfall, sondern den Ausnahmefall darstellen.1 Nur so kann der Vorschrift im Gefüge der TRIPs-Patentbestimmungen gebührend Rechnung getragen werden. Denn Art. 31 TRIPs sieht Zwangslizenzen als „[. . .] sonstige Benutzung des Gegenstands eines Patents [. . .]“ vor. Laut der amtlichen Fußnote 7 zu Art. 31 TRIPs ist damit „[. . .] eine andere als die nach Artikel 30 erlaubte Benutzung gemeint.“ 1. Abschnitt

Grundvoraussetzungen Die materiellen Grundvoraussetzungen der Gewährung von Zwangslizenzen sind in Art. 31 TRIPs selbst nicht normiert.2 In Art. 31 TRIPs ist lediglich die 1

Vgl. García-Castrillón, JIEL 5 [2002], 212, 214. García-Castrillón, JIEL 5 [2002], 212, 215; vgl. Dreyfuss/Lowenfeld, VJIL 37[1997], 275, 311; Vaughan, HICL 25 [2001], 87, 88. 2

1. Abschn.: Grundvoraussetzungen

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Rede davon, daß, wenn „[. . .] das Recht eines Mitglieds die sonstige Benutzung des Gegenstands eines Patents ohne die Zustimmung des Rechtsinhabers zu[läßt], [. . .] folgende Bestimmungen zu beachten [sind]“. Art. 31 TRIPs normiert nachfolgend Bedingungen, denen das Erteilungsprocedere und der Inhalt von Zwangslizenzen unterliegen. Über die materiellrechtlichen Grundvoraussetzungen, die aber überhaupt die Einleitung des Erteilungsprozesses rechtfertigen, sagt Art. 31 TRIPs nichts weiter, als daß das Recht eines Mitgliedstaates ihn zulassen kann. Damit ist es aber nur scheinbar in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt, die möglichen Anlässe für die Erteilung von Zwangslizenzen zu regeln. Der Erteilung von Zwangslizenzen setzen nämlich auch andere TRIPsVorschriften Grenzen.3 Materielle Grundvoraussetzungen ergeben sich aus Art. 2.1. TRIPs i. V. m. Art. 5 A PVÜ, Art. 8.1. TRIPs und dem völkerrechtlichen Mindeststandard für Enteignungen. Gemäß Art. 2.1. TRIPs haben die Mitgliedstaaten die Artt. 1–12 und 19 PVÜ zu befolgen. Auch Art. 5 A PVÜ regelt Bedingungen und Modalitäten der Zwangslizenzerteilung. Die Vorschrift des Art. 2.1. TRIPs stellt mithin klar, daß Art. 31 TRIPs die Regelungen des Art. 5 A PVÜ unberührt läßt. Effekt dieser Regelungssystematik ist die Unterwerfung der Mitgliedsländer unter die zusätzlichen Modi des Art. 31 TRIPs neben denen aus Art. 5 A PVÜ.4 Art. 8.1. TRIPs wiederum drückt aus, daß die Mitgliedstaaten zu bestimmten Zwecken besondere Maßnahmen ergreifen dürfen. Schon die Überschrift des Art. 31 TRIPs „Sonstige Benutzung ohne Zustimmung des Rechtsinhabers“ und die amtliche Fußnote 7 zu Art. 31 TRIPs stellen klar, daß es sich dabei um eine andere als die nach Art. 30 TRIPs erlaubte Benutzung handelt.

A. Art. 5 A PVÜ Aus Art. 5 A Abs. 2 PVÜ ergibt sich, daß die Mitgliedstaaten die Möglichkeit der Zwangslizenzerteilung nur vorsehen können, um „[. . .] Mißbräuche zu verhüten, die sich aus der Ausübung des durch das Patent verliehenen ausschließlichen Rechts ergeben könnten [. . .]“.5 Ein Vorgehen nach Art. 31 TRIPs ist also nur dann zulässig, wenn dies zur Verhütung von Mißbräuchen im Sinne von Art. 5 A Abs. 2 PVÜ notwendig ist. Daran vermag auch Art. 8.1. Hs. 1 TRIPs nichts zu ändern, wonach die „Mitglieder [. . .] Maßnahmen ergreifen [dürfen], die zum Schutz der öffentlichen 3

Stoll/Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, Rn. 624. Herrmann, EuZW 2002, 37, 39 Fn. 44; Straus, GRUR Int. 1996, 179, 199. 5 Kampf, AVR 40 [2002], 90, 103; Straus, GRUR Int. 1996, 179, 199; Vaughan, HICL 25 [2001], 87, 97. 4

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

Gesundheit und Ernährung sowie zur Förderung des öffentlichen Interesses in den für ihre sozioökonomische und technische Entwicklung lebenswichtigen Sektoren notwendig sind“. Maßnahmen nach Art. 8.1. Hs. 1 TRIPs müssen nämlich wegen Art. 8.1. Hs. 2 TRIPs mit dem TRIPs selbst6 und damit über Art. 2.1. TRIPs auch mit Art. 5 A Abs. 2 PVÜ vereinbar sein. Teilweise werden nur, unter Hinweis auf Art. 8.1. Hs. 1 TRIPs, öffentliche Gesundheit und Ernährung oder andere Gründe öffentlichen Interesses, unterlassene oder nicht ausreichende Ausübung, Umweltschutz und die Abhängigkeit von einem Primärpatent als Voraussetzungen für die Erteilung einer Zwangslizenz genannt. Die geeignete Rechtsgrundlage für die Zwangslizenzerteilung soll danach aus Art. 31 i. V. m. Art. 8 TRIPs bestehen.7 Dies übersieht aber die engeren Schranken des Art. 5 A PVÜ.8 I. Anwendbarkeit des Art. 5 A Abs. 2 PVÜ auf alle Zwangslizenztypen Die Verhütung von Mißbräuchen ist laut Art. 5 A Abs. 2 PVÜ die Grundvoraussetzung für Zwangslizenzen jeder Art. Auch solche aus öffentlichem Interesse sind nur zulässig, wenn sie zur Verhütung von Mißbräuchen notwendig sind.9 Zwar werden in Art. 5 A Abs. 4 PVÜ nur nähere Bedingungen für die Vergabe von Zwangslizenzen wegen unterlassener oder nicht genügender Ausübung aufgestellt. Das bedeutet aber lediglich, daß Art. 5 A PVÜ über seinen Abs. 2 hinaus den Staaten freie Hand für Zwangslizenzen aus anderen Anlässen läßt. Die in Art. 31 TRIPs geregelten Voraussetzungen gelten dagegen allgemein und uneingeschränkt für alle Arten von Zwangslizenzen. Sie sind daher an solche wegen unterlassener Ausübung ebenso zu stellen, wie an solche aus öffentlichem Interesse. Dies bedeutet, daß Zwangslizenzen stets die Voraussetzungen des Art. 5 A Abs. 2 PVÜ und des Art. 31 TRIPs kumulativ erfüllen müssen. Die Gewährung einer Zwangslizenz wegen unterlassener oder nicht genügender Ausübung ist darüber hinaus aber noch an die zusätzlichen formellen Voraussetzungen des Art. 5 A Abs. 4 PVÜ gebunden.10 6

Herrmann, EuZW 2002, 37, 39. Herrmann, EuZW 2002, 37, 39; Pacón, GRUR Int. 1995, 875, 879. 8 Straus, GRUR Int. 1996, 179, 199 Fn. 187. 9 Busse, PatG/GebrMG4, Anm. 1 a), b) zu Art. 5 A PVÜ (S. 941); Zeunert, in: Lindenmaier, Das Patentgesetz6, § 15 Rn. 2 und 22 f.; Straus, GRUR Int. 1996, 179, 199; vgl. Kraßer, Patentrecht5, S. 859; Kampf, AVR 40 [2002], 90, 103. Dagegen übergeht Schwendy, in: Busse, PatG6, § 24 Rn. 18 und 35, die Mindestvoraussetzungen bildende Vorschrift des Art. 5 A PVÜ inhaltlich vollständig und streift sie lediglich in Rn. 38 bei der Frage der Nichtausübung. 10 Dazu: Greif, GRUR Int. 1980, 451, 451. 7

1. Abschn.: Grundvoraussetzungen

87

Dies ist teilweise mit der Behauptung, Art. 5 A PVÜ regle insgesamt nur Zwangslizenzen wegen unterlassener oder ungenügender Patentausübung, bestritten worden.11 Auch Art. 5 A Abs. 2 PVÜ beziehe sich lediglich auf Art. 5 A Abs. 4 PVÜ und stelle daher kein allgemeines Mißbrauchserfordernis auf. Der nationale Gesetzgeber sei bei der Regelung von Zwangslizenzen aufgrund öffentlichen Interesses frei von Restriktionen durch die PVÜ. Eine solche Argumentation verkennt die Genese des Art. 5 A PVÜ bis zur geltenden Stockholmer Fassung. Während die in Stockholm nicht veränderte Lissaboner Fassung des Art. 5 A Abs. 4 PVÜ lautet „Une licence obligatoire ne pourra pas être demandée pour cause de défaut ou d’insuffisance d’exploitation avant l’expiration d’un délai de quatre années á compter du dépôt de la demande de brevet, ou de trois années á compter de la délivrance du brevet [. . .]“12,

hieß es in der Londoner Fassung des Art.5 A Abs. 4 PVÜ noch „En tout cas, la concession d’une licence obligatoire ne pourra pas être demandée avant l’expiration de trois années à compter de la date de la délivrance du brevet [. . .]“13.

Ursprünglich war also in Art. 5 A Abs. 4 PVÜ von unterlassener und ungenügender Ausübung überhaupt nicht die Rede. Dies hatte vor der in Lissabon erfolgten Revision dazu geführt, daß einzelne Länder die Wartefrist des Art. 5 A Abs. 4 PVÜ auf alle Zwangslizenzen, ganz gleich aus welchem Grund sie verhängt wurden, anwendeten. Die Vereinigten Mexikanischen Staaten hatten sich sogar in der Vorbereitung der Lissaboner Revisionskonferenz für die Beibehaltung dieser Auslegung ausgesprochen. Die ausdrückliche Bezugnahme auf unterlassene und ungenügende Ausübung erfolgte dann bei der Revision von 1958, um die Wartefrist des Art. 5 A Abs. 4 PVÜ auf eben diese Fälle zu beschränken.14 Aus der expliziten Eingrenzung eines nachfolgenden Absatzes aber die Beschränkung des gesamten Art. 5 A PVÜ, einschließlich seines vorstehenden Abs. 2, auf Zwangslizenzen wegen unterlassener und ungenügender Ausübung zu folgern, bedeutete, das Instrument PVÜ weitergehend zu revidieren, als die zuständige Revisionskonferenz dies getan hat.15 Im übrigen ist auf den 11 BGH, GRUR 1996, 190, 192 (Polyferon); Nirk, in: Klauer/Möhring, Patentrechtskommentar3, Bd. I, § 15 Rn. 10 und Bd. II, Internationales Patentrecht, Rn. 17; Mes, PatG/GebrMG, § 24 PatG Rn. 9; Pfanner, GRUR Int. 1985, 357, 366 f.; in diese Richtung geht auch der Aufsatz von Kunz-Hallstein, GRUR Int. 1979, 369, 372, der in Art. 5 A PVÜ nur einen „[. . .] gewissen Schutz gegenüber einem nationalen Ausübungszwang [. . .]“ erblickt. Anders aber: Kunz-Hallstein, GRUR Int. 1981, 347, 349. 12 Die Hervorhebung wurde vom Verfasser eingefügt. 13 PVÜ in der Londoner Fassung vom 02.06.1934, RGBl. II 1937, S. 584 ff., 592; Vgl. die Synopse der Londoner und der Lissaboner Fassung in: GRUR Int. 1959, 114, 119 („Texte der Pariser Verbandsübereinkunft und ihrer Nebenabkommen“). 14 „Die Lissaboner Konferenz – Bericht von Mitgliedern der deutschen Delegation“, GRUR Int. 1959, 58, 70 f.; Kraßer, Patentrecht5, S. 859.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

klaren Wortlaut des Art. 5 A Abs. 2 PVÜ zu verweisen. Dessen Londoner Fassung „Toutefois, chacun des pays de l’Union aura la faculté de prendre les mesures législatives nécessaires pour prévenir les abus qui pourraient résulter de l’exercice du droit exclusif conféré par le brevet, par exemple faute d’exploitation.“

wurde in Lissabon geändert in „Chacun des pays de l’Union aura la faculté de prendre les mesures législatives prévoyant la concession de licences obligatoires, pour prévenir les abus qui pourraient résulter de l’exercice du droit exclusif conféré par le brevet, par exemple faute d’exploitation.“

Ursprünglich ließ also Art. 5 A Abs. 2 PVÜ zur Bekämpfung von Patentrechtsmißbräuchen noch alle erforderlichen gesetzlichen Maßnahmen zu. In Lissabon wurden diese Maßnahmen vorrangig auf Zwangslizenzen beschränkt. Das ist Ausdruck des Willens zur Stärkung des Patentrechts. Die Staaten sollten eben nicht gleich Patente zurücknehmen oder für verfallen erklären dürfen, sondern auf Zwangslizenzen verwiesen werden.16 Diese Regelung nur auf unterlassene und ungenügende Ausübung zu beziehen, liefe in praxi darauf hinaus, daß die Staaten auf dem ja viel weiteren Feld des Handelns aus öffentlichem Interesse nicht einmal auf Zwangslizenzen beschränkt wären. Während man die Handlungsmöglichkeit der Staaten in zwei Spezialfällen eingeschränkt hätte, unterlägen sie in allen denkbaren übrigen Fällen überhaupt keiner Schranke mehr. Sie könnten Patente aus öffentlichem Interesse nach Gusto zurücknehmen, aberkennen, für verfallen erklären und vieles mehr. Läsen die Verfechter der Beschränkung des Art. 5 A Abs. 2 PVÜ auf Zwangslizenzen wegen unterlassener und ungenügender Ausübung die Vorschrift durch ihre eigene Brille konsequent, dann kämen sie zu einem Ergebnis, daß das Patentrecht zu einem wahren Steinbruch öffentlicher Interessen werden ließe. Hier ist nämlich zu beachten, daß auch Art. 5 A Abs. 3 Satz 1 PVÜ, der die Möglichkeit des Patentverfalls nur zuläßt, wenn die Zwangslizenzierung zur Bekämpfung von Mißbräuchen nicht ausreichen würde, dann nur bei unterlassener und ungenügender Ausübung gölte. Ein solches Ergebnis entspräche weder der Genese noch dem Ziel noch der Regelungssystematik des Art. 5 A PVÜ. Eine folgerichtig allgemeine Anwendung des Art. 5 A Abs. 2 PVÜ läßt sich zudem auf dessen Wortlaut stüt15

Auch Beier/Kunz, GRUR Int. 1972, 385, 392, weisen darauf hin, daß die Lissaboner Revision des Art. 5 A PVÜ lediglich das Ziel verfolgte, Zwangslizenzen aus öffentlichem Interesse von der Schonfrist auszunehmen, die seitdem nur noch für Zwangslizenzen wegen Nichtausübung oder unterlassener Ausübung gilt. 16 Kraßer, Patentrecht 5, S. 860; Busse, PatG/GebrMG4, Anm. 1 a) zu Art. 5 A PVÜ. Der Wunsch, den ursprünglich mit Patentverfall sanktionierten Ausführungszwang insgesamt durch ein Zwangslizenzsystem zu ersetzen, war schon im Vorfeld der vom 15.05. bis 07.06.1911 stattgefunden habenden Washingtoner Konferenz zur PVÜRevision laut geworden. Dies hatte sich dort aber noch nicht durchsetzen lassen, so der Konferenzteilnehmer Osterrieth, Die Washingtoner Konferenz, S. 37 ff.

1. Abschn.: Grundvoraussetzungen

89

zen. Hinter dem letzten Komma führt Art. 5 A Abs. 2 PVÜ die unterlassene Ausübung ausdrücklich nur als Beispiel auf. Diese Erwähnung soll also nicht abschließend sein.17 Selbst die Befürworter der restriktiven Interpretation des Art. 5 A PVÜ möchten ja immerhin auch die ungenügende Ausübung noch darunter fallen lassen. Wenn sie aber die Regelung mit diesem gedanklichen Zusatz als abschließend betrachten, müssen sie sich fragen lassen, warum denn dann die Lissaboner Revisionskonferenz dies nicht durch eine – der Änderung des Art. 5 A Abs. 4 PVÜ entsprechende – Änderung Abs. 2 zum Ausdruck gebracht hat. Die Tatsache, daß sie die eine Vorschrift exakt eingrenzte, die andere aber nicht, ist eine authentische Bestätigung dafür, daß Art. 5 A Abs. 2 PVÜ eben nicht beschränkt werden sollte. II. Mißbrauchsvoraussetzung Zu ermitteln ist, was einen Mißbrauch des durch das Patent begründeten Ausschließlichkeitsrechts i. S. des Art. 5 A Abs. 2 PVÜ darstellt. Da das Wort Mißbrauch sich in diesem Zusammenhang auf den Ausschließlichkeitscharakter des Patents bezieht, ist darunter die mißbräuchliche Ausnutzung der Monopolstellung zu verstehen.18 Entsprechend der Schutzrichtung ist ein Mißbrauch in zwei Varianten vorstellbar: Zum Schutze der Öffentlichkeit soll mit dem Mißbrauchstatbestand „[. . .] der ,Fortschrittsfeindlichkeit‘ des Großkapitals, das zum Schutze seiner Kapitalinvestierungen Sperrpatente hortet und so die durch die Erfindung ermöglichte bessere Bedürfnisbefriedigung hindert, begegnet werden“19. Im Falle einer beabsichtigten Zwangslizenz aus öffentlichem Interesse liegt ein Mißbrauch nur vor, wenn der Patentinhaber sein Monopol bewußt gegen die Konsumenten richtet. Er muß ihnen die Befriedigung eines im öffentlichen Interesse stehenden Bedürfnisses unmöglich machen. Vorstellbar ist dies beispielsweise, wenn der Patentinhaber den Markt überhaupt nicht mit dem geschützten Produkt beliefert oder wenn er einen Preis fordert, der exorbitant über natürlichen Amortisationsund Gewinninteressen liegt. Der Patentinhaber hat aber nicht für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Konsumenten einzustehen. Bietet er ein Produkt zu einem aus Sicht eines ordentlichen Patentinhabers angemessenen Preis in ausreichender Stückzahl an, liegt darin kein Mißbrauch. Wettbewerbsrechtlich dagegen kann ein Mißbrauch nur dann vorliegen, wenn die Verweigerung einer vertraglichen Lizenz die wirtschaftliche Existenz des 17 Schatz, GRUR Int. 1968, 273, 273 und 278, sieht den Sinn dieser Regelung darin, den Tatbestand der Nichtausübung gegenüber dem des Mißbrauchs abzugrenzen. 18 Dreyfuss/Lowenfeld, VJIL 37[1997], 275, 307. 19 Tetzner, Das materielle Patentrecht, § 15 Rn. 1.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

Bewerbers bedroht. Das öffentliche Interesse ist bei geringer gesamtwirtschaftlicher Bedeutung des Lizenzbewerbers oder des Lizenzgegenstandes nicht berührt, solange der Wettbewerb des Lizenzbewerbers wegen geringen Umfangs die Vorzugsstellung des Patentinhabers nicht ernstlich bedrohen würde.20 Abgesehen von Fällen extremer Willkür, muß der Gebrauch des wettbewerblich exklusiven Patentsrechts allerdings hingenommen werden. Verhindert werden soll nur, daß das Patentmonopol im Rahmen einer marktbeherrschenden Stellung bewußt systemwidrig nicht zum Schutz eigener Amortisationsbedürfnisse, sondern zur Ausschaltung anderer Marktteilnehmer eingesetzt wird.21

B. Art. 8.1. TRIPs Hinsichtlich der Zwecke, für die Zwangslizenzen erteilt werden dürfen, ist auf Art. 8.1. TRIPs zurückzugreifen.22 Nach Art. 8.1. TRIPs dürfen die Mitglieder „[. . .] Maßnahmen ergreifen, die zum Schutz der öffentlichen Gesundheit und Ernährung sowie zur Förderung des öffentlichen Interesses in den für ihre sozioökonomische und technische Entwicklung lebenswichtigen Sektoren notwendig sind“. Die Anlässe für Zwangslizenzen müssen also unter die genannten legitimen Zwecke zu subsumieren sein. Das öffentliche Interesse ist als unbestimmter Rechtsbegriff wie jede Generalklausel dem Wandel unterworfen. Seine Ausfüllung erfordert ein wertendes Abwägen aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Einzelinteressen des Patentrechtsinhabers gegen das Interesse der Allgemeinheit.23 Zu beachten ist dabei, daß gerade die Ausschließlichkeit des Patentrechts die Belohnung des Inhabers für seine Erfindungsleistungen repräsentiert. Jede Einschränkung ist daher dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterworfen. Allein die unterlassene oder ungenügende Ausübung kann daher die Ausgabe einer Zwangslizenz nicht rechtfertigen. Es müssen qualifizierte öffentliche Interessen hinzukommen. Dies ist der Fall bei Förderung der Gesundheit der Allgemeinheit (in Art. 8.1. TRIPs ausdrücklich erwähnt), Erhöhung der Be20

v. Falck/Ohl, GRUR 1971, 541, 546. Vgl. Geiger, EuZW 2004, 65, 65; vgl. auch die Ansicht des EuGH zum Mißbrauch des Urheberrechts in EuGH, Verb. Rs. C-241/91 P und C-242/91 P, 06.04. 1995, Slg. 1995, I-808, 823 Ziff. 50 f. (Radio Telefis Eireann [RTE] und Independent Television Publications Ltd. [ITP] ./. Kommission der Europäischen Gemeinschaften). 22 Herrmann, EuZW 2002, 37, 39. Art. 8 TRIPs ist insofern eine konkrete Grundsatzbestimmung, die mögliche Beschränkungen der Rechte geistigen Eigentums abschließend einhegt, vgl. Dreyfuss/Lowenfeld, VJIL 37[1997], 275, 308 Fn. 95; Stoll/ Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, Rn. 602. 23 BGH, GRUR 1972, 471, 472 (Cafilon); BGH; GRUR 1996, 190, 192 f. (Polyferon); Kraßer, Patentrecht5, S. 861 ff.; Hubmann/Götting, Gewerblicher Rechtsschutz7, § 21 Rn. 11; Schulte, Patentgesetz4, § 24 Rn. 8; Tetzner, Das materielle Patentrecht, § 15 Rn. 19. 21

1. Abschn.: Grundvoraussetzungen

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triebssicherheit, Sicherung von Arbeitsplätzen, unzureichender Versorgung des inländischen Marktes, Förderung der Ausfuhr und Ersparnis der Einfuhr teuerer Rohstoffe oder Vorenthaltung eines neuen Stoffes, dessen Verwendung einen wesentlichen Fortschritt für die Allgemeinheit bedeuten würde.24 Wertungsmäßig hinzu kommt noch die Bedingung, daß die Maßnahmen gem. Art. 8.1. TRIPs notwendig sein müssen. Eine Zwangslizenzierung ist demnach unzulässig, wenn der mit ihr verfolgte Zweck auch ohne sie erreicht werden kann. Außerdem sind Maßnahmen „zur Förderung des öffentlichen Interesses“ gem. Art. 8.1. TRIPs nur in den für die „sozioökonomische und technische Entwicklung lebenswichtigen Sektoren“ zulässig. Darüber hinaus sind diese Maßnahmen gemäß Art. 8.1. Hs. 2 TRIPs nur zulässig, soweit sie mit dem TRIPs-Übereinkommen vereinbar sind. Wegen Art. 2.1. TRIPs sind sie an Art. 5 A PVÜ gebunden. Im übrigen unterliegen diese Maßnahmen selbstredend gegebenenfalls den völkerrechtlichen Mindeststandards.

C. Völkerrechtlicher Enteignungsstandard Die Erlaubnis der Benutzung des Patentgegenstands ohne die Zustimmung des Rechtsinhabers muß zudem gegebenenfalls die völkerrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Enteignung erfüllen.25 I. Enteignungscharakter der Zwangslizenzierung Dies setzt voraus, daß die Gewährung einer Zwangslizenz völkerrechtlich als Enteignung zu werten ist. Völkerrechtlich ist eine Enteignung jede der Gastregierung zurechenbare Gesetzgebungs- oder Verwaltungsmaßnahme oder -unterlassung, die bewirkt, daß einer natürlichen oder juristischen Person das Eigentum an ihrer Investition oder ihre Kontrolle darüber bzw. ein erheblicher Nutzen daraus entzogen wird.26 Dies entspricht auch der Definition in Art. 11 a) ii) MIGA-Übereinkommen.27 Auch in einer rechtlichen oder faktischen Beschränkung der EigentumsHubmann/Götting, Gewerblicher Rechtsschutz7, § 21 Rn. 11; Schulte, Patentgesetz , § 24 Rn. 8; vgl. auch die Entscheidungen des Reichsgerichts: RGZ 83, 9, 14 (Gefährdung ganzer Industriezweige durch Vorenthaltung einer schlechthin bahnbrechenden Erfindung); RGZ 93, 50, 51 ff. (Unzureichende Versorgung des inländischen Marktes unter Kriegsbedingungen); RGZ 126, 266, 268 ff., 270 (Förderung der allgemeinen Hygiene); RGZ 113, 115, 118 ff. und RGZ 143, 223, 226 ff. (Verhinderung von Betriebsstillegungen oder Entlassungen in erheblichem Umfang); RGZ 106, 214, 215 f. (Senkung des Rohstoffverbrauchs in Krisenzeiten). 25 Hierauf verweist auch Kreibich, Das TRIPs-Abkommen in der Gemeinschaftsordnung, S. 203 ff.; vgl. ebenfalls v. Kraack-Blumenthal, DÄ 100 [2003], A 1102. 24 4

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

nutzung, die einer Entziehung gleichkommt, kann daher eine Enteignung liegen.28 Es bietet sich an, insofern von einer „schleichenden“ Enteignung (creeping expropriation) zu sprechen.29 1. Geistiges Eigentumsrecht als geschützte Investition Rechte des geistigen Eigentums müßten geschützte Investitionen sein. Unter „Investition“ versteht man insbesondere, aber nicht ausschließlich, das Eigentum an beweglichen und unbeweglichen Sachen, Anteilsrechte an Gesellschaften, Ansprüche auf Geld, das verwendet wurde, um einen wirtschaftlichen Wert zu schaffen, Rechte des geistigen Eigentums sowie öffentlich-rechtliche Konzessionen einschließlich Aufsuchungs- und Gewinnungskonzessionen.30 Dieser Investitionsbegriff ist dabei nicht einheitlich.31 Einerseits definieren völkerrechtliche Verträge geistiges Eigentum als Investitionsbestandteil, was dessen Schutz auch gegen Enteignungen zur Folge hat. Andererseits gibt es keinen völkergewohnheitsrechtlichen Investitionsbegriff, so daß der Umfang der Anerkennung geistigen Eigentums als Rechtsgut nach dem Recht des Gaststaats und den jeweiligen internationalen Übereinkommen zu beurteilen ist.32 Es kommt daher auf diese Abkommen an, die den Schutz geistigen Eigentums als Investitionsbestandteil durchaus unterschiedlich regeln. So soll sich der Schutz des geistigen Eigentums gem. Art. 10 Abs. 10 Energiecharta (ECV) ausschließlich nach den vorhandenen Spezialabkommen bemessen. Sowohl NAFTA als auch GATT 1994 definieren demgegenüber aber eigene materielle Schutzstandards, die die Mitgliedstaaten nach Ablauf von Übergangsfristen anzuwenden haben.33 Selbst wenn man davon ausgeht, daß Rechte geistigen Eigentums nicht schon völkergewohnheitsrechtlich schutzfähiges Eigentum darstellen,34 sind doch Maßnah26 Gloria, in: Ipsen, Völkerrecht5, § 47 Rn. 16; Dolzer, in: Vitzthum, Völkerrecht2, 6. Abschnitt Rn. 43, bezieht in seine Definition allerdings die Zurechenbarkeit des staatlichen Verhaltens nicht mit ein. 27 Übereinkommen zur Errichtung der Multilateralen Investitions-Garantie-Agentur vom 11.10.1985, BGBl. 1987 II, S. 455. 28 Herdegen, Völkerrecht, § 54 Rn. 1 29 Dolzer, in: Vitzthum, Völkerrecht2, 6. Abschnitt Rn. 43; Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht3, § 17 Rn. 4; Korte, Die Anerkennung, S. 18 f. 30 Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht 3, § 19 Rn. 6; Karl, RIW 1994, 809, 811, bezieht sich begrifflich auf die Definitionen in Art. 1139 NAFTA und Art. 1 Abs. 6 ECV (Energiechartavertrag vom 17.12.1994, BGBl. 1997 II, S. 4). 31 Bader, Sicherungspotentiale, S. 6; Gramlich, Rechtsgestalt, Regelungstypen und Rechtsschutz bei grenzüberschreitenden Investitionen, S. 122 ff.; Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht3, § 19 Rn. 1 ff.; Laviec, Protection et promotion des investissements – Etude de droit international économique, S. 11 ff.; Pennington, The Law of the Investment Markets, S. 1 ff. 32 Gildeggen, Internationale Handelsgeschäfte, S. 188. 33 Karl, RIW 1994, 809, 814.

1. Abschn.: Grundvoraussetzungen

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men, die den Schutzbereich entsprechender multilateraler Verträge betreffen, an deren Definition gebunden. Ein solcher konkreter Mindeststandard ergibt sich auch aus dem TRIPs.35 Rechte des geistigen Eigentums stellen mithin für alle WTO-Mitglieder nach Ablauf der Übergangsfristen nach Artt. 65 ff. TRIPs als geschützte vermögenswerte Rechte Investitionen dar. 2. Ausländische natürliche oder juristische Person Da der Eigentumsschutz nach allgemeinem Völkerrecht auf dem Fremdenrecht beruht, sind nur ausländische natürliche und juristische Personen geschützt.36 Über die Staatsangehörigkeit natürlicher und die Staatszugehörigkeit juristischer Personen entscheidet das nationale Recht des Staates, dessen Rechtsordnung in Rede steht. Willkürlichen Ergebnissen beugt das Völkerrecht durch Anlegung des genuine (effective) link-Kriteriums vor.37 Wie dieses Kriterium für juristische Personen auszufüllen ist, ist umstritten. Nach der im angelsächsischen Raum verbreiteten Inkorporations- oder Gründungstheorie ist auf den Staat abzustellen, nach dessen Recht ein Unternehmen gegründet wurde. Die kontinentaleuropäische Sitztheorie stellt dagegen auf den effektiven Geschäftssitz ab, i. e. der Ort, wo die Geschäftsführungsakte umgesetzt werden. Die Kontrolltheorie dagegen ermittelt die Staatszugehörigkeit des Unternehmens nach der Staatsangehörigkeit der Mehrheit der Kapitaleigner.38 Der IGH jedenfalls hat der Sitztheorie den Vorzug gegeben.39 34 Schulte, GRUR 1985, 772, 772 ff., 775, begründet ausführlich den überpositiven Charakter des Patentrechts als Eigentumsrecht. Folgt man dieser Ansicht, so ist bereits die Erfindung selbst Eigentum und nicht erst das konkret geschützte Patent. Als überpositives Recht gölte dies für alle Staaten gleich der jeweiligen Ausgestaltung ihrer Rechtsordnung. Auch das Bundesverfassungsgericht, BVerfGE 36, 281, 290, wertet das Patentrecht als Ausfluß eines „[. . .] allgemeine[n] Erfinderrecht[s] [. . .]“, daß bereits vor der Schaffung des Art. 14 GG existiert habe. Laband, ZHR 23 [1878], 621, 622 ff., dagegen unterscheidet zwischen dem Individualrecht des Erfindens und dem Patentrecht, daß die Erfindung mit Ausschließlichkeitsrechten ausstatte. Während das Recht, ungestört Erfindungen machen zu dürfen, vorrechtlich sei, sei das Patentrecht rein positives Recht. 35 Bader, Sicherungspotentiale, S. 77 f.; Gildeggen, Internationale Handelsgeschäfte, S. 188 f.; Karl, RIW 1994, 809, 814. 36 Friedman, Expropriation in International Law, S. 23 und. S. 109; Gloria, in: Ipsen, Völkerrecht4, § 47 Rn. 29; Korte, Die Anerkennung, S. 104; Meessen, AWD 1973, 177, 178. 37 Brownlie, Principles of Public International Law1, S. 323 ff., 334 ff.; Herdegen, Völkerrecht, § 25 Rn. 6, 9; Korte, Die Anerkennung, S. 105 f.; hierzu: IGH, Nottebohm Case (Liechtenstein v. Guatemala), Judgement of April 6th, 1955, ICJ Reports of Judgements, Advisory Opinions and Orders 1955, S. 4, 23 (der IGH bezeichnet dieses Erfordernis als genuine connection bzw. solidarité effective d’existence). 38 Dolzer, in: Vitzthum, Völkerrecht2, 6. Abschnitt Rn. 54.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

3. Entzug von Kontrolle und Nutzen Durch Gewährung paralleler Zwangslizenzen an andere wird die ökonomische Werthaltigkeit eines Patentrechts bedeutend geschmälert. Damit wird dem Patentrechtsinhaber ein erheblicher Nutzen seiner Investition entzogen. Selbst wenn er dafür eine angemessene Entschädigung in dem Sinne erhielte, daß er dadurch keine Mindereinnahmen hätte, so verlöre er doch zumindest seine Kontrolle über den Gegenstand des Patents. Er ist zwar nach wie vor der einzige formelle Rechtsinhaber. Dadurch, daß andere aber ohne seine Zustimmung diesen Gegenstand nutzen dürfen, werden diese neben ihm zu faktischen Inhabern des Produktions- und Vermarktungsrechts. Die Rechte der Zwangslizenznehmer haben zwar nicht den Ausschließlichkeitscharakter des originären Patentrechts. Insbesondere sind hier die Beschränkungen durch Art. 31.d. und Art. 31.e. TRIPs zu beachten. Wesentlich ist demgegenüber allerdings, daß das Recht des eigentlichen Rechtsinhabers aus Art. 28.1.a. und b. TRIPs seinen Ausschließlichkeitscharakter verliert. Der Patentinhaber hat gerade nicht mehr die Möglichkeit, Dritten Herstellung, Gebrauch und Anbieten zum Verkauf in Bezug auf den Patentgegenstand oder das unmittelbare Erzeugnis des patentierten Verfahrens zu verbieten. Daß er auch weiterhin nach Art. 28.2. TRIPs Lizenzverträge vergeben kann, täuscht nicht darüber hinweg, daß hier gegen seinen Willen andere Rechte ausüben können, die seine eigenen faktisch aushöhlen. Kern eines ausschließlichen Eigentumsrechtes ist es, alle anderen von der Mitbestimmung darüber ausschließen zu können. Diese Möglichkeit und damit die Kontrolle über sein Patentrecht wird ihm faktisch entzogen. 4. Der Gastregierung zurechenbare Maßnahme Voraussetzung des Enteignungscharakters einer Zwangslizenz ist weiter, daß sie auf einer der Gastregierung zurechenbaren Gesetzgebungs- oder Verwaltungsmaßnahme bzw. -unterlassung beruht. Zwangslizenzen sind grundsätzlich unfreiwillige Lizenzen. Sie werden eben nicht durch den Rechtsinhaber, sondern durch eine staatliche Stelle bei Vorliegen der notwendigen Voraussetzungen erteilt. Der Anspruch auf eine Zwangslizenz muß als öffentlich-rechtlicher gesehen werden, der sich gegen den Staat selbst richtet40 oder über den der Staat selbst verfügt. Der Zwangslizenznehmer leitet sein Recht von einer Genehmigung ab, die von einer staatlichen Behörde gegen den Willen des Patentinhabers erteilt worden ist.41 Die Erteilung einer 39 IGH, Barcelona Traction (Belgium v. Spain), Judgement of February 5th, 1970, ICJ Reports of Judgements, Advisory Opinions and Orders 1967–1970, S. 4, 42. 40 RGZ 171, 227, 237 (Kohlenstaubmotor); Jabbusch, Begrenzung der konzentrationsfördernden Wirkungen des Patentschutzes, S. 61.

1. Abschn.: Grundvoraussetzungen

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Zwangslizenz kann nicht als direkte oder indirekte Zustimmung des Rechtsinhabers zum Eingriff in sein Ausschließlichkeitsrecht angesehen werden.42 Die Zustimmung wird weder fingiert43 noch wird er zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilt.44 Gegenüber dem Patentrechtsinhaber tritt der Staat als Fordernder auf, indem er ihm wegen öffentlicher Interessen einen Rechtsverlust zumutet.45 Die durch die Zwangslizenz erfolgende Rechtsbeschneidung ist dabei dem ursprünglichen Patentrecht nicht immanent. Zwar ist die Möglichkeit der Zwangslizenz gegebenenfalls von vornherein in der respektiven nationalen Gesetzgebung vorgesehen. Da sie aber eine andere als die erlaubte Benutzung i. S. d. Art. 30 TRIPs darstellt,46 kann sie nicht als eine auf der Inhaltsbestimmung des geistigen Eigentumsrechts beruhende Beschränkung gesehen werden. Das Patentrecht wird abgesehen von Art. 30 TRIPs als ausschließliches Recht verliehen. Die Beschneidung dieses ausschließlichen Rechts erfolgt erst durch den in der Erteilung der Zwangslizenz liegenden schwerwiegenden hoheitlichen Eingriff.47 Dabei handelt es sich um eine dem Staat zurechenbare Teil-Enteignung.48 Die dagegen im deutschen Patentrechtsschrifttum teilweise vertretene Ansicht, die Zwangslizenzierung sei lediglich Ausdruck des Kontrahierungszwangs und habe keinen Enteignungscharakter,49 läßt sich auf die internationale Ebene nicht übertragen. Sie gründet auf der im deutschen PatG getroffenen Unterscheidung zwischen staatlicher Benutzungsanordnung (§ 13 PatG) einerseits und der auf privaten Antrag hin vorgesehenen Zwangslizenzierung (§ 24 Abs. 1 PatG) andererseits. Dabei wird der Enteignungscharakter der staatlichen Benutzungsanord41 Pfanner, GRUR Int. 1985, 357, 358; Salamolard, La licence obligatoire en matière de brevets d’invention, S. 33. 42 EuGH, Rs. 19/84, 09.07.1985, GRUR Int. 1985, 822, 824 Rn. 25 (Pharmon B. V. ./. Hoechst AG); Pagenberg/Geissler, Lizenzverträge/License Agreements2, Kap. 1 Rn. 117; Pfanner, GRUR Int. 1985, 357, 358. 43 Jabbusch, Begrenzung der konzentrationsfördernden Wirkungen des Patentschutzes, S. 61; Pfanner, GRUR Int. 1985, 357, 358; Salamolard, La licence obligatoire en matière de brevets d’invention, S. 29. 44 Rogge, in: Benkard, PatG/GebrMG8, § 24 PatG Rn. 21. 45 Kraßer, Patentrecht 5, S. 864 (zu § 24 Abs. 1 des deutschen PatG). 46 Vgl. die amtliche Fußnote 7 zu Art. 31 TRIPs. 47 Vgl. dazu auch BGH, GRUR 1996, 190, 192 (linke Spalte unten) und 193 (Polyferon); Jabbusch, Begrenzung der konzentrationsfördernden Wirkungen des Patentschutzes, S. 61; Rogge, in: Benkard, PatG/GebrMG8, § 24 PatG Rn. 21; dies folgt ebenfalls aus der Position von Schulte, GRUR 1985, 772, 775 ff., der das Recht an der Erfindung als naturrechtlich geschützte Rechtsposition ansieht. 48 Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht2, Bd. II, S. 133; Jabbusch, Begrenzung der konzentrationsfördernden Wirkungen des Patentschutzes, S. 90 ff., 95; Tetzner, Das materielle Patentrecht, § 15 Rn. 26, läßt diese Frage unter Verweis auf fehlende Rechtsprechung offen. 49 Kraßer, Patentrecht5, S. 864 (zu § 24 Abs. 1 des deutschen PatG); Nirk, in: Klauer/Möhring, Patentrechtskommentar3, Bd. I, § 15 Rn. 5.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

nung überwiegend bejaht.50 Auf völkervertragsrechtlicher Ebene wird im Gegensatz zum deutschen Patentrecht aber keine Differenzierung zwischen der angeordneten Benutzung durch den Staat und der durch Dritte vorgenommen. Nach Art. 45 Abs. 4 GPÜ 1989 (Art. 46 Abs. 4 GPÜ 1975) sind Benutzungsanordnungen i. S. des § 13 PatG zu den Zwangslizenzen zu zählen.51 Weder die PVÜ noch das TRIPs kennen eine von der Zwangslizenzierung zu unterscheidende staatliche Benutzungsanordnung. Die Norm des Art. 5 A Abs. 2 PVÜ sieht Zwangslizenzen als einziges Mittel der Beschneidung des ausschließlichen Patentrechts vor. Auch Art. 31 TRIPs regelt jeden „[. . .] use of the subject matter of a patent without the authorization of the right holder, including use by the government or third parties authorized by the government [. . .]“ als Zwangslizenz. Die Ausnahmeregelung des Art. 30 TRIPs, die die Rechte aus dem Patent von vornherein einer Einschränkung unterwirft, trifft nur die Benutzung zu Forschungszwecken etc. Sie erlaubt aber nicht so weitgehende Einschränkungen wie die Benutzungsanordnung gemäß § 13 des deutschen PatG. Beide völkerrechtlichen Verträge gehen im übrigen klar von der Eingriffsqualität der Zwangslizenz aus. So ist in Art. 5ter PVÜ davon die Rede, daß der dort spezifizierte Gebrauch patentierter Einrichtungen auf Schiffen und in Luft- und Landfahrzeugen nicht als Eingriff52 in das Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers gesehen wird. Daraus folgt e contrario, daß die vorstehend in Art. 5 A Abs. 2 bis 4 PVÜ vorgesehene Zwangslizenzierung einen solchen Eingriff darstellt. An diese Wertung ist Art. 31 TRIPs wegen Art. 2.1. TRIPs gebunden. Eine Zwangslizenz beruht somit grundsätzlich auf einem staatlichen Hoheitsakt mit Eingriffsqualität.

50 RGZ 79, 427, 430; Bernhardt, Lehrbuch des deutschen Patentrechts 3, S. 179; Bernhardt/Kraßer, Lehrbuch des Patentrechts4, S. 620; Keukenschrijver, in: Busse, PatG6, § 13 Rn. 5 f.; Kraßer, Patentrecht5, S. 867 f.; Hubmann/Götting, Gewerblicher Rechtsschutz7, § 21 Rn. 9; Mes, PatG/GebrMG, § 13 PatG Rn. 1; Nirk, in: Klauer/ Möhring, Patentrechtskommentar3, Bd. I, § 8 Rn. 3; dagegen: Busse, PatG/GebrMG4, § 8 Ziff. 5; Weiss, in: Lindenmaier, Das Patentgesetz6, § 8 Rn. 1; Schulte, PatG4, § 13 Rn. 2, läßt diese Frage ausdrücklich offen, stellt aber interessanterweise, was den möglichen Enteignungscharakter angeht, die Benutzung durch den Staat der Benutzung durch Dritte gleich. 51 Bernhardt/Kraßer, Lehrbuch des Patentrechts4, S. 620; vgl. auch Kraßer, Patentrecht5, S. 868. 52 Der gem. Art. 29 Abs. 1b PVÜ amtliche deutsche Text gibt mit „Eingriff“ das Wort „atteinte“ der gem. Art. 29 Abs. 1 a, c PVÜ vorgehend authentischen französischen Fassung, „Dans chacun des pays de l’Union ne seront pas considérés comme portant atteinte aux droit du breveté . . .“, zutreffend wieder; vgl. Potonnier, Dictionnaire de l’économie du droit et du commerce2, Bd. II, S. 146 rechte Spalte (atteinte).

1. Abschn.: Grundvoraussetzungen

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5. Zwischenergebnis Die Erteilung der Erlaubnis zur Benutzung des Patentgegenstands ohne die Zustimmung des Rechtsinhabers stellt daher eine Teil-Enteignung des Ausschließlichkeitsrechts dar.53 II. Zulässigkeitsvoraussetzungen der Enteignung Die Enteignung als solche ist als Ausdruck der territorialen Souveränität völkerrechtlich prinzipiell zulässig.54 Das Völkergewohnheitsrecht knüpft die Zulässigkeit von Enteignungen aber an strenge Voraussetzungen. Der Entzug des Eigentums muß im öffentlichen Interesse stehen, darf weder gegen vertragliche Verpflichtungen verstoßen noch diskriminierenden Charakter haben und muß gegen angemessene Entschädigung erfolgen.55 Diese Voraussetzungen stellen einen Mindeststandard dar.56 Die Calvo-Doktrin57, nach der Ausländer höch-

53 Generalanwalt G. Federico Mancini, Schlußantrag in der EuGH-Rs. 19/84, 23.04.1985, GRUR Int. 1985, 824, 827 Rn. 4 (Pharmon B. V. ./. Hoechst AG); Sykes, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 140 [2d Series], 10 f. Dies entspricht auch der in der Schweiz gängigen Behandlung der Zwangslizenz als Enteignung, vgl. Vaughan, HICL 25 [2001], 87, 105. 54 Buergenthal/Doehring/Kokott/Maier, Grundzüge des Völkerrechts, Rn. 306; Mann, NJW 1961, 705, 705; auch menschenrechtlich ist das Eigentum gegen Enteignungen nur beschränkt geschützt (vgl. Art. 1 Abs. 1 S. 1 des Ersten Zusatzprotokolls zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK] vom 20.03.1952, BGBl. 1956 II, S. 1880), vgl. Korte, Die Anerkennung, S. 102. 55 Carlston, AJIL 52 [1958], 260, 277 ff.; Dolzer, in: Vitzthum, Völkerrecht2, 6. Abschnitt Rn. 44; Gloria, in: Ipsen, Völkerrecht5, § 47 Rn. 17; Hyde, AJIL 32 [1938], 759, 760 ff.; Kaeckenbeeck, BYIL 17 [1936], 1, 17; Sohn/Baxter, AJIL 55 [1961], 545, 553 ff. (Explanatory Note on Art. 10 of the Draft Convention on the International Responsibility of States for Injuries to Aliens); Doehring, Völkerrecht, Rn. 848, macht die Diskriminierungsfreiheit und den Nicht-Verstoß gegen vertragliche Verpflichtungen nicht zur Zulässigkeitsvoraussetzung; Fachiri, BYIL 6 [1925], 159, 170 f., Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht3, § 17 Rn. 4, ders., Völkerrecht, § 54 Rn. 1, Karl, RIW 1994, 809, 812, Kimminich/Hobe, Einführung in das Völkerrecht7, S. 335 und O’Connell, International Law, Bd. II, S. 851 f. machen den NichtVerstoß gegen vertragliche Verpflichtungen nicht zur Voraussetzung (dies entspricht auch Ziff. IV.1 der Weltbank-Richtlinien für die Behandlung von Auslandsinvestitionen [ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, Fall 1992, S. 297 ff.], Art. 1110 NAFTA und Art. 13 ECV); O’Connell, International Law, Bd. II, S. 851, führt außerdem die Jurisdiktion des enteignenden Staates über das in Rede stehende Eigentum als eigene Voraussetzung auf; Fischer Williams, BYIL 9 [1928], 1, 28 f., sieht die Diskriminierungsfreiheit nicht als Voraussetzung und nimmt auch die Pflicht zur Entschädigungszahlung nur für den Fall an, daß zwischen dem enteignenden Staat und dem Staat des zu Enteignenden eine spezielle vertragliche Verpflichtung besteht. Baade, AJIL 54 [1960], 801, 830, sieht eine Enteignung nur dann als „illegal“ an, wenn sie ohne nachfolgendes Angebot einer Entschädigung erfolgt. Vgl. allgemein zum völkerrechtlichen Mindeststandard für Enteignungen: Verdross, Recueil des Cours de l’Académie de Droit international 37 [1931], 327 ff.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

stens die Gleichbehandlung mit Inländern, nicht aber die Einhaltung eines Mindeststandards verlangen können, hat sich nicht durchgesetzt.58 1. Öffentlicher Zweck Bereits seit dem sechzehnten Jahrhundert gilt in der Staatengemeinschaft unbestritten das Prinzip, daß Enteignungen nur soweit sie vom öffentlichen Interesse59 getragen sind, auch im Einklang mit dem Völkerrecht stehen.60 Basis dieser Rechtsregel ist der völkerrechtliche Grundsatz der Respektierung wohlerworbener Rechte.61 Der Begriff des Öffentlichen ist schon etymologisch nicht eindeutig.62 Er kann als Gegensatz zu „geheim“ und zu „privat“ verstanden werden. Der Begriff des Öffentlichen steht aber auch für „allgemein“ und „gemein“. Es läßt sich von öffentlichem, allgemeinem und gemeinem Zweck sprechen und, gleichbedeutend, von Belangen des Gemeinwohls oder des Wohls der Allgemeinheit.63 Eine Enteignung ist daher dann völkerrechtlich unzulässig, wenn sie bloß den privaten Belangen eines Machthabers dient.64 Dem entspricht auch die UN-Resolution 1803 (XVII), die fordert: „Nationalization, expropriation or requisitioning shall be based on grounds of public utility, security or the national interest which are recognized as overiding purely individual or private interests, both domestic and foreign [. . .]“

Der Ständige Internationale Gerichtshof (StIGH) hat die Schranken folgendermaßen formuliert: „[. . .] expropriation for reasons of public utility, judicial liquidation and similar measures [is lawful] [. . .]“65. 56 Coing, WM 1982, 378, 380 f.; Dolzer, in: Vitzthum, Völkerrecht2, 6. Abschnitt Rn. 43; Dolzer, AJIL 75 [1981], 553, 568; Gloria, in: Ipsen, Völkerrecht5, § 47 Rn. 17; Kimminich/Hobe, Einführung in das Völkerrecht7, S. 335; Korte, Die Anerkennung, S. 103 f.; Meessen, AWD 1973, 177, 178. 57 Zum Begriff: Gloria, in: Ipsen, Völkerrecht5, § 47 Rn. 15; Herdegen, Völkerrecht, § 27 Rn. 3, 12. 58 Dolzer, in: Vitzthum, Völkerrecht2, 6. Abschnitt Rn. 44; Gloria, in: Ipsen, Völkerrecht4, § 47 Rn. 15. 59 Die Benutzung des englischen Terms „public interest“ als Enteignungsbedingung ist bereits in einer Protestnote Palmerstons an Griechenland von 1836 nachgewiesen. Der König von Griechenland hatte damals die Enteignung von Grund des britischen Staatsbürgers George Finlay verfügt, da er ihn für seinen Garten benötigte, so O’Connell, International Law, Bd. II, S. 853. 60 Korte, Die Anerkennung, S. 117. 61 Korte, Die Anerkennung, S. 117. 62 Uerpmann, Das Öffentliche Interesse, S. 28. 63 Uerpmann, Das Öffentliche Interesse, S. 28. 64 Herdegen, Völkerrecht, § 54 Rn. 1.

1. Abschn.: Grundvoraussetzungen

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Da es sich um „public interests of vital importance“ handeln muß, sind reine Profitinteressen seitens des enteignenden Staates nicht ausreichend.66 Da es letztlich der Souveränität des enteignenden Staates anheimgestellt ist, sein „öffentliches Interesse“ zu definieren, verliert dieses Merkmal an Praktikabilität. Von Völkerrechtswidrigkeit wegen mangelnden öffentlichen Interesses ist daher auszugehen, wenn der Enteignungsakt einzig der Verfolgung privater Interessen dient.67 Aus der Entscheidung des StIGH im Oscar Chinn-Fall68 kann aber die Notwendigkeit einer Krise als Vorbedingung gefolgert werden.69 Auch sind politische Ziele ohne sozioökonomische Rechtfertigung wie etwa die Nutzung einer Enteignungsdrohung als Erpressungsmittel ausgeschlossen.70 2. Kein Verstoß gegen vertragliche Verpflichtung Eine Enteignung darf nicht gegen vertragliche Verpflichtungen des enteignenden Staates verstoßen.71 Der Grundsatz pacta sunt servanda verpflichtet Staaten grundsätzlich, sich an ihre Verträge zu halten und sie in Treu und Glauben zu erfüllen.72 Dies gilt jedenfalls für Verträge zwischen Staaten. Dementsprechend haben viele Staaten untereinander bilaterale Investitionsschutzabkommen geschlossen, die die Zulässigkeit von Enteignungen beschränken.73 Die 1995 aufgenommenen Verhandlungen über ein multilaterales Investitionsschutzabkommen (MAI) sind 1998 dagegen gescheitert.74 Fraglich ist aber, ob Verträge zwischen Staaten einerseits und in ihnen investierenden ausländischen Unternehmen ebenfalls einen derartigen Schutz genießen. 65 StIGH, Certain German Interests in Upper Silesia, PCIJ, Ser. A, No. 7, p. 22 (1926). 66 Court of Arbitration, AJIL 30 [1936], 523, 534 (Administration of Posts and Telegraphs of the Republic of Czechoslovakia ./. Radio Corporation of America). 67 Korte, Die Anerkennung, S. 118. 68 PCIJ, Ser. A/B, No. 63, S. 79. 69 O’Connell, International Law, Bd. II, S. 854. 70 O’Connell, International Law, Bd. II, S. 854. 71 Dolzer, in: Vitzthum, Völkerrecht2, 6. Abschnitt, Rn. 44; Fikentscher/Lamb, GRUR Int. 1987, 758, 762; Gloria, in: Ipsen, Völkerrecht5, § 47 Rn. 17. 72 Art. 26 WVK; Brownlie, Principles of Public International Law4, S. 616. Vgl. zum Grundsatz „pacta sunt servanda“ auch: Report of the International Law Commission on the work of its eighteenth session (Geneva, 4 May–19 July 1966), Draft Articles on the Law of Treaties with Commentaries, Art. 23 (Commentary), Yearbook ILC 1966, Volume II, 210 f. 73 Ebenroth/Karl, Die Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur, Rn. 115; Gloria, in: Ipsen, Völkerrecht5, § 47 Rn. 1 ff.; Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht3, § 19 Rn. 4 ff. 74 Dolzer, in: Vitzthum, Völkerrecht2, 6. Abschnitt, Rn. 49; Seidl-Hohenveldern/ Stein, Völkerrecht10, Rn. 1632.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

So wird vertreten, es sei möglich, Kontrakte nicht auf Grund der Rechtsordnung eines Staates, sondern in der Form eines völkerrechtlichen bzw. quasi-völkerrechtlichen Vertrages zwischen einem Staat und einer ausländischen natürlichen oder juristischen Person inter pares zu begründen und darin bindend auf die Vornahme von Enteignungen zu verzichten.75 Auch die Resolution Nr. 1803 (XVII) der UN-Generalversammlung76 behandelt diese Abkommen wie völkerrechtliche Verträge. Dagegen ist zu bemerken, daß das Einverständnis eines einzelnen Staates nicht die Völkerrechtssubjektivität privater Vertragspartner – und sei sie auch nur partiell – begründen kann.77 Allerdings ist eine Enteignung dann völkerrechtswidrig, wenn der Vertrag zwischen dem fremden Staat und dem ausländischen Unternehmen eine sogenannte Stabilisierungsklausel enthält, in der der Staat auf Enteignungen grundsätzlich verzichtet und die Vertragserfüllung garantiert.78 3. Kein diskriminierender Charakter Da das Erfordernis der Freiheit von Diskriminierung dem allgemeinen wie dem Vertragsvölkerrecht zuzurechnen ist, macht jedes diskriminierende Vorgehen eine Enteignung widerrechtlich.79 Wenn die Enteignung sich nur gegen die Angehörigen bestimmter Staaten richtet, ist sie a fortiori illegal.80 Die Ungleichbehandlung muß dabei nicht offen im Gesetz stehen, sie kann auch einfach daraus resultieren. Der StIGH forderte tatsächliche Gleichheit wie offen75 Schiedsrichter René-Jean Dupuy, in: Texaco Overseas Petroleum Co. & California Asiatic Oil Co. v. Government of the Libyan Arab Republic (TOPCO/CALASIATIC), Award on the Merits of January 19, 1977, ILM 17 [1978], S. 1, 13 ff.; Carlston, AJIL 52 [1958], 260, 279; Mann, AJIL 54 [1960], 572, 590 f.; Verdross, ÖZöffR 9 [1958/1959], S. 449 ff.; Verdross, SchwJiR 21 [1964], S. 15, 16 ff.; Kipp, Berichte der DGVR 5 [1964], 133, 168 ff.; Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht3, § 4 und § 1220. 76 „Permanent Sovereignty Over Natural Resources“, Resolution Nr. 1803 (XVII) der UN-Generalversammlung vom 14.12.1962, AJIL 57 [1963], S. 710, 712: „Foreign investment agreements freely entered into by or between sovereign States shall be observed in good faith [. . .]“ (I Ziff. 8). 77 Dolzer, in: Vitzthum, Völkerrecht2, 6. Abschnitt, Rn. 58; Heintschel von Heinegg, in: Ipsen, Völkerrecht5, § 9 Rn. 11; Zweigert, Berichte der DGVR 5 [1964], 194, 210; zu derartigen stabilization clauses/clauses de stabilisation/clauses d’intangibilité: El-Kosheri, ICSID Review 11 [1996], 272 ff.; Delaume, ICSID Review 12 [1997], 1 ff.; Bernardini, ICSID Review 13 [1998], 411 ff. 78 Doehring, Völkerrecht, Rn. 964; Dolzer, in: Bernhardt, EPIL, Bd. III, S. 215 ff. (Libya Oil Companies Arbitration). Dafür spricht im übrigen auch, daß ein Staat sich innerstaatlich sogar dann schadensersatzpflichtig machen kann, wenn er einem Privatsubjekt die hoheitliche Zusage gegeben hat, sich künftig in bestimmter Weise zu verhalten, vgl. dazu Löwer, DVBl. 1985, 589, 589 f. 79 PCIJ, German Settlers, Ser. B, No. 6, S. 23 (1924); PCIJ, Treatment of Polish Nationals in Danzig, Ser. A/B, No. 44, S. 28 (1932); PCIJ, Minority Schools in Albania, Ser. A/B, No. 64, S. 19 (1935); O’Connell, International Law, Bd. II, S. 855.

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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sichtliche gesetzliche Gleichheit i. S. des Fehlens von Diskriminierung im Gesetzeswortlaut.81 4. Angemessene Entschädigung Eine Enteignung ohne Entschädigung ist völkerrechtlich „illegal“82. Damit ist eine Konfiskation grundsätzlich ausgeschlossen. Die Modalitäten der Entschädigungspflicht sind nach wie vor umstritten.83 Das TRIPs geht auf die Kompensationspflicht in seinem Art. 31.h. explizit ein. 2. Abschnitt

Spezielle formelle Voraussetzungen Die speziellen formellen Voraussetzungen, denen die Erteilung einer Zwangslizenz unterliegt, sind in Art. 5 A PVÜ und Art. 31 TRIPs festgelegt.

A. Art. 5 A PVÜ Einen formellen Rahmen definiert die PVÜ nur für die Gewährung von Zwangslizenzen wegen unterlassener oder nicht genügender Ausübung.84 Sie sind an die zusätzlichen formellen Voraussetzungen des Art. 5 A Abs. 4 PVÜ gebunden. Entsprechende Anträge sind mithin nicht vor Ablauf einer Frist von vier Jahren ab Patentanmeldungseinreichung oder von drei Jahren ab Patenterteilung, je nachdem, welche zuletzt abläuft, zulässig. Den Anträgen darf weiter nicht stattgegeben werden, wenn der Patentinhaber seine Untätigkeit mit berechtigten Gründen entschuldigen kann. Die verbleibenden Voraussetzungen des Art. 5 A Abs. 4 PVÜ decken sich weitgehend mit denen des Art. 31.d. und e. TRIPs.85 Das in Art. 27.1. Satz 2 TRIPs formulierte Verbot, die Patentausübung danach zu diskriminieren, ob die Erzeugnisse eingeführt oder im Land hergestellt werden, verlangt zudem die Wertung, daß eine ausreichende Ausübung

80 Affaire des biens britanniques au Maroc espagnol (Espagne contre RoyaumeUni), Sentence du 1er mai 1925, RIAA II, 615, 647; Herdegen, Völkerrecht, § 54 Rn. 1; O’Connell, International Law, Bd. II, S. 855. 81 PCIJ, German Settlers, Ser. B, No. 6, 24. 82 O’Connell, International Law, Bd. II, S. 862. 83 Brownlie, Principles of Public International Law4, S. 532 ff. 84 Greif, GRUR Int. 1980, 451, 451. 85 Straus, GRUR Int. 1996, 179, 199 f., Fn. 189.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

auch durch Importe gewährleistet werden kann.86 Diese Beurteilung unterliegt in concreto einer Einzelfallprüfung nach Art. 5 A Abs. 4 PVÜ.

B. Art. 31 TRIPs Um die Grenzen zu bestimmen, innerhalb derer die Gewährung von Zwangslizenzen zulässig ist, muß Art. 31 TRIPs gemäß den Grundsätzen des Art. 31 WVK ausgelegt werden, wobei stets die in Art. 2.1. TRIPs normierte Rückbindung der Mitgliedstaaten an Art. 5 A PVÜ zu berücksichtigen ist. I. Einzelfallprüfung (Art. 31.a. TRIPs) Nach Art. 31.a. TRIPs wird „die Erlaubnis zu einer solchen Benutzung [ohne Zustimmung des Inhabers] [. . .] aufgrund der Umstände des Einzelfalls geprüft“. Zunächst bedeutet das Erfordernis der Einzelfallprüfung, daß eine konkretgenerelle Entscheidung unzulässig ist. Die Frage der Zwangslizenzierung darf bspw. nicht generell für alle Produkte, die zur Bekämpfung einer bestimmten Seuche dienen, entschieden werden. In Bezug auf die Mißbrauchsverhütung heißt das, daß der Patentrechtsmißbrauch hinsichtlich jedes mit einer Zwangslizenz bedrohten Produkts vorliegen muß. Es können somit auch nicht alle Patente eines des Mißbrauchs überführten Rechtsinhabers en gros zwangslizenziert werden. Vielmehr muß die Entscheidung für ein konkretes patentiertes oder mittels eines patentierten Verfahrens unmittelbar gewonnenes Produkt eines bestimmten Rechtsinhabers getroffen werden. Im Rahmen dieser Einzelfallprüfung ist zunächst das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 5 A Abs. 2–4 PVÜ zu überprüfen. Im übrigen unterliegt die Prüfung der „Umstände des Einzelfalls“ – entsprechend dem unbestimmten Rechtsbegriff im deutschen Recht – den üblichen Kriterien: die Prüfung muß in einem ordnungsgemäßen Verfahren aufgrund richtiger Tatsachengrundlage und nachvollziehbarer, allgemeingültiger Bewertungskriterien ohne sachfremde Erwägungen stattfinden. II. Art. 31.b. TRIPs Zudem müssen die diversen Voraussetzungen des Art. 31.b. TRIPs erfüllt werden.

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Straus, GRUR Int. 1996, 179, 200.

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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1. Vorherige Verhandlungen Gemäß Art. 31.b. Satz 1 TRIPs darf eine Benutzung ohne Zustimmung des Inhabers „[. . .] nur gestattet werden, wenn vor der Benutzung derjenige, der die Benutzung plant, sich bemüht hat, die Zustimmung des Rechtsinhabers zu angemessenen geschäftsüblichen Bedingungen zu erhalten, und wenn diese Bemühungen innerhalb einer angemessenen Frist erfolglos geblieben sind.“87 Zwar wird in der deutschen Literatur und Rechtsprechung verschiedentlich behauptet, bei dieser Verhandlung mit dem Patentinhaber handele es sich nicht um eine materiellrechtliche, sondern nur um eine prozessuale Voraussetzung für den Erlaß der Entscheidung zur Zwangslizenzgewährung.88 Dem muß aber unter Hinweis auf den Text des Art. 31.b. Satz 1 TRIPs entgegengetreten werden. Der Lizenzbewerber muß vergeblich versucht haben, vom Patentinhaber die Erlaubnis zur Benutzung des Patentgegenstands, also eine Lizenz zu erlangen. Das Wort „efforts“, weißt darauf hin, daß es sich dabei um Anstrengungen, Mühen und Leistungen handeln muß.89 Obwohl das Verhandlungserfordernis im Kern prozessual ist, handelt es sich um mehr als nur eine Formsache. Die gemachten Versuche müssen ernsthaft gewesen sein. Da Art. 31.b. Satz 1 TRIPs das Scheitern derartiger Verhandlungen aber eben nur zur Voraussetzung der Benutzung unter Zwangslizenz macht („such use may only be permitted if, prior to such use [. . .]“), können sie auch, so sie zur Zeit der Einleitung der Zwangslizenzierungsverfahrens noch nicht stattgefunden haben, im Laufe des Verfahrens nachgeholt werden.90 Für das Angebot, dessen Angemessenheit sowie die Weigerung des Patentinhabers trägt allerdings der Zwangslizenzbewerber die Beweislast.91

87 Dies betonen auch Bronckers, CML Rev. 31 [1994], 1245, 1271 f., Herrmann, EuZW 2002, 37, 39, Lenz/Kieser, NJW 2002, 401, 403, Straus, GRUR Int. 1996, 179, 200, Sykes, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 140 [2d Series], S. 7, ohne jedoch inhaltlich darauf einzugehen. 88 BGH GRUR 1996, 190, 191 f. (Polyferon); Rogge, in: Benkard, PatG/GebrMG8, § 24 PatG Rn. 14; Nirk, in: Klauer/Möhring, Patentrechtskommentar3, Bd. I, § 15 Rn. 16; Zeunert, in: Lindenmaier, Das Patentgesetz6, § 15 Rn. 6. 89 Vgl. v. Beseler/Jacobs-Wüstefeld, Law Dictionary4, S. 611 (effort); der Begriff wird darüber hinaus synonym gebraucht für „exertion, pains, trouble“, Muret/Sanders, Langenscheidts Enzyklopädisches Wörterbuch, Teil I, Bd. 1, S. 446 (effort). 90 Vgl. zur entsprechenden deutschen Rechtslage: RGZ 113, 115, 116; BGH GRUR 1996, 190, 192 (Polyferon); Bernhard/Kraßer, Lehrbuch des Patentrechts4, S. 613; Mes, PatG/GebrMG, § 24 Rn. 7; Neumar, in: Reimer, PatG/GebrMG3, § 15 PatG Rn. 4; Nirk, in: Klauer/Möhring, Patentrechtskommentar3, Bd. I, § 15 Rn. 16; Schulte, PatG4, § 24 Rn. 7; Schwendy, in: Busse, PatG6, § 24 Rn. 28 f.; Tetzner, Das materielle Patentrecht, § 15 Rn. 3 und 17 f.; Zeunert, in: Lindenmaier, Das Patentgesetz6, § 15 Rn. 6. 91 Vgl. Busse, PatG/GebrMG4, § 15 PatG Rn. 13; vgl. auch Schwendy, in: Busse, PatG6, § 24 Rn. Rn. 71, der davon ausgeht, daß der Lizenzsucher nur bei Erfüllung der Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf die Zwangslizenz hat.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

Die Bestimmung des Begriffes „angemessene geschäftsübliche Bedingungen“ in Art. 31.b. Satz 1 TRIPs wirft Schwierigkeiten auf.92 Das qualitative Erfordernis angemessener geschäftsüblicher Bedingungen beinhaltet auch die Pflicht, eine angemessene Vergütung und Sicherheitsleistung dafür anzubieten.93 Eine angemessene Vergütung ist auch bei Zwangslizenzgewährung gem. Art. 31.h. TRIPs zu zahlen. Daher ist davon auszugehen, daß das Angebot in den Verhandlungen dem wirtschaftlichen Wert einer Lizenz entsprechen muß. Jedenfalls käme es im Zwangslizenzverfahren zu Widersprüchen, wenn eine Summe, die nach Art. 31.b. Satz 1 TRIPs als angemessen bewertet würde, niedriger wäre, als die, die nach Art. 31.h. TRIPs gezahlt werden soll.94 Der Pflicht zum Angebot einer angemessenen Vergütung genügt der Lizenzsuchende bereits dadurch, daß er seine Bereitschaft dazu grundsätzlich erklärt. Es kann nicht verlangt werden, daß er exakt oder ungefähr die Summe nennt, die im späteren Zwangslizenzverfahren von der zuständigen Stelle für angemessen gehalten wird.95 Die Nennung bestimmter Beträge ist in der Regel nur als Vorschlag anzusehen, es sei denn, der Antragsteller erklärt ausdrücklich, keinesfalls mehr zahlen zu wollen.96 Das Angebot setzt auch nicht die Angabe einer bestimmten oder bestimmbaren Summe voraus.97 Was den angemessenen Zeitrahmen der Verhandlungen angeht, so wird man Fristsetzungen zulassen, Ultimaten aber ablehnen müssen. Dem Patentinhaber muß, auch aufgrund der tiefgreifenden Wirkungen, die eine spätere Zwangslizenzierung hätte, ausreichende Bedenkzeit zugebilligt werden. 92

Hermann, EuZW 2002, 37, 39. BGH GRUR 1996, 190, 192 (Polyferon); Schwendy, in: Busse, PatG6, § 24 Rn. 31 ff.; Hubmann/Götting, Gewerblicher Rechtsschutz7, § 21 Rn. 10; Mes, PatG/ GebrMG, § 24 Rn. 7; Neumar, in: Reimer, PatG/GebrMG3, § 15 PatG Rn. 4; Nirk, in: Klauer/Möhring, Patentrechtskommentar3, Bd. I, § 15 Rn. 16; Schulte, PatG4, § 24 Rn. 1 und 7; Tetzner, Das materielle Patentrecht, § 15 Rn. 14. 94 Das der englische Vertragstext in Art. 31.b. Satz 1 TRIPs von „[. . .] reasonable commercial terms and conditions [. . .]“ spricht, in Art. 31.h. aber „[. . .] adequate remuneration [. . .]“ verlangt, kann aufgrund dieser logischen Erwägungen zu keinem anderen Ergebnis führen. Als „reasonable commercial terms and conditions“ können nur Angebote bezeichnet werden, die marktwirtschaftlichen Bewertungskriterien gerecht werden; alles andere wäre weder vernünftig noch kommerziell. Der Begriffsgebrauch des Vertrages schließt damit aus, daß rein auf charity- bzw. Wohlfahrtsgesichtspunkten aufbauende Angebote die Bedingung des Art. 31.b. Satz 1 TRIPs erfüllen. 95 RGZ 171, 227, 232 f. (Kohlenstaubmotor); BGH GRUR 1996, 190, 192 (Polyferon); Nirk, in: Klauer/Möhring, Patentrechtskommentar3, Bd. I, § 15 Rn. 16. 96 RGZ 171, 227, 233 (Kohlenstaubmotor); BGH GRUR 1996, 190, 192 (Polyferon); Rogge, in: Benkard, PatG/GebrMG8, § 24 PatG Rn. 14; Neumar, in: Reimer, PatG/GebrMG3, § 15 PatG Rn. 4; Nirk, in: Klauer/Möhring, Patentrechtskommentar3, Bd. I, § 15 Rn. 16; Tetzner, Das materielle Patentrecht, § 15 Rn. 18. 97 BGH GRUR 1996, 190, 192 (Polyferon); Bernhard/Kraßer, Lehrbuch des Patentrechts4, S. 613; Mes, PatG/GebrMG, § 24 Rn. 7; Schulte, PatG4, § 24 Rn. 7; Zeunert, in: Lindenmaier, Das Patentgesetz6, § 15 Rn. 6; vgl. auch Kraßer, Patentrecht5, S. 857. 93

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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Trotz der Erfüllung all dieser Voraussetzungen muß sich der Patentinhaber geweigert haben, eine Lizenz zu erteilen. Sollte eine Generallizenz vorliegen, darf der Patentinhaber zwar grundsätzlich keinem Dritten eine weitere Lizenz einräumen. Da aber nur der Patentinhaber gegenüber den Behörden berechtigt und verpflichtet ist, kann er den Lizenzsucher nicht auf den Generallizenznehmer verweisen. Kann ein erhebliches öffentliches Interesse bejaht werden, ist der Patentinhaber nicht verpflichtet, es auf die Erteilung einer Zwangslizenz ankommen zu lassen und darf selbst eine Lizenz erteilen.98 2. Entbehrlichkeit vorheriger Verhandlungen Gemäß Art. 31.b. Satz 2 TRIPs „[. . .] kann ein Mitglied [auf die nach Art. 31.b. Satz 1 TRIPs erforderlichen Verhandlungen mit dem Rechtsinhaber] verzichten, wenn ein nationaler Notstand oder sonstige Umstände von äußerster Dringlichkeit vorliegen oder wenn es sich um eine öffentliche, nicht gewerbliche Benutzung handelt.“ Diese Möglichkeit kann man als „fast track procedure“ bezeichnen.99 Für den Verhandlungsverzicht gem. Art. 31.b. Satz 2 TRIPs ist keine Zustimmung der übrigen Mitglieder erforderlich. Die Erlaubnis der Derogation ist bereits im Vertragstext festgeschrieben. Funktionell steht die Verzichtsklausel des Art. 31.b. Satz 2 TRIPs im Kontext der verbreiteten waiver-Klauseln100. Solche Klauseln sehen die Möglichkeit vor, Mitglieder unter bestimmten Voraussetzungen von der Befolgung konkreter Vertragsverpflichtungen zu entbinden. Diese Einordnung entspricht schon dem Sprachgebrauch des englischen Vertragstextes.101 Die klassische waiver-Klausel wie e. g. Art. XXV:5 GATT sieht einen Verzichtsbeschluß/waiver zugunsten einer Vertragspartei durch die Gesamtheit der Vertragsparteien vor. Mit der Möglichkeit des einzelnen Mitgliedstaats, sich selbst zu befreien, rückt Art. 31.b. Satz 2 TRIPs dagegen in die Nähe einer enabling clause102. Es handelt sich um eine Bestimmung, die schon aus sich 98 RGZ 126, 266, 271 (Messerstern-Teigteil- und -Wirkmaschine); Neumar, in: Reimer, PatG/GebrMG3, § 15 PatG Rn. 4; Nirk, in: Klauer/Möhring, Patentrechtskommentar3, Bd. I, § 15 Rn. 18; Tetzner, Das materielle Patentrecht, § 15 Rn. 16; Zeunert, in: Lindenmaier, Das Patentgesetz6, § 15 Rn. 7. 99 Kampf, AVR 40 [2002], 90, 106. 100 Zum Begriff: van Houtte, The Law of International Trade, S. 87; Ünsal, Die Ausnahmen von der Meistbegünstigungsklausel, S. 92 f. 101 Der englische Vertragstext des Art. 31.b. Satz 2 TRIPs lautet: „This requirement may be waived by a Member in the case of a national emergency or other circumstances of extreme urgency or in cases of public non-commercial use.“ 102 Zum Begriff: Ünsal, Die Ausnahmen von der Meistbegünstigungsklausel, S. 96 f.; vgl. auch Stoll/Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, Rn. 125 f.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

heraus etwas ermöglicht. Art. 31.b. Satz 2 TRIPs stellt aber nicht selbst schon vom Verhandlungserfordernis frei, sondern verlangt mit „may be waived“ ausdrücklich einen formellen Verzicht durch das sich begünstigende Mitglied. Die Bestimmung ist daher als Gestattung zum „auto-waiver“ zu qualifizieren. Wieviel Spielraum die Mitgliedstaaten bei der Handhabung dieser Klausel haben, hängt entscheidend davon ab, inwiefern ihnen bei der Festlegung der Begriffe „nationaler Notstand“, „sonstige Umstände von äußerster Dringlichkeit“ und „öffentliche, nicht gewerbliche Benutzung“ eine nichtjustitiable Einschätzungsprärogative zusteht. a) Grundsätzliche Justitiabilität des Art. 31.b. Satz 2 TRIPs Dazu ist zunächst festzustellen, ob die Klausel des Art. 31.b. Satz 2 TRIPs überhaupt justitiabel ist. aa) Derogations-Klauseln anderer völkerrechtlicher Verträge Spezifische Regelungen von Abweichungsbefugnissen in Notlagen finden sich in verschiedenen völkervertraglichen Bestimmungen. So sehen Art. 27 Abs. 1 der Amerikanischen Konvention über Menschenrechte103, Art. 89 Chicago Convention104, Art. 297 EGV (früher Art. 224 EWG)105, Art. 15 Abs. 1 EMRK, Art. 30 Abs. 1 der Europäischen Sozialcharta106, Artt. XX:b, XXI und XXV:5 GATT, Art. 4 Abs. 1 IPbürgR und Art. XXVII Abschnitt 1 a) IWFÜbereinkommen107 Ausnahmen und Einschränkungen der Geltung vertraglicher Bestimmungen in tatbestandlich umschriebenen Krisen- und Notstandsfällen vor. Diese Liste erhebt dabei keineswegs den Anspruch, abschließend zu sein. Typischerweise erlauben diese Vorschriften die Derogation im Falle eines Krieges oder eines anderen öffentlichen Notstandes, der das Leben der Nation bedroht. Die Abweichungsberechtigung ist strikt begrenzt. Die Tatsache, ob ein öffentlicher Notstand das Leben der Nation bedroht, kann objektiv geprüft werden.108 So berief sich das „Regime der Obristen“, das in Griechenland 1967 die 103

Abgedruckt bei: Sieghart, Die geltenden Menschenrechte, S. 240 ff. Abkommen über die Internationale Zivilluftfahrt (Chicago Convention) vom 07.12.1944, BGBl. 1956 II, S. 411. 105 Siehe hierzu die Untersuchung bei Wirbel, Der Ausnahmezustand im Gemeinschaftsrecht, S. 31 ff. 106 Europäische Sozialcharta vom 18.10.1961, BGBl. 1964 II, S. 1262. 107 Übereinkommen über den Internationalen Währungsfonds vom 01./22.07.1944, BGBl. 1952 II, S. 638, in der Neufassung vom 30.04.1976, BGBl. 1978 II, S. 13 (Hierbei handelt es sich allerdings nicht um eine Berechtigung zu eigenständigem Abweichen. Nur das Exekutivdirektorium des IWF kann danach bestimmte Rechte und Pflichten von Mitgliedern außer Kraft setzen.). 104

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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Macht an sich riß, auf einen öffentlichen Notstand, der das Leben der Nation bedrohe, um Menschenrechtsverletzungen nach Art. 15 EMRK zu entschuldigen. Nach eingehender Untersuchung entschied die Europäische Kommission für Menschenrechte, daß kein Notstand eingetreten war.109 Hinsichtlich der durch die größere Sachnähe begründeten einzelstaatlichen Festlegung im Rahmen des Art. 15 EMRK hat die Europäische Kommission für Menschenrechte entschieden, daß der nationale Erkenntnisvorsprung nicht zu einem unkontrollierten Beurteilungsspielraum führen darf.110 Auch in Bezug auf die Frage, ob den Mitgliedstaaten ein nicht überprüfbarer Beurteilungsspielraum bei Inanspruchnahme des Art. 297 EGV zuzugestehen ist,111 gingen die Meinungen lange auseinander. Nach der herrschenden Lehre sind zumindest evidente Fehleinschätzungen der Gefahrenlage oder unverhältnismäßige Reaktionen nicht von Art. 297 EGV gedeckt.112 Es wurde aber auch vertreten, die Gemeinschaft habe keine Kompetenz, nationale Sicherheitsinteressen zu bewerten.113 Der EuGH geht demgegenüber davon aus, daß Ausnahmen restriktiv auszulegen sind und die Mitgliedstaaten daher stets nachweisen müssen, daß sich die nationalen Maßnahmen in den Grenzen der privilegierten Tatbestände halten.114 Die Frage nach einer der Jurisdiktion der Panels entzogenen Einschätzungsprärogative der Mitgliedstaaten bezüglich nationaler Sicherheitsinteressen ist auch im Rahmen des Art. XXI GATT 1994 virulent.115 Die sich dort ergebende Problematik überträgt sich auf andere Felder des WTO-Rechts. Auch Art. XIV bis GATS116 und Art. 73 TRIPs enthalten weitgehend übereinstimmende Aus108 Sieghart, Die geltenden Menschenrechte, S. 89 f. (Zusätzlich geht Sieghart auch von der objektiven Überprüfbarkeit der Erforderlichkeit des Umfangs der abweichenden Maßnahmen aus. Der Derogationsumfang ist jedoch in Art. 31.b. Satz 2 TRIPs abschließend auf Art. 31.b. Satz 1 TRIPs festgelegt.). 109 Sieghart, Die geltenden Menschenrechte, S. 90. 110 CEDH, Série A (Arrêts et décisions), Vol. 25, Affaire Irlande contre RoyaumeUni, Arrêt du 18 janvier 1978, S. 5, 78 f.; Calliess, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV2, Art. 298 EGV Rn. 6. 111 Vgl. Canor, The Limits of Judicial Discretion, S. 180 ff. 112 Calliess, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV2, Art. 298 EGV Rn. 4 ff., 7; Gilsdorf/ Kuijper, in: Groeben/Thiesing/Ehlermann, EUV/EGV5, Bd. 5, Art. 225 EGV Rn. 6 f.; Karpenstein, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 297 EGV Rn. 3; Geiger, EUV/EGV3, Art. 298 EGV Rn. 2 f. 113 Schlußanträge des Generalanwalts Francis G. Jacobs vom 06.04.1995 in der Rs. C-120/94, EuGH-Slg. 1996, I-1513, 1526 Ziff. 50 ff. (Kommission der Europäischen Gemeinschaften ./. Griechische Republik). 114 EuGH, Rs. 222/84, 15.05.1986, Slg. 1986, 1651, 1690 Ziff. 52 ff. (Marguerite Johnston ./. Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary); EuGH, Rs. C-414/97, 16.09.1999, nicht veröffentlicht (Kommission ./. Spanien), zitiert nach: Karpenstein, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 297 EGV Rn. 3 a. E. 115 Schloemann/Ohlhoff, AJIL 93 [1999], 424, 425 f. 116 General Agreement on Trade in Services (Allgemeines Übereinkommen über den Handel mit Dienstleistungen), abgedruckt in: Final Act Embodying the Results of

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

nahmetatbestände.117 Eine klare Antwort auf die Frage der Justitiabilität zumindest der Berufung auf Art. XXI GATT 1994 schien möglich, als die Europäische Gemeinschaft am 3. Oktober 1996 nach fruchtlosen Verhandlungen mit der U.S.-Regierung eine formelle Beschwerde gegen den amerikanischen Cuban Liberty and Democratic Solidarity (LIBERTAD) Act of 1996118 beim WTODispute Settlement Body einreichte und die Einrichtung eines Panels verlangte.119 Gegenstand der Kritik waren dabei vor allem der dritte und vierte Teil des Gesetzes. Teil III bietet die Basis für die Geltendmachung von Entschädigungsklagen vor U.S.-Bundesgerichten gegen jedermann, der mit Vermögensgegenständen oder deren Früchten handelt, die die kubanische Regierung von heutigen Staatsbürgern der USA konfisziert hat. Die Europäische Gemeinschaft machte geltend, daß derartige Maßnahmen entweder gegen das GATT oder das GATS verstießen oder doch Zugeständnisse oder sonstige Vorteile, die sich mittelbar oder unmittelbar aus diesen Abkommen für sie ergäben, schmälerten oder zunichtemachten. 120 Am 11. April 1997 vereinbarten die USA und die Europäische Gemeinschaft jedoch in einem Memorandum of Understanding, das Verfahren vor dem Panel auszusetzen.121 Dabei blieb es bis zum Ablauf der Ermächtigung des Panels. Auf dem G8-Gipfel am 18. Mai 1998 schließlich verständigten die EG und die USA sich „außergerichtlich“.122 Unter dem GATT 1947 hatte es zuvor wenigstens vier Fälle gegeben, in denen die Überprüfbarkeit der Berufung auf Art. XXI GATT eine Rolle spielte.123 In keinem dieser Fälle lehnten die Vertragsparteien ihre Jurisdiktionsbefugnis über das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. XXI GATT ab.124 Für die Überprüfbarkeit der Berufung auf Art. XXI GATT spricht sein Wortlaut. Schon seine Überschrift („Security Exceptions“) und die Einleitung („Nothing in this Agreement shall be construed [. . .]“) verdeutlichen, daß es the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations, Marrakesh, 15 April 1994, 33 ILM (1994), 1144, 1168, ABl. 1994 Nr. L 336, S. 190, BGBl. 1994 II, S. 1643. 117 Stoll/Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, Rn. 192. 118 22 U. S. C. Sec. 6021–6091; abgedruckt auch in ILM 35 [1996], S. 357; der Act wird nach seinen Hauptförderern im U.S.-Kongreß, dem Senator Jesse Helms, N. C., und dem Abgeordneten Dan Burton, Ill., auch als Helms-Burton Act bezeichnet. 119 WTO Doc. WT/DS38/2 & Corr. (1996). 120 Eine detaillierte Aufstellung der in Bezug genommen Vorschriften findet sich bei Nissen, RIW 1999, 350, 353 f., und Schloemann/Ohlhoff, AJIL 93 [1999], 424, 430. 121 Memorandum of Understanding concerning the U.S. Helm-Burton Act and the U.S. Iran and Libya Sanctions Act of April 11, 1997, EU-U.S., abgedruckt in AJIL 91 [1997], 498 f. 122 Smis/Van der Borght, AJIL 93 [1999], 227, 231 ff. 123 Tschechoslowakei ./. USA (1949), Nicaragua ./. USA (1984), Nicaragua ./. USA (1985–1986) und Jugoslawien ./. EG (1991–1992); dazu im einzelnen Schloemann/ Ohlhoff, AJIL 93 [1999], 424, 432 ff. 124 Schloemann/Ohlhoff, AJIL 93 [1999], 424, 432 ff.

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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sich um eine begrenzte und bedingte Ausnahme von den materiellen Regeln des GATT handelt.125 Dies macht es grundsätzlich notwendig, eine Balance zwischen dem Recht eines Mitgliedstaats, sich auf eine Ausnahme zu berufen, und den sich aus dem Abkommen ergebenden Rechten der übrigen Mitglieder zu finden. Hierzu hat der Appellate Body klar Stellung genommen: „To permit one Member to abuse or misuse its right to invoke an exception would be effectively to allow that Member to degrade its own treaty obligations as well as to devalue the treaty rights of other Members. If the abuse or misuse is sufficiently grave or extensive, the Member, in effect, reduces its treaty obligation to a merely facultative one and dissolves its juridical character, and, in doing so, negates altogether the treaty rights of other Members.“126

Art. XXI GATT ist in eine ganze Systematik von Regeln und Ausnahmen eingebettet. Die Vorschrift befindet sich präzise zwischen den allgemeinen Ausnahmen (Art. XX GATT) und den Vorschriften über die Streitbeilegung (Artt. XXII und XXIII GATT). Die Berufung auf Art. XXI GATT kann nicht anders behandelt werden, als die auf Art. XX GATT.127 Auch das Ziel des GATT, dem Handel einen wirksamen Rahmen zu geben, verlangt eine ausgewogene, jurisdiktionsfreundliche Vertragsauslegung.128 Lediglich Art. 89 Satz 2 Chicago Convention läßt die formelle Notstandserklärung und deren Anzeige ausreichen. Interessanterweise enthalten sowohl der IPwirtR129 als auch die Afrikanische Charta über die Rechte der Menschen und Völker130 keine Notstandklauseln. In anderen Abkommen ist dagegen die Derogation auch für Notstandsfälle sogar ausdrücklich ausgeschlossen.131

125 United States – Measure Affecting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses from India, May 23, 1997, WTO Doc. WT/DS33/AB/R, para. 16 f.; United States – Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, Nov. 6, 1998, WTO Doc. WT/DS58/AB/R, para. 157, abgedruckt in ILM 38 [1999], S. 118. 126 United States – Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, Nov. 6, 1998, WTO Doc. WT/DS58/AB/R, para. 156. 127 Schloemann/Ohlhoff, AJIL 93 [1999], 424, 440, die zudem in Fn. 92 darauf hinweisen, daß die national security exceptions während der ITO-Vorbereitungskonferenzen in London und New York (1946/1947) ursprünglich nur als Teil der Vorschriften über allgemeine Ausnahmen geplant waren. Erst auf dem Treffen des Vorbereitungskomitées in Genf (Oktober 1947) einigte man sich darauf, diese Ausnahme in einen eigenen Artikel am Ende des Vertragstextes zu überführen. Bei diesen Arbeiten bestand aber Übereinstimmung, daß diese Verschiebung nichts an der Anwendbarkeit des Streitbeilegungsmechanismusses ändern sollte. 128 Schloemann/Ohlhoff, AJIL 93 [1999], 424, 439. 129 Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte vom 19.12.1966, BGBl. 1973 II, S. 1570. 130 Abgedruckt bei: Sieghart, Die geltenden Menschenrechte, S. 250 ff. 131 So bspw. in Art. XXI Satz 2 des Übereinkommens über die völkerrechtliche Haftung für Schäden durch Weltraumgegenstände vom 29.03.1972, BGBl. 1975 II, S. 1210.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

bb) Ausnahmen vom DSU? Möglicherweise läßt das DSU selbst Rückschlüsse zur Justitiabilität des Art. 31.b. Satz 2 TRIPs zu. Nach Art. 1.1. Satz 1 DSU gelten „[d]ie Regeln und Verfahren dieser Vereinbarung [. . .] für Streitigkeiten, die aufgrund der Bestimmungen über Konsultationen und Streitbeilegung der in Anhang 1 dieser Vereinbarung genannten Übereinkommen [. . .] vorgebracht werden.“ Gem. Art. 1.2. Satz 1 DSU ist das DSU anwendbar „[. . .] vorbehaltlich besonderer oder zusätzlicher Regel und Verfahren über Streitbeilegung, die in den unter die Vereinbarung fallenden Übereinkommen laut Anhang 2 dieser Vereinbarung enthalten sind.“ Die Liste in Anhang 1 zum DSU umfaßt unter anderen unter B Anlage 1 C auch das TRIPs. Damit unterliegen alle Streitigkeiten zwischen Mitgliedstaaten auf dem Gebiet des TRIPs uneingeschränkt dem Streitbeilegungsmechanismus, soweit Anhang 2 keine Sonderregeln vorsieht. Anhang 2 sieht besondere Regeln und Verfahren zum SPS132, TBT133, GATS und anderen Übereinkommen vor. Das TRIPs wird dort nicht aufgeführt. Aber auch was die aufgeführten Übereinkommen angeht, enthält Anhang 2 keine einzige Sonderregel, die sich speziell mit Streitigkeiten bezüglich der Ausnahmevorschriften zugunsten nationaler Sicherheit, Notstand etc. befaßt. Den Vertragsparteien muß beim Abschluß der Uruguay-Runde bewußt gewesen sein, welche Probleme solche Streitigkeiten für die effektive Jurisdiktion der Panels und des Appellate Body aufwerfen. Die Mitgliedstaaten führten im Rahmen der Uruguay Runde keine einzige Vorschrift ein, die die Anwendbarkeit des DSU bei Streitigkeiten, in denen ein Mitglied sich auf nationalen Notstand, nationale Sicherheit oder sonstige Umstände äußerster Dringlichkeit beriefe, ausschlösse oder beschränkte. Das kann nur so gedeutet werden, daß die Mitglieder damit entschieden, derartige Streitigkeiten nicht anders als andere Streitigkeiten bezüglich der WTO-Übereinkommen zu behandeln. cc) Ergebnis Daher ist von der grundsätzlichen Justitiabilität der waiver-Klausel des Art. 31.b. Satz 2 TRIPs auszugehen.

132 Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures (Übereinkommen über die Anwendung gesundheitspolizeilicher und pflanzenschutzrechtlicher Maßnahmen) vom 15.04.1994, ABl. 1994 L 336, S. 40. 133 Agreement on Technical Barriers to Trade (Übereinkommen über technische Handelshemmnisse) vom 15.04.1994, ABl. 1994 L 336, S. 86 ff.

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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b) Justitiabilität der Begriffsinhalte Die Wirksamkeit der Justitiabilität der waiver-Klausel des Art. 31.b. Satz 2 TRIPs hängt wesentlich davon ab, wie weit die dort gebrauchten Begriffe objektiven Maßstäben unterliegen. Die juristische Auslegung gerät hier in Gegensatz zur politischen Definition.134 Spricht man der WTO zwar grundsätzlich die Kompetenz zur Überprüfung der Vorschrift zu, reservierte aber den Staaten das Recht zur abschließenden Interpretation der dort gebrauchten Begriffe, liefe dies auf eine praktische Jurisdiktions-Blockade hinaus.135 Dies gilt umsomehr, als das Ausnahmerecht stärker als andere Probleme des Staatsrechts auf der Grenze zwischen dem Herrschaftsgebiet des reinen Rechts und der Welt der politisch-zweckhaften Tatsachen steht.136 Nationale Sicherheit ist die Achillesferse, ein Schlupfloch des internationalen Rechts.137 Nach Ziff. 5.c. Doha Declaration hat „jedes Mitglied [. . .] das Recht, festzulegen, was einen nationalen Notstand oder andere Umstände äußerster Dringlichkeit darstellt, wobei klargestellt wird, daß öffentliche Gesundheitskrisen, einschließlich der mit HIV/AIDS, Tuberkulose, Malaria und anderen Epidemien verbundenen, einen nationalen Notstand oder andere Umstände äußerster Dringlichkeit darstellen können.“ Danach wäre zumindest die Feststellung eines nationalen Notstandes oder anderer Umstände äußerster Dringlichkeit in das Belieben des einzelnen Vertragsstaats gestellt. Ob diese Definitionsprärogative sich auch zu einer Interpretationsprärogative auswachsen kann, soll anhand der Anknüpfungsbegriffe des Art. 31.b. Satz 2 TRIPs untersucht werden. Art. 31.b. Satz 2 TRIPs unterscheidet drei mögliche Anknüpfungspunkte für den Verzicht auf Verhandlungen. Der „nationale Notstand“, die „sonstigen Umstände äußerster Dringlichkeit“ und die „öffentliche, nicht gewerbliche Benutzung“ unterscheiden sich dabei strukturell grundlegend. Während die beiden ersten Möglichkeiten keine schlicht objektiven Gegebenheiten, sondern wesentlich subjektive Parameter darstellen, die Konkretisierung und Definition durch den betreffenden Staat selbst erfordern, handelt es sich beim dritten Anknüpfungspunkt um eine objektiv festlegbare Größe. Die letzte Möglichkeit geht nur von der Art und Weise der Patentbenutzung aus. Im Gegensatz dazu tragen der „nationale Notstand“ und die „sonstigen Umstände äußerster Dringlichkeit“ äußeren Gegebenheiten Rechnung.

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Schloemann/Ohlhoff, AJIL 93 [1999], 424, 443. So auch Schloemann/Ohlhoff, AJIL 93 [1999], 424, 441 f., die diese Wirkung als Indirect Jurisdictional Defense bezeichnen. 136 Muth, Das Ausnahmerecht, S. 1. 137 Schloemann/Ohlhoff, AJIL 93 [1999], 424, 426. 135

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

Beim Vertragsschluß sind keine Vorbehalte im Sinne einer Auslegungsprärogative bezüglich dieser oder ähnlicher138 Begrifflichkeiten aufgenommen worden. Auch aus dem Text selbst ergibt sich kein Anhaltspunkt für ein solches Privileg, das über die textgegebenen Grenzen der Justitiabilität hinausginge. Die Vorschrift selbst und Ziff. 5.c. Doha Declaration sind Beleg dafür, daß hier eine Möglichkeit zur schnellen Reaktion in Krisenzeiten geschaffen wurde. Daß die Vertragsvereinbarungen aber dadurch zur Verfügungsmasse gemacht werden sollten, so daß einem jeden für sich die abschließende Deutung des Inhaltes generalklauselartiger Vertragsbegriffe überlassen wäre, geht aus keinem WTODokument hervor. Sonst wäre die dreifach gefächerte Struktur des Art. 31.b. Satz 2 TRIPs überflüssig. Hätten die Mitgliedstaaten ihre nationale Souveränität über den Wortlaut des Vertragstextes hinaus bewahren wollen, so hätten sie dies beim Abschluß der Verträge in Marrakesch erklären können. aa) Nationaler Notstand Was der Term „nationaler Notstand“ bedeutet und ob die Mitgliedstaaten ihn maßstabsfrei und unüberprüfbar festlegen können, ist daher zu erörtern. Wie bei den „wesentlichen Sicherheitsinteressen“ in Art. XXI:a und b GATT, Art. 73.a. und b. TRIPs und Art. XIVbis:a und b GATS handelt es sich beim „nationalen Notstand“ um einen Begriff der eng mit dem Verständnis des Staates von seiner eigenen Souveränität verbunden ist. Während aber die „wesentlichen Sicherheitsinteressen“ entscheidend vom jeweilig eigenen Selbstverständnis der staatlichen Position in internationalen Beziehungen abhängen,139 das nur der betreffende Staat selbst definieren kann,140 ist der Begriff des „nationalen Notstandes“ durchaus objektivierbar. Zumindest kann neben einer an Treu und Glauben orientierten Auslegung des Begriffs eine negative Abgrenzung erfolgen. Inhaltlich vertreten wird teilweise, daß ein nationaler Notstand grundsätzlich finanzieller Natur sein könne.141 Zwar lege die Verpflichtung zur angemessenen Vergütung in Art. 31.h. TRIPs oder auch der in Art. 31.b. Satz 1 TRIPs genannte Begriff der geschäftsüblichen Bedingungen nahe, daß finanzielle Aspekte bei der Beurteilung des Notstands keine wesentliche Rolle spielen dürften. Finanzielle Überlegungen dagegen ganz außer acht zu lassen, führe 138 Dies weisen Schloemann/Ohlhoff, AJIL 93 [1999], 424, 442, in bezug auf Art. XXI GATT nach. 139 Schloemann/Ohlhoff, AJIL 93 [1999], 424, 443 f. 140 So die Position Ghanas zur Rechtfertigung von Handelsbeschränkungen gegenüber Portugal nach dessen GATT-Beitritt 1961: „[i]t should be noted that under [. . .] Article [XXI GATT] each Contracting Party was the sole judge of what was necessary in its essential security interests“, GATT Doc. SR.19/12, S. 196 (1961). 141 Herrmann, EuZW 2002, 37, 40.

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dazu, nur noch in den seltensten Fällen zu einer Bejahung des Notstandes zu kommen. Nur ein Versorgungsengpaß, der durch das Unvermögen des Patentrechtinhabers, das geschützte Produkt in hinreichenden Mengen zu produzieren und zu liefern, verursacht sei, könne dann noch einen Notstand begründen. Gerade im Hinblick auf Medikamente sei fraglich, welche finanziellen Anstrengungen einem Entwicklungsland abverlangt werden dürften, bevor man einen finanziellen Notstand bejahe. Darüber hinaus sei problematisch, inwieweit Ausgaben, die ein Land für andere Zwecke tätige, zunächst umgewidmet werden müßten. Zu berücksichtigen sei dabei, daß betroffene Entwicklungsländer vielfach Haushaltsrestriktionen des IWF unterlägen. Das Erfordernis des nationalen Notstandes dürfe nicht derart strikt interpretiert werden, daß bereits die theoretische Möglichkeit, mit unbeschränkten finanziellen Mitteln die Medikamentenversorgung sicherzustellen, zu dessen Verneinung führe. Möglicherweise ergibt aber die Auslegung des im TRIPs verwendeten Terms „national emergency“ gemäß Artt. 31 und 32 WVK eine Einschränkung der Freiheit der Mitgliedstaaten bei der Feststellung eines nationalen Notstandes. (1) Grammatische Auslegung „National emergency“ – wie verbreitet142 – mit „nationaler Notstand“ zu übersetzen, birgt Gefahren. Der Begriff des nationalen Notstandes ist im deutschen Sprachraum mit dem durch den Staat institutionalisierten „Notstand“ verbunden. Darunter wird ein Zustand erweiterter Eingriffsbefugnisse staatlicher Organe verstanden, um äußere oder innere Einflüsse zu bekämpfen, die den Bestand, die Sicherheit bzw. die innere Ordnung des Staates gefährden.143 Dies bezieht sich auf Unruhen, Katastrophen, Aufstände und den militärischen Spannungsfall. Eingeleitet wird dieser Zustand durch die formelle Notstandserklärung seitens der Hoheitsträger. Diese besitzen bei der Entscheidung über das „Ob“ der Notstandserklärung einen – je nach dem geltenden staatlichen Recht – mehr oder minder eingeschränkten Ermessensspielraum. Die Gleichsetzung des Begriffs „national emergency“ mit „nationaler Notstand“ suggeriert also, daß die Staaten das Recht hätten, nach den jeweils durch sie selbst festgelegten Voraussetzungen den Notstand formell zu erklären, um danach Zwangslizenzen gemäß Art. 31 TRIPs ohne vorherige Verhandlungen mit dem Rechtsinhaber vergeben zu können. Im Englischen würde das deutsche Wort „Notstand“ im politischen Sinne jedoch mit „state of emergency“144 wiedergegeben. „Emergency“ dagegen bedeutet soviel wie die deutschen Wörter „Notfall, Notlage, 142

So auch die Übersetzung bei: Straus, GRUR Int. 1996, 179, 200 Fn. 192. Schubert/Klein, Politiklexikon, S. 198 (Notstand). 144 Terrell/Schnorr/Morris/Breitsprecher, PONS-Großwörterbuch4, S. 596, linke Spalte (Notstand). 143

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Krise“145 oder auch „Notstand“, letzteres aber im juristischen, zivil- und strafrechtlichen, nicht im politischen Sinne.146 „National emergency“ sollte also besser mit „nationale Notlage“ wiedergegeben werden, um eben die Assoziation mit dem politischen Notstandsbegriff, die dem englischen Wortsinn nicht entspricht, zu vermeiden. Folgt man dieser Übersetzung mit „nationaler Notlage“, so beschreibt „national emergency“ eine durch Katastrophen, Seuchen o. ä. erzeugte Lage, die sich landesweit auswirkt und objektiver Interpretation zugänglich ist. An der objektiven Meßbarkeit vermögen die respektiven Staaten nichts zu ändern. Gewiß gibt es Grenzfälle, in denen man sich über das Vorliegen einer „nationalen Notlage“ streiten kann. Es steht den Staaten aber keineswegs völlig frei, zu definieren, was „national emergency“ bedeutet. Um einen Vergleich mit der deutschen Rechtssprache zu bemühen: „national emergency“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff auf Tatbestandsseite und kein Anknüpfungspunkt für irgendein Ermessen. Wie das Wort „Notlage“ nahelegt, muß es sich dabei um einen Ausnahmeund keinen Regelfall handeln. Zwar können Notlagen sowohl akut als auch chronisch sein. Auch ist zu unterstellen, daß manche Staaten mit höherer Wahrscheinlichkeit in eine solche Lage geraten können als andere. Allerdings muß eine Notlage mehr als nur „einfache“ Bedürftigkeit darstellen. Es muß bei „national emergency“ um den Bestand des Staates an sich gehen. Eines der die Staatsqualität konstituierenden drei Elemente Staatsvolk, Staatsgebiet, Staatsgewalt muß substantiell gefährdet sein. Vom pharmazeutischen Standpunkt aus sind hier nur das Staatsvolk und die Staatsgewalt relevant. Eine substantielle Bedrohung setzte demnach voraus, daß der physische Bestand des gesamten Staatsvolks durch Naturkatastrophen, Seuchen, Hungersnöte etc. in Frage stünde.147 Im Falle der Staatsgewalt wäre dies auch vorstellbar, wenn eine Bedrohung der physischen Existenz des Staatsvolks bereits mittelfristig dazu führte, daß die effektive Ausübung der Staatsgewalt nicht mehr gewährleistet werden könnte. Bestätigt wird diese grammatische Eingrenzung auch dadurch, daß das Wort „national“ von „international“ einerseits und „lokal“ andererseits unterschieden werden muß. Positiv bedeutet das, daß die Notlage den gesamten Staat – geographisch und demographisch – erfassen muß. Negativ geht daraus hervor, daß internationale Konflikte ebenso wie lokale Katastrophen keine taugliche Notlage darstellen. Terrell/Schnorr/Morris/Breitsprecher, PONS-Großwörterbuch4, S. 1287, rechte Spalte (emergency). 146 Terrell/Schnorr/Morris/Breitsprecher, PONS-Großwörterbuch4, S. 596, linke Spalte (Notstand). 147 Vgl. Wengler, Völkerrecht, Bd. 1, S. 388 ff. 145

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Die grammatische Interpretation spricht für eine äußerst restriktive Interpretation des Begriffs „national emergency“ und gegen eine Freiheit der Staaten bei seiner Auslegung. (2) Systematische Auslegung Was die Systematik angeht, so ist zwischen dem engeren und dem weiteren Zusammenhang des Begriffs „national emergency“ zu trennen. Innerhalb des Art. 31 TRIPs hat die „nationale Notlage“ die Funktion, vorherige Verhandlungen über die Konditionen einer regulären Lizenz abzubedingen. Der Zwangslizenz brauchen unter dieser Bedingung also keine gescheiterten Verhandlungen mit dem Rechtsinhaber vorausgegangen zu sein. Im weiteren Zusammenhang der patentrechtlichen Bestimmungen des TRIPs, bedeutet aber schon Art. 31 TRIPs mit seiner Möglichkeit der Zwangslizenz nach gescheiterten Verhandlungen mit dem Rechtsinhaber eine Ausnahme. Die „nationale Notlage“, die selbst das Erfordernis gescheiterter Verhandlungen abbedingt, ist dann eine Ausnahme von der Ausnahme. Dies unterstreicht auch die Formulierung des Art. 31 TRIPs, die gleich zu Anfang von der „sonstige[n] Benutzung“ spricht. Diese Bezeichnung hat sogar durch die offizielle Fußnote 7 zu Art. 31 TRIPs eine verbindliche Festlegung erfahren: Mit „sonstiger Benutzung“ ist eine „andere als die nach Artikel 30 erlaubte Benutzung gemeint.“ Das heißt nichts anderes, als daß die Zwangslizenzierung prinzipiell unerlaubt ist und im Widerspruch zu den regulären Patentrechtsbestimmungen steht. Wenn die „national emergency“ wie zufolge Ziff. 5.c. Doha Declaration schon durch „HIV/AIDS, Tuberkulose, Malaria und anderen Epidemien“ erfüllt würde, bedeutete dies bereits dann den Fortfall des Verhandlungserfordernisses. Man muß sich fragen, was dann Zwangslizenzen bei wirklich geringen Gefahren noch entgegenstünde: materiell nichts. Lediglich ein formelles Scheitern von Lizenzverhandlungen stünde noch zwischen Regierungen und Zwangslizenzen. Regierungen könnten dann die staatlich-zwangsmäßige Benutzung von Patenten nach Belieben zum gesetzlichen Regelfall werden lassen.148 Welche Gefahr auch immer die durch ein Präparat bekämpfte Krankheit etc. darstellte, die Regierung bräuchte nur Lizenzverhandlungen scheitern zu lassen. Systematisch folgt daraus, daß sich innerhalb des Art. 31 TRIPs das auch zwischen den generellen Patentrechtsbestimmungen der Artt. 27 bis 30 TRIPs und Art. 31 TRIPs bestehende Stufenverhältnis fortsetzt.

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S. 11.

Sykes, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 140 [2d Series],

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Der Terminus „national emergency“ kann also nur in Situationen erfüllt sein, in denen nicht einmal mehr die außergewöhnliche Ausnahme der Zwangslizenzierung nach vorhergehenden Lizenzverhandlungen irgendeine reelle Chance böte, den effektiven Zusammenbruch des Staates zu verhindern. Selbst die in einigen Ländern vorliegende HIV-Durchseuchungsrate führt aber nicht so weit, daß schon die Verzögerung einer Zwangslizenzgewährung um einige Monate infolge von Lizenzverhandlungen zum unausweichlichen „Aus“ für den betroffenen Staat führte. Bewiesen wurde dies im Falle der Republik Südafrika: im Rahmen von Verhandlungen zeigte sich der Rechtsinhaber bereit, zu Sonderkonditionen bzw. sogar gratis ein erhebliches Quantum an Anti-HIV-Präparaten zu liefern. Die systematische Interpretation bestätigt somit die restriktive Deutung des Begriffs „national emergency“. (3) Teleologische Auslegung Ziel des Art. 31 TRIPs ist es, der Zwangslizenzierung einen völkerrechtlichen Rahmen zu geben. Die Schaffung von Rechtssicherheit ist der beherrschende Zweck dieser Norm. Es soll mit einem Zustand aufgeräumt werden, in dem Staaten nach Belieben in den geistigen Besitzstand von Unternehmen eingreifen konnten. Wenn es nun in der Freiheit der Staaten stünde, zu bestimmen, was eine „national emergency“ darstellt, wäre man wieder beim status quo ante. Die Staaten müßten sich nur auf dubiose Umstände berufen, diese als „national emergency“ deklarieren und schon wäre die letzte wirkliche materielle Hürde auf dem Weg zur Zwangslizenz beseitigt. Eine unilaterale Interpretation ohne Möglichkeit multilateraler Kontrolle würde es Ausnahmeregelungen erlauben, den Rahmen einer liberalen Handelsordnung zu sprengen. Art. 31 TRIPs soll aber Zwanglizenzen auf gravierende Ausnahmefälle beschränken.149 Die Einräumung eines weitläufigen Ermessens bei der Definition von „national emergency“ würde den Schutzzweck des Art. 31 TRIPs verfehlen und die damit beabsichtigte Sicherheit aushebeln.150 Der Inhalt dieses Begriffs muß also überprüfbar bleiben. Zwar können die möglichen Gefahrenlagen, die eine „nationale Notlage“ erfüllten, nicht abschließend positiv festgelegt werden. Negativ ist mit dem Ziel des Art. 31 TRIPs aber nur vereinbar, alle Situationen, die nicht den gesamten Staat an den Rand seiner Existenz brächten, davon auszuschließen. 149

Beier, GRUR 1998, 185, 186. Von solch einem erheblichen Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum gehen dagegen Stoll/Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, Rn. 172, für die vergleichbare Ausnahmeregelung des Art. XX GATT 1994 aus. Im Anschluß an die Formulierung „[. . .] measures [. . .] necessary to [. . .]“ fordern dann allerdings auch sie eine Erforderlichkeitsprüfung, in deren Rahmen der Ermessensspielraum der Mitglieder sehr begrenzt ist (dortige Rn. 174, 180). 150

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Dies muß auch vor dem Hintergrund der Artt. 27 bis 30 TRIPs gesehen werden. Diese Vorschriften sollen erstmals umfassend und weltweit den Schutz von Patenten gewährleisten. Diese Gewährleistung hängt allerdings vom Rechtsbindungswillen der Unterzeichnerstaaten ab. Solange diese Normen kein Völkergewohnheitsrecht darstellen, hängt ihre Rechtsverbindlichkeit von der Existenz dieser Staaten ab. Um den Staaten auch in extremsten Situationen eine Existenzgarantie zu geben, wurde die Ausnahme des Art. 31 TRIPs geschaffen. Art. 31 TRIPs schützt damit als „Ventil“ auch die Integrität der Artt. 27 bis 30 TRIPs. Das macht aber nur dann Sinn, wenn die Nutzbarkeit dieses letzten Ausweges auf Lagen beschränkt ist, die nicht mehr anders als durch Zwangslizenzierung zu lösen sind. Selbst dann muß aber der betreffende Staat erst mit dem Rechtsinhaber über eine reguläre Lizenz verhandeln. Erst falls dies gescheitert ist, kann er eine Zwangslizenz erteilen. Der Wegfall des Verhandlungserfordernisses bei nationalen Notlagen soll den Staaten eine Handlungsmöglichkeit für die Fälle geben, in denen schon die für Verhandlungen erforderliche Zeit die Gefahr des totalen Zusammenbruchs des Staates zur unumkehrbaren Gewißheit werden ließe. Auch eine wirtschaftliche Notlage den Kriterien des Art. 31.b. Satz 2 genügen zu lassen, widerspräche dagegen dem Ziel nicht nur des Patentrechtsschutzes, sondern des gesamten WTO-Regelungskomplexes. Wirtschaftliche Fähigkeiten, entsprechend sinnvolles Handeln und dessen Folgen sind substantiell durch den WTO-Rechtsrahmen geregelt. Die Verfolgung von Autarkie-Interessen kann eine Regelabweichung nicht rechtfertigen. Ökonomische Abhängigkeit ist notwendige und erwünschte Folge eines Systems, daß auf der Einräumung gegenseitiger Vorteile beruht. Interdependenz ist das Herz des WTO-Systems. Härtefälle, die sich aus dem Arbeiten dieses Systems ergeben, müssen intrasystemisch gelöst werden. Wirtschaftliche Gründe können in keinem Fall Anknüpfungspunkt für eine Derogation irgendwelcher Art sein.151 Die Kriterien für eine „nationale Notlage“ müssen letzten Endes nach Treu und Glauben durch den Staat definiert werden, der sich auf sie beruft. Was auch immer die mögliche Regelungsweite dieses Begriffs sein mag, es muß klar sein, daß nicht jedes nicht-wirtschaftliche Motiv seinen Bedingungen genügen kann. Ein gewisser Mindestgrad an Verhältnismäßigkeit zwischen den betroffenen nationalen Interessen und der Schwere des Eingriffs der getroffenen Maßnahme muß im gemeinsamen Interesse am Funktionieren des multilateralen Systems gefordert werden. Dies bedingt nicht zuletzt der Ausnahmecharakter der Vorschrift, die Hilfsmittel in extremen Härtefällen sein soll, die außerhalb des Schutzbereichs der WTO-Regelungen entstehen. Maßstab für die Verhält151 Ackermann, TILJ 32 [1997], 489, 510 a. E.; so auch Schloemann/Ohlhoff, AJIL 93 [1999], 424, 444, bezüglich des Ausschlusses der Verfolgung wirtschaftlicher Interessen unter dem Schild des Art. XXI GATT 1994.

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nismäßigkeit ist grundsätzlich die Angemessenheit der Maßnahme im Zusammenhang. Während ein Staat mehr oder weniger frei ist, die eigenen nationalen Interessen zu definieren, muß die Qualifikation eines Zustandes als „Notlage“ einem höheren Standard im Vergleich zum Normalzustand gerecht werden. Es besteht kein Grund zu der Annahme, daß ein Panel diesen Entschluß nicht überprüfen sollte,152 indem es Fälle klarer Unangemessenheit aussonderte, ohne anderweitig die Definitionsprärogative des betreffenden Mitglieds in Frage zu stellen.153 Die teleologische Interpretation spricht daher ebenfalls für eine restriktive Deutung des Begriffs „national emergency“. (4) Vergleich mit dem völkerrechtlichen Notstandsgrundsatz Ausgehend von der Feststellung, daß die Verpflichtung zur vertragsgemäßen Erfüllung völkerrechtlicher Verträge in Krisenzeiten häufig in einem Spannungsverhältnis zum nationalen Interesse am Erhalt der inneren und äußeren Ordnung steht, ist verschiedentlich ein völkerrechtlicher Notstandsgrundsatz entwickelt worden.154 Danach wird die verpflichtende Kraft einer völkerrechtlichen Norm suspendiert, wenn die Erfüllung der Verpflichtungen aus dieser Norm in der konkreten Situation die Befriedigung lebenswichtiger Interessen des Verpflichteten hindern würde. Auch gem. Art. 33 des Kodifikationsentwurfs der ILC zur Staatenverantwortlichkeit155 schließt ein Staatsnotstand („state of necessity“) die Völkerrechtswidrigkeit staatlichen Handelns aus. Dies gilt allerdings nur, wenn das Handeln das einzige Mittel darstellt, bedeutende Interessen eines Staates vor einer schweren und unmittelbar bevorstehenden Gefahr zu 152 Dies hat der Appellate Body bereits grundsätzlich zu mitgliedstaatlichen Vorsorgemaßnahmen nach dem SPS entschieden, EC – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), Feb. 13, 1998, WTO Doc. WT/DS26,48/AB/R para. 118: „In so far as legal questions are concerned – that is, consistency or inconsistency of a member’s measure with the provisions of the applicable agreement – a standard not found in the text of the SPS Agreement itself cannot absolve a panel (or the Appellate Body) from the duty to apply the customary rules of interpretation of public international law.“ In dieser Entscheidung hat der Appellate Body auch festgestellt, daß bei Fehlen einer spezifischen Vorschrift zur Prüfungstiefe, wie sie bspw. Art. 17.6. des Antidumpingübereinkommens (Übereinkommen zur Durchführung des Artikels VI des Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommens 1994 vom 15.04.1994, ABl. 1994 L 336, S. 103 ff. [ADA]) darstellt, Art. 11 DSU gilt. 153 So Schloemann/Ohlhoff, AJIL 93 [1999], 424, 445 (zum Begriff „essential“ in Art. XXI GATT 1994) und 450 f. (zur Auslegung unbestimmter Begriffe des WTORechts im Allgemeinen). 154 Doehring, Völkerrecht, Rn. 769 ff.; Wengler, Völkerrecht, Bd. 1, S. 387 ff.; Wirbel, Der Ausnahmezustand im Gemeinschaftsrecht, S. 26. 155 ILC, Draft Articles on State Responsibility, YBILC 1980 II, S. 33; ILM, Bd. 37, 1998, S. 442 ff., Kap. V Art. 33.

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schützen. Die Staatenverantwortlichkeit bleibt indes bestehen, wenn es sich bei der zu erfüllenden Pflicht um ius cogens handelt oder wenn der verletzte Vertrag festlegt, daß ein pflichtwidriges Verhalten auch bei Notstand ausgeschlossen ist. (5) Ergebnis Ergebnis der Interpretation gemäß Artt. 31, 32 WVK ist die äußerst restriktive Interpretation des Begriffs „national emergency“. Die Staaten sind bei der Auslegung dieses Begriffs – entgegen Ziffer 5.c. Doha Declaration – nicht frei. Die durch den jeweiligen Staat erfolgende Definition ist grundsätzlich justitiabel. bb) Sonstige Umstände äußerster Dringlichkeit Auch sonstige Umstände äußerster Dringlichkeit lassen eine Zwangslizenz ohne gescheiterte Verhandlungen mit dem Rechtsinhaber über eine reguläre Lizenz zu. Auch die Begrifflichkeit „sonstige Umstände äußerster Dringlichkeit“ ist daher deutungsbedürftig gemäß Artt. 31, 32 WVK. Was die Bedeutung des Wortlauts angeht, so zeigt das Adjektiv „sonstige“, daß es sich dabei nicht um übliche Situationen handelt. „Dringlichkeit“ selbst setzt schon eine Lage voraus, die einer möglichst raschen Reaktion bedarf. Damit wird mehr verlangt als nur das Handeln „ohne schuldhaftes Zögern“. Wenn nun von „äußerster Dringlichkeit“ die Rede ist, wird auch diese Anforderung nochmals erhöht. Systematisch muß berücksichtigt werden, daß sich „sonstige Umstände äußerster Dringlichkeit“ durch das Wort „oder“ an das Erfordernis der „national emergency“ anschließen. Das hat eine zweifache Relevanz: einerseits für die Worte „sonstige Umstände“, andererseits für das Alternativverhältnis. Das „sonstige Umstände“ hinter „national emergency“ folgen, impliziert, daß es sich um Situationen handeln muß, die zwar nicht die Kriterien einer „nationalen Notlage“ erfüllen, so aber doch von nahezu gleicher Gravidität sind.156 Dieses Gleichgewicht wird auch durch das Alternativverhältnis der beiden Erfordernisse unterstrichen. Es machte wenig Sinn, das Entfallen des Verhandlungserfordernisses an die hohe Hürde der „national emergency“ zu binden und diese dann durch „sonstige Umstände“ wieder aufzuweichen. Die Konjunktion kann 156 Vgl. Schloemann/Ohlhoff, AJIL 93 [1999], 424, 446, zu den Folgerungen aus der Verbindung von „war or other emergency“ in Art. XXI:b:iii GATT 1994, der wiederum mit Art. 73.b. iii. TRIPs wortgleich ist.

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sogar dahingehend gedeutet werden, daß die Betonung auf „sonstige“ liegt und die „sonstigen Umstände“ ebenso dringlich sein müssen wie eine „nationale Notlage“. Dies entspricht auch dem Zweck des Art. 31 TRIPs, Zwangslizenzen zum einen auf Ausnahmefälle zu beschränken und zum anderen von gescheiterten Verhandlungen über eine reguläre Lizenz abhängig zu machen. „Sonstige Umstände äußerster Dringlichkeit“ stellen somit gegenüber der „national emergency“ einen Auffangtatbestand dar, allerdings nur für Umstände gleicher Qualität. Im Ergebnis sind die Staaten auch in der Interpretation der Begrifflichkeit „sonstige Umstände äußerster Dringlichkeit“ an Artt. 31, 32 WVK gebunden. Die Auslegung ergibt die Notwendigkeit zur restriktiven Interpretation. Die Staaten sind bei der Auslegung dieses Begriffs – entgegen Ziffer 5.c. Doha Declaration – nicht frei. cc) Öffentliche, nicht gewerbliche Benutzung Die dritte in Art. 31.b. Satz 2 TRIPs aufgeführte Alternative, die das Erfordernis gescheiterter Verhandlungen mit dem Rechtsinhaber verzichtbar macht, ist die öffentliche, nicht gewerbliche Benutzung. Auf den ersten Blick fällt diese Alternative aus der Reihe: Während „nationale Notlage“ und „sonstige Umstände äußerster Dringlichkeit“ an die Qualität der Gefahrenlage anknüpfen, knüpft die dritte Alternative an die Umstände der beabsichtigten Zwangsbenutzung an. Sie löst also scheinbar die Möglichkeit der Zwangslizenzierung ohne vorherige Verhandlungen vollständig vom Gefahrerfordernis und gibt Patente für die staatliche, nicht gewinnorientierte Nutzung frei. So wird behauptet, gerade in überwiegend finanziell bedingten Notlagen könne ein Staat zur Rechtfertigung des Unterlassens vorheriger Verhandlungen auf eine öffentliche, nicht gewerbliche Benutzung zurückgreifen.157 Ob diese Aussage sich halten läßt, hängt ebenfalls von einer Auslegung von Art. 31.b. Satz 2 Alt. 3 TRIPs gemäß den Grundsätzen der Artt. 31, 32 WVK ab. Wesentlich ist also, was eigentlich unter „[. . .] öffentliche[r], nicht gewerbliche[r] Benutzung [. . .]“158 zu verstehen ist. Während „öffentlich“ sich auch mit den Adjektiven „publik, staatlich“ wiedergeben läßt,159 ist unter „öffentlicher Benutzung“ der „Gemeingebrauch“ zu verstehen.160 „Gewerblich“ steht für „geschäftlich, gewerbsmäßig, kaufmän157

Herrmann, EuZW 2002, 37, 40. Der französische Vertragstext gebraucht hier den Terminus „utilisation publique à des fins non commerciales“, der spanische „uso público no comercial“ und der englische „public non-commercial use“. 159 Dies entspricht der Übersetzung des im englischen Vertragstext gebrauchten „public“: Köbler, Rechtsenglisch5, S. 350 (public, adj). 158

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nisch“.161 Das Wort „commercial“ taucht auch bereits im Term „commercial exploitation“ in Art. 27.2. TRIPs auf. Ein Vergleich des einen „commercial“ mit dem anderen ist schon deswegen aussagekräftig, weil das Wort an beiden Stellen eine ähnliche Funktion hat. In Art. 27.2. TRIPs wird den Staaten das Abweichen von der grundsätzlichen Verpflichtung zur diskriminierungsfreien Patentgewährung unter der Voraussetzung erlaubt, daß die gewerbliche Verwertung eines konkreten Patentgegenstandes gegen ihren ordre public verstieße. Das „[non]-commercial“ des Art. 31.b. Satz 2 TRIPs ist wiederum Zulässigkeitsvoraussetzung für eine Derogation, diesmal von den gewährten ausschließlichen Patentrechten. Es liegt also nahe, daß das „non-commercial“ in Art. 31.b. Satz 2 TRIPs exaktes Negativum des in Art. 27.2. TRIPs gebrauchten „commercial“ ist. Es dürfte extrem wirklichkeitsfern sein, zu unterstellen, die Autoren des TRIPs hätten in demselben Teil und Abschnitt eines Vertrages wiederholt dasselbe Wort gebraucht, ohne die Bedeutung aufeinander abzustimmen. Bereits von Personen, die zum Kreis dieser Autoren gehörten, ist festgestellt worden, das „commercial exploitation“ in Art. 27.2. TRIPs jeden handelsmäßigen Vertrieb und jeden Verkauf umfaßt. Auch ein profitloser Weiterverkauf wäre danach untersagt. Dagegen ist vorgebracht worden, ein nonprofit-Verkauf sei keine gewerbliche Verwertung, denn die setze die Verfolgung von Profitinteressen zwingend voraus.162 Wenn man dem folgte, könnte ein Staat schon dann die nach Art. 31.b. Satz 1 notwendigen Verhandlungen abbedingen, wenn er den Verkauf von Medikamenten zum Selbstkostenpreis plant. Zur Stützung der Ansicht, ein nonprofit-Verkauf stelle keine „commercial exploitation“ dar, wird vorgebracht, die Autoren des TRIPs hätten den Staaten die Möglichkeit anhand geben wollen, die wirtschaftliche Ausbeutung ihrer Staatsbürger zu verhindern. Gegen diese Argumentation spricht schon, daß der Term „commercial exploitation“ in Art. 27.2. TRIPs sich auf die Ausbeutung von Erfindungen und nicht auf die von Staatsbürgern bezieht.163 Auf Art. 31.b. Satz 2 TRIPs läßt sie sich schon deswegen nicht übertragen, weil dort von „[non-]commercial use“ und nicht von „commercial exploitation“ die Rede ist. Ein Staat, der die Variante der „öffentlichen, nicht gewerblichen Benutzung“ aus Art. 31.b. Satz 2 TRIPs nutzt, um Verhandlungen zu umgehen, muß also die Medikamente gratis abgeben. Jeglicher Verkauf, auch ein nonprofit-Verkauf, ist ausgeschlossen, da er gewerblich wäre. Darüber hinaus spricht die Systematik des Art. 31 TRIPs dafür, daß die „öffentliche, nicht gewerbliche Benutzung“ nicht ohne weiteres

160 So die feststehende Übersetzung des englischen „public use“: Köbler, Rechtsenglisch5, S. 351 (public use). 161 Dies ist beim englischen „commercial“ nicht anders: Köbler, Rechtsenglisch 5, S. 227 (commercial, adj); Terrell/Schnorr/Morris/Breitsprecher, PONS-Großwörterbuch4, S. 1184, linke Spalte (commercial, adj). 162 Ackermann, TILJ 32 [1997], 489, 509. 163 Ackermann, TILJ 32 [1997], 489, 510.

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ausreicht, um eine Zwangslizenzierung zu rechtfertigen. Art. 31.b. Satz 2 TRIPs schafft nur die Möglichkeit, Verhandlungen mit dem Patentinhaber umgehen zu können. Die für eine Zwangslizenz nötigen materiellen Voraussetzungen des Mißbrauchs und des öffentlichen Zwecks müssen auch hier vorliegen. Öffentliche, nicht gewerbliche Benutzung ist demnach jede Benutzung, die durch einen öffentlichen oder beliehenen Träger stattfindet, soweit die geschützten Produkte gratis abgegeben werden. Jedweder Verkauf schließt eine Berufung auf Art. 31.b. Satz 2 Alt. 3 TRIPs aus. dd) Zusammenfassende Betrachtung Die Betrachtungen zu den Anknüpfungsbegriffen für den auto-waiver in Art. 31.b. Satz 2 TRIPs lassen sich wie folgt zusammenfassen: Sämtliche Alternativen des Art. 31.b. Satz 2 TRIPs sind – wenn auch in verschiedenem Maße – justitiabel. Während aber die „öffentliche, nicht gewerbliche Benutzung“ der justitiellen Überprüfbarkeit einschränkungslos unterliegt, sind die Alternativen der „nationalen Notlage“ und „anderer Umstände äußerster Dringlichkeit“ nur eingeschränkt überprüfbar. Die Mitglieder können Spielräume in den ihnen ähnlich dem Vorsorgeprinzip gezogenen Grenzen nutzen. Die im Gegensatz zu dieser politischen Definition oder auch Individualisierung stehende rechtliche Interpretation stellt die äußere Grenze dieses Handelns dar. Die Einhaltung der Grenzen ist anhand objektiver Maßstäbe überprüfbar. Hierbei ergibt sich eine notwendige Arbeitsteilung: Den Mitgliedstaaten steht eine Konkretisierungsund auch eine damit Einschätzungsprärogative zu, die sie durch ihr Handeln wahrnehmen, den WTO-Spruchkörpern – wie für Gerichte und Streitbeilegungsorgane üblich – die Jurisdiktionsprärogative. Die Grenzen der Konkretisierungskompetenz der Staaten sind schwerlich exakt zu bestimmen. Die Entwicklung präziser Maßstäbe wird immer wieder in einem Spannungsverhältnis zur jeweils gegenwärtigen politischen Akzeptabilität stehen. Zumindest sind hier aber Maßstäbe wie bona fide, das „sound science“Prinzip oder die Verhältnismäßigkeit anwendbar. Diese Grenzen werden durch die Auslegung der Vorschrift durch die WTO-Streitbeilegungsorgane aufgezeigt werden – und das trotz des gegebenenfalls nötigen judicial self-restraint.164 Die Notwendigkeit der Überprüfung ergibt sich dabei aus der offensichtlichen Gefahr des Mißbrauchs von Derogationsklauseln, der dem WTO-System zugrunde164 Die Ausübung eines judicial restraint fordern auch Schloemann/Ohlhoff, AJIL 93 [1999], 424, 447 ff., im Rahmen der Überprüfung des Art. XXI GATT 1994. Die judizielle Zurückhaltung (judicial self-restraint) ermöglicht es Gerichten, ihnen zustehendes Ermessen (judicial discretion) dort nicht auszuüben, wo sie die Welt des rein Politischen betreten, um sich nicht das Verdikt judiziellen Aktivismusses (judicial activism) zuzuziehen. Zu diesen Begrifflichkeiten: Canor, The Limits of Judicial Discretion, S. 19 ff. und 208 ff.

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liegenden Regelungsorientierung und der schlichten Existenz des Streitbeilegungsmechanismus. Die durch Art. 3 DSU unterstrichene Notwendigkeit von Sicherheit und Vorhersehbarkeit im Welthandelssystem erfordert eine wirksame Kontrolle des Staatenermessens. Eine solche Überprüfung ist wesentlich negativer Art: Sie muß die Handlungsgrundlagen ausfiltern, die nicht durch im höchsten Grade politische Umstände bedingt und gefordert sind. Der Zielrichtung des WTO-Systems wegen muß hier „politisch“ immer im Gegensatz zu „wirtschaftlich“ gesehen werden. Ökonomische Probleme sind dagegen stets intrasystemisch i. S. eines self-contained régimes zu lösen. 3. Informationspflicht Für die Fälle des „nationalen Notstandes“ oder „sonstiger Umstände von äußerster Dringlichkeit“ sowie „öffentlicher, nicht gewerblicher Benutzung“ ordnen Art. 31.b. Sätze 3 und 4 TRIPs besondere Pflichten zur Information des Patentinhabers an. Entsprechend der getrennten Behandlung dieser Informationspflichten in Art. 31.b. Sätzen 3 und 4 TRIPs sind dabei die Informationspflichten für die beiden erstgenannten Fälle und den Fall „öffentlicher, nicht gewerblicher Benutzung“ zu unterscheiden. Diese Differenzierung ist aber keine qualitative i. e. S., denn sie betrifft nicht den Informationsgehalt. Der Patentinhaber ist bei beiden Varianten gleich gründlich und umfassend in Kenntnis zu setzen. Die Unterscheidung gründet einzig auf den verschiedenen Bedingungen des Zeitrahmens für die Wahrnehmung der Informationspflicht. Zwar benutzt der englische Vertragstext in Art. 31.b. Satz 3 TRIPs den Ausdruck „notified“, während er in Satz 4 von „informed“ spricht. Allein diese verschiedene Wortwahl rechtfertigt aber keinen Rückschluß auf einen etwaigen unterschiedlichen materiellen Gehalt der Information. Sowohl „to inform s. o. of s. th.“ als auch „to notify s. o. of s. th.“ werden nämlich wesentlich synonym im Sinne von „jemanden offiziell und formell benachrichtigen, verständigen, unterrichten, in Kenntnis setzen“ gebraucht.165 Um Irrtümer zu vermeiden, sollte klargestellt werden, daß der Term „notified“ in Art. 31.b. Satz 3 TRIPs nicht auf eine Notifikation im völkerrechtlichen Sinne anspielt. Notifikation bedeutet im völkerrechtlichen Verkehr die amtliche Mitteilung einer rechtserheblichen Tatsache, die bereits eingetreten ist oder deren Eintritt bevorsteht. Ein Schweigen des Empfängers einer solchen Notifikation kann unter Umständen als Anerkennung oder Zustimmung ausgelegt werden (qui tacet consentire videtur ubi Vgl. v. Beseler/Jacobs-Wüstefeld, Law Dictionary4, S. 865 (inform) und S. 1119 (notify); Collin/Janssen/Kornmüller/Livesay, PONS-Fachwörterbuch Recht2, EnglischDeutsch, S. 177 (inform) und S. 234 (notify); Muret/Sanders, Langenscheidts Enzyklopädisches Wörterbuch, Teil I, Bd. 1, S. 682 (inform) und Bd. 2, S. 911 (notify). 165

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

loqui debuit atque potuit).166 Eine Notifikation im völkerrechtlichen Sinne setzt zwingend voraus, daß Absender und Adressat Völkerrechtssubjekte sind. Davon kann aber bei Patentrechtsinhabern nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Die Informationspflicht aus Art. 31.b. Sätzen 3 und 4 TRIPs als eine materiellinhaltlich einheitliche anzusehen, entspricht der Systematik der Vorschrift. Beide Sätze ordnen eine Rechtspflicht für den Fall der Nutzung der in Art. 31.b. Satz 2 TRIPs vorgesehenen escape-Klausel an. Sie stehen, abgesehen von der Unterschiedlichkeit ihrer respektiven Anknüpfungspunkte, gleichgeordnet nebeneinander und nicht etwa in einem Abhängigkeitsverhältnis. Sie stellen eine Kompensation für die fehlende Verhandlung gem. Art. 31.b. Satz 1 TRIPs dar. Ihr Sinn ist es, dem Patentinhaber als Zwangslizenzverpflichtetem die Gelegenheit zu geben, die ihm unter Art. 31 TRIPs verbleibenden Rechte geltend machen zu können. Auch diese Rechte sind bei beiden Gruppen, nationalem Notstand und sonstigen Umständen äußerster Dringlichkeit einerseits und öffentlicher, nicht gewerblicher Benutzung andererseits, gleich. Dieser materiell einheitlichen Informationspflicht aus Art. 31.b. Sätzen 3 und 4 TRIPs kommt der Informationsverpflichtete nach, wenn er den Patentinhaber über sämtliche Umstände in Kenntnis setzt, die für dessen potentielle Rechtsverfolgung möglicherweise von Nutzen sein könnten. So muß der Rechtsinhaber nicht nur über die Tatsachen des nationalen Notstandes bzw. sonstiger Umstände äußerster Dringlichkeit oder die öffentliche, nicht gewerbliche Benutzung informiert werden, sondern auch über die Umstände, die dazu geführt haben, um gegen die Gewährung der Zwangslizenz nach Art. 31.i. TRIPs vorgehen zu können. Auch muß er über den Umfang und die Dauer der Zwangslizenz unterrichtet werden, um gegen die Vergütungsentscheidung gem. Art. 31.j. TRIPs substantiiert vortragen zu können.167 Insofern entspricht die Mitteilungspflicht inhaltlich insgesamt – nicht etwa nur bezüglich der öffentlichen, nicht gewerblichen Benutzung – der aus § 13 Abs. 3 Sätzen 3 und 4 des deutschen PatG.168 Denn auch bei der dort vorgesehenen staatlichen Benutzungsanordnung handelt es sich um nichts anderes als eine Zwangslizenz169 i. S. des Art. 31 TRIPs. Dafür spricht auch Art. 45 Abs. 4 GPÜ 1989 (Art. 46 Abs. 4 GPÜ 166 v. Haeften, in: Strupp/Schlochauer, Wörterbuch des Völkerrechts2, Bd. 2, S. 633 (Notifikation); Seidl-Hohenveldern/Stein, Völkerrecht10, Rn. 179. 167 So begründen auch Nirk, in: Klauer/Möhring, Patentrechtskommentar3, Band I, § 8 Rn. 10 und Tetzner, Das materielle Patentrecht, § 8 Rn. 19, den Auskunftsanspruch nach § 8 Abs. 3 Sätzen 3 und 4 des deutschen PatG a. F. (§ 13 Abs. 3 Sätze 3 und 4 PatG n. F.) in Bezug auf den im dortigen Abs. 3 Satz 1 vorgesehenen Vergütungsanspruch. 168 Vgl. zur Mitteilungspflicht nach § 13 Abs. 3 Sätzen 3 und 4 des deutschen PatG: Mes, PatG/GebrMG, § 13 PatG Rn. 2 f.; Weiss, in: Lindenmaier, Das Patentgesetz6, § 8 Rn. 6; Nirk, in: Klauer/Möhring, Patentrechtskommentar3, Band I, § 8 Rn. 12; Schulte, PatG4, § 13 Rn. 7; Keukenschrijver, in: Busse, PatG6, § 24 Rn. 22; Kraßer, Patentrecht5, S. 867.

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1975), der Fälle staatlicher Benutzungsanordnungen, also „[. . .] Amtslizenzen und Rechte zur Benutzung einer patentierten Erfindung im öffentlichen Interesse [. . .]“, zu den Zwangslizenzen zählt.170 Erwähnenswert ist noch, daß aus Art. 31.b. Satz 4 TRIPs hervorgeht, daß weder Regierung noch deren Vertragsnehmer verpflichtet sind, vor einer öffentlichen, nicht gewerblichen Nutzung eine Patentrecherche vorzunehmen. Art. 31.b. Satz 4 TRIPs geht damit über die Zwangslizenzregelung des Art. 31 TRIPs hinaus. Haben nämlich weder Regierung noch ihr Vertragsnehmer eine Patentrecherche durchgeführt und wissen auch sonst nichts von der Geschütztheit des Gegenstandes ihrer Nutzung, kann gar kein Fall einer Zwangslizenz vorliegen. Ansonsten wäre Art. 31.b. Satz 4 i. V. m. Art. 31.b. Sätzen 1 und 2 TRIPs ein Widerspruch in sich. Die Formulierung „[. . .] where the government or contractor, without making a patent search, knows or has demonstrable grounds to know, that a valid patent is or will be used by or for the government [. . .]“ in Art. 31.b. Satz 4 TRIPs kann deshalb nur dahin gedeutet werden, daß bereits der Verdacht, der Nutzungsgegenstand könnte geschützt sein, die Informationspflicht auslöst. Dies ermöglichte es dann dem potentiellen Patentinhaber, sein Ausschließlichkeitsrecht geltend machen zu können, um die betreffende Regierung auf ein Zwangslizenzverfahren mit der Folge eines Vergütungsanspruches zu verpflichten. Die Vorschrift will verhindern, daß sich Regierung und Vertragsnehmer im Wege „grob fahrlässiger Unwissenheit“ Verpflichtungen aus Art. 31 TRIPs entziehen. Zwar hebelt die Unwissenheit von Regierung, Vertragsnehmer und Patentinhaber die primäre Wirkung des Art. 31 TRIPs zwangsläufig aus. Wer nichts von Rechten anderer weiß, kann sie nicht beachten und derjenige, dem die Verletzung seiner Rechte nicht bewußt ist, kann sie nicht geltend machen. Hier besteht die Funktion des Art. 31.b. Satz 4 TRIPs darin, für den Fall der fahrlässigen Unwissenheit von Regierung oder deren Vertragsnehmern eine völkerrechtliche Verantwortung zu begründen. Daraus kann ggf. eine Entschädigungspflicht als Sekundäranspruch wegen fahrlässiger Nichtdurchführung des Zwangslizenzierungsverfahrens erwachsen. Weiter bestehen, außer den respektiven Informationsfristen, keine Unterschiede zwischen Art. 31.b. Satz 3 und Art. 31.b. Satz 4 TRIPs. Die folgende Erörterung der Informationspflicht bezieht sich daher nur auf den Zeitpunkt der Unterrichtung.

169 RGZ 102, 390, 391 (Kompressionsbinde); RGZ 161, 387, 390 (beide Fälle betrafen den entsprechenden § 5 Abs. 2 PatG a. F.); Nirk, in: Klauer/Möhring, Patentrechtskommentar3, Band I, § 8 Rn. 3 a. E. 170 Vgl. Bernhard/Kraßer, Lehrbuch des Patentrechts4, S. 620.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

a) Frist bei Notstand und äußerster Dringlichkeit Art. 31.b. Satz 3 TRIPs lautet „[i]n situations of national emergency or other circumstances of extreme urgency, the right holder shall, nevertheless, be notified as soon as reasonably practicable.“ Damit ist ein Zeitrahmen für die Unterrichtung des Patentinhabers vorgegeben. Wenn der Vertragstext von „[i]n situations of national emergency or other circumstances of extreme urgency [. . .]“ spricht, bedeutet dies aber nicht, daß Patentinhaber grundsätzlich über das Auftreten von Katastrophen und Seuchen jeglicher Art informiert werden müßten. Der Term „[i]n situations“ kann nur im Kontext gelesen werden. Der Lauf der Informationsfrist beginnt also erst dann, wenn ein Staat von der Möglichkeit des waiver[s] in Art. 31.b. Satz 2 TRIPs Gebrauch gemacht hat. Die Umschreibung des Rahmens „as soon as reasonably practicable“ mit „so bald wie zumutbar und durchführbar“ ins Deutsche zu übersetzen, begegnet keinen Bedenken. Der Informationsverpflichtete hat im Fall des Art. 31.b. Satz 3 TRIPs seiner Pflicht nachzukommen, sobald die Benachrichtigung praktisch durchführbar ist und von ihm vernünftigerweise verlangt werden kann. Die notwendigen Daten müssen von ihm ermittelt, zusammengestellt und übermittelt werden, sobald „Luft“ dazu besteht. Auch bei schwerwiegenden Belastungen des Regierungs- und Verwaltungsapparats in langdauernden Notlagen wird dies kurzfristig möglich sein. Eine längere Frist wird man nur dann zubilligen können, wenn nachweislich jeweils akute und extreme Belastungsspitzen vorliegen. Da der Gebrauch des waiver[s] aus Art. 31.b. Satz 2 TRIPs aber selbst schon eine Gefahranalyse voraussetzt, wird man davon ausgehen können, daß die diesbezüglichen Daten stets bereits vorliegen. Bei der Übermittlung dieser Teildaten kommt es also regelmäßig nur auf die praktische Übertragungsmöglichkeit an. b) Frist bei öffentlicher, nicht gewerblicher Benutzung Hat ein Mitgliedstaat den in Art. 31.b. Satz 2 TRIPs vorgesehenen waiver unter Berufung auf eine öffentliche, nicht gewerbliche Patentbenutzung gebraucht, muß der Patentinhaber gemäß Art. 31.b. Satz 4 TRIPs „[. . .] umgehend [. . .] unterrichte[t] werden“. „Umgehend“ ist hier gleichzusetzen mit „prompt, sofort, pünktlich, unverzüglich“.171 Dies rechtfertigt sich schon aus der Tatsache, daß der betreffende Mitgliedstaat sich nicht auf eine Notlage und die daraus resultierenden Belastungen, sondern wesentlich auf die Nutzungsart berufen

171 Dies entspricht dem englischen Vertragstext, der an dieser Stelle das Adverb „promptly“ gebraucht. Vgl. v. Beseler/Jacobs-Wüstefeld, Law Dictionary4, S. 1322 (prompt, adj); Collin/Janssen/Kornmüller/Livesay, PONS-Fachwörterbuch Recht2, Englisch-Deutsch, S. 282 (prompt, promptly); Köbler, Rechtsenglisch4, S. 347 (prompt, adj); Muret/Sanders, Langenscheidts Enzyklopädisches Wörterbuch, Teil I, Bd. 2, S. 1089 (prompt, I adj, II adv).

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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hat. Daran muß er sich festhalten lassen. Die Unterrichtung wird daher in der Regel im Augenblick des waiver-Gebrauchs fällig. III. Begrenzung von Umfang und Dauer (Art. 31.c. TRIPs) Die Vorschrift des Art. 31.c. Hs. 1 TRIPs zwingt, „Umfang und Dauer einer solchen Benutzung [. . .] auf den Zweck zu begrenzen, für den sie gestattet wurde [. . .]“. Dies bedeutet eine Begrenzung in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht. Für Patente auf dem Gebiet der Halbleitertechnik besteht daneben eine Spezialregelung.172 Bei diesen Begrenzungen handelt es sich nicht um Bedingungen, sondern um Auflagen, ohne deren Erfüllung die Benutzung des Patents durch den Zwangslizenznehmer unberechtigt ist.173 Die Beschränkungen sollen gewährleisten, daß dem Patentinhaber qua Zwangslizenz nicht mehr Rechte genommen werden, als die Rücksichtnahme auf die Allgemeinheit i. S. des öffentlichen Interesses unbedingt erfordert.174 Diese Beschränkungen sind kein „Kann“, sondern ein „Muß“. Bei jeder Erteilung von Zwangslizenzen besteht daher gemäß Art. 31.c. TRIPs eine Pflicht der zuständigen Stellen, Umfang und Dauer auf den Zweck der Gestattung zu begrenzen. 1. Sachlich-örtliche Begrenzung Sachlich ist der Umfang der Zwangsbenutzung auf den Zweck zu begrenzen, für den sie gewährt wurde.

172 Für Erfindungen auf dem Gebiet der Halbleitertechnik ordnet Art. 31.c. Hs. 2 TRIPs über Hs. 1 hinaus an, daß eine Zwangslizenz „[. . .] nur für den öffentlichen, nicht gewerblichen Gebrauch oder zur Beseitigung einer in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren festgestellten wettbewerbswidrigen Praktik [. . .]“ erteilt werden darf. Dabei handelt es sich im ersten Fall um eine zusätzliche Anforderung an die Art der Benutzung bzw. Verwertung, im zweiten Fall um eine Modifikation des zulässigen Zwecks. Öffentlicher, nicht gewerblicher Gebrauch und das Ziel des Abstellung einer wettbewerbswidrigen Praktik stehen alternativ zueinander. D. h., daß die öffentliche, nicht gewerbliche Benutzung eines Patents ohne Zustimmung des Inhabers auch dann zulässig ist, wenn dieser sich nicht wettbewerbswidrig verhält. Verhält der Patentinhaber sich aber festgestellt wettbewerbswidrig, so bedarf es zur Zwangsbenutzungsrechtfertigung keines über die Wettbewerbswidrigkeitsbeseitigung hinausgehenden öffentlichen Interesses. Außerdem darf die Benutzung dann auch gewerblich erfolgen. Auf dem Gebiet der Halbleitertechnik bestehen damit insgesamt erhöhte Anforderungen an die Zulässigkeit von Zwangslizenzen; vgl. Heinemann, GRUR Int. 1995, 535, 537. 173 Vgl. Schulte, PatG4, § 24 Rn. 11; Zeunert, in: Lindenmeier, Das Patentgesetz 6, § 15 Rn. 14. 174 Vgl. Nirk, in: Klauer/Möhring, Patentrechtskommentar 3, § 15 Rn. 20.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

So kann z. B. nur die Befugnis zur Benutzung des Hauptanspruchs, nicht aber auch der Nebenansprüche erteilt werden, oder es kann eine Einschränkung dahingehend erfolgen, daß nur eine bestimmte Art oder Menge von Gegenständen unter Benutzung des Patents hergestellt werden darf.175 Die Zwangslizenz kann darüber hinaus auch örtlich beschränkt werden.176 Dies ist umso plausibler, als der für „Umfang“ im englischen Vertragstext verwandte Begriff „scope“ sogar wesentlich räumliche Bedeutung hat.177 Denkbar ist eine Bindung der Zwangslizenz an die Versorgung nur eines bestimmten Gebietes eines Staates. Auch kann die Zwangslizenz auf bestimmte Benutzungsarten beschränkt werden. So könnte beispielsweise das Herstellen, nicht aber das Anbieten zum Verkauf, erlaubt werden.178 Da die Gewährung der Zwangslizenz gemäß Art. 31.a. TRIPs in jedem Einzelfall geprüft werden muß und auch der Gefahrbindung des Art. 31.b. TRIPs unterliegt, heißt dies, daß beispielsweise Pharmazeutika nur ohne reguläre Lizenz produziert werden dürfen, um die konkrete Krankheit oder Seuche zu bekämpfen, die die Notwendigkeit der Zwangslizenz begründet hatte. Damit ist sowohl die Aufrechterhaltung einer Zwangslizenz für folgende, von der ersten Seuche dieser Art unabhängige Seuchen als auch die Gewährung einer generellen Dauerlizenz für alle unabhängig voneinander auftretenden Seuchen gleicher Art ausgeschlossen. Zusätzlich geht daraus auch – unabhängig von Art. 31.f. TRIPs – die Begrenzung der Zwangsbenutzung auf die Versorgung des Binnenmarktes des gewährenden Landes hervor:179 Der Umfang ist bereits durch Art. 31.b. TRIPs auf nationale Zwecke begrenzt. Dies muß auch hier durchschlagen. 2. Zeitliche Begrenzung Die Vorschrift des Art. 31.c. TRIPs bindet die Dauer der Zwangslizenzwirkung an den Zweck der Gestattung. Wie aus dem Begriff „duration“ hervorgeht, verlangt die Norm dabei keine exakte Festlegung von Daten. Die Zweck175 Vgl. RGZ 86, 436, 437 f. (Beschränkung auf bestimmte Verwendung); RGZ 106, 214, 216 (Beschränkung auf Vakuumröhren/Ausschluß von Quecksilberdampfröhren oder Quecksilbergleichrichtern); RGZ 113, 115, 124 (Beschränkung auf ein eingegrenztes Verfahren); Mes, PatG/GebrMG, § 24 PatG Rn. 12; Neumar, in: Reimer, PatG/GebrMG3, § 15 Anm. 11; Tetzner, Das materielle Patentrecht, § 15 Rn. 33; vgl. Kraßer, Patentrecht5, S. 864. 176 Vgl. Schwendy, in: Busse, PatG6, § 24 Rn. 78; Neumar, in: Reimer, PatG/ GebrMG3, § 15 Anm. 11; Schulte, PatG4, § 24 Rn. 11; Tetzner, Das materielle Patentrecht, § 15 Rn. 33. 177 Vgl. Muret/Sanders, Langenscheidts Enzyklopädisches Wörterbuch, Teil I, Bd. 2, S. 1249 (scope). 178 Vgl. Neumar, in: Reimer, PatG/GebrMG3, § 15 PatG Anm. 11; Tetzner, Das materielle Patentrecht, § 15 Rn. 33. 179 Pacón, GRUR Int. 1995, 875, 880 Fn. 80.

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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bindung der Dauer gebietet aber die Klarstellung einiger Punkte bezüglich des Beginns und des Endes der Erlaubnis. a) Beginn Die Benutzung eines Patents ohne Zustimmung des Inhabers ist begriffslogisch vom Zeitpunkt der hoheitlichen Erteilung der Gestattung an zulässig. Problematisch ist in diesem Zusammenhang aber die Frage nach einer möglichen Rückwirkung der Zwangslizenz. So ist behauptet worden, durch eine Zwangslizenz könne festgestellt werden, daß auch vergangene Patentbenutzungen ohne Zustimmung des Inhabers nicht rechtswidrig gewesen seien.180 Für die Möglichkeit, der Zwangslizenz Rückwirkung beizulegen, spräche, daß der Zwangslizenzbeantragende nach dem TRIPs keinen obligatorischen Anspruch darauf hat, eine Erlaubnis gem. Art. 31 TRIPs im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes verfolgen zu können. Die Mindestanforderungen einstweiligen Rechtsschutzes, zu dessen Einführung die Mitglieder verpflichtet sind, sehen solche Verfahren nämlich nur zur Verhinderung der Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums (Art. 50.1.a. TRIPs) und zur Beweissicherung (Art. 50.1.b. TRIPs) vor. Der gesamte Art. 50 TRIPs ist persönlich und sachlich auf den Schutz der Rechte des Patentinhabers zugeschnitten. Die Vorschrift ist nicht für einen „Angriff“ auf diese Rechte nutzbar. Dies geht auch aus Art. 41.1. Satz 1 TRIPs hervor, wonach die Mitglieder sicherstellen, „[. . .] daß die in diesem Teil aufgeführten Durchsetzungsverfahren in ihrem Recht vorgesehen werden, [. . .] einschließlich Eilverfahren zur Verhinderung von Verletzungshandlungen [. . .]“. Die Nutzung des Patentrechts zum Ausschluß anderer von der Nutzung des Patentgegenstands ist dagegen dessen Substanz. Darin mag vielleicht unter Umständen ein Mißbrauch liegen können. Keineswegs aber kann ein solches Verhalten eine Patentrechtsverletzung darstellen. Zwar sehen die Rechtssysteme einzelner Mitgliedstaaten auch einstweiligen Rechtsschutz zur Durchsetzung einer Zwangslizenz vor. So kann der Zwangslizenzbeantragende in der Bundesrepublik Deutschland gemäß § 85 PatG eine einstweilige Verfügung erwirken. Derartige Bestimmungen existieren jedoch nicht in allen Mitgliedstaaten. Davon abgesehen könnte man die Zulässigkeit einstweiligen Rechtsschutzes zugunsten des Zwangslizenzbeantragenden anbetrachts des Art. 1.1. Satz 2 TRIPs in Zweifel ziehen. Die Mitglieder dürfen danach auch weitergehende Regeln für die Rechtsdurchsetzung in ihr Recht aufnehmen. Dies gilt allerdings nur, soweit dadurch ein umfassenderer Schutz von Rechten des geistigen Eigen180 Fuchslocher, GRUR 1949, 261, 264; Neumar, in: Reimer, PatG/GebrMG3, § 15 PatG Anm. 14.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

tums ereicht wird. Demjenigen, der einen Eingriff in die Rechte des Patentinhabers beantragt, eine zusätzliche Möglichkeit für sein Vorhaben zu verschaffen, dient diesem Ziel jedoch nicht. Man könnte aber argumentieren, daß das Fehlen der Möglichkeit einstweiligen Rechtsschutzes für den Zwangslizenzbewerber dazu zwänge, diesem angesichts der Verfahrenslänge durch spätere Rückwirkung die Chance zu geben, das Patent bereits ab Beginn des Verfahrens „rechtmäßig“ zu nutzen. Dadurch würde allerdings ganz unbillig ein Zwischenzustand geschaffen, in dem „noch alles offen“ ist.181 Entscheidend aber ist, daß jedwede Rückwirkung einer Zwangslizenz mit Art. 31.a. TRIPs kollidierte. Die „[. . .] Erlaubnis zu einer solchen Benutzung [. . .] aufgrund der Umstände des Einzelfalls [. . .] [zu prüfen]“, verbietet jede generell-abstrakte Regelung, die den Zwangslizenzbewerber ohne weitere hoheitliche Akte zur Patentnutzung von vornherein berechtigte. Ein nachfolgender, zwangslizenzgewährender Hoheitsakt kann aber das Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers nicht mehr rückwirkend beseitigen. Eine solche Rückwirkung widerspräche der Möglichkeit des Patentinhabers, nach Art. 44 Abs. 2 Satz 1 und 2 TRIPs eine Unterlassungsanordnung gegen die Patentnutzung ohne seine Zustimmung zu erwirken. Denn nur, wenn die respektiven Voraussetzungen des Teils II des TRIPs eingehalten werden – eine rechtmäßige Zwangslizenz also existiert –, kann es dem Rechtsinhaber gem. Art. 44 Abs. 2 Satz 1 TRIPs verboten sein, gegen die Zwangsbenutzung an sich vorzugehen. Ansonsten ist ein solches Vorgehen gemäß Art. 44 Abs. 2 Satz 2 TRIPs zulässig.182 Hinzu kommt noch, daß die Möglichkeit einer Rückwirkung schon wegen Art. 31.b. TRIPs überflüssig ist. Dem Interesse an einer möglichst raschen Erlaubnis zur Zwangsbenutzung wird nämlich dadurch Rechnung getragen, daß das gestattende Mitglied gemäß Art. 31.b. Satz 2 TRIPs vom Verhandlungserfordernis in besonders dringenden Situationen absehen kann. In Fällen dieser Art wird auch der betreffende Staat motiviert sein, schnell zu handeln. Der Zwangslizenzbewerber dagegen hat in diesen Fällen gar kein eigenes Schutzinteresse. Seine fiskalischen Interessen werden durch die nötigen nationalen Interessen überdeckt. Ohnehin genügte Dringlichkeit in geschäftlicher Hinsicht niemals.183 Die Erteilung einer Zwangslizenz hat daher in keinem Fall Rückwirkung.184 Die Zwangslizenz wirkt ex nunc.

181

Vgl. Tetzner, Das materielle Patentrecht, § 15 Rn. 8. Dreier, GRUR Int. 1996, 205, 211 f. und Fn. 59. 183 Vgl. Nirk, in: Klauer/Möhring, Patentrechtskommentar 3, Bd. I, § 15 Rn. 19 (S. 647 unten). 184 Vgl. OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 25.04.1949, Az. 2/1 U 239/48, wiedergegeben bei Fuchslocher, GRUR 1949, 261 ff., 262; Kraßer, Patentrecht5, S. 865; Schwendy, in: Busse, PatG6, § 24 Rn. 73; Tetzner, Das materielle Patentrecht, § 15 Rn. 8. 182

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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b) Ende Zeitlich darf die Benutzung aufgrund einer Zwangslizenz nur bis zur Beseitigung der Gefahrenlage gestattet werden. Da dieser Zeitpunkt zumeist nicht im Vorhinein exakt auszumachen sein dürfte, steht die Zwangsbenutzung unter der ausdrücklichen oder konkludenten Bedingung der Zweckerledigung. Dies schließt in jedem Fall unbegrenzte und unbedingte Dauerlizenzen aus. Es muß auch hier darauf hingewiesen werden, daß diese Begrenzung im Falle der „öffentlichen, nicht gewerblichen Benutzung“ (Art. 31.b. Satz 2 Alt. 3 TRIPs) leerliefe, wenn man deren Zulässigkeit nicht an einen Zweck bände. Teilweise wird aber auch behauptet, daß aufgrund der für die Nutzung der Zwangslizenz notwendigen Investitionen eine Zwangslizenz grundsätzlich bis zum zeitlichen Ablauf des beeinträchtigten Patents gewährt werden könne.185 Fiskalische Interessen des Zwangslizenznehmers dürfen aber bei der Gewährung der Zwangslizenz nie die Rolle eines Zwecks spielen. Auf die Rentabilität der Produktion des Zwangslizenznehmers kommt es daher auch bei der Beendigung der Zwangserlaubnis nicht an. Daß sich vielleicht wegen hoher Investitionskosten im Hinblick auf die Ungewißheit des Zeitpunkts des Zweckwegfalls kein Zwangslizenznehmer findet, ist ein Umstand, der anderweitig marktgerecht zu lösen ist. Es kann keineswegs dem Patentinhaber zugemutet werden, auch noch für die Rendite des Zwangslizenznehmers einstehen zu müssen. Die Zwangslizenz endet vielmehr nur dann erst mit dem Ablauf des Patents, wenn der Zweck ihrer Erteilung, das besondere öffentliche Interesse, nicht schon vorher entfallen ist.186 Wesentlich ist, daß die zeitliche Zweckbindung aus Art. 31.c. TRIPs eine Kündigung des Patentinhabers o. ä. überflüssig macht. Das Ende der Zwangserlaubnis tritt nunmehr mit Zweckerledigung automatisch ein. IV. Keine Ausschließlichkeit (Art. 31.d. TRIPs) Gemäß der von der Kommission der EG vorgenommenen deutschen Übersetzung der WTO-Übereinkommen lautet Art. 31.d. TRIPs: „Eine solche Benutzung muß nicht ausschließlich sein“.

185 Auch in der deutschen Rechtsliteratur stellte die Auffassung von der Beendigung des Zwangslizenzverhältnisses mit dem Ablauf des Patents bis zur Einführung des TRIPs den Normalfall dar, vgl. Neumar, in: Reimer, PatG/GebrMG3, § 15 Rn. 22; Tetzner, Das materielle Patentrecht, § 15 Rn. 36. 186 Vgl. BPatG, GRUR 1994, 98, 103 (Erteilung der Zwangslizenz nur solange, als nicht ein anderes Arzneimittel gleicher Art zugelassen und auf dem Markt ist); Mes, PatG/GebrMG, § 24 PatG Rn. 12.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

Diese Übersetzung der EG-Kommission ist ungenau.187 Sie läßt es offen, ob sich das „nicht“ auf „ausschließlich“ oder auf „muß“ bezieht. Bezöge es sich auf „muß“, so wäre es den Staaten erlaubt, Zwangslizenzen als Ausschließlichkeitsrechte zu vergeben. Sie könnten dann den regulären Patentrechtsinhaber von der Nutzung ausschließen. Die authentischen Vertragstexte188 sind aber eindeutig. Aus ihnen geht hervor, daß sich das „nicht“ auf „ausschließlich“ bezieht. Der französische Text lautet „une telle utilisation sera non exclusive“, der spanische „esos usos serán de carácter no exclusivo“ und der englische „such use shall be non-exclusive“189. Damit legt Art. 31.d. TRIPs fest, daß eine Zwangslizenz in keinem Fall ausschließlich sein darf.190 Zugunsten des Zwangslizenznehmers entsteht ein einfaches, nicht ausschließliches Nutzungsrecht.191 Die Regelung des Art. 31.d. TRIPs stellt somit für Zwangslizenzen das inhaltliche Negativum zu Art. 28 TRIPs dar. Alles, was das Ausschließlichkeitsrecht des Patentrechtsinhabers nach Art. 28 TRIPs ausmacht, ist dem Zwangslizenznehmer grundsätzlich versagt. Ausnahmen von diesem Grundsatz bestehen nur dort, wo das TRIPs sie festlegt.192 Die Zwangslizenz schließt folglich die weitere Verwertung des Patents durch den eigentlichen Rechtsinhaber nicht aus. Es bleibt dem Patentinhaber daher überlassen, anderweitig reguläre Lizenzen zu vergeben. Es könnte also höchstens zu einer Parallelbenutzung des geschützten Patents kommen. Zwar wird teilweise behauptet, vom Lizenzinhaber nach der Zwangslizenzierung vergebene Lizenzen könnten, soweit sich ihr Inhalt mit dem der Zwangslizenz überdecke, dann nur einfache Lizenzen sein, da durch die Zwangslizenz bereits ein Benutzungsrecht begründet sei.193 Es spricht aber nichts dagegen, auch vom Patentrechtsinhaber nach der Zwangslizenzierung gewährten regulären Lizenzen den Ausschließlichkeitscharakter grundsätzlich zuzubilligen. Wie auch das originäre Recht des Patentinhabers sind sie lediglich mit der Wirkung Zwangslizenz belastet und können gegen diese nur zur Einhaltung des durch das TRIPs 187

Tietje, Welthandelsorganisation, S. XXIII. Nur der französische, englische und spanische Wortlaut sind gem. Art. XVI:6 WTO-Übereinkommen authentisch im Sinne des Art. 33 Nr. 1 WVK. 189 Hervorhebungen vom Verfasser eingefügt. 190 Auch Kelbrick, SAYIL 22 [1997], 15, 17, weist für den Gebrauch des Wortes „shall“ im TRIPs darauf hin, daß dadurch ein Ermessen ausgeschlossen ist. 191 Vgl. Schwendy, in: Busse, PatG6, § 24 Rn. 73; Hubmann/Götting, Gewerblicher Rechtsschutz7, § 21 Rn. 13; Schulte, PatG4, § 24 Rn. 13. 192 Eine solche Ausnahme regelt Art. 31.e. TRIPs, der die grundsätzliche Versagung des ausschließlichen Übertragungsrechts aus Art. 31.d. i. V. m. Art. 28.2. Halbsatz 1 TRIPs insofern einschränkt, als eine Übertragung möglich ist, wenn sie mit dem Unternehmensteil oder wenigstens dem Goodwill erfolgt. 193 Vgl. Pagenberg/Geissler, Lizenzverträge/License Agreements2, Kap. 1 Rn. 76; Tetzner, Das materielle Patentrecht, § 15 Rn. 11. 188

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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und die PVÜ gezogenen Rahmens vorgehen. Würde man ihnen den Ausschließlichkeitscharakter mit dem Argument der Zwangslizenzbelastung absprechen, müßte man mit dem Recht des Patentinhabers in gleicher Weise verfahren. Denn auch das ist mit der Zwangslizenz belastet. Dann verlöre das originäre Patentrecht durch die Zwangslizenzierung allgemein seinen Ausschließlichkeitscharakter. Eine Folge dessen wäre, daß nicht einmal mehr der Patentinhaber vor Gericht gegen eine exzessive Zwangslizenz vorgehen könnte. Dies widerspräche ganz klar dessen in Art. 31 TRIPs anerkannten Rechtsschutzinteressen. Der Zwangslizenznehmer hingegen darf keine Unterlizenzen erteilen.194 Er kann gegen Patentverletzer nicht aus eigenem Recht vorgehen. V. Übertragung nur mit Unternehmensteil/Goodwill (Art. 31.e. TRIPs) Art. 31.e. TRIPs sieht vor, daß „eine solche Benutzung [. . .] nur zusammen mit dem Teil des Unternehmens oder des Goodwill, dem diese Benutzung zusteht, übertragen werden [kann]“. Diese Bestimmung wird verständlicher, wenn man sich die Definition der Begriffe „Unternehmen“ und „Goodwill“ vor Augen führt. Ein Unternehmen ist die rechtliche und organisatorische Gestaltungseinheit der Betriebe in marktwirtschaftlichen Wirtschaftssystemen, sie sich aus der Zielsetzung des Unternehmers ergibt, langfristig das Gewinnmaximum oder auch ideelle Zwecke durch Erstellen und Verwerten von Leistungen zu erreichen. Es setzt sich aus Sachen (z. B. Betriebsanlagen, Warenlager), Rechten (z. B. Geldforderungen, Patente) und sonstigen Beziehungen (z. B. goodwill, Organisation) zusammen.195 Unter Goodwill versteht man im rechtlich-wirtschaftlichen Bereich den über den Substanzwert hinausgehenden [Mehr]wert eines Unternehmens oder einer freiberuflichen Praxis. Der Vermögensgegenstand Goodwill beruht auf ungegenständlichen Beziehungen und Verhältnissen wie Lage, Organisation, Kundenstamm, Ruf und Erfolgsaussichten des Unternehmens oder der Praxis.196 Vgl. RGZ 83, 274, 276 (Quecksilbergleichrichter); Schwendy, in: Busse, PatG6, § 24 Rn. 73; Hubmann/Götting, Gewerblicher Rechtsschutz7, § 21 Rn. 13; Schulte, PatG4, § 24 Rn. 13; Tetzner, Das materielle Patentrecht, § 15 Rn. 11. 195 Creifelds, Rechtswörterbuch16, S. 1377 f. (Unternehmen, kfm.); Meyer, Meyers Enzyklopädisches Lexikon9, Bd. 24 (Tup–Wap), 1979, S. 198 (Unternehmen); Saenger, in: Tilch/Arloth, Deutsches Rechts-Lexikon3, Bd. 3 (Q–Z), 2001, S. 4330 (Unternehmen); Jessen, ZHR 96 [1931], 37, 65 ff.; Kunze, ZHR 147 [1983], 16, 18 f.; Raiser, ZHR 144 [1980], 206 ff., 230 f.; vgl. auch Martens, RdA 1972, 269 ff. 196 Creifelds, Rechtswörterbuch16, S. 593 (goodwill); Ehmcke, in: Blümich, EStG/ KStG/GewStG, Bd. 1 [§§ 1–8 EStG], § 6 EStG Rn. 750; Meyer, Meyers Enzyklopädisches Lexikon9, Bd. 10 (Gem–Gror), 1974, S. 593 f. (Goodwill); Obermüller, Der 194

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

„Unternehmen“ ist insofern der Oberbegriff, als es die Gesamtheit aller Sachen, Rechte und immateriellen Bestandteile darstellt. Da der Goodwill ein Teil des Unternehmens ist, wird bei der Übertragung des Unternehmens immer auch der Goodwill mitübertragen. Dies gilt selbstverständlich für den Rechtskauf (share deal), aber auch für den Sachkauf (asset deal). Denn zu den Einzelübertragungen beim asset deal muß die Übertragung des Unternehmens als solchem hinzukommen, da auch die immateriellen Rechte, wie z. B. der Goodwill, übergeben werden müssen.197 Es ist daher unmöglich, ein Unternehmen oder Teile desselben ohne den zugehörigen Goodwill zu übertragen. Alles andere wäre keine Unternehmensübertragung. Die wesentliche Bedeutung des Art. 31.e. TRIPs liegt nun darin, daß die Formulierung „such use shall be non-assignable, except with that part of the enterprise or goodwill which enjoys such use“ die Konzeption einer gegenüber der Übertragung des gesamten Unternehmensteils alternativen Möglichkeit der Einzelübertragung des Goodwills reflektiert. Art. 31.e. TRIPs klärt damit für den Bereich patentrechtlicher Zwangslizenzen jede Ungewißheit bezüglich eines denkbaren, strengen Akzessorietätsverhältnisses zwischen Unternehmen und Goodwill. Im Allgemeinen ist die Verkehrsfähigkeit des Goodwills nämlich umstritten. Einer Meinung nach kann der Goodwill nur zusammen mit der Unternehmung genutzt, veräußert bzw. beschafft werden. Er könne niemals Gegenstand eines gesonderten Rechtsgeschäfts sein. Dem Goodwill seien die Verkehrsfähigkeit und damit die Einstufung als Wirtschaftsgut abzusprechen.198 Lediglich eine Minderheit neigt grundsätzlich dazu, im Goodwill einen Wert zu sehen, der im Geschäftsleben anerkannt und selbständig vergütet wird,199

Goodwill und seine Bewertung beim Zugewinnausgleich, S. 5 ff.; Saenger, in: Tilch/ Arloth, Deutsches Rechts-Lexikon3, Bd. 2 (G–P), 2001, S. 2048 (Good will); Schreiber, in: Blümich, EStG/KStG/GewStG, Bd. 1 [§§ 1–8 EStG], § 5 EStG Rn. 613; Jessen, ZHR 96 [1931], 37, 68 ff.; vgl. die Definition in einer Entscheidung des Appellationshofes von Michigan: „Those intangible advantages or incidents which are impersonal and attached to the thing conveyed, the favor which the management of the business had won from the public and the probability the old customers would continue their patronage in the future. Goodwill is based upon the prospective profits to result from voluntarily continued patronage of the public. It indicates that value which inheres in the fixed and favorable consideration of customers arising from an established and well-conducted business“, Boggs v. Couturier, 115 Mich. App. 735, 740, 321 N. W. 2d 794 (1982), zitiert nach: Pour Rafsendjani, Der Goodwill-Ausgleichsanspruch des Franchisenehmers, S. 2 Fn 1. 197 Saenger, in: Tilch/Arloth, Deutsches Rechts-Lexikon3, Bd. 3 (Q–Z), 2001, S. 4333 (Unternehmensnachfolge). 198 Ehmcke, in: Blümich, EStG/KStG/GewStG, Bd. 1 [§§ 1–8 EStG], § 6 EStG Rn. 751; Schreiber, in: Blümich, EStG/KStG/GewStG, Bd. 1 [§§ 1–8 EStG], § 5 EStG Rn. 617.

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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vergleichbar per se bewertbaren Rechten wie Lizenzen oder Patenten. Diese Ansicht entspricht der gerade im Luxus- und Konsumgütersektor heute üblichen wirtschaftlichen Praxis, bspw. Markennamen selbständig zu übertragen.200 Diesen Streit vermeidend, postuliert die Vorschrift des Art. 31.e. TRIPs die bedingte Nicht-Akzessorietät des Goodwills patentrechtlicher Zwangslizenzen. Während das Unternehmen nicht ohne den Goodwill „verkauft“ werden kann, kann der Goodwill gem. Art. 31.e. TRIPs ohne das Unternehmen übertragen werden. Man kann insofern von einseitig-passiver Akzessorietät des Goodwills sprechen. Grundvoraussetzung für den Ansatz eines verkehrsfähigen Goodwills ist aber immer, daß der unternehmerische Erfolg nicht ganz von den individuellen Fähigkeiten des Wirtschaftenden abhängt.201 Sinn der Vorschrift des Art. 31.e. TRIPs ist es, sicherzustellen, daß bei der Übertragung der Zwangslizenz immer auch zumindest der diesbezügliche Goodwill mitübergehen muß. Es soll dem Zwangslizenznehmer nicht möglich sein, aus der Zwangslizenzberechtigung auch nach deren Weiterübertragung noch Nutzen irgendwelcher Art zu ziehen. Dies entspricht der Zweckbindung der Zwangslizenz. Sie darf nicht primär finanziellen Zielen dienen. Auch wenn der Goodwill ohne den Unternehmensteil übertragbar ist, muß jedoch beachtet werden, daß der Goodwill prinzipiell objektbezogen ist. Im Gegensatz zum Goodwill einer Marke, der ausschließlich in der Marke selbst liegt, ist der Goodwill patentrechtlicher Zwangslizenzen nämlich an weitergehende Objekte gebunden. Um sicherzustellen, daß der Goodwill eines patentierten Produkts, also ungegenständliche Beziehungen und Verhältnisse, wie Lage, Organisation, Kundenstamm, Ruf und Erfolgsaussichten des Patents etc., auf den Erwerber übergeht, müssen die Objekte, an die der Goodwill gebunden ist, übertragen werden. Dies bedeutet, daß die Übertragung des Goodwills einer Zwangslizenz die Übertragung bspw. des Markennamens des so vermarkteten Produkts, der Arbeitsverträge aller speziell mit sensiblem Patentwissen in Berührung gekommenen hochqualifizierten Fachkräfte, der Kundendatei etc. impliziert. Die Wirkung des Art. 31.e. TRIPs ist also eine dreifache. Erstens normiert die Vorschrift positiv die Übertragbarkeit der Zwangslizenz, zweitens löst sie mit der Eröffnung der Möglichkeit der Einzelübertragung des Goodwills die Akzessorietät zwischen Goodwill und Unternehmensteil einseitig auf, drittens etabliert sie eine strenge beidseitige Akzessorietät zwischen Zwangslizenz und diesbezüglichem Goodwill. 199

Vgl. Obermüller, Der Goodwill und seine Bewertung beim Zugewinnausgleich,

S. 37. 200

Obermüller, Der Goodwill und seine Bewertung beim Zugewinnausgleich, S. 37. BGH, FamRZ 1977, 386 f.; OLG Düsseldorf, FamRZ 1984, 699, 701; OLG München, FamRZ 1984, 1096; Obermüller, Der Goodwill und seine Bewertung beim Zugewinnausgleich, S. 38. 201

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

Das streng akzessorische Verhältnis zwischen Zwangslizenz und Goodwill muß sich entsprechend auch in der Pfändung fortsetzen. Als Vorstufe der Übertragung im Rahmen einer Verwertung ist die Pfändung einer Zwangslizenz an die gleichzeitige Pfändung des Unternehmensteils202 oder zumindest des Goodwills gebunden. VI. Begrenzung auf Binnenmarkt (Art. 31.f. TRIPs) Die Regelung über die Binnenmarktbindung der Zwangslizenz (Art. 31.f. TRIPs) stellt einen Kristallisationspunkt der Auseinandersetzung um die Auslegung und Veränderung des TRIPs dar. Die auf den ersten Blick unscheinbare Vorschrift, derzufolge „eine solche Benutzung [aufgrund einer Zwangslizenz] [. . .] vorwiegend für die Versorgung des Binnenmarkts des Mitglieds zu gestatten [ist], das diese Benutzung gestattet“, wirft ein tiefgreifendes Problem bei der praktischen Nutzbarkeit einer Zwangslizenz auf: die Frage, ob unter Zwangslizenz hergestellte Produkte exportiert werden dürfen. Diese Vorschrift setzt damit den Eckstein für die weitergehende Debatte, unter welchen Voraussetzungen Länder ohne ausreichende pharmazeutische Produktionskapazitäten bei Zwangslizenz auf eine Herstellung im Ausland ausweichen können. Zwangslizenzen könnten nämlich aus Sicht von Ländern, die selbst nicht über ausreichende Produktionskapazitäten verfügen, eine stumpfe Waffe darstellen. Vor allem Entwicklungsländer, die selbst noch nicht über eine hinreichend entwickelte Pharmaindustrie verfügen, sollen – so wird behauptet – darauf angewiesen sein, die Generika im Ausland produzieren zu lassen.203 Hierzu seien Kooperationen zwischen Industrie- und Entwicklungsländern unentbehrlich.204 Das Erfordernis der Begrenzung auf den Binnenmarkt des gewährenden Landes in Art. 31.f. TRIPs wird dabei als besonders „hinderlich“ empfunden,205 denn eine Zwangslizenzkooperation liefe darauf hinaus, die Produktion überwiegend zur Versorgung eines anderen Staates einzusetzen.

202

Vgl. Tetzner, Das materielle Patentrecht, § 15 Rn. 10. Vgl. Concept Paper Relating to Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health-Communication from the European Communities and their member States, WTO Doc. IP/C/W/339 (4 March 2002), para. 5; Herrmann, EuZW 2002, 37, 40; auch Stoll/Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, Rn. 657, weisen darauf hin, daß „[. . .] [e]ine Produktion durch Dritte vor Ort [. . .] in vielen Fällen kaum durchführbar sein [. . .]“ dürfte. 204 Vgl. Hestermeyer, GRUR Int. 2004, 194, 198. 205 Herrmann, EuZW 2002, 37, 40; vgl. auch Hestermeyer, GRUR Int. 2004, 194, 198. 203

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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Verschärft wird diese Rechtsproblematik noch dadurch, daß Zwangslizenzen irgendeines Landes wegen der territorialen Gebundenheit geistiger Eigentumsrechte keinen begrenzenden Einfluß auf Patentrechte in einem anderen Staat haben.206 Dem Patentinhaber ist es dort nach Art. 28.1.a. TRIPs möglich, die Herstellung von Generika zu untersagen. Bei der Klausel des Art. 31.f. TRIPs handelt es sich – so sehr man dies auch bedauern mag – um einen brüchigen und wachsweichen Kompromiß,207 dessen Vorteil vielleicht darin liegt, daß er die Möglichkeit schafft, gegen exzessive Zwangslizenzerteilungen nach Art. XX:d GATT vorzugehen.208 Akut geworden ist der an dieser Stelle schwelende Konflikt bislang nicht. Viele Länder waren wegen der Übergangsfristen in Art. 65.4 und Art. 66.1. TRIPs frühestens zum 01.01.2005 verpflichtet, den Stoffpatentschutz einzuführen. Vorher waren sie insoweit auch nicht an Art. 31 TRIPs gebunden. Seit diesem Datum unterliegen allerdings nur noch die am wenigsten entwickelten Länder (LDCs), denen eine generelle Fristverlängerung gemäß Art. 66.1. Satz 2 TRIPs bis zum 01.01.2016 gewährt wurde,209 nicht der Bindung des Art. 31 TRIPs. Zu erwarten war daher, daß für LDCs ohne zureichende pharmazeutische Produktionskapazitäten spätestens ab dem 01.01.2005 auch in der Theorie kaum noch geeignete Zwangslizenzkooperationspartner existieren würden.210 Eine Verlautbarung der EU-Kommission hatte dieses Problemfeld schon im Juni 2001 identifiziert.211 Die WTO-Ministerkonferenz von Doha hatte es sodann in Ziff. 6 Doha Declaration mit den Worten aufgegriffen: „We recognize that WTO Members with insufficient or no manufacturing capacities in the pharmaceutical sector could face difficulties in making effective use of compulsory licensing under the TRIPS Agreement. We instruct the Council for TRIPS to find an expeditious solution to this problem and to report to the General Council before the end of 2002.“212

206 Vgl. García-Castrillón, JIEL 5 [2002], 212, 217; Hestermeyer, GRUR Int. 2004, 194, 198; Rott, GRUR Int. 2003, 103, 113. Dieses Problem identifizierte ebenfalls das Concept Paper Relating to Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health-Communication from the European Communities and their member States, WTO Doc. IP/C/W/339 (4 March 2002), para. 6. 207 Cottier, CML Rev. 28 [1991], 383, 408 („The fragile compromise, much criticized [. . .].“); Straus, GRUR Int. 1996, 179, 200. 208 Cottier, CML Rev. 28 [1991], 383, 408. 209 General Council, Least-Developed Country Members – Obligations Under Article 70.9 of the TRIPS Agreement with Respect to Pharmaceutical Products, Decision of 8 July 2002, WT/L/478 vom 12.07.2002. 210 Auf diesen Hintergrund weisen auch Kampf, AVR 40 [2002], 90, 106 f., und Neuber, DÄ 102 [2005], B 1808, hin. 211 WTO Doc. IP/C/W/280, par. 13.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

Dazu, wie eine Lösung der Problematik aussehen könnte, waren schon zuvor und auch in der Folge dieser Verlautbarung verschiedene Ansätze vorgetragen worden.213 Weit nach Ablauf des durch die Doha Declaration gesetzten Zeitrahmens und kontroversen Auseinandersetzungen faßte der Allgemeine Rat schließlich am 30.08.2003 einen Beschluß,214 mit dem er das Problem der von LDCs ohne pharmazeutische Produktionskapazitäten eventuell zu erteilenden Zwangslizenzen zu lösen erhoffte. Ob dieser Beschluß tatsächlich zu der beabsichtigten Lösung geführt hat, hängt von zwei Dingen ab: der richtigen Einschätzung der rechtlichen Ausgangslage in Art. 31.f. TRIPs, nämlich des Verbots des Parallelexports unter Zwangslizenz hergestellter Produkte, und der Rechtswirksamkeit des Beschlusses selbst. Dargestellt werden soll daher zunächst der objektive Regelungsgehalt des Art. 31.f. TRIPs, wie er sich unabhängig von der Entscheidung vom 30.08.2003 darstellt. Sodann soll auf diese Entscheidung selbst, andere Lösungsansätze und die Verhandlungen über eine diesbezüglich beabsichtigte Vertragsänderung eingegangen werden. 1. Objektiver Gehalt der Vorschrift Von grundsätzlicher Bedeutung ist der objektive Gehalt der Vorschrift des Art. 31.f. TRIPs und damit die Frage, ob es einem Zwangslizenznehmer – unabhängig von der Entscheidung vom 30.08.2003 – erlaubt ist, die von ihm hergestellten Produkte in andere Märkte zu exportieren, in denen der Rechtsinhaber ein Parallelpatent hält. Auch abgesehen von Drittstaatsbedürfnissen ist diese Frage von wirtschaftlicher Relevanz für den Zwangslizenznehmer. Motivation für die Erteilung einer Zwangslizenz wird nämlich oftmals primär das binnenstaatliche Bestreben sein, den Preis des geschützten Erzeugnisses im Inland so weit als möglich zu sen212 Ministerial Conference, Fourth Session, Doha 9–14 November 2001, „Declaration on the TRIPs Agreement and Public Health“, WT/MIN(01)/DEC/2 vom 14.11.2001. Dabei wurde der gleichlautende Wortlaut der Ziffer 8 des vom Vorsitzenden des Allgemeinen Rates der WTO in Zusammenarbeit mit dem WTO-Generalsekretär erarbeiteten Entwurfes übernommen; Preparations for the Fourth Session of the Ministerial Conference, 27 October 2001, Draft Declaration on Intellectual Property and [Access to Medicines] [Public Health], abgedruckt in AVR 40 [2002], S. 135 ff. Dieser Entwurf wiederum geht auf einen Vorschlag des Vorsitzenden des Allgemeinen Rates der WTO vom 21.10.2001 zurück. 213 Vgl. Abbott, Quaker United Nations Office, Occasional Paper 7, Geneva 2001, S. 12; Kampf, AVR 40 [2002], 90, 108 ff. 214 Implementation of Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health, Decision of the General Council of 30 August 2003, WT/L/ 540 vom 01.09.2003 (im Folgenden als „Entscheidung vom 30.08.2003“ bezeichnet).

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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ken. Durch den Verkauf seines Produkts in einem ausländischen Hochpreismarkt böte sich dem Zwangslizenznehmer demgegenüber die Möglichkeit, die Rentabilität seiner Produktion zu steigern. Dies wird für ihn umso wichtiger sein, je mehr er selbst durch die gezielt niedrigen Inlandspreise unter wirtschaftlichen Druck gerät. Gerade wenn der inländische Verkaufspreis nicht den break even seiner Produktions- und Vermarktungskosten ereichen sollte, wäre diese Aussicht für ihn amortisationsbedingt überlebenswichtig. Aber auch ansonsten stellte sich ihm diese Möglichkeit als einträgliche Zusatzverdienstquelle dar. Die Formulierung des Art. 31.f. TRIPs „eine solche Benutzung ist vorwiegend für die Versorgung des Binnenmarkts des Mitglieds zu gestatten, das diese Benutzung gestattet“ gibt hier Anlaß zu der Frage, ob solche Exporte nicht in gewissem Umfang zulässig sein könnten. a) Formulierung des Art. 31.f. TRIPs Der Sprachgebrauch in den verbindlichen Originaltexten des Übereinkommens differiert erheblich. Während der französische Wortlaut den Begriff „principalement“ und der spanische „principalmente“ verwendet, taucht im englischen Text „predominantly“ auf. Der französische wie der spanische Wortlaut weisen dabei darauf hin, daß es sich um ein Regel-Ausnahme-Verhältnis handelt. Daraus wäre zu folgern, daß die Erteilung von Zwangslizenzen üblicherweise nur zur Versorgung des Binnenmarktes, in Ausnahmefällen aber auch ausschließlich für den Export erfolgen darf.215 Für diese Wertung wäre insbesondere die adverbiale Stellung des „vorwiegend“ anzuführen. Es bezieht sich eindeutig auf „zu gestatten“ und nicht auf „Versorgung des Binnenmarktes“. Die englische Wortwahl dagegen kann so ausgelegt werden, daß stets der Hauptanteil der Produktion im Binnenmarkt verbleiben muß.216 Dies ist umso interessanter, da das Englische das Adverb „principally“ kennt.217 Zwar geht aus Art. XVI:6 Satz 2 WTO-Überein215 Das französische Adverb „principalement“ wird im Deutschen mit „hauptsächlich“ wiedergegeben, vgl. Köbler, Rechtsfranzösisch3, S. 290 (principalement, Adv.); Doucet/Fleck, Dictionnaire juridique et économique4, Bd. I, S. 467 (principal, adj); diese Übersetzung dürfte auch auf das spanische „principalmente“ zutreffen, vgl. Becher, Diccionario jurídico y económico5, Teil I, S. 1070 (principal, m/f). 216 Das Adverb „predominantly“ enstpricht dem deutschen „vorherrschend, über-, vorwiegend, überlegen, stärker, beherrschend“, vgl. v. Beseler/Jacobs-Wüstefeld, Law Dictionary4, S. 1274 (predominant, adj); Dietl/Moss/Lorenz, Dictionary of legal, commercial and political terms4, Teil I, S. 607 (predominant, adj); Muret/Sanders, Langenscheidts Enzyklopädisches Wörterbuch, Teil I, Bd. 2, S. 1067 (predominant, adj). 217 „Principally“ wird mit „hauptsächlich“ wiedergegeben, Muret/Sanders, Langenscheidts Enzyklopädisches Wörterbuch, Teil I, Bd. 2, S. 1079 (principally, adv); Renner/Tooth, Legal Terminology, S. 379 (mainly, chiefly, principally); vgl. Köbler, Rechtsenglisch4, S. 343 (principal, adj.).

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

kommen kein Vorrang einer der drei sprachverschiedenen Texte hervor. Für die Formulierung des Art. 31.f. TRIPs kann aber aus dem differenzierteren englischen Sprachgebrauch geschlossen werden, daß die Auslegung der französischen und spanischen Texte sich dort am englischen Wortsinn zu orientieren hat. Demnach steht fest, daß der Hauptanteil der Zwangslizenzproduktion immer im Binnenmarkt des gewährenden Landes zu bleiben hat. Dieser Gewichtung geben selbst die Befürworter „paralleler“ Exporte unter Zwangslizenz den Vorzug.218 Man kann sich darüber streiten, ob der Begriff „vorherrschend, überwiegend“ dabei nur den Verbleib von 51 Prozent219 oder aber eines deutlich größeren Anteils der Produktion im Binnenmarkt fordert. Nach der Formulierung des Art. 31.f. TRIPs jedenfalls wäre der „Parallelexport“ zwangslizenzierter Produkte in begrenztem Umfange zulässig. b) Betrachtung unter Erschöpfungsaspekten Das durch den Wortlaut des Art. 31.f. TRIPs suggerierte Ergebnis muß jedoch ebenfalls durch den Blickwinkel des Erschöpfungsgrundsatzes betrachtet werden. Daraus könnte sich ein Zwang zu einer abweichenden Beurteilung ergeben. Hierbei ist – jenseits der Frage nach allgemeiner Geltung des national-regionalen oder des internationalen Erschöpfungsprinzips – zu erörtern, ob die Vermarktung eines unter Zwangslizenz hergestellten Produktes überhaupt zur Erschöpfung führen kann. aa) Meinungsbild Es wird behauptet, das erstmalige Inverkehrbringen eines Produktes durch den Zwangslizenznehmer bewirke die Erschöpfung des Ausschließlichkeitsrechts des Patentinhabers. Der Patentinhaber könne sich daher nicht gegen das Inverkehrbringen eines durch sein Patent geschützten Erzeugnisses wehren, wenn es in einem anderen Staat hergestellt und von dort vom Zwangslizenznehmer an einem Parallelpatent, das der Patentinhaber in diesem anderen Staat besitzt, importiert werde.220

218 Kampf, AVR 40 [2002], 90, 108; Vaughan, HICL 25 [2001], 87, 107 und Fn. 163. 219 Kampf, AVR 40 [2002], 90, 108 f. 220 Rechtsansicht der Firma Pharmon, der Kassationsklägerin des Ausgangsverfahrens zur EuGH-Rs. 19/84 (Pharmon B. V. ./. Hoechst AG), nach EuGH, Rs. 19/84, 09.07.1985, GRUR Int. 1985, 822, 823 Rn. 15 (Pharmon B. V. ./. Hoechst AG); Kraßer, Patentrecht5, S. 821 f.

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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Dagegen wird vertreten, das Inverkehrbringen eines Produktes durch den Zwangslizenznehmer könne nie zur Erschöpfung des ausschließlichen Rechts des Patentinhabers führen. Danach soll sich der Patentinhaber der Einfuhr und dem Inverkehrbringen aufgrund einer Zwangslizenz hergestellter und ohne seine Zustimmung erstmals in den Verkehr gebrachter Erzeugnisse widersetzen können.221 Auch wird vertreten, das Inverkehrbringen eines geschützten Erzeugnisses durch den Zwangslizenznehmer könne dann die Erschöpfung des Ausschließlichkeitsrechts des Patentinhabers bewirken, wenn letzterer dem Inverkehrbringen explizit oder konkludent zugestimmt habe. Eine solche Zustimmung könne im Einzelfall bereits in der Anmeldung eines Patents in einem Staat, der Zwangslizenzen zulasse, oder in der Annahme einer Vergütung gesehen werden.222 Hiernach könnte sich der Patentinhaber nur dann gegen den Import des aufgrund Zwangslizenz hergestellten Produkts wehren, wenn sein Vorverhalten nicht als Zustimmung zum Inverkehrbringen zu werten ist. bb) Stellungnahme Für die Beantwortung der Frage, ob es einem Zwangslizenznehmer erlaubt ist, die von ihm hergestellten Produkte in Märkte zu exportieren, in denen der Rechtsinhaber ein Parallelpatent hält, sind letztlich die Grundsätze des Erschöpfungsprinzips entscheidend. Eine Zwangslizenz nach Art. 31 TRIPs kann diese Grundsätze schon deswegen nicht einschränken, weil die Wirkweise des Zwangslizenzierungsverfahrens den Anknüpfungspunkt der Erschöpfung selbst nicht berührt. Art. 31 TRIPs geht nämlich von der Möglichkeit der Benutzung ohne Zustimmung des Rechtsinhabers aus. Für die Erschöpfung qua Inverkehrbringens mittels Zwangslizenz produzierter Erzeugnisse wird vorgebracht, die Zwangslizenz unterscheide sich, was die Verfahrensvorschriften für ihre Erteilung, die Einspruchsmöglichkeiten des Patentinhabers und die Gewährung einer angemessenen Vergütung angehe, nicht wesentlich von einer freiwillig gewährten Lizenz.223 Dagegen spricht aber, daß die Zwangslizenz sich bereits dadurch von einer regulären Lizenz unterscheidet, daß sie keine „echten“ Verhandlungen zwischen dem Patentinhaber und dem 221 EuGH, Rs. 19/84, 09.07.1985, GRUR Int. 1985, 822, 824 Rn. 26 (Pharmon B. V. ./. Hoechst AG); Demaret, GRUR Int. 1987, 1, 6 und 14; Koenig/Engelmann/Sander, GRUR Int. 2001, 919, 926; v. Kraack-Blumenthal, DÄ 100 [2003], A 1102; Pagenberg/Geissler, Lizenzverträge/License Agreements2, Kap. 1 Rn. 114 ff., 117. 222 Generalanwalt G. Federico Mancini, Schlußantrag in der EuGH-Rs. 19/84, 23.04.1985, GRUR Int. 1985, 824, 827 Rn. Rn. 4 f. (Pharmon B. V. ./. Hoechst AG). 223 Rechtsansicht der Firma Pharmon, der Kassationsklägerin des Ausgangsverfahrens zur EuGH-Rs. 19/84 (Pharmon B. V. ./. Hoechst AG), nach EuGH, Rs. 19/84, 09.07.1985, GRUR Int. 1985, 822, 823 Rn. 15 (Pharmon B. V. ./. Hoechst AG).

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

Zwangslizenznehmer voraussetzt. Die Gewährung der Zwangslizenz ist eine rein behördliche Maßnahme, die nicht die Unterschriften des Lizenznehmers und des Patentinhabers trägt. Auch fehlt es bei der Zwangslizenz an den üblichen direkten Beziehungen zwischen dem Lizenznehmer und dem Patentinhaber. Reguläre Lizenz und Zwangslizenz unterscheiden sich außerdem durch ihre Zielrichtungen. Während die freiwillige Lizenz eine patentrechtsspezifische Nutzungsform ist, soll die Zwangslizenz im wesentlichen besonderen nationalen Interessen des gewährenden Staates entsprechen. Dem Inverkehrbringen des unter Zwangslizenz erzeugten Produkts Erschöpfungscharakter zuzusprechen, bedeutete, den nationalen Interessen des zwangslizenzgewährenden Staates Vorrang gegenüber dem durch die nationalen Interessen des Importstaates geschützten Parallelrecht des Patentinhabers zu geben. Schon das Prinzip der territorialen Gebundenheit von Hoheitsakten verbietet es, dem Zwangslizenznehmer auf diesem Weg Rechte in den Hoheitsgebieten fremder Staaten einzuräumen.224 Der Grundsatz der Erschöpfung geht davon aus, daß das Erzeugnis vom Patentinhaber oder von Dritten mit seiner Zustimmung freiwillig in Verkehr gebracht worden ist. Zwar wird argumentiert, soweit die Zustimmung des Patentinhabers betroffen sei, trete die Entscheidung der nationalen Behörden an die Stelle der Zustimmung. Der Erschöpfungsgrundsatz müsse auch dann Anwendung finden, wenn das Produkt in dem Staat in Verkehr gebracht worden sei, in dem die Zwangslizenz erteilt worden sei. Bei Zwangslizenzen fehlt es aber an einer mittelbaren oder unmittelbaren Zustimmung des Patentrechtsinhabers.225 Bei Zwangslizenzen ist keine der Bedingungen erfüllt, die den Rahmen der Wahrnehmung des auf nationaler Ebene geschützten gewerblichen und kommerziellen Eigentums begrenzen. Dies entspricht im übrigen der Rechtsprechung des EuGH.226 Auch Art. 76 Abs. 3 GPÜ 1989 (Art. 81 Abs. 3 GPÜ 1975)

224 Rechtsansicht der Firma Hoechst, der Kassationsbeklagten des Ausgangsverfahrens zur EuGH-Rs. 19/84 (Pharmon B. V. ./. Hoechst AG), nach EuGH, Rs. 19/84, 09.07.1985, GRUR Int. 1985, 822, 824 Rn. 21 (Pharmon B. V. ./. Hoechst AG); Demaret, GRUR Int. 1987, 1, 6. Auch García-Castrillón, JIEL 5 [2002], 212, 214, folgert daraus, das das Recht der Staaten, Zwangslizenzen auszugeben, auf Situationen beschränkt ist, die ihrer eigenen Jurisdiktion unterliegen. Folglich seien nur Fälle erfaßt, die eigene Staatangehörige innerhalb der eigenen Staatsgrenzen beträfen. 225 Koenig/Engelmann/Sander, GRUR Int. 2001, 919, 926; Rott, GRUR Int. 2003, 103, 113. 226 Vgl. EuGH, Rs. 15/74, 31.10.1974, Slg. 1974, 1147, 1163 Ziff. 10 ff. (Centrafarm B. V. und Adriaan De Peijper ./. Sterling Drug Inc.); EuGH, Rs. 187/80, 14.07.1981, Slg. 1981, 2063, 2080 Ziff. 4 ff., 11 (Merck & Co. Inc. ./. Stephar BV und Petrus Stephanus Exler); EuGH, Rs. 144/81, 14.09.1982, Slg. 1982, 2853, 2873 Ziff. 25 (Keurkoop BV ./. Nancy Kean Gifts BV).

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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schließt die Erschöpfung durch Vermarktung unter Zwangslizenz produzierter Erzeugnisse aus. Unter Berufung auf Urteile des Europäischen Gerichtshofes227 wird jedoch gefolgert, daß derjenige, der ein geistiges Eigentumsrecht in einem anderen Staat eintragen lasse, auch dessen Rechtsordnung mit allen Konsequenzen, inklusive der Möglichkeit, daß das dortige Parallelrecht zwangslizenziert werde, anerkenne. Auch dies stelle eine Form der Zustimmung dar. Dem Patentinhaber wird aber durch die hoheitliche Gewährung der Zwangslizenz das Recht genommen, frei über die Modalitäten zu entscheiden, unter denen er sein Produkt auf den Markt bringen will.228 Gerade in der Anerkennung des ausschließlichen Rechts des Erfinders, das betreffende Erzeugnis als erster zu vermarkten, um es ihm zu ermöglichen, eine Entschädigung für seine Forschungs- und Entwicklungstätigkeit zu erlangen, besteht aber die Substanz des Patentrechts.229 Wollte man die entgegengesetzte Argumentation aufrechterhalten, müßte man schon behaupten, durch eine Zwangslizenzierung werde der Schutzbereich des Patents überhaupt nicht betroffen, da das Patent von vornherein mit der Möglichkeit der Zwangslizenz belastet gewesen sei. Die Möglichkeit der Zwangslizenz sei Inhaltsbestimmung und -begrenzung des Patentrechts. Das wird aber schon deswegen niemand ernstlich behaupten können, weil von einem Kernbereich des Ausschließlichkeitsrechts dann nicht mehr die Rede sein könnte. Zwangslizenzen haben Ausnahmecharakter. Schon die aus der Sicht des Patentinhabers strafähnliche Wirkung verlangt eine restriktive Anwendung. Nur eine solche Auslegung sorgt dafür, daß der Effekt von Zwangslizenzen nicht über den verfolgten Zweck des öffentlichen Interesses an einer Versorgung des Binnenmarktes mit Arzneimitteln zu angemessenen Bedingungen hinausgeht.230 Exporte zur Versorgung des Inlandes sind allerdings schon begrifflich verfehlt. Die den Parallelexport unter Zwangslizenz produzierter Erzeugnisse ablehnende Aussage des EuGH im Pharmon-Urteil läßt sich auf die globale Ebene übertragen. Der EuGH hatte nämlich nicht zu untersuchen, ob europarechtliche Maßstäbe die Berufung des Patentinhabers auf sein Ausschließlichkeitsrecht 227 EuGH, Rs. 192/73, 03.07.1974, Slg. 1974, 731, 744 Ziff. 2 ff. (Van Zuylen Frères ./. Hag AG); EuGH, Verb. Rs. 55/80 und 57/80, 20.01.1981, Slg. 1981, 147, 164 Ziff. 20 ff. (Musik-Vertrieb membran GmbH und K-tel International ./. GEMA-Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte); EuGH, Rs. 187/80, 14.07.1981, Slg. 1981, 2063, 2082 Ziff. 11 (Merck & Co. Inc. ./. Stephar BV und Petrus Stephanus Exler). 228 Redies, RIW 1989, 958, 961. 229 EuGH, Rs. 187/80, 14.07.1981, Slg. 1981, 2063, 2081 Ziff. 9 (Merck & Co. Inc. ./. Stephar BV und Petrus Stephanus Exler); vgl. Bodewig, GRUR Int. 1985, 604, 605. 230 Vgl. Kleiner, GRUR Int. 1987, 229, 232.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

verlangten, sondern ob sie sie verböten. Der EuGH hat also eine globale Aussage getroffen und weitergehend klargestellt, daß diese nicht mit dem Gemeinschaftsrecht der Artt. 28 und 30 EGV (früher: Artt. 30 und 36 EWG) kollidiert. c) Ergebnis Das Inverkehrbringen aufgrund einer Zwangslizenz erzeugter Produkte führt nicht zur Erschöpfung des Ausschließlichkeitsrechts des Patentinhabers. Jenseits der Formulierung des Art. 31.f. TRIPs, die einen Export von deutlich unter fünfzig Prozent der Produktionsmenge zuließe, hat der Patentinhaber das aus dem Erschöpfungsgrundsatz fließende ausschließliche Recht, dem Begünstigten einer Zwangslizenz den Export in einen anderen Markt, in dem er ein Parallelpatent hält, gänzlich zu untersagen.231 2. Die Entscheidung vom 30.08.2003 Die im Lichte einer Erklärung des Vorsitzenden des Allgemeinen Rates232 getroffene Entscheidung vom 30.08.2003 – die insofern verschiedentlich vorgebrachten Vorschlägen von Mitgliedern und aus der Literatur entspricht233 – zielt darauf ab, dem Patentrechtsinhaber die zuvor erörterte Möglichkeit der Exportuntersagung zu nehmen. Anderen WTO-Mitgliedsländern soll im Rahmen einer Kooperation mit LDCs oder anderen Staaten ohne zureichende pharmazeutische Produktionskapazitäten die Ausgabe einer eigenen Zwangslizenz in Reaktion auf eine in dem bedürftigen Staat bereits erteilte oder noch zu erteilende Zwangslizenz erlaubt werden. Diese Staaten sollen von der Binnenmarktbindung zwanglizenziert hergestellter Produkte befreit werden. Die im negativen Konsens gefaßte und sich selbst als waiver bezeichnende Entscheidung234 bezieht sich ausdrücklich nur auf Verpflichtungen aus Art. 31.f. und 31.h. TRIPs235. Die Verpflichtungen eines exportierenden Mitgliedstaats 231 Koenig/Engelmann/Sander, GRUR Int. 2001, 919, 926; v. Kraack-Blumenthal, DÄ 100 [2003], A 1102; so eigentlich auch Rott, GRUR Int. 2003, 103, 113, der sich selbst allerdings bereits auf der folgenden Seite widerspricht. Die Volksrepublik China hat inzwischen in Art. 72 Abs. 4 der Ausführungsbestimmungen zum chinesischen Patentgesetz TRIPs-konform verankert, daß Zwangslizenzen nur zur Versorgung des Binnenmarktes verwertet werden dürfen, so Keßler/Qiao, RIW 2003, 174, 176. 232 The General Council Chairperson’s statement, 30 August 2003, JOB (03)/177, auch abgedruckt im Protokoll der Sitzung des Allgemeinen Rates, WT/GC/M/82. 233 Vgl. Non-paper from Hong Kong China, WTO Doc. JOB (01) 136 vom 08.10. 2001; Concept Paper Relating to Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health-Communication from the European Communities and their member States, WTO Doc. IP/C/W/339 vom 04.03.2002, para. 7; Kampf, AVR 40 [2002], 90, 108.

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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nach Art. 31.f. TRIPs sollen in bezug auf eine von ihm erteilte Zwangslizenz soweit ausgesetzt werden, als dies für die Herstellung pharmazeutischer Produkte und deren Export in einen bedürftigen, importierenden Mitgliedstaat erforderlich ist.236 Bei der Pflicht, von der befreit werden soll, handelt es sich wesentlich um die zur vorwiegenden Binnenmarktversorgung. Voraussetzung der Nutzung des waivers ist, daß der Importstaat dem Rat für TRIPs die Nutzung des in der Entscheidung vorgesehenen Kooperationssystems notifiziert. Die Notifikation muß dabei Namen und benötigte Menge des Produkts angeben237 und die Erteilung einer Zwangslizenz nach Art. 31 TRIPs bestätigen oder in Aussicht stellen.238 Da sich nur LDCs oder andere Staaten ohne zureichende Produktionskapazitäten im pharmazeutischen Sektor als Importstaaten qualifizieren können,239 müssen bedürftige Staaten, die nicht LDCs sind, zusätzlich den Mangel an Herstellungskapazitäten in Bezug auf das konkrete Produkt in einem im Annex zur Entscheidung240 festgelegten Verfahren feststellen und ebenfalls notifizieren.241 Bei LDCs wird ein derartiger Mangel präventiv vermutet.242 Die vom exportierenden Staat erteilte Zwangslizenz muß auf die vom Importstaat benötigte Produktmenge beschränkt sein und festlegen, daß die gesamte Produktionsmenge in den Importstaat auszuführen ist.243 Anzuordnen ist dabei, daß die zwangslizenziert hergestellten Erzeugnisse eindeutig als solche identifizierbar sein müssen. Erreicht werden soll dies – soweit preislich verantwortbar – durch spezifische Beschriftung oder Markierung, spezielle Verpackung sowie Einfärbung und Formgebung des Produktes.244 Der Zwangslizenznehmer selbst ist dabei vor Versendung zur Veröffentlichung der auszuführenden Produktmenge und der speziellen Identifikationsmerkmale auf einer Internetseite verpflichtet.245

234 Vgl. Abs. 5 der Präambel, den Chapeau der Ziff. 2 und Ziff. 11 Satz 1 der Entscheidung vom 30.08.2003. 235 Abs. 5 der Präambel und Chapeau der Ziff. 2 bzw. Ziff. 3 sowie Ziff. 9 Satz 1 der Entscheidung vom 30.08.2003. 236 Chapeau der Ziff. 2 der Entscheidung vom 30.08.2003. 237 Ziff. 2.a.i. der Entscheidung vom 30.08.2003. 238 Ziff. 2.a.iii. der Entscheidung vom 30.08.2003. 239 Ziff. 1.b. der Entscheidung vom 30.08.2003. 240 Assessment of Manufacturing Capacities in the Pharmaceutical Sector, Annex zur Entscheidung vom 30.08.2003. 241 Ziff. 2.a.ii. der Entscheidung vom 30.08.2003. 242 Satz 1 des Chapeaus des Annexes zur Entscheidung vom 30.08.2003. 243 Ziff. 2.b.i. der Entscheidung vom 30.08.2003. 244 Ziff. 2.b.ii. der Entscheidung vom 30.08.2003. 245 Ziff. 2.b.iii. der Entscheidung vom 30.08.2003.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

Schließlich muß auch der Exportstaat den Rat für TRIPs über die Zwangslizenzierung und die auferlegten Bedingungen in Kenntnis setzen. Die entsprechende Notifikation wird an einer dafür vorgesehenen Stelle der WTO-Internetseite bekanntgemacht.246 Der Importstaat muß alle vernünftigen Maßnahmen treffen, um einen Reexport des Produktes zu verhindern.247 Gleichzeitig haben die übrigen Mitglieder die Verfügbarkeit von Rechtsmitteln zur Verhinderung des Imports des Produkts in ihr Hoheitsgebiet sicherzustellen,248 während der Rat für TRIPs eine jährliche Überprüfung des mit der Entscheidung aufgestellten Kooperationssystems durchzuführen hat.249 Die Entscheidung samt inkorporierten waivern tritt für jeden einzelnen Mitgliedstaat an dem Tag außer Kraft, an dem für ihn eine die Bestimmungen der Entscheidung ersetzende Änderung des TRIPs in Kraft tritt.250 Die Verhandlungen über eine entsprechende Änderung des Abkommens sollte der Rat für TRIPs bis Ende 2003 initiieren und innerhalb von sechs Monaten abschließen.251 a) Rechtliche Wirkung der Entscheidung Aus der beschriebenen Entscheidung vom 30.08.2003 ergibt sich nur dann die Möglichkeit zur Abweichung von der Grundregel der Binnenbegrenzung zwangslizenziert hergestellter Produkte aus Art. 31.f. TRIPs im pharmazeutischen Bereich, wenn sie Rechtsgültigkeit erlangt hat. Voraussetzung dafür wären die Einhaltung der maßgeblichen Form- und Verfahrensvorschriften und die Vereinbarkeit der Entscheidung mit dem TRIPs. aa) Einordnung der Entscheidung Um die maßgeblichen Form- und Verfahrensvorschriften zu ermitteln, ist die Entscheidung zunächst rechtlich einzuordnen. Dafür ist nicht allein ihre Wortwahl maßgeblich. Vielmehr müssen auch ihre Systematik und der mit ihr verfolgte Zweck nebst den Begleitumständen ihrer Verabschiedung berücksichtigt werden.

246 247 248 249 250 251

Ziff. Ziff. Ziff. Ziff. Ziff. Ziff.

2.c. der Entscheidung vom 30.08.2003. 4 der Entscheidung vom 30.08.2003. 5 der Entscheidung vom 30.08.2003. 8 der Entscheidung vom 30.08.2003. 11 Satz 1 der Entscheidung vom 30.08.2003. 11 Satz 2 der Entscheidung vom 30.08.2003.

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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Daß die Entscheidung sich selbst an verschiedenen Stellen als waiver bezeichnet252 und außerdem auf die für die Gewährung von waivern maßgeblichen Vorschriften in Art. IX:1, 3 und 4 WTO-Übereinkommen als Rechtsgrundlage verweist253, reichte also allein nicht dafür aus, sie insgesamt als waiver zu qualifizieren. Auch in der Literatur ist angemerkt worden, daß es sich bei der Entscheidung vom 30.08.2003 um eine „offensichtliche [. . .] Vertragsänderung unter dem Banner eines Waivers“254 handeln könnte. Abgesehen davon aber, daß die Verabschiedung der Entscheidung den Verfahrensvorschriften für eine Änderung bereits offensichtlich nicht entsprach, widerspricht schon die Regelungstechnik der Entscheidung ihrer Einordnung als Vertragsänderung. Ausweislich ihrer Ziff. 9 soll sie nämlich nur für Fälle des Kooperationsverfahrens von Art. 31.f. und 31.h. TRIPs freistellen. In allen übrigen Fällen – und zwar sogar bei solchen, die die Zwangslizenzproduktion von Pharmazeutika betreffen – sollen die Pflichten aus Art. 31.f. und 31.h. TRIPs ungemildert angewandt werden. Die „present provisions“255 des Art. 31.f. TRIPs sollen also bis auf weiteres den zukünftigen entsprechen. Aus Ziff. 11 der Entscheidung vom 30.08.2003 ergibt sich überdies explizit, daß eine Vertragsänderung erst für die Zukunft beabsichtigt ist. Auch der Umfang der Entscheidung und ihre rechtliche Verdichtung sprechen nicht gegen ihre Qualifikation als waiver im Sinne des Art. IX:3 WTO-Übereinkommen. Da Ausnahmen üblicherweise bedingt sind – sonst wären es keine Ausnahmen mehr – werden sie typischerweise länger als die abbedungene Grundregel sein. Die Entscheidung vom 30.08.2003 hat auch insgesamt ausschließlich befreienden Charakter. Sie legt den Mitgliedern – weder den am Kooperationssystem teilnehmenden noch den unbeteiligten – entgegen Behauptungen in der Literatur256 nämlich keine neuen Pflichten auf. Die grundsätzliche Verpflichtung zum Technologietransfer beim Schutz geistigen Eigentums ergibt sich schon aus Artt. 7 und 67 TRIPs. Auch die Pflicht sämtlicher Mitglieder, effektive rechtliche Mittel zur Verhinderung der Weiterverbreitung zwangslizenziert produzierter Erzeugnisse zur Verfügung zu stellen, ergibt sich bereits aus dem Erschöpfungsprinzip, dem allgemeinen Verbot von Parallelimporten ohne Zustimmung des Rechtsinhabers und Artt. 41 ff. TRIPs. Dementsprechend geht auch die Entscheidung vom 30.08.2003 davon aus, keine neuen Pflichten aufzustellen. Die

252 So im Abs. 5 der Präambel, im Chapeau der Ziff. 2 und in Ziff. 11 Satz 1 der Entscheidung vom 30.08.2003. 253 Abs. 1 der Präambel der Entscheidung vom 30.08.2003. 254 Hestermeyer, GRUR Int. 2004, 194, 199. 255 Ziff. 9 Satz 2 der Entscheidung vom 30.08.2003. 256 Hestermeyer, GRUR Int. 2004, 194, 198 f.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

aufgestellten Ziele sollen erreicht werden, „[. . .] using the means already required to be available under the TRIPS Agreement“257. Auch die Klausel über das Außerkrafttreten des waivers mit Inkrafttreten einer entsprechenden Änderung des TRIPs, macht die Entscheidung höchstens zu einem „perpetuierten Waiver“258, nicht aber zu einer Vertragsänderung. bb) Form und Verfahren Entsprechend ihrer Einordnung ist die Entscheidung vom 30.08.2003 also nur dann verbindlich, wenn bei ihrer Verabschiedung die für waiver in Art. IX:3 und 4 WTO-Übereinkommen vorgesehenen Form- und Verfahrensvorschriften eingehalten wurden. Die Möglichkeit konkludent-formloser Verfahren brächte demgegenüber – wie bereits im Zusammenhang mit der Untersuchung der Doha Declaration dargestellt – die Gefahr erheblicher Instabilität internationaler Beziehungen mit sich, stieße bei einem stark verrechtlichten System wie dem WTO-Recht ohnehin auf ihre Grenzen und widerspricht Art. 31 Ziff. 3 lit. b WVK, der in nachfolgender Übung nur eine Auslegungshilfe sieht.259 Wenn der Allgemeine Rat sich für die Entscheidung auf Art. IX:1, 3 und 4 WTO-Übereinkommen als Rechts- und Verfahrensgrundlage berufen hat,260 muß er sich auch daran festhalten lassen. Im Einzelnen sind bezüglich der Entscheidung vom 30.08.2003 eine Vielzahl von Form- und Verfahrensfehlern feststellbar. Schon für den eigentlich vor Verabschiedung eines waivers gemäß Art. IX:3 lit. b WTO-Übereinkommen erforderlichen Antrag eines Mitglieds ist nichts ersichtlich. Zudem sieht Art. IX:3 Satz 1 WTO-Übereinkommen die Befreiung nur „eines Mitglied[s]“ vor. Die Entscheidung vom 30.08.2003 dagegen entbindet eine unbestimmte Anzahl von Mitgliedern von der Verpflichtung aus Art. 31.f. TRIPs. Ein derartiger, unbestimmter waiver ist unter dem WTO-Rechtssystem nicht zulässig, da dieses darauf abzielt, den Verpflichtungsgrad aller Mitglieder möglichst gleich zu halten. Ausnahmen sind schon deswegen auf konkret bestimmbare Mitglieder zu beziehen. Dagegen spricht auch nicht, daß es im WTO-Recht Präzedenzfälle gibt, in denen die befreiten Mitglieder nicht namentlich genannt wurden.261 Denn auch 257

Ziff. 5 Satz 1 a. E. der Entscheidung vom 30.08.2003. Hestermeyer, GRUR Int. 2004, 194, 199. 259 Vgl. dazu insgesamt die obigen Ausführungen, 1. Teil, 3. Abschnitt, B. II. 3. 260 Abs. 1 der Präambel der Entscheidung vom 30.08.2003. 261 So aber Hestermeyer, GRUR Int. 2004, 194, 199, unter Berufung auf die Entscheidung Preferential Tariff Treatment for Least-Developed Countries, WT/L/304 vom 17.06.1999. Genannt werden könnte hier aber ebenso die Entscheidung Least-Developed Country Members – Obligations Under Article 70.9 of the TRIPS Agreement 258

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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die Zusammenfassung des Kreises der Berechtigten unter der Bezeichnung „Least-Developed Countries“ schließt deren Bestimmbarkeit nicht aus, da die WTO sich insoweit an den entsprechenden Einstufungen der Vereinten Nationen orientiert. Im Unterschied zu diesen Fällen bezieht sich die Entscheidung vom 30.08.2003 aber nicht nur auf LDCs, sondern auch auf andere Mitglieder, die dem Rat für TRIPs notifiziert haben, keine zureichenden pharmazeutischen Produktionskapazitäten zu besitzen.262 Da diese Mitglieder bei der Einschätzung ihrer Produktionskapazitäten einen erheblichen Beurteilungsspielraum besitzen,263 der schon aus praktischen Gründen nur begrenzt überprüfbar sein dürfte, stand damit schon bei der Verabschiedung der Entscheidung vom 30.08.2003 nicht fest, welche Länder insgesamt befreit werden würden. Augenfällig ist außerdem die fehlende Nennung eines Ablaufdatums. Die Vorschrift des Art. IX:4 Satz 1 WTO-Übereinkommen verlangt aber eine solch präzise Festlegung des Außerkrafttretens. Die gewählte Beendigung bei Inkrafttreten einer Änderung des TRIPs genügt dem nicht. Um die durch waiver implizierten Abweichungen von den grundsätzlich für alle Mitglieder gleichen Verpflichtungen in Grenzen zu halten, verlangt das WTO-Übereinkommen damit, daß schon beim Beschluß über eine Ausnahmegenehmigung Klarheit darüber herrschen muß, wann genau die Abweichung in zeitlicher Hinsicht beendet ist. „Perpetuierte Waiver“264 sieht das WTO-Recht eben nicht vor. Die datumsgenaue Festlegung soll die Ministerkonferenz dazu zwingen, bei Verlängerung jeweils neu über die Ausnahmegenehmigung entscheiden zu müssen. Die Folge des mit der Entscheidung vom 30.08.2003 beabsichtigten Zustands bedeutete dagegen, daß der waiver bei Erfolglosigkeit der Verhandlungen über eine entsprechende TRIPs-Änderung ohne jedes Erfordernis einer neuen Entscheidung unbegrenzt in Kraft bleiben könnte. Daran ändert auch die Pflicht zur jährlichen Überprüfung der Ausnahmegenehmigung265 nichts. Diese wurde nämlich an den Rat für TRIPs delegiert, obwohl das WTO-Übereinkommen diese Überprüfung in Art. IX:4 Satz 2 der Ministerkonferenz vorbehält. Zwar nimmt der Allgemeine Rat zwischen den Tagungen der Ministerkonferenz gemäß Art. IV:2 Satz 2 WTO-Übereinkommen deren Aufgaben war, so daß gegen eine Delegation an ihn grundsätzlich nichts einzuwenden wäre. Eine Delegation dieser Aufgabe an den Rat für TRIPs ist dagegen ausgeschlossen. Macht schon die andere Zusammensetzung des Rates für TRIPs diese Delegation zweifelhaft,266 so zeigen die mangelnden with Respect to Pharmaceutical Products, Decision of the General Council of 8 July 2002, WT/L/478 vom 12.07.2002. 262 Ziff. 1.b. der Entscheidung vom 30.08.2003. 263 Vgl. Assessment of Manufacturing Capacities in the Pharmaceutical Sector, Annex zur Entscheidung vom 30.08.2003. 264 Hestermeyer, GRUR Int. 2004, 194, 199. 265 Ziff. 8 der Entscheidung vom 30.08.2003.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

Kompetenzen des Rates ihre Unzulässigkeit. Die Überprüfung darf allein durch ein Gremium erfolgen, das die Kompetenz besitzt, Ausnahmegenehmigungen zu verlängern, abzuändern oder aufzuheben.267 Diese Kompetenz haben nur die Ministerkonferenz und – in ihrer Stellvertretung – der Allgemeine Rat.268 Diesen Bedenken kann nicht unter Verweis auf eine Letztentscheidungskompetenz des Allgemeinen Rates nach Vorlage des Überprüfungsberichtes des Rates für TRIPs269 begegnet werden. Wenn der Rat für TRIPs nämlich bei seiner Überprüfung gemäß Art. IX:4 Satz 3 WTO-Übereinkommen zu dem Ergebnis käme, daß die rechtfertigenden Umstände weiterhin bestehen und die Bedingungen eingehalten wurden, bliebe dem Allgemeinen Rat keine solche Entscheidungskompetenz mehr. Er hätte lediglich den Prüfbericht entgegenzunehmen. Festzustellen ist weiter, daß die Entscheidung vom 30.08.2003 auch die gemäß Art. IX:4 Satz 1 WTO-Übereinkommen erforderliche Nennung der den Beschluß rechtfertigenden außergewöhnlichen Umstände nicht enthält. Die Entscheidung verweist lediglich knapp auf die Doha Declaration270 und stellt wenig später lapidar und allgemein fest: „[. . .] [I]n the light of the foregoing, exceptional circumstances exist justifying waivers from the obligations set out in paragraphs (f) and (h) of Article 31 of the TRIPS Agreement with respect to pharmaceutical products[.]“271

Inhaltlich beschränkt sich der Verweis auf den Hintergrund der Entscheidung damit auf eine Referenz zur Doha Declaration. Diese allgemeine Referenz reicht jedoch nicht aus, um den Mangel der Nennung der rechtfertigenden Umstände in der Entscheidung selbst zu kompensieren. Auch wenn die Doha Declaration nämlich an zwei Stellen von „HIV/AIDS, Tuberkulose, Malaria und anderen Epidemien“272 spricht, stellt dies nichts anderes als einen allgemeinen Hinweis dar. Es erfolgt keine Nennung des betroffenen Mitgliedslandes oder eine Ausführung der konkreten Lage in diesem Land. Die Erklärung legt sich nicht einmal auf eine rechtfertigende Epidemie fest. Sie beschränkt sich auf eine Sammelfeststellung dreier verschiedener Infektionen beziehungsweise Krankheiten, die noch dazu durch den Hinweis auf „andere Epidemien“ verwässert wird. Die in einem konkret betroffenen Mitgliedstaat tatsächlich vorliegenden rechtfertigenden außergewöhnlichen Umstände lassen sich aus dieser nebulösen Erwähnung eines – eventuell in einer Vielzahl von Mitgliedsländern in vollkommen unterschiedlicher Weise gegebenen – Hintergrundes nicht ableiten. 266 267 268 269 270 271 272

Hestermeyer, GRUR Int. 2004, 194, 199. Vgl. Art. IX:4 Satz 4 WTO-Übereinkommen. Vgl. Art. IX:4 Satz 4 i. V. m. Art. IV:2 Satz 2 WTO-Übereinkommen. Vgl. hierzu Ziff. 8 Satz 1 der Entscheidung vom 30.08.2003. Abs. 3 der Präambel der Entscheidung vom 30.08.2003. Abs. 5 der Präambel der Entscheidung vom 30.08.2003. Ziff. 1 und Ziff. 5.c. der Doha Declaration.

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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Dies macht die durch Art. IX:4 Sätze 2 und 3 WTO-Übereinkommen verbindlich vorgeschriebene Überprüfung des Weiterbestehens der rechtfertigenden außergewöhnlichen Umstände praktisch unmöglich. Von bindendem Charakter der Entscheidung vom 30.08.2003 kann daher – unabhängig von der nachfolgend behandelten Frage ihrer materiellen Vereinbarkeit mit dem WTO-Recht – schon wegen der geschilderten Vielzahl wesentlicher Verstöße gegen Form- und Verfahrensvorschriften nicht ausgegangen werden. cc) Materielle Vereinbarkeit mit WTO-Recht Darüber hinaus ist die Entscheidung vom 30.08.2003 auch mit dem materiellen WTO-Recht – zumindest inhärent – unvereinbar. Hier ist zunächst festzustellen, daß sich auch die Vergabe einer Zwangslizenz durch den für Produktion und Export verantwortlichen Kooperationsstaat273 an den durch Art. 31 TRIPs i. V. m. Art. 8 TRIPs und Art. 2.1. TRIPs i. V. m. Art. 5 A PVÜ gezogenen Rahmen halten müßte. Die Entscheidung vom 30.08.2003 bezieht sich ausdrücklich nur auf eine Befreiung von Art. 31.f. und 31.h. TRIPs.274 Es darf also unterstellt werden, daß nicht die Absicht verfolgt wurde, eine neue internationale Rechtsgrundlage für Zwangslizenzen neben dem TRIPs und der PVÜ zu schaffen. Nach den geltenden, anwendbaren Vorschriften aus Art. 2.1. TRIPs i. V. m. Art. 5 A Abs. 2 PVÜ ergibt sich, daß der Kooperationsstaat nur dann eine „parallele“ Zwangslizenz erteilen darf, wenn ein Mißbrauch des ausschließlichen Patentrechts vorliegt. Dieser Mißbrauch muß an dem für das Staatsgebiet des Kooperationsstaates bestehenden Patentrecht erfolgen. Es ist dagegen nicht möglich, die Verweigerung der Lizenzvergabe in einem anderen Land bei dortiger Notlage zu einem Mißbrauch des Patentrechts im Inland zu erklären. Diesen Weg versperrt Art. 2.1. TRIPs i. V. m. Art. 4bis Abs. 1 PVÜ. Der Grundsatz der Unabhängigkeit von Patenten zwingt zum Nachweis der Mißbrauchssituation état par état.275 Dieser Grundsatz kommt einem territorialen „Abstraktionsprinzip“ für Patente gleich. Eben diese Wirkung des Territorialitäts- und Unabhängigkeitsgrundsatzes der PVÜ, an die die Mitglieder wegen Art. 2.1. TRIPs gebunden sind, übersieht die Entscheidung vom 30.08.2003. Von der Bedingung, daß ein Mißbrauch des Pa273

Dieser wird nachfolgend schlicht als „Kooperationsstaat“ bezeichnet. Abs. 5 der Präambel und Ziff. 9 der Entscheidung vom 30.08.2003. 275 Dies verkennt Kampf, AVR 40 [2002], 90, 109. Vgl. allgemein zu den Problemstellungen, die dieser strenge Territorialitätsgrundsatz aufwirft: Chisum, VJIL 37 [1997], 603, 605 ff. 274

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

tentrechts im Kooperationsstaat vorliegen muß, befreit die Entscheidung nicht, da sie sich in ihrer Ziff. 9 nur auf Art. 31.f. und 31.h. TRIPs bezieht. Wenn sie trotzdem in ihrer Ziff. 1.b. und 1.c. nur die Situation im Einfuhrstaat zum Anknüpfungspunkt für Zwangslizenzen macht, ist sie inhärent rechtswidrig, da sie eine Voraussetzung nicht mehr voraussetzt, von der sie ausdrücklich nicht befreit. Aber auch abgesehen von ihrer Unvereinbarkeit mit der PVÜ-Bindung des TRIPs spricht ein wesentlicher praktischer Grund gegen die Entscheidung vom 30.08.2003. Prozessual wird nämlich dem Kooperationsstaat regelmäßig die Nutzung des „fast track“-Verfahrens nach Art. 31.b. Satz 2 TRIPs verschlossen sein. Das WTO-Mitglied, das über die Produktionskapazitäten verfügt, wird sich selten in einer „nationalen Notlage“ oder ähnlichen Umständen befinden. Der Kooperationsstaat müßte also das normale Verfahren anwenden und sich zunächst bemühen, eine reguläre Lizenz vom Patentinhaber zu erwirken. Dadurch wird das Verfahren hürdenreich und zeitraubend. Die Lieferung der zwangslizenzierten Produkte würde den bedürftigen Staat also selbst bei Anwendung des Kooperationssystems mit deutlicher Verspätung erreichen.276 b) Ergebnis Die Entscheidung vom 30.08.2003, die inhaltlich als waiver im Sinne des Art. IX:3 und 4 WTO-Übereinkommen einzustufen ist, ist rechtlich unverbindlich, da sie gegen wesentliche Form- und Verfahrensvorschriften aus Art. IX:3 Satz 1 und Art. IX:4 WTO-Übereinkommen und gegen den Grundsatz der Territorialität und der Unabhängigkeit der Patente aus der PVÜ verstößt. Sie stellt daher keine Rechtsgrundlage für eine Abweichung von der Grundregel der Binnenbegrenzung zwangslizenziert hergestellter Produkte aus Art. 31.f. TRIPs im pharmazeutischen Bereich dar. 3. Andere Lösungsansätze Im Vorfeld der Entscheidung vom 30.08.2003 hatten Papiere von Mitgliedern und die Literatur bereits andere Lösungsmöglichkeiten eruiert. Diese könnten angesichts der rechtlichen Unverbindlichkeit der Entscheidung vom 30.08.2003 wieder an Aktualität gewinnen. Anzuführen sind hier zwei Ansätze: Der eine will die Versorgung mit Medikamenten aus einem Kooperationsstaat über die dortige Anerkennung der Zwangslizenz eines bedürftigen Staates sicherstellen.

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Kampf, AVR 40 [2002], 90, 109.

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Der andere will dieses Ergebnis dadurch erreichen, daß der Kooperationsstaat im Rahmen der Voraussetzungen des Art. 30 TRIPs vorsieht, daß die Herstellung des geschützten Gegenstandes auf seinem Staatsgebiet die dortigen Rechte des Patentinhabers nicht verletzt, solange diese Produktion zur Versorgung eines ausländischen Marktes erfolgt, für den eine Zwangslizenz existiert. Nachdem oben festgestellt wurde, daß die Entscheidung vom 30.08.2003 keinen tauglichen Ansatz zur Lösung der Problematik der von LDCs ohne pharmazeutische Produktionskapazitäten eventuell zu erteilenden Zwangslizenzen darstellt, soll die Tauglichkeit dieser beiden alternativen Ansätze untersucht werden. Rechtlich ist dabei – entsprechend der enteignenden Wirkung der Zwangslizenzierung – nicht nur die Vereinbarkeit der Ansätze mit dem TRIPs zu prüfen, sondern auch zu ermitteln, wann eine Umsetzung der Ansätze die Grundsätze des völkerrechtlichen Mindeststandards für Enteignungen zu berücksichtigen hätte. Dies war im Fall der Entscheidung vom 30.08.2003 nicht zu prüfen, da die darin vorgesehene Erteilung einer Zwangslizenz sich ohnehin an einschlägigen Enteignungsstandards hätte orientieren müssen. a) Kooperationsstaat erkennt ausländische Zwangslizenz an Nach dem erstgenannten Ansatz soll anderen WTO-Mitgliedstaaten die Möglichkeit gegeben werden, eine von einem bedürftigen Mitglied in Übereinstimmung mit Art. 31 TRIPs ausgegebene Zwangslizenz formal anzuerkennen. Gestützt auf diese Anerkennung soll ein Produzent die Herstellung und den Export des zwangslizenzierten Medikaments in das lizenzausgebende Land betreiben können, ohne dadurch die Rechte des Patentinhabers im Produktionsmarkt zu verletzen.277 aa) Rechtliche Bewertung unter TRIPs-Gesichtspunkten Ersten Bedenken begegnet dieser Lösungsversuch schon deswegen, weil er in einem Spannungsverhältnis zu dem aus Art. 2.1. TRIPs i. V. m. Art. 4bis Abs. 1 PVÜ folgenden Grundsatz der Unabhängigkeit und territorialen Bindung von Patenten steht. Die Gewährung einer Zwangslizenz an einem Patent im einen Staat kann die Wirkung des Patents im anderen Staat nicht begrenzen.278 Für 277

Vgl. Kampf, AVR 40 [2002], 90, 108. Nach Art. 4bis PVÜ haben die im Ausland bestehende Schutzsituation und das dortige Recht für die Beurteilung von Bestand und Inhalt des inländischen Patentrechts grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, so Kunz-Hallstein, GRUR Int. 1979, 369, 375 Fn. 51; vgl. Beier, GRUR Int. 1968, 8, 12 (der dies ohne Bezug zur PVÜ formuliert); Kunz-Hallstein, GRUR Int. 1976, 64, 72 f.; diese Auffassung bestätigt Kunz-Hallstein, GRUR 1998, 268, 279 f., wenn er schreibt, Art. 4bis PVÜ bestärke nur die Regelungsbefugnis der einzelnen Staaten, sage aber nichts zum Schutzumfang von 278

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

Länder, die die PVÜ selbst ratifiziert haben gilt dies sogar unabhängig davon, ob ihnen TRIPs-Übergangsfristen zugebilligt wurden oder ob sie überhaupt WTO-Mitglieder sind.279 Es reicht sogar aus, daß nur der durch Anerkennung kooperierende Staat die PVÜ unterzeichnet hat. Denn die Unabhängigkeitsverpflichtung des Art. 4bis Abs. 1 PVÜ gilt unabhängig von der Zugehörigkeit des jeweils anderen Staats zur Pariser Union („[. . .] adhérents ou non à l’Union.“). Unter diesem Aspekt ist keine rechtliche Basis erkennbar, die einen Konflikt zwischen dem Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers aus Art. 28 TRIPs und der anerkennungsbedingten Wirkung der fremden Zwangslizenz vermiede. Für die rechtliche Einordnung der Anerkennung muß vom völkerrechtlichen Anerkennungsbegriff ausgegangen werden. Unter einer Anerkennung versteht man danach die Willenserklärung oder Willensäußerung eines Staates dahingehend, daß er einen bestimmten Tatbestand, eine bestimmte Rechtslage oder einen bestimmten Anspruch als bestehend oder rechtmäßig anerkennt.280 Zwar ist umstritten, ob die Anerkennung konstitutiven oder deklaratorischen Charakters ist.281 Schon begrifflich steht aber fest, daß eine Anerkennung nur die Aussage Patenten aus. Denn die in einem Staat bestehenden Patentrechte sind der Verfügungsbefugnis anderer Staaten schon wegen des Territorialitätsprinzips entzogen. Vgl. dazu auch Dogauchi, JapAnn 44 [2001], 35, 35 u. 43 ff., García-Castrillón, JIEL 5 [2002], 212, 217, und Vaughan, HICL 25 [2001], 87, 91. 279 Dies gilt sogar dann, wenn der betreffende Staat die PVÜ nicht in der aktuellen Stockholmer Fassung vom 14.07.1967 oder der Lissaboner Fassung vom 31.10.1958 unterzeichnet hat. Art. 4bis Abs. 1 PVÜ lautet seit der Londoner Fassung vom 02.06. 1934: „Les brevets demandés dans les différents pays de l’Union par des ressortissants de l’Union seront indépendants des brevets obtenus pour la même invention dans les autres pays, adhérents ou non à l’Union.“ Die Änderung des ursprünglich optional klingenden deutschen Wortlauts („sollen“) zu einem obligatorischen („sind“) beim Übergang von der Londoner auf die Lissaboner Fassung beruht ausschließlich auf einer veränderten Übersetzung; vgl. hierzu RGBl. 1937 II, S. 584, 591 (Londoner Fassung) und die Synopse der deutschen Übersetzungen in GRUR Int. 1959, 114, 118 (Londoner und Lissaboner Fassung). Die letzte größere Änderung des französischen Textes erfuhr Art. 4bis Abs. 1 PVÜ beim Übergang von der Washingtoner Fassung vom 02.06.1911 (RGBl. 1913, S. 209, 219) auf die Haager Fassung vom 06.11.1925 (RGBl. 1928 II, S. 175, 183). Auch vor dieser Änderung war die Unabhängigkeit der nationalen Patente aber bereits obligatorisch. Auf der Washingtoner Konferenz hatte sogar das Bestreben geherrscht, den Unabhängigkeitsgrundsatz noch bestimmter und schärfer auszudrücken, so der Konferenzteilnehmer Osterrieth, Die Washingtoner Konferenz, S. 33. 280 Doehring, Völkerrecht, Rn. 938; Frowein, in: Seidl-Hohenveldern, Lexikon des Rechts/Völkerrecht, S. 8 (Anerkennung); Hailbronner, in: Vitzthum, Völkerrecht2, 3. Abschnitt, Rn. 172; O’Connell, International Law, Bd. I, S. 137 f.; Resolutionen betreffend die Anerkennung neuer Staaten und Regierungen des Institut de Droit International vom April 1936, abgedruckt in: AJIL, Official Documents [1936], S. 185 ff.; vgl. allgemein zum Begriff auch Schaumann, in: Strupp/Schlochauer, Wörterbuch des Völkerrechts2, Bd. 1, S. 47 ff. (Anerkennung). 281 Brownlie, Principles of Public International Law4, S. 90 f.; Frowein, in: SeidlHohenveldern, Lexikon des Rechts/Völkerrecht, S. 8 (Anerkennung); Hailbronner, in:

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eines anderen antizipiert. Insofern ist sie passiv und geht im Erklärungsgehalt nicht über die Bejahung der fremden Aussage hinaus. Bei der Anerkennung einer ausländischen Zwangslizenz erkennt der anerkennende Staat daher nur die Rechtslage an, die der fremde Staat geschaffen hat. Der fremde Staat kann jedoch nur eine Zwangslizenz für sein eigenes Territorium erteilen. Im Gegensatz zu herkömmlichen Enteignungen, die bei entsprechenden Bezugspunkten auch im Ausland wirken können, ist es einem Staat wegen des Grundsatzes der Unabhängigkeit von Patenten aus Art. 4bis Abs. 1 PVÜ gar nicht möglich, ein Patentrecht mit Wirkung in einem anderen Staat zu beschränken. Der Zugriff auf ein ausländisches Patentrecht ist einem Staat nicht einmal durch Handeln ultra vires möglich. Die Wirkung einer Rechtslage, die der bedürftige Staat schon denklogisch nicht erzeugen kann, kann auch nicht durch Anerkennung seitens des Kooperationsstaates herbeigeführt werden. Mit der Anerkennung akzeptierte der Kooperationsstaat in diesem Fall nur die Wirkung der ausländischen Zwangslizenz im Ausland. Selbst dann, wenn die Anerkennung eine Binnenwirkung zur Folge hätte, wäre sie aber völkerrechtswidrig. Denn das TRIPs ist in seinen Grenzen ein self-contained régime.282 Abgesehen von Art. 30 TRIPs kann die Benutzung ohne Zustimmung des Patentinhabers nur aufgrund einer Zwangslizenz nach Art. 31 TRIPs gestattet werden. Diese Wirkung mittelbar durch Anerkennung herbeizuführen, ist dort nicht vorgesehen und daher rechtlich versagt. Was die Verpflichtung zur vorwiegenden Versorgung des Binnenmarktes des Staates, der die Zwangslizenz erteilt hat, angeht, stimmt diese Lösung zwar mit dem Wortlaut des Art. 31.f. TRIPs überein:283 Der Kooperationsstaat hat ja keine Zwangslizenz erteilt und das Produktionsvolumen käme möglicherweise sogar ausschließlich der Versorgung des Binnenmarktes des Zwangslizenzerteilers zugute. Diese Übereinstimmung ist aber lediglich nominal. Tatsächlich ermöglicht doch der anerkennende Kooperationsstaat – da nur er über die Produktionskapazitäten verfügt – die Zwangsbenutzung. Die Vereinbarkeit dieses Vorgehens mit Art. 31.f. TRIPs hängt davon ab, daß man trotzdem – rein begriffsjurisprudent – das Mitglied, daß die Zwangslizenz gewährt hat, als dasjenige ansieht, „[. . .] das diese Benutzung gestattet“. Eine derart sinnwidrige Interpretation des Art. 31.f. TRIPs liefe auf eine Änderung Vitzthum, Völkerrecht2, 3. Abschnitt, Rn. 171; Lauterpacht, in: Oppenheim, International Law7, Bd. I, S. 121 f. 282 Zu Begriff und Wirkungsweise von self-contained régimes: Schröder, in: Vitzthum, Völkerrecht2, 7. Abschnitt, Rn 30; Simma, NYIL 16 [1985], 111, 111 ff. 283 Dagegen scheint Kampf, AVR 40 [2002], 90, 108, davon auszugehen, daß Art. 31.f. TRIPs bereits vom Wortlaut her den Export des überwiegenden Teils der Produktion verbietet.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

des TRIPs Übereinkommens hinaus. Eine solche Änderung ist nur unter Einhaltung des in Art. X des WTO-Übereinkommens beschriebenen Verfahrens zulässig.284 Sie könnte übrigens nicht im Wege der vereinfachten Annahme durch die Ministerkonferenz gem. Art. X:6 WTO-Übereinkommen erfolgen. Man wird doch kaum behaupten können, daß es sich dabei um eine Anpassung an ein höheres Niveau geistigen Eigentumsschutzes im Sinne des Art. 71.2. TRIPs handelte. Sinnigerweise böte es sich dabei an, auch gleich den Grundsatz der Unabhängigkeit der Patente in Art. 4bis Abs. 1 PVÜ abzuschaffen.285 Denn unter seiner Geltung ist den PVÜ-Unterzeichnerstaaten – und das sind nahezu sämtliche WTO-Mitgliedsstaaten286 – die aktive und passive Teilnahme an der „Anerkennungslösung“ ohnehin versagt. Alternativ würden auch die Streichung des PVÜ-Bezuges in Art. 2.1. TRIPs und der Austritt der teilnehmenden Staaten aus der Pariser Union ausreichen. Die „Anerkennungslösung“ schafft aber noch eine zusätzliche Unklarheit: die Frage wo denn dann die Zahlung der Vergütung gem. Art. 31.h. TRIPs erfolgen sollte. Für die Antwort stünden das Land der Lizenzausgabe und das Land der Produktion zur Wahl. Entscheidend ist letztlich, ob man den Anknüpfungspunkt der Vergütungspflicht in der Zwangslizenzausgabe oder in deren Anerkennung sieht.287 Je nach dem Ort kann die wirtschaftliche Wertschätzung der Zwangsbenutzung differieren. Es ist nicht auszuschließen, daß dann auch die Höhe der Vergütungspflicht verschieden ausfiele. bb) Zulässigkeit aus Enteignungsperspektive Entsprechend der Wertung der Zwangslizenz als Enteignung ist die rechtliche Zulässigkeit der „Anerkennungslösung“ auch unter diesem Gesichtspunkt zu untersuchen. Dabei ist stets zu beachten, daß der Grundsatz der Unabhängigkeit der Patente aus Art. 2.1 TRIPs i. V. m. Art. 4bis Abs. 1 PVÜ verlangt, die Patentrechte 284

Kampf, AVR 40 [2002], 90, 108. Dabei dürfte aber keine neue Fassung der PVÜ geschaffen werden. In Art. 2.1. TRIPs und der amtlichen Fußnote 2 zu Art. 1.3. Satz 2 TRIPs ist nämlich von der Stockholmer Fassung vom 14.07.1967 die Rede. Zumindest insoweit ist die Verweisung also statisch, nicht dynamisch. 286 Vgl. hierzu die Übersicht über den Stand der internationalen Verträge auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes am 1. Januar 2004, GRUR Int. 2004, 398, 398 ff. 287 Kampf, AVR 40 [2002], 90, 108, sieht als alternative Anknüpfungspunkte der Vergütungspflicht die Zwangslizenzvergabe und die Produktion selbst. 285

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territorial getrennt zu betrachten. Die Zwangslizenz in einem Land hat niemals begrenzende Wirkung auf das Patentrecht in einem anderen Land. Dies vorausgeschickt, bieten sich hier zwei Ansätze. Zum einen kann man die Anerkennung der fremden Zwangslizenz wegen der in ihr liegenden Billigung als faktische Enteignung durch den anerkennenden Staat interpretieren. Zum anderen ist die Erteilung einer Zwangslizenz für eine im Ausland vorgesehene Produktion als direkte Enteignung seitens des zwangslizenzierenden Staates interpretierbar. (1) Enteignungswirkung der Anerkennung Bezieht man sich auf das Handeln des anerkennenden Staates, muß man darin eine faktische Enteignung durch den Anerkennungsstaat sehen. Da die ausländische Zwangslizenz an einem Patent – im Gegensatz zu „herkömmlichen“ Enteignungen288 – wegen Art. 2.1 TRIPs i. V. m. Art. 4bis Abs. 1 PVÜ nie im Kooperationsstaat289 wirken kann, stellt deren Anerkennung eine aktive Billigung fremdstaatlichen Handelns im Inland dar. Es muß hier strikt zwischen der rein TRIPs-bezogenen und der enteignungsrechtlichen Betrachtung unterschieden werden. Zwar kann – patentrechtlich gesehen – die Zwangslizenz des fremden Staates für das dortige Patent nie die Wirkung des Patents im Kooperationsstaat begrenzen. Ein Eingriff ist aus dieser Perspektive undenkbar. Enteignungsrechtlich gesehen, gestattet der Kooperationsstaat dem fremden Staat aber qua Billigung, das Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers im Kooperationsstaat faktisch ungehindert zu beeinträchtigen. Dies wäre ohne die Akzeptanz seitens des Kooperationsstaates undurchführbar. Insofern hat die prinzipiell inhaltlich passive Anerkennung aktive Wirkung. Es handelt sich um einen enteignungsgleichen Eingriff290. Ein solcher Eingriff ist nur unter Einhaltung der Enteignungsvoraussetzungen möglich. Der Kooperationsstaat muß daher, wenn der Patentrechtsinhaber Inlän288 Vgl. zur innerstaatlichen Wirkung von Enteignungen im Ausland in Bezug auf Gegenstände, für die der Grundsatz der Unabhängigkeit und der Territorialität aus der PVÜ nicht gilt, Görs, Internationales Investitionsrecht, S. 49 ff. 289 Als „Kooperationsstaat“ wird im Folgenden der Staat bezeichnet, in dem das Gros der tatsächlichen Produktion stattfinden soll. 290 Vgl. zum Begriff des enteignungsgleichen Eingriffs: Papier, in: Maunz/Dürig GG II, Art. 14 Rn. 681 ff. Völkerrechtlich stellt sich das Problem der Abgrenzung zum enteignungsgleichen Eingriff, wie es in der Bundesrepublik Deutschland entwikkelt wurde, nicht. Nach der völkerrechtlichen Definition ist unter Enteignung jede Gesetzgebungs- oder Verwaltungsmaßnahme zu verstehen, die bewirkt, daß einer natürlichen oder juristischen Person das Eigentum an einer Investition oder ihre Kontrolle darüber bzw. ein erheblicher Nutzen daraus entzogen wird (vgl. Gloria, in: Ipsen, Völkerrecht5, § 47 Rn. 16). Der völkerrechtliche Enteignungsbegriff umfaßt also faktische Enteignungsmaßnahmen ohnehin.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

der ist, seinem eigenen, innerstaatlichen Enteignungsrecht genügen. Ein menschenrechtlicher Mindeststandard, der dann auch bei Enteignung eigener Staatsangehöriger zu beachten wäre, hat sich noch nicht herausgebildet. Ist der Rechtsinhaber aber Ausländer, muß er den völkerrechtlichen Mindeststandard beachten. Der Entzug des Eigentums muß im öffentlichen Interesse stehen, darf weder gegen vertragliche Verpflichtungen verstoßen noch diskriminierenden Charakter haben und muß mit einer angemessenen Entschädigung verknüpft sein. Die Entschädigung müßte also dann jedenfalls der Kooperationsstaat aufbringen. Bei Beachtung dieser Voraussetzungen ist der „Anerkennungslösung“ enteignungsrechtlich nichts entgegenzusetzen. (2) Faktische Enteignung durch den Zwangslizenzstaat Gibt ein Staat eine Zwangslizenz aus, um eine konkrete Rechtsgrundlage für die Benutzung des Schutzgegenstandes im Ausland zu schaffen, stellt die daraufhin erfolgende Produktion einen Eingriff in das parallele ausländische Recht des Patentinhabers dar. Das ausländische Parallelrecht kann ja wegen Art. 2.1 TRIPs i. V. m. Art. 4bis Abs. 1 PVÜ durch die Gewährung der Zwangslizenz am inländischen Patent nicht beschränkt werden. Mißt man der Anerkennung seitens des Kooperationsstaates nicht selbst Enteignungscharakter, sondern nur Billigungswirkung im klassischen Sinne zu, ist sie mit einem Exequatur291 zu vergleichen. Der Eingriff hat dann die Qualität einer dem Zwangslizenzstaat zurechenbaren faktischen Enteignung. Es ist dessen Hoheitsakt, der fortwirkt. Die alleinige Zurechnung zum Zwangslizenzstaat hängt dabei stets von der rechtlichen Bewertung der kooperationsstaatlichen Anerkennung ab. Hintergrund ist, daß ein Staat grundsätzlich die Möglichkeit hat, die Wirkung fremder Hoheitsakte auf seinem Staatsgebiet zu billigen oder zurückzuweisen.292 Die ohnehin nicht völkergewohnheitsrechtliche angelsächsische Act of State-Doktrin, nach der Hoheitsäußerungen fremder Staaten, die auf deren eigenem Territorium getätigt wurden und sich mittelbar in anderen Staaten auswirken, aus Souveränitätsgründen nicht in Frage gestellt werden dürfen,293 stößt hier an ihre Grenzen.294 Der Grundsatz der territorialen Unabhängigkeit von Patenten aus Art. 2.1 TRIPs i. V. m. Art. 4bis Abs. 1 PVÜ zwingt nämlich dazu, 291 Unter einem Exequatur versteht man die förmliche Billigung als Voraussetzung für die Vollstreckung ausländischer Urteile im Inland; dazu Geimer, Internationales Zivilprozeßrecht4, Rn. 2848 ff. und 3110. Auch die Zustimmung des Empfangsstaates zur Bestallung eines Konsuls durch den Entsendestaat, die Voraussetzung für Aufnahme der Amtstätigkeit durch diesen ist, wird als Exequatur bezeichnet; dazu SeidlHohenveldern/Stein, Völkerrecht10, Rn. 1081 ff. 292 Meng, in: Bernhardt, EPIL, Bd. I, S. 337 ff., 339 (Extraterritorial Effects of Administrative, Judicial and Legislative Acts).

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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die aufgrund ausländischer Zwangslizenz erfolgende inländische Produktion als direkte Hoheitsäußerung des fremden Staates im Inland aufzufassen. Unter Verletzung der Gebietshoheit fremder Staaten zustande gekommene Hoheitsakte sind jedoch eo ipso völkerrechtswidrig.295 Unabhängig von der Frage der Völkerrechtswidrigkeit wäre denkbar, daß ein anderer Staat entschiede, diese fremde Hoheitsäußerung zu dulden oder ihr unter Berufung auf den nationalen oder internationalen ordre public die Wirkung zu versagen.296 Zwar setzte die Berufung auf den nationalen ordre public voraus, daß eine Inlandsbeziehung, ein genuine link, zwischen dem sich berufenden Staat und dem betroffenen Rechtsgut existiert.297 Dies ist in solchen Fällen aber immer schon wegen des parallelen nationalen Patentrechts der Fall. Der Kooperationsstaat kann die Berufung auf den ordre public unter Verweis auf übergeordnete außenpolitische Interessen, e. g. entwicklungspolitische und humanitäre Gründe, ablehnen. Duldet er so den völkerrechtswidrigen fremden Hoheitsakt, erscheinen neben dem Vergütungsanspruch aus Art. 31.h. TRIPs gegen den Zwangslizenzstaat die Voraussetzungen eines Aufopferungsanspruches gegen den Kooperationsstaat erfüllt.298 Der betroffene Rechtsinhaber könnte seinen Anspruch gegen den Zwangslizenzstaat auch selbst geltend machen. Hier böte sich die Anrufung des Internationalen Zentrums für die Beilegung von Investitionsstreitigkeiten (ICSID)299 an. Der Nachteil dieses Verfahrens ist allerdings, daß Staaten sich dem ICSID-Verfahren durch Aufhebung des jeweils zugrundeliegenden Einzelschiedsvertrages entziehen können.300

293 Doehring, Völkerrecht, Rn. 92; Dolzer, in: Vitzthum, Völkerrecht2, 6. Abschnitt, Rn. 47; Fonteyne, in: Bernhardt, EPIL, Bd. I, S. 17 ff. (Acts of State); Gloria, in: Ipsen, Völkerrecht5, § 47 Rn. 31; Ramsey, HILJ 39 [1998], 1, 1 ff. 294 Selbst Dogauchi, JapAnn 44 [2001], 35, 56 ff., der die Doktrin für auf Patentrechtsstreitigkeiten anwendbar hält, schlägt vor, sie zumindest der Schranke des Rechtsmißbrauchs zu unterwerfen. 295 PCIJ, Ser. A, No. 10 [1927], 18 (Lotus); Gloria, in: Ipsen, Völkerrecht5, § 47 Rn. 32; Grabitz, in: Bernhardt, EPIL, Bd. I, S. 20, 20 (Administrative, Judicial and Legislative Activities on Foreign Territory). 296 Vgl. Gloria, in: Ipsen, Völkerrecht5, § 47 Rn. 32. 297 Doehring, Völkerrecht, Rn. 94. 298 Vgl. Seidl-Hohenveldern/Stein, Völkerrecht10, Rn. 1697; auch in RGZ 102, 390, 391 (Kompressionsbinde), wird einem Patentinhaber in einem Fall der Billigung (Benutzung durch die Heeresverwaltung ohne förmliches Zwangslizenzverfahren) ein Aufopferungsanspruch entsprechend § 75 der Einleitung zum ALR zugesprochen. Der dort entschiedene Fall hatte allerdings keinen internationalen Bezug. 299 International Centre for the Settlement of Investment Disputes, errichtet durch das Übereinkommen zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zwischen Staaten und Angehörigen anderer Staaten vom 18.03.1965, BGBl. 1969 II, S. 371 ff. 300 Seidl-Hohenveldern/Stein, Völkerrecht10, Rn. 1701.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

cc) Ergebnis Als Ergebnis kann somit festgehalten werden, daß dieser Lösungsansatz am Grundsatz der territorialen Unabhängigkeit der Patente aus Art. 2.1. TRIPs i. V. m. Art. 4bis Abs. 1 PVÜ scheitert. Eine völkerrechtliche Anerkennung antizipierte nur die Akzeptanz eines fremdstaatlich gesetzten Faktums. Ein Staat kann jedoch kein Patent im Ausland zwangslizenzieren. Er handelte damit ultra vires und eo ipso völkerrechtswidrig. Im Gegensatz zu „herkömmlichen“ Enteignungen fehlte dem Staat wegen Art. 4bis Abs. 1 PVÜ nämlich der notwendige Bezugspunkt zur Anknüpfung seiner Jurisdiktion. Unabhängig davon wären die einschlägigen nationalen und internationalen Enteignungsstandards einzuhalten. Neben dem Vergütungsanspruch aus Art. 31.h. TRIPs gegen den Zwangslizenzstaat würden gegebenenfalls die Voraussetzungen eines Aufopferungsanspruches gegen den Kooperationsstaat erfüllt. b) Kooperationsstaat definiert Ausnahme nach Art. 30 TRIPs Der zweite alternative Lösungsansatz wiederum sieht ein koordiniertes Zusammenwirken der Mitgliedstaaten auf der Basis der Artt. 31 und 30 TRIPs vor.301 Zunächst soll der bedürftige Staat in voller Übereinstimmung mit Art. 31 TRIPs eine Zwangslizenz in Reaktion auf die Gesundheitskrise ausgeben. Sodann soll der Kooperationsstaat im Rahmen der engen Voraussetzungen des Art. 30 TRIPs vorsehen, daß die Herstellung des geschützten Gegenstandes auf seinem Staatsgebiet die dortigen Rechte des Patentinhabers nicht verletze, solange diese Produktion zur Versorgung eines ausländischen Marktes erfolgt, für den eine Zwangslizenz existiert. Zusätzlich sollen enge Rahmenbedingungen beachtet werden: Insbesondere seien der Export der gesamten Produktion in den Zwangslizenzstaat und ein Reexportverbot vorzusehen.302 aa) Rechtliche Bewertung unter TRIPs-Gesichtspunkten Für die Zulässigkeit dieses Ansatzes wird vorgebracht, er bedürfe keiner Änderung des Art. 31.f. TRIPs. Darüber hinaus könne er durch eine bindende Auslegung gem. Art. IX:2 WTO-Übereinkommen etabliert werden. Gestützt werde diese Ansicht durch die verpflichtende Auslegung des Art. 30 TRIPs im Lichte der Ziele und Grundsätze der Artt. 7 und 8 TRIPs, die die Verwendung des Art. 30 TRIPs zur Verfolgung wesentlicher gesundheitspolitischer Ziele zulasse.303 301 Concept Paper Relating to Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health – Communication from the European Communities and their member States, WTO Doc. IP/C/W/339 (4 March 2002), para. 23 ff., 25. 302 Vgl. Kampf, AVR 40 [2002], 90, 109.

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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Ein schwerwiegendes Argument spricht allerdings gegen diesen Lösungsansatz: Art. 30 TRIPs. Denn, erstens, hat das Panel in dem Fall, auf den sich die Befürworter dieser Lösung stützen, den Art. 30 TRIPs gar nicht so weit ausgelegt, wie sie behaupten. Und, zweitens, setzt eine verbindliche Auslegung nach Art. IX:2 WTO-Übereinkommen voraus, daß sie mit der ausgelegten Vorschrift vereinbar ist. Die Vorschrift des Art. IX:2 Satz 4 WTO-Übereinkommen verbietet jede Interpretation, die sich zu einer Umgehung des Vertragsänderungsverfahrens nach Art. X WTO-Übereinkommen auswüchse. Eine Auslegung des Art. 30 TRIPs in dem Sinne, daß die im Kooperationsstaat erfolgende Produktion aufgrund einer ausländischen Zwangslizenz das inländische Recht des Patentinhabers nicht verletzte, ist aber mit Art. 30 TRIPs unvereinbar. Der Art. 30 TRIPs dient dem Ziel, zu vermeiden, daß ein Patent die Fortentwicklung der Technik behindert. Es soll möglich sein, bestimmte Handlungen von den Wirkungen des Patentschutzes auszunehmen. Dies entspricht Art. 27 GPÜ 1989 (Art. 31 GPÜ 1975) und dem regelungstechnisch vergleichbaren Art. 5ter PVÜ. Dementsprechend sollte es möglich sein, Handlungen, die im privaten Bereich oder zu Versuchzwecken, die sich auf den patentierten Gegenstand beziehen, vorgenommen werden, und die unmittelbare Einzelzubereitung von Pharmazeutika in Apotheken aufgrund ärztlicher Verordnung von der Ausschließlichkeitswirkung des Patents auszunehmen.304 Ein Vergleich mit nationalen Bestimmungen erleichtert ebenfalls das Verständnis des Art. 30 TRIPs. Lohnend ist ein Blick auf den § 11 des deutschen PatG.305 Der BGH306 nimmt bei der Anwendung der Vorschrift eben die Art. 30 TRIPs entsprechende Güterabwägung zwischen dem verfolgten Forschungszweck der beschränkten Ausnahme und dem allgemeinen Recht des Patentinhabers vor. Auch nach 35 U. S. C. Sec. 271 (e) (1) stellen Handlungen, die im Zusammenhang mit der Arzneimittelzulassung erfolgen, keine Patentverletzung dar.307 Hier lassen sich auch § 3 Nr. 3 des dänischen Patentgesetzes Nr. 479 vom 20.12.1967, mit nachfolgenden Ergänzungen durch das Patentgesetz

303 So Kampf, AVR 40 [2002], 90, 109 f., der sich in Fn. 52 und 29 dafür auf die Auslegung des Art. 30 TRIPs durch das WTO-Panel in Canada – Patent Protection of Pharmaceutical Products, WT/DS114/R vom 17.03.2000, Rn. 7.26, beruft. 304 Straus, GRUR Int. 1996, 179, 198. 305 Vgl. zur Auslegung dieser Vorschrift: Mes, PatG/GebrMG, § 11 PatG Rn. 1; Chrocziel, GRUR Int. 1984, 735, 738 ff.; Eichmann, GRUR 1977, 304, 304 ff. (zum damaligen § 6 PatG); Loth, GRUR 1987, 68, 68 f.; Krieger, GRUR Int. 1981, 273, 278 f.; Pietzcker, GRUR 1994, 319, 319 ff.; Straus, GRUR 1993, 308, 308 ff.; Teschemacher, GRUR Int. 1987, 61 ff. 306 BGH, GRUR 1996, 109, 112 ff., 114 („Klinische Versuche“ – Human-Immuninterferon). 307 Siehe oben (S. 81 f.). Vgl. zu dieser Vorschrift: Chrocziel, GRUR Int. 1984, 735, 737 f.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

Nr. 368 vom 07.06.1989, und § 60 Nr. 5 des britischen Patents Act 1988 anführen.308 Die Definition einer Ausnahme im Rahmen des Art. 30 TRIPs ist mithin zur Lösung der Probleme im Zusammenhang mit staatlichen Gesundheitsmaßnahmen zu Lasten von Patentinhabern nicht geeignet.309 Eine diesem Lösungsansatz entsprechende Interpretation des Art. 30 TRIPs würde dessen Rahmen sprengen.310 Im Endeffekt würden Entscheidungen zur erheblichen Beschränkung des Patentrechts im Kooperationsstaat aufgrund einer generellen gesetzlichen Ausnahme und nicht mehr als Einzelfallentscheidung getroffen, wie durch Art. 31.a. TRIPs verlangt.311 Die dem Ansatz zugrundeliegende rechtliche Konstruktion kann daher mit Fug und Recht als „creative interpretation“312 bezeichnet werden. Es handelt sich dabei um ein Ergebnis schöpferischer Tätigkeit menschlichen Geistes313 und nicht um eine Auslegung, die nach Art. IX:2 WTO-Übereinkommen durchsetzbar wäre. bb) Zulässigkeit aus Enteignungsperspektive Enteignungsrechtlich begegnet diese Lösung allerdings keinen Bedenken. Die Vorschrift des Art. 30 TRIPs stellt als Erlaubnis zur generellen Ausnahme bestimmter Handlungen vom Schutzbereich des Patents nichts anderes als eine Inhaltsbestimmung dar. Diese Inhaltsbestimmung ist dem Patent nach der jeweiligen mitgliedstaatlichen Rechtsordnung schon anfänglich vorgegeben.

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Abgedruckt bei Mes, PatG/GebrMG, S. 828 f. bzw. S. 830 f. Herrmann, EuZW 2002, 37, 39. 310 Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health, Communication from the United States, WTO Doc. IP/C/W/340 (14 March 2002), S. 4 (zu Artikel 30). 311 Die Notwendigkeit einer solchen Einzelfallentscheidung betont aber auch Kampf, AVR 40 [2002], 90, 102, selbst. 312 So bezeichnet sie befürwortend Kampf, AVR 40 [2002], 90, 110 a. A. 313 Vgl. dazu die Deutung der Begriffe „kreativ“ und „Kreativität“ bei Meyer, Meyers Enzyklopädisches Lexikon9, Bd. 14 (Ko-Les), 1975, S. 311 (kreativ, Kreativität), die sich auf den von Kampf bemühten englischen Ausdruck übertragen läßt (vgl. v. Beseler/Jacobs-Wüstefeld, Law Dictionary4, S. 445 [creative]; Dietl/Moss/Lorenz, Dictionary of legal, commercial and political terms4, Teil I, S. 186 [creative]) und auch im französischen (vgl. Doucet/Fleck, Dictionnaire juridique et économique4, Bd. I, S. 171 [création, f]; Potonnier, Dictionnaire de l’économie du droit et du commerce2, Bd. II, S. 463 linke Spalte [créateur, adj, création, f]) und spanischen Sprachraum (vgl. Becher, Diccionario jurídico y económico5, Teil I, S. 364 [creador, adj] geteilt wird. 309

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

163

cc) Ergebnis Auch wenn dieser zweite alternative Lösungsansatz keinen enteignungsrechtlichen Einwänden begegnet, scheitert er doch am Rahmen des Art. 30 TRIPs. Dieser läßt nur die Ausnahme eng begrenzter Handlungen von den Wirkungen des Patentschutzes zu. Dies betrifft Handlungen, die im privaten Bereich oder zu Versuchzwecken vorgenommen werden, und die unmittelbare Einzelzubereitung von Pharmazeutika in Apotheken aufgrund ärztlicher Verordnung. Eine zwangslizenzierte Produktion mit anschließendem Export wahrte diesen Rahmen nicht. c) Ergebnis Beide alternativen Lösungsansätze – sowohl der den Weg über die Anerkennnung einer ausländischen Zwangslizenz gehende, als auch der die Ausnahme über Art. 30 TRIPs vorsehende – können aus rechtlichen Gründen keine taugliche Lösung der Problematik der von Ländern ohne zureichende pharmazeutische Produktionskapazitäten erteilbaren Zwangslizenzen bilden. 4. Vertragsänderung Die technische Bedeutung der schon im März des Jahres 2002 von der EU angemahnten,314 in der Literatur für konsequent befundenen315 und in der Entscheidung vom 30.08.2003 avisierten316 Vertragsänderung nach Art. X WTOÜbereinkommen wird angesichts der gegenwärtigen Rechtslage immer deutlicher. Zusammengefaßt läßt sich die Situation wie folgt darstellen: Der Patentinhaber hat jenseits des Art. 31.f. TRIPs, der einen Export von deutlich unter fünfzig Prozent der Produktionsmenge zuließe, wegen des Erschöpfungsgrundsatzes das Recht, dem Zwangslizenznehmer Exporte in Märkte, in denen er Parallelpatente hält, zu untersagen. Die Entscheidung vom 30.08. 2003 hat an dieser Rechtslage schon wegen ihrer aus schwerwiegenden Formund Verfahrensfehlern resultierenden rechtlichen Unverbindlichkeit nichts geändert. Darüber hinaus leidet sie auch inhaltlich daran, daß sie die Notwendigkeit des Vorliegens eines Mißbrauchs an dem für den Kooperationsstaat bestehenden

314 Vgl. hierzu auch das Concept Paper Relating to Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health – Communication from the European Communities and their member States, WTO Doc. IP/C/W/339 (4 March 2002), para. 30, das aber versehentlich auf Art. X GATT als Grundlage der Vertragsänderung verweist. 315 Kampf, AVR 40 [2002], 90, 110. 316 Ziff. 11 der Entscheidung vom 30.08.2003.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

Patent nach Art. 2.1. TRIPs i. V. m. Art. 4bis Abs. 1 und Art. 5 A Abs. 2 PVÜ übersieht. Da auch die beiden erörterten, alternativen Lösungsansätze, nämlich die Anerkennung einer ausländischen Zwangslizenz oder die Definition einer Ausnahme im Sinne des Art. 30 TRIPs, zu keiner rechtlich tauglichen Lösung der Fragestellung führen könnten, bleibt scheinbar nur der Weg einer Vertragsänderung. Inhaltlich wird vorgeschlagen, eine Ausnahmeklausel zu Art. 31.f. TRIPs – ähnlich der in Art. 31.k. TRIPs bereits für wettbewerbsrechtliche Zwangslizenzen existierenden Option – in das Übereinkommen einzufügen.317 Die neu zu schaffende Ausnahmeklausel soll Zwangslizenzen, die für die Versorgung eines Entwicklungslandes ohne ausreichende Produktionskapazitäten gewährt würden, von der Verpflichtung zur vorwiegenden Binnenmarktversorgung entbinden.318 Zur Verhütung von Mißbräuchen und Handelsverzerrungen soll diese Möglichkeit an die Befolgung strenger Rahmenbedingungen geknüpft werden, e. g. die Verpflichtung zum Export der gesamten Zwangslizenzproduktion in das betreffende Entwicklungsland und ein Reexportverbot.319 Außerdem müßte die potentielle Klausel klarstellen, daß sie eine Abweichung vom Erschöpfungsgrundsatz darstellt. Doch selbst wenn alle diese Rahmenbedingungen in der Vertragsänderung enthalten und die Form- und Verfahrensvorschriften des Art. X:1 und X:3 WTO-Übereinkommen gewahrt wären, würde sie nicht zur Lösung der Frage des Exports zwangslizenzierter Erzeugnisse in Drittweltstaaten führen. Sie litte nämlich zwangsläufig an dem gleichen materiellen Dilemma wie die Entscheidung vom 30.08.2003: Die materiellen Voraussetzungen für die Zwangslizenzerteilung, insbesondere der Mißbrauch im Sinne von Art. 2.1. TRIPs i. V. m. Art. 5 A Abs. 2 PVÜ, müssen wegen Art. 4bis Abs. 1 PVÜ im Kooperationsstaat vorliegen. Die Verweigerung der Lizenzvergabe in einem anderen, bedürftigen Staat reichte selbst bei dortiger Notlage nicht aus. Die dieses Dilemma verursachende und innerhalb des TRIPs über Art. 2.1. TRIPs hergestellte PVÜ-Bindung könnte aber selbst bei Einfügung einer kondi317

Kampf, AVR 40 [2002], 90, 110 f. Concept Paper Relating to Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health – Communication from the European Communities and their member States, WTO Doc. IP/C/W/339 (4 March 2002), para. 16 (1). 319 Concept Paper Relating to Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health – Communication from the European Communities and their member States, WTO Doc. IP/C/W/339 (4 March 2002), para. 27; Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health, Communication from the United States, WTO Doc. IP/C/W/340 (14 March 2002), S. 3 f. 318

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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tionierten Ausnahme zu Art. 2.1. TRIPs oder gar bei dessen Streichung nicht gelöst werden. Nahezu sämtliche WTO-Mitgliedstaaten sind nämlich unmittelbare Vertragsstaaten der PVÜ.320 Eine TRIPs-Änderung könnte sie von PVÜVerpflichtungen nicht entlasten. Es müßten also korrespondierende Änderungen im TRIPs und in der PVÜ verankert werden. Dabei wäre zu beachten, daß die statische Verweisung der Artt. 1.3. und 2.1. TRIPs auf die Stockholmer Fassung der PVÜ dynamisiert werden müßte. Diesem äußerst aufwendigen Weg wäre möglicherweise der „unorthodoxe“, vermittelnde Ansatz der USA vorzuziehen. Dieser beinhaltet ein Moratorium bezüglich des Streitbeilegungsmechanismusses für Fragen, in denen es um Zwangslizenzen geht, die ein Mitglied für Exporte in Länder gewährt, die über keine zureichenden pharmazeutischen Produktionsmöglichkeiten verfügen.321 Diese Lösung hätte den Vorzug, zügig umsetzbar und gegebenenfalls ebenso zeitnah wieder überprüfbar zu sein. Sie schränkte die im TRIPs niedergelegten Rechte und Pflichten theoretisch nicht ein. Der Nachteil dieser Lösung läge darin, daß sie mit der Rechtsdurchsetzung einen wesentlichen „Zahn“ aus dem System geistigen Eigentumsschutzes vorübergehend herausbräche. Das Vertrauen in die Zugeständnisse abgeschlossener völkerrechtlicher Instrumente würde so – wenn auch weniger als durch eine Vertragsänderung – geschwächt. Diese Lösung wäre somit in jedem Sinne „halbherzig“. Gerade dies aber machte sie zu einem idealen Kompromiß. VII. Aufhebung der Zwangslizenz (Art. 31.g. TRIPs) Die Gestattung zur Benutzung ohne Zustimmung des Rechtsinhabers ist unter den Voraussetzungen des Art. 31.g. TRIPs zu beenden. 1. Funktion der Vorschrift Diese Norm scheint, für sich gesehen, eine umfassende Regelung bezüglich der Beendigung von Zwangslizenzen zu enthalten. Dies ist jedoch tatsächlich nicht der Fall. Die Funktion des Art. 31.g. TRIPs erschließt sich einzig aus dem 320 Vgl. hierzu die Übersicht über den Stand der internationalen Verträge auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes am 1. Januar 2004, GRUR Int. 2004, 398, 398 ff. 321 Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health, Communication from the United States, WTO Doc. IP/C/W/340 (14 March 2002), S. 4 f.; „EU Floats TRIPs Compromise, as U.S. Sticks to Its Unilateral Solution“, Inside U.S. Trade vom 10.01.2003, S. 1, 1 und 15; „U.S. Details Conditions for WTO Dispute Moratorium Over Drug Patents“, Inside U.S. Trade vom 17.01.2003, S. 1, 1 und 17 ff.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

Kontext der Beendigungsregelungen in Art. 31.c. und Art. 31.k. Satz 3 TRIPs. Die Begrenzung von Umfang und vor allem Dauer der Zwangsbenutzung auf den Zweck gemäß Art. 31.c. TRIPs hätte keine eigene Regelungswirkung mehr, wenn Zwangslizenzen immer im Verfahren nach Art. 31.g. TRIPs beendet werden müßten. Die Zweckbindung hätte dann lediglich den Effekt, die zuständige Stelle bei der nach Art. 31.g. TRIPs zu treffenden Beurteilung an den ursprünglich festgelegten Zweck zu binden. Diese Wirkung ließe sich aber auch allein durch Art. 31.g. Satz 1 TRIPs erreichen. Denn dort ist ja normiert, daß die Gestattung zu beenden ist, „[. . .] sofern und sobald die Umstände, die zu ihr geführt haben, nicht mehr vorliegen und wahrscheinlich nicht wieder eintreten werden.“ Mit Rücksicht darauf, daß die Zwangslizenz einen erheblichen Eingriff in die Monopolstellung des Patentinhabers bedeutet, erscheint es aber unbillig, ihn bei Zweckfortfall erst auf die Verfolgung eines besonderen Verfahrens zu verweisen, um die Beendigungswirkung zu erreichen.322 Das Verfahren nach Art. 31.g. TRIPs ist jedoch ein besonderes Verwaltungsverfahren, daß bei Vorliegen der Beendigungsvoraussetzungen aus Art. 31.g. Satz 1 TRIPs zur förmlichen Aufhebung des Verwaltungsakts führt, durch den die Gestattung ausgesprochen wurde.323 Die daher notwendige Abgrenzung zwischen Art. 31.c. und 31.g. TRIPs erfordert, Art. 31.g. TRIPs diejenigen Fälle zur Beendigung zuzuweisen, in denen die Zwangslizenz nicht wegen Wegfalls des Zwecks gem. Art. 31.c. TRIPs von selbst endet. Welche Konstellationen darunter zu verstehen sind, soll nachfolgend dargestellt werden.

322 So das BPatG, GRUR 1994, 98, 103 (Zwangslizenz), das dies in Bezug auf die ansonsten einschlägigen Möglichkeiten eines rechtlichen Vorgehens nach §§ 323 oder 767 ZPO formuliert. 323 Aus dem französischen Vertragstext läßt sich die Verfahrensqualität besser erschließen als aus dem englischen „authorization for such use shall be liable [. . .] to be terminated [. . .]“, an dem sich die deutsche Übersetzung orientiert. Dort wird „die Gestattung [. . .] ist [. . .] zu beenden [. . .]“ durch „l’autorisation [. . .] sera susceptible d’être rapportée [. . .]“ ausgedrückt, was übersetzt etwa „die Genehmigung [. . .] ist [. . .] zur Aufhebung geeignet [. . .]“ hieße; vgl. Piccard/Thilo/Steiner, Dictionnaire juridique, I. Teil, S. 541 (susceptible) und S. 465 (rapporter un arrêté/un jugement/une mesure); Quemner/Neumann, Dictionnaire juridique, S. 223 (susceptible, adj) und S. 195 (rapporter un jugement). Der französische Rechtsterminus „rapport“ entspricht dabei auch technisch dem Begriff der deutschen Lehre zur Aufhebung von Verwaltungsakten; vgl. Hübner/Constantinesco, Einführung in das französische Recht4, S. 95. Die technische Vergleichbarkeit der deutschen und der französischen Lehre über die Aufhebung von Verwaltungsakten wird schon dadurch begünstigt, daß die deutsche aus der französischen entwickelt wurde. Selbst der Begriff des Verwaltungsakts entstammt der französischen Rechtslehre, so Püttner, in: Tilch/Arloth, Deutsches Rechts-Lexikon3, Bd. 1 (A–F), S. 83 (Acte administratif). Er wurde durch Otto Mayer (Deutsches Verwaltungsrecht, 1885) in die deutsche Lehre eingeführt, vgl. Löwer, JuS 1980, 805, 805. Der Begriff hat sich als Rechtsbegriff allerdings nicht ohne Schwierigkeiten etabliert, vgl. Löwer, DVBl. 1980, 952, 952 Fn. 2.

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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2. Wegfall der Umstände Nach Art. 31.g. Satz 1 TRIPs ist die Benutzung zu beenden „[. . .], sofern und sobald die Umstände, die zu ihr geführt haben, nicht mehr vorliegen und wahrscheinlich nicht wieder eintreten werden.“ Die „Umstände“ sind der Schlüsselbegriff zur Abgrenzung zwischen der automatischen Beendigung wegen Zweckerledigung gem. Art. 31.c. TRIPs und der Aufhebung der Zwangslizenz im förmlichen Verwaltungsverfahren gem. Art. 31.g. TRIPs. Demgemäß sind „Umstände“ i. S. des Art. 31.g. TRIPs alle jenseits des Zwecks liegenden Voraussetzungen der Zulässigkeit einer konkreten Zwangslizenz. Dies sind e. g. die Verweigerung der Lizenzvergabe durch den Patentinhaber (Art. 31.b. Satz 1 TRIPs), ggf. die Erfüllung der Informationspflicht (Art. 31.b. Satz 3 und 4 TRIPs), die grundsätzlich vorauszusetzende Benutzungsbereitschaft des Zwangslizenznehmers, die Beachtung der Nicht-Ausschließlichkeit (Art. 31.d. TRIPs), die Einhaltung der Übertragungsbestimmungen (Art. 31.e. und ggf. Art. 31.l.iii. TRIPs) und der Binnenmarktbindung (Art. 31.f. TRIPs), die Zahlung der Vergütung (Art. 31.h. TRIPs) und ggf. die Abhängigkeit der Erfindung (Art. 31.l. TRIPs) und die Erfüllung des Anspruches auf die Gegenlizenz (Art. 31.l.ii. TRIPs). Fällt einer dieser Umstände dauerhaft weg, erklärt bspw. der Patentinhaber Lizenzbereitschaft entsprechend § 23 des deutschen PatG oder erhält der Patentinhaber die Vergütung nicht mehr, so muß die Zwangslizenz aufgehoben werden.324

324 Art. 31.g. TRIPs erfaßt damit genau die Fälle, in denen bspw. die deutsche Patentrechtsliteratur vor dem TRIPs dem Patentinhaber ein Rücktrittsrecht analog § 354 BGB a. F. (Busse, PatG/GebrMG4, § 15 PatG Rn. 18 a. E.), bzw. – analog zur Erteilung – eine Klage beim Bundespatentgericht auf Hinfälligerklärung der Zwangslizenz (BGH GRUR 1967, 655, 658 ff.; Kraßer, Patentrecht5, S. 866; Nirk, in: Klauer/Möhring, Patentrechtskommentar3, Bd. I, § 15 Rn. 27; Tetzner, Das materielle Patentrecht, § 15 Rn. 37 ff., 39; Zeunert, in: Lindenmaier, Das Patentgesetz6, § 15 Anm. 19) oder bei Nichterfüllung der Vergütungsverpflichtung ein Recht zur Nachfristsetzung und Untersagung der Weiterbenutzung bei fruchtlosem Fristablauf entsprechend § 326 BGB a. F (Busse, PatG/GebrMG4, § 15 PatG Rn. 18 a. E.; Nirk, in: Klauer/Möhring, Patentrechtskommentar3, Bd. I, § 15 Rn. 28) zubilligte, vgl. Schwendy, in: Busse, PatG6, § 24 Rn. 94 f. und Fn. 139. Die von Neumar, in: Reimer, PatG/GebrMG3, § 15 Anm. 21, und Rogge, in: Benkard, PatG/GebrMG8, § 24 PatG Rn. 31, vertretene Auffassung, wonach das öffentliche Interesse eine einseitige Befreiung des Patentinhabers bei Pflichtverletzung des Zwangslizenznehmers verbietet, hat sich mit Art. 31.g. TRIPs auf internationaler Ebene durchgesetzt.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

3. Schutz der Ermächtigten Nach Art. 31.g. Satz 1 Halbsatz 1 TRIPs ist die Benutzung „[. . .] vorbehaltlich eines angemessenen Schutzes der berechtigten Interessen der zu ihr ermächtigten Personen zu beenden [. . .]“. Unter den ermächtigten Personen sind die Zwangslizenznehmer zu verstehen. Fraglich ist allerdings, was unter deren zu schützende, berechtigte Interessen fällt. Diesbezüglich enthalten die authentischen Vertragsfassungen einen eingrenzenden Hinweis.325 Es handelt sich um legitime, also gesetzlich geschützte Interessen i. e. S. Die Zwangslizenznehmer dürfen durch die Aufhebung nicht um ihre rechtmäßig erworbene Position gebracht werden. Das entspricht einem begrenzten Rückforderungsschutz. Zwar sind sie gegen die Aufhebung der Zwangslizenz selbst nicht geschützt. Sie kann jederzeit aufgehoben werden. Aber die Investitionen, die sie in berechtigtem Vertrauen auf deren Bestand getätigt haben, sind schutzwürdig. Hat der Zwangslizenznehmer große Mengen des geschützten Produkts hergestellt und wird die Zwangslizenz ex nunc aufgehoben, muß er dafür entschädigt werden, daß einem Handel mit dem auf Halde liegenden Produkt das nun wieder uneingeschränkte Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers entgegensteht. Auch ist er von jeglichen Schadensersatzansprüchen für die Zeit seiner rechtmäßigen Zwangsbenutzung freizustellen. Stellt sich heraus, daß die im Zwangslizenzerteilungsverfahren unterstellte Benutzung der Erfindung durch den Zwangslizenznehmer oder ggf. die Abhängigkeit seines zweiten Patents tatsächlich nicht vorliegt und wird die Zwangslizenz gegenstandslos, wird der Zwangslizenznehmer auch rückwirkend von der Vergütungspflicht frei. Gezahlte Beträge kann er als ungerechtfertigte Bereicherung zurückfordern.326 Der Umstand, daß der Zwangslizenznehmer sich zur Erlangung der Lizenz auf öffentliche Interessen berufen konnte, berechtigt ihn dagegen nicht, auflagenwidrig zu verfahren. Zahlt er also die Vergütung nicht, vergibt Unterlizenzen, exportiert unter Zwangslizenz hergestellte Produkte oder kündigt im Fall der Abhängigkeitszwangslizenz die Gegenlizenz, so macht er sich ersatzpflichtig.327 Insoweit ist er nicht schutzwürdig. 325 Die authentischen Fassungen verwenden hier die Begriffe „les intérêts légitimes“, „los intereses legítimos“ bzw. „the legitimate interests“. Darunter sind jeweils die konkret gesetzlich geschützten Interessen zu verstehen; vgl. Quemner/Neumann, Dictionnaire juridique, S. 137 (légitime, adj); Becher, Diccionario jurídico y económico5, Teil I, S. 809 (legítimo, adj); Collin/Janssen/Kornmüller/Livesay, PONS-Fachwörterbuch Recht2, Englisch-Deutsch, S. 202 (legitimate, adj). 326 Vgl. Kraßer, Patentrecht 5, S. 866; Neumar, in: Reimer, PatG/GebrMG3, § 15 PatG Anm. 22; Nirk, in: Klauer/Möhring, Patentrechtskommentar3, Bd. I, § 15 Rn. 16; Rogge, in: Benkard, PatG/GebrMG8, § 24 PatG Rn. 31; diese Frage war in RGZ 91, 188, 190 (Gleisrückmaschine), offengelassen worden. 327 Vgl. Nirk, in: Klauer/Möhring, Patentrechtskommentar 3, Bd. I, § 15 Rn. 28; Rogge, in: Benkard, PatG/GebrMG8, § 24 PatG Rn. 31; Tetzner, Das materielle Patentrecht, § 15 Rn. 37.

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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4. Überprüfung der Fortdauer der Voraussetzungen Art. 31.g. Satz 2 TRIPs schreibt vor, daß „[d]ie zuständige Stelle [. . .] die Befugnis haben [muß], auf begründeten Antrag hin die Fortdauer dieser Umstände zu überprüfen“. Bei der für die Überprüfung der Fortdauer der Voraussetzungen zuständigen Stelle handelt es sich um die Stelle, die auch für die Erteilung der Zwangslizenz zuständig war. Denn die Aufhebung der Zwangslizenz ist actus contrarius328 ihrer Gewährung. Allerdings sind die Staaten nicht verpflichtet, dieser Stelle die Überprüfung von Amts wegen aufzugeben. Die Stelle muß aber die Befugnis zur Prüfung auf Antrag haben. Antragsberechtigt sind zumindest, dem Rechtsschutzinteresse entsprechend, der Zwangslizenznehmer und der Patentinhaber. Wird die Prüfung beantragt und ist dieser Antrag substantiiert, ist diese Stelle zur Überprüfung verpflichtet. Eine Ablehnung der Überprüfung stellte eine Rechtsverweigerung dar. An die Substantiierung dürfen daher keine überhöhten Anforderungen gestellt werden. Die Stelle hat im übrigen bei der Entscheidung über die Aufhebung der Zwangslizenz kein Ermessen. Ihr steht zwar ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit des Wiedereintritts der zwangslizenzbegründenden Umstände zu. Dieser Spielraum ist aber im Verfahren nach Art. 31.i. TRIPs überprüfbar. Denn auch die Entscheidung über die Aufhebung einer Zwangslizenz ist eine „[. . .] Entscheidung im Zusammenhang mit der Erlaubnis zu einer solchen Benutzung [. . .]“, nämlich die über deren Fortdauer. VIII. Angemessene Vergütung (Art. 31.h. TRIPs) Nach Art. 31.h. TRIPs ist „dem Rechtsinhaber [. . .] eine nach den Umständen des Falles angemessene Vergütung zu leisten, wobei der wirtschaftliche Wert der Erlaubnis in Betracht zu ziehen ist“. Davon abgesehen, daß diese Beschränkung auf einen Vergütungsanspruch einen Eingriff in den Kernbereich des Ausschließlichkeitsgrundsatzes darstellt,329 328 Die mit dem Konzept des actus contrarius verbundene Implikation, daß nur derjenige, der einen Rechtsakt gesetzt hat, ihn auch wieder aufheben kann, ist in vielen Rechtsordnungen verbreitet und auch im Völkervertragsrecht anerkannt. Lediglich die daraus resultierende Vorstellung von einer Formbindung hat sich im Völkerrecht nicht durchgesetzt. Niederschlag gefunden hat der Grundgedanke auch in Art. 54 WVK; vgl. Heintschel von Heinegg, in: Ipsen, Völkerrecht5, § 13 Rn. 5 und § 18 Rn. 15; Kimminich/Hobe, Einführung in das Völkerrecht7, S. 209. Bleckmann, JuS 1988, 174, 175, spricht gar von der „actus-contrarius-Doktrin“, die er aus der Souveränität des Staates ableitet. Zum Begriff: Creifelds, Rechtswörterbuch16, S. 26 (actus [consensus] contrarius); Köbler, in: Tilch/Arloth, Deutsches Rechts-Lexikon3, Bd. 1 (A–F), S. 85 (actus contrarius). 329 Beier, GRUR 1998, 185, 186.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

der dem Rechtsinhaber eigentlich jegliche Entscheidung über den Schutzgegenstand vorbehält, bringt sie eine erhebliche Ungewißheit mit: die Bestimmung dessen, was angemessen ist. Dies soll vor allem dann gelten, wenn zwischen dem Heimatstaat des Patentrechtsinhabers und dem zwangslizenzgewährenden Staat ein signifikantes Wohlstandsgefälle herrscht, da aus der Vergütungsverpflichtung erhebliche finanzielle Belastungen für Entwicklungsländer erwachsen könnten.330 Die rechtlich unverbindliche – da WTO-rechtswidrige – Entscheidung des Allgemeinen Rates vom 30.08.2003331 hat sich dieser Problematik angenommen.332 Nach ihr soll die Vergütung bei Nutzung des Kooperationssystems im exportierenden Mitgliedstaat gezahlt werden. Dabei soll der wirtschaftliche Wert der zwangslizenziert hergestellten Produkte für den importierenden Staat berücksichtigt werden. Das TRIPs selbst jedenfalls bietet für die Konkretisierung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe kaum greifbare Maßstäbe.333 Hierfür könnte ein Rückgriff auf die Normen des Antidumpingübereinkommens334, in dessen Art. 2 die Ermittlung angemessener Preise für Güter ein zentrales Element für die Feststellung von Dumping ist, in Betracht gezogen werden. Dies ist aber schon deswegen problematisch, weil es in Art. 31 TRIPs um eine Vergütung für die Zwangserlaubnis und gerade nicht um den Wert der geschützten Güter geht.335 1. Bedeutung des „adequate“ Allerdings wurde bereits dargelegt, warum und unter welchen Voraussetzungen die Erlaubnis zur Benutzung des Gegenstands eines Patents völkerrechtlich als Enteignung einzustufen ist. Es ist im Prinzip unbestritten, daß ein Staat in Ausübung seiner Souveränität innerhalb seiner Grenzen Fremde enteignen kann. Allerdings bestehen wesentliche Meinungsverschiedenenheiten darüber, ob, wie und in welcher Höhe dann Entschädigung gezahlt werden muß.336 Das TRIPs bildet somit ein neues Forum einer alten Auseinandersetzung. Zunächst ist festzustellen, was das TRIPs 330

Herrmann, EuZW 2002, 37, 40. Dazu oben, 2. Teil 2. Abschnitt VI. 2. 332 Ziff. 3 der Entscheidung vom 30.08.2003. 333 Herrmann, EuZW 2002, 37, 40. 334 Übereinkommen zur Durchführung des Artikels VI des Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommens 1994 (Antidumping Agreement) vom 15.04.1994, ABl. 1994 Nr. L 336, S. 103. 335 Herrmann, EuZW 2002, 37, 40. 336 Buergenthal/Doehring/Kokott/Maier, Grundzüge des Völkerrechts, Rn. 306; Herdegen, Völkerrecht, § 54 Rn. 2 ff.; O’Connell, International Law, Bd. II, S. 856 ff. 331

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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meint, wenn es von „angemessene[r]“ Vergütung spricht. Gerade an diesem Begriff gehen die Meinungen traditionell auseinander. Nach der vom U.S.-Außenminister Cordell Hull337 erstmals in diese Worte gefaßten Haltung der Industrienationen und der überwiegenden Mehrheit der Völkerrechtler muß eine Entschädigung „adequate, effective and prompt“ sein.338 Während einerseits behauptet wird, bei Zahlung von Enteignungsentschädigungen sei grundsätzlich nur die volle Entschädigung im Sinne der Hull-Formel angemessen,339 wird andererseits postuliert, eine Entschädigung sei nur „möglich“ und ausschließlich durch das nationale Recht zu bestimmen.340 Angemessen sei es auch, überhaupt keine Entschädigung zu zahlen, vorausgesetzt, daß dies nichtdiskriminierend erfolge.341 Vermittelnd wird vertreten, eine Entschädigung müsse nicht unbedingt „voll“ sein, sondern könne die finanzielle Leistungsfähigkeit des enteignenden Staates in Rechnung stellen.342 Zunächst ist bemerkenswert, daß im TRIPs statt des üblicherweise zur Ablehnung voller Entschädigung nach der Hull-Formel gebrauchten Adjektivs „appropriate“ die Bezeichnung „adequate“ zur Beschreibung der nach Art. 31.h. 337 U.S. Secretary of State Cordell Hull (1871–1955) forderte am 22.08.1938 in einem Notenwechsel mit dem mexikanischen Botschafter in Washington, D. C., und dem mexikanischen Außenminister in Bezug auf Enteignungen von bis dahin im Eigentum von U.S.-Bürgern gestanden habenden Ländereien und Ölrechten durch die P.R.I.-Regierung, „[. . .] that such expropriation be accompanied by provision on the part of such government for adequate, effective, and prompt payment for the properties seized [. . .]“, Hackworth, Digest of International Law, Bd. III, S. 655, 658; vgl. zu Inhalt und Bewertung dieses Notenwechsels auch Hyde, AJIL 32 [1938], 759, 759 ff. 338 Dolzer, in: Vitzthum, Völkerrecht2, 6. Abschnitt, Rn. 44; Gloria, in: Ipsen, Völkerrecht5, § 47 Rn. 18; Herdegen, Völkerrecht, § 54 Rn. 2 f; O’Connell, International Law, Bd. II, S. 856 ff. 339 Buergenthal/Doehring/Kokott/Maier, Grundzüge des Völkerrechts, Rn. 306 ff.; Doehring, Völkerrecht, Rn. 843; Dolzer, in: Vitzthum, Völkerrecht2, 6. Abschnitt, Rn. 44; Herdegen, Völkerrecht, § 54 Rn. 3; O’Connell, International Law, Bd. II, S. 858 ff.; Verdross, Völkerrecht2, S. 275 f.; obwohl nach Brownlie, Principles of Public International Law4, S. 532 ff., die meisten westlichen Völkerrechtslehrer und die obiter dicta einer Vielzahl internationaler Gerichte und Schiedshöfe zugunsten voller Entschädigung sprechen, enthält er sich letztlich einer eigenen Wertung. 340 Resolution 3171 (XXVIII) der U.N.-Generalversammlung vom 17.12.1973. 341 PCA, Arbitration between Italy and Peru (Canevaro Brothers), Award of May 3, 1912, AJIL 6 [1912], 746 ff., 752 f.; auch abgdruckt in RIAA XI, 397 ff.; Arbitration Between the Reparation Commission and the Government of the United States of America under the Agreement of June 7, 1920 (Standard Oil Co. Tankers), Award of August 5, 1926, BYIL 8 [1927], 156, 168 f. = AJIL 22 [1928], 404, 419 = RIAA II, 781, 794; Fischer Williams, BYIL 9 [1928], 1, 28 f.; Herz, AJIL 35 [1941], 243, 259 ff. 342 Dahm, Völkerrecht1, Bd. I, S. 515 ff.; Gloria, in: Ipsen, Völkerrecht5, § 47 Rn. 18 ff., 26; Lauterpacht, in: Oppenheim, International Law7, Bd. I, § 156 und § 156 Fn. 2.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

TRIPs zu zahlenden Vergütung gewählt wurde. Die Formulierungen in Abschnitt I Nr. 4 der „Deklaration betreffend die ständige Souveränität über natürliche Reichtümer“343 und in Art. 2 Nr. 2 lit. c der „Charta der wirtschaftlichen Rechte und Pflichten der Staaten“344 sahen noch „appropriate compensation“ vor. Die Resolution 3171 (XXVIII)345 war mit ihrer Bezeichnung der Entschädigung als nur „possible“ sogar noch weiter gegangen. Im Falle der U.N.Charta der wirtschaftlichen Rechte und Pflichten der Staaten, war die „appropriate compensation“ gegen den Widerstand des U.S.-Delegierten gewählt worden, der die Umschreibung mit „full, prompt and effective“ durchsetzen wollte.346 Bezweckt werden sollte damit, die zu zahlende Entschädigung auf weniger als „voll“ zu begrenzen. Daraus wird teilweise gefolgert, eine volle Entschädigung sei nicht zwingend vorgeschrieben. Dabei wird aber ohnehin übersehen, daß die betreffende Charta nicht verbindlich ist.347 Was die Zahlungsmodalitäten angeht, war in verschiedenen Verträgen an Stelle des Begriffs „prompt“ der Term „ohne ungebührliche Verzögerung“ getreten.348 Daß nun in Art. 31.h. TRIPs einerseits von „adequate remuneration“ die Rede ist und andererseits eine textuelle Verwässerung des „promptness“-Erfordernisses fehlt, läßt e contrario auf eine Abkehr von den Relativierungstendenzen der letzten Jahrzehnte schließen. Hierbei ist auch die Systematik des Art. 31.h. TRIPs zu beachten. Der Begriff „adequate remuneration“ wird an weitere Formulierungen geknüpft. Die Entschädigung soll „[. . .] in the circumstances of each case, taking into account the economic value of the authorization“ geschehen. Es läßt sich nicht leugnen, daß diese letzte Anknüpfung Flexibilität in der Entschädigungsfrage vermittelt. Das starre „adequate“ soll „in the circumstances of each case“ zu mildern sein. Damit wird die Möglichkeit geschaffen, im Einzelfall doch nicht die volle Ent343

Resolution 1803 (XVII) der U.N.-Generalversammlung vom 14.12.1962. Charter of Economic Rights and Duties of States, Resolution 3281 (XXIX) der U.N.-Generalversammlung vom 12.12.1974, UN Dok. A/RES/3281 (XXIX) vom 15.01.1975, ILM 14 [1975], 251 ff. Die Charta geht auf einen Vorschlag des mexikanischen Präsidenten Echeverria zurück (Kunz-Hallstein, GRUR Int. 1975, 261, 271 Fn. 103). Von 126 Staaten stimmten 6 Staaten gegen die Resolution (Belgien, Dänemark, Bundesrepublik Deutschland, Großbritannien, Luxemburg, USA) und 10 Staaten enthielten sich (Frankreich, Irland, Italien, Israel, Japan, Kanada, Niederlande, Norwegen, Österreich, Spanien). Wie allen Resolutionen der Generalversammlung kommt allerdings auch dieser nur empfehlende, nicht aber völkerrechtlich verbindliche Wirkung zu, so Kunz-Hallstein, GRUR Int. 1979, 369, 369 Fn. 4. 345 Resolution 3171 (XXVIII) der U.N.-Generalversammlung vom 17.12.1973. 346 Gloria, in: Ipsen, Völkerrecht5, § 47 Rn. 23. 347 Dolzer, in: Vitzthum, Völkerrecht2, 6. Abschnitt, Rn. 44 Fn. 112; Gloria, in: Ipsen, Völkerrecht5, § 47 Rn. 23. 348 Vgl. Art. 4 Abs. 1 S. 3 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Volksrepublik China über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen vom 07.10.1983, BGBl. 1985 II, S. 31. 344

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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schädigung zu zahlen. Systematisch macht dieses Vorgehen aber nur Sinn, wenn das „adequate“ zunächst die volle Entschädigung im Sinne von Hull festlegt und das „[. . .] in the circumstances of each case [. . .]“ dann eine Ausnahmemöglichkeit davon liefert. Interpretierte man auch das „adequate“ flexibel, so ergäbe Art. 31.h. TRIPs einen Hendiadyoin, aber nicht die für Investitionen so wichtige Andeutung rechtlicher Sicherheit durch feste Maßstäbe. Dem entspricht auch die Zielrichtung des TRIPs. Durch das TRIPs sollte die weitgehende Gleichstellung des Schutzes geistigen Eigentums mit dem körperlichen erreicht werden. Der Schutz geistigen Eigentums ist prinzipiell auch Investitionsschutz. In seiner Schutzrichtung ist das TRIPs insofern als spezielle multilaterale Spartenvariante der herkömmlichen allgemeinen bilateralen Investitionsschutzverträge349 zu sehen. In diesen bilateralen Verträgen zwischen Industriestaaten und den meisten Entwicklungsländern ist gängigerweise in Entschädigungsregelungen die Hull-Formel festgeschrieben.350 Das Netz dieser Verträge stellt bereits eine gewisse Evidenz für einen internationalen Standard in der Entschädigungsfrage dar.351 Wenn also das TRIPs zum multilateralen Ausbau

349 Beispiele für den Schutz vor Enteignungen durch herkömmliche bilaterale Investitionsschutzverträge sind: Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of Sri Lanka for the Promotion and Protection of Investments of 13 February 1980, BYIL 51 [1980], 467 f. (Art. 5); Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the Republic of the Philippines for the Promotion and Protection of Investments of 3 December 1980, BYIL 52 [1981], 250 ff.; Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the Independent State of Papua New Guinea for the Promotion and Protection of Investments of 14 May 1981, BYIL 52 [1981], 495 f. (Artt. 4, 5); Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of Malaysia for the Promotion and Protection of Investments of 21 May 1981, BYIL 52 [1981], 496 f. (Art. 4); Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of Sierra Leone for the Promotion and Protection of Investments of 8 December 1981, BYIL 53 [1982], 488 (Art. 5); Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the Yemen Arab Republic for the Promotion and Protection of Investments of 25 February 1982, BYIL 54 [1983], 516 f. (Artt. 4, 5); Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the Republic of Panama for the Promotion and Protection of Investments of 7 October 1983, BYIL 55 [1984], 570 f. (Artt. 4, 5); Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of Haïti for the Promotion and Protection of Investments of 18 March 1985, BYIL 56 [1985], 509 f. (Artt. 4–6); Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the People’s Republic of China concerning the Promotion and Reciprocal Protection of Investments of 15 May 1986, BYIL 57 [1986], 602 ff. (Artt. 4–6). 350 Brownlie, Principles of Public International Law4, S. 544 f.; Dolzer, in: Vitzthum, Völkerrecht2, 6. Abschnitt, Rn. 48; Gloria, in: Ipsen, Völkerrecht5, § 47 Rn. 24. 351 Brownlie, Principles of Public International Law4, S. 545; Dolzer, AJIL 75 [1981], 553, 565 ff.; Mann, BYIL 52 [1981], 241, 249 f.

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eines „geistigen“ Investitionsschutzes dienen sollte, der auf bilateraler Ebene bereits nahezu flächendeckend besteht, erschiene es unlogisch, daß die Vertragsparteien beabsichtigt haben sollten, im TRIPs dahinter zurückzugehen. Was die Praxis internationaler Schiedsgerichte angeht, ist keine homogene Spruchpraxis bezüglich der Entschädigungshöhe erkennbar.352 So entschied man teilweise für eine faire,353 vernünftige und angemessene,354 gerechte355 oder volle356 Entschädigung. Selbst wenn man annähme, daß die Rechtsprechung des amerikanisch-iranischen Schiedsgerichtes in Den Haag letztlich nicht geklärt hätte, ob die volle Entschädigung i. S. d. Hull-Formel Völkergewohnheitsrecht darstellt,357 kommt man nicht umhin, der Tatsache ins Auge zu sehen, daß in Art. 31.h. TRIPs mit „adequate remuneration“ ein Term gewählt wurde, der eindeutig auf die Hull-Formel verweist. Dies gilt zumal deswegen, weil der mit „full“ gleichzusetzende Begriff „adequate“, der die Bezahlung voller Entschädigung verlangt, die Hull-Formel insgesamt ausdrückt. „Prompt“ und „effective“ haben demgegenüber nur klarstellende Bedeutung.358 Was die Genese des Art. 31.h. TRIPs angeht, so ist die mit „adequate“ erfolgte Festschreibung der Hull-Formel als grundsätzlichem Entschädigungsmaßstab sicher ein Erfolg für Investoren. Durch die Verknüpfung mit den „[. . .] circumstances of each case [. . .]“ haben aber die Entwicklungsländer, wie von ihnen traditionell gefordert, dieses Kriterium „angeweicht“. Es ist daher gerechtfertigt, von Art. 31.h. TRIPs als einem ausgeglichenen Verhandlungsergebnis zu sprechen, das keiner zusätzlichen Aufweichung bedarf.

352

Ebenroth/Karl, Die Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur, Rn. 114. Benvenuti & Bonfant v. People’s Republic of the Congo, ILM 21 (1982), 740 ff., 760. 354 Kuwait v. American Independent Oil Company (Aminoil), ILM 21 (1982), 976 ff., 1042. 355 PCIJ, Case Concerning the Factory at Chorzow, Judgement of September 13, 1928, PCIJ 1928, 3 ff., 46. 356 American International Group, Inc. and American Life Insurance Co. v. Islamic Republic of Iran and Central Insurance of Iran, ILM 23 (1984), 1 ff.; SEDCO Inc. v. National Iranian Oil Co., Interlocutory Award No. ITL 59-129-3 vom 27.03.1986, ILM 25 (1986), 629 ff., 632.; Sola Tiles Inc. v. The Government of the Islamic Republic of Iran, Iran-U.S. CTR 14 [1987 I], 223, 234 ff.; Amoco International Finance Corporation v. The Government of the Islamic Republic of Iran, National Iranian Oil Company, National Petrochemical Company and Kharg Chemical Company Limited, Iran-U.S. CTR 15 [1987 II], 189, 223 f. 357 Ebenroth/Karl, Die Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur, Rn. 114; Dolzer, in: Vitzthum, Völkerrecht2, 6. Abschnitt, Rn. 44; Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht3, § 17 Rn. 8, ist dagegen der Ansicht, das Iran-United States Claims Tribunal habe prinzipiell positiv Klarheit geschaffen. 358 Gloria, in: Ipsen, Völkerrecht5, § 47 Rn. 18. 353

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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Nur eine in Art. 31.h. TRIPs grammatisch und systematisch belegbare, historisch nachweisbare und sinnvoll starre Interpretation des „adequate“ wird dem gerecht. Bei der Prüfung von Art. 31.h. TRIPs ist daher stets zunächst die Entschädigung nach der Hull-Formel, zu ermitteln. Das so gefundene Zwischenergebnis ist dann gegebenenfalls „[. . .] in the circumstances of each case, taking into account the economic value of the authorization“ anzupassen. 2. Ermittlung der Vergütung nach der Hull-Formel Nachfolgend wird dargestellt, was bei Vergütungsermittlung nach der HullFormel – angewandt auf Art. 31.h. TRIPs – zu beachten ist. a) Effektiv Bezüglich der Effektivität der Entschädigungszahlung hat die Regierung des Vereinigten Königreichs in ihrer Denkschrift an den IGH im Fall der Anglo Iranian Oil Company grundlegend geäußert: „[. . .] the recipient of the compensation must be able to make use of it. [. . .] Monetary compensation which is in blocked currency is not effective because, where the person to be compensated is a foreigner, he is not in a position to use it or to obtain the benefit of it. The compensation therefore must be freely transferable from the country paying it and, so far as that country’s restrictions are concerned, convertible into other currencies.“359

„Effective“ ist eine Entschädigungszahlung also nur dann, wenn sie für den zu Entschädigenden nutzbar ist.360 Nutzbarkeit impliziert eine unbeschränkt transferierbare Zahlung in frei konvertierbaren Devisen oder börsenfähigen Wertpapieren.361 b) Prompt Der auch im David Goldenberg-Fall362 gebrauchte Begriff „prompt“ erlaubt grundsätzlich auch die verzinste Erstreckung der Entschädigungszahlung über 359 CIJ, Mémoires, plaidoiries et documents, Affaire de l’Anglo Iranian Oil Co. (Royaume-Uni contre Iran), Memorial of the United Kingdom of 10 October 1951, S. 64, 106 f. 360 Buergenthal/Doehring/Kokott/Maier, Grundzüge des Völkerrechts, Rn. 309. 361 Gloria, in: Ipsen, Völkerrecht5, § 47 Rn. 18; O’Connell, International Law, Bd. II, S. 860 f.; Dolzer, in: Vitzthum, Völkerrecht2, 6. Abschnitt, Rn. 44, erwähnt börsenfähige Wertpapiere als möglichen Zahlungsgegenstand nicht. 362 Affaire Goldenberg (Allemagne contre Roumanie), Sentence du 27 septembre 1928, RIAA, Vol. II, S. 901 ff.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

einen Zeitraum im Sinne einer Ratenzahlung.363 Nach der Denkschrift der Regierung des Vereinigten Königreichs an den IGH im Fall der Anglo Iranian Oil Company ist eine Entschädigungszahlung dann prompt, wenn die Gesamthöhe der zu zahlenden Geldmenge sofort festgesetzt wird, Bestimmungen über Zinsen bei Zahlungsverzug getroffen werden und die Garantien dafür, daß die zukünftigen Zahlungen tatsächlich erfolgen, in dem Sinne ausreichend sind, daß die zu entschädigende Person, so sie es wünscht, die volle Summe sofort aufgrund der Sicherheiten für die zukünftigen Zahlungen anderweitig erlangen kann.364 c) Adäquat Adäquat ist eine Entschädigung grundsätzlich dann, wenn sie den vollen Wert oder den Marktwert des Enteignungsgegenstandes repräsentiert.365 Dies wird durch die Formulierung „[. . .] taking into account the economic value of the authorization“ in Art. 31.h. TRIPs unterstrichen. Dieser Relativsatz bezieht sich sowohl klarstellend auf „adequate remuneration“ als auch begrenzend auf die Anpassung „[. . .] in the circumstances of each case [. . .]“. Der Marktwert eines Patents ist grundsätzlich schwer zu bestimmen. Der Marktwert einer Investition hängt doch prinzipiell auch von ihrer Sicherheit gegen Enteignungen ab. Der Marktwert eines Patents wird entsprechend den reellen Entschädigungsaussichten bereits steigen oder fallen, sobald auch nur das Gerücht einer möglichen Zwangslizenzierung aufkommt. Eine weitere Schwierigkeit resultiert daraus, daß der Marktwert nicht unbedingt in direktem Bezug zur investierten Menge an Kapital, Forschungs- und Entwicklungsarbeit steht. Wenn die rechtliche Basis für die Entschädigungszahlung in einer Doktrin der

363 Norwegian Shipowners’ Claims (USA v. Norway), Award of October 13, 1922, RIAA, Vol. I, S. 307, 342; Buergenthal/Doehring/Kokott/Maier, Grundzüge des Völkerrechts, Rn. 309; Dolzer, in: Vitzthum, Völkerrecht2, 6. Abschnitt Rn. 44; Gloria, in: Ipsen, Völkerrecht5, § 47 Rn. 26; O’Connell, International Law, Bd. II, S. 857. 364 CIJ, Mémoires, plaidoiries et documents, Affaire de l’Anglo Iranian Oil Co. (Royaume-Uni contre Iran), Memorial of the United Kingdom of 10 October 1951, S. 64, 106. 365 StIGH, Chorzów Factory, PCIJ, Ser. A., No. 17 (1928), 46: „[. . .] the value of the undertaking at the moment of dispossession plus interest to the day of payment.“ (Dieser Fall behandelte zwar eine völkerrechtswidrige Enteignung, ist aber übertragbar, da bei völkerrechtsgemäßer Enteignung werbender Unternehmen/Investitionen die Entschädigung im wesentlichen gleich ermittelt wird.); Arbitration of the Landreau Claim (USA v. Peru), Judgement of October 26, 1922, RIAA I, S. 347 ff.: „quantum meruit“; StIGH, The Wimbledon, PCIJ, Ser. A, No. 1 (1923): „making good“; Dolzer, in: Vitzthum, Völkerrecht2, 6. Abschnitt, Rn. 44; Gloria, in: Ipsen, Völkerrecht5, § 47 Rn. 18; Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht3, § 17 Rn. 10; O’Connell, International Law, Bd. II, S. 857 ff.

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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Rück- bzw. Herausgabe besteht, muß die Entschädigungssumme dem Ausmaß entsprechen, in dem der enteignende Staat bereichert ist.366 Dabei ist, entsprechend der schiedsgerichtlichen Praxis zu aktiv am Wirtschaftsgeschehen teilnehmenden Unternehmen (going concern),367 nicht vom Nettobuchwert, sondern vom aktuellen Geschäftswert auf dem Markt einschließlich des good will auszugehen. Umfaßt sind auch die Gewinnperspektiven für die Zukunft.368 Die Beurteilung ist umso schwieriger, wenn der Marktwert des Patents aufgrund außergewöhnlicher Umstände – die ja schon notwendige Zulässigkeitsvoraussetzung der Zwangslizenzgewährung sind – besonders hoch ist. Preise schwanken und es ist fraglich, inwieweit auch der Vermarktung widrige politische Rahmenbedingungen in Rechnung zu stellen sind. So instruierten die Vereinigten Staaten im Jahre 1835 ihren Gesandten in Athen im Fall Jonas King, den Wert enteigneten Landes anhand jüngerer Verkäufe benachbarter Grundstücke zu ermitteln und dabei jeden „speculative and consequential loss“ zu ignorieren.369 Auch im Fall der norwegischen Schiffseigner wurde wegen der inflationären Kosten des Schiffsbaus im Kriege vom Marktwertstandard abgewichen und der Wert ex aequo et bono festgesetzt.370 Nach dem Iranisch-amerikanischen Schiedsgericht in Den Haag kommt es auf den Preis an, den ein gut unterrichteter, interessierter Käufer bar Zwangs oder Drohung zu zahlen bereit wäre.371 Bei dessen Ermittlung ist die discounted cash flow-Methode, die vom zukünfti-

366

O’Connell, International Law, Bd. II, S. 857. American International Group, Inc. and American Life Insurance Company v. The Islamic Republic of Iran and Central Insurance of Iran (Bimeh Markazi Iran), Iran-U.S. CTR 4 [1983 III], S. 96, 106 f.; Restatement (Anm. 8), § 712 Erläuterung d. Vgl. Richtlinien der Weltbank zur Behandlung ausländischer Direktinvestitionen (Abschnitt III.3), ILM 31 (1992), S. 1379. 368 Vgl. Phillips Petroleum Company Iran v. The Islamic Republic of Iran, The National Iranian Oil Company, Iran-U.S. CTR 21 [1989 I], S. 79, 122 f.; Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht3, § 17 Rn. 10; zu ersetzen sind also damnum emergens und lucrum cessans. 369 Moore, B., A Digest of International Law, 8 vols. (1906), Vol. VI, S. 262, zitiert nach: O’Connell, International Law, Bd. II, S. 858. 370 Norwegian Shipowners’ Claims (USA v. Norway), Award of October 13, 1922, RIAA, Vol. I, S. 307, 339: „[. . .] As a rule, abnormal circumstances, speculative prices, etc., cannot form the legal basis of compensation in condemnation awards. [. . .]“; vgl. auch Affaire des Forêts du Rhodope Central (Fond) (Grèce contre Bulgarie), Sentence du 29 mars 1933, RIAA III, S. 1405 ff. 371 Starrett Housing Corporation, Starrett Systems, Ic. Starratt Housing International, Inc. v. The Government of the Islamic Republic of Iran, Bank Markazi Iran, Bank Omran, Bank Mellat, Iran-U.S. CTR 16 [1987 III], S. 112, 201: „[. . .] the price that a willing buyer would pay to a willing seller in circumstances in which each had good information, each desired to maximize his financial gain, and neither was under duress or threat. [. . .]“; Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht3, § 17 Rn. 10. 367

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gen Kapitalertrag mit einem Abschlag für Kosten und wirtschaftliche Risiken ausgeht, heranzuziehen.372 3. Anpassung im Einzelfall Nach Art. 31.h. TRIPS ist die Angemessenheit der Vergütung schließlich „nach den Umständen des Falles“ unter Beachtung des „wirtschaftliche[n] Wert[es] der Erlaubnis“ zu bestimmen. Umstände des Falles sind alle dem Lebenssachverhalt der Zwangslizenzgewährung zugrundeliegenden Tatsachen und darauf aufbauenden vernünftigen Prognosen. Tatsachen sind empirisch beweisbar. Sie konstituieren sich in diesem Falle aus den Daten der Gefahrenlage, die die Zwangslizenzgewährung rechtfertigten. Im einzelnen können dies beispielsweise die Art einer Seuche, deren Ausbreitungsgebiet, die Zahl der Erkrankten bzw. Infizierten sowie der historische und aktuelle Ausbreitungskoeffizient sein. Prognosen schreiben zusätzlich die Tatsachenentwicklung in die Zukunft fort. Hier wären also die Progredienz des Ausbreitungskoeffizienten, die zu erwartende Entwicklung der Lethalitätsrate und deren Wirkung für den betreffenden Staat zu berücksichtigen. Zu beachten ist aber immer, daß es sich bei den „Umständen des Falles“ um eine objektive Größe handelt. Die Tatsachenermittlung und die Prognose ihrer Fortentwicklung müssen stets auf gründlichen, vernünftigen und zuverlässigen wissenschaftlichen Erkenntnissen beruhen. Als Maßstab läßt sich das „sound science“-Prinzip heranziehen, daß auch Grundlage des Art. 5.7. SPS ist373. Dies läßt für eine extrem weite Einschätzungsprärogative der Staaten keinen Raum. 4. Wirtschaftlicher Wert der Erlaubnis Eine wesentliche Eingrenzung erfährt die im Einzelfall angemessene Vergütung dadurch, daß nach Art. 31.h. TRIPs „[. . .] der wirtschaftliche Wert der Erlaubnis in Betracht zu ziehen ist“374. 372 Starrett Housing Corporation, Starrett Systems, Inc. Starrett Housing International, Inc. v. The Government of the Islamic Republic of Iran, Bank Markazi Iran, Bank Omran, Bank Mellat, Iran-U.S. CTR 16 [1987 III], S. 112, 126, 201 ff.; Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht3, § 17 Rn. 10; Seidl-Hohenveldern/Stein, Völkerrecht10, Rn. 1632. 373 Appellate Body, Japan – Measures Affecting Agricultural Products, AB-1998-8, WT/DS 76/AB/R (02/22/1999), paragraph 89. 374 Im französischen Vertragstext heißt es „[. . .] compte tenu de la valeur économique de l’autorisation“, im englischen „[. . .] taking into account the economic value of

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Wie die kontextuelle Verwendung des Begriffs Erlaubnis zeigt, ist damit der wirtschaftliche Wert der Erlaubnis zur „[. . .] sonstigen Benutzung des Gegenstands eines Patents ohne Zustimmung des Rechtsinhabers [. . .]“ gemeint. Maßgebend ist also der Wert der Zwangslizenz375 und nicht der einer regulären Lizenz. Das rechtfertigt sich schon durch die Unterschiede, die zwischen einer Zwangslizenz und einer regulären Lizenz bestehen. So ist die Zwangslizenz sachlich und zeitlich zweckgebunden (Art. 31.c. TRIPs), nie ausschließlich (Art. 31.d. TRIPs), deutlich schwerer übertragbar (Art.31.e. TRIPs) und ggf. mit einem Kreuzlizenzanspruch (Art. 31.l.ii. TRIPs) verbunden. Nur diese rechtlichen Beschränkungen sind bei der Beurteilung des wirtschaftlichen Werts mindernd ausschlaggebend. Keinesfalls sind hier erneut die Umstände der Notlage etc. zu berücksichtigen.376 Dies erfolgt schon bei der Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls. Würde die zur Zwangslizenzgewährung führende Situation hier wiederum mindernd in die Wertung einbezogen, würden diese Umstände zum zweiten Mal gewürdigt. Man käme dann zu einer doppelten Minderung. Es wäre aber keineswegs hilfreich, den Terminus „[. . .] nach den Umständen des Falles angemessene Vergütung [. . .]“ durch den „[. . .] wirtschaftliche[n] Wert der Erlaubnis [. . .]“ zu erklären, wenn die Umstände des Falles auch in die Vergleichsgröße einflössen. Der Sinngehalt des Art. 31.h. TRIPs näherte sich dann dem einer Tautologie. Der Begriff des wirtschaftlichen Wertes dient vielmehr der Klarstellung des enteignungsrechtlichen Angemessenheitsbegriffs, der in Art. 31.h. TRIPs bereits in dem Wort „angemessene“ (adequate/adéquate/adecuada) zum Ausdruck kommt. Die Bindung an den wirtschaftlichen Wert als Richtgröße stellt sicher, daß die zu zahlende Vergütung nicht nur rein symbolische Höhe haben darf. Der wirtschaftliche Wert der Erlaubnis ist schwer zu bestimmen, wenn bspw. auf Abnehmerseite ein staatliches Monopol, etwa in Form eines staatlichen Gesundheitswesens besteht.377 Der wirtschaftliche Wert der Zwangslizenz muß jedoch immer den dadurch auf Seiten des Rechtsinhabers eingetretenen Verlust voll widerspiegeln. Positiv ausgedrückt hat eine Zwangslizenz den Wert einer i. S. der Bedingungen des Art. 31 TRIPs modifizierten regulären Lizenz.378 Der Rechtsinhaber muß also soviel erhalten, wie er für the authorization“ und im spanischen „[. . .] habida cuenta del valor económico de la autorización“. 375 Lenz/Kieser, NJW 2002, 401, 403. 376 Auch Lenz/Kieser, NJW 2002, 401, 403, weisen darauf hin, daß Art. 31.h. TRIPs keine der für den beschleunigten Verfahrensablauf einschlägigen Notlage nach Art. 31.b. Satz 2 TRIPs vergleichbare Reduzierungsoption enthält. Dies unterstreicht ebenso Herrmann, EuZW 2002, 37, 39, wenn er davon spricht, daß die Vergütung nach Art. 31.h. TRIPs „[. . .] in jedem Fall [. . .]“ zu gewähren ist. 377 Herrmann, EuZW 2002, 37, 40. 378 Vergleichbar ist der Begriff des wirtschaftlichen Werts der Erlaubnis auch dem der „wirtschaftlichen Verwertbarkeit“ wie er in § 9 Abs. 2 des deutschen ArbEG vom

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eine nur mit dem Unternehmensteil oder dem Goodwill übertragbare nicht ausschließliche Lizenz erhielte.379 5. Ergebnis Die nach Art. 31.h. TRIPs zu zahlende Vergütung muß daher grundsätzlich einer vollen Enteignungsentschädigung entsprechen.380 Diese kann im Einzelfall angepaßt werden, muß aber am vollen wirtschaftlichen Wert einer vergleichbar beschränkten regulären Lizenz orientiert sein.

25.07.1957 für die Bemessung der zu zahlenden Vergütung verwendet wird. Ausgangspunkt der Berechnung ist auch dort der wirtschaftliche Wert (Portmann, Die Arbeitnehmererfindung, S. 128). Es kommt auf die Verwertungsmöglichkeiten an, deren Ausnutzung dem Verwerter möglich und zumutbar ist (Bartenbach/Volz, ArbEG2, § 9 Rn. 86). Der Verwerter hat also auch dann die Vergütung zu zahlen, wenn er die Verwertung ganz oder teilweise unterläßt (Bartenbach/Volz, ArbEG2, § 9 Rn. 88 f.). Auch bei Art. 31.h. TRIPs spielt nur der abstrakte wirtschaftliche Wert der konkreten Zwangslizenz eine Rolle. Im Gegensatz zu der im deutschen Patentrecht vertretenen Ansicht (Neumar, in: Reimer, PatG/GebrMG3, § 15 PatG Rn. 16 und Nirk, in: Klauer/ Möhring, Patentrechtskommentar3, Bd. I, § 15 Rn. 27; anders Rogge, in: Benkard, PatG/GebrMG8, § 24 Rn. 23 f. und Rn. 29, für den Fall, daß eine Mindestlizenzgebühr festgesetzt wurde) hat daher der Rechtsinhaber nach Art. 31.h. TRIPs einen ungeminderten Vergütungsanspruch, gleich, ob der Zwangslizenzberechtigte die Erlaubnis nutzt oder nicht. Dies trägt der Tatsache Rechnung, daß der Wert des ausschließlichen Rechts des Patentinhabers schon allein durch die Erteilung der Zwangslizenz beeinträchtigt wird. Sein rechtliches Monopol ist bereits dadurch faktisch gebrochen. 379 Daneben wären grundsätzlich auch andere Ausgangspunkte für die Wertermittlung denkbar: Man könnte als Maßstab an den Gewinn denken, der mittels Verkaufs zwangslizenzierter Medikamente positiv erwirtschaftet werden kann. Ziel der Zwangslizenz ist es aber üblicherweise, die Preise zu senken und die Produktion auszudehnen. Dann wäre eine Zwangslizenz meist weniger wert, als eine reguläre Lizenz. Das wird zumindest immer der Fall sein, wenn die Medikamente gratis abgegeben werden. Dieser Maßstab würde aber den Kriterien einer Enteignungsentschädigung nicht gerecht. Auch könnte man negativ an die durch Abgabe zwangslizenzierter Medikamente zu erwirtschaftende Ersparnis als Maßstab denken. Der Wert der Zwangslizenz wäre dann im Verhältnis zur Differenz zwischen den Kosten einer regulären Lizenz und den volkswirtschaftlichen Kosten zu sehen, die sich nach Multiplikation der Stückzahl aller abgegebenen zwangslizenzierten Medikamente mit ihrem Stückpreis ergeben. Schließlich wäre es vorstellbar, den wirtschaftlichen Wert der Zwangslizenz im Bruttosozialprodukt der mittels der Medikamente geretteten Bürger zu sehen. Bei negativer Betrachtungsweise kann dabei der durch die Rettung vermiedene Verlust volkswirtschaftlicher Leistungskraft eingestellt werden. Bei positiver Perspektive wäre die Zunahme wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit durch Gesundung und Lebensplanungssicherheit zu beachten. Der nach diesem Ansatz zu ermittelnde Wert würde meist die Kosten einer regulären Lizenz weit übersteigen. 380 Dagegen: Vaughan, HICL 25 [2001], 87, 100.

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IX. Wettbewerbsrechtliche Zwangslizenzen (Art. 31.k. TRIPs) Die Vertragsstaaten haben in Art. 31.k. Satz 1–3 TRIPs besondere Bedingungen für die Erteilung von Zwangslizenzen zur Bekämpfung wettbewerbswidriger Praktiken normiert. Wettbewerbsrechtliche Zwangslizenzen stehen als Lösungsmodell im Spannungsfeld zwischen der wettbewerbs- und technologiefördernden Wirkung des Patentschutzes einerseits und seiner potentiell-thesaurierenden Wirkung andererseits. Der Patentschutz fördert den Marktwettbewerb und die Technologieverbreitung381 indem er Erfindungen reaktionsfreie Zeiten für die Markteinführung zuordnet. Er behindert ökonomische Imitation und gibt Anreize für Wettbewerbsimpulse in Form von Innovationen.382 Es kommt dem Forschungswettbewerb zugute, wenn der Preiswettbewerb infolge abnehmender Wettbewerberzahl und wachsender Marktvollkommenheit zurückgeht. Auf solchen oligopolistischen Märkten wird der Patentschutz Determinative im Wettbewerbsprozeß. Unter Umständen macht er den Wettbewerb erst funktionsfähig. Der Patentschutz erzeugt aber auch wettbewerbshemmende, strukturverändernde Effekte. Solche Effekte gehen vor allem von Patenthäufungen aus. Diese haben das Potential, nach dem Erreichen bestimmter Größenordnungen den Marktwettbewerb, besonders aber den Forschungswettbewerb zu blockieren.383 Um bei Bedarf solche negativen Folgen des Patentschutzes regulieren zu können, gibt Art. 31.k. TRIPs den Mitgliedern die Möglichkeit zur Zwangslizenzierung unter speziellen Bedingungen. Art. 31.k. TRIPs legt dabei grundsätzlich fest, daß wettbewerbswidriges Verhalten einen Mißbrauch des Patentrechts darstellen kann, dessen Abstellung im öffentlichen Interesse steht. Voraussetzung für die Zulässigkeit einer wettbewerbsrechtlichen Zwangslizenz ist gemäß Art. 31.k. Satz 1 TRIPs, daß damit eine wettbewerbswidrige Praktik bekämpft werden soll, die in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren festgestellt worden ist. Zwar wäre grundsätzlich auch eine Zwangslizenz zur Bekämpfung einer wettbewerbswidrigen Praktik außerhalb des Art. 31.k. TRIPs möglich. Denn nach dem Wortlaut des Art. 31.k. Satz 1 TRIPs muß nur dann eine Feststellung 381 Davon geht auch die Verordnung Nr. 240/1996/EG der Kommission vom 31.01.1996 zur Anwendung von Art. 85 Abs. 3 des Vertrages auf Gruppen von Technologietransfervereinbarungen, Abl. 1996 L 31/2 vom 09.02.1996 in ihrem Erwägungsgrund 9 aus. 382 Greif, GRUR Int. 1980, 451, 454; Greif, GRUR Int. 1981, 731, 743. 383 Jabbusch, Begrenzung der konzentrationsfördernden Wirkungen des Patentschutzes, S. 6 ff. und 29; Möschel, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, Rn. 457; vgl. auch Commichau/Schwartz, Grundzüge des Kartellrechts2, Rn. 51 ff.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

durch ein Gericht bzw. die Verwaltung vorliegen, wenn die Möglichkeit des Abweichens von Art. 31.b. und f. TRIPs genutzt werden soll. Eine solche Zwangslizenz müßte aber sämtliche Voraussetzungen des Art. 31 TRIPs außer denen aus Art. 31.k. TRIPs selbst erfüllen. I. e., es müßte zunächst über eine reguläre Lizenz verhandelt werden und außerdem dürfte die Vergütung nicht gem. Art. 31.k. Satz 2 TRIPs ermäßigt werden. Der wegen Monopolmißbrauchs bekämpfte Patentinhaber würde dann eine Vergütung erlangen, die den vollen Wert seines ursprünglichen Monopols widerspiegelte. Keine Zwangslizenz in diesem Korsett könnte noch ernsthaft als wettbewerbspolitisch geeignet bezeichnet werden. Die Vorschrift des Art. 31.k. TRIPs stellt daher den abschließenden Rahmen für sinnvolle wettbewerbsrechtliche Zwangslizenzen dar. Die Voraussetzungen gelten für den gesamten Art. 31.k. TRIPs. Die Vorschrift des Art. 31.k. Satz 2 TRIPs nimmt mit „[. . .] in solchen Fällen [. . .]“ darauf Bezug.384 Auch die spezielle Aufhebungsvorschrift des Art. 31.k. Satz 3 TRIPs bezieht sich nur auf die beiden vorstehenden Sätze. Es ist nicht ersichtlich, daß die Vertragsstaaten abweichend von Art. 31.g. TRIPs ein Ermessen bei der Aufhebung hätten einführen wollen, ohne diesen Spielraum an die erhöhten Anforderungen des Art. 31.k. Satz 1 TRIPs zu binden. Daher modifiziert Art. 31.k. Satz 2 TRIPs für diese Fälle die in Art. 31.h. TRIPs vorgesehene Vergütungsregelung. Die Festlegung des Vergütungsbetrages kann unter Berücksichtigung der Notwendigkeit der Abstellung der wettbewerbswidrigen Praktik erfolgen. Wie aus der Abbedingung des Art. 31.b. TRIPs hervorgeht, ist der Antragsteller nicht gezwungen, zuvor versucht zu haben, eine reguläre Lizenz des Rechtsinhabers zu angemessenen geschäftsüblichen Bedingungen zu erhalten. Resultat des Verzichts auf die Einhaltung des Art. 31.f. TRIPs ist, daß die Benutzung des Patents qua Zwangslizenz in diesem Falle nicht vorwiegend auf den Binnenmarkt des gewährenden Landes begrenzt werden muß. Daraus wird teilweise gefolgert, der Wettbewerbsschutz nehme im TRIPs einen so hohen Stellenwert ein, daß an Eingriffe aus wettbewerbsrechtlichen Gründen geringere Anforderungen zu stellen seien als an Zwangslizenzen aus sonstigen Gründen.385 Dagegen spricht aber, daß Art. 31.k. Satz 1 TRIPs grundsätzlich verlangt, daß vor der Entscheidung über die Zwangslizenzerteilung ein förmliches Gerichts- oder Verwaltungsverfahren durchgeführt worden sein muß. In diesem muß die Wettbewerbswidrigkeit der in Rede stehenden Praktik positiv festge384 Dieser eindeutige Bezug des Art. 31.k. Satz 2 TRIPs auf den dortigen Satz 1 entspricht auch den verbindlichen Vertragsfassungen, in denen von „[. . .] dans tel cas [. . .]“, „[. . .] en esos casos [. . .]“ bzw. „[. . .] in such cases [. . .]“ die Rede ist. 385 Heinemann, GRUR Int. 1995, 535, 537.

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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stellt worden sein. Das Procedere ist mithin zweistufig. Die in Art. 31.k. TRIPs genannten Voraussetzungen scheinen also eher höhere Voraussetzungen an die Zwangslizenzerteilung zu stellen.386 Art. 31.k. TRIPs steht in einem Zusammenspiel mit Art. 40 TRIPs, der wettbewerbsrechtliche Vorschriften hinsichtlich von Lizenzmißbräuchen ausdrücklich zuläßt.387 Die in Art 40.2. Satz 2 genannten Beispiele für mißbräuchliche Praktiken zeigen dabei, daß ein wettbewerbsrechtliches Vorgehen zur Sicherstellung der medizinischen Versorgung durch Zwangslizenzen nicht zulässig wäre.388 X. Abhängigkeitszwangslizenzen (Art. 31.l. TRIPs) Die Norm des Art. 31.l. TRIPs läßt unter gewissen Voraussetzungen Abhängigkeitszwangslizenzen zu. Hierdurch wird die Möglichkeit geschaffen, Zwangslizenzen an Basiserfindungen zu vergeben, soweit eine Verbesserungserfindung gemacht worden ist. Ziel von Abhängigkeitszwangslizenzen ist es, einen angemessenen Interessenausgleich in Fällen zu gewährleisten, in denen eine mit einem jüngeren Patent (Sekundärpatent) geschützte Erfindung nicht ausgeübt werden kann, ohne Handlungen vorzunehmen, die durch ein älteres Patent (Primärpatent) geschützt sind.389 Es soll verhindert werden, daß bspw. ein Stoffpatent dazu genutzt wird, später entdeckte, neue Anwendungsmöglichkeiten dieses Stoffes mittels des Patentrechts zu blockieren.390 Spezielle Voraussetzungen für die Erteilung von Abhängigkeitszwangslizenzen waren bislang weder in der PVÜ noch einem anderen internationalen Abkommen vorgesehen.391 Dementsprechend enthielten die entsprechenden Regelungen einer Vielzahl von Ländern nur die Anforderung, das Sekundärpatent müsse einen wichtigen technischen Fortschritt (substantial contribution to the art) gegenüber dem Primärpatent darstellen. Trotzdem waren Abhängigkeitszwangslizenzen auch in der Vergangenheit eher selten.392

386 387 388 389 390 391 392

Straus, GRUR Int. 1996, 179, 200. Heinemann, GRUR Int. 1995, 535 f.; Herrmann, EuZW 2002, 37, 40. Herrmann, EuZW 2002, 37, 40. Pfanner, GRUR Int. 1985, 357, 360 f. Heath, GRUR Int. 1996, 1169, 1175 f. Beier, GRUR 1998, 185, 192. Straus, GRUR Int. 1996, 179, 201.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

1. Die Prämisse: Abhängigkeit Die Erteilung einer Abhängigkeitszwangslizenz setzt schon begrifflich voraus, daß zwischen zwei Patenten ein Anhängigkeitsverhältnis existiert. Von Abhängigkeit spricht man bei Patenten, wenn zumindest zwei Patente vorliegen, von denen das jüngere dem älteren gegenüber patentfähig ist und bei der Ausführung der technischen Lehre des jüngeren Patents notwendigerweise zugleich eine der Benutzungshandlungen des älteren Patents verwirklicht wird.393 Dies entspricht der nunmehr im Chapeau des Art. 31.l. TRIPs enthaltenen Definition. Eine solche Abhängigkeit kann sowohl zwischen Stoffpatenten einerseits und Verfahrenspatenten andererseits als auch zwischen Patenten derselben Kategorie vorliegen. So liegt bei der Anwendung des jüngeren stets eine Benutzung des älteren Patents vor, wenn das jüngere Patent ein Verfahren zur Herstellung des mit dem älteren Patent geschützten Stoffes oder ein Verfahren zur Verwendung dieses Stoffes betrifft.394 Bei Patenten derselben Kategorie liegt eine Abhängigkeit dagegen vor, wenn die jüngere Erfindung technisch voll auf der älteren aufbaut.395 2. Die zusätzlichen Voraussetzungen (Art. 31.l.i–iii. TRIPs) Aus der Formulierung des Art. 31.l. TRIPs („[. . .] kommen die folgenden zusätzlichen Bedingungen zur Anwendung [. . .]“) geht zweifelsfrei hervor, daß bei der Erteilung von Abhängigkeitszwangslizenzen, zusätzlich zu den in Art. 31.l. TRIPs genannten, sämtliche einschränkenden Voraussetzungen des Art. 31.a–k. TRIPs erfüllt sein müssen.396 Nach Art. 31.l. TRIPs sind Zwangslizenzerteilungen zusätzlich davon abhängig zu machen, daß die im Sekundärpatent (zweiten Patent) beanspruchte Erfindung gegenüber der im Primärpatent (ersten Patent) beanspruchten einen wichtigen technischen Fortschritt von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung aufweist (Art. 31.l.i. TRIPs). Der Inhaber des ersten Patents muß das Recht auf Bruchhausen, in: Benkard, PatG/GebrMG8, § 9 PatG Rn. 71; Kraßer, Patentrecht , S. 774; Geißler, Der Umfang des Stoffschutzes für chemische Erfindungen, S. 167; Jabbusch, Begrenzung der konzentrationsfördernden Wirkungen des Patentschutzes, S. 17; vgl. auch Hubmann/Götting, Gewerblicher Rechtsschutz7, § 16 Rn. 7 und Schwanhäusser, GRUR 1972, 22, 22 ff. 394 Geißler, Der Umfang des Stoffschutzes für chemische Erfindungen, S. 167; Hahn, Der Schutz von Erzeugnissen patentierter Verfahren, S. 30; vgl. Kraßer, Patentrecht5, S. 776. 395 Geißler, Der Umfang des Stoffschutzes für chemische Erfindungen, S. 168. 396 Beier, GRUR 1998, 185, 192; Straus, GRUR Int. 1996, 179, 200; vgl. die Wortwahl der authentischen Vertragstexte. Der französische Text spricht hier von „[. . .] conditions additionelles [. . .]“, der spanische von „[. . .] condiciones adicionales [. . .]“ und der englische von „[. . .] additional conditions [. . .]“. 393

5

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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eine Gegenlizenz für die Benutzung des zweiten Patents zu angemessenen Bedingungen haben (Art. 31.l.ii. TRIPs). Außerdem darf die Abhängigkeitszwangslizenz nur zusammen mit dem zweiten Patent übertragen werden (Art. 31.l.iii.TRIPs). a) Wichtiger technischer Fortschritt Die im Sekundärpatent beanspruchte Erfindung muß gegenüber der im Primärpatent beanspruchten einen wichtigen technischen Fortschritt aufweisen.397 Die Anforderung des wichtigen technischen Fortschritts ist eine qualitative Steigerung gegenüber dem „schlichten“ Erfordernis der Neuheit und erfinderischen Tätigkeit in Art. 27.1. Satz 1 TRIPs. Denn Art. 31.l. TRIPs geht ja bereits von der Existenz des Sekundärpatents aus, das für sich die Anforderungen des Art. 27 TRIPs erfüllt hat. Die Patentfähigkeit des jüngeren Patents gegenüber dem älteren ist selbst Grundvoraussetzung der Abhängigkeit.398 Sie kann daher nicht das Bedürfnis nach einer Zwangslizenz rechtfertigen.399 Während eine Erfindung als neu gilt, wenn sie nicht zum Stand der Technik gehört, ist ein technischer Fortschritt erst dann anzunehmen, wenn durch Vermehrung der technischen Mittel die menschliche Bedürfnisbefriedigung verbessert wird.400 Daraus folgt, daß der technische Fortschritt stets aus Sicht der Allgemeinheit zu beurteilen ist. Denn jedes Patentsystem beschäftigt sich nicht mit dem Fortschritt des einzelnen Erfinders, sondern mit dem technologischen Geschehen in seiner Gesamtheit.401 Die Forderung nach technischem Fortschritt 397 Der französische Vertragstext gebraucht den Terminus „un progrès technique important“, der spanische „un avance técnico importante“ und der englische „an important technical advance“. 398 Bruchhausen, in: Benkard, PatG/GebrMG8, § 9 PatG Rn. 72; Geißler, Der Umfang des Stoffschutzes für chemische Erfindungen, S. 167. 399 Vgl. BGH GRUR 1996, 190, 193 (Polyferon). 400 BGH GRUR 1970, 408, 412 ff. (Anthradipyrazol); Hubmann/Götting, Gewerblicher Rechtsschutz7, § 8 Rn. 17. Das Erfordernis technischen Fortschritts wurde in Deutschland früher sogar als Voraussetzung der Patentfähigkeit angesehen. Auch die ursprüngliche Fassung des § 1 Abs. 1 PatG verlangte dieses Merkmal zwar nicht ausdrücklich, man leitete es jedoch aus dem Erfindungsbegriff ab, vgl. dazu: Tetzner, Das materielle Patentrecht, § 1 Rn. 96 ff. Durch die Neufassung des § 1 Abs. 1 des deutschen PatG durch Gesetz vom 21.06.1976, BGBl. 1976 II, S. 649 (insofern wurde die Definition des Art. 1 StrÜ transformiert) ist dieses Erfordernis jedoch weggefallen, vgl. Hubmann/Götting, Gewerblicher Rechtsschutz7, § 8 Rn. 17. Das U.S.-Patentrecht forderte dagegen auch schon damals keinen „advance in the art“ für die Patentierbarkeit. Dies geht detailliert aus der Entscheidung des Court of Appeals für den District of Columbia vom 08.05.1968 (Commissioner of Patents v. Deutsche Gold- und SilberScheideanstalt, vorm. Roessler), GRUR Int. 1969, 170, 173 ff., hervor, vgl. Geißler, Der Umfang des Stoffschutzes für chemische Erfindungen, S. 74. 401 Rich, Principles of Patentability, George Wash. L. Rev. 28 [1960], 390, 402, zitiert nach: Entscheidung des Court of Appeals für den District of Columbia vom

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

muß daher vor dem Hintergrund des Art. 7 TRIPs gesehen werden.402 Ob eine Erfindung einen technischen Fortschritt darstellt, kann letztlich nur aus globaler Perspektive ermittelt werden. Obwohl Art. 2.1. TRIPs i. V. m. Art. 4bis Abs. 1 PVÜ nämlich die Unabhängigkeit der nationalen Patente festlegt, handelt es sich bei technischem Fortschritt um einen objektiv bestimmbaren unbestimmten Rechtsbegriff, der selbst nur an die allgemein existierende Technik, nicht aber an territoriale Begrenzungen gebunden ist. Erforderlich ist nach Art. 31.l.i. TRIPs darüber hinaus ein wichtiger technischer Fortschritt. Zur Erfüllung dieses Kriteriums genügt also nicht schon eine einfache Vermehrung der technischen Mittel mit dem Ergebnis der Verbesserung der menschlichen Bedürfnisbefriedigung. Vielmehr müssen die menschlichen Bedürfnisse durch das Sekundärpatent entscheidend besser oder substantiell anders befriedigt werden als durch das Primärpatent. Bezugspunkt des technischen Fortschritts ist das Verhältnis des aus dem Sekundärpatent ziehbaren Nutzens im Verhältnis zum Primärpatent aus Sicht der global-konsumierenden Allgemeinheit. b) Erhebliche wirtschaftliche Bedeutung Der verlangte wichtige technische Fortschritt muß von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung sein.403 Auch hier kann es nicht auf die wirtschaftliche Bedeutung für den jeweiligen Inhaber des Sekundärpatents ankommen. Denn die wesentliche Überlegung, die der Vorsehung von Abhängigkeitszwangslizenzen zugrundeliegt, ist das Interesse der Allgemeinheit an unbehinderter Weiterverfolgung des technischen Fortschritts.404 Das Interesse des Inhabers des Sekundärpatents an der Benutzbarkeit seiner Erfindung tritt demgegenüber zurück.405 Wie der technische Fortschritt selbst, ist auch die wirtschaftliche Bedeutung als dessen weitere Spezifikation global zu bestimmen. Das Patentrecht steht naturgemäß im Spannungsfeld zwischen technisch-wissenschaftlicher und wirtschaftlicher Entwicklung.406 Die Norm des Art. 31.l.i. TRIPs überbrückt dieses Span08.05.1968 (Commissioner of Patents v. Deutsche Gold- und Silber-Scheideanstalt, vorm. Roessler), GRUR Int. 1969, 170, 174. 402 Hubmann/Götting, Gewerblicher Rechtsschutz7, § 5 Rn. 8. 403 Im französischen Text lautet diese Anforderung „[. . .] un progrès [. . .] d’un intérêt économique considérable [. . .]“, im spanischen „[. . .] un avance [. . .] de una importancia económica considerable [. . .]“ und im englischen „[. . .] advance of considerable economic significance [. . .]“. 404 Kraßer, Patentrecht 5, S. 862 f.; Geißler, Der Umfang des Stoffschutzes für chemische Erfindungen, S. 171. 405 RG GRUR 1936, 489, 491 (Lochkartenprüfmaschine); Kraßer, Patentrecht 5, S. 863; Pfanner, GRUR Int. 1985, 357, 361. 406 Jabbusch, Begrenzung der konzentrationsfördernden Wirkungen des Patentschutzes, S. 2. Darauf haben im Zusammenhang mit der Frage der Zulässigkeit des echten

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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nungsfeld, indem sie für Abhängigkeitszwangslizenzen die Maximierung beider Komponenten verlangt. Hier muß ebenfalls der Bezug zu Art. 27.1. Satz 1 TRIPs hergestellt werden. Während zumindest die abstrakte wirtschaftliche Verwertbarkeit bereits Voraussetzung der Patentierbarkeit gem. Art. 27.1. Satz 1 TRIPs ist, kommt es bei der Gewährung einer Abhängigkeitszwangslizenz darauf an, daß diese wirtschaftliche Verwertbarkeit von erheblicher konkreter Bedeutung ist. Die Anforderung der erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung in Art. 31.l.i. TRIPs ist in diesem Zusammenhang komparative Konkretisierung der „gewerblichen Anwendbarkeit“ aus Art. 27.1. Satz 1 TRIPs. Dies trägt Art. 7 TRIPs Rechnung, wonach der Schutz des geistigen Eigentums „[. . .] in einer dem gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Wohl zuträglichen Weise erfolgen und einen Ausgleich zwischen Rechten und Pflichten herstellen [. . .]“ soll. Bei der Entscheidung über eine Abhängigkeitszwangslizenz werden die Rechte und Pflichten mindestens zweier Patentinhaber gegeneinander abgewogen. Der in Art. 7 TRIPs verlangte Ausgleich ist bei einer Abhängigkeitszwangslizenz gem. Art. 31.l.i. TRIPs nur dann gegeben, wenn das Sekundärpatent von erheblicher Bedeutung für das wirtschaftliche und gesellschaftliche Wohl ist. Die wirtschaftliche Verwertbarkeit und deren Erheblichkeit muß der Abhängigkeitszwangslizenzbewerber konkret und substantiiert vortragen.407 Wegen der durch Art. 31.l. TRIPs deutlich erhöhten Anforderungen an Abhängigkeitszwangslizenzen kann die bisherige Rechtsprechung nur mit äußerster Vorsicht herangezogen werden.408 c) Kreuzlizenzanspruch Gemäß Art. 31.l.ii. TRIPs ist dem Inhaber des Primärpatents das Recht auf eine Gegenlizenz am Sekundärpatent zu angemessenen Bedingungen einzuräumen. Die durch die Abhängigkeit gegebene beiderseitige Blockade409 soll beidseitig gelöst werden. Bei dem Recht auf die Gegenlizenz handelt es sich um einen zivilrechtlichen Anspruch des Inhabers des ersten Patents gegen den Abhängigkeitszwangslizenzbewerber. Anders als der eigentliche Zwangslizenzanspruch410 ist der Anspruch auf die Gegenlizenz kein öffentlich-rechtlicher. Stoffschutzes auch Geißler, Der Umfang des Stoffschutzes für chemische Erfindungen, S. 124 und Koktvedgaard, Mogens, Immaterialretspositioner Juristforbundets Forlag, København 1965, S. 244, hingewiesen. 407 Dies muß wiederum im Vergleich zu Art. 27.1. Satz 1 TRIPs gesehen werden. Dort reicht es – von Sonderfällen abgesehen – für die Patentfähigkeit bereits aus, daß die gewerbliche Anwendbarkeit abstrakt gegeben ist. 408 Hubmann/Götting, Gewerblicher Rechtsschutz7, § 21 Rn. 12. 409 Jabbusch, Begrenzung der konzentrationsfördernden Wirkungen des Patentschutzes, S. 65.

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2. Teil: Der Eingriff: Zwangslizenzen

Der Charakter des Gegenlizenzanspruches wird klarer, wenn man sich zum einen vor Augen führt, daß er Zulässigkeitsvoraussetzung für die Abhängigkeitszwangslizenz ist und zum anderen, daß der Terminus „angemessene [. . .] Bedingungen“ bereits in Art. 31.b. Satz 1 TRIPs411 auftaucht.412 So wie gem. Art. 31.b. Satz 1 TRIPs Voraussetzung der Zwangslizenz ist, daß der Zwangslizenzbewerber sich beim Patentinhaber um eine Benutzungsgestattung zu angemessenen geschäftsüblichen Bedingungen bemüht hat, ist es zusätzliche Voraussetzung für die Abhängigkeitszwangslizenz, daß er ihm ein unwiderrufliches Angebot auf eine nicht ausschließliche Lizenz am zweiten Patent zu angemessenen Bedingungen gemacht hat. Hier darf man sich nicht durch die Bezeichnung „Gegen-lizenz“ beirren lassen. Auf den ersten Blick nämlich scheint mit Gegenlizenz oder Kreuzlizenz – so der spanische und englische Vertragstext413 – eine Form von Zwangslizenz in umgekehrter Richtung, eine Gegen-Zwangslizenz gemeint zu sein. Die französische Bezeichnung „licence réciproque“ ist aber präziser. Sie charakterisiert über die Reichweite der Kreuzlizenz hinaus das Verhältnis zwischen dem Inhaber des ersten Patents und dem des zweiten bezüglich des Anspruches aus Art. 31.l.ii. TRIPs. Dieses Verhältnis muß „auf Gegenseitigkeit beruhend“414 sein. Es handelt sich also um ein Angebot auf Abschluß eines zivilrechtlichen Nutzungsvertrages. An dieser Stelle bestätigt sich, was bereits durch den Gebrauch des Wortes Lizenz in Art. 31.l.ii. TRIPs indiziert wird. Während die Zwangslizenz im TRIPs nur als „sonstige Benutzung ohne Zustimmung des Rechtsinhabers“ bezeichnet wird, ist in Art. 31.l.ii. TRIPs wie in Art. 28.2. Alt. 2 TRIPs von einem regulären Lizenzvertrag die Rede. d) Übertragbarkeit Übertragbar ist die Zwangslizenz am ersten Patent nur zusammen mit dem zweiten Patent (Art. 31.l.iii. TRIPs). Diese Bestimmung stellt eine zusätzliche Einschränkung zur Übertragungsbestimmung des Art. 31.e. TRIPs für Abhän410

Vgl. RGZ 171, 227, 237 (Kohlenstaubmotor). In Art. 31.b. Satz 1 TRIPs ist allerdings von „angemessenen geschäftsüblichen Bedingungen“ die Rede. 412 Diese Entsprechung zwischen Art. 31.b. Satz 1 und Art. 31.l.ii. TRIPs stimmt auch mit den authentischen Vertragstexten überein. In der englischen Fassung steht „on reasonable commercial terms“ bzw. „on reasonable terms“, im spanischen „en términos y condiciones comerciales razonables“ bzw. „en condiciones razonables“, im französischen „suivant des conditions et modalités commerciales raisonnables“ bzw. „à des conditions raisonnables“. 413 Dort werden die Ausdrücke „licencia cruzada“ und „cross-licence“ benutzt. 414 Potonnier, Dictionnaire de l’économie du droit et du commerce 2, Bd. II, S. 1406 (réciproque); vgl. auch Doucet/Fleck, Dictionnaire juridique et économique4, Bd. I, S. 497 (réciproque, adj). 411

2. Abschn.: Spezielle formelle Voraussetzungen

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gigkeitszwangslizenzen dar. Bei der Übertragung einer Abhängigkeitszwangslizenz sind beide Bestimmungen kumulativ zu lesen. Eine Abhängigkeitszwangslizenz am ersten Patent kann danach nur zusammen mit dem Teil des Unternehmens oder des Goodwill, dem diese Benutzung zusteht, und dem zweiten Patent übertragen werden. e) Justitiabilität Die Vorschrift des Art. 31.l. TRIPs ist an Art. 31.a–k. TRIPs und damit auch an Art. 31.i. und j. TRIPs gebunden. Die bei der Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe des Art. 31.l. TRIPs von den zuständigen staatlichen Stellen getroffene Entscheidung ist also grundsätzlich durch die jeweils für die Nachprüfung zuständigen Gerichte oder übergeordneten Behörden voll überprüfbar. Dies umfaßt auch die Kontrolle des Vorliegens eines Abhängigkeitsverhältnisses.415 Denn könnte die Beurteilung der Abhängigkeit den respektiven Kontrollinstanzen versagt werden, wäre ihnen der Schlüsselbegriff zur Einschlägigkeit von Art. 31.l.i–iii. TRIPs und damit faktisch die Überprüfung der gesamten Vorschrift entzogen.

415 Aus den gleichen Gründen müssen dies auch die für die Erteilung der Abhängigkeitszwangslizenz zuständigen Behörden prüfen. Dagegen sprechen sich das Reichsgericht, RGZ 91, 188, 190 f. (Gleisrückmaschine), RGZ 126, 266, 267 a. E. (Messerstern-Teigteil- und -Wirkmaschine), das OLG Düsseldorf, GRUR 1952, 192, 193 [in Bezug auf ein Gebrauchsmuster], und diesen folgend Kraßer, Patentrecht5, S. 858 f., Hubmann/Götting, Gewerblicher Rechtsschutz7, § 16 Rn. 7 und Jabbusch, Begrenzung der konzentrationsfördernden Wirkungen des Patentschutzes, S. 65, dafür aus, die Abhängigkeit nicht durch die Erteilungsbehörden zu prüfen, sondern als gegeben zu unterstellen, wenn sie vom Zwangslizenzbewerber oder dem Inhaber des ersten Patents behauptet wird und kein diese Frage klarstellendes rechtskräftiges Gerichtsurteil vorliegt. Dies liefe aber darauf hinaus, daß der Inhaber des zweiten Patents im Falle des Art. 31.b. Satz 2 TRIPs, der nur den eingeschränkten Informationspflichten des Art. 31.b. Satz 3 bzw. 4 TRIPs unterliegt, stets an eine Zwangslizenz käme, ohne die Voraussetzungen des Art. 31.l.i–iii. TRIPs zu erfüllen. Denn er selbst wird die für ihn ungünstigere Abhängigkeit kaum behaupten und der Inhaber des ersten Patents wird in diesem Fall von seinem „Glück“ nichts wissen.

3. Teil

Überprüfung der Rechtsgültigkeit (Art. 31.i.–j. TRIPs) Nach Art. 31.i. TRIPs unterliegt die Rechtsgültigkeit einer Entscheidung im Zusammenhang mit der Erlaubnis zu einer Zwangsbenutzung der Nachprüfung durch ein Gericht oder einer sonstigen unabhängigen Nachprüfung durch eine gesonderte übergeordnete Behörde in dem betreffenden Mitglied. In Anbetracht der äußerst dehnbaren und auslegungsfähigen Begriffe des Art. 31 TRIPs ist es diese Möglichkeit der Nachprüfung, die Aufschlüsse darüber erlauben wird, ob die Regelung zweckmäßig und erfolgreich ist.1 Zu fragen ist daher, welche Maßstäbe an eine solche Überprüfung zu legen sind. Insbesondere ist zu ermitteln, welche Institution Gericht bzw. Behörde sein kann, wer antragsbefugt ist, ob er sich nur auf nationales oder auch auf WTO-Recht berufen kann und ob dadurch die Möglichkeit der Überprüfung durch die nationalen Gerichte des Herkunftsstaates des Beschwerdeführers oder durch WTO-Organe ausgeschlossen ist. 1. Abschnitt

Gericht oder gesonderte übergeordnete Behörde Für die Überprüfung der Rechtsgültigkeit der Entscheidung im Zusammenhang mit einer Zwangslizenz ist nach Art. 31.i. TRIPs ein Gericht oder eine gesonderte übergeordnete Behörde in dem betreffenden Mitglied zuständig. Um eine Garantie der Effektivität dieser Regelung sicherzustellen, müssen gewisse Mindestkriterien an die nationalen Institutionen gestellt werden, die „Gericht“ bzw. „gesonderte übergeordnete Behörde“ i. S. d. Art. 31.i. TRIPs sein können. Grundlage muß hier der völkerrechtliche Gerichtsbegriff sein. Dieser Begriff hat bislang keine kodifizierte internationale Legaldefinition erfahren. Vergleichend sind daher die Kriterien heranzuziehen, die andere wichtige völkerrechtliche Instrumente an Gerichte stellen. 1

Straus, GRUR Int. 1996, 179, 201.

1. Abschn.: Gericht oder gesonderte übergeordnete Behörde

191

Als Beispiele sind vor allem Art. 14 Abs. 1 Satz 1 IPbürgR2 und Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK3 interessant. Art. 14 Abs. 1 Satz 1 IPbürgR formuliert den Rechtsgewährleistungsanspruch „durch ein zuständiges, unabhängiges, unparteiisches und auf Gesetz beruhendes Gericht“ in dem über Ansprüche „in billiger Weise und öffentlich verhandelt wird“. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK spricht „von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht“ in dem über Ansprüche und Verpflichtungen „in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird.“ Da Unabhängigkeit und Unparteilichkeit im Wesen eines Gerichtes begründet sind, handelt es sich bei deren expliziter Betonung in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK eigentlich um einen Pleonasmus.4 Auch wenn diese beiden Bestimmungen sich nur auf Straf- und Zivilverfahren beziehen, kann man ihnen doch den Richtschnurcharakter nicht absprechen. Art. 10 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte5 spricht die gleichen Anforderungen nämlich für alle Rechtsgebiete aus. Dem entspricht Art. 47 Abs. 2 der EU-Grundrechtecharta6. Wesentliche Voraussetzungen sind also die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit. Für beide ist die Auswahl der Richter von größter Bedeutung. In den Statuten der meisten internationalen Gerichte findet sich der Hinweis, daß nur Personen als Richter tätig werden sollen, die Gewähr für sittliche, moralische und ehrenhafte Qualität bieten.7 Zusätzlich zu diesen persönlichen Qualifikationen ist die institutionalisierte sachliche und persönliche Unabhängigkeit zu fordern. Die Richter müssen zum einen weisungsungebunden und zum anderen von Zwängen und Einflüssen auf ihre richterliche Stellung befreit sein.8 Nur dadurch kann im nationalen Recht eine Absicherung gegen Einflüsse der anderen Staatsgewalten geschaffen werden. Dies ist durch ein transparentes Ernennungsverfahren, prinzipielle Sicherung gegen Amtsenthebung, Immunität und adä2 Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19.12.1966, BGBl. 1973 II S. 1534. 3 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 04.11.1950, BGBl. 1952 II, S. 685, 953. 4 Matscher, FS-Baumgärtel [1990], 363, 369. 5 Resolution 217 (III) der UN-Generalversammlung vom 10.12.1948, International Bill of Human Rights, A Universal Declaration of Human Rights, in: United Nations, General Assembly, Official Records third Session (part I) Resolutions (Doc. A/810), S. 71 ff. 6 Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 07.12.2000, ABl. 2000 C 364, S. 1 ff. 7 Insofern folgen nahezu alle internationalen Gerichtsstatuten inhaltlich Art. 2 des IGH-Statuts (Statut des Internationalen Gerichtshofs vom 26.06.1945, BGBl. 1973 II, S. 505): Art. 2 Abs. 1 Statut des Internationalen Seegerichtshofs (Anlage VI zum Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen vom 10.12.1982, BGBl. 1994 II, S. 1799); Art. 223 EGV für den EuGH; Art. 21 Abs. 1 EMRK für den EGMR; dazu: Doehring, Völkerrecht, Rn. 1090. 8 Matscher, FS-Baumgärtel [1990], 363, 368.

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3. Teil: Überprüfung der Rechtsgültigkeit (Art. 31.i.–j. TRIPs)

quate Besoldung zu garantieren.9 Es wäre völkerrechtswidrig, wenn ein Staat schlechthin keine unabhängigen Gerichte zur Verfügung stellte.10 Ein nationales Gericht muß grundsätzlich auf Gesetz beruhen. Die Grundlagen seiner Einsetzung, Zusammensetzung und Zuständigkeit müssen in Rechtssätzen mit zumindest materieller Gesetzesqualität abstrakt generell festgelegt sein.11 Zudem muß ein Gericht, um die in Art. 31.i. TRIPs festgelegte Rechtsgültigkeitsprüfung effektiv durchführen zu können, die Möglichkeit der Annullierung der jeweils zu prüfenden Entscheidung mittels Gestaltungsurteils haben. Gestaltungsurteile, d. h. solche, deren Wirkung in der durch das Urteil selbst vollzogenen Rechtsänderung liegt, sind in den Konstitutionen internationaler Gerichte selten vorgesehen.12 Bei nationalen Gerichten aber sind sie eine durchaus typische Handlungsmöglichkeit. Ein reines Feststellungsurteil, indem die Unrechtmäßigkeit einer im Zusammenhang mit einer Zwangslizenz stehenden Entscheidung ausgesprochen, der Antragsteller jedoch auf Sekundäransprüche verwiesen würde, würde Art. 31.i. TRIPs nicht gerecht. Bereits nach der Formulierung handelt es sich hierbei um eine echte Rechtsgültigkeits- und nicht um eine bloße Rechtmäßigkeitsüberprüfung. Dabei muß auch die Rechtsgültigkeit der Grundentscheidung zur Erlaubnis der Benutzung ohne Zustimmung des Patentrechtsinhabers der Nachprüfung unterliegen. Der Bezug auf die Nachprüfung „einer Entscheidung im Zusammenhang mit der Erlaubnis zu einer solchen Benutzung“ ist nicht einschränkend zu verstehen. Bereits die Trennung zwischen der Nachprüfung der Entscheidung im Zusammenhang und der über die Vergütungsregelung gem. Art. 31.i. und Art. 31.j. TRIPs macht dies deutlich. Art. 31.j. TRIPs betrifft die Kontrolle der Vergütungsentscheidung, Art. 31.i. TRIPs die aller übrigen Entscheidungen. Hätte sich Art. 31.i. TRIPs nur auf die nicht vergütungsbezogenen Modalitäten der Zwangslizenzgewährung beziehen sollen, wäre es ausreichend gewesen, ihn regelungstechnisch als Alternative in Art. 31.j. TRIPs einzubauen. Schließlich handelt es sich bei der Grundentscheidung der Erlaubnis zur Zwangslizenzproduktion in diesem Zusammenhang um die Entscheidung schlechthin. Die Vorschrift des Art. 31.i. TRIPs ist dementsprechend extensiv so auszulegen, daß neben der Grundentscheidung über die Zwangslizenzgewährung auch alle ihre Modalitäten getrennt überprüfbar sind. Ob die Entscheidungen nationaler Gerichte der völkerrechtlichen Verpflichtung des jeweiligen Staates aus Art. 31.i. TRIPs im Einzelfall gerecht wird, hängt naturgemäß davon ab, ob und inwieweit es dem Gericht gelingt, Urteile unbeeinflußt von nationalen Interessen zu fällen.13 9

Doehring, Völkerrecht, Rn. 1099 ff. Geimer, Internationales Zivilprozeßrecht4, Rn. 386. 11 Matscher, FS-Baumgärtel [1990], 363, 368. 12 Doehring, Völkerrecht, Rn. 1138 f. 10

3. Abschn.: Anwendbares Recht

193

2. Abschnitt

Antragsbefugnis Antragsbefugt sind alle betroffenen Privaten – ausländische Rechtspersonen ebenso wie inländische. Das Völkergewohnheitsrecht gewährleistet den Zugang zu den Gerichten und verbietet den déni de justice.14 Da es sich dabei auch um eine menschenrechtliche Frage handelt, ist einem Staat aus der Sicht des neueren Völkerrechtsverständnisses auch die Rechtsschutzverweigerung gegenüber eigenen Staatsangehörigen verboten.15 Der völkerrechtlich garantierte Mindeststandard für die Rechtsstellung des Fremden ist allerdings nicht abhängig davon, wie der verpflichtete Staat seine eigenen Angehörigen behandelt. Eine vertragliche oder einseitige Unterwerfung fremder Privater unter die für Inländer geltenden Bedingungen wie sie der Calvo-Klausel16 entspricht, ist unwirksam. Denn der völkerrechtliche Anspruch auf Gewährung des fremdenrechtlichen Mindeststandards steht dem jeweiligen Heimatstaat zu.17 3. Abschnitt

Anwendbares Recht Die Frage danach, auf welche Rechtsnormen der Antragsteller sich im Verfahren nach Art. 31.i. TRIPs berufen kann, ist in diesem Zusammenhang die vermutlich theoretisch schwerwiegendste. Wenn ein Gerichtsverfahren das unabhängige, rechtsstaatlich geregelte und geordnete Verfahren zur Findung verbindlichen und durchsetzbaren objektiven Rechts unter Anwendung vorgegebener Rechtsnormen und Grundsätze ist,18 entscheiden diese Rechtsnormen über den möglichen Entscheidungsausgang.

Vgl. Seidl-Hohenveldern/Stein, Völkerrecht10, 2000, Rn. 521. Geimer, Internationales Zivilprozeßrecht4, Rn. 385; Schröder, in: Vitzthum, Völkerrecht2, 7. Abschnitt, Rn. 22. 15 Geimer, Internationales Zivilprozeßrecht 4, Rn. 385; kritisch: Ipsen, in: Ipsen, Völkerrecht5, § 50 Rn. 11. 16 Herdegen, Völkerrecht, § 27 Rn. 3, 12. 17 Geimer, Internationales Zivilprozeßrecht 4, Rn. 1914; Seidl-Hohenveldern/Stein, Völkerrecht10, Rn. 1602. 18 Matscher, FS-Baumgärtel [1990], 363, 380. 13 14

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3. Teil: Überprüfung der Rechtsgültigkeit (Art. 31.i.–j. TRIPs)

A. Nationales Recht des Mitgliedstaats Daß der Antragsteller sich in dem Verfahren auf das nationale Recht des jeweiligen Mitgliedstaats berufen kann, geböte selbst die Calvo-Doktrin19 und versteht sich daher von selbst.

B. WTO-Primärrecht Die Entwicklung, die im Rahmen der Überführung des GATT in die neue WTO-Rechtsordnung stattgefunden hat, kann aber zum Anlaß genommen werden, auch die Natur des WTO-Rechts und dessen Bedeutung innerhalb des Systems erneut zu überdenken.20 Betroffen ist die Vorstellung unmittelbarer Anwendbarkeit von Normen des Völkerhandelsrechts in dem Sinne, daß Individuen sich darauf berufen können.21 Eine Studie des internationalen Handelsrechts, speziell was die Rolle von Individuen innerhalb des Welthandelssystems angeht, sollte dabei realistischerweise von einer pluralistischen Konzeption der Rechtsordnungen ausgehen.22 Zwar ist der Charakter des GATT/WTO-Rechts seit jeher schwierig allgemein zu definieren gewesen.23 WTO-Recht ist aber dem Wesen nach Vertragsrecht.24 Was die direkte Anwendbarkeit angeht, muß zwischen zwei verschiedenen Arten von völkerrechtlichen Verträgen unterschieden werden. Die eine Kategorie umfaßt Verträge, die sich nur an Staaten, die andere, die sich an Staaten und Individuen richten.25 Verträge der ersten Kategorie sind nur zwischen den Souveränen anwendbar; sie berechtigen und verpflichten nur diese. Eine direkte Anwendbarkeit auf Individuen scheidet für sie aus. Bei der zweiten Kategorie können die Bestimmungen, die sich an Individuen richten, verschiedene Formen annehmen. Verträge können Individuen als mittelbar Begünstigte des völkerrechtlichen Systems selbst als Rechtsträger vorsehen26 oder be-

Gloria, in: Ipsen, Völkerrecht5, § 47 Rn. 15. Espósito, XXIV PYIL [1999–2000], 169, 176. 21 Espósito, XXIV PYIL [1999–2000], 169, 173; vgl. dazu Lukas, JWT 29 [1995], Nr. 5, 181, 181 ff., 206, der den Zugang Privater zum WTO-Streitbeilegungsmechanismus fordert. 22 Espósito, XXIV PYIL [1999–2000], 169, 170. 23 Espósito, XXIV PYIL [1999–2000], 169, 176. 24 Japan-Taxes on Alcoholic Beverages, Report of the Appellate Body (October 4, 1996) AB-1996-2, Section F; Espósito, XXIV PYIL [1999–2000], 169, 172. 25 Espósito, XXIV PYIL [1999–2000], 169, 172. 26 Solche „self-executing“-Normen kommen insbesondere bei Menschenrechtsinstrumenten vor. Hierzu: Espósito, XXIV PYIL [1999–2000], 169, 172 Fn. 14. 19 20

3. Abschn.: Anwendbares Recht

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stimmte Rechte für Individuen beinhalten, die der Staat in seiner inneren Rechtsordnung zu implementieren hat. Zu differenzieren ist besonders danach, ob Vertragsbestimmungen nach Wortlaut und Zielrichtung darauf angelegt sind, von Privatpersonen, deren Rechte betroffen sind, im Rechtsweg selbst durchgesetzt zu werden oder ob sie nur Regeln für die Beziehungen zwischen souveränen Personen aufstellen.27 Das GATT/WTO-Regelwerk verkörpert verschiedene Charakteristika und rechtliche Wertigkeiten. Neben unklaren Begrifflichkeiten und Rechtsgrundsätzen mit einer Art „soft law“-Charakter sind einige Normen so bestimmt, daß sie zumindest potentiell „self-executing“ sind.28 Wegen des hohen Grades der Bestimmtheit seiner Normen ist das TRIPs ein interessanter Fall was unmittelbare Anwendbarkeit angeht.29 Das TRIPs ist ein hervorragendes Beispiel für die Rolle, die Private im internationalen Handelsrecht spielen können.30 Es reflektiert die den Vertragsparteien gemeine Besorgnis um das Maß an Schutz, den Private auf nationaler Ebene genießen sollen. Bereits die Präambel des TRIPs spricht aus, „daß Rechte an geistigem Eigentum private Rechte sind“.31 Dieser Erkenntnis entspricht das TRIPs durch Schaffung eines detaillierten Rahmens für den zivil-, verwaltungs- und strafrechtlichen Schutz geistiger Eigentumsrechte. Dieser Rahmen ist im Teil III des TRIPs niedergelegt. Die in den Artt. 41 bis 61 TRIPs getroffenen Regelungen gehen weit über den Rahmen klassischer zwischenstaatlicher Rechte und Verpflichtungen hinaus. Sie belegen die Absicht der Verhandlungsführer der Uruguay-Runde, Rechtsdurchsetzungsmechanismen zu schaffen, um Private zu Protagonisten des geistigen Eigentumsschutzes auf der jeweiligen nationalen Ebene zu machen.32

27 EuGH, Rs. C-432/92, 05.07.1994, Slg. 1994, I-3087, 3127 Ziff. 23 (The Queen ./. Minister of Agriculture, Fisheries and Food ex parte: S. P. Anastasiou (Pissouri) Ltd u. a.); EuGH, Rs. C-103/94, 05.04.1995, Slg. 1995, I-719, 736 Ziff. 21 (Zoulika Krid ./. Caisse nationale d’assurance vieillesse des travailleurs salariés [CNAVTS]); Espósito, XXIV PYIL [1999/2000], 169, 172. 28 Espósito, XXIV PYIL [1999–2000], 169, 176; Jackson, AJIL 86 [1992], 310, 333 f., äußert unter Verweis auf die detaillierten Beschränkungen der jeweiligen nationalen Regierungen die exakt entgegengesetzte Ansicht. 29 Vgl. Ritgen, in: Pluralität des Rechts-Regulierung im Spannungsfeld der Rechtsebenen [2002], 117, 118, der zudem zwischen interner Geltung und unmittelbarer Anwendbarkeit differenziert. 30 Espósito, XXIV PYIL [1999–2000], 169, 180 erwähnt daneben noch Art. X:3 GATT 1994, Art. 13 des Antidumpingübereinkommens, Art. 23 des Subventionsübereinkommens und Art. 4 des Einschiffungsinspektionsübereinkommens als Beispiele individualrechtsschützender WTO-Normen. 31 Vgl. auch Helfer, HILJ 39 [1998], 357, 387; Kreibich, Das TRIPs-Abkommen in der Gemeinschaftsordnung, S. 162, 167 ff. 32 Espósito, XXIV PYIL [1999–2000], 169, 181.

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3. Teil: Überprüfung der Rechtsgültigkeit (Art. 31.i.–j. TRIPs)

I. Sicht der WTO-Streitbeilegungsorgane Die Streitbeilegungsorgane der WTO sind sich der Bedeutung des WTORechts für Einzelpersonen bewußt. So hat der Appellate Body zur in Art. X:2 GATT 1994 verankerten Veröffentlichungspflicht entschieden, es sei deren wesentliche Bedeutung, Mitgliedern und anderen von Regierungsmaßnahmen betroffenen oder wahrscheinlich betroffenen Personen Gelegenheit zu geben, authentische Informationen über diese Maßnahmen zu erlangen und ihr Handeln dementsprechend auszurichten.33 Im gleichen Bericht betont der Appellate Body zu Art. 6.10. ATC (Textil), die darin vorgesehene sechzigtägige Schonfrist vor der Anwendung von Schutzmaßnahmen dürfe nicht unterlaufen werden, da solche Maßnahmen die Rechte und sonstigen Privilegien anderer Mitglieder und privater Personen beschnitten.34 Im Kokosnuß-Fall ging der Appellate Body mit seinen Bemerkungen über die Fairneß des Handelssystems gegenüber Individuen sogar noch weiter: „Because a countervailing duty is imposed only as a result of a sequence of acts, a line had to be drawn, and drawn sharply, to avoid uncertainty, unpredictability and unfairness concerning the rights of states and private parties under the domestic laws in force when the WTO Agreement came into effect.“35

Dagegen hat aber auch der Appellate Body die Souveränität der Mitgliedstaaten und die Legitimität ihrer Interessen bestätigt: „It is self-evident that in an exercise of their sovereignty, and in pursuit of their own respective national interests, the Members of the WTO have made a bargain. In exchange for the benefits they expect to derive as Members of the WTO, they have agreed to exercise their sovereignty according to the commitments they have made in the WTO Agreement.“36

Dies spricht dafür, daß es aus der Sicht der WTO-Streitbeilegungsorgane keine unmittelbare Anwendbarkeit der Normen des WTO-Rechts in dem Sinne gibt, daß Private sich vor nationalen Gerichten auf sie berufen könnten. II. Praxis der Vereinigten Staaten von Amerika Die Norm der Sec. 102 Uruguay Round Agreements Act of 1994 (URAA), 19 U. S. C. Sec. 3512 (b) (2) (A), sieht vor, daß niemand außer den Vereinigten 33 United States – Rectrictions on Imports of Cotton and Man-made Fibre Underwear, Report of the Appellate Body, AB-1996-3, Section IV. 34 United States – Rectrictions on Imports of Cotton and Man-made Fibre Underwear, Report of the Appellate Body, AB-1996-3, Section IV. 35 Brazil – Measures Affecting Desiccated Coconut, Report of the Appellate Body, AB-1996-4 (February 21, 1996), Part E.3. 36 Japan – Taxes on Alcoholic Beverages, Report of the Appellate Body (October 4, 1996) AB-1996-2, Section F.

3. Abschn.: Anwendbares Recht

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Staaten selbst sich bei Klage oder Verteidigung auf die Abkommen der Uruguay-Runde berufen kann.37 Darüber hinaus darf nach Sec. 102 (c) (1) URAA, 19 U. S. C. Sec. 3512 (c) (1), keines der besagten Abkommen benutzt werden, um eine Handlung oder ein Unterlassen der Vereinigten Staaten, eines Bundesstaats oder irgendeiner politischen Untereinheit eines Bundesstaats aus dem Grunde überprüfen zu lassen, daß eine solche Handlung oder ein solches Unterlassen im Widerspruch zu WTO-Recht steht.38 Die Umsetzungsgesetzgebung der Vereinigten Staaten läßt damit keinen Zweifel daran, daß der Kongreß den WTO-Übereinkommen eine unmittelbare Anwendbarkeit versagen wollte. Dies entspricht der während der Anwendung des GATT 1947 geübten Praxis. Den Privaten bleibt in den Vereinigten Staaten nur die Möglichkeit, ein Vorgehen nach Sec. 301 U.S. Trade Act of 1974, 19 U. S. C. Sec. 2411 ff. (1994), zu initiieren. Grundsätzlich kann Section 301 U.S. Trade Act39 als Sprachrohr Privater genutzt werden.40 Nachteil dieser Konstruktion ist allerdings, daß das Instrument „Section 301“ nur als Angriffsinstrument für ein Vorgehen der Vereinigten Staaten gegen auswärtige Staaten dient. Es hilft daher selbstverständlich nicht, wenn Private gegen unfaire Handelspraktiken der Vereinigten Staaten vorgehen wollen. III. Praxis der Europäischen Union Der EuGH hat grundsätzlich und konsequent die unmittelbare Anwendung von Völkervertragsrecht aufgrund einer Auslegung der einzelnen Bestimmungen bejaht.41 Die unmittelbare Anwendung einzelner GATT Bestimmungen hat 37

19 U. S. C. Sec. 3512 (b) (2) (A) lautet: „No State law, or the application of such a State law, may be declared invalid as to any person or circumstance on the ground that the provision or application is inconsistent with any of the Uruguay Round Agreements, except in an action brought by the United States for the purpose of declaring such law or application invalid.“ 38 19 U. S. C. Sec. 3512 (c) (1) lautet: „No person other than the United States – (A) shall have any cause of action or defense under any of the Uruguay Round Agreements or by virtue of congressional approval of such an agreement, or (B) may challenge, in any action brought under any provision of law, any action or inaction by any department, agency, or other instrumentality of the United States, any State, or any political subdivision of a State on the ground that such action or inaction is inconsistent with such agreement.“ 39 Allgemein zu Section 301 U.S. Trade Act of 1974: Bello/Holmer, The International Lawyer 26 [1992], 795, 795 ff.; Bello/Holmer, The International Lawyer 21 [1987], 211, 211 ff.; Bliss, L. & Pol. Int. Bus. 20 [1989], 501, 501 ff.; Puckett/Reynolds, AJIL 90 [1996], 675; Sykes, L. & Pol. Int. Bus. 23 [1992], 263, 263 ff. 40 Espósito, XXIV PYIL [1999–2000], 169, 186. 41 So bei Freihandelsabkommen: EuGH, Rs. 104/81, 26.10.1982, Slg. 1982, 3641, 3662, Ziff. 13 ff. (Hauptzollamt Mainz ./. C. A. Kupferberg & Cie. KG a. A.: Freihandelsabkommen mit Portugal); EuGH, Rs. C-163/90, 16.07.1992, Slg. 1992, I-4625,

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er jedoch bereits unter Geltung des GATT 1947 in ständiger Rechtsprechung abgelehnt.42 Begründung war stets die „große Geschmeidigkeit“ der Bestimmungen des GATT 1947, die sich in den Abweichungs- und Ausnahmevorschriften sowie in „weichen“ Streitbeilegungsverfahren manifestiere.43 Hinzu kam der hohe Grad an Flexibilität der Vorschriften, der aus dem in der GATTPräambel betonten „Prinzip der Verhandlungen auf Grundlage der Gegenseitigkeit und zum gegenseitigen Nutzen“ hervorgehe.44 In seiner Rechtsprechung läßt der EuGH allerdings zwei Ausnahmen zu. Sowohl Mitgliedstaaten als auch Individuen können sich unmittelbar auf GATT-Bestimmungen berufen, wenn gemeinschaftsrechtliche Vorschriften dazu bestimmt sind, diese spezifischen GATT-Verpflichtungen umzusetzen45 oder wenn sie ausdrücklich auf Normen des GATT 1947 verweisen.46 Gerade weil die Jurisdiktion des EuGH zur un4671 Ziff. 35 (Administration des douanes et droits indirects ./. Léopold Legros u. a.: Freihandelsabkommen mit Schweden [unmittelbare Anwendung wurde letztlich nur wegen der in diesem Falle vorliegenden Rückwirkungsproblematik abgelehnt]); EuGH, Rs. C-207/91, 01.07.1993, Slg. 1993, 3723, 3747 Ziff. 21 ff. (Eurim-Pharm GmbH ./. Bundesgesundheitsamt: Freihandelsabkommen mit Österreich); EuGH, Verb. Rs. C114/95 und C-115/95, 17.07.1997, Slg. 1997, I-4263, 4287 Ziff. 49 (Texaco A/S ./. Middelfart Havn u. a. und Olieselskabet Danmark amba ./. Trafikministeriet u. a.: Freihandelsabkommen mit Schweden); für Assoziierungsabkommen: EuGH Rs. 17/81, 29.04.1982, Slg. 1982, 1331, 1350 Ziff. 27 f. (Pabst & Richarz KG ./. Hauptzollamt Oldenburg: Assoziierungsabkommen EWG/Griechenland). 42 Mögele, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 300 EGV Rn. 84; Kreibich, Das TRIPs-Abkommen in der Gemeinschaftsordnung, S. 149 ff. 151 ff. 43 EuGH, Verb. Rs. 21–24/72, 12.12.1972, Slg. 1972, 1219, 1228 Ziff. 21 (International Fruit Company NV und andere ./. Produktschap voor groenten en fruit); EuGH, Rs. 9/73, 24.10.1973, Slg. 1973, 1135, 1156 Ziff. 28 ff. (Carl Schlüter ./. Hauptzollamt Lörrach); EuGH, Rs. 266/81, 16.03.1983, Slg. 1983, 731, 780 Ziff. 28 (Società Italiana per l’Oleodotto Transalpino [Siot] ./. Ministero delle finanze, Ministero della marina mercantile, Circoscrizione doganale di Trieste und Ente autonomo del porto di Trieste); EuGH, Verb. Rs. 267–269/81, 16.03.1983, Slg. 1983, 801, 830, Ziff. 23 (Amministrazione delle finanze dello Stato ./. Società Petrolifera Italiana S. p. A. [SPI] und S. p. A. Michelin Italiana [SAMI]); EuGH, Rs. C-280/93, 05.10.1994, Slg. 1994, I-4973, 5072 Ziff. 105 ff. (Bundesrepublik Deutschland ./. Rat der Europäischen Union); EuGH, Rs. C-469/93, 12.12.1995, Slg. 1995, I-4533, 4565 Ziff. 26 ff. (Amministrazione delle finanze dello Stato ./. Chiquita Italia SpA). 44 EuGH, Rs. C-280/93, 05.10.1994, Slg. 1994, I-4973, 5072 Ziff. 106 (Bundesrepublik Deutschland ./. Rat der Europäischen Union). Auf die Bedeutung des Prinzips der Gegenseitigkeit für das WTO-Recht weisen auch hin: Kreibich, Das TRIPs-Abkommen in der Gemeinschaftsordnung, S. 209 ff., und Ritgen, in: Pluralität des Rechts-Regulierung im Spannungsfeld der Rechtsebenen [2002], 117, 133. 45 EuGH, Rs. 70/87, 22.06.1989, Slg. 1989, 1781, 1831 Ziff. 22 (Vereinigung der Ölmühlenindustrie der EWG/Fédération de l’industrie de l’huilerie de la CEE [Fediol] ./. Kommission der Europäischen Gemeinschaften); Mögele, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 300 EGV Rn. 85; Schmalenbach, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV2, Art. 300 Rn. 59; Espósito, XXIV PYIL [1999–2000], 169, 190. 46 EuGH, Rs. C-69/89, 07.05.1991, Slg. 1991, I-2069, 2177 Ziff. 26 ff. (Nakajima All Precision Co. Ltd ./. Rat der Europäischen Gemeinschaften); Schmalenbach, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV2, Art. 300 EGV Rn. 54 und 59; Drexl, GRUR Int. 1994,

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mittelbaren Geltung völkerrechtlicher Verträge zum acquis communautaire gerechnet und von der Literatur anerkannt wird,47 ruft die Verweigerung des Individualrechtsschutzes durch den EuGH in bezug auf das GATT sowohl seitens der Gerichte48 als auch seitens der Literatur49 Kritik an der Rechtsstaatlichkeit und der Effektivität des Grundrechtsschutzes durch den EuGH hervor. Obwohl die WTO-Übereinkommen die institutionellen und rechtlichen Mängel des GATT 1947 weitgehend ausräumen, ist nicht abzusehen, daß sich an der Praxis des EuGH etwas änderte.50 Im Gegenteil: Der EuGH51 und ihm folgend das EuG52 führen die Rechtsprechung zur Ablehnung unmittelbarer Anwendbarkeit des WTO/GATT-Rechts mit gleicher Begründung fort. Dies trägt der Tatsache Rechnung, daß der Europäische Rat zwar die in der Uruguay-Runde erzielten Übereinkommen auf einen Vorschlag der Europäischen Kommission53 nach Art. 300 Abs. 3 EGV (früher Art. 228 Abs. 3 EWG) i. V. m. Art. 133 Abs. 5 EGV (früher Art. 113 Abs. 5 EWG) hin, gebilligt und nach Zustimmung des Europäischen Parlaments mit dem Beschluß des Rates 94/800/EG54 gebilligt hat. Jedoch ist bereits in der Präambel dieses Beschlusses davon die Rede, daß die Übereinkommen der Uruguay-Runde ihrem Wesen nach nicht dazu dienen könnten, sich auf sie unmittel777, 784; Eeckhout, CML Rev. 34 [1997], 11, 56 ff.; Hahn/Schuster, EuR 1993, 261, 276 ff. 47 Schmalenbach, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV2, Art. 300 EGV Rn. 66. 48 FG Hamburg, EuZW 1995, 413, 416; VGH Kassel, EuZW 1995, 222, 224; BFH, EuZW 1996, 126, 127 f. 49 Eeckhout, CML Rev. 34 [1997], 11, 49 f.; Everling, CML Rev. 33 [1996], 401, 410 ff.; Hahn/Schuster, EuR 1993, 261 ff., 279; Petersmann, CML Rev. 32 [1995], 1123, 1163 f. Gegen diese Ansicht wendet sich unter Hinweis auf die Offenheit des Streitbeilegungsverfahrens Sack, EuZW 1997, 650 f. 50 Espósito, XXIV PYIL [1999–2000], 169, 192 f.; Petersmann, EuZW 1997, 325, 327. 51 EuGH, Rs. C-149/96, 23.11.1999, Slg. 1999, I-8425, 8438 Ziff. 42 ff., 47 (Portugiesische Republik ./. Rat der Europäischen Union); EuGH, Verb. Rs. C-300/98 und C-392/98, 14.12.2000, Slg. 2000, I-11344, 11361 Ziff. 43 (Parfums Christian Dior SA ./. Tuk Consultancy BV und Assco Gerüste GmbH ./. Wilhelm Layher GmbH & Co. KG, Layher BV); EuGH, Rs. C-307/99, 02.05.2001, Slg. 2001, I-3159, 3170 Ziff. 24 ff. (OGT Fruchthandelsgesellschaft mbH ./. Hauptzollamt Hamburg-St. Annen); EuGH, Rs. C-76/00 P, 09.01.2003, Slg. 2003, I-118, 141 Ziff. 53 ff. (Petrotub SA und Republica SA ./. Rat der Europäischen Union); Mögele, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 300 EGV Rn. 84. 52 EuG, Rs. T-18/99, 20.03.2001, Slg. 2001, II-913, 931 Ziff. 44 ff. (Cordis Obst und Gemüse Großhandel GmbH ./. Kommission der Europäischen Gemeinschaften); EuG, Rs. T-30/99, 20.03.2001, Slg. 2001, II-943, 966 Ziff. 51 ff. (Bocchi Food Trade International GmbH ./. Kommission der Europäischen Gemeinschaften); EuG, Rs. T52/99, 20.03.2001, Slg. 2001, II-981, 1000 Ziff. 46 ff. (T. Port GmbH & Co. KG ./. Kommission der Europäischen Gemeinschaften). 53 Proposal for a Council decision concerning the conclusion of the results of the Uruguay Round of Multilateral Negotiations, COM(94) 143 final. 54 ABl. 1994 Nr. L 336/1 vom 23.12.1994.

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3. Teil: Überprüfung der Rechtsgültigkeit (Art. 31.i.–j. TRIPs)

bar vor den Gerichten der Europäischen Gemeinschaft oder ihrer Mitgliedstaaten zu berufen.55 Ohne eine solche negative Entscheidung hätte sich die Möglichkeit der unmittelbaren Anwendung aus Art. 300 Abs. 7 EGV56 (früher Art. 228 Abs. 7 EWG) ergeben können.57 Allerdings hätte die Möglichkeit der unmittelbaren Anwendung der WTO-Übereinkommen die Europäische Union wegen der fehlenden Reziprozität in Bezug auf andere Haupthandelspartner in eine ungleiche und unvorteilhafte Situation gebracht.58 Ein Staat, der schon Zugeständnisse auf anderen Gebieten gemacht hat, könnte so durch eigene Gerichte gezwungen werden, damit bezahlte Maßnahmen ganz fallen zu lassen.59 Gerade in Bezug auf WTO-Übereinkommen beginnt die Fediol- und Nakajima-Rechtsprechung des EuGH allerdings, Gestalt anzunehmen. In konsequenter Fortführung dieser Ausnahmerechtsprechung hat der EuGH inzwischen die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 2.4.2. ADA60 anerkannt. Auch Bestimmungen des TRIPs sind unmittelbar wirksam, soweit es sich um markenrechtliche Streitigkeiten handelt.61 In Bereichen, in denen die Gemeinschaft noch keine der GemeinschaftsmarkenVO62 vergleichbaren Rechtsvorschriften erlassen hat, kommt eine unmittelbare Wirkung des TRIPs aber noch nicht in Be55 EuGH, Rs. C-149/96, 23.11.1999, Slg. 1999, I-8425, 8439 Ziff. 48 (Portugiesische Republik ./. Rat der Europäischen Union). 56 Zur Rechtswirkung des Völkervertragsrechts in der Gemeinschaftsrechtsordnung: Krück, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 281 EGV Rn. 27 ff., 29; Schmalenbach, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV2, Art. 300 EGV Rn. 48 ff. 57 Kuijper, EJIL 6 [1995], 222, 236 f.; vgl. aber Drexl, GRUR Int. 1994, 777, 783 ff., 785, der der Ansicht ist, gerade die große Präzision des TRIPs und die Verrechtlichung des Streitbeilegungssystems ermöglichten eine unmittelbare Anwendung des TRIPs in der Gemeinschaft; dagegen Kreibich, Das TRIPs-Abkommen in der Gemeinschaftsordnung, S. 144 ff., 148, und Ritgen, in: Pluralität des Rechts-Regulierung im Spannungsfeld der Rechtsebenen [2002], 117, 128 f., die die Auffassung vertreten, die fehlende unmittelbare Anwendbarkeit ergebe sich bereits aus dem TRIPs selbst. Der genannte Beschluß könne als Teil des Sekundärrechts nicht das Primärrecht des Art. 300 Abs. 7 EGV verdrängen. 58 Espósito, XXIV PYIL [1999–2000], 169, 188; Everling, CML Rev. 33 [1996], 401, 422 ff., 437; Ritgen, in: Pluralität des Rechts-Regulierung im Spannungsfeld der Rechtsebenen [2002], 117, 135. 59 Lee/Kennedy, JWT 30 [1996], Nr. 1, 67, 88. 60 EuGH, Rs. C-76/00 P, 09.01.2003, Slg. 2003, I-118, 141 Ziff. 52 ff. (Petrotub SA und Republica SA ./. Rat der Europäischen Union). 61 EuGH, Rs. C-53/96, 16.06.1998, Slg. 1998, I-3637, 3646 Ziff. 23 ff., 29 (Hermès International ./. FHT Marketing Choice BV); EuGH, Verb. Rs. C-300/98 und C392/98, 14.12.2000, Slg. 2000, I-11344, 11360 Ziff. 45 ff. (Parfums Christian Dior SA ./. Tuk Consultancy BV und Assco Gerüste GmbH ./. Wilhelm Layher GmbH & Co. KG, Layher BV); EuGH, Rs. C-245/02, 16.11.2004, Ziff. 41 f. (Anheuser-Busch Inc. ./. BudBudvar, národní podnik); EuG, Rs. T-288/03, 25.05.2005, Ziff. 40 ff. (TeleTech Holdings Inc. ./. Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt [Marken, Muster und Modelle] [HABM]); vgl. auch die Schlußanträge des Generalanwalts Francis G. Jacobs vom 26.05.2005 in der Rs. C-405/03, Ziff. 36 und 63 (Class International BV ./. Unilever NV u. a.).

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tracht.63 Für den Patentrechtssektor könnte die geplante GemeinschaftspatentVO,64 die der Rat aber einstweilen „auf Eis gelegt hat“,65 insofern zu einer Änderung der Lage führen. Unabhängig davon besteht jedenfalls für Private über die HandelshemmnisVerordnung (Trade Barriers Regulation)66 die Möglichkeit, die Organe der EU zu veranlassen, gegen WTO-rechtswidrige Handelspraktiken von Drittstaaten vorzugehen. Durch diese Verordnung wurde das Neue Handelspolitische Instrument67 ersetzt. Weitergehend als ihre Vorgängerregelung erlaubt die Trade Barriers Regulation es Mitgliedstaaten68 und Privaten durch ihre dritte Säule, die Europäische Kommission zu Nachforschungen über die Verstöße dritter Staaten gegen WTO-Recht zu bewegen. Die Rechtsdurchsetzung verläuft dabei vier Stadien: Entscheidung über die Zulässigkeit der Beschwerde, Nachforschungen der Kommission, internationale Streitbeilegung und Sanktionsmaßnahmen. Aufgrund der Kompetenz des EuGH, Entscheidungen der Kommission, Nachforschungsverfahren nicht zu eröffnen oder nicht fortzuführen, zu überprüfen,69 ist der politische Ermessensspielraum der Kommission hiernach begrenzter als der der U.S. Regierung nach Section 301 U.S. Trade Act of 1974.70 62 Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20.12.1993 über die Gemeinschaftsmarke, ABl. 1994 Nr. L 11, S. 1. 63 EuGH, Verb. Rs. C-300/98 und C-392/98, 14.12.2000, Slg. 2000, I-11344, 11360 Ziff. 49 (Parfums Christian Dior SA ./. Tuk Consultancy BV und Assco Gerüste GmbH ./. Wilhelm Layher GmbH & Co. KG, Layher BV); vgl. EuGH, Rs. C-53/96, 16.06.1998, Slg. 1998, I-3637, 3646 Ziff. 22 ff. (Hermès International ./. FHT Marketing Choice BV). 64 Vorschlag der Kommission der Europäischen Gemeinschaften für eine Verordnung des Rates über das Gemeinschaftspatent, KOM(2000) 412 vom 01.08.2000, S. 37 ff. Vgl. zu diesem Entwurf Dreiss, GRUR Int. 2004, 712, 712. 65 Die zur Verabschiedung erforderliche Einstimmigkeit kam auf der Ratssitzung am 17.06.2004 nicht zustande. Deutschland, Frankreich, Spanien und Portugal stimmten dagegen, Italien enthielt sich der Stimme. Der Vorsitz erklärte, den einzigen offenen Punkt, die Übersetzung der Patentansprüche, dem Ratspräsidenten vorlegen zu wollen, Rat der Europäischen Union, Mitteilung an die Presse vom 17.06.2004, 9081/ 1/04 REV 1 (Presse 140), S. 12. 66 Verordnung Nr. 3286/94/EG des Rates vom 22.12.1994 zur Festlegung der Verfahren der Gemeinschaft im Bereich der gemeinsamen Handelspolitik zur Ausübung der Rechte der Gemeinschaft nach internationalen Handelsregeln, insbesondere den im Rahmen der Welthandelsorganisation vereinbarten Regeln, ABl. 1994 Nr. L 349, S. 71, geändert durch Verordnung Nr. 356/95 des Rates, ABl. 1995 Nr. L 41, S. 3. 67 Verordnung Nr. 2641/84/EWG des Rates vom 17.09.1984 zur Stärkung der gemeinsamen Handelspolitik und insbesondere des Schutzes gegen unerlaubte Handelspraktiken, ABl. 1984 Nr. L 252, S. 1. 68 Die Mitgliedstaaten scheinen aber den Weg über Art. 230 EGV zur Verfolgung ihrer diesbezüglichen Interessen zu bevorzugen: Bronckers, CML Rev. 33 [1996], 299, 299 ff. 69 EuGH, Rs. 70/87, 22.06.1989, Slg. 1989, 1781, 1831 Ziff. 22 (Vereinigung der Ölmühlenindustrie der EWG/Fédération de l’industrie de l’huilerie de la CEE [Fediol] ./. Kommission der Europäischen Gemeinschaften).

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3. Teil: Überprüfung der Rechtsgültigkeit (Art. 31.i.–j. TRIPs)

IV. Stellungnahme Die mögliche Betroffenheit von Individuen durch GATT/WTO-Recht allein ist kein ausreichender Grund dafür, daß die WTO-Rechtsnormen unmittelbar anwendbar sein müßten.71 Staaten sind bereits durch den Grundsatz pacta sunt servanda gezwungen, ihre internationalen Verpflichtungen einzuhalten.72 In den betroffenen völkerrechtlichen Verträgen gibt es keine bindende Vorschrift, die die unmittelbare Anwendbarkeit der WTO-Normen auf nationaler Ebene verlangte.73 Was die für Patente relevanten materiellen und prozessualen Normen des TRIPs (Teil II Abschnitt 5, Teil III und Teil IV TRIPs) angeht,74 so fehlt es kraft Natur der Sache – soweit die Mitglieder für ihren Bereich nichts Abweichendes festgelegt haben – an der unmittelbaren Anwendbarkeit bereits schon überall dort, wo das TRIPs die Mitgliedstaaten ausdrücklich für nicht verpflichtet erklärt75 oder die Einführung fest umschriebener Maßnahmen in deren Ermessen stellt.76 Aber auch die übrigen, zwischenstaatlich verpflichtenden Vorschriften des Teils II Abschnitt 5 (Patente), des Teils III (Rechtsdurchsetzung) und des Teils IV (Anmeldeverfahren) sind nicht unmittelbar anwendbar, soweit sie ausdrücklich an die Mitgliedstaaten gerichtet sind.77 Auch soweit die „Ge70

Espósito, XXIV PYIL [1999–2000], 169, 189. Espósito, XXIV PYIL [1999–2000], 169, 193. 72 Zu diesem Prinzip: Stellungnahme des Ständigen Internationalen Gerichtshofs (Austausch der griechischen und türkischen Bevölkerungsgruppen), 10 PCIJ, Ser. B, 20–21 (1925); Grundsatz 6 lit. f der „Erklärung über völkerrechtliche Grundsätze für freundschaftliche Beziehungen und Zusammenarbeit zwischen den Staaten im Sinne der Charta der Vereinten Nationen“, Anhang der Resolution Nr. 2625 (XXV) der UNGeneralversammlung vom 24.10.1970. 73 So auch Kreibich, Das TRIPs-Abkommen in der Gemeinschaftsordnung, S. 144, unter Hinweis darauf, daß der Vorschlag der Schweiz, die unmittelbare Anwendbarkeit in den Abkommen positiv festzuschreiben (GATT Doc. MTN.GNG/NG 8W/67 vom 24.01.1990), abgelehnt wurde. 74 Vgl. dazu auch Kreibich, Das TRIPs-Abkommen in der Gemeinschaftsordnung, S. 170 ff. 75 Bei den prozessualen Normen sind dies Art. 41.4. Satz 1 Hs. 2 TRIPs, Art. 41.4. Satz 2 TRIPs, Art. 41.5. TRIPs, Art. 44.1. Satz 2 TRIPs und Art. 62.5. Satz 2 TRIPs. An materiellen Normen sind hier Art. 31.b. und f. in Fällen des Art. 31.k. Satz 1 TRIPs anzuführen. 76 Ein solches Ermessen ist bei den prozessualen Normen des Art. 43.2. TRIPs, Art. 44.2. TRIPs, Art. 45.2. Satz 2 TRIPs, Art. 47 TRIPs, Art. 48.2. TRIPs, Art. 51 Satz 2 und S. 3 TRIPs, Art. 58 TRIPs, Art. 60 TRIPs und Art. 61 Satz 4 TRIPs gegeben. Was die materiellen Normen angeht, so besteht es bei Art. 27.1. Satz 2 i. V. m. Art. 65.4. TRIPs, Art. 27.1. Satz 2 i. V. m. Art. 27.3. TRIPs, Art. 27.2. TRIPs, Art. 27.3. TRIPs, Art. 29.1. Hs. 2 TRIPs, Art. 29.2. TRIPs, Art. 30 TRIPs, Art. 31.b. Satz 2 TRIPs, Art. 31.k. Satz 2 TRIPs und Art. 34.2. TRIPs. 77 Dies betrifft die prozessualen Normen des Art. 41.1. TRIPs, Art. 42 TRIPs, Art. 51 Satz 1 TRIPs und Art. 61 Satz 1 TRIPs, sowie die materiellen Normen des 71

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richte“ oder die „zuständigen Stellen“ nach TRIPs zur Vornahme oder Anordnung bestimmter Maßnahmen „befugt“ sind, scheidet eine unmittelbare Anwendung der Normen der Teile III und IV TRIPs aus, wenn dadurch neue Verfahren oder Verfahrenskompetenzen geschaffen würden. Insofern unterscheiden sich prozessuale Rechte grundlegend von materiellen Rechten. Prozessuale Rechte lassen sich erst geltend machen, wenn das jeweilige nationale Recht das betreffende prozessuale Verfahren überhaupt vorsieht.78 Dies trifft im besonderen auf die hier behandelte Nachprüfung der Rechtsgültigkeit der Entscheidung über eine Zwangslizenz gem. Art. 31.i. TRIPs, aber auch auf die Nachprüfung der Vergütungsregelung gem. Art. 31.j. TRIPs zu. In diesen Fällen müssen die verpflichteten Mitgliedstaaten erst die zuständigen Gerichte oder unabhängigen Behörden in ihrem innerstaatlichen Recht bezeichnen. Bei den Verpflichtungen, die dann vielleicht noch die Bedingung der hinreichenden Bestimmtheit für eine unmittelbare Anwendbarkeit erfüllen, kann man höchstens noch von Bruchteilen sprechen. Wendeten Gerichte solche Bruchstücke unmittelbar an und ließen den großen Teil der unbestimmten Normen beiseite, so könnten sie zu Ergebnissen kommen, die gegebenenfalls selbst Verstöße gegen Völkervertragsrecht darstellten. Auch der deutsche Gesetzgeber ging in seiner Begründung zu Teil III TRIPs explizit davon aus, daß es sich um nicht unmittelbar anwendbare Vorschriften handelt.79 Einleitend stellt daher schon Art. 1.1. Satz 3 TRIPs fest, es „steht den Mitgliedern frei, die für die Umsetzung dieses Übereinkommens in ihrem eigenen Rechtssystem und in ihrer Rechtspraxis geeignete Methode festzulegen.“80 Letztlich läuft die Forderung nach der unmittelbaren Anwendbarkeit auf die Frage hinaus, ob sie für Staaten ein besserer Weg wäre, internationalen Verpflichtungen nachzukommen. Geht man aber von einer pluralistischen Sicht des Völkerrechts aus, ist es eben Sache der einzelnen Staaten, dies je für sich zu ermitteln. Gegen eine Direktwirkung von WTO-Recht spricht grundsätzlich die Verschiebung des legislativen Einflusses auf die WTO-Ebene. Durch die direkte Anwendung von Völkervertragsrecht wird die überkommene Gewaltenteilung in den Verfassungsordnungen der jeweiligen Mitgliedstaaten gefährdet.81 Das in der WTO verwirklichte Welthandelssystem zielt nicht notwendigerweise darauf ab, im eigentlichen Sinn demokratisch zu sein.82 Es ist im wesentlichen vom Art. 27.1. Satz 1 TRIPs, Art. 29.1. Hs. 1 TRIPs, Art. 32 TRIPs und Art 34.1. Satz 2 TRIPs. 78 Dreier, GRUR Int. 1996, 205, 215. 79 BT-Drucks. 12/7655, S. 347 (linke Spalte); vgl. dazu die widersprechende Auffassung von Hannes Schloemann, wiedergegeben bei Lechleitner, DVBl. 2002, 452, 453 f. 80 Hierauf verweist auch Kreibich, Das TRIPs-Abkommen in der Gemeinschaftsordnung, 144. 81 Vgl. Vázquez, AJIL 89 [1995], 695, 697 ff., der dies als einen allgemeinen Einwand gegen die direkte Binnenwirkung von Völkervertragsrecht ansieht.

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Grundsatz der souveränen Gleichheit der Staaten geprägt, wie er seit dem Dreißigjährigen Krieg gewachsen und in Art. 2 Nr. 1 der Charta der Vereinten Nationen niedergelegt ist. Zwar sind in der WTO auch demokratische Züge verwirklicht. So beispielsweise das in Art. X:2 GATT für die Staaten verankerte Transparenzprinzip, daß auch die WTO selbst durch die Veröffentlichung ihrer Dokumente wahrt.83 Dies führt aber nicht daran vorbei, daß das WTO-Übereinkommen keine Möglichkeit zur unabhängigen juristischen Überprüfung der Rechtsgültigkeit der Rechtssetzungsakte der WTO-Organe vorsieht. Darüber hinaus würde eine Direktanwendung von WTO-Normen, solange sie nicht universell effektiv sichergestellt ist, das Gleichgewicht der Rechte und Pflichten der Mitgliedstaaten untereinander stören.84 Zudem ist die Einführung der Möglichkeit der unmittelbaren Berufung von Privaten auf Völkerrechtssätze eine jüngere Entwicklung. Sie kann als Ergebnis ideologischer Überzeugung zum Menschenrechtsschutz nach dem zweiten Weltkrieg gesehen werden.85 Die Mitglieder der WTO können daher nach eigener Wahl die unmittelbare Anwendbarkeit von WTO-Regeln für ihren Bereich anordnen oder ausschließen.86 V. Zwischenergebnis Nach alledem kann gesagt werden, daß WTO-Recht grundsätzlich nicht unmittelbar anwendbar ist. Es ist Privaten daher – vorbehaltlich einer abweichenden Regelung im Recht des jeweiligen WTO-Mitglieds – nicht möglich, sich vor den Gerichten der Mitgliedstaaten auf WTO-Rechtssätze zu berufen.

C. WTO-Sekundärrecht Selbst wenn – der Praxis der USA und der EU sowie einer dualistischen Konzeption des Völkerrechts folgend – eine unmittelbare Wirkung des WTOVertragsrechts (Primärrechts) ausscheidet, ist denkbar, daß zumindest Entscheidungen der Streitbeilegungsorgane der WTO als WTO-Sekundärrecht auch im innerstaatlichen Rahmen Direktwirkung entfalten könnten.87 82

Espósito, XXIV PYIL [1999–2000], 169, 177. Espósito, XXIV PYIL [1999–2000], 169, 177 Fn. 46. 84 Montañà i Mora, JWT 30 [1996], Nr. 5, 43, 55 f.; Ritgen, in: Pluralität des Rechts-Regulierung im Spannungsfeld der Rechtsebenen [2002], 117, 135. 85 Espósito, XXIV PYIL [1999–2000], 169, 177. 86 Vgl. EuGH, Verb. Rs. C-300/98 und C-392/98, 14.12.2000, Slg. 2000, I-11344, 11361 Ziff. 48 (Parfums Christian Dior SA ./. Tuk Consultancy BV und Assco Gerüste GmbH ./. Wilhelm Layher GmbH & Co. KG, Layher BV). 87 Schlußanträge des Generalanwalts Antonio Tizzano vom 18.11.2004 in der Rs. C377/02, Ziff. 78 (Léon van Parys NV ./. Belgisch Interventie – en Restitutiebureau 83

3. Abschn.: Anwendbares Recht

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Während Sec. 123 URAA für die USA auch eine unmittelbare Anwendbarkeit der DSB-Entscheidungen ausschließt,88 wird diese Möglichkeit vor europarechtlichem Hintergrund, teilweise dynamisiert durch die Ausführungen des EuGH in der Sache Biret International89, vielfach bejaht90 oder verworfen.91 Der EuGH selbst hat jüngst im Urteil in der Sache Léon van Parys92 eine unmittelbare Wirkung von DSB-Entscheidungen in aller Deutlichkeit abgelehnt.93 Möglich erscheint eine unmittelbare Wirkung von DSB-Entscheidungen in zwei Varianten: Die Entscheidungen könnten entweder bei hinreichender Bestimmtheit und Verbindlichkeit nach Ablauf der entsprechenden Umsetzungsfrist ohne weiteres unmittelbar wirken oder zumindest dann, wenn ein innerstaatlicher Umsetzungsakt erfolgt ist, der dazu dient, spezifische Verpflichtungen aus der DSB-Entscheidung zu transformieren.

BIRB); Hörmann/Göttsche, RIW 2003, 689, 692; Pitschas, EuZW 2003, 761, 761 f.; Hörmann/Neugärtner, in: Hilf/Oeter, WTO-Recht, § 28 Rn. 40. 88 Sec. 123 URAA sieht für die Umsetzung der DSB-Entscheidungen ein – je nach Art der Verletzung unterschiedliches – komplexes Verfahren auf Grundlage eines Konsultationsprozesses zwischen USTR, Kongreß, Vertretern des privaten Sektors und Behördenleitern vor, vgl. Hörmann/Neugärtner, in: Hilf/Oeter, WTO-Recht, § 28 Rn. 41 Fn. 64 m. w. N. 89 EuGH, Rs. C-93/02, 30.09.2003, Slg. 2003, I-10535, 10535 ff. (Biret International SA ./. Rat der Europäischen Union). 90 Schlußanträge des Generalanwalts Siegbert Alber vom 15.05.2003 in der Rs. C93/02, EuGH-Slg. 2003, I-10499, 10519 Ziff. 114 (Biret International SA ./. Rat der Europäischen Union); Schlußanträge des Generalanwalts Antonio Tizzano vom 18.11.2004 in der Rs. C-377/02, Ziff. 105 ff. (Léon van Parys NV ./. Belgisch Interventie – en Restitutiebureau BIRB); Bartelt, EuR 2003, 1077, 1082; Beneyto, EuZW 1996, 295, 298 f.; Cottier, CML Rev. 35 [1998], 325, 374; Eeckhout, CML Rev. 34 [1997], 11, 51; Lavranos, EuR 1999, 289, 303; Thies, CML Rev. 41 [2004], 1661, 1681; Reinisch, EuZW 2000, 42, 48; Weber/Moos, EuZW 1999, 229, 230 ff., 234 ff.; Zonnekeyn, JIEL 7 [2004], 483, 488 f.; ders., JWT 34 [2000], Nr. 2, 93, 102 f.; ders., JIEL 2 [1999], 713, 721. 91 Hilpold, EuR 1999, 597, 611 ff.; Hörmann/Göttsche, RIW 2003, 689, 693 f.; Pitschas, EuZW 2003, 761, 763; Rosas, CML Rev. 37 [2000], 797, 808 ff., 812; Royla, EuR 2001, 495, 511 f.; Steinbach, EuZW 2005, 331, 335 (mit der Einschränkung, daß eine unmittelbare Wirkung möglich schiene, wenn der DSB dazu überginge, konkret festzulegen, wie innerstaatliches Recht in Einklang mit WTO-Recht gebracht werden soll.); Hörmann/Neugärtner, in: Hilf/Oeter, WTO-Recht, § 28 Rn. 69 ff.; Prieß/Berrisch, in: Prieß/Berrisch, WTO-Handbuch, Teil C.II.1. Rn. 26; Stoll/Raible, in: Prieß/ Berrisch, WTO-Handbuch, Teil B.III. Rn. 162 ff., 165; Krajewski, Verfassungsperspektiven und Legitimation des Rechts der WTO, S. 66 ff.; Meng, in: FS-Rudolf [2001], 65, 85. 92 EuGH, Rs. C-377/02, 01.03.2005, EuZW 2005, 214 ff. (Léon van Parys NV ./. Belgisch Interventie – en Restitutiebureau BIRB). 93 Steinbach, EuZW 2005, 331, 331.

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I. Stellungnahme Für die unmittelbare Wirkung von DSB-Entscheidungen nach Ablauf der Umsetzungsfrist werden die Vorschriften des DSU angeführt.94 Zwar räume das WTO-Recht – wie vom EuGH95 betont – der Verhandlung zwischen den Mitgliedern einen hohen Stellenwert ein. Das DSU selbst biete den Mitgliedern selbst nach Ablauf der Umsetzungsfrist die Option, eine Lösung auf dem Verhandlungswege zu erzielen (Art. 22.1. und 22.8. DSU). Die Freiheit der Parteien bei der Suche nach alternativen Lösungen sei jedoch durch die DSB-Entscheidung beschränkt, weil sie sich nach Art. 3.5. DSU innerhalb der WTOVorschriften und damit der DSB-Entscheidung halten müßten.96 Eine unmittelbare Wirkung des Inhalts der danach maßgeblichen DSB-Entscheidung lasse keine Beeinträchtigung der völkerrechtlichen Verhandlungsposition des Mitglieds befürchten.97 Eine Einigung über den Fortbestand der Verletzung des WTO-Rechts sei nämlich ausgeschlossen.98 Die Zahlung von Schadensersatz stelle zudem wegen Art. 3.7. DSU keine Alternative zur Erfüllung der Abkommensverpflichtung dar. Darin sei lediglich ein völkerrechtlicher Rechtsbehelf zur Sanktionierung des Vertragsverstoßes zu erblicken.99 Für die unmittelbare Wirkung einer DSB-Entscheidung nach Erlaß eines dieser nachkommenden internen Umsetzungsakts soll sprechen, daß das Mitglied damit eine spezifische WTO-Pflicht erfülle. Wenn das Mitglied die Umsetzung einer völkerrechtlichen Pflicht bezwecke, müsse es sein Recht auch am Inhalt der umgesetzten Verpflichtung messen lassen.100 Diese genieße Anwendungsvorrang.101 Der EuGH102 erkenne an, daß einzelne sich unmittelbar auf WTO/ 94 Vgl. dazu: Schlußanträge des Generalanwalts Antonio Tizzano vom 18.11.2004 in der Rs. C-377/02, Ziff. 47 ff. (Léon van Parys NV ./. Belgisch Interventie – en Restitutiebureau BIRB); Weber/Moos, EuZW 1999, 229, 234 f. 95 EuGH, Rs. C-149/96, 23.11.1999, Slg. 1999, I-8425, 8436 Ziff. 36 (Portugiesische Republik ./. Rat der Europäischen Union). 96 Schlußanträge des Generalanwalts Siegbert Alber vom 15.05.2003 in der Rs. C93/02, EuGH-Slg. 2003, I-10499, 10519 Ziff. 75 ff. (Biret International SA ./. Rat der Europäischen Union); vgl. Schlußanträge des Generalanwalts Antonio Tizzano vom 18.11.2004 in der Rs. C-377/02, Ziff. 51 ff., 57 (Léon van Parys NV ./. Belgisch Interventie – en Restitutiebureau BIRB). 97 Schlußanträge des Generalanwalts Antonio Tizzano vom 18.11.2004 in der Rs. C377/02, Ziff. 68 (Léon van Parys NV ./. Belgisch Interventie – en Restitutiebureau BIRB). 98 Schlußanträge des Generalanwalts Siegbert Alber vom 15.05.2003 in der Rs. C93/02, EuGH-Slg. 2003, I-10499, 10519 Ziff. 81, 97 ff., 101 f. (Biret International SA ./. Rat der Europäischen Union). 99 Weber/Moos, EuZW 1999, 229, 235; vgl. dazu auch Petersmann, EuZW 1997, 651, 653. 100 Schlußanträge des Generalanwalts Antonio Tizzano vom 18.11.2004 in der Rs. C-377/02, Ziff. 80 ff. (Léon van Parys NV ./. Belgisch Interventie – en Restitutiebureau BIRB).

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GATT-Bestimmungen berufen könnten, wenn gemeinschaftsrechtliche Vorschriften bestimmt seien, diese spezifischen WTO/GATT-Verpflichtungen umzusetzen oder wenn sie ausdrücklich auf Normen des GATT 1947 verwiesen (sog. Nakajima-Ausnahme).103 Dieser Argumentation für eine unmittelbare Wirkung von DSB-Entscheidungen ist zuzugeben, daß die Möglichkeit, Sanktionen in Kauf nehmen, keine Handlungsoption darstellen kann.104 Zwar ist verschiedentlich behauptet worden, die Möglichkeit, Kompensationen zu leisten, stünde als einem waiver vergleichbare Alternative gleichberechtigt neben der Möglichkeit der Vertragserfüllung.105 Selbst im EU-Recht stellt aber die Verhängung von Geldstrafen keine Alternative zur Richtlinienumsetzung dar.106 Jedoch wäre Voraussetzung einer unmittelbaren Anwendbarkeit von DSBEntscheidungen deren hinreichende Bestimmtheit hinsichtlich der seitens des Mitglieds zu treffenden Maßnahmen. Die Entscheidung müßte eine eingegrenzte, normative Aussage zum angestrebten WTO-konformen Zustand erkennen lassen.107 Gerade daran mangelt es bei den gängigen Panel- oder Appellate Body-Reports, obwohl sie nach Art. 19.1. DSU diesbezügliche Empfehlungen abzugeben berechtigt sind. Solange der DSB keine derartige Empfehlung abgibt, sind lediglich die Feststellung, daß ein bestimmter Zustand WTO-rechtswidrig ist, und die daraus resultierende Verpflichtung zur Abstellung desselben verbindlich.108 Aber selbst wenn eine derartige Empfehlung vorläge, wäre sie gemäß Art. 19.2. DSU solange unverbindlich, wie noch eine alternative Mög-

101

Lavranos, EuR 1999, 289, 303 und 308. EuGH, Rs. 70/87, 22.06.1989, Slg. 1989, 1781, 1831 Ziff. 22 (Vereinigung der Ölmühlenindustrie der EWG/Fédération de l’industrie de l’huilerie de la CEE [Fediol] ./. Kommission der Europäischen Gemeinschaften); EuGH, Rs. C-69/89, 07.05. 1991, Slg. 1991, I-2069, 2177 Ziff. 26 ff. (Nakajima All Precision Co. Ltd ./. Rat der Europäischen Gemeinschaften). 103 Bartelt, EuR 2003, 1077, 1078 f.; Beneyto, EuZW 1996, 295, 298 f. 104 Reinisch, EuZW 2000, 42, 48; Steinbach, EuZW 2005, 331, 333. 105 Sack, EuZW 1997, 650, 650; vgl. auch EuGH, Rs. C-377/02, 01.03.2005, EuZW 2005, 214, 215 Ziff. 44 f. (Léon van Parys NV ./. Belgisch Interventie – en Restitutiebureau BIRB), und Hilpold, EuR 1999, 597, 613. 106 EuGH, Rs. C-265/95, 09.12.1997, Slg. 1997, I-6990, 7004 Ziff. 59 f. (Kommission der Europäischen Gemeinschaften ./. Französische Republik); EuGH, Rs. 387/97, 04.07.2000, Slg. 2000, I-5097, 5117 Ziff. 89 f. (Kommission der Europäischen Gemeinschaften ./. Hellenische Republik); Steinbach, EuZW 2005, 331, 333. 107 Bartelt, EuR 2003, 1077, 1080; Reinisch, EuZW 2000, 42, 48; Steinbach, EuZW 2005, 331, 333 und Fn. 33 m. w. N. 108 Demgegenüber wertet Reinisch, EuZW 2000, 42, 48, die Streitbeilegungsentscheidungen „in der Regel [. . .] [als] Präzisierung der allgemeinen Vertragsverpflichtungen im Hinblick auf bestimmte Sachverhalte“ und geht tendenziell von einer Bindungswirkung der Begründung aus. 102

208

3. Teil: Überprüfung der Rechtsgültigkeit (Art. 31.i.–j. TRIPs)

lichkeit des Mitglieds zur Herstellung der Rechtskonformität verbleibt.109 Es wird also meist an verbindlichen Handlungsanweisungen des DSB fehlen.110 Den Mitgliedern steht es daher frei, die ihnen opportun erscheinenden Modi der Umsetzung der DSB-Entscheidung zu wählen.111 Ihre Bestätigung findet diese Beurteilung in Art. 22.1. und 22.2. DSU. Die dort für einen vorübergehenden Zeitraum zugelassenen Verhaltensvarianten greifen auch ein, nachdem die Frist zur Umsetzung der DSB-Entscheidung abgelaufen ist.112 Die so gewährte Wahl- und Verhandlungsfreiheit würde durch eine unmittelbare Wirkung von DSB-Entscheidungen verkürzt.113 Was die Frage der unmittelbaren Wirkung einer DSB-Entscheidung nach Erlaß eines diese umsetzenden internen Rechtsakts angeht, sind zwei Dinge zu trennen: die völkerrechtliche Verpflichtung zur Umsetzung der DSB-Entscheidung und die Übernahme einer „besonderen“ Verpflichtung im Rahmen der WTO.114 Da die unmittelbare Anwendbarkeit von DSB-Entscheidungen zumindest in den USA ausdrücklich ausgeschlossen ist, würde eine (einseitige) Anerkennung einer solchen Wirkung das Kräftegleichgewicht aller Vertragsparteien empfindlich stören.115 Die generelle völkervertragsrechtliche Verpflichtung zur Umsetzung der DSB-Entscheidungen aus Art. 21 DSU bewirkt keine spezielle Bindung in dem Sinne, daß das Mitglied bei jeder Umsetzungsmaßnahme eine Innenbindung einginge.116 Maßnahmen, die die Mitglieder zur Umsetzung vornehmen, dürfen sogar – wenn auch nur vorübergehend – mit der DSB-Entscheidung unvereinbar sein.117 Diese Möglichkeit wird in Art. 22.2. DSU toleriert.118 109 Dies übersehen Hörmann/Neugärtner, in: Hilf/Oeter, WTO-Recht, § 28 Rn. 69. Vgl. demgegenüber Hilpold, EuR 1999, 597, 613, und Leier, EuZW 1999, 204, 210 f. 110 Steinbach, EuZW 2005, 331, 333. Gegenteiliger Ansicht sind Weber/Moos, EuZW 1999, 229, 234 f. und Fn. 84, unter Verweis auf Kuschel, RIW 1998, 122, 126 f. Kuschel stellt allerdings lediglich fest, daß nach der Appellate Body-Entscheidung über die EG-Einfuhrverordnung für Bananen noch drei Handlungsalternativen verblieben, mit denen die Gemeinschaften ihrer Umsetzungsverpflichtung nachkommen könnten. Daß Kuschel letztlich nur von einer möglichen Maßnahme ausgeht, beruht auf pragmatischen Erwägungen, die nichts daran ändern, daß auch die beiden übrigen Alternativen WTO-konform wären. 111 Steinbach, EuZW 2005, 331, 333. 112 Pitschas, EuZW 2003, 761, 762. 113 Meng, in: FS-Rudolf [2001], 65, 85 f.; Steinbach, EuZW 2005, 331, 333. 114 EuGH, Rs. C-377/02, 01.03.2005, EuZW 2005, 214, 215 Ziff. 41 (Léon van Parys NV ./. Belgisch Interventie – en Restitutiebureau BIRB). 115 Hörmann/Göttsche, RIW 2003, 689, 693. 116 Vgl. EuGH, Rs. C-377/02, 01.03.2005, EuZW 2005, 214, 215 Ziff. 41 ff. (Léon van Parys NV ./. Belgisch Interventie – en Restitutiebureau BIRB). 117 EuGH, Rs. C-149/96, 23.11.1999, Slg. 1999, I-8425, 8437 Ziff. 40 (Portugiesische Republik ./. Rat der Europäischen Union). 118 EuGH, Rs. C-377/02, 01.03.2005, EuZW 2005, 214, 215 Ziff. 45 (Léon van Parys NV ./. Belgisch Interventie – en Restitutiebureau BIRB).

4. Abschn.: Überprüfung durch WTO-Organe

209

Die Norm des Art. 21.5. DSU sieht eine Entscheidung des DSB für den Fall vor, daß Meinungsverschiedenheiten zwischen Mitgliedern über die Vereinbarkeit von Maßnahmen zur Umsetzung von DSB-Entscheidungen mit WTORegeln bestehen. Dies impliziert Verhandlungsspielraum119 und zeigt, daß das WTO-Recht auch nach Ablauf der Umsetzungsfrist nicht von einer self-executing-Qualität der DSB-Entscheidungen ausgeht. Dies gilt auch dann, wenn spezielle – allerdings unzureichende – Umsetzungsmaßnahmen getroffen worden sind. Die ausbleibende oder mangelnde Umsetzung einer DSB-Entscheidung bis zum Fristablauf kann daher nicht dazu führen, Entscheidungen verbindlich werden zu lassen und den Mitgliedern den bestehenden Verhandlungsweg abzuschneiden.120 Hier liegt der Unterschied zu den Fällen der Nakajima-Ausnahme: NakajimaFälle beziehen sich auf gesetzte Normen des WTO/GATT-Systems, die eben nicht verhandelbar sind. II. Zwischenergebnis Auch DSB-Entscheidungen ist daher keine unmittelbare Wirkung beizumessen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Umsetzungsfrist tatenlos abgelaufen ist oder spezielle Umsetzungsakte erfolgt sind. Einzelne können sich somit vor den Gerichten der WTO-Mitglieder nicht auf sie berufen. 4. Abschnitt

Überprüfung durch WTO-Organe Neben der Überprüfung durch ein Gericht oder eine sonstige übergeordnete Behörde des jeweiligen Mitgliedstaats steht für die Klärung von Fragen im Zusammenhang mit Zwangslizenzen auch der Weg zum WTO-Streitschlichtungsmechanismus offen.121 Allerdings sind nur die Vertragsstaaten dort antragsbefugt.122 Aus Sicht von Privaten muß daher bspw. erst der Weg nach der Trade Barriers Regulation beschritten werden, um den „eigenen“ Staat zum Vorgehen zu veranlassen.123 119 EuGH, Rs. C-377/02, 01.03.2005, EuZW 2005, 214, 215 Ziff. 47 (Léon van Parys NV ./. Belgisch Interventie – en Restitutiebureau BIRB); Meng, in: FS-Rudolf [2001], 65, 85 f. 120 EuGH, Rs. C-377/02, 01.03.2005, EuZW 2005, 214, 215 Ziff. 51 (Léon van Parys NV ./. Belgisch Interventie – en Restitutiebureau BIRB). 121 Vaughan, HICL 25 [2001], 87, 99. 122 Vgl. Hinderer, Rechtsschutz von Unternehmen in der WTO, S. 54. 123 Vgl. Stoll/Schorkopf, WTO-Welthandelsordnung und Welthandelsrecht, Rn. 686 ff.

210

3. Teil: Überprüfung der Rechtsgültigkeit (Art. 31.i.–j. TRIPs)

5. Abschnitt

Überprüfung der Vergütungsregelung (Art. 31.j. TRIPs) Art. 31.j. TRIPs unterstellt auch jede Entscheidung betreffend die vorgesehene Vergütung der gesonderten Nachprüfbarkeit. Für die Überprüfung der Vergütungsregelung gelten dabei die gleichen Rahmenbedingungen wie für die Überprüfung aller sonstigen Entscheidungen im Zusammenhang mit der Zwangslizenz nach Art. 31.i. TRIPs.

4. Teil

Vergleich: Zwangslizenzen in EU und USA Ein Vergleich zwischen den Zwangslizenzregelungen der EU-Staaten und der USA mag helfen, den Hintergrund von Zwangslizenzregelungen im Allgemeinen zu verdeutlichen. Die Geschichte des neueren Patentrechts1 hat seit ihren Anfängen in den Rechtssystemen der norditalienischen Staatstaaten der Renaissance2 immer wieder zu gleichen Problemstellungen geführt. Die Spannung zwischen Ausschließlichkeitsrecht und Zwangslizenz wurde dabei kontinuierlich unter Prägung neuer Abwägungsmechanismen und Rechtsbegriffe gelöst. Diese Mechanismen und Rechtsbegriffe haben schließlich auch Eingang in internationale Instrumente

1 Öhlschlegel, Das Bergrecht als Ursprung des Patentrechts, S. 10 f., führt das Patentrecht insgesamt sogar bis auf ein Gesetz der griechischen Kolonie Sybaris aus dem 6. Jahrhundert v. Chr. zurück. 2 Der Senat von Venedig erließ am 19.03.1474 eine noch heute aussagekräftige Verordnung betreffend den Schutz von Erfindungen: „Unter uns leben große und geniale Männer, die fähig sind, sinnreiche Vorrichtungen zu erfinden und zu entdecken; und mehr solcher Männer kommen in Anbetracht der Größe und Kraft unserer Stadt täglich von überall her zu uns. Wenn nun Vorsorge getroffen würde, daß andere, die die von diesen Männern entdeckten Vorrichtungen und Werke sehen, nicht bauen können und dem Erfinder seine Ehre nehmen, dann würden mehr Männer ihre Talente anwenden, würden entdecken und Vorrichtungen bauen, die sehr nützlich und vorteilhaft für unser Gemeinwesen sind. Es wird daher kraft der gesetzmäßigen Macht und Gewalt dieses Rates zum Gesetz erklärt, daß jeder, der in dieser Stadt irgend eine neue und erfinderische Vorrichtung bauen sollte, die bisher in unserem Gemeinwesen noch nicht hergestellt worden ist, dem Provveditori di Comun hiervon Mitteilung machen soll, wenn die Erfindung so zur Vervollkommnung gebracht ist, daß sie benutzt und betrieben werden kann. Es ist jedem Dritten in irgend einem unserer Gebiete und Städte für die Dauer von 10 Jahren verboten, ohne die Zustimmung und Lizenz des Urhebers eine weitere Vorrichtung zu bauen, die mit besagter Vorrichtung übereinstimmt oder ihr ähnlich ist, und wenn sie jedoch jemand unter Verletzung dieses Gesetzes baut, so soll der vorgenannte Urheber und Erfinder berechtigt sein, ihn vor einen Magistrat dieser Stadt zu laden, durch den der Verletzer gezwungen werden soll, ihm 100 Dukaten zu zahlen; und die Vorrichtung soll sofort zerstört werden. Es steht jedoch in der Macht und dem Ermessen der Regierung, jede dieser Vorrichtungen und Geräte für ihre Tätigkeiten zu nehmen und zu gebrauchen unter der Bedingung jedoch, daß nur der Urheber sie betreiben soll.“ Übersetzung nach: Berkenfeld, GRUR 1949, 139, 140 f.; vgl. auch die Darstellung der Geschichte des Patentrechts bei Öhlschlegel, Das Bergrecht als Ursprung des Patentrechts, S. 1 ff., 11 f.

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4. Teil: Vergleich: Zwangslizenzen in EU und USA

wie die PVÜ und das TRIPs gefunden. Dieser Niederschlag ist ein Anhaltspunkt dafür, sich bei der Auslegung des TRIPs an den im Rahmen dieser Entwicklung geschaffenen Maßstäben für die gleiche Begriffswelt zu orientieren. Exemplarisch soll dies durch Vergleich der europäischen und nordamerikanischen Regelungen dargestellt werden. 1. Abschnitt

Europäische Union In der Gesetzgebung der Staaten der Europäischen Union ist die Möglichkeit der Anordnung von Zwangslizenzen in verschiedener Weise vorgesehen. Die Befugnis der Mitgliedstaaten, ihre sehr unterschiedlichen Zwangslizenzvorschriften beizubehalten, wurde im Luxemburger Gemeinschaftspatentübereinkommen (GPÜ) anerkannt.3 Wegen der Diversität der Regelungen muß zwischen Zwangslizenzen im öffentlichen Interesse, Ausübungszwangslizenzen, Import- bzw. Vertriebszwangslizenzen, Abhängigkeitszwangslizenzen und kartellrechtlichen Zwangslizenzen unterschieden werden.

A. Zwangslizenzen im öffentlichen Interesse Vorschriften, die die Anordnung von Zwangslizenzen im öffentlichen Interesse regeln, existieren in allen EU-Staaten. Eine Zwangslizenz im öffentlichen Interesse betrifft den Fall, daß nicht nur ein privates Interesse des Lizenzsuchers, sondern ein allgemeines, öffentliches Interesse an einer Erfindung besteht. Hier kommen bspw. Zwecke der nationalen Verteidigung, der Energiegewinnung, des Arbeitsschutzes, der Bekämpfung neuartiger Krankheiten oder des Umweltschutzes in Betracht. Voraussetzung der Erteilung einer solchen Zwangslizenz ist stets dieses öffentliche Interesse und, daß der Rechtsinhaber den Bedürfnissen der Allgemeinheit nicht ausreichend Rechnung trägt. Es handelt sich in jedem Fall um eine Einzelfallentscheidung. Sie muß alle Umstände berücksichtigen und eine Abwägung des konkreten Schutzinteresses des Patentinhabers mit den Gemeininteressen vornehmen. Die von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat unterschiedliche Auslegung des Begriffs „öffentliches Interesse“ erschwert in diesem Bereich traditionell die Harmonisierung.4

3 4

Beier, GRUR 1998, 185, 189. Schatz, GRUR Int. 1968, 273 ff., 285.

1. Abschn.: Europäische Union

213

Was die Bundesrepublik Deutschland angeht, so kann eine Zwangslizenz gem. § 24 Abs. 1 des deutschen PatG nur erteilt werden, wenn die Benutzung der Erfindung „im öffentlichen Interesse geboten ist“ und sich der Patentinhaber weigert, dem Lizenzsucher die Benutzung der Erfindung gegen Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr und Sicherheitsleistung zu gestatten. Die Rechtsprechung stellt strenge Maßstäbe an den Nachweis des „öffentlichen Interesses“.5 Dabei legt sie besondere Sorgfalt darauf, daß der Lizenzsucher nicht unter dem Vorwand der Wahrnehmung öffentlicher Interessen vorrangig eigene Wirtschaftsinteressen verfolgt.6 Daß der Rechtsinhaber eine Monopolstellung innehat, reicht für ein „öffentliches Interesse“ allein nicht aus. Vielmehr müßten besondere Umstände hinzutreten, die in Rücksicht auf das allgemeine Wohl Mißbilligung verdienten.7 Dies liegt vor, wenn der Patentinhaber eine Erfindung der Allgemeinheit gänzlich vorenthält, berechtigte Interessen des Marktes nicht in ausreichender Weise befriedigt oder durch Versagung von Lizenzen zur Ausübung einer schlechthin bahnbrechenden Erfindung den Bestand ganzer Industriezweige gefährdet.8 Das Interesse der Verbraucher an niedrigen Preisen für die geschützten Produkte stellt für sich kein „öffentliches Interesse“ dar.9 Der BGH hat postuliert, daß die Umstände des Einzelfalls für die Beurteilung des öffentlichen Interesses maßgebend seien.10 Dies hat er in seiner Entscheidung zur Zwangslizenz für die Herstellung und den Vertrieb des Arzneimittels „Polyferon“ unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die „Cafilon“-Entscheidung verdeutlicht:11 „Das öffentliche Interesse läßt sich nicht in allgemeingültiger Weise umschreiben. Vielmehr ist der Rechtsbegriff wie jede Generalklausel dem Wandel unterworfen. Die Bewertung der jeweils gegeneinander abzuwägenden Belange des Patentinhabers und der Allgemeinheit unterliegen wechselnden Anschauungen [. . .]. Maßgebend für die Beurteilung sind die Umstände des Einzelfalls [. . ..] Ein öffentliches Interesse kann nicht allein durch die Ausschließlichkeitsstellung des Rechtsschutzinhabers begründet werden, selbst wenn dieser auf dem Markt eine tatsächliche Monopolstellung einnimmt. Die Rechtsordnung gewährt dem Patentinhaber als Lohn für die Offenbarung seiner Erfindung und den damit verknüpften Aufwand an 5 Die bisherige Gerichtspraxis stellt derart hohe Anforderungen an das öffentliche Interesse, daß bisher kaum Fälle bekannt geworden sind, in denen eine Zwangslizenz auf § 24 PatG gestützt worden wäre, so Casper, ZHR 166 [2002], 685, 688 f. Zur geringen praktischen Bedeutung der Zwangslizenzbestimmung des § 24 PatG: Scheffler, GRUR 2003, 97, 98 ff. 6 RGZ 113, 115, 123; BGH, GRUR 1972, 471, 472 (Cafilon); Beier, GRUR 1998, 185, 191. 7 RGZ 83, 9, 14 (Weißblechbüchsen). 8 Beier, GRUR 1998, 185, 191. 9 RGZ 83, 9, 14 f. (Weißblechbüchsen); Beier, GRUR 1998, 185, 191; Kraßer, Patentrecht5, S. 863. 10 BGH, GRUR 1972, 471, 472 (Cafilon). 11 BGH, GRUR 1996, 190, 192 (Polyferon).

214

4. Teil: Vergleich: Zwangslizenzen in EU und USA

Mühe, Gefahr und Kosten ein ausschließliches Recht, das er unabhängig von der Wettbewerbslage ausnutzen kann. Deshalb kann das öffentliche Interesse erst dann berührt sein, wenn besondere Umstände hinzukommen, welche die uneingeschränkte Anerkennung des ausschließlichen Rechts und die Interessen des Patentinhabers zurücktreten lassen, weil die Belange der Allgemeinheit die Ausübung des Patents durch den Lizenzsucher gebieten. Nur dann kann ein schwerwiegender Eingriff in das Recht des Patentinhabers gegen dessen Willen in Form einer Zwangslizenz gerechtfertigt sein.“

B. Ausübungszwangslizenzen In den nationalen Gesetzen einiger EU-Staaten finden sich daneben noch Vorschriften zur Erteilung von Zwangslizenzen wegen bloßer Nichtausübung oder nicht ausreichender Ausübung. Damit sind Zwangslizenzen gemeint, die unabhängig von einem besonderen öffentlichen Interesse für Erfindungen jeder Art erteilt werden können, wenn der Patentinhaber sie nicht nach Ablauf einer bestimmten Schonfrist durch Aufnahme einer eigenen oder einer Lizenzfabrikation ausübt.12 Dies läuft auf einen Ausübungszwang für Patente hinaus. Diese Möglichkeit der Zwangslizenzierung wegen bloßer Nichtausübung stellt ein Überbleibsel aus der Frühzeit der Industrialisierung dar. Ursprünglich war der Ausübungszwang sogar noch strenger sanktioniert. Frankreich und ihm folgend viele andere Länder sahen seit dem 19. Jahrhundert für den Fall der Nichtausübung sogar den Verfall des Patents vor. Ausländische Patentrechtsinhaber sollten dazu bewegt werden, möglichst kurzfristig eine inländische Produktion aufzunehmen und auf die Versorgung durch Importe zu verzichten. Frankreich und andere Länder sahen den Verfall sogar dann vor, wenn zwar die Erfindung im Inland ausgeübt wurde, aber trotzdem Produkte dieser Art aus dem Ausland importiert wurden.13 Daß diese Form des Protektionismusses mit der ökonomischen Raison eines wirksamen internationalen Patentschutzes unvereinbar war, stellte sich aber recht bald heraus. Den Ausübungszwang für Patente abzuschaffen, wenigstens aber die Sanktion des Verfalls bei Nichtausübung durch die weniger strenge Zwangslizenz zu ersetzen, diese wiederum an strikte Voraussetzungen zu binden und den Verfall nur als ultima ratio zuzulassen, war demgemäß seit der Schaffung der PVÜ Ziel der Unionsstaaten. Während gleich zu Anfang mit Art. 5 A Abs. 1 PVÜ gelang, das Verbot des Verfalls bei Import patentierter Produkte festzuschreiben, dauerte es mit der Einschränkung auf Zwangslizenzen bis zur Haager Revisionskonferenz im Jahre 1925. Die Vorschrift des Art. 5 A PVÜ wurde auf den Revisionskonferenzen in London (1934) und in Lissabon (1958) zugunsten des Patentinhabers weiter eingeschränkt. Danach sind nicht-ausschließliche und nicht-übertragbare Zwangs12 13

353.

Beier, GRUR 1998, 185, 190. Beier, GRUR 1998, 185, 190; Kunz-Hallstein, GRUR Int. 1981, 347, 348 f. und

1. Abschn.: Europäische Union

215

lizenzen wegen unterlassener oder nicht ausreichender Ausübung nur nach Ablauf einer Wartefrist von vier Jahren zulässig. Obwohl nunmehr Art. 5 A Abs. 2 PVÜ – dem damaligen britischen Sprachgebrauch „failure to work“ folgend (Patents and Designs Act 1907, Sec. 27) – die Nichtausübung als Beispiel für eine mißbräuchliche Ausübung des Patentrechts aufführt, darf daraus nicht gefolgert werden, daß die Nichtausübung immer einen Mißbrauch darstellte. Die Nichtausübung des Patents ist nur dann mißbräuchlich, wenn zur bloßen Untätigkeit des Rechtsinhabers subjektive oder objektive Umstände hinzutreten, die das Verhalten als unvernünftig oder verwerflich erscheinen lassen.14 Beispiele dafür wären der – allerdings noch nie nachgewiesene Fall – der Unterdrückung einer bahnbrechenden Erfindung, die Blockierung einer jüngeren, fortschrittlichen Erfindung durch Nichtausübung eines älteren Sperrpatents oder die unzureichende Versorgung des Marktes mit eminent lebenswichtigen Bedarfsgütern. Jede dieser Konstellationen würde aber auch, für sich genommen, die Zwangslizenzerteilung aufgrund öffentlichen Interesses rechtfertigen. Der Sinn einer eigenständigen Zwangslizenzierungsmöglichkeit für Fälle der Nichtausübung darf daher bezweifelt werden. Es kann kein Interesse der Allgemeinheit an der Benutzung jeder patentierten Erfindung in jedem Staat bestehen. Es widerspräche der wirtschaftlichen Vernunft, Patentinhaber zu zwingen, jedes geschützte Produkt, ungeachtet der Größe des Marktes und der übrigen ökonomischen Rahmenbedingungen, in jedem Land zu erzeugen. Globalisierung impliziert eine internationale Arbeitsteilung.15 Ein nationaler Ausübungszwang ist damit unvereinbar. Agiert der Rechtsinhaber wirtschaftlich vernünftig, indem er kostengünstig am besten Standort produziert und von dort aus andere Märkte versorgt, kann dies keinen Mißbrauch darstellen. Die schlichte Nichtausübung ist daher nicht mißbräuchlich, solange das Patent überhaupt ausgeübt und die Nachfrage durch Importe gedeckt wird. In der Bundesrepublik Deutschland kann dementsprechend die unterlassene oder nicht ausreichende Ausübung des Patentrechts die Erteilung einer Zwangslizenz allein nicht rechtfertigen. Es muß ein besonderes öffentliches Interesse hinzukommen.16 Das Recht des Vereinigten Königreichs dagegen kennt in Sec. 48 (3) Patents Act 1977 nach wie vor die Möglichkeit einer Zwangslizenzerteilung wegen Nichtausübung im Inland. Ausnahmen galten bislang nur im Falle zweiseitiger Verträge, nach denen die Produktion im anderen Staat als inländische Ausübung 14

Beier, GRUR 1998, 185, 190. Beier, GRUR 1998, 185, 190; vgl. dazu auch die Aufstellung der Ausübungsdaten bei Greif, GRUR Int. 1981, 731, 732. 16 Kraßer, Patentrecht5, S. 858; Rogge, in: Benkard, PatG/GebrMG8, § 24 PatG Rn. 15; Krieger, GRUR Int. 1989, 216, 217 f. 15

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4. Teil: Vergleich: Zwangslizenzen in EU und USA

anzusehen war. Inzwischen gilt die Herstellung in anderen Vertragsstaaten des Gemeinschaftspatentübereinkommens nach Artt. 46 und 82 f. GPÜ als ausreichend. Danach dürfen an Gemeinschaftspatenten keine Zwangslizenzen wegen Nichtausübung oder unzureichender Ausübung erteilt werden, wenn das in einem Vertragsstaat hergestellte, durch das Patent geschützte Erzeugnis im Hoheitsgebiet eines anderen Vertragsstaats, in dem die Erteilung einer solchen Lizenz beantragt ist, in einem Umfang in Verkehr gebracht wird, der für die Bedürfnisse im Gebiet dieses Vertragsstaats ausreicht.

C. Import- bzw. Vertriebszwangslizenzen Unter Import- oder Vertriebszwangslizenzen versteht man Rechte zum Import und Vertrieb patentierter Erzeugnisse gegen den Willen des Patentinhabers, die nicht zur Produktion ermächtigen. Kein EU-Staat sieht ein derartiges Konstrukt in seiner Rechtsordnung vor. Für die Bundesrepublik Deutschland sind Zwangslizenzen für den bloßen Vertrieb oder Import schon deswegen undenkbar, weil § 24 Abs. 1 des deutschen PatG die Benutzung der Erfindung voraussetzt. Damit ist die technische Benutzung, d. h. die gewerbsmäßige Herstellung gemeint.17 Für die Staaten, die den nationalen Ausübungszwang kennen, wie bspw. das Vereinigte Königreich, ergibt sich die Unzulässigkeit reiner Import- bzw. Vertriebszwangslizenzen aus dem Zweck des Ausübungszwangs. Die nationale Produktion soll gefördert werden. Der Begriff „commercially working“ muß dementsprechend i. S. der Herstellung von Produkten oder der Anwendung patentierter Verfahren im Inland ausgelegt werden.

D. Abhängigkeitszwangslizenzen Einen Spezialfall stellt die Abhängigkeitszwangslizenz dar. Sie kann unter bestimmten Bedingungen erteilt werden, wenn die durch ein Patent geschützte technische Lehre nicht benutzt werden kann, ohne in den Schutzbereich eines älteren Patents einzugreifen, obwohl sie als solche von dessen Schutzbereich nicht umfaßt wird.18 Die Patentgesetzte verschiedener EU-Staaten sehen die Möglichkeit der Erteilung von Zwangslizenzen dieser Art vor.19 Vor allem im 17 Beier, GRUR 1998, 185, 192; Rogge, in: Benkard, PatG/GebrMG8, § 24 PatG Rn. 12. 18 Zum Abhängigkeitsbegriff: Beier, GRUR 1998, 185, 192; Kraßer, Patentrecht5, S. 858 und 774; Krieger, GRUR Int. 1989, 216, 216 ff. 19 Vgl. dazu Art. 12 Abs. 2 Satz. 1 der Richtlinie (EG) Nr. 98/44 über den rechtlichen Schutz biotechnologischer Erfindungen vom 06.07.1998, ABl. 1998 L 213, S. 13 ff. Dazu: Luttermann, RIW 1998, 916, 919.

1. Abschn.: Europäische Union

217

chemisch-pharmazeutischen Bereich kommt es häufig vor, daß eine jüngere Verwendungserfindung von einer älteren Stofferfindung abhängig ist und nicht ohne Lizenz zur Benutzung des älteren Patents ausgeführt werden kann.20 In der Bundesrepublik Deutschland kann die Abhängigkeit von einem Primärpatent allein die Erteilung einer Zwangslizenz nicht rechtfertigen. Auch hier muß gem. § 24 Abs. 1 des deutschen PatG ein qualifiziertes öffentliches Interesse hinzutreten.21 Aufgrund der durch Art. 31.l. TRIPs eingeführten besonderen Voraussetzungen für die Erteilung von Abhängigkeitszwangslizenzen, die vorher weder in der PVÜ noch anderen internationalen Abkommen vorgesehen waren, kann davon ausgegangen werden, daß die meisten älteren noch in der nationalen Gesetzgebung befindlichen Vorschriften dieser Art nicht TRIPs-konform sind.22

E. Kartellrechtliche Zwangslizenzen Als kartellrechtlich wird eine Zwangslizenz bezeichnet, mit der die marktbeherrschende Stellung des regulären Rechtsinhabers bekämpft werden soll. Dies setzt voraus, daß die Lizenzverweigerung durch den herstellenden Rechtsinhaber als mißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung betrachtet werden kann.23 Ein Teil des kartellrechtlichen Schrifttums in der Bundesrepublik Deutschland geht davon aus, daß die Erteilung einer Zwangslizenz durch die Kartellbehörde eine mögliche Sanktion gegen den Mißbrauch marktbeherrschender Positionen sein könne.24 Überwiegend wird aber angenommen, daß gegen patentbedingte oder -mitbedingte Mißbräuche marktbeherrschender Positionen nur im Wege der Beantragung einer Zwangslizenz nach patentrechtlichen Vorschriften (§ 24 des deutschen PatG), nicht aber im Wege des GWB vorgegangen werden kann.25 Dabei ist zu beachten, daß die in der Ausschließlichkeit des Patentrechts liegende Wettbewerbsbeschränkung als grundsätzlich mit dem öffentlichen Interesse vereinbar hingenommen wird.26 Für sich genommen kann die rechtliche Monopol20

Beier, GRUR 1998, 185, 192. Beier, GRUR 1998, 185, 191 f.; Krieger, GRUR Int. 1990, 596, 597. 22 Beier, GRUR 1998, 185, 192; Straus, GRUR Int. 1996, 179, 200 f. 23 Beier, GRUR 1998, 185, 194. 24 Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, GWB2, § 20 Rn. 341. 25 Rogge, in: Benkard, PatG/GebrMG8, § 24 PatG Rn. 19; Fahrenschon, GRUR 1955, 281, 283; Jabbusch, Begrenzung der konzentrationsfördernden Wirkungen des Patentschutzes, S. 72 ff., 78; Möhring, GRUR 1955, 512, 517 f. Dagegen ist Casper, ZHR 166 [2002], 685, 688, der Ansicht, zwischen den patent- und den kartellrechtlichen Vorschriften sei ein „paralleler Rückgriff“ möglich. 21

218

4. Teil: Vergleich: Zwangslizenzen in EU und USA

stellung des Patentinhabers kein öffentliches Interesse begründen. Dabei handelt es sich um eine grundsätzliche Bewertung des Verhältnisses zwischen gewerblichem Rechtsschutz und Kartellrecht.27 Diese Wertung hat der Kartellsenat des BGH bestätigt.28 Die deutsche Rechtsprechung stimmt dabei mit der des EuGH zu Art. 82 EGV (früher Art. 86 EG) überein. Der EuGH hat die Lizenzverweigerung als Kern des Ausschließlichkeitsrechtes bezeichnet, dessen Ausübung allein keinen Mißbrauch darstellen könne.29 2. Abschnitt

USA Das U.S.-Patentrecht kennt keine klassischen Zwangslizenzen.30 Der Supreme Court hat mehrfach bestätigt, daß weder die vollständige Nichtausübung noch die Verweigerung der Lizenzvergabe an andere die Einschränkung des ausschließlichen Patentrechts rechtfertigen. Schon im Jahr 1908 stellte der Supreme Court fest: „As to the suggestion that competitors were excluded from the use of the new patent, we answer that such exclusion may be said to have been of the very essence of the right conferred by the patent, it is the privilege of any owner of property to use or not to use it, without question of motive.“31

In einem anderen Fall hat der Oberste Gerichtshof herausgearbeitet, daß der Rechtsinhaber der Allgemeinheit schon dadurch nutze, daß ihr seine Erfindung nach Ablauf der Schutzfrist aufgrund der in seiner Patentanmeldung vorgelegten Daten frei zur Verfügung stehe. Dies ist unter Umständen mehr, als die Allgemeinheit ohne Ausschließlichkeitsgarantie hätte. „A patent owner is not in the position of a quasi-trustee for the public or under any obligation to see that the public acquire the free right to use the invention. He has no obligation either to use it or to grant its use to others. If he discloses the invention in his application, so that it will come into the public domaine at the end of the seventeen year period of exclusive right, he has fulfilled the only obligation imposed by the statute (35 U. S. C.A. § 33). This has been settled doctrine since at least 1896. Congress has repeatedly been asked and has refused, to change a statuBeier, GRUR 1998, 185, 195; Kraßer, Patentrecht5, S. 863. Beier, GRUR 1978, 123, 123 ff.; Beier, GRUR 1998, 185, 195. 28 BGH, GRUR 1987, 438, 440 (Handtuchspender). 29 EuGH, Rs. 238/87, 05.10.1988, GRUR Int. 1990, 141, 142 Ziff. 8 (AB Volvo ./. Erik Veng (UK) Ltd.). 30 Greif, GRUR Int. 1981, 731, 732 Fn. 11; Kunz-Hallstein, GRUR Int. 1979, 369, 370 Fn. 14; Neumeyer, GRUR Int. 1958, 1, 1 ff. 31 Continental Paper Bag v. Eastern Paper Bag, 210 U.S. 405 (1908). 26 27

2. Abschn.: USA

219

tory policy by imposing a forfeiture or by a provision for compulsory licensing if the patent is not used within a specified time.“32

Die Möglichkeit von Zwangslizenzen ist in den USA nur in Sonderregelungen für bestimmte Bereiche des Umweltschutzes und der Energieversorgung vorgesehen.33 Konkret handelt es sich ausschließlich um den Atomic Energy Act (42 U. S. C. Sec. 2184)34 und den Clean Air Act (42 U. S. C. Sec. 7608)35. Auch dort ist dieses Instrument auf Fälle besonderen öffentlichen Interesses beschränkt. Das Fehlen von Zwangslizenzen für Patente wurde im Bereich der Kartellund Monopolbekämpfung als unvorteilhaft angesehen.36 Daher begannen die Antitrust-Behörden in den vierziger Jahren mit der gerichtlichen Durchsetzung von Zwangslizenzen an Patenten als Sanktion gegen Antitrust-Verstöße.37 Die hierbei ergangenen Entscheidungen waren aber ausschließlich auf Fälle beschränkt, in denen Patente mißbräuchlich von einem Kartell oder zwecks Erwerbs oder Aufrechterhaltung einer aus anderen Gründen bestehenden Monopolposition eingesetzt wurden. Die einfache Nichtausübung eines Patents oder 32

Hartford Empire Co. v. United States, 323 U.S. 386, 417 (1945). Greif, GRUR Int. 1981, 731, 732 Fn. 11; Neumeyer, GRUR Int. 1958, 1, 3 ff. 34 42 U. S. C. Sec. 2184 lautet: „No court shall have jurisdiction or power to stay, restrain, or otherwise enjoin the use of any invention or discovery by a patent licensee, to the extent that such use is licensed by section 2183(b) or 2183(e) of this title. If, in any action against such patent licensee, the court shall determine that the defendant is exercising such license, the measure of damages shall be the royalty fee determined pursuant to section 2187(c) of this title, together with such costs, interest, and reasonable attorney’s fees as may be fixed by the court. If no royalty fee has been determined, the court shall stay the proceeding until the royalty fee is determined pursuant to section 2187(c) of this title. If any such patent licensee shall fail to pay such royalty fee, the patentee may bring an action in any court of competent jurisdiction for such royalty fee, together with such costs, interest, and reasonable attorney’s fees as may be fixed by the court.“ 35 42 U. S. C. Sec. 7608 (früher 42 U. S. C. Sec. 1857 h-6) lautet: „Whenever the Attorney General determines, upon application of the Administrator – (1) that – (A) in the implementation of the requirements of section 7411, 7412, or 7521 of this title, a right under any United States letters patent, which is being used or intended for public or commercial use and not otherwise reasonably available, is necessary to enable any person required to comply with such limitation to so comply, and (B) there are no reasonable alternative methods to accomplish such purpose, and (2) that the unavailability of such right may result in a substantial lessening of competition or tendency to create a monopoly in any line of commerce in any section of the country, the Attorney General may so certify to a district court of the United States, which may issue an order requiring the person who owns such patent to license it on such reasonable terms and conditions as the court, after hearing, may determine. Such certification may be made to the district court for the district in which the person owning the patent resides, does business, or is found.“ 36 Scherer/Watal, JIEL 5 [2002], 913, 916 f. 37 Craig, GRUR Int. 1971, 8, 8 ff. 33

220

4. Teil: Vergleich: Zwangslizenzen in EU und USA

die Weigerung, eine Lizenz an andere zu vergeben, wird dagegen auch im U.S.Antitrust-Recht nicht mit der Anordnung von Zwangslizenzen sanktioniert.38 In diversen Untersuchungen stellte sich heraus, daß die beabsichtigte Wirkung von Zwangslizenzanordnungen auf den Wettbewerb und die Marktverhältnisse, wenn schon nicht ausblieb, so doch eher gering war.39 Auch die Gerichte und die Antitrust-Politik der U.S.-Regierung sind von den früheren Maßstäben abgerückt. Der Erwerb von Marktmacht und ihre Ausübung aufgrund innovativer Tätigkeit und Patentschutz werden selbst dann als unbedenklich angesehen, wenn durch Anhäufung einer Vielzahl von Schutzrechten eine Steigerung eintritt.40 Eine zumindest partielle Abkehr von dieser traditionellen Haltung könnte allerdings der am 15.05.2003 durch Rep. Billy Tauzin eingebrachte Project BioShield Act of 2003 bedeuten. Danach würde – je nach Lesart – die Möglichkeit geschaffen, Zwangslizenzen für Pharmazeutika im Falle eines nationalen Notstandes zu vergeben.41 3. Abschnitt

Ergebnis Als Fazit darf demnach gelten, daß Länder mit exportorientierter Wirtschaft den nationalen Ausübungszwang ebenso wie einen Lizenzzwang in praxi seit jeher abgelehnt haben.42 Auch in den EU-Staaten, die im Laufe ihrer Geschichte der vergangenen zweihundert Jahre „einen bunten Strauß“ vielfältiger Zwangslizenztypen entwickelt haben, sind diese Instrumente zumeist ungenutzt geblieben. Will man Zwangslizenzen einen Sinn zuerkennen, so liegt er wohl darin, Patentrechtsinhaber bei Lizenzverhandlungen zu motivieren. Zwangslizenzen stellen also eher eine Art „Hammer an der Wand“ dar. Den USA dagegen ist es – trotz Fehlens „klassischer“ Zwangslizenzen – gelungen, eine bislang zweihundertneunundzwanzigjährige Erfolgsgeschichte zu schreiben. Dieses Faktum spricht für sich. Die Waffe „Zwangslizenz“ wird überschätzt – vor al38 Beier, GRUR 1998, 185, 191; vgl. Dreyfuss/Lowenfeld, VJIL 37[1997], 275, 307 f. 39 Beier, GRUR 1998, 185, 191. 40 Beier, GRUR 1998, 185, 191. 41 Sec. 4 (a) (2) des eingebrachten Project BioShield Act of 2003 (108th Congress, 1st Session, H.R. 2122) lautet: „[. . .] An authorization under paragraph (1) may authorize an emergency use of a product that [. . .] (B) is approved, licensed, or cleared under such a provision, but which use is not under such provision an approved, licensed, or cleared use of the product [. . .]“. 42 Beier, GRUR 1998, 185, 191.

3. Abschn.: Ergebnis

221

lem von denjenigen, die sich davon die Lösung aller Armuts- und Krankheitsprobleme dieser Welt versprechen.43

43 USA und EU haben deswegen darauf aufmerksam gemacht, daß auch andere Faktoren als nur patentrechtliche Zwangslizenzen bei der Lösung der Gesundheitsprobleme der Welt in Betracht zu ziehen sind: „[. . .] Obviously, many factors must be addressed in helping countries with limited means address public health problems. Among these factors are issues of infrastructure, financing, elimination of impediments such as tariffs and internal taxes, training, etc., most of which must be addressed in other appropriate fora. [. . .]“, Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health, Communication from the United States, WTO Doc. IP/C/W/340 (14 March 2002), S. 1 f. „[. . .] [A]ny solution that emerges from the discussions in the TRIPS Council will never be a panacea for the problem of access to medicines. It is widely agreed that improving such access requires a mix of complementary measures in different areas. These measures include: public financing of drugs purchases; strengthened health care systems, including the infrastructure for distributing drugs and monitoring their usage; improved information and education; and increased research and development. The discussion within the TRIPS Council should not overshadow these aspects [. . .]“, Concept Paper Relating to Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health – Communication from the European Communities and their member States, WTO Doc. IP/C/W/339 (4 March 2002), para. 4.

5. Teil

Zusammenfassung und Schlußbetrachtung 1. Abschnitt

Zusammenfassung Die vorliegende Arbeit „TRIPs oder Patentschutz weltweit – Zwangslizenzen, Erschöpfung, Parallelimporte –“ beschäftigt sich mit dem Rechtsrahmen des Zugangs zu Medikamenten in Entwicklungsländern. Da viele Malaria-, HIV/ AIDS- oder Tuberkulose-Kranke sich teure Medikamente nicht leisten können, versuchen einzelne Staaten, eine Versorgung durch Zwangslizenzierung der Pharmazeutika sicherzustellen. Im Mittelpunkt steht hier das TRIPs-Abkommen der Welthandelsorganisation, dessen Bedingungen analysiert wurden. Als Ergebnis der Untersuchung darf zusammenfassend festgestellt werden: A. Nach dem TRIPs sind Patente grundsätzlich für Erfindungen auf allen Gebieten der Technik erhältlich. Die Ausschlußoptionen des Art. 27.2. und 27.3. TRIPs lassen einen Patentierbarkeitsausschluß von Pharmazeutika nicht zu. Da Pharmazeutika die Gesundheit von Menschen und Tieren unterstützen und keinen negativen Einfluß auf die öffentliche Ordnung haben, liegen die Voraussetzungen des Art. 27.2. TRIPs nicht vor. Seine Anwendung wäre sinnwidrig, da die Nutzung der Medikamente erstrebt wird. Der Ausschluß von der Patentierbarkeit ist nur bei Ausschluß von der Verwertung insgesamt zulässig. Art. 27.3.a. TRIPs hingegen gibt nur die Möglichkeit zum Ausschluß diagnostischer, therapeutischer und chirurgischer Verfahren. Bei der Therapie eingesetzte Produkte und Geräte können nicht ausgeschlossen werden. Auch Art. 70.8. TRIPs geht davon aus, daß sich aus Art. 27 TRIPs eine Verpflichtung der Mitglieder zum Schutz pharmazeutischer Erzeugnisse ergibt. B. Aus Artt. 6 und 28.1 TRIPs ergibt sich die vertragliche Verpflichtung auf national-regionale Erschöpfung. Parallelimporte sind ohne Zustimmung des Rechtsinhabers unzulässig. Der Genese des TRIPs läßt sich kein Konsens entnehmen, die Frage der Erschöpfung abschließend ungeregelt zu lassen. Der Wortlaut („Für die Zwecke der Streitbeilegung“, „verwendet werden, [. . .] zu behandeln.“) und die Systematik (andere Regelung i. S. d. Art. 64.1. TRIPs) des Art. 6 TRIPs deuten darauf hin, daß das TRIPs eine materielle

1. Abschn: Zusammenfassung

223

Regelung der Erschöpfungsfrage enthält. Materiell folgt aus Art. 27.1. S. 2 i. V. m. Art. 28.1. TRIPs die Pflicht der Vertragsstaaten, Patentrechtsinhabern das Recht zu gewährleisten, Dritten den Verkauf und die Einfuhr des patentierten Produktes oder des unmittelbaren Erzeugnisses des patentierten Verfahrens zu verbieten. Aus dem GATT (Artt. XI und XX:d GATT 1947) und dem TRIPs (Präambel und Artt. 7, 8.2 TRIPs) ergibt sich die Notwendigkeit einer Abwägung zwischen den Interessen des Rechtsinhabers und denen des freien Warenverkehrs. Diese fällt im Bereich des Patentrechts zugunsten des Rechtsinhabers aus, da erst der strenge Schutz geistigen Eigentums den freien Warenverkehr dieser Güter ermöglicht. Dies entspricht dem Schutzzweck des TRIPs, das in Artt. 30 und 31 bereits abschließende Ausnahmen vorsieht. Der Vergleich mit der Rechtsprechung des EuGH steht dem nicht entgegen. Dessen auf Artt. 28 und 30 EGV gestützte Entscheidungen befürworten die national-regionale Erschöpfung gegenüber der rein nationalen im Rahme des Gemeinsamen Marktes. Die eigentlich internationale Erschöpfung betreffen sie nicht. Handelszonen wie der Gemeinsame Markt werden durch Art. XXIV GATT 1947 gebilligt. Die Einführung internationaler Erschöpfung stünde dem Grundsatz der Territorialität und Unabhängigkeit nach der PVÜ (Art. 4bis PVÜ) entgegen. Sie enthielte dem Erfinder die abstrakt-generell in Artt. 27 und 28.1. TRIPs vorgesehenen Rechte vor. Das Vorliegen einer reinen Inhaltsbestimmung scheidet aus. Internationale Erschöpfung ordnete für im Inland eingetretene Realakte Rechtswirkungen für das Ausland und umgekehrt an. Wenn eine fremde Rechtsordnung nationalregionale Erschöpfung kennt, bedeutete dies einen „enteignungsgleichen“ Eingriff in das dort gewährte Patentrecht. Die Doha Declaration, deren Ziff. 5.d. davon ausgeht, die Bestimmungen des TRIPs ließen den Mitgliedstaaten freie Hand bezüglich der Wahl eines bestimmten Erschöpfungsregimes, ist demgegenüber rechtlich unverbindlich. Zum einen handelt es sich lediglich um eine allgemeine Erklärung, für die das Verfahren nach Art. IX:2 WTO-Übereinkommen ersichtlich nicht eingehalten wurde. Sie stellt somit keine authentische Interpretation dar. Zum anderen darf die Möglichkeit zur verbindlichen Auslegung die Änderungbestimmungen in Art. X WTO-Übereinkommen nicht unterlaufen. Da aber die Artt. 27 und 28.1. TRIPs die national-regionale Erschöpfung festschreiben, könnte die durch die Doha Declaration postulierte Rechtslage nur im Wege der Vertragsänderung herbeigeführt werden. Als ergänzendes Auslegungsmittel i. S. d. Art. 32 WVK kann Ziff. 5.d. der Doha Declaration ebenfalls keine Rolle spielen. Eine vorrangige Auslegung nach Art. 31 WVK läßt die Bedeutung der einzelnen TRIPs-Bestimmungen weder mehrdeutig noch dunkel noch führt sie zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis. Auch liegt keine spätere Übereinkunft zwischen Vertragsparteien über die Auslegung oder Anwendung von

224

5. Teil: Zusammenfassung und Schlußbetrachtung

Vertragsbestimmungen i. S. d. Art. 31 Ziff. 3 lit. a WVK vor. Eine solche Wertung setzte voraus, daß die relevanten TRIPs-Bestimmungen einer solchen Auslegung oder Anwendung gegenüber offen wären. Wegen darin enthaltenen, entgegengesetzten Regelung sind sie dies gerade nicht. C. Aus Art. 6 TRIPs folgt, daß Fragen der Erschöpfung – abgesehen von Meistbegünstigung und Nichtdiskriminierung – der Streitbeilegung nicht zugänglich sind. Wegen Art. 23.1. DSU sind unilaterale Handelssanktionen gegen ein Mitglied, das – materiell vertragswidrig – die internationale Erschöpfung anwendet, dennoch nicht zulässig. Bei dem WTO-Rechtssystem handelt es sich insofern um ein self-contained régime. D. Die materiellen Voraussetzungen der Zwangslizenzerteilung unterliegen einem Mindeststandard. Auch wenn Art. 31 TRIPs keine Aussagen über die materiellen Voraussetzungen der Zulässigkeit der Erteilung einer Zwangslizenz enthält, stellen doch andere Regelungen solche Bestimmungen auf. Nach Art 5 A Abs. 2 PVÜ muß ein Mißbrauch des patentbedingten Ausschließlichkeitsrechts vorliegen. Diese Bestimmung ist wegen Art. 2.1. TRIPs für alle Mitgliedstaaten verbindlich und gilt für Zwangslizenzen jeder Art. Die Auffassung des BGH, wonach Art. 5 A Abs. 2 PVÜ sich nur auf die in Art. 5 A Abs. 4 weitergehend speziell geregelten Zwangslizenzen wegen unterlassener und ungenügender Ausübung beziehen soll, hält einer historischen und grammatischen Auslegung nicht Stand. Bis einschließlich zur Londoner Fassung der PVÜ kannte nämlich auch deren Art. 5 A Abs. 4 keine Beschränkung auf Ausübungszwangslizenzen. Die in Stockholm nicht veränderte Lissaboner Fassung führte diese Beschränkung nur ein, um sicherzustellen, daß die Mitgliedstaaten die dort festgeschriebene Wartefrist nicht auf Zwangslizenzen aus öffentlichem Interesse erstreckten. Art. 5 A Abs. 2 PVÜ dagegen regelt die Zwangslizenzvoraussetzungen allgemein. Während die Vorschrift nämlich ursprünglich alle „notwendigen Maßnahmen“ zur Bekämpfung von Patentmißbräuchen zuließ, beschränkte die Lissaboner Revisionskonferenz diese Maßnahmen auf Zwangslizenzen. Da der Ausschluß anderer von der Nutzung des Patents Kern des verliehenen Ausschließlichkeitsrechtes ist, kann darin grundsätzlich kein Mißbrauch liegen. Ein solcher ist nur denkbar, wenn der Inhaber das Monopol bewußt gegen den Konsumenten richtet und den Markt mit dem geschützten Produkt gar nicht oder zu exorbitant überhöhten Preisen beliefert. Ein Mißbrauch läge auch vor, wenn das Patent zur Ausschaltung anderer Marktteilnehmer bewußt wettbewerbswidrig eingesetzt wird. Daneben muß ein öffentlicher Zweck i. S. d. Art. 8.1. TRIPs vorliegen. Darunter fallen der Schutz der öffentlichen Gesundheit und Ernährung und der technischen Entwicklung.

1. Abschn: Zusammenfassung

225

Zudem ist der völkerrechtliche Mindeststandard für Enteignungen einzuhalten. Zwar weisen die danach einzuhaltenden Kriterien des öffentlichen Zwecks, der Nichtdiskriminierung, der Einhaltung vertraglicher Verpflichtungen und der angemessenen Entschädigung weitgehend Parallelen im TRIPs auf. Allerdings sind sie weitgehend änderungsfest, da es sich um ius cogens handelt. Die Anwendbarkeit des völkerrechtlichen Enteignungsstandards ergibt sich dabei daraus, daß es sich bei Rechten geistigen Eigentums um geschützte Investitionen handelt. Die Zwangslizenzierung als der Gastregierung zurechenbare Gesetzgebungs- oder Verwaltungsmaßnahme wiederum entzieht dem Rechtsinhaber faktisch die Kontrolle über sein Patent. Es ist nicht möglich, in der Möglichkeit der Zwangslizenzierung lediglich eine Inhaltsbestimmung des Patentrechts zu sehen, da die Zwangslizenz nach der amtlichen Fußnote 7 zu Art. 31 TRIPs eine andere als die nach Art. 30 TRIPs erlaubte Benutzung darstellt. E. Darüber hinaus sind die formellen Voraussetzungen des Art. 31 TRIPs stets einzuhalten. Das Erfordernis vorheriger Verhandlungen mit dem Rechtsinhaber (Art. 31.b. Satz 1 TRIPs) kann nur in seltenen Fällen abbedungen werden. Ein Vergleich mit Derogationsklauseln in anderen völkerrechtlichen Verträgen (AMRK, Chicago Convention, EGV, EMRK, Europäische Sozialcharta, GATT, IPbürgR, IWF-Übereinkommen) und den Ansätzen eines völkerrechtlichen Notstandsgrundsatzes zeigt, daß ein „nationaler Notstand“ nur vorliegen kann, wenn das Leben der Nation bedroht ist. Dies entspricht der Systematik und Teleologie der Vorschrift als einer Ausnahme von der Ausnahme. Wie andere allgemeine Ausnahmen zugunsten nationaler Sicherheit ist die Vorschrift umfassend justitiabel. Wortlaut und Systematik der Vorschrift zeigen weiter, daß auch „sonstige Umstände von äußerster Dringlichkeit“ Situationen sind, die zwar nicht die Kriterien einer „nationalen Notlage“ erfüllen, aber doch von nahezu gleicher Gravidität sind. Zu denken wäre hier etwa an Situationen, die lebenswichtige Interessen eines Gemeinwesens regional begrenzt bedrohen (etwa eine Seuche in wesentlichen Teilen des Staatsgebietes). Eine „öffentliche, nicht gewerbliche Benutzung“ liegt dagegen nur vor, wenn sie durch einen öffentlichen oder beliehenen Träger stattfindet und die geschützten Produkte gratis abgegeben werden. Ein Verkauf zum Selbstkostenpreis genügt dem nicht. F. Auch bei Belieferung unter Zwangslizenz ist nur die Versorgung des Binnenmarktes zulässig (Art. 31.f. TRIPs). Dies ergibt sich bereits aus dem differenzierteren englischen Vertragstext. Gebraucht wird das Wort „predominantly“, obwohl das Englische das Wort „principally“ kennt. Dieses Ergebnis wird auch durch den Erschöpfungsgrundsatz gestützt. Erschöpfung setzt die Zustimmung des Rechtsinhabers zur Verfügung über den geschützten Gegenstand voraus. Eine Zwangslizenz ist jedoch eine Benutzung auf öf-

226

5. Teil: Zusammenfassung und Schlußbetrachtung

fentlich-rechtlicher Grundlage „ohne die Zustimmung des Rechtsinhabers“. Dies hat der EuGH in der Pharmon-Entscheidung bestätigt. Die Versorgung eines anderen Landes mit Medikamenten auf diesem Wege ist unzulässig. Die vorgeschlagenen Lösungswege sind im Einzelfall nicht TRIPs-konform: Die vom Allgemeinen Rat in Cancún am 30.08.2003 getroffene Entscheidung zur Durchführung von Ziffer 6 der Doha Declaration über TRIPs und die öffentliche Gesundheit ist formell und materiell WTO-rechtswidrig. Was Form und Verfahren angeht, verstößt sie gegen Art. IX:3 S. 1 und IX:4 WTO-Übereinkommen. Ein waiver ist nach dem Wortlaut des Art. IX:3 S. 1 WTO-Übereinkommen eine Entscheidung, die in Bezug auf ein bestimmtes Mitglied wegen bestimmter außergewöhnlicher Umstände, also konkret-individuell zu treffen ist. Die vorliegende Entscheidung aber befreit eine unbestimmte Anzahl von Mitgliedern für eine unbestimmte Anzahl von Fällen ohne das Erfordenis weiterer Genehmigung von Art. 31.f. und 31.h. TRIPs. Dies erfüllt weder das Erfordernis der Bezeichnung der konkret rechtfertigenden Umstände noch das der Nennung des Ablaufdatums aus Art. IX:4 S. 1 WTO-Übereinkommen. Materiell übersieht die Entscheidung, daß der Kooperationsstaat nur dann eine „parallele“ Zwangslizenz erteilen darf, wenn ein Mißbrauch des ausschließlichen Patentrechts vorliegt (Art. 2.1. TRIPs i. V. m. Art. 5 A Abs. 2 PVÜ). Der Mißbrauch muß dabei an dem für das Staatsgebiet des Kooperationsstaates bestehenden Patentrecht vorliegen. Es ist nicht möglich, die Verweigerung der Lizenzvergabe in einem anderen Land bei dortiger Notlage zu einem Mißbrauch des Patentrechts im Inland zu erklären. Der Territorialitätsgrundsatz der PVÜ zwingt zur Mißbrauchsfeststellung état par état. Von dieser Bedingung, an die die Mitglieder wegen Art. 2.1. TRIPs gebunden sind, befreit die Entscheidung nicht, da sie sich in Ziff. 9 nur auf Art. 31.f. und 31.h. TRIPs bezieht. Wenn sie trotzdem in Ziff. 1.b. und 1.c. nur die Situation im Einfuhrstaat zum Anknüpfungspunkt für Zwangslizenzen macht, ist sie inhärent rechtswidrig, da sie eine Voraussetzung nicht mehr voraussetzt, von der sie ausdrücklich nicht befreit. Dem alternativen Lösungsansatz über die Produktion in einem Kooperationsstaat nach dortiger Anerkennung einer ausländischen Zwangslizenz mit anschließendem Export stünde der Grundsatz der territorialen Unabhängigkeit der Patente (Art. 2.1. TRIPs i. V. m. Art. 4bis Abs. 1 PVÜ) entgegen. Eine völkerrechtliche Anerkennung antizipierte nur die Akzeptanz eines fremdstaatlich gesetzten Faktums. Ein Staat kann jedoch kein Patent im Ausland zwangslizenzieren. Er handelte damit ultra vires und eo ipso völkerrechtswidrig. Im Gegensatz zu „herkömmlichen“ Enteignungen fehlt dem

1. Abschn: Zusammenfassung

227

Staat wegen Art. 4bis Abs. 1 PVÜ der notwendige Bezugspunkt zur Anknüpfung seiner Jurisdiktion. Auch die Lösung der Problematik durch Definition einer Ausnahme im Rahmen des Art. 30 TRIPs im Hinblick auf die Versorgung eines ausländischen Marktes, auf dem das Patent zwangslizenziert ist, wäre nicht möglich. Die Vorschrift des Art. 30 TRIPs dient dem Ziel, zu vermeiden, daß ein Patent die Fortentwicklung der Technik behindert. Es soll möglich sein, bestimmte Handlungen von den Wirkungen des Patentschutzes auszunehmen. Dies betrifft Handlungen, die im privaten Bereich oder zu Versuchzwecken vorgenommen werden, und die unmittelbare Einzelzubereitung von Pharmazeutika in Apotheken aufgrund ärztlicher Verordnung. Das entspricht Art. 27 GPÜ 1989 (Art. 31 GPÜ 1975), Art. 5ter PVÜ, § 11 PatG und 35 U. S. C. 271 (e) (1). Davon abgesehen läge bei Definition einer abstrakt-generellen Ausnahme per Gesetz keine Einzelfallentscheidung i. S. d. Art. 31.a. TRIPs mehr vor. Die vom Allgemeinen Rat in seiner Entscheidung vom 30.08.2003 avisierte Änderung des TRIPs im Wege des Art. X:1 und X:3 WTO-Übereinkommen würde ebenfalls nicht zur Lösung der Frage des Exports zwangslizenzierter Erzeugnisse in Drittweltstaaten führen. Nach der bisherigen Planung würden nur Ausnahmen zur Art. 31.f. und 31.h. TRIPs normiert. Die materiellen Voraussetzungen der Zwangslizenzerteilung müssen wegen der PVÜ-Bindung jedoch im gewährenden Land vorliegen. Eine Vertragsänderung könnte dem aus dieser PVÜ-Bindung resultierenden Dilemma nicht entkommen. Die eigentlich nötige Befreiung von Art. 2.1. TRIPs würde nämlich nicht weiterhelfen, da nahezu sämtliche WTO-Mitglieder unmittelbare Vertragsstaaten der PVÜ sind. Eine Änderung von WTO-Recht könnte sie von der PVÜ-Verpflichtung nicht entlasten. Als einzig praktikabler Weg erscheint daher das von der U.S.-Regierung bereits im Vorfeld von Cancún favorisierte Modell eines Moratoriums bezüglich des Streitbeilegungsmechanismusses für Fragen, in denen es um Zwangslizenzen geht, die ein Mitglied für Exporte in Länder gewährt, die über keine zureichenden pharmazeutischen Produktionsmöglichkeiten verfügen. G. Der Vergütungsanspruch (Art. 31.h. TRIPs) besteht in Höhe voller Enteignungsentschädigung nach der Hull-Formel. Dies folgt aus dem Wortlaut „adequate“. Dieser steht in offenem Gegensatz zu den von der UN-Generalversammlung üblicherweise zur Relativierung eingesetzten Begriffen „possible“ und „appropriate“. Beleg ist auch die Systematik der Vorschrift, die mit „[. . .] in the circumstances of each case [. . .]“ ohnehin eine Abmilderung beinhaltet. Es kann nicht unterstellt werden, daß die Staaten hinter das in bilateralen Investitionsschutzverträgen Erreichte zurückgehen wollten.

228

5. Teil: Zusammenfassung und Schlußbetrachtung

H. Der gerichtlichen Überprüfung nach Art. 31.i. TRIPs unterliegt auch die Zwangslizenzierung selbst, da es sich dem Wortlaut nach um eine Rechtsgültigkeits- und nicht nur um eine Rechtsmäßigkeitsentscheidung handelt. Dabei können Einzelne sich jedoch nicht auf WTO-Normen oder Entscheidungen des DSB berufen. Diese sind, mangels entsprechender mitgliedstaatlicher Anordnung nicht unmittelbar anwendbar. Viele Normen des TRIPs verpflichten die Mitgliedstaaten nicht oder stellen die Ausgestaltung von Vorschriften in deren Ermessen. Während somit prozessuale Normen schon bei mangelnder Umsetzung nicht für den Einzelnen wirken können, stellt der verbleibende „Rest“ der materiellen TRIPs-Vorschriften, der sich für eine unmittelbare Anwendung eignete, nur einen Bruchteil dar. Einer solchen Anwendung stünde auch diesbezüglich der politisch-arbitrarische Charakter des GATT-TRIPs-Komplexes entgegen. Eine unmittelbare Anwendung beraubte die Staaten der Möglichkeit, einen vertragswidrigen Zustand vorübergehend aufrechtzuerhalten, um die Durchsetzung der Zugeständnisse ihrer Vertragspartner zu erreichen. Außerdem führte sie zu einer Verschiebung „legislativer“ Befugnisse auf die WTO-Ebene, der es aber an demokratischer Legitimation mangelt. Dies gefährdete auch die in den Mitgliedstaaten bestehende Gewaltenteilung. Verschiedene Mitglieder haben daher innerstaatlich die direkte Anwendung ausdrücklich ausgeschlossen. Private können aber im Wege der Trade Barriers Regulation (EU) und der Section 301 (USA) Mitglieder zu einem Vorgehen im Rahmen des Streitbeilegungsverfahrens veranlassen. 2. Abschnitt

Schlußbetrachtung Die vorliegende Untersuchung hat gezeigt, daß die Möglichkeit der Zwangslizenz nach dem TRIPs in ein enges Korsett materieller und formeller Voraussetzungen geschnürt ist. Art. 31 TRIPs gewährt bei weitem nicht das Maß an Flexibilität, daß ihm teilweise in der Literatur und in Doha attestiert wurde. Das ist kein Nachteil. Jede auch noch so umsichtige Handhabung des Instituts der Zwangslizenz generierte ein Quantum wirtschaftlicher Verwerfungen, das in keiner vernünftigen Relation zum erhofften Nutzen stünde.1 Bereits während der Diskussion um eine flexible Auslegung des TRIPs konnte man einen weltweit stetigen Rückgang der Forschungs- und Entwicklungsaktivitäten im Bereich der HIV Anti-Retrovir-Mittel beobachten.2 Wirtschaft braucht Sicherheit3 1 Sykes, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 140 [2d Series], S. 23 Fn. 65. 2 Kampf, AVR 40 [2002], 90, 133 f., Fn. 113.

2. Abschn.: Schlußbetrachtung

229

und Kranke benötigen Medikamente. Daß zwischen diesen beiden Größen ein Spannungsfeld besteht, kann und soll hier nicht geleugnet werden. Aber konstatiert werden soll, daß ein Ausgleich trotzdem möglich und umso nötiger ist. TRIPs und Maßnahmen zum Schutz öffentlicher Gesundheit müssen nämlich nicht unbedingt miteinander kollidieren.4 Patente spielen eine bedeutende Rolle dabei, neue Medikamente überhaupt erst verfügbar zu machen. Dadurch tragen auch sie dazu bei, den Zugang zu lebenswichtigen Medikamenten in allen Teilen der Welt zu verbessern.5 Auf beiden Seiten bestehen Spielräume. Aus Sicht der Arzneimittelhersteller ist jeder Verkauf attraktiv, der zur Dekkung ihrer Forschungs- und Entwicklungskosten beiträgt. Jeder sinnvolle Mindestpreis eines Medikaments muß daher wenigstens leicht höher sein als die Kosten, die durch die eigentlichen Herstellungs-, Transport- und Vermarktungsausgaben verursacht werden. Daß die Pharmahersteller zu Preisminderungen bereit sind, haben sie durch verschiedene Reaktionen bewiesen. So wurden mit einigen Karibikstaaten Verträge geschlossen, die die vergünstigte Abgabe essentieller Medikamente vorsehen. Für Afrika haben die pharmazeutischen Unternehmen die Preise insgesamt drastisch gesenkt. Ihre AIDS-Medikamente kosten dort im Durchschnitt nur noch 1.000 A pro Jahr und Patient.6 Mitunter wurden die notwendigen Ausgaben für die Jahresbehandlung eines Betroffenen in einem Entwicklungsland sogar auf nur 140 U.S. $ reduziert.7 Der Pharmakonzern Boehringer Ingelheim hat für Südafrika freiwillig mehrere Lizenzen für den AIDS-Wirkstoff Nevirapin vergeben, die dortigen Firmen nicht nur die Herstellung preiswerter Generika und deren Verkauf im Inland, sondern sogar deren Export in das gesamte südliche Afrika erlauben.8 Teilweise haben sich Firmen schon seit dem Jahr 2000 umfänglich zur Gratisabgabe von Pharmazeutika bereiterklärt. Die betreffenden Entwicklungsländer sind dagegen nicht immer so arm, daß sie sich überhaupt keine Medikamente für ihre Bevölkerungen leisten könnten.9 3 Vor diesbezüglichen Gefahren warnte auch WTO-Generaldirektor Supachai Panitchpakdi: „Die US-Pharma-Hersteller stecken jedes Jahr zweistellige Milliarden-Dollar-Beträge in Forschung und Entwicklung neuer Medikamente [.] [. . .] [O]hne einen ausreichenden Gewinn werden die Unternehmen sich das nicht mehr leisten können und die Entwicklung neuer Mittel wird abgeblockt [. . .]“, zitiert nach Herbermann, Jan Dirk/Haupt, Sabine, „WTO will Kampf gegen Aids verschärfen“, im „Handelsblatt“ vom Freitag/Samstag, 07./08.02.2003, Nr. 27, S. 9, 5. Sp. von links. 4 Kampf, AVR 40 [2002], 90, 133. 5 Kampf, AVR 40 [2002], 90, 133. 6 Gramlich, missio aktuell 4/2004, 18, 18. 7 Neuber, DÄ 102 [2005], B 1808. 8 Gramlich, missio aktuell 4/2004, 18, 18. 9 Sykes, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 140 [2d Series], S. 23.

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5. Teil: Zusammenfassung und Schlußbetrachtung

Können nämlich große Teile der Bevölkerung derartige Kosten alleine nicht mehr aufbringen, sind auch die staatlichen Gesundheitssysteme gefragt.10 In Ländern, in denen der staatliche Gesundheitssektor nicht stark ausgeprägt ist, wird es Möglichkeiten zur Umschichtung im Staatsbudget geben. Ein Land, das Geld zum Waffenkauf hat, wird in der Regel auch Pharmazeutika bezahlen können.11 Der Appell zur (erzwungenen) Opferbereitschaft privater Pharmafirmen kann und darf hier legitimerweise nicht der erste Handlungsschritt sein.12 Nicht vergessen werden soll schließlich auch die internationale Gemeinschaft. Die vielfältigen Steuerinstrumente, die den Industriestaaten zur Aufbringung finanzieller Mittel anhand gegeben sind, verteilen Verantwortungslasten weit besser und gerechter, als eine Teil-Enteignung ihrer Arzneimittelhersteller dies täte. Dies haben auch die G-8-Staaten auf ihrem Gipfel im Juli 2001 in Genua erkannt. Sie beschlossen ein Programm zur Hilfe bei der Bekämpfung von HIV/ AIDS mit einem Umfang von 1,3 Milliarden US $.13 Ende Januar 2003 kündigte U.S. Präsident George W. Bush in seiner State of the Union-Rede vor dem Kongreß an, die Vereinigten Staaten würden in den nächsten fünf Jahren 15 Milliarden U.S. $ für die Aids-Opfer in Afrika bereitstellen.14 Diese Ankündigung hat er gehalten: Die entsprechende Vorlage ist innerhalb eines halben Jahres Gesetz geworden.15 Auch seither hat die Unterstützung des Kampfes gegen AIDS durch internationale Geber kontinuierlich zugenommen. Die wichtigsten Quellen waren bilaterale finanzielle Hilfen oder Beiträge der Industriestaaten zum „Global Fund to Fight AIDS, Tuberculosis and Malaria“. Daneben steuert die Weltbank wesentliche Mittel bei.16 Zudem reorganisieren Regierungen betroffener Länder ver10 Auf die Notwendigkeit der Finanzierung durch die öffentlichen Gesundheitssysteme weist auch das Concept Paper Relating to Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health – Communication from the European Communities and their member States, WTO Doc. IP/C/W/339 (4 March 2002), para. 4, hin. 11 Vgl. dazu v. Kraack-Blumenthal, DÄ 100 [2003], A 1102. 12 Vgl. Wolff, JIEL 5 [2002], 202, 206 Fn. 1. 13 Sykes, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 140 [2d Series], S. 23. 14 Herbermann, Jan Dirk/Haupt, Sabine, „WTO will Kampf gegen Aids verschärfen“, im „Handelsblatt“ vom Freitag/Samstag, 07./08.02.2003, Nr. 27, S. 9, linke Sp.; v. Kraack-Blumenthal, DÄ 100 [2003], A 1102. 15 Der am 17.03.2003 durch Rep. Henry J. Hyde eingebrachte United States Leadership against HIV/AIDS, Tuberculosis, and Malaria Act of 2003 (108th Congress, 1st Session, H.R. 1298) wurde vom Repräsentatenhaus am 01.05.2003 und vom Senat am 16.05.2003 gebilligt und ist nunmehr Publ. Law 108-25, vgl. Bill Summary & Status, unter (Stand: 28.08.2005). 16 World Bank, „World Bank Intensifies Action Against HIV/AIDS“, June 2004, (Stand: 28.08.2005).

2. Abschn.: Schlußbetrachtung

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fügbare Eigenressourcen, und auch private Haushalte in diesen Ländern tragen zumindest einen kleinen Teil der finanziellen Last. Es wird geschätzt, daß die Summe der aus diesen Quellen verfügbar gemachten Resourcen von etwa 300 Millionen U.S. $ im Jahre 1996 auf 6,1 Milliarden U.S. $ im Jahre 2004 gestiegen ist. Im Jahre 2005 wird die Summe voraussichtlich 8 Milliarden U.S. $ erreichen.17 Dem Ausgleich zwischen den Interessen der Arzneimittelhersteller und denen der notleidenden Bevölkerung in den Entwicklungsländern dient auch ein anderer Vorschlag. So hatte die Europäische Kommission bereits im September 2000 die Idee der Vermarktung von Medikamenten in einem Stufenpreissystem (tiered/discounted pricing scheme) aufgegriffen.18 Ein solches System würde es den Vermarktern von Pharmaprodukten ermöglichen, ihre Ware in jedem Entwicklungsland zu einem Preis anzubieten, der dem wirtschaftlichen Leistungsniveau des jeweiligen Staates und dem der betreffenden Bevölkerungsteile angepaßt ist. Ein solcher Preis könnte dabei weit unter dem in den Industriestaaten verlangten liegen. Ein solches System käme neben den betroffenen Staaten auch den Pharmaunternehmen entgegen.19 Voraussetzung wäre die Garantie, daß die günstigere Abgabe in Entwicklungsländern ihnen nicht durch Parallelhandel das Preisniveau in den Industriestaaten zerstört. Kernpunkt eines solchen Systems wäre daher immer ein Verbot des Reimports.20 Nach der hier vertretenen Auffassung ergibt sich ein solches Verbot zwar schon aus dem GATT-TRIPs-Komplex. Selbst wenn man aber diese Auffassung nicht teilt, wird man doch den Firmen die Möglichkeit geben müssen, entsprechende Verträge mit den interessierten Staaten zu schließen. Gleichzeitig muß die Durchsetzbarkeit entsprechender Vereinbarungen sichergestellt werden.21

17 Kates, Jennifer, Financing the Response to HIV/AIDS in Low and Middle Income Countries: Funding for HIV/AIDS from the G7 and the European Commission, Report of July 2005 for the Kaiser Family Foundation, S. 2, unter (Stand: 28.08.2005). 18 Communication from the Commission to the Council and the European Parliament, Programme for Action: Accelerated Action on HIV/AIDS, Malaria and Tuberculosis in the Context of Poverty Reduction, COM (2001) 96 final of 21 February 2001, S. 10 und Commission Communication on „Accelerated Action Targeted at Major Communicable Diseases Within the Context of Poverty Reduction“, COM (2000) 585 of 20 September 2000; vgl. Kampf, AVR 40 [2002], 90, 117 f. 19 Scherer/Watal, JIEL 5 [2002], 913, 913 ff., 938 f. 20 Vgl. dazu auch Vaughan, HICL 25 [2001], 87, 109 f., die die Bedeutung eines Reimportverbots für funktionierende Zwangslizenzregime betont. 21 Solche tiered pricing schemes waren auch Gegenstand eines von WHO und WTO organisierten Arbeitstreffens in Høsbjør/Norwegen vom 08.–11.04.2001, vgl. Kampf, AVR 40 [2002], 90, 118.

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5. Teil: Zusammenfassung und Schlußbetrachtung

Kein Zwang wird jemals erreichen können, was durch verläßliche Zugeständnisse möglich ist.22 Vielleicht trägt die Möglichkeit der Zwangslizenzierung dazu bei, den Einigungsdruck auf Seiten der pharmazeutischen Industrie zu erhöhen.23 Die Staaten sollten aber begreifen, daß die Zwangslizenz ein Schwert des Damokles ist.24 Die Folgen seines Fallens wären auch für die sich seiner bedienenden Staatswesen gewaltig.25 Es wäre daher besser, es eher an einem festen Seil denn an einem seidenen Faden aufzuhängen. Schließlich bedeutet auch die Zwangslizenzierung immer noch die Zahlung einer adäquaten Vergütung (Art. 31.h. TRIPs) und ein Parallelhandelsverbot (Art. 31.f. TRIPs).26 Diese Voraussetzungen sind nämlich „notstandsfest“.27 Daran hat nach der hier vertretenen Auffassung die Entscheidung vom 30.08.2003 nichts geändert. Aber selbst eine Änderung des TRIPs würde nicht zur Lösung der Frage des Exports zwangslizenzierter Erzeugnisse in Drittweltstaaten führen. Sie litte zwangsläufig an dem gleichen materiellen Dilemma wie die Entscheidung vom 30.08.2003: Die materiellen Voraussetzungen der Zwangslizenzerteilung, insbesondere der Mißbrauch im Sinne von Art. 2.1. TRIPs i. V. m. Art. 5 A Abs. 2 PVÜ, müssen wegen Art. 4bis Abs. 1 PVÜ im Kooperationsstaat vorliegen. Die Verweigerung der Lizenzvergabe in einem anderen Staat reichte selbst bei dortiger Notlage nicht aus. Die dieses Dilemma verursachende PVÜ-Bindung könnte selbst bei Einfügung einer konditionierten Ausnahme zu Art. 2.1. TRIPs oder gar bei dessen Streichung nicht gelöst werden. Nahezu sämtliche WTO-Mitgliedstaaten sind nämlich unmittelbare Vertragsstaaten der PVÜ. Eine TRIPs-Änderung könnte sie von PVÜ-Verpflichtungen nicht entlasten. Möglicherweise hat also die Erklärung von Doha die WTO-Vertragsstaaten auf eine gefährliche Fährte geführt. Die Erklärung kann nicht anders als vor dem Hintergrund der Anschläge des 11. September 2001 und der folgenden Anthrax-Anschläge in den USA verstanden werden.28 Sollten einzelne WTO-Mitglieder diese Erklärung allerdings auch nur in Ansätzen umsetzen, bleibt den 22 Darauf hat schon Bronckers, CML Rev. 31 [1994], 1245, 1269 a. A., bei der Diskussion um eine Lösung der Erschöpfungsproblematik hingewiesen. 23 Rebel, Handbuch der gewerblichen Schutzrechte, S. 132, schreibt dazu: „Es rührt daher, daß es mühsam ist, eine Zwangslizenz zu erwirken und bei einem sehr starken Patent häufig die ,Drohung‘ eines Antrags auf Zwangslizenzierung genügt, um den Patentinhaber zu einer Lizenzierung zu bewegen.“ 24 So bewertete bereits Lober, GRUR Int. 2002, 7, 15, die Zwangslizenz. 25 Daß bislang keine ausreichenden empirischen Studien zur ökonomischen Seite dieses Problemfelds existieren (Sykes, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 140 [2d Series], S. 23), sollte Anlaß genug sein, nicht die Büchse der Pandora im Dunkeln zu öffnen. 26 v. Kraack-Blumenthal, DÄ 100 [2003], A 1102; Scherer/Watal, JIEL 5 [2002], 913, 914. 27 Lenz/Kieser, NJW 2002, 401, 403.

2. Abschn.: Schlußbetrachtung

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betroffenen Unternehmen der in Art. 31.i. TRIPs bestätigte Rechtsweg. Außerdem ist zu hoffen, daß die Staaten, deren Staatszugehörigkeit diese Unternehmen besitzen, die Wege beschreiten werden, die ihnen der Streitbeilegungsmechanismus bietet.29 Sollte dies alles nicht helfen, müssen auch diejenigen mit den Geistern fertig werden, die sie gerufen haben: die Entwicklungsländer.

28 Die Serie von Anthrax-Anschlägen in den USA ereignete sich gerade zu der Zeit, als die Arbeiten am Entwurf der Erklärung über TRIPs und die öffentliche Gesundheit bei der Vorbereitung der Ministerkonferenz von Doha im Oktober 2001 ihre „heiße Phase“ erreichten, so Abbott, JIEL 5 [2002], 469, 486 ff.; vgl. Kampf, AVR 40 [2002], 90, 111. Herrmann, EuZW 2002, 37, 41 Fn. 76, weist daneben noch auf die erheblich verkleinerte U.S.-Delegation und einen weiteren Flugzeugabsturz in New York am dritten Tag der Ministerkonferenz hin. 29 Die WTO-Streitbeilegungsorgane können vor allem durch restriktive Auslegung des Begriffs „nationale Notlage“ die Staaten zu ernsthaften Verhandlungen mit den betroffenen Pharmaunternehmen verpflichten und die Möglichkeit der Zwangslizenz durch eine adäquate Interpretation der Vergütungsregelung sinnfördernd beschränken; vgl. Sykes, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 140 [2d Series], S. 23.

Anhang I. TRIPs – deutscher Text (auszugsweise) ÜBEREINKOMMEN ÜBER HANDELSBEZOGENE ASPEKTE DER RECHTE DES GEISTIGEN EIGENTUMS* DIE MITGLIEDER – VON DEM WUNSCH GELEITET, Verzerrungen und Behinderungen des internationalen Handels zu verringern, und unter Berücksichtigung der Notwendigkeit, einen wirksamen und angemessenen Schutz der Rechte des geistigen Eigentums zu fördern sowie sicherzustellen, daß die Maßnahmen und Verfahren zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums nicht selbst zu Schranken für den rechtmäßigen Handel werden, IN DER ERKENNTNIS, daß es zu diesem Zweck neuer Regeln und Disziplinen bedarf im Hinblick auf a) die Anwendbarkeit der Grundprinzipien des GATT 1994 und der einschlägigen internationalen Übereinkünfte über geistiges Eigentum, b) die Aufstellung angemessener Normen und Grundsätze betreffend die Verfügbarkeit, den Umfang und die Ausübung handelsbezogener Rechte des geistigen Eigentums, c) die Bereitstellung wirksamer und angemessener Mittel für die Durchsetzung handelsbezogener Rechte des geistigen Eigentums unter Berücksichtigung der Unterschiede in den Rechtssystemen der einzelnen Länder, d) die Bereitstellung wirksamer und zügiger Verfahren für die multilaterale Vermeidung und Beilegung von Streitigkeiten zwischen Regierungen und e) Übergangsregelungen, die auf eine möglichst umfassende Beteiligung an den Ergebnissen der Verhandlungen abzielen, IN ERKENNTNIS DER NOTWENDIGKEIT eines multilateralen Rahmens von Grundsätzen, Regeln und Disziplinen betreffend den internationalen Handel mit gefälschten Waren, IN DER ERKENNTNIS, daß Rechte an geistigem Eigentum private Rechte sind, IN ERKENNTNIS der dem öffentlichen Interesse dienenden grundsätzlichen Ziele der Systeme der einzelnen Länder für den Schutz des geistigen Eigentums, einschließlich der entwicklungs- und technologiepolitischen Ziele,

* Der deutsche Vertragstext ist nicht authentisch. Die deutsche Übersetzung wurde in ABl. 1994 L 336, S. 214 ff., veröffentlicht.

I. TRIPs – deutscher Text (auszugsweise)

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SOWIE IN ERKENNTNIS der besonderen Bedürfnisse der am wenigsten entwickelten Länder, die Mitglieder sind, in bezug auf größtmögliche Flexibilität bei der Umsetzung von Gesetzen und sonstigen Vorschriften im Inland, um es ihnen zu ermöglichen, eine gesunde und tragfähige technologische Grundlage zu schaffen, UNTER BETONUNG der Bedeutung des Abbaus von Spannungen durch die verstärkte Verpflichtung, Streitigkeiten betreffend handelsbezogene Fragen des geistigen Eigentums durch multilaterale Verfahren zu lösen, IN DEM WUNSCH, eine der gegenseitigen Unterstützung dienende Beziehung zwischen der Welthandelsorganisation und der Weltorganisation für geistiges Eigentum (in diesem Übereinkommen als „WIPO“ bezeichnet) sowie anderen einschlägigen internationalen Organisationen aufzubauen – KOMMEN HIERMIT WIE FOLGT ÜBEREIN: TEIL I ALLGEMEINE BESTIMMUNGEN UND GRUNDPRINZIPIEN Artikel 1 Wesen und Umfang der Pflichten (1) Die Mitglieder wenden die Bestimmungen dieses Übereinkommens an. Die Mitglieder dürfen in ihr Recht einen umfassenderen Schutz als den durch dieses Übereinkommen geforderten aufnehmen, vorausgesetzt, dieser Schutz läuft diesem Übereinkommen nicht zuwider, sie sind dazu aber nicht verpflichtet. Es steht den Mitgliedern frei, die für die Umsetzung dieses Übereinkommens in ihrem eigenen Rechtssystem und in ihrer Rechtspraxis geeignete Methode festzulegen. (2) Der Begriff „geistiges Eigentum“ im Sinne dieses Übereinkommens umfasst alle Arten des geistigen Eigentums, die Gegenstand der Abschnitte 1 bis 7 des Teils II sind. (3) Die Mitglieder gewähren die in diesem Übereinkommen festgelegte Behandlung den Angehörigen der anderen Mitglieder.1 In bezug auf das einschlägige Recht des geistigen Eigentums sind unter den Angehörigen anderer Mitglieder diejenigen natürlichen oder juristischen Personen zu verstehen, die den Kriterien für den Zugang zum Schutz nach der Pariser Verbandsübereinkunft (1967), der Berner Übereinkunft (1971), dem Rom-Abkommen und dem Vertrag über den Schutz des geistigen Eigentums im Hinblick auf integrierte Schaltkreise entsprächen, wenn alle Mitglieder der Welthandelsorganisation Vertragsparteien dieser Übereinkünfte wären.2 Ein Mitglied, das von 1 Soweit in diesem Übereinkommen der Begriff „Angehörige“ verwendet wird, bedeutet dieser Begriff im Falle eines gesonderten Zollgebiets, das Mitglied der WTO ist, natürliche oder juristische Personen mit Wohnsitz oder einer willkürlichen und tatsächlichen gewerblichen oder Handelsniederlassung in diesem Zollgebiet. 2 In diesem Übereinkommen bedeutet „Pariser Verbandsübereinkunft“ die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, „Pariser Verbandsübereinkunft (1967)“ die Stockholmer Fassung dieser Übereinkunft vom 14. Juli 1967, „Berner Übereinkunft“ die Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur

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Anhang

den in Artikel 5 Absatz 3 oder Artikel 6 Absatz 2 des Rom-Abkommens vorgesehenen Möglichkeiten Gebrauch macht, hat eine Notifikation gemäß den genannten Bestimmungen an den Rat für handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (den „Rat für TRIPS“) vorzunehmen. Artikel 2 Übereinkünfte über geistiges Eigentum (1) In bezug auf die Teile II, III und IV dieses Übereinkommens befolgen die Mitglieder die Artikel 1 bis 12 sowie Artikel 19 der Pariser Verbandsübereinkunft (1967). (2) Die in den Teilen I bis IV dieses Übereinkommens enthaltenen Bestimmungen setzen die nach der Pariser Verbandsübereinkunft, der Berner Übereinkunft, dem RomAbkommen und dem Vertrag über den Schutz des geistigen Eigentums im Hinblick auf integrierte Schaltkreise bestehenden Verpflichtungen der Mitglieder untereinander nicht außer Kraft. Artikel 3 Inländerbehandlung (1) Die Mitglieder gewähren den Angehörigen der anderen Mitglieder eine Behandlung, die nicht weniger günstig ist als die, die sie ihren eigenen Angehörigen in bezug auf den Schutz3 des geistigen Eigentums gewähren, vorbehaltlich der jeweils bereits in der Pariser Verbandsübereinkunft (1967), der Berner Übereinkunft (1971), dem RomAbkommen oder dem Vertrag über den Schutz des geistigen Eigentums im Hinblick auf integrierte Schaltkreise vorgesehenen Ausnahmen. In bezug auf ausübende Künstler, Hersteller von Tonträgern und Sendeunternehmen gilt diese Verpflichtung nur in bezug auf die durch dieses Übereinkommen vorgesehenen Rechte. Ein Mitglied, das von den in Artikel 6 der Berner Übereinkunft (1971) oder in Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe b) des Rom-Abkommens vorgesehenen Möglichkeiten Gebrauch macht, hat eine Notifikation gemäß den genannten Bestimmungen an den Rat für TRIPS vorzunehmen. (2) Die Mitglieder dürfen in bezug auf Gerichts- und Verwaltungsverfahren, einschließlich der Bestimmung einer Anschrift für die Zustellung oder der Ernennung und Kunst, „Berner Übereinkunft (1971)“ die Pariser Fassung dieser Übereinkunft vom 24. Juli 1971, „Rom-Abkommen“ das Internationale Abkommen über den Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen, angenommen in Rom am 26. Oktober 1961, „Vertrag über den Schutz des geistigen Eigentums im Hinblick auf integrierte Schaltkreise“ (IPIC-Vertrag) den am 26 Mai 1989 in Washington angenommenen Vertrag über den Schutz des geistigen Eigentums im Hinblick auf integrierte Schaltkreise, „WTO-Übereinkommen“ das Übereinkommen zur Errichtung der Welthandelsorganisation. 3 Im Sinne der Artikel 3 und 4 schließt „Schutz“ Angelegenheiten ein, welche die Verfügbarkeit, den Erwerb, den Umfang, die Aufrechterhaltung und die Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums betreffen, sowie diejenigen Angelegenheiten, welche die Ausübung von Rechten des geistigen Eigentums betreffen, die in diesem Übereinkommen ausdrücklich behandelt werden.

I. TRIPs – deutscher Text (auszugsweise)

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eines Vertreters innerhalb des Hoheitsgebiets eines Mitglieds, von den in Absatz 1 vorgesehenen Ausnahmen nur Gebrauch machen, wenn diese Ausnahmen notwendig sind, um die Einhaltung von Gesetzen und sonstigen Vorschriften sicherzustellen, die mit den Bestimmungen dieses Übereinkommens nicht unvereinbar sind, und wenn diese Praktiken nicht in einer Weise angewendet werden, die eine verschleierte Handelsbeschränkung bilden würde. Artikel 4 Meistbegünstigung In bezug auf den Schutz des geistigen Eigentums werden Vorteile, Vergünstigungen, Sonderrechte und Befreiungen, die von einem Mitglied den Angehörigen eines anderen Landes gewährt werden, sofort und bedingungslos den Angehörigen aller anderen Mitglieder gewährt. Von dieser Verpflichtung ausgenommen sind von einem Mitglied gewährte Vorteile, Vergünstigungen, Sonderrechte und Befreiungen, a) die sich aus internationalen Übereinkünften über Rechtshilfe oder Vollstreckung ableiten, die allgemeiner Art sind und sich nicht speziell auf den Schutz des geistigen Eigentums beschränken; b) die gemäß den Bestimmungen der Berner Übereinkunft (1971) oder des Rom-Abkommens gewährt werden, in denen gestattet wird, daß die gewährte Behandlung nicht von der Inländerbehandlung, sondern von der in einem anderen Land gewährten Behandlung abhängig gemacht wird; c) die sich auf die in diesem Übereinkommen nicht geregelten Rechte von ausübenden Künstlern, Herstellern von Tonträgern und Sendeunternehmen beziehen; d) die sich aus internationalen Übereinkünften betreffend den Schutz des geistigen Eigentums ableiten, die vor dem Inkrafttreten des WTO-Übereinkommens in Kraft getreten sind, vorausgesetzt, daß diese Übereinkünfte dem Rat für TRIPS notifiziert werden und keine willkürliche oder ungerechtfertigte Diskriminierung von Angehörigen anderer Mitglieder darstellen. Artikel 5 Mehrseitige Übereinkünfte über den Erwerb oder die Aufrechterhaltung des Schutzes Die in den Artikeln 3 und 4 aufgeführten Verpflichtungen finden keine Anwendung auf Verfahren, die in im Rahmen der Weltorganisation für geistiges Eigentum geschlossenen mehrseitigen Übereinkünften betreffend den Erwerb oder die Aufrechterhaltung von Rechten des geistigen Eigentums enthalten sind. Artikel 6 Erschöpfung Für die Zwecke der Streitbeilegung im Rahmen dieses Übereinkommens darf vorbehaltlich der Artikel 3 und 4 dieses Übereinkommen nicht dazu verwendet werden, die Frage der Erschöpfung von Rechten des geistigen Eigentums zu behandeln.

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Anhang Artikel 7 Ziele

Der Schutz und die Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums sollen zur Förderung der technischen Innovation sowie zur Weitergabe und Verbreitung von Technologie beitragen, dem beiderseitigen Vorteil der Erzeuger und Nutzer technischen Wissens dienen, in einer dem gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Wohl zuträglichen Weise erfolgen und einen Ausgleich zwischen Rechten und Pflichten herstellen. Artikel 8 Grundsätze (1) Die Mitglieder dürfen bei der Abfassung oder Änderung ihrer Gesetze und sonstigen Vorschriften die Maßnahmen ergreifen, die zum Schutz der öffentlichen Gesundheit und Ernährung sowie zur Förderung des öffentlichen Interesses in den für ihre sozio-ökonomische und technische Entwicklung lebenswichtigen Sektoren notwendig sind; jedoch müssen diese Maßnahmen mit diesem Übereinkommen vereinbar sein. (2) Geeignete Maßnahmen, die jedoch mit diesem Übereinkommen vereinbar sein müssen, können erforderlich sein, um den Mißbrauch von Rechten des geistigen Eigentums durch die Rechtsinhaber oder den Rückgriff auf Praktiken, die den Handel unangemessen beschränken oder den internationalen Technologietransfer nachteilig beeinflussen, zu verhindern. [. . .] Abschnitt 5 Patente

Artikel 27 Patentfähige Gegenstände (1) Vorbehaltlich der Absätze 2 und 3 ist vorzusehen, daß Patente für Erfindungen auf allen Gebieten der Technik erhältlich sind, sowohl für Erzeugnisse als auch für Verfahren, vorausgesetzt, daß sie neu sind, auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind.5 Vorbehaltlich des Artikels 65 Absatz 4, des Artikels 70 Absatz 8 und des Absatzes 3 dieses Artikels sind Patente erhältlich und können Patentrechte ausgeübt werden, ohne daß hinsichtlich des Ortes der Erfindung, des Gebiets der Technik oder danach, ob die Erzeugnisse eingeführt oder im Land hergestellt werden, diskriminiert werden darf.

5 Im Sinne dieses Artikels kann ein Mitglied die Begriffe „erfinderische Tätigkeit“ und „gewerblich anwendbar“ als Synonyme der Begriffe „nicht naheliegend“ beziehungsweise „nützlich“ auffassen.

I. TRIPs – deutscher Text (auszugsweise)

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(2) Die Mitglieder können Erfindungen von der Patentierbarkeit ausschließen, wenn die Verhinderung ihrer gewerblichen Verwertung innerhalb ihres Hoheitsgebiets zum Schutz der öffentlichen Ordnung oder der guten Sitten einschließlich des Schutzes des Lebens oder der Gesundheit von Menschen, Tieren oder Pflanzen oder zur Vermeidung einer ernsten Schädigung der Umwelt notwendig ist, vorausgesetzt, daß ein solcher Ausschluß nicht nur deshalb vorgenommen wird, weil die Verwertung durch ihr Recht verboten ist. (3) Die Mitglieder können von der Patentierbarkeit auch ausschließen a) diagnostische, therapeutische und chirurgische Verfahren für die Behandlung von Menschen oder Tieren; b) Pflanzen und Tiere, mit Ausnahme von Mikroorganismen, und im wesentlichen biologische Verfahren für die Züchtung von Pflanzen oder Tieren mit Ausnahme von nicht-biologischen und mikrobiologischen Verfahren. Die Mitglieder sehen jedoch den Schutz von Pflanzensorten entweder durch Patente oder durch ein wirksames System sui generis oder durch eine Kombination beider vor. Die Bestimmungen dieses Buchstabens werden vier Jahre nach dem Inkrafttreten des WTOÜbereinkommens überprüft. Artikel 28 Rechte aus dem Patent (1) Ein Patent gewährt seinem Inhaber die folgenden ausschließlichen Rechte: a) wenn der Gegenstand des Patents ein Erzeugnis ist, es Dritten zu verbieten, ohne die Zustimmung des Inhabers folgende Handlungen vorzunehmen: Herstellung, Gebrauch, Anbieten zum Verkauf, Verkauf oder diesen Zwecken dienende Einfuhr6 dieses Erzeugnisses; b) wenn der Gegenstand des Patents ein Verfahren ist, es Dritten zu verbieten, ohne die Zustimmung des Inhabers das Verfahren anzuwenden und folgende Handlungen vorzunehmen: Gebrauch, Anbieten zum Verkauf, Verkauf oder Einfuhr zu diesen Zwecken zumindest in bezug auf das unmittelbar durch dieses Verfahren gewonnene Erzeugnis. (2) Der Patentinhaber hat auch das Recht, das Patent rechtsgeschäftlich oder im Weg der Rechtsnachfolge zu übertragen und Lizenzverträge abzuschließen. Artikel 29 Bedingungen für Patentanmelder (1) Die Mitglieder sehen vor, daß der Anmelder eines Patents die Erfindung so deutlich und vollständig zu offenbaren hat, daß ein Fachmann sie ausführen kann, und können vom Anmelder verlangen, die dem Erfinder am Anmeldetag oder, wenn eine

6 Dieses Recht unterliegt ebenso wie alle sonstigen nach diesem Übereinkommen gewährten Rechte in Bezug auf Gebrauch, Verkauf, Einfuhr oder sonstigen Vertrieb von Waren Artikel 6.

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Anhang

Priorität in Anspruch genommen wird, am Prioritätstag bekannte beste Art der Ausführung der Erfindung anzugeben. (2) Die Mitglieder können vom Anmelder eines Patents verlangen, Angaben über seine entsprechenden ausländischen Anmeldungen und Erteilungen vorzulegen. Artikel 30 Ausnahmen von den Rechten aus dem Patent Die Mitglieder können begrenzte Ausnahmen von den ausschließlichen Rechten aus einem Patent vorsehen, sofern solche Ausnahmen nicht unangemessen im Widerspruch zur normalen Verwertung des Patents stehen und die berechtigten Interessen des Inhabers des Patents nicht unangemessen beeinträchtigen, wobei auch die berechtigten Interessen Dritter zu berücksichtigen sind. Artikel 31 Sonstige Benutzung ohne Zustimmung des Rechtsinhabers Lässt das Recht eines Mitglieds die sonstige Benutzung7 des Gegenstands eines Patents ohne die Zustimmung des Rechtsinhabers zu, einschließlich der Benutzung durch die Regierung oder von der Regierung ermächtigte Dritte, so sind folgende Bestimmungen zu beachten: a) die Erlaubnis zu einer solchen Benutzung wird aufgrund der Umstände des Einzelfalls geprüft; b) eine solche Benutzung darf nur gestattet werden, wenn vor der Benutzung derjenige, der die Benutzung plant, sich bemüht hat, die Zustimmung des Rechtsinhabers zu angemessenen geschäftsüblichen Bedingungen zu erhalten, und wenn diese Bemühungen innerhalb einer angemessenen Frist erfolglos geblieben sind. Auf dieses Erfordernis kann ein Mitglied verzichten, wenn ein nationaler Notstand oder sonstige Umstände von äußerster Dringlichkeit vorliegen oder wenn es sich um eine öffentliche, nicht gewerbliche Benutzung handelt. Bei Vorliegen eines nationalen Notstands oder sonstiger Umstände von äußerster Dringlichkeit ist der Rechtsinhaber gleichwohl so bald wie zumutbar und durchführbar zu verständigen. Wenn im Fall öffentlicher, nicht gewerblicher Benutzung die Regierung oder der Unternehmer, ohne eine Patentrecherche vorzunehmen, weiß oder nachweisbaren Grund hat zu wissen, daß ein gültiges Patent von der oder für die Regierung benutzt wird oder werden wird, ist der Rechtsinhaber umgehend zu unterrichten; c) Umfang und Dauer einer solchen Benutzung sind auf den Zweck zu begrenzen, für den sie gestattet wurde, und im Fall der Halbleitertechnik kann sie nur für den öffentlichen, nicht gewerblichen Gebrauch oder zur Beseitigung einer in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren festgestellten wettbewerbswidrigen Praktik vorgenommen werden; d) eine solche Benutzung muß nicht ausschließlich sein; 7 Mit „sonstiger Benutzung“ ist eine andere als die nach Artikel 30 erlaubte Benutzung gemeint.

I. TRIPs – deutscher Text (auszugsweise)

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e) eine solche Benutzung kann nur zusammen mit dem Teil des Unternehmens oder des Goodwill, dem diese Benutzung zusteht, übertragen werden; f) eine solche Benutzung ist vorwiegend für die Versorgung des Binnenmarkts des Mitglieds zu gestatten, das diese Benutzung gestattet; g) die Gestattung einer solchen Benutzung ist vorbehaltlich eines angemessenen Schutzes der berechtigten Interessen der zu ihr ermächtigten Personen zu beenden, sofern und sobald die Umstände, die zu ihr geführt haben, nicht mehr vorliegen und wahrscheinlich nicht wieder eintreten werden. Die zuständige Stelle muß die Befugnis haben, auf begründeten Antrag hin die Fortdauer dieser Umstände zu überprüfen; h) dem Rechtsinhaber ist eine nach den Umständen des Falles angemessene Vergütung zu leisten, wobei der wirtschaftliche Wert der Erlaubnis in Betracht zu ziehen ist; i) die Rechtsgültigkeit einer Entscheidung im Zusammenhang mit der Erlaubnis zu einer solchen Benutzung unterliegt der Nachprüfung durch ein Gericht oder einer sonstigen unabhängigen Nachprüfung durch eine gesonderte übergeordnete Behörde in dem betreffenden Mitglied; j) jede Entscheidung betreffend die in bezug auf eine solche Benutzung vorgesehene Vergütung unterliegt der Nachprüfung durch ein Gericht oder einer sonstigen unabhängigen Nachprüfung durch eine gesonderte übergeordnete Behörde in dem betreffenden Mitglied; k) die Mitglieder sind nicht verpflichtet, die unter den Buchstaben b) und f) festgelegten Bedingungen anzuwenden, wenn eine solche Benutzung gestattet ist, um eine in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren festgestellte wettbewerbswidrige Praktik abzustellen. Die Notwendigkeit, eine wettbewerbswidrige Praktik abzustellen, kann in solchen Fällen bei der Festsetzung des Betrags der Vergütung berücksichtigt werden. Die zuständigen Stellen sind befugt, eine Beendigung der Erlaubnis abzulehnen, sofern und sobald die Umstände, die zur Gewährung der Erlaubnis geführt haben, wahrscheinlich wieder eintreten werden; l) wenn eine solche Benutzung gestattet ist, um die Verwertung eines Patents („zweites Patent“) zu ermöglichen, das nicht verwertet werden kann, ohne ein anderes Patent („erstes Patent“) zu verletzen, kommen die folgenden zusätzlichen Bedingungen zur Anwendung: i) die im zweiten Patent beanspruchte Erfindung muß gegenüber der im ersten Patent beanspruchten Erfindung einen wichtigen technischen Fortschritt von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung aufweisen; ii) der Inhaber des ersten Patents muß das Recht auf eine Gegenlizenz zu angemessenen Bedingungen für die Benutzung der im zweiten Patent beanspruchten Erfindung haben, und iii) die Benutzungserlaubnis in bezug auf das erste Patent kann nur zusammen mit dem zweiten Patent übertragen werden.

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Anhang Artikel 32 Widerruf/Verfall

Es ist eine Möglichkeit zur gerichtlichen Überprüfung von Entscheidungen, mit denen Patente widerrufen oder für verfallen erklärt werden, vorzusehen. Artikel 33 Schutzdauer Die erhältliche Schutzdauer endet nicht vor dem Ablauf einer Frist von 20 Jahren, gerechnet ab dem Anmeldetag.8 Artikel 34 Verfahrenspatente: Beweislast (1) Ist Gegenstand des Patentes ein Verfahren zur Herstellung eines Erzeugnisses, so sind in zivilrechtlichen Verfahren wegen einer Verletzung der in Artikel 28 Absatz 1 Buchstabe b) genannten Rechte des Inhabers die Gerichte befugt, dem Beklagten den Nachweis aufzuerlegen, daß sich das Verfahren zur Herstellung eines identischen Erzeugnisses von dem patentierten Verfahren unterscheidet. Daher sehen die Mitglieder, wenn zumindest einer der nachstehend aufgeführten Umstände gegeben ist, vor, daß ein identisches Erzeugnis, das ohne die Zustimmung des Patentinhabers hergestellt wurde, mangels Beweises des Gegenteils als nach dem patentierten Verfahren hergestellt gilt, a) wenn das nach dem patentierten Verfahren hergestellte Erzeugnis neu ist; b) wenn mit erheblicher Wahrscheinlichkeit das identische Erzeugnis nach dem Verfahren hergestellt wurde und es dem Inhaber des Patents bei Aufwendung angemessener Bemühungen nicht gelungen ist, das tatsächlich angewendete Verfahren festzustellen. (2) Den Mitgliedern steht es frei, vorzusehen, daß die in Absatz 1 angegebene Beweislast dem angeblichen Verletzer auferlegt wird, wenn nur die unter Buchstabe a) genannte Bedingung oder wenn nur die unter Buchstabe b) genannte Bedingung erfüllt ist. (3) Bei der Führung des Beweises des Gegenteils sind die berechtigten Interessen des Beklagten am Schutz seiner Herstellungs- und Geschäftsgeheimnisse zu berücksichtigen. [. . .]

8 Es besteht Einigkeit darüber, daß Mitglieder, die kein System der eigenständigen Erteilung kennen, festlegen können, daß die Schutzdauer ab dem Anmeldetag im System der ursprünglichen Erteilung gerechnet wird.

II. TRIPs – authentischer englischer Text (auszugsweise)

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II. TRIPs – authentischer englischer Text (auszugsweise) AGREEMENT ON TRADE-RELATED ASPECTS OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS Members, Desiring to reduce distortions and impediments to international trade, and taking into account the need to promote effective and adequate protection of intellectual property rights, and to ensure that measures and procedures to enforce intellectual property rights do not themselves become barriers to legitimate trade; Recognizing, to this end, the need for new rules and disciplines concerning: (a) the applicability of the basic principles of GATT 1994 and of relevant international intellectual property agreements or conventions; (b) the provision of adequate standards and principles concerning the availability, scope and use of trade-related intellectual property rights; (c) the provision of effective and appropriate means for the enforcement of trade-related intellectual property rights, taking into account differences in national legal systems; (d) the provision of effective and expeditious procedures for the multilateral prevention and settlement of disputes between governments; and (e) transitional arrangements aiming at the fullest participation in the results of the negotiations; Recognizing the need for a multilateral framework of principles, rules and disciplines dealing with international trade in counterfeit goods; Recognizing that intellectual property rights are private rights; Recognizing the underlying public policy objectives of national systems for the protection of intellectual property, including developmental and technological objectives; Recognizing also the special needs of the least-developed country Members in respect of maximum flexibility in the domestic implementation of laws and regulations in order to enable them to create a sound and viable technological base; Emphasizing the importance of reducing tensions by reaching strengthened commitments to resolve disputes on trade-related intellectual property issues through multilateral procedures; Desiring to establish a mutually supportive relationship between the WTO and the World Intellectual Property Organization (referred to in this Agreement as „WIPO“) as well as other relevant international organizations; Hereby agree as follows:

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Anhang PART I GENERAL PROVISIONS AND BASIC PRINCIPLES Article 1 Nature and Scope of Obligations

1. Members shall give effect to the provisions of this Agreement. Members may, but shall not be obliged to, implement in their law more extensive protection than is required by this Agreement, provided that such protection does not contravene the provisions of this Agreement. Members shall be free to determine the appropriate method of implementing the provisions of this Agreement within their own legal system and practice. 2. For the purposes of this Agreement, the term „intellectual property“ refers to all categories of intellectual property that are the subject of Sections 1 through 7 of Part II. 3. Members shall accord the treatment provided for in this Agreement to the nationals of other Members.1 In respect of the relevant intellectual property right, the nationals of other Members shall be understood as those natural or legal persons that would meet the criteria for eligibility for protection provided for in the Paris Convention (1967), the Berne Convention (1971), the Rome Convention and the Treaty on Intellectual Property in Respect of Integrated Circuits, were all Members of the WTO members of those conventions.2 Any Member availing itself of the possibilities provided in paragraph 3 of Article 5 or paragraph 2 of Article 6 of the Rome Convention shall make a notification as foreseen in those provisions to the Council for Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (the „Council for TRIPS“). Article 2 Intellectual Property Conventions 1. In respect of Parts II, III and IV of this Agreement, Members shall comply with Articles 1 through 12, and Article 19, of the Paris Convention (1967).

1 When „nationals“ are referred to in this Agreement, they shall be deemed, in the case of a separate customs territory Member of the WTO, to mean persons, natural or legal, who are domiciled or who have a real and effective industrial orcommercial establishment in that customs territory. 2 In this Agreement, „Paris Convention“ refers to the Paris Convention for the Protection of Industrial Property; „Paris Convention (1967)“ refers to the Stockholm Act of this Convention of 14 July 1967. „Berne Convention“ refers to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works; „Berne Convention (1971)“ refers to the Paris Act of this Convention of 24 July 1971. „Rome Convention“ refers to the International Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations, adopted at Rome on 26 October 1961. „Treaty on Intellectual Property in Respect of Integrated Circuits“ (IPIC Treaty) refers to the Treaty on Intellectual Property in Respect of Integrated Circuits, adopted at Washington on 26 May 1989. „WTO Agreement“ refers to the Agreement Establishing the WTO.

II. TRIPs – authentischer englischer Text (auszugsweise)

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2. Nothing in Parts I to IV of this Agreement shall derogate from existing obligations that Members may have to each other under the Paris Convention, the Berne Convention, the Rome Convention and the Treaty on Intellectual Property in Respect of Integrated Circuits. Article 3 National Treatment 1. Each Member shall accord to the nationals of other Members treatment no less favourable than that it accords to its own nationals with regard to the protection3 of intellectual property, subject to the exceptions already provided in, respectively, the Paris Convention (1967), the Berne Convention (1971), the Rome Convention or the Treaty on Intellectual Property in Respect of Integrated Circuits. In respect of performers, producers of phonograms and broadcasting organizations, this obligation only applies in respect of the rights provided under this Agreement. Any Member availing itself of the possibilities provided in Article 6 of the Berne Convention (1971) or paragraph 1(b) of Article 16 of the Rome Convention shall make a notification as foreseen in those provisions to the Council for TRIPS. 2. Members may avail themselves of the exceptions permitted under paragraph 1 in relation to judicial and administrative procedures, including the designation of an address for service or the appointment of an agent within the jurisdiction of a Member, only where such exceptions are necessary to secure compliance with laws and regulations which are not inconsistent with the provisions of this Agreement and where such practices are not applied in a manner which would constitute a disguised restriction on trade. Article 4 Most-Favoured-Nation Treatment With regard to the protection of intellectual property, any advantage, favour, privilege or immunity granted by a Member to the nationals of any other country shall be accorded immediately and unconditionally to the nationals of all other Members. Exempted from this obligation are any advantage, favour, privilege or immunity accorded by a Member: (a) deriving from international agreements on judicial assistance or law enforcement of a general nature and not particularly confined to the protection of intellectual property; (b) granted in accordance with the provisions of the Berne Convention (1971) or the Rome Convention authorizing that the treatment accorded be a function not of national treatment but of the treatment accorded in another country;

3 For the purposes of Articles 3 and 4, „protection“ shall include matters affecting the availability, acquisition, scope, maintenance and enforcement of intellectual property rights as well as those matters affecting the use of intellectual property rights specifically addressed in this Agreement.

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(c) in respect of the rights of performers, producers of phonograms and broadcasting organizations not provided under this Agreement; (d) deriving from international agreements related to the protection of intellectual property which entered into force prior to the entry into force of the WTO Agreement, provided that such agreements are notified to the Council for TRIPS and do not constitute an arbitrary or unjustifiable discrimination against nationals of other Members. Article 5 Multilateral Agreements on Acquisition or Maintenance of Protection The obligations under Articles 3 and 4 do not apply to procedures provided in multilateral agreements concluded under the auspices of WIPO relating to the acquisition or maintenance of intellectual property rights. Article 6 Exhaustion For the purposes of dispute settlement under this Agreement, subject to the provisions of Articles 3 and 4 nothing in this Agreement shall be used to address the issue of the exhaustion of intellectual property rights. Article 7 Objectives The protection and enforcement of intellectual property rights should contribute to the promotion of technological innovation and to the transfer and dissemination of technology, to the mutual advantage of producers and users of technological knowledge and in a manner conducive to social and economic welfare, and to a balance of rights and obligations. Article 8 Principles 1. Members may, in formulating or amending their laws and regulations, adopt measures necessary to protect public health and nutrition, and to promote the public interest in sectors of vital importance to their socio-economic and technological development, provided that such measures are consistent with the provisions of this Agreement. 2. Appropriate measures, provided that they are consistent with the provisions of this Agreement, may be needed to prevent the abuse of intellectual property rights by right holders or the resort to practices which unreasonably restrain trade or adversely affect the international transfer of technology. [. . .]

II. TRIPs – authentischer englischer Text (auszugsweise)

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SECTION 5: PATENTS Article 27 Patentable Subject Matter 1. Subject to the provisions of paragraphs 2 and 3, patents shall be available for any inventions, whether products or processes, in all fields of technology, provided that they are new, involve an inventive step and are capable of industrial application.5 Subject to paragraph 4 of Article 65, paragraph 8 of Article 70 and paragraph 3 of this Article, patents shall be available and patent rights enjoyable without discrimination as to the place of invention, the field of technology and whether products are imported or locally produced. 2. Members may exclude from patentability inventions, the prevention within their territory of the commercial exploitation of which is necessary to protect ordre public or morality, including to protect human, animal or plant life or health or to avoid serious prejudice to the environment, provided that such exclusion is not made merely because the exploitation is prohibited by their law. 3. Members may also exclude from patentability: (a) diagnostic, therapeutic and surgical methods for the treatment of humans or animals; (b) plants and animals other than micro-organisms, and essentially biological processes for the production of plants or animals other than non-biological and microbiological processes. However, Members shall provide for the protection of plant varieties either by patents or by an effective sui generis system or by any combination thereof. The provisions of this subparagraph shall be reviewed four years after the date of entry into force of the WTO Agreement. Article 28 Rights Conferred 1. A patent shall confer on its owner the following exclusive rights: (a) where the subject matter of a patent is a product, to prevent third parties not having the owner’s consent from the acts of: making, using, offering for sale, selling, or importing6 for these purposes that product; (b) where the subject matter of a patent is a process, to prevent third parties not having the owner’s consent from the act of using the process, and from the acts of: using, offering for sale, selling, or importing for these purposes at least the product obtained directly by that process. 5 For the purposes of this Article, the terms „inventive rial application“ may be deemed by a Member to be „non-obvious“ and „useful“ respectively. 6 This right, like all other rights conferred under this use, sale, importation or other distribution of goods, is Article 6.

step“ and „capable of industsynonymous with the terms Agreement in respect of the subject to the provisions of

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Anhang

2. Patent owners shall also have the right to assign, or transfer by succession, the patent and to conclude licensing contracts. Article 29 Conditions on Patent Applicants 1. Members shall require that an applicant for a patent shall disclose the invention in a manner sufficiently clear and complete for the invention to be carried out by a person skilled in the art and may require the applicant to indicate the best mode for carrying out the invention known to the inventor at the filing date or, where priority is claimed, at the priority date of the application. 2. Members may require an applicant for a patent to provide information concerning the applicant’s corresponding foreign applications and grants. Article 30 Exceptions to Rights Conferred Members may provide limited exceptions to the exclusive rights conferred by a patent, provided that such exceptions do not unreasonably conflict with a normal exploitation of the patent and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the patent owner, taking account of the legitimate interests of third parties. Article 31 Other Use Without Authorization of the Right Holder Where the law of a Member allows for other use7 of the subject matter of a patent without the authorization of the right holder, including use by the government or third parties authorized by the government, the following provisions shall be respected: (a) authorization of such use shall be considered on its individual merits; (b) such use may only be permitted if, prior to such use, the proposed user has made efforts to obtain authorization from the right holder on reasonable commercial terms and conditions and that such efforts have not been successful within a reasonable period of time. This requirement may be waived by a Member in the case of a national emergency or other circumstances of extreme urgency or in cases of public noncommercial use. In situations of national emergency or other circumstances of extreme urgency, the right holder shall, nevertheless, be notified as soon as reasonably practicable. In the case of public non-commercial use, where the government or contractor, without making a patent search, knows or has demonstrable grounds to know that a valid patent is or will be used by or for the government, the right holder shall be informed promptly; (c) the scope and duration of such use shall be limited to the purpose for which it was authorized, and in the case of semi-conductor technology shall only be for public 7

„Other use“ refers to use other than that allowed under Article 30.

II. TRIPs – authentischer englischer Text (auszugsweise)

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noncommercial use or to remedy a practice determined after judicial or administrative process to be anti-competitive; (d) such use shall be non-exclusive; (e) such use shall be non-assignable, except with that part of the enterprise or goodwill which enjoys such use; (f) any such use shall be authorized predominantly for the supply of the domestic market of the Member authorizing such use; (g) authorization for such use shall be liable, subject to adequate protection of the legitimate interests of the persons so authorized, to be terminated if and when the circumstances which led to it cease to exist and are unlikely to recur. The competent authority shall have the authority to review, upon motivated request, the continued existence of these circumstances; (h) the right holder shall be paid adequate remuneration in the circumstances of each case, taking into account the economic value of the authorization; (i) the legal validity of any decision relating to the authorization of such use shall be subject to judicial review or other independent review by a distinct higher authority in that Member; (j) any decision relating to the remuneration provided in respect of such use shall be subject to judicial review or other independent review by a distinct higher authority in that Member; (k) Members are not obliged to apply the conditions set forth in subparagraphs (b) and (f) where such use is permitted to remedy a practice determined after judicial or administrative process to be anti-competitive. The need to correct anti-competitive practices may be taken into account in determining the amount of remuneration in such cases. Competent authorities shall have the authority to refuse termination of authorization if and when the conditions which led to such authorization are likely to recur; (l) where such use is authorized to permit the exploitation of a patent („the second patent“) which cannot be exploited without infringing another patent („the first patent“), the following additional conditions shall apply: (i) the invention claimed in the second patent shall involve an important technical advance of considerable economic significance in relation to the invention claimed in the first patent; (ii) the owner of the first patent shall be entitled to a cross-licence on reasonable terms to use the invention claimed in the second patent; and (iii) the use authorized in respect of the first patent shall be non-assignable except with the assignment of the second patent.

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Anhang Article 32 Revocation/Forfeiture

An opportunity for judicial review of any decision to revoke or forfeit a patent shall be available. Article 33 Term of Protection The term of protection available shall not end before the expiration of a period of twenty years counted from the filing date.8 Article 34 Process Patents: Burden of Proof 1. For the purposes of civil proceedings in respect of the infringement of the rights of the owner referred to in paragraph 1(b) of Article 28, if the subject matter of a patent is a process for obtaining a product, the judicial authorities shall have the authority to order the defendant to prove that the process to obtain an identical product is different from the patented process. Therefore, Members shall provide, in at least one of the following circumstances, that any identical product when produced without the consent of the patent owner shall, in the absence of proof to the contrary, be deemed to have been obtained by the patented process: (a) if the product obtained by the patented process is new; (b) if there is a substantial likelihood that the identical product was made by the process and the owner of the patent has been unable through reasonable efforts to determine the process actually used. 2. Any Member shall be free to provide that the burden of proof indicated in paragraph 1 shall be on the alleged infringer only if the condition referred to in subparagraph (a) is fulfilled or only if the condition referred to in subparagraph (b) is fulfilled. 3. In the adduction of proof to the contrary, the legitimate interests of defendants in protecting their manufacturing and business secrets shall be taken into account. [. . .]

8 It is understood that those Members which do not have a system of original grant may provide that the term of protection shall be computed from the filing date in the system of original grant.

III. TRIPs – authentischer französischer Text (auszugsweise)

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III. TRIPs – authentischer französischer Text (auszugsweise) ACCORD SUR LES ASPECTS DES DROITS DE PROPRIETE INTELLECTUELLE QUI TOUCHENT AU COMMERCE Les Membres, Désireux de réduire les distorsions et les entraves en ce qui concerne le commerce international, et tenant compte de la nécessité de promouvoir une protection efficace et suffisante des droits de propriété intellectuelle et de faire en sorte que les mesures et les procédures visant à faire respecter les droits de propriété intellectuelle ne deviennent pas elles-mêmes des obstacles au commerce légitime, Reconnaissant, à cette fin, la nécessité d’élaborer de nouvelles règles et disciplines concernant: a) l’applicabilité des principes fondamentaux du GATT de 1994 et des accords ou conventions internationaux pertinents en matière de propriété intellectuelle, b) l’élaboration de normes et principes adéquats concernant l’existence, la portée et l’exercice des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, c) l’élaboration de moyens efficaces et appropriés pour faire respecter les droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, compte tenu des différences entre les systèmes juridiques nationaux, d) l’élaboration de procédures efficaces et rapides pour la prévention et le règlement, au plan multilatéral, des différends entre gouvernements, et e) des dispositions transitoires visant à ce que la participation aux résultats des négociations soit la plus complète, Reconnaissant la nécessité d’établir un cadre multilatéral de principes, règles et disciplines relatifs au commerce international des marchandises de contrefaçon, Reconnaissant que les droits de propriété intellectuelle sont des droits privés, Reconnaissant les objectifs fondamentaux de politique générale publique des systèmes nationaux de protection de la propriété intellectuelle, y compris les objectifs en matière de développement et de technologie, Reconnaissant aussi les besoins spéciaux des pays les moins avancés Membres en ce qui concerne la mise en oeuvre des lois et réglementations au plan intérieur avec un maximum de flexibilité pour que ces pays puissent se doter d’une base technologique solide et viable, Soulignant qu’il importe de réduire les tensions en contractant des engagements renforcés de résoudre par des procédures multilatérales les différends sur des questions de propriété intellectuelle touchant au commerce, Désireux d’instaurer un soutien mutuel entre l’OMC et l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (ci-après dénommée l’„OMPI“) et d’autres organisations internationales compétentes,

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Conviennent de ce qui suit: PARTIE I DISPOSITIONS GENERALES ET PRINCIPES FONDAMENTAUX Article premier Nature et portée des obligations 1. Les Membres donneront effet aux dispositions du présent accord. Les Membres pourront, sans que cela soit une obligation, mettre en oeuvre dans leur législation une protection plus large que ne le prescrit le présent accord, à condition que cette protection ne contrevienne pas aux dispositions dudit accord. Les Membres seront libres de déterminer la méthode appropriée pour mettre en oeuvre les dispositions du présent accord dans le cadre de leurs propres systèmes et pratiques juridiques. 2. Aux fins du présent accord, l’expression „propriété intellectuelle“ désigne tous les secteurs de la propriété intellectuelle qui font l’objet des sections 1 à 7 de la Partie II. 3. Les Membres accorderont le traitement prévu dans le présent accord aux ressortissants des autres Membres.1 Pour ce qui est du droit de propriété intellectuelle pertinent, les ressortissants des autres Membres s’entendront des personnes physiques ou morales qui rempliraient les critères requis pour bénéficier d’une protection prévus dans la Convention de Paris (1967), la Convention de Berne (1971), la Convention de Rome et le Traité sur la propriété intellectuelle en matière de circuits intégrés, si tous les Membres de l’OMC étaient membres de ces conventions.2 Tout Membre qui se prévaudra des possibilités offertes par le paragraphe 3 de l’article 5 ou le paragraphe 2 de l’article 6 de la Convention de Rome présentera une notification, comme il est prévu dans ces dispositions, au Conseil des aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ci-après dénommé le „Conseil des ADPIC“).

1 Lorsqu’il est question de „ressortissants“ dans le présent accord, ce terme sera réputé couvrir, pour ce qui est d’un territoire douanier distinct Membre de l’OMC, les personnes, physiques ou morales, qui sont domiciliées ou ont un établissement industriel ou commercial réel et effectif sur ce territoire douanier. 2 Dans le présent accord, la „Convention de Paris“ désigne la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle; la „Convention de Paris (1967)“ désigne l’Acte de Stockholm de ladite Convention, en date du 14 juillet 1967. La „Convention de Berne“ désigne la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques; la „Convention de Berne (1971)“ désigne l’Acte de Paris de ladite Convention, en date du 24 juillet 1971. La „Convention de Rome“ désigne la Convention internationale sur la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion, adoptée à Rome le 26 octobre 1961. Le „Traité sur la propriété intellectuelle en matière de circuits intégrés“ (Traité IPIC) désigne le Traité sur la propriété intellectuelle en matière de circuits intégrés, adopté à Washington le 26 mai 1989. L’„Accord sur l’OMC“ désigne l’Accord instituant l’OMC.

III. TRIPs – authentischer französischer Text (auszugsweise)

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Article 2 Conventions relatives à la propriété intellectuelle 1. Pour ce qui est des Parties II, III et IV du présent accord, les Membres se conformeront aux articles premier à 12 et à l’article 19 de la Convention de Paris (1967). 2. Aucune disposition des Parties I à IV du présent accord ne dérogera aux obligations que les Membres peuvent avoir les uns à l’égard des autres en vertu de la Convention de Paris, de la Convention de Berne, de la Convention de Rome ou du Traité sur la propriété intellectuelle en matière de circuits intégrés.

Article 3 Traitement national 1. Chaque Membre accordera aux ressortissants des autres Membres un traitement non moins favorable que celui qu’il accorde à ses propres ressortissants en ce qui concerne la protection3 de la propriété intellectuelle, sous réserve des exceptions déjà prévues dans, respectivement, la Convention de Paris (1967), la Convention de Berne (1971), la Convention de Rome ou le Traité sur la propriété intellectuelle en matière de circuits intégrés. En ce qui concerne les artistes interprètes ou exécutants, les producteurs de phonogrammes et les organismes de radiodiffusion, cette obligation ne s’applique que pour ce qui est des droits visés par le présent accord. Tout Membre qui se prévaudra des possibilités offertes par l’article 6 de la Convention de Berne (1971) ou par le paragraphe 1 b) de l’article 16 de la Convention de Rome présentera une notification au Conseil des ADPIC, comme il est prévu dans ces dispositions. 2. Les Membres pourront se prévaloir des exceptions autorisées en vertu du paragraphe 1 en ce qui concerne les procédures judiciaires et administratives, y compris l’élection de domicile ou la constitution d’un mandataire dans le ressort d’un Membre, uniquement dans les cas où ces exceptions seront nécessaires pour assurer le respect des lois et réglementations qui ne sont pas incompatibles avec les dispositions du présent accord et où de telles pratiques ne seront pas appliquées de façon à constituer une restriction déguisée au commerce.

Article 4 Traitement de la nation la plus favorisée En ce qui concerne la protection de la propriété intellectuelle, tous avantages, faveurs, privilèges ou immunités accordés par un Membre aux ressortissants de tout autre pays seront, immédiatement et sans condition, étendus aux ressortissants de tous les autres Membres. Sont exemptés de cette obligation tous les avantages, faveurs, privilèges ou immunités accordés par un Membre: 3 Aux fins des articles 3 et 4, la „protection“ englobera les questions concernant l’existence, l’acquisition, la portée, le maintien des droits de propriété intellectuelle et les moyens de les faire respecter ainsi que les questions concernant l’exercice des droits de propriété intellectuelle dont le présent accord traite expressément.

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Anhang

a) qui découlent d’accords internationaux concernant l’entraide judiciaire ou l’exécution des lois en général et ne se limitent pas en particulier à la protection de la propriété intellectuelle; b) qui sont accordés conformément aux dispositions de la Convention de Berne (1971) ou de la Convention de Rome qui autorisent que le traitement accordé soit fonction non pas du traitement national mais du traitement accordé dans un autre pays; c) pour ce qui est des droits des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion qui ne sont pas visés par le présent accord; d) qui découlent d’accords internationaux se rapportant à la protection de la propriété intellectuelle dont l’entrée en vigueur précède celle de l’Accord sur l’OMC, à condition que ces accords soient notifiés au Conseil des ADPIC et ne constituent pas une discrimination arbitraire ou injustifiable à l’égard des ressortissants d’autres Membres. Article 5 Accords multilatéraux sur l’acquisition ou le maintien de la protection Les obligations découlant des articles 3 et 4 ne s’appliquent pas aux procédures prévues par les accords multilatéraux conclus sous les auspices de l’OMPI pour l’acquisition ou le maintien de droits de propriété intellectuelle. Article 6 Epuisement Aux fins du règlement des différends dans le cadre du présent accord, sous réserve des dispositions des articles 3 et 4, aucune disposition du présent accord ne sera utilisée pour traiter la question de l’épuisement des droits de propriété intellectuelle. Article 7 Objectifs La protection et le respect des droits de propriété intellectuelle devraient contribuer à la promotion de l’innovation technologique et au transfert et à la diffusion de la technologie, à l’avantage mutuel de ceux qui génèrent et de ceux qui utilisent des connaissances techniques et d’une manière propice au bien-être social et économique, et à assurer un équilibre de droits et d’obligations. Article 8 Principes 1. Les Membres pourront, lorsqu’ils élaboreront ou modifieront leurs lois et réglementations, adopter les mesures nécessaires pour protéger la santé publique et la nutri-

III. TRIPs – authentischer französischer Text (auszugsweise)

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tion et pour promouvoir l’intérêt public dans des secteurs d’une importance vitale pour leur développement socio-économique et technologique, à condition que ces mesures soient compatibles avec les dispositions du présent accord. 2. Des mesures appropriées, à condition qu’elles soient compatibles avec les dispositions du présent accord, pourront être nécessaires afin d’éviter l’usage abusif des droits de propriété intellectuelle par les détenteurs de droits ou le recours à des pratiques qui restreignent de manière déraisonnable le commerce ou sont préjudiciables au transfert international de technologie. [. . .] SECTION 5: BREVETS

Article 27 Objet brevetable 1. Sous réserve des dispositions des paragraphes 2 et 3, un brevet pourra être obtenu pour toute invention, de produit ou de procédé, dans tous les domaines technologiques, à condition qu’elle soit nouvelle, qu’elle implique une activité inventive et qu’elle soit susceptible d’application industrielle.5 Sous réserve des dispositions du paragraphe 4 de l’article 65, du paragraphe 8 de l’article 70 et du paragraphe 3 du présent article, des brevets pourront être obtenus et il sera possible de jouir de droits de brevet sans discrimination quant au lieu d’origine de l’invention, au domaine technologique et au fait que les produits sont importés ou sont d’origine nationale. 2. Les Membres pourront exclure de la brevetabilité les inventions dont il est nécessaire d’empêcher l’exploitation commerciale sur leur territoire pour protéger l’ordre public ou la moralité, y compris pour protéger la santé et la vie des personnes et des animaux ou préserver les végétaux, ou pour éviter de graves atteintes à l’environnement, à condition que cette exclusion ne tienne pas uniquement au fait que l’exploitation est interdite par leur législation. 3. Les Membres pourront aussi exclure de la brevetabilité: a) les méthodes diagnostiques, thérapeutiques et chirurgicales pour le traitement des personnes ou des animaux; b) les végétaux et les animaux autres que les micro-organismes, et les procédés essentiellement biologiques d’obtention de végétaux ou d’animaux, autres que les procédés non biologiques et microbiologiques. Toutefois, les Membres prévoiront la protection des variétés végétales par des brevets, par un système sui generis efficace, ou par une combinaison de ces deux moyens. Les dispositions du présent alinéa seront réexaminées quatre ans après la date d’entrée en vigueur de l’Accord sur l’OMC. 5 Aux fins de cet article, les expressions „activité inventive“ et „susceptible d’application industrielle“ pourront être considérées par un Membre comme synonymes, respectivement, des termes „non évidente“ et „utile“.

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Anhang Article 28 Droits conférés

1. Un brevet conférera à son titulaire les droits exclusifs suivants: a) dans les cas où l’objet du brevet est un produit, empêcher des tiers agissant sans son consentement d’accomplir les actes ci-après: fabriquer, utiliser, offrir à la vente, vendre ou importer6 à ces fins ce produit; b) dans les cas où l’objet du brevet est un procédé, empêcher des tiers agissant sans son consentement d’accomplir l’acte consistant à utiliser le procédé et les actes ciaprès: utiliser, offrir à la vente, vendre ou importer à ces fins, au moins le produit obtenu directement par ce procédé. 2. Le titulaire d’un brevet aura aussi le droit de céder, ou de transmettre par voie successorale, le brevet et de conclure des contrats de licence. Article 29 Conditions imposées aux déposants de demandes de brevets 1. Les Membres exigeront du déposant d’une demande de brevet qu’il divulgue l’invention d’une manière suffisamment claire et complète pour qu’une personne du métier puisse l’exécuter, et pourront exiger de lui qu’il indique la meilleure manière d’exécuter l’invention connue de l’inventeur à la date du dépôt ou, dans les cas où la priorité est revendiquée, à la date de priorité de la demande. 2. Les Membres pourront exiger du déposant d’une demande de brevet qu’il fournisse des renseignements sur les demandes correspondantes qu’il aura déposées et les brevets correspondants qui lui auront été délivrés à l’étranger. Article 30 Exceptions aux droits conférés Les Membres pourront prévoir des exceptions limitées aux droits exclusifs conférés par un brevet, à condition que celles-ci ne portent pas atteinte de manière injustifiée à l’exploitation normale du brevet ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du brevet, compte tenu des intérêts légitimes des tiers. Article 31 Autres utilisations sans autorisation du détenteur du droit Dans les cas où la législation d’un Membre permet d’autres utilisations7 de l’objet d’un brevet sans l’autorisation du détenteur du droit, y compris l’utilisation par les

6 Ce droit, comme tous les autres droits conférés en vertu du présent accord en ce qui concerne l’utilisation, la vente, l’importation ou d’autres formes de distribution de marchandises, est subordonné aux dispositions de l’article 6.

III. TRIPs – authentischer französischer Text (auszugsweise)

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pouvoirs publics ou des tiers autorisés par ceux-ci, les dispositions suivantes seront respectées: a) l’autorisation de cette utilisation sera examinée sur la base des circonstances qui lui sont propres; b) une telle utilisation pourra n’être permise que si, avant cette utilisation, le candidat utilisateur s’est efforcé d’obtenir l’autorisation du détenteur du droit, suivant des conditions et modalités commerciales raisonnables, et que si ses efforts n’ont pas abouti dans un délai raisonnable. Un Membre pourra déroger à cette prescription dans des situations d’urgence nationale ou d’autres circonstances d’extrême urgence ou en cas d’utilisation publique à des fins non commerciales. Dans des situations d’urgence nationale ou d’autres circonstances d’extrême urgence, le détenteur du droit en sera néanmoins avisé aussitôt qu’il sera raisonnablement possible. En cas d’utilisation publique à des fins non commerciales, lorsque les pouvoirs publics ou l’entreprise contractante, sans faire de recherche de brevet, savent ou ont des raisons démontrables de savoir qu’un brevet valide est ou sera utilisé par les pouvoirs publics ou pour leur compte, le détenteur du droit en sera avisé dans les moindres délais; c) la portée et la durée d’une telle utilisation seront limitées aux fins auxquelles celle-ci a été autorisée, et dans le cas de la technologie des semi-conducteurs ladite utilisation sera uniquement destinée à des fins publiques non commerciales ou à remédier à une pratique dont il a été déterminé, à l’issue d’une procédure judiciaire ou administrative, qu’elle est anticoncurrentielle; d) une telle utilisation sera non exclusive; e) une telle utilisation sera incessible, sauf avec la partie de l’entreprise ou du fonds de commerce qui en a la jouissance; f) toute utilisation de ce genre sera autorisée principalement pour l’approvisionnement du marché intérieur du Membre qui a autorisé cette utilisation; g) l’autorisation d’une telle utilisation sera susceptible d’être rapportée, sous réserve que les intérêts légitimes des personnes ainsi autorisées soient protégés de façon adéquate, si et lorsque les circonstances y ayant conduit cessent d’exister et ne se reproduiront vraisemblablement pas. L’autorité compétente sera habilitée à réexaminer, sur demande motivée, si ces circonstances continuent d’exister; h) le détenteur du droit recevra une rémunération adéquate selon le cas d’espèce, compte tenu de la valeur économique de l’autorisation; i) la validité juridique de toute décision concernant l’autorisation d’une telle utilisation pourra faire l’objet d’une révision judiciaire ou autre révision indépendante par une autorité supérieure distincte de ce Membre; j) toute décision concernant la rémunération prévue en rapport avec une telle utilisation pourra faire l’objet d’une révision judiciaire ou autre révision indépendante par une autorité supérieure distincte de ce Membre; 7 On entend par „autres utilisations“ les utilisations autres que celles qui sont autorisées en vertu de l’article 30.

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k) les Membres ne sont pas tenus d’appliquer les conditions énoncées aux alinéas b) et f) dans les cas où une telle utilisation est permise pour remédier à une pratique jugée anticoncurrentielle à l’issue d’une procédure judiciaire ou administrative. La nécessité de corriger les pratiques anticoncurrentielles peut être prise en compte dans la détermination de la rémunération dans de tels cas. Les autorités compétentes seront habilitées à refuser de rapporter l’autorisation si et lorsque les circonstances ayant conduit à cette autorisation risquent de se reproduire; l) dans les cas où une telle utilisation est autorisée pour permettre l’exploitation d’un brevet (le „second brevet“) qui ne peut pas être exploité sans porter atteinte à un autre brevet (le „premier brevet“), les conditions additionnelles suivantes seront d’application: i) l’invention revendiquée dans le second brevet supposera un progrès technique important, d’un intérêt économique considérable, par rapport à l’invention revendiquée dans le premier brevet; ii) le titulaire du premier brevet aura droit à une licence réciproque à des conditions raisonnables pour utiliser l’invention revendiquée dans le second brevet; et iii) l’utilisation autorisée en rapport avec le premier brevet sera incessible sauf si le second brevet est également cédé. Article 32 Révocation/Déchéance Pour toute décision concernant la révocation ou la déchéance d’un brevet, une possibilité de révision judiciaire sera offerte. Article 33 Durée de la protection La durée de la protection offerte ne prendra pas fin avant l’expiration d’une période de 20 ans à compter de la date du dépôt.8 Article 34 Brevets de procédé: charge de la preuve 1. Aux fins de la procédure civile concernant l’atteinte aux droits du titulaire visés au paragraphe 1 b) de l’article 28, si l’objet du brevet est un procédé d’obtention d’un produit, les autorités judiciaires seront habilitées à ordonner au défendeur de prouver que le procédé utilisé pour obtenir un produit identique est différent du procédé breveté. En conséquence, les Membres disposeront, dans au moins une des situations ciaprès, que tout produit identique fabriqué sans le consentement du titulaire du brevet 8 Il est entendu que les Membres qui n’ont pas un système de délivrance initiale pourront disposer que la durée de protection sera calculée à compter de la date du dépôt dans le système de délivrance initiale.

IV. TRIPs – authentischer spanischer Text (auszugsweise)

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sera, jusqu’à preuve du contraire, considéré comme ayant été obtenu par le procédé breveté: a) le produit obtenu par le procédé breveté est nouveau; b) la probabilité est grande que le produit identique a été obtenu par le procédé et le titulaire du brevet n’a pas pu, en dépit d’efforts raisonnables, déterminer quel procédé a été en fait utilisé. 2. Tout Membre sera libre de disposer que la charge de la preuve indiquée au paragraphe 1 incombera au prétendu contrevenant uniquement si la condition visée à l’alinéa a) est remplie ou uniquement si la condition visée à l’alinéa b) est remplie. 3. Lors de la présentation de la preuve du contraire, les intérêts légitimes des défendeurs pour la protection de leurs secrets de fabrication et de commerce seront pris en compte. [. . .]

IV. TRIPs – authentischer spanischer Text (auszugsweise) ACUERDO SOBRE LOS ASPECTOS DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL RELACIONADOS CON EL COMERCIO Los Miembros, Deseosos de reducir las distorsiones del comercio internacional y los obstáculos al mismo, y teniendo en cuenta la necesidad de fomentar una protección eficaz y adecuada de los derechos de propiedad intelectual y de asegurarse de que las medidas y procedimientos destinados a hacer respetar dichos derechos no se conviertan a su vez en obstáculos al comercio legítimo; Reconociendo, para este fin, la necesidad de nuevas normas y disciplinas relativas a: a) la aplicabilidad de los principios básicos del GATT de 1994 y de los acuerdos o convenios internacionales pertinentes en materia de propiedad intelectual; b) la provisión de normas y principios adecuados relativos a la existencia, alcance y ejercicio de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio; c) la provisión de medios eficaces y apropiados para hacer respetar los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, tomando en consideración las diferencias entre los sistemas jurídicos nacionales; d) la provisión de procedimientos eficaces y ágiles para la prevención y solución multilaterales de las diferencias entre los gobiernos; y e) disposiciones transitorias encaminadas a conseguir la más plena participación en los resultados de las negociaciones; Reconociendo la necesidad de un marco multilateral de principios, normas y disciplinas relacionados con el comercio internacional de mercancías falsificadas; Reconociendo que los derechos de propiedad intelectual son derechos privados;

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Reconociendo los objetivos fundamentales de política general pública de los sistemas nacionales de protección de los derechos de propiedad intelectual, con inclusión de los objetivos en materia de desarrollo y tecnología; Reconociendo asimismo las necesidades especiales de los países menos adelantados Miembros por lo que se refiere a la aplicación, a nivel nacional, de las leyes y reglamentos con la máxima flexibilidad requerida para que esos países estén en condiciones de crear una base tecnológica sólida y viable; Insistiendo en la importancia de reducir las tensiones mediante el logro de compromisos más firmes de resolver por medio de procedimientos multilaterales las diferencias sobre cuestiones de propiedad intelectual relacionadas con el comercio; Deseosos de establecer unas relaciones de mutuo apoyo entre la OMC y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (denominada en el presente Acuerdo „OMPI“) y otras organizaciones internacionales competentes; Convienen en lo siguiente: PARTE I DISPOSICIONES GENERALES Y PRINCIPIOS BÁSICOS Artículo 1 Naturaleza y alcance de las obligaciones 1. Los Miembros aplicarán las disposiciones del presente Acuerdo. Los Miembros podrán prever en su legislación, aunque no estarán obligados a ello, una protección más amplia que la exigida por el presente Acuerdo, a condición de que tal protección no infrinja las disposiciones del mismo. Los Miembros podrán establecer libremente el método adecuado para aplicar las disposiciones del presente Acuerdo en el marco de su propio sistema y práctica jurídicos. 2. A los efectos del presente Acuerdo, la expresión „propiedad intelectual“ abarca todas las categorías de propiedad intelectual que son objeto de las secciones 1 a 7 de la Parte II. 3. Los Miembros concederán a los nacionales de los demás Miembros1 el trato previsto en el presente Acuerdo. Respecto del derecho de propiedad intelectual pertinente, se entenderá por nacionales de los demás Miembros las personas físicas o jurídicas que cumplirían los criterios establecidos para poder beneficiarse de la protección en el Convenio de París (1967), el Convenio de Berna (1971), la Convención de Roma y el Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados, si todos los Miembros de la OMC fueran miembros de esos convenios.2 Todo Miem1 Por el término „nacionales“ utilizado en el presente Acuerdo se entenderá, en el caso de un territorio aduanero distinto Miembro de la OMC, las personas físicas o jurídicas que tengan domicilio o un establecimiento industrial o comercial, real y efectivo, en ese territorio aduanero. 2 En el presente Acuerdo, por „Convenio de París“ se entiende el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial; la mención „Convenio de París (1967)“ se refiere al Acta de Estocolmo de ese Convenio, de fecha 14 de julio de

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bro que se valga de las posibilidades estipuladas en el párrafo 3 del artículo 5 o en el párrafo 2 del artículo 6 de la Convención de Roma lo notificará según lo previsto en esas disposiciones al Consejo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (el „Consejo de los ADPIC“). Artículo 2 Convenios sobre propiedad intelectual 1. En lo que respecta a las Partes II, III y IV del presente Acuerdo, los Miembros cumplirán los artículos 1 a 12 y el artículo 19 del Convenio de París (1967). 2. Ninguna disposición de las Partes I a IV del presente Acuerdo irá en detrimento de las obligaciones que los Miembros puedan tener entre sí en virtud del Convenio de París, el Convenio de Berna, la Convención de Roma y el Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados. Artículo 3 Trato nacional 1. Cada Miembro concederá a los nacionales de los demás Miembros un trato no menos favorable que el que otorgue a sus propios nacionales con respecto a la protección3 de la propiedad intelectual, a reserva de las excepciones ya previstas en, respectivamente, el Convenio de París (1967), el Convenio de Berna (1971), la Convención de Roma o el Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados. En lo que concierne a los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, esta obligación sólo se aplica a los derechos previstos en el presente Acuerdo. Todo Miembro que se valga de las posibilidades estipuladas en el artículo 6 del Convenio de Berna (1971) o en el párrafo 1 b) del artículo 16 de la Convención de Roma lo notificará según lo previsto en esas disposiciones al Consejo de los ADPIC. 2. Los Miembros podrán recurrir a las excepciones permitidas en el párrafo 1 en relación con los procedimientos judiciales y administrativos, incluida la designación de un domicilio legal o el nombramiento de un agente dentro de la jurisdicción de un

1967. Por „Convenio de Berna“, se entiende el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas; la mención „Convenio de Berna (1971)“ se refiere al Acta de París de ese Convenio, de 24 de julio de 1971. Por „Convención de Roma“ se entiende la Convención Internacional sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, de los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, adoptada en Roma el 26 de octubre de 1961. Por „Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados“ (Tratado IPIC) se entiende el Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados, adoptado en Wáshington el 26 de mayo de 1989. Por „Acuerdo sobre la OMC“ se entiende el Acuerdo por el que se establece la OMC. 3 A los efectos de los artículos 3 y 4, la „protección“ comprenderá los aspectos relativos a la existencia, adquisición, alcance, mantenimiento y observancia de los derechos de propiedad intelectual así como los aspectos relativos al ejercicio de los derechos de propiedad intelectual de que trata específicamente este Acuerdo.

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Miembro, solamente cuando tales excepciones sean necesarias para conseguir el cumplimiento de leyes y reglamentos que no sean incompatibles con las disposiciones del presente Acuerdo, y cuando tales prácticas no se apliquen de manera que constituya una restricción encubierta del comercio.

Artículo 4 Trato de la nación más favorecida Con respecto a la protección de la propiedad intelectual, toda ventaja, favor, privilegio o inmunidad que conceda un Miembro a los nacionales de cualquier otro país se otorgará inmediatamente y sin condiciones a los nacionales de todos los demás Miembros. Quedan exentos de esta obligación toda ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedidos por un Miembro que: a) se deriven de acuerdos internacionales sobre asistencia judicial o sobre observancia de la ley de carácter general y no limitados específicamente a la protección de la propiedad intelectual; b) se hayan otorgado de conformidad con las disposiciones del Convenio de Berna (1971) o de la Convención de Roma que autorizan que el trato concedido no esté en función del trato nacional sino del trato dado en otro país; c) se refieran a los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, que no estén previstos en el presente Acuerdo; d) se deriven de acuerdos internacionales relativos a la protección de la propiedad intelectual que hayan entrado en vigor antes de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, a condición de que esos acuerdos se notifiquen al Consejo de los ADPIC y no constituyan una discriminación arbitraria o injustificable contra los nacionales de otros Miembros.

Artículo 5 Acuerdos multilaterales sobre adquisición y mantenimiento de la protección Las obligaciones derivadas de los artículos 3 y 4 no se aplican a los procedimientos para la adquisición y mantenimiento de los derechos de propiedad intelectual, estipulados en acuerdos multilaterales concertados bajo los auspicios de la OMPI.

Artículo 6 Agotamiento de los derechos Para los efectos de la solución de diferencias en el marco del presente Acuerdo, a reserva de lo dispuesto en los artículos 3 y 4 no se hará uso de ninguna disposición del presente Acuerdo en relación con la cuestión del agotamiento de los derechos de propiedad intelectual.

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Artículo 7 Objetivos La protección y la observancia de los derechos de propiedad intelectual deberán contribuir a la promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones. Artículo 8 Principios 1. Los Miembros, al formular o modificar sus leyes y reglamentos, podrán adoptar las medidas necesarias para proteger la salud pública y la nutrición de la población, o para promover el interés público en sectores de importancia vital para su desarrollo socioeconómico y tecnológico, siempre que esas medidas sean compatibles con lo dispuesto en el presente Acuerdo. 2. Podrá ser necesario aplicar medidas apropiadas, siempre que sean compatibles con lo dispuesto en el presente Acuerdo, para prevenir el abuso de los derechos de propiedad intelectual por sus titulares o el recurso a prácticas que limiten de manera injustificable el comercio o redunden en detrimento de la transferencia internacional de tecnología. [. . .] SECCIÓN 5: PATENTES

Artículo 27 Materia patentable 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos 2 y 3, las patentes podrán obtenerse por todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial.5 Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 65, en el párrafo 8 del artículo 70 y en el párrafo 3 del presente artículo, las patentes se podrán obtener y los derechos de patente se podrán gozar sin discriminación por el lugar de la invención, el campo de la tecnología o el hecho de que los productos sean importados o producidos en el país. 2. Los Miembros podrán excluir de la patentabilidad las invenciones cuya explotación comercial en su territorio deba impedirse necesariamente para proteger el orden

5 A los efectos del presente artículo, todo Miembro podrá considerar que las expresiones „actividad inventiva“ y „susceptibles de aplicación industrial“ son sinónimos respectivamente de las expresiones „no evidentes“ y „útiles“.

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público o la moralidad, inclusive para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales, o para evitar daños graves al medio ambiente, siempre que esa exclusión no se haga meramente porque la explotación esté prohibida por su legislación. 3. Los Miembros podrán excluir asimismo de la patentabilidad: a) los métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de personas o animales; b) las plantas y los animales excepto los microorganismos, y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, que no sean procedimientos no biológicos o microbiológicos. Sin embargo, los Miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de aquéllas y éste. Las disposiciones del presente apartado serán objeto de examen cuatro años después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC. Artículo 28 Derechos conferidos 1. Una patente conferirá a su titular los siguientes derechos exclusivos: a) cuando la materia de la patente sea un producto, el de impedir que terceros, sin su consentimiento, realicen actos de: fabricación, uso, oferta para la venta, venta o importación6 para estos fines del producto objeto de la patente; b) cuando la materia de la patente sea un procedimiento, el de impedir que terceros, sin su consentimiento, realicen el acto de utilización del procedimiento y los actos de: uso, oferta para la venta, venta o importación para estos fines de, por lo menos, el producto obtenido directamente por medio de dicho procedimiento. 2. Los titulares de patentes tendrán asimismo el derecho de cederlas o transferirlas por sucesión y de concertar contratos de licencia. Artículo 29 Condiciones impuestas a los solicitantes de patentes 1. Los Miembros exigirán al solicitante de una patente que divulgue la invención de manera suficientemente clara y completa para que las personas capacitadas en la técnica de que se trate puedan llevar a efecto la invención, y podrán exigir que el solicitante indique la mejor manera de llevar a efecto la invención que conozca el inventor en la fecha de la presentación de la solicitud o, si se reivindica la prioridad, en la fecha de prioridad reivindicada en la solicitud.

6 Este derecho, al igual que todos los demás derechos conferidos por el presente Acuerdo respecto del uso, venta, importación u otra forma de distribución de productos, está sujeto a las disposiciones del artículo 6.

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2. Los Miembros podrán exigir al solicitante de una patente que facilite información relativa a sus solicitudes y las correspondientes concesiones de patentes en el extranjero. Artículo 30 Excepciones de los derechos conferidos Los Miembros podrán prever excepciones limitadas de los derechos exclusivos conferidos por una patente, a condición de que tales excepciones no atenten de manera injustificable contra la explotación normal de la patente ni causen un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular de la patente, teniendo en cuenta los intereses legítimos de terceros. Artículo 31 Otros usos sin autorización del titular de los derechos Cuando la legislación de un Miembro permita otros usos7 de la materia de una patente sin autorización del titular de los derechos, incluido el uso por el gobierno o por terceros autorizados por el gobierno, se observarán las siguientes disposiciones: a) la autorización de dichos usos será considerada en función de sus circunstancias propias; b) sólo podrán permitirse esos usos cuando, antes de hacerlos, el potencial usuario haya intentado obtener la autorización del titular de los derechos en términos y condiciones comerciales razonables y esos intentos no hayan surtido efecto en un plazo prudencial. Los Miembros podrán eximir de esta obligación en caso de emergencia nacional o en otras circunstancias de extrema urgencia, o en los casos de uso público no comercial. Sin embargo, en las situaciones de emergencia nacional o en otras circunstancias de extrema urgencia el titular de los derechos será notificado en cuanto sea razonablemente posible. En el caso de uso público no comercial, cuando el gobierno o el contratista, sin hacer una búsqueda de patentes, sepa o tenga motivos demostrables para saber que una patente válida es o será utilizada por o para el gobierno, se informará sin demora al titular de los derechos; c) el alcance y duración de esos usos se limitarán a los fines para los que hayan sido autorizados y, si se trata de tecnología de semiconductores, sólo podrá hacerse de ella un uso público no comercial o utilizarse para rectificar una práctica declarada contraria a la competencia tras un procedimiento judicial o administrativo; d) esos usos serán de carácter no exclusivo; e) no podrán cederse esos usos, salvo con aquella parte de la empresa o de su activo intangible que disfrute de ellos; f) se autorizarán esos usos principalmente para abastecer el mercado interno del Miembro que autorice tales usos; 7 La expresión „otros usos“ se refiere a los usos distintos de los permitidos en virtud del artículo 30.

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g) la autorización de dichos usos podrá retirarse a reserva de la protección adecuada de los intereses legítimos de las personas que han recibido autorización para esos usos, si las circunstancias que dieron origen a ella han desaparecido y no es probable que vuelvan a surgir. Las autoridades competentes estarán facultadas para examinar, previa petición fundada, si dichas circunstancias siguen existiendo; h) el titular de los derechos recibirá una remuneración adecuada según las circunstancias propias de cada caso, habida cuenta del valor económico de la autorización; i) la validez jurídica de toda decisión relativa a la autorización de esos usos estará sujeta a revisión judicial u otra revisión independiente por una autoridad superior diferente del mismo Miembro; j) toda decisión relativa a la remuneración prevista por esos usos estará sujeta a revisión judicial u otra revisión independiente por una autoridad superior diferente del mismo Miembro; k) los Miembros no estarán obligados a aplicar las condiciones establecidas en los apartados b) y f) cuando se hayan permitido esos usos para poner remedio a prácticas que, a resultas de un proceso judicial o administrativo, se haya determinado que son anticompetitivas. La necesidad de corregir las prácticas anticompetitivas se podrá tener en cuenta al determinar el importe de la remuneración en esos casos. Las autoridades competentes tendrán facultades para denegar la revocación de la autorización si resulta probable que las condiciones que dieron lugar a esa autorización se repitan; l) cuando se hayan autorizado esos usos para permitir la explotación de una patente („segunda patente“) que no pueda ser explotada sin infringir otra patente („primera patente“), habrán de observarse las siguientes condiciones adicionales: i) la invención reivindicada en la segunda patente ha de suponer un avance técnico importante de una importancia económica considerable con respecto a la invención reivindicada en la primera patente; ii) el titular de la primera patente tendrá derecho a una licencia cruzada en condiciones razonables para explotar la invención reivindicada en la segunda patente; y iii) no podrá cederse el uso autorizado de la primera patente sin la cesión de la segunda patente. Artículo 32 Revocación/caducidad Se dispondrá de la posibilidad de una revisión judicial de toda decisión de revocación o de declaración de caducidad de una patente.

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Artículo 33 Duración de la protección La protección conferida por una patente no expirará antes de que haya transcurrido un período de 20 años contados desde la fecha de presentación de la solicitud.8 Artículo 34 Patentes de procedimientos: la carga de la prueba 1. A efectos de los procedimientos civiles en materia de infracción de los derechos del titular a los que se refiere el párrafo 1 b) del artículo 28, cuando el objeto de una patente sea un procedimiento para obtener un producto, las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar que el demandado pruebe que el procedimiento para obtener un producto es diferente del procedimiento patentado. Por consiguiente, los Miembros establecerán que, salvo prueba en contrario, todo producto idéntico producido por cualquier parte sin el consentimiento del titular de la patente ha sido obtenido mediante el procedimiento patentado, por lo menos en una de las circunstancias siguientes: a) si el producto obtenido por el procedimiento patentado es nuevo; b) si existe una probabilidad sustancial de que el producto idéntico haya sido fabricado mediante el procedimiento y el titular de la patente no puede establecer mediante esfuerzos razonables cuál ha sido el procedimiento efectivamente utilizado. 2. Los Miembros tendrán libertad para establecer que la carga de la prueba indicada en el párrafo 1 incumbirá al supuesto infractor sólo si se cumple la condición enunciada en el apartado a) o sólo si se cumple la condición enunciada en el apartado b). 3. En la presentación de pruebas en contrario, se tendrán en cuenta los intereses legítimos de los demandados en cuanto a la protección de sus secretos industriales y comerciales. [. . .]

8 Queda entendido que los Miembros que no dispongan de un sistema de concesión inicial podrán establecer que la duración de la protección se computará a partir de la fecha de presentación de solicitud ante el sistema que otorgue la concesión inicial.

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V. Doha Declaration Ministerial Conference WT/MIN(01)/DEC/2 DECLARATION ON THE TRIPS AGREEMENT AND PUBLIC HEALTH Adopted on 14 November 2001 1. We recognize the gravity of the public health problems afflicting many developing and least-developed countries, especially those resulting from HIV/AIDS, tuberculosis, malaria and other epidemics. 2. We stress the need for the WTO Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS Agreement) to be part of the wider national and international action to address these problems. 3. We recognize that intellectual property protection is important for the development of new medicines. We also recognize the concerns about its effects on prices. 4. We agree that the TRIPS Agreement does not and should not prevent Members from taking measures to protect public health. Accordingly, while reiterating our commitment to the TRIPS Agreement, we affirm that the Agreement can and should be interpreted and implemented in a manner supportive of WTO Members’ right to protect public health and, in particular, to promote access to medicines for all. In this connection, we reaffirm the right of WTO Members to use, to the full, the provisions in the TRIPS Agreement, which provide flexibility for this purpose. 5. Accordingly and in the light of paragraph 4 above, while maintaining our commitments in the TRIPS Agreement, we recognize that these flexibilities include: (a) In applying the customary rules of interpretation of public international law, each provision of the TRIPS Agreement shall be read in the light of the object and purpose of the Agreement as expressed, in particular, in its objectives and principles. (b) Each Member has the right to grant compulsory licences and the freedom to determine the grounds upon which such licences are granted. (c) Each Member has the right to determine what constitutes a national emergency or other circumstances of extreme urgency, it being understood that public health crises, including those relating to HIV/AIDS, tuberculosis, malaria and other epidemics, can represent a national emergency or other circumstances of extreme urgency. (d) The effect of the provisions in the TRIPS Agreement that are relevant to the exhaustion of intellectual property rights is to leave each Member free to establish its own regime for such exhaustion without challenge, subject to the MFN and national treatment provisions of Articles 3 and 4. 6. We recognize that WTO Members with insufficient or no manufacturing capacities in the pharmaceutical sector could face difficulties in making effective use of compulsory licensing under the TRIPS Agreement. We instruct the Council for TRIPS

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to find an expeditious solution to this problem and to report to the General Council before the end of 2002. We reaffirm the commitment of developed-country Members to provide incentives to their enterprises and institutions to promote and encourage technology transfer to least-developed country Members pursuant to Article 66.2. We also agree that the least-developed country Members will not be obliged, with respect to pharmaceutical products, to implement or apply Sections 5 and 7 of Part II of the TRIPS Agreement or to enforce rights provided for under these Sections until 1 January 2016, without prejudice to the right of least-developed country Members to seek other extensions of the transition periods as provided for in Article 66.1 of the TRIPS Agreement. We instruct the Council for TRIPS to take the necessary action to give effect to this pursuant to Article 66.1 of the TRIPS Agreement.

VI. Entscheidung vom 30.08.2003 General Council WT/L/540 vom 01.09.2003 IMPLEMENTATION OF PARAGRAPH 6 OF THE DOHA DECLARATION ON THE TRIPS AGREEMENT AND PUBLIC HEALTH Decision of the General Council of 30 August 2003* The General Council, Having regard to paragraphs 1, 3 and 4 of Article IX of the Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization („the WTO Agreement“); Conducting the functions of the Ministerial Conference in the interval between meetings pursuant to paragraph 2 of Article IV of the WTO Agreement; Noting the Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health (WT/MIN(01)/ DEC/2) (the „Declaration“) and, in particular, the instruction of the Ministerial Conference to the Council for TRIPS contained in paragraph 6 of the Declaration to find an expeditious solution to the problem of the difficulties that WTO Members with insufficient or no manufacturing capacities in the pharmaceutical sector could face in making effective use of compulsory licensing under the TRIPS Agreement and to report to the General Council before the end of 2002;

* This Decision was adopted by the General Council in the light of a statement read out by the Chairman, which can be found in JOB(03)/177. This statement will be reproduced in the minutes of the General Council to be issued as WT/GC/M/82 (Diese Fußnote ist nicht amtlich, vgl. die Stellungnahme des WTO-Sekretariates in der Sitzung des TRIPs-Rates vom 08./09. und 31.03.2005, Council for Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, Minutes of Meeting held in the Centre William Rappard on 8-9 and 31 March 2005, IP/C/M/47 vom 03.06.2005, Ziff. 219 [umklammerter Text vom Verfasser eingefügt]).

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Recognizing, where eligible importing Members seek to obtain supplies under the system set out in this Decision, the importance of a rapid response to those needs consistent with the provisions of this Decision; Noting that, in the light of the foregoing, exceptional circumstances exist justifying waivers from the obligations set out in paragraphs (f) and (h) of Article 31 of the TRIPS Agreement with respect to pharmaceutical products; Decides as follows: 1. For the purposes of this Decision: (a) „pharmaceutical product“ means any patented product, or product manufactured through a patented process, of the pharmaceutical sector needed to address the public health problems as recognized in paragraph 1 of the Declaration. It is understood that active ingredients necessary for its manufacture and diagnostic kits needed for its use would be included;1 (b) „eligible importing Member“ means any least-developed country Member, and any other Member that has made a notification2 to the Council for TRIPS of its intention to use the system as an importer, it being understood that a Member may notify at any time that it will use the system in whole or in a limited way, for example only in the case of a national emergency or other circumstances of extreme urgency or in cases of public non-commercial use. It is noted that some Members will not use the system set out in this Decision as importing Members3 and that some other Members have stated that, if they use the system, it would be in no more than situations of national emergency or other circumstances of extreme urgency; (c) „exporting Member“ means a Member using the system set out in this Decision to produce pharmaceutical products for, and export them to, an eligible importing Member. 2. The obligations of an exporting Member under Article 31(f) of the TRIPS Agreement shall be waived with respect to the grant by it of a compulsory licence to the extent necessary for the purposes of production of a pharmaceutical product(s) and its export to an eligible importing Member(s) in accordance with the terms set out below in this paragraph: (a) the eligible importing Member(s)4 has made a notification2 to the Council for TRIPS, that: (i) 1

specifies the names and expected quantities of the product(s) needed5;

This subparagraph is without prejudice to subparagraph 1(b). It is understood that this notification does not need to be approved by a WTO body in order to use the system set out in this Decision. 3 Australia, Austria, Belgium, Canada, Denmark, Finland, France, Germany, Greece, Iceland, Ireland, Italy, Japan, Luxembourg, Netherlands, New Zealand, Norway, Portugal, Spain, Sweden, Switzerland, United Kingdom and United States of America. 4 Joint notifications providing the information required under this subparagraph may be made by the regional organizations referred to in paragraph 6 of this Decision on behalf of eligible importing Members using the system that are parties to them, with the agreement of those parties. 2

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(ii) confirms that the eligible importing Member in question, other than a least developed country Member, has established that it has insufficient or no manufacturing capacities in the pharmaceutical sector for the product(s) in question in one of the ways set out in the Annex to this Decision; and (iii) confirms that, where a pharmaceutical product is patented in its territory, it has granted or intends to grant a compulsory licence in accordance with Article 31 of the TRIPS Agreement and the provisions of this Decision6; (b) the compulsory licence issued by the exporting Member under this Decision shall contain the following conditions: (i)

only the amount necessary to meet the needs of the eligible importing Member(s) may be manufactured under the licence and the entirety of this production shall be exported to the Member(s) which has notified its needs to the Council for TRIPS;

(ii) products produced under the licence shall be clearly identified as being produced under the system set out in this Decision through specific labelling or marking. Suppliers should distinguish such products through special packaging and/or special colouring/shaping of the products themselves, provided that such distinction is feasible and does not have a significant impact on price; and (iii) before shipment begins, the licensee shall post on a website7 the following information: – the quantities being supplied to each destination as referred to in indent (i) above; and – the distinguishing features of the product(s) referred to in indent (ii) above; (c) the exporting Member shall notify8 the Council for TRIPS of the grant of the licence, including the conditions attached to it9. The information provided shall include the name and address of the licensee, the product(s) for which the licence has been granted, the quantity(ies) for which it has been granted, the country(ies) to which the product(s) is (are) to be supplied and the duration of the licence. The notification shall also indicate the address of the website referred to in subparagraph (b)(iii) above. 3. Where a compulsory licence is granted by an exporting Member under the system set out in this Decision, adequate remuneration pursuant to Article 31(h) of the 5

The notification will be made available publicly by the WTO Secretariat through a page on the WTO website dedicated to this Decision. 6 This subparagraph is without prejudice to Article 66.1 of the TRIPS Agreement. 7 The licensee may use for this purpose its own website or, with the assistance of the WTO Secretariat, the page on the WTO website dedicated to this Decision. 8 It is understood that this notification does not need to be approved by a WTO body in order to use the system set out in this Decision. 9 The notification will be made available publicly by the WTO Secretariat through a page on the WTO website dedicated to this Decision.

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TRIPS Agreement shall be paid in that Member taking into account the economic value to the importing Member of the use that has been authorized in the exporting Member. Where a compulsory licence is granted for the same products in the eligible importing Member, the obligation of that Member under Article 31(h) shall be waived in respect of those products for which remuneration in accordance with the first sentence of this paragraph is paid in the exporting Member. 4. In order to ensure that the products imported under the system set out in this Decision are used for the public health purposes underlying their importation, eligible importing Members shall take reasonable measures within their means, proportionate to their administrative capacities and to the risk of trade diversion to prevent re-exportation of the products that have actually been imported into their territories under the system. In the event that an eligible importing Member that is a developing country Member or a least-developed country Member experiences difficulty in implementing this provision, developed country Members shall provide, on request and on mutually agreed terms and conditions, technical and financial cooperation in order to facilitate its implementation. 5. Members shall ensure the availability of effective legal means to prevent the importation into, and sale in, their territories of products produced under the system set out in this Decision and diverted to their markets inconsistently with its provisions, using the means already required to be available under the TRIPS Agreement. If any Member considers that such measures are proving insufficient for this purpose, the matter may be reviewed in the Council for TRIPS at the request of that Member. 6. With a view to harnessing economies of scale for the purposes of enhancing purchasing power for, and facilitating the local production of, pharmaceutical products: (i) where a developing or least-developed country WTO Member is a party to a regional trade agreement within the meaning of Article XXIV of the GATT 1994 and the Decision of 28 November 1979 on Differential and More Favourable Treatment Reciprocity and Fuller Participation of Developing Countries (L/4903), at least half of the current membership of which is made up of countries presently on the United Nations list of least developed countries, the obligation of that Member under Article 31(f) of the TRIPS Agreement shall be waived to the extent necessary to enable a pharmaceutical product produced or imported under a compulsory licence in that Member to be exported to the markets of those other developing or least developed country parties to the regional trade agreement that share the health problem in question. It is understood that this will not prejudice the territorial nature of the patent rights in question; (ii) it is recognized that the development of systems providing for the grant of regional patents to be applicable in the above Members should be promoted. To this end, developed country Members undertake to provide technical cooperation in accordance with Article 67 of the TRIPS Agreement, including in conjunction with other relevant intergovernmental organizations. 7. Members recognize the desirability of promoting the transfer of technology and capacity building in the pharmaceutical sector in order to overcome the problem identified in paragraph 6 of the Declaration. To this end, eligible importing Mem-

VI. Entscheidung vom 30.08.2003

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bers and exporting Members are encouraged to use the system set out in this Decision in a way which would promote this objective. Members undertake to cooperate in paying special attention to the transfer of technology and capacity building in the pharmaceutical sector in the work to be undertaken pursuant to Article 66.2 of the TRIPS Agreement, paragraph 7 of the Declaration and any other relevant work of the Council for TRIPS. 8. The Council for TRIPS shall review annually the functioning of the system set out in this Decision with a view to ensuring its effective operation and shall annually report on its operation to the General Council. This review shall be deemed to fulfil the review requirements of Article IX:4 of the WTO Agreement. 9. This Decision is without prejudice to the rights, obligations and flexibilities that Members have under the provisions of the TRIPS Agreement other than paragraphs (f) and (h) of Article 31, including those reaffirmed by the Declaration, and to their interpretation. It is also without prejudice to the extent to which pharmaceutical products produced under a compulsory licence can be exported under the present provisions of Article 31(f) of the TRIPS Agreement. 10. Members shall not challenge any measures taken in conformity with the provisions of the waivers contained in this Decision under subparagraphs 1(b) and 1(c) of Article XXIII of GATT 1994. 11. This Decision, including the waivers granted in it, shall terminate for each Member on the date on which an amendment to the TRIPS Agreement replacing its provisions takes effect for that Member. The TRIPS Council shall initiate by the end of 2003 work on the preparation of such an amendment with a view to its adoption within six months, on the understanding that the amendment will be based, where appropriate, on this Decision and on the further understanding that it will not be part of the negotiations referred to in paragraph 45 of the Doha Ministerial Declaration (WT/MIN(01)/DEC/1).

ANNEX Assessment of Manufacturing Capacities in the Pharmaceutical Sector Least-developed country Members are deemed to have insufficient or no manufacturing capacities in the pharmaceutical sector. For other eligible importing Members insufficient or no manufacturing capacities for the product(s) in question may be established in either of the following ways: (i) the Member in question has established that it has no manufacturing capacity in the pharmaceutical sector; OR (ii) where the Member has some manufacturing capacity in this sector, it has examined this capacity and found that, excluding any capacity owned or controlled by the patent owner, it is currently insufficient for the purposes of meeting its needs. When it is established that such capacity has become sufficient to meet the Member’s needs, the system shall no longer apply.

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Sachwortverzeichnis Abhängigkeitszwangslizenzen 183 ff. – Abhängigkeitsprämisse 184 – Begriff der Abhängigkeit 183 – besondere formelle Voraussetzungen 184 ff. – Fortschritt, wichtiger technischer 185 – Fortschritt von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung 185 ff. – Recht auf Gegenlizenz 187 – Übertragbarkeit nur mit Sekundärpatent 188 Act of State-Doktrin – Begriff 158 actus contrarius – Konzept 169 ADA – Art. 2.4.2. 200 Afrikanische Charta der Menschen und Völker 109 Akzessorietät – bedingte des Goodwills 134 – des Goodwills zur Zwangslizenz 135 Allgemeine Erklärung der Menschenrechte – Art. 10 191 Allgemeiner Rat der WTO 7, 23, 24, 137, 138, 144, 149, 150, 170, 226, 227 Amerikanisch-Iranisches Schiedsgericht 174, 177 – zur Entschädigungshöhe 177 Amerikanische Konvention über Menschenrechte – Art. 27 Abs. 1 106 Anden-Pakt 32, 41 Änderung völkerrechtlicher Verträge – konkludent-formlose 48 ff., 148

Anerkennung – völkerrechtlicher Begriff 123 f., 154 Antibiotika 25, 76 Antidumpingübereinkommen 118, 170, 195 Anwendbarkeit, gewerbliche 35 ff., 187 Anwendbarkeit, unmittelbare des WTORechts 194 ff. – Primärrecht 194 ff. – Sekundärrecht 7, 204 ff. Appellate Body 29, 48, 109, 110, 118, 178, 194, 196, 207, 208 ATC 48 – Art. 6.10. 196 Aufopferungsanspruch – wegen Anerkennung der Zwangslizenz 159 f. Ausnahmen – vom DSU 110 Ausschließlichkeit – mangelnde der Zwangslizenz 131 Ausübungszwang 34 Bedingungen, geschäftsübliche 103 – Begriff 104 Beendigung der Zwangslizenz 127 ff., 165 ff. – Rechtsgrundlage 127, 165 – Schutz der Ermächtigten 168 – Überprüfung der Fortdauer der Erteilungsvoraussetzungen 169 – Wegfall der Umstände 167 – Begriff 167 – Nichtleistung der Vergütung 167 Beginn – der Benutzung auf Grund Zwangslizenz 129

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Sachwortverzeichnis

Begriffsinhalte – Justitiabilität 111 Benutzung, öffentliche, nicht gewerbliche 120 ff. – als Bedingung für Verhandlungsverzicht vor Zwangslizenzvergabe 105 f., 111, 120 ff. – Informationspflicht nach Derogation vom Verhandlungserfordernis 123, 124, 126 Bereichsausschluß siehe Patentschutz Beweislastumkehr siehe TRIPs (Art. 34) BGH – Ansicht zu Art. 30 TRIPs 161 – Cafilon-Entscheidung 90, 213 – Maja-Entscheidung 65, 66, 71 – Polyferon-Entscheidung 82, 87, 95, 103, 104, 185, 213 – zur Erschöpfung im Markenrecht 65, 66 – zur Erschöpfung im TRIPs 58 ff. Bindende Auslegung nach Art. IX Abs. 2 WTO-Übereinkommen 47 ff., 81, 160 ff., 223 Binnenmarktbindung der Zwangslizenz 136 ff. bona fide-Grundsatz 122 Botswana – HIV-Infektionsrate 27 Brasilien 23, 27, 31 – Gesetz über industrieller Eigentum 24 – HIV-Infektionsrate 27 Budapester Vertrag 42 Calvo-Doktrin 97, 193, 194, siehe Enteignung Calvo-Klausel 193 Cartagena-Abkommen 32 Charta der wirtschaftlichen Rechte und Pflichten der Staaten 172 Chicago Convention 106, 109, 225 – Art. 89 106 – Art. 89 Satz 2 109 China 41, 144, 172, 173 commercial exploitation 121

commercially working – Begriff 216 creeping expropriation 92 Cuban Liberty and Democratic Solidarity (LIBERTAD) Act of 1996 108 Dänemark 44, 172 Definitionsprärogative 111 ff., 119 Deklaration betreffend die ständige Souveränität über natürliche Reichtümer 172 déni de justice – Begriff 193 Derogation – allgemein im Völkervertragsrecht 105, 106 ff. – ausdrücklicher Ausschluß 109 – im EGV 106, 107 – im GATT 106, 107, 108 – im IPbürgR 106 – im IPwirtR 109 – im IWF-Übereinkommen 106 – in der Afrikanischen Charta der Menschen und Völker 109 – in der Amerikanischen Konvention über Menschenrechte 106 – in der Chicago Convention 106, 109 – in der EMRK 106, 107 – in der Europäischen Sozialcharta 106 – vom Verhandlungserfordernis aus Art. 31.b. TRIPs 105 ff. – wegen nationalen Notstandes 112 ff. – wegen sonstiger Umstände äußerster Dringlichkeit 119 f. discounted cash flow-Methode – als Grundlage der Entschädigungsberechnung 177 f. Doha Declaration siehe TRIPs-Übereinkommen DSB 48, 49, 53, 58, 63, 78, 79, 205, 206, 207, 208, 209, 228 – Reichweite der Streitbeilegung nach dem TRIPs 60 ff., 63, 77, 80

Sachwortverzeichnis DSU 30, 58, 60, 61, 63, 77, 78, 79, 110, 206, 207, 208, 224 – Anhang 1 110 – Anhang 2 110 – Anwendbarkeit im Rahmen des TRIPs 110 – Art. 1.1. Satz 1 110 – Art. 1.2. Satz 1 110 – Art. 3 123 – Art. 3.5. 206 – Art. 3.7. 206 – Art. 19.1. 207 – Art. 19.2. 207 – Art. 21 208 – Art. 21.5. 208 – Art. 22.1. 206, 208 – Art. 22.2. 208 – Art. 22.3. 79 – Art. 22.8. 206 – Art. 23.1. 78, 79, 224 – Art. 24.1. 79 ECV – Schutz geistigen Eigentums 92 EFTA-Gerichtshof 58 ff. EGV 50, 63, 65, 66, 225 – Art. 28 63, 64, 65, 66, 144, 223 – Art. 30 63, 64, 65, 66, 144, 223 – Art. 82 218 – Art. 133 Abs. 5 199 – Art. 297 106, 107 – Art. 300 Abs. 3 199 – Art. 300 Abs. 7 200 Einschätzungsprärogative 106 ff., 111, 181 – bei Bedingungen für die Derogation von Verhandlungen vor Zwangslizenzvergabe 106, 107, 122 Einzelfallprüfung – als Zulässigkeitsvoraussetzung der Zwangslizenz 128, 162, 212, 227 EMRK 225 – Art. 6 Abs. 1 Satz 1 191 – Art. 15 107

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– Art. 15 Abs. 1 106 enabling clause – Begriff 105 f. Ende – der Benutzung auf Grund Zwangslizenz 127 ff., 165 ff. Entdeckung 33 Enteignung 91 ff., 155 – Ausdruck territorialer Souveränität 97 – ausländische Person 93 – Calvo-Doktrin 97 f. – der Gastregierung zurechenbare Maßnahme 94 ff. – Eingrenzung durch den StIGH 98, 99, 100 – Entzug von Kontrolle oder Nutzen 94 – geschützte Investitionen 92 – Oscar Chinn-Fall 99 – UN-Resolution 1803 (XVII) 100 – Verzicht auf Enteignungen durch quasi-völkerrechtliche Verträge 99 f. – völkerrechtliche Definition 91 – Völkerrechtswidrigkeit bei Stabilisierungsklausel 100 – Zulässigkeitsvoraussetzungen 97 ff. – angemessene Entschädigung 101 – Diskriminierungsfreiheit 100 f. – kein Verstoß gegen vertragliche Verpflichtung 99 – öffentlicher Zweck 98 – Zwangslizenz als Enteignung 97 Enteignungen – völkerrechtlicher Mindeststandard 153 Enteignungsgleicher Eingriff – Begriff 157 – durch Billigung einer Zwangslizenz 157 Entscheidung vom 30.08.2003 siehe TRIPs-Übereinkommen Entwicklungskosten bei Pharmazeutika 68, 75, 229 EPA 40 EPÜ 35, 36, 38 – Art. 52 Abs. 4 und 53 b) 39

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Sachwortverzeichnis

– Art. 53 b) 39, 40 – Regel 28 AO 42 Erfindung – Anmeldung 35, 36, 43, 101, 141, 218 – Begriff 32 – Beschreibung 35, 42 – erfinderische Tätigkeit 34 ff., 185 – gewerbliche Anwendbarkeit 35, 36, 37, 39, 187 – Kenntnis im Ausland 33, 34 – Lehre zum technischen Handeln 32 – Neuheit 35, 71, 83, 185 – Neuheitsschädlichkeit der Kenntnis 35 – Nützlichkeit 32, 35 f. – Patentierbarkeitsausschluß 37 ff. – Rentabilität 37 Erschöpfung 44 ff. – Abwägung zwischen gewerblichen Schutzrechten und freiem Warenverkehr 64 – als klassische Enteignungsmethode 68 – Ansicht des EFTA-Gerichtshofs 58 ff. – Ansicht des EuGH 58 ff. – Art. 28 und 30 EGV 63 ff. – Bedeutung von Art. 27.1. Satz 2 i. V. m. Art. 28.1. TRIPs 62 – EFTA-Staaten 58 ff. – Estoppel-Prinzip 64 – EWR-Abkommen 59 – EWR-Staaten 58 ff. – Genese des TRIPs 67 – Grundlagen des Erschöpfungsprinzips 45 f. – im Markenrecht der Niederlande 71 – im Markenrecht nach Art. 16.1. TRIPs 66 f. – internationale – Begriff 46 – Marken-Richtlinie 59 – Meinungsspektrum 57 f. – Rechtstradition national-regionaler Wirkung 70 ff.

– Sinn internationaler Erschöpfung 68 ff. – Stellungnahme 58 ff. – Streitbeilegung 77 – differierende Auffassungen 77 f. – Systematik der TRIPs-Ausnahmen 68 – Systematik des Art. 6 TRIPs 61 – Verhältnis zwischen TRIPs und GATT 62 ff. – wirtschaftliche Vernunft 72 ff. – Wortlaut des Art. 6 TRIPs 60 ff. – Zielsetzung des TRIPs 67 ff. Erzeugnispatent 43 Estoppel-Prinzip 64 EU-Grundrechtecharta – Art. 47 Abs. 2 191 EuGH 58 ff., 64 ff. – Erschöpfung von Arzneimittelpatenten 66 – Fediol 198, 200, 201, 207 – Gutachten 1/94 45, 57, 59, 77 – Léon van Parys 204 ff. – Nakajima 198, 200, 207, 209 – Pharmon-Entscheidung 95, 97, 140 ff., 226 – zur Erschöpfung im EGV 65 Europäische Sozialcharta 106, 225 – Art. 30 Abs. 1 106 Europäische Union – HIV-Infektionsrate 27 Europäisches Patentübereinkommen siehe EPÜ EWR-Abkommen siehe Erschöpfung Exequatur – Begriff 159 – Wirkung der Anerkennung der Zwangslizenz 159 Export zwangslizenzierter Produkte – allgemein 136 ff. – Betrachtung unter Erschöpfungsaspekten 140 ff. – Doha Declaration 137 – Entscheidung vom 30.08.2003 144 ff.

Sachwortverzeichnis – Formulierung des Art. 31.f. TRIPs 139 – Stellungnahme 141 ff. – weitere Lösungsansätze 152 ff. – Anerkennung ausländischer Zwangslizenz 153 ff. – Definition einer Ausnahme nach Art. 30 TRIPs 160 ff. – Vertragsänderung nach Art. X WTO-Übereinkommen 163 f. Failure to work 215 Fast track procedure – vor Zwangslizenzvergabe 105, 152 Feststellungsurteil – Unzureichendheit bei Zwangslizenzüberprüfung 192 Forschungskosten bei Pharmazeutika 68, 73, 75, 229 Frankreich 31, 34 – Wirkung des Urheberrechts 71 free rider-Problem 75 Freihandelsabkommen 197 f. – Begriff 69 G-8 Gipfel 74 G8-Gipfel 56, 230 – Beilegung des Streits über den HelmsBurton Act 108 GATS 107, 108, 110 – Art. XIVbis 107 – Art. XIVbis lit. a 112 – Art. XIVbis lit. b 112 GATT 51, 53, 57 f., 63, 65, 68, 76, 80,194, 197 ff., 207, 225, 228 – Art. I 63 – Art. III 63 – Art. X Abs. 2 196, 204 – Art. XI 63, 64, 223 – Art. XX 109 – Art. XX lit. b 38, 106 – Art. XX lit. d 63, 64, 83, 137, 223 – Art. XXI 106, 107, 108, 109 – Art. XXI lit. a 112

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– Art. XXI lit. b 112 – Art. XXII 109 – Art. XXIII 109 – Art. XXV Abs. 5 105, 106 – Art. XXX 51 – Ausnahmen 63, 64 – Erschöpfung 62 ff. – kein Freihandelsabkommen 69 – vernünftige Erwartungen 63 GATT 1994 57, 62, 64, 77, 78, 92 – Schutz geistigen Eigentums 63 Gemeinschaftsmarkenverordnung 200 Gemeinschaftspatentverordnung 201 Generika 43, 82, 136, 229 – Produktion im Ausland 136 f. Gentechnische Veränderungen 40 Gentechnologische Verfahren siehe Patentschutz genuine link – Kriterium 93 – Voraussetzung bei Patentrechten 159 Gerichtsbegriff, völkerrechtlicher 190 f. Gestaltungsurteil – bei Überprüfung der Zwangslizenz 192 going concern – als Maßstab der Unternehmenswertberechnung 177 Goodwill 133 ff. – -Akzessorietät zur Zwangslizenz 134 ff. – Definition 133 – Übertragung bei Zwangslizenzveräußerung 133 – Verkehrsfähigkeit 134 GPÜ 212 – Art. 46 216 – Art. 82 216 GPÜ 1975 – Art. 31 161, 227 – Art. 31 b 81 – Art. 46 Abs. 4 96, 124 – Art. 81 Abs. 3 142 GPÜ 1989 – Art. 25 a) 44

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Sachwortverzeichnis

– Art. 26 44 – Art. 27 161, 227 – Art. 27 b) 81 – Art. 45 Abs. 4 96, 124 – Art. 76 Abs. 3 142 Griechenland 98 – Regime der Obristen 106 Gründungstheorie 93 GWB 217 Handelshemmnis-Verordnung 201 Handelspolitisches Instrument, Neues 201 Helms-Burton Act siehe LIBERTAD Act Herstellung im Ausland – unter Zwangslizenz 136 ff. Hilmer II-Doktrin 35 Hinterlegung zu schützenden Materials 42 – Budapester Vertrag 42 HIV/AIDS 21, 22 f., 27, 46, 111, 116, 150, 222, 228 ff. – als Grundlage einer Derogation von Art. 31.b. TRIPs 111, 115 f. Hull, Cordell 171, 173, 174 f., 227 – Hull-Formel 171 ICSID 159 Immaterialgüter – Gleichbehandlung mit körperlichen Gegenständen 31, 67 f. Importrecht (ausschließliches) siehe Art. 27.1. Satz 2 i. V. m. Art. 28.1. TRIPs Indien 22, 69 Indonesien 22 Infizierte 21 f., 178 Informationspflicht – bei Derogation von Art. 31.b. TRIPs 123 ff. – bei Notstand und äußerster Dringlichkeit 126 – Frist bei öffentlicher, nicht gewerblicher Benutzung 126 f.

Inkorporationstheorie 93 Inländerbehandlungsklausel 47, 78 f., siehe TRIPs-Übereinkommen (Art. 3) Integration der Nationalökonomien 67 Interference-Verfahren 34 Internationale Erschöpfung 46, 57 ff., 70 – als Anliegen der Freihandelsabkommen 69 – als klassische Enteignungsmethode 68 – als ultra vires-Handeln 69, 72 – Konterkarierung des Technologietransfers 70 – Sinn 68 – Verstärkung des „free rider“-Problems 75 – Widerspruch zu Interessen der Entwicklungsländer 70 Interpretationsprärogative 111 f. Investition – bilaterale Investitionsschutzabkommen 99 – Definition 92 – Investitionsbegriff des TRIPs 93 – multilateraler Investitionsschutz 92, 99 – Subsumierbarkeit geistigen Eigentums 92 IPbürgR 225 – Art. 4 Abs. 1 106 – Art. 14 Abs. 1 Satz 1 191 IPwirtR 109 Italien 69, 211 IWF-Übereinkommen 113, 225 – Art. XXVII Abschnitt 1 a) 106 Japan 26, 27, 38 – HIV-Infektionsrate 27 judicial self-restraint 122 Jurisdiktion – über Patentrechte 142, 160, 227 Jurisdiktionsbefugnis – bei Derogation vom GATT 107 Jurisdiktionsprärogative 122

Sachwortverzeichnis Justitiabilität – der Bedingungen für den Verhandlungsverzicht aus Art. 31.b. TRIPs 106 ff., 111 ff. – der Begriffsinhalte des Art. 31.b. TRIPs 111 ff. Kanada – Anthrax-Anschläge 25 – eigene Zwangslizenzdrohung 25 Kanonenbootpolitik – Einordnung unilateraler Maßnahmen 79 Klammerwirkung 62, siehe WTO-Übereinkommen Klonen 40 Kokosnuß-Fall 196 Konfiskation 101 Konkretisierungsprärogative 111, 222 Konsens-Verfahren 55 Kontrolltheorie 93 Kooperationsstaat 151 ff. – Begriff 151 Kreuzlizenzanspruch – bei Abhängigkeitszwangslizenz 187 LIBERTAD Act 108 Lizenzbereitschaft – zwingende Aufhebung der Zwangslizenz 167 Lizenzvergabe – durch Patentinhaber trotz Zwangslizenz 132 f. Lizenzverträge 44, 94, 188 MAI 99 Malaria 21, 27, 46, 111, 115, 150, 220, 230 – als Grundlage einer Derogation von Art. 31.b. TRIPs 111, 115 – Forschung 27 Marken-Richtlinie siehe Erschöpfung Marktwert eines Patents siehe Vergütung für Zwangsbenutzung

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Médecins sans frontières – Feststellung zur Tuberkulose und Malariaforschung 27 Medikamente siehe Pharmazeutika Meistbegünstigungsklausel 47, 78 f., 224, siehe TRIPs-Übereinkommen (Art. 4) Memorandum of Understanding – zur Beendigung des Streits über den Helms-Burton Act 108 mental concept- Erfordernis 32 MIGA-Übereinkommen – Enteignungsdefinition 91 Mikrobiologische Verfahren 40, 42 Mikroorganismen 32, 40, 42 Mindeststandard für Enteignungen, völkerrechtlicher 97 ff. Ministererklärung von Doha 49, 52 f. Ministerkonferenz der WTO 24, 28, 46, 53 ff., 81, 84, 137, 149 f. Moratorium – Streitschlichtungsmechanismus 165, 227 Nachholung – von Verhandlungen vor Zwangslizenzvergabe 103 NAFTA – Schutz geistigen Eigentums 92 National Emergency siehe nationaler Notstand Nationaler Notstand – als Bedingung für Verhandlungsverzicht vor Zwangslizenzvergabe 105, 112 ff. – im Völkerrecht allgemein 106 – Informationspflicht nach Derogation vom Verhandlungserfordernis 126 Neuheit siehe Erfindung Neuinfektionen 21 Nicht-biologische Verfahren 40 Niederländischer Oberster Gerichtshof – zur Erschöpfung im Markenrecht 71 Notifikation – völkerrechtlicher Begriff 123 f.

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Sachwortverzeichnis

Nützlichkeit 32, 35 Nutzungsrecht – einfaches, nicht ausschließliches bei Zwangsbenutzung 131 ff. Oscar Chinn-Fall siehe Enteignung Pacta sunt servanda-Grundsatz 99, 202 Parallelimport 23, 26, 43 ff., 46, 47, 56, 66, 71, 72, 147, 222 – Unzulässigkeit der Zulassung über Art. 30 TRIPs 82 Patent 30 ff. – Anmeldebedingungen 41 ff. – Belohnungscharakter 24, 31, 90 – Benutzung 34 f., 44, 82, 84, 85, 91, 95 ff., 102 ff. – investitionsschützender Charakter 173 – Lizenzverträge 44, 94 – Mißbrauch 89, 102, 151, 163, 164, 181, 182, 215, 217 f., 224, 226, 232 – Monopol 182 – Recht zur Übertragung 44 – Rechtsinhaber 22, 45, 65 – staatliche Benutzungsanordnung 95 f., 124 f. – Zwangslizenz siehe dort Patentanmeldung – Bedingungen für Anmelder 41 ff. Patente – Territorialität 67, 69, 71 f., 151 f., 223, 226 – Unabhängigkeit 43, 69, 151 f., 153, 155 f., 158, 160, 186, 223, 226 Patentfähigkeit siehe Schutzfähigkeit Patentgesetz – § 1 Abs. 2 30, 32 – § 1 Abs. 3 32 – § 2 Nr. 1 38 – § 11 81, 161 – § 13 95 f. – § 13 Abs. 3 124 – § 23 167

– § 24 217 – § 24 Abs. 1 95, 213, 216 f. – § 85 129 Patentgesetz, britisches – § 60 Nr. 5 162 Patentgesetz, dänisches – § 3 Nr. 3 161 Patentierbarkeitsausschluß 37 ff. – gute Sitten 37 f. – öffentliche Ordnung 37 f. Patentrecht – Ausübungszwang 34, 212, 214 ff., 220, 224 – Bereichsausschluß 37 – Erschöpfung siehe Erschöpfung – Mißbrauch 89 – Verfall 34, 88, 214 Patentrecht, modernes – Anfänge in der Renaissance 211 Patentschutz – Ausnahmen 37 ff. – Ausschluß von Pflanzensorten und Tierarten 32, 40 f. – Behandlungsmethoden 39 – Belohnungscharakter 24, 31, 90 – Bereichsausschluß 39 f. – diagnostische, therapeutische und chirurgische Verfahren 39 – Pflanzen und Tiere 32, 40 f. – traditionelle Züchtungsverfahren 40 – biologische Verfahren 40 – chemische Erzeugnisse 32 – chirurgische Verfahren 39 – Computerprogramme 32 f. – diagnostische Verfahren 39 – DNA 33 – Eingriff durch Zwangslizenz siehe Zwangslizenz – Einzeleingriff in den Schutzbereich 29 – Erschöpfung 43, 44 ff. – Grundlagen 44 ff. – internationale und nationale 46 – Streitbeilegung 77 ff.

Sachwortverzeichnis – für alle Gebiete der Technik 30 ff. – generelle Ausnahmen – Einzelzubereitung in Apotheken 81 – privater Bereich oder Versuchszwecke 81 – generelle Ausnahmen (Art. 30 TRIPs) 81 – gentechnologische Verfahren 40 – gewährte Rechte 43 ff. – global gültiger Rahmen 22 – handelsbeschränkender Charakter 64 – handelsfördernder Charakter 64 – Harmonisierung 31, 41, 67 – Importrecht (ausschließliches) 73 f. – keine Rücksicht auf Ort der Erfindung 33 – Mikroorganismen 42, 40, 42 – Mindeststandard 29 – Mißbrauch 89 – Mißbrauch durch mangelnde Ausübung 34 – Nahrungsmittel 32 – Nichtdiskriminierungsgebot 33 – patentfähige Gegenstände 30 ff., 185 – Pflanzensorten 32, 40 f. – pharmazeutische Produkte 31, 39, 52 – pharmazeutische Verfahren 32 – Produktionsrecht (ausschließliches) 69 – Schutz gegen Parallelimporte 43, 57 ff. – Schutzbereich 29 – Schutzdauer 82 f. – Sinnhaftigkeit 26 – Territorialitätsgrundsatz 67, 69, 71 f., 151 f., 223, 226 – therapeutische Verfahren 33 – Tierrassen 32 – Übergangsfrist 23, 52, 92, 93, 137, 154 – Übergangsregelungen 33, 39 – Unabhängigkeitsgrundsatz 43, 69, 151 f., 153, 155, 158, 160, 186, 223, 226 – Verfahren zur Nahrungsmittelherstellung 32

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– Verfall 34, 88, 214 – Versagung wegen Veröffentlichungsverbotes 38 Patentverfall siehe Patentschutz Pfändung – der Zwangslizenz 136 Pflanzensorten – Schutz 39 f. Pflanzensorten oder Tierarten – Patentierbarkeitsausschluß 39 f. Pharmazeutika 21, 32, 38, 39, 68, 73 ff., 77, 128, 147, 161, 163, 220, 222, 227, 229, 230 – Amortisation 65 f., 75, 89 f., 139 – Bedeutung der Preisdiskriminierung 65, 68 ff. – Entwicklung neuer Medikamente 26 – Länder ohne hinreichende Produktionskapazitäten 25, 136 ff. – Preise 21 ff., 74, 229 – Zahlungsbereitschaft der Verbraucher 27, 73 Preisdiskriminierung 65, 68 ff. – Bedeutung für Pharmazeutika 65 – Differenzierung der Preis- und Vertriebssysteme 71, 72 – Profitsteigerung bei Monopolen 74 – Sinn 72 ff. Primärpatent 86, 183 ff. PVÜ 29, 31, 83, 223 – Art. 4bis 43, 69, 151, 223 – Art. 4bis Abs. 1 151, 153 ff., 226 f., 232 – Art. 5 A 80, 85 ff., 91, 101 – Art. 5 A Abs. 2 85, 86 ff., 89 ff., 224 – Art. 5 A Abs. 3 88 – Art. 5 A Abs. 4 87, 89, 101 f., 224 – Art. 5ter 82 – Art. 19 43 – Artt. 1-12 und 19 85 – fehlende Mindestschutzdauer 83

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Sachwortverzeichnis

PVÜ-Bindung 102, 152 – Fortbestand selbst bei TRIPs-Änderung 164, 227, 232 Quasi-völkerrechtliche Verträge 100 Rat für TRIPs 23, 25, 28 – Handlungsaufforderung 52 Renaissance – Anfänge des modernen Patentrechts 211 Rückwirkung – Ausschluß bei Zwangslizenz 129 f. Sambia – HIV-Infektionsrate 27 Schutzdauer siehe Patentschutz Schutzfähigkeit 30 Schweizerisches Bundesgericht – zur Erschöpfung im Markenrecht 71 Security Exceptions – im GATT 108 Sekundärpatent 183 ff. – substantial contribution to the art 183 self contained regime – Charakter des TRIPs 155 – Charakter des WTO-Rechts 80, 123, 224 self-executing-Charakter, potentieller – bestimmter Normen des WTO-Rechts 115 Sitztheorie 93 soft law 53, 76, 195 – Begriff 53 – Einordnung der Doha Declaration 53, 76 sound science-Prinzip 122, 178 Sowjetunion – Fehlen des Patentschutzes 26 SPS 110 – Art. 5.7. 178 Staatenverantwortlichkeit – Art. 33 des ILC-Entwurfs 118

Staatliche Benutzungsanordnung siehe Patent Staatsangehörigkeit 93, 158, 193 Staatsgebiet – Bedrohung durch Notlage 114 Staatsgewalt – Bedrohung durch Notlage 114 Staatsvolk – Bedrohung durch Notlage 114 Staatszugehörigkeit 93, 233 – Auffassung des IGH 93 – Gründungstheorie 93 – Inkorporationstheorie 93 – Kontrolltheorie 93 – Sitztheorie 93 Stabilisierungsklausel 100 state of emergency 113 state of necessity 118 Straßburger Übereinkommen 35 Streitbeilegung – unter dem GATS 110 – unter dem GATT 107 ff. – unter dem SPS 110 – unter dem TBT 110 – unter dem TRIPs 110 Streitschlichtungsmechanismus siehe Welthandelsorganisation substantial contribution to the art siehe Sekundärpatent Südafrika – Bereitschaft der Patentinhaber zu Sonderkonditionen 116 – HIV-Infektionsrate 21, 27 – Hoher Gerichtshof 24 – Medicines and Related Substances Control Amendment Act of 1997 24 Systematik des Art. 6 TRIPs siehe Erschöpfung TBT 110 Technik – Begriff 32 f. Technischer Fortschritt 36, 91, 183

Sachwortverzeichnis – Abgrenzung vom Stand der Technik 35 Technologietransfer – Konterkarierung durch internationale Erschöpfung 70 Territorialität von Patenten siehe Patente Thailand 22 Trade Barriers Regulation siehe Handelshemmnis-Verordnung TRIPs-Übereinkommen – allgemein 22 – amtliche Fußnote 5 34 – amtliche Fußnote 7 zu Art. 31 82, 85 – Anpassung der Schutzstandards der Immaterialgüterrechte 30 – Anwendbarkeit von Artt. 1–12 und 19 PVÜ 85 – Art. 1.1. 61 – Art. 1.1. Satz 2 129 – Art. 1.1. Satz 3 204 – Art. 1.3. 165 – Art. 2.1. 43, 85, 86, 91, 96, 102, 151, 153, 156, 160, 164, 165, 224, 226, 227, 232 – Art. 3 47, 63, 77 f., 79, 123 – Art. 4 47, 63, 77 f., 79, 123 – Art. 5 23 – Art. 6 43, 45, 50, 58, 59, 60 ff., 73 ff., 222, 224 – Art. 7 64, 67, 70 – Art. 8 65, 85, 86, 90 f., 151, 224 – Art. 10 33 – Art. 12 85 – Art. 16 58 – Art. 16.1. 66 – Art. 27 30 ff., 185, 222 – Art. 27.1. Satz 1 31 ff. – Art. 27.1. Satz 2 223 – Art. 27.1. Satz 2 i. V. m. Art. 28.1. TRIPs 62 – Art. 27.2. 37 ff. – Art. 27.3. 39 ff. – Art. 27.3.a. 39

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Art. 27.3.b. Satz 1 40 Art. 27.3.b. Satz 2 40 Art. 28 43 Art. 28.1. 44, 58, 62, 223 Art. 28.1.a. 43, 62, 94, 137 Art. 28.1.b. 43, 94 Art. 28.2. 44, 94 Art. 28.2. Alt. 2 188 Art. 29.1. Hs. 1 41, 203 Art. 29.1. Hs. 2 38, 202 Art. 29.2. 38, 202 Art. 30 81, 82, 85, 95, 96, 115, 117, 153, 155, 160 ff., 198, 225, 227 Art. 31 22, 26 Art. 31.a. 102, 128, 130, 162, 227 Art. 31.b. 102 ff., 178 Art. 31.b. Satz 1 103, 104, 105, 112, 121, 124, 125, 167, 188, 225 Art. 31.b. Satz 2 105, 106, 110, 111, 112, 117, 120, 121, 122, 124, 125, 126, 130, 131, 152 Art. 31.b. Satz 3 123, 124, 125, 167 Art. 31.b. Satz 4 123, 124, 125, 167 Art. 31.c. 127 ff., 166, 167, 179 Art. 31.d. 90, 131 f., 167, 179 Art. 31.e. 94, 133 ff., 167, 179, 188 Art. 31.f. 27, 28, 70, 128, 136 ff., 182, 225 ff., 232 Art. 31.g. 165 ff., 182 Art. 31.h. 70, 101, 104, 112, 144, 147, 151, 152, 156, 160, 167, 169 ff., 226, 227, 232 Art. 31.i. 124, 169, 190 ff., 206, 228, 233 Art. 31.j. 124, 192, 203, 210 Art. 31.k. 164, 181 ff., 202 Art. 31.l. 183 ff. Art. 32 204 Art. 33 82 f. Art. 34 44 Art. 34.1. Satz 2 203 Art. 34.2. 202 Art. 40 183

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Sachwortverzeichnis

Art. 40.2. Satz 2 183 Art. 41 147, 191, 202 Art. 41.1. Satz 1 129 Art. 42 202 Art. 43 202 Art. 44 202 Art. 45 202 Art. 50 129 Art. 51 202 Art. 65.4. 23, 137 Art. 66.1. 22, 137 Art. 68 23 Art. 70.8. 39 Art. 71.2. 156 Art. 73 107 Auslegungsregeln 29 Begründungs- und Stärkungsfunktion 31 Doha Declaration 24, 30, 42 ff., 49 ff., 76, 80, 84, 148, 150, 223, 226, 228 – Frage der Verbindlichkeit 48 – keine rechtliche Verbindlichkeit 47 – politische Erklärung 52, 55 – Ziff. 4.1. Satz 2 50 – Ziff. 4.2. 25, 50 – Ziff. 5 25, 50, 146 – Ziff. 5.c. 27, 111, 112, 115, 150 – Ziff. 5.d. 80, 81, 223 – Ziff. 6 25, 137 – Ziff. 7 Sätze 2 und 3 50, 52 Entscheidung vom 30.08.2003 28, 138, 144 ff., 227, 232 – Dilemma 164 – Einordnung 146 ff. – Form und Verfahren 148 ff. – Vereinbarkeit mit WTO-Recht 151 – Ziff. 9 145 – Ziff. 11 26, 145 Flexibilität 25 Genese 67 Harmonisierungsfunktion 31 kein Freihandelsabkommen 69 Präambel 62, 64, 67, 195, 223

– Rat für TRIPs 23, 28, 145, 146, 149, 150 – Auftrag an den Rat 25, 146 – Vertragsstaaten 22 Tuberkulose 21, 27, 46, 111, 115, 151, 222 – als Grundlage einer Derogation von Art. 31.b. TRIPs 111, 115 – Forschung 27 Überprüfbarkeit der Vergütungsregelung 210 Überprüfbarkeit der Zwangslizenz 190 ff. – Allgemeines 190 – Antragsbefugnis 193 – anwendbares Recht 193 ff. – nationales Recht 194 – WTO-Primärrecht 194 ff. – Praxis der Europäischen Union 197 – Praxis der Vereinigten Staaten 196 – Sicht der WTO-Streitbeilegungsorgane 196 – WTO-Sekundärrecht 204 ff. – durch WTO-Organe 209 – Feststellungsurteil 192 – Gericht oder gesonderte übergeordnete Behörde 190 ff. – Gestaltungsurteil 192 Übung – als Element der Vertragsauslegung 51 Umfang und Dauer der Zwangslizenz – Begrenzung 127 – sachlich-örtliche 127 – zeitliche 128 Umstände, sonstige äußerster Dringlichkeit – als Bedingung für Verhandlungsverzicht vor Zwangslizenzvergabe 105, 119, 122 – Informationspflicht nach Derogation vom Verhandlungserfordernis 126

Sachwortverzeichnis Unabhängigkeit von Patenten siehe Patente Unionspriorität 35 unobviousness 36 UN-Resolution 217 (III) 191 UN-Resolution 1803 (XVII) 98, 100, 172 UN-Resolution 3171 (XXVIII) 171 f. UN-Resolution 3281 (XXIX) 172 Unterlizenzen – Verbot der Erteilung durch Zwangslizenznehmer 133, 168 Unternehmen – Definition 133 Unternehmensteil – Übertragung bei Zwangslizenzveräußerung 133 ff. Unternehmensübertragung 134 UPOV-Übereinkommen 41 utility siehe Vereinigte Staaten: – Patentrecht Verbesserungserfindung 183 ff. Vereinigte Staaten – Anthrax-Anschläge 25, 232 – Antitrust-Politik 219 f. – Atomic Energy Act 219 – Ausschluß unmittelbarer Anwendbarkeit des WTO Primärrechts 196 – Ausschluß unmittelbarer Anwendbarkeit des WTO-Sekundärrechts 204 ff. – Clean Air Act 219 – eigene Zwangslizenzdrohung 25 – HIV-Infektionsrate 27 – Jonas-King-Fall 177 – Moratorium der Streitbeilegung 165, 227 – Patentrecht – Ausnahme bei Arzneimittelzulassung 81 f. – best mode-Anforderung 42 – Erfindungsbegriff 32 – Interference-Verfahren 34

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Neuheitsbegriff 35 unobviousness 36 utility-Begriff 36 weltweite Zerstörung der Neuheit durch Erfindungsveröffentlichung 71 – Section 301 Omnibus Trade and Competitiveness Act 1988 78 – Section 301 U.S. Trade Act of 1974 197, 201, 228 – Vorgehen gegen Brasilien 24 – Zwangslizenzen 218 Vereinigtes Königreich 175, 176, 216 – Patents Act 1977 215 Verfahrenspatent 43, 184 Verfall des Patentrechts 34, 88, 214 Vergütung für Zwangsbenutzung 169 ff. – adäquat 170 ff. – Marktwert eines Patents 178 – allgemein 169 – Anpassung im Einzelfall 178 – Bedeutung des „adequate“ 170 – Gegensatz zu „appropriate“ 172 – Gegensatz zu „possible“ 172 – Besonderheiten bei wettbewerbsrechtlichen Zwangslizenzen 182 – Ermittlung nach der Hull-Formel 175 ff. – adäquat 176 – effektiv 175 – prompt 175 – Standard des internationalen Investitionsschutzes 173 – wirtschaftlicher Wert der Erlaubnis 178 f. Verhandlungen, vorherige – Abbedingung bei wettbewerbsrechtlichen Zwangslizenzen 182 – als Voraussetzung der Zwangslizenz 103 Vertragsänderung 48 ff., 89, 163 f. – des TRIPs zum Export zwangslizenzierter Erzeugnisse 138, 146 f., 161, 163 ff. – durch Übung 51

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Sachwortverzeichnis

– formlose 51 Vertragsänderung nach Art. X WTOÜbereinkommen 163 ff. Verzicht – auf Verhandlungen vor Zwangslizenzvergabe 105 ff. Völkerrechtlicher Mindeststandard für Enteignungen 91 ff., 97 ff. Völkerrechtssubjektivität Privater 100 Waiver – Begriff der waiver-Klausel 105 – Voraussetzungen nach dem WTOÜbereinkommen 148 ff. Wartefrist – für Zwangslizenzen wegen ungenügender Ausübung 87, 215, 224, siehe auch PVÜ (Art. 5 A Abs. 4) Wartefrist für Zwangslizenzen siehe Zwangslizenz Welthandelsorganisation 22, 222 – Ministerkonferenz – Hongkong 28 – Streitschlichtungsmechanismus 24, 78, 209 Wesentlich biologische Verfahren 40 Wesentliche Sicherheitsinteressen – als Derogationsgrundlage 107, 112 ff. Wettbewerbsrechtliche Zwangslizenzen – Aufhebung 182 – formelle Voraussetzungen 181 f. – Mißbrauchstatbestand 183 – gerichtliche oder behördliche Feststellung 181 f. – Vergütung 182 WHO – zum Handel mit gefälschten Medikamenten 76 Wiener Vertragsrechtskonvention 29 World Intellectual Property Organization 31, 35 – Erhebung zum Patentschutz (1988) 31 – PLT-Verhandlungen 35

Wortlaut des Art. 6 TRIPs siehe Erschöpfung WTO-Ausschuß für Budget, Finanzen und Verwaltung 52 WTO-Übereinkommen – Art. IV Abs. 2 Satz 2 149 – Art. IX Abs. 1 147, 148 – Art. IX Abs. 1 Satz 1 55 – Art. IX Abs. 2 47 ff., 52 ff., 81, 160 ff., 223 – Art. IX Abs. 2 Satz 2 54 – Art. IX Abs. 2 Satz 3 54, 55 – Art. IX Abs. 2 Satz 4 56, 161 – Art. IX Abs. 3 147, 148, 152 – Art. IX Abs. 3 lit. a 55 – Art. IX Abs. 3 lit. b 148 – Art. IX Abs. 3 Satz 1 148, 152, 226 – Art. IX Abs. 4 147, 148, 152, 226 – Art. IX Abs. 4 Satz 1 149, 150, 226 – Art. IX Abs. 4 Satz 2 149, 151 – Art. IX Abs. 4 Satz 3 150 – Art. X 51, 53, 56, 156, 161, 163, 223 – Art. X Abs. 1 164, 227 – Art. X Abs. 3 164, 227 – Art. X Abs. 6 156 – Art. XVI Abs. 6 Satz 2 139 – Klammerwirkung 62 WVK – Art. 31 29, 56, 76, 81, 102, 113, 119, 120, 223 – Art. 31 Ziff. 3 lit. a 48, 56, 224 – Art. 31 Ziff. 3 lit. b 51, 148 – Art. 32 56, 76, 81, 113, 119, 120, 223 – Art. 38 des Entwurfs 51 Züchtungsverfahren (traditionelle) – Patentierbarkeitsausschluß 40 Zulassungskosten bei Pharmazeutika 73 Zwangslizenz 84 ff. – als Ausnahmefall 84 – als Begrenzung staatlicher Handlungsmacht 88, 224

Sachwortverzeichnis – aus öffentlichem Interesse 86 f. 212 f., 215 – Binnenmarktbindung 136 ff. – effektive Nutzung 25 – Eingriffsqualität 96 – einzig zulässiges Mittel der Patentrechtsbeschneidung 88, 96, 224 – Enteignungscharakter 91 ff. – Entzug des Ausschließlichkeitsrechts 94 – Erteilung durch Hoheitsakt 94 ff. – Grundvoraussetzungen 84 ff. – formelle 101 ff. – Art. 5 A Abs. 4 PVÜ 101 – Art. 31 TRIPs 102 ff. – Beendigung 165 ff. – Begrenzung von Umfang und Dauer 127 ff. – besondere für Abhängigkeitszwangslizenzen 183 ff., siehe Abhängigkeitszwangslizenzen – besondere für wettbewerbsrechtliche Zwangslizenzen 181 f., siehe Wettbewerbsrechtliche Zwangslizenzen – Binnenmarktbindung 136 ff. – Einzelfallprüfung 102 – für solche wegen mangelnder Ausübung 101 – Justitiabilität 190 ff. – keine Ausschließlichkeit 131 – Überprüfbarkeit, gerichtliche oder behördliche 210, siehe Überprüfbarkeit – Überprüfbarkeit der Vergütung 210 – Übertragung mit Unternehmensteil/Goodwill 133 ff. – Vergütung, angemessene 169 ff. – Verhandlungen, vorherige 103 – Abbedingung bei wettbewerbsrechtlichen Zwangslizenzen 182 – Justitiabilität 111 ff.

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– für solche aus öffentlichem Interesse 102 ff. – für solche wegen mangelnder Ausübung 101 – materielle 84 ff. – Art. 5 A PVÜ 85 ff. – Art. 8.1. TRIPs 90 – Mindeststandard für Enteignungen, völkerrechtlicher 91 ff. – Mißbrauchsvoraussetzung 89 – öffentlicher Zweck 90, 98 – kein Ausdruck des Kontrahierungszwangs 95 – keine Inhaltsbestimmung des Patentrechts 95 – öffentlich-rechtliche Grundlage 94 ff. – rechtlicher Vergleich 211 ff. – allgemein 211 – Ergebnis 220 – Europäische Union 212 ff. – Abhängigkeitszwangslizenz 216 – Ausübungszwangslizenzen 214 f. – Import- bzw. Vertriebszwangslizenzen 216 – kartellrechtliche Zwangslizenzen 217 – Zwangslizenzen aus öffentlichem Interesse 212 – Vereinigte Staaten 218 – Teil-Enteignung des Ausschließlichkeitsrechts 95, 230 – Vereinbarkeit mit Art. 5 A Abs. 2 PVÜ 96, 215, 224 – Wartefrist aus Art. 5 A Abs. 4 PVÜ 87, 215, 224 – wegen mangelnder Ausübung 101 – wegen unterlassener Ausübung 101 – Wegfall der Umstände 167 – Lizenzbereitschaft 167 – Zulässigkeit 22, 82, 84 ff., 91 ff. Zwangslizenzkooperationspartner 136, 137, 144 ff.