Tratado de derecho de familia [1 ed.] 9786123224530

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TRATADO DE DERECHO DE FAMILIA

----------------- ♦--------------BENJAMÍN AGUILAR LLANOS

Instituto Pacífico |

BENJAMÍN AGUILAR LLANOS

TRATADO DE DERECHO DE FAMILIA

Instituto Pacífico |

INSTITUTO PACÍFICO |

TRATADO DE DERECHO DE FAMILIA

Autor © Benjamín Aguí lar Llanos, 2023 Primera edición: Julio 2023 Copyright 2023 Instituto Pacífico S.A.C.

Logo Actualidad Civil El logo se encuentra en la caratula ya que el libro pertenece a la suscripción de la revista Actualidad Civil

Diseño, diagramación y montaje:

Edición a cargo de:

José Manuel Carrascal Quispe

Instituto Pacífico S.A.C.-2023 Jr. Castrovirreyna N.° 224-Breña, Lima-Perú Central: 619-3700 E-mail: [email protected]

Tiraje: 1,900 ejemplares Registro de Proyecto Editorial

: 31501052300311

ISBN

: 978-612-322-453-0

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.°

: 2023-05342

Impresión a cargo de:

Pacífico Editores S.A.C. Jr. Castrovirreyna N.° 224-Breña Central: 619-3720

Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor. Este libro está expuesto a fe de erratas. Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, químico, óptico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sin autorización escrita del autor e Instituto Pacífico S.A.C., quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autoría por la legislación peruana.

Con el recuerdo eterno y la memoria de ellos, dedico este texto a mis hermanas María Jesús, Zoila Ladislaga, y Tito Enrique Aguilar Llanos, quienes gozan de la gloria eterna

ESTUDIO INTRODUCTORIO

LA FAMILIA Y SUS INSTITUCIONES DESDE UNA PERSPECTIVA SOCIO-ANTROPOLÓGICA-JURÍDICA 1.

INTRODUCCIÓN

La familia, una institución natural y fundamental que ha existido desde tiempos muy remotos, ha sufrido una serie de cambios y estructuras a lo largo de cada época en la que el ser humano ha ido evolucionando tanto como en sociedad y como individualmente, dando paso a que, al día de hoy, en pleno siglo xxi, la familia sea muy compleja de definir desde un punto de vista interdisciplinario, pues sería imposible darle una definición concreta y de intentar hacerlo se caería en un ejercicio absurdo y vago sin posibilidad de armonizarla totalmente, pues aunque podríamos aproximarnos a alguna noción, nunca alcanzaríamos una definición total. La sociedad es cambiante y los tiempos también, al igual que el hombre y la mujer con un pensamiento de ayer no es igual al pensamiento del hombre y la mujer de ahora, y que, seguramente, no será igual al pensamiento del hombre y la mujer del mañana; justamente, en estos cambios de ideologías y de nuevos paradigmas es donde la familia también ha sufrido transforma­ ciones, sea en el plano ideológico como en el netamente estructural. Hablar de familia es referirnos a retos constantes, porque la familia evo­ luciona conforme evoluciona la sociedad y la persona, donde la moral juega un papel importante, pues dependerá de la sociedad si ese tipo de familia es tolerada o aceptada, y es allí donde las ciencias sociales ayudarán al derecho a comprender mejor la institución natural de la familia, pues para enten­ derla mejor será necesario analizarla desde un punto de vista sociológico y antropológico que, conjuntamente con el derecho, nos facilitará un mejor entendimiento.

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Esta visión interdisciplinaria tratará los diferentes tipos de familia que han surgido y surgen actualmente. Cada tipo de familia es aceptada de acuerdo al entorno que la rodea; por ejemplo, en la sociedad peruana de comienzos del siglo xx no era bien vista una familia unida por lazos de convivencia, u otros tipos de familia que tal vez sí serian aceptadas en otras realidades; pero, como ya habíamos afirmado, todo dependerá de la sociedad que nos rodea. Este enfoque interdisciplinario socio-antropológico-jurídico nos ayudará a enfocar a la familia desde tres puntos de vista diferentes, pero a su vez ar­ monizados, a tal punto que podamos entenderla y sobre todo comprenderla, pues la familia se constituye por una serie de instituciones que giran en torno a ella, y dentro del universo de instituciones que orbitan a su alrededor se tratará dos de ellas: el matrimonio y del divorcio. El matrimonio, uno de los muchos tipos de familia que cumple un rol importante en la sociedad, ha sido aceptado desde hace muchos siglos por las diferentes realidades y sociedades. Es uno de los tipos de familia que mantiene vigencia a pesar del tiempo y, por ende, ni el derecho, ni la sociología, ni la antropología han dejado de prestarle atención.

El matrimonio descansa en la familia y los efectos que produce son im­ portantes para el enfoque interdisciplinario. Veremos si este tipo de familia es tan duradera o, por el contrario, tan frágil en la sociedad; y qué tanto ha variado el interés por su considerarlo una opción, pues todos sabemos que el matrimonio es un pilar fundamental, pero es necesario conocer su desarrollo y cómo se encuentra actualmente. En contraposición al matrimonio, abordaremos el divorcio y qué tanto se ha difundido y qué tan invocado es actualmente; si bien es cierto este tipo de unión rompe el matrimonio, veremos qué factores nos llevan a su disolución, por qué un divorcio puede romper un vínculo matrimonial, qué razones poderosas llevan a las parejas a divorciarse. La respuesta a esta y otras preguntas las encontraremos en el trípode interdisciplinario.

Como es de resaltar, la familia puede abarcar muchos campos de acción, e inclusive otras disciplinas, pero hemos considerado delimitarla o solo tres disciplinas con la finalidad que haya una mejor comprensión para el lector la relación existente entre la sociedad y la persona. Podríamos decir entonces que la familia es tan importante que no solo lo analiza el derecho, sino que es analizada por la sociología y la antropología, • • • 8

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y como todas coadyuvan a la relevancia de la institución natural llamada “familia”. 2.

ANTECEDENTES DE LA FAMILIA COMO ESTRUCTURA FAMILIAR

La familia no siempre ha presentado la misma estructura como la co­ nocemos actualmente, en donde nuestras normas, moral y costumbres nos permiten asimilar la monogamia como elemento exclusivo de esta institución familiar. Antiguamente se practicaba la poligamia y era muy bien aceptada por la costumbre y la sociedad de esa época, de la cual trataremos a continuación.

Se decía que en tiempos muy remotos existía el matriarcado, y que incluso llegó a ser una costumbre más antigua que el patriarcado mismo, como lo hemos leído una infinidad de veces; pero el matriarcado es un tema poco difundido y expuesto, que consiste en que el centro de todo el control social, estructural, cultural, religioso, patrimonial y económico era regido por la mujer, donde ella tomaba todas las decisiones y el hombre solo ocupaba un papel secundario. Era la mujer que podía elegir al hombre y este su vez debía cooperar en la familia de esta. La mujer tomaba un rol importante porque era ella quien practicaba la poliandria que era el matrimonio o unión (no vista como institución) con dos o más hombres. Ella sabía a quién le pertenecía cada hijo, si era de un marido o de otro no provocaba recelos entre los hombres, ya que estos no podían pelear por ella, pero si podían compartir. Esta teoría fue dada por Bachofen, y sustentada por Morgan, Marx, Engels, entre otros. Luego, este matriarcado dio paso a lo que conocemos como el patriar­ cado que tiene como mejor ejemplo en la antigua Roma al pater familias, o si queremos ver en el derecho indiano al curaca, donde el hombre ejercía un rol sumamente importante en todas las esferas sean sociales, culturales, económicas militares, etc. Su rol era el ser el jefe de la familia, en su gran mayoría una familia extensa, porque también ejercía poder sobre los esclavos y sobre las nueras de sus hijos si estas entraban a formar parte de la familia. El patriarcado era símbolo de poder. Era el hombre quien regía los destinos de la familia y era la única persona en tomar decisiones sobre todos los demás miembros de la familia. Nadie podía ir en contra de las órdenes del patriarca, y todos se sometían a su voluntad sea de manera consensuada u obligatoria.

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La estructura familiar no siempre fue compuesta por el hombre como cabeza de familia, ni tampoco se fundó en el matrimonio como institución, sino que basta con remontarnos en la historia para ver que en otras épocas la estructura familiar cambió por completo, y donde la mujer era muy impor­ tante en la estructura familiar antigua a tal punto que todo giraba en torno a ella; pero luego, conforme los tiempos avanzaron, el hombre pasó a ser el miembro principal de la familia y a tomar decisiones en nombre esta.

Se podría decir que el patriarcado existe hasta hoy, pues hasta el Código de 1936 existía la potestad marital, es decir, el poder del hombre sobre la mujer y también sobre los hijos, y no fue hasta la Constitución de 1979 donde se da la igualdad tanto de todos los hijos sin excepción. Sin duda alguna, la familia ha tenido cambios estructurales a lo largo del tiempo y los seguirá teniendo en el futuro, pues la sociedad es cambiante, así como el modo de pensar del ser humano de lo que antes era tabú, hoy va siendo aceptado por las sociedades actuales, sobre todo por la sociedad peruana. En la actualidad, tanto el hombre como la mujer desempeñan roles en igualdad de condiciones y donde todos los miembros de la familia, al llegar a la mayoría de edad, son independientes de emitir sus propias decisiones. La estructura de la familia ha cambiado, donde todos cooperan, opinan, deciden y piensan lo mejor para el bienestar y el buen funcionamiento de la familia en el siglo xxi. 3.

LA FAMILIA. ASPECTOS GENERALES

Se ha hablado que la familia ha sufrido cambios constantes en su es­ tructura y la forma cómo esta unidad de personas en la sociedad ya no solo cumple una comunidad de amor, sino una comunidad de roles donde todos los miembros de la familia participan para su fortalecimiento y bienestar. La familia es tan extensa en su definición que dentro de ella se encuentran instituciones jurídicas como el matrimonio, por mencionar a una de ellas. Esta es una institución tan importante que hasta la sociología y la antropo­ logía se han referido a ella, pues forma parte común de la persona elegir esta institución para unir su vida con otra, y como así nace un tipo de familia dentro de la sociedad, donde se muestra el amor, el diálogo, la opinión y la toma de decisiones dentro de ella. Esta institución matrimonial no solo recibe la aceptación de la sociedad, sino también del Estado que tiene la valerosa tarea de promoverla y hacer • • • 10

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que muchas parejas encuentren en el matrimonio la mejor alternativa para su vida en familia y, a su vez, tener en el Estado su mejor garante y así reunir las condiciones necesarias de un mejor ambiente equilibrado entre personas que optan por unirse como futuros cónyuges y alcanzar un estado de familia que lo ubique rápidamente dentro de la sociedad. En la familia matrimonial encontramos su término a través del divorcio, que es la ruptura del vínculo conyugal y por el cual la pareja decide poner fin a su vínculo, sea de manera consensual o por alguna causa justificada que dé motivo a esta disolución. Hacer posible el divorcio de una pareja que alguna vez se juró amor eterno, pero ahora se declaran enemigos públicos, no quiere decir que la familia se extinguió. En la gran mayoría de los casos tienen hijos y ellos seguirán siendo hijos, permitiendo que el concepto de familia perdure a pesar del rompimiento; por lo tanto, decimos que la familia existe durante el matrimonio y después de este.

Estos aspectos son tan generales, pero a su vez básicos y fundamentales, ya que importan para la familia y que, si bien es cierto no se ha aludido a otras instituciones que son importantes, el matrimonio y el divorcio vienen a ser como el inicio y el fin de una etapa donde se funda una familia, pero, a pesar del rompimiento, esta subsiste por los lazos familiares que dejan a través de la descendencia. 4.

LA FAMILIA DESDE UN ENFOQUE INTERDISCIPLINARIO

Es momento de enfocarnos en la familia desde una visión socioantropológica-jurídica. Sería un tema incompleto si se abordara la familia desde un aspecto netamente jurídico, pues aquella ha sido definida por mu­ chas disciplinas, todas importantes; pero dado que hablamos de un contexto social y en cómo la persona visualiza actualmente el mundo del modo como ve a la familia, es por ello que utilizaremos la sociología y a la antropología como disciplinas afines que ayudarán mucho al derecho a advertir un contexto diferente del por qué la familia se concibe como tal en el presente y qué ha cambiado para ver lo que actualmente sucede en nuestra sociedad. El derecho, como conjunto de normas que regulan el comportamiento humano y a la sociedad, no puede quedar limitada a solo lo estrictamente necesario, sino que debe encontrar un apoyo especializado en el cual podrá encontrar la razón de ser de muchas de sus instituciones, y es justamente lo que la antropología y la sociología tratarán de aportar. • • • 11

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4.1. Desde un enfoque socio-antropológico

En este enfoque socio-antropológico la familia es concebida de muchas formas y cómo la integración de sus diversas formas ha dependido del modo de pensar de la persona y cómo la sociedad la ha aceptado. Este enfoque otorga a la familia un matiz social donde intervienen otras personas dentro de la familia, cuyo rol es sumamente importante y donde diversos tipos de familia crecen dentro de una sociedad sin repelerse unos a otros.

Estos tipos de familia se crean dentro de una sociedad y conviven en armonía, donde el Estado las acepta, y a su vez estas familias aceptan a otros tipos, de tal forma que interactúan sin crear anarquía, haciendo que haya varias opciones de elegir una familia, donde la persona que desee formalizar un compromiso fijo, sea cual fuera, tenga la libertad de elegirlo sin temor alguno de que la sociedad tenga que rechazarla, sino más bien aceptarla. 4.7.7. Tipos de familia

Antes de explicar los muchos tipos de familia que existen hoy en día, habría que hacer un paréntesis para hacer mención a las familias endogámicas reales, según en las cuales los monarcas se podían casar con sus hermanas para conservar la posesión de sus riquezas; como ejemplo, encontramos la unión entre hermanos en la época de los faraones del antiguo Egipto (en su mayoría, durante la dinastía xvm de Egipto), o, en el incanato, la unión del inca con su hermana (Manco Cápac y Mama Ocllo) también es ejemplo de que las familias entre hermanos se daba para unir y seguir conservando riquezas y que estas sigan en posesión de los monarcas y no se pierda, es decir, se formaba una familia por conveniencia. Ahora, pasando a los tipos de familia visto desde el enfoque socioantropológico contemporáneo, encontramos a dos grandes tipos de familia: la llamada familia extensa y la familia contemporánea; esta última compuesta por varios tipos y subtipos, las cuales se detallarán a continuación. A. La familia extensa

Está compuesta por “miembros de tres o más generaciones, relacionados por sangre o por matrimonio que viven juntos o cerca” (Gelles y Levine, 2000, p. 426). Es decir, es un tipo de familia donde no solo puede abarcar un padre, una madre y un hijo, sino que es un conjunto de familias nucleares •

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donde pueden incorporarse los abuelos, los hermanos y sus cónyuges y sus respectivos hijos, así como los tíos o tías. Se agrupan como medio social, donde se pueden ayudar mutuamente unos a otros y donde pueden cuidarse mutuamente, sea que uno de los miembros cuide a los niños, mientras uno de los padres se encuentra ausente o por cuidado a los abuelos, donde com­ parten lazos y vínculos muy fuertes entre todos. Este tipo de familia dentro de la antropología tiene un fundamento y es que nace más en sociedades de clase baja y en poquísima proporción en la clase media, pues esto se debe a que “la enorme proporción de hogares de familia ampliada [...], se explica como una adaptación a sus carencias. Inca­ paces de sobrevivir a económicamente como unidades familiares nucleares, los parientes se juntan en un hogar ampliado y ponen sus recursos en un fondo común” (Kottak, 2011, p. 270).

Es una de las razones más justificables del por qué nacen este tipo de familias en la sociedad actual es la falta de oportunidades de trabajo, el des­ empleo y otros factores externos que llevan a la familia a agruparse para poder sobrevivir y adaptarse de tal forma que puedan proporcionarse ayuda mutua entre sí, ya que si uno de ellos no trabaja y el miembro de la familia sí, este último apoyará al primero y, de igual forma, para cualquier miembro del grupo familiar, en una realidad peruana donde la clase baja sufre la mayor de las carencias. B. La familia contemporánea

La familia siempre ha existido desde tiempos históricos a lo largo de nuestra existencia, pero solo podremos hablar de la familia contemporánea que abarcan los siglos xx y xxi en adelante, ya que nos importa los cambios que ha sufrido la familia hasta nuestros días, donde dentro de este tipo de familia podemos encontrar a muchas tipologías, como es la familia nuclear, que si bien es cierto fue el centro de muchas realidades por muchos siglos, hoy en día tiene subtipos: como la familia conyugal (como ya la conocíamos) y la familia convivencial (producto de un nuevo cambio social y mental de la sociedad).

Otro tipo es la familia monoparental, además de la familia reconstituida. Este último tipo era poco difundido a mediados del siglo xx, pero la socio­ logía lo ha profundizado desde su enfoque, donde también destacamos a la familia homosexual. Este último tipo, si bien es cierto no es muy difundido • • • 13

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en nuestro ámbito, no deja de ser una realidad en otras latitudes, donde otros países sí aceptan todos los tipos de familia incluyendo al último mencionado.

Podemos decir entonces que la familia contemporánea, a partir desde el siglo xx hacia adelante, ha sufrido muchas variantes debido a los constantes cambios sociales que han arrastrado a la familia a no ser solo tradicional, sino modernizada sobre la base de nuevos paradigmas que se han formulado sobre la familia de nuestros días en pleno siglo xxi. Es momento de definir cada uno de estos tipos de familia a continuación.

a. La familia nuclear Es el más difundido dentro de los tipos de familia que existen. Su exis­ tencia data de tiempos muy remotos donde se decía que la monogamia era el centro de este tipo de unión, pues “consiste en dos adultos que viven juntos en un hogar con hijos propios o adoptados” (Giddens, 2001, p. 231).

Es un tipo de familia que se fundamenta por ser el núcleo de la estruc­ tura familiar donde tiene que existir un padre, una madre y los hijos, sean estos últimos biológicos o legales. Podríamos decir que es la primera fuerza de educación, protección, amor, economía y moral dentro de la sociedad; en otras palabras, es la primera escuela de formación de padres a hijos, de interacción y protección entre todos los miembros del núcleo familiar. El padre y la madre tienen un rol importante entre sí, brindando todas las garantías para dar una adecuada formación a sus hijos, y estos, a su vez, deben respetar y obedecer a sus padres. Para la antropología, este tipo de familia se puede dividir en dos: lafamilia de orientación y lafamilia de procreación. En el primero podemos decir que es la familia donde uno crece y nace desde que tiene viene al mundo, mientras que en segundo es cuando uno se casa y tiene hijos (Berdichewsky, 2002). Podemos decir que la familia nuclear no es tan solo un concepto uní­ voco, sino que puede tener significados diferentes desde el punto en la que nos encontremos como persona, sea como integrante de una familia o sea para formar una familia. La familia nuclear dura mientras los padres y los hijos permanecen juntos. La mayoría de las personas pertenece al menos a dos familias nucleares en diferentes épocas de su vida. Nacen en una familia que consiste en • • • 14

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padres y hermanos. Cuando llegan a la adultez, pueden casarse y esta­ blecer una familia nuclear que incluye al cónyuge y eventualmente a los hijos. (Kottak, 2011, p. 267)

Es muy cierto que este tipo de familia no solo implica hablar de padre, madre e hijos, sino de cómo su estructura cambia conforme la persona crece y se desarrolla, pues nace en un hogar determinado, donde, en efecto, la persona tendrá un padre, una madre y quizás hermanos; pero llegada a la mayoría de edad puede formar su propia familia y unirse con su cónyuge procreando sus propios hijos, lo que, sin duda, dará origen a una nueva familia nuclear, que en nuestra realidad peruana aún existe solo que en una cantidad moderada a comparación del siglo pasado. Se puede decir que la familia nuclear es el modelo que siguen todos los tipos de familia solo que en una nueva estructura de acuerdo a su entorno real y social.

No debemos olvidar que un nuevo tipo de familia nuclear ha tenido un auge enorme en estos tiempos y es el que se deriva de la convivencia, donde se puede unir el padre con la madre y los hijos, donde no siempre vamos a encontrar al matrimonio como eje principal, sino que la simple unión entre la pareja dará un origen a vínculos de sangre y vínculos afines, los convivien­ tes forman lazos muy fuertes entre sí y donde tienen los mismos deberes, responsabilidades y obligaciones como en el matrimonio, la única diferencia es que este último no existe. Para la sociología, la familia unida por la convivencia forma una estruc­ tura nuclear básica y fundamental, donde se desprende el mismo sentimiento por su pareja y viceversa, de igual manera que por los hijos. La única diferencia dentro de este tipo de unión es que puede existir plena libertad para casarse a futuro en algunos casos, así como también la restricción para poder casarse con otros, esto último se puede presentar cuando un integrante de la pareja se encuentra casado o ambos lo están sin estar divorciados previamente, pero sin que ello pueda impedir su unión convivencial en ambos casos. Las uniones convivenciales son muy relevantes, aunque si bien es cierto fueron marginadas en su momento, en el siglo xxi tienen una importancia muy significativa, le importa a la sociedad e incluso al Estado mismo, y su preocupación es tal, que hay derechos que los amparan, donde la familia convivencial nace como alternativa al matrimonio, donde el hombre y la mujer no desean someterse a la burocracia para llegar a tener un lazo conyu­

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gal; sino, por el contrario, tener la libertad de unirse con la única finalidad de formar una familia.

b. La familia monoparental Este tipo de familia es muy importante hoy en día, ya que es producto de algunos cambios sociales, donde ejerce un papel vital en pleno siglo xxi. Este tipo de familia está siempre en auge, sea por diversos factores que pasa el padre o la madre, ya sea porque ante la sociedad alguno quedó en viudez, o se separó de su pareja, o se divorció de esta, o porque simplemente asume su soltería, donde en cada caso asume su situación solamente con su hijo o hijos, como pasaremos a explicar a continuación. Como se había narrado en el párrafo anterior, la familia monoparental algunas veces surge producto de la viudez, donde la viuda puede ejercer la labor de madre soltera en la ausencia del marido muerto. Un rasgo distin­ tivo en el caso de la viuda o viudo es que sea ella o él, no pidió ser familia monoparental, sino que su situación fue producto de problemas de salud o accidentes que los que llevaron a que tenga la condición de padre o madre soltero.

Además, “en el caso de una familia que enviuda, el corte es, eviden­ temente, más nítido; aunque incluso en tal caso esa persona podría haber estado viviendo sola durante algún tiempo si su cónyuge permaneció en el hospital antes de su muerte” (Giddens, 2001, p. 241). Con esto se deja en claro que, aunque el marido o la mujer (según sea el sexo) hubiese estado en coma o pasado algún tiempo en el hospital antes de morir para la sociedad, esta ejercía el rol de madre soltera, pues no tiene en ese momento el apoyo de su marido. No se toca el lado legal, sino como ella es vista socialmente en el desempeño de sus funciones como mujer y como madre. Este tipo de familia tiene una ventaja y es que, en la gran mayoría de los casos, la viuda o viudo ya cuenta con una propiedad, un hogar donde puedan convivir con sus hijos, donde el marido y mujer edificaron, dejando un patrimonio que le sirva de sustento tanto a la viuda(o), como a sus hijos. El otro punto dentro de la familia monoparental es la que proviene de la separación o del divorcio. En cuanto a la separación, la mujer o el hombre aún tiene un vínculo matrimonial o convivencial con su pareja, pero decide alejarse de este por diversos factores, sean por incompatibilidad, o por sufrir algún tipo de violencia o de cualquier otra índole. • • • 16

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La separación, sea producto del matrimonio o de una unión de hecho, hace que la madre o el padre soltero tenga más responsabilidades con sus hijos y sea más cercano a estos, mientras que la otra pareja se desvincula total o parcialmente de su familia. Diríamos que fue total si su otra pareja luego de la separación nunca más volvió a ver a sus hijos porque no quiere hacerse cargo de los hijos y dejarle toda la responsabilidad a aquel que se queda con el menor; mientras que diríamos que es parcial si, a pesar de la separación, aún la pareja sigue en contacto solo estrictamente para tener comunicación con los hijos. En cualquiera de los casos, esta separación solo hace que el padre o la madre soltera tenga un arduo trabajo en su hogar y en su trabajo, si es que lo tiene. El lado económico influye mucho y donde los problemas aparecen haciendo difícil la tarea de la manutención del menor, debido a que el otro padre, poco o nada quiere ayudar debido a su distanciamiento.

“El índice de divorcios ha aumentado considerablemente, contribuyendo al aumento de las familias monoparentales” (Giddens, 2001, p. 229), el divorcio es un tipo de mecanismo por la cual podemos llegar a formar una familia monoparental, la ruptura del vínculo matrimonial hace que estos tipos de familia sean una realidad en nuestra sociedad peruana, donde el índice de divorcios crece más cada día y donde otros tipos de familia nacen como consecuencia de ella. “Las madres [...] divorciadas, se responsabilizan del costo de la educación de los niños. [...] debido a las altas tasas de divorcio, casi la mitad de las madres casadas se queda soltera antes de que sus hijos crezcan” (Gelles y Levine, 2000, pp. 432-433).

Las madres velan por la educación y la formación de valores de sus hijos de manera muy independiente, solo que hay una realidad en la cual refleja que, debido al alto índice de divorcio, las madres que alguna vez fueron casadas se quedan solteras a los pocos años que sus hijos puedan crecer y conocer más de la vida, donde en nuestra sociedad peruana se refleja constantemente en aumento.

El punto vulnerable de la familia monoparental es la que proviene en su gran mayoría de madres solteras (aquellas que no son ni viudas, ni sepa­ radas, ni divorciadas), porque estas “tienen menores ingresos que los padres solteros [...]. La mayoría de las madres solteras no recibe ayuda del padre, porque no buscan ayuda para el niño, porque el padre es incapaz de pagar o simplemente no paga” (Gelles y Levine, 2000, p. 432). • • • 17

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Podemos decir entonces que en su gran mayoría las madres solteras son muy vulnerables en este tipo de familia monoparental, ya que es ella quien tiene que estar a cargo del sostenimiento del hogar, es decir, de ella y su hijo o hijos. El padre está ausente en todo momento, más aún en el aspecto eco­ nómico, donde el niño necesita para su respectiva alimentación, educación, vestido, vivienda y otros aspectos que son necesarios para su evolución como persona. “Las jóvenes con mayor riesgo de embarazo, y que tienen actividad sexual a temprana edad [...] viven en barrios pobres, asisten a escuelas segregadas y van mal en la escuela” (Gelles y Levine, 2001, p. 435). Esto nos indica porque la familia monoparental en este aspecto es muy vulnerable, la escasez económica, la baja educación de estas madres que alguna vez fueron niñas y no se le dio la información correcta de educación sexual o el alejamiento de sus propios padres hacen posible que sea una madre soltera adolescente, un problema que crece día a día, y que debe ser abordado por el Estado; así, la madre adolescente debería recibir el apoyo de este, brindándole una adecuada prevención para que estas adolescentes no sean madres sin antes saber de los retos y responsabilidades que se exigen. Además de los problemas financieros, las madres solteras reportan menos satisfacción con sus vidas y mayor nivel de estrés que las que no tienen hijos. También tienen peores relaciones con sus niños que las casadas. Los niños en familias de padres solteros tienen bajos promedio, compa­ rado con los que viven con ambos padres, sin tener en cuenta la raza y la educación [...]. Es probable que los niños de madres solteras tengan pocas expectativas educativas, abandonen la escuela, se metan en pro­ blemas con la ley, abusen del alcohol y drogas, y se casen y tengan hijos a temprana edad, se divorcien y permanezcan pobres en la madurez. (Gelles y Levine, 2000, p. 435)

Es muy importante explicar que dentro de la familia monoparental se dan este tipo de problemas de ámbito social, y ello es el reflejo de como la estructura social se compone, pero a su vez posee un desajuste en dicha es­ tructura. Las madres solteras en su gran mayoría experimentan una excesiva carga familiar para con sus hijos, haciéndolo muy dificultoso de sobrellevar; esto hace que los niños tengan poco apego a la madre y puedan educarse más en la calle o en un entorno que no necesariamente sea aquella. Debido • • • 18

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a esto es que encontramos consecuencias muy graves a futuro, como la mala educación en la formación del menor, la enseñanza de pocos valores y poco amor a sí mismo.

Estos factores hacen que hoy esta realidad de la familia monoparental esté en aumento, y si bien es cierto también existen madres solteras porque quieren serlo y porque administran sus propios y elevados recursos económi­ cos, el índice de estas madres solteras es muy bajo y en menor proporción. Este tipo de familia en nuestra realidad peruana merece todo el interés del Estado, donde el enfoque interdisciplinario le ha dado mucha importancia.

c. La familia reconstituida Este tipo de familia es producto del aumento de separaciones y divor­ cios en el país, cuando ya no existe esa compatibilidad de caracteres entre la pareja que se juró amor eterno en algún momento y que ahora es solo un recuerdo, y donde los hijos que dejaron producto de ese divorcio, de alguna u otra forma, sufren las consecuencias sin importar los intereses de los padres.

Si bien es cierto es muy difundida en los tiempos actuales donde se ven muchas parejas volviéndose a casar nuevamente, podríamos definirla como “aquellas en las que al menos uno de los adultos tiene hijos de un matrimonio o relación anterior. Se las suele denominar familias de segundas nupcias” (Giddens, 2001, p. 243). En este tipo de familia se conjugan dos tipos de familias que en su mo­ mento vivían cada una y de manera separada y en lugares separados, pero que por diversos factores debilitaron la estructura familiar originaria compuesta por el matrimonio, dando origen a una nueva familia que constituye la unión no solo de la pareja, sino también de los hijos de una o ambas parejas.

Las familias reconstituidas según Gelles y Levine (2000): Toman formas diferentes: una madre, sus hijos de un matrimonio anterior y un padrastro; un padre, sus hijos de un matrimonio anterior y una madrastra; una madre, padre y niños de ambos matrimonios anteriores; cualquiera de las combinaciones anteriores y un nuevo niño del matrimonio actual. Los niños de matrimonios previos pueden vivir con la pareja tiempo completo o medio tiempo, o los niños de un esposo quizá vivan con la pareja y los niños del otro los visiten, (p. 453)

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Las combinaciones entre cómo conjugar este tipo de familia es muy diversa, pero algo queda muy claro: el padrastro o madrastra es el nuevo integrante que sirve como ancla para la unión de dos familias, puede tener o no hijos, pero trae sus propias costumbres y valores, así como la otra familia de igual manera traen sus propias costumbres y valores, es decir, nos encon­ tramos con un choque de culturas que se unen para formar una sola; pero donde el padre biológico, si lo desea, puede intervenir en esa nueva familia sin restricción alguna. ¿Cuál es la razón? Los hijos evidentemente.

Socialmente, este tipo de familia sufren de desventajas que podrían obstaculizar la evolución de la nueva familia, la primera gran desventaja es la presencia del padre biológico en la esfera de los hijos, pues ya se ha creado un lazo fuerte entre estos, los intereses propios de la madre o del padre se­ parado o divorciado no cuentan, pues la relación padre-hijo siempre estará presente y el padrastro siempre tendrá que aceptarlo porque es un derecho que no se puede negar. La segunda gran desventaja viene producto de la construcción de la nueva familia: Consideremos el caso de una mujer con dos hijos que vuelve a casarse con un hombre que, a su vez, tiene otros dos, y que todos compartan el mismo hogar. Si los padres “externos” de los niños insisten en que estos les visiten tanto como antes, pueden acentuarse las grandes tensiones que supone mantener unida a la nueva familia. Podría resultar impo­ sible, por ejemplo, que ésta se reuniera los fines de semana. (Giddens, 2001, p. 245)

Esta desventaja es uno de los grandes retos por las cuales pasa una familia reconstituida, todo va a depender de que tan fuerte es la nueva familia y, sobre todo, de la actitud del padrastro o de la madrastra para soportarla, ya que muchas veces estos desean hacer la labor de padres, pero algunas veces no lo consiguen en su totalidad. Es un desafío para este tipo de familia afrontar esta realidad, ya que debe haber una buena comunicación en este tipo de familia para que no pueda enervarse fácilmente, y más aún si hay un nuevo hijo producto de la unión de la nueva pareja.

La tercera gran desventaja que podría pasar se presenta cuando el padras­ tro anhela ejercer las labores de padre del hijastro producto de la colisión de • • • 20

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hábitos y costumbres, pues “se mezclan niños de diversa procedencia, cuyas expectativas respecto al comportamiento que resulta adecuado dentro de la familia pueden ser distintas. Como la mayoría de los hijastros ‘pertenecen’ a dos hogares, la probabilidad de que exista un choque de hábitos y perspectivas es considerable” (Giddens, 2001, p. 246). Este es otro gran reto para un padrastro o una madrastra: el querer corregir a un hijo que no es suyo, cuando este viene con una costumbre o hábito diferente, porque tiene un deseo de unificar a dos familias, la suya y la que forma con su nueva pareja. Muchas veces, estos retos, dependiendo la edad y la educación que hubieran recibido los hijos, se hagan fácil o difícil de realizar, y la mayoría de las veces termina con la imposición a la fuerza por parte del padrastro o la madrastra, quien desencadena la violencia física, psicológica y hasta a veces sexual. Tener una familia reconstituida es fácil de concebir, pero difícil de conllevarla si no hay una adecuada educación que venga de casa donde se formaron los hijos de la primera familia y que, junto con los hijos de la otra familia, logren armonizar y permitan la constitución de una nueva familia en paz y con valores, donde tal vez haya un nuevo hijo producto de la unión de las dos familias, el cual deberá aprender los valores que ya se encuentran inculcando dentro de esa nueva familia aceptada por la sociedad.

d. La familia homosexual Hasta el siglo pasado, tal vez uno de los grandes tabúes fue hablar de este tipo de familia. Ahora, en pleno siglo xxi, ya no lo es. Los tiempos han cambiado y el modo de pensar de las personas también, la homosexualidad hoy en día no es desconocida y la realidad peruana no deja de ser ajena a ella. A pesar que no está regulada en el Perú, socialmente existe de hecho muchas parejas se unen de modo convivencial sin que haya regulación sobre ellos. Aunque son aceptados por la sociedad, el matrimonio entre personas del mismo sexo se ve a lo lejos y aún ni siquiera es un proyecto concreto, solo se han presentado iniciativas de unión civil para que puedan ejercer dominio sobre el patrimonio que puedan adquirir. En el mundo se ha pensado en el matrimonio y en la unión de hecho como alternativas para formalizar la familia homosexual. En algunos países ha alcanzado auge, mientras que en otros aún se repudia y, en otros, guarda silencio o se mantiene neutro como ocurre en nuestra realidad. • • • 21

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Según Radio Programas del Perú (2017), en América Latina, Argen­ tina, Brasil, Colombia y Uruguay aceptan a la familia homosexual dentro del matrimonio, mientras que Chile y Ecuador la conciben como una unión de hecho con derechos patrimoniales. Como podemos apreciar, seis países de América del Sur la han aceptado porque es relevante hablar de ella, mientras que Perú, Paraguay, Bolivia y Venezuela aún nada dicen sobre concederle algún beneficio. .

Si bien es cierto, se podría decir que son muchos países los que conceden los derechos a favor del matrimonio o la unión de hecho homosexual. Pero no es así. Si lo miramos a nivel global, no está difundido a nivel mundial, si fuera a nivel mundial el índice es aún bajo; por ejemplo, en África, se rechaza y se repudia en un 95 % este tipo de unión, a tal punto que en algunos países existe la pena de muerte. La mayoría de los países no permite el matrimonio entre los homo­ sexuales, las relaciones entre gays y lesbianas se basan en el compromiso personal y en la confianza mutua en vez de la ley. La expresión ‘familias elegidas’ se ha aplicado a veces a las parejas homosexuales para poner de manifiesto el carácter positivo y creativo de los tipos de vida cotidiana que, cada vez con más frecuencia, pueden llevar estas personas al unirse. Muchos rasgos tradicionales de las relaciones heterosexuales —como el apoyo y el cuidado mutuo, la responsabilidad cuando hay enfermedad, la conjunción de los recursos financieros, etc.— se están integrando a las familias homosexuales de una forma que antes no era posible. (Giddens, 2001, p. 255)

Afirmamos que la familia homosexual se da a conocer en la sociedad y busca formar de adaptarse y lo hace mediante el compromiso que asume la pareja gay o lesbiana, un compromiso que se realiza de manera muy perso­ nal, pero a la vez efectiva, donde cumplen roles y funciones que hace que la relación perdure; este tipo de familia muchas veces puede verse satisfecha si dentro de su unión existe un niño dentro de la familia, donde pueden ser padres o madres sin ningún problema. Tal vez uno pueda ser el padre bioló­ gico y el otro no, o ella pueda ser la madre biológica y la otra no, pero al fin de cuentas las dos la aceptan como padre y madre del menor. Este tipo de familia se espera que no solo llegue a consolidarse en la so­ ciedad peruana, sino que también llegue al plano jurídico, donde el Estado • • • 22

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le dé la protección necesaria para su libre desenvolvimiento, donde ningún tipo de familia sufra prejuicios y donde haya un equilibrio social en todos los aspectos. Es por eso que podemos decir que la familia es de vital importancia, y todos los tipos de familia descritos reflejan realidades que no puedan dejarse de lado. La relevancia de cada una, vista desde el enfoque interdisciplinario, hace que la familia tenga un valor incalculable dentro de la sociedad y, sobre todo, dentro de la mente de todas y cada una de las personas que integramos la sociedad peruana en el siglo xxi. 4.1.2. La familia y el matrimonio

Hemos expresado que el matrimonio es una forma de fundar familia y que a su vez cumplen un rol vital e importante en la sociedad. Este rol lo ejercen todos los integrantes que componen el matrimonio y que, tanto como el padre, la madre y los hijos van a asumir derechos, deberes y obligaciones de acuerdo con su función. Esto la convierte en una institución social por excelencia, donde el Estado tiene que ejercer su labor de protección en todo momento. Es necesario advertir que el matrimonio en el Perú no era como lo vemos actualmente. El matrimonio fue en los inicios del siglo pasado netamente religioso, es decir, el lado eclesiástico primaba sobre el civil; pero luego se cambió, y del matrimonio eclesiástico como eje de la sociedad se prefirió el lado civil, tal y como lo conocemos actualmente. Es decir, la religión jugó un papel importante en la sociedad peruana de inicios pasado, donde Dios era el que unía ese sagrado matrimonio y el hombre mortal nunca podría separarlo; es decir, el credo de las parejas que se unían tenía que ser perpetuo, donde la fe, el amor divino y lo indisoluble era la regla de ese momento, donde ni siquiera se pensaba en el divorcio, solo el amor eterno imperaba en una sociedad peruana muy creyente y muy convencida que su unión seria para toda la vida. Los tiempos fueron cam­ biando y el matrimonio también, donde la unión de la pareja está más ligada a la libertad de elección de la pareja y decidir cuándo dar inicio o cuando ponerle fin si es que no son compatibles, realidades que ha experimentado la sociedad peruana.

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La sociología y la antropología ven al matrimonio desde diferentes puntos de vista. Para comenzar, en primer lugar, no simplemente es casarse y esperar lo que diga el destino sobre ese matrimonio; sino que hay que examinar a la pareja recíprocamente: ¿por qué se eligen casar?, ¿qué espera encontrar el uno de la otra en su futuro matrimonio? Preguntas que parecen muy indis­ pensables si queremos saber del por qué se elige al futuro marido o futura mujer en un matrimonio que luego pasará a ser importante en la sociedad.

Si respondemos a la primera pregunta del párrafo anterior, diremos que la pareja se elige casar por “amor”. Tiene lógica si lo percibimos desde el sentimiento recíproco que tiene el uno por la otra, pero tal vez sea solo una verdad a medias. “Un estudio de matrimonios románticos [...] encontró que amor y matrimonio van juntos, pero no necesariamente en ese orden. Las parejas que se casan por amor se desilusionan cuando el romance desaparece” (Gelles y Levine, 2000, p. 438). La existencia del amor podríamos decir que no es absoluta, es decir, llega a debilitarse con el tiempo si no se retroalimenta constantemente entre la pareja. Para que subsista debe haber diálogo, cariño, comprensión y otros aspectos subjetivos para que no se acabe. Somos de la opinión que el amor es solo un ingrediente más para que se forme un matrimonio sólido y estable, para su consolidación debe hacer otros aspectos como la educación y los va­ lores que aprendió en casa, como en la escuela, tanto en uno como en otra. Allí radica el encontrar un matrimonio muy compacto y equilibrado, donde pocas veces se encuentra y donde siempre vamos a encontrar al matrimonio con un solo ingrediente, el amor. La mayoría [...] se casa con alguien de la misma raza, clase social, edad y nivel educativo. Primero, la educación juega un rol importante al determinar las futuras ganancias potenciales de una persona y por tanto su clase social y estilo de vida. Segundo, el nivel de educación tiene un fuerte impacto en los valores que se tienen en relación al matrimonio y la familia. (Gelles y Levine, 2000, p. 438)

Podemos decir que en los tiempos actuales, la educación, además del amor, ha sido importante en la vida de una pareja unida en matrimonio; pues, en efecto, cada persona que se casa en estos tiempos tiende a encon­ trar a alguien de su misma condición educativa, sea cual fuere, las ganancias pueden ser objetivas o subjetivas, o ambas para que se desarrolle un ambiente • • • 24

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equilibrado dentro del matrimonio y siempre la educación será importante en la vida de un matrimonio debido a los valores que la pareja tendrán de cómo piensan sobre esta institución de acuerdo con su clase o nivel social.

Pero, muchas veces la educación, sea en el nivel que tenga la pareja y el amor que profese el uno a la otra, no siempre va a definir un matrimonio duradero. Otros factores han surgido como son las citas en línea, o aplicativos que atraen a parejas para unirse en matrimonio. Esto genera más un problema que una solución desde nuestro punto de vista, porque podría haber más matrimonios que es lo deseable, pero que a poco tiempo se convertirá en un divorcio, es decir solo fue la ilusión de un ideal.

Son aspectos muy importantes que debemos tener en cuenta, además de darle un agregado que es la igualdad del hombre y la mujer dentro del matrimonio, donde juntos pueden trabajar para el sostenimiento del hogar sea fuera o dentro de casa.

Para la antropología, “ninguna definición de matrimonio es suficiente­ mente amplia como para aplicarse con facilidad a todas a todas las sociedades y situaciones. La [...] definición no es universalmente válida por numerosas razones. En muchas sociedades, el matrimonio une a más de dos cónyuges. Aquí se habla de matrimonios plurales” (Kottak, 2011, pp. 290-291). En nuestra sociedad peruana actual, solo es posible el matrimonio monogámico, al igual que en muchos países occidentales, pero eso no quiere decir que sea la única realidad válida. Existen otras realidades que aceptan otro tipo de matrimonio; así que es muy importante mencionarla, ya que no podemos ignorar la existencia de otros tipos de unión, y dentro de ellos a los matrimonios plurales, sean de un hombre con varias mujeres o viceversa. En nuestra sociedad, el matrimonio es un tipo de familia muy importante, por lo que es necesario su conservación y sostenibilidad. Lo ideal es que no se den matrimonios al azar, solo por simple simpatía de la pareja unida en matrimonio, sino por amor, educación y dentro de este los valores necesarios de lo que es apreciar y saber del valor del matrimonio, solo así puede ser po­ sible su fortaleza y mantenimiento y evitar fracasos matrimoniales a futuro. A. La familia y el matrimonio andino en el Perú

El matrimonio andino es muy relevante en la sociedad peruana, pero olvidada por el mismo Estado, la preocupación que le dan es mínima a com­ • • • 25

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paración del matrimonio o la unión de hecho. Este tipo de unión es muy estudiada por sociólogos y antropólogos porque es de mucha relevancia, ya que se estudia el grupo social donde se desenvuelven y los usos y costumbres que aplican del día a día, respecto del hombre y de la mujer como parte del grupo familiar. La parte importante de este tipo de unión es que no requiere formalidades como las tiene el matrimonio, sino que requiere de sus propias costumbres o reglas del grupo social para hacerlas realidad. Debemos tener muy en cuenta que la realidad peruana no solo tiene un solo tipo de unión como el matrimonio y la unión de hecho la conocemos, sino que en muchos lugares de la sierra de Perú existe una figura llamada servinakuy, que se practica desde tiempos incluso más antiguos que la unión de hecho y, ¿por qué no atrevernos a decirlo?, del matrimonio mismo, ins­ taurado en el Perú desde la colonia.

Dentro del matrimonio andino podemos encontrar al servinakuy, que es la unión de un hombre y una mujer que pasado un periodo de convivencia pueden casarse y formar un matrimonio. El destacado antropólogo Juan Ossio nos narra que para que se dé el servinakuy es indispensable tener un emparejamiento entre el hombre y la mujer, solo así estos adquieren derechos y deberes propios de una pareja y conforman una estructura familiar. No deja de tener razón, pues la pareja adquiere un estatus de familia y forma parte del grupo social dentro de la comunidad, donde también tienen obligaciones frente a esta y recibe el respeto y la ayuda de ella. Pero el servinakuy también es concebido por otros como un matrimo­ nio a prueba, según la investigadora Zulma Zamalloa: “el servinakuy viene después del rimanakuy, consiste en una etapa probatoria, en que la mujer tiene que servir al hombre y este a trabajar para la mujer, mientras los padres hacen preparativos los preparativos para el matrimonio, el cual es costoso y dura tres días a una semana. Esto da lugar a que muchos no se casen por no poder soportar gastos y se quedan con el servinakuy" (Cornejo, 1999, p. 76).

El ser considerado un matrimonio a prueba nos deja entrever que, para que exista el servinakuy, debe haber una etapa de tiempo a prueba antes de que se llegue al matrimonio, y es esa etapa probatoria la que muchas veces no llega a consolidarse en matrimonio por el paso del tiempo por ser muy costoso, por lo que muchas veces solo se queda en servinakuy y no puedan llegar al matrimonio como muchos anhelan.

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Para el antropólogo Juan Ossio, no debería ser considerado un matri­ monio de prueba ya que no es una simple ceremonia la que determina la denominación del servinakuy, sino que forma parte de una demostración de madurez y templanza en las parejas que muchas veces realizan a lo largo del tiempo. Para él es la consolidación de la familia nuclear, comienza con un matrimonio por etapas y luego se consolida con el hijo, es allí donde se adquiere la madurez y donde la pareja adquiere mayor solidez.

Otros lo denominan un matrimonio sociológico, como lo han afirmado algunos antropólogos o sociólogos, pues bajo esta afirmación es una vocación de permanencia indefinida. Tiene mucho sentido de igual manera esta teoría, nos está afirmando que el Servinakuy es un matrimonio, pero de derecho natural, algo que ya está dentro del mismo grupo social. Por lo tanto, po­ dríamos decir que, bajo esta denominación, el servinakuy es un matrimonio solo que llevado desde el punto de vista de la sociología o la antropología.

Nos lleva a pensar que la pareja al unirse se une por simples actos que ellos desean celebrar, pero que nunca perderá su esencia social, de una u otra forma seguirá siendo un matrimonio natural por el entorno que lo rodea y por los deberes y derechos que la pareja asume al momento de formalizar su unión. Todas estas teorías son muy interesantes de llevarlas al análisis, pues ¿cuál de ellas es la correcta? En realidad, no llegaremos tal vez a tener una verdadera respuesta sobre la teoría más acertada, pero si tendríamos un punto de vista que nos ayudará a saber cuál puede ser la más idónea para el Servinakuy. Una investigación sobre el servinakuy en Huancavelica (Sánchez, 2023), indica que este no podría ser un matrimonio por compra. Se concuerda con Juan Ossio (1992), porque esta figura andina no puede basarse en el lado material, hace hincapié, como comparación, en la dote que da el padre del hijo o el hijo mismo a la familia de su futura mujer.

La dote la constituyen “los regalos sustanciales a la familia del esposo que da a la familia de la novia. Cuando un hombre y su familia toman una esposa, esperan compensación por la responsabilidad agregada” (Kottak, 2011, p. 201). La dote, para el caso específico del servinakuy, es solo un símbolo de aprecio hacia la familia de la novia, fortaleciendo los lazos y también para la prosperidad de la propia familia y la propia convivencia de la pareja unida en servinakuy. El recibir una dote, no convierte al servinakuy en un matrimonio por compra, ya que el hablar de compra es hablar de bien y esta institución

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es una institución natural al intentar formar una familia, no un material que sea susceptible de poder intercambiar constantemente.

Un cuestionamiento que realizamos (Sánchez, 2023) es el de denominar al servinakuy como matrimonio sociológico, ya que según sostienen algunos sociólogos y antropólogos, este tiene una permanencia indefinida y es natural. El, hasta cierto punto, coincide, pero no de una manera total, pues aplicar la denominación “matrimonio sociológico” a una figura tan ancestral como el servinakuy es desnaturalizada. Hablar del término “matrimonio sociológico” es inapropiado, por lo que él refiere: [S] i denominamos al Servinakuy como matrimonio sociológico, entonces podríamos decir que existe un matrimonio antropológico o cualquier denominación de otra disciplina por afinidad lo cual no podría darse para esta institución natural, lo apropiado es darle una denominación de acuerdo a su propia naturaleza que es la convivencia misma de acuerdo a cada etapa que viene pasando la pareja.

Por lo tanto, no podemos afirmar en su totalidad que esta figura costum­ brista sea considerada como matrimonio sociológico. El hecho de que exista un matrimonio o solo convivencia dentro del servinakuy no lo convierte en matrimonio sociológico, lo social es cómo la practica ese grupo de personas, pero no se podría tener una definición como la invocan algunos sociólogos u antropólogos. Tenemos otra teoría sobre el Servinakuy^ hoy en el siglo xxi. Sostenemos que el servinakuy es una convivencia pura y simple, se basa en las etapas que hay dentro de esta institución y dentro del matrimonio que se practica en esta. Nos dice al respecto: El Servinakuy a pesar de sus etapas hasta llegar al matrimonio, no significa que termine en matrimonio y pase a formar parte de esta, simplemente el matrimonio que se practica en la comunidad es simbólica, no llega a convertirse en matrimonio como institución, esto se debe porque siempre casa el presidente de la comunidad si es civil o el pastor si es religioso, pero no llega a ser suscrita por un funcionario público o ni siquiera es inscrita como lo exige la ley, por lo tanto el matrimonio no se valida y

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queda como matrimonio simbólico, entonces es donde puedo decir que es un Servinakuy o convivencia pura y simple. Decir que el Servinakuy es un matrimonio es afirmar que el matrimonio es un Servinakuy lo cual es totalmente incorrecto.

El servinakuy adquiere mucho sentido si lo vemos de esta forma, pues denominarlo como matrimonio sería desnaturalizar una figura costumbrista, pues el matrimonio tiene otras reglas y es una institución muy diferente con una serie de formalidades; mientras que el servinakuy se rige por las reglas del grupo social donde viven, no siempre tendrá reglas del derecho occidental donde existe condiciones para casarse. Vivir en servinakuy es unirse de acuerdo con lo establecido por la comunidad y practicar sus costumbres. Si bien es cierto todos son teorías sobre esta figura ancestral, lo cierto es que refleja una realidad y no puede ser descuidada por el Estado peruano que poco interés le tiene hasta el día de hoy. A propósito de considerar al servinakuy como un concubinato, Aguilar Llanos (2016) hace una impor­ tante apreciación al hacer referencia a esta figura andina: Si el servinakuy podemos asimilarlo a la figura del concubinato. Como sabemos la ley peruana regula el concubinato como la unión de hecho entre un hombre y una mujer, que sin estar casados hacen vida de tales, concediéndole derechos patrimoniales, al equiparar la sociedad de bienes de la unión de hecho, a la comunidad de gananciales que nace con el matrimonio; hace una clasificación del concubinato regular que cumple con las exigencias legales [...] y el servinakuy [...] no sancionada por ley, [...] no siempre termina cumpliendo los requerimientos legales para ser considerado un concubinato regular, [...] por lo que en la mayoría de los casos tendríamos que incluir el servinakuy en los llamados concubinato irregular, y ello porque la pareja no tiene una vida en común de por lo menos dos años o existe impedimentos matrimoniales. (2016, pp. 66-67)

Podremos decir que la diferencia es evidente, el servinakuy ni es sancio­ nada por la ley, ni requiere requisitos del derecho occidental, si lo vemos dentro del plano social simplemente tendrán sus propias sanciones y sus propios requisitos, al igual que el modo y la distribución de sus bienes. Es diferente a la unión de hecho, regulada por la ley; esta sí tiene requisitos y

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condiciones que la ley ordena, es decir, cumple lo requerido por el derecho para que reúna una formalidad.

La similitud en ambas figuras radica en que mientras en la unión de hecho la pareja pasa un tiempo predeterminado para poder formalizarlo, en el servinakuy ni hay tiempo ni hay formalidad, tienen sus propias exigencias de acuerdo a sus propias costumbres; mientras que la diferencia radica en que una es regulada por la ley y la otra no es regulada estrictamente por la ley, sino por la costumbre del mismo grupo social. Figuras tan similares hacen que el haya un divorcio entre la ley y la rea­ lidad, el servinakuy no puede quedar al desamparo en el ámbito legal, si bien es cierto en lo social se le ha dado más importancia, la función del Estado peruano poco o nada ha hecho para reunir esfuerzos y poder reconocerla en una normativa debidamente estructurada, no basta con simplemente señalar la protección hacia las comunidades andinas o nativas, sino la regulación que se requiere para que pueda tener una espacio dentro de la esfera del derecho.

La sociología y la antropología le han dado más importancia que el lado jurídico. Esperemos que en un futuro todos los tipos de familias puedan tener su espacio propio en la ley, donde no impere la dura formalidad de la norma, sino una adecuada regulación de acuerdo con cada tipo de familia y donde el servinakuy pueda alcanzar la atención que siempre se ha merecido, ya que refleja una realidad que no se puede dejar de lado. 4.7.3. La familia y el divorcio

La familia también podría verse fragmentada. Eso ocurre cuando hay incompatibilidad de caracteres o cuando exista problemas dentro de la pa­ reja unida en matrimonio y, por ende, estamos hablamos del divorcio, una figura real que puede ser provocada por muchos factores y de los cuales los miembros de la familia sufren las consecuencias de una unión que se juró para toda la vida, pero que no llegó a consolidarse y, por lo tanto, debilitarse sin posibilidades de unirse nuevamente. “Sociológicamente, el divorcio es una manera disfuncional de romper una relación de permanencia social y de grave deterioro de una institución, que es el supuesto de todo orden social estabilizado” (Poviña, 1988, p. 155). En efecto, el divorcio es el fin de una relación proveniente del matrimonio, donde

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este último es promovido por el Estado convirtiéndose en una institución para la sociedad y donde le da un reconocimiento privilegiado dentro de esta. El divorcio se puede presentar por diversos factores que, debido a que los contrayentes, al momento de consolidar el matrimonio, lo hicieron de manera muy efímera, sin prever el futuro y los posibles riesgos de un rom­ pimiento prematuro o sin conocerse lo suficiente, esto provocó que a largo plazo para su fortalecimiento como familia tienda al fracaso. Existen cinco principales factores sociales por los cuales un matrimonio puede acabar en divorcio, y dentro de ellos tenemos: la edad, el estatus socioeconómico, la raza, la religión y, por último, los niños.

Como primer factor tenemos la edad, pues un sector de las parejas se casa a muy temprana edad, “parejas que se casan adolescentes tienen el doble de posibilidades que las parejas con más de veinte años. Los matrimonios jóvenes [...] son más inmaduros en el sentido emocional” (Gelles y Levine, 2000, p. 449). La edad es un factor que puede influir mucho para que un matrimonio pueda terminar en divorcio a corto tiempo. La juventud actual se aventura a casarse sin medir los grandes desafíos que conlleva la institución del ma­ trimonio, ya que el divorcio puede ocurrir en cualquier momento si no se tiene la madurez necesaria para solucionar problemas de familia donde las discusiones, la violencia, la infidelidad, etc., los lleva a quebrar su relación conyugal, debido a la poca experiencia de vida en pareja al no llegar a una edad mental lo suficientemente capaz de llevar una relación a largo plazo. Con lo expresado en este párrafo, no queremos decir que no haya divorcios para las personas con mayor edad, pues debemos aclarar que el divorcio puede ocurrir en cualquier etapa de nuestras vidas y por cualquier factor, pero en este caso se pone en evidencia que la mayoría de divorcios ocurren por la temprana edad al casarse.

Como segundo factor se presenta el estatus socioeconómico, un sector de las parejas casadas también afrontan este tipo de inconvenientes que los llevan a divorciarse, “las tasas de divorcio son mayores en grupos socioeconómicos bajos, y son menores en las clases altas. Esto se debe a que las familias pobres experimentan más estrés que las ricas” (Gelles y Levine, 2000, p. 449). La posición económica también juega un papel importante para que pueda darse el divorcio. Muchas veces las parejas que se encuentran con bajos recursos son más susceptibles de romper su vínculo conyugal. Esto se debe a • • • 31

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que pueden encontrarse en un nivel de pobreza, o en un endeudamiento que hace que exista una presión por parte de la pareja de salir de un mal momento económico, pero les resulta casi imposible salir de este debido al poco dinero que se aporta en casa en beneficio de los hijos u otras necesidades básicas en beneficio de la familia. En ese escenario, lamentablemente la pareja decide romper su vínculo matrimonial por el estatus socioeconómico en la cual se encuentra, y los más perjudicados son los hijos, quienes no solo sufren un estatus económico bajo, sino que pierden la unión de sus padres como familia. Nuevamente, debemos aclarar que en la posición económica alta también se da el divorcio, pero no de manera tan desenfrenada como en la posición económica baja, pues la pareja conyugal adinerada puede tener otras razones para divorciarse, pero no muchas veces por su estatus socioeconómico.

El tercer factor de divorcio es la raza, donde “reportan que las parejas afro [o de otras razas] se separan o divorcian más que las blancas. La razón principal es que hombres y mujeres negros son más jóvenes y pobres cuando se casan” (Gelles y Levine, 2000, pp. 449-450). Más allá de su juventud, debemos decir que la raza en algunos casos puede influir, ya que la pareja puede casarse en un momento determinado y formar una familia; sin em­ bargo, influencias externas pueden llevar a que la pareja pueda cambiar ese amor por rechazo.

Un componente decisivo es la familia de una de las parejas, si la familia del hombre o de la mujer rechaza a la otra persona por su racismo, la propia presión de la familia puede arrastrar a esa pareja al divorcio; así, muchas veces la influencia de la familia puede sobrepasar las propias decisiones de los cónyuges, ocasionando que por razones de raza (sea cual fuere el color de piel) la pareja termine divorciándose, tras ser empujados a un rompimiento sin solución. Hoy, este tipo de divorcio por causa de la raza se presenta en poca medida, debido a una regulación que establece la igualdad de las perso­ nas, pero no está demás decir que se puede presentar en ciertos casos donde predomina este tipo de factor. Un cuarto factor que puede llevar al divorcio es la religión, pues “los matrimonios combinados tienden a ser menos estables que los de la misma fe, ya sea porque estas parejas son distintas o sus familias se oponen al ma­ trimonio” (Gelles y Levine, 2000, p. 450). El divorcio por razones de religión es otro factor que no puede dejarse pasar, pues muchas veces las parejas se unen sin saber su religión o sabiéndola • • • 32

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no les interesa, porque para ellos lo más importante es el amor que se tienen; sin embargo, el problema radica que, con el paso del tiempo, sus credos ter­ minan por estar encima del amor y del matrimonio que alguna vez tuvieron. Las creencias muchas veces pueden más que la propia institución matrimonial.

Sean católicos, protestantes, evangélicos, musulmanes, budistas, etc., las uniones que profesan una religión distinta en muchos casos da lugar a un divorcio inminente debido a que la pareja no comulga la misma fe, ni comparte un mismo pensamiento religioso, y, peor aún, critica o cuestiona la religión de la otra. Todos estos hechos crean muchas veces un rompimiento conyugal que podría evitarse en la medida que la pareja conozca perfectamente el valor del matrimonio. El quinto factor son los niños, así, se afirmado que “el nacimiento del primer niño reduce las oportunidades de divorcio a casi cero durante el si­ guiente año, pero los nacimientos subsecuentes tienen poco efecto. Los niños mayores pueden retardar el divorcio, pero no lo detienen en su totalidad. Al mismo tiempo, no tener hijos es asociado con altas tasas de divorcio y con divorcios más rápidos” (Gelles y Levine, 2000, p. 450).

El divorcio con relación a los niños no se debe, ni a la cantidad ni a la llegada del primer hijo, se debe a la poca fiabilidad de la mujer de seguir reteniendo a su marido con la carga de darle más hijos para que este no se divorcie cuando han pasado por muchos problemas familiares. Esta inten­ ción de retener al marido con más hijos es una solución fantasiosa, ya que, tarde o temprano, este se irá del hogar y terminará divorciándose como lo tenía proyectado. La infidelidad o querer formar otra familia con otra mujer puede llevar a que los niños salgan perjudicados, donde si bien es cierto un niño es una bendición del hogar, para otras familias (con maridos sin afecto paternal), resulta siendo una carga y, en consecuencia, abandona el hogar. El otro problema radica en un matrimonio sin hijos, pues en muchos casos pasan los años y no se procrean hijos. Esto produce que un integrante de la pareja, sea el marido o la mujer, opte por divorciarse, ya que dentro de su familia se esperaba que tenga un hijo que le diera la felicidad, más el cariño que esperaba ofrecer a ese futuro hijo, pero al no darse, producto de la infertilidad o de la abstinencia del sexo dentro de la pareja, facilita que el divorcio sea más fácil de darse. Otro factor importante, aparte de los cinco factores mencionados, se debe actualmente a la independencia de la mujer. “A medida que las mujeres • • • 33

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adquieren más independencia económica, el matrimonio deja de basarse en la necesidad de establecer una asociación de este tipo. La mayor prosperidad general significa que ahora es más fácil que antes fundar un hogar separado si se pierde afecto por la pareja” (Giddens, 2001, p. 240).

Los nuevos cambios que han favorecido la igualdad entre la mujer y el hombre han llevado a que, en el presente, la mujer pueda proponer la iniciativa del divorcio hacia el hombre, pues su posición económica y su independencia suele ser una herramienta poderosa para pedir el término de su unión conyugal; además, muchas veces ella asume la tenencia y la custodia de los niños sin importar la decisión del marido, quién pasa a segundo plano. También pueden existir otros motivos por los cuales se puede divorciar una pareja, como son: la falta de comunicación, la falta de valores que va descubriéndose poco a poco dentro del matrimonio, los intereses de insa­ tisfacción íntima (relaciones sexuales) por parte de uno de los cónyuges, la infidelidad, los vicios por parte de un integrante de la pareja (alcoholismo, tabaquismo, drogadicción, ludopatía, etc.), que hacen viable un divorcio a corto, mediano o largo plazo.

Como se ha percibido, el divorcio es una institución que pone fin a una relación, en el que un ingrediente para que se lleve a cabo son los problemas de la pareja. Para algunos es una institución de salvación debido a se llega a la conclusión de que fue el matrimonio nunca fue una buena opción, por­ que la pareja, sea el hombre o la mujer, nunca fue ideal y apropiado como compañero de vida, tal como se pensó en un principio.

Pero el divorcio no solo debe verse como una figura que finaliza el vínculo matrimonial, sino como generadora de nuevos tipos de familia, pues si nos ponemos a pensar, el divorcio crea nuevas figuras como la familia monoparental, donde un integrante de la pareja que se divorcia toma la decisión de quedarse sola con sus hijos; o el caso de la familia reconstituida, donde un integrante de la pareja decide unirse con otra pareja y cada uno con sus respectivos hijos. Entonces, es posible evidenciar que el divorcio también ayuda a dar inicio a nuevos tipos de familia.

Podemos decir que el divorcio en nuestra sociedad peruana es una he­ rramienta fundamental en las parejas que pueden optar por elegirlo cuando sientan que ya no es posible tolerar su matrimonio y advierten que el único remedio es divorciarse, una solución que a comienzos del siglo xx era total­ mente imposible. Hoy, en pleno siglo xxi, es toda una realidad lícita tanto • • • 34

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para el hombre como para la mujer, donde la misma realidad social la permite hasta el punto de no necesitar una causa para poder divorciarse, sino como un acuerdo mutuo entre la pareja para poder realizarlo, sea en notarlas o municipalidades. 4.2. Un enfoque jurídico de los tipos de familia

Ahora, desde el punto de vista jurídico casuístico, veremos cómo se relaciona la realidad socio-antropológica de la sociedad peruana desde el punto de vista de los tipos de familia, su relación con el matrimonio y el divorcio, contrastando los aspectos genéricos conceptuales sin profundizar en cada problema social. En primer lugar, veamos cómo se ubica la familia en el marco interna­ cional a través de sus más importantes normas. Una de ellas es la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que en su artículo 16, inciso 3, establece que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado. Tenemos también al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti­ cos, que en su artículo 23, incisos 1 y 2, refiere que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado; de igual manera, se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en su artículo 10 establece que los Estados partes deben conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posible, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo.

Por último, y no menos importante, tenemos a la Convención Ameri­ cana de los Derechos Humanos que, en su artículo 17, inciso 1, refiere que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. Desde el punto de vista jurídico internacional, se puede evidenciar que el derecho como disciplina le ha dado un espacio importante a la familia, pues trata de protegerla en todos sus aspectos y eso es muy positivo para una institución natural como es la familia a nivel mundial, donde muchas veces esta normativa internacional se ve vulnerada con la realidad social, pues en • • • 35

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algunos países no se aceptan todos los tipos de familia descritos anteriormente, sino más bien se limita a unos cuantos; mientras la sociología sí hace mención de ellas sobre la base de la realidad fáctica, donde el derecho debería siempre estar de la mano con la realidad.

En el ámbito normativo nacional, tenemos a la Constitución Política del Perú que en su artículo 4 refiere que la comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven al matrimonio. El Código Civil en su artículo 233 establece el fin de regular a la familia y, por lo tanto, propende a su fortale­ cimiento. La Ley de Política Nacional de Población (D. Leg. N.° 346), en su artículo v, señala que el Estado ampara prioritariamente el matrimonio y la familia; así como también tenemos el Acuerdo Nacional del 2002, el cual establece en su décimo sexta política de Estado, la necesidad de forta­ lecimiento de la familia. Si bien es cierto son normas nacionales que amparan a la familia y desde el ámbito jurídico esta resulta ser muy importante; también es cierto que la familia en nuestra sociedad peruana no recibe el amparo total del Estado, como es el velar por las familias más pobres o las que han caído en pobreza extrema producto de la pandemia o por otros factores; las cuales son reali­ dades que la sociología y la antropología aborda en tiempo real y cuando ya se convierten en problemas, el derecho los reconoce; es decir, nos damos cuenta que muchas veces la realidad no es como se enmarca un instrumento jurídico, sino que debe existir un problema para recibir el amparo de la ley. Habiendo visto algunas de las más importantes herramientas jurídicas internacionales y nacionales, es hora de apreciar si casuísticamente o norma­ tivamente se reconocen todos los tipos de familia descritos anteriormente.

Según la sentencia del Tribunal Constitucional N.° 9332-2006-PA/ TC-Lima, tenemos lo siguiente: Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de nuevos contextos sociales. Así, cambios sociales y jurídicos tales como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del paterfamilias. Consecuencia de ellos es que se hayan • • • 36

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generado familias con estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las uniones de hecho, las monoparentales olas que en doctrina se han denominado familias reconstituidas.

Este importante considerando en la sentencia citada es el reflejo, casi de todos los tipos de familia mencionados (excepto la familia homosexual). Nos da a entender que la familia en el siglo xxi ya no es un solo tipo de familia como se solía decir a inicios del siglo xx, sino que hubo muchos cambios sociales y culturales que dieron origen a otros tipos de familia, la sociedad fue adaptándose y reconociendo cada tipo de familia, donde para que haya tal reconocimiento tal vez hasta haya sido necesario ir a las instancias judiciales para conseguirlo, siendo hoy en día el reflejo de una realidad que existe bajo la protección del Estado, teniendo este la labor de protegerla y fortalecerla de acuerdo a sus funciones.

Veamos ahora como la jurisprudencia o la ley describen a los tipos de familia descritos en este trabajo. Comencemos por la familia nuclear y familia matrimonial donde la sentencia del Tribunal Constitucional N.° 9332-2006PA/TC-Lima expresa: Tradicionalmente, con ello se pretendía englobar a la familia nu­ clear, conformada por los padres y los hijos, que se encontraban bajo la autoridad de aquellos. Así, desde una perspectiva jurídica tradicional la familia “está formada por vínculos jurídicos fami­ liares que hallan su origen en el matrimonio, en la filiación y en el parentesco”.

Se llega a evidenciar mediante la sentencia descrita a dos tipos de familia, desde el ámbito del derecho y dentro de la jurisprudencia: por un lado, la familia nuclear, donde existe netamente padres e hijos sin ningún otro inte­ grante del grupo familiar; y, por otro lado, la familia conyugal proveniente del matrimonio donde este constituye una institución muy importante para el derecho, ya que el Código Civil lo aborda normativamente con más a profundidad.

Según la jurisprudencia citada, podemos apreciar que existe un deno­ minador común que une a estos dos tipos de familia, se usa la palabra “tra­ dición”, pues netamente, partiendo del derecho canónico hasta el derecho • • • 37

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civil, la familia nuclear era en su conjunto matrimonial, y donde los padres y los hijos eran el centro tradicional de la sociedad peruana y, por ende, el derecho lo enfocaba desde esa perspectiva.

La sociología nos hace ver que también una unión de hecho podría entrar en este tipo de familia nuclear, ya que no todas las familias nucleares tienen que ser netamente matrimoniales, sino también aquellas que nacen de la convivencia. Se puede decir que la familia nuclear hoy en día está conformada tanto por la familia matrimonial como por la familia en unión de hecho.

Sin embargo, el derecho le da un trato especial a la familia convivencial y la denomina “unión de hecho”, donde para mayor análisis tenemos a la sentencia del Tribunal Constitucional N.° 6572-2006-PA/TC, la cual ex­ presa lo siguiente: De igual forma se observa, que se trata de una unión monogámica he­ terosexual, con vocación de habitualidad y permanencia, que conforma un hogar de hecho. Efecto de esta situación jurídica es que, como ya se expuso, se reconozca una comunidad de bienes concubinarios, que deberá sujetarse a la regulación de la sociedad de gananciales. Ahora bien, el formar un hogar de hecho comprende compartir habitación, lecho y techo. Esto es, que las parejas de hecho lleven su vida tal como si fuesen cónyuges, compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de un fuerte lazo afectivo. Las implicancias de ello se verán reflejadas en el desarrollo de la convivencia, que deberá basarse en un clima de fidelidad y exclusividad. Se excluye por lo tanto, que alguno de los convivientes estén casado o tenga otra unión de hecho.

Si bien es cierto la unión de hecho tiene su base en el artículo 5 y en el artículo 326 del Código Civil, es de resaltar que la jurisprudencia citada es el reflejo de ambas normas y de todas sus leyes que la favorezcan. El tener una unión convivencial para el derecho debe ser íntegro, es decir, no tener impedimento matrimonial y que no sea una unión convivencial prohibida por la ley, pues el derecho separa ambos tipos de convivencia con la finalidad que pueda traer beneficios a favor de los concubinos (libres de impedimento matrimonial), y así reciban la protección de sus bienes patrimoniales una vez regularizado su unión.

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Este tipo de unión ha ganado mucho terreno comenzó a ser regulado por la Constitución de 1979 y por primera vez por el Código de 1984, donde con la actual Constitución de 1993 ha seguido la misma tendencia. Y comenzó por algo que la sociedad peruana ya ponía en práctica, pero el derecho no quería abordarlo inicialmente; no obstante, debido a un cambio social en el que las circunstancias lo ameritaban es que se acogió esta regulación hasta el presente, dándole muchos beneficios iguales al matrimonio, es así como el derecho le da un trato especial a este tipo de familia.

Otro tipo de familia muy importante al día de hoy es la familia monoparental que es regulada en un instrumento jurídico internacional como es la Observación 28 del Comité de Derechos Humanos (ONU), la cual nos da un concepto muy importante sobre este tipo de familia y lo expresa de la siguiente manera: La familia monoparental suele consistir en una mujer soltera que tiene a su cargo uno o más hijos, y los Estados Partes deberán describir las medidas de apoyo que existan para que pueda cumplir sus funciones de progenitora en condiciones de igualdad con el hombre que se encuentre en situación similar.

Esta normativa, referida a la familia monoparental, es el reconocimien­ to pleno de que en pleno siglo xxi una madre puede quedarse totalmente a cargo de sus hijos sin necesidad del padre, o de este último sin necesidad de la madre, sin importar el factor que de lo desencadene (divorcio, viudez, soltería, etc.), razón por la cual debe recibir la misma protección por parte del Estado, como ente regulador y proteccionista, y a su vez ser reconocida por la misma sociedad que hoy lo ve como algo muy cotidiano, donde no existe el tabú de a inicios del siglo pasado, en la cual era muy común que la mujer tenga un marido obligatoriamente a su lado, producto del rechazo o de la sociedad de aquel entonces. Hoy, todo eso cambió a favor de este tipo de familia que es muy importante para el derecho. La familia reconstituida también ha tenido un auge enorme en el siglo xxi, donde por diversos factores sociales que recaen en los integrantes del grupo familiar es que da origen a este tipo de familia, que es reconocida por el derecho, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional N.° 9332-2006-PA/TC-Lima, la cual expresa: • • • 39

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Esta organización familiar utilizándose diversas denominaciones tales como familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas, familias de segundas nupcias o familiastras. Son familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso. Así, la familia ensamblada puede definirse como “la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa”.

Dicha sentencia es muy clara al referirse a la familia reconstituida, pues hace hincapié al divorcio y a la viudez como fuentes generadoras de este nuevo tipo de familia, donde el divorcio puede ser un instrumento legal negativo para terminar una relación conyugal, pero con el paso del tiempo puede ser generador indirecto de un nuevo tipo de unión; lo mismo ocurre con la viudez, donde con la muerte de uno de los cónyuges o concubinos, el viudo o la viuda quiere darse una nueva oportunidad de formar familia con otra persona, y nuevamente este tipo de unión familiar es el producto final, denominándose familia reconstituida. Creemos que no solo nace del divorcio o de la viudez, como lo afirma el derecho a través de la jurisprudencia, pues también puede ser producto de la separación de cuerpos, sea del matrimonio o de la unión de hecho, ya que el hombre o la mujer podría seguir casados o unidos de hecho legalmente, pero tomaron la decisión de separarse de su pareja y formar otra familia con un hombre o una mujer que no es ni su cónyuge, ni su conviviente.

Como podemos apreciar, el derecho regula todos estos tipos de familia, pero no todos han sido aceptados en igualdad de condiciones. Han tenido que existir factores sociales y cambios en la sociedad familiar para que sean aceptados gradualmente. Este grupo tal vez se puedan seguir integrando nuevos tipos de familia a futuro que aún no son reconocidos en nuestro ordenamiento legal, pero que existen en la práctica, como es el caso de las familias homosexuales, donde el derecho seguirá en estado latente de cambio hasta su aceptación. 5.

CONCLUSIONES

Podemos llegar a la conclusión de que la familia siempre va a cumplir un rol muy importante en toda sociedad, especialmente en la sociedad peruana,

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donde ha sufrido variaciones con el paso del tiempo, y producto de ello ha dado lugar a los nuevos tipos de familia que hoy conocemos en pleno siglo xxi.

Familias que fueron rechazadas y repudiadas por la sociedad peruana de inicios del siglo xx, y que poco a poco fueron siendo aceptadas hacia finales del mismo siglo, se han consolidado en pleno siglo xxi; es por ello que la familia siempre estará sujeta a constantes evoluciones, y será la realidad peruana la que determine su aceptación o su rechazo de acuerdo con el modo de vivir en la cual nos encontremos. La familia dentro de la sociología, la antropología y el derecho consti­ tuyen el modo perfecto de ver el reflejo de la sociedad, ver como esta avanza o se mantiene en el tiempo, sea por creencias, o costumbres que van adop­ tando, o por cambios globales dentro de la cual una familia específica puede ser aceptada en una realidad social como es la peruana.

La sociología ayuda a advertir los cambios o factores sociales que van a ayudar a mantener la familia en el tiempo, así como su estructura y su com­ posición; mientras que la antropología ve la evolución del ser humano y su modo de pensar, sigue sus costumbres y su cultura, y si es capaz de tolerar un nuevo cambio en un grupo social como es la familia o, por el contrario, mantenerse conforme lo piense la persona; mientras que el derecho regula estos tipos de familia de tal manera que los reconoce y los protege a través de sus instrumentos legales contando con la participación del Estado. La única desventaja es que el derecho llega siempre muy tarde a ver la realidad, porque aun cuando está frente a ella no es capaz de regularlas, sino esperar una exigencia social de regulación y protección para recién ser aprobada y reconocida.

El matrimonio y el divorcio también cumplen un factor importante en la sociedad, el primero al configurarse forma una familia, mientras el segundo separa a la familia conyugal en el extremo de la pareja, pero deja subsistente los lazos de los hijos con los padres por siempre. Estas dos figuras también quedan enmarcadas dentro de la familia y son instituciones que estarán orbitando alrededor de esta institución por siempre. El matrimonio en la actualidad sufre una baja relativa en el índice de contrayentes que optan por casarse para su formalización, debido a que existen otros tipos de familia que han sido aceptados por la sociedad, y que le han quitado el protagonismo a una institución que ha sido el pilar fundamental de la sociedad peruana desde sus inicios de la colonia hasta hoy. • • • 41

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Por otro lado, el divorcio más bien ha evidenciado un alta en el índice de cónyuges que optan por divorciarse en comparación de tiempo atrás, donde no era permitido; luego fue incorporado como opción al cónyuge para divorciarse previa acreditación de una causal, hasta el día de hoy, en pleno siglo xxi, donde pueden llegar a divorciarse se convencionalmente sin necesidad de un litigio judicial.

Concluimos que la familia ha cambiado y seguirá cambiando incorpo­ rando tal vez otro tipo de familia (como la familia homosexual, por ejem­ plo) al ordenamiento nacional, donde la sociología, en su análisis de las sociedades; la antropología, en su estudio del pensamiento y actuar del ser humano; y el derecho, como instrumento de regulación de la fami­ lia, han consolidado una realidad, y hacia futuro seguirá consolidando nuevas realidades dentro de la sociedad peruana.

Ronny Sánchez Magallanes Docente adjunto del curso de Derecho de familia en la Universidad Cató­ lica del Perú

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PRELIMINARES En estos últimos cinco años (desde el 2018), la sociedad peruana ha sufrido una serie de cambios bruscos que han motivado que no sea la misma sociedad de comienzos del siglo xxi, sino una nueva forma de convivencia, por factores externos e internos que acusa la sociedad, tales como la pandemia del Covid-19, la convulsión política que afecta nuestro país (cinco gobiernos en el Estado peruano); con la finalidad de regular estas nuevas situaciones, en varias ocasiones el Poder Legislativo delegó al Ejecutivo para que, a través de decretos legislativos, se regulen estos cambios bruscos; ahora bien, muchas de estas normas tienen que ver con el derecho de familia, comprendiendo entre otros temas, filiación, discapacidad, matrimonio notarial, impedimentos matrimoniales y consecuentemente, nulidad y anulabilidad del matrimonio. Ya en el siglo xx se habían producido cambios importantes relacionados al derecho de familia, a propósito de la Constitución de 1979, tales como el reconocimiento de las uniones de hecho como una forma de fundar fa­ milia, el reconocimiento de la igualdad de todos los hijos, independiente de si habían nacido dentro de un matrimonio o fuera de él; la igualdad de la mujer y el hombre ante la ley, que reparó una grave injusticia y marginó la discriminación que existía sobre el particular; el deber del Estado de proteger a la familia, sin definir la institución familiar, lo que ha dado lugar a que el Tribunal Constitucional, único intérprete de la Constitución, se pronuncie sobre este deber de protección a las familias, comprendiendo dentro de ellas a las matrimoniales, extramatrimoniales, monoparentales, ensambladas, y en revisión se encuentran las denominadas uniones civiles.

En efecto, en el Perú la Constitución Política del Estado, tanto la de 1979, como la vigente de 1993, refieren que la comunidad y Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio; la Ley de Política Nacional de Población, Decreto Legislativo N.° 346 en su artículo v señala que el Estado ampara prioritariamente el matrimonio y la familia; asimismo, el Código Civil en su artículo 233 establece el fin de regular a la familia, que no es otro que el • • • 43

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de propender a su fortalecimiento. Por otro lado, el documento político de primera importancia como es el Acuerdo Nacional del 2002, establece en su décima sexta política de Estado, el fortalecimiento de la familia. Pero no solo el cambio se da en los tipos de familia, sino también en los problemas que aquejan ahora a la familia, como el aumento excesivo de divorcios; sobre el particular según la 017 Nota de Prensa del INEI (Insti­ tuto Nacional de Estadística e informática) del 13 de febrero del 2023, en el año 2021 se registraron más de 14,700 divorcios en toda la República, habiéndose en ese mismo año, registrado 77,537 matrimonios. Los divorcios se están dando, sobre todo, en matrimonios jóvenes la relativización de la institución matrimonial, por la presencia de las uniones de hecho, pese a que la Constitución señala el deber del Estado de promover el matrimonio. También se notan estos cambios en los regímenes económicos existentes en el Código Civil, en donde ha habido una suerte de trastoque, por cuanto antaño, los matrimonios en su inmensa mayoría escogían el régimen de so­ ciedad de gananciales, y hoy el prioritario es el de separación de patrimonios, lo que nos parece bien, pues es la libertad de los contrayentes lo que debe primar; sin embargo, está pendiente destrabar las formalidades para llegar a esta separación de patrimonios, en tanto que en el presente se requiere mi­ nuta, elevación a escritura pública e inscripción en el registro, cuando esta facultad se puede otorgar a la municipalidad o ahora al notario, quien en el momento de celebrar el matrimonio, requerirá de los novios la opción de uno u otro régimen, y si escogen el de separación, será la municipalidad o si fuere el caso el notario, quienes se encargarán de oficiar al registro. Otro tema que aqueja a la familia y viene arrastrando a nuestro sistema legal, es la ausencia de normas con respecto a las técnicas de reproducción asistida, pese a la evidencia que en la realidad miles de peruanas y peruanos ha nacido con la ayuda de las Teras; en el presente solo hay una norma en una única ley sobre esta materia, la ley General de Salud, prohibiendo la maternidad subrogada.

Lo importante no es solo destacar la laguna del derecho en este aspecto, sino los efectos que tiene en un tema tan trascendental en el derecho de familia como es la filiación, que como sabemos ya no solo está referida a la filiación natural, la biológica, sino también a la filiación proveniente de estas técnicas de reproducción asistida porque han generado un nuevo tipo de filiación, todo lo cual crea un serio problema a la magistratura en especial, cuando tienen

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Preliminares

que pronunciarse en juicios, que versan sobre sobre una contestación de la paternidad matrimonial, y si fuera el caso, una impugnación de la paternidad extramatrimonial. Sumado a ello, se discute en doctrina la filiación biológica y la social, habiéndose dejado de lado, muchas veces el ADN, como una suerte de verdad absoluta, y entrando a analizar la identidad estática y la dinámica. Por otro lado, el Covid-19 no solo tuvo consecuencias fatales para la población, sino que generó una serie de problemas con temas referidos al aumento de divorcios, y violencia familiar en su peor forma como son los feminicidios. El no saber cómo llevar adelante un régimen de tenencias y visitas, lo que ha dado lugar a la ley sobre tenencia compartida.

Como se ha señalado, a lo largo de los años 2016 hasta el 2019, se han promulgado una serie de decretos legislativos que tienen una incidencia tras­ cendental en el derecho de familia, particularmente en temas como la filiación matrimonial, donde prácticamente se ha enervado la presunción pater is est, empero donde el autor, nota preocupación, pese a las buenas intenciones del legislador, es en la aparición de un cambio en el sistema de protección de los discapacitados, antes incapaces. Este nuevo sistema acorde con la Conven­ ción sobre los Derechos de los Discapacitados, rescata al discapacitado para el derecho en general, del antiguo sistema de la cúratela, que prácticamente tuvo al incapaz alejado del derecho, como si fuera un muerto civil. El nuevo sistema reconoce el derecho de los discapacitados a ejercer sus derechos por sí mismos, o con lo que se denomina el sistema de apoyos. Este nuevo sistema llamado sistema de apoyo y salvaguarda permite que la persona discapacitada tenga la capacidad de ejercicio como todas las personas, pero que por problemas de discapacidad de orden físico o mental, no puedan manifestar su voluntad, pero lo podrán hacer al ser asistidos y ayudados por una persona, que generalmente es de su entorno familiar, quien le prestará apoyo para poder celebrar actos jurídicos.

En el presente, la cúratela solo subsiste en los casos de prodigalidad, mala gestión, toxicómanos, ebrios habituales y condenados a pena que lleva anexa la interdicción civil, los mismos que en su origen fueron considerados por el Código Civil como incapaces relativos, hoy no podríamos decir que son discapacitados, porque el problema de ellos es fundamentalmente, que en el caso de los pródigos y malos gestores, el tema se centra en la pérdida de su patrimonio, y en el caso de los toxicómanos y ebrios habituales, sus vicios, terminan afectando no solo su patrimonio, sino también a la persona, y por • • • 45

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ello se les nombra un curador, quien vendría a hacer en los dos primeros casos como un administrador, ya que el curador no tiene tarea alguna con referencia a la persona del interdicto, pero en el caso de los segundos, el curador también tiene que cumplir funciones con respecto a la persona del curado, y en cuanto al condenado, el problema se presenta por su privación de la libertad que establece una sentencia, y por lo tanto su misma situación fáctica, torna inviable el ejercicio de sus derechos por sí mismo.

El sistema de protección de los discapacitados fue creado por el Decre­ to Legislativo N.° 1384, el cual no solo ha generado un sistema de apoyo discutido, sobre todo en su aplicación, sino que este cuerpo legal termina modificando normas referidas a los impedimentos matrimoniales, a la inva­ lidez del matrimonio, y todo ello por el cambio que han sufrido los llamados incapaces que no tenían capacidad de ejercicio, y hoy los discapacitados si los tienen, entonces al ser personas como todos nosotros, y solo en casos determinados se restringen estas facultades, y ahora los impedidos de casarse como los enfermos mentales, pueden hacerlo, igualmente si los impedidos de casarse lo hacían, ese matrimonio era nulo, hoy no lo son.

Entonces, los problemas de interpretación de las nuevas normas están generando en los jueces de familia dudas, inquietudes, preguntas del cómo proceder en estos casos, y también lo tendrán los notarios, que hoy día pueden celebrar matrimonios, y ellos igualmente tendrán que interpretar en esos casos si pueden llevar adelante la celebración o no, por el tema de los impedimentos matrimoniales, tema que ahora resulta confusa su interpretación. Los problemas de las familias no solo son legales, sino igualmente econó­ micos, sociales; entonces si somos conscientes de que esta comunidad de vida y amor llamada familia, es trascendente e importante para la sobrevivencia de la misma humanidad, cabe defenderla contra los factores negativos que socavan su unidad y estabilidad; en el ámbito del derecho, protegiéndola con leyes justas no solo en el ámbito familiar, sino también con políticas que com­ batan la miseria y el azote del desempleo, permitiendo con ello a los padres cumplir con su sagrada misión de transmitir vida y educación en valores; en el ámbito de la economía, dándole al sistema económico imperante del liberalismo y su culto al mercado, un rostro social, humano, pues tal sistema que ha impuesto el individualismo y la lucha fratricida por la supervivencia han dejado atrás la solidaridad y la preocupación por el prójimo.

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Preliminares

Este propósito loable de propender a la unidad familiar y consolidarla, como aparece en el objetivo central de la décima sexta política de Estado del Acuerdo Nacional, no siempre se da, y hoy en día existen corrientes destinadas a tratar de negar el rol social de las leyes en materia de derecho de familia y promover una regulación mucho más liberal de sus normas, llegándose incluso a introducir términos al analizar la familia sobre la base de “costos y beneficios”, lo que indudablemente da una idea de que se desea tratar las relaciones familiares ubicándolos en el ámbito del derecho privado, en donde predomina el interés particular antes que el interés familiar que de por sí es social; no olvidemos que a la sociedad le interesa lo que ocurra con la familia, la misma sociedad está integrada por todas las familias; una familia sólida basada en los lazos del respeto, consideración y solidaridad, va a dar lugar a una sociedad solidaria.

Por otro lado, el mismo concepto de familia no tiene una aceptación uniforme, existiendo diversidad de conceptos de familia, dependiendo de quién y con qué conocimientos se acercan a la familia, de allí que podemos encontrar conceptos de familia desde el ámbito social, psicológico, filosófi­ co, y por cierto del derecho. Y en lo que se refiere al derecho, repárese que igualmente tenemos a la par de la familia de padres e hijos llamada nuclear, familias extendidas, en el que a los padres e hijos se suman algún otro familiar y familias compuestas, en las que a la nuclear se suman algún otro miembro no pariente. Pero también las dificultades de todo orden ha hecho cambiar el tipo de familia, y hoy la realidad nos enseña que a la familia nuclear hay que sumarle las familias monoparentales en las que la jefatura de la familia es asumida solo o por el padre o madre, familias ensambladas que reconocen vínculos procedentes de dos o más uniones conyugales o convivenciales. Sobre estos tipos de familia, resulta interesante lo señalado por el Tribunal Constitucional en la resolución recaída en el Expediente N.° 09332-2006, con clara referencia a la familia ensamblada, y en la que un hijastro forma parte de esa nueva estructura familiar, y no reconocer ello traería aparejada una afectación a la identidad de este nuevo núcleo familiar, a la par de que en contextos en donde el hijastro o hijastra se han asimilado debidamente al núcleo familiar, no cabe diferenciarlos con los hijos matrimoniales de la pareja, es decir no debería existir diferencia entre el hijo afín y el hijo biológi­ co, porque deviene en arbitraria y contrario a las postulados constitucionales que obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia (art. 4 de la Const.), entonces la gran pregunta que cabe plantearse es cómo abordamos • • • 47

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el tratamiento legal de la familia en sus diversas formas de aparición, pues todas ellas merecen la protección del Estado. Es corriente hablar de los nuevos paradigmas del derecho de familia, que no es otra cosa que dar nuevos enfoques a las instituciones del derecho de familia, y todo ello en función de incorporar, en algunos casos, importantes conquistas como la igualdad legal del hombre y la mujer que ha dejado atrás por ejemplo la potestad marital del Código Civil de 1936, la igualdad jurídica de los hijos, reconocida en el Perú a partir de la Constitución de 1979, y el reconocimiento de las uniones de hechos como fenómeno jurídico, igual­ mente reconocida en la citada Constitución de 1979.

Por otro lado, la existencia de los nuevos principios del derecho de los niños y adolescentes de la Convención de los Derechos de los Niños, como el principio del interés superior del niño y adolescente, el niño y adolescente como sujeto y no objeto de derecho, lo que ha llevado a pensar por algunos en replantear el concepto de la patria potestad en función del niño y no de los padres; la incorporación de nuevas técnicas científicas de investigación de la paternidad, que ha hecho variar el sistema de filiación, pasando de un sistema restringido y cerrado sobre la base de presunciones, a la de uno abierto, lo que permite señalar que la búsqueda ahora en este campo es de la verdad biológica antes que la legal, empero siempre teniendo presente el interés superior del niño y del adolescente como factor prioritario.

Sobre el tema de filiación, en el presente se está dejando de lado normas del Código Civil que impiden establecer el verdadero estado de familia de la persona, y en esa medida y recurriendo al derecho constitucional de la identidad, se franquea la posibilidad de investigar la paternidad extramatri­ monial sin establecer plazo alguno, empero igualmente la impugnación de la paternidad extramatrimonial también está recibiendo amparo judicial sobre la base del derecho a la identidad, pese al vencimiento del plazo legal para esta acción, lo mismo ocurre con la negación de la paternidad matrimonial, recurriendo como ya hemos señalado a la identidad. Pues bien, creemos que ha llegado el momento de incorporar como un derecho fundamental de la persona, la filiación como un derecho autónomo y no como ahora ocurre que dicho derecho se infiere del derecho a la identidad, ello permitirá destrabar las acciones dirigidas a lograr que una persona adquiera su estado de familia real y no una predeterminada por la ley sobre la base de presunciones, que a nuestro entender ha quedado desfasada. Sin embargo, no debe perderse

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Preliminares

de vista situaciones que se vienen presentando y termina enfrentando a la verdad biológica con la verdad social en temas de filiación. Una legislación moderna debe regular hechos que aparecen como pro­ ducto de los avances de la ciencia, y a ello no escapa la persona humana, como integrante de la familia; es el caso de los nacimientos producto de la inseminación artificial, que tienen gran repercusión en el ámbito legal de la familia, verbigracia, la calidad de hijo matrimonial o no, si se ha realizado una inseminación artificial post mortem, la inquietud que surge es si se da efectos sucesorios para este hijo/a; si constituye adulterio o no ante una insemina­ ción artificial heteróloga sin anuencia del marido; estas y otras situaciones se presentan y presentarán en el futuro, y es necesaria su regulación, pues no se puede dejar hechos jurídicos en el aire, sin regulación.

Sin desconocer las diferentes formas de familia, es necesario, que en aras de cumplir el precepto constitucional de promover el matrimonio, fuente natural de la familia, se regule los matrimonios masivos, que es la vía expedita para regularizar las uniones de hecho; estos matrimonios masivos deberían estar exonerados de todo pago, y de trámites burocráticos; asimismo, per­ feccionar y detallar la facultad de celebrar matrimonios civiles por parte de las comunidades nativas, que si bien está regulado en el Código Civil; sin embargo, observamos que no ha habido un desarrollo de la norma, por lo que en el presente, prácticamente, este buen propósito que pasa por desconocer que no hay presencia del Estado en muchos lugares de la República, se ha quedado en letra muerta. El texto se verá reforzado convencionalmente con los diversos tratados referidos a la familia, como la Declaración Universal de Derechos Humanos que, en su artículo 16, inciso tercero, establece que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad, y tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado; el cómo se viene llevando adelante esta protección en nuestro país, es un tema que hay que analizar, sobre todo con el documento del 2002, llamado Acuerdo Nacional que propuso una política de Estado sobre la familia. El Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, que en su artículo 23, incisos 1 y 2, refieren que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad, y tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado, por otro lado se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia; sobre el particular este último punto genera diversas interpretaciones con posiciones contrarias, unos se­ ñalando que el Pacto está reconociendo que el matrimonio debe ser entre • • • 49

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un hombre y mujer, y otros infiriendo de ello, que el derecho de contraer matrimonio le corresponde al hombre como a la mujer; y por lo tanto, una interpretación válida dicen que el matrimonio puede celebrarse entre personas del mismo sexo.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en cuyo artículo 10 establece que los Estados partes deben conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posible, especialmente para su constitución y mientras sea responsable de su cuidado y educación de los hijos a su cargo. La Convención Americana de Derechos Humanos que en su artículo 17, inciso 1, refiere que la familia es su elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.

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NOTA INICIAL El artículo 233 del Código Civil alude al objeto de regular a la familia, y que no es otro que el contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la Constitución Política del Perú; sin embargo, si analizamos el desarrollo de las instituciones familiares tratados a lo largo del Código Civil, vamos a observar que no siempre este objetivo se logra, e incluso algunas veces encontramos normas que conspiran contra este fortalecimiento de la familia.

La institución familiar no es definida por ningún instrumento legal nacional ni internacional, debe enfocarse no solo desde el plano legal, sino también en el plano social, económico, político, sociológico y filosófico, en tanto que la familia como institución es un ente que cruza transversalmente casi todas las ramas del conocimiento.

La familia en el Perú, como ocurre con otros países, no solo tiene como fuente el matrimonio, sino también encontramos familias y en gran número, cuyo nacimiento, organización y existencia, descansan en uniones de hecho permanentes, continuas e ininterrumpidas, en donde se cumplen los deberes propios que se dan dentro de una unión matrimonial, a estas uniones de hecho se les denomina concubinato; esta convivencia entre personas no casa­ das tienen reconocimiento legal desde la Constitución de 1979 y son fuente generadora de derechos y deberes, y el ordenamiento legal va reconociendo estos derechos, primero dando un tratamiento igual al matrimonio en lo que atañe a la sociedad de bienes que se genera en esa unión de hecho, la misma que se asimila a la sociedad de gananciales del matrimonio, y ahora con la Ley N.° 30007 del 2013, se le concede derecho de herencia entre los con­ cubinos, cierto es que quedan pendientes otros derechos que son exclusivas del matrimonio, como los alimentos entre los convivientes, y la formación del patrimonio familiar. Las grandes orientaciones, corrientes o paradigmas recientes sobre el derecho familiar, han llevado a un cambio positivo en la legislación, y como • • • 51

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Tratado de derecho de familia

resultado se han incorporado grandes conquistas a la normatividad positiva, tales son los casos de la igualdad de los hijos, independientemente del naci­ miento, si se dio en el matrimonio o fuera de él, la igualdad legal del hombre y la mujer, que transformó todo el capítulo referido a las relaciones personales y económicas dentro del matrimonio que desarrolló el Código Civil de 1936, o la incorporación del concubinato como una forma de familia y que merece protección por parte del Estado. Igualmente ha sufrido cambios positivos la investigación judicial de la paternidad en función de proteger un derecho constitucional como es la identidad, donde se encuentra inmerso aparte del derecho al nombre, na­ cionalidad y otros, también la filiación, empero encontramos una ausencia total respecto de los hijos procreados a través de las técnicas de reproducción asistida, nacimientos que desde hace un buen tiempo se dan en el Perú, y que muchas veces generan conflictos legales, no existiendo normas que orienten a los operadores del derecho para abordarlos y darles una solución. El tema requiere un ordenamiento técnico y legal, donde se proteja el derecho del niño o niña engendrado bajo estas técnicas, pero igualmente el derecho de los padres que se ven obligados a usar esas técnicas, al no poder procrear naturalmente.

El matrimonio, sociedad conyugal por excelencia, requiere para su celebración el cumplimiento de ciertas condiciones por parte de los contra­ yentes, condiciones establecidas en función a cumplir con los fines propios de la institución, y si no se llega a cumplir estas condiciones y pese a ello se celebra el matrimonio, entonces se prevé su invalidez a través de la nulidad o anulabilidad, como una suerte de sanción, sin embargo debe tenerse en cuenta que la teoría de la nulidad del acto jurídico (y el matrimonio de alguna forma es un acto jurídico familiar) no es aplicable a la invalidez del matri­ monio, por cuanto los intereses que se manejan en el acto jurídico general son particulares, privados, y generalmente con contenido de lucro, lo que no acontece con el matrimonio, en donde se persigue principalmente una plena comunidad de vida, sin embargo el actual tratamiento legal dado a la invalidez del matrimonio requiere ser mejorado, sobre todo de cara al nuevo contexto que vivimos; sobre el particular, el Decreto Legislativo N.° 1384 ha dictado una serie de normas, y que no necesariamente termina mejorando la teoría de los impedimentos matrimoniales.

El matrimonio desde el mismo momento de su celebración crea relacio­ nes entre los cónyuges que dan lugar al nacimiento de deberes y derechos,

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Nota inicial

tanto en el ámbito personal como son los deberes de fidelidad, cohabitación, asistencia, pero igualmente los crea en el ámbito económico, patrimonial, y es así que existen dos regímenes económicos del matrimonio para que los contrayentes, e incluso ya cónyuges, puedan elegir entre uno y otro, estos son los de sociedad de gananciales, y el de separación de patrimonios; este último régimen es nuevo en nuestra legislación con una característica sin­ gular, pues existiendo matrimonio, este no tiene implicancia alguna en las relaciones económicas entre los cónyuges, en donde todo está separado tanto el activo y pasivo de uno respecto del otro, régimen que en un inicio, poco o nada fue utilizado, empero en el presente, y sobre todo con matrimonios jóvenes, su uso está muy difundido y practicado. En general, el tratamiento del régimen económico del matrimonio debe ser también mejorado como lo detallaremos más adelante.

El matrimonio debe tener vocación perpetua; sin embargo, a lo largo de la vida matrimonial, de hecho, acontecen ciertas situaciones que dificultan la vida en común y que a veces no pueden ser superadas, en este supuesto el legislador tiene que alcanzar a los cónyuges, fórmulas para la separación legal, o el divorcio. En esta materia, luego de promulgarse el Código Civil, se han dado leyes que han liberalizado el tema del decaimiento o ruptura del vínculo matrimonial e incluso existen proyectos de ley tratando de lograr el divorcio incausado, es decir se derogarían todas las causales previstas para la separación o divorcio, y se iría directamente al divorcio, cuando se compruebe la inviabilidad de que la pareja siga siéndolo. Atención preferencial en el Libro de familia tienen los hijos, y por ello las normas de la igualdad legal, así como las que establecen las relaciones paterno o materno filial en ejercicio del derecho fundamental a la identidad. La filiación genera familia, en tanto que se establece una relación entre hijos con sus padres, dando lugar a los derechos de sobrevivencia, protección, educación, por ello resulta trascendental la labor del Estado para crear las condiciones favorables a fin de que se viabilice la filiación de las personas. En cuanto a los hijos matrimoniales, su situación favorable descansa en la presunción de que gozan, en tanto que si una mujer casada alumbra un hijo se reputa como padre de ese hijo al marido de aquella, empero esta presunción llamada pater est quem nuptiae demostrant (padre es quien las nupcias demuestran) es una presunción y z/m tantum, es decir admite prueba en contrario, dando oportunidad a que el marido que no se crea padre del hijo que alumbró su mujer pueda negarlo, y por ello la legislación prevé los • • • 53

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Tratado de derecho de familia

supuestos para negar esa paternidad, sin embargo el trato legal deja mucho que desear, y buena parte de sus normas colisionan con el derecho a la identidad, tema que requiere urgente modificación, más aún existen resolu­ ciones casatorias, como resoluciones del Tribunal Constitucional, que están reconociendo a través del control difuso, la inaplicación de ciertas normas. Sin embargo, la modificación más trascendental, no necesariamente mejor, la ha incorporado a nuestra legislación, el Decreto Legislativo N.° 1377, adicionando un párrafo a la definición de hijos matrimoniales, con el texto “salvo que la madre declare lo contrario”, y con ello se termina enervando la presunción pater is est. En el caso de los hijos extramatrimoniales, al no existir presunciones, la posición de hijos respecto de sus determinados padres, se da a través del reconocimiento o en su defecto de la declaración judicial de paternidad o maternidad. Sobre este último punto debemos reconocer que ha habido un avance importante para establecer esta relación paterno-filial, con la dación de leyes como la 27048 conocida como la ley del ADN y, posteriormente, la Ley N.° 28457 que expedita el emplazamiento del hijo extramatrimonial a través de la actuación de la prueba del ADN, a la que no puede sustraerse el demandado bajo apercibimiento de ser declarado padre. A estas dos leyes se han sumado otras para facilitar el proceso, desplazar los costos de la prue­ ba hacia el demandado, la posibilidad de demandar conjuntamente con la filiación los alimentos del hijo, temas que se desarrollan más adelante.

Sobre el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales, nuestro Código Civil no ha regulado los reconocimientos por complacencia, y es importante que ello se trate, sobre todo en cuanto a los remedios jurídicos, es decir son nulos o tienen plena validez. La relación existente entre padres e hijos y que en el derecho toma el nombre de patria potestad, es tratada en el Código Civil con pocos cambios respecto del Código Civil de 1936, lo que ha llevado a que muchas de sus normas tácitamente se encuentren derogadas a propósito de la dación del Código de los Niños y Adolescentes que data del año 2000, más aún este cuerpo legal, tiene todo un capítulo dedicado a la patria potestad. En con­ secuencia, una lectura idónea y una mejor comprensión de esta institución familiar, pasa necesariamente por concordar normas del Código Civil y el Código de los Niños y Adolescentes, teniendo en cuenta que este último cuerpo legal es posterior al Código Civil.

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Nota inicial

La institución de la patria potestad, contiene atributos en el orden per­ sonal y económico a favor de los padres, empero lo relevante de la materia está dada por los deberes de los padres para con sus hijos, sin descuidar que la institución también cobija derechos de los padres, sin embargo, estos derechos se ejercen teniendo como norte el interés superior del niño y adolescente. En el presente observamos con preocupación el poco interés en las otras instituciones del derecho de familia, llamadas instituciones de amparo fami­ liar, sobre todo cuando aludimos a la tutela, cúratela y consejo de familia, y la inquietud no solo está referida al trato legal, que en algunos casos han quedado desfasados por la realidad, sino también en el ámbito académico, en donde hemos podido constatar que, por diversos motivos, las facultades de derecho ya no se ocupan de estos temas, no llegando a los alumnos, futuros abogados, jueces, fiscales, una información actualizada, técnica y doctrinaria. La tutela entra en defecto de la patria potestad, al menos así está regulada, empero una mirada general de su tratamiento nos lleva a inferir que los legis­ ladores han acentuado el tema en la parte patrimonial, cuando son pocos los casos de pupilos con patrimonio propio, además las exigencias para ejercer el cargo son poco realistas y que pocas veces se pueden cumplir. La cúratela es una institución generalmente destinada para los mayores de edad, que por diversos motivos no gozan de una capacidad de ejercicio, Ahora bien, el tratamiento legal a propósito de la dación del Decreto Legislativo N.° 1384 ha cambiado radicalmente la institución, y hoy se reconoce y regula la capa­ cidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones, a través del sistema de apoyo, salvaguardas y ajustes razonables, todo ello a tono con la Convención sobre los Derechos de los Discapacitados, exis­ tiendo la cúratela solo para los casos del pródigo, mal gestor, ebrio habitual, toxicómano y el condenado a pena que lleva anexa la interdicción civil. Por último, el consejo de familia, tan venido a menos, al punto que existe una corriente que propugna su eliminación del Código Civil. Sobre estos temas, nos pronunciaremos al abordar tales instituciones.

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TABLA

---- de----CONTENIDO

Estudio introductorio....................................................................................................... Preliminares...................................................................................................................... Nota inicial........................................................................................................................

7 43 51

SECCIÓN PRIMERA DISPOSICIONES GENERALES 1. 2. 3. 4. 5. 6.

¿Cuál es el fin de regular a la familia?..................................................................... Noción del matrimonio............................................................................................ Deberes de los padres.............................................................................................. Parentesco consanguíneo....................................................................................... Parentesco por afinidad........................................................................................... De la adopción..........................................................................................................

74 76 78 80 81 83

SECCIÓN SEGUNDA SOCIEDAD CONYUGAL: EL MATRIMONIO 1. 2. 3. 4. 5. 6.

7. 8.

Preliminares............................................................................................................. Antecedentes........................................................................................................... Antecedentes peruanos........................................................................................... Concepto................................................................................................................... Fines del matrimonio................................................................................................ Naturaleza jurídica................................................................................................... 6.1. Matrimonio contrato...................................................................................... 6.2. Matrimonio institución................................................................................... 6.3. Matrimonio contrato institución................................................................... 6.4. Matrimonio como acto jurídico familiar....................................................... Nuestra apreciación crítica de las tesis sobrenaturaleza jurídica del matrimonio.... Matrimonio Andino: divorcio entre larealidad y el derecho....................................

87 88 89 90 91 92 93 93 94 95 95 96

9.

Servinakuy: una forma de matrimonio andino.......................................................

98

TÍTULO PRIMERO: EL MATRIMONIO COMO ACTO..................................................................

100

CAPÍTULO PRIMERO: Esponsales.......................................................................... 1. Historia............................................................................................................

100 101

I.

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Benjamín Aguilar Llanos

Tratado de derecho de familia

2. 3. 4. 5.

Definición.......................................................................................................... Naturaleza jurídica de los esponsales............................................................ Efectos legales de los esponsales.................................................................. Crítica a la institución de los esponsales.......................................................

101 102 103 105

II.

CAPÍTULO SEGUNDO: Condiciones necesarias para contraer matrimonio......... 1. Teoría de los impedimentos............................................................................ 1.1. ¿Qué es un impedimento?..................................................................... 1.2. Clasificación de los impedimentos...................................................... 1.3. Condiciones para contraer matrimonio...............................................

107 107 109 109 109

III.

CAPÍTULO TERCERO: Celebración de matrimonio................................................. 1. Declaración del proyecto matrimonial............................................................ 1.1. Dispensa judicial para casarse............................................................. 1.2. Testigos.................................................................................................. 1.3. Consentimiento para menores de edad en la celebración del matrimonio.................................................................................. 124 1.4. Consentimiento para casarse respecto de los hijos matrimoniales... 1.5. Consentimiento en el caso de hijos extramatrimoniales.................... 1.6. Forma de la autorización....................................................................... 1.7. Hijos adoptados.................................................................................... 1.8. Celebración de un matrimonio de un menor sin la debida autorización.... 2. Publicación de la declaración.......................................................................... 2.1. Oposición al matrimonio....................................................................... 2.2. Denuncia de impedimento de matrimonio.......................................... 3. Declaración de capacidad de los contrayentes............................................. 4. Celebración del matrimonio............................................................................ 4.1. Matrimonio por poder........................................................................... 4.2. Testigos en la celebración del matrimonio.......................................... 5. Celebración de matrimonio ante notario público, Ley N.° 31643 del 15 de noviembre del 2022............................................................................ 134 5.1. En cuanto a la publicidad del proyecto matrimonial............................ 5.2. En cuanto a la dispensa de la publicación del edicto matrimonial..... 5.3. Oposición de terceros a la celebración del matrimonio...................... 5.4. Declaración de capacidad de los pretendientes.................................. 5.5. Celebración del matrimonio.................................................................. 6. Apreciación de la Ley N.° 31643..................................................................... 6.1. Matrimonio ante los comités especiales de las comunidades campesinas o nativas.................................................................. 139 6.2. Matrimonios comunitarios o masivos.................................................. 7. Matrimonio in extremis....................................................................................

122 122 123 124

IV.

CAPÍTULO CUARTO: Prueba del matrimonio.......................................................... 1. Partida de registro civil como documento idóneo para acreditar el matrimonio............................................................................................... 2. Prueba supletoria............................................................................................. • • •

58

126 127 128 128 128 130 130 131 132 132 133 134

135 135 135 136 136 138

140 140

141 142 143

Tabla de contenido

Sentencia penal equivale a partida................................................................. Posesión constante de estado de casados.................................................... Duda sobre la celebración del matrimonio.................................................... Matrimonio de peruanos celebrados en el extranjero...................................

143 144 144 145

CAPÍTULO QUINTO: Invalidez del matrimonio....................................................... 1. Invalidez del matrimonio en la Ley peruana................................................... 1.1. Diferencias entre matrimonios nulos y anulables...............................

145 147 148

2.

150

3. 4. 5. 6. V.

3.

4.

Matrimonios nulos........................................................................................... 2.1. Matrimonio contraído por quien adolece de enfermedad mental, aunque tenga intervalos lúcidos o la enfermedad se manifieste después de celebrado el matrimonio....................................... 151 2.2. Matrimonio del sordomudo, ciego sordo o ciego mudo que no sabe expresar su voluntad de una manera indubitable. Derogación tácita según la Ley N.° 29973................................................................ 154 Supuestos de nulidad que no han sido derogados por el Decreto Legislativo N.° 1384.................................................................................................... 155 3.1. Matrimonio del casado......................................................................... 3.2. Matrimonio contraído entre consanguíneos o afines en línea recta.... 3.3. Matrimonio entre colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado inclusive............................................................................. 159 3.4. Matrimonio de ios afines en segundo grado....................................... 3.5. Matrimonio del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sobreviviente.................................................... 161 3.6. Matrimonio celebrado con prescindencia de los trámites legales..... 3.7. Matrimonio celebrado sin la intervención del funcionario competente... 3.8. Titulares de la acción para solicitar la nulidad....................................

155 158

Matrimonios anulables.................................................................................... 4.1. Matrimonio del adolescente.................................................................. 4.2. De quien está impedido conforme al artículo 241, inciso 2................

164 165 166

Del raptor con la raptada o a la inversa................................................ De quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera.............................................................. 167 4.5. De quien lo contrae por error................................................................. 4.6. De quien lo contrae bajo amenaza....................................................... 4.7. De quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo... 4.8. Matrimonio contraído de buena fe ante funcionario incompetente.... Acción no se transmite a los herederos......................................................... Invalidez de los matrimonios contraídos bajo la vigencia del Código Civil de 1936............................................................................................ 173 Matrimonios ¡lícitos......................................................................................... Cuestiones procesales.................................................................................... Efectos del matrimonio invalidado................................................................. 9.1. Efectos con mala fe de ambos............................................................. 9.2. Matrimonio putativo.............................................................................. 9.3. Efectos del matrimonio putativo en cuanto a los cónyuges...............

167

4.3. 4.4.

5. 6.

7. 8. 9.

• • •

59

160

161 162 163

168 171 171 172 172

173 177 177 178 178 179

Benjamín Aguilar Llanos

Tratado de derecho de familia

CAPÍTULO SEXTO: Uniones de hecho..................................................................... 1. Introducción..................................................................................................... 1.1. Las uniones de hecho y el concubinato............................................... 1.2. Antecedentes del concubinato............................................................. 1.3. Notas características del concubinato................................................. 1.4. Regulación legal del concubinato......................................................... 1.5. El concubinato en la legislación comparada....................................... 1.6. Régimen económico del concubinato en la legislación peruana....... 1.7. Registro de las uniones de hecho......................................................... 2. Tribunal Constitucional y el concubinato....................................................... 2.1. La unión de hecho es un tipo de estructura familiar........................... 2.2. El concubinato y el derecho de herencia..............................................

181 181 182 183 184 184 185 187 189 190 191 194

TÍTULO SEGUNDO: RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES.................................

196

CAPÍTULO ÚNICO: Deberes y derechos gue nacen del matrimonio..................... 1. Fidelidad........................................................................................................... 2. Cohabitación.................................................................................................... 3. Asistencia......................................................................................................... 4. Obligaciones de los cónyuges para con los hijos........................................... 5. Derechos recíprocos de ambos cónyuges.................................................... 6. Representación de la sociedad conyugal.......................................................

198 198 199 201 203 204 206

VI.

TÍTULO TERCERO: Régimen patrimonial del matrimonio.............................................. I. Introducción............................................................................................................. 1. Regímenes patrimoniales del matrimonio..................................................... 1.1. Régimen de la comunidad universal de bienes y deudas................... 1.2. Régimen de separación de patrimonios.............................................. 1.3. Regímenes mixtos................................................................................. II. Regimen patrimonial del matrimonio en el código civil de 1984.......................... 1. Régimen de sociedad de gananciales............................................................ 2. Bienes propios................................................................................................. 2.1. Los bienes propios según el artículo 302............................................ 2.2. Facultades gue la ley concede a cada cónyuge sobre sus bienes propios......................................................................................... 224 2.3. Administración...................................................................................... 2.4. Gravamen y disposición del bien propio.............................................. 3. Bienes sociales................................................................................................. 3.1. Facultades gue la ley otorga a los cónyuges sobre los bienes sociales... 3.2. Administración...................................................................................... 3.3. Gravamen y disposición........................................................................ 3.4. Deudas personales y sociales............................................................... 3.5. Fin de la sociedad de gananciales........................................................ II. Régimen de separación de patrimonios................................................................. 1. Régimen de separación antes del matrimonio.............................................. 2. Régimen de separación dentro del matrimonio............................................

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208 208 209 210 211 212 213 216 219 219

224 225 226 230 230 231 234 245 254 258 259

Tabla de contenido

3. 4. 5. 6. 7. 8.

Separación de patrimonios bajo concierto.................................................... Separación de patrimonios por decisión judicial........................................... En cuanto a la condena por delito doloso...................................................... Cambio de régimen por procedimiento concursal........................................ Fenecimiento del régimen de separación de patrimonios............................. Comunidad de gananciales en caso de concubinato....................................

260 260 261 261 262 262

TÍTULO CUARTO: DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL.......................

265

I.

CAPÍTULO PRIMERO: Separación de cuerpos....................................................... 1. Adulterio........................................................................................................... 2. Violencia física o psicológica que el juez apreciará según las circunstancias... 3. Atentado contra la vida del cónyuge.............................................................. 4. Injuria grave que haga insoportable la vida en común.................................. 4.1. Apreciación de la injuria en la resolución del tribunal constitucional... 5. Abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda este plazo..................................................................................... 274 6. Conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.................. 7. Uso habitual e injustificado de drogas o sustancias que puedan generar toxicomanía...................................................................................................... 8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio.................................................................... 277 9. Homosexualidad sobreviniente al matrimonio.............................................. 10. Condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años impuesta después de la celebración del matrimonio.................. 280 11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial........................................................................................ 281 11.1. Breve reseña de cómo aparece la causal de imposibilidad de hacer vida en común....................................................................................... 11.2. Referentes legislativos sobre la causal.............................................. 11.3. Causal no discutida ni consultada con especialistas........................ 11.4. ¿Es una causal objetiva o subjetiva?.................................................. 11.5. Qué comprende la imposibilidad de hacer vida en común............... 11.6. Consecuencias de la sentencia que declara fundada una demanda de imposibilidad de hacer vida en común........................................... 12. La separación de hecho de los cónyuges por un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad, en estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335...................................................................................... 292 12.1. Entre los requisitos para la configuración de la causal encontramos los siguientes:........................................................................................ 12.2. Alcances y repercusiones del Tercer Pleno Casatorio a propósito de la causal de separación de hecho......................................... 298 12.3. Flexib¡Iización de los principios procesales en los temas de familia...

• • • 61

265 267 269 271 272 273

275

276

278

284 285 286 287 288

291

293

302

El Tercer Pleno Casatorio y la separación de hecho y los efectos de la sentencia, en particular para la protección del cónyuge perjudicado.................................................................................. 307 12.5. Contradicción resultante de la modificación realizada por la Ley N.° 27495 con respecto a la fecha de fenecimiento de la sociedad de gananciales....................................................................................... 12.6. Ejercicio de patria potestad en el caso de la separación de hecho 12.7. Titular de la acción y plazo para accionar en la separación legal.... 13. Separación convencional............................................................................... 13.1. Separación convencional con la intervención de notario................. 13.2. Separación convencional con la intervención de los municipios..... 13.3. Efectos de la separación legal............................................................. 13.4. Cómo termina la separación legal......................................................

12.4.

II.

CAPÍTULO SEGUNDO: Divorcio............................................................................... 1. Corrientes en torno al divorcio........................................................................ 2. Teorías sobre el divorcio.................................................................................. 2.1. Divorcio sanción.................................................................................... 2.2. Divorcio remedio................................................................................... 3. Causales del divorcio....................................................................................... 4. Titulares de la acción de divorcio................................................................... 5. Normas complementarias sobre el divorcio en función de proteger la institución matrimonial........................................................................... 324 6. Efectos del divorcio..........................................................................................

314 315 315 316 317 317 318 319

320 321 322 322 322 323 323

325

SECCIÓN TERCERA SOCIEDAD PATERNO FILIAL TÍTULO PRIMERO: FILIACIÓN...............................................................................................

329

CAPÍTULO PRIMERO: Filiación biológica, legal y social........................................ 1. Introducción..................................................................................................... 2. La filiación como derecho autónomo............................................................. 3. Filiación biológica............................................................................................. 4. Filiación legal..................................................................................................... 5. Filiación social.................................................................................................. 6. Filiación matrimonial........................................................................................ 6.1. Teorías de la concepción y el alumbramiento.................................... 6.2. Teoría mixta.......................................................................................... 6.3. Plazo máximo y mínimo de gestación................................................. 6.4. La presunción pateris est y su aplicación........................................... 6.5. Relativización de la presunción pateris est........................................ 7. Acciones de estado con respecto a la filiación matrimonial......................... 8. Contestación de la paternidad......................................................................... 9. Casos de negación de la paternidad matrimonial.........................................

329 329 330 331 332 333 333 333 334 334 335 336 337 337 338

I.

Tabla de contenido

9.1.

10. 11. 12. 13. 14. 15.

Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio.................................................... 338 9.2. Cuando sea manifiestamente imposible dadas las circunstancias que haya cohabitado con su mujer en los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo............................................. 9.3. Cuando esté judicialmente separado durante los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo................ 339 9.4. Cuando adolezca de impotencia absoluta........................................... 9.5. Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental................................................................ 340 Plazo para accionar........................................................................................ Titulares de la acción..................................................................................... Impugnación de la maternidad matrimonial................................................. Reclamación de la filiación matrimonial....................................................... Prueba de la filiación matrimonial................................................................. Temas relacionados con la filiación.............................................................. 15.1. Hijo legal, hijo biológico....................................................................... 15.2. Técnicas de reproducción asistida y la Ley General de Salud..........

339

340 344 346 347 348 348 348 349

Proyecto de ley sobre reproducción asistida..................................... Determinación de la filiación matrimonial.......................................... Impugnación de paternidad................................................................. Determinación de la paternidad extramatrimonial............................ Determinación de la maternidad........................................................

350 351 352 352 353

CAPÍTULO SEGUNDO: La adopción........................................................................ 1. Evolución histórica.......................................................................................... 2. Algunas definiciones de adopción................................................................. 3. Razón de ser de la adopción........................................................................... 4. Naturaleza jurídica de la adopción................................................................. 4.1. Adopción como acto jurídico................................................................ 4.2. Adopción como contrato...................................................................... 4.3. Adopción como institución.................................................................. 5. Clases de adopción......................................................................................... 6. Requisitos de la adopción.............................................................................. 6.1. Requisitos sustantivos.......................................................................... 6.2. Requisitos formales.............................................................................. 6.3. Procedimiento administrativo de adopciones.................................... 6.4. Procedimiento judicial de adopciones................................................. 6.5. La etapa posadoptiva........................................................................... 6.6. Adopción de mayores de edad............................................................. 6.7. Irrevocabilidad de la adopción.............................................................. 6.8. Efectos de la adopción.......................................................................... 7. Concubinos debidamente registrados podrán adoptar................................

354 355 357 357 358 358 358 358 359 360 360 361 361 361 362 362 363 363 365

15.3. 15.4. 15.5. 15.6. 15.7.

II.

338

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Benjamín Aguilar Llanos

Tratado de derecho de familia

TÍTULO SEGUNDO: FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.............................................................

366

I.

CAPÍTULO PRIMERO: De los hijos extramatrimoniales......................................... 1. Clasificación de los hijos................................................................................. 2. Emplazamiento del estado de hijo extramatnmonial.................................... 3. Reconocimiento............................................................................................... 3.1. Concepto................................................................................................. 3.2. Caracteres del reconocimiento............................................................. 3.3. Sujeto activo del reconocimiento......................................................... 3.4. Capacidad para reconocer.................................................................... 3.5. Sujeto pasivo del reconocimiento........................................................ 4. Formas del reconocimiento............................................................................. 5. Efectos del reconocimiento.............................................................................. 6. Invalidez del reconocimiento........................................................................... 7. Titularidad para ejercer la acción de impugnación........................................ 8. Plazo para impugnar........................................................................................

366 367 368 368 368 369 373 374 375 376 377 377 378 379

II.

CAPÍTULO SEGUNDO: Declaración judicial de filiación extramatrimonial........... 1. Investigación judicial de la paternidad............................................................ 2. Historia de la investigación judicial de la paternidad..................................... 3. ¿Sentencia de filiación es declarativa o constitutiva?................................... 4. Apreciación de los sistemas de investigación de lafiliación......................... 5. Presupuestos para investigar la paternidad................................................... 5.1. Cuando exista escrito indubitado del padre gue lo admita................. 5.2. Cuando el hijo se halle o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante de estado de hijo extramatrimonial comprobados por actos directos del padre o de su familia................................................................................ 385 5.3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera gue hay concubinato cuando un varón y una mujer sin estar casados entre sí, hacen vida de tales........................................ 387 5.4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la concepción............ 388 5.5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable.................................................... 389 5.6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN, u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. El juez desestimará las presunciones cuando se hubiere realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza........ 6. Imprescriptibilidad de la acción...................................................................... 7. Pruebas genéticas de filiación......................................................................... 8. Legislación comparada sobre filiación...........................................................

381 381 382 383 383 384 385

391 392 392 395

CAPÍTULO TERCERO: Hijos alimentistas...............................................................

396

III.

• • •

64

Tabla de contenido

Investigación de la maternidad....................................................................... Leyes N.° 27048 y N.° 28457 y sus implicancias en la filiación...................

398 398

TÍTULO TERCERO: PATRIA POTESTAD..................................................................................

401

I.

Introducción.............................................................................................................

401

II.

CAPÍTULO ÚNICO: Ejercicio, contenido y terminación de la patria potestad....... 1. Concepto de patria potestad.......................................................................... 2. Fundamento de la patria potestad................................................................. 3. Origen histórico de la patria potestad............................................................ 3.1. Sociedad romana................................................................................... 3.2. Presencia del cristianismo.................................................................... 3.3. Derecho germánico............................................................................... 3.4. Derecho español.................................................................................... 3.5. Derecho peruano.................................................................................... 4. Signos distintivos de la patria potestad......................................................... 4.1. Institución del derecho de familia......................................................... 4.2. Derechos y deberes de los padres....................................................... 4.3. Derechos y deberes de los hijos........................................................... 4.4. Institución de orden natural.................................................................. 4.5. Patria potestad cautela los intereses de los hijos............................... 5. Naturaleza jurídica de la patria potestad....................................................... 6. Características de la patria potestad............................................................. 6.1. Institución exclusiva de los padres...................................................... 6.2. Derecho personalísimo......................................................................... 6.3. Derecho inalterable, intransmisible e irrenunciable............................. 6.4. Sus normas son de orden público........................................................ 6.5. Carácter temporal.................................................................................. 6.6. Rango constitucional............................................................................ 7. Antecedentes de la patria potestad en el Código Civil.................................. 7.1. Código Civil de 1852.............................................................................. 7.2. Código Civil de 1936.............................................................................. 8. Constitución peruana...................................................................................... 9. Contexto en el cual se da la patria potestad: la familia.................................. 10. Patria potestad en la Constitución de 1993................................................... 11. Ejercicio de la patria potestad........................................................................ 12. Ejercicio de la patria potestad respecto de loshijos matrimoniales............ 13. Patria potestad en el caso de separación legal, divorcio e invalidación de matrimonio.............................................................................................. 429 13.1. Separación legal................................................................................... 13.2. Divorcio................................................................................................. 13.3. Invalidezdelmatrimonio........................................................................ 14. Ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos extramatrimoniales... 14.1. Reconocimiento por parte de uno solo de los padres....................... 14.2. Reconocimiento por parte de los dos padres....................................

405 405 408 410 410 412 413 413 414 415 416 416 417 418 418 419 420 420 421 421 422 422 422 423 423 423 424 424 426 428 428

1. 2.

• • •

65

429 431 431 432 433 433

Benjamín Aguilar Llanos

Tratado de derecho de familia

15. 16. 17. 18. 19.

20.

21. 22.

23. 24. 25.

26. 27.

28. 29. 30.

31.

Ejercicio de la patria potestad por padres menores de edad....................... Ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos adoptivos................... Contenido de la patria potestad..................................................................... Atributos de la patria potestad en el orden personal.................................... Deberesde los padres para con sus hijos...................................................... 19.1. Velar por el desarrollo integral de sus hijos....................................... 19.2. Proveer su sostenimiento y educación.............................................. 19.3. Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes.......................................... 440 19.4. Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente, cuando su acción no bastare podrán recurrir a la autoridad competente.................................................................................. 440 19.5. Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adguieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil................... 442 Derechos de los padres.................................................................................. 20.1. Tenencia............................................................................................... 20.2. Tenencia compartida........................................................................... Régimen de visitas.......................................................................................... Régimen de visitas según el Código de los Niños y Adolescentes.............. 22.1. Corrección moderada.......................................................................... 22.2. Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su educación............................................................. 455 22.3. Usufructo.............................................................................................. Deberes de los menores dentro de la patria potestad.................................. Derechos de los hijos..................................................................................... Atributos de la patria potestad en el orden económico............................... 25.1. Administración.................................................................................... 25.2. Usufructo.............................................................................................. 25.3. Disposición de los bienes del menor.................................................. 25.4. Nulidad por disposiciones de bienes sin autorización judicial......... 25.5. Actos de administración gue requieren autorización judicial........... Normas de protección del patrimonio del hijo salido de la patria potestad... Desmembración y cese de la patria potestad............................................... 27.1. Desmembración de la patria potestad............................................... 27.2. Cese temporal de la patria potestad................................................... Subsistencia de los deberes de los padres para con sus hijos................... Restitución de la patria potestad................................................................... Cese definitivo de la patria potestad............................................................. 30.1. Término definitivo de la patria potestad en el Código Civil de 1984.... 30.2. Extinción o pérdida de la patria potestad según el Código de los Niños y Adolescentes...................................................................... 30.3. Quienes pueden pedir la extinción o pérdida de la patria potestad Delitos contra la familia. Atentados contra la patria potestad....................

• • • 66

435 436 436 438 438 438 439

442 443 445 451 452 455

455 456 457 458 458 462 466 466 468 469 470 471 475 486 487 489 489 490 493 494

Tabla de contenido

SECCIÓN CUARTA AMPARO FAMILIAR TÍTULO PRIMERO: ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA..........................................................

499

I.

CAPÍTULO PRIMERO: Alimentos............................................................................. 1. Introducción..................................................................................................... 2. Los alimentos.................................................................................................. 2.1. Generalidades........................................................................................ 2.2. Clasificación de los alimentos.............................................................. 2.3. Naturaleza jurídica................................................................................ 2.4. Características....................................................................................... 2.5. Condiciones para ejercer el derecho.................................................... 3. Sujetos de la relación alimentaria................................................................... 3.1. Derecho alimentario de los cónyuges................................................. 3.2. Alimentos de los hijos y otros descendientes..................................... 3.3. Alimentos de los padres....................................................................... 3.4. Alimentos de otros ascendientes........................................................ 3.5. Alimentos de los hermanos.................................................................. 3.6. Alimentos del sobrino respecto del tío................................................ 3.7. Alimentos entre personas sin vinculo jurídico o de parentesco......... 3.8. Otros casos de alimentos..................................................................... 4. Prelación del derecho alimentario, cuantía y cese......................................... 4.1. Prelación de deudores alimentarios..................................................... 4.2. Concurrencia de acreedores................................................................. 4.3. Cese de la obligación alimentaria......................................................... 4.4. Medidas de protección del derecho alimentario.................................

499 499 500 500 503 504 505 511 515 515 522 528 531 533 534 535 543 545 546 553 559 565

II.

CAPÍTULO SEGUNDO: Patrimonio familiar............................................................ 1. Introducción..................................................................................................... 2. Concepto y fundamento de la institución...................................................... 2.1. Fundamento.......................................................................................... 3. Antecedentes del patrimonio familiar............................................................. 3.1. Antecedente mediato, el homestead................................................... 3.2. Antecedentes de la institución en el Perú............................................ 4. Naturaleza jurídica de la institución................................................................ 5. Ventajas e inconvenientes de la figura........................................................... 6. Régimen legal del patrimonio familiar............................................................ 6.1. Forma de constitución.......................................................................... 6.2. El constituyente..................................................................................... 6.3. Requisito previo para la constitución................................................... 6.4. Beneficiarios.......................................................................................... 6.5. Objeto del patrimonio familiar.............................................................. 6.6. Privilegios y limitaciones del patrimonio familiar................................ 6.7. Facultad de arriendo del bien o bienes delpatrimonio familiar........... 6.8. Fin del patrimonio familiar...................................................................

577 578 580 581 582 583 585 586 587 588 588 591 593 594 596 597 599

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600

Benjamín Aguilar Llanos

Tratado de derecho de familia

TÍTULO SEGUNDO: INSTITUCIONES DE AMPARO...................................................................

I.

CAPÍTULO PRIMERO: Tutela................................................................................... 1. Introducción..................................................................................................... 2. Concepto........................................................................................................... 3. Tutela y patria potestad................................................................................... 4. Características de la tutela.............................................................................. 4.1. Interés colectivo en la institución......................................................... 4.2. El cargo otorga representatividad......................................................... 4.3. El cargo es obligatorio........................................................................... 4.4. El cargo es personalísimo..................................................................... 4.5. Desempeño unipersonal del cargo de tutor......................................... 4.6. El cargo de tutor es remunerado.......................................................... 5. Elementos de la tutela...................................................................................... 5.1. El tutor.................................................................................................... 5.2. El pupilo.................................................................................................. 6. Clases de tutela................................................................................................ 6.1. Tutela voluntaria.................................................................................... 6.2. Tutela legítima....................................................................................... 6.3. Tutela dativa........................................................................................... 6.4. Tutela estatal......................................................................................... 6.5. Tutela oficiosa....................................................................................... 7. Condiciones que debe reunir el tutor.............................................................. 7.1. Quienes no pueden ser tutores............................................................. 7.2. Pueden excusarse del cargo de tutor................................................... 8. Exigencias previas para asumir el cargo de tutor.......................................... 8.1. La facción de inventario......................................................................... 8.2. Constitución de garantía....................................................................... 8.3. Discernimiento del cargo....................................................................... 8.4. Inscripción en el registro personal del acto de discernimiento.......... 9. Deberes y derechos del niño o adolescente bajo tutela................................ 10. Deberes y derechos del tutor.......................................................................... 10.1. Deberes y derechos del tutor en el orden personal............................ 10.2. Deberes y derechos del tutor en el orden económico....................... 11. Nulidad de los actos realizados por el tutor sin la autorización judicial respectiva................................................................................................. 645 12. Otras obligaciones del tutor y que a la vez constituyen garantías adicionales a favor del sujeto bajo tutela o que ha salido de la tutela.. 646 12.1. Rendición de cuentas periódicas........................................................ 12.2. Rendición de cuenta final.................................................................... 12.3. Prohibición de celebrar convenio con el expupilo............................. 12.4. Saldo que resulte a cargo del extutor................................................. 13. Acabamiento de la tutela y cese en el cargo del tutor.................................. 13.1. Causales de terminación de la tutela................................................. 13.2. Cese del cargo de tutor....................................................................... • • •

68

607 608 608 611 612 613 614 614 615 615 616 616 617 617 618 619 620 623 624 626 630 630 632 635 637 638 638 639 640 640 641 641 643

646 646 646 647 647 647 648

Tabla de contenido

13.3.

II.

Divorcio de la tutela y la realidad de la gran mayoría de niños, niñas y adolescentes............................................................................. 650

CAPÍTULO SEGUNDO: Cúratela............................................................................... 1. Introducción..................................................................................................... 2. Instituciones de amparo del discapacitado.................................................... 2.1. Concepto general de cúratela............................................................... 2.2. Clases de cúratela.................................................................................. 2.3. Caracteres de la cúratela....................................................................... 2.4. Impedimentos y excusas de los curadores.......................................... 2.5. Requisitos previos para el ejercicio delcargo de curador.................... 2.6. Inventario................................................................................................ 2.7. Garantía.................................................................................................. 2.8. Discernimiento del cargo....................................................................... 2.9. Rendición de cuentas periódicas.......................................................... 2.10. Declaración de interdicción del incapaz............................................... 3. Cúratela de los pródigos, malos gestores, ebrios habituales, y condenados a pena que lleva anexa la interdicción................................................... 662 3.1. Pródigo................................................................................................... 3.2. Mal gestor............................................................................................... 3.3. Ebrio habitual......................................................................................... 3.4. Toxicómano............................................................................................ 3.5. Quiénes pueden pedir la interdicción.................................................... 3.6. A quien corresponde el ejercicio de la cúratela................................... 3.7. Funciones del curador........................................................................... 3.8. Qué sucede con los actos anteriores ala interdicción.........................

651 651 651 655 655 656 657 658 659 659 659 660 660

4.

Cúratela del penado......................................................................................... 4.1. Quién puede pedir la cúratela del condenado...................................... 4.2. Quién ejerce el cargo de curador.......................................................... 4.3. Funciones del curador............................................................................ 4.4. No es necesario proceso de interdicción............................................. Fin de la cúratela y del cargo curador............................................................ 5.1. Fin de la cúratela.................................................................................... 5.2. Trámite de la rehabilitación................................................................... 5.3. Terminación del cargo de curador........................................................

669 671 671 671 671 672 672 672 673

Cúratelas atípicas............................................................................................ Cúratela de bienes o para la administración de bienes.................................

673 673

Cúratela de los bienes del desaparecido.............................................. Cúratela de los bienes del hijo postumo.............................................. Cúratela de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie..................

674 675 676

7.4. Cúratela de bienes dados en usufructo................................................ Funciones del curador de bienes.................................................................... 8.1. Pluralidad eventual de curadores......................................................... 8.2. Juez competente para designar al curador de bienes........................ Cúratelas especiales.......................................................................................

678 678 679 679

5.

6. 7.

7.1. 7.2. 7.3.

8.

9.

• • • 69

662 663 664 665 665 667 667 668

679

Benjamín Aguilar Llanos

Tratado de derecho de familia

9.1. 9.2. 9.3.

III.

IV.

Casos en que procede la cúratela especial.......................................... Funciones del curador especial............................................................ Fin de la cúratela....................................................................................

679 683 683

CAPÍTULO TERCERO: Del sistema de apoyo y salvaguarda................................. 1. Propuesta legislativa de la Comisión Revisora del Código Civil................... 2. Del sistema de apoyos y salvaguardas.......................................................... 3. Del otorgamiento de ajustes razonables, designación de apoyos e implementación de salvaguardas........................................................... 689 3.1. Dé los ajustes razonables..................................................................... 3.2. Del apoyo................................................................................................ 3.3. Las salvaguardas................................................................................... 3.4. Designación de apoyo y salvaguarda a futuro.....................................

683 686 688

CAPÍTULO CUARTO: Consejo de familia................................................................. 1. Introducción..................................................................................................... 2. Concepto del consejo de familia..................................................................... 3. Formación e instalación del consejo de familia............................................. 4. Consejo de familia para niños y adolescentes que no tengan ni padre ni madre................................................................................................... 698 5. Consejo de familia para los mayores de edad incapaces que no tengan padre ni madre......................................................................................... 698 6. Consejo de familia, aunque viva el padre o la madre en los casos en que señala el Código Civil............................................................................... 699 7. Consejo de familia para el ausente................................................................ 8. Consejo de familia no se forma pese a la no existencia de padres............. 9. Consejo de familia a la luz del Decreto Legislativo N.°1384......................... 10. Personas obligadas a solicitar la formación del Consejo............................. 11. Clases y composición del consejo de familia............................................... 11.1. Testamentario o escriturario.............................................................. 11.2. Legítimo................................................................................................ 11.3. Dativo.................................................................................................... 12. Solicitud de formación del consejo............................................................... 13. Personas impedidas de ser miembros del consejo defamilia...................... 14. Instalación y sesiones del consejo de familia............................................... 15. Acuerdos del consejo de familia.................................................................... 16. Facultades del consejo................................................................................... 17. Recursos contra las resoluciones del consejo.............................................. 18. Responsabilidad de los miembros del Consejo............................................ 19. Retardo en la formación del consejo de familia........................................... 20. Fin del cargo de miembro del consejo........................................................... 21. Fin del consejo de familia...............................................................................

694 694 696 697

Bibliografía........................................................................................................................

• • • 70

689 690 692 692

700 701 702 703 703 703 704 704 705 705 706 706 707 710 711 711 712 713

715

SECCIÓN PRIMERA DISPOSICIONES GENERALES

SUMARIO: 1. ¿Cuál es el fin de regular a la familia? - 2. Noción del matrimonio. 3. Deberes de los padres. - 4. Parentesco consanguíneo. - 5. Parentesco por afinidad. - 6. De la adopción.

Los legisladores, en una suerte de título preliminar, han consignado normas que pretenden informar a todo el Libro de Familia. Recordemos sobre el particular que cuando se trabajaba la reforma del Código Civil de 1936, y la elaboración del Código Civil de 1984, se discutió si era necesario independizar el libro de familia del Código Civil y tratarlo como un Código de Familia, como por ejemplo es el caso de Cuba, Bolivia, Costa Rica, Pa­ namá, El Salvador entre otros; o si no era necesario y más bien debía seguir siendo parte del Código Civil; tesis esta que primó y por ello el Código Civil de 1984 recoge en el Libro III, el Derecho de Familia.

El problema se planteaba en la consideración de si el derecho de familia debía seguir siendo considerado en el ámbito privado y por lo tanto per­ manecer en el Código Civil, o si más bien su interés respondía a un interés social, interés no tanto del Estado sino de la sociedad, con lo cual estaríamos pensando quizás en un interés público, o quizás si el derecho de familia, teniendo normas privadas pero con un evidente interés público, debería ser parte de un nuevo derecho entre el privado y el público que podríamos llamar derecho social; sobre este tema diremos que, para nosotros, lo importante no es tanto regular en forma separada e independiente del Código Civil a la familia, sino que son los operadores del derecho, y principalmente una magistratura especializada en familia, los que deben ver el problema familiar más allá del problema legal, que lo vean como un problema humano; si eso se consigue, se habrá avanzado mucho en la atención eficaz de los problemas planteados a nivel familiar. Los legisladores del Código Civil de 1984 plantean seis temas de familia, y ello nos parece bien, en tanto que nos da una primera información sobre el derecho de familia. Veamos.

73

Benjamín Aguilar Llanos

Tratado de derecho de familia

1.

¿CUÁL ES EL FIN DE REGULAR A LA FAMILIA?

El Código Civil de 1984 se promulga bajo la vigencia de la Constitución de 1979, la misma que dedicó todo un capítulo a la familia, y se reconocieron derechos que en su época fueron considerados como grandes conquistas, y en efecto lo eran, como establecer por primera vez en un texto constitucional, el deber del Estado y sociedad de proteger a la familia, asimismo incorporar al concubinato, a quien se le denominó unión de hecho, equiparando la socie­ dad de bienes que nace en este concubinato a la sociedad de gananciales que se genera en una sociedad conyugal, por otro lado, se establece la igualdad de la mujer y el hombre ante la ley, y la igualdad de todos los hijos. Todas estas normas constitucionales tuvieron como efecto producir una profunda modificación en el tratamiento legal de la familia, regulación legal del Có­ digo Civil de 1936 que concibió a la familia como una entidad en donde la autoridad del padre, marido se hacía sentir sobre todos los integrantes del entorno familiar, en tanto que se le concedió lo que se dio en denominar la potestad marital.

Como se ha señalado la Constitución de 1979, dejó de lado el trato diferente y discriminatorio que se dio a los llamados hijos legítimos respecto de los hijos ilegítimos. Teniendo este referente a la pregunta de por qué se regula jurídicamente a la familia, se responde (art. 233) que la finalidad es contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los principios de la Constitución (en ese entonces la Constitución de 1979); sobre el par­ ticular, resulta pertinente señalar que la Constitución de 1993, a diferencia de la de 1979, no le dedica una sección a la familia; sin embargo, en normas dispersas ubicadas en el capítulo relativo a los derechos sociales y económicos se ocupa de la familia; así tenemos el artículo 4, referido a la Comunidad y el Estado que protegen a la familia; el artículo 5, que regula el concubinato; el artículo 6, que trata sobre patria potestad y la igualdad de los hijos, y se pronuncia sobre el respeto al reconocimiento que se hace del derecho de las familias y de las personas a decidir sobre el número de hijos; el artículo 13, sobre el derecho de los padres de escoger los centros de educación y de par­ ticipar en el proceso educativo. También los artículos 2, incisos 6 y 7, sobre protección a la intimidad personal y familiar; y artículo 24, que deja entrever una suerte de salario familiar; y el artículo 200, inciso 3, sobre la protección de la intimidad familiar a través de la acción de habeas data, entre otros. En este orden de ideas, hay que tener en cuenta el Acuerdo Nacional que nace el 5 de marzo del 2002 a fin de acordar políticas de Estado para alcanzar • • • 74

Sección primera Disposiciones generales

el desarrollo del Perú en lo económico y en lo social, dentro de una república democrática y social, y dentro de esas políticas de Estado que trascienden a los gobiernos de turno, se fijó la décima sexta política de estado dirigida a la familia con la finalidad de lograr su fortaleza. En efecto, este Acuerdo Nacional consigna dentro de estas políticas, la décimo sexta, denominada “Fortalecimiento de la Familia, Protección y Promoción de la Niñez, la Adolescencia y la Juventud”, cuyo compromiso es fortalecer la familia como espacio fundamental del desarrollo integral de las personas, promoviendo el matrimonio y una comunidad familiar respetuosa de la dignidad y de los derechos de todos sus integrantes.

En cumplimiento de darle viabilidad a la décima sexta política de estado, en el año 2004, se promulga el decreto supremo que crea un Plan Nacional de apoyo a la familia 2004-2011. En dicho plan se establecieron estrategias, acciones y metas cuantificadas sobre una serie de variables, todas ellas diri­ gidas a atender a la familia y a sus integrantes. Cierto es, que se avanzó con algunos logros, y otros quedaron por cumplirse. En el 2016, se presentó un nuevo plan que cubre hasta el 2021, que fue el plazo establecido por el Acuerdo Nacional para lograr todas las metas que allí se consignan. Sobre los resultados de estos planes no son nada auspiciosos, aun cuando vale la pena resaltar avances en la reducción de la anemia infantil, la mortalidad materna infantil, la deserción escolar entre otros. En consecuencia, cuando el Código Civil refiere que el fin de regular a la familia es propender a su fortalecimiento, debemos entender que sus normas deben perseguir que la familia, como espacio fundamental del de­ sarrollo integral de las personas, se mantenga unida, estable, firme y que los principios de amor, solidaridad, respeto, deben ser el norte en el tratamiento legal, ahora bien, si ello se cumple con la actual normatividad, es algo que no necesariamente tiene una respuesta afirmativa, y en todo caso a lo largo del presente texto daremos nuestro parecer, sin embargo debe rescatarse que no puede prescindirse de otras formas familiares diferentes a la matrimonial, pero que igualmente merecen la protección del Estado, pues en estas nuevas formas familiares se dan los elementos característicos de todo grupo familiar, esto es la comunidad de vida, la asistencia recíproca entre sus miembros, el interés mutuo entre todos ellos, más aún cuando ningún instrumento legal nacional o internacional definen a la familia, no existiendo un concepto uní­ voco de familia, lo que ha dado lugar a que nuestro Tribunal Constitucional, se haya pronunciado en diversas ocasiones, que al no existir un concepto • • • 75

Benjamín Aguilar Llanos

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único de familia, debe protegerse a las nuevas formas familiares que han ido apareciendo a lo largo de estos años, en tanto que en todos ellos existe una estructura familiar, en donde se cumplen los deberes de orden personal, como la fidelidad, respeto, asistencia, y también los de orden económico, en donde la asistencia para la manutención de los integrantes de la familia, corresponde a los padres, sin desconocer que igualmente hay ayuda de los hijos hacia sus ascendientes y hermanos. 2.

NOCIÓN DEL MATRIMONIO

La más importante y trascendente fuente de la familia es el matrimonio, sin embargo no la única, pues somos conscientes de que muchas familias no tienen el reconocimiento legal pertinente. Ahora bien, el matrimonio como institución trascendente origina una sociedad conyugal que generará derechos y deberes entre los cónyuges, y estos con respecto a sus hijos y terceros, por ello el artículo 234 señala con precisión que el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer; ello en atención a que en otros países (Holanda, Bélgica, España en Europa y en América, Argentina, Colombia, Brasil, México, Canadá, algunos estados de Norteamérica, entre otros) se permite el matrimonio entre personas del mismo sexo. Sobre el particular, y sin perjuicio de reconocer el derecho de la persona a su opción sexual, creemos que la comunidad de vida y la complementariedad para abrirse a la vida, no sería posible si no se da esta relación entre personas de diferente sexo, sin perjuicio de reconocer el derecho de las personas de compartir sus vidas entre parejas homosexuales, debiendo ser tarea del Estado proteger las relaciones económicas que se dan dentro de esa relación, a lo mejor a través de los que se conoce como las uniones civiles, uniones solidarias, comunidad civil o cualquier otra denominación pero que se preocupe por regular sus relaciones entre ellos, y de ellos con terceros, regulación legal que abarque lo patrimonial pero igualmente las relaciones personales, empero no bajo la forma de matrimonio, tal como ahora conocemos a esta institución. El matrimonio implica un consentimiento libre y válido, y por ello la aptitud de los contrayentes es indispensable y en atención a ello se regula más adelante, los impedimentos para celebrar un matrimonio válido, que en el presente se ha modificado a propósito de la dación del Decreto Legis­ lativo N.° 1384, el mismo que también termina modificando los supuestos de ineficacia del matrimonio; sobre el particular trataremos este tema con amplitud en el capítulo correspondiente. El matrimonio como acto es for­ • • • 76

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mal, pues por la importancia del mismo, no queda al arbitrio de las partes escoger la forma, aun cuando ahora el matrimonio puede ser celebrado por notario público. El fin del matrimonio es la plena comunidad de vida, en la que se da el remedio a la concupiscencia de que nos habla Santo Tomás; la procreación, la educación de los hijos entre otros. En la segunda parte del artículo, se señala la igualdad de los cónyuges ante la ley; recordemos que la potestad marital del Código de 1936 ha desaparecido para dar paso a esta igualdad jurídica, en concordancia con lo que establece el artículo 2, inciso 2, de la Constitución de 1993, cuyo antecedente lo encontramos en la Constitución de 1979 que, por primera vez, recoge esta igualdad; así como lo hizo con la igualdad de todos los hijos, independientemente su nacimiento se haya dado en un matrimonio o fuera de él. En cuanto a la igualdad de los cónyuges, resaltar que se ha superado la creencia de que la mujer debería reservarse el papel de compañera del marido y madre de sus hijos, siendo su papel trascendente e importante el cuidado de los hijos y de la casa, y este tránsito de la mujer de la potestad paternal a la potestad marital refleja las costumbres de aquellos años, en donde la mujer era educada para el matrimonio.

Hoy el papel de la mujer por derecho propio, ha ganado espacios y su presencia es importante en todos los campos de la sociedad, en lo político, social, económico, educativo, y por ello la mujer, sin renunciar a su papel de madre, comparte iguales roles con su consorte, y como lo dice el mismo Código Civil, se comparte las responsabilidades familiares entre los cónyuges en igualdad de condiciones.

En lo que atañe a las relaciones familiares, esta igualdad se va a ver refle­ jada en la patria potestad (art. 419), en la participación de los consortes en el gobierno del hogar (art. 290), en la representación de la sociedad conyugal (art. 292), en la administración de la sociedad de gananciales y disposición (arts. 313 y 315).

Si bien es cierto la Constitución de 1993 señala como deber del Estado, promover el matrimonio, también lo es el reconocimiento de la unión de hecho, por lo tanto, resulta equívoco pensar que la familia solo descansa en el matrimonio. Promover significa, incentivar, ayudar, motivar a que las personas elijan el matrimonio como una forma de generar familia, sin em­ bargo sin desconocer que lo que debe primar es la libertad para elegir, y en esa medida, esa libertad puede conducir a que las personas, por diferentes • • • 77

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motivos no opten por el matrimonio, sino por una unión de hecho, y si ello es así, se debe respetar tal elección, y por ello la Constitución de 1993, como antes había ocurrido con la Constitución de 1979, reconocen a las uniones de hecho, como fuente de familia. 3.

DEBERES DE LOS PADRES

Dentro de las instituciones familiares que gobierna el Código Civil en el libro de familia, uno de los más importantes y trascendentes está dado por la patria potestad, institución que descansa en el estado de necesidad natural por la que atraviesan todos los seres humanos desde que nacen hasta un cierto tiempo de su existencia, en la que no pueden valerse por sí mismo y requieren de la asistencia, que va a recaer en aquellos que lo trajeron al mundo, es decir sus padres, por ello el derecho lo único que hace es regular a esta institución para que los titulares de la institución puedan cumplir fielmente su papel de ser soporte material y moral de sus hijos hasta que salgan a la capacidad. El derecho de familia nos da a entender que la patria potestad comprende el conjunto de deberes y derechos recíprocos entre padres e hijos con un solo fin, el de procurar que los hijos menores de edad, al llegar a la capacidad lo hagan en condiciones de aptitud e idoneidad para ser útiles a sí mismo y a la sociedad a la que se deben, y en esta tarea los padres acompañan a sus hijos en toda la fase evolutiva de ellos, y estos asumiendo el deber de respeto, obediencia y honra de sus padres. La patria potestad tiene respaldo en la norma constitucional, en el artículo 6, segunda parte, al consignar el deber y derecho de los padres de alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos y estos el deber de respetar y asistir a sus padres. Pues bien, el Código Civil tomando como base este precepto constitucional alude a las instituciones de patria potestad y alimentos en función de asistir a los menores que se encuentran en estado de necesidad natural. Esta primera parte del artículo 235 permite su concordancia con los artículos 287 sobre la obligación de los cónyuges de alimentar y educar a sus hijos; el artículo 316 sobre cargas de la sociedad de gananciales referida al sostenimiento de la familia y educación de los hijos; el artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes referido a la patria potestad y el deber de proveer el sostenimiento y educación de los hijos; el artículo 474 del Código Civil respecto a los alimentos que se los deben recíprocamente los ascendientes y descendientes.

Nos parece pertinente tocar el tema del nombre de esta institución llamada patria potestad, pues etimológicamente significa el poder del padre • • • 78

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sobre los hijos, y como sabemos la patria potestad no debe entenderse de esa manera, más aún la citada institución a la luz de la legislación especia­ lizada de los niños y adolescentes, la concibe como una institución a favor de los menores, sin perjuicio de los atributos que se confieren a los padres; legislaciones recientes como el Código de Familia de El Salvador, lo llaman autoridad parental. En nuestro país, muchas instituciones que nos vienen del derecho romano, siguen utilizando el nombre primigenio más por tradición o costumbre jurídica, en tanto que el concepto que encierran esas instituciones ya no responden al concepto con el que nacieron en tanto que los contextos sociales han variado ostensiblemente, por ello quizás al referirnos a la patria potestad, debamos utilizar autoridad parental compartida, o simplemente autoridad parental.

Termina el artículo 235 señalando que todos los hijos tienen iguales dere­ chos; recordemos sobre el particular, como ya en 1833 don Manuel Lorenzo Vidaurre y Encalada en su proyecto de Código Civil, se pronunciaba sobre esta igualdad, manifestando que el ilegítimo no tenía culpa alguna de venir al mundo en esta situación, y por ello el derecho no tenía por qué castigarlo al negarles los derechos que sí tenían los llamados hijos legítimos. Esta igualdad recogida en la Constitución de 1993 (ya antes lo había hecho la de 1979) en el artículo 2, inciso 2; y en particular en el artículo 6, tercer párrafo, se ve plasmado nítidamente en el derecho sucesorio, en el artículo 818: “Todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres”. Esta conquista importante y trascendente se va a dar después de más de un siglo y medio, cuando la Constitución de 1979, establece esta igualdad, justa y que resalta la dignidad del ser humano, pues no puede haber distingos entre los hijos reconociendo derechos a uno y negándosele a otros, empero no confundir hijos habidos dentro del matrimonio, e hijos habidos fuera del matrimonio pero con reconocimiento por parte de sus padres, o declarados judicialmente, con los mal llamados hijos alimentistas a que alude el artículo 415 del Código Civil, en tanto que aquellos tienen el título legal de hijo por cuanto se ha establecido la relación paterno filial, mientras que estos, no hay parentesco reconocido o declarado, y cuya relación con el presunto padre solo se circunscribe a la esfera alimentaria.

La patria potestad responde a una función y un deber de todo Estado, de proteger a su población infantil, y por ello, en el campo de la legislación, se regula a esta institución con normas de obligatorio cumplimiento por parte de los padres, a quienes no se les concede atributos exclusivos sobre los hijos, • • • 79

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y más bien se le imponen deberes en función de proteger a seres desvalidos en consideración a su edad. En ese campo la autonomía de la voluntad de las partes (padres) poco o nada juega, por cuanto las reglas ya están prede­ terminadas, y a estos solo les toca cumplir su papel, sagrado de acompañar toda la fase evolutiva de los hijos hasta que salgan a la capacidad. 4.

PARENTESCO CONSANGUÍNEO

Relación familiar recíproca entre las personas, provenientes de la con­ sanguinidad, afinidad, adopción o la administración de algún sacramento religioso. Esta amplia fórmula comprende las tres clases principales de paren­ tesco: el de consanguinidad o natural, el de afinidad o legal también conocido como civil y el espiritual o religioso, este último sin efecto jurídico alguno. Esta conexión familiar conocida como parentesco, es fuente de derechos y obligaciones entre las personas unidas por estos vínculos, derechos como los alimentos, la herencia, a la par de constituir impedimentos matrimoniales entre los parientes cercanos y próximos, por otro lado genera otros efectos en otros ámbitos del derecho, como por ejemplo en el campo familiar en donde existe la prohibición de contratar entre cónyuges cuando se trata de una sociedad de gananciales, o en el campo penal en donde las figuras del parricidio, filicidio, y ahora el feminicidio son sancionadas severamente por constituir agravantes del delito de homicidio, entre otros efectos del paren­ tesco, debe tenerse presente que estos delitos también se dan cuando estamos ante la figura del concubinato, en tanto que nos encontramos ante una forma de familia no basada en el matrimonio.

Entonces el parentesco en términos sencillos alude a la conexión o vínculo familiar existente entre dos o más personas, derivados de la comunidad de sangre (consanguinidad) o de la ley (afinidad, y la adopción).

El parentesco al comprender un número indeterminado de personas con nexo familiares entre sí, requiere establecer una delimitación en función a la concesión de derechos preferenciales sucesorios, o también órdenes de obligados alimentarios. El legislador peruano ha tomado el sistema romano como referencia para el cómputo del parentesco; sistema representado por un árbol y sus ramas (también lo representan a través de una escala) cuyo tronco viene a ser el ascendiente común de todas las generaciones y las ra­ mas vienen a ser los parientes; para el cómputo basta saber el número de generaciones comprendidas entre los parientes que se desea conocer; si es en línea recta ( personas que descienden unas de otras), el cómputo comprende • • • 80

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las generaciones inmersas hasta el tronco menos una; así entre el abuelo y el nieto hay tres generaciones, el grado será el segundo; entre el bisabuelo y el biznieto hay cuatro generaciones, el grado será el tercero, este parentesco consanguíneo en línea recta no tiene límites en cuanto a los efectos jurídicos, y en todo caso el límite estará fijado por la naturaleza, en este caso la muerte; en efecto, tres o cuatro generaciones vivas pueden existir, pero más allá se torna casi imposible su subsistencia.

En cuanto al cómputo en la línea colateral (personas que sin descender unas de otras tienen un tronco común), se parte de uno de los parientes cuyo grado se quiere conocer respecto del otro, y se asciende al tronco y luego de allí se desciende hasta el otro pariente involucrado; así veremos cuántas ge­ neraciones hay y ese será el grado, aplicándose igualmente el sistema simple de contabilizar cuántas personas están involucradas entre los parientes que se desea conocer menos uno y el resultado será el grado de parentesco; así entre hermanos, hay tres personas, los hermanos y el padre, menos uno nos da el segundo grado; entre primos hermanos cuyo tronco son los abuelos, hay cinco personas involucradas, menos uno nos da el cuarto grado; entre tío y sobrino y viceversa, tercer grado. Este parentesco si tiene límites en cuanto a sus efectos jurídicos, habiéndose señalado el cuarto grado (art. 236 del CC), aplicación clara de ello, lo tenemos en el libro de sucesiones, a propósito de establecer los órdenes herederos legales, siendo el último orden el sexto, que alude a los parientes colaterales de cuarto grado, todo ello recogido en el nu­ meral 816 del Código Civil. Se ha señalado este límite, pues de no haberlos todos terminaríamos emparentados. Debe advertirse qué parientes integran este cuarto grado, que como ya lo hemos mencionado sus efectos jurídicos alcanzan hasta este grado, en consecuencia, y pese a la creencia de muchos, de que el parentesco colateral solo se circunscribe a los primos hermanos, ello no es así, en tanto que a la par de los primos hermanos, igualmente comprenden este cuarto grado los tíos abuelos y los sobrinos nietos. 5.

PARENTESCO POR AFINIDAD

El parentesco puede deberse a vínculos de consanguinidad, o comunidad de sangre, o a vínculos establecidos por la ley; el presente artículo (237 del CC) toca uno de los casos de parentesco legal, el de afinidad. Entre cónyu­ ges no se crea parentesco alguno, pero sí entre uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro; y así existe el parentesco afín en línea recta 81

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de primer grado entre la suegra y el yerno, o el suegro y la nuera, o entre el cónyuge y el hijo natural de su consorte a quien se suele conocer con el nombre de hijastro; parentesco afín de segundo grado entre el cónyuge y la hermana de su consorte, esto es los cuñados. En el primer grado, este paren­ tesco no acaba, aun cuando se haya disuelto el matrimonio, y para los efectos de impedimentos matrimoniales, subsiste la afinidad en segundo grado, en caso de divorcio mientras viva el otro cónyuge; impedimentos debidamente regulados en el artículo 242, incisos 3 y 4, del Código Civil, y la ineficacia del matrimonio si se produjera tal, violentando estas prohibiciones, como lo señala el artículo 274, incisos 4 y 6, del Código Civil

No entendemos porque el legislador, sigue prolongando el parentesco afín, cuando ha terminado el matrimonio; la fuente del parentesco afín es el matrimonio, desaparecido este, tiene que desaparecer sus efectos, y en este caso el parentesco afín. Estamos de acuerdo que subsista la afinidad, cuan­ do el matrimonio ha terminado por una causa definida, y en esa situación, permanece el impedimento para casarse entre cuñados, en tanto que como decía el maestro Cornejo Chávez (1985), el divorcio puede deberse a la intervención de un cuñado/a que propició la separación con fines matrimo­ niales con la divorciada/o. Es de observar que este parentesco afín no genera derecho alguno, trátese de alimentos o herencia, sin embargo habría que ir pensando si ha llegado el momento de conceder ciertos derechos, sobre todo cuando un pariente afín vive dentro de una familia, siendo parte integrante del núcleo familiar, esto es parte de la estructura familiar, ejemplo de ello puede ser el llamado hijastro que convive con su madre biológica y su padrastro formando lo que se conoce como una familia ensamblada, tema que es de interés del Tribunal constitucional que se ha ocupado de estas nuevas formas familiares, e incluso reconociendo igualdad de derechos entre los hijos afines e hijos biológicos, como es de verse de la resolución del Tribunal Constitucional N.° 04493­ 2008. Otro caso de parentesco legal se da a través de la adopción, institución que permite generar una relación paterno o materno filial entre personas que por naturaleza no lo son. La adopción en un primer momento fue concebida en función de familias matrimoniales, empero hoy por Ley N.° 30311, se permite que una pareja concubinaria debidamente registrada pueda adoptar a un menor de edad, importante no solo por la adopción, sino porque se está

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Sección primera Disposiciones generales

reconociendo con mayor énfasis a las familias que no necesariamente tienen su origen en un matrimonio. 6.

DE LA ADOPCIÓN

Adoptar significa recibir como hijo al que no lo es naturalmente. Se ha señalado casi repetidamente que estamos ante un caso de ficción legal, y que se pretende imitar a la naturaleza estableciendo una relación paterno o materno filial entre dos personas que no son biológicamente padre, madre e hijo, sin embargo poderosas razones de orden social, han llevado a la existencia de esta figura, que en los tiempos presentes termina ayudando al Estado a cumplir su rol social, cuando se trata de velar por la niñez desamparada, dándole un hogar al que no tiene, y ello en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución, al señalar el deber del Estado de proteger especialmente al niño. No debe perderse de vista que también la adopción cumple un hermoso papel, esto es satisfacer el anhelo de ser padre o madre, negado por natura a muchas personas. Este parentesco creado por ley establece una relación paterno- filial entre adoptante y adoptado (art. 238); sin embargo, existe toda una discusión si la adopción en cuanto a sus efectos se circunscribe a adoptante y adoptado, o debe entenderse como que el adoptado se incorpora a la familia del adoptante; La mayoría de legislaciones de América del Sur establecen que la adop­ ción surte efectos jurídicos para el adoptante, el adoptado y la descendencia de este, pero no abarca a los parientes del adoptante, tesis esta con la que no comulgamos, por cuanto la adopción da título de hijo al adoptado y ello implica que este adquiere todos los derechos que reconoce las leyes al hijo, independientemente de su procedencia, en consecuencia si el adoptante tiene un hijo biológico, se establecerá una relación de parentesco entre el adoptado y el hijo biológico del adoptante. Ahora bien, el artículo 377 se limita a decir que por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea, sin embargo no se pronuncia si el adoptado se incorpora a la familia del adoptante, lo que nos parece pertinente y necesario para el adoptado que está en búsqueda de una familia. El Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 8 reconoce el derecho del niño a vivir en una familia. Este tema adquiere una relevancia importante, en cuanto a que según la posición que se tome, el adoptado tendrá derechos de alimentos y sucesiones respecto de los familiares del adoptante, • • • 83

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o sencillamente no los tendrá. En cuanto a los efectos de la adopción encon­ tramos normas como el artículo 242, inciso 5, del Código Civil, respecto al impedimento matrimonial por razón de vínculo derivado de la cognación civil; en los artículos 377 al 385 del Código Civil sobre la regulación de la adopción y en el artículo 818 del Código Civil sobre la sucesión de los descendientes, entre los que se encuentra el adoptado y sus descendientes.

Dependiendo de la persona a adoptar, variará el trámite a seguir, en al­ gunos casos será competente el juez de familia, en otros, la vía administrativa o el notario, como en el caso de la adopción de una persona mayor de edad.

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SECCIÓN SEGUNDA SOCIEDAD CONYUGAL: EL MATRIMONIO

SUMARIO: Título Primero. El matrimonio como acto. I. Capítulo Primero: Esponsales. II. Capítulo Segundo: Condiciones necesarias para contraer matrimonio. III. Ca­ pítulo Tercero: Celebración de matrimonio. IV. Capítulo Cuarto: Prueba del matri­ monio. V. Capítulo Quinto: Invalidez del matrimonio. VI. Capítulo Sexto: Uniones de hecho. - Título Segundo. Relaciones personales entre los cónyuges. Capítulo Único: Deberes y derechos que nacen del matrimonio. - Título Tercero. Régimen Patrimo­ nial del matrimonio. I. Introducción. II. Régimen patrimonial del matrimonio en el Código Civil de 1984. II. Régimen de separación de patrimonios. - Título Cuarto. Decaimiento y disolución del vínculo matrimonial. I. Capítulo Primero: Separación de cuerpos. II. Capítulo Segundo: Divorcio.

1.

PRELIMINARES

La vida familiar está presente en todas las sociedades humanas. Los antropólogos se inclinan hacia la convicción que la familia integrada por un hombre y una mujer, unidos más o menos permanentemente, con aprobación social, y sus hijos es un fenómeno universal, presente en todo tipo de sociedad.

Sin desconocer que la familia no solo nace del matrimonio, debemos señalar que cuando aludimos a la unión de un hombre y mujer sancionada por ley para hacer vida en común, nos estamos refiriendo a la institución matrimonial, la misma que genera una sociedad integrada por marido y mujer, sociedad que crea una serie de relaciones jurídicas tanto en el aspecto personal como en lo económico, relaciones que no se agotan entre los consortes, sino que se extienden a terceros. La sociedad conyugal, a decir de César Augusto Belusccio (2007), es una sociedad civil impuesta por la ley y carente de personalidad jurídica. Esta llamada sociedad está sometida a un régimen de orden público y ajeno a la voluntad de los cónyuges, los mismos que solo deben acatar las disposiciones que las rigen, sin embargo no estamos frente a una sociedad con personería jurídica, más bien la idea de sociedad, es porque trasunta esfuerzo común de los cónyuges para obtener un resultado a disfrutar en común, compartiendo igualmente riesgos, entonces es una sociedad en el lenguaje común pero no en sentido jurídico ya que no estamos ante una sociedad inscrita en el registro, no tiene nombre, nacionalidad, a la par de no compartir los criterios propios • • •

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de la persona jurídica, que responde a un ánimo de crear una persona jurídica diferente a las personas que la integran. En nuestro derecho peruano se le tiene como un patrimonio autónomo, tal como se desprende del artículo 65 del Código Procesal Civil. 2.

ANTECEDENTES

Etimológicamente, la voz matrimonio deriva de los vocablos de raíz latina matris madre, y munium carga o gravamen, por lo que algunos han señalado que se trata de una carga o gravamen para la madre, por cuanto sería ella quien llevaría el peso, antes y después del parto, en tanto que ella concibe a los hijos, los alumbra, los cuida, atiende en su formación y educa, claro está que ahora, en lo atinente al cuidado, atención y educación son tareas com­ partidas como claramente se desprende del artículo 234 del Código Civil al señalar: “El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales”. La institución del matrimonio es tan antigua como el hombre mismo, se señala que no ha habido etapa del desarrollo humano en que no haya existido el matrimonio, que a la etapa del salvajismo corresponde el matrimonio por grupos, y a la civilización el matrimonio monogámico.

Lo que evidentemente ha variado es la forma cómo se celebraban los matrimonios, dentro del cual un simbolismo es el que caracteriza a las pri­ meras etapas, así en los pueblos más primitivos se practicó el matrimonio por rapto y compra, considerándosele como un acto muy serio del que dependía la perpetuidad de la familia y de sus cultos, por eso su celebración se llevaba con mucha seriedad, con ritos e incluso sacrificios. El matrimonio en el derecho romano tuvo carácter monogámico, sin embargo, encontramos varias formas de celebración; así el matrimonio reser­ vado para los patricios que se cumplía en presencia de la estatua de Júpiter, de un pontífice y 10 testigos; por otro lado, existía la coemptio o matrimonio por compra, que al principio fue efectiva y luego meramente simbólica; también existió el usus, que fue la adquisición de la mujer por una suerte de prescripción durante un año. También debemos considerar el matrimonio cum manus que consistió en una especie de adopción de la mujer por el ma­ rido, y el matrimonio sine manus, que era el concubinato tolerado. En el derecho germano, el matrimonio era una institución civil consis­ tente en la compra simbólica de la mujer, como es el caso del matrimonio en • • • 88

Sección segunda Sociedad conyugal: el matrimonio

la puerta de la iglesia o gifia, que simbolizaba la transferencia de la potestad paterna a la marital por entrega de dinero, armas, ganado etc. Con posteriori­ dad el trueque matrimonial quedó reducido a la mera promesa o desposorios. En el derecho medieval, la Iglesia tomó la regulación del matrimonio bajo su exclusiva responsabilidad, hecho que reafirmó en los concilios de Letrán (siglo xm) y de Trento (siglo xvi). Se consideraba al matrimonio canónico como un contrato y al mismo tiempo como sacramento. En esta etapa, como en toda la antigüedad fueran los padres quienes concertaban la celebración del matrimonio.

El matrimonio religioso tiene el carácter de indisoluble porque solo con­ cluye con la muerte y en casos excepcionales se permite la separación legal, más no el rompimiento del vínculo que es un efecto del divorcio, institución esta que no existe. En el derecho moderno se laicisó el matrimonio, sobre todo en el siglo xvin durante la revolución francesa, al extremo de que el Código de Napoleón lo consagra, definiendo el matrimonio como una institución esencialmente civil, código este que influyó en la mayor parte de las legislaciones civiles del mundo. 3.

ANTECEDENTES PERUANOS

De la poca literatura que existe sobre el tema, señalaremos que al inca le era permitido la poligamia y el concubinato incestuoso. Hay quienes afirman que el inca se casaba con una hermana paterna según la costumbre basada en el incesto del sol y la luna. La colla era la mujer principal, pero el inca se rodeaba de concubinas de sangre real, las pallas y de concubinas extrañas conocidas como mamakunas.

El pueblo o los hatunruna se casaban en presencia de los tuccuyricu, quien con anticipación separaba mujeres para la casa del saber o Acllahuasi. Se dice que el mismo día, el Inca obligaba a enlazarse a las mujeres casaderas con los hombres de edad núbil (24 a 26 años) todos del mismo ayllu, pero era necesario el consentimiento de la autoridad política y de los padres. Ya en la época virreinal, y con la real cédula de Felipe II, se introduce en 1564 el sistema matrimonial católico para América y con sujeción estricta a la reforma tridentina, y es así que el matrimonio se concibe como sacramento y contrato. • • • 89

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En la República, la vigencia y validez de las normas del matrimonio religioso católico con efecto civil subsistieron; el texto mismo del Código Civil de 1852, sobre la naturaleza del matrimonio oficial en la legislación peruana, no deja ninguna duda sobre la vigencia e influencia absoluta del Concilio de Trento en el Perú, así el artículo 156 decía “el matrimonio se celebra en la República con las formalidades establecidas por la Iglesia en el concilio de Trento”. Con los Decretos Leyes N.° 6889 y N.° 6890 del 8 de octubre de 1930 en época del presidente Sánchez Cerro, se tiene al matrimonio civil como el único que genera efectos jurídicos, e ingresa al Perú la institución del divorcio absoluto, lo que ha permanecido a través de los códigos de 1936 y 1984.

Como ya se ha señalado en el Perú, el Código Civil de 1852 adoptó el sistema exclusivamente religioso de acuerdo con las disposiciones del concilio de Trento. El 23 de diciembre de 1897 se reconoció dos formas matrimoniales, la canónica para los católicos y la civil para los no católicos; mediante Decreto Ley N.° 6889 se secularizó el matrimonio, en tal forma que los códigos civiles de 1936 y 1984 adoptan el sistema exclusivamente civil. 4.

CONCEPTO

Ennecerus (1934) define el matrimonio como la unión de un hombre y una mujer reconocido por la ley, investido de ciertas consideraciones ju­ rídicas, y dirigido al establecimiento de una plena comunidad de vida entre los cónyuges.

Díez-Picazo (1962) entiende el casamiento como la unión de un varón y una mujer concertada de por vida, mediante la observancia de ritos o for­ malidades legales y tendiente a realizar una plena comunidad de existencia. Kipp y Wolff (1941) definen el matrimonio como la unión de un hombre y de una mujer reconocida por el derecho e investida de ciertas consecuencias jurídicas.

Nuestro Código Civil actual define el matrimonio como una institución fundamental del derecho de familia, que consiste en la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer, legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones legales a fin de hacer vida en común (art. 234). De la lectura del artículo 234 del Código Civil, podemos inferir los elementos consustanciales a esta institución; como el consenso libre entre

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Sección segunda Sociedad conyugal: el matrimonio

los pretendientes, en donde la voluntad está presente, voluntad auténtica y querida y no impuesta; la relación heterosexual, no permitiéndose en el presente, matrimonios entre personas del mismo sexo, aun cuando sobre este tema, y como ya lo hemos advertido, el matrimonio entre homosexuales ya es permitido en otros países, y parece ser que la corriente es esa, si observamos a la luz de los cambios legislativos sobre el matrimonio se han dado en América, por ejemplo algunos estados de Estados Unidos de Norteamérica, así como el de México, otro tanto ocurre en Argentina, Colombia, Brasil, Uruguay entre otros. Se señala que el matrimonio debe ser celebrado entre personas aptas para ello, aquí la aptitud está referida a las condiciones que deben satisfacer los contrayentes para celebrarlo y que luego será tratado a propósito de la teoría de los impedimentos matrimoniales; se alude a la forma matrimonial que ya viene impuesta por ley, no siendo competencia de la pareja a elegir la forma que ellos deseen, sino que los requisitos formales a satisfacer les es impuesto, y por último se señala el fin del matrimonio, precisándose que es la plena comunidad de vida. Resulta importante referirse también al matrimonio celebrado por notario Público, recientemente incorporado a nuestro sistema jurídico, facultándolos a celebrar matrimonios en la notaría o si fuere el caso fuera de esta, pero lo que no pueden hacer es delegar esta función como sí ocurre con el alcalde. 5.

FINES DEL MATRIMONIO

Revisando algunos autores clásicos y otros modernos de derecho como de la sociología y filosofía, vamos a encontrar fines diferentes, pero que no se contraponen, sino que por el contrario terminan complementándose, veamos: Sociológicamente, la teoría kantiana pone el acento como finalidad del matrimonio en la satisfacción del instinto sexual; como es de observar siendo importante este fin no es el único, el matrimonio es mucho más que una relación íntima, es una vida compartida por dos personas que se han unido para marchar juntos con un destino común, es un estado de vida.

Para Montaigne y Shopenhauer, el fin del matrimonio se ubica en el bienestar de la prole; sobre el particular también diremos que no es el único fin, y no puede serlo, en razón de que el matrimonio une a dos personas quienes pretenden lograr su felicidad juntos, felicidad que no puede pasar exclusivamente por la existencia de hijos, que, si ellos sobrevienen en buena hora, pero si no los hubiera, siguen ellos casados compartiendo toda una vida. • • • 91

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Tratado de derecho de familia

Las teorías de Aristóteles y Tomás de Aquino atribuyen al matrimonio un doble propósito, de un lado la procreación y subsiguiente educación de la prole y de otro, el mutuo auxilio entre los cónyuges, con importantes fines, pero no son los únicos.

El Codex Juris Canonici de 1983, en el canon 1055, fija como fines del matrimonio, el bien común de los cónyuges y la generación y educación de los hijos, importante la precisión que se hace con respecto al bien común de los cónyuges.

Planiol y Ripert (1945) señalan que el matrimonio crea una asociación entre los dos esposos, con obligaciones recíprocas pero su objeto esencial es la creación de la familia; cierto que el matrimonio es fuente de familia, sin embargo debemos reconocer que no es la única fuente, pues es un hecho real la presencia del concubinato, en donde hombre y mujer viven como casados sin estarlo. Cornejo Chávez (1985) señala que la revaloración de la comunidad de vida entre los cónyuges, es una finalidad básica del matrimonio, es en­ teramente justa y el pensamiento cristiano se cuenta en la primera línea de este proceso.

La constitución de una plena comunidad de vida como finalidad jurí­ dicamente reconocida, a decir de Kipp y Wolf (1941), destacaba ya en los juristas romanos, lo que nos han legado, y hoy se reconoce en el matrimo­ nio, la comunidad del nombre, de estado, de domicilio y el deber de vivir juntos. Esta comunidad de vida que implica compartir entre los cónyuges tanto lo bueno como lo malo, el considerarse como identificados uno al otro sin intereses contrapuestos, la preocupación de uno por el otro, la asisten­ cia recíproca, todo ello hace que estos cónyuges al compartir techo, lecho y mesa se sientan como una sola persona, en donde no exista lo tuyo ni lo mío, sino de los dos; esta comunidad de vida, que significa convivencia con la aceptación de las reglas que impone la institución del matrimonio y que conduce a un fin último, la felicidad de los cónyuges. 6.

NATURALEZA JURÍDICA

Tres tesis que tratan de responder a la naturaleza jurídica del matrimo­ nio: matrimonio contrato, matrimonio institución y matrimonio contrato institución y a ella se ha sumado una nueva, que considera que el matrimonio es un acto jurídico familiar, veamos por separado: • • • 92

Sección segunda Sociedad conyugal: el matrimonio

6.1. Matrimonio contrato

Se ha sostenido que el matrimonio es partícipe de todos los elementos esenciales del contrato y que no afecta su esencia, el que puedan existir restricciones que reducen el campo de su acción, tal como ocurre con otras relaciones jurídicas, cuya calificación contractual está fuera de toda duda; en efecto, en todo contrato existen condiciones de validez del acto, como la capacidad, el libre consentimiento, el objeto que debe ser lícito, la forma, entre otros, ahora bien, en el matrimonio, vamos a encontrar capacidad de los contrayentes, plena libertad para su celebración, la no existencia de vicios de la voluntad, el objeto o fin del matrimonio, que como ya lo hemos manifestado es la plena comunidad de vida, y la forma, que en este caso, en el matrimonio, viene impuesta por la ley.

Rodríguez Iturri (1995, p. 256) refiere que “la doctrina italiana per­ sistirá, y con mucho vigor en la concepción del matrimonio contrato, y en algunos casos los tratadistas agregarán que se trata de un contrato de derecho familiar”; empero, distante de los otros contratos de índole patrimonial. Tal distancia se aprecia en las condiciones de existencia y validez como también la capacidad de los contrayentes, en los vicios del consentimiento, la forma y los efectos, que en el contrato matrimonial tiene una regulación jurídica muy particular. Asimismo la doctrina española no desecha la tesis contractual, así Lacruz, sostiene que el matrimonio es un contrato desde el mismo acto constitutivo del vínculo, en el que aprecia el acuerdo de voluntades, pero entiende que se trata de un contrato con características propias que afectan la autonomía de la voluntad; nada de ello dice, implica que no se le pueda catalogar de contrato familiar. 6.2. Matrimonio institución

Se afirma que los contratos comprometen fundamentalmente el patri­ monio de los contratantes, pero en el matrimonio, como apunta Rodríguez Iturri (1995), es la propia personalidad, el propio sujeto, el que se ve com­ prometido al fusionar su existencia con la otra persona, en consecuencia, no podemos llamar al matrimonio como un simple contrato.

Se señala que el matrimonio es una gran institución social fundada en el consentimiento de los contrayentes; al respecto Vélez Sarsfield en el siglo xix, • • • 93

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Tratado de derecho de familia

decía que un hecho de la importancia y resultados del matrimonio no podía descender a las condiciones de una estipulación cualquiera, serían necesarias tantas excepciones al contrato. El citado autor señalaba que resultaba mejor considerar de otra manera al acto, dejando al legislador libertad para formular todas las condiciones del matrimonio, y que no podría estar contenida en el contrato, entonces convenía reputarlo como institución.

Juan Carlos Rébora (1946) nos señala que el matrimonio no es un con­ trato, es un régimen, un régimen legal. Julien Bonnecase (1945), consideró que el matrimonio era institución jurídica, con reglas de derecho fundamen­ talmente imperativas y del que derivaba una situación jurídica compleja, cual es el estado de cónyuges. Señaló que el término matrimonio implicaba tanto a la institución jurídica, que comprende las reglas que presiden la organización social de la unión de los sexos y de la familia natural, como al acto jurídico propio de la celebración de esta unión, pero ante un oficial del estado civil y que no hay más objeto, que la adhesión de los interesados a la institución jurídica del matrimonio, cuyas reglas son prioritarias. 6.3. Matrimonio contrato institución

Rodríguez Iturri (1995) refiere que es Rouast, en Francia, quien intenta conciliar las dos doctrinas antes expresadas, en el trabajo en que colaboró con Planiol y Ripert; a propósito del tema, Rouast establece que el matrimonio como institución constituye un todo jurídico compacto (reglamento o estatuto), al que las partes tienen facultad de adherirse, pero una vez sometido a este, el régimen resulta inalterable. Tal teoría explica fun­ damentalmente la intervención del representante del Estado, la imposibilidad de los cónyuges para modificar los efectos del matrimonio y el alejamiento de las teorías de las nulidades propias del derecho común. En España, se adhieren a la concepción mixta Puig Peña (1958) y Puig Brutau (1967); al primero le parece oportuna la tesis contractualista, que entiende que fundamenta técnicamente la contratación válida de las nupcias, pero acepta la teoría de la institución al considerar al matrimonio como estado jurídico. El segundo opina que no tiene sentido exacto contraponer las ideas entre contrato e institución, ya que puede ser a la vez contrato, o negocio jurídico bilateral, y al mismo tiempo institución, lo primero en cuanto al acto constitutivo y lo segundo en la realidad del matrimonio ya constituido.

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Sección segunda Sociedad conyugal: el matrimonio

Se podría decir, en síntesis, que mientras el matrimonio como acto es un contrato, como estado es una institución. 6.4. Matrimonio como acto jurídico familiar

Los elementos del acto jurídico están dados, por cuanto se requiere agente capaz, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito y forma prescrita por la ley, y en cuanto a los objetivos los de crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, desde nuestro punto de vista, también estarían dados, en cuanto el matrimonio en efecto crea relaciones jurídicas. No olvidemos que a propósito del mismo, se establece una sociedad conyugal que es fuente generadora de derechos y deberes. Ahora bien, en cuanto al objetivo de este acto jurídico familiar, encontramos una diferencia sustantiva con el acto jurídico común y corriente, pues en estos, el lucro siempre está presente, sin embargo en el matrimonio el objetivo último sería la de lograr la felicidad de los que lo contraen, no desconociéndose, que dentro del matrimonio se generen relaciones económicas, como en efecto se dan e incluso se ha regulado dos regímenes matrimoniales, como lo son el de sociedad de gananciales y la separación de patrimonios. En cuanto a la denominación de acto jurídico familiar, debemos entender que ello refleja que este acto jurídico tiene carac­ terísticas propias, singulares, que la hacen especial y con contenido social, y por ello el Estado promueve dicha institución. 7.

NUESTRA APRECIACIÓN CRÍTICA DE LAS TESIS SOBRE NATURALEZA

JURÍDICA DEL MATRIMONIO

Los que sostienen la tesis contractualista del matrimonio, no dejan de reconocer que en todo caso sería un matrimonio con peculiares características que las distancian de los contratos ordinarios, y entienden que por ello existen parámetros que la ley pone a la autonomía de la voluntad de los contrayentes, y en efecto ello es así, en tanto que el matrimonio es fuente de familia, y esta es una institución natural anterior a todo Estado, y al que la sociedad y Estado deben proteger, y por ello el matrimonio no solo interesa a los contrayentes sino que su interés trasciende hacia la sociedad, y esto justifica se regule las teorías de los impedimentos matrimoniales y la invalidez del matrimonio con normas propias del derecho de familia, porque a la sociedad interesa que las personas que unan sus vidas en matrimonio, sean idóneas y aptas para cumplir los fines propios del matrimonio, tales como la procreación y educación de la prole entre otros. • • • 95

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En cuanto a la tesis del matrimonio institución, igualmente quienes sostienen esta tesis no pueden dejar de reconocer que para llegar al estado de matrimonio, hay que pasar por el acto mismo del matrimonio, y en esta etapa, los elementos del contrato están presentes como la libertad y manifestación de voluntad; sobre el particular el artículo 234 al definir al matrimonio refiere la unión voluntariamente concertada entre un hombre y una mujer, pero reiteramos no podemos separar estas dos etapas por las que necesariamente pasa un matrimonio, por cuanto si nos quedamos con la primera, estaríamos adhiriéndonos a la tesis contractualista, la misma que no responde a lo que es el matrimonio, en tanto que el contrato lo que fundamentalmente persigue son intereses pecuniarios, y el matrimonio lo que hace es crear un estado de vida compartida entre dos personas que unen sus vidas en un destino común, en donde ambos han identificado sus proyectos de vida en el plano personal en uno solo, donde esperan encontrar la felicidad. Luego de la aparición de las tesis de los negocios jurídicos, la discusión se ha orientado a ubicar al matrimonio, en una suerte de negocio jurídico familiar, con normas propias, muchas de ellas de orden público, en tanto que como ya lo hemos dejado expresado, el matrimonio interesa a la sociedad y al Estado, y allí tenemos por ejemplo el artículo 4 de la Constitución seña­ lando que es deber del Estado y sociedad proteger a la familia y promover el matrimonio. En conclusión, participamos de la tesis de que el matrimonio tiene dos etapas muy marcadas. La primera de ellas está referida al acto propiamente dicho; aquí, los elementos del contrato están presentes, como la capacidad de los contrayentes, la libertad y el libre consentimiento, la forma. Sin em­ bargo, una vez concluido esta etapa, y su conclusión es la celebración del acto, entonces nace un estado de vida de los consortes; y en esta fase, ya no juega la voluntad de las partes, en tanto que ellos ahora se someten a reglas preestablecidas por el ordenamiento legal, las misma que no pueden variarlas, porque son reglas establecidas y de obligatorio cumplimiento, en aras de lo­ grar matrimonios sólidos, estables en tanto que crean familia, entonces como refiere Puig Brutau (1967): [...], como acto es de naturaleza contractual, y como estado de vida, es institución. 8.

MATRIMONIO ANDINO: DIVORCIO ENTRE LA REALIDAD Y EL DERECHO

La Constitución de 1979, en el capítulo referido a la familia, artículo 5, utilizó el término “las formas de matrimonio”. Entendemos que los consti• • • 96

Sección segunda Sociedad conyugal: el matrimonio

tuyentes estaban en la idea de que en el Perú, país pluricultural, se dan no solo una única forma de matrimonio, sino que al lado del matrimonio civil con todos sus efectos jurídicos, también se dan en las comunidades alejadas de las grandes ciudades, otras formas matrimoniales, que si bien es cierto no generan los efectos jurídicos contemplados en nuestra normatividad civil, también es cierto que sí producen efectos entre los contrayentes, los hijos que sobrevengan y la comunidad entera. En efecto, al lado del matrimonio formal que da lugar a la sociedad conyugal con todos sus efectos jurídicos, existe ese otro matrimonio infor­ mal celebrado, según los usos y costumbres de las comunidades indígenas, generando también un conjunto de deberes y derechos entre los que lo llevan a cabo y respecto de la comunidad; esto es una realidad que no es posible desconocer, sin embargo a la luz de la normatividad legal positiva, el llamado matrimonio andino, no tiene reconocimiento ni sus consecuencias tienen un tinte de derecho oficial, por lo tanto se hace necesario superar esta suerte de divorcio de la verdad real con la verdad legal. El antropólogo Juan Ossio (1992) refiere que en una comunidad andi­ na, el emparejamiento es un requisito indispensable para que los individuos accedan a un orden social pleno y a la condición de adulto, es una expresión institucionalizada, que se manifiesta por la adquisición de una serie de dere­ chos y deberes que le imponen al individuo, su familia inmediata o la misma comunidad, entre los cuales tenemos la adquisición del status de adulto, la adquisición formal de la propiedad de la tierra, la participación en las faenas comunales y el derecho a usufructuar los bienes de la comunidad.

Resulta evidente la diferencia entre la institución matrimonial oficial y el matrimonio andino no oficial; así desde nuestra legislación positiva, el matrimonio implica la unión voluntariamente concertada entre los contra­ yentes, pues en los matrimonios andinos muchas veces no existe este concierto entre los contrayentes. Por ejemplo, el chahua manta orqoy o matrimonio en crudo, modalidad en la que no es requisito el conocimiento previo entre los contrayentes y por lo tanto su voluntad de unirse; a la par de ello, también es conocido que muchas veces estos matrimonios son concertados por los padres tanto de la novia como del novio, quienes simplemente deben aceptar la vo­ luntad de sus padres. Por otro lado, es requisito para celebrar un matrimonio válido según nuestro Código Civil, que los contrayentes estén legalmente aptos para ello, mientras que en el matrimonio andino los hombres se casan a partir de los 14 años y las mujeres a los 13, y por último las formalidades • • • 97

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para celebrar un matrimonio válido (véase el capítulo correspondiente a la celebración del matrimonio), no se aplican en el matrimonio andino que celebran sus bodas de acuerdo con sus usos y costumbres, muchas veces coincidiendo con fiestas patronales.

Quizás lo recomendable sería que, a futuro, podamos incluir en nuestra legislación no solo un único matrimonio con efectos jurídicos, como ocurre con el civil, sino que a la par de él, aceptar la existencia de otras formas ma­ trimoniales como por ejemplo el matrimonio religioso, a quien se le debe dar efectos jurídicos. 9.

SERVINAKUY: UNA FORMA DE MATRIMONIO ANDINO

Se ha afirmado comúnmente que el servinakuy es un matrimonio a prueba, opinión de la que discrepa el antropólogo Ossio (1992), para quien toda la vida matrimonial andina es un constante probar su estabilidad y unidad; no es una ceremonia sino una demostración constante de templanza y madurez; según él, la consolidación emocional y económica de la familia nuclear, se realiza en un extenso proceso, que empieza con un matrimonio por etapas que puede durar varios años; el servinakuy es una larga prueba para la pareja, pasadas esas pruebas la pareja resulta reforzada por un hijo, y el reconocimiento de su capacidad para fundar una familia; desde ese momento se le considera como runa (hombre) y huarmi (mujer). Parecida opinión es la de Fernando De Trazegnies, a decir de él, la persona se va casando y va asumiendo compromisos mayores a lo largo de un proceso a través del tiempo y no de un solo acto. Esta relación de pareja que nace a propósito del servinakuy, no como un matrimonio a prueba, sino dentro del concepto que le otorga Ossio (1992), resulta ser fuente generadora de derechos y deberes, no solo para ellos sino también para los hijos que sobrevengan y la comunidad entera, sin embar­ go, resulta pertinente preguntarnos, si el servinakuy podemos asimilarlo a la figura del concubinato.

Como sabemos la ley peruana regula el concubinato como la unión de hecho entre un hombre y una mujer, que sin estar casados hacen vida de tales, concediéndole derechos patrimoniales, al equiparar la sociedad de bienes de la unión de hecho, a la comunidad de gananciales que nace con el matrimonio; hace una clasificación del concubinato regular que cumple con las exigencias legales y concubinato lato o irregular porque no reúne los • • • 98

Sección segunda Sociedad conyugal: el matrimonio

condicionamientos legales; ahora bien, existe un denominador común entre el concubinato y el servinakuy, y lo constituye la vida en común entre un hombre y mujer no sancionada por ley, sin embargo este no siempre termina cumpliendo los requerimientos legales para ser considerado un concubinato regular, o como algunos lo llaman, usando un latinazgo concubinato strictun sensu (en estricto sentido), por lo que en la mayoría de los casos tendríamos que incluir el servinakuy en los llamados concubinato irregular, y ello por­ que la pareja no tiene una vida en común de por lo menos dos años o existe impedimentos matrimoniales, y es en esta última exigencia donde se ve con nitidez, que el servinakuy no podría considerarse como concubinato regular, por cuanto, muchas veces no responde a una voluntad propia de la pareja, como también el requisito de la edad no les acompaña. Visto el divorcio entre la normatividad legal positiva y la realidad de muchos lugares de nuestra sierra, debemos concluir, como ya lo hemos seña­ lado sobre la posibilidad de que, en un futuro cercano, nuestro país incluya dentro de su normatividad todas estas formas de uniones de parejas que son fuente de familia, y ello para una protección eficaz de los derechos no solo de los que viven así sino en particular de la prole que sobrevenga. Desde unos años atrás, sobre todo en las capitales de departamento, observamos cómo las parejas han dejado atrás los esponsales o noviazgo, y voluntariamente comienzan a tener trato sexual, y luego viene la convivencia, y en la mayoría de los casos este estado de convivencia se mantiene sin llegar al matrimonio. Fenómeno frecuente y muchas veces con la aceptación expresa o tácita de los padres. Quizás este fenómeno les permita conocerse mejor, y cuando decidan (si esa es su voluntad) casarse, el matrimonio surgido después de una etapa como la del servinakuy, en cuanto a la vida en común, termine siendo un matrimonio ejemplar al cumplir los objetivos de la institución.

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TÍTULO PRIMERO

EL MATRIMONIO COMO ACTO I.

CAPÍTULO PRIMERO: ESPONSALES

Al referirnos a la naturaleza jurídica del matrimonio, entre las tesis que manejamos está la del matrimonio contrato-institución, en donde se separa dos etapas, una la del acto matrimonial que exige satisfacer requisitos de obligatorio cumplimiento, y la institución matrimonial, en donde la pareja ya ha celebrado el matrimonio, y deben someterse a la normatividad preexis­ tente sobre la materia. Ahora bien, a continuación, nos vamos a referir a un proceso previo que en la mayoría de los casos va a conducir a la celebración del matrimonio, y que no es otro que el noviazgo de la pareja, técnicamente denominado esponsales. En el Diccionario jurídico de Guillermo Cabanellas (1989, p. 120) encontramos la siguiente definición de los esponsales o desposorio, “promesa de casarse que se hacen el varón y la hembra con recíproca aceptación”.

Según Sara Montero (1992, p. 83), los “esponsales proviene de la voz latina spondeo que significa promesa”, y por lo tanto alude a la promesa de futuras nupcias, de allí el nombre de esposa y esposo que se les da a los novios, en razón a la promesa que se hicieron de contraer matrimonio, sin embargo creo que hay un error en esta autora, pues si bien es cierto a los que celebran este convenio se les denomina esposos, pues la promesa es la esponsalicia, pero una vez que han celebrado matrimonio, la promesa como tal concluyó, y de allí que ahora los celebrantes tomen el nombre de cónyuges, o marido y mujer; también es cierto que si técnicamente a los que celebran la promesa esponsalicia debe llamársele esposos como ha quedado claro, lo que sí es muy cierto es que el término esposos se ha extendido a los cónyuges, y por tradición o costumbre jurídica se acepta unánimemente esta denominación para designar a los casados, incluso el Código Canónico al referirse a los cónyuges, utiliza el término esposos.

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Sección segunda Sociedad conyugal: el matrimonio

1.

Historia

Se conoció en Roma, y así los esponsales eran garantizados por una ver­ dadera acción, actio ex esponso, con el fin de obligar al pago de una cantidad al contrayente incumplido, sin embargo, en ninguna época, ni del derecho romano ni de ninguna otra cultura, los esponsales han tenido por efecto hacer cumplir la promesa de matrimonio contra la voluntad de los contrayentes.

Según Somarriva Undurraga (1988, p. 14), en el derecho canónico, los esponsales tenían un gran valor porque de su celebración se seguían consecuencias de suma importancia, así los esposos quedaban obligados a contraer matrimonio, se creaba un impedimento para que ellos se casaran con otras personas, impedimento denominado de pública honestidad, y por el hecho de que los esposos tuviesen relaciones sexuales después de celebrar los esponsales, se entendía verificado el matrimonio. Hoy, el Código de Derecho Canónico de 1983 establece en el canon 1062 que “la promesa de matrimonio tanto unilateral como bilateral, a la que se llama esponsales, se rige por el derecho particular que haya establecido la conferencia episcopal, teniendo en cuenta las costumbres y las leyes civiles —si las hay—, la promesa no da origen a una acción para pedir la celebración del mismo, pero sí para el resarcimiento de daños, si algún modo es debido”. En el pasado se conocieron dos tipos de esponsales, los llamados esponsales de futuro que constituyen auténticamente la promesa de contraer matrimonio, y los esponsales del presente, que constituyen la celebración misma del acto, hoy se ha dejado de lado esta segunda. En Perú los esponsales siempre han sido regulados, tanto con el Código Civil de 1852, el de 1936, y en el vigente Código Civil de 1984; en el Có­ digo Civil de 1936 se reguló en forma detallada la promesa de matrimonio siempre que conste de manera indubitable, incluso era válido si se celebraba entre menores de edad, siempre que cuente con el consentimiento de los padres, estos esponsales no producían obligación de contraer el matrimonio, ni de ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento de los mismos. 2.

Definición

En todas las definiciones de los esponsales dados por diversos autores encontramos un denominador común, y es que todos aluden a la promesa de casarse, o de celebrar matrimonio, y así según Kipp y Wolf (1941), se entien­ • • • 101

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Tratado de derecho de familia

de tanto por esponsales al convenio de futuro matrimonio entre un hombre y una mujer, como la relación producida por este convenio (el noviazgo). Nuestro Código Civil peruano de 1984, en su artículo 239, la refiere a la promesa recíproca de matrimonio, mientras que el Código Civil de 1936, en el artículo 75, la denominó promesa de matrimonio mutuamente aceptada. 3.

Naturaleza jurídica de los esponsales

Hay dos tesis contrapuestas: por un lado, la contractualista, y por otro la teoría del hecho. Los que sostienen que los esponsales es un contrato se basan en la esencia misma de lo que son los esponsales, promesa bilateral (convenio), de realizar en el futuro una determinada conducta (contraer matrimonio), hablan de que la forma que adopta los esponsales puede ser un precontrato, un contrato definitivo con características especiales y de derecho de familia. Los que sostienen que los esponsales no son contratos, en tanto que la promesa no significa la obligatoriedad de contraer matrimonio, señalan que los esponsales configuran solamente una obligación natural, un simple hecho no jurídico, un hecho lícito extracontractual, una convención extracontractual cuyos efectos surgen de la ley, un convenio preliminar no vinculante.

Sobre este tema, resulta ilustrativo la posición de Kipp y Wolf (1941, p. 24), donde señalan que los esponsales constituyen un contrato, de derecho de obligaciones y de derecho de familia. Lo primero, porque los prometidos se obligan a contraer matrimonio entre ellos, sin embargo, este deber no engen­ dra acción judicial y no puede reforzarse mediante pena convencional, pues la conclusión del matrimonio debe ser libre, los esponsales determinan para cada uno de las partes un deber subsidiario de indemnización, si se resuelve el contrato sin causa o si por culpa de uno de ellos, da lugar a la resolución por la otra parte. Lo segundo, porque aun cuando se limiten a preparar el matrimonio, de los esponsales derivan ciertos efectos de derecho personal del matrimonio mismo; por tanto, los esponsales aparecen como una relación familiar (noviazgo) de naturaleza especial. Señalan estos calificados juristas que quienes niegan la naturaleza con­ tractual de los esponsales aluden a que igual de lo que ocurre con el vínculo de amistad, acontece con la promesa de matrimonio, pues ambas se fundan en una relación de puro hecho (teoría de hecho); a este efecto, dicen, no basta • • • 102

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aducir ni la inexigibilidad judicial del deber de contraer matrimonio, ni la posibilidad de su libre resolución, porque al concepto de contrato, no son esenciales ni la exigibilidad en juicio ni la vinculación de los contrayentes.

Concluyen señalando que los esponsales, dentro de su derecho, tiene la naturaleza de una convención lícita de efectos reducidos, por otro lado, señalan que la teoría extracontractual que rechaza el texto para el derecho alemán, es incorrecta, pues el acto de negarse a celebrar el matrimonio no puede considerarse como un acto ilícito, puesto que la ley lo autoriza. Solo por excepción, el artículo 44 le impone como sanción el resarcimiento de los gastos, en tanto y en cuanto media una convención válida, celebrada con arreglo a las formas previstas en la ley y en cuanto sin justa causa se haya rehusado el cumplimiento de la promesa. Por consiguiente, la limitada respon­ sabilidad de que se trata tiene su fundamento en la violación de un contrato. En lo que se refiere a la legislación peruana, nuestro Código Civil no se pronuncia sobre el tema en discusión, limitándose a señalar en el artículo 239 que la promesa recíproca de matrimonio no genera obligación legal de contraerlo (promesa es la declaración unilateral de voluntad por la cual consiente uno en obligarse a dar o hacer una cosa en tiempo futuro), sigue señalando el artículo en mención, ni de ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento de la misma, sin embargo debemos decir sobre este último párrafo, ello sin perjuicio del artículo siguiente, esto es, el 240 referida a la ruptura de los esponsales; a diferencia del código peruano, el chileno en el artículo 98 dice que los esponsales o desposorios “es un hecho privado que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo y que no produce obligación alguna ante la ley civil”. 4.

Efectos legales de los esponsales

Ha quedado claro que los esponsales no obligan a los celebrantes a con­ traer matrimonio, ello es aceptado en forma unánime por todas las legislacio­ nes; al respecto, y tal como ya se ha señalado el artículo 239 del Código Civil peruano, la promesa recíproca de matrimonio no genera obligación legal de contraerlo, y esto es así, en atención a que el matrimonio como institución trascendental, fuente de familia, debe realizarse con absoluta libertad, mani­ festando una voluntad deseada y consciente, sin presión ni coacción alguna, y en esa medida cabe que los celebrantes de los esponsales, pudiera cambiar de parecer hasta antes de la celebración del matrimonio, y por lo tanto ya • • • 103

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no tenga la voluntad de casarse, y en esa situación no puede obligársele a celebrar algo que ya no desea; el matrimonio requiere el consentimiento expreso de los contrayentes en el momento mismo de la celebración del acto matrimonial, y si tal consentimiento dado como promesa, ahora ya no lo es, entonces se colige que ya no existe tal consentimiento, y por lo tanto no debe celebrarse matrimonio alguno, pensar en forma diferente, es obligar, forzar a alguien a casarse, lo que obviamente nos derivaría a la teoría de la invalidez del matrimonio.

Volviendo a la legislación chilena y al comentario de Somarriva Un(1988), su posición respecto a los esponsales es drástica, en tanto que refieren que no se podrá alegar la promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios, y que tampoco podrá pedirse la multa que, por parte de uno de los esposos, se hu­ biera estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. En cambio, la posición de los juristas Kipp y Wolf (1941), es clara sobre este tema, al señalar que los esponsales determinan para cada uno de las partes, un deber subsidiario de indemnización si se resuelve el contrato sin causa, o si por su culpa da lugar a la resolución por la otra parte. durraga

Señala Somarriva Undurraga (1988) que, en Francia, nada dice el Código Civil sobre los esponsales, lo que ha permitido a la jurisprudencia francesa elaborar la doctrina, y así es como le atribuyen doble efecto; el es­ poso que rompe el compromiso debe indemnizar al otro los gastos en que ha incurrido con motivo de los esponsales, y también el daño moral que el esposo burlado ha sufrido. Nuestra legislación peruana, en el artículo 240, se pronuncia por la indemnización de los daños y perjuicios causados al otro o a terceros, por el incumplimiento debido a culpa exclusiva de uno de los celebrantes; asimismo se establece un plazo de caducidad, que lo fija en un año a partir de la ruptura de la promesa, y por último se señala que dentro del mismo plazo, cada uno de los prometidos puede revocar las donaciones que haya realizado a favor del otro por razón del matrimonio proyectado; repárese que esta revocación no solo se da a favor del prometido agraviado, sino igualmente para el pro­ metido agraviante, lo que nos parece poco justo. Concluye el dispositivo, señalando que cuando no sea posible la restitución por enajenación u otra causa entonces la restitución se hará por el valor del bien.

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5,

Crítica a la institución de los esponsales

No todas las legislaciones extranjeras recogen los esponsales (Brasil, Bolivia, Cuba, entre otros), y en varias de las que la regulan, se están plan­ teando la posibilidad de su eliminación, como es el caso de la peruana, en la que un sector importante de la doctrina nacional la considera inoperante, e incluso ociosa, en tanto que los efectos subsidiarios de los esponsales, se pueden dar con normas de responsabilidad extracontractual, sin necesidad de apelar a la institución.

Lo cierto del caso es que, a la luz de la jurisprudencia, son pocos los casos de acciones judiciales en torno a esponsales incumplidos, a guisa de ejemplo y como anécdota, el autor de esta obra, en el ejercicio de la profe­ sión en asuntos de familia, solo ha conocido un caso de incumplimiento de esponsales en los 50 años de ejercicio profesional, esto que ocurre en Perú, también sucede en otros países, como por ejemplo en México, en donde la autora Sara Montero (1992) considera que “en todo lo que está vigente el código, nunca ha sido derecho positivo, no ha habido un solo caso de de­ manda por incumplimiento de esponsales. No tiene sentido la persistencia de una institución inoperante”. Por otro lado, se dice que en la actualidad tampoco hay costumbre de celebrar los esponsales; sin embargo, a decir de Sara Montero (1992), todo acto de matrimonio va precedido forzosamen­ te por los esponsales, y que los mismos se configuran siempre, cuando los pretendientes firman la solicitud del matrimonio y la entregan al juez del registro civil; si una vez realizado la solicitud, los pretendientes no concurren a la celebración del matrimonio, o si asistiendo uno de los dos se negare a dar el sí, habría rompimiento de esponsales.

Se afirma que cuando se solicita por escrito la celebración del matrimonio, se estaría configurando la promesa de matrimonio; en el caso peruano, tal como se desarrolla más adelante, en el capítulo correspondiente a la celebración de matrimonio, esta tiene cuatro etapas bien definidas, esto es la declaración del proyecto matrimonial, la publicidad de ese proyecto, la declaración de capacidad de los contrayentes y la celebración propiamente dicha del acto matrimonial; ahora bien, en cuanto a la primera etapa, esta puede ser oral o escrita (la costumbre ha hecho que el pedido sea oral), y aquí según la tesis de Sara Montero (1992), se estaría configurando los esponsales; sobre el par­ ticular no creemos acertado ello, en tanto que la celebración del matrimonio es un proceso, el cual consta de cuatro etapas bien definidas, las mismas que deben cumplirse necesariamente bajo sanción de nulidad, excepto los casos de • ® • 105

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Tratado de derecho de familia

dispensa judicial y del matrimonio in extremis; en consecuencia, la primera etapa, que comprende la solicitud a la autoridad para la realización de un matrimonio, es eso, un pedido administrativo o si fuera el caso notarial, con el que se inicia el expediente matrimonial, claro está que allí existe voluntad de celebrar matrimonio, pero forma parte integrante del proceso, abundando sobre ello, somos de la opinión de que los esponsales para que existan como tal, deben aparecer en forma autónoma, quizás bajo la forma de contrato, tal como lo sostienen, Kipp y Wolf, ya citados, para quienes los esponsales se constituyen por contrato, exigiendo en consecuencia oferta y aceptación, aun cuando el contrato no está sujeto a forma específica; terminan señalando que a diferencia del antiguo derecho alemán, los esponsales no son ya parte integrante del acto de conclusión del matrimonio. Lo cierto del caso, y tal como era entendido los esponsales por nuestros antepasados, era una etapa en la que los pretendientes se conocían, acentua­ ban sus sentimientos, se conocían las familias de cada uno de ellos, se hacía público a través de la reunión social conocida como “cambios de aros”, y luego de todo ello, entonces consolidando esta fusión de personas, iban al matrimonio. Todo ello, muy a pesar, debemos decir que se ha ido perdiendo con el tiempo, y se prescinde, en la mayoría de los casos de este proceso de cono­ cimiento de las personas, y directamente se asume el matrimonio, trayendo como consecuencia matrimonios impreparados, y que van de seguro a la separación legal o divorcio, pues una vez casados recién comienzan a cono­ cerse, y la más de las veces, terminan siendo de caracteres muy diferentes que imposibilita la vida en común.

La institución de los esponsales ha caído en una suerte de desuso social y por ello se solicita su exclusión del Código Civil, pero lo que no puede prescindirse es de la preparación matrimonial por su importancia, y porque los matrimonios que han recibido información pertinente sobre la importancia, trascendencia del matrimonio van a tener de seguro mayores posibilidades de permanencia, y parece que así lo ha entendido el Acuerdo Nacional, cuando en su décima sexta política de Estado, al procurar el fortalecimiento de la familia, establece como una de las estrategias, las preparaciones matrimoniales, debiendo quedar a cargo de ella las municipalidades.

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II.

CAPÍTULO SEGUNDO: CONDICIONES NECESARIAS PARA CONTRAER MATRIMONIO

1,

Teoría de los impedimentos

Se ha señalado que el matrimonio no solo interesa a los contrayentes, sino que igualmente interesa a la sociedad, esta busca que las parejas que unan sus vidas, se encuentren en condiciones de formar familias idóneas para el bienestar no solo de ellas sino también de la sociedad, la misma que termina siendo la familia grande, pues la sociedad no es tanto el grupo de individuos que la integran sino el conjunto de familias. Si todas las familias fueran sóli­ das, estables y solidarias, tendríamos una sociedad solidaria, unida y fuerte. De allí que a la sociedad le interesa que las personas que van a contraer matrimonio se encuentren aptas para celebrarlo, y esta aptitud que viene del cumplimiento de ciertos requisitos impuestos por la sociedad, imposición no caprichosa, sino derivada de la misma naturaleza del matrimonio y los fines a cumplir; así por ejemplo quienes deseen casarse deberán gozar de pleno discernimiento, lo que implica un pleno conocimiento de lo que significa la institución matrimonial, como fuente generadora de derechos pero también de deberes, asimismo deberán ser personas libres, esto es no atadas a otro matrimonio, respondiendo ello a que nuestra sociedad no acepta la poligamia ni la poliandria y más bien se inscribe en el sistema monogámico, entonces para que el matrimonio pueda ser contraído válida y lícitamente es preciso que los contrayentes satisfagan determinadas condiciones, cuyo objeto es garan­ tizar en lo posible el cumplimiento de los fines de la institución, verbigracia la estabilidad del organismo social (la comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio), sanidad de la raza (matrimonio como lugar y espacio adecuado para la procreación en las mejores condiciones), el respeto a fundamentales principios éticos (solidaridad, ayuda mutua, fi­ delidad entre otros). Tales requisitos o condiciones necesarias para contraer matrimonio son importantes, y si faltara alguno de esos supuestos, entonces estaríamos ante un impedimento matrimonial. Si bien es cierto que el único matrimonio con efectos jurídicos es el civil, lo que no ocurre con el católico, también lo es que algunos de los impedimentos legales para celebrar matrimonio, recogidos por nuestro ordenamiento civil provienen del derecho canónico, tales como los impedi­ mentos de impubertad (hoy llamado impedimento de adolescencia) falta de consentimiento, vínculo conyugal preexistente, consanguinidad en las líneas • • • 107

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recta y colateral, afinidad en ambas líneas, rapto y crimen; sin embargo hay impedimentos legales que no se reproducen en el Código Canónico, tales como lo era la enfermedad crónica contagiosa y transmisible por herencia, y ahora lo son, las prohibiciones establecidas respecto al tutor y curador que no pueden casarse con la pupila o curada respectivamente, y de las personas viudas, divorciadas o cuyo matrimonio anterior fue anulado, y que no pueden casarse si es que no ha transcurrido trescientos días de la muerte del marido, o de que se produjo el divorcio o se declaró la invalidez respectivamente.

La teoría de los impedimentos ha sido recogida por nuestra legislación, no en su fase afirmativa, esto es, no nos señala cuales son las condiciones o requisitos que debe satisfacer quien pretenda contraer matrimonio, sino en su fase negativa al establecer una serie de supuestos que no posibilitan la celebración del matrimonio.

Refiere el artículo 241 del Código Civil sobre quiénes no pueden con­ traer matrimonio (impedimentos absolutos), y el numeral 242, no pueden contraer matrimonio entre sí (impedimentos relativos), impedimentos que en algunos casos obstan en forma perpetua la realización del casamiento, y en otros en forma temporal; algunos imposibilitan el matrimonio con cual­ quier persona, y en otros casos lo imposibilita para casarse con determinada persona, es decir impedimentos absolutos y relativos. Los impedimentos actualmente vigentes en el Código Civil, están su­ friendo una serie de cuestionamientos, en función de que algunos de ellos, son muy rígidos y otros no se condicen con la realidad, habiendo quedado desfasados, por ello urge trabajar otras situaciones más compatibles con lo que manda la Constitución, como es el deber del Estado respecto a la promoción del matrimonio, en tanto que un sistema como el presente, extraordinaria­ mente rígido no se condice con el artículo 4 de la Constitución, que impone al Estado el deber de promover el matrimonio, y lo que viene ocurriendo en la práctica, muchas veces resulta siendo todo lo contrario.

Sobre los impedimentos matrimoniales, líneas más abajo, se trabajará el Decreto Legislativo N.° 1384, sobre los sistemas de apoyo al discapaci­ tado, empero este dispositivo legal, también se ocupa de modificar algunos impedimentos legales y consecuentemente también se pronuncia sobre la invalidez del matrimonio, cuando no se ha respetado estos impedimentos.

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1.1. ¿Qué es un impedimento?

La ausencia de una condición necesaria para verificar un casamiento arre­ glado a derecho, razón por la cual no es posible contraerlo válida y lícitamente. 1.2. Clasificación de los impedimentos

Siguiendo la denominación del derecho canónico, podemos separarlo como dirimentes e impedientes; dirimente alude a los impedimentos que hacen imposible el matrimonio por oponerse a su validez, viene de dirimir que significa deshacer, disolver, desunir desatar; se diferencian de los impe­ dientes, los cuales aunque prohíben el matrimonio no llegan a invalidarlo, en consecuencia, el dirimente obsta la celebración del matrimonio, siendo su sanción la nulidad del matrimonio, ejemplo el matrimonio del casado que no ha disuelto el vínculo anterior; el impediente no lo invalida pero trae otro tipo de sanción, casi siempre patrimonial, son los llamados matrimonios ilícitos, ejemplo, la viuda que se casa sin esperar el plazo de 300 días desde la muerte de su cónyuge, matrimonio que no se invalida pero si se sanciona a la viuda con la pérdida de todos los derechos a título gratuito que hubiera recibido de su cónyuge. Atendiendo a su extensión, pueden ser impedimentos absolutos que entrañan la prohibición de contraer matrimonio con toda persona, por ejemplo, el del casado, y relativos que implican la prohibición de casarse con determinada persona, ejemplo el hermano que no puede casarse con su hermana, la adoptada con el adoptante.

Atendiendo a su duración, podemos clasificar los impedimentos como temporales, como es el caso del menor de edad, e impedimento perpetuo, como es el caso de la consanguinidad que no permite el matrimonio entre parientes consanguíneos en línea recta indefinidamente, o los parientes con­ sanguíneos colaterales de segundo grado. 1.3. Condiciones para contraer matrimonio

Si bien es cierto que la ley peruana, como ya se ha señalado, regula este tema como impedimentos, nosotros con fines didácticos vamos a analizarlo en su fase positiva o afirmativa, lo que implica analizar las condiciones que se debe satisfacer; sin embargo, al tratarlos vamos a hacer referencia inmediata a los impedimentos, esto es, a la ausencia de estas condiciones. • • • 109

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Siguiendo al maestro Cornejo Chávez (1985), son tres las condiciones que vamos a estudiar por separado, a saber: condiciones naturales de aptitud, condiciones referidas al libre consentimiento y condiciones de orden moral o social. 1.3.1. Condiciones naturales de aptitud

Uno de los fines importantes del matrimonio, mas no el único, es la transmisión de la vida, consiguiendo con ello la perpetuación de la especie, en tal mérito la procreación resulta ser un fin importante, en atención a ello, y para posibilitar esta trasmisión a la vida y viabilizar una prole sana, es que encontramos estas condiciones y que son: A. Relación heterosexual

Referida a la diferencia de sexos, que muchos no lo mencionan por considerarlos obvio; sobre el particular, recuérdese que el Código Civil de 1936 no consignó como condición para la celebración del matrimonio, que este debía ser entre un hombre y una mujer, sin embargo en el presente, el legislador del Código de 1984 si lo ha considerado necesario, por cuanto algunas legislaciones extranjeras ya permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo (España, Francia, Noruega entre otros y en América del Sur, Argentina, Brasil Colombia y Uruguay); el legislador peruano en el artículo 234 al definir al matrimonio prefiere mencionar que esta unión es entre un hombre y una mujer. Esta relación heterosexual resulta necesaria para los fines de la trasmisión de la vida. Debe hacerse presente que es la legislación civil quien exige que las relaciones matrimoniales sean heterosexuales, más no hay expresamente en la Constitución una norma que textualmente aluda al tema; como sabemos el artículo cuarto de la Constitución establece el deber del Estado de promover el matrimonio porque considera que es un instituto natural y fundamental de la sociedad, empero cuando la Constitución trata el tema del concubinato en el artículo 5 alude a la unión estable de un varón y una mujer. Lo que es cierto es que diversos documentos internacionales también aluden al matrimonio refiriéndola a la unión de un hombre y una mujer, tales como La Declaración Universal de Derechos humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estableciendo que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad, reconociendo el derecho del hombre y la mujer a contraer • • • 110

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matrimonio y a fundar una familia. Repárese que una interpretación amplia de este último párrafo, nos puede conducir a que el derecho a casarse es del hombre y la mujer, y otra interpretación restringida, nos llevaría a señalar que el derecho de contraer matrimonio es entre el hombre y mujer.

Esta segunda interpretación, no niega la libre opción sexual de las per­ sonas, pero que no se puede plasmar en matrimonio, pues tal institución naturalmente se ha visto como la complementariedad de sexos opuestos. Sobre esta exigencia de la relación heterosexual para posibilitar un matrimonio, debemos decir que en la actualidad ha sido dejado de lado por países como Holanda, España, Bélgica, Suecia, Noruega, Portugal, Francia, Islandia, Sudáfrica, Canadá, 8 estados de Estados Unidos de Norteamérica, distrito federal de México, Argentina y Brasil en donde aceptan el matrimonio entre personas del mismo sexo. B. Pubertad

Edad en que se supone a la persona humana con aptitud fisiológica para concebir o procrear; sobre el particular y como ya lo hemos señalado, siendo la procreación uno de los fines importantes del matrimonio, es lógico que para posibilitar ese fin se necesite poseer la capacidad de engendrar, procrear.; ahora bien, la adquisición de esta capacidad no es igual en todas las personas, por lo que cada legislación establecerá su propia edad de pubertad legal. Nuestro Código Civil en su versión original (art. 241 inc. 1) prohibía el matrimonio a los impúberes, juzgando como impúberes a todos aquellos que tenían menos de 18 años de edad; sin embargo, fijaba una excepción, estableciendo que el juez podía dispensar el impedimento de impubertad por motivos graves y siempre que el varón tenga 16 años cumplidos y en el caso de la mujer 14 años. El 12 de noviembre de 1999 se expide la Ley N.° 27201, ley que modifica este artículo 241 en su inciso 1; en cuanto a las modificaciones tenemos que en primer lugar cambia el término impúber por adolescente, lo que no nos parece correcto, por cuanto a la luz del Código de los Niños y Adolescentes, el adolescente lo es desde que cumple 12 años, edad esta que en la mayoría de los casos no se ha adquirido aún esta capacidad procreadora, asimismo y en cuanto a la excepción para celebrar matrimonio con licencia judicial, uniforma la edad, lo que nos parece un acierto, la misma que la fija en 16 años tanto para varones como para mujeres, y en cuanto a los motivos para la dispensa judicial, cambia el término grave por justificado. El actual • • • 111

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artículo 241 del Código Civil señala: “No pueden contraer matrimonio los adolescentes. El Juez puede dispensar este impedimento por motivos justifi­ cados siempre que los contrayentes tengan como mínimo 16 años cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse”. Posteriormente, vamos a ver como se flexibilizan estas reglas en el caso de la contravención, así, el matrimonio celebrado por un adolescente (antes impúber), se considera automáticamente convalidado si hasta un día después de haber alcanzado mayoría de edad, no se hubiera solicitado la anulación de ese matrimonio (art. 277, inc. 1), o cuando la invalidez del matrimonio del impúber hubiera sido obtenida, los cónyuges pueden confirmarla con efecto retroactivo al llegar a la edad legal, o la falta de edad no puede alegarse como causa de invalidez del casamiento si la mujer ha concebido (art. 277, inc. 1), situación en que la naturaleza termina enervando el impedimento de impubertad. Llama la atención como el legislador peruano pretende hacer una dis­ tinción entre la impubertad y la minoridad, sancionando el matrimonio del impúber sin haber obtenido licencia judicial, con la anulación del mismo, mientras que el matrimonio del menor de edad sin la autorización respectiva, solo lo sanciona en la parte patrimonial más el matrimonio si tiene validez; esta supuesta diferencia entre impubertad y minoridad, que consideramos no existe, más aún cuando, según nuestro Código Civil, a la misma edad de 18 años se alcanza la pubertad legal y la mayoría de edad. Sobre este tema nos parece que no hay regulación legal de cara a la realidad, pues ficticiamente se hace coincidir una capacidad genésica a los 18 años, edad en la que se adquiere mayoría y capacidad de ejercicio, y solo por excepción se reduce esta edad a los 16 años, y en esa circunstancia la celebración del matrimonio requerirá autorización. Lo cierto del caso es que no puede hacerse coincidir la adquisición de la capacidad como ciudadanos con la capacidad de procrear, quizás debe trabajarse una edad legal para celebrar matrimonio, pero sin hacer depender de la procreación, resultando obvio que cualquier edad que se proponga debe tener en cuenta, que la persona ya está en posibilidades de procrear. En legislaciones como la española o colombiana, se señala que no pueden contraer matrimonio los menores de edad; esta forma de regular la prohibición para celebrar matrimonio es más amplia y no rígida, en tanto que también posibilitan matrimonios de menores de edad con la autorización respectiva. Lo rescatable de nuestra legislación ha sido señalar una edad mínima para • • • 112

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casarse, esto es 16 años (con la autorización pertinente), en consecuencia, en ningún caso, ni con dispensa, cabe matrimonios de menores de 16 años. C. Impotencia

Incapacidad física para la cópula o acceso carnal con persona del otro sexo; debemos partir del hecho de que no es condición necesaria para la celebración de un matrimonio válido, la capacidad efectiva para la cópula ni para engendrar, tanto esto es así, que en los impedimentos que contempla el artículo 241 del Código Civil no se menciona a la impotencia, sin embargo, si se ha regulado la invalidación del matrimonio en el caso de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo (art. 277, inc. 7). La impotencia ha sido clasificada en absoluta, llamada coeundi y la im­ potencia generandi, empero la que recoge el código está referida a la anomalía que hace imposible la cópula sexual y no a la impotencia generandi, conocida como esterilidad; en esta no impide el acto sexual sino la procreación. La impotencia puede ser natural o extrínseca, fisiológica como en el niño y anciano, o patológica (física o psíquica), anatómica o funcional, perpetua o temporal, anterior o subsecuente al matrimonio.

Como ya lo hemos mencionado, la ley peruana solo posibilita la invali­ dación del matrimonio en caso de impotencia absoluta o coeundi al tiempo de celebrarlo, y lo hace, creemos nosotros, por el riesgo de adulterios e imputación de hijos a maridos que no resultan siendo padres biológicos de estos hijos, pues es conocido que por la presunción pater is est quem nuptiae demostrant, cuyo significado es “padre es quien las nupcias demuestran” ; esto es, se reputa como padre del hijo que alumbró una mujer casada, a su marido; ahora bien si el marido es impotente y su cónyuge alumbra un hijo, sabemos que genéticamente no resulta siendo el padre, pero legalmente si, por la citada presunción, y para enervar esta presunción se tendría que re­ currir a la negación de la paternidad matrimonial. Por otro lado, se sostiene con no poca razón, que los riesgos del adulterio se van a presentar en mayor medida cuando estamos ante una pareja de casados, en que el cónyuge es un impotente absoluto. El legislador trata el tema de la impotencia absoluta {coeundi), como se verá a propósito de la anulabilidad del matrimonio, empero igualmente trata la impotencia relativa {generandi), cuando alude al tema del matrimonio por • • • 113

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error, y lo califica como matrimonio anulable, como es de verse del artículo 277, inciso quinto, referido al ocultamiento de la esterilización. 7.3.2. Condiciones referidas al libre consentimiento

El matrimonio supone un conocimiento de la institución, un querer ingresar a esa institución, manifestando su voluntad libremente, sin presión ni coacción, y si no se actúa de esta forma entonces no habrá matrimonio, por lo tanto, quienes no tienen libre consentimiento están prohibidos de casarse. Actuación libre significará, un ejercicio de libertad, dirigiendo su voluntad con pleno conocimiento de lo que se pretende y sin que esta voluntad esté viciada. Esta condición impide el matrimonio a: A. Las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en

el artículo 44, numeral 9, en tanto no exista manifestación de voluntad expresa o tácita sobre esta materia

El numeral está referido a las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que no hubiere designado un apoyo con anterioridad. Resulta importante señalar que el estado de coma al que alude la norma, debe enten­ derse como una persona que no tiene capacidad de ejercicio, como resultado de un cuadro de enfermedad grave, accidente, y que su organismo, tanto lo físico como mental no funcionan. Esta persona no puede realizar ningún acto, pues su estado de inconsciencia no se lo permite.

Extraña la norma, cuando alude a la designación de un apoyo con an­ terioridad al estado de coma, y es extraño porque aun si hubiere designado a una persona, esta no puede llevar adelante un acto tan trascendente como es el matrimonio, que requiere conciencia plena en las cuatro etapas para celebrar un matrimonio. Debemos entender la norma, como aquel que se encuentra en estado de coma está impedido de casarse, mientras dure ese estado. Por otro lado, es tan obvia la norma, que consideramos ocioso que el legislador la haya regulado. B. Los menores de edad

El matrimonio supone un conocimiento de la institución, y este co­ nocimiento se da en personas que han llegado a completar su formación, • O • 114

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su personalidad y su actuar razonado y con pleno discernimiento, lo que se entiende se llega a alcanzar cuando se adquiere capacidad, y que según la ley peruana se obtiene a los 18 años de edad, en consecuencia la voluntad del menor no es plena por su propia condición de incapaces, sin embargo y como medida excepcional la ley permite el matrimonio de menores de 16 años (Ley N.° 27201) siempre que cuenten con el consentimiento de su padres o ascendientes, de ser el caso. C. La raptada o violentamente retenida mientras se halle en poder del raptor

Norma que igualmente juega a la inversa, esto es que, a diferencia del Código Civil de 1936, el Código de 1984 posibilita que el que sufre estos delitos pueda ser el varón por parte de la mujer, figura que seguramente se presentará poco, pero la posibilidad está planteada; resulta evidente que en estos casos no existe espontaneidad del consentimiento en la celebración del matrimonio. El rapto y la retención violenta son figuras penales, aun cuando esta última pudiera ser una modalidad de la primera; en ambas no hay libertad de la persona raptada o retenida y, por lo tanto, tampoco habrá manifestación de voluntad propia. El rapto consiste en llevarse a una mujer del hogar de sus padres u otros parientes, seducida por engaños o promesas y con la finalidad de abusar de ella; en cuanto a la retención violenta, que para el caso merece igual trato, consistirá en la detención de la persona por el retenedor, quizás la diferencia se encuentre en el caso del rapto, toda la figura, desde su inicio es ilícita desde que el raptor priva de la libertad a la raptada, mientras que en la retención, la persona va por su propia voluntad al retenedor y ya en la presencia de este, impide su retorno, pues el retenedor la detiene contra su voluntad, im­ pidiéndole el regreso a su lugar de origen. La prohibición está contemplada en el artículo 242, inciso 7, y si se llegara a celebrar el matrimonio, este sería anulable, pudiendo ser demandado solo por el contrayente que ha sufrido este ilícito penal. 1.3.3. Condiciones de orden moral o social

Tal como ya se ha señalado, el matrimonio como institución natural y trascendente, interesa a la sociedad y así lo reconoce nuestra Constitución, cuando en su artículo 4 establece que la sociedad y el Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio, es decir, incentiva, motiva a que las • • • 115

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personas formen familia a través del matrimonio, y para ello se supone que crea las condiciones favorables para que se pueda ejercer este derecho sagrado de fundar familia; el matrimonio persigue fines que trascienden el interés particular, por todo ello a la sociedad le interesa que los matrimonios des­ cansen en principios de orden moral y socialmente aceptables, y en mérito a ello se establecen impedimentos que obstan matrimonios que vayan contra estos principios. Principios, tal como cita Isabel Viola Demestre (2007, p. 51), nos da a conocer una suerte de directivas, “principios jurídicos, públicos o privados, políticos, morales, y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social, en un pueblo y en una época determinada”. La idea central que subyace en estos principios es propender a una coexistencia pacífica dentro de un colectivo social, quienes asumen estos principios como propios y se ven obligados a cumplirlos. Sobre la base de estos principios, nuestros legisladores prevén una serie de impedimentos para casarse y estos son: A. Impedimento de vínculo: el casado

No responde a nuestras costumbres, tradiciones, ni idiosincrasia que la sociedad peruana pueda convivir con sistemas basados en la poligamia o poliandria, más si se puede afirmar que la monogamia como sistema es la que mejor se acomoda a las exigencias de la ética, de la justicia y de la sociedad moderna; en atención a ello, y sobre todo en los países del mundo occiden­ tal, el derecho reputa la existencia de un matrimonio anterior no disuelto, como impedimento para contraer otro, sin perjuicio de la sanción penal por el delito de bigamia.

El Código Penal de 1924 penalizó el adulterio, lo que no ocurre en el presente con el Código Penal de 1991, sin embargo, si constituye figura penal, el matrimonio del casado que vuelve a contraer otro matrimonio sin haber disuelto el primero, en esas circunstancias estaremos ante la figura del ilícito penal llamado bigamia.

Este impedimento que estamos comentando, lo encontramos en el Códi­ go Civil, en el artículo 241, inciso 5; ahora bien creemos que toca al sistema registral de estado civil, idear el mecanismo para evitar que los casados vuelvan a contraer matrimonio estando vigente el primero, quizás ordenándose la inscripción del matrimonio al margen de la partida de nacimiento, a la vez

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Je exigir la presentación de la partida de nacimiento para la celebración de un matrimonio, partida que no debe ser de fecha anterior a un mes. B. Impedimento de consanguinidad

La relación incestuosa, entendiéndose como tal el acceso carnal entre parientes muy próximos y unidos por vínculos de consanguinidad, ha sido reprobada siempre por la conciencia moral del hombre por considerarla violatoria de la ley natural. El derecho canónico vigente establece el impedimento de consanguinidad para todos los grados de la línea recta sin excepción, y hasta el cuarto grado inclusive en la línea colateral (canon 1091), por lo tanto el derecho canónico prohíbe el matrimonio entre parientes consanguíneos hasta el cuarto grado, esto es, no es posible el matrimonio entre primos hermanos, entre tíos abuelos y sobrinas nietas, sin embargo esta prohibición no la encontramos en la ley civil, cuyo impedimento va hasta el parentesco colateral hasta el tercer grado, tíos y sobrinas, pero aún en ese caso cabe dispensa judicial para posibilitar el matrimonio. Nuestro Código Civil en su artículo 242, inciso primero, prohíbe el matrimonio entre los consanguíneos en línea recta ilimitadamente, y en el inciso 2 consagra el impedimento de los colaterales por consanguinidad, en el segundo (hermanos) y tercer grado (tíos, tías, sobrinos, sobrinas y viceversa), sin embargo, quizás por considerar que la vinculación entre los parientes colaterales del tercer grado no es muy estrecha, permite la dispensa del impedimento cuando existan para ello razones graves.

Obsérvese que el impedimento de consanguinidad en línea recta al­ canza también por precaución de la ley, al llamado hijo/a alimentista que está regulado en el numeral 415, y a su presunto padre, padre alimentante, pues en este caso si bien es cierto no se ha probado la relación paterno filial, tampoco se la ha descartado.

Un matrimonio celebrado violentando esta prohibición del parentesco consanguíneo en línea recta o colateral en segundo grado, es nulo y todo aquel que tenga legítimo interés puede accionar, acción que no caduca. C. Impedimento de afinidad legítima

El parentesco por afinidad se crea por el hecho del matrimonio; los cónyuges no son parientes entre sí, pues si lo fueran no podrían casarse, sin • • • 117

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embargo, una vez celebrado el matrimonio, nace el parentesco que se da en­ tre cada uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos del otro (suegro y nuera, suegra y yerno, cuñados). Este impedimento viene restringido a la línea recta, esto es, a uno de los excónyuges con los ascendientes o descen­ dientes del otro; por lo tanto, no pueden casarse el excónyuge con la que fue su suegra, como tampoco puede casarse el excónyuge con una hija natural de la que fue su cónyuge. En cuanto al impedimento entre parientes afines de segundo grado co­ lateral (cuñados), solo se da cuando el matrimonio anterior se disolvió por divorcio y el excónyuge vive; así lo estipula el artículo 242, incisos 3 y 4. Si se celebra un matrimonio violentando la prohibición, el matrimonio es nulo.

Sobre el impedimento de vínculo de afinidad entre colaterales (cuñados) nuestro parecer es diferente al que se supone han manejado los legisladores, en el entendido que algo turbio o inmoral habría detrás de la celebración de ese matrimonio, ello resulta muy subjetivo y relativo, especulando sobre la pro­ bable intervención de la cuñada que se casa con el excónyuge de su hermana, en el divorcio que rompió el vínculo matrimonial; sobre el particular creemos que debe eliminarse tal impedimento por ser poco o nada objetivo y según hemos visto en nuestro ejercicio profesional, no existen casos de invalidez matrimonial que llegan a los tribunales, basándose en el inciso que estamos cuestionando. Además, ya no estamos ante dos matrimonios que podrían estar surgiendo efectos, sino solo uno, y en tanto que este matrimonio se llevó a cabo cumpliendo todos los requisitos que validan una formación de familia, entonces tenemos que protegerla, y sobre todo porque la celebración del matrimonio supone cumplir etapas, dentro de las cuales encontramos la publicidad del proyecto matrimonial, y es en ese momento donde comienza a funcionar la oposición o denuncia, para no posibilitar este matrimonio, si cumplida esa etapa y nadie formuló observación alguna al futuro matrimonio, en consecuencia este debe ser validado. En conclusión, este impedimento de afinidad lo vemos poco real, más aún teniendo presente que la afinidad no es fuente generadora de derechos y deberes entre los afines, y solo se considera como impedimento matrimo­ nial, por ello, y porque se parte del supuesto, equivocado para nosotros, de que aún disuelto el vínculo matrimonial subsiste el parentesco por afinidad en línea recta, se mantiene el impedimento. Disuelto un matrimonio, los excónyuges desde el punto de vista jurídico son extraños entre sí, y en esa medida, no vemos prudente la prohibición de aquellos que fueron parientes • • • 118

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afines, siendo lo más común y real, que como efecto del divorcio, las familias de ambos excónyuges terminan separándose definitivamente, salvo en lo que respecta a los hijos habidos dentro de ese matrimonio, empero estos hijos respecto de ambas familias si son parientes consanguíneos y en ellos tiene el significado el impedimento para celebrar matrimonio, tal como lo regula el código ya comentado. D.

Impedimento de adopción

El adoptado deja de pertenecer a su familia consanguínea y se incorpora a la familia del adoptante, en tal mérito no puede contraer matrimonio, el adoptante, adoptado y sus familiares en las líneas y dentro de los grados señalados para la consanguinidad y la afinidad. Este impedimento está previsto en el artículo 242, inciso 5, en cuanto a la sanción, si bien es cierto no se pronuncia el Código, pensamos que esta debe ser de nulidad del matrimonio, tal como se prevé para los casos de ma­ trimonio entre consanguíneos y afines en línea recta y segundo grado, por cuanto la adopción crea parentesco similar al que se da en el consanguíneo, y en cuanto a los efectos se asimilan a este último y también al de afinidad.

Obsérvese cómo la ley en forma indirecta reconoce que el adoptado se incorpora a la familia del adoptante, y por ello termina estableciendo esta prohibición de matrimonio entre los familiares del adoptante y el adoptado E. Impedimento de crimen

Alude al hecho objetivo del delito de homicidio doloso cometido contra uno de los cónyuges, lo que trae como consecuencia que ese matrimonio con­ cluya y el sobreviviente tenga la calidad de viudo(a), pues a este viudo le está prohibido casarse con el homicida de su consorte, y por ello condenado como tal, e incluso procesado por este delito, en atención a que todavía no ha recibido sanción: En efecto, el artículo 242, inciso 6, del Código Civil preceptúa que no pueden contraer matrimonio entre sí tanto el condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges, ni el procesado por esta causa con el sobreviviente, siendo irrelevante el motivo del delito, lo que se sanciona, como ya se ha referido es el hecho objetivo; ahora bien, mostramos nuestra disconformidad con la extensión de la prohibición respecto del procesado, pues a este todavía no se le ha dilucidado su situación jurídica, lo que sí ha • a • 119

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ocurrido con el condenado, por ello cuando se sanciona la nulidad, en el caso de violentar la norma, solo se menciona al condenado, y no al procesado tal como se puede ver de la lectura del artículo 274, inciso 7. La fórmula propuesta por el legislador podría dar lugar a que el procesado por homicidio se case con el cónyuge sobreviviente, no debiendo hacerlo en atención a la existencia del impedimento, en esa hipótesis, preguntamos cuál sería la sanción, pues del texto legal no la encontramos, atreviéndonos a decir que quizás deba ser la nulidad del matrimonio, pero aún en ese supuesto, si luego de declarar la nulidad del matrimonio, el procesado posteriormente es absuelto del crimen, entonces cómo quedaría esa ineficacia del matrimonio ya pronunciada. Pues bien, todas estas situaciones hipotéticas desaparecerían si el impedimento estaría referido solo a los condenados por homicidio contra uno de los cónyuges. En conclusión, creemos que debería eliminarse el impedimento, pues su contrastación con la realidad nos indica que igualmente este impedimento no ha sido invocado en los numerosos juicios de invalidez de matrimonio, siendo bastante irreal que el supuesto se produzca, sobre todo tratándose de una viuda que ha perdido a su marido por manos del homicida, y que este sea aceptado por dicha viuda como su compañero, salvo que haya habido complicidad en la muerte del cónyuge, pero ello llevaría a un tema penal que escapa al derecho de familia. F.

Plazo de viudedad

Según nuestra legislación, es hijo matrimonial aquel que nace dentro del matrimonio o dentro de los 300 días de haber terminado este, pues bien, si el matrimonio termina por muerte de uno de los cónyuges, puede ocurrir que en el momento que sorprenda la muerte al marido, la ahora viuda se encuentre gestando, y si en ese estado contrae matrimonio se presentaría el problema de la turbatió sanguinis, esto es, confusión respecto de quien es el padre desde el punto de vista legal, en atención a ello el artículo 243, inciso 3, no permite el matrimonio de la viuda en tanto no transcurran por lo menos 300 días de la muerte de su marido salvo que diere a luz, y ello es debido, como ya lo hemos mencionado, a la necesidad de dejar claramente establecido la paternidad del hijo que la viuda pudiera alumbrar después de la muerte de su marido.

Esta disposición es aplicable a la mujer divorciada o cuyo anterior ma­ trimonio se invalidó. El juez puede dispensar el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada mediante certificado médico expedido por autoridad • « • 120

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competente; así lo manda la Ley N.° 27118. Si el matrimonio se celebrara sin esperar el plazo legal, dicho matrimonio es perfectamente válido, pero la viuda se hace merecedora de sanciones de orden patrimonial, como por ejemplo pierde todos los derechos gratuitos que le hubieran correspondido como sucesora de su marido, y en cuanto a la presunción pater is est, ahora juega con el nuevo marido de la viuda. Cabe anotar que en puridad no se trata de un impedimento que tenga como sanción la invalidez del matrimo­ nio, y más bien, consideramos como una suerte de recomendación para la no celebración del matrimonio y si no se acata ello, el matrimonio es válido, pero existe una sanción de orden patrimonial. Este matrimonio es tratado en la doctrina como matrimonio ilícito, en tanto que el matrimonio es válido, pero se sanciona patrimonialmente a aquella que lo contrajo; cierto que el término ilicitud puede llegar a confundir, en tanto que un matrimonio ilícito no es nulo ni anulable, y más bien es válido. Sobre los impedimentos matrimoniales, ha habido cambios en la legis­ lación a propósito de la dación del Decreto Legislativo N.° 1384 del 3 de diciembre del 2018. Los cambios giran principalmente sobre la capacidad de la persona, dando como resultado una nueva regulación para las personas con discapacidades, desplazando al llamado sistema de protección de los incapaces. A tono con la Convención de los Derechos de los Discapacitados y la ley sobre discapacidad, aquella persona que tiene ciertas discapacidades físicas o psicológicas, son personas con capacidad de ejercicio, y ya no como el antiguo régimen que eran personas apartadas por completo del derecho, y sometidos al régimen de la cúratela.

Para llevar adelante este nuevo régimen del sistema de apoyos y salva­ guardas, se ha modificado el artículo 42 del Código Civil, donde se señala que toda persona mayor de 18 años tiene plena capacidad de ejercicio. Esto incluye a las personas con discapacidad. Este cambio dio lugar a que se modificará radicalmente los artículos 43 y 44 del código, numerales que describían a los incapaces absolutos y relativos.

Estos cambios han terminado modificando las normas referidas a los impedimentos matrimoniales, y hoy el artículo 241 del Código Civil solo comprende dentro de los impedidos de casarse, a los adolescentes, las perso­ nas con capacidad de ejercicio restringida, esto es los mayores de 16 años y menores de 18, los pródigos, el mal gestor, ebrios habituales, toxicómanos para quienes todavía subsiste la cúratela, y por último las personas que se encuentra en estado de coma. En consecuencia, se ha derogado la norma en • • • 121

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cuanto que ya no están impedidos los que adolecen de enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por herencia o de vicio que constituya peligro para la prole, los que padecen crónicamente de enfermedad mental, aunque tengan intervalos lúcidos, los sordomudos, ciego sordos y ciego mudos que no saben expresar su voluntad de manera indubitable. Nos parece peligroso estos cambios, en cuanto se refiere a los impedi­ mentos matrimoniales, sobre todo cuando se trata de los que padecen de problemas de salud mental, por cuanto ello permitiría que las personas que no gocen de discernimiento por estar afectados por estos problemas, puedan casarse, con todas las consecuencias nefastas para el matrimonio. En cuanto a los enfermos crónicos, con enfermedad transmisible por herencia, igualmente es arriesgado se haya dejado de lado, y más bien, recogiendo las opiniones de los profesionales de la salud, especializados en estos temas, tengan la oportu­ nidad de emitir opinión y con ello tendríamos certeza sobre el impedimento o no de celebrar matrimonio.

En lo que atañe a las personas en estado de coma que no pueden casarse, nos remitimos a lo que hemos señalado, considerando ociosa la norma. III.

CAPÍTULO TERCERO: CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO

El matrimonio no solo interesa a los contrayentes, el interés trasciende a la sociedad, quien espera que dentro de su seno, se realicen uniones estables, duraderas y en condiciones de cumplir con los fines de la institución, y en particular la transmisión de la vida y la educación de la prole; en tal mérito su celebración y la forma que adopta, no puede dejarse al libre albedrío de las partes, sino que por su trascendencia y ser fuente de familia, se ha establecido un trámite de obligatorio cumplimiento .

En este caso la forma es solemne, es decir de obligatorio cumplimiento, y si no se cumple con ella, no hay matrimonio. Comprende cuatro etapas, a saber: declaración del proyecto matrimonial, publicación del proyecto, de­ claración de capacidad de los contrayentes, y la celebración del matrimonio propiamente dicho. Analicemos cada una de estas etapas. 1.

Declaración del proyecto matrimonial

Los contrayentes deberán expresar su voluntad de contraer matrimonio ante la municipalidad correspondiente o alternativamente ante un notario; • • • 122

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con esta expresión de voluntad se inicia el expediente matrimonial, la misma que se traduce generalmente, en forma oral ante el alcalde del municipio de cualquiera de ellos (lo que no obsta la forma escrita), extendiéndose acta de la manifestación de voluntad libre y soberana de contraer matrimonio. En esta primera etapa, los contrayentes deberán sustentar documen­ tadamente estar aptos para celebrar matrimonio, y en esa medida deberán alcanzar los documentos necesarios, tales como la partida de nacimiento (para acreditar la mayoría de edad), certificado domiciliario (para certificar la residencia dentro de la jurisdicción del municipio que los casará), certificado médico prenupcial (para acreditar que no están incursos en los impedimentos establecidos en el art. 241, inc. 2, es decir las personas en estado de coma y 243, inc. 3, referido a la viuda en tanto no transcurran 300 días de la muerte de su marido). El certificado médico debe haber sido expedido en fecha no anterior a 30 días, o si fuera el caso, la declaración jurada de no tener impedi­ mento de la enfermedad (ello cuando en el lugar no existan hospitales, postas médicas), el documento nacional de identidad, y si se trata de una viuda que pretende casarse dentro de los 300 días de la muerte de su cónyuge, deberá acompañar el certificado médico de no hallarse embarazada, y si fuera una persona que ejerce patria potestad en exclusividad sobre un hijo que tiene patrimonio propio, entonces deberá acompañar el inventario de los bienes, o en su defecto la declaración de que su hijo no tiene bienes, todo ello en consonancia con lo estipulado en el artículo 441 del Código Civil.

Dependiendo de la situación de los contrayentes, en algunos casos se exigirán otros documentos, tales como por ejemplo, si es el caso de menores de edad, se deberá acompañar la respectiva autorización o licencia judicial que lo supla, si los contrayentes fueran parientes colaterales de tercer grado (que en principio no deberían de casarse, pero si desean hacerlo deberán acompa­ ñar dispensa judicial) deberán recaudar la licencia judicial respectiva, y si se trata del divorciado o viudo, deberá acompañarse la sentencia de divorcio, o la partida de defunción del excónyuge, y por último, si el contrayente fuera extranjero, deberá acompañarse el certificado consular que acredite soltería o viudez. 1.1. Dispensa judicial para casarse

Puede ocurrir que ambos contrayentes o alguno de ellos, carezcan de los documentos indispensables para contraer matrimonio válidamente, pues bien, • • • 123

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la ley en vías de facilitar el matrimonio acude a su encuentro, dispensándolos de la presentación del documento o documentos faltantes (debe tenerse pre­ sente que, en nuestro caso, debido a los problemas que causó el terrorismo, muchas personas fueron desplazadas de sus lugares de origen y no cuentan con su partida de nacimiento). El trámite de la dispensa judicial exclusivamente para celebrar matrimonio no implica proceso judicial, sino que se limita a una solicitud, especificando el documento faltante y probando su existencia, y en mérito a ello y de conformidad con lo señalado por el artículo 249 del Código Civil, el juez procede a emitir una resolución dispensándolo del do­ cumento faltante, devolviéndose lo actuado al interesado para que lo presente a la municipalidad o notaría si fuere el caso. Cabe señalar que la dispensa del documento que debe ser mencionado, solo tiene una única aplicación, esto es la dispensa vale exclusivamente para la celebración del matrimonio. 1.2. Testigos

En esta primera etapa se hace necesario hacer intervenir a dos personas, mayores de edad que declaran conocer a los contrayentes por lo menos desde tres años antes, quienes declararán que los contrayentes no tienen impedi­ mentos para celebrar un matrimonio válido. Los mismos testigos pueden ser de los dos contrayentes. 1.3. Consentimiento para menores de edad en la celebración del matrimonio

En tanto que estamos describiendo la primera etapa, en la que debe presentarse documentos que acrediten el cumplimiento de la aptitud de los celebrantes, y tratándose de menores de edad, deberá recaudarse la autori­ zación respectiva, entonces desarrollaremos este tema, que comienza con el consentimiento de las personas llamadas a autorizar el matrimonio, y su concreción, esto es, cómo se traduce esta autorización, veamos. El matrimonio como institución trascendente y fuente de familia de­ bería estar reservado exclusivamente a las personas que demuestren aptitud y condiciones para cumplir los sagrados fines de esta institución, por ello resulta extraño un título dedicado a permitir el matrimonio de menores, sin embargo lo debemos tomar como una medida excepcional, y por qué el de­ recho no puede estar ajeno a la realidad, en la que se dan muchas relaciones entre personas que no han alcanzado aún una edad que trasunte madurez y pleno conocimiento de la institución matrimonial, por ello el Código Civil • • • 124

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le dedica varios artículos que van desde el 244 al 247, sin embargo debemos reconocer igualmente, que a la luz de las estadísticas referidas a las separaciones legales y divorcios, son los matrimonios de los menores los que en su gran mayoría han desembocado en separaciones legales o divorcios.

En la primera etapa para la celebración del matrimonio, se ha visto los documentos necesarios a presentar afín de cumplir con las exigencias legales, en esa medida se ha mencionado la autorización respectiva para la celebración del matrimonio referido a los menores que tengan por lo menos 16 años de edad, bajo esa circunstancia desarrollamos esta vía a recorrer por aquellos adolescentes que deseen casarse.

Al tratar el tema, debemos hacerlo partiendo de la premisa de que tratándose de menores que pretenden casarse, la edad mínima requerida es 16 años, trátese de varones o mujeres, por lo tanto, un menor que no haya alcanzado esa edad no podrá casarse; ahora bien, se hace esta precisión en tanto que antes de la ley N.° 27201, la regulación legal de este tema permi­ tía el matrimonio de menores siempre y cuando los varones tuvieran por lo menos 16 años y las mujeres 14 años. La citada ley ha uniformado la edad, sin embargo, el Decreto Legislativo N.° 1384 genera confusión cuando el artículo 42, modificado por esta norma, refiere en su último párrafo lo si­ guiente “Excepcionalmente tienen plena capacidad de ejercicio, los mayores de 14 años y menores de 18 años que contraigan matrimonio o quienes ejerciten la paternidad”. La redacción de la norma daría a entender que los que tienen por lo menos 14 años pueden casarse, sin embargo, ello no es así. El Decreto Legislativo N.° 1377 alude al tema de la capacidad del menor para realizar una serie de actos con el fin de proteger al niño/a, como reconocimiento, solicitar alimen­ tos, inscripción, entre otros, pero de ninguna manera se pronuncia por rebajar la edad del menor para casarse. Por otro lado, el artículo 46 del Código Civil, que no ha sido derogado por el Decreto Legislativo N.° 1384, y por lo tanto vigente con algunos cambios, dice “la incapacidad de las personas mayores de 16 cesa por matrimonio en consecuencia, hay error en el Decreto Legislativo N.° 1384 al mencionar que tienen plena capacidad de ejercicio los mayores de 14 años que contraen matrimonio. Por lo tanto y porque ello es lo razonable, los mayores de 16 años, con la debida autorización pueden celebrar matrimonio. Consideramos que el matrimonio es una institución a la que se llega, teniendo plena conciencia de la fuente de derechos y obligaciones que genera, sobre todo con la procreación; ahora bien, un menor de 14 años • • • 125

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está en vía de formar su personalidad, caracterizándolo su inmadurez para la toma de decisiones, y por lo tanto la Sociedad requiere de fijar un plazo mínimo para casarse, y ha considerado 16 años, con la debida autorización. En conclusión, no es posible el matrimonio de menores de 14 años, ni siquiera con autorización de sus padres.

Por otro lado, reconociendo la existencia de hijos matrimoniales y extra­ matrimoniales, y entre estos los reconocidos y los declarados judicialmente, veamos el trato legal respecto de cada uno de ellos. 1.4. Consentimiento para casarse respecto de los hijos matrimoniales

Resulta lógico que cuando se trate de un menor que desee casarse y se encuentra bajo la patria potestad de ambos padres matrimoniales, son estos los llamados a autorizar, si así lo estiman; sin embargo, puede existir discrepancia entre los padres; en tal circunstancia se ha previsto que pese a ello la autorización está expedita. Tratando de explicar ello el maestro Cornejo Chávez (1985) refiere que en ese caso, ya no solo es la opinión del menor la que se inclina por la conveniencia del casamiento, sino que a ella se suma la opinión de un mayor capaz (padre o madre), con lo cual, decimos, estamos ante dos voluntades. Si en cambio los dos padres se niegan a autorizar el matrimonio, entonces el hijo menor de edad no tiene recurso alguno para impugnar tal decisión, y ello nos parece correcto por cuanto, se trata de los progenitores que, se entiende, expresan una voluntad basada en lo que mejor conviene al hijo, al menos así lo creen de buena fe, y además porque tal negativa es temporal, en razón de que cuando el menor deje de serlo, si aún persiste en su propósito casamentero, no habrá inconveniente alguno en celebrarlo.

En el caso de que el padre o la madre no ejerza la patria potestad por suspensión o extinción, corresponderá al progenitor que ejerce en exclusi­ vidad esta potestad otorgar o no la autorización, y si ninguno de los padres ejerciera la patria potestad, la facultad de pronunciarse sobre la celebración del matrimonio corresponderá a los abuelos de ambas líneas, materna como paterna; ahora bien, en caso de igualdad de votos contrarios, la discrepancia equivale a la autorización. Si los abuelos se niegan a conceder la autorización, el legislador no concede recurso alguno al menor para impugnar tal decisión; sobre el particular tal regulación no nos parece correcta, por cuanto tratándose de estos ascendientes, están en un grado más lejano que los padres respecto del menor, y sobre todo porque la edad de los abuelos puede conspirar para • • • 126

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una sesuda decisión, creemos que en este caso debería dar lugar a que se revise tal decisión por el juez de familia. Si faltarán los abuelos, entonces la autorización debe ser dada por el juez de familia, quien para ello y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 114 del Código de los Niños y Adolescentes, deberá escuchar a los contra­ yentes y con el apoyo del equipo profesional dará las recomendaciones del caso. Obsérvese que no se hace intervenir a otros ascendientes, como podrían ser los bisabuelos, y lo entendemos por el problema de la edad de estos, sin embargo es curioso, cómo el legislador ha preferido ignorar la presencia del tutor, en el caso que esté en pleno ejercicio de sus funciones, y no ha habido pronunciamiento por parte del legislador, si este guardador, tiene facultades para otorgar autorización al menor y pueda celebrar matrimonio; nuestra posición es que el tutor debería tener facultades para conceder autorización, y si no lo hiciera o niegue tal autorización, entonces el menor podría recurrir al juez de familia. 1.5. Consentimiento en el caso de hijos extramatrimoniales

Si estos han sido declarados como tales por sentencia judicial, entonces el padre o madre que asume su condición por esa vía, no le asiste el derecho de otorgar la autorización matrimonial, debiendo recaer esta facultad solo en el padre o madre que lo haya reconocido; inobjetable la norma derivada del poco o nulo interés del padre o madre respecto del hijo a quien se negó a reconocer y que solo por sentencia judicial asume tal condición, además de la interpretación del artículo 421 sobre el ejercicio de la patria potestad, inferimos que esta solo es ejercida por el padre o madre que reconoció al hijo, marginando de esa potestad al que no efectuó el reconocimiento, por lo tanto si el padre o madre no reconoció, que como sabemos es un acto voluntario, entonces no ejerce patria potestad y por ende no goza de las facultades de esta institución, entre las cuales se encuentra la potestad de autorizar o no el matrimonio de un hijo menor de edad. Si el hijo no hubiera sido reconocido por ninguno de los padres, estamos ante una ausencia de padres legales, entonces será el juez de familia el que conceda o no la autorización. Dentro de este contexto, aun cuando la figura es diferente, encontramos al expósito, aquel que no conoce a sus padres ni familiares, que serían los llamados a autorizar, en tal circunstancia será el juez de familia el que tendrá esta facultad. También es el juez de familia el que • • • 127

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goza de esta facultad, cuando estamos ante el caso de menores abandonados, situación diferente al de los expósitos, pues aquellos sí tienen establecido la relación paterno- o materno-filial, pero han sido abandonados moral o ma­ terialmente por sus progenitores, demostrando total desinterés por la suerte de sus hijos. Y si deniega la autorización, deberá fundamentar su decisión y cabe recurso impugnatorio contra la resolución del juez. 1.6. Forma de la autorización

Cuando analizamos los documentos que deben acompañarse para iniciar el expedientillo matrimonial a propósito del artículo 248, referimos que deberá adjuntarse el instrumento en el que conste el asentimiento de los padres; ahora bien, según la Ley de Notariado N.° 26002 en su artículo 94 referido a las actas como instrumentos públicos extraprotocolares, se alude a la autorización para matrimonios de menores de edad, por lo tanto debe­ mos concluir que la forma como se traduce esta autorización son las actas notariales de autorización de matrimonio de menores. Si se trata de la intervención del juez de familia, en los casos ya descritos, entonces la forma que adopta es la del proceso no contencioso tal como lo prevé el artículo 162, inciso d, del Código de los Niños y Adolescentes. 1.7. Hijos adoptados

No ha regulado el legislador tal situación, sin embargo, creemos que no era necesario hacerlo en virtud del artículo 377 del Código Civil, que desliga por completo al adoptado de su familia natural y pensamos que se incorpora plenamente a la familia del adoptante, por lo tanto, será el padre adoptante el que debe dar la autorización, si lo considera pertinente. 1.8. Celebración de un matrimonio de un menor sin la debida autorización

Según interpretación mayoritaria del artículo 247 del Código Civil, el menor que se casa sin haber contado con la autorización necesaria se hallará, como dice Cornejo Chávez (1985), jurídicamente ante un matrimonio válido. El mencionado artículo sanciona al menor que se casa sin la debi­ da autorización, con la privación del usufructo de sus bienes y le niega la posesión y administración de su patrimonio; recordemos que el menor que contrae matrimonio, por el hecho del matrimonio y a la luz de lo dispuesto • • • 128

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en el artículo 46 del Código Civil, adquiere la capacidad civil y en tal medida debería ser él, el que esté al frente de su patrimonio y corresponderle su ad­ ministración y ser el usufructuario del mismo, sin embargo al haberse casado sin la correspondiente autorización, entonces se le sanciona privándola de la administración y usufructo, así como no se le permite entrar en la posesión de sus bienes, hasta que cumpla la mayoría de edad, entendemos que en ese interregno, son los padres quienes seguirán administrando lo bienes y goza­ rán del usufructo de los mismos, pese a que por el matrimonio ese menor ha adquirido capacidad. El legislador, por lo tanto, estaría convalidando un matrimonio irregular, que no ha cumplido con una formalidad esencial, pero sanciona económicamente al contrayente, esto es lo que en doctrina se conoce como el matrimonio ilícito. Merece nuestra crítica esta forma de regular la inconducta del menor, además de no sopesar el impedimento matrimonial, referido a la aptitud basada en el desarrollo pleno de la madurez para contraer matrimonio. So­ mos de la opinión que, así como se sanciona la invalidez del matrimonio del impúber —hoy llamado adolescente por la Ley N.° 27201— que se casa sin haber obtenido la licencia judicial, también debió regularse como inválido el matrimonio del menor que se casa sin la autorización necesaria.

Resulta curioso la forma de regular dos situaciones semejantes, pero en forma diferente; en efecto, a propósito de la invalidez del matrimonio, vía la anulabilidad del mismo (véase el capítulo correspondiente a anulabilidad del matrimonio) en el caso del artículo 277, inciso primero, referido al matrimo­ nio del adolescente (antes impúber) que se casa sin la respectiva autorización judicial, tal matrimonio es anulable, precisándose su trato para conseguir la ineficacia del mismo. Pues bien, tratándose del mismo adolescente (menor de edad) que según el artículo 247 celebra matrimonio sin la autorización debida, entonces ese matrimonio sí vale, y solo es sancionado el menor con medidas económicas. Tratando de encontrar una explicación al trato diferente, quizás pueda ubicarse en el caso del adolescente (art. 277, inc. 1) que, para casarse, según el Código Civil requiere de autorización judicial, mientras que en el caso del menor de edad (art. 247) la autorización aludida es la de los padres de familia; sin embargo, repárese que en ambos casos es­ tamos ante menores de edad, y que en los dos supuestos están bajo la patria potestad de sus padres y para ambos se requiere autorización. Creemos que existe confusión en el Código al hacer un distingo donde no debe hacerlo, y más bien falta de claridad para saber cuándo se requiere permiso otorgado • • • 129

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por el juez, y cuándo por los padres. Creemos que debe haber unificación de las normas y más bien, hacer intervenir al juez solo cuando estamos ante la figura del adolescente abandonado o expósito. 2.

Publicación de la declaración

A propósito de la teoría de los impedimentos matrimoniales, vimos como a la sociedad interesa que los que pretendan casarse, se encuentren aptos para realizar los fines propios del matrimonio, en tal circunstancia se hace necesario que cuando dos personas pretendan celebrar matrimonio, este proyecto debe ser conocido por la comunidad entera, esto es, una suerte de llamado a todo aquel que conozca de algún impedimento que obste la celebración del matrimonio lo manifiesten, en ello radica el sentido de la publicación del proyecto, y así el artículo 250 del Código Civil establece la obligación del alcalde o el que hace sus veces, o si fuere el caso el notario, de anunciar el matrimonio proyectado por medio de avisos, que se fijan en las oficinas de la municipalidad durante ocho días y en el caso del notario, en sus oficinas. También ordena la publicación por periódico, y en donde no exista periódico, el aviso se efectuará a través de la radio de localidad que elijan los contrayentes o de las más cercana a su localidad, debiendo entregarse el texto del aviso difundido por la emisora al jefe de los registros civiles. En el aviso se consignan los nombres y apellidos, nacionalidad, edad, pro­ fesión u ocupación, domicilio, el lugar donde se celebrará el matrimonio y la advertencia de todo aquel que conozca algún impedimento debe denunciarlo.

Si los contrayentes tuvieran domicilios distintos, la publicación del proyecto debe hacerse en ambos lugares. Cabe dispensa de la publicación por causas razonables, y siempre que los pretendientes hayan cumplido con presentar todos los documentos que exige el artículo 248 del Código Civil ya referidos.

Ante el anuncio del proyecto matrimonial, puede ocurrir que nadie se oponga o no denuncie el impedimento, pero también puede ocurrir lo contrario, veamos cómo se procede en ambos casos. 2.1. Oposición al matrimonio

Se ha señalado la importancia de la publicación del proyecto y el fin que persigue. Pues bien, si alguien con legítimo interés económico o moral, • • • 130

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conoce de la existencia de algún impedimento en alguno de los contrayentes o en ambos, debe manifestarlo a fin de que ese pretendido matrimonio no se lleve a cabo, igual facultad y diríamos deber, lo tiene el Ministerio Público como defensor de la legalidad.

La oposición debe ser escrita y se presentará al alcalde o jefe de registro que publicó los avisos, y si fuere el caso al notario; ahora bien, si se consi­ dera que la oposición se funda en causa legal, hará de conocimiento de los pretendientes para que se manifiesten sobre el particular, pero si la autoridad considera que la oposición no tiene sustento legal la rechazará de plano sin admitir recurso alguno. Si los pretendientes niegan la existencia de impedi­ mento alguno, el expediente de oposición debe ser remitido al juez de paz letrado del lugar donde el matrimonio debía celebrarse. Recibido por el juez, este requerirá al oponente para que interponga demanda de oposición dentro de los cinco días, y si vencido el término no se ha interpuesto la demanda se archivará definitivamente. La oposición a tenor de lo señalado en el artículo 256 del Código Civil se tramita en proceso sumarísimo.

Si se declara fundada la oposición, referida a un impedimento perma­ nente (por ejemplo, impedimento de parentesco consanguíneo en línea recta) entonces el fallo tiene carácter de cosa juzgada, pero si el impedimento es temporal (por ejemplo, la minoridad) entonces no crea cosa juzgada. Si se declara infundada la oposición se abre la vía de la indemnización para quien la formuló, excepto tratándose de ascendientes del contrayente o si quien lo formuló fue el Ministerio Público. En lo que se refiere a la oposición del Ministerio Público, este deberá interponer su demanda dentro de los 10 días contados desde publicado el aviso previsto en el artículo 250 del Código Civil, o de recibida la denuncia que se formula ante su despacho. 2.2. Denuncia de impedimento de matrimonio

En este caso a diferencia de la oposición, para formular denuncia no es necesario acreditar interés, sino que esta posibilidad está abierta a cualquiera que conozca un impedimento basado en causal de nulidad de matrimonio; entonces cualquier persona que tenga conocimiento de que un pretendido matrimonio no puede realizarse por la existencia de un impedimento que puede conducir a su nulidad en el caso se verifique, puede denunciarlo, y la denuncia que puede ser verbal o escrita se formula ante el Ministerio Público, • • • 131

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quien si la encuentra fundada formulará la oposición pertinente dentro de los 10 días, tal como ya se ha referido. 3.

Declaración de capacidad de los contrayentes

Transcurrido el término de las publicaciones sin haberse formulado oposición o desestimada esta, el alcalde o si fuere el caso el notario declarará la capacidad de los pretendientes, quienes pueden celebrar el matrimonio dentro de los 4 meses siguientes; ahora bien, si dejan transcurrir este plazo sin celebrar boda, deberán iniciar nuevamente el expediente matrimonial, pues puede haber sobrevenido algún impedimento que no existía cuando tramitaron su expediente.

Se plantea la inquietud de que si el alcalde luego de declarar la capaci­ dad, toma conocimiento de la existencia de algún impedimento, estaría aún facultado para denunciar este hecho; sobre el particular, creemos que sería procedente y debería poner en conocimiento del Ministerio Público para que este actúe en ejercicio de sus atribuciones. Recuérdese el interés social que existe detrás de todo matrimonio y que ha llevado a que las normas que regulan su celebración sean de obligatorio cumplimiento. 4.

Celebración del matrimonio

Habiéndose agotado las tres etapas precedentes, se da paso a la celebración del matrimonio propiamente dicho, debiendo celebrarse en la municipalidad, sin embargo, por excepción y constando en acta puede celebrarse en lugar distinto. En el caso del notario que celebra matrimonio, lo llevará a cabo en sus oficinas, o puede hacerlo en otro lugar a solicitud de los interesados. Se celebra ante el alcalde o funcionario del registro autorizado para ello, empero el alcalde puede delegar esta función, debiendo constar esta delega­ ción, que puede ser a favor de regidores, funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o párroco u ordinario (obispo) del lugar. En el caso del notario que celebra matrimonio, esta delegación no es posible, en tanto que la ley expresamente establece que el notario es el único que casa, por lo tanto, no puede delegar esta función a ningún miembro de la notaría.

Si el matrimonio es celebrado por el párroco u ordinario, luego de la celebración y en el término de 48 horas, debe remitir al registro civil el cer­ tificado matrimonial. También se permite que el matrimonio se realice ante • • • 132

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el alcalde o jefe de registro de otro concejo, pero para ello es indispensable la autorización escrita del alcalde. 4.1. Matrimonio por poder

A la celebración del matrimonio deben concurrir personalmente los contrayentes, sin embargo, se permite la intervención de apoderados, pero por lo trascendente del acto, el poder debe ser especial y constar por escritura pública, debiendo precisarse que solo uno de los cónyuges puede actuar por poder, requiriéndose necesariamente la intervención personal del otro. Este poder puede ser revocado en cualquier momento antes de la cele­ bración del matrimonio, y si el poderdante revoca el poder aun cuando el apoderado ignore ello y se celebra el matrimonio, entonces el matrimonio es nulo, ello se debe a que no estamos ante la presencia de un acto jurídico ordinario, privado y particular, sino de un acto que compromete la vida de dos personas, que interesa a la sociedad y en donde la expresión de volun­ tad, firme, y libre debe ser lo más importante, y si ella no existe (y no existe cuando se revoca el poder) entonces no hay acto.

El artículo 264 del Código Civil que trata el tema termina siendo confuso por su falta de claridad, pues alude a una suerte de condición para que surta efecto la revocatoria del poder, y consiste en la notificación al apoderado y al otro contrayente; sobre el particular opinamos que revocado el poder, y aun cuando no se haya notificado ni al apoderado ni al contrayente, y se llegara a celebrar el matrimonio, este siempre sería nulo por tratarse, reiteramos no de un acto cualquiera, sino de una institución familiar cuyas normas son de obligatorio cumplimiento, como lo es, en este caso la voluntad de casarse, que no es otra cosa que el ánimo de celebrar matrimonio, el cual no existe cuando se revoca el poder, independientemente de si el apoderado se enteró o no, o si el otro contrayente se enteró o no. Con el mismo espíritu de la norma, debemos señalar que, si el poderdante deviene incapaz antes de celebrado el matrimonio, ya no es posible celebrar un matrimonio válido.

Como nota adicional, señalar que el poder con las exigencias reque­ ridas, puede ser utilizado para las cuatro etapas afín de celebrar matri­ monio, e incluso, puede aparecer el poder, para la última etapa, esto es la celebración.

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4.2. Testigos en la celebración del matrimonio

A fin de rodear de seguridades al matrimonio, el legislador pide la presencia de dos testigos por contrayentes, testigos que dan fe del acto que presencian. En la ceremonia el alcalde o jefe de registro o si fuera el caso el nota­ rio, lee los artículos 287 al 290 del Código Civil, referido a los derechos y deberes que hacen con el matrimonio, y los artículos 418 y 419 del mismo cuerpo de leyes, concernientes a la patria potestad y preguntará si persisten en su propósito de celebrar matrimonio y si ello es así, los declarará casados, extenderá el acta de casamiento, la misma que deberá ser firmada por el alcalde o el que hace sus veces, o el notario/a, y los contrayentes y testigos. 5.

Celebración de matrimonio ante notario público, Ley N.° 31643 del 15 de noviembre del 2022

A las señoras y señores notarios se les ha venido dando facultades para intervenir en asuntos propios del Poder Judicial, y en particular en temas de familia, tales como separación legal y divorcio ulterior, declaración de unión de hecho, constitución de patrimonio familiar; asimismo en sucesión intestada, rectificación de partidas de nacimiento, entre otros. Si ello es así, sobre todo cuando pueden intervenir para dar por disuelto un matrimonio; también intervenir para declarar una unión de hecho, y con ello legalizar la formación de una familia, con casi todos los derechos que tiene una sociedad conyugal; entonces era oportuno y consecuente que también tengan la facultad de celebrar matrimonios civiles; por lo tanto no nos llama la atención, la Ley N.° 31643, publicada en El Peruano el 15 de diciembre del 2022, y promulgada por el Presidente del Congreso, al no haberlo hecho el Presidente de la República, ello de conformidad con el artículo 108 de la Constitución Política.

Recuérdese que son los alcaldes los que deben celebrar matrimonios, empero la ley permite a esta autoridad, delegar esta función; en el presente caso, no es una delegación, sino una ley que otorga esta facultad a los notarios, quienes no pueden delegar en otros servidores de la notaría, la celebración del matrimonio, sino que son ellos los que personalmente tienen que estar al frente de todo el proceso, y llegar a culminarlo a través de la celebración del matrimonio. Se entiende ello, no solo en cuanto a la seguridad jurídica, • • • 134

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sino también en tanto que estamos ante una institución trascendente que no solo interesa a los contrayentes, sino también a la sociedad entera.

En atención al párrafo precedente, se modifican una serie de normas refe­ ridas al matrimonio, entonces ya no solo es el alcalde el que lleva adelante las cuatro etapas del matrimonio, a saber: declaración del proyecto matrimonial, publicidad, declaración de aptitud y la celebración propiamente dicha. Pues bien, ahora los que desean casarse pueden seguir haciéndolo ante el alcalde de su localidad, o ante la notaria o el notario de la provincia del domicilio de cualquiera de los contrayentes. 5.1. En cuanto a la publicidad del proyecto matrimonial

El alcalde o el notario/a anunciarán este proyecto, en el caso del notario/a, con un aviso que se fijará en sus oficinas por ocho días, y se publicará en un diario de la localidad por única vez donde lo hubiere. 5.2. En cuanto a la dispensa de la publicación del edicto matrimonial

Se repite la norma contenida en el artículo 252 del Código Civil, siempre y cuando se hayan presentado todos los documentos necesarios para cumplir con la primera etapa del proceso; es decir, la declaración del proyecto matri­ monial y los documentos que debe adjuntarse tal como lo señala el numeral 248 del código. Entonces la facultad de dispensa lo tenía solo el alcalde, ahora también la tiene el notario. 5.3. Oposición de terceros a la celebración del matrimonio

Sobre el particular, sabemos de la trascendencia del matrimonio, fuente generadora de deberes y derechos; en tal medida, el Código Civil peruano prevé impedimentos para celebrar un matrimonio, para posibilitar a personas aptas y conocedoras de los deberes y derechos que genera esta institución y así cumplir con los fines propios del matrimonio, como la procreación, educación de los hijos, entre otros. Pues bien, al hacerse público el proyecto matrimonial, todo aquel que tenga interés legítimo o moral puede oponerse a la celebración de ese matrimonio si alega algún impedimento de cualquie­ ra de los contrayentes. La oposición por escrito se dirige al alcalde, y ahora también puede hacerse al notario/a que está llevando a cabo el proceso de matrimonio, conocido como el expedientillo matrimonial. Si esa oposición • • • 135

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no se funda en causa legal, se rechazará; ahora bien, esta oposición puede ser desestimada por el notario, que conoce las leyes, en tanto que todos ellos son abogados, abogadas, y lo que es más importante, se está autorizando tácita­ mente a que el notario/a, termine actuando como si fuera juez, al determinar que esa oposición no se funda en causa legal.

Si la oposición se funda en causa legal, y los pretendientes niegan su existencia, entonces el notario/a remitirá lo actuado al juez de paz letrado de la localidad. El juez continuará con el proceso y se pronunciará sobre la procedencia o no de la oposición. 5.4. Declaración de capacidad de los pretendientes

Estamos en la tercera etapa del proceso de celebración de un matrimo­ nio, y ello ocurre cuando ha vencido el plazo de la publicación de los avisos, y no ha habido oposición o la misma se ha desestimado. Si el notario/a no tienen conocimiento alguno de impedimentos, declarará la capacidad de los contrayentes, entiéndase aptitud, y pueden contraer matrimonio dentro de los cuatro meses siguientes, es decir desde el día siguiente de la declaración de aptitud, tienen estos cuatro meses, y si el matrimonio no se llega a cele­ brar dentro de ese plazo, los pretendientes, si aún mantienen su propósito de casarse, deberán comenzar de nuevo todo el proceso. Si el notario/a, tuviesen noticias de algún impedimento, o si de la docu­ mentación presentada por los interesados no resulta acreditada la capacidad de los pretendientes, remitirá lo actuado al juez quien resolverá en tres días. 5.5. Celebración del matrimonio

Ultima etapa del proceso, en tanto que aquí los pretendientes se convier­ ten en cónyuges. Se celebra públicamente, en la notaría, ante notario/a. Los contrayentes en presencia de dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar. El notario/a después de leer los artículos 287, 288, 289, 290 del Código Civil, todos ellos referidos a los deberes y derechos que nacen del matrimonio, y el 418 y 419, sobre la patria potestad, y las potestades de esta institución, pre­ guntará si persisten en su voluntad de celebrar el matrimonio, y respondiendo ambos afirmativamente, extenderá el acta de casamiento, que será firmada por el alcalde o el notario/a, los contrayentes y testigos. En el caso de la notaría o notario, se entiende que el acta de casamiento será una escritura pública. • • • 136

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El Código Civil permite al alcalde delegar por escrito esta función de celebrar matrimonios a otros regidores, a los funcionarios municipales, di­ rectores o jefes de hospitales o establecimientos análogos, sin embargo, en el caso de que sea el notario/a el que celebre matrimonio, su función de casar es indelegable, es decir que él o ella, será la que lleve adelante la celebración del matrimonio. Reiterando lo señalado de que es indelegable, por razones de seguridad jurídica, y porque los trabajadores de una notaría, no tienen la responsabilidad, ni la capacidad, ni necesariamente han participado en los trámites, etapas previas al acto jurídico, trascendente y de interés para la sociedad, como si lo tiene la notaría o notario, porque ellos dan fe pública de los actos jurídicos que se llevan adelante en la notaría. La delegación también puede darse por el alcalde a favor del párroco u ordinario del lugar; en este caso el párroco u ordinario, remitirán en un plazo que no exceda las 48 horas, el certificado de matrimonio a la Oficina del Re­ gistro del Estado Civil respectivo; ahora bien la norma bajo comento señala textualmente “el mismo procedimiento se efectuará en el caso del matrimonio notarial”; sobre el particular surge una inquietud, significa que el notario/a puede delegar esta función en el párroco u ordinario, o como creemos, el notario/a al culminar la celebración del matrimonio, está obligado a remitir la escritura pública de casamiento al Registro de Estado Civil respectivo, en el mismo plazo señalado. Apostamos por lo segundo, pero preguntamos, el notario/a al remitir el acta conteniendo la celebración del matrimonio a la Reniec y al Registro personal, requerirá de mayor plazo, considerando la carga de trabajo que tienen las notarías. La norma continúa señalando que el alcalde o notario/a pueden, excep­ cionalmente celebrar el matrimonio, fuera del local de la municipalidad o notaría. Este punto es importante sobre todo para las notarías, que carecen de infraestructura y no pueden cobijar a todos los que concurran a la celebración del matrimonio, por ejemplo, espacio reducido de la notaría. La Ley N.° 31643, establece específicamente para las notarías el uso del servicio de comparación biométrica de las huellas dactilares del Registro Nacional de Identificación y estado civil. En el caso de los extranjeros, el notario/a utiliza el acceso al servicio en línea para instituciones de la Su­ perintendencia Nacional de Migraciones y realizar la consulta del carné de extranjería y del movimiento migratorio. Ante la imposibilidad de utilizar los servicios señalados en el párrafo precedente, el notario/a podrá recurrir a

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las alternativas, previstas en el artículo 55 del Decreto Legislativo N.° 1049, Decreto legislativo del Notariado, es decir puede:

a) Exigir el DNI y consulta en línea para la verificación de las imáge­ nes y datos del DNI. Podrá recurrir excepcionalmente a otros docu­ mentos y/o la intervención de testigos que garanticen una adecuada identificación. b) Tratándose de extranjeros, exigirá el documento oficial de identi­ dad y accederá a la información de la base de datos del Registro de carné de extranjería, pasaporte y control migratorio de ingresos de extranjeros. c)

Si no es posible lo señalado en los puntos A y B, excepcionalmente y por razón justificada, el notario podrá dar fe de conocimiento de identidad.

En caso de que no funcione un despacho notarial en la jurisdicción de los domicilios de cualquiera de los contrayentes, o imposibilidad de des­ plazamiento de los intervinientes por razones de salud, ser adulto mayor o tener discapacidad, debidamente acreditadas, o por declaratoria de estado de emergencia, estos podrán elegir libremente un notario/a distinto. 6.

Apreciación de la Ley N.° 31643

Una forma de descongestionar las funciones administrativas de las en­ tidades públicas, en este caso las municipalidades, es compartir una función tan demandada como es la celebración del matrimonio, sobre todo si se tiene en cuenta, que el casamiento supone todo un trámite, que tiene cuatro etapas, por ende es un acierto la promulgación de la ley, permitiendo que las notarías, ahora asuman esta función tan trascendente para la sociedad, y que mejor que encargarla a personas que dan fe pública sobre los actos que celebran las personas, y una de ellas, la más importante, como desposarse. Los y las notarías ya venían cumpliendo funciones propias del derecho de familia, como es el caso de reconocimiento de hijos extramatrimoniales, declaración de una unión de hecho que genera familia, separación de patri­ monios, y constitución de patrimonio familiar, entonces la ley en comento, es consecuente y de allí, la potestad conferida por la ley y permitir que los matrimonios se lleven a cabo en las notarías.

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Si bien es cierto algunas notarías no tienen la infraestructura necesaria para la celebración de un matrimonio, también lo es que la ley permite que el notario/a pueda celebrar la boda en un lugar diferente a la notaría, sin embargo, estos funcionarios tienen que ir adecuándose pata posibilitar la boda en sede de la misma notaría, pues ello permite unificar todo el proceso, que se lleva adelante con el denominado expedientillo matrimonial, lo que abaratará los costos para los contrayentes. La ley debe permitir que se amplíe el plazo para remitir la escritura pública del matrimonio al Reniec, en tanto que 48 horas es reducido sobre todo teniendo en cuenta la carga laboral que tienen; por otro lado, y en sal­ vaguarda de la economía de los celebrantes, también debería fijar una tarifa al alcance de ellos.

La ley pudo ser más completa, si se hubiera regulado que, en el momento de celebrar el matrimonio, los contrayentes eligieran el régimen económico que gobernará su estado matrimonial, previa charla sobre los regímenes existentes como el de sociedad de gananciales, o separación de patrimonios. En ese caso, la escritura pública que contiene la celebración del matrimonio, tendría una adición, esto es, el régimen económico bajo el que se han casado los contrayentes, y toda esta información se alcanza al Reniec y al Registro personal. 6.1. Matrimonio ante los comités especiales de las comunidades campesinas o nativas

Lo difícil y agreste del territorio peruano, el hecho de que en lugares apartados de la República no existan municipios ni oficinas de registro civil, ha motivado que a las comunidades campesinas y nativas se les permita cele­ brar matrimonio civil, lo que implica realizar las cuatro etapas ya estudiadas, incluyendo la misma celebración ante estos comités especiales; en efecto, el artículo 262 del Código Civil refiere que el matrimonio civil puede trami­ tarse y celebrarse también en las comunidades campesinas y nativas, ante un comité especial constituido por la autoridad educativa e integrado por los dos directivos de mayor jerarquía de la respectiva comunidad. Sin em­ bargo, siendo plausible la norma, esta ha quedado en letra muerta en razón de no haberse implementado estos comités especiales, ni por cierto se han dictado normas complementarias que reglamenten la celebración de estos matrimonios por estas comunidades nativas. Creemos urgente un desarrollo • • • 139

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legislativo de esta norma, afín de posibilitar el matrimonio civil, dando así fiel cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4 de nuestra Constitución, cuando alude al deber de Estado de promover el matrimonio, esto es crear las condiciones necesarias para que se lleve adelante los matrimonios civiles. La norma bajo comentario, pretende cumplir con lo dispuesto por la Constitución, empero y como ya se ha mencionado, no se han creado las condiciones para su cumplimiento, desnudando una vez más la falta de pre­ sencia de Estado en los lugares apartados de la República, más aún, faltando a la obligación asumida por los firmantes del acuerdo nacional del 2002, cuando en su sexta política de estado, asumen el compromiso de fortalecer a la familia a través del matrimonio. 6.2. Matrimonios comunitarios o masivos

No han sido regulados legalmente, sin embargo, vienen funcionando con cierta frecuencia sobre todo en fechas emblemáticas (día de la madre, del padre, fiestas patrias, navidades y demás), en que los municipios con el objeto de regularizar la situación de las parejas concubinarias de su jurisdicción, permiten celebrar estos matrimonios, dispensándolos de ciertos documentos y concediéndoles exoneraciones de ciertos gastos propios de estas ceremonias. La experiencia nos dice que siendo positivo ello, los municipios deben tomar las providencias necesarias para que estos matrimonios tengan las seguridades máximas de estar celebrando matrimonios válidos, por cuanto se ha detectado que en un buen número de estos matrimonios, las actas matrimoniales no han sido firmadas por los funcionarios responsables, lo que ha conducido a que tales matrimonios sean ineficaces; sobre el particular, debemos tener presente que la Décimo Sexta Política de Estado del Acuerdo Nacional, re­ ferida a la consolidación de la familia, señala la promoción del matrimonio, y dentro de sus estrategias para conseguir el objetivo, se encuentra regular los matrimonios masivos. 7.

Matrimonio in extremis

Si uno de los contrayentes se encuentra en peligro evidente de muerte y manifiesta su voluntad de celebrar matrimonio, entonces la ley previendo que no es posible en este caso exigir el cumplimiento de las cuatro etapas de la celebración del matrimonio ya estudiadas, entonces los libera del cumpli­ miento de ello, procediéndose a cumplir solo con la última etapa. • • • 140

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Este matrimonio llamado in articulo mortis permite regularizar situa­ ciones de hecho, por ejemplo, concubinatos prolongados, regularización de la situación de los hijos; es una figura tomada del derecho canónico, y es el único caso en que es posible celebrar matrimonio válido sin haberse cumplido con las cuatro etapas.

Según el artículo 268 del Código Civil, este matrimonio puede celebrarse ante el párroco o cualquier otro sacerdote, y tendrá plena validez siempre y cuando los contrayentes no tengan impedimentos, y se inscriba en el registro de estado civil dentro del plazo de un año, inscripción que se realiza con la sola presentación de la partida parroquial, y de no verificarse ello entonces dicho matrimonio es nulo, debiendo precisarse que tal inscripción debe hacerse independientemente de que el cónyuge haya recuperado su salud o se produjo su deceso. Obsérvese del numeral comentado respecto a la forma que adopta este matrimonio y que no es otro que el canónico, al referirse a la partida parro­ quial y mencionar la presencia del párroco o sacerdote como el celebrante del matrimonio.

Se criticó este matrimonio de urgencia arguyendo que, con respecto al contrayente en riesgo de muerte, no existe un auténtico consentimiento, y que incluso el supuesto consentimiento podría deberse a presión extraña; sobre el particular no estamos de acuerdo con ello, pues se invierte el principio de la buena fe, y en todo caso existen previsiones y sanciones legales para atacar un matrimonio que hubiera violentado normas de obligatorio cumplimiento. IV.

CAPÍTULO CUARTO: PRUEBA DEL MATRIMONIO

La sociedad conyugal que se genera a propósito del matrimonio es fuen­ te de derechos y deberes recíprocos entre los cónyuges, asimismo lo es con respecto a los hijos que sobrevengan, y como la institución matrimonial se encuentra inmersa dentro de la sociedad y establece relaciones con terceros, entonces se hace necesario e indispensable establecer un medio idóneo y ex­ pedito para acreditar la existencia del matrimonio, claro está que la prueba más fácil y clara es el documento que lo contiene, esto es la partida de matri­ monio, pero si por problemas de diverso orden tal documento no se tiene a la vista, entonces resulta necesario establecer una vía alternativa o supletoria para probar la existencia del matrimonio.

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El legislador peruano ha destinado todo un capítulo para regular este tema, el mismo que pasamos a detallar. 1.

Partida de registro civil como documento idóneo para acreditar el matrimonio

En efecto, la prueba idónea para probar la existencia de un matrimonio celebrado, viene a ser la partida del registro del estado civil; sobre el particular debemos señalar que el matrimonio civil es obligatorio en nuestro país des­ de el ocho de octubre de 1930 que ingresa al Perú a través del Decreto Ley N.° 6889 en el gobierno militar de Sánchez Cerro, desde ese año el único matrimonio que tiene validez para la ley es el civil.

Resulta interesante plantearnos la pregunta sobre los matrimonios reali­ zados antes de 1930, los mismos que estaban regulados por el Código Civil de 1852, que en su artículo 156 estableció que el matrimonio tenía como normas para su celebración las establecidas por la Iglesia en el Concilio de Trento, esto como resultaba obvio se aplicaba para los católicos, y en cuanto a los no católicos, se permitió que esos enlaces fueran celebrados en la legación, consulado del país al cual pertenecían los contrayentes. El 23 de diciembre de 1897 se promulga la ley que señala las formalidades a que debía sujetarse la celebración del matrimonio de los no católicos en el Perú, la misma que debía hacerse ante el alcalde y en presencia de dos testigos, igualmente quedó autorizado en esta forma, el matrimonio de las personas a quienes la Iglesia negara la licencia para casarse por la disparidad de cultos. En conclusión, la prueba del matrimonio de los que se celebraron con anterioridad a 1930, está referida a la partida parroquial en consonancia con lo dispuesto en el artículo 2115 del Código Civil, y la de no católicos, la partida expedida por la alcaldía que llevó adelante el matrimonio.

Refiere el artículo 269 del Código Civil que para reclamar los efectos civiles del matrimonio (alimentos, herencia, entre otros), debe presentarse copia certificada de la partida del registro del estado civil, y agregamos nosotros, si se trata de matrimonios contraídos antes de 1930, bastará la partida de matrimonio religioso, en tanto que la partida parroquial surtía efectos civiles; recuérdese que a tenor del artículo 400, inciso tercero, del Código de Procedimientos Civiles de 1912, las partidas parroquiales eran instrumentos públicos y tenían el mismo valor de las partidas civiles, si se probaba la inexistencia del registro civil en el lugar correspondiente (art. 1827 del CCde 1936). • • • 142

Sección segunda Sociedad conyugal: el matrimonio

Se agrega que la posesión constante de estado de matrimonio confor­ me a la partida, subsana cualquier defecto formal, por ejemplo, error en el nombre de los testigos, omisión de la nacionalidad de los contrayentes, errores ortográficos; lo que no se puede subsanar es una causa de nulidad que pudiera haber afectado a los contrayentes. La posesión constante de estado de matrimonio alude al estado matrimonial, se dice que la persona ha adquirido la posesión de estado, cuando disfrutaba de esta dentro de un grupo social, esto es, si la pareja vive como casados, lo que implica domicilio común, convivencia permanente, continua y pública, entonces a la luz de los terceros se comportan como casados, viven como casados, por lo tanto, tienen la condición de casados. 2.

Prueba supletoria

En épocas difíciles por las que ha pasado la República, no es raro la pérdida del registro o destrucción de este. En esa circunstancia es necesario probar que se celebró el matrimonio y aquí cualquier medio de prueba es idóneo; sin embargo, la prueba testimonial como única forma de acreditar el matrimonio no es suficiente, debiendo aportarse otros, derivados princi­ palmente de prueba escrita. Sobre el particular, si está comprobado la falta o pérdida del registro, o del acta correspondiente (pues puede existir el libro, pero se ha extraído de él el acta matrimonial) entonces al carecer de la copia certificada de la partida de matrimonio, tendrá que irse a agotar todo tipo de prueba que lleve al convencimiento al juez de que hubo matrimonio celebrado (entre las pruebas podrían considerarse las partidas de nacimiento de los hijos comunes, los partes matrimoniales, fotos, partida de matrimonio parroquial etc.). 3.

Sentencia penal equivale a partida

Si por un hecho delictuoso no es posible obtener la partida por pérdida o destrucción del acta o del registro, la sentencia penal inscrita en el registro tiene la fuerza probatoria de la partida. La hipótesis sería en este caso que, cuando se ha realizado el matrimonio cumpliendo con todas las formalidades requeridas y extendida el acta matrimonial pertinente, esta es inutilizada por acto delictuoso; en consecuencia, ese hecho ilícito da lugar a un proceso penal, el mismo que concluye con la sentencia penal y condena consiguien­ te al responsable. Pues bien, se solicitará que la sentencia penal se inscriba • • • 143

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en el registro civil y así la copia certificada que se extienda tendrá la fuerza probatoria de la partida de matrimonio. 4.

Posesión constante de estado de casados

En el supuesto de que los descendientes de una pareja de casados pre­ tendan acreditar la existencia de ese matrimonio, pero no es posible obtener la partida correspondiente por desconocer el lugar donde fue extendida y no pueden recurrir a los padres para obtener información, en atención a que ellos han muerto o se encuentren incapacitados de proporcionar datos rele­ vantes, entonces constituye un medio de prueba importante y trascendente la posesión constante del estado de casados.

Hemos referido que la posesión constante alude al estado matrimonial y goza de esa situación dentro de un grupo social; la posesión constante de estado implica gozar del nombre de casados, el trato de casados y la fama o terceros que den cuenta de que esa pareja vivía como casados, por lo tanto, si se acredita que uno de los cónyuges convivía con persona distinta de quien se le reputaba como cónyuge, entonces no cabe aplicar la posesión constante de estado de casados. 5.

Duda sobre la celebración del matrimonio

Refiere el artículo 273 del Código Civil que la duda sobre la celebración del matrimonio se resuelve favorablemente a su preexistencia, si los cónyuges viven o hubieran vivido en la posesión constante del estado de casados. Como es natural en este supuesto, carecemos de la copia certificada de la partida de matrimonio que, como ya se ha señalado es la única idónea para probar matrimonio, entonces tenemos que recurrir a la vía supletoria para probar tal matrimonio, y dentro de estas, la trascendente y vital la constituye la posesión constante de estado de casados; sobre el particular y tal como lo afirma el maestro Cornejo Chávez (1985), ante las funestas consecuencias que se derivarían del desconocimiento de un matrimonio, que pudo haberse realizado en efecto, se ha sentado la regla de Justiniano y que consiste que en casos dudosos se ha de preferir la posibilidad más benigna o favorable, esto es, se entiende celebrado el matrimonio; repárese principalmente en uno de los efectos importantes del matrimonio como ser fuente de derecho sucesorio

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entre los cónyuges, o la aplicación de las normas de sociedad de gananciales respecto del patrimonio existente. 6.

Matrimonio de peruanos celebrados en el extranjero

Para que tengan validez desde su celebración deben registrarlo en el consulado del país en que se contrajo e inscribirlo en los registros civiles peruanos. El reglamento de los registros públicos obliga a los nacionales a registrar su matrimonio en el consulado. El artículo 64 prescribe: “Están obligados a solicitar su inscripción en el Registro del Estado Civil del lugar donde establezcan su domicilio en el país dentro de los 3 meses inmediatos a su regreso o pasado este por vía judicial”. Tema trascendente es dilucidar si la inscripción obligatoria en el Perú es declarativa o constitutiva; sobre el particular, el artículo 2076 del Código Civil señala lo siguiente: “La forma del matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebración”. V.

CAPÍTULO QUINTO: INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

Antes de entrar a explicar el tema de la nulidad y anulabilidad del ma­ trimonio, resulta pertinente señalar que el Decreto Legislativo N.° 1384 ha modificado varias normas de este capítulo, por ello fijaremos nuestra atención en los artículos derogados o modificados y los artículos vigentes. Existe en el Código Civil toda una teoría de la invalidez del acto jurídico; sin embargo, los legisladores han creído conveniente regular por separado la teoría de la invalidez del matrimonio, y ello por cuanto el matrimonio no se queda en el plano estrictamente del acto jurídico que encierra un interés priva­ do, particular, sino que el interés trasciende hacia la sociedad. Esta regulación por separado va a dar lugar a una particular forma de tratar las teorías de las nulidades, que difiere en mucho a las nulidades del acto jurídico ordinario. En doctrina, dentro de la invalidez del matrimonio, se distingue la inexistencia del matrimonio, la nulidad del matrimonio, anulabilidad, impugnabilidad del matrimonio e incluso se habla de la ilicitud del matrimonio. En cuanto a la inexistencia del matrimonio, se considera tal, cuando estamos ante la presencia de vicios esenciales y graves que imposibilitan la celebración, y por ende la existencia de la institución matrimonial, verbigracia, un supuesto matrimonio cuya acta que da cuenta de su aparente celebración, carece de las firmas del funcionario municipal, de los testigos y de los con­ • • • 145

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trayentes; como es obvio esa acta no prueba matrimonio alguno y ni siquiera requiere de pronunciamiento judicial; en cuanto a la nulidad, se señala que el matrimonio es un acto jurídico existente, cierto es que igualmente adolece de un vicio esencial, pero no tan grave como para impedir su nacimiento, empero al padecer de vicio insubsanable va a recibir una sanción judicial que declarará su invalidez total, sin embargo mientras no haya pronunciamiento judicial, ese matrimonio surtirá efectos como tal. A propósito de la inexistencia de los matrimonios, trabajada en doctrina, el maestro Héctor Cornejo Chávez (1985), aludiendo al tema, señala que en estos casos no hay una afirmación de matrimonio sino una negación del mismo. Por otro lado, otro sector de la doctrina, desconoce la diferencia entre matrimonio inexistente y el nulo y resuelve la cuestión calificando de nulo al llamado matrimonio inexistente, como pareciera ser el caso de la legislación peruana; sobre el particular guardamos distancia con esta opinión y más bien consideramos que los llamados matrimonios inexistentes son solo apariencia de matrimonio pero sin efecto alguno, diferente es el caso del matrimonio nulo cuya celebración nadie duda, empero ese matrimonio adolece de un vicio que lo invalida y cuya ineficacia exige un pronunciamiento judicial.

Encontramos igualmente a nivel de doctrina, diferencia entre la anulabilidad y la impugnabilidad del matrimonio, en razón de que la primera afecta a ambos contrayentes, como podría ser el caso del matrimonio del impotente, situación en la que la legislación da acción a los dos cónyuges, y la segunda afecta a uno solo de ellos, como por ejemplo el matrimonio del raptor con la raptada, en la que solo puede accionar la víctima y dentro de un término, por otro lado, otros comprenden la impugnabilidad dentro de la anulabilidad, tal como ocurre con la legislación peruana. También es digno de mencionar, que un sector de la doctrina señala que existen matrimonios celebrados con infracción de determinadas prohibiciones, pero que pese a ello no invalidan el mismo, pero si se hacen merecedores de sanciones pa­ trimoniales, esto son los llamados matrimonios ilícitos, como ocurre con el matrimonio de la viuda que se casa sin esperar que venza el término de los 300 días desde la muerte de su cónyuge. Tema igualmente discutible es el referido a si la invalidez ha de ser judi­ cialmente declarada, o si en determinados supuestos funciona ipso jure; sobre el particular y como lo desarrollaremos más adelante, el legislador peruano refiere que la nulidad manifiesta puede ser declarada de oficio por el juez,

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emper° la regla general es que la celebración de todo matrimonio que violente los impedimentos matrimoniales, requiere de un pronunciamiento judicial.

En general la doctrina distingue tres casos en que el matrimonio carece o puede carecer de validez, a saber; La nulidad, y ello debido a la existencia de un vicio socialmente esencial; la anulabilidad, vicio que no reviste la gravedad desde el interés público; impugnabilidad, vicio que, sin afectar directamente el interés general perjudica gravemente a uno de los cónyuges.

Por nuestra parte señalamos que la legislación peruana recoge la teoría de la nulidad y anulabilidad e incluye en esta última a la impugnabilidad, y sin mencionarlo recoge igualmente la teoría de los matrimonios ilícitos, como es de verse de los artículos 243 y 441 del Código Civil. 1.

Invalidez del matrimonio en la Ley peruana

El Código Civil de 1936 bajo el título de nulidad de matrimonio reguló tanto la nulidad como la anulabilidad del matrimonio, mientras que el vigente código, separa en títulos diferentes la nulidad y anulabilidad, señalando los supuestos que conducen a uno y otro, pero también observamos tal como ya lo hemos referido que sin mencionar, con título aparte, se regula lo que en doctrina se conoce como los matrimonios ilícitos, término que nos puede conducir a error, pues si es ilícito cómo puede tener validez, sin embargo tienen eficacia estos matrimonios, pero con sanción económica para el in­ fractor, en un caso será la pérdida del usufructo legal, y en otro la pérdida de los bienes que hubiera recibido de su marido o de su mujer a título gratuito, dentro de los cuales y por ser los más importantes encontramos los referidos a la sucesión.

Antes de entrar a analizar por separado cada uno de los supuestos de nulidad, anulabilidad e ilicitud de los matrimonios, debemos señalar que este capítulo, es lógica consecuencia del que ya ha sido tratado como condiciones necesarias para contraer matrimonio o impedimentos matrimoniales, pues el legislador tenía que regular la situación de aquellos matrimonios celebrados violentando los impedimentos, o en otras palabras, la ley dice que en deter­ minados supuestos no debe celebrarse matrimonio, pues bien, y si pese a ello se celebra, entonces tiene que venir un pronunciamiento respecto de esos matrimonios, y precisamente a ello está referido la teoría de la invalidez del matrimonio, aun cuando también vamos a encontrar causales de invalidez que no tienen relación directa con los impedimentos pero si con la forma­ • • • 147

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lidad que debe acompañar a la celebración del matrimonio. Ejemplos de estos últimos lo encontramos en los artículos 274, incisos 8 y 9, que aluden a temas de omisión de trámites para celebrar matrimonio y la celebración del matrimonio ante funcionario incompetente; también el artículo T77, inciso 8, reiterando el tema del funcionario incompetente para la celebración del matrimonio. En estos casos existe un problema de formalidad que vicia el matrimonio celebrado, teniendo en cuenta que es la ley quien fija los pasos a seguir para celebrar un matrimonio válido, y si no se cumple ello, entonces devienen en matrimonios nulos o si fuera el caso anulables. 1.1. Diferencias entre matrimonios nulos y anulables

Si el legislador trata por separado la nulidad de la anulabilidad del matri­ monio, entonces resulta necesario establecer las diferencias entre estas; sobre el particular vamos a citar algunas, precisando que se trata de mencionarlos, con carácter enunciativo y no limitativo. 7.7.7. Respecto a la acción

A.

En cuanto a la nulidad; en tanto que el interés que se da en el matrimonio no solo se circunscribe a los contrayentes, entonces el campo de acción se abre a todos aquellos que tengan interés, por ello la pretensión de nulidad de matrimonio puede ser intentado por cuantos tengan en ella un interés legítimo y actual, acción que igualmente se extiende al Ministerio Público como defensor de la legalidad, precisándose que si la nulidad es manifiesta, el juez la declarará de oficio, lo que supone que si dentro de un proceso que viene conociendo un juez, observa una causal de nulidad evidente, entonces queda facultado para decretar la nulidad de dicho matri­ monio, sin embargo a la luz de nuestra jurisprudencia, no encon­ tramos casos de nulidad de oficio, pero la posibilidad ha quedado abierta. En el caso de la anulabilidad la acción está restringida a los cónyu­ ges o a uno de ellos, empero no se extiende ni al Ministerio Público, ni mucho menos al juez para decretarla de oficio. Se entiende la restricción a la acción, en tanto que el interés en la invalidación del matrimonio va a reducirse a los cónyuges, quienes se sienten perju­ dicados o agraviados con el vicio que afecta al matrimonio.

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B. En cuanto al interés para accionar, debe ser actual, pudiendo ser

económico o moral. En el caso de la nulidad, el Ministerio Público, tal como lo dispone el artículo 275 del Código Civil, tiene obliga­ ción de actuar, pero con un límite, esto e s, ya no podrá solicitarlo cuando ha dejado de existir el vínculo, límite que igualmente al­ canza al juez; ejemplo de ello sería el matrimonio del casado sin haber disuelto el vínculo anterior y en ese estado fallece la primera cónyuge, con lo cual el ministerio público ya no podrá demandar la nulidad, pues ese matrimonio dejó de ser nulo para convertirse en anulable y como hemos visto la anulabilidad restringe la acción a los cónyuges o a uno de ellos. En cuanto al interés, veamos lo que pasa con la anulabilidad, si bien es cierto que se ha violentado una prohibición o la voluntad aparece, en algunos casos viciada, el interés que se protege es parti­ cular, limitándose en la mayoría de los casos a uno de los cónyuges o también, en menor proporción puede abarcar a los dos, por ello la acción es mucho más restringida, y en ningún caso se posibilita la intervención del ministerio público, ni mucho menos la del juez para decretarla de oficio. En la mayoría de los casos solo puede ser intentada por el cónyuge agraviado, como sería el caso del que pa­ deció de error al ignorar un defecto sustancial que hace imposible la vida en común, o por los cónyuges tal sería el caso del matrimonio del impotente; ahora bien, en forma excepcional se hace intervenir a los parientes del cónyuge, esto es a los ascendientes o al consejo de familia, como lo prevé el inciso 1 del artículo 277, a propósito del matrimonio del adolescente que casó sin obtener la dispensa judi­ cial, pero como ya ha quedado anotado, la acción nunca se extiende a terceros, por más interés que tengan, sean acreedores o herederos, como tampoco al Ministerio Público, ni puede ser declarada de oficio. En lo que se refiere al interés que hay detrás de estas acciones; en la nulidad del matrimonio hay un interés social, pues interesa al cuerpo social que los matrimonios se realicen con apego a las nor­ mas legales y a los cánones morales y sociales, mientras que en la anulabilidad hay un interés particular, privado, que se centra en los cónyuges, o en uno solo de ellos y como ya se dijo excepcionalmen­ te a terceros, próximos a los contrayentes.

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Tratado de derecho de familia

C. En cuanto al plazo para accionar, las diferencias son evidentes; en

efecto, tratándose de la nulidad y en estricta aplicación de lo dis­ puesto en el artículo 276 del Código Civil, la acción no caduca, esto es sin límite de tiempo se puede demandar la nulidad. En cuanto a la anulabilidad, sí se fijan plazos para la acción, variando según las causales; sin embargo, los términos fijados deben cumplirse, de caso contrario el matrimonio que padece de vicio y no se ha solicitado su anulabilidad, quedará convalidado. D. En lo que atañe a la confirmación o no del matrimonio, debemos

señalar que el matrimonio nulo no se puede convalidar, esto es, es inconfirmable en tanto subsista el vicio que conduce a la invalidez, ejemplo de ello sería el matrimonio del casado sin haberse divor­ ciado, en consecuencia, ese segundo matrimonio no puede convali­ darse en tanto siga vigente el primer matrimonio. En el caso del matrimonio anulable si puede ser confirmado, con­ validado, bien por acto confirmatorio del interesado, tal como es el caso del adolescente que se casa sin la autorización judicial res­ pectiva y luego se declara la ineficacia del mismo, posteriormente llegado el menor a la mayoridad, puede pedir al juez que conoció la invalidez, que el matrimonio recupere validez, y por el solo pedido, este matrimonio recupera eficacia con efectos retroactivos, o bien puede ser confirmado dejando transcurrir el término para accionar, pues como ya se ha señalado en el caso de los matrimonios anulables, la ley si prevé plazos para intentar la anulabilidad del matri­ monio, como por ejemplo, el matrimonio del raptor con la raptada, supuesto en el cual la raptada puede solicitar la anulabilidad de su matrimonio dentro del término de un año desde el cese del rapto, y si no acciona dentro de ese término, el matrimonio habrá quedado convalidado y ya no podrá ser atacado por nadie. 2.

Matrimonios nulos

En capítulo anterior, se analizó las condiciones esenciales que deben reunir los contrayentes para celebrar un matrimonio válido, pues bien, si faltan estas condiciones y se celebra el matrimonio, este será nulo, y es así que el artículo 274 regula todos los supuestos en el que se podrá solicitar la nulidad, dentro de los cuales se ha incluido también el matrimonio celebrado

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Sección segunda Sociedad conyugal: el matrimonio

ante funcionario incompetente. A continuación, analizaremos cada uno de estos supuestos vigentes, luego de la dación del Decreto Legislativo N.° 1384: 2.1. Matrimonio contraído por quien adolece de enfermedad mental, aunque tenga intervalos lúcidos o la enfermedad se manifieste después de celebrado el

matrimonio

Este inciso ha sido derogado por el Decreto Legislativo N.° 1384, lo que nos parece un error, por cuanto la sociedad requiere matrimonios entre personas en pleno uso de sus facultades mentales, para que puedan asumir los derechos y cumplir las obligaciones que se derivan de la institución, es decir aptitud; sin embargo explicamos las causales que estuvieron vigentes antes de la dación del mencionado decreto legislativo, por cuanto muchos matrimonios se han celebrado cuando no existía la norma que derogó este inciso, en consecuencia una nulidad de matrimonio basado en esa causal es válida y tendrá que ser admitidas por el juez.

Enfermedad mental supone que la persona no está en su sano juicio, esto es, se encuentra de espaldas a la realidad, no tiene un raciocinio o un discernimiento. Pues bien, al carecer de conciencia, no tiene siquiera una aproximación de lo que significa el matrimonio, y lo que implica en cuanto a ser fuente de familia y generadora de derechos y, sobre todo, de deberes no solo entre los cónyuges sino también para la prole que sobrevenga, e incluso en las relaciones con terceros. La causal derogada presupone la existencia de la enfermedad al momento de celebrar el matrimonio, por lo tanto, si la enfermedad se presenta después de celebrado el matrimonio, ya no sería causal de nulidad del mismo, y en todo caso, el deber de asistencia para con el enfermo cobraría especial relevancia.

Tal como ya hemos analizado dentro de los impedimentos matri­ moniales, el artículo 241, inciso 3, del Código Civil prohibía contraer matrimonio al enfermo mental, pues la infracción de esta norma origina un caso típico de nulidad. La acción se abre a todos aquellos que tengan legítimo interés económico o moral, acción que no caduca; sin embargo, este matrimonio nulo puede convertirse en anulable, y esto sucede cuando el enfermo recobra la plenitud de sus facultades, entiéndase curación de la dolencia, y aun cuando en el presente por desgracia estas enfermedades mentales son irreversibles, el legislador se pone en el caso de que en el futuro se puedan revertir estas enfermedades; en este caso la acción que se • e • 151

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convierte en anulable se franquea exclusivamente al cónyuge perjudicado, y el matrimonio queda convalidado si no se acciona dentro del año a partir del día en que cesó la incapacidad.

Interesa conocer quién sería el cónyuge perjudicado, sobre el particular creemos que lo sería aquel que recuperó su salud mental, pues el otro cón­ yuge siempre estuvo en posibilidad de accionar para solicitar la nulidad de su matrimonio, más aún si el cónyuge que ha recuperado su salud no desea accionar, en consecuencia, ese matrimonio seguirá surtiendo todos sus efectos, pues se habría convalidado en tanto que ya no estaríamos ante un matrimonio nulo, sino ante una anulabilidad. Resulta pertinente comentar cómo un matrimonio nulo puede llegar a convertirse en anulable; en efecto, esto que no cabe en la teoría de la invalidez del acto jurídico, pues el acto jurídico nulo es inconfirmable, no puede ser convalidado, y la nulidad se mantiene como tal, sin la mínima posibilidad de que pueda mutar a anulabilidad; en cambio, en el derecho de familia sí cabe esta posibilidad, fundamentalmente por los intereses que están en juego, pues en el acto jurídico ordinario, principalmente el interés que se resguarda es privado, particular, mientras que el matrimonio como acto, interesa a la sociedad, la misma que debe posibilitar que tal matrimonio, dentro de lo posible no desaparezca, sino más bien, se convalide en función de la familia ya generada a propósito del matrimonio celebrado, y ese es el caso del enfermo mental que logra recuperar su salud, en tanto que ahora el interés se centra en él, que al tomar debida conciencia de su acto, está en posibilidades de pedir la ineficacia, pero solo él, ya no es posible que la acción favorezca a terceras personas; ahora bien, si el cónyuge que ha recuperado su salud (el legislador le llama cónyuge perjudicado) no acciona dentro del año que señala la ley, entonces el matrimonio habrá quedado convalidado y por cierto ya no podrá accionarse para quitarle eficacia. A la luz de nuestra jurisprudencia, se dice que para declarar nulo un matrimonio por causa de enfermedad mental del cónyuge, debe haber sido previamente declarada la interdicción civil de este cónyuge; sobre el particular no estamos de acuerdo con ello, pues de lo que se trata es de acreditar la insania mental, lo que puede hacerse dentro del proceso de nulidad; la interdicción resulta indispensable para el caso de la curaduría legítima del cónyuge, pero para el proceso civil de nulidad, lo que interesa es la acreditación de la causal.

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Sección segunda Sociedad conyugal: el matrimonio

Comentario adicional a esta causal, son los casos referidos a personas que padecen de enfermedades mentales como la esquizofrenia, pero que en su relación con terceros actúan como si fueran personas sin problemas de orden psíquico alguno, y celebran matrimonios con personas que desconocen el mal y ya una vez que han tomado estado de familia, aparecen los compor­ tamientos revelando el mal; ahora bien, si bien es cierto que esta situación estaba contemplada por el legislador, en tanto que la acción para demandar la nulidad no caduca, también lo es que el problema se da, y habría que buscar la forma de impedir esos matrimonios, quizás siendo más riguroso con los certificados de salud mental, no siendo suficiente el presentado por el interesado como un certificado de parte, sino un certificado expedido por la autoridad de salud pertinente, previa revisión de la persona, y con ello evitaríamos los graves problemas que se presentan en tanto que ellos se manifiestan a través de actos de violencia familiar, cada vez más graves, al punto tal de que se ha creado la figura penal del feminicidio.

Se hace necesario replantear esta causal, y para ello se requiere de la cien­ cia médica, en particular de la salud mental afín de cerrar el paso a aquellas personas que no les alcanza el discernimiento, empero teniendo en cuenta que la expresión enfermo mental termina siendo indeterminada, vaga y hasta imprecisa, más aún cuando existe una gama cada vez más extensa de enfer­ medades que comprometen la salud mental de una persona; ahora bien, la norma debe perseguir que las enfermedades mentales que impiden un libre ejercicio de la razón, el entendimiento, el discernimiento, sean estas las que constituyan la causal de nulidad de un matrimonio. Sobre el tema de nulidad de matrimonio del enfermo mental, referencia importante lo constituye el Código Canónico, al señalar en el canon 1095, que son incapaces de contraer matrimonio quienes carecen de suficiente uso de razón; quienes tienen un grave defecto de discreción de juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar; quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causa de naturaleza psíquica. Subyace en este artículo que, para contraer matrimonio válido, la persona no solo debe conocer la institución, sino también los derechos y deberes que nacen con el matrimonio, y para ello debe contar con pleno discernimiento, razón, y quien no lo tiene no es posible celebrar matrimonio, y si lo hace, generaría graves problemas a la pareja, sobreviniendo violencia, y hasta

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feminicidio. Aquí la opinión médica es la que cuenta, quien incluso podrá señalar el grado, intensidad de la enfermedad.

Reiteramos lo señalado al inicio del comentario del primer inciso del artículo 274, esto es que, tal supuesto o causal de nulidad ha sido derogado por el decreto legislativo, entonces nos preguntamos, en el presente, las personas que padecen de esta enfermedad, pero que no se manifiestan osten­ siblemente, pueden casarse, y para hacerlo tendrían que tener la asistencia o el apoyo de otra persona; si ese es el caso, estamos generando riesgos para los futuros matrimonios. 2.2. Matrimonio del sordomudo, ciego sordo o ciego mudo que no sabe expresar su

voluntad de una manera indubitable. Derogación tácita según la Ley N.° 29973

En el análisis que hicimos de los impedimentos matrimoniales, a pro­ pósito de las condiciones de libre consentimiento para celebrar un matri­ monio válido, vimos el caso del sordomudo, ciego sordo y ciego mudo que no pueden darse a entender en forma inteligente, por lo tanto carecen de un libre discernimiento, y no tienen voluntad propia, en esa medida el artículo 241, inciso 4, del Código Civil prohibía el matrimonio de estas personas pues carecen de un consentimiento libre, y la infracción a esta norma aca­ rreaba la nulidad, con todas las características de la nulidad en cuanto a la amplitud de acción y la no caducidad de la misma. En este caso también se ha previsto la conversión de nulo en anulable, cuando el impedido aprendía a expresarse indubitablemente, por lo tanto, la acción solo correspondía al cónyuge perjudicado, que entendemos lo es, el que estuvo impedido, y el plazo para accionar dentro del año siguiente de haber salido a la capacidad.

La Ley N.° 29973 derogó el inciso 4 del artículo 241 del Código Ci­ vil, referido a los discapacitados por deficiencia auditiva o de lenguaje, sin embargo no se pronuncia respecto del supuesto de nulidad de matrimonio que estamos comentando, pese a que se trata del mismo hecho, por lo tanto debemos entender que igualmente este supuesto del artículo 274 ha queda­ do implícitamente derogado, empero mostramos nuestra disconformidad, en tanto que habrán deficientes auditivos o de lenguaje que no saben darse a entender a los demás y por ende son incapaces de comunicación y de relacionarse con terceros y para ellos deben subsistir el impedimento, pero habrán otros, que han aprendido a comunicarse con los demás y por ende si conocen la institución del matrimonio, saben de su trascendencia, y de • • • 154

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que es fuente generadora de derechos y deberes, y para ellos que si tienen discernimiento, no les alcanzaría el impedimento, además este impedimento siempre se entendió así, no era un impedimento abierto, general, sino que estuvo referido exclusivamente a aquellos discapacitados que no habían aprendido a comunicarse con los demás. 3.

Supuestos de nulidad que no han sido derogados por el Decreto Legislativo

N.° 1384

3.1. Matrimonio del casado

Se ha explicado cómo la sociedad peruana acepta el sistema monogámico como el que más se adecúa y responde a nuestra idiosincrasia, además de repugnar a la conciencia social permitir que una persona esté casada con dos o tres personas a la vez, por ello dentro de los impedimentos de vínculo encontramos este obstáculo para casarse, significando que la existencia de un vínculo anterior no posibilita contraer uno nuevo, mientras no se rompa el anterior. El último inciso del artículo 241 del Código Civil prohíbe el matrimonio de quien ya está casado mientras no rompa el vínculo.

Normalmente la extensión de la acción se abre a todo aquel que tenga legítimo interés económico o moral y la acción no caduca, sin embargo, la ley prevé dos casos excepcionales, en que el matrimonio del casado que implica bigamia, pierde las características de matrimonio nulo, pasando a convertirse en matrimonio anulable, reduciendo la acción solo al otro cónyuge, siempre que hubiere actuado de buena fe y accione dentro de un término. Veamos estos dos supuestos de excepción. 3.1.1. Si el primer cónyuge del bigamo ha muerto o si el primer ma­

trimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, solo el se­ gundo cónyuge del bigamo puede demandar la invalidación, siempre que hubiese actuado de buena fe; la acción caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior; así reza el artículo 274 en lo que sería el primer inciso de este numeral, ya que los dos primeros incisos del 274 han sido derogados; obsérvese que en esta situación estaremos frente a un matrimonio anulable, pero si no se dan estos supuestos excepcionales, el matrimonio seguirá siendo nulo. • • • 155

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Uno se pregunta porque se permite esta conversión de nulo a anuladle; sobre el particular diremos que en tanto esté vigente el primer vínculo matrimonial, en la práctica y ante el rechazo social, lo real es que existen dos matrimonios que aparentemente están generando relaciones jurídicas, esto es el primer matrimo­ nio válido, y el segundo que es nulo, pero que en tanto no se declare como tal, ante terceros sigue produciendo efectos jurídi­ cos, mientras que si ha desaparecido el primer matrimonio por muerte, divorcio o invalidación, en la práctica, ya no existen dos matrimonios, sino solo uno, el segundo, claro está que la desapa­ rición del primero no convalida el segundo, pero ya no ofrece el rechazo social ante dos matrimonios, a la par de que ese segundo matrimonio, aun cuando ilegal ha dado lugar a una nueva fami­ lia, y por ello sin convalidarlo, se reduce la acción solo al cónyu­ ge del bigamo siempre que hubiera actuado de buena fe, lo que implica que ignoraba que su cónyuge hubiera estado impedido de casarse, y propone su pretensión de ineficacia dentro del año de conocido la existencia del primer matrimonio, y si no acciona dentro de este término, entonces el matrimonio que nació nulo, para luego convertirse en anulable, ahora queda convalidado. 3.1.2. Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de

un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de este, solo puede ser impugnado mientras dure el estado de ausencia por el nuevo cónyuge y siempre que hubiere procedido de buena fe.

La presente situación describe el nuevo matrimonio del cónyuge del desaparecido, que como sabemos al no haberse declarado la muerte presunta aún subsiste su matrimonio, y por lo tanto su cónyuge estaba impedido de contraer uno nuevo, sin embargo lo hizo, y en esta circunstancia, ese matrimonio se convierte en anulable, restringiéndose la acción al nuevo cónyuge si actuó de buena fe, y mientras no se expida la resolución de declaración de muerte presunta, pues si esta ya se expidió, entonces no podrá ser atacado por nadie, sin embargo, obsérvese que si el desapare­ cido reaparece, entonces él, o ella podrá pedir la nulidad de ese matrimonio.

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Cabe comentar que el código, en este supuesto, usa como si fue­ ran sinónimos la desaparición y ausencia, cuando sabemos que si bien es cierto ambas tienen un denominador común, como es la de no ser habida la persona, también lo es que una responde a una situación de hecho y la otra a derecho, y que la primera da lugar a una curaduría de bienes al no ser habido la persona por el término de 60 días, mientras que para la declaración de ausencia, supone que la persona se encuentre no habida por un término no menor a dos años; sin perjuicio de ello, no encon­ tramos explicación para que este matrimonio nulo se convierta en anulable, pues lo cierto del caso es que cuando el cónyuge del desaparecido contrajo un nuevo matrimonio, estaba impedido de hacerlo, y en tanto que el desaparecido es una situación de incertidumbre provisoria, la nulidad sigue siendo manifiesta, en­ tonces porqué cerrarle el paso a aquellos que tengan legítimo in­ terés para solicitar la nulidad del matrimonio, dejando esta posi­ bilidad solo al nuevo cónyuge del bigamo y siempre que hubiera actuado de buena fe; creemos que este caso debería asimilarse al primer supuesto, en cuanto se refiere a la conversión de nulidad a anulabilidad en la que solo debería darse, cuando se declara la muerte presunta del desaparecido, muerte presunta que como sabemos equivale, desde el punto de vista legal a la muerte bio­ lógica y en consecuencia al no existir el primer matrimonio por la declaración de muerte presunta, el segundo matrimonio ter­ minaría siendo anulable con todas sus características.

Para cerrar el comentario de este supuesto excepcional, debemos señalar que, si el cónyuge del desaparecido contrae un nuevo matrimonio, y posteriormente reaparece el desaparecido sin que se hubiera declarado su muerte presunta, resulta lógico afirmar que está abierta la acción de nulidad para este. Se regula igualmente el nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado presuntamente muerto, en este caso no ofrece mayores problemas, por cuanto la declaración de muerte presunta equivale en cuanto a efectos legales a la muerte física, por lo tanto, ese segundo matrimonio es válido y no pue­ de ser impugnado por nadie, más si es necesario tratar el caso del presuntamente muerto que luego reaparece, en ese caso es de aplicación el artículo 68 del Código Civil, que señala que • • • 157

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el reconocimiento de existencia que obtiene el presuntamente muerto a su regreso, no invalida el nuevo matrimonio que hu­ biera contraído el cónyuge, criterio este que no es compartido por el doctor Cornejo Chávez (1985) para quien debería reco­ brar validez el primer matrimonio, sin perjuicio de reconocerse al segundo el carácter de putativo, opinión respetable, pero que cordialmente discrepamos de ella, en tanto que los efectos de la declaración de muerte presunta equivalen a los efectos de una muerte natural, en esa medida, al existir una resolución judicial de declaración de muerte presunta, convierte al otro consorte en viudo (a) y por ende al volverse a casar, lo está haciendo sin impedimento legal alguno. 3.2. Matrimonio contraído entre consanguíneos o afines en línea recta

Se ha analizado la repulsa social que trae el incesto, asimismo se ha comentado la conveniencia de que la sociedad impida el matrimonio entre parientes cercanos, y por ello la existencia del impedimento de vínculo, que en este caso es de consanguinidad y de afinidad, por lo tanto, un matrimonio que violente esta prohibición recibe la sanción de la nulidad. En cuanto al impedimento de vínculo de consanguinidad, como ya se explicó, la prohibición está dada sin límite alguno en el parentesco consanguí­ neo en línea recta descendente y ascendente sin excepción alguna, prohibición que por motivos de prevención también se extiende para el padre alimentante y su hija alimentista (figura del art. 415 del CC), pues si bien es cierto no se ha probado la relación paterno filial tampoco se ha descartado, entonces la nulidad tiene la amplitud de acción que ya conocemos y no caduca, por lo tanto es nulo el matrimonio celebrado entre padre e hija, abuelas y nietos. En cuanto atañe al parentesco por afinidad, se ha analizado que este parentesco surge a propósito de un matrimonio, y por ende uno de los cónyuges es pariente afín con los parientes consanguíneos de su consorte, en consecuencia será nulo el matrimonio de la suegra con el yerno, suegro y nuera, excónyuge con hija natural de la que fue su cónyuge; recordemos que en cuanto a la afinidad en línea recta, esta no termina por la disolución del matrimonio, y en cuanto al parentesco colateral de segundo grado tampoco desaparece la afinidad en caso de divorcio, mientras viva el excónyuge tal como lo señala expresamente el artículo 237 del Código Civil. • • • 158

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La subsistencia de la afinidad en estos supuestos nos parece una exagera­ ción del legislador, quien, pensando en consideraciones morales, subjetivas lace subsistir este parentesco. Lo cierto del caso, es que, al haberse disuelto d matrimonio, cada excónyuge se encuentra en libertad de llevar adelante ;u nuevo proyecto de vida, siendo bastante irreal, que lo vuelva a hacer con m integrante de la familia de su excónyuge. Creemos que en cuanto al parentesco por afinidad, si bien es cierto no ouede ser ignorado, también lo es, que en el presente este parentesco solo tiene efectos en cuanto se trata de los impedimentos matrimoniales, empero creemos que su tratamiento debería estar más acorde con lo que realmente □curre en la realidad, más bien, deberíamos contemplar el parentesco afín sn línea recta de primer grado (padrastro, madrastra, hijastro, hijastra) para posibilitar un derecho de urgencia como son los alimentos, cuando las condiciones se presentan para ello, Así como contemplar la situación del hijastro, hijo afín, para los efectos de la legítima sucesoria, todo ello dentro del contexto de la familia ampliada. 3.3. Matrimonio entre colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado

inclusive

Siguiendo con el razonamiento del impedimento de vínculo, toca ahora ver, siempre dentro del parentesco, al consanguíneo en la línea colateral es de­ cir son parientes que no descienden unos de otros, pero tienen un ascendiente común; en este caso se prohíbe sin excepción alguna el matrimonio entre parientes colaterales de segundo grado, esto es entre hermanos, no haciéndose el distingo entre hermanos germanos que lo son de padre y madre, y medios hermanos, que lo son solo por parte de padre o de madre, por lo tanto si se celebrara por desconocimiento total, un matrimonio entre hermanos, este sería nulo sin ninguna posibilidad de convalidación.

En cuanto a los parientes colaterales de tercer grado, nos referimos a los tíos y sobrinas, tías y sobrinos, la prohibición igualmente les alcanza, sin embargo quizás por considerar que se trata de que el parentesco es un poco más distanciado, la ley permite que por razones atendibles, se otorgue dispensa judicial a fin de posibilitar este matrimonio, e incluso habiéndose celebrado el matrimonio sin la licencia judicial respectiva, se permite con­ validar el matrimonio con resolución judicial autoritativa. Repárese que el impedimento no se extiende al parentesco colateral de cuarto grado, esto es • • • 159

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primos hermanos, tíos abuelos y sobrinas nietas, como si ocurre en el dere­ cho canónico, en el que no es posible celebrar matrimonio religioso entre primos hermanos, por lo tanto, si fuera el caso, estos parientes colaterales pueden celebrar matrimonio sin mayor problema, no requiriéndose licencia judicial alguna. 3.4. Matrimonio de los afines en segundo grado

Se ha señalado al parentesco por afinidad como un parentesco nacido de la ley, y que surge a propósito de la celebración de un matrimonio civil, en tanto que uno de los cónyuges resulta siendo pariente afín de los parien­ tes consanguíneos de su consorte, y así surge el parentesco por afinidad en línea recta, esto es, el cónyuge es pariente afín de los padres de su cónyuge (suegros), como también lo es respecto de la hija o hijo natural que pueda tener su cónyuge. En el caso bajo comentario la ley se detiene, luego de haber señalado el impedimento de afinidad en línea recta, a precisar que igualmen­ te están impedidos de casarse entre parientes afines colaterales en segundo grado, lo que significa que entre cuñados no es posible el matrimonio, sin embargo, la regla no es general, sino que la prohibición solo versa en el caso de que ese matrimonio haya terminado por divorcio, y el cónyuge pretenda casarse con la cuñada estando viva su exconsorte. Sobre el particular el maestro Cornejo Chávez (1985, p. 221) encuentra fundado el impedimento, por la necesidad ética de poner coto a la inmorali­ dad que pudiera esconderse detrás del nuevo matrimonio, contraído por un divorciado (a) con una hermana (o) de quien fue su cónyuge anterior y está viva. Este matrimonio será nulo sin atenuación alguna, y regirán las reglas de la amplitud de la acción invalidatoria y la imposibilidad de confirmar el matrimonio, tal como lo ordena el artículo 274 del Código Civil. Pero si el matrimonio hubiera terminado no por divorcio (por ejemplo, muerte del cónyuge), en este caso no existe impedimento alguno, por lo tanto, no hay sanción alguna que contemplar. Sobre este impedimento de afinidad también tenemos reparos, en tanto que la base en que descansa el impedimento, es un supuesto de una presunta inmoralidad de quien pretende casarse con el que fue su cuñado, especu­ lándose sobre una probable participación de ella en el divorcio que puso punto final al matrimonio de su hermana. Como es de observar se trabaja sobre especulaciones que el derecho no puede aceptar para dictar una norma • • • 160

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general, en consecuencia, no comulgamos con este supuesto de invalidez y demandamos su pronta derogatoria. 3.5. Matrimonio del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con

el sobreviviente

A propósito de los impedimentos matrimoniales, y en el caso del impe­ dimento de crimen, señalamos nuestra discrepancia respecto de extender el impedimento al procesado por el homicidio, refiriendo que en este supuesto, todavía no se había dilucidado su situación jurídica; ahora bien, llegado el momento en que el legislador se pronuncia por la sanción que le correspon­ dería, a aquel que celebró matrimonio violentando este impedimento, vemos como solo se alude al condenado y ya no al procesado, trato legal que nos parece correcto. En cuanto al porqué del impedimento y por cierto la san­ ción con la nulidad, pareciera ser que detrás de ello hay un problema ético, aun cuando como también se ha señalado no interesa el motivo del delito, basta el hecho objetivo de la muerte del cónyuge. El matrimonio celebrado en contravención a la causal del impedimento de crimen es nulo y no cabe convalidación, así como hay amplitud para accionar y no se señala término alguno, pues la acción no caduca.

Merece igualmente crítica este supuesto de nulidad por irreal, si cons­ tatamos que los juicios de nulidad en nuestros juzgados, o son pocos o no existen juicios de esta naturaleza, con lo cual su desuso termina derogando tácitamente la norma, empero también opinamos por la derogación. 3.6. Matrimonio celebrado con prescindencia de los trámites legales

Luego de haberse analizado cada uno de los supuestos en que el matri­ monio es nulo por haberse celebrado violentando los impedimentos legales, ahora el legislador regula la nulidad de los matrimonios celebrados sin haber seguido las formas preestablecidas para ello. En efecto, se ha señalado ya que el matrimonio es un acto jurídico eminentemente formal, que no se deja al arbitrio de los contrayentes escoger la forma, sino que esta viene determinada por la ley, y todo ello en garantía del acto mismo.

Al analizar la celebración del matrimonio, mencionamos las cuatro etapas por las que pasa el casamiento, desde la formulación del proyecto matrimo­ nial, pasando por la publicidad del proyecto matrimonial, la declaración de • • • 161

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capacidad de los contrayentes y la celebración propiamente dicha, pues cada una de estas etapas tiene sus propias exigencias que necesariamente deben ser atendidas, y si no lo fueran estaremos incursos en este supuesto de nulidad bajo comentario; por ello, si los contrayentes no observan la forma, el matri­ monio será nulo tal como lo prescribe el artículo 274 del Código Civil, sin embargo el matrimonio queda convalidado si los contrayentes actuaron de buena fe y subsanan después la omisión, en consecuencia solo será nulo el matrimonio si los contrayentes actuaron de mala fe, uno de ellos o ambos. Obsérvese como permite la convalidación del matrimonio, es decir un trato benigno que da la ley en aras de defender la familia originada a propósito del matrimonio, por ello hemos afirmado que la teoría de la invalidez del matrimonio difiere en mucho con la teoría de la invalidez del acto jurídico, y la razón es una sola, en tanto que estamos ante una institución que interesa a la sociedad. 3.7. Matrimonio celebrado sin la intervención del funcionario competente

Este supuesto también se ubica dentro de las formalidades que deben guardarse para celebrar un matrimonio válido. El título pertinente del códi­ go referido a la celebración del matrimonio propiamente dicho, nos señala quienes son las personas competentes para casar, obviamente lo será el alcalde o la persona que este designe, pero también nos dice que el alcalde puede delegar esta facultad al párroco, director de un hospital, u otro alcalde de otra jurisdicción, pero esta delegación debe ser expresa y constar por escrito, en consecuencia al conocer a las personas competentes para celebrar matrimonio válido, si se hubiera celebrado un casamiento sin intervención de ninguna de las personas mencionadas o no consta la delegación, el matrimonio será nulo, sin embargo para que constituya causal de nulidad, los contrayentes deben haber actuado de mala fe, por lo tanto si solo uno de ellos ha actuado de mala fe y el otro no, no estaremos ante un supuesto de nulidad sino de anulabilidad como se verá más adelante.

La incompetencia puede producirse cuando el funcionario no es del lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes (ratione locí), o cuando interviene funcionario que no está legalmente delegado o autorizado por el alcalde o jefe de registro ante el cual debió celebrarse el casamiento, o cuando se arroga ilegalmente esta facultad quien no la tiene {rationepersonae).

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La acción para solicitarse la nulidad no podrá ser planteada por los mis­ mos cónyuges, pues se fundaría en su propio dolo, pero sí por cualquier otro interesado legítimo o por el Ministerio Público y aún declarado de oficio por el juez si la causal aparece manifiesta.

Nos preguntamos si esta nulidad se aplicaría en el caso de los matrimonios celebrados por notario público, tal como ahora lo regula la Ley N.° 31643; sobre este tema opinamos que la citada ley tiene una segunda disposición complementaria referida precisamente a las excepciones a la competencia notarial, la misma que se pone en los supuestos de que no funcione despacho notarial en el domicilio de cualquiera de los contrayentes, o imposibilidad de desplazamientos de los pretendientes, razones de salud, adulto mayor o tener discapacidad o por estado de emergencia de la jurisdicción notarial, los interesados podrán elegir libremente un notario distinto. Estos supuestos dan lugar a que no opere la nulidad en el caso de que el notario no es del lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes. Sin embargo, sí cabe la nulidad si los dos o uno de los celebrantes tienen impedimentos para casarse. 3.8. Titulares de la acción para solicitar la nulidad

Se ha señalado las características de la nulidad, en cuanto a la amplitud de acción, por lo tanto podrán accionar todos aquellos que tengan legítimo interés económico o moral, estando abierta la acción por siempre, pues no caduca, pero debe repararse que dentro de los supuestos de nulidad consig­ nados en el artículo 274 del Código Civil, existen algunos que por las razones ya señaladas, y en los supuestos consignados pasan a convertirse de nulos en anulables, tal es el del casado cuyo primer matrimonio ha fenecido, y el del matrimonio del cónyuge del desaparecido. Pues bien, en estos casos la acción ya no es de nulidad sino de anulabilidad y por lo tanto la acción se reduce al cónyuge agraviado y se establece un plazo para accionar.

Sobre este tema existe el artículo 278 del Código Civil que pretende aclarar el problema de la legitimidad para accionar en los casos de los ma­ trimonios nulos y anulables, empero su redacción es muy imprecisa y ha dado lugar a procesos judiciales que han tenido que llegar hasta la Corte Suprema para que esta instancia establezca pautas del cómo entender la norma, por ejemplo la Casación N.° 2779-2009 referida a un caso de nu­ lidad de matrimonio basándose en el matrimonio del casado sin haberse divorciado y cuya cónyuge había fallecido, e invocando que el bigamo no • • • 163

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había actuado de buena fe, empero lo curioso del tema, es que no acciona la cónyuge del segundo matrimonio, sino lo hacen terceros ajenos invocando interés para actuar. La demanda fue declarada liminarmente improcedente por falta de legitimidad para actuar, resolución confirmada por la sala de vista, y la corte Suprema desestima el recurso de casación, haciendo la si­ guiente interpretación en su considerando cuarto “[...] debe interpretarse el artículo 275 del Código Civil, según el cual la acción de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Público y puede ser intentada por cuan­ tos tengan en ella un interés legítimo y actuar, disposición que pareciera contraponerse a los mencionados artículos 278 y 279 del Código Civil, sin embargo en aplicación de los citados preceptos debe concluirse: I.- que las causales de nulidad contempladas en el artículo 274, inciso 3 (recordemos que los incisos uno y dos han sido derogados por el D. Leg. N.° 1384) así como todas las causales de anulabilidad previstas en el artículo 277 del Código Civil, solo pueden hacerse por los mismos cónyuges, e iniciado el proceso, ser concluidas por los herederos. II.- las otras causales de nulidad previstas en el citado artículo 274, pueden ser alegadas por los cónyuges, herederos, el ministerio público y por cualquier persona con interés legí­ timo y actual”.

Como resulta obvio, los demandantes no analizaron que su acción no era de una nulidad sino de anulabilidad, en tanto que, al haber fallecido el primer cónyuge del bigamo, su segundo matrimonio ya no era nulo sino anulable, y en este caso, la acción se restringía solo al cónyuge del bigamo quien tenía un plazo para accionar (un año) y siempre que hubiere actuado de buena fe. Reiteramos que en los otros supuestos del artículo 274 del Código Civil la sanción es la nulidad, pero si se dan los casos excepcionales que describen los incisos 1, 2 y 3, estos caen dentro de los matrimonios anulables que tienen su propio plazo y sus exigencias como la buena fe para poder accionar. 4.

Matrimonios anulables

Ha quedado claro las diferencias entre el matrimonio nulo y el anulable, y que resumidamente podemos decir que, a diferencia de los matrimonios nulos, en los anulables la acción es restringida, así como la actuación dentro de un plazo, a la vez que se puede convalidar. Ahora veamos cuáles son las causales que dan lugar a estos matrimonios anulables, todas ellas contenidas en el artículo 277 del Código Civil:

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4.1. Matrimonio del adolescente

La ley tenía establecida la prohibición del matrimonio del impúber tal como lo señalaba en su versión original el artículo 241, inciso 1, del Código Civil; ahora bien, pubertad significa aptitud para reproducirse, también se le define como la edad en que se deja de ser niño e impubertad sería cuando la persona no ha llegado a la edad de reproducción. Este artículo 241 señalaba además que el juez podía dispensar este impe­ dimento, por motivos graves siempre que el varón tenga 16 años cumplidos y la mujer 14; sobre el particular y a manera de antecedente, esta diferencia de edades lo fijó por primera vez la Ley N.° 9181 del 27 de setiembre de 1940, permitiendo el matrimonio si el varón tenía por lo menos 16 años cumpli­ dos y la mujer 14; se trataba de explicar la diferencia de edad, en atención a que supuestamente la mujer desarrollaba orgánicamente más temprano que el varón; hoy según la Ley N.° 27201 del 12 de noviembre de 1999 no pueden contraer matrimonio los adolescentes, con lo cual se ha cambiado la denominación de impúber por la de adolescente; sobre el particular debemos recordar que según el Código de los Niños y Adolescentes, el adolescente es aquel que ha cumplido 12 años, sin embargo la misma ley precisa que no se trata de cualquier adolescente, sino de aquel que por lo menos tiene 16 años cumplidos; ahora bien, la Ley N.° 27201, refiere igualmente que el juez puede dispensar este impedimento por motivos justificados, habiéndose cambiado el término grave por justificado, lo que nos parece más realista pero también peligroso, pues el término justificado es subjetivo, dejándose al criterio del juzgado para que resuelva en cada caso concreto;, esta dispensa cabe siempre que los contrayentes tengan, como ya se ha señalado, por lo menos 16 años cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse. Entonces se ha uniformado la edad, y ya no se hace el distingo de edades 16 y 14 años, ahora la dispensa cabe respecto de los adolescentes que tengan 16 años cumplidos.

La sanción al adolescente que se casa sin dispensa judicial es la anulabi­ lidad, ahora bien, el trato dado al infractor del impedimento no aparece con rigurosidad sino más bien con flexibilidad, entendemos en aras de conservar un matrimonio que si bien es cierto nació con vicio, pero subsanable por propia voluntad de los contrayentes, o por la misma naturaleza que termina enervando el impedimento de la impubertad cuando ha habido procreación.

En cuanto a los titulares de la acción, se reserva al adolescente que llega a la mayoría de edad, asimismo a los ascendientes, si no hubiesen prestado • • • 165

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el asentimiento para el matrimonio y a falta de estos al consejo de familia. Se especifica que no puede solicitarse la anulación por los ascendientes o consejo de familia, cuando el adolescente ha alcanzado mayoría de edad, y la de no poder accionar cuando la mujer ha concebido, y ello por la necesidad de amparar al hijo, y principalmente al hecho de que la pubertad efectiva de los cónyuges, deja sin efecto la presunción de impubertad, más aún se precisa que aun cuando se haya declarado la anulación, los cónyuges mayores de edad pueden confirmar su matrimonio, ante el juez de paz letrado del lugar del domicilio conyugal, tramitándose como proceso no contencioso, a la vez que se enfatiza que la resolución que aprueba la confirmación produce efec­ tos retroactivos; en consecuencia y como característica de este matrimonio, puede ser convalidado ya sea por el acto confirmatorio ya comentado, por la caducidad de la acción y por la concepción. Repárese que, fijándose a los titulares de la acción, sin embargo, no se fija plazo alguno para accionar, lo cual resulta criticable, en tanto que al no fijarse término, aparentemente siempre estaría abierta la posibilidad de ac­ cionar, característica esta de la nulidad del matrimonio y no de anulabilidad, que como ya quedó claro hay plazos variables, pero se fijan términos para accionar, y si no se acciona dentro de esos plazos, el matrimonio termina convalidándose. 4.2. De quien está impedido conforme al artículo 241, inciso 2

Como es de notar por Decreto Legislativo N.° 1384 se ha suprimido a los que padecieran de enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por herencia o de vicio que constituya peligro para la prole y solo se considera como impe­ dimento, a las personas con capacidad de ejercicio restringido, en este caso a los que están en estado de coma. Llama la atención que siendo así, el numeral señale que la acción puede ser intentada por el cónyuge del enfermo, lo que está bien; sin embargo, refiere que esta acción caduca dentro del plazo de un año desde el día que tuvo conocimiento de la dolencia o del vicio.

Tomar conocimiento del estado de coma, tratándose del o de la cónyuge, resulta obvio, que este hecho sea conocido de inmediato; sobre el particular nuestra posición es que la persona en estado de coma, no puede casarse y por lo tanto no, cabe pronunciarse sobre nulidad o anulabilidad del matrimonio. Cuando estuvo vigente la norma referida a las enfermedades contagiosas o transmisibles por herencia, decíamos que se trata de concertar matrimonios • • • 166

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con personas aptas para cumplir con los fines de la institución, dentro de los cuales está la procreación, por ello la justificación del impedimento que alude no a cualquier enfermedad, sino a aquellas que pueden transmitirse, no solo entre los cónyuges, sino también a los hijos. En ese contexto sí cabe referirse a la toma del conocimiento de la enfermedad o del vicio. Creemos que esta causal de anulabilidad no debió contemplarse, para ser consecuente con la supresión del impedimento de sanidad. 4.3. Del raptor con la raptada o a la inversa

Esta causal describe el matrimonio sin libre consentimiento, en tanto que producido el delito no existe libertad en la o el raptado, y como sabemos el matrimonio exige libertad y manifestación de voluntad sin vicios. Se ha adicionado a esta causal también la figura de la retención violenta El artículo 277, inciso 3, del Código Civil asimila el rapto (que es la sustracción de una persona del lugar de su domicilio o residencia), al caso de la retención violenta de una persona en el lugar de su domicilio o residencia, por ser semejantes para el caso de anulación, y a diferencia de la legislación pasada considera el caso de la mujer raptada pero también el del hombre raptado.

La acción invalidatoria corresponde a quien fue víctima del rapto o la retención, y la acción caduca si no se interpone dentro de un plazo breve, el mismo que se fija en un año de cesado el rapto o la retención, explicándose ello, pues si la agraviada no acciona dentro de ese plazo, muestra confor­ midad al matrimonio que se celebró ilícitamente, pero su inacción estaría convalidándolo. 4.4. De quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera

Se entiende que al tiempo de contraer el matrimonio no se halla en ejercicio de sus facultades mentales, y puede deberse ello a sustancias alucinógenas, el alcohol, o quizás al hipnotismo, y por ende no comprende la trascendencia del acto ni su significado, en otras palabras, tampoco aquí existe discernimiento. Como es natural la acción corresponde únicamente al cónyuge perjudicado, aquel que sufrió la disminución del dominio de sus facultades, este supuesto es un caso típico de lo que llama la doctrina impugnabilidad del matrimonio, en tanto que solo afecta a uno de los cón­ • • • 167

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yuges, y ese cónyuge afectado, agraviado, es el único que puede accionar, tal como igualmente ocurre en el caso del matrimonio de la raptada o retenida violentamente. Verificado el matrimonio de aquel que en el momento de su celebración no se hallaba en el ejercicio de sus facultades mentales, y luego de desaparecida la causa que afectó su lucidez, su salud mental, entonces resulta lógico que el agraviado, afectado, solicite la anulación de ese matrimonio, pero si no acciona dentro de los dos años de celebrado el matrimonio, debemos suponer que desea el matrimonio, desea seguir casado y acepta su estado de casado, en consecuencia el matrimonio se convalida y ya no podrá ser atacado por nadie. En este mismo orden de ideas, si el cónyuge afectado, hace vida común con el otro durante los seis meses siguientes a la desaparición de la causa, ya no será posible accionar, aquí encontramos una suerte de convalidación tácita, en tanto que la convivencia estaría revelando que igualmente desea seguir casado, pues de lo contrario se habría abstenido de cohabitar y hubiera promovido la anulación del matrimonio, y además porque si se le permitiera solicitarlo, luego de la convivencia se estaría cometiendo una suerte de abuso del derecho. En consecuencia, la acción de anulación solo está reservada al cónyuge afectado y debe plantear su acción invalidatoria dentro de los dos años de celebrado el matrimonio.

Reiteramos un concepto ya trabajado, es decir en puridad la causal no debería existir, si es que los funcionarios llamados a celebrar el matrimonio cumplieran religiosamente sus deberes, esto es, si ellos toman conocimiento en el acto de la celebración del matrimonio, que uno de los contrayentes se encuentran en la situación descrita en la causal, no debería celebrar el matrimonio; sin embargo, conocedores de que no todos los responsables de celebrar casamientos actuarán con pulcritud, debe mantenerse la causal. 4.5. De quien lo contrae por error

El matrimonio supone un acuerdo de voluntades libres, lo que implica que los contrayentes al actuar con libertad lo hagan igualmente con pleno conocimiento del acto que van a celebrar, pero si esa voluntad que debe responder a un consentimiento deseado, se encuentra viciado por diversas circunstancias, entonces ese matrimonio puede ser atacado por ineficaz, y a ello alude este supuesto.

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Podemos definir el error como la equivocación, desacierto, disconformi­ dad entre nuestras ideas y la naturaleza de las cosas. En antaño, solo se tomaba en consideración el error que recae en la identidad del otro cónyuge y no en las cualidades de este, sin embargo, también debe considerarse el error sobre la identidad civil y las cualidades esenciales de la persona. Refiere el dispositivo legal comentado que es anulable el matrimonio contraído por error sobre la identidad física del otro contrayente, o por ig­ norancia de algún defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida en común. En cuanto a la identidad física del otro contrayente, es bastante difícil se pueda encontrar situaciones de esta naturaleza que podría graficarse de la siguiente manera, deseo casarme con Ana y termino casándome con Elena; sin embargo, la posibilidad está abierta sobre todo en matrimonios celebrados con poder, o el caso de hermanas o hermanos gemelos. En cuanto al defecto sustancial, ha querido precisar el legislador cuales son los defectos que deben reputarse como sustanciales que hacen insoportable la vida en común, así tenemos; la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomanía, la enfermedad grave de carácter crónico, la condena por delito doloso a más de dos años de pena privativa de libertad o el ocultamiento de la esterili­ zación o del divorcio. Merece algún comentario estos supuestos, llamados defectos sustanciales, que para ser tales y para ser tenidos como supuestos de anulabilidad del matrimonio, deben hacer imposible la vida en común, por lo tanto, lo que termina calificando la causal es que ese desconocimiento del defecto no va a posibilitar la vida en común, fin último del matrimonio.

En cuanto a la vida deshonrosa, no la llama conducta deshonrosa como sí ocurre con las causales de separación legal, pensamos que al llamar vida deshonrosa, que podría también denominarse vida licenciosa, termina siendo mucho más grave que la conducta, pues vida trasunta una situación perma­ nente, continua y estable, y que esa vida desarreglada y alejada de los cánones morales existe en el momento en que se celebra el matrimonio, y que luego de dicha celebración el otro contrayente recién toma conocimiento de ello, y que de haberlo sabido antes no se casaba. En cuanto a la homosexualidad que puede ser del varón o de la mujer (lesbianismo), no debemos hacer distingos si tal homosexualidad es congénita o adquirida, si es activa o pasiva, basta que exista la homosexualidad en el momento de la celebración del matrimonio para que comience a operar la causal de invalidez.

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En lo que atañe a la toxicomanía, debemos suponer que estamos no ante un consumidor eventual de drogas, sino de una persona que por el vicio ya es un dependiente, un fármaco dependiente, pudiendo identificarlo como el drogadicto que requiere asistencia permanente y puede constituir un peligro para los terceros, pensamos que se debe asimilar a la toxicomanía también al alcohólico; en cuanto a la enfermedad grave de carácter crónico, también esta debe estar presente cuando se celebra el matrimonio, este supuesto alude a que el matrimonio en esas condiciones va a imposibilitar la vida en común, obligando al cónyuge a tener que dirigir toda su atención, tiempo y dinero a afrontar la enfermedad, y todo ello con desconocimiento del otro contrayente, lo que no parece justo, salvo que el lo acepte, y por ello constituye causal de anulabilidad, pues al señalársele un plazo, si el cónyuge sano no acciona, está aceptando tal situación. En cuanto a la condena por delito doloso a más de dos años de pena privativa de libertad, debemos precisar que con la actual legislación penal se sufre privación de libertad por condena penal de más de cuatro años, y se deja al arbitrio del juez si la pena no excede los cuatro años que no haya carcelería efectiva, empero creemos que independiente de ello, lo que se califica como defecto sustancial es el delito en sí, desconocido por el otro contrayente.

El ocultamiento de la esterilización o el divorcio, el primero de ellos, al margen de si es voluntario o involuntario, nos parece grave falta de oculta­ miento, sobre todo tratándose de un matrimonio que tiene entre uno de sus fines más importantes la procreación, y en lo que atañe al divorcio, termina siendo muy discutido este supuesto, pues hasta qué punto el estado civil de divorciado puede afectar seria y gravemente al otro consorte, no descartamos la posibilidad de que efectivamente estemos frente al caso de personas que por su educación, idiosincrasia y costumbres familiares lleven a considerar que el matrimonio debe ser celebrado entre personas que no han estado ligado a otro anterior, y ni mucho menos acepten que de por medio el matrimo­ nio anterior terminó por divorcio, independientemente de la causal que lo motivó e incluso se pueden dar situaciones muy perjudiciales para el otro cónyuge que celebra un matrimonio con un divorciado con hijos, y luego del matrimonio el cónyuge se entere de que su consorte no solo era divorciado sino que arrastra una serie de obligaciones de orden económicas derivadas por ejemplo de juicios de alimentos. Considero que en el caso del divorciado que celebra matrimonio ocultando su estado civil, debe quedar a criterio del juzgador, si este supuesto efectivamente, no permite la vida en común. • • • 170

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En conclusión, lo capital de esta causal está en que la existencia de este error no va a posibilitar una vida en común, debiendo señalarse que, en cuanto a esos defectos sustanciales, el legislador hace una relación enunciativa no limitativa, pues pueden existir otros que igualmente imposibiliten la vida en común, verbigracia el ocultamiento de hijos, falencia económica de uno de los cónyuges. La acción solo se reserva al cónyuge perjudicado y dentro de dos años de celebrado el matrimonio. 4.6. De quien lo contrae bajo amenaza

Es evidente que el matrimonio debe responder a una voluntad dirigida con absoluta libertad a unir la vida de dos personas para una plena comuni­ dad de vida, en consecuencia, si no hay libertad en uno de los contrayentes, entonces ese matrimonio resulta siendo ineficaz. La presente causal está referida a la amenaza de un mal grave e inminente, capaz de producir en el amenazado, un estado de temor sin el cual no lo hubiera contraído, en términos sencillos diríamos que Juan amenaza a María para que se case con él, de lo contrario asesinará a la madre de aquélla.

La amenaza se inserta dentro de lo que se conoce como la violencia; ahora bien, hay varias manifestaciones de violencia; al respecto, Colín y Capitant nos señala que la violencia es la presión que se ejerce sobre un individuo para determinarle a ejecutar un acto, esta presión puede consistir en la fuerza física, llamada vis absoluta o en una coacción psíquica denominada vis compulsiva. Nuestro código al tratar sobre este tema, se refiere a la vis compulsiva, al describir la amenaza, dejando al juez apreciar las circunstancias sobre todo si la amenaza hubiera sido dirigida contra terceras personas.

El juez deberá tener presente que tal coacción ha de ser muy grande, pues el simple temor reverencial inspirado en el respeto a ciertas personas o en el deseo de no desagradarlas no basta para anular el matrimonio. La acción para pedir la invalidez del matrimonio corresponde exclusi­ vamente al cónyuge perjudicado, al amenazado y debe interponerse dentro de los dos años de celebrado el matrimonio. Este supuesto sería según la doctrina, la de un matrimonio impugnable. 4.7. De quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo

Llama la atención, y así lo hemos señalado a propósito del estudio de los impedimentos matrimoniales, la existencia de este supuesto referido a la • • • 171

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impotencia absoluta, como causal para solicitar la invalidez del matrimonio, cuando precisamente no es condición necesaria para celebrar un matrimonio válido la potencia sexual, pues el matrimonio no tiene como único fin la procreación, o de realizar el acto sexual, sin embargo, creemos que resulta útil su presencia. Estamos ante la llamada impotencia absoluta, denominada coeundi que significa imposibilidad de realizar el coito, en consecuencia no es causal de anulabilidad la esterilidad, la imposibilidad de procrear, o dicho en otros términos la impotencia generandi en la que no anula la posibilidad de la relación sexual, pero sí la de procrear; la acción corresponde a ambos cónyuges y está expedita mientras subsista la impotencia. Ahora bien, se explica se otorgue acción anulatoria al propio cónyuge impotente, en razón de que quedaría permanentemente expuesto al doble riesgo del adulterio del otro y si se trata de varón, el de ser tenido por padre matrimonial del hijo que conciba su mujer, obviamente de un tercero, requiriendo en este caso invocar el artículo 363, inciso 4, del Código Civil para negar esa paternidad por impotencia absoluta. La ley veta la acción anulatoria en el caso de que ninguno de los cónyuges pueda realizar la cópula sexual. 4.8. Matrimonio contraído de buena fe ante funcionario incompetente

Al analizar las causales de nulidad del matrimonio, nos referimos a este supuesto que se da cuando ambos contrayentes de mala fe, celebran matri­ monio ante un funcionario incompetente, pues bien, el caso bajo comentario, está referido a que uno o los dos contrayentes ignoraban tal incompetencia. La acción queda reservada al cónyuge de buena fe o a ambos si los dos hu­ bieran actuado de buena fe, y caduca si no se plantea dentro de los 6 meses siguientes a la celebración del casamiento, lo que significa que, al no haberse demandado la anulabilidad del matrimonio, este queda convalidado y ya nadie podrá solicitar su ineficacia. 5.

Acción no se transmite a los herederos

Se ha señalado al estudiar cada una de las causales de anulabilidad quien es el titular de la acción, pues, ahora el artículo 278 del Código Civil refiere que la acción es personal (lo que no implica que se pueda actuar con apoderado), y no se transmite a los herederos, pero si el titular dejó iniciada

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la acción, sus herederos pueden continuar la iniciada por el causante, vía la sucesión procesal. 6.

Invalidez de los matrimonios contraídos bajo la vigencia del Código Civil de 1936

En tanto que existen matrimonios contraídos bajo la vigencia del Código Civil de 1936, y ante la posibilidad de solicitar la nulidad de esos matrimonios, estando vigente el presente Código Civil de 1984, empero ha sufrido modificaciones referidas a las causales de nulidad y anulabilidad, tal como es de verse del Decreto Legislativo N.° 1384, surge la interrogante respecto de la norma aplicable en este caso; sobre el particular es ilustrativa la Casación N.° 1641-96 señalando lo siguiente: “El matrimonio celebrado válidamente durante la vigencia del Código Civil de 1936 mantiene todo su valor y vigencia, y el actual código vigente desde el 14 de noviembre de 1984 solo afecta los distintos derechos y obligaciones derivados de status conyu­ gal como establecen los artículos 103, segundo párrafo de la Constitución Política del Estado, tercero del título preliminar y 2121 del Código Civil [...] que en consecuencia se concluye que la nulidad de matrimonio no está relacionada con los derechos y obligaciones derivados del matrimonio, sino con el matrimonio mismo, y por tanto debe ser resuelta de acuerdo con las leyes vigentes en el momento de su celebración”.

Posición compartida por Juan Espinoza (2011, p. 238) quien textual­ mente señala: “sin embargo tanto el supuesto de anulabilidad como el de nulidad se deberían regular con la ley en la cual se perfeccionó el acto y eso no implica una contradicción a lo establecido por el artículo m del título preliminar del Código Civil sino que tanto la nulidad como la anulabilidad forman parte del momento de constitución del acto y no de sus efectos”. Opinión que compartimos. 7.

Matrimonios ilícitos

Contrariamente a lo que pueda significar el término ilícito, este matri­ monio contraído contra prohibición expresa de la ley, no es a pesar de ello inválido, así se desprende de la lectura del artículo 286 del Código Civil; dentro de la teoría de los impedimentos del derecho canónico, este sería un impedimento impediente. Veamos los casos:

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7.1. Matrimonio contraído por el menor de edad sin el consentimiento

requerido por la ley. En este caso solo acarrea la sanción económica y moral que consagra el artículo 247 del Código Civil, y por lo tanto si tiene patrimonio propio no gozará de la posesión, admi­ nistración, usufructo ni de las facultades de gravamen y disposición de sus bienes hasta que salga a la mayoridad. Siendo el matrimonio una causa eficaz para salir a la capacidad en el caso de los menores de edad, sin embargo este menor casado, ya capaz, por sanción de la ley, se le quita las facultades domínales hasta su mayoridad; sobre el particular, hemos dejado establecido nuestra disconformidad con este tratamiento legal, pues para nosotros es un supuesto asimila­ ble al del matrimonio del impúber, hoy, adolescente y que como sabemos tal matrimonio celebrado sin la licencia judicial respectiva es anulable. Pues bien, situación similar se presenta con el matri­ monio del menor de edad (adolescente) que se casa sin el consenti­ miento de sus padres, en consecuencia no solo se está yendo contra lo mandado por la ley, sino contra la autoridad de los padres, pues se desconoce la misma y termina siendo una falta a la patria potes­ tad, por todo ello pensamos que el caso del matrimonio del menor de edad debe ser regulado como un solo supuesto, esto es, el del matrimonio del adolescente, y que celebrado sin la correspondiente autorización debe merecer la anulabilidad. El artículo 247 del Código Civil debe ser derogado, no solo por lo que se ha señalado respecto de las faltas en que incurre el adolescen­ te, sino porque termina creando confusión en el trato legal respecto de los adolescentes que contraen matrimonio sin la autorización debida, y resulta incoherente con el sistema de la anulabilidad de los matrimonios recogida en el artículo 274, particularmente la re­ ferida al matrimonio de los adolescentes. 7.2. La ley no permite el matrimonio del tutor o del curador con el

menor o incapaz, durante el ejercicio del cargo, ni antes de que es­ tén judicialmente aprobadas las cuentas de la administración, salvo el caso de que el padre o la madre de la persona sujeta a tutela o cúratela, hubiese autorizado el matrimonio por testamento o por escritura pública.

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Según el artículo 243, inciso 1, del Código Civil, si el matrimonio se contrae con infracción de esta norma, no es inválido pero el guar­ dador pierde la retribución que le hubiera correspondido. Resulta extraño y sorprendente la forma cómo ha regulado el legis­ lador este supuesto, pues tratándose del incapaz, por razón de edad o por razones de orden mental, no están en condiciones de aptitud para celebrar matrimonios válidos, ni siquiera con licencia judicial, licencia que no está prevista para estos supuestos, más aún no resul­ ta claro ni transparente la intención del guardador, sea tutor o cu­ rador al pretender celebrar un matrimonio con su guardado, pupilo o curado, por lo tanto tales matrimonios no deben celebrarse, salvo el caso excepcional de la autorización de los padres por testamento o escritura pública que funcionaría solo en casos de tutela, más no en los casos de cúratela en la que la situación del interdicto no le permite celebrar acto jurídico, y menos matrimonio por no existir capacidad para hacerlo, en consecuencia, un matrimonio celebrado entre el tutor y el pupilo debe ser declarado no solo anulable sino nulo como lo hace la legislación cubana (Código de Familia, arts. 5 y 45), pues va contra los intereses de estos incapaces, estando la sociedad llamada a cautelar estos intereses, por lo tanto hay un interés social de por medio que debe sancionar estos matrimonios, y no cómo lo ha tratado el legislador en forma tan benigna sancio­ nándolos pecuniariamente. 7.3. Matrimonio contraído por viudo o viuda sin hacer inventario judi­

cial de los bienes de sus hijos que esté administrando, o declaración jurada de que no tiene hijos o que estos no tengan bienes.

Esta norma se hace extensiva al cónyuge divorciado o cónyuge cuyo matrimonio ha sido invalidado y a la madre extramatrimonial. La sanción es pecuniaria, se pierde el usufructo legal, y así lo encon­ tramos regulado en los artículos 243, inciso 2, del Código Civil, precisándose que mientras no haga tal inventario, no puede casarse tal como expresamente lo ordena el artículo 441 del mismo cuerpo de leyes; este supuesto si cae perfectamente dentro de lo que lla­ mamos matrimonio ilícito, vale el matrimonio, pero se sanciona patrimonialmente al cónyuge que no respetó la prohibición, que más que prohibición es una suerte de recomendación de no cele­ brar matrimonio, recomendación basada en proteger los intereses • • • 175

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de los hijos habidos en el matrimonio anterior, o del hijo de la ma­ dre extramatrimonial, pues al celebrarse el matrimonio, el padre o madre que ejercía en exclusividad la patria potestad, va a compartir nuevos intereses económicos con su nuevo consorte, e incluso van a procrear hijos que quizás igualmente tengan patrimonio propio, en esas circunstancias se puede producir una confusión de patrimonios con el riesgo del detrimento económico del hijo del primer com­ promiso, riesgo que se evita con el inventario. 7.4. La viuda no podrá contraer matrimonio sino pasados los 300 días

de la muerte de su marido, salvo que diere a luz.

Este inciso tercero del artículo 243 ha sido modificado por la Ley N.° 27118 del 15 de mayo de 1999. Esta disposición es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido invalidado. Refiere la ley que se dispensa del plazo si la mujer acredita no hallar­ se embarazada, mediante certificado médico expedido por autori­ dad competente; y en cuanto a la sanción, la viuda que contravenga la prohibición contenida en este inciso, pierde los bienes que hu­ biera recibido de su marido a título gratuito. No rige la prohibición para el caso del artículo 333, inciso 5 del Código Civil referido al abandono injustificado de la casa conyugal. En cuanto a la presun­ ción de paternidad, ahora juega respecto del nuevo marido. Es evidente que lo que busca el legislador en este supuesto, que también es un caso típico de matrimonio ilícito, es que no se pro­ duzca confusión respecto del hijo que pueda alumbrar la viuda, pues, como ya lo hemos expuesto, la viuda al morir su cónyuge pudo haber quedado en estado de gestación, y si en ese estado vuel­ ve a contraer matrimonio, entonces al producirse el alumbramien­ to, el nacimiento del hijo acontece cuando ya está casada, y por lo tanto cabe preguntarse desde el punto de vista estrictamente legal, de quien es el hijo, del marido que ya no existe, o del nuevo ma­ rido, y todo ello a tenor de lo estipulado por el artículo 361 que nos señala que el hijo matrimonial es aquel que nace dentro del matrimonio o dentro de los 300 días de haber terminado este, en doctrina se conoce a esta confusión como turbatio sanguinis, en esa circunstancia la misma ley da la salida al señalar que la presunción pater is estpiegp ahora a favor del nuevo marido.

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8.

Cuestiones procesales

Resulta extraño que un código sustantivo como el Código Civil contenga normas procesales, sin embargo ello acontece con la invalidez del matrimonio, y así los artículos 280 y 281 del Código Civil, nos precisan que las acciones de invalidez, tanto los de nulidad como anulabilidad del matrimonio pueden ser ejercitadas por poder, empero la facultad tiene que ser expresa, lo que implica consignar la causal por la que se va a demandar, en consecuencia el poder debe ser especial y por escritura pública bajo sanción de nulidad. En cuanto a la vía procedimental, la pretensión de invalidez del ma­ trimonio se tramita como proceso de conocimiento y le son aplicables, en cuanto sea pertinente, las disposiciones establecidas para los procesos de se­ paración de cuerpos o divorcio por causal. Es pertinente señalar que dentro de un proceso de invalidez de matrimonio cabe solicitar medidas cautelares como separación provisional de los cónyuges, alimentos, tenencia por uno de los padres y administración y conservación de bienes comunes tal como lo consigna el artículo 485 del Código Procesal Civil. 9.

Efectos del matrimonio invalidado

Es curioso dedicar algunas líneas para pronunciarse si el matrimonio invalidado surte efectos o no, cuando lo lógico sería que, si la celebración del matrimonio padece de vicios, irregularidades, incumplimientos de condicio­ nes necesarias, no produzca efecto alguno, sin embargo y dependiendo de la buena o mala fe de los cónyuges al celebrarlo, la ley le concederá efectos o no. Por otro lado, y aun cuando resulte ocioso mencionarlo, debemos señalar que la nulidad y anulabilidad son dos supuestos de ineficacia del matrimonio con causales diferentes para cada uno de ellos, pero sin embargo una vez que se ha sentenciado la ineficacia, ambas tienen los mismos efectos, esto es, declarar que no existe matrimonio.

Como hemos señalado los efectos estarán supeditados a la existencia de la buena fe o ausencia de ella. Calixto Valverde (1939) dice que la buena fe consiste en la ignorancia del impedimento o vicio que afectaba a la cele­ bración del matrimonio, y que esa buena fe se necesita en el momento de la celebración. La ignorancia puede ser ocasionada por error de hecho (persona se casa con su hermana sin saber que lo era), y de derecho (viudo se casa con una hija natural de su exmujer, sin saber que ello obsta el matrimonio).

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Tratado de derecho de familia

9.1. Efectos con mala fe de ambos

La unión de los cónyuges se estima como un simple concubinato; los hijos quedan en la misma situación como si hubieran sido procreados extramatrimonialmente, lo implica que deberán ser reconocidos por ambos padres para tener la calidad de hijos legalmente. 9.2. Matrimonio putativo

El término putativo procede deputare que significa creer, suponer, y en el caso del matrimonio que luego es declarado nulo, el o los contrayentes creen, suponen que están celebrando un matrimonio válido. Cuando el matrimonio ha sido celebrado por los contrayentes actuando ambos o uno de ellos de buena fe, en ese caso la ley le reconoce efectos al matrimonio, efectos que pueden abarcar a ambos, a uno solo de ellos y a los hijos; a estos matrimonios se les conoce como matrimonio putativo, reconocido desde el siglo xii en los decretales del papa Alejandro III; es el matrimonio inválido contraído de buena fe por ambos cónyuges o por uno de ellos cuando menos, y su característica consiste en que la anulación solo opera ex nunc, locución latina que significa desde entonces, con ello se expresa que en la ley, contrato o condición no existe retroactividad en sus efectos, que empieza a regir desde el momento en que se inicia o perfecciona la disposición o relación jurídica; en consecuencia ex nunc, en sede matrimonial, significa para el futuro respecto al cónyuge de buena fe, de modo que su retroactividad solo funciona para aquel que actuó de mala fe. El artículo 284 del Código Civil señala que el matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos, si se contrajo de buena fe como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos a su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos.

En cuanto al cónyuge de buena fe y sobre los efectos a su favor, encon­ tramos solo una excepción en el artículo 827, sobre la herencia del cónyuge putativo cuyo matrimonio ha sido invalidado; en efecto, el cónyuge putativo solo heredará en el caso de que el primer cónyuge del bigamo hubiera muerto, pero si este aún continúa con vida, no le asistirá ningún derecho hereditario pese a su buena fe; sobre el particular nos parece una fórmula injusta en tanto que no solo estaríamos frente a una excepción al artículo 274 del Código Civil, sino que se termina sancionando al cónyuge putativo privándolo de derechos • • • 178

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hereditarios, la solución pasa en todo caso por considerar al cónyuge putativo como un sucesor más sin embargo no se desconoce el derecho de la primera cónyuge legítima del sucesor. Es decir, habría que procurar que ambas hereden. En cuanto a si la buena fe se presume, el Código sobre este punto no se pronuncia, sin embargo, creemos que se presume, pero sería una presunción juris tantum, es decir admite prueba en contrario. 9.3. Efectos del matrimonio putativo en cuanto a los cónyuges

9.3.1. Alimentos

Si el cónyuge que actuó de buena fe al declararse inválido el matrimonio, se encuentra incapacitado física o mentalmente para obtener alimentos, entonces el excónyuge que actuó de mala fe, deberá alimentos dentro de los alcances del artículo 350 del Código Civil, lo que implica que la pensión no podrá exceder la tercera parte de los ingresos del obligado, alimentos que acompañarán al necesitado en tanto dure el estado de insuficiencia. Sobre el particular, el ilustre maestro doctor Cornejo Chávez (1985) señala que la comisión revisora del Código Civil de 1984 eliminó este derecho para el cónyuge que actuó de bue­ na fe, opinión esta que si bien no discutimos lo hecho por la citada comisión revisora, sin embargo vigente ya el Código Civil, debemos estar a las normas que la contienen, y en el caso comentado el artículo 284 que da efectos a ese matrimonio como si fuera un matrimonio disuelto por divorcio. Pues bien, en estricta aplicación de ello, cuando un matrimonio termina por divorcio causado, existen normas protectoras del cónyuge inocente, así tenemos que, aquel que no incurrió en la causal que dio lugar al divorcio y se encuentra en estado de necesidad al dictarse el divorcio, entonces le alcanzan los alimentos, por lo tanto, en el caso bajo comentario, somos de opinión que también goza de alimentos el cónyuge que actuó de buena fe. 9.3.2. Indemnizaciones

Con el mismo razonamiento empleado para el derecho alimentario y en aplicación del artículo 284 del Código Civil, diremos que también el legislador nos señala un derecho indemnizatorio por daños y perjuicios, si los hechos que han determinado la invalidez han comprometido gravemente el legítimo interés personal del cónyuge que actuó de buena fe, en este caso hay una reparación por el daño moral. • • • 179

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9.3.3. Patria potestad

Al pronunciarse el juez en la sentencia sobre la invalidez del matri­ monio deberá igualmente hacerlo, si fuera el caso, respecto del ejercicio de la patria potestad de los hijos comunes menores de edad; en efecto, el artículo 282 del Código Civil lo consigna mencionando el término ejer­ cicio de la patria potestad, en consecuencia, y aun cuando no estamos de acuerdo con la norma en lo que atañe al ejercicio, el juez al pronunciarse con quien se quedan los hijos, lo que está haciendo es conceder tenencia que es un atributo de la patria potestad más no debe pronunciarse sobre el ejercicio de la institución que sigue siendo de los dos, empero la norma alude al ejercicio de patria potestad concediéndole a uno y suspendién­ dole al otro; sobre el particular y así lo exponemos en el capítulo sobre patria potestad, creemos que el pronunciamiento debería estar referido a la tenencia de los menores y no al ejercicio de todos los atributos de la patria potestad. Se ha señalado que el legislador al equiparar, en cuanto a los efectos, el matrimonio invalidado con el divorcio, entonces serían de aplicación los artículos 340 y 420 del Código Civil, normas que aluden al ejercicio exclusivo de patria potestad y suspensión de la misma, normas que igualmente merecen crítica, en tanto que la discusión debe girar en torno a la tenencia, por cuanto la suspensión implica generalmente una inconducta del progenitor respecto de su hijo. 9.3.4. Liquidación de sociedad de gananciales

En estricta aplicación de lo dispuesto por el artículo 284, debería proce­ derse igualmente a una liquidación de los bienes sociales habidos dentro de ese matrimonio que luego fue declarado inválido. En puridad no se trataría de gananciales, pues con la inexistencia del matrimonio este régimen nunca existió, empero la realidad es que, si se han producido relaciones económicas entre los que supuestamente fueron cónyuges, y en esa medida si adoptaron el régimen de sociedad de gananciales, en consecuencia, hay que liquidarla con las normas que regulan este tema, esto es los numerales que van desde el 320 hasta el 324 del Código Civil. Una propuesta interesante y sancionadora debería ser contemplada por el legislador y está referida a si la pareja al casarse eligió el régimen de separación de patrimonios, también debería ser partícipe del 50 % de ese patrimonio a favor del cónyuge putativo, como una suerte de sanción al cónyuge que actuó de mala fe.

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9.3.5. Efectos del matrimonio invalidado frente a terceros

Para que tales efectos se den como si fuera un matrimonio válido disuelto por divorcio, es indispensable que estos terceros hayan actuado de buena fe, pues si no fuera así, el matrimonio invalidado se asemeja a uno inexistente, como si nunca hubiera sido celebrado. VI.

CAPÍTULO SEXTO: UNIONES DE HECHO

1.

Introducción

Una de las formas de generar familia, la constituyen las uniones de hecho entre un hombre y una mujer, que se comportan como casados sin estarlo, asumiendo todas las responsabilidades de un matrimonio.

La unión de hecho es incorporada a nuestro sistema legal, con la Cons­ titución de 1979, cuando en su artículo 5 describe esta unión de hecho, y establece las exigencias para gozar de un primer derecho patrimonial, con­ diciones como, una vida en común mayor a dos años ininterrumpidos (por mandato de la constitución se genera el artículo 326 del Código Civil que establece el plazo), relación heterosexual, sin impedimentos para casarse, entonces esta sociedad de bienes generada en la unión de hecho se equipara a la sociedad de gananciales que nace con el matrimonio; ahora bien, si con la Constitución de 1979, y luego la Constitución de 1993, solo tenían como beneficio esta equiparidad significando ello que el trato legal dispensado a la sociedad de gananciales, se hacía extensivo a la sociedad de bienes de la unión de hecho; posteriormente se ha reconocido a los integrantes de esta unión de hecho, el derecho a heredarse entre sí, como lo establece la Ley N.° 30007, todo ello sin perjuicio de otros derechos que vienen gozando y que han sido reconocidos por el Tribunal Constitucional, como gozar de una pensión de “viudez” entre otros, y ahora regulado por la Ley N.° 30907 del 2019.

La Constitución Política del Estado vigente en su artículo 4 establece la obligación del Estado de proteger a la familia; sin embargo debe repararse, que no se señala qué familia es a la que hay que proteger, es decir no nos habla de un tipo de familia, en esa medida, deben gozar de protección no solo las familias generadas a través de un matrimonio, sino igualmente las familias originadas en una unión de hecho, y por ello, a nivel constitucional ya se le ha reconocido como tal, y a nivel legal, se están concediendo derechos como lo tienen las uniones matrimoniales. • • • 181

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Algún sector de la población se pregunta, si no habrá una suerte de contradicción con la Constitución, cuando establece el deber del Estado de promover el matrimonio, y por otro lado se reconoce y protege a las uniones de hecho; sobre el particular creemos que no hay ninguna contradicción y más bien lo que hace el Estado y las leyes, es regular un hecho que siempre ha estado presente en la sociedad peruana, y en tanto que se trata de familias, en consecuencia, debe haber un amparo legal.

Bueno es recordar que antes de 1979, y con el Código Civil de 1936 no fue regulado legalmente la unión de hecho como institución familiar, y ello condujo a una serie de injusticias, sobre todo cuando esta unión de hecho terminaba por decisión unilateral de uno de ellos, en esa situación, de ordi­ nario la abandonaba, no tenía entidad a la cual recurrir, ni recursos legales para hacerse valer, y quedaba condenada al abandono, y sin bienes algunos, situación injusta, más aún cuando había participado en la generación de esos bienes dentro de esa unión de hecho. En la idea de paliar algo de esta injusta situación, los magistrados de esa época trataron a las uniones de hecho como sociedad de hecho, y aplicaban la normatividad referida al enriquecimiento indebido; sin embargo, ello no llegó a solucionar nada, pues lo cierto del caso es que la abandonada quedaba a su suerte y sin protección alguna. Esta situación se superó con la Constitución de 1979 que recoge el clamor popular e incorpora a la Constitución la unión de hecho. 1.1. Las uniones de hecho y el concubinato

El término concubinato significa dormir juntos, y conceptualmente alude a una de las vías cómo se forma la familia, y en este caso nos referimos a la relación entre un hombre y mujer, que sin estar casados viven como si lo fueran; ahora bien en nuestro país se ha identificado a las uniones de hecho exclusivamente con el concubinato, ello lo podemos comprobar, cuando la Constitución en su artículo 5 al referirse a la uniones de hecho, alude a la relación de un hombre y una mujer que viven como casados sin estarlo, y el Código Civil, cuando en su artículo 326 describe a esta unión de hecho y sus características para ser amparada y protegida por la normatividad.

Es de observar que la unión de hecho protegida por la Constitución y Código Civil debe darse entre un hombre y mujer, no existiendo la menor posibilidad, al menos por ahora, de que la relación pueda ser entre personas del mismo sexo. Por otro lado, el concubinato recogido por nuestro ordenamiento • • • 182

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legal, es el propio, regular, llamado concubinato strictu sensu (concubinato en sentido estricto) que alude a la unión de hecho estable y permanente y sin impedimentos matrimoniales entre los concubinos, sin embargo al lado de él, existen otras relaciones que al no reunir las condiciones establecidas por la ley, se les denomina concubinato lato a quienes no les alcanza la protección legal, e igualmente existen otras formas de constituir familias, como las familias monoparentales, ensambladas, o reconstituidas, todas ellas, ya merecen un tratamiento legal, pues su soslayo legal, trae consecuencias negativas sobre todo para los hijos habidos de estas nuevas formas familiares. 1.2. Antecedentes del concubinato

El concubinato es tan antiguo como la humanidad misma; dos mil años antes de Cristo fue reconocido como institución legal por el Código Babiló­ nico de Hammurabi. En Roma fue regulado por eijus gentiun y jus connubi. En Perú, el Código Civil de 1852 en su artículo 192, inciso 2, señalaba al concubinato como causal de separación de los casados, sin embargo, no lo reguló como institución que genere derechos y obligaciones, como tam­ poco lo hizo el Código Civil de 1936, que solo lo mencionó a propósito de la investigación judicial de la paternidad, considerándolo como un supuesto de filiación ilegítima. En 1970 el Tribunal agrario reconoce el derecho de los concubinos, y así el 24 de setiembre de 1970 en una de sus sentencias dice “el concubinato importa una sociedad de hecho, en la que no puede desconocerse los derechos de la concubina sin incurrir en la figura del enriquecimiento ilícito”, y declara la procedencia de la división y partición de predios rústicos adquiridos durante el concubinato. Las leyes n.os 8439 y 8569, sin nombrar expresamente a la concubina, permite que ella reciba la compensación por tiempo de servicios del trabajador fallecido. Es de verse de estos antecedentes que, pese a su no regulación legal en el Código Civil, el concubinato si tuvo aplicación para reconocer en un acto de justicia, los derechos particularmente de la concubina como compañero de hogar del trabajador.

Es de pleno conocimiento que nuestras familias no tienen como única fuente el matrimonio; la realidad nos muestra familias con padres no casa­ dos civilmente, constituyendo uniones de hecho, generalmente duraderas, públicas, en las que se asumen obligaciones propias del matrimonio. A estas

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uniones de hecho se les denomina concubinato, unión de hecho, matrimonio irregular o informal.

El término concubinato deriva del latín concubena que significa dormir juntos o acostarse, aludiendo a una comunidad de lecho, agregándose a ello el compartir mesa, y techo que son los signos característicos de la convivencia.

La unión de hecho como ya se ha manifestado vendría a ser el género, y una de las especies sería el concubinato, a la que podríamos adicionar el concubinato irregular, e incluso las uniones civiles referidas a personas del mismo sexo que viven como parejas, y que están demandando su reconoci­ miento legal. 1.3. Notas características del concubinato

Para que se pueda estar ante la figura del concubinato, esta debe tener una comunidad de vida, lo que implica convivencia entre un hombre y una mujer, compartiendo mesa, techo y lecho, la misma que debe ser perma­ nente, prolongada en el tiempo, esto es que sea estable y duradera, debe ser consensual, voluntaria aceptada por los dos, notoria y pública, a la vista de todos, las relaciones con terceros lo hacen como si fueran casados, y por último, la jurisprudencia agregó singularidad que significa una relación de pareja exclusiva y excluyente. Obsérvese cómo todas estas características la encontramos en los matrimonios. 1.4. Regulación legal del concubinato

El fenómeno del concubinato no siempre ha sido aceptado, más aún algunos ven en ello, un atentado contra la moral y las buenas costumbres, mientras que otros refieren que lo inmoral es no reconocer una situación que se da en la sociedad.

Como ya lo hemos señalado, fue la Constitución de 1979 en su artículo noveno, que por vez primera regula al concubinato para concederle efectos jurídicos en lo concerniente al aspecto económico, esto es a la comunidad de bienes que se genera en la unión de hecho, la misma que se equipara a la sociedad de gananciales que nace del matrimonio, pero para ello la unión debe darse entre hombre y mujer y sin impedimentos matrimoniales, dejando el término o tiempo de vida en común para que lo regule la ley y en efecto el

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Código Civil de 1984, en su numeral 326 establece dos años para considerar a esa unión como unión de hecho.

La Constitución de 1993 en su artículo 5 define al concubinato como la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho y que da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. Es de observar que difiere de la Constitución precedente, en cuanto que ahora no se hace mención al plazo o término de la comunidad de vida, sin embargo, el hecho de que no se haya pronunciado no significa que esta convivencia no deba tener un mínimo de vida en común, además el Código Civil si se pronuncia, fijándola en dos años como mínimo. El Código Civil de 1984, el mismo que se promulgó después de cinco años, de entrar en vigencia la Constitución de 1979. El Código Civil desarrolla en su artículo 326 la figura del concubinato, repitiendo casi textualmente la definición constitucional de esta institución, equipara la sociedad de bienes producto de la unión de hecho a la sociedad de gananciales del matrimonio. Además, señala las causales de término del concubinato, así la refiere al mutuo acuerdo, muerte, ausencia, y decisión unilateral de uno de ellos, la misma que debemos entender como el abandono injustificado, y en este último caso concede a la abandonada(o) un derecho opcional, de alimentos o indemnización. Por último, se pronuncia por el concubinato lato a quien solo le concede como derecho, la acción de enri­ quecimiento indebido, si es que alguno de ellos se enriqueció a costa del otro.

En el Código Civil, a propósito de la investigación judicial de la pater­ nidad extramatrimonial, también se recoge al concubinato, como una de las causales para que proceda la investigación de esta paternidad, y así el artículo 402, en su inciso tercero, refiere que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada, cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción, y para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales; sobre el particular aquí el concepto que se maneja del concubinato es el amplio o lato. 1.5. El concubinato en la legislación comparada

En Canadá, al referirse al concubinato la entienden como una nueva forma de vida, desacralizada, sin culpas y que surte efectos en relación a ellos •

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y a terceras personas. En la mayor parte de las provincias canadienses, el con­ cubinato al igual que el matrimonio es fuente de obligaciones alimentarias. Con relación a Francia, no solo se habla del concubinato entre un hombre y una mujer solteros, sino que también tiene efectos jurídicos el concubina­ to adulterino y una situación que plantea problemas es el concubinato de homosexuales. En Argentina se han ocupado de este fenómeno diversos autores consi­ derando que es un problema social, es un hecho que produce consecuencias de derecho (los alimentos no son obligatorios entre los concubinos, pero si han sido suministrados no son repetibles, el concubinato de la madre con el presunto padre de su hijo/a durante la época de la concepción, hará presumir su paternidad salvo prueba en contrario.

En Cuba, en su Código de Familia, no consignan el término concubi­ nato sino matrimonio no formalizado; sobre el particular el artículo 18 del citado código señala: “la existencia de la unión matrimonial entre un hombre y una mujer con aptitud legal para contraería y que reúna los requisitos de singularidad y estabilidad, surtirá todos los efectos propios del matrimonio formalizado legalmente cuando fuere reconocido por tribunal competente”. En El Salvador que también cuenta con un Código de Familia, se asi­ mila el concubinato al matrimonio, pero la llama unión no matrimonial, se constituye por un hombre y una mujer, sin impedimento legal para casarse, que hacen vida en común de manera libre y singular y que además reúne las características de continuidad, estabilidad y notoriedad, exigiendo que esta sea por un período no menor de tres años. Se conceden derechos casi iguales a los del matrimonio, por ejemplo, el numeral 21 del citado código señala: “Cada uno de los convivientes será llamado a la sucesión ab intestato del otro, en el mismo orden que los cónyuges”. En Panamá con su Código de Familia llaman matrimonio de hecho, resultando particularmente ilustrativo su artículo 53: “La unión de hecho entre personas legalmente capacitadas para contraer matrimonio, mantenido durante cinco años consecutivos en condiciones de singularidad y estabilidad surtirá todos los efectos del matrimonio civil”.

Es de observar que este fenómeno social, hecho jurídico por excelencia plantea serios problemas que la legislación tendrá que resolver, por ejemplo en nuestro país se discutía si los concubinos deberían heredarse entre sí, discu­ sión hoy superada con la Ley N.° 30007 que concede el derecho de herencia; • • • 186

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si deben existir los alimentos entre ellos, si es posible constituir patrimonio familiar entre los concubinos, sin embargo lo cierto y concreto es que su regulación que solo fue para equiparar la sociedad de bienes a la sociedad de gananciales, hoy se le han sumado otros derechos (herencia) y se postula por el reconocimiento del patrimonio familiar, a favor de los concubinos. 1.6. Régimen económico del concubinato en la legislación peruana

Ha quedado establecido que el concubinato al que la ley le concede efec­ tos jurídicos en el ámbito patrimonial, es el concubinato regular, o estricto; a ellos, la ley (art. 326 del CC) los protege equiparando la sociedad de bienes que se origina en su unión de hecho con la sociedad de gananciales; equiparar significa equivalencia, entendiéndose igualdad en el trato legal; en este caso esa sociedad de bienes es equivalente o igual a la sociedad de gananciales, lo que implica que la normatividad que regula a esta última, debe ser aplicada a la sociedad de bienes generada en la unión de hecho, no solo en cuanto a la calificación de bienes sino también en cuanto a las deudas y lo que es más importante en cuanto a la liquidación de la sociedad, teniendo en cuenta que no son aplicables a este régimen, por obvias razones, las reglas referentes al fenecimiento de la sociedad de gananciales producidas por el divorcio, la separación legal y el cambio de régimen, pero las demás disposiciones le serán de aplicación.

Creemos que fue un acierto del constituyente de 1979 (primera Cons­ titución que recoge el fenómeno concubinario) al conceder efectos jurídicos al concubinato, y decimos que fue un acierto, pues antes de ello las uniones de hecho no tenían reconocimiento jurídico, pese a su existencia como un hecho real y de plena vigencia, entonces cuando ocurría el término de esas uniones de hecho, en su gran mayoría por responsabilidad de uno de los concubinos, no había reparto alguno de los bienes que hubieran adquirido, con grave perjuicio para la concubina, quien si pretendía reclamar legalmente, tenía que verse obligada a iniciar un juicio de los llamados ordinarios (hoy conocimiento) sobre enriquecimiento indebido, muchas veces no iniciado por falta de recursos, y las veces que se iniciaba, eran abandonados por la misma causa, a la que debía sumarse lo dilatado del proceso; por ello y en un afán de justicia se regula el fenómeno, y en el presente si la unión de hecho termina por cualquiera de las causales contempladas en el artículo 326, deberá procederse a su liquidación, afín de distribuir gananciales, previa devolución

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de bienes propios, y antes de ello del pago de las deudas comunes si es que estas existieran. El mayor problema de la aplicación de esta norma la constituye la probanza de la vida concubinaria, habiéndose establecido por repetidas ejecutorias, que el juicio de distribución de las ganancias habidas dentro de la unión de hecho, presupone previamente haber acreditado la existencia del concubinato regular, pudiéndose demandar acumulativamente estas dos pretensiones. La necesidad de acreditar el concubinato se ve reflejado en la resolución casatoria N.° 1620-98, cuando sostiene que si bien el artículo 326 del Código Civil otorga derechos a la concubina para darse por constituida la sociedad de gananciales como si existiera matrimonio civil, es necesario que, para el efecto, deba acreditarse el concubinato con los requisitos de ley y contar con la decisión judicial en ese sentido. El legislador también se ha puesto, como comentamos en líneas prece­ dentes, en el caso del concubinato irregular, aquel que no cumple con las exigencias de la falta de impedimento o de la vida en común no menor a dos años, en esos supuestos al no poderse equiparar la sociedad de bienes de la unión de hecho a la sociedad de gananciales, queda el recurso al concubino perjudicado de accionar por enriquecimiento indebido; sobre el particular resulta ilustrativo la resolución casatoria N.° 5-95 señalando que la acción de enriquecimiento sin causa, tiene como finalidad proteger de los abusos y apropiaciones ilícitas de uno de los convivientes sobre el otro; en tal sentido se ampara el derecho del conviviente sobre un inmueble adquirido cuando las partes tenían una unión de hecho aunque esta no genere una sociedad de gananciales.

Algunos refieren que esta equivalencia o equiparidad de la sociedad de bienes con la sociedad de gananciales debe aplicarse desde el inicio de la unión de hecho, en tanto que como sabemos la sociedad de gananciales (si no se pactó separación de patrimonios) aparece en el mismo momento en que se celebra el matrimonio, o dicho en otros términos, con el acto matri­ monial nace la sociedad de gananciales; ahora bien, si la sociedad de bienes se equipara a la sociedad de gananciales, y equiparar es igualar, entonces deberíamos concluir también que las normas de la sociedad de gananciales se aplican al concubinato desde su inicio, claro está que hay que probar esta unión de hecho.

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Por otro lado, se sostiene que esta equiparidad recién se va a dar desde el momento en que es emitida la sentencia de reconocimiento del concubinato, con lo cual estamos dando a la sentencia carácter de constitutivo, en tanto que está creando el derecho, tesis que no compartimos. Por nuestra parte creemos que la sentencia es declarativa, y no consti­ tutiva, esto es, que la equiparidad se va a dar desde el inicio de la unión de hecho, en tanto que la sentencia lo único que hace es declarar un hecho que ya existía, por ello, es requisito para que se ampare la pretensión de reconocer un concubinato, que esta unión de hecho quede debidamente acreditada, y particularmente desde su inicio o comienzo. Además, reconocer significa declarar algo que ya existe, y no es la sentencia la que recién hace aparecer el concubinato, sino que solo se limita a declararlo. Sin embargo, el tema más complejo, resulta siendo, si la equiparidad se da a partir de que los concubinos cumplen los dos años de vida en común, agre­ gándose a ello el no impedimento para casarse, o es que reconocido que hubiera sido el concubinato, entonces nos preguntamos si sus efectos son retroactivos, esto es, si uno de los concubinos, adquirió algún bien, antes del cumplimiento de los dos años, debemos concluir que ese bien le pertenece a ambos, o solo pertenece a aquel que lo adquirió?; sobre el particular debemos señalar que la exposición de motivos del concubinato en el Código Civil, refiere que para que se dé la equiparidad de la sociedad de bienes al concubinato, debe haberse cumplido con los dos requisitos a saber, los dos años de vida en común y la no existencia de impedimento matrimonial, y que estos requisitos deben darse conjuntamente, y si no fuera así, entonces no habría equiparidad, y entonces en el ejemplo planteado de aquel concubino que adquirió el bien, cuando no se había cumplido los dos años, el bien pertenecerá a aquel que lo adquirió.

La postura de la exposición de motivos, termina siendo injusta, en tanto que como ya lo hemos señalado, si la sociedad de bienes se equipara a la sociedad de gananciales, y si esta aparece con el matrimonio, entonces deberíamos concluir que igualmente la sociedad de bienes aparece cuando se inicia esta unión de hecho, y reconocido que sea el concubinato, entonces sus efectos deberían retrotraerse al comienzo del mismo. 1.7. Registro de las uniones de hecho

Hemos venido señalando que las uniones de hecho, para gozar de los beneficios legales, tiene que acreditarse; ahora bien, la ley establece la obli­ • • • 189

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gatoriedad de que estas uniones de hecho deben estar inscritas en el Registro de uniones de hecho, registro que se ha creado al lado del Registro personal.

Transcribimos un párrafo del mismo autor, Benjamín Aguilar (2020, p. 206): La ley número N.° 29560 que modificó la ley de competencia notarial 26662, otorga una nueva facultad a los Notarios referida a inscribir a las uniones de hecho que hayan cumplido con todos los requisitos sus­ tantivos; ahora bien para lograr la inscripción se requiere del consenso de los concubinos, pues ambos tienen que presentar la solicitud, con las pruebas pertinentes para acreditar la comunidad de vida por más de dos años continuos; el notario publicita esta solicitud para dar conocimiento a la sociedad y posibilitar si fuera el caso, la oposición a esta inscrip­ ción, y si no lo hubiere, el Notario, extiende la escritura pública con la declaración del reconocimiento de la unión de hecho y se remite partes al Registro Personal para su inscripción; ahora bien, se exige que en el parte notarial se consignen los datos referentes al inicio de la unión de hecho. Se hace presente que no se ha dejado de lado la vía judicial para solicitar el reconocimiento de la unión de hecho.

Esta Ley N.° 29560 no solo modificó la ley de competencia notarial, sino que dio lugar a que la Sunarp creara, al lado del Registro personal, como una suerte de apéndice, el Registro de las uniones de hecho. En el presente, para reclamar los beneficios legales que depara la unión de hecho, todas las entidades soliciten el registro de estas uniones de hecho y en defecto de ello, la sentencia judicial que declara esta unión. 2.

Tribunal Constitucional y el concubinato

Nuestra Constitución vigente refiere en su artículo 4 que es deber del Estado y de la sociedad proteger a la familia; ahora bien, del texto consti­ tucional no se desprende un solo modelo de familia, en tanto que, como sabemos en el presente, hay diversas formas de formar familias, reconociendo que la tradicional y más identificada con nuestra sociedad es la familia que nace del matrimonio, más aún cuando la Constitución luego de establecer la protección por parte del Estado a la familia, alude a la promoción del ma­ trimonio, lo cual se ve ratificada con la ley de política de población, cuando • • • 190

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prioriza la atención de la familias matrimoniales, sin embargo la realidad nos dice de que las familias, no solo se generan a propósito de un matrimonio, sjno también a través de estas uniones de hecho que hemos mencionado, por ello se hace urgente dar un tratamiento legal a estas uniones de hecho llamadas concubinato, no solo como lo está ahora, es decir identificándolas en su tratamiento legal con las sociedades de gananciales, sino yendo más allá en el reconocimiento de los derechos personales de que gozan las uniones matrimoniales y, por qué no, de otros derechos como alimentos, patrimonio familiar, entre otros. El Tribunal Constitucional, a propósito de demandas relacionadas con temas familiares, se ha ocupado del tema, para entre otros, reconocer derechos pensionarios a la viuda concubina, al fallecimiento del concubino. A continuación, pasaremos a analizar a guisa de ejemplo resoluciones del órgano supremo de interpretación de la Constitución, referidos a las uniones concubinarias. 2.1. La unión de hecho es un tipo de estructura familiar

La sentencia recaída en el Expediente N.° 06572-2006 analiza el tema del concubinato y el derecho que nace para proteger a la concubina luego de fallecido su compañero. Ante un recurso de agravio constitucional interpuesto contra la sentencia de la Corte Superior de Justicia de Piura que declaró improcedente una de­ manda de amparo, improcedencia basándose en que la declaración judicial de unión de hecho no da derecho de otorgamiento de pensión de viudez ya que esta se otorga únicamente, cuando se cumplen con los requisitos expuestos en el artículo 53 del Decreto Ley N.° 19990, es decir tiene que acreditarse la celebración de un matrimonio.

La resolución del Tribunal parte del principio de que el texto constitu­ cional no pretendió reconocer un modelo específico de familia, y sin importar ante el tipo de familia que se esté, esta será merecedora de protección frente a las injerencias que puedan surgir del Estado o de la sociedad, en consecuencia, el instituto familia trasciende el matrimonio.

Señala que la unión de hecho genera una dinámica a partir de la cual se originan dependencias entre los convivientes, y es muy común el caso en el que uno de ellos se ocupe de las labores que exige el hogar, dejando de lado • • • 191

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el ámbito laboral, mientras que el otro cumple la tarea de brindar los medios económicos que sustente la vida en comunidad, esta sinergia incluye pues la ayuda mutua. Al haberse consagrado la protección de la familia como mandato cons­ titucional, y siendo que la unión de hecho es un tipo de estructura familiar; por otro lado, la finalidad de la pensión de sobrevivientes es preservar y cubrir los gastos de subsistencia, compensando el faltante económico generado por la muerte del causante, en esa medida la muerte de uno de los convivientes, legitima al otro conviviente a solicitar pensión de viudez, y por ello declara fundada la demanda. De esta sentencia del Tribunal Constitucional podemos extraer varias conclusiones importantes para el tema, bajo comento, entre ellas, que no hay un solo tipo de familia en la Constitución peruana merecedora de la protec­ ción del Estado; que se forma la familia no solo a través de la celebración del matrimonio, sino también de las uniones de hecho en donde existe comunidad de vida, estable, permanente y entre los concubinos no exista impedimento matrimonial; que la familia originada en una unión de hecho debe merecer la protección del Estado, y en esa medida y en lo que concierne a la seguridad social, le corresponde la pensión de viudez a la concubina supérstite.

No hay distingos entre cónyuge y concubino en lo que se refiere a la pensión de viudez; sobre el particular la Ley N.° 30907 del 10 de enero del 2019, establece que la pensión se otorga al cónyuge o integrante de la unión de hecho del causante, empero la exigencia, además de los requisitos constitucionales para considerar unión de hecho, es que dicha unión esté debidamente registrada en el Registro de Uniones de hecho. La sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 09708­ 2006, alude igualmente a la pensión de viudez, a favor de la concubina supérstite, y considera que la pensión es una suerte de bien social. Ante un recurso de agravio constitucional contra la sentencia de la Corte Superior de Lima que declara infundada una demanda de amparo, en aten­ ción a que, si bien es cierto la unión de hecho, en el caso de autos, ha sido declarada judicialmente, también lo es, que para tener derecho a una pensión de viudez conforme al inciso a del artículo 32 del Decreto Ley N.° 20530 se requiere ser la cónyuge sobreviviente del causante y no la conviviente.

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La resolución del tribunal Constitucional que declara fundada la de­ manda de agravio constitucional, se basa en el artículo 5 de la Constitución que describe la unión de hecho y la concesión de los derechos, cuando esta unión de hecho tiene una comunidad de vida de más de dos años, y no hay impedimentos matrimoniales entre los concubinos, estableciendo con pre­ cisión que la comunidad de bienes nacida de la unión de hecho se equipara a la sociedad de gananciales provenientes del matrimonio; esta equiparidad se ve reafirmada con el artículo 326 del Código Civil, además las pensiones tienen la calidad de bienes que integran la sociedad de gananciales porque sirven para el sustento de la familia, por otro lado, en una afirmación que no compartimos, el Tribunal Constitucional refiere que la declaración judicial de unión de hecho sustituye a la partida de matrimonio, en consecuencia, el tribunal constitucional otorga la pensión de viudez a la concubina supérstite. Observamos de esta resolución del Tribunal Constitucional que sus argumentos no son basados en que la unión de hecho constituye familia, al que el Estado le debe protección, sino más bien analizan la situación de los concubinos en lo que atañe a la comunidad de bienes existentes a la muerte de uno de ellos, y que la pensión que recibía tenía la calidad de bien social, y por ese motivo, y en tanto que la comunidad de bienes se equipara a la sociedad de gananciales, debe protegerse a la concubina viuda, en su nueva situación de vida, sin su compañero, requiriendo de ayuda, asistencia, y una forma de dársela es a través de la pensión de viudez. Sin perjuicio de afirmar que los argumentos de la resolución no son los más sólidos, y existe confusión en darle trato idéntico a una partida de matrimonio a la declaración judicial de unión de hecho, comulgamos con la parte resolutiva del tribunal constitucional, en tanto no hace el distingo entre cónyuges y concubinos, en lo que se refiere al goce de la pensión de viudez, pese a la existencia de una norma vigente como el Decreto Ley N.° 20530, y vemos como se deja de lado tal dispositivo para amparar la pretensión de la viuda concubina.

En conclusión, la unión de hecho da lugar a la formación de una familia, y para su reconocimiento se requiere una comunidad de vida de más dos años continuos, y que no exista impedimento matrimonial entre los concubinos; si se cumplen con estas exigencias entonces este hogar de hecho, debe ser protegido por el Estado, no solo respetando la sociedad de bienes generadas en esa unión de hecho y por ende aplicándoles las normas de la sociedad de gananciales, sino como lo hemos visto, concediendo, cuando fuere el caso, • • • 193

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las pensiones de viudez a la concubina o concubino supérstite, sin embargo quedan todavía, algunas inquietudes, que en algún momento, el Tribunal Constitucional deberá tomar posición respecto de otros derechos de los concubinos, reconocidos en otros países, pero no en el nuestro, como es el derecho de alimentos entre los concubinos, cuando está vigente la unión de hecho, la constitución del patrimonio familiar, entre otros. 2.2. El concubinato y el derecho de herencia

El 17 de abril del 2013, se publicó la Ley N.° 30007, que regula la herencia entre las personas que integran una unión de hecho; ahora bien, si bien es cierto que la citada ley no menciona concubinato, no queda dudas de que se está refiriendo al concubinato regular, que tal como ya quedó es­ tablecido es aquel que cumple con todas las exigencias legales, que aparecen en la Constitución y en el Código Civil peruano, a saber unión de hecho heterosexual, sin impedimentos para casarse y que tienen una vida en común no menor a dos años. A estas exigencias, que podríamos llamar generales, se ha sumado ahora las exigencias propias de la Ley N.° 30007, las mismas que están referidas a la inscripción de la unión de hecho en el registro de personas, y si no lo estuviere al momento del deceso del causante, entonces el sobreviviente puede solicitar judicialmente la declaración de unión de hecho, y su inscripción en el registro.

La importancia de la ley no solo refleja la realidad peruana, en tanto que ha recogido lo que siempre ha existido, esto es las uniones concubinarias que fundan familia, y que sin embargo no se les reconocía derecho a heredarse entre sí, sino igualmente la importancia está dada, en la medida en que ahora la concubina, o concubino se pone a la par del cónyuge, en materia sucesoria, lo que implica, que en sucesión legal, sea el concubino un heredero legal de tercer orden pero privilegiado, por cuanto hereda al causante (su compañero de vida) conjuntamente con los hijos de este, hereda al causante con los as­ cendientes de este, y si no hubiera ni descendientes, ni ascendientes, termina heredando todo el patrimonio del causante.

La presencia del concubinato también la tenemos en la institución de los llamados herederos forzosos, en tanto que ahora el concubino es un legi­ timario, que significa que el causante no puede prescindir de su compañero o compañera al momento de decidir sobre su patrimonio, sino que tendrá que considerarlo de todas maneras, pues de caso contrario cualquier decisión • • • 194

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sin la presencia del concubino, es pasible de ser atacada y dejar sin efecto el acto de disposición.

Se ha señalado que la sociedad de bienes que se genera dentro del con­ cubinato se equipara a la sociedad de gananciales, lo que significa, entre otras cosas, que si el concubino fallece, se liquida esa sociedad, con las normas de la sociedad de gananciales, y si los hubiera, el 50 % de esos bienes sociales le corresponde al sobreviviente de la unión de hecho, y el otro 50 % que le hubiera correspondido al compañero ya fallecido, constituye la herencia que está dejando, herencia a la que ahora con la Ley N.° 30007, concurre el sobreviviente de la unión de hecho. La inquietud en cierto sector de la sociedad peruana está dada por la concesión de derechos a favor de los concubinos, equiparándolo casi con el matrimonio. En ese sentido se preguntan, si esta igualdad, al menos en la parte patrimonial del concubinato con el matrimonio, no estará desmoti­ vando la celebración del matrimonio, y si ello es así, cómo se condice ello con el deber del Estado de promover el matrimonio, tal como lo consigna el artículo 4 de la Constitución peruana, tema de estudio y análisis, empero creemos que el derecho no puede ponerse de espaldas ante una realidad como es la presencia del concubinato, que da lugar a la formación de familias, y como tal deben ser protegidas por el Estado, protección que igualmente la reconoce la Constitución en el mismo numeral.

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TÍTULO SEGUNDO RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES

Se ha dejado establecido ya que el matrimonio es fuente de familia y generadora de relaciones con consecuencias jurídicas, dentro de las cuales encontramos derechos, pero igualmente deberes, no solo entre los cónyuges sino también de ellos con los hijos que sobrevengan y terceros. Se discute si la sociedad conyugal que aparece a propósito del matrimonio constituye una persona jurídica, más aún cuando el legislador al ocuparse de las relaciones de orden económico en el matrimonio, llama a uno de los regímenes, sociedad de gananciales; sin embargo el matrimonio, si bien es cierto da lugar a una sociedad conyugal, esta no puede considerarse persona jurídica, pues en ella no aparecen los elementos característicos que la con­ figuran como tal, así, en la sociedad conyugal, los cónyuges que la integran conservan cada una su propia identidad, no la pierden para dar paso a una persona independiente de sus integrantes, además de que cualquier forma societaria tienen un fin propio que es la razón de ser de su existencia, mientras que en el matrimonio el fin de cada uno de los cónyuges es su propia felicidad, la misma que posibilitan su consecución a través de la comunidad de vida.

No escapa a nuestro conocimiento que, en la legislación procesal, al matrimonio se le trata como un patrimonio autónomo, y ello es así debido a que los intereses económicos de cada uno de los cónyuges es común a ambos, y en atención a lo señalado, cuando la sociedad conyugal demanda, puede hacerlo a través de cualquiera de los cónyuges, no requiriéndose la concurrencia de los dos, en consecuencia indistintamente cualquiera de ellos puede demandar, pero si la sociedad conyugal es demandada, deben ser emplazados los dos cónyuges, y si no lo fueran de seguro no será admitida esa demanda; sin embargo, creemos que el tratamiento legal al matrimonio como un patrimonio autónomo, tal como lo consigna el artículo 65 del Código Procesal Civil, no termina calificándolo como una persona jurídica.

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En el presente, existen algunas voces que reclaman se otorgue personería jurídica a la sociedad conyugal que nace con el matrimonio, con deberes y derechos propios, dándose prioridad al bien común familiar por encima de los individuos que la componen; en otras palabras, tratar a la familia como un todo, unidad de convivencia, como una institución con deberes y derechos propios, y si ello es así, entonces, afirman que las políticas públicas sobre ¡as familias serán muchos más viables, y con mejores perspectivas de logros concretos y reales. Sin embargo, desde nuestra perspectiva, creemos que las características propias que se dan en toda forma societaria no están presentes en la sociedad conyugal, en donde no encontramos el ánimo societario, el interés patrimonial, la pérdida de identidad de los componentes de la per­ sona jurídica, que desaparecen ficticiamente para dar lugar a la creación de una nueva persona, distinta a las que la componen. Ello, como es natural, no se da en la sociedad conyugal, en donde los cónyuges no se juntan con el propósito de crear un ente diferente a ellos, en la sociedad conyugal no hay un fin patrimonial cuando se constituye, sin perjuicio de que el mismo desenvolvimiento de la sociedad genere relaciones jurídicas con contenido patrimonial, y además porque, tratándose de políticas de Estado, estas deben estar orientadas a lograr que las familias sean entes sólidos, firmes, estables, consolidadas sobre la base de principios de respeto, consideración, y soli­ daridad, y para ello no se necesita que cada familia constituya una persona jurídica, a la par de si esta se da, la dificultad de registrar a cada una de las familias crearía un serio problema de implementación y costos. Al analizar la naturaleza jurídica del matrimonio, dejamos establecido que dos son las etapas por las que pasa la institución para llegar a ser tal, el acto matrimonial y el estado de casados. Pues bien, ahora diremos que desde el momento en que se firma el acta matrimonial, comienza a generarse una serie de relaciones de orden personal y económico entre marido y mujer, dentro de estas relaciones, encontramos deberes y derechos recíprocos entre los cónyuges, así como deberes y derechos de los cónyuges respecto de los hijos. En cuanto a las relaciones de orden personal, estas deben estar orien­ tadas a lograr la armonía conyugal, que a decir de Francisco Abate, es una correspondencia en los afectos recíprocos de los esposos, y una adecuada pro­ porción entre los distintos aspectos de la relación conyugal, que comprende el amor conyugal, pero colocando el énfasis en la reciprocidad del mismo, más que en la intensidad y en la proporción del compañerismo, sexualidad, fecundidad; por ello estas relaciones de orden personal, se centran a la luz de nuestra legislación en los deberes recíprocos de asistencia, fidelidad y

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cohabitación, mientras que las relaciones en el orden económico, supone todo un trato legislativo para regular el patrimonio de los cónyuges, dentro de una opción legislativa, en la que se ha considerado dos regímenes, el de la sociedad de gananciales y la separación de patrimonios. CAPÍTULO ÚNICO: DEBERES Y DERECHOS QUE NACEN DEL MATRIMONIO

En capítulo aparte se analizará todo lo concerniente al aspecto patrimo­ nial del matrimonio, esto es, las relaciones de orden económico que se da en la sociedad conyugal entre los cónyuges y frente a terceros, toca ahora revisar las relaciones de orden personal. El matrimonio supone una comunidad de vida, una unión de hombre y mujer para emprender un destino común, por lo tanto, esta comunión debe darse sobre la base de una consideración, respeto, estima mutua, asociado al cariño y amor que deben profesarse (aun cuando este sentimiento noble del amor no es requisito para celebrar matrimonio), en tal mérito el matrimonio impone a ambos cónyuges obligaciones de fidelidad, asistencia y vida en co­ mún, esta última tratada como cohabitación. A continuación, analizaremos cada uno de estos deberes: 1.

Fidelidad

Se dice de la exactitud en el cumplir con el compromiso asumido, también se alude a la constancia en el cariño, pues, llevado a sede matri­ monial, diremos que el respeto hacia el consorte que implica no ofenderlo ni con palabras ni con hechos, respeto hacia la persona como compañero/a de esta vida en común, guardando su buen nombre, nos lleva a la fidelidad que debe existir entre los consortes, fidelidad no solo en lo concerniente a las relaciones íntimas que deben ser exclusivas y excluyentes, sino también fidelidad en el plano social y económico, demostrando identificación con el cónyuge, pues los intereses deben ser comunes en tanto que se trata de una comunión de vida.

La fidelidad en el plano íntimo descansa en el sistema monogámico que exige una relación exclusiva de pareja, sin intervención de terceros, pues de lo contrario se atacaría directamente al matrimonio, constituyendo una grave ofensa que mella la estima personal del ofendido, le hace perder la confianza de su consorte, y si esta infidelidad, se traduce en adulterio, hace nacer en la agraviada, víctima, un derecho a solicitar la separación legal o lo que es peor • • • 198

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el divorcio, sin embargo a la luz de nuestra legislación la infidelidad que no se traduce en relaciones íntimas, pero que no por ello deja de ser una falta a la fidelidad, no está configurada como causal de separación ni de divorcio, empero es de observar que tales actos impropios que revelan ofensas al otro cónyuge, constituyen inconductas que puede dar lugar a que se resquebraje esa armonía conyugal de la que mencionamos, y por ende, el matrimonio puede desembocar en una etapa de crisis que puede llegar a la separación, pues aun cuando se consideren que son faltas pequeñas, no por ello dejan de constituir incumplimiento al compromiso asumido al casarse, esto es, la del respeto mutuo. En cuanto a la falta al deber de fidelidad consumada en el adulterio, se decía que esta era mucho más grave si se producía por parte de la mujer en tanto que ella concebía, y en esa circunstancia terminaba introduciendo un elemento de confusión, respecto de la filiación del hijo que pueda tener la pareja {turbatio sanguiney, sin embargo, lo cierto del caso es que el adulterio es igual de grave tanto en la mujer como en el marido.

Nuestro Código Civil recoge este deber de fidelidad en el artículo 288 al señalar que los cónyuges se deben recíproca fidelidad. 2.

Cohabitación

Cohabitar significa vivir bajo un mismo techo. Recordemos sobre el particular que el fin del matrimonio es la plena comunidad de vida entre los cónyuges, pues para posibilitar ello precisamente existe la cohabitación, que se traduce jurídicamente, entre otros efectos, a establecer un domicilio común de los cónyuges; sobre el particular, el artículo 36 del Código Civil define el domicilio conyugal, como aquel en el cual los cónyuges viven de consuno o en su defecto el último que compartieron. Sin embargo, la cohabitación no se reduce a que los cónyuges vivan bajo un mismo techo, sino que este vivir juntos que denominamos comunidad de vida, implica el débito sexual exclusivo y excluyente entre la pareja; recordemos que uno de los fines del matrimonio es la procreación, pues, precisamente para posibilitar este fin es que debe comprenderse dentro del deber de cohabitación, el débito sexual como derecho y deber recíproco entre ambos cónyuges. Nuestro Código Civil en el numeral 289 dice que es deber de ambos cónyuges hacer vida en común en el domicilio conyugal.

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La ley prevé situaciones de excepción a este deber, (excepción que no se da en el deber de fidelidad ni el de asistencia), excepciones en función a conservar la salud, la vida o el honor de la pareja; en efecto, puede ocurrir que la cohabitación ponga en grave peligro la vida (por ejemplo que uno de los cónyuges haya devenido en una enfermedad psiquiátrica altamente peligrosa), la salud (verbigracia que uno de los cónyuges haya adquirido una enfermedad contagiosa), el honor (por ejemplo que uno de los cónyuges esté involucrado en delitos de tráfico ilícito de drogas), pero también se alude a que la cohabitación pueda poner en peligro la actividad económica de la que dependa el sostenimiento de la familia (verbigracia uno de los cónyuges por razones laborales se le comisiona a trabajar en sede distante del domicilio conyugal). En tales supuestos puede el juez suspender el deber de cohabitación, suspensión que igualmente se puede dar a tenor de lo señalado en el artículo 347 del Código Civil, en casos de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cónyuges; como es de observar se encuentra repetida tales excepciones al deber de vida en común, debiendo precisarse que según la Ley N.° 27495, esta suspensión también puede ser solicitada, en casos de uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía por parte de uno de los cónyuges.

Sobre la cohabitación y el deber y derecho de tener trato íntimo exclusivo y excluyente, cabe preguntarnos qué acción tendría el cónyuge cuyo consorte se niega injustificadamente a tener trato íntimo, teniendo en consideración que tal derecho no puede ser ejercido contra la voluntad del otro, pues si fuera así, estaríamos incurriendo en delito de violación, a la par de que tratándose de cónyuges, el ejercicio de un derecho no debería darse compulsivamente, entonces quizás, estaríamos ante un derecho que no tiene acción, al menos de la legislación vigente no encontramos un derrotero; sobre el particular algunos han interpretado esta conducta, como una suerte de injuria en razón de que supuestamente se estaría ofendiendo gravemente el honor del otro cónyuge, otros la refieren a un maltrato moral o violencia psicológica, y en fin algunos señalan que tal conducta debe dar lugar a la cesación de la obligación alimentaria o una pérdida proporcional de los gananciales. No faltan aquellos que califican la situación como una modalidad de abandono injustificado, entendiéndose que no se trata de un abandono físico, pero si un dejar de cumplir con sus obligaciones propias de cónyuge, y por último algunos alegan que tal situación no tiene por qué traer consecuencias • • • 200

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jurídicas alguna, pues más que un deber se trata de un derecho y como tal pue­ de ser ejercido o no, en consecuencia no lo consideran como un deber, pues si tal fuera se estaría legislando en contra de la libertad sexual de la persona.

Nuestra posición parte de la naturaleza del matrimonio y de los fines que le son propios, y en ese sentido al contraer matrimonio hombre y mujer conocen plenamente los deberes y derechos que van a asumir, dentro de los cuales están la vida en común y la procreación que implica como es obvio el trato íntimo, por lo tanto si son deberes recíprocos de la pareja, sin embargo son deberes sui géneris, en tanto que como tales no pueden ser demandados compulsivamente, y más bien deben darse dentro de la armonía conyugal que debe existir en el matrimonio, pues de caso contrario, se produciría un distanciamiento de los cónyuges por la conducta de uno de ellos, que resulta incompatible con la armonía requerida para la vida en matrimonio. Resulta interesante cómo la autora mexicana Sara Montero refiere que uno de los fines del matrimonio naturalmente aceptados en forma universal es la relación sexual lícita entre los cónyuges, y la negativa permanente y sin causa de uno de los cónyuges a tener relación carnal puede constituir causa de divorcio. 3.

Asistencia

La solidaridad familiar que debe primar en todo hogar y que implica dejar atrás individualidades, egoísmos, y pensar como una unidad compuesta por dos personas que han unido sus vidas para un proyecto de vida en común va a resultar gravitante para que el matrimonio pueda prosperar, dentro de este contexto ubicamos el deber de asistencia que se deben los cónyuges.

Señala la legislación española (art. 67) que el marido y la mujer deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia, mientras que la legislación brasileña (art. 231) señala como deberes de ambos cónyuges la mutua asistencia, y el Código de Familia de Cuba en su artículo 25 alude a la ayuda mutua entre los cónyuges, y la legislación chilena, sin perjuicio de señalar el deber de ayuda mutua, emplea en el artículo 131 el término deber de socorro entre los cónyuges. El Diccionario de la legislación peruana de Francisco García Calderón (1879) define el término asistencia como el favor, auxilio o cuidado que se presta a alguna persona, especialmente cuando está enferma o se halla en estado avanzado; se considera como sinónimos a la asistencia, los términos socorro, favor, ayuda; ahora bien, nuestro legislador en el artículo 288 del

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Código Civil establece que los cónyuges se deben recíprocamente asistencia, debiendo entenderse que aquí están incluidos todos los actos de auxilio que cada uno de ellos debe al otro, asistencia no solo en el plano material sino también en el plano moral, afectivo, emocional es decir asistencia espiritual.

Ha quedado claro, a la luz de nuestra normatividad, que el fin del matri­ monio es la plena comunidad de vida, pues, para posibilitar ello no solo basta que los cónyuges fijen domicilio común, vivan bajo el mismo techo, sino, y principalmente, se ayuden mutuamente en la satisfacción de las necesidades naturales que se dan dentro del hogar; el matrimonio es una comunidad moral, y por lo tanto se entiende que los que la integran deben dar todo de sí para fortalecer esta comunidad. Dependerá de cada hogar como dividen sus funciones, y así por ejemplo cuando uno de los cónyuges se dedica al cuidado del hogar y de los hijos, recaerá en el otro la obligación de solventar la economía del hogar, pero y lo señala en forma clara el legislador, sin perjuicio de la ayuda y colaboración que ambos cónyuges se deben.

La asistencia termina siendo uno de los deberes más importantes que nacen con el matrimonio, y en particular en los momentos críticos que puede soportar el estado matrimonial, diríamos que son estos casos (enfermedad, ancianidad, carencia de recursos económicos) donde el deber de asistencia, termina constituyendo un elemento gravitante para la permanencia de la institución matrimonial. Se señala y no sin razón, que el derecho alimentario recíproco que se da entre los cónyuges descansa precisamente en este deber de asistencia.

En cuanto al deber de asistencia que comentamos, surge una reflexión a la luz de una legislación que se dice protectora de la familia, a propósito de una de las causales de separación legal modificada por la Ley N.° 27495, nos referimos a la enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio, y surge la reflexión en tanto que tal como está regulada la causal resulta siendo objetiva, esto es, bastando para que se confi­ gure la causal, la presencia de la enfermedad grave y que sea de transmisión sexual, no interesando para ello cómo se contrajo esta enfermedad, por lo tanto podemos estar ante una enfermedad grave contraída por el cónyuge en forma involuntaria, casual y producto de una desgracia (por ejemplo, transfusión de sangre con el virus del sida), en tal circunstancia habría quedado configurada la causal, y por lo tanto el cónyuge sano estaría en aptitud de iniciar el respectivo • • • 202

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proceso judicial de separación o de divorcio, entonces nos preguntamos ante un hecho tan lamentable y que requiere de ayuda permanente, cómo queda el deber de asistencia, más aún cuando como sabemos existe la posibilidad de solicitar la suspensión del deber de cohabitación para evitar el contagio y no llegar a extremos de solicitar el divorcio, entonces para evitar ello y para que no termine desnaturalizándose este deber, creemos que los tribunales al analizar esta causal, deberían hacerlo considerándola como subjetiva o de culpa, lo que significa que la enfermedad grave ha sido contraída por el cónyuge por el incumplimiento de su deber de fidelidad sexual aun cuando reconocemos que se estaría repitiendo la causal de adulterio. Como nota adicional y tratando de aclarar el tema de esta causal, seña­ lamos que el Decreto Legislativo N.° 384 ha derogado este supuesto como impedimento matrimonial; empero, ello no tiene nada que hacer con la causal consignada en el artículo 333, inciso octavo, el mismo que sigue vigente. 4.

Obligaciones de los cónyuges para con los hijos

Los hijos que vienen al mundo son seres indefensos, desvalidos e in­ capaces por lo que necesariamente deben ser socorridos por sus padres, los primeros obligados frente a ellos, pues son ellos los que le han dado la vida; ahora bien, más que un imperativo legal, lo que impele a los padres a socorrer a sus hijos es un imperativo moral, que se traduce en el derecho de los hijos al sustento, educación y seguridad. Nuestra Constitución Política, en su artículo 6, refiere que es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, sin per­ juicio de la poca claridad en cuanto a que tal obligación resulte siendo un derecho de los padres. El Código Civil en su artículo 287 en forma escueta refiere, ahora en sede matrimonial, que los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos.

Obsérvese la variación de la legislación del Código Civil de 1936 con respecto a la vigente, recordemos que la legislación pasada, si bien es cierto que en su artículo 158, señalaba que los cónyuges se obligaban mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos, también lo es que en el artículo 164, se establecía que era el marido el que estaba obligado a suministrar a la mujer y en general a la familia todo lo necesario para la vida, según sus facultades y situación, y ello sucedía debido a la situación de la mujer que prácticamente estaba sujeta, o sometida al marido, quien • • • 203

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gozaba de lo que se conoció como potestad marital (este concepto se desa­ rrollará más adelante), pues con la Constitución de 1979, y que luego es recogida por la Constitución de 1993, se reconoce la igualdad de la mujer y hombre ante la ley, y que la mujer no tiene que tener menos derechos ni menos responsabilidades que el hombre. En consecuencia, y debido a este justo y equitativo presupuesto constitucional, desaparece la potestad marital y de ahora en adelante las obligaciones de los cónyuges respecto de sus hijos son responsabilidades compartidas, dependiendo de la situación de cada hogar respecto a las funciones que cumpla cada cual, de allí la importancia de la norma recogida en el artículo 291 del Código Civil y que será tratada ampliamente en el capítulo de los alimentos.

Repárese que el legislador alude a las obligaciones de ambos cónyuges respecto de sus hijos en lo referente a los alimentos y educación; sin embargo, a la luz de lo que se conoce como alimentos jurídicamente hablando, resulta redundante en tanto que los alimentos comprenden no solo el sustento, sino también la educación, a lo que debe sumarse la habitación, el vestido, asistencia médica, y según legislación del niño y adolescente, la recreación; sin embargo, creo que es mejor abundar en la precisión de estas obligaciones que como ya lo hemos mencionado recae en los dos cónyuges. 5.

Derechos recíprocos de ambos cónyuges

Con referencia a la legislación pasada, ha habido una sustantiva mejo­ ra con respecto a la mujer; sobre el particular, recordemos la existencia de la potestad marital que significó el derecho del marido a fijar el domicilio conyugal, a administrar los bienes comunes, a representar a la sociedad conyugal, a dirimir asuntos de patria potestad, entre otros, mientras que la mujer se encontraba sometida al varón y a ocuparse al cuidado de la casa y de los hijos, pues bien, todo ello ha variado a propósito de la Constitución de 1979 que al equiparar al varón y a la mujer ante la ley, dejó atrás la potestad marital, y con ello la legislación discriminatoria, y hoy ambos tienen iguales deberes y derechos y consideraciones dentro del matrimonio, tal como en forma clara lo señala el artículo 234 del Código Civil, que en su segunda parte dice textualmente “el marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales”. Bajo estas consideraciones se establecen en una serie de normas, estas responsabilidades compartidas, tales como que ambos cónyuges tienen el • • • 204

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deber y el derecho de participar en el gobierno del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo, e igualmente a ambos compete fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las cuestiones referentes a la economía del hogar, así como a administrar los bienes sociales (este punto se desarrolla ampliamente en el capítulo siguiente), en fin a dirigir el hogar, poniéndose en el supuesto de que si alguno de ellos está bajo interdicción civil, o está desaparecido o se encuentra en lugar remoto o si ha abandonado el hogar, entonces tal dirección, como resulta obvio, recae en el otro. La ley admite que cada cónyuge puede ejercer cualquier profesión o industria, así como realizar cualquier trabajo fuera del hogar con el asenti­ miento expreso o tácito del otro, y si este lo negara el juez puede autorizarlo si lo justifica el interés de la familia; sobre el particular, recordemos que con la legislación pasada, era el marido el que tenía que autorizar a su mujer para que trabajara; sobre este punto, mostramos nuestra conformidad a la vigente norma, la que nos parece neutra, en tanto que la consideramos para ambos, aun cuando algunos sostienen que este artículo 293 del Código Civil, referido a la libertad de trabajo de los cónyuges, tiene implícito una discriminación, pues a la luz de la realidad nacional resultaría claro que es a la mujer a la que se estaría refiriendo la norma, cuando alude al permiso para ejercer su derecho de trabajo, en tanto que consideran poco real, situaciones en que el hombre termine pidiendo autorización a la mujer, para ejercer una profesión o industria. Pues bien, aun cuando la realidad fuera ello, lo cierto del caso es que la sociedad peruana ha cambiado, las sociedades conyugales peruanas han internalizado sus derechos igualitarios, y por ello ante la presencia de una norma de esta naturaleza, tal como ocurre con los alimentos dentro del hogar a que alude el artículo 291, todo dependerá de la forma cómo viene organizado el hogar, organización que recae exclusivamente en los consortes. En lo referente al apellido de la mujer casada, también ha habido un cambio con respecto a la legislación pasada, hoy la mujer no está obligada a adicionar a su apellido el de su consorte, en consecuencia ahora es una facultad y no una obligación, por lo tanto si ella desea agregará a su apellido el de su cónyuge, tal como se infiere del artículo 24 del Código Civil, que en su parte pertinente dice: “La mujer tiene derecho a llevar el apellido del marido agre­ gado al suyo y a conservarlo mientras no contraiga nuevo matrimonio

Tema interesante sobre este tópico, aparece a propósito de una divorcio causal en donde el marido fue el que incurrió en la inconducta que originó el divorcio, y la mujer ha llevado siempre el apellido de su marido y como tal • • • 205

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Tratado de derecho de familia

es conocida en el mundo de los negocios, finanzas y demás; en esa circuns­ tancia le conviene mantener ese apellido, empero el artículo 24 si se aplica fatalmente, la estaría privando de un derecho por una causa que ella no lo propició, por tal razón creemos que en una situación de esta naturaleza cabe que la mujer solicite al juez autorización para seguir llevando ese apellido pese a la existencia del artículo 24 del Código Civil que en su parte final señala textualmente “cesa tal derecho en caso de divorcio o nulidad de matrimonio”. En lo que se refiere a la relación alimentaria, tal como ya se expuso ha habido una modificación, en tanto que ya no se hace descansar exclusiva­ mente en el marido, las obligaciones económicas del hogar, sino que ambos se obligan recíprocamente a alimentarse; sin embargo, son prudentes los legisladores al haber consignado el numeral 291, en el que se describe la situación de un hogar y así señala que si el cónyuge, sin mencionar a quien de ellos se refiere, se dedica al cuidado del hogar y de los hijos, entonces la obligación económica recae en el otro, sin perjuicio de la colaboración que se deben ambos. 6.

Representación de la sociedad conyugal

Siguiendo con esta suerte de paralelo con el Código del 1936 y el vigente, en aquel se estipulaba que correspondía al marido tal representación legal, excepto en las necesidades ordinarias del hogar, en que tal representación era indistintamente ejercida por el marido o la mujer, pues, la legislación vigente en el artículo 292 establece que corresponde conjuntamente a los cónyuges la representación de la sociedad conyugal, sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Procesal Civil; sobre el particular, debemos señalar que este cuerpo de leyes, a propósito del capítulo sobre representación procesal, considera a la sociedad conyugal como un patrimonio autónomo, y así nos señala el artículo 65, que la sociedad conyugal es representada por cualquiera de sus partícipes si son demandantes, y si son demandados la representación recae en la totalidad de los que la conforman, por lo tanto todos (ambos cónyuges) deben comparecer o ser emplazados.

Recayendo la representación de la sociedad en ambos cónyuges, no se descarta la posibilidad de otorgar poder uno al otro, para que ejerza dicha representación de manera total o parcial, y en cuanto a las necesidades or­ dinarias del hogar y actos de administración o conservación, la sociedad es representada indistintamente por cualquiera de los cónyuges, en este sentido • • • 206

Sección segunda Sociedad conyugal: el matrimonio

¡a norma termina siendo muy realista y pragmática, en tanto que la vida cotidiana demanda una serie de intercambios comerciales de escaso valor, los mismos que no requieren de la presencia de los dos cónyuges, primero porque no es necesario, pero sobre todo porque si se demandara la presencia de ambos, dificultaría enormemente el tráfico comercial indispensable para la atención de las necesidades domésticas.

Se prevé igualmente que, si alguno de los cónyuges abusa de los derechos de administración, el juez de paz letrado puede limitárselo en todo o en parte. En conclusión, creemos que el artículo 292 del Código Civil distingue los actos de administración ordinaria y los que no lo son. En el primero no es necesario que uno de los cónyuges otorgue poder al otro. En cambio en el segundo supuesto si es necesario dicho requisito. Sobre esta distinción, y por considerar necesario desde el punto de vista práctico, y por ser de uti­ lidad hacemos referencia a la resolución casatoria N.° 3053-98 de la que se desprende que dentro de la definición de necesidades ordinarias del hogar, se encuentra la necesidad de proveer un domicilio conyugal en el que los cónyuges puedan hacer vida en común. En consecuencia, para alquilar un bien para destinarlo a domicilio conyugal, basta la intervención de uno de los cónyuges. En efecto, la citada casación alude al tema de la administración de los bienes del hogar y así refiere, que por administración debemos entender to­ dos aquellos actos que recayendo sobre bienes y derechos tienen por objeto conservar y obtener su normal rendimiento, y que el acto por el que se toma un bien en arrendamiento no es en estricto un acto de administración, pues el pago de la renta convenida importa un acto de disposición sobre las su­ mas destinadas a dicho fin, y tratando de determinar si la celebración de un contrato de arrendamiento puede considerarse como un acto celebrado para atender las necesidades ordinarias del hogar. Sigue señalando esta casación que si bien el Código Civil no define cuáles son las necesidades ordinarias del hogar, se desprende del artículo 289 del acotado que se encuentra dentro de esta definición la necesidad de proveer un domicilio conyugal en el que los cónyuges puedan hacer vida en común, y por ello concluyen que para tomar en arrendamiento un inmueble con la finalidad de fijar el domicilio conyugal basta la intervención de uno de los cónyuges.

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TÍTULO TERCERO RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO I.

INTRODUCCIÓN

Por el hecho del matrimonio, hombre y mujer unen sus vidas para rea­ lizar un proyecto de vida en común; el matrimonio, da lugar a una sociedad conyugal, generadora de deberes y derechos recíprocos entre ambos cónyu­ ges, y de los dos para con la prole que sobreviene. Los deberes y derechos que nacen a propósito del matrimonio son de orden personal y económico, destacando entre los primeros, los deberes de fidelidad, cohabitación y asis­ tencia, y su regulación responde a lograr el fin del matrimonio, esto es, la plena comunidad de vida. Sin embargo, no podemos quedarnos solo en el plano de las relaciones personales y dejar de tratar un tema fundamental, consistente en el soporte económico que garantice la estabilidad y permanencia de la familia, en donde también se dan relaciones de orden económico, pues cada uno de los cónyuges tiene la posibilidad de llevar al matrimonio, el patrimonio que tenía cuando era soltero, e incluso la misma sociedad, ya dentro del matrimonio, adquirirá bienes y contraerá obligaciones, entonces resulta necesario y conveniente regular estas relaciones con contenido patrimonial, que no solo interesan a los cónyuges, sino también a los terceros que contraten con la sociedad a través de uno de los consortes, pues la sociedad conyugal como tal no tiene personería, no existe como sociedad independiente de los que lo integran; a la regulación de las relaciones económicas que se dan en la sociedad conyugal se le denomina régimen patrimonial o régimen económico. Desde el Código Civil de 1852, pasando por el de 1936, se ha regulado el aspecto patrimonial del matrimonio, sobre la base de la tutela de uno de los cónyuges y la sumisión del otro, con la fórmula legal según la cual, el marido debía proteger a la mujer y esta obedecer a su marido; ambos códi­ gos solo adoptaron el régimen de la sociedad de gananciales como único y obligatorio, aunque parcialmente atenuado por las figuras de la dote y de • • • 208

Sección segunda Sociedad conyugal: el matrimonio

¡os bienes reservados, y solo por excepción podía ser sustituido el régimen de gananciales por el de separación de bienes.

Nuestro Código Civil de 1984 no ha regulado el régimen convencional o de las capitulaciones matrimoniales, tal como la entendemos según la defi­ nición de Díez-Picazo y Gullón (1962) cuando afirma “el negocio jurídico por medio del cual se regula el régimen económico conyugal por obra y gracia de la autonomía de los contrayentes”; dichas capitulaciones se constituyen antes de la celebración del matrimonio, y pueden realizarse cambios durante su vigencia, tal como ocurre con la legislación española, que en su artículo 1325 dice: “En capitulaciones matrimoniales, podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo”. Cierto es que con la sola limitación de que estas capitulaciones no pueden atentar contra las leyes o las buenas costumbres ni ser limitativas de derechos que correspondan a cada cónyuge, pues de lo contrario tal capitulación será nula. Nuestro régimen no responde exclusivamente a la voluntad de los con­ trayentes o cónyuges, sino que está supeditado a la ley, constituyéndose por lo tanto un régimen legal, pues las relaciones económicas de los cónyuges están sujetas a un ordenamiento jurídico determinado; en el caso peruano, la existencia de dos regímenes, el de la sociedad de gananciales y el de separación de patrimonios, pero ambos vienen delimitados por la ley, la voluntad de los contrayentes (y casados) debe sujetarse a lo preestablecido con reglas claras. El artículo 300 del Código Civil refiere que, cualquiera que sea el régimen en vigor, ambos cónyuges están obligados a contribuir al sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y rentas; en ese sentido, se dice que nuestra legislación no ha previsto las capitulaciones matrimoniales, pues en puridad no hay plena autonomía y libertad para que los novios o cónyuges, en su caso, decidan como mejor les parezca fijar las reglas que regularán su vida económica; cierto es, y hay que reconocerlo, se da a los contrayentes, e incluso cónyuges, la posibilidad de escoger entre dos regímenes, el de la sociedad de gananciales o el régimen legal de la separación de patrimonios, cada régimen con sus propias normas y elegido cualquiera de ellas, ambos cónyuges se someten a lo dispuesto en el artículo 300 del Código Civil ya mencionado. 1.

Regímenes patrimoniales del matrimonio

En un interesante ensayo que elaboró José Luis De los Mozos (1998), se revela la trascendencia que algunos dan a la autonomía de la voluntad • • • 209

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de las partes como soporte para legislar esta materia, mientras que otros, alegando la solidaridad familiar, invocan que esta autonomía de la voluntad debe ceder ante el interés familiar. Este autor refiere que existen sistemas de régimen de bienes en el matri­ monio, como el de fijación en donde se impone a todos los matrimonios un mismo régimen, como ocurrió en el Perú según es de verse de los códigos civiles de 1852 y 1936 con el régimen de sociedad de gananciales; el siste­ ma de elección entre varios regímenes, en donde la ley regula varios tipos de regímenes, no teniendo las partes libertad para crear uno propio, como actualmente ocurre en el sistema peruano, en donde se da la posibilidad a los futuros cónyuges, o a los cónyuges de elegir entre el régimen de sociedad de gananciales o el de separación de patrimonios; sistema de libertad plena, donde se deja a los cónyuges en libertad de determinar su régimen económico, a este régimen se le conoce como las capitulaciones matrimoniales.

Nuestra posición sobre el particular es que el tema del régimen econó­ mico del matrimonio debe estar fundado en lo que resulte más acorde con la realidad socioeconómico del pueblo peruano, sumado al interés familiar, y en esa medida no compartimos con un régimen abierto en donde la auto­ nomía de la voluntad de las partes sea determinante para elegir el régimen o regímenes según los propios intereses de los celebrantes o cónyuges. No olvidar que el matrimonio es fuente de familia, en donde se da la procreación a quienes hay que proteger; por otro lado, una costumbre casi inveterada en el país es el que mayoritariamente la mujer se dedique al cuidado del hogar y de los hijos, en esa medida termina generalmente siendo desprotegida en cuanto al patrimonio que se genera en el matrimonio, si el régimen económi­ co responde exclusivamente a la autonomía de la voluntad de los consortes.

Ahora bien, luego de haber repasado estas variables que se dan en los regímenes económicos, presentamos lo que consideramos son los más repre­ sentativos regímenes que se dan en diversas legislaciones del mundo. Dos regímenes extremos y contrapuestos entre sí, el de la comunidad universal de bienes y deudas y el de la separación de patrimonios, además existen otros regímenes a los que podríamos calificar de mixtos. Analicemos: 1.1. Régimen de ia comunidad universal de bienes y deudas

La sociedad conyugal se convierte en el titular único de un solo pa­ trimonio, no existen patrimonios de los cónyuges, pues el patrimonio del • • • 210

Sección segunda Sociedad conyugal: el matrimonio

hombre y la mujer antes de casados, y por lo tanto independientes hasta el momento de contraer matrimonio, se fusionan a raíz de este en uno solo, no importando la causa o la época en que los bienes fueron adquiridos o contraídas las deudas.

En este régimen todos los bienes, tanto los llevados al matrimonio, como los adquiridos por ambos durante la vigencia del matrimonio, tienen el ca­ rácter de comunes, responden por las deudas contraídas tanto por el marido como por la mujer, y los bienes existentes al término del régimen después de cubierto el pasivo, se dividen por igual entre los dos cónyuges

Este régimen halla su fundamento, en la idea de que la comunidad de vida que entraña el matrimonio no puede ser circunscrita a la esfera afectiva o moral, sino que debe abarcar la totalidad de los cónyuges. Se señala que la existencia de patrimonios separados implica intereses independientes y aun eventualmente opuestos, lo que daría lugar a un resquebrajamiento de esta unidad de vida, resultando en cuanto a los intereses económicos, que cada cónyuge fuera un extraño para el otro. Refieren que el matrimonio exige una plena comunidad de vida en todo orden de cosas, en tanto que se está ante un proyecto de vida en común, en donde no debería existir lo “tuyo y lo mío”, pues se trata de dos personas que unen sus vidas para compartir todo, lo bueno y lo malo, y piensan, que la existencia de patrimonios separados puede introducir un elemento de desavenencia y porque no de confrontación. 1.2. Régimen de separación de patrimonios

En lo que se refiere al aspecto económico, el matrimonio no tiene mayores implicancias, pues las relaciones patrimoniales de que son sujetos el marido y la mujer subsisten como se hallaban antes del matrimonio, o se producen después como si este no se hubiera efectuado.

Consiste este régimen, en que cada cónyuge hace suyo tanto los bienes que lleva al matrimonio, como los que adquiera durante su vigencia de este por cualquier título, así como los frutos de uno u otro, y en ese mismo sen­ tido asume sus propias deudas, y no tiene derecho cuando fenece el régimen matrimonial, a ninguna participación en los bienes del otro cónyuge, sin perjuicio de las normas de sucesión cuando la sociedad ha terminado por muerte de uno de los cónyuges.

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El fundamento de esta tesis curiosamente descansa en el mismo ar­ gumento de la comunidad de vida, pero con otro enfoque. Refiere que la separación de patrimonios es una garantía de concordia entre los cónyuges, al mantener a cada uno de ellos apartado de la esfera de los intereses eco­ nómicos del otro; además, elimina la ambición del pretendiente pobre y despeja la suspicacia del pretendiente afortunado, en otras palabras, impide matrimonios interesados.

Los partidarios de esta tesis señalan que el vínculo matrimonial no de­ bería afectar necesariamente a la actividad económica de los cónyuges, la que puede desarrollarse independientemente, sin perjuicio de las obligaciones por cumplir respecto a las necesidades de los hijos y en general del hogar, y con respecto a terceros no habría mayor problema, pues estos garantizan sus relaciones económicas al celebrar actos jurídicos con el cónyuge titular de su patrimonio, no existiendo confusión pues no existiría para nada la sociedad conyugal como tal, con relevancia económica. 1.3. Regímenes mixtos

Existen diversos regímenes intermedios, algunos de ellos mixtos y otros derivados de los sistemas extremos, a saber: el doral, el del disfrute por el marido, el de participación en gananciales, el de comunidad de muebles y gananciales, el de comunidad de gananciales, el de comunidad con gestión separada y el de comunidad con bienes reservados. A continuación, analiza­ remos los de mayor importancia. 7.3.7. Comunidad parcial de muebles y gananciales

Comunidad de bienes solo respecto de los bienes muebles que los cón­ yuges llevan al matrimonio o adquieran durante él, los frutos de los bienes propios de cada cónyuge y de los comunes y de los inmuebles obtenidos a título oneroso, en cuanto a los demás bienes, tienen el carácter de propios del marido o la mujer. En este régimen las facultades de administración y disposición corresponden al marido. Se critica este régimen, por las des­ igualdades que pueden generarse cuando uno de los cónyuges aporta solo o principalmente bienes inmuebles, y el otro única o mayoritariamente bienes muebles, lo que convierte en injusto al régimen.

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7.3.2. Separación, pero con participación de gananciales

llamado comunidad diferida, comunidad de administración separada, aquí los bienes adquiridos por los cónyuges durante el matrimonio, quedan sujetos a la administración y disposición de cada uno de ellos como si se tra­ tara de un régimen de separación, pero una vez disuelto el matrimonio, cada cónyuge tiene derecho a participar por mitad, en las ganancias obtenidas por el patrimonio del otro, mediante la doble estimación del patrimonio origi­ nario y el patrimonio final, en pocas palabras funciona como la separación de bienes y se liquida como la comunidad de bienes. II.

REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1984

El antecedente del Código Civil de 1984 lo tenemos en el Código Civil de 1936, el mismo que reguló un solo régimen económico en el matrimonio, el de la sociedad de gananciales, no existiendo la posibilidad de elección pues no había otro régimen. Es cierto que se previo la separación de bienes, pero como consecuencia de un proceso judicial motivado por mala administración de uno de los cónyuges.

Recordemos que en la época en que se promulgó el Código Civil de 1936, este respondía al criterio escogido para la organización familiar, y que no era otro que el reconocer al marido como jefe del hogar, de allí la potestad marital, en consecuencia, si el marido tenía las facultades de director y representante legal de la sociedad conyugal, con suficiente capacidad para decidir todo lo concerniente a la economía del hogar, no había necesidad de establecer regímenes económicos, pues bastaba solo uno, el cual era administrado por el jefe de familia, en tanto que la mujer era dependiente de su marido. La existencia de un solo régimen, y sobre todo las amplias facultades otorgadas al marido respecto del patrimonio social trajo muchas injusticias, lo que dio lugar a que en 1968 se expidiera el Decreto Ley N.° 17838, otor­ gando a la mujer la facultad de intervenir cuando se tratase de disponer o gravar bienes comunes a título gratuito u oneroso, norma necesaria debido a los abusos cometidos bajo el régimen del Código Civil de 1936.

La Constitución de 1979, entre las conquista sociales que trae, encontra­ mos la igualdad del hombre y la mujer ante la ley, lo que lleva a reformular la presencia de la mujer dentro del sistema matrimonial, tanto en lo concerniente al aspecto personal como en lo económico; ahora bien, habiéndose dejado atrás la potestad marital del Código Civil de 1936, a la par de la presencia • • • 213

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cada vez más activa de la mujer en el campo laboral, se hacía necesario con­ templar la posibilidad de que el régimen económico no se agote solo en el de comunidad de bienes, sino también se abra a otras formas que ya eran tratadas en el derecho extranjero.

Sin perjuicio de lo señalado, debía contemplarse también que la sociedad conyugal bajo el régimen de sociedad de gananciales, no ofrecería todas las facilidades para un tráfico mercantil adecuado, pues termina siendo poco práctico, en atención a que, para el gravamen o la disposición de los bienes de la sociedad, es indispensable la presencia de ambos cónyuges, incluso considerando el otorgamiento de poderes, y de otro lado, el tercero que adquiere de uno de los cónyuges, sin el permiso del otro, no puede invocar a su favor la buena fe, por la presencia de la presunción de que todo lo que se adquiera dentro del matrimonio es social, y por lo tanto, la exigencia de la participación de los dos para los actos de disposición.

A todo lo dicho, debe sumarse que cada vez más, y esto es de suma importancia, la presencia de la mujer en todos los campos de la producción, lleva a plantear que en ejercicio de su libertad, pueda estimar de su interés que, sin perjuicio de las obligaciones derivadas del matrimonio, requiera tener suficiente autonomía para el manejo de su propio patrimonio. Pues bien, todo ello ha llevado a considerar que, cuando se da el Código Civil de 1984, los legisladores contemplen al lado del régimen de sociedad de ganan­ ciales (régimen incorporado al alma del pueblo) un régimen de separación de patrimonios, con las características propias que el mismo legislador se apura en establecer. En atención a lo señalado, el vigente Código Civil de 1984 contempla la posibilidad de elección entre dos regímenes, el de la sociedad de gananciales o el de la separación de patrimonios, e incluso este último se puede elegir entre los futuros contrayentes antes del matrimonio, para que comience a regir una vez celebrado el mismo. En efecto, refiere el artículo 295 del Código Civil que los futuros cón­ yuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales, o por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento. En lo que atañe al régimen de separación de patrimonios que se verá más adelante, podemos señalar que una rápida mirada a la luz del trabajo nota­ rial, nos conduce a señalar que en una primera etapa de vigencia del Código • • • 214

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Civil fue poco usado el régimen; entre las razones que se esgrimieron, se dijo que por desconocimiento de la población, eso puede ser cierto, sin embargo creemos que otras consideraciones pudieron estar llevando a que no se usara la figura como los legisladores lo pensaron, quizás la idiosincrasia del pueblo peruano, que cuando se trata de matrimonio, lo relacionan a una comunidad de vida entre los cónyuges, una suerte de compartir todo, en ello descansa el aprecio, cariño y confianza, y que una eventual separación de patrimonios entrañaría una desconfianza, recelo, que si se da antes del matrimonio, en­ tonces se concluye que ese matrimonio no tendrá buenas perspectivas, por ello el legislador peruano al regular la separación de patrimonios, lo hace como un figura excepcional dándole un rigor formal extremo. Sin embargo, en las últimas dos décadas, fines del siglo xx e inicios del presente siglo, las solicitudes al notario para cambiar de régimen (sociedad de gananciales a separación de patrimonios) o para fijar el régimen de sepa­ ración de los novios que regirá su futuro matrimonio se ha incrementado notoriamente la separación de patrimonios, y la explicación pasa necesaria­ mente por el rol de la mujer dentro de la sociedad. Hoy la mujer debido a su educación, capacitación cumple funciones importantes en todo ámbito de la sociedad peruana, con incidencia en el tema económico, y al elegir el estado de familia de casados, con legítimo derecho desean estar al frente del patri­ monio que ellas mismas están generando, posición compartida por la pareja escogida, lo que ha dado como consecuencia que el régimen de separación de patrimonios ahora no se considere como algo excepcional, sino suena a algo natural cuando son los jóvenes quienes pretenden casarse.

El artículo 295 del Código Civil preceptúa que, si los interesados eligen el régimen de separación de patrimonios, deben otorgar escritura pública bajo sanción de nulidad, la cual además para que surta efectos, debe inscribirse en el Registro Personal, ya que, si no se agota con este trámite eminentemente formal, entonces los interesados, aun cuando deseen lo contrario, habrán elegido el régimen de comunidad de gananciales.

Si los contrayentes optan por el régimen de gananciales, no es necesario que otorguen escritura pública ni mucho menos que inscriban el régimen en mención en el registro personal. La separación de patrimonios puede darse como ya se explicó antes del matrimonio, y ya dentro de este, los cónyuges pueden si es que están bajo el régimen de gananciales, cambiar este por el de separación de patrimonios, • • • 215

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bastando para ello solo la liquidación del régimen y por cierto cumplir con el trámite formal, asimismo, pueden cambiar de régimen y pasar de uno de separación por el de gananciales, y puede variar de régimen las veces que crean necesario, eso sí, siempre y cuando cumplan como ya quedó igualmente mencionado, con los requisitos formales de escritura pública e inscripción registral, así reza el artículo 296 del Código Civil. Existe otra posibilidad de llegar al régimen de separación de patrimonios impuesto, y ello ocurre como resultado de un proceso judicial por abuso de facultades de administración, o por causar daño en el patrimonio del otro cónyuge, y una última vía para llegar a la separación de patrimonios y que funciona de oficio, resulta de la declaración de inicio del procedimiento concursal ordinario de uno de los cónyuges, como lo veremos más adelante.

Analicemos ahora cada uno de estos regímenes existentes en la ley perua­ na: primero lo haremos con el de gananciales, estudiando el activo y pasivo, y luego el de separación de patrimonios. 1.

Régimen de sociedad de gananciales

Tal como ya se ha señalado los códigos civiles republicanos, el de 1852 (la llamó sociedad conyugal), y el de 1936 y el vigente de 1984 consignan el régimen de sociedad de gananciales, precisando que en cuanto a los dos primeros códigos era el único régimen regulado, pues si bien es cierto que con el Código Civil de 1936, había la posibilidad de llegar al régimen de separación de bienes entre los cónyuges, este era a través de un proceso ju­ dicial, por abuso de las facultades de administración del cónyuge que estaba al frente del patrimonio social. El Código Civil de 1984 utiliza el término sociedad de gananciales, y lo hace más por costumbre o tradición jurídica, ya que en puridad el régimen no da lugar a una sociedad, sino a un régimen de corte comunitario, por lo que lo correcto sería denominarlo comunidad de gananciales.

A manera de precisar porque la sociedad de gananciales no adopta nin­ guna de las formas societarias conocidas, a continuación, y en forma general, precisaremos algunas notas características que se dan en la persona jurídica y que no encontramos en la llamada sociedad de gananciales; en efecto, mediante el contrato de sociedad se crea una persona jurídica independien­ te de los socios; la sociedad de gananciales no tiene personalidad jurídica propia independiente de los cónyuges que la integran; para ingresar a una

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sociedad se requiere de una aportación de cada uno de los socios, lo que no necesariamente sucede en la sociedad de gananciales, en el cual pueden aportar bienes uno solo de los cónyuges; el contrato de sociedad persigue un fin económico, mientras que la sociedad conyugal principalmente tiene por objeto solventar la economía del hogar; las aportaciones que se hacen a una sociedad pasan a ser de propiedad de la misma, por eso quien las otorga deja de ser propietario, lo que no ocurre con la sociedad de gananciales, en tanto quien aportó algún bien, sigue siéndolo, y su tratamiento dentro del régimen se da con el nombre de bien propio; además la sociedad de gananciales no tiene el elemento característico que se da en la persona jurídica, esto es el ánimo societaria, quizás sociedad podría ser porque está gobernada por un estatuto, que rige las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges y con terceros, sin embargo, con propiedad nos encontramos no ante una sociedad, sino ante una comunidad. El Código Civil emplea el término sociedad de gananciales y los refrenda cuando usa los términos de patrimonio social (art. 313), bienes sociales (art. 315) y deudas sociales (art. 317), que podrían llevar a señalar que estamos ante una persona jurídica, pues supuestamente toda idea de patrimonio social, bienes sociales y deudas sociales, pueden aparentemente solo atribuirse a las sociedades con personería jurídica reconocidas en el ordenamiento legal, sin embargo ello termina siendo incorrecto tal como ya lo hemos dejado establecido, al abordar las características de la persona jurídica y que no se encuentran en la sociedad de gananciales.

Por otro lado, el régimen de comunidad de bienes no debe confundirse con el de copropiedad de bienes. La comunidad de bienes nace por una situación natural que la ley reconoce (matrimonio) y recae sobre un patrimo­ nio donde hay activo y pasivo, patrimonio en el que no puede identificarse titularidades concretas, las mismas que solo se reconocerán cuando se extinga la comunidad; sin embargo, ello no obsta para que la ley disponga de reglas respecto del manejo del citado patrimonio, en tal mérito y siguiendo este orden de ideas, los cónyuges no tienen establecida una cuota ideal y por ello no es posible disposición de una alícuota inexistente. En cuanto se refiere a la copropiedad (titularidad de dos o más personas respecto de un bien) que recae sobre bienes singulares, esta puede devenir en forma obligatoria o voluntaria; el derecho de propiedad de los copropieta­ rios está representado en cuotas ideales llamadas alícuotas, y en cuanto a la facultad de disponer del bien común, es necesario la concurrencia de todos • • • 217

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los copropietarios, más si es factible las disposiciones de la parte alícuota en cualquier momento por el copropietario; es de observar las diferencias exis­ tentes entre la sociedad de gananciales o con más propiedad la comunidad de bienes, y la copropiedad; sobre el particular, y por resultar de interés para el tema, hacemos mención a la resolución casatoria N.° 1895-98, que nos dice que los bienes sociales son de propiedad de la sociedad de gananciales constituyendo un patrimonio autónomo, distinto del patrimonio de cada cónyuge y por lo tanto no están sujetos a un régimen de copropiedad, es decir los cónyuges no son propietarios de alícuotas respecto a los bienes sociales; abundando sobre el particular el Tribunal Registral en su Resolu­ ción N.° 1472-2014-SUNARP-TR-L del 7 de agosto del 2014 refiere que los bienes sociales, son bienes de la sociedad de gananciales, la misma que constituye un patrimonio autónomo, razón por la cual durante la vigencia del régimen de sociedad de gananciales cada cónyuge no es propietario de una cuota ideal de los bienes sociales, ni puede individualmente disponer de cuota ideal alguna de los bienes sociales.

La sociedad de gananciales en última instancia está dirigido a lograr una perfecta armonía conyugal, lo que va a dar lugar el fortalecimiento de la familia, y en atención a ello se prioriza el interés familiar sobre los intere­ ses individuales de sus componentes; los intereses individuales dan paso al interés familiar, de allí que las normas que regulan el régimen económico, muchas veces terminan limitando o restringiendo las facultades domínales, verbigracia, cuando los bienes propios de cada uno de los cónyuges rinden frutos, estos no le corresponden en exclusividad al titular del bien propio, sino que esos frutos son compartidos por ambos cónyuges y con un destino único, solventar la economía del hogar; asimismo si el titular del bien propio no comparte los frutos de ese bien con su consorte, da lugar a que pueda ser despojado de la administración de su propio bien, la cual se encomienda al cónyuge no titular de ese bien; obsérvese de estas dos disposiciones que a guisa de ejemplo han sido mencionadas, como el interés familiar se superpone al interés individual, en función, en última instancia de proteger a la familia. El artículo 301 del Código Civil de 1984, repitiendo la fórmula del Código Civil de 1936, señala “en el régimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad”. En la coexistencia de estos bienes radica la característica de este sistema.

El Código de 1936 para calificar los bienes propios y los bienes comunes, recurrió a una enumeración casuística, con los defectos que ello conlleva, • • • 218

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pues, pueden quedar al margen alguno, y otros devienen en anacrónicos. Ahora bien, con el vigente Código ello no ha variado mucho, pues sigue la enumeración de bienes calificados como propios, y cuando entra a tocar los sociales (antes comunes), preceptúa que todos los demás son bienes sociales. Analicemos ahora los bienes propios. 2.

Bienes propios

Bienes propios (se dice propio porque pertenece exclusivamente a una persona) son aquellos que pertenecen en forma exclusiva a uno de los cónyu­ ges, en consecuencia está debidamente identificada la titularidad del citado bien, y por lo tanto las facultades domínales se ejercen sin mayor contratiempo y sin intervención de terceros, sin embargo, la existencia de los mismos al lado de lo que llama la ley bienes sociales, que más adelante se explican, y en tanto que se encuentra dentro del régimen familiar, estos bienes propios, sufren una suerte de restricción en cuanto a los frutos, rentas, productos que puedan derivarse del bien, pues dichos frutos, rentas ya no le pertenecen en exclusividad al titular del bien, sino que vienen a formar parte del llamado patrimonio social, del cual participa también el otro cónyuge, asimismo y siguiendo igualmente la misma línea de razonamiento, la administración del bien propio corresponde a su titular, pero si este no contribuye con los frutos del bien propio a solventar la economía del hogar, dicha administración pue­ de pasar al consorte; en consecuencia y en aras de proteger a la familia y sin desconocer las facultades domínales, estamos ante la figura del bien propio, pero que en el ámbito del derecho familiar, adopta algunas particularidades con respecto a los atributos de la propiedad, pero que no llegan a afectar al jus disponendi. 2.1. Los bienes propios según el artículo 302

A.

Los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales, aquí el término aporte no tiene el significado que le atribuye el de­ recho mercantil, que como sabemos, cuando se constituye una per­ sona jurídica y se aportan bienes, estos bienes dejan de pertenecer al aportante para pasar a ser de propiedad de la persona jurídica cons­ tituida, en el caso materia de autos lo de aporte, debemos enten­ derlo como los bienes que figurativamente se lleva al matrimonio, y que por cierto sirven a la sociedad, pero no se pierde la titularidad del bien respecto del que lo llevó. • • • 219

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Comprende todos los bienes que cada uno de los cónyuges tenía al momento de iniciarse el régimen, corporales o incorporales, mue­ bles o inmuebles, créditos o rentas, sin atender al origen o título de adquisición; son estos bienes los que se devuelven a su titular cuan­ do fenece la sociedad de gananciales, sin embargo, conviene preci­ sar que en el caso de los bienes que constituyen el menaje del hogar (muebles y enseres de una casa), cuando se produce el término de la sociedad por muerte o declaración de ausencia de uno de los cónyuges, estos bienes son atribuidos según lo dispone el artículo 320, no necesariamente al cónyuge que lo aportó, sino al cónyuge sobreviviente o presente. Sobre el menaje, se debe tener en cuenta lo dispuesto por el numeral 321 del Código Civil, al señalar qué bienes están excluidos del menaje ordinario, dentro de los cuales se encuentran entre los más importantes el dinero, títulos valores y otros documentos de carácter patrimonial, las joyas, vehículos mo­ torizados y en general los objetos que no son de uso doméstico. B. Los que cada cónyuge adquiera durante la vigencia del régimen de

gananciales a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha pre­ cedido a aquella. Se trata de aquellos bienes sobre los cuales uno de los cónyuges tenía ya un derecho anterior, aportaciones en forma de derechos que se hacen efectivos en fecha posterior; sobre el particu­ lar resulta ilustrativo la Casación N.° 1715-96, en donde precisa lo que se entiende por causa de adquisición, y así lo refiere al antece­ dente necesario o motivo que produce la adquisición del derecho de propiedad, señalando que son supuestos de causa anterior al matri­ monio por ejemplo, el acto jurídico sujeto a condición suspensiva que se cumple durante el matrimonio, o en el caso de que los bienes vuelvan a poder de uno de los cónyuges por acción reivindicatoría o nulidad de contrato. Sin embargo, resulta injusto seguir tratando como bien propio a aquel bien que se adquirió cuando soltero, pero la adquisición se hizo bajo la modalidad de pago inicial y saldo por pagar, siendo la inicial insignificante y el saldo mayor a cargo de la sociedad de gananciales; aquí creemos que debería considerarse una suerte de bien mixto, esto es la inicial pagada sería propio y el saldo cancelado a cargo de la sociedad, sería social, claro está que al frente de esta tesis se puede argumentar que la calidad de bien propio, no impide su uso a favor de la sociedad y porque la sociedad usufruc­

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túa el bien, está llamada a pagar el saldo, sin alterar la calidad del bien, en conclusión resulta discutible este tema.

A nivel de jurisprudencia no existe uniformidad respecto de la solución a seguir en el tema planteado, por ejemplo la Casación N.° 838-96 señala que el bien cuya declaración de bien libre pre­ tende el recurrente, fue adquirido con anterioridad a contraer ma­ trimonio, mediante contrato de compraventa a plazos, y con pacto de reserva de propiedad, es decir que el vendedor se reservó el de­ recho de propiedad hasta que el comprador demandante cumpla con pagar totalmente el precio convenido, habiéndose cumplido con cancelar dicho precio con posterioridad a la celebración del matrimonio, en vigencia del régimen de gananciales, el bien resul­ ta ser común; por otro lado una resolución del Tribunal Registral N.° 1486-2014-SUNARP-TR-L del 8 de agosto del 2014, refiere que para acreditar la calidad de bien propio de un predio se debe verificar la fecha cierta de adquisición y no la de la cancelación del predio; interpretación esta que a nuestro parecer no termina sien­ do la más conveniente a los intereses de la sociedad, en tanto que, como ya ha sido expuesto, se puede adquirir un bien en estado de soltería, sin embargo se termina de cancelar dicho predio, y quien lo hace es la sociedad. Se hace necesario y urgente un pronunciamiento sobre el tema planteado en tanto que los casos que llegan a nuestros tribunales terminan con sentencias contradictorias, quizás lo más justo pase por declarar ese bien como mixto, propio en lo que atañe al pago efectuado por uno de los cónyuges antes de la celebración del ma­ trimonio y social respecto del saldo pagado por la sociedad de ga­ nanciales. Esta fórmula ya la emplea el Código, al calificar como bien social la edificación sobre predio de uno de los cónyuges, y entonces al liquidarse la sociedad, se liquida como social, empero se tiene que devolver el precio del predio a aquel que lo adquirió. C. Los que adquiera uno de los cónyuges a título gratuito durante

la vigencia del régimen, y ello puede ser por causa de herencia, donación, legado; obsérvese que se trata de liberalidades y que por lo tanto el cónyuge beneficiario no se obliga a contraprestación al­ guna, ni mucho menos compromete el patrimonio social para la adquisición del bien, de allí que sin discusión alguna se considere • • • 221

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como bien propio, sin embargo la renuncia a este tipo de bien por parte de uno de los cónyuges requiere del asentimiento del otro; justificable la norma en razón de que si es cierto que el bien ingre­ sa al patrimonio del cónyuge como propio, también lo es que los frutos de ese bien si son sociales, y por ello se le da participación al otro consorte tal como lo prevé el artículo 304 del Código Civil. D. Lo que cada cónyuge reciba en concepto de indemnización por ac­

cidentes o seguro de vida de daños personales o de enfermedades deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad. Tal como lo señala Cornejo Chávez (1985), se justifica la calidad de bien propio, por cuanto la actividad de los cónyuges no pertenece a la sociedad, sino que le pertenece a él o ella, lo que corresponde a la sociedad son los frutos de esa actividad, luego lo que debe tener el carácter de bien social son los rendimientos de la suma recibida como indemnización, mas no esta misma que corresponde y reem­ plaza a la actividad perdida o disminuida. E. Derechos de autor e inventor. La ley distingue entre los derechos de

autor e inventor y las rentas que de esos derechos puedan derivarse. Son bienes propios debido a la naturaleza absolutamente personal en tanto que la creación de una obra científica, literaria, invención técnica, responden a la persona del creador o inventor, por lo tan­ to, no podría adjudicársele como si fuera un bien producido por la sociedad de gananciales. Las rentas, utilidades que tales derechos pueden originar si pueden desprenderse de la persona, y en efecto así ocurre a favor de la sociedad conyugal, por ello se consideran bienes sociales. Creemos que debe asimilarse a la calidad de bien propio otros derechos intelectuales como por ejemplo las marcas. F.

Vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas, conde­ coraciones, correspondencia y recuerdos de familia. No cabe duda de la calidad personalísima de estos bienes que están destinados al exclusivo uso de la persona, o han sido adquiridos en función a los méritos personalísimos, de allí que no podrían considerarse como bienes sociales; el trato legal está en perfecta concordancia cuando se alude al menaje y se hace la precisión de qué bienes no se consi­ deran menaje; en efecto, el artículo 321 del Código Civil señala que no se consideran menaje igualmente los vestidos y objetos de uso personal. • • • 222

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G. Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o

trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio. Se refiere a los elementos indispensables para el ejercicio de una profesión arte, industria u oficio del cónyu­ ge, en tal mérito debe considerárseles como propios, precisándose que las rentas e ingresos que percibe el cónyuge en el ejercicio de un trabajo son considerados bienes sociales. En cuanto a los accesorios de una empresa a que alude la norma para la calificación de bien propio, esta también debe tener la calidad de bien propio, de caso contrario y siguiendo el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tales bienes tendrían la calidad de bienes sociales. H. La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso

cuando la contraprestación constituye bien propio. En cuanto a la renta vitalicia gratuita, se trata de una liberalidad y que por lo tanto no ha comprometido el patrimonio social al adquirirse, en esa me­ dida, no cabe duda de que estamos ante un bien propio, y en lo que atañe al segundo, esto es la renta vitalicia convenida a título one­ roso pero la contraprestación ha sido realizada con bienes propios, resulta siendo bien propio por la regla de la subrogación, esto es, lo recibido viene a sustituir en su patrimonio a los bienes con que se pagó las primas realizada por el cónyuge beneficiario. I.

Las acciones y participaciones de sociedades que se distribuyan gra­ tuitamente entre los socios por revaluación del patrimonio social, cuando estas acciones o participaciones sean bien propio. Se trata de una actualización del valor de bienes anteriores por pro­ blemas de devaluación o inflación, obsérvese que no se trata de un aumento real de ese patrimonio, sino simplemente de una actua­ lización del valor; ahora bien, si esas acciones que representan el patrimonio social de la sociedad, pertenecen al cónyuge en calidad de bien propio, y con la autorización pertinente se actualiza el valor del referido patrimonio social, por lo tanto lógico es que ahora ese patrimonio esté representado por un número mayor de acciones (incremento del capital social), y que tales acciones se distribuyan en forma gratuita entre los socios, dentro de los cuales está el socio cónyuge, quien recibe un número determinado de acciones o par­ ticipaciones, según fuera el caso, en consecuencia estas tienen que

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seguir la suerte de las acciones originarias, y si estas eran propias, las segundas también tendrán que ser propias. 2.2. Facultades que la ley concede a cada cónyuge sobre sus bienes propios

Ha quedado establecido que el bien propio responde al dominio exclu­ sivo de uno de los cónyuges respecto de un bien en particular, asimismo se ha señalado que tratándose de intereses patrimoniales, estos quedan subor­ dinados al interés familiar, y por ello la propiedad del bien termina siendo restringida o limitada en algunos casos. Pues bien, bajo estas premisas diremos que si bien es cierto la propiedad confiere a su titular las facultades de uso, disfrute, disposición y reivindicación, entonces el cónyuge propietario del bien, en general, tiene estos atributos, pero con ciertas particularidades que pasamos a analizar. 2.3. Administración

Significa gestión, gobierno de intereses o bienes, por lo tanto, el cuida­ do del bien, su gestión y gobierno corresponderá en principio al titular del respectivo bien, decimos en principio pues en el derecho de familia, y en vista del interés familiar que debe primar sobre el interés individual de cada uno de los cónyuges, el Código en ciertos casos termina restringiendo esta administración; veamos: La regla es que cada cónyuge administra libremente sus bienes propios; sin embargo, esta facultad admite tres excepciones: A. El cónyuge titular del bien propio resulta propietario del mismo, sin

embargo los frutos, rentas que generen esos bienes propios ya no le corresponden en exclusividad, sino que se constituyen en bienes so­ ciales; ahora bien, puede darse el caso que el titular del bien propio no contribuya con dichos frutos o productos al sostenimiento del hogar que es a donde están destinados los bienes sociales, entonces el otro cónyuge puede pedir al juez que pasen a su administración en todo o parte esos bienes, claro está que a fin de evitar abusos se exige la constitución de garantía, en consecuencia el titular del bien propio no resultaría administrando su bien.

Obsérvese, en la regla consignada en el artículo 305 del Código Civil, una suerte de sanción al cónyuge titular del bien, a quien • • • 224

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no se despoja de la titularidad, pero sí de la administración, pues está perjudicando económicamente a su consorte en tanto que al considerarse los frutos de ese bien como sociales, entonces, am­ bos cónyuges tienen derechos sobre tales frutos, pero también se va contra el interés familiar, en tanto que esos frutos deben dirigir­ se a atender las necesidades del hogar. El pedido para que pase la administración al cónyuge no titular del bien se sigue en proceso sumarísimo. B.

El segundo caso en que excepcionalmente los bienes propios de uno de los cónyuges son administrados por el otro es cuando el mismo lo permite, y ello es viable pese a que como sabemos, no es posible contratar entre cónyuges respecto de los bienes de la sociedad, sin embargo, esta norma tiene una excepción tal como en forma expre­ sa se consigna en el artículo 146 del Código Civil, que permite la representación entre cónyuges. En esta circunstancia, el cónyuge no tiene más facultades que la de mera administración y está obligado a devolver los bienes a su propietario cuando este lo requiera.

C.

Y la tercera excepción se produce por situaciones de hecho que im­ piden al titular del bien propio estar al frente de su bien, y estos son los casos de interdicción, desaparición. En esta situación no solo se afronta la eventualidad de que el propietario no se encuentre al frente de su bien con el perjuicio que puede ocasionar ello, sino que el deber del consorte, ubicado dentro de los deberes de asistencia que impone el matrimonio, lo lleva a cuidar ese bien, recordemos sobre el particular que tratándose de una interdicción que da lugar a la designación de un curador (pródigo, mal gestor, ebrio habi­ tual, mal gestor), pues bien, tal cargo recae en el cónyuge, y en el supuesto de la desaparición da lugar a una curaduría de bienes, que igualmente corresponde ejercerla al consorte. Esta excepción se en­ cuentra regulada en el artículo 314 del Código Civil.

2.4. Gravamen y disposición del bien propio

Refiere el Código Civil que cada cónyuge respecto de su bien propio puede disponer de ellos o gravarlos, por lo tanto el cónyuge propietario no necesita autorización de nadie para gravar o disponer de su bien propio, lo que parece pertinente y lógico atendiendo a las facultades que concede la propiedad a su titular, sin embargo no olvidemos el interés familiar que hay • • • 225

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detrás de toda esta regulación de los intereses económicos del matrimonio, pero pese a ello en cuanto a la facultad de disposición, nuestros legisladores no han puesto condicionamientos ni muchos menos se ha restringido o limitado, lo que puede dar lugar a abusos, sobre todo en casos referidos al inmueble donde reside la familia y cuya titularidad corresponde a uno de los cónyuges, en ese caso salido el inmueble del patrimonio del cónyuge, la familia podría quedar desamparada; sobre el particular la legislación argen­ tina, el Código Civil y Comercial, en su artículo 456, dice: “Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro disponer sobre los derechos de la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de esta, ni transportar­ los fuera de ella. El que no ha dado su consentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles Como es de verse, se trata de una evidente prohibición legal que obedece a un reclamo de jerar­ quía superior a los intereses individuales. Particularmente comulgamos con esta prohibición en función a proteger los intereses de la familia. La norma del Código argentino se ubica principalmente en la defensa de la familia, tal como nosotros en Perú lo tenemos como uno de los deberes del Estado, en el artículo cuarto de la Constitución, donde se señala que la sociedad y el Estado protegen a la familia. Y esa norma argentina lo hace precisamente cuidando el inmueble donde radica la familia. 3.

Bienes sociales

En el Código Civil de 1936 se les denominó comunes; decir bienes sociales no significa referirnos a la sociedad de gananciales como una forma societaria, pues tal como ya lo hemos expuesto, la sociedad de gananciales más que una persona jurídica bajo la forma de sociedad, es una comunidad de bienes; su denominación persigue diferenciarlos de los llamados bienes propios que tienen sus propias reglas, además resulta atendible que el legisla­ dor no pueda haber previsto todos los bienes que tienen la calidad de bienes propios, y por lo tanto haya incurrido en omisiones, en esa circunstancia y siempre bajo la óptica del interés familiar y como una suerte de categoría residual, se señala que cualquier bien que no esté expresamente considerado como propio tiene la categoría de bien social, y así lo encontramos en el artículo 310 del Código Civil de 1984, que señala son sociales todos los bienes no comprendidos en la enumeración del artículo 302 del citado cuerpo legal (artículo referido a los bienes propios); sin embargo, y por la importancia del caso, se precisa algunos bienes sociales específicos, como: • • • 226

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Los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo in­ dustria o profesión

Los ingresos que obtiene el cónyuge trabajador bajo cualquier denomi­ nación, sueldo, salario, remuneraciones, honorarios, haberes, se consideran sociales, o en palabras sencillas no solo corresponden al cónyuge trabajador sino igualmente al otro cónyuge, pues ambos son consortes (“socios”) de la comunidad de bienes. Este bien social es el más importante de todos, no solo por su frecuencia y periodicidad, sino porque constituye el ingreso directo con el cual se solventan las necesidades del hogar.

Nos parece sumamente importante este bien social tal como ha sido regulado, sobre todo en una sociedad como la peruana en la que el machismo, aún es predominante, que los lleva a creer a algunos maridos que se dedican a una actividad productiva, mientras que su consorte cuida el hogar e hijos, que por ser ellos los que generan tal riqueza, debe pertenecerles en exclusividad, lo cual resulta no solo ilegal sino injusto y discriminatorio. Tal como la jurisprudencia lo ha entendido creemos que entran igualmente en la calidad de bien social, la renta de las pensiones de jubilación, cesantía, retiro, percibidos durante el matrimonio.

- Los frutos y productos de todos los bienes propios son sociales, y con mayor razón también lo serán los frutos y productos de los bienes sociales No ofrece duda alguna la calidad de bien social respecto de los frutos y productos del bien social, sin embargo algunos han objetado, o reparado el hecho de que los frutos y productos de los bienes propios tengan la calidad de social, y lo hacen en función de las facultades que otorga el dominio so­ bre una cosa, usando la lógica elemental de que si uno es propietario de un bien y si ese bien genera frutos, tales frutos deben corresponderle al titular del bien, sin embargo en sede familiar, y tal como ya lo hemos expuesto, el interés particular no debe estar por encima del interés familiar, y por ello, y porque tales frutos del bien al ser considerados sociales se dirigen a atender las necesidades del hogar, una calificación como la que ha dado el legislador nos parece correcta, además tratando de ser justo, es una de las formas de proteger mejor al cónyuge que no tiene bienes propios.

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Las rentas de los derechos de autor e inventor

Al analizar los bienes propios aludimos a los derechos de autor e inventor por su calidad de personalísimos, ahora bien, en el supuesto bajo comentario, la referencia es a las rentas que produzcan tales derechos, pues estas son en realidad frutos, y por lo tanto reciben el mismo tratamiento que se les da a los frutos del bien propio.

- Los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a este el valor del suelo al momento del reembolso Es de observar que en este caso aparentemente estaríamos ante un bien mixto, propio en cuanto al predio, y social en lo referente a la fábrica levantada sobre el predio, sin embargo para seguridad jurídica y no crear incertidumbre de estar ante parte de un bien que sea propio y parte que no lo sea, existe la presente regla de considerar social a estos edificios (entiéndase fábrica edifi­ cada sobre el suelo), sin embargo y para no ser injusto deberá reintegrarse al cónyuge el valor del bien propio cuya pérdida sufre por razón de este cambio de calidad, valor que tendría que ser actualizado.

Sobre este inciso d del artículo 310 del Código Civil, existe una intere­ sante resolución del presidente del Tribunal Registral, aparecido en El Pe­ ruano del jueves 14 de abril de 1992, nos estamos refiriendo a la Resolución del Presidente del Tribunal Registral 082-2022-SUNARP/PT, en donde se interpreta los artículos 310 del Código Civil y 79 del Reglamento de Ins­ cripciones del Registro de Predios. La resolución en comento dice: Cuando la sociedad conyugal sujeta al régimen de sociedad de ganan­ ciales edifica sobre terreno propio de uno de los cónyuges, se produce por imperio de la ley, la conversión social de todo el inmueble (cons­ trucción y suelo), salvo que se acredite que se mantiene la condición de propio. A efectos de inscripción del Registro de Predios, bastará con que intervenga en la declaratoria de fábrica el cónyuge, propietario del terreno, adjuntando copia certificada de la partida de matrimonio. Este supuesto se aplica exclusivamente al caso de la edificación cons­ truida sobre terreno, y no a los casos de ampliación, modificación, remodelación entre otros.

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Esta Resolución N.° 082-2022-SUNARP/PT, por interpretación, hace extensiva la norma del 310, inciso d, al establecer la posibilidad de que se mantenga el terreno como propio. Sobre el particular la norma es clara: la conversión de todo el inmueble y fábrica como social, e incluso si como resultado de la conversión se termina perjudicando al titular del terreno en­ tonces, la norma refiere que hay que abonarle el valor del suelo al momento del reembolso.

Creemos que la idea del legislador ha sido no tener dos partidas re­ gístrales sobre una unidad de vivienda, y por ello se inscribe el bien con la fabrica como social. Consideramos que es un exceso del Registro y que está invadiendo fueros que nos les corresponde. El legislador del Código Civil de 1984 ha dejado de regular las ganancias obtenidas por el marido o la mujer en las loterías, y que ahora podríamos extender a todos los juegos de azar; sobre el particular el Código Civil de 1936 contempló estos bienes como comunes (hoy sociales), norma con la cual concordamos, por lo tanto, en el presente, si alguno de los cónyuges obtiene algún premio bajo la modalidad comentada, creemos que debería igualmente considerarse como sociales, para así beneficiar a la familia, y no quedarnos en el plano reservado y egoísta de beneficiar exclusivamente a aquel cónyuge que lo obtuvo, además porque el mismo artículo 310 señala con meridiana claridad que todos los bienes no comprendidos en el artículo 302 (bienes propios) terminan siendo sociales y los ingresos que se perciba como resultado de loterías y afines no están consignados en el citado artículo, por ende terminan siendo sociales.

Sobre el tema de las ganancias en loterías, es interesante la legislación española, cuando en su artículo 1351 señala que las ganancias obtenidas por el marido o la mujer en el juego o las procedentes de otras causas que eximan de la restitución, pertenecerán a la sociedad de gananciales. Un tema afín con los bienes sociales, es la prohibición de celebrar con­ tratos entre los cónyuges, respecto de los bienes de la sociedad tal como lo manda el artículo 312, excepto cuando se trata de poderes. La idea es pro­ teger a terceros con posibles colusiones entre los cónyuges; Ahora bien, este riesgo de que los cónyuges se coludan para perjudicar a terceros también la encontramos en el caso de la separación de patrimonios, sin embargo, no existe norma prohibitiva en ese régimen. Repárese que el artículo 312 del

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Código Civil se ubica dentro del capítulo segundo referido a la sociedad de gananciales. 3.1. Facultades que la ley otorga a los cónyuges sobre los bienes sociales

Con la legislación anterior bajo el régimen de la potestad marital, era el marido el que administraba los bienes sociales y tenía la facultad de disposi­ ción, y solo lé era prohibido disponer de los bienes sociales a título gratuito, norma que llevó a muchas injusticias, y que tal como ya ha sido mencionado, dio lugar a que en 1968 se dictara el Decreto ley N.° 17838, que modificó el artículo 188 del Código de 1936, exigiendo la presencia de la cónyuge en los actos de disposición de los bienes comunes. Hoy con la igualdad legal del hombre y la mujer, ya no existe la potestad marital, y tanto la mujer como el marido tienen iguales derechos y responsabilidades dentro del hogar, lo que significa que en el ámbito económico sean los dos, con iguales derechos y deberes los que se encuentren al frente del patrimonio social. Veamos: 3.2. Administración

En atención a todo lo ya señalado respecto a la igualdad de derechos y deberes de ambos cónyuges dentro del hogar, la administración de los bienes sociales compete a los dos, pero permite que cualquiera de ellos faculte al otro, para que asuma con exclusividad dicha administración respecto de todos o alguno de los bienes; recuérdese sobre el particular, la norma contenida en el artículo 146 del Código Civil, que permite la representación entre cónyuges.

El común derecho de administración de los bienes sociales tiene una excepción, cuando uno de los cónyuges está impedido por causa de interdic­ ción u otro motivo, o se ignora su paradero o se encuentra en lugar remoto, o ha abandonado el hogar, supuestos todos ellos en que el otro cónyuge administra los bienes sociales de los que depende el sostenimiento del hogar, norma razonable atendiendo a la urgencia del cuidado del patrimonio social, y además porque en el caso de la interdicción del cónyuge o la desaparición del mismo, el deber de asistencia cobra importancia en el campo económico, pues el cuidado de esos bienes no solo lo hace para sí, sino también para el cónyuge en desgracia, y en cuanto al abandono del domicilio conyugal, la situación es diferente como el trato legal también lo es, pues en este supues­ to, si bien es cierto el cónyuge que permanece en el hogar conyugal tiene el deber del cuidado de los bienes, también lo es que el inicio de la separación • • • 230

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Je hecho, da lugar a la finalización de la sociedad de gananciales, tal como se verá más adelante. 3.3. Gravamen y disposición

Según el numeral 315 del Código Civil, se exige la intervención de ambos cónyuges para disponer o gravar un bien social, sin embargo, se regula por separado la adquisición tratándose de bienes muebles o inmuebles, veamos: Según este dispositivo legal en cuanto a la adquisición de bienes muebles no es necesaria la participación de ambos cónyuges, entendiéndose que si lo es para la adquisición de inmuebles; sobre el particular surge la interrogante del porque el trato diferente, quizás los legisladores piensan que los bienes muebles siempre son de escaso valor; ahora bien, la excepción prevista en la norma respecto a la adquisición de bienes muebles, sin el requisito de la intervención de ambos cónyuges, merece dos observaciones: el primero es desvirtuar el concepto de que el bien mueble siempre es de menos valor que el inmueble, verbigracia un vehículo importado y de precio considerable, o un paquete de acciones de una empresa, compañía de gran significación económica, y el segundo es que la compra de un bien supone el pago del precio de ese bien, lo que implica que al adquirir el bien mueble, supone distraer recursos sociales para poder efectuar la compra; estas observaciones nos llevan a sugerir la modificación de la norma, para que ambos cónyuges intervengan también en los actos de adquisición de bienes muebles.

La excepción debería limitarse única y exclusivamente a determinadas adquisiciones necesarias en función de los requerimientos domésticos de la familia. De esta manera, se guardaría coherencia con el segundo párrafo del artículo 292, sobre la representación legal de la sociedad conyugal para necesidades ordinarias del hogar conyugal, en la que la representación recae indistintamente en cualquiera de los cónyuges. ¿La disposición de un bien social por uno solo de los cónyuges apareja la nulidad, anulabilidad, la ineficacia del mismo o su inoponibilidad para el cónyuge que no intervino en el contrato?

Sobre el particular habría que señalar que la norma comentada aparente­ mente contendría un mandato, una orden y por ello resultaría imperativa; en consecuencia, el cónyuge que dispone de un bien social sin la intervención de su consorte, tal disposición debería no producir los efectos deseados. Resulta • • • 231

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ilustrativo la resolución casatoria N.° 513-96, la misma que señala el carácter obligatorio del artículo 315 del Código Civil, porque impide que cualquiera de los cónyuges pueda disponer de los bienes sociales sin la intervención del otro o sin poder especial de este. La violación de la norma sobre disposición conjunta ha creado interpre­ taciones varias, unos señalando que se trata de un acto nulo, mientras que otros se pronuncian por la anulabilidad del acto, tal como lo hace el proyecto de reforma del libro de familia del Ministerio de Justicia, proponiendo que la sanción a aplicar debe ser la anulabilidad, debiendo ser demandada por el cónyuge que no intervino o sus herederos; ahora bien, interesante desde el punto de vista doctrinario y también con efectos prácticos las opiniones, por un lado de Morales Hervías (2013) concluye que no es la nulidad, ni la anulabilidad la que sobreviene a la disposición de un bien social sin la intervención de los dos cónyuges, sino un supuesto de inoponibilidad dife­ rente a la invalidez del acto por falta de legitimidad; refiere que se confunde la falta de legitimidad del cónyuge contratante con la falta de legitimidad del representante y que no hay duda que en ambos casos hay falta de legiti­ midad, pero en un caso un solo cónyuge no tiene la capacidad de transferir o de gravar los bienes sociales.

Por otro lado, Soria Aguilar (2013) nos señala que no se trataría de ningún supuesto de invalidez, más si sería un supuesto de ineficacia por au­ sencia de legitimación para contratar. Esta ineficacia implicaría que el acto de disposición o gravamen sea considerado ineficaz respecto del cónyuge inocente o no interviniente. Interesante las opiniones doctrinarias vertidas sobre el tema, empero des­ de nuestro punto de vista, omiten algo que solo lo tiene el derecho de familiar, y es precisamente el interés familiar, interés que se sobrepone al interés de los integrantes del grupo familiar, y en razón de ese interés familiar existente, interés que debe ser protegido en función de proteger del núcleo familiar, creemos que una nulidad es la que debe proceder en caso de contravención a la disposición conjunta de los bienes sociales, y además porque se trata de un acto (la disposición) que va contra una norma imperativa, en tanto que ordena que ante la eventualidad de gravar o disponer de bienes sociales deben concurrir ambos cónyuges. Se trata de dejar sin efecto ese contrato y revertir el bien social que no solo está al servicio de los cónyuges, sino igualmente de todos los integrantes del grupo familiar.

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El Octavo Pleno Casatorio ha dilucidado este tema, y hace mención que, en los casos en los que los jueces de la República adviertan que un solo cónyuge, sin la intervención del otro, dispone de bienes sociales que per­ tenecen a la sociedad de gananciales, deberán tener presente los siguientes precedentes vinculantes:

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El derecho de propiedad es un derecho humano de primera genera­ ción y por tanto la protección de este derecho exige que se desestime cualquier conducta o artificio con la que se pretenda desconocerlo, afectando los derechos patrimoniales de una de las partes en el do­ minio de un bien que les pertenezca en su condición de cónyuge.

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Las normas que se aplican para la copropiedad de los bienes, re­ sultan ser aplicables supletoriamente cuando se trata de la disposi­ ción indebida de los derechos que son inherentes a la sociedad de gananciales en la institución matrimonial, aun cuando existiendo este vínculo, los documentos personales de cada cónyuge no hagan constar esta condición de sus relaciones matrimoniales.

-

Las reglas de tutela del derecho de propiedad deben estar esencial­ mente orientadas a impedir en todos los casos el ejercicio abusivo de los derechos inmobiliarios de uno de los cónyuges, cuyo com­ portamiento a su sola iniciativa se impulse para tratar de disponer de los bienes que pertenecen a la sociedad de gananciales.

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La actuación conjunta a que se refiere el artículo 315 del Código Civil constituye la regla para los actos de disposición de bienes so­ ciales.

-

Para disponer de los bienes sociales, se requiere que en el acto de disposición intervengan ambos cónyuges por mandato expreso del artículo 315 del Código Civil, como elemento constitutivo necesa­ rio para la validez del acto jurídico. Por ello, el acto de disposición de un bien social realizado por uno solo de los cónyuges, sin la in­ tervención del otro, es nulo por ser contrario a una norma imperativa de orden público, según el inciso 8) del artículo 219 del Código Ci­ vil, concordante con el artículo v del Título Preliminar del acotado código.

En conclusión, y teniendo en cuenta el interés familiar, mostramos con­ formidad al acuerdo del Octavo Pleno que se pronuncia por la nulidad del acto de disposición de un bien social por uno solo de los cónyuges, y para • • • 233

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ello ha tenido en cuenta este interés familiar, que no fue considerado por los autores que dan otra solución al tema. En cuanto a las leyes especiales a que alude la norma, y en las que tampoco es obligatorio la concurrencia de ambos cónyuges para los actos de disposición sobre bienes muebles, a guisa de ejemplo mencionamos algunas como: la Ley N.° 27287, en su sexta disposición final, indica que “en la transferencia o constitución de gravámenes, sobre los títulos valores emitidos y transferidos a favor de una persona natural, no se requiere la intervención del otro cón­ yuge, la misma regla rige para los valores representados mediante anotación en cuenta”; la Ley N.° 26361, en su artículo cuarto, dice que “se presume sin admitir prueba en contrario que los bienes materia de negociación en bolsa tienen el consentimiento de ambos cónyuges”; la ley de Mercados de Valores, en su artículo 113, señala “que en las transacciones que se efectúen en los mecanismos centralizados regulados por esta ley, se presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge del enajenante”; la Ley de Bancos, en su artículo 227, dice “en el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las operaciones que se efectúen con las mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge titular de la cuenta”. 3.4. Deudas personales y sociales

Ha quedado claro, a la luz de la legislación, la calidad de patrimonio autónomo de la sociedad de gananciales (art. 65 del CPC), pues, este patri­ monio no se forma solo con bienes que constituyen el activo, sino también por las deudas que integran el pasivo, las cuales pueden ser propias de cada cónyuge o sociales.

Decir deudas sociales no es referirse a la sociedad conyugal como deudora, porque la sociedad de gananciales nunca puede obligarse directamente, por cuanto carece de personalidad jurídica, los que actúan y se obligan son siempre el marido y la mujer, sin embargo, el fundamento de las deudas personales se halla en la finalidad perseguida por el cónyuge al contraerías, y así si no han servido para atender las cargas del hogar se consideran personales. 3.4.1. Deudas personales

Al calificar los bienes propios señalamos en primer lugar que tales bienes lo constituían los adquiridos antes del nacimiento del régimen de la socie­ • • • 234

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dad de gananciales, pues bien, este criterio también sirve para considerar a una deuda como propia y personal del cónyuge que la contrajo antes del matrimonio, y en general los bienes propios de cada cónyuge responden por sus deudas personales, y así las deudas que este contrajo antes de la vigencia del régimen de gananciales, no tienen por qué afectar los bienes propios del otro, ni tampoco los bienes sociales, sin embargo si las deudas se hubieran contraído en beneficio del futuro hogar, por ejemplo, el contrayente que asume una deuda con un banco para amoblar su futura casa conyugal, y luego de casado comienza a devengarse la obligación del pago del préstamo y no tuviere bienes propios, entonces los bienes sociales quedan afectos, y ello nos parece razonable, por cuanto dichos bienes están destinados al servicio del hogar conyugal, y práctico si se tiene en cuenta que dentro del matrimonio, principalmente lo que existe como bienes, son los ingresos que perciben los cónyuges por su trabajo, y dichos bienes, como sabemos tienen la calidad de sociales, en atención a ello mostramos conformidad con lo dispuesto en el artículo 307 del Código Civil. Otro supuesto está referido a la deuda a título personal contraída por uno de los cónyuges estando vigente el régimen de sociedad de gananciales, deuda personal y por lo tanto debe ser honrada con sus bienes propios, no teniendo porque afectar los bienes propios del otro, hasta aquí resulta lógica la norma, pero si se ha probado que esa deuda personal se contrajo en provecho de la familia, y el deudor carece de bienes propios, entonces dice el artículo 308 del Código Civil, que los bienes propios del otro consorte terminan siendo afectados en el pago de tales deudas; sobre el particular cabe preguntarse porque el legislador no se pronunció primero por la afectación de los bienes sociales, y si fueran insuficientes o no los hubiera, recién se podría afectar los propios del otro consorte, tal como sucede en el supuesto del numeral 307, supuesto basado en la consideración que la deuda fue contraída en provecho de la familia, por ejemplo, uno de los cónyuges, adquiere personalmente un préstamo para sufragar los gastos de una intervención quirúrgica de uno de los hijos del matrimonio, y al devengarse tal obligación, resulta que carece de bienes propios, entonces porque no afectar en primer lugar los bienes sociales y si no los hubiera o son insuficientes, recién se pasarían a afectar los propios. Nos parece que a situaciones similares el legislador ha dado tratos diferentes. Resulta claro el criterio para distinguir las deudas en personales o so­ ciales, así si la deuda se contrajo para destinarla en beneficio de la familia, será considerado deuda social, y de caso contrario será personal, y tal deuda • • • 235

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tendrá que ser pagada con bienes propios del deudor, regla esta a la que debe sumarse los dos supuestos anteriores ya estudiados en los que en el primero, el supuesto de la deuda que se contrajo antes del matrimonio, pero para atender asuntos del futuro hogar y de no haber bienes propios, terminan afectando a los bienes sociales, y el segundo, deudas contraídas dentro de la sociedad de gananciales, para atender asuntos de interés familiar, y si no hubiere bienes propios, termina afectando los bienes propios del otro consorte.

Sin embargo hay casos en que los bienes propios del cónyuge pueden responder por deudas que no son suyas sino de la sociedad, y es aquel en que los bienes sociales no bastan para cancelar las deudas que son de cargo de la sociedad, supuesto en el cual responden los bienes propios de cada cónyuge a prorrata, es decir en proporción a sus respectivos montos, ejemplo de este supuesto contemplado en el numeral 317 del Código Civil, sería el caso de una sociedad conyugal como tal, interviniendo los dos cónyuges gestionan un préstamo para atender una urgencia familiar de uno de los hijos comu­ nes, y luego de devengado esa deuda, la misma que debería afectar los bienes sociales, sin embargo o no existe tales bienes o son insuficientes, en tal caso terminan afectándose los bienes propios a prorrata; ahora bien, en justicia debería existir un reembolso a favor del cónyuge aportante, en el caso de que la deuda internamente social hubiera sido saldada con fondos propios de uno solo de los cónyuges, en consecuencia el que empleó sus fondos debe ser com­ pensado, lo que debería hacerse en el proceso de liquidación de la sociedad. Con respecto a la deuda que deriva de la responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges, no solo quedan libres de afectación los bienes propios del otro cónyuge, sino también la parte que le correspondería en los bienes de la sociedad en caso de liquidación, esto es, en tesis general el 50 % de los bienes sociales, tesis recogida en el artículo 309 del Código Civil y que nos parece correcto, en virtud de que se trata de deudas personalísimas y que en nada han beneficiado a la sociedad; sobre el particular resulta ilustrativo las resoluciones casatorias N.° 50-96 y 1895-98, la primera, refiere que los bienes propios de uno de los cónyuges no responden de las deudas personales del otro, siendo así la responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges, como acto absolutamente personal, no tiene por qué afectar el patrimonio del otro, ni perjudicarlo eventualmente en la parte que le correspondería por concepto de gananciales, y la segunda, alude a la obligación de pagar el monto de una reparación civil impuesta a uno de los cónyuges en virtud de

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una sentencia penal, refiriendo que constituye una obligación personal, por la que no pueden responder los bienes sociales de la sociedad de gananciales 3.4.2. ¿Pueden afectar las deudas personales el patrimonio social?

Debemos señalar que autores calificados como Guido Tedeshi (1954) y Colín y Capitán (1976) niegan cualquier derecho que sobre los bienes sociales puedan pretender los acreedores personales.

Nuestro Código Civil, en los artículos 307 y 308 ya analizados, no hace referencia a la posibilidad que los acreedores personales puedan dirigirse, en vigencia de la sociedad de gananciales, por deudas contraídas individualmente en su propio beneficio, contra el patrimonio social o contra la porción indivisa que, sobre los mismos, le correspondería a su deudor. Por nuestra parte y en consideración a haber calificado la sociedad de gananciales más que sociedad una comunidad de bienes, a las que no debe aplicársele las normas de la copropiedad en función de la diferencia que existe entre ellas, consideramos al igual que estos conocidos juristas, que no cabe que por deudas personales, se pueda afectar el patrimonio social, ni la expectativa de derecho ganancial del cónyuge deudor con medidas cautelares u otras, lo que no significa desconocer el derecho del acreedor a verificar su crédito, sin embargo no por esa vía, y más bien el mismo legislador contempla la posibilidad de la declaración de insolvencia del cónyuge deudor, y ante esa declaración la finalización del régimen de sociedad de gananciales y por ende su liquidación, momento en el cual y al estar, ahora sí, debidamente identificado las cuotas de los cónyuges, proceder al embargo y remate de los bienes que le pudieran corresponder al cónyuge, o si no ha habido aún partición, al embargo de la alícuota y su ejecución posterior. . En consecuencia, creemos que el acreedor no podrá:

-Solicitar la partición de la sociedad de gananciales, por que dicha parti­ ción solo se efectúa cuando fenece la sociedad, existiendo causales precisas que dan lugar al término de esta sociedad, y en este mismo orden de ideas tampoco podrá, como es obvio, ejecutar la futura porción que le correspondería a su deudor, por cuanto la adjudicación se produce luego del fenecimiento de la sociedad y su posterior adjudicación de bienes.

No podrá pedir la venta forzada de la parte indivisa de su deudor antes de la partición, por cuanto la cuota resulta indeterminable sin una previa • • • 237

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liquidación, además de que tal cuota abstracta es indisponible durante la vigencia de la sociedad, por otro lado, si fuera posible la venta forzada de la parte indivisa del cónyuge deudor sobre el bien social, originaría una copro­ piedad entre el tercero adquirente y el otro cónyuge, con todos los problemas que ello acarrea.

Sin embargo, se dice que al no poder dirigirse contra la cuota del deudor sobre el patrimonio social, trae como consecuencia la postergación indefinida que sufrirían los derechos de los acreedores, y la disminución de la garantía que ofrecerían las personas casadas bajo el régimen de gananciales, por ello existen opiniones diferentes, incluso a nivel de la magistratura en el sentido de que si sería procedente, no la venta forzada de los bienes de la sociedad, más si tomar las medidas preventivas en resguardo de su derecho, como anotación de embargo; sobre el particular, resulta interesante la resolución casatoria N.° 1718-99 señalando que la Corte Suprema tiene establecido, que es procedente el embargo de los derechos y acciones que tiene el cónyuge deudor sobre sus bienes sociales, asimismo dice que la sociedad conyugal ha sido considerada como patrimonio autónomo por el artículo 65 del código adjetivo para efectos de su representación en juicio, lo que no determina que sus bienes sean inembargables, y que los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su cónyuge, también forman parte de su patrimonio, y no hay norma legal que impidan que sean embargados en garantía de una obligación. Señala el artículo 330 del código sustantivo establece que la declaración de insolvencia de uno de los cónyuges, determina de pleno derecho la sus­ titución del régimen patrimonial, sin embargo dicen que no debe confun­ dirse la medida cautelar de embargo, con la ejecución de un bien social de la sociedad conyugal, que no procederá hasta que se produzca la separación de patrimonios; es clara la posición de los señores magistrados en la presen­ te resolución, empero creo que existe confusión al fundar la posibilidad de embargo de un bien social por una deuda personal, en lo dispuesto en el artículo 330 del Código Civil, que como resulta obvio, para que funcione el cambio de régimen (fenecimiento de la sociedad de gananciales), primero hay que agotar la declaración de insolvencia, y verificado que sea ello, estaremos ante un nuevo régimen, el de separación de patrimonios (previo inventario, y liquidación de la sociedad), y entonces recién se podrá embargar la alícuo­ ta que le corresponde al cónyuge deudor, mas no puede funcionar al revés,

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pues al no existir declaración de insolvencia y liquidación de sociedad, no hay identificación de cuotas todavía.

A diferencia de los criterios que manejan los magistrados en la resolu­ ción casatoria comentada, existe otra, la 1895-98 que refiere que los bienes sociales son de propiedad de la sociedad de gananciales, constituyendo un patrimonio autónomo distinto del patrimonio de cada cónyuge, y por lo tanto no están sujetos a un régimen de copropiedad, es decir los cónyuges no son propietarios de alícuotas respecto a los bienes sociales, por ello es que cuando se ejercita un acto de administración o de disposición de un bien social, quien lo ejercita es la sociedad de gananciales, e igualmente cuando acontece la liquidación de la sociedad de gananciales, quien transfiere los gananciales a cada cónyuge es dicha sociedad, y no se trata de una mutua transferencia de derechos entre cónyuges. Existiendo criterios diferentes, la posibilidad de resoluciones contradicto­ rias es evidente, y por ello se hace urgente una precisión legal sobre este tema, tema sobre el cual hemos fijado nuestra posición que podría resumirse en lo siguiente: que la esencia de la sociedad de gananciales o más propiamente comunidad de bienes, no son los activos ni los pasivos, es en buena cuenta, una sociedad de resultados, solo se sabe este cuando fenece, a diferencia de una sociedad comercial cuyo objetivo es el lucro y puede averiguarse periódicamente, por lo tanto en vigencia la sociedad de gananciales, resulta indeterminable las cuotas de los llamados socios, o con mayor propiedad consortes, y por ende inembargables tales cuotas hasta que se produzca su fenecimiento. 3.4.3. Deudas de la sociedad

Hemos señalado que la sociedad no es una persona jurídica en cuyo nombre puedan suscribirse obligaciones. Las deudas solo afectan a los bienes sociales por intermedio de uno o ambos cónyuges que se obligan personal­ mente, pero en beneficio de la sociedad. Se consideran deudas de la sociedad a todas aquellas que tiene por ob­ jeto levantar las cargas que puntualiza el artículo 316 del Código Civil, o aquellas otras que, sin estar dirigidas a ese fin, han sido contraídas legalmente por los cónyuges dentro de su común facultad de disposición de los bienes de la sociedad. Se llama carga al tributo o gravamen que se impone a una persona o cosa; en el supuesto bajo comentario, debemos entenderlo como • • • 239

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obligaciones de la sociedad de gananciales y como tales deben ser honradas, obligaciones sociales tipificadas en consideración al fin perseguido al momento de contraería, y que no es otro que el beneficio de la familia.

Son de cargo de la sociedad según el artículo 316 del Código Civil los siguientes: A. El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes

Sostenimiento y educación debemos entenderlo dentro del concepto jurídico de alimentos, dentro de los cuales también deben ser considerados los rubros de habitación y asistencia médica, y tratándose de los menores igualmente los gastos referidos a la recreación; ahora bien como sabemos, las obligaciones emergentes del matrimonio, están referidas al deber alimentario de los cónyuges entre sí y para con sus hijos, en consecuencia corresponde a ambos cubrir estas necesidades de los miembros de la familia, y por lo tanto no admite duda alguna que dichos gastos, urgentes, necesarios y prioritarios deben ser cubiertos con los bienes de la sociedad, pues se dirigen a atender una necesidad de la sociedad conyugal, por otro lado, lo normal y corriente es que estas obligaciones sean cubiertas con los ingresos de los consortes ob­ tenidos como productos de sus trabajos, bienes que como conocemos tienen las calidad de sociales. B. Los alimentos que uno de los cónyuges está obligado por ley a dar a otra persona

Este supuesto se ubica ya no dentro del entorno familiar matrimonial, sino alude a una obligación alimentaria de uno de los cónyuges con terceras personas, como por ejemplo la deuda por alimentos que pueda tener el cón­ yuge con un hijo extramatrimonial; llama la atención que esta deuda termine afectando al patrimonio social, pues en este caso, queda claro que la deuda se deriva de un hecho propio del cónyuge, entonces debería ser tratada como deuda personal, sin embargo se trata de cubrir un estado de necesidad de una persona, y que debe ser cubierto con urgencia, por ser vital, en tal medida consideramos que haciendo una excepción el legislador trata esta deuda como social, lo que implica que si el cónyuge deudor de los alimentos no puede cumplir con su obligación por carecer de ingresos, entonces cabe una medida cautelar contra los ingresos del otro consorte, pues sabido es que tales ingresos derivados del trabajo son sociales, y al ser sociales deben soportar las

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cargas sociales. La norma puede parecer injusta, pero no olvidemos que se trata del derecho alimentario que por sus características resulta prioritario su atención; la disposición legal cubre todos los casos en que el cónyuge resulte deudor alimentario. C. El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cónyuges

La norma distancia dos momentos. Lo ya realizado, en este caso la do­ nación efectuada por ambos cónyuges al hijo común, en esa circunstancia termina afectando el patrimonio social, pues si solo lo realiza uno de los cónyuges, debe entenderse que lo hace con sus bienes propios, y si no los tuviera no será posible hacer esta liberalidad, por lo ya señalado que no es posible disponer de alícuotas no identificables; y el segundo momento, la norma alude a lo prometido u ofrecido por ambos cónyuges, en este caso hay una obligación común y que por lo tanto debe considerase como obli­ gación social, la misma que al materializarse afecta el patrimonio social, y en cuanto que este ofrecimiento o promesa pueda realizarse para ser cumplida con bienes propios no hay problema alguno, y si la promesa se hace para ser cumplida con bienes sociales, también será posible y terminará afectando el patrimonio social.

Bajo estos conceptos tenemos que contemplar los anticipos de herencia reguladas en el derecho sucesorio, es decir las liberalidades que uno de los cónyuges realiza a favor de uno de sus herederos forzosos. Ahora bien, si se verifica con bienes propios no habría inconveniente alguno, empero si se trata de liberalidades con bienes del patrimonio social, entonces deberían intervenir los dos consortes. D. Las reparaciones y mejoras necesarias, las útiles y de recreo hechas en bienes propios con el consentimiento del titular, y las realizadas en los bienes sociales, así como los tributos y retribuciones que los afecten.

Reparación alude al arreglo de un daño sobre la cosa, compostura de la misma, mientras que mejoras está referida a lo gastado en el bien para conservarla, perfeccionarla o convertirla en más útil o agradable. Se explica que estas reparaciones y mejoras en bienes propios afectan el caudal social cuando tales bienes sean usufructuados por la sociedad conyugal, explicación que cubre también el pago de los tributos, ahora bien, con mayor razón se • • • 241

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entiende la calidad de deuda social cuando las reparaciones, mejoras, tributos y retribuciones afecten al bien que tiene la calidad de social. E. Los atrasos o réditos devengados de las obligaciones a que estuviesen

afectos los bienes propios como sociales, cualquiera que sea la época a que correspondan

Se refiere a los intereses que rinde el capital no pagado a su vencimiento, y que el patrimonio social deberá satisfacer por el disfrute que efectúa de los mismos, independientemente sean propios o sociales. Repárese en que el legislador hace extensiva la norma incluso, para aquellos atrasos que vienen de la época anterior a la constitución de la sociedad de gananciales; sin embargo, termina siendo explicable la norma, en tanto que, como ya hemos visto, las deudas personales contraídas en beneficio de la familia, se pagan en defecto de los bienes propios, con los bienes sociales. F.

Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes propios de cada cónyuge

Recordemos que estos bienes son usados y disfrutados por la sociedad, por lo que es justo que la sociedad soporte las mencionadas cargas que pesan sobre todo usufructuario; sobre el particular solo mencionaremos que las cargas a que alude la norma están referidas, al pago de los tributos, rentas vitalicias y pensiones de alimentos que graven los bienes o si fuere el caso, las reparaciones ordinarias y extraordinarias. G. Los gastos que cause la administración de la sociedad

Referidos a aquellos gastos necesarios, por ejemplo, en la explotación normal de un negocio de la sociedad, el pago realizado a favor de la persona contratada para una administración especial de bien o bienes de la sociedad, lo gastado en la recuperación extra o judicial de un bien de la sociedad. 3.4.4. Presunciones relativas a la naturaleza del bien

Presumir es dar por cierto algo que es probable, y en el caso de la cali­ ficación de los bienes dentro de una sociedad de gananciales, que se carac­ teriza precisamente por coexistir bienes propios y sociales, se hace necesario trabajar con presunciones, en función principalmente a cautelar intereses de • • • 242

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terceros que contratan con el o los cónyuges, y ello atendiendo a que resulta a veces difícil calificar un bien, pues no se tiene referencias sobre su origen (antecedentes sobre la fecha de adquisición o si se adquirió en forma graciosa u onerosa), o a lo mejor la calidad del bien ha variado, pues no siempre el bien necesariamente debe mantenerse en la misma condición, por ello y para garantía de terceros, se ha establecido presunciones legales, y así el artículo 311 del Código Civil establece tres presunciones sobre la naturaleza de los bienes de la sociedad, veamos: A. Todos los bienes de los cónyuges se presumen sociales

Se parte de la premisa de que por tradición jurídica o costumbre, los peruanos y peruanas en forma mayoritaria se han casado bajo el régimen de sociedad de gananciales, siendo el de separación de patrimonios algo excepcional; en esa medida, y bajo el concepto de que el matrimonio une a personas no solo en lo personal sino también en lo económico, es que el legislador peruano ha trabajado esta presunción de que todo lo adquirido dentro del matrimonio, se presume social salvo prueba en contrario, prueba que convierte esta presunción en una de juris tantum, esto es, presumimos que es bien social, y quien desee enervar tal presunción, sobre él recaerá la carga de la prueba, entonces es una presunción que se puede enervar. Creemos que es un acierto sobre todo para facilitar las operaciones co­ merciales con terceras personas, debiendo precisar que si el bien se hubiera adquirido onerosamente a nombre de uno solo de los cónyuges, e incluso haciéndose pasar como soltero no escapa de la presunción, en tanto no pruebe que lo adquirió con caudal propio; por lo tanto en este supuesto lo gravitante será, la fecha de adquisición, la misma que si se prueba que se realizó dentro del matrimonio entonces será tenido como social. Guarda afinidad al tema comentado, la resolución del Tribunal Registral 1369-2014-Sunarp-TR-L del 23 de julio del 2014 refiriéndose a un ma­ trimonio bajo el régimen de sociedad de gananciales, en donde uno de los cónyuges mantenía una cuenta bancaria a su nombre, y al retirar 150,000 dólares de esa cuenta, compra un predio por la misma suma retirada, y en consecuencia, solicita se inscriba ese bien adquirido como propio, empero la resolución del Tribunal registral concluyó que la presentación de reportes de movimientos de una cuenta bancaria a nombre de uno solo de los cónyuges, en el que consta el retiro del dinero que coincide con el precio, no acredita • • • 243

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la calidad de bien propio del bien que se adquiere, en tanto que los fondos contenidos en el estado de cuenta no están probados certeramente que sean propios, y en esa medida sigue imperando la presunción de que todos los bienes adquiridos dentro de la sociedad son sociales, salvo que se demuestre lo contrario. B. Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma condición de los que sustituyeron o subrogaron

Cambio de un bien por otro, si el bien cambiado tiene la calidad de pro­ pio aquel que recibe en lugar del bien entregado, también tendrá la calidad de propio. La presunción permite que los bienes propios puedan ser sustituidos por otros (cambiados), conservando estos el mismo carácter de propios, con lo cual se impide que los bienes sustituidos tengan el carácter de sociales, caso típico de esta presunción lo encontramos en los bienes permutados. C. Vendido algún bien, cuyo precio no consta haberse invertido, se compró después otro equivalente, se presume que la adquisición posterior fue

hecha con el producto de la enajenación anterior

Si el bien vendido tenía la calidad de propio, y con el producto de la venta (precio) se compra otro, es claro inferir que el nuevo bien comprado con el producto de la venta del primer bien, seguirá la misma suerte del bien vendido, esto es será igualmente propio; aparentemente la norma es una suerte de repetición de la presunción anterior, pues también estaríamos aquí en la sustitución de un bien por otro, sin embargo creemos que difiere de aquella por otros elementos nuevos que aparecen, así el primer bien ya salió del patrimonio de su titular, el mismo que ha recibido un precio por él, por lo tanto ese precio que se traduce en una cantidad de dinero, tiene la condición de propio, y es ese dinero el que supuestamente se ha empleado en la compra del nuevo bien, entonces ha habido una nueva sustitución la del dinero por el bien adquirido, y si el dinero era propio, también será propio el bien adquirido con la entrega de ese dinero (pago del precio), salvo que se demuestre lo contrario, esto es que el otro cónyuge acredite el destino del dinero recibido como producto de la venta del primer bien, si ello es así, y si ese dinero sirvió para otras cosas diferentes a la adquisición del nuevo bien, entonces habrá destruido la presunción y el nuevo bien será social.

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Creemos que para que funcione esta presunción, debería estar presente otro elemento como la temporaneidad entre la venta y adquisición del nuevo bien. En la práctica puede acontecer que el bien vendido, que tenía la calidad de propio, se haya verificado por una determinada suma, y el nuevo bien comprado exceda la suma recibida por la venta del primer bien, entonces la calificación del bien debería ser considerarlo como mixto, reputándose la diferencia del precio del segundo bien comprado con respecto a la venta del primero, como social. 3.5. Fin de la sociedad de gananciales

Como dice Arias-Schreiber Pezet (1984), “el fenecimiento de la sociedad de gananciales tiene una doble finalidad, poner fin a la sociedad de gananciales y repartir sus ganancias si las hubiere, después de deducidas las cargas y deudas sociales”; ahora bien, nace el régimen de sociedad de gananciales por el matrimonio, siempre y cuando no se haya optado por la separación de patrimonios, en consecuencia el régimen estará vigente, de ordinario, mientras dure el matrimonio, y fenecerá el régimen cuando no exista el matrimonio. Consideramos como fenecimiento ordinario del régimen de sociedad de gananciales, los casos de término del matrimonio por muerte de uno de ellos, divorcio o invalidación del matrimonio. Sin embargo, casos extraordinarios de término del régimen se produce cuando está vigente el matrimonio, y ello sucede cuando convencionalmente se cambie de régimen, o como con­ secuencia de una sentencia en un juicio de separación de patrimonios, o se produzca una separación legal, o el caso de la declaración judicial de ausencia de un cónyuge.

Habiendo mencionado que la sociedad de gananciales se inicia con el matrimonio, lógico es entonces que cuando desaparezca el matrimonio termine la sociedad, entonces y reiterando lo mencionado, el Código Civil trata el tema en el artículo 318 del Código Civil, en donde se señala que el régimen fenece por muerte de uno de los cónyuges, divorcio o invalidación del matrimonio, supuestos en los que, al no existir matrimonio, ya no existe régimen económico.

El artículo 318 se pone igualmente en el supuesto de casos excepcionales en que estando aún vigente el matrimonio, termina la sociedad de ganancia­ les, y ellos son como ya se mencionó: el cambio de este régimen patrimonial • • • 245

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por el de separación de patrimonios, la separación legal, sea por causal o por separación convencional, y por último cuando estamos frente a la declaración judicial de ausencia de uno de los cónyuges, pues con la ausencia desapa­ rece el fundamento de la comunidad de intereses en la sociedad conyugal. Ahora bien, los elementos que configuran la ausencia son: la desaparición, el transcurso de dos años desde las últimas noticias que se tuvo del desapa­ recido, y la resolución judicial que declara la ausencia, y en lo que atañe a esto último, interesa la fecha de esta resolución, pues con ella se produce el fin de la sociedad de gananciales. Concluido el régimen y tal como lo veremos líneas adelante, se procede a la liquidación de este patrimonio social. Otro de los supuestos de término del régimen de sociedad de gananciales estaba referido a la Ley N.° 27809 que modificó el artículo 330 del Código Civil, pues estábamos en presencia de otro supuesto de término de la sociedad, y esto acontecía cuando se declaraba la insolvencia de uno de los cónyuges, entonces de pleno derecho se producía el fin de la sociedad de gananciales, y su cambio por el de separación de patrimonios, y su inscripción en el Registro personal, de oficio para que surta efectos frente a terceros.

El Decreto Legislativo N.° 1189 modifica la Ley N.° 27809, Ley General del Sistema Concursal, entendiendo que, según su artículo primero, se califica como deudor susceptible de ser sometido a procedimiento concursal solo aquellos que realicen actividad empresarial, y el artículo segundo, cuando alude que no se encuentran comprendidos en la ley los patrimonios autó­ nomos. En conclusión, solo en el caso de que la sociedad conyugal tenga un patrimonio que derive de una actividad empresarial, o uno de los cónyuges se dedique a esta actividad empresarial, será de aplicación el fenecimiento automático del régimen de sociedad de gananciales y la adopción del régimen de separación de patrimonios. Para los terceros, el régimen de comunidad de gananciales solo se consi­ dera fenecido con la fecha de inscripción pertinente en el Registro Personal. 3.5.7. Fecha del fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales

Tanto para los cónyuges como principalmente para los terceros, inte­ resa saber desde qué momento surte efectos el fenecimiento del régimen; recordemos sobre el particular que al desaparecer el régimen, se pasa a uno de completa separación de patrimonios, y en consecuencia ambos cónyuges • • •

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quedan libres para poder celebrar actos jurídicos sobre los bienes cuya titu­ laridad han adquirido individualmente, asimismo la garantía de los terceros que con pleno conocimiento conocerán con quién están contratando; estas razones han llevado a que el legislador, en forma pormenorizada, señale el momento preciso en el que ha terminado este régimen. El artículo 319 del Código Civil nos señala que para las relaciones entre los cónyuges, el fenecimiento se considera producido en la fecha de la muerte del cónyuge, pues como sabemos al producirse el deceso de uno de los cón­ yuges ya no hay matrimonio, y por lo tanto se da paso a la liquidación de la sociedad de gananciales, y a la vez, según normas de derecho de sucesiones, se abre la sucesión del cónyuge muerto; también se ha considerado a la de­ claración de muerte presunta como causa de fenecimiento de la sociedad, en atención a que tienen los mismos efectos legales que la muerte biológica, por lo tanto, será la fecha de la declaración de muerte presunta el referente im­ portante para conocer el momento del fenecimiento de la sociedad. Concluye igualmente el régimen en la fecha de la declaración de ausencia del cónyuge, procediéndose a liquidar la sociedad, así como a entregar provisionalmente los bienes del ausente a los que resulten ser sus herederos forzosos, dentro de los cuales está el cónyuge.

En el caso de divorcio, separación legal, invalidación de matrimonio y cambio judicial de régimen, fenece el régimen de sociedad de gananciales a partir de la notificación al otro cónyuge con la demanda respectiva, y ello es así a fin de evitar que cualquiera de los cónyuges, se aproveche de la duración del juicio para continuar con los beneficios del régimen, sin embargo y a propósito de la Ley N.° 27495 tratándose de la separación legal o divorcio por la causal de abandono injustificado de la casa conyugal y la de separación de hecho, el régimen de sociedad de gananciales concluye, cuando se produce la separación de hecho, lo que torna de suma importancia acreditar cuando dejaron de vivir juntos, sin embargo esta modificación que es de gran trascen­ dencia, ha sido incluida en el Código sin reparar que ya existía una norma, que castiga al cónyuge que se separa del domicilio conyugal, privándolo de sus gananciales en proporción al tiempo que ha durado su alejamiento del hogar conyugal, tema del cual nos ocuparemos más adelante. Si se ha pro­ ducido cambio de régimen patrimonial consensual, el régimen de sociedad de gananciales termina en la fecha de la escritura pública correspondiente, aparentemente se deja de lado la inscripción registral, lo cual puede dar lugar a problemas sobre adquisición de bienes en el intervalo entre la escritura • • • 247

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pública y su registro, sobre todo tratándose de terceros, por ello la propues­ ta de reforma del Libro de Familia del Ministerio de Justicia, aclara que la sustitución de un régimen por otro no solo es necesario el otorgamiento de escritura pública sino que para que surta efecto ante terceros debe inscribirse en el registro personal, propuesta con la que mostramos total conformidad, pues si se trata de terceros, la única forma de que tomen conocimiento es cuando el acto se ha inscrito en el registro. 3.5.2. Procedimiento de liquidación

Disuelta la sociedad de gananciales bien automáticamente, bien por resolución judicial, procede liquidarla, a cuyo efecto como veremos, primero se inventaría su activo y pasivo, después se pagarán las obligaciones sociales, posteriormente se devolverán los bienes propios, y por último, el saldo que quede se distribuirá entre los cónyuges, o entre el que de ellos sobreviva, y lo que hubiera correspondido al cónyuge muerto, constituye su patrimonio hereditario, llamándose a sus herederos, dentro de los cuales se encuentra el cónyuge sobreviviente; en este último caso las normas a aplicar serán la del derecho sucesorio.

No basta que haya operado el fenecimiento de la sociedad de gananciales por cualquiera de los supuestos ya estudiados, sino que se hace indispensable ir al proceso de liquidación, en tanto que la disolución de la sociedad de ga­ nanciales, origina una situación jurídica en la que hay un patrimonio indiviso regido por las reglas de la copropiedad, situación jurídica que permanecerá inalterable mientras no se solicite la liquidación. Al finalizar la sociedad de gananciales, pueden pedir la liquidación cualquiera de los titulares del patrimonio social, e incluso decimos, aquel que tenga legítimo interés estaría facultado para ello. Recordemos, sobre el particular, que al finalizar la sociedad de gananciales nos encontramos ante una copropiedad, y en tal mérito y con normas de la copropiedad, cualquiera de los copropietarios pueden solicitar su liquidación, facultad que se extiende también a los acreedores. Situación similar ocurre con la masa hereditaria indivisa, en la que cualquier coheredero puede pedir la partición de la he­ rencia indivisa, y también los acreedores de la sucesión o acreedores de los herederos. Otorgarle posibilidad a un acreedor de la sociedad conyugal puede parecer exagerado, empero creemos que tendría legítimo interés económico para accionar. • • • 248

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Resulta ilustrativo sobre el tema bajo comentario, la resolución casatoria ¡q.° 848-96 que señala la improcedencia de la pretensión de partición de un bien adquirido, en vigencia del matrimonio extinguido por divorcio, sin que antes se solicite la liquidación patrimonial de la sociedad de gananciales, la cual tiene su inicio con el inventario de los bienes, el pago de las obligacio­ nes sociales y cargas, el reintegro a cada cónyuge de los bienes propios que quedaren y se dividan por mitad los gananciales remanentes.

Para proceder a la liquidación del patrimonio social, el legislador ha considerado necesario una serie de pasos que comenzamos a analizar: 3.5.3. Inventario

Siguiendo al artículo 320 del Código Civil, el primer paso que encon­ tramos como inicio de la liquidación es el inventario de todos los bienes del régimen, pero no solo de los bienes sino también de las deudas sociales; pues bien, el inventario no es otra cosa que una relación detallada de todo el activo y pasivo de la sociedad de gananciales, aquí debe considerarse tanto los bienes propios de los cónyuges existentes al momento de la liquidación, como los sociales; ahora bien, este inventario no requiere ser judicial, el cual solo será necesario si las partes no están de acuerdo, pero sí existe consenso, entonces basta el documento privado con firma legalizada. Es necesario que en este inventario conste el valor de cada bien para facilitar la partición. Por disposición expresa del legislador, no se incluye en el inventario los bienes que constituyen el menaje ordinario de la casa, los mismos que quedan en poder del viudo o viuda (si la sociedad feneció por muerte de uno de los cónyuges o declaración de muerte presunta), o del cónyuge del ausente (si la sociedad terminó por declaración judicial de ausencia); sobre el particular creemos justificada la disposición a fin de no despojar de los muebles, enseres o utensilios domésticos que fueron de uso diario en el hogar conyugal. Debe tenerse en cuenta para una mejor comprensión de la norma, qué bienes están excluidos del menaje, destacándose, entre ellos, dinero, títulos valores, joyas, vehículos motorizados y en general los objetos que no son de uso doméstico de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código Civil.

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3.5.4. Pago de las obligaciones sociales y de las cargas

Al estudiar el pasivo del patrimonio social, analizamos las deudas per­ sonales que pueden comprometer el patrimonio social, asimismo las deudas sociales en razón de haber sido asumidos en beneficio de la sociedad, y tam­ bién las cargas u obligaciones que soporta la sociedad de gananciales y que se hayan descritas en el numeral 316 del Código Civil. Pues bien son estas obligaciones existentes al momento de la liquidación, las que tendrán que ser pagadas prioritariamente, y deberán serlo con el patrimonio social, e incluso si este fuera insuficiente o no existe, dichas deudas sociales terminan afectando los bienes propios de los cónyuges a prorrata, y si solo uno de ellos tuviera bienes propios, se verá perjudicado, pues dichos bienes serán destinados a pagar las deudas sociales. Problema a resolver lo constituye el hecho de que durante la vigencia de la sociedad de gananciales, se hayan pagados deudas sociales con bienes propios de uno de los cónyuges, en atención a que en el momento de la exigibilidad de la obligación, no había o eran insuficientes los bienes sociales y por ello se vio comprometido el bien propio del cónyuge, entonces llegado el mo­ mento de la liquidación, surge la interrogante del reembolso a favor de aquel cónyuge que en exclusividad pagó la deuda. Sobre el particular, y pese a que no existe norma sobre el tema, creemos que una razón de equidad y justicia, debería dar paso al reembolso, si es que obviamente existieran gananciales por repartir e incluso bienes propios del otro cónyuge que se benefició con el pago de su consorte. En consecuencia, una vez formalizado el inventario se procede a pagar estas deudas y obligaciones y cargas sociales. 3.5.5. Reintegro a cada cónyuge de sus bienes propios

Habiéndose honrado las obligaciones sociales y si quedaren bienes pro­ pios, estos deberán ser devueltos a sus titulares en atención a que como ya ha quedado claro, tales bienes no cambian de dueño, sin perjuicio de que hayan estado destinados a uso de la sociedad conyugal, pero no pierden su condición de propios. Por ello refiere el artículo 322 del Código Civil que dichos bienes retornan a sus propietarios, quienes reciben los bienes en la condición en que se encuentren. Al respecto, se debe tener en cuenta que la legislación ha pormenorizado los bienes propios, y si hubiera dudas sobre la calidad de los mismos, existen las presunciones que también han sido detalladas, y en todo

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caso, será el cónyuge que se sienta perjudicado con la calificación de un bien propio como social, el que deba demostrar que le pertenece en exclusividad. 3.5.6. Distribución de gananciales

Habiéndose pagado las deudas sociales, y efectuado la devolución de los bienes propios, si aún quedare bienes, derechos, entonces, es este remanente o saldo que toma el nombre de gananciales, y que aludiría a los bienes que se ganan o aumentan durante el matrimonio por el trabajo de los cónyuges, por los frutos y productos de los bienes propios como sociales y por otros títulos legales.

Obsérvese en el término de gananciales que da el nombre precisamente a esta comunidad de bienes; pues bien, realizado las operaciones ya mencio­ nadas, recién estamos frente a los gananciales, que vienen a ser el remanente, saldo que queda luego del pago de deudas sociales, y la entrega de bienes pro­ pios, son estos los que los excónyuges se dividen por mitades, o si la sociedad termina por muerte de uno de los cónyuges, el sobreviviente recibe su mitad, y la otra viene a ser masa hereditaria dejada por el causante. En cuanto a si la distribución de gananciales constituye una mutua transferencia de derechos entre los cónyuges, resulta interesante la resolución casatoria N.° 837-97 al referir que, al constituir la sociedad de gananciales un ente jurídico autóno­ mo no sujeto a un régimen de copropiedad, la adjudicación de gananciales a cada cónyuge no constituye una mutua transferencia de derechos entre ellos, sino que tal transferencia es efectuada por la mencionada sociedad de gananciales que se está liquidando. Sin embargo, habría que decir sobre el particular, que la sociedad de gananciales ya no existe como tal en razón de su extinción, y más bien lo que existe es una copropiedad, y en esa medida consideramos que estaríamos ante una permuta de derechos tal como sucede con la partición de una masa indivisa. 3.5.7. Normas complementarias sobre liquidación A. Preferencia para la adjudicación de la casa conyugal

Refiere el tercer párrafo del artículo 323 del Código Civil que, cuando la sociedad de gananciales ha fenecido por muerte o declaración de ausencia de uno de los cónyuges, el otro tiene preferencia para la adjudicación de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrícola, artesanal, industrial • • • 251

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o comercial, de carácter familiar, con la obligación de reintegrar el exceso de valor si lo hubiera Este derecho preferencial de adjudicación descansa en dos supuestos; el primero de ellos es que solo juega en los casos del fin de la sociedad de gananciales por muerte de uno de los cónyuges, a la que debe agregarse igual­ mente la declaración de muerte presunta, y también en el caso de declaración judicial de ausencia, y el segundo supuesto, está referido a que este derecho preferencial se aplica sobre el inmueble que sirvió como hogar conyugal, lo que no implica que no existan otros inmuebles, por lo tanto alude a la casa habitación en donde vivió la sociedad conyugal, donde se desarrolló la familia. El derecho por lo tanto está destinado a favor del cónyuge sobreviviente, o el cónyuge del ausente, lo que supone una excepción más al derecho de los herederos para solicitar partición respecto de ese inmueble. Ahora bien, este derecho preferencial de adjudicación deberá ser cubierto por el cónyuge supérstite, o cónyuge del ausente con los derechos que le corresponden a título de gananciales, y si estos no fueran suficiente para alcanzar el valor de la casa conyugal, deberá reintegrar la diferencia, y si no hubiera forma de alcanzar a cubrir esa diferencia en consecuencia no podría ejercer el derecho preferencial y la casa tendría que salir a remate para el pago de las cuotas hereditarias de los sucesores que concurran con la viuda.

Previendo esta situación, el libro de sucesiones permite que a los ganan­ ciales se sume la cuota hereditaria que le corresponde a la viuda(o), ahora si la suma de ellos alcanza el valor del inmueble en el que habitó la sociedad conyugal, entonces se podrá hacer efectivo la adjudicación, pero si no alcan­ zara y no tuviera la posibilidad de cubrir la diferencia del valor del inmueble con la suma de sus gananciales y cuota hereditaria, podrá ejercer su derecho de habitación vitalicio tal como lo regula el artículo 731, numeral ubicado en sede de sucesiones. Este derecho preferencial de adjudicación del inmueble que sirvió de hogar conyugal, lo hace extensivo el legislador también al establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar, en otras palabras lo que está queriendo decir el legislador es que también el viudo o viuda, o el cónyuge del ausente, tiene derecho a adjudicarse el patrimonio familiar, figura esta que como sabemos existe en función de proteger a la familia, garantizando que el predio en que existe la casa habitación o el predio de­ dicado al comercio, industria, artesanía o agrícola, no pueda ser embargado • • • 252

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por nadie, ni hipotecado ni vendido. Sin embargo, confunde el legislador, en tanto que el patrimonio familiar no puede ser adjudicado a nadie, en tanto existan beneficiarios del mismo, habiendo previsto la ley formas para su ex­ tinción, dentro de las cuales, ciertamente no está la figura de la adjudicación, y no podría estarlo por cuanto, se trata de que ese predio permanezca en esa situación de afectación a favor de los beneficiarios del patrimonio, entre los cuales no solo está el cónyuge, sino también otros parientes, tal como Se ve en el capítulo respectivo de la institución del patrimonio familiar, por lo tanto legalmente no resulta procedente, en atención a que el patrimonio familiar subsiste, aun cuando se produzca la muerte del constituyente si es que le sobreviven beneficiarios.

Es de notar la confusión del legislador al manejar estos temas, sin tener en cuenta que la institución del patrimonio familiar tiene sus propias reglas, dentro de las cuales se encuentra la subsistencia del patrimonio familiar aún después de fallecido el viudo o viuda. B. Pérdida de gananciales por separación de hecho

El artículo 324 del Código Civil nos señala cómo proceder en el caso de la separación de hecho de uno de los cónyuges, estando en vigencia el régimen de gananciales; en este caso, el cónyuge culpable pierde su derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación; obviamente se trata de una sanción a aquel cónyuge que sin justificación alguna se apar­ ta de la sociedad conyugal, la misma que como ya hemos señalado, queda administrada ahora por el cónyuge abandonado, es decir el cónyuge que permanece en el hogar conyugal, es ahora el que se encarga de hacer producir los bienes de la sociedad; en esa medida sería injusto, llegado el momento de la liquidación, se presente el cónyuge abandonante a reclamar gananciales generados por el que estuvo al frente del patrimonio social, lo cual resulta injusto e inequitativo, por ello se señala que el abandonante pierde sus ga­ nanciales proporcionalmente al tiempo del apartamiento del hogar conyugal.

Este artículo 324 termina siendo modificado tácitamente por la Ley N.° 27495, al referir que el término de la sociedad de gananciales se produ­ ce en los casos de abandono y separación de hecho, en el momento en que se produce tal separación, lo que significa que la sociedad de gananciales terminará el día en que el cónyuge se apartó del domicilio conyugal, con lo cual prácticamente hace inoperante la norma que estamos comentando, • • • 253

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en atención a que si ya concluyó la sociedad de gananciales, entonces a qué gananciales nos referimos cuando la sociedad como tal dejó de serlo, y por lo tanto lo que existe es una copropiedad, y en esa medida si el cónyuge co­ propietario hace producir el bien, sus frutos serán no solo de aquel que los produjo sino también del otro copropietario, resultando obviamente injusto, por ello reclamamos nuevamente la plena vigencia del artículo 324. C. Liquidación simultánea de varias sociedades de gananciales

Lo normal y ordinario es que cuando una sociedad de gananciales ha concluido deba liquidarse bajo las reglas ya estudiadas. Sin embargo, puede acontecer, y por ello el legislador regula el supuesto, de que concluido un matrimonio no habiéndose liquidado la sociedad de gananciales, surge un nuevo matrimonio bajo el régimen de sociedad de gananciales, el cual una vez concluido debe liquidarse, entonces estamos ante la presencia de dos sociedades de gananciales (pueden ser más dos) que deben ser liquidadas. En ese caso se dictan pautas a fin de no perjudicar a nadie, y así si no hubiera inventario de cada una de las sociedades, entonces se admitirá toda clase de pruebas para acreditar los patrimonios sociales de uno y otro, y si no hubiera certidumbre para separar los patrimonios, la regla a aplicar es la de dividir los gananciales (en el caso de que los hubiera) entre las diferentes sociedades, teniendo como criterio determinante el tiempo de duración de cada una de las sociedades. Estas reglas parten del supuesto de que el matrimonio que tuvo mayor duración, tuvo la posibilidad de generar mayores bienes sociales, y en esa medida le corresponderá mayores gananciales que el matrimonio que tuvo menos tiempo de duración. II.

RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS

Del texto del mismo autor Benjamín Aguilar (2019, p. 175), extraemos los siguientes párrafos, pertinentes para entender el régimen de separación de patrimonios. El Código Civil peruano de 1852 reguló el tema económico del ma­ trimonio en la Sección Quinta “De los derechos que los cónyuges tienen sobre sus bienes propios y comunes”. En esta sección aparece el artículo 956 que decía: “Ninguno de los cónyuges puede renunciar a esta sociedad ni sus efectos” (entiéndase sociedad de gananciales); desprendiéndose de ello que era el único régimen a adoptar al casarse. Sin embargo, llamó la atención

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el artículo 347 de dicho Código, el cual refería lo siguiente: “El marido no puede comprar de su mujer, ni esta de aquel, sin embargo, en caso de divorcio declarado o de separación judicial o convencional de bienes, puede cualquiera de los cónyuges adjudicar al otro lo que basten para el pago de sus derechos”. El referido artículo merece una interpretación. Primero que cuando el artículo se refiere al divorcio, se entendía la que conocemos hoy como sepa­ ración legal, en tanto que la vigencia del Código Civil de 1852, no existía el divorcio vincular, aquel que rompe el vínculo matrimonial, en tanto que en esa época el único matrimonio con efectos jurídicos era el matrimonio religioso, el cual no acepta el divorcio, pero si la separación en casos excepcionales.

Segundo, la referencia que entre cónyuges no hay posibilidad de con­ tratar entre sí, tal como hoy lo regula el vigente Código Civil de 1984, en el artículo 312.

Tercero, que aun cuando el artículo 1347 del Código Civil de 1852, contemplaba la posibilidad de la separación judicial de bienes (lo que actual­ mente ocurre) y la separación convencional de bienes, este último no llegó a aplicarse porque colisionaba con el artículo 956 ya citado, el cual solo permitió un régimen el de sociedad de gananciales, denominado sociedad conyugal. El régimen de separación de patrimonios tuvo muchas críticas desde mucho tiempo atrás. Por ejemplo, Calixto Valverde y Valverde (1939, p. 273) decía: [E]ste régimen pues, que es necesario para situaciones matrimoniales anormales, no puede ser aceptable en casos normales en que el marido y la mujer se proponen realizar en común el fin social. Con este sistema de separación de bienes, se crea una desigualdad por las diferencias de la situación patrimonial de los cónyuges, que puede resultar un daño en la armonía conyugal, y lo que es peor se olvida de que la familia es una sociedad total, y que para cumplir los diversos fines de ella se requiere de una masa común de bienes.

Entonces con la legislación anterior solo existía el régimen de sociedad de gananciales, el mismo que operaba automáticamente por el hecho del matrimonio. No había opción, pues había un único régimen. Es cierto que se previo la separación de bienes, pero solo como resultado de un proceso judicial por abuso de las facultades de administración que causaban perjuicio al otro. • • • 255

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Tratado de derecho de familia

El vigente Código Civil de 1984 otorga a los futuros contrayentes la posibilidad de escoger entre el régimen de sociedad de gananciales o el de separación de patrimonios, e incluso la posibilidad sigue existiendo entre los cónyuges durante el matrimonio, y en las oportunidades que deseen, bastando solo el acuerdo de los cónyuges, debiendo precisarse que no se ha dejado de lado la separación de bienes, como resultado del proceso judicial por perjuicio económico al cónyuge solicitante. El régimen de separación de patrimonios no implica decaimiento del vínculo matrimonial, el mismo que se mantiene con todos los derechos y deberes que nacen del matrimonio. Sobre el particular, el artículo 300 del Código Civil, refiere que cualquiera que sea el régimen en vigor, ambos cónyuges están obligados a contribuir al sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y rentas.

Caracteriza al régimen de separación de patrimonios no solo porque cada cónyuge conserva la propiedad de sus bienes, sino porque también conserva la administración y disposición de los mismos. En consecuencia, los cónyuges adquieren, disfrutan y disponen de sus bienes sin limitación alguna como si no estuvieran casados. En relación con los frutos de los bienes de cada cón­ yuge le corresponden al titular del bien. En este régimen excepcional, todos los bienes que adquieran los cónyuges por cualquier concepto, sea gracioso u oneroso, durante la vigencia del matrimonio, ingresan a sus respectivos patrimonios, de tal forma que pueden ejercer todos los actos inherentes al dominio. En cuanto a las deudas en el régimen de separación de patrimonios, cada cónyuge que ha contraído una deuda debe responder por ella con su propio patrimonio, no comprometiendo para nada al otro cónyuge.

Como es natural, el régimen de separación de patrimonios puede afectar a terceros, especialmente cuando se ha llegado a él, dentro del matrimonio por cambio de régimen, esto es, se ha pasado de un sistema de sociedad de gananciales por uno de separación de patrimonios, en esa medida la ley exige la inscripción del régimen en el registro personal, que debe ser entendido registro personal de cada cónyuge. A propósito del estudio de la sociedad de gananciales, señalamos que este sistema existió como único en el Código Civil de 1852 y en el de 1936, por lo tanto es un régimen que se ha entronizado en el alma del pueblo peruano, por ello no llamaba la atención de que en una gran mayoría de los matri• • • 256

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rrionios civiles que se contraen o de los ya existentes, estén bajo el régimen ¿e sociedad de gananciales, y hasta hace poco una minoría se encontraba con el régimen de separación de patrimonios. Pues bien, esto nos indicaba que no hubo una aceptación importante entre la población respecto de la separación de patrimonios, muchos dicen que se debió a la poca difusión del sistema, ello puede ser cierto, pero también habría que buscar las causas, tal como ya lo hemos referido, en la idiosincrasia del pueblo peruano respecto al concepto de matrimonio, como fusión de personas, entrega total, y plena comunidad de vida, en la que la comunidad debe darse en todo orden de cosas, tanto en lo personal como en lo económico, y la existencia de intereses económicos separados y hasta a veces opuesto entre los cónyuges atentaría contra esta comunión. La situación ha variado en estas dos últimas décadas, sobre todo con el comienzo del siglo xxi, en donde los matrimonios celebrados, cuentan con un número significativo de parejas que optan por la separación de patrimo­ nios, ello debido a que en su gran mayoría las parejas jóvenes, ambos son generadores de rentas, y por ende con legítimo derecho de administrar su propio patrimonio, aunado a la igualdad legal de la mujer y el hombre con implicancias importantes en la institución matrimonial. Se ha señalado que el régimen de separación de patrimonios es el régi­ men de bienes en el matrimonio, que menos se identifica con la institución matrimonial, ya que establece en el campo patrimonial, un sistema según el cual los cónyuges disponen de sus bienes como si no estuvieran unidos en matrimonio.

Por otro lado, no es menos cierto que la separación de patrimonios otorga una gran protección a los cónyuges, lo que no necesariamente ocurre en el régimen de la sociedad de gananciales, en donde se pueden cometer abusos por cualquiera de ellos en la administración y disposición de los bienes, aun cuando esto último es relativo por la administración y disposición conjunta de los bienes sociales. Tampoco debe dejarse de considerar que este régimen puede desfavorecer al cónyuge que se dedica al cuidado del hogar y de los hijos, y por lo tanto no genera ingresos reales en tanto que no se dedica a un trabajo, oficio, industria, y entonces al no generar ingresos propios, aunque preste apoyo, asistencia, colaboración al otro cónyuge y todo ello dentro del hogar, lo cierto del caso es que su patrimonio no se incrementará, y todo lo que adquiera el otro cónyuge, no le corresponderá pues en este régimen nada se comparte, sino que todo está dividido • • • 257

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Por lo excepcional del régimen, pues lo ordinario es que los que se casan caen bajo el régimen de sociedad de gananciales, o los casados ya están bajo ese régimen, es que, para optar por el régimen de separación de patrimonios, constituya requisito formal bajo sanción de nulidad, el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el registro personal, en consecuencia, si no se ha cumplido con esta exigencia formal ad solemnitatem no habrá separación de patrimonios. El régimen de separación de patrimonios por cambio de régimen, esto es, se pasa de uno de sociedad de gananciales al de separación, implica obli­ gatoriamente la liquidación de aquel e inscripción en el registro, pues de caso contrario tampoco habrá separación.

Casos en que se llega al régimen de separación de patrimonios. La separación de patrimonios procede antes del matrimonio y aún dentro de él. Veamos por separado cada uno de ellos. 1.

Régimen de separación antes del matrimonio

Se da oportunidad a los novios para elegir el régimen económico que gobernará sus intereses económicos en el futuro matrimonio, elección que se da entre dos regímenes, uno, el ordinario como es el de la comunidad de bienes y el otro el de separación de patrimonios. Pues bien si eligen este último, necesariamente deberán otorgar escritura pública bajo sanción de nulidad e inscribir en el Registro Personal, comenzando a producir efectos el régimen de separación cuando se celebre el matrimonio, lo que supone su inexistencia si no se llegara a celebrar el matrimonio, pues el acto matrimo­ nial viene a jugar como una suerte de condición suspensiva, verificada ella, el acto comienza a producir efectos.

No es necesario que cuando los novios opten por el régimen de separa­ ción tengan bienes presentes, pues de lo que se trata es de elegir el régimen a futuro que gobernará el matrimonio, en lo que se refiere a las relaciones de orden económico. Elegido el régimen, este comprende los bienes presentes que tengan los novios cuando celebran el acto matrimonial, y los bienes futuros que adquie­ ran dentro del matrimonio, y para los efectos patrimoniales, el matrimonio no tiene mayor implicancia o relevancia alguna, en consecuencia esos bienes corresponderán a aquel cónyuge que cuando novio, en su estado de soltería los • • • 258

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adquirió, asimismo los bienes que adquirirá dentro del matrimonio también le corresponderán, y no solo los bienes, sino sus frutos, productos del bien, pues en este régimen no se comparte nada, y si esto es así con respecto a los bienes, también lo es con referencia a las deudas que existían antes de casarse y las que se contraerán dentro del matrimonio, en consecuencia serán de exclusiva responsabilidad de quien los hubiera contraído, no teniendo ma­ yor implicancia con respecto al patrimonio del consorte, el cual ha quedado totalmente desligado del otro.

Otra de las razones que se han dado para señalar el poco uso de este régimen antes del matrimonio, es el excesivo rigor formal con su ineludible costo, pues es necesario la minuta, la escritura pública y la inscripción en el Registro. Sobre el particular, existe un proyecto de reforma del Libro de Fami­ lia del Ministerio de Justicia, que aboga por la posibilidad de que la elección del régimen, se dé igualmente en el acto de la celebración del matrimonio, correspondiendo al alcalde o el que haga sus veces, levante acta de ello, y luego curse los partes al registro personal. La propuesta, que ya había sido formulada en varios eventos, demanda una labor de difusión de los regímenes económicos del matrimonio, con la finalidad de que cuando se celebre el matrimonio, los contrayentes estén en la posibilidad real de optar por uno de ellos, y no que cuando el alcalde o el que haga sus veces, pregunte por la elección, ellos no sepan que responder, o lo que es peor elijan sin conocer las características de cada uno de los regímenes. A propósito de la Ley N.° 31643, que faculta a los notarios a celebrar ma­ trimonios, ahora podemos decir, que igualmente se puede elegir este régimen de separación de patrimonios antes de que los novios se casen posteriormente usando la vía notarial, y a lo mejor la propuesta de que comentábamos sobre en el acto del matrimonio, los aún novios puedan elegir ellos mismo este régimen, y para ello los notarios deberían ser capacitados para llevar adelante todo el trámite, que como conocemos tiene cuatro etapas. 2.

Régimen de separación dentro del matrimonio

Supone un matrimonio celebrado bajo el régimen de sociedad de ga­ nanciales, el cual por las razones que se comentan a continuación deviene en separación de patrimonios; veamos:

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3.

Separación de patrimonios bajo concierto

Se ha dejado establecido que con el vigente Código Civil, la posibilidad de cambiar de régimen puede deberse a un acto que responde a un concierto voluntario de los cónyuges, quienes sin expresar causa alguna pueden variar su régimen; sin embargo, para que ello se produzca es obligatorio liquidar el régimen de sociedad de gananciales que van a dejar atrás, proceso de liquida­ ción bajo las normas legales que ya hemos analizado, y luego de ello se procede a la inscripción en el registro personal; cabe hacer notar que como se trata de un acuerdo de voluntades entre personas capaces, pueden libremente convenir en asumir deudas, adjudicarse bienes, condonarse obligaciones, y lo que es más importante y que debiera ser siempre parte inherente a cualquier acuerdo de separación, el de establecer el régimen alimentario que regirá la sociedad conyugal, mencionándose los alimentos entre los cónyuges, o la decisión que acuerden sobre el particular, y los alimentos de los hijos comunes, pues de no figurar ello en el acuerdo y surgir discrepancias sobre la forma de cumplir con estas obligaciones, tendrá que ser el juez quien termine reglándola. 4.

Separación de patrimonios por decisión judicial

Implica el abuso de facultades de administración de los bienes sociales por parte de uno de los cónyuges, y que causa perjuicio al otro, este abuso puede deberse a disposición inconsulta de bienes sociales, mala administración que pone en peligro los bienes sociales, el no compartir los frutos de los bienes propios o los sociales con el otro cónyuge, lo que da lugar a que estando bajo el régimen de sociedad de gananciales, se recurra al juez para que en proceso civil abreviado se determine el cambio de régimen, lo que igualmente supone la previa liquidación del régimen de sociedad y su inscripción en el Registro. Es importante tener en cuenta que la fecha del fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales en este supuesto, es la fecha de notificación de la demanda de separación, para evitar abuso de parte del cónyuge demandado aprovechando la demora del proceso, asimismo que es procedente las medidas cautelares para salvaguardar el patrimonio social.

La propuesta de reforma del Libro de Familia del Ministerio de Justi­ cia, a la que ya hemos aludido, sugiere se incluyan otras dos causales para la procedencia de la separación de patrimonios por decisión judicial, y esto son: interdicción de uno de los cónyuges, y la condena por delito doloso; sobre el particular, mostramos nuestra disconformidad, y en particular con • • • 260

Sección segunda Sociedad conyugal: el matrimonio

declaración de interdicción, por atentar directamente con el deber de asistencia que impone el matrimonio a los cónyuges; en efecto, si el matri­ monio está sometido al régimen de sociedad de gananciales, y uno de ellos deviene en interdicción, lo que debe ocurrir es que el cónyuge del interdicto, que ocupa la cúratela, vele por los intereses del curado, y así estará velando también por los intereses de la sociedad, si ocurriera lo contrario, estaríamos introduciendo un elemento disociador en la sociedad conyugal, pues se le estaría posibilitando al cónyuge capaz, automáticamente a separar sus bienes del incapaz, no encontrando explicación para ello, obsérvese que se actúa sobre la base del interés particular, antes que el interés familiar. 5.

En cuanto a la condena por delito doloso

Habría que estar a la clase de condena, pues, como sabemos, existen condenas suspendidas o condenas sin carcelería efectiva, y en todos estos casos el cónyuge sigue al frente de sus intereses, dentro de los cuales obviamente está la sociedad de gananciales de la cual él forma parte; por otro lado, no olvidemos que existe la separación de patrimonios convencional si es que ellos desean cambiar de régimen. En cuanto a la propuesta de que la separación de patrimonios surta efectos desde que quede consentida o ejecutoriada la sentencia, puede resultar peligrosa, pues con ello se estaría dando la posibilidad de que el cónyuge malicioso pueda usar malas artes durante todo el proceso que se sigue hasta llegar a la sentencia, por ello considero que lo que está vigente, esto es que entre los cónyuges la separación del régimen económico surte efectos desde la notificación con la demanda, es lo más aconsejable. 6.

Cambio de régimen por procedimiento concursal

El artículo 14 de la ley concursal que regula el patrimonio comprendido en el concurso (concurso hace referencia a una situación de concurrencia de acreedores sobre un patrimonio que resulta insuficiente para satisfacer el total de obligaciones que afronta su titular como deudor), establece que aquel deudor, persona natural que desee ingresar a un procedimiento concursal y cuyo patrimonio se encuentre sujeto al régimen de sociedad de gananciales, deberá sustituir dicho régimen por el de separación de patrimonios, consti­ tuyendo este trámite previo un requisito de admisibilidad de la solicitud; se entiende que lo que busca la ley es poder identificar claramente los bienes que integrarán el patrimonio del deudor sometido a concurso. • • • 261

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Tratado de derecho de familia

Por otro lado la quinta disposición transitoria de la Ley de Reestructu­ ración Patrimonial, Decreto Legislativo N.° 845 ha modificado el artículo 330 del Código Civil, en el sentido de que la declaración de insolvencia de uno de los cónyuges, determina de pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios, y para que produzca efectos frente a terceros, se inscribirá en el registro personal de oficio, a solicitud del insolvente, de su cónyuge o del administrador especial.

Como una suerte de adicción al tema, señalamos que, en el presente, la existencia del Decreto Legislativo N.° 1189 que modifica la Ley N.° 27809 (Ley General del Sistema Concursal) nos lleva a concluir que, tratándose de una persona natural casada bajo el régimen de sociedad de gananciales, se considerará como deudor susceptible de ser sometido al procedimiento concursal, solo a aquellos que realicen actividad empresarial. 7.

Fenecimiento del régimen de separación de patrimonios

Si la opción del régimen de separación de patrimonios se da dentro del contexto de un matrimonio, lógico es que termine cuando desaparezca el matrimonio, y en efecto ello ocurre cuando se declara la invalidez del matrimonio, o termina por muerte de uno de los cónyuges o por el divor­ cio. Sin embargo, en forma excepcional, puede terminar aun cuando el matrimonio se halla vigente, lo que acontece cuando los cónyuges deciden libremente variar el régimen de separación de patrimonios a uno de sociedad de gananciales, y en este caso tal variación si requiere de inscripción en el registro, pues no olvidemos que en dicho registro, figuran los cónyuges, con un régimen económico de separación de patrimonios, en consecuencia no solo para los intereses de ellos, sino en mayor medida para garantía de los terceros, deberá inscribirse el nuevo régimen de sociedad de gananciales en el Registro personal. 8.

Comunidad de gananciales en caso de concubinato

Cuando analizamos en detalle el concubinato, mencionamos el fun­ cionamiento del régimen económico de esta unión de hecho. Ahora bien, como parte integrante del régimen económico de la familia, y la unión de hecho es una forma de generar familia, toca ver en detalle el régimen único establecido por nuestra legislación, y que no es otro que el de la sociedad de gananciales. • • • 262

Sección segunda Sociedad conyugal: el matrimonio

El artículo 5 de la Constitución del Estado ha reconocido al concubi­ nato regular, strictu sensu (en sentido estricto) un estatus jurídico-legal, y el artículo 326 del Código Civil describe el concubinato como la unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, y a continuación le da los efectos legales, esa unión origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos y no exista impedimento matrimonial entre los concubinos. El concubinato como fenómeno social con consecuencias jurídicas apa­ rece recién con la constitución de 1979, y ello a propósito de una suerte de reclamo popular ante los abusos existentes y que no pudieron ser atendidos judicialmente por falta de normas. En efecto, antes de 1979, los concubinatos existentes que terminaban por decisión unilateral de uno de ellos, entiéndase abandono, no eran vistos por la magistratura como tales, recurriendo a cali­ ficarlos como sociedades de hecho, otros, señalando el camino del enriqueci­ miento indebido o sin causa, a fin de proteger particularmente a la concubina abandonada, la misma que había sido despojada de los bienes adquiridos dentro del concubinato, e incluso expectorada del hogar convivencial. La Constitución de 1979 y la de 1993 equiparan la sociedad de bienes nacida en el concubinato, a la sociedad de gananciales originada en el ma­ trimonio; equiparar significa equivalente, igual; en este caso, esa sociedad de bienes es equivalente o igual a la sociedad de gananciales, lo que implica que la normatividad que regula esta última, debe ser aplicada a la sociedad de bienes generada en la unión de hecho, no solo en cuanto a la calificación de bienes, sino también en cuanto a las deudas, y lo que es más importante, en cuanto a la liquidación de la sociedad, teniendo en cuenta que no son aplicables a este régimen, por obvias razones, las reglas referentes al feneci­ miento de la sociedad de gananciales producida por el divorcio, la separación legal y el cambio de régimen, pero las demás disposiciones le serán aplicables.

Esta equiparidad solo se da cuando el concubinato tiene dos años o más de vida en común, y entre los concubinos no existe impedimentos matrimo­ niales; en este supuesto cabe demandar liquidación de la sociedad de bienes, pero previamente debe haber sido acreditado el concubinato en sede judicial, si es que no ha sido inscrito en el Registro Personal. Ahora bien, cabe que en un solo proceso judicial se demanden el reconocimiento del concubinato, para lo • © • 263

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Tratado de derecho de familia

cual se tendrá que aportar todo tipo de pruebas, y la liquidación de la sociedad de bienes generados en el concubinato. Sobre el particular, resulta interesante transcribir la resolución casatoria N.° 1620-98 en la parte pertinente cuando refiere: “para que la concubina tenga derecho a darse por constituida la sociedad de gananciales como si existiera matrimonio civil, y que a su vez tenga derecho al cincuenta por ciento de los bienes constituidos por dicha sociedad, debe expresamente acreditarse el concubinato, con los requisitos de ley y contar con la decisión jurisdiccional de haberse constituido conforme a ley”. El legislador también se ha puesto en el caso del concubinato irregular, aquel que no cumple con las exigencias de la falta de impedimento o de la vida en común no menor a dos años, en esos supuestos al no poderse equi­ parar la sociedad de bienes a la sociedad de gananciales, queda el recurso al concubino perjudicado de accionar por enriquecimiento indebido. Sobre el particular, mencionamos la resolución casatoria N.° 5-95, en donde se señala que la acción de enriquecimiento sin causa, tiene como finalidad proteger de los abusos y de apropiaciones ilícitas de uno de los convivientes sobre el otro, en tal sentido termina amparando el derecho del conviviente sobre un inmueble adquirido, cuando las partes tenían una unión de hecho aunque esta no haya generado una sociedad de gananciales.

En consecuencia, creemos que las normas referidas a la calificación de los bienes propios, así como los sociales, y sus correlatos, las deudas personales y sociales, así como los procesos de término de la sociedad (excepto los ya mencionados), la liquidación de la sociedad de gananciales, todo ello es de aplicación a la sociedad de bienes que nace con el concubinato. Repárese que, en el presente, además de la equiparidad de la sociedac de bienes del concubinato con la sociedad de gananciales, se ha suma do el derecho de herencia entre los concubinos como lo establece la Lej N.° 30007, faltando incorporarse otros derechos como el patrimonio familiar el derecho de usufructo. Se debe tener presente que existe derecho de alimentos entre los concu­ binos, pero solo cuando el concubinato ha terminado por decisión unilateral de uno de ellos. El tema del reconocimiento de derechos para los concubinos similares a los del matrimonio es muy polémico, cierto es que, en otras legis­ laciones, como la panameña, mexicana, boliviana, entre otros, sí les conceden derechos similares a los del matrimonio; sin embargo, en el Perú sigue siendo un tema de análisis, y quizás prontamente de decisiones legislativas como ya lo ha sido a propósito de la herencia.

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TÍTULO CUARTO

DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL

Por muchas décadas el divorcio como rompimiento del vínculo matri­ monial fue polémico, existiendo dos tesis opuestas, aquellos que esbozaban teorías en contra del divorcio, y los que se mostraban a favor. Los primeros señalando que el matrimonio es una institución fuente generadora de familia y fundamental para la sociedad, pues en ella se transmite la vida, y se cultivan los valores que deberían estar siempre en una sociedad, como la solidaridad, comprensión, respeto, tolerancia, y en esa medida no debería existir una institución que ponga fin al matrimonio. Al frente de ella los llamados divorcistas, alegando argumentos basados en la realidad de muchos matrimonios, que por diversos motivos vivían enfrentados creando un clima inestable y muy perjudicial a la prole, y que lo mejor era que esa pareja que ya no fun­ cionaba como tal, pongan punto final, pues de lo contrario se acentuarían las diferencias y se crearía un encono y hasta odio entre los cónyuges que terminaría repercutiendo entre los hijos, y por ello el Estado no podía estar de espaldas a esta realidad fáctica, y debería proporcionar medios para que las parejas desavenidas den fin a ese matrimonio. Esa discusión no existe más, y hoy todas las legislaciones conocidas admiten el divorcio como un camino a recorrer por las parejas casadas y ya no desean estarlo. El Perú es uno de los países pioneros en incorporar a su legislación el divorcio y es así que, en octubre de 1930, bajo el gobierno de Sánchez Cerro, se establece el divorcio vincular o divorcio absoluto, y pos­ teriormente, con el Código Civil de 1936, aparece al lado de la separación de cuerpos o llamado en ese momento divorcio relativo, el divorcio vincular o divorcio absoluto. I.

CAPÍTULO PRIMERO: SEPARACIÓN DE CUERPOS

El matrimonio como comunidad de vida que asocia a dos personas que proyectan un destino común, debe aspirar a ser permanente, que solo • • • 265

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Tratado de derecho de familia

debería concluir con la muerte de uno de los cónyuges, sin embargo, en el desarrollo del mismo, pueden acontecer diferencias que a criterio de los consortes se vuelven insalvables, optando ellos por una separación o quizás el rompimiento del vínculo matrimonial. Estas diferencias traducidas en desinteligencias, desencuentros, llevan a veces a enfrentar a los cónyuges, lo que trae como consecuencia perjuicios no solo para la pareja, sino y lo que es más dañino, graves efectos negativos para la prole, quienes terminan recibiendo las consecuencias de esa atmósfera negativa que van formando los padres. En esta situación, la ley que no puede estar ajena a estas realidades, ha diseñado el camino para ofrecerles a los cónyuges la posibilidad de que suspendan o pongan fin a esta comunidad de vida. Con el Código Civil de 1852 solo existía la separación mas no el divor­ cio, pues como sabemos este código reguló el matrimonio canónico como único con efectos jurídicos, y en el derecho canónico no se admite el divor­ cio. Bueno es precisar el referente que, en este caso lo constituye el Código Canónico que solo regula la separación legal como una medida excepcional, y así el canon 1.151 y siguientes, establecen que los cónyuges tienen el deber y el derecho de mantener la convivencia conyugal, a no ser que les excuse una causa legítima, y solo permite la separación por adulterio, o cuando se pone en grave peligro espiritual o corporal al otro o a la prole o de otro modo hace demasiado duro la vida en común. El Código Civil de 1936 reguló la separación legal y el divorcio.

La separación de los cónyuges implica no cumplir con uno de los fines del matrimonio, cual es la comunidad de vida, y este incumplimiento debería ser criticado, sin embargo se dan casos en que se llegan a situaciones límites entre la pareja, que hace recomendable que se separen, pues de lo contrario se agravarían los conflictos con grave perjuicio para ellos e hijos; sobre el particular no comulgamos con aquellos que señalan que la separación es un mal necesario, pues si es un mal cómo pensamos, por qué necesitaríamos ese mal, nadie busca el mal, sino más bien se le evita, más si consideramos a la separación como una medida inevitable, pues de lo contrario tendríamos que obligar a esa pareja que siga conviviendo en un ambiente hostil, y lleno de desencuentros. La separación legal al no romper el vínculo matrimonial y solo suspender los deberes de lecho y habitación y poner fin a la sociedad de gananciales, deja abierta la posibilidad de reconciliación.

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Sección segunda Sociedad conyugal: el matrimonio

Definición: siguiendo al artículo 332 del Código Civil, podríamos de­ finirla como la separación de cuerpos, que tiene como efectos suspender los deberes relativos al lecho y habitación, y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial. Causales: los legisladores han optado por establecer un número clausus, esto es cerrado de causales, por lo tanto, la enumeración que se hace en el artículo 333 del Código Civil es limitativa y no enunciativa; a diferencia de otras legislaciones en las que se señala una causal abierta y se deja a criterio del juez admitirla o no, creemos que en el Perú las únicas causales son las consignadas en el numeral 333 y no hay más. Debe tenerse presente que a las causales previstas por el Código Civil a la fecha de su promulgación (14 de noviembre de 1984), se ha adicionado dos causales más, según Ley N.° 27495 referidas a la imposibilidad de hacer vida en común, y la causal de separación de hecho por el término fijado en dicha ley. En el presente existe una propuesta que va tomando fuerza y es la se­ paración o divorcio incausado, es decir se eliminarían las causales, y solo la comprobación de que existe imposibilidad de vida en común de la pareja, sería suficiente para la separación legal o el divorcio. A continuación, analizaremos las distintas causales que trae el Código Civil: 1.

Adulterio

Deriva del término latino alterius y torus que significa lecho de otro. Para Borda el adulterio es la unión sexual de uno de los cónyuges con un tercero, mientras que Cornejo Chávez (1985) nos señala que es el trato sexual de uno de los cónyuges con distinta persona. Ambos autores, quizás por considerarlo obvio no establecen que esa relación íntima de uno de los cónyuges con tercera persona que no es su consorte, tiene que ser heterosexual, y en efecto y tomando en consideración nuestra legislación, si hubiera relación íntima entre personas del mismo sexo, constituye una nueva causal recogida en el Código Civil de 1984, como es la homosexualidad sobreviniente al matrimonio.

Los cónyuges se deben trato íntimo, débito sexual, exclusivo y excluyente, sin la menor posibilidad de que este deber derecho pueda ser compartido con terceros, y de allí el deber de fidelidad, y cuando ello no se cumple, en­ tonces, estamos ante una violación al deber de fidelidad; ahora bien, cuando • • • 267

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Tratado de derecho de familia

uno de los cónyuges tiene relaciones sexuales con otra persona que no sea su consorte, no queda configurado el adulterio, cabe precisar, como ya se ha mencionado, que el trato íntimo no debe darse entre uno de los cónyuges con una persona de su mismo sexo, pues ello constituye otra causal, también regulada como es la homosexualidad. El adulterio es una falta grave al deber de fidelidad, y ofende seriamente al consorte, ofensa que lo lleva a considerar que la vida en común ya no es posible, pues se ha introducido un elemento disociador entre la pareja, el elemento confianza desaparece; sin embargo, si el cónyuge agraviado no siente tal ofensa, si considera que pese a la falta puede continuar la relación de pareja, que aún es posible la armonía entre ellos, entonces no es dable que la ley le otorgue el camino de la separación, y así lo hace saber el legis­ lador en el artículo 336 del Código Civil, cuando refiere que no procede la separación si el ofendido provocó, consintió o perdonó el adulterio, y que la cohabitación posterior al adulterio implica un perdón. Se hace necesario precisar los conceptos de provocar, consentir y perdo­ nar; veamos, “provocar” significa incitar a ejecutar o realizar algo, en el caso bajo comentario, la provocación estaría referida a que uno de los cónyuges conscientemente a través de actos, conductas, empuja a su consorte a cometer adulterio; consentir significa aprobar, mostrar conformidad a la realización de un hecho, traducido a la causal, estaría implicando que el consorte no muestra rechazo ni repudio a la falta contra la fidelidad verificado por el otro cónyuge, sino todo lo contrario, en un acto carente de moralidad, termina aprobando la conducta del infiel, y en cuanto al perdón, este puede ser expreso o tácito, como lo reconoce el mismo precepto legal, al señalar que la cohabitación posterior a la falta constituye un perdón. Ahora bien, para que esto último se configure resulta obvio que el supuesto de la cohabitación posterior se dé con pleno conocimiento de la falta, pues si el consorte ignora la falta y cohabita con el cónyuge ofensor, no puede alegarse que exista perdón, pues nadie perdona lo que ignora o desconoce.

Para que se configure el adulterio, debe haberse consumado el acto sexual de uno de los cónyuges con otra persona que no es su consorte (sería el elemento objetivo) aun cuando el trato íntimo fuere ocasional o único, por lo tanto, los simples amoríos, o coqueteos, e incluso tocamientos que no llegan a consumar el acto sexual no constituyen adulterio, sin embargo, creemos que también son variables de faltas a la fidelidad.

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A este elemento objetivo debe sumarse la intención de faltar al deber de fidelidad, esto es que se haga con pleno conocimiento y voluntad (sería el elemento subjetivo); en consecuencia, los actos sexuales producto de una violación no constituyen adulterio porque hay ausencia de voluntad del consorte violentado. A nivel jurisprudencial se ha analizado la figura del adulterio continuado, y lo refieren al caso de la convivencia de uno de los cónyuges con una tercera persona (se entiende que los cónyuges viven separados de hecho), convivencia que implica permanencia de vida en común y que supone el trato íntimo entre esta pareja. Este tema adquiere relevancia en tanto que, como conocemos, existe un plazo para accionar, y si estamos ante este supuesto de convivencia permanente y continua, no podríamos establecer un plazo para accionar, en tanto que el adulterio no tendría término alguno.

En cuanto a la probanza del adulterio, resulta harto complejo acreditar objetivamente el adulterio, aun cuando cierto sector de la doctrina nacional señala que en los casos de hijos extramatrimoniales de uno de los consortes con tercera persona que no es su cónyuge, la probanza resulta obvia a través de la partida de nacimiento del hijo, lo cual desde nuestro punto de vista no resulta siendo absoluto, pues si se trata de la cónyuge adúltera, ese hijo tenido por ella con tercera persona se reputa hijo de su marido por la presunción pater is est, la cual solo va a ser enervada cuando se conteste la paternidad y resulte victorioso en ese juicio de impugnación, o la mujer declare que ese hijo no es de su marido, tal como ahora lo establece el Decreto Legislativo N.° 1377. Pues bien, en cuanto a las pruebas, jurisprudencialmente se acepta los indicios que en una apreciación total de ellos llegan a persuadir al juz­ gador, que estamos ante un caso de adulterio, pero principalmente sobre la base del principio de prueba escrita. Sobre el particular, el Código Civil de 1936 comentado por don Jorge Eugenio Castañeda menciona el problema de la prueba, y se inclina por la suma de indicios que convenzan al juez que se ha producido un adulterio. 2.

Violencia física o psicológica que el juez apreciará según las circunstancias

Con el Código de 1936, y aún con el presente, en su versión original esta causal estuvo referida a la sevicia, definida como trato cruel e inhumano que uno de los cónyuges hacía padecer al otro, considerando la jurisprudencia que la causal estaba referida a maltratos físicos inferidos por el cónyuge, y más • e • 269

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tarde se comprendió dentro de la sevicia a la violencia moral o psicológica. Ahora bien, la sevicia implicaba una sucesión de hechos, no considerándose tal, un solo acto pese a la gravedad del mismo. Las imperfecciones en que se cayó con el concepto de sevicia llevaron a modificar la norma y ello ocurrió cuando se promulgó el Código Procesal Civil (1993), y ahora la causal está referida a la violencia física o psicológica, pudiéndose considerar como tal un solo acto.

La raíz etimológica del término “violencia” se remite al concepto de la fuerza, el sustantivo violencia mantiene correspondencia con verbos tales como violentar, violar, forzar. La violencia implica, entre otros hechos, el empleo de cualquier medio lógico destinado a causar daño, inspirar temor o intimidación sobre la persona y que se traduce en la afectación de la inte­ gridad de la persona, sea esta física, psíquica o sexual. Entendemos por violencia física a toda acción destinada a causar un daño en la integridad física y salud de una persona, y que, en la generalidad de los casos, deja huellas visibles perceptibles por los sentidos; el daño físico comprende heridas contusas, heridas cortantes, contuso-cortantes, equimosis, tumefacciones, escoriaciones, hemorragias, entre otros.

De otro lado, la violencia psicológica es toda acción u omisión enca­ minada a intimidar, atemorizar, humillar, desvalorizar, causar inseguridad personal, por medio de frases y o acciones físicas indirectas; en general es todo tipo de agresión emocional o afectiva, que se produce por parte de uno de los cónyuges respecto del otro, y casi siempre derivado de la distribución del poder en el hogar, el conocimiento, los ingresos, posición social etc, sub­ valorando e intimidando a la persona contra la que se arremete. El maltrato psicológico entre cónyuges puede expresarse a través de agresión verbal, insultos, amenazas, ridiculizaciones, agresiones con el comportamiento, aislamiento, encierro, negación de derechos, chantaje efectivo, lo que trae como consecuencia para la víctima en muchos casos, estados depresivos que, en casos extremos, pueden llegar a intentos de suicidios o hasta la muerte.

En cuanto a las pruebas para acreditar la causal, esta es más viable si estamos a la violencia física, la que deja huellas exteriores, mas no cuando nos referimos a la psicológica, que incluso es más grave que la física, pues puede ir creando un cuadro de anormalidad que puede desembocar en una enfermedad psiquiátrica; en este caso, el informe del psicólogo va a resultar importante para calificar la causal. • ® • 270

Sección segunda Sociedad conyugal: el matrimonio

Termina la causal, señalando que el juez apreciará según las circunstan­ cias, lo que implica que se le otorga discrecionalidad al juez afín de que en cada caso concreto puede pronunciarse respecto a la efectividad o no de la causal, empero no creemos que el juez deba tener en consideración elementos ajenos completamente al hecho objetivo del maltrato, como lo era anterior­ mente, es decir, la educación, costumbre de las partes. Sobre el particular, recordar que el Tribunal Constitucional en el Expediente N.° 018-96-TC derogó el artículo 337 del Código Civil, en la parte que señalaba que la se­ vicia era apreciada por el juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges. No deja de tener importancia cómo debe apreciarse la violencia en sus distintas manifestaciones; en efecto, la reciente Ley N.° 30364 sobre violencia familiar, al señalar que la violencia tratándose de mujeres comprende entre otros, violación, maltrato físico o psicológico y abuso sexual, y que la violencia física es la acción o conducta que causa daño a la integridad corporal o a la salud; violencia psicológica es la acción o conducta tendiente a controlar o aislar a la persona contra su voluntad, a humillarla, avergonzarla y que puede ocasionar daños psíquicos; y que la violencia sexual están referidas a acciones de naturaleza sexual que se cometen contra una persona sin su consentimien­ to o bajo coacción y que incluyen actos que no involucren penetración o contacto físico alguno, e incluso se ha creado una nueva forma de violencia, y esta es la referida a la violencia patrimonial o económica, implicando el menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de cualquier perso­ na; una manifestación clara de este tipo de violencia, lo encontramos en el incumplimiento de una obligación alimentaria. 3.

Atentado contra la vida del cónyuge

Según el Diccionario jurídico elemental de Cabanellas (1989), atentado es todo ataque dirigido contra una persona, sus derechos o sus bienes, y las ideas aúnes son agresión, amenaza; ahora bien, en cuanto a la causal debemos señalar que si el respeto y la consideración deben ser piezas importantes entre los cónyuges, entonces debemos justificar que las inconductas que marginen tales valores deben dar lugar a la separación, y por ello consideramos valedero la causal de violencia física o psicológica, y siguiendo esta línea de razonamiento, con mayor razón se regula el atentado contra la vida del cónyuge, pues implica un desprecio por la vida de su consorte, y no solo ello, sino que la causal se justifica por el temor fundado en la víctima, de que en una próxima oportu­ • • • 271

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nidad, el agresor pueda consumar su propósito criminal, por lo tanto, resulta razonable un pedido de separación en resguardo de su integridad física. En el atentado debe comprenderse las figuras de la tentativa de homici­ dio, el homicidio frustrado y el homicidio imposible. Siguiendo a Zaffaroni (2000), el delito se inicia cronológicamente como una idea en la mente del autor, que a través de un proceso abarca la concepción (idea criminal) la deci­ sión, la preparación, la ejecución, la consumación y el agotamiento llegando a afectar el bien jurídico tutelado en la forma descrita por el tipo. Ahora bien, según Jiménez de Asúa (1931), no son punibles los actos preparatorios (idea criminal, decisión y preparación del delito), y por ende tampoco podríamos considerarlo como causal de separación.

La tentativa, según Soler (1940), es la realización incompleta de la figura punible, por lo tanto para calificar la causal bajo comentario, creemos que esta se presenta, cuando el cónyuge agresor ha verificado una conducta que no se ha quedado en la sola idea de agredir, o en la decisión tomada de causar daño a su consorte, ni siquiera en la preparación del hecho delictuoso, sino que ha realizado el ilícito causando lesiones pero no ha consumado el mismo, pues el propósito era cegar la vida del otro cónyuge, entonces avanzó en su designio criminal con hechos objetivos pero no llegó a consumarlo. En cuanto a las pruebas, si bien es cierto que no se exige inevitablemen­ te que haya un proceso penal en marcha; sin embargo, resulta conveniente ello, empero las pruebas actuadas durante el proceso civil de separación o divorcio, tienen que ser lo suficientemente claras que lleven al magistrado a persuadirse y convencerse de que ha habido un atentado. 4.

Injuria grave que haga insoportable la vida en común

Según Colín y Capitant (1976), son injurias graves los ultrajes dirigidos por un esposo al otro por medio de la palabra o de la pluma, y de los actos de los esposos que aún, sin haber pronunciado ninguna palabra o calificativo injurioso, no por esto dejan de tener por sí mismos, carácter de una ofensa que ultraja al otro esposo, porque constituye una violación de los deberes que nacen del matrimonio o demuestran la indignidad de su autor, haciendo insoportable la vida en común; en tanto nuestra jurisprudencia ha definido a la injuria grave, como toda ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad de un cónyuge, producida en forma intencional y reiterada por el cónyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en común. • • • 272

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El honor viene a ser el sentimiento de autoestima, la apreciación positiva que la persona tiene de sí misma y de su actuación. Obsérvese que para el legislador la gravedad es condición para que la injuria constituya causal, por lo tanto podríamos pensar que la gravedad de la injuria depende del sentimiento subjetivo, particular e interno que ocasiona en la víctima y que la intensidad de ese sentimiento, depende a su vez del sentido de honor que ella tenga de sí misma, sin embargo lo cierto del caso es que la ofensa al honor del cónyuge agraviado, introduce un elemento perturbador en la convivencia por lo que la causal queda justificada.

Al calificar la causal, el juez deberá tener en cuenta conforme lo señala el artículo 337 del Código Civil, la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges; sobre el particular y como lo hemos señalado, recordemos que el citado artículo del Código Civil, fue declarado inconstitucional por el tribunal constitucional en sentencia del 13 de mayo de 1997, pero solo en lo que se refiere a las causales de violencia física y psicológica y conducta deshonrosa, dejando subsistente el artículo en cuanto a la causal que venimos comentando, esto es la injuria, resolución constitucional que debió derogar toda la norma pues, aún en el caso de la injuria, se violenta entre otros de­ rechos constitucionales, la igualdad ante la ley. El elemento prueba es importante en esta causal, y por ello se ha señala­ do con razón de que es muy difícil acreditar injuria cuando esta se produce dentro del hogar y sin testigos, a no ser que esté documentada, pero si no fuera así estaríamos ante el dicho de uno y otro, por ello se considera para los efectos de la probanza que la injuria debe ser pública, entendiéndose como tal que terceros den cuenta de la ofensa.

Cabe precisar que, por Ley N.° 27495 del 6 de julio del 2001, se adiciona a este inciso referido a la injuria grave, que tal injuria haga insoportable la vida en común. Sobre el agregado que hace la ley “insoportable la vida en común”, nos pronunciamos a propósito de la causal nueva incorporada por la Ley N.° 27495, referida a la imposibilidad de hacer vida en común. 4.1. Apreciación de la injuria en la resolución del tribunal constitucional

El artículo 337 del Código Civil, en lo que se refiere a la violencia física y psicológica y la conducta deshonrosa ha sido derogado por inconstitucional, • • • 273

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según resolución del Tribunal Constitucional por violentarse el principio de la igualdad ante la ley y se ataca a la dignidad de la persona; recordemos que el citado precepto señalaba que para apreciar esta causal, deberíamos referirnos a la educación, costumbre y conducta de las partes. Sin embargo, el artículo 337 alude igualmente a la injuria, la misma que se ha dejado subsistente y que debe ser apreciada por el juez en cada caso concreto, pues a diferencia de la violencia o conducta deshonrosa, todo hecho supuestamente injurioso, según el Tribunal, puede no serlo o serlo con distintos grados de intensi­ dad, según la educación, costumbre o conducta de la persona o pareja. No creemos acertado ello, siendo nuestro parecer que toda la norma debió ser considerada inconstitucional. 5.

Abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda este plazo

Supone el alejamiento unilateral inmotivado y voluntario con el pro­ pósito de sustraerse de las obligaciones conyugales; ahora bien, dentro de los deberes que impone el matrimonio se encuentra la vida en común, por ello cuando uno de los cónyuges se niega a convivir con su consorte se está incumpliendo tal deber, y consecuentemente se posibilita en el cónyuge abandonado la acción de separación.

Son tres los elementos que configuran esta causal, a saber: dejación de la casa conyugal o el abandono físico, que ese hecho sea injustificado, y el término de abandono que es de dos años o los períodos de abandono excedan ese plazo. En cuanto a la dejación de la casa, significa el elemento de hecho en el abandono, y que se materializa en que el cónyuge ya no vive en el domicilio conyugal, elemento que casi siempre se trata de probar a través de una copia certificada de denuncia policial, sin embargo, a criterio de los jueces ello es insuficiente por considerar que se trata de una denuncia de parte, por lo tanto, a la certificación deberían agregarse otras pruebas pertinentes.

En lo que atañe a lo injustificado del abandono, debe entenderse que se trata de que el cónyuge sin motivo aparente se retira del hogar conyugal, demostrando con ello que no existe voluntad de continuar con la vida en común, y si a ello agregamos que el abandonante se sustrae a sus obligaciones que como padre y esposo le impone la ley, entonces tendríamos que concluir que se ha configurado la causal; obsérvese que el hecho mismo de no convivir • • • 274

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con su consorte ya implica el incumplimiento del deber de cohabitación, salvo que acredite que su separación se deba a razones fundadas, lo que nos trae un problema de prueba, y conduce a preguntarnos, sobre quién recae el fardo de la prueba. Se ha señalado que el Código, al haber variado el término abandono malicioso que empleaba el Código de 1936, por el de abandono injustificado, ha desplazado la carga de la prueba del demandante al demandado, quien deberá probar que su retiro del hogar fue justificado, quedándole solo al de­ mandante probar el elemento físico del abandono y el temporal; sin embargo, sostener ello es ir contra el principio procesal de que quien afirma un hecho tiene que probarlo. Sobre este punto guardamos distancia, pues pensamos que el demandante deberá ser quien tenga que probar lo injustificado del abandono, salvo que el demandado al absolver la contestación de la demanda afirme que su retiro fue justificado.

En lo referente al plazo, se ha señalado dos años continuos, o períodos de abandono que sumados excedan este plazo; este último agregado que no existía con el Código pasado, se debe a la experiencia anterior en el que se daban abandonos, pero no por el plazo de ley, entonces se interrumpían los plazos, para luego volverse a sumar, lo que tornaba la causal casi imposible. Requisito indispensable para que se pueda alegar la causal, es acreditar la existencia del domicilio conyugal de donde precisamente el demandado se alejó, esto es el domicilio donde viven los cónyuges de consuno o en su defecto el último que compartieron, tal como lo establece el artículo 36 del Código Civil. 6.

Conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común

Causal genérica y subjetiva, del cual se puede dar un uso abusivo para alegar conductas aparentemente deshonrosas, que pueden tener un contexto diferente en el criterio de cada persona; según una ejecutoria de nuestros tribunales, esta causal implica el conjunto de actos que hacen perder la honra del cónyuge agraviado, entendida esta como la pérdida de su pudor, honestidad y recato; por nuestra parte, podemos señalar que la conducta deshonrosa consiste en la realización de hechos carentes de honestidad, que atentan contra la consideración y respeto que debe existir entre los cónyuges, a fin de lograr la armonía conyugal.

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En esta causal debe apreciarse no solo el honor interno sino el honor externo de la víctima, es decir la buena reputación (fama, nombre). La cau­ sal no puede agotarse en un solo acto, sino que está referida a un estilo de vida, a una secuencia de hechos, por ello el término conducta, y que ofenda gravemente al consorte dificultando o imposibilitando una vida en común; sobre el particular, repetidas ejecutorias han señalado que la causal también queda configurada, cuando estos hechos carentes de honestidad impiden la reanudación de la vida en común, en el caso de que los cónyuges se encuen­ tren separados de hecho.

Ejemplos extremos de esta causal pueden ser la prostitución, el proxe­ netismo, el que uno de los consortes se vea envuelto en un proceso penal de narcotráfico, lavado de activos, es decir, tipos penales que, al comprometer a uno de los cónyuges, terminan poniendo en duda la honorabilidad de su consorte, además se debe considerar la reputación de una persona, la misma que no desea ver comprometida con las posibles inconductas de su pareja. Al decir la fórmula que haga insoportable la vida en común, alude a que el cónyuge agraviado no puede seguir adelante con una vida de pareja, en tanto que esa relación se ha deteriorado y le causa sufrimiento, entonces urge la interrupción de esa vida en común, pues de continuar en ella va a ocasionarle graves consecuencias, principalmente en el orden psicológico, pues terminará de afectar su estado emocional. 7.

Uso habitual e injustificado de drogas o sustancias que puedan generar toxicomanía

El consumo de drogas es tratado por el legislador en cuanto a la institu­ ción del matrimonio en forma diferente, así si el pretendiente a matrimonio es un consumidor habitual que le ha creado dependencia, es decir es un toxicómano, entonces constituye causal de anulabilidad de matrimonio, en el caso de que el otro cónyuge hubiera ignorado ello, pero si ya dentro del matrimonio uno de los cónyuges es un consumidor de estas sustancias sin llegar a ser todavía dependiente, entonces el legislador posibilita al otro cónyuge a que pueda solicitar la separación legal. Entendemos la causal como una medida a favor del cónyuge agraviado a fin de evitarle una cohabitación con un toxicómano. La fármacodependencia es un grave problema que encierra otros males; algunos han considerado esta causal como injusta, en razón de que el consorte está padeciendo este vicio • • • 276

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o el consumo lo va a llevar a este vicio, entonces se preguntan dónde queda el deber de asistencia; sobre el particular diremos que si bien es cierto que el deber de asistencia (en lo material y moral) es un deber recíproco que nace a propósito del matrimonio y que el cónyuge sano debe al cónyuge enfermo, también lo es que en el caso bajo comentario, el cónyuge consumidor de estas drogas no podría cumplir su deber de asistencia para su consorte; por lo tanto, lo objetivo del caso según el legislador es proteger al cónyuge sano, y porque la drogadicción se ve como una inconducta que no solo ofende al otro cónyuge sino que dificulta la vida en común.

Cabe anotar que, por Ley N.° 27495 del 6 de julio del 2001, se ha adi­ cionado a la causal comentada la frase “salvo lo dispuesto en el artículo 347”; este precepto está referido a la suspensión judicial de la vida en común, cuando uno de los cónyuges padezca de enfermedad mental o contagiosa, y ahora debemos extenderla al uso injustificado de estupefacientes, en consecuencia, ante la causal comentada el legislador ofrecería al cónyuge una alternativa, o demanda separación legal o solicita la suspensión de la vida en común.

Resulta obvio que no entran en esta causal el uso justificado y por prescripción médica de drogas como terapia en el tratamiento de algún mal, en tanto que es clara la causal al señalar el uso injustificado de estas sustancias. Nuestros tribunales han considerado el alcoholismo crónico (ebrio habitual o alcohólico) dentro de esta causal, y creemos con razón, en tanto que el bebedor consuetudinario también es una persona que por efectos de la droga (alcohol) se vuelve irresponsable, sin voluntad propia, sugestionable, y dependiente del vicio; vicio que muchas veces lo conduce a comportamientos alejados de la moral y de los buenos principios, lo que dificulta una vida en común a la que está obligado por el matrimonio. 8.

La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la

celebración del matrimonio

Recordemos que esta causal estuvo referido a la enfermedad venérea grave contraída después del matrimonio, y que por la Ley N.° 27495 se optó por esta nueva fórmula. Entendemos que lo que desea el legislador es proteger al cónyuge sano y por ello posibilita esta causal, sin embargo y tal como viene redactado el inciso, la enfermedad grave a que se alude no necesariamente debe haber sido contraída por transmisión sexual, entendiéndose que puede haberse adquirido por otro conducto (transfusión de sangre, uso de hipodér-

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micos y demás), ahora bien, si nos detenemos en que la enfermedad grave ha sido contraída sexualmente, entonces creemos que era innecesario la causal, en tanto que al haber mantenido una relación íntima se habría incurrido en la causal de adulterio, y por lo tanto se estaría duplicando la causal, y si por otro lado la adquisición de la enfermedad no ha sido sexualmente sino por un accidente, entonces cabe preguntarnos cómo el legislador posibilita este accidente como causal de separación legal, marginando el deber de asistencia que en ese caso se hace aún mucho más imperativo, y si lo que se busca es proteger al cónyuge sano, no era necesario regular ello, pues ya existe la po­ sibilidad de la suspensión de la vida en común tal como lo prevé el artículo 347 del Código Civil.

Desde el punto de vista procesal, creemos que con esta fórmula se posibilita la probanza del demandante, pues es mucho más fácil acreditar la existencia de la enfermedad, que probar el adulterio propiamente dicho; asimismo esta redacción permite que enfermedades muy serias como el sida puedan ser demandadas como causal de separación legal, y en este caso es más patente lo injusto de la norma, si el sida fue contraído extra sexualmente, pues resulta evidente que en el supuesto mencionado se estaría dejando de lado el deber de asistencia.

Creemos que, tal como está redactado la causal, esta vendría a ser una causal objetiva, en tanto que al juez solo le bastaría comprobar con el certi­ ficado médico pertinente, la existencia de la enfermedad grave y la fecha de su adquisición (que tiene que ser después del matrimonio), no interesándole la forma cómo fue adquirido el mal, pues no estaríamos juzgando una falta al deber de fidelidad (que sería el caso del adulterio), sino el grave riesgo y peligro del contagio del mal que se padece, pues dicho mal se transmite sexualmente. Empero, los magistrados de familia vienen interpretando esta causal como un causal subjetiva; esto es, que aquel que contrajo la enfermedad se deba a incumplimientos de los deberes que impone el matrimonio sobre todo en lo concerniente al deber de fidelidad. 9.

Homosexualidad sobreviniente al matrimonio

Esta causal no estuvo regulada en el Código Civil de 1936, interpre­ tándose que la homosexualidad caía dentro de la causal de conducta des­ honrosa. La forma como se ha fraseado es confusa, pues, como sabemos, la homosexualidad no aparece de la noche a la mañana, por lo tanto si uno • • • 278

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de los cónyuges es homosexual, no lo será a partir de su matrimonio, sino que tal estado existía ya antes del matrimonio; quizás lo que pretende decir el legislador es que se tome conocimiento de la homosexualidad cuando ya está en vigencia el matrimonio; recordemos que el artículo 277, inciso 5, del Código Civil consigna como error sustancial que hace imposible la vida en común a la homosexualidad, posibilitando que el consorte ignorante de tal estado de su pareja, pueda pedir la anulación del matrimonio; sin embargo, como sabemos esta acción tiene un plazo que es de dos años de celebrado el matrimonio. La presente causal de separación debe interpretarse respecto del cónyuge agraviado, el mismo que toma conocimiento del estado de su consorte, ya dentro del matrimonio, y si este conocimiento se da dentro de los dos años de celebrado el matrimonio tendría dos acciones a su favor, la de anulabili­ dad del matrimonio y la de separación, y si el conocimiento se da luego de superado los dos años de matrimonio, la única vía será la separación. La justificación de la causal se encontraría en la naturaleza de la unión matrimonial, en la que se da la cópula sexual entre un hombre y una mujer en una relación exclusiva y excluyente. Ahora bien, resulta difícil calificar la homosexualidad, pues esta puede deberse a algo congénito, y entonces estaríamos sancionando un hecho de la naturaleza, sin embargo, no hay duda que un estado de vida de esas características dificulta o puede hacer imposible la vida en común.

Resulta opinable la calificación de la causal respecto a si la consideramos como objetiva o subjetiva; algunos dicen que se trataría de una causal objetiva, no interesando para ello si la homosexualidad es congénita o adquirida pues bastará solo acreditar la causal. Sin embargo, hay tesis contraria, pronun­ ciándose por encontrar culpa a aquel que adopta esta conducta, que torna la vida en común en insoportable, y el Código Civil lo trata así, si observamos su redacción que se encuentra en las causales inculpatorias. La homosexualidad puede deberse a problemas congénitos de los que la persona no resulta responsable, y en este caso, como ya lo hemos señalado, estaríamos condenando a alguien por un hecho no imputable a él, sino a la naturaleza, por otro lado el homosexualismo puede ser adquirido, y en esta vertiente quizás la causal subjetiva podría tener alguna explicación. Además, la homosexualidad puede ser activa (no oculta, a la vista y paciencia de todos) o pasiva (reservada, oculta, principalmente tratándose de los bisexuales que • • • 279

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mantienen relaciones sexuales con personas de ambos sexos), y en la activa resulta fácilmente comprobable tal estado, y por ello creemos que no se pre­ sente la causal, pues dificultamos la realización del matrimonio conociendo una situación de esa naturaleza. Pues si se hubiera celebrado con pleno conocimiento de la opción sexual de la pareja, entonces no cabe solicitar la separación legal, más si resulta viable la causal en los casos de homosexualidad pasiva, en los que la pareja vive en condiciones de normalidad sin mayores contratiempos, pero ante algún condicionante o factor que potencie la ho­ mosexualidad del cónyuge (drogas, alcohol), entonces recién el otro consorte toma conocimiento de tal estado, y considera que ya no es posible la vida en común y, por lo tanto, tiene la opción de la separación legal.

Bueno es tener presente que estas causales se dan a los cónyuges como una posibilidad abierta para suspender la vida en común a través de la separación legal, si consideran que, al configurarse la causal, esta termina imposibilitan­ do la vida en común; sin embargo, si el cónyuge presuntamente víctima no considera la causal como un impedimento para continuar su vida de pareja, entonces no accionará.

Como una suerte de aclaración, en esta causal comentada, el legislador no está dando un juicio de valor a la homosexualidad. 10. Condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años

impuesta después de la celebración del matrimonio

Cabe preguntarse cuál es el presupuesto para que se haya regulado esta causal, acaso la privación de la libertad efectiva, en tanto que ella supone una no convivencia, por el hecho de que al sufrirse carcelería convierte material­ mente en imposible la convivencia. Si fuera ello así, la condena tendría que ser efectiva más no una pena suspendida, la misma que queda a criterio del juzgador penal, o lo será acaso la condena penal por sí misma, que implica una falta moral y agravia al cónyuge inocente, con lo cual estaría implícitamente incluida dentro de la gama de situaciones que estipula vida deshonrosa. La condena penal afecta la reputación (honor externo) del otro consorte, la inconducta del condenado que ha dado lugar a una sanción penal es pública, y termina afectando las relaciones personales del cónyuge agraviado, es como si sobre él o ella cayera una infamia, una suerte de repudio público por lo que ha hecho el consorte, todo ello impide, más adelante, una reanudación de la vida en común, en consecuencia creemos que lo que se sanciona es la grave • e • 280

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ofensa que hace sufrir el condenado a su pareja, pues evidentemente afecta no solo su honor interno, sino particularmente su reputación, que significa su relación con terceros, sin embargo repárese que la causal no especifica el tipo de ilícito que se comete ni contra quienes; sobre el particular creemos que ha debido especificarse refiriéndola a ilícitos graves.

Señala el artículo 338 del Código Civil que, si el delito fue cometido antes del casamiento y sancionado posteriormente a la celebración de este, cuando el otro cónyuge conoció la comisión de aquel, ya no es posible accionar; la justificación de la norma, es evidente en razón de que el cónyuge estaba en pleno conocimiento de los hechos, los aceptó y se casó, por lo tanto, no sería dable concederle acción. Debemos reparar que el artículo 277, inciso 5, del Código Civil consigna igualmente este hecho, pero como causal de anulabilidad del matrimonio, cuando el cónyuge inocente ignoraba tales hechos, siendo el plazo para accionar de dos años. 11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso

judicial

Esta causal es nueva y ha sido adicionado al artículo 333 del Código Civil por la Ley N.° 27495 del 6 de julio del 2001, sin embargo se ha hecho sin el menor estudio y discusión. Sobre el particular, cabe recordar que cuando en el Congreso se discutía la causal de la separación de hecho, hubo congresistas que se oponían a ella, e incluso uno de ellos con el fin de evitar su aprobación, propuso que en vez de la causal de separación de hecho, se trabajase otra cau­ sal basada en la incompatibilidad de caracteres que sin ser propiamente tal, se probara a través de una opinión profesional de psicólogos que la vida en común entre la pareja conyugal ya no era posible y el resultado de esta evalua­ ción se hiciera como prueba anticipada, y con el resultado del mismo se inicie el proceso de separación legal o si fuera el caso divorcio. Empero, cuando en el pleno del Congreso se discute el proyecto de ley, sin tener en cuenta que la causal propuesta vendría a suplir la de separación de hecho, se decide ampliar las causales para la separación legal y divorcio recogiendo no solo la de separación de hecho sino también la causal de imposibilidad de hacer vida en común . De la simple lectura de esta causal se desprende su ambigüedad y defi­ ciencia de su redacción que la torna oscura y amplia. Tratando de entender la causal señalamos que esta surgiría cuando los cónyuges no encuentran salida para sus conflictos, al debilitarse la intención • • • 281

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de hacer vida en común; la perturbación es tan profunda que ya no se espera que la convivencia se desarrolle de acuerdo a su esencia, constatándose la falta de actitud y aptitud recíproca de compartir un proyecto de vida. Sería una causal objetiva en la concepción del divorcio remedio, en el sentido de que no implicaría juzgar las causas de la imposibilidad de hacer vida en común, sino tan solo su constatación fáctica; sin embargo, veremos más adelante cómo el legislador la trata como causal subjetiva.

Imposibilidad es la falta de viabilidad para existir una cosa o para hacerla, mientras que la posibilidad es la actitud o facultad para hacerla. Entonces la imposibilidad de hacer vida en común significará, como ya lo hemos mencionado, la falta de actitud personal de los cónyuges para emprender o continuar un proyecto de vida compartido, afectando con ello al matrimonio, ya que la permanencia de este reside precisamente en la intención de hacer vida en común. Al debilitarse e inclusive destruirse esta intención de hacer vida en común produce la quiebra o fracaso y el fin de la relación matrimonial. Algunos han comparado esta causal con la incompatibilidad de caracteres que se maneja en otras legislaciones. Señalan que la imposibilidad de hacer vida en común puede deberse a diversos factores tales como psicológicos, funcionales, eco­ nómicos, familiares, sexuales e incluso políticos y religiosos. De la observación realizada con expedientes sobre separación o divorcio, fundando su acción en la causal comentada, podemos a guisa de ejemplo dar algunos supuestos de hechos, como alegar la no existencia de domicilio conyugal para los cónyuges en tanto que la residencia se da en casa de uno de los padres del consorte privando de toda reserva e intimidad a los cónyuges; o el sometimiento de uno de los cónyuges al otro de prácticas sexuales abe­ rrantes rechazada por el otro consorte; o referirlos a temas económicos en el que uno solo de los cónyuges trabaje y el otro pudiendo hacerlo no haga el mínimos esfuerzo de insertarse en el mercado laboral, dejando que solo uno de ellos cargue con todos los gastos de la sociedad conyugal.

Entre los elementos de la causal encontramos la situación de hecho, esto es que generalmente se ha suspendido la convivencia de los cónyuges, provo­ cada por un factor que puede o no ser imputable a uno o ambos cónyuges; el ser manifiesta y permanente este deseo de no seguir compartiendo la vida en común; que esta imposibilidad de la vida en común se deba a razones graves, por lo tanto la mera desavenencia, discrepancia, desinteligencia no • • • 282

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es suficiente, y en el orden procesal y siguiendo con lo que manda la norma, que se encuentre acreditada esta imposibilidad. Según es de verse de la forma cómo ha sido fraseado la causal, observa­ mos que esta debe ser probada en proceso judicial. Sobre el particular, llama la atención esta forma de redacción, pues como resulta obvio toda causal debe ser acreditada en el proceso. Ahora bien, si lo que ha querido señalar el legislador, es que esta acreditación se haga en proceso anticipado, debió decirlo, por ello pensamos que la causal tiene que ser acreditado dentro del proceso judicial en el que se ventila la mencionada causal, por ende, resulta ocioso este párrafo referido a la probanza. La exigencia de la probanza guar­ da concordancia con la propuesta a que hacíamos referencia del legislador de buscar la opinión de psicólogos de la incompatibilidad de la pareja para mantener una vida en común y ello verificado en prueba anticipada, empero al no prosperar su proyecto y más bien incluirlo como otro supuesto más de separación legal o divorcio, ha dado lugar para esta redacción. Por otro lado, a diferencia de lo que ocurre con la causal de separación de hecho, también incorporada por la Ley N.° 27495, en esta causal no se permite fundar la demanda en hecho propio (art. 335 del CC), lo que nos lleva a afirmar que estamos ante una causal inculpatoria, esto es, que dentro del proceso habrá un demandante que alegue que su consorte ha provocado esta imposibilidad de hacer vida en común, y un demandado que tendrá que enervar esta afirmación, y siguiendo esta línea de razonamiento, al con­ siderar la causal como inculpatoria, los efectos de la sentencia tendrán que ser sancionatorios.

Nuestra opinión sobre la causal de imposibilidad de hacer vida en co­ mún, es que el legislador al no haberla trabajado y discutido suficientemente la ha redactado como si fuera una causal remedio, lo que significa no buscar responsables respecto de quien originó esta imposibilidad de la convivencia, bastando solo el hecho real de que exista un grave conflicto entre la pareja que imposibilita la vida en común. Sin embargo, el hecho de que el principio ético de no fundar demanda en hecho propio contenido en el artículo 335 del Código Civil se encuentre vigente para esta causal, nos lleva a decir que estamos frente a una causal subjetiva o inculpatoria, en la que no solo debe probarse la imposibilidad de convivencia sino también quien la motivó. Ahora bien, podemos encontrarnos con supuestos en el que esta imposibilidad de hacer vida en común, no responda a culpabilidad de ninguno de los cónyuges (como podría ser una enfermedad psiquiátrica severa, esquizofrenia paranoica • • • 283

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en uno de los cónyuges presentada después de la celebración del matrimonio) entonces, en este caso particular, no deberían darse los efectos sancionadores de toda sentencia de separación por causal subjetiva. En conclusión, es una causal abierta y en abstracto comprendería a todas las situaciones descritas en otras causales, pues solo a guisa de ejemplo dire­ mos, respecto del adulterio, es obvio que una falta de esta naturaleza torna imposible la vida en común, o el atentado contra la vida del cónyuge impo­ sibilita la vida en común, por lo que, respecto de la causal que comentamos la dejaría casi sin contenido, y en atención a ello, en la práctica judicial se está dejando a la discrecionalidad del juez tomar en cuenta la causal según el caso específico que se presente.

Como una nota complementaria a la causal, señalamos que viene como una causal individual, específica, por lo tanto, los hechos que fundan las otras cau­ sales no pueden ser invocadas para esta imposibilidad de hacer vida en común, sino que esta requiere de sus propios hechos que den lugar a esta imposibilidad de hacer vida en común, y así lo están entendiendo los magistrados de familia, que con sus resoluciones vienen dando forma y contenido a la causal. Aun cuando se lea reiterativo, conviene, para mayor claridad, profundizar sobre la historia de esta causal, sus características, y cómo debe entenderse la misma.

Como ya se ha mencionado, la Ley N.° 27495 que incorpora la causal de imposibilidad de hacer vida en común a nuestro sistema legal, no es la única adición que se hace a las causales de separación legal o divorcio previstas en el artículo 333 del Código Civil, sino a ella se suma la causal de separación de hecho de los cónyuges por el término que establece la citada ley, y sin adicionar otra causal, esta ley igualmente modifica el supuesto referido a la enfermedad venérea grave contraída después del matrimonio, por la enfer­ medad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio, causal ya comentada, pero a propósito de la Ley N.° 27495 volvemos a referirnos a esta. 11.1. Breve reseña de cómo aparece la causal de imposibilidad de hacer vida en

común

Cuando se discutía el proyecto de ley referido a la separación de hecho como causal de separación legal o divorcio, un congresista, fiel a sus principios • • • 284

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respecto de que la citada causal no podía estar en nuestra legislación, porque incluso el culpable de la interrupción de la vida en común, podía solicitar la separación o el divorcio basándose en su propio hecho, constituyendo con ello una conducta inmoral y resultaba contradictorio, en tanto que sobre la base de un acto ilícito como es el abandono, surgía un derecho a favor del abandonante, y en esa medida y con la finalidad de que no prospere la causal, el congresista propuso como alternativo al proyecto de separación de hecho, se discutiera una causal que basándose en opinión de profesionales de la psicología, arriben a la conclusión de que determinada pareja de casados no podían seguir viviendo juntos, pues la incompatibilidad era tal, que obligar­ los a seguir juntos no solo les causaba mal a ellos, sino y principalmente a la prole que habían procreado, y en esa situación era conveniente, considerarlo como un supuesto en el que debía proceder la separación legal o divorcio.

Cuando el pleno del Congreso votó el proyecto de ley sobre separación de hecho, también se aprovecharon del planteamiento del congresista que de buena fe había traído como proyecto alternativo, para votar no solo la separación de hecho como causal de separación legal, sino igualmente esta causal que denominaron imposibilidad de vida en común, pero sin embargo se hizo sin mayor estudio o análisis de la nueva causal, lo que ha generado una serie de problemas por resolver a nivel de magistratura y de abogados, para interpretar cuándo estamos ante una imposibilidad de continuar con una vida matrimonial. 11.2. Referentes legislativos sobre la causal

De la cita que hace el autor argentino Zannoni (1998), extraemos la referencia del artículo 151 de la legislación italiana, que a la letra dice: “la separación puede ser pedida cuando se verifican, aun independientemente de la voluntad de uno o de ambos cónyuges, hechos tales que hagan intolerable la prosecución de la convivencia o que ocasione grave perjuicio a la educación de la prole”; obsérvese que si bien es cierto la redacción no es igual a la pe­ ruana, sin embargo hay elementos parecidos, como el de utilizar hechos que hacen difícil, o como dicen los italianos, intolerable la vida en común, sin embargo se añade un elemento que no está presente en la causal que estamos comentando, y está referido a los hijos, que se ven igualmente perjudicados de esos hechos que separan a sus padres, empero la causal peruana, aun cuando no lo mencione, creemos que igualmente esos hechos que imposibilitan la vida en común de sus padres, termina siendo perjudicial para ellos, no solo • • • 285

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en el ámbito educativo, sino en su formación plena que se ve alterada y con riesgo de causar problemas psicológicos a ellos.

Otro referente lo encontramos en el Código Canónico, si revisamos el canon 1151, al prohibir el divorcio, pero acepta en forma excepcional la sepa­ ración legal, aluden al supuesto producido por uno de los cónyuges creando una situación que pone en grave peligro espiritual o corporal al otro o a la prole, o de otro modo hace demasiado dura la vida en común. En este caso el citado código alude a la convivencia entre cónyuges que debe ser pacífica y de respeto, y no conflictiva, dura, entre ellos. Repárese en el término duro, que a no dudar implica sufrimiento, angustia en la relación de pareja. 11.3. Causal no discutida ni consultada con especialistas

La redacción de la norma referida a esta causal denota claramente que la imposibilidad de hacer vida en común no fue debidamente estudiada y mucho menos consultada con especialistas, y esto es así, por lo que hemos descrito en la reseña histórica, en tanto que lo discutido ampliamente y consultado con las facultades de derecho fue la separación de hecho de los cónyuges, pero el proyecto alternativo no lo fue, y solo se limitaron a recogerlo, votarlo y aprobarlo en el pleno, y por ello, la causal es un reto para los magistrados, pues de la redacción de la norma, surgen una serie de inquietudes que resulta difícil resolver, como por ejemplo qué es una imposibilidad de hacer vida en común, teniendo en cuenta que todas las otras causales del artículo 333 del Código Civil referido a las causales para separarse o divorciarse llevan a ello. Por ejemplo, si se trata de adulterio, la falta termina siendo grave, pues viola el deber de fidelidad y se atenta contra la confianza que debe existir entre los cónyuges, y traza una línea demarcatoria de un antes y un después, y cuando la cónyuge agraviada acciona es porque siente que ya no es posible la vida en común con su consorte, entonces cómo debemos entender la citada causal; por otro lado, la redacción de la norma nos refiere que la causal debe ser probada en proceso, ello resulta tan obvio como ocioso consignarlo, pues todo aquel que alega un hecho tiene que probarlo, entonces a qué se refiere cuando se señala que la causal debe ser probada; asimismo cabe preguntarse qué hechos diferentes a los hechos que justifican las otras causales, debemos tenerlos como supuestos propios que conducen a la imposibilidad de hacer vida en común.

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11.4. ¿Es una causal objetiva o subjetiva?

De la redacción de la norma pareciera que nos encontramos ante lo que se llama el divorcio remedio, en tanto que lo que interesa es comprobar que la vida en común ya no es posible en la pareja, y siendo esa la situación, en consecuencia, debería proceder la separación o el divorcio, es decir que al juez solo le tocaría comprobar este hecho de la inviabilidad de la pareja para que sigan viviendo como tal, y verificada la situación, entonces proceder a resolver por la separación o divorcio.

Repárese que del texto de la norma no se desprende que el artículo 335 del Código Civil, referido a que nadie puede invocar hecho propio para demandar separación o divorcio, haya sido dejado de lado, como si expresa­ mente lo establece cuando se trata de la causal de separación de hecho, por lo tanto, tenemos que concluir que estamos ante una causal subjetiva, o lo que se conoce en doctrina como el divorcio sanción, en donde se imputa a alguien una conducta que da lugar al rompimiento de la vida en común, y verificado por el juzgador al responsable de esta conducta, entonces como parte de la sentencia que separa o rompe el vínculo, vienen una serie de medidas sancionadoras para el causante de que la pareja ya no pueda vivir como tal. En esta causal de imposibilidad de hacer vida en común, uno de los cónyuges debe imputar al otro, una determinada conducta que conduzca al rompimiento de la vida en común, y por ello en estos procesos encontramos a un demandante y un demandado que sería el presuntamente responsable de esa conducta. Reforzando esta posición, la Casación N.° 4176-2015-Cajamarca, en su considerando tercero, señala expresamente lo siguiente [D]icha innovación incorporada a nuestra legislación mediante la Ley N.° 27495, no implica se haya admitido la como causal como puramente inculpatoria, ya que los hechos que dan lugar a la imposibilidad de hacer vida en común, y por lo tanto a obtener el divorcio, solo pueden ser invocados por el cónyuge agraviado, no por el que los cometió, según se aprecia en la vigencia para esta causal del principio de la invocabilidad contemplado en el artículo 335 del Código Civil, advirtiéndose que la intención del legislador, y con ello la finalidad de la norma, es sancionar el actuar del cónyuge que ha incurrido en la causal, y de este modo no permitir que el cónyuge fundamente su demanda en una causal en el que el mismo incurrido.

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11.5. Qué comprende la imposibilidad de hacer vida en común

Debemos entender que esta surge cuando los cónyuges no encuentran salida para sus conflictos, y se debilita la intención de hacer vida en común; la perturbación está profunda que ya no esperan que la convivencia se desa­ rrolle de acuerdo a su esencia, en donde los deberes de respeto y asistencia han pasado con un segundo lugar o simplemente se obvia estos deberes. Se constata una.falta de actitud y aptitud de uno de los cónyuges de compartir un proyecto de vida; sin embargo, esta falta de aptitud creemos que igual­ mente puede ser recíproca entre los cónyuges. 11.5.1. Elementos de la causal

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El hecho o hechos que impide que la pareja siga viviendo como tal. La permanencia de estos hechos en el tiempo, lo que implica que no se trata de hechos aislados, sino que son permanentes. No se trata de situaciones pasajeras ni esporádicas, sino todo lo contrario, permanentes, que van socavando la unión que debe existir entre los cónyuges, en tal mérito por ejemplo un acto de violencia física o psicológica de uno de los cónyuges respecto del otro, según nuestro ordenamiento legal es causal de separación sin embargo si esa violencia no es denunciada o habiéndose denun­ ciado, el cónyuge agraviado no acciona, creyendo que se trata de una conducta aislada, y vuelve a repetirse, y así sucesivamente, sin ser planteado a nivel judicial como causal de violencia, si podrá ser demandado por la causal de imposibilidad de hacer vida en co­ mún, ya que esa situación permanente de violencia, imposibilita la vida en común.

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Gravedad de los hechos que impiden la vida en común, es decir no son simples diferencias entre los cónyuges, sino que se trata de hechos de suma gravedad que hacen dura y difícil la comunidad de vida; estos hechos pueden haber motivado que la pareja continúe viviendo juntos pero en una situación de conflicto permanente o ya no viva juntos, sin embargo el hecho de que vivan juntos o no, no es un requisito indispensable para la procedencia de la causal, en tanto que se puede recurrir a la vía judicial demandando separación o divorcio por esta causal aun cuando la pareja ya no siga viviendo bajo el mismo techo. Entonces no se trata de meras desavenencias, desinteligencias o diferencias entre los cónyuges, sino que los he• • • 288

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chos están referidos a conductas que, por sus implicancias, cons­ piran para una relación de pareja, distanciando a los cónyuges, e incluso malestar que afectan el estado emocional del cónyuge quien se ve perturbado por ello, sobre todo que no le es posible soportar, decidiendo por la separación o divorcio.

Bueno es precisar que tal como ocurre con la conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común, causal interpretada por nuestros ma­ gistrados que igualmente procede incluso cuando los cónyuges ya no vivan juntos, también debe ser interpretada por nuestra magistratura al calificar la causal de imposibilidad de hacer vida en común, en el sentido de que pro­ cede la causal aun cuando viva junta la pareja y también cuando la pareja dejó de estarlo, en tanto que al existir una causal como la comentada, no posibilitaría una reconciliación de la pareja. En conclusión, puede deman­ darse la causal cuando los cónyuges convivientes invocan la causal que no les permite continuar con esa comunidad de vida, como cuando no viven juntos, y no lo hacen precisamente por la existencia de la causal, y no hay la menor posibilidad de reanudar esta comunidad de vida. 77.5.2. Situaciones no imputables a los cónyuges y sin embargo caen bajo

esta causal

Hemos señalado que aparentemente esta causal es objetiva, sin embar­ go por la redacción de la norma termina siendo subjetiva, esto es, existe un culpable de la imposibilidad de hacer vida en común, porque se le atribuye una determinada conducta que da lugar a que la relación matrimonial se quiebre, empero puede y de hecho existen supuestos que no dependen de la voluntad de ninguno de los cónyuges, pero que imposibilitan la vida en común, como puede ser el caso de uno de los cónyuges que por desgracia deviene en incapacidad absoluta, convirtiéndose por su insania en un peli­ gro para todos (esquizofrénico paranoico) y, en esa medida, y pese al deber de asistencia entre los cónyuges, lo objetivo del caso es que esa pareja ya no pueda seguir compartiendo la vida en común. Ahora bien, presentado un caso como el planteado, el juzgador deberá sopesar la situación del cónyuge sano y resolver amparándose en la causal bajo comento, aun cuando ello pareciera una falta al deber de asistencia entre los cónyuges.

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11.5.3. Causal que debe sustentarse en hechos diferentes a los supuestos

fácticos de las otras causales

Decíamos que si analizamos con detenimiento, vamos a observar que, en su gran mayoría, los supuestos fácticos del artículo 333 del Código Civil dan lugar a la imposibilidad de vida en común. Ejemplo claro de ello, son las causales referidas al adulterio, violencia física o psicológica, injuria grave, conducta deshonrosa, entre otros. Ahora bien, qué hechos servirían para sustentar la causal que estamos comentando y que pueden dar lugar a la resolución judicial que ampare una demanda de esta naturaleza. Diversos pueden ser los hechos imaginados, y así tenemos por ejemplo, el problema económico derivado de que uno de los cónyuges se niega a trabajar y termine siendo una carga para su consorte, o el sometimiento a prácticas sexuales aberrantes contra uno de los cónyuges, a quien se quiere imponer tales relaciones, o puede ser la falta de privacidad entre la pareja, al no tener hogar conyugal propio, sino que el deber de cohabitación lo llevan a cabo en casa de uno de los familiares de uno de los consortes, o el hecho de que la cónyuge se haya hecho inseminar con semen de tercero, sin conocimiento ni por cierto consentimiento de su cónyuge. Situación esta que si bien es cierto no constituye adulterio, también lo es que constituye una falta seria a la relación y armonía de la pareja, actuando sobre las base del interés personalísimo del cónyuge infractor, o los repetidos actos de violencia física o psicológica y que no han sido demandados oportunamente. Sin embargo, la suma de todos ellos, acredita fehacientemente que algo serio está ocurriendo con la pareja matrimonial, o la falta de aseo en uno de los cónyuges, y aun cuando ello cueste aceptarlo como hecho fáctico que funde la causal, puede y de hecho se dan cuando uno de los cónyuges tiene un serio problema de aseo personal, tanto en lo que se refiere a su higiene personal como a su vestimenta, y no se trata de un simple desaliñado, sino que el tema tiene ribetes graves, por cuanto avergüenza a su consorte, pues no solo debe soportarlo dentro del hogar, sino lo que es peor frente a terceros, al punto tal que el cónyuge se abstiene de toda reunión social en la que son invitados como pareja matrimonial. Como muestra se han presentado estos casos, y de seguro existirán otros hechos que conduzcan a que uno de los cónyuges recurra a esgrimir el supuesto de imposibilidad de vida en común.

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11.6. Consecuencias de la sentencia que declara fundada una demanda de imposibilidad de hacer vida en común

La sentencia va a tener efectos en el ámbito personal y patrimonial. Veamos. 11.6.1. Efectos personales de la imposibilidad de hacer vida en común

Se trata de suspender la vida en común si fuera el caso de demanda de separación legal y hacer desaparecer definitivamente la cohabitación, si fuera el caso de un divorcio; los cónyuges separados o de ser el caso divorciados, no deben seguir usando el apellido del otro consorte, salvo que el demandante demuestre interés en seguir usándolo, todo ello con la debida autorización judicial; en cuanto a los hijos comunes, menores de edad, ambos cónyuges, o excónyuges siguen ejerciendo patria potestad, empero solo de uno de ellos va a detentar la tenencia, y se establece un régimen de visitas para aquel que no viva con los hijos; en cuanto a los alimentos entre los cónyuges, habrá que estar al caso concreto, pues si se trata del cónyuge demandante que alega dependencia económica respecto de su consorte que lleva al estado de necesidad, entonces debe ser socorrido con una prestación alimentaria, y en cuanto a los hijos, parte de la sentencia lo constituye fijar los alimentos de ellos, y la persona o personas que deben cumplir con esta obligación, y que según normas legales, están referidas a las posibilidades económicas de cada uno de ellos.

Si se trata de una solicitud de separación legal, se mantiene el vínculo conyugal y los deberes de asistencia y fidelidad permanecen, no siendo posible que ninguno de ellos contraiga matrimonio por cuanto el vínculo persiste, pero si se trata de un divorcio, todos estos deberes acaban definitivamente y en el caso del varón puede volver a contraer matrimonio, y si se trata de la mujer, debe esperar a que venza los 300 días a que alude el artículo 243 del Código Civil, salvo que demuestre con certificado médico que no se encuentra gestando. 11.6.2. En cuanto a los efectos patrimoniales de la imposibilidad de hacer vida en común

Si el supuesto es de una separación legal, termina la sociedad de ganan­ ciales, debiendo producirse su liquidación, situación idéntica se da cuando estamos ante un divorcio. Ahora bien, la norma comentada al no haber esta­ • • • 291

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blecido la excepción de aplicación del artículo 335, nos lleva a afirmar, como ya lo hemos sostenido, que estamos ante una causal subjetiva, o lo que es lo mismo un divorcio sanción, y en esa circunstancia la sentencia tendrá que pronunciarse sobre indemnización, si ello hubiera sido demandado, la pérdida de los gananciales provenientes de los bienes propios del otro, la pérdida del derecho hereditario del cónyuge culpable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 del Código Civil, o el artículo 353 si se trata de divorcio. El Estado peruano, según nuestra Constitución, tiene el deber de pro­ mover el matrimonio, y ello resulta siendo una opción válida, en tanto que existen normas protectoras y garantistas para que la familia, fundada en el matrimonio pueda cumplir a cabalidad con los fines propios de esta institu­ ción, sin embargo lo que observamos es que se dictan, y seguirán dictando normas que facilitan que la pareja se separe o divorcie (como la causal bajo comentario) claro está no desconocemos que la misma Constitución reconoce la separación legal y el divorcio, y su tratamiento lo remite a la ley, pero lo que ocurre es una aparente contradicción, pues por un lado debe promoverse el matrimonio, pero por otro se liberaliza el divorcio, aumentando causales para su procedencia, recortando términos para la conversión de la separación legal en divorcio, otorgando facultades para declarar separación o divorcio a notarios e incluso alcaldes.

La intención del legislador se entiende porque el derecho no puede dejar de dar una respuesta a situaciones conflictivas, de tal magnitud entre la pareja que no hay otra salida que la separación o el divorcio, pues de caso contrario condenamos a las personas que continúen haciéndose daño y, lo que es peor, perjudicando el desarrollo de sus hijos. Si bien es cierto necesitamos leyes que respondan a la realidad de los hechos, también lo es que los legisladores lo hagan con previo estudio, análisis y previendo las consecuencias que puedan derivarse de las nuevas normas, y tal como fluye de los comentarios realizados a propósito de la causal de imposibilidad de hacer vida en común, nada de ello ha ocurrido. 12. La separación de hecho de los cónyuges por un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad, en estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335

La presente causal regula el cese de la convivencia conyugal por voluntad de uno o ambos cónyuges, lo que implica una separación sin intervención • • • 292

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judicial, y que entraña dejar de lado el deber marital de la convivencia. Se trata de una nueva causal introducida por la Ley N.° 27495 del 6 de julio del 2001; sobre el particular, diremos que la separación de hecho debe pre­ sentarse como causa objetiva, sin entrar a investigar el por qué se produjo la separación ni tampoco buscar culpables, basta solo la separación y que se hayan cumplido los plazos, por lo tanto podríamos estar frente al caso del abandonante que luego de cometer una ilicitud, como la de abandonar a su cónyuge e hijos, esperaría el transcurso del plazo para solicitar la separación legal, tan cierto es esto que el mismo inciso contiene una excepción al artículo 335 del Código Civil, referido a que nadie puede invocar hecho propio para solicitar separación, pues bien, para el caso bajo comentario no se aplicaría tal artículo que como sabemos parte de una base ética. 12.1. Entre los requisitos para la configuración de la causal encontramos los siguientes:

12.1.1. Objetivo o material

Es el quebrantamiento permanente y definitivo de la convivencia, esto es, el alejamiento físico de uno de los cónyuges del hogar conyugal, alejamiento que puede ser unilateral o convenido por las partes. Se discute si cae dentro de la causal el que los cónyuges sigan viviendo en el domicilio conyugal, pero han suspendido la cohabitación; sobre el particular, creemos que corresponderá al juez en cada caso concreto amparar o desestimar la causal, pues, en efecto, se pueden y de hecho se dan casos en que los consortes siguen viviendo en el hogar conyugal empero viven como extraños, sin mayor comunicación y sin ocupar el mismo lecho conyugal.

Tema de debate está referido a la pregunta sobre la necesidad de acre­ ditar el domicilio conyugal para la procedencia de la causal, tal como lo es cuando se trata de la causal del abandono del hogar. Pues bien, en la causal bajo comentario no lo creemos necesario, pues el hecho concreto es la no convivencia, y esta se puede dar sin haber constituido hogar conyugal o ha­ biéndolo fijado ya no residen en el mismo. Casos frecuentes se dan de parejas que al casarse no han constituido hogar conyugal, en tanto que luego del matrimonio uno de los consortes viaja al extranjero y permanece en él por el tiempo que señala la ley, y en esa circunstancia el cónyuge que se quedó en Perú, puede iniciar su separación legal y como es obvio aquí no podrá acreditar domicilio conyugal porque nunca se constituyó • • • 293

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12.1.2. Subjetivo

Es la falta de voluntad para continuar juntos, falta de voluntad que puede ser unilateral o acordada. Este elemento es fundamental en tanto que si el matrimonio impone como deber la comunidad de vida para posibilitar los fines del matrimonio, si uno o los dos cónyuges no tienen la menor in­ tención de cumplir con este deber de cohabitación, entonces el matrimonio no tiene sentido. 12.1.3. Temporal

Transcurso ininterrumpido del término legal, la diferencia sustancial con la causal de separación por abandono injustificado de la casa conyugal radica precisamente en que aquella, la suspensión de la vida en común es permanente ininterrumpida, mientras que esta puede ser suspensión de vida en común por tiempos determinados en donde la pareja reanuda su vida de pareja, para luego volver a separarse.

La causal ha previsto la verificación de requisitos para el inicio del proceso, entre estos se encuentran el del cumplimiento de la obligación alimentaria, la misma que debe acreditarse con las pruebas pertinentes demostrando que su familia no corre peligro de abandono económico; ahora bien, si el deman­ dante es la persona que recibía los alimentos, solo declarará en su demanda dicha situación.

Asimismo que la separación no se haya dado por razones laborales pues si así fuera faltaría el elemento subjetivo para que se configure la causal, en tanto que no habría el ánimo de suspender la vida en común 12.1.4. Causal remedio

En tanto que lo único que debe acreditarse para su procedencia, es la separación fáctica por los términos señalados, sin interesar si ello se debe a una de las partes o fue un acuerdo de los cónyuges, a ello debemos sumar que la causal puede ser demandada incluso por aquel que provocó el rompimiento de la vida en común, en tanto que el principio ético recogido en el artículo 335 del Código Civil, de que nadie puede fundar demanda de separación en hecho propio tiene una excepción, precisamente la excepción está referida a la causal bajo comentario.

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12.1.5. Antecedentes de la causal

La separación de hecho como causal ha venido siendo propuesta en el país desde que se promulgó el Código Civil de 1936 (proyectos de Clo­ domiro Chávez en 1940, de Carlos Francia y Miguel Mendiola en 1980, de Javier Valle Riestra en 1981, Javier Valle Riestra y Romualdo Biaggi en 1985, entre otros), sosteniéndose las alarmantes cifras estadísticas sobre las parejas separadas que bordeaban el millón (año de 1999), y que no podían regularizar su situación por la rigidez de las causales existentes, entonces la causal venía a ser un clamor popular, y que iba a contribuir a solucionar un problema social. Pero, por otro lado, se decía que una causal objetiva que no mire las causas de la misma, podría traer muchas injusticias y colisionaría con los propósitos de la política de Estado, de fortalecer a la familia vía la promoción del matrimonio; a esta discusión se sumó la posición de la Iglesia católica desde el punto de vista moral y ético, señalando que se hacía inviable la causal pues respondía a intereses particulares y egoístas. En este clima se expide la Ley N.° 27495, que adiciona al artículo 333 dos nuevas causales para la procedencia de la separación legal o divorcio, la que venimos comentando y la imposibilidad de hacer vida en común. 12.1.6. Crítica a la causal y prueba de la misma

La norma contiene elementos criticables en tanto que permite fundar demanda en hecho propio, lo que implica que una persona puede unilate­ ralmente apartarse en forma injustificada del hogar conyugal, y luego de que el término legal se haya cumplido, solicitar la separación legal, esto es, el derecho estaría consintiendo que .un hecho ilícito (abandono injustificado) sirva de fuente de derecho, pues tal abandono otorga el derecho al abando­ nante para solicitar su separación. Por otro lado, cierto es que en los hechos existen un buen número de parejas separadas por diversos motivos, muchos de los cuales han formado nuevas familias y que se encuentran imposibili­ tados de separarse legalmente por la no existencia de causales propias, y por la no procedencia de la separación convencional que exige la concurrencia de voluntades de los cónyuges, entonces estas personas han visto una salida a su problema, vía esta causal.

En cuanto a la prueba a utilizar para invocar esta causal, la ley no esta­ blece restricciones, es decir que al invocar un hecho propio, bien se puede admitir la prueba generada en la voluntad de la otra persona, como una • • • 295

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denuncia por abandono de hogar, ya que esta causal remedio no analizará al cónyuge culpable o su conducta, sino que solo verificará una situación objetiva, claro está, que la prueba no consiste solo en la afirmación de los hechos que haga el demandante, sino que estos deben ser corroborados con cualquier otro elemento, que genere en el juzgador la convicción del quiebre matrimonial. Dentro de los medios probatorios a ser empleados se pueden utilizar las constataciones domiciliarias, testigos, certificaciones migratorias, certificaciones domiciliarias y otros 12.1.7. Generación de un nuevo artículo, el 345-A

La Ley N.° 27495 no solo ha sumado otra causal al artículo 333 del Código Civil, sino que adiciona un nuevo artículo, esto es el artículo 345-A.

Este nuevo artículo señala “para invocar el supuesto del inciso 12 del artículo 333, el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo”. El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte per­ judicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la ad­ judicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder.

Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho las disposiciones contenidas en los artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 352 del Código Civil en cuanto sean pertinentes.

Normas aplicables a favor del cónyuge perjudicado, en tanto sean per­ tinentes.

En cuanto al artículo 323 del Código Civil el mismo que regula los gananciales remanentes después de haberse pago las deudas sociales; devolu­ ción de los bienes propios; los gananciales que existan se repartirán en partes iguales entre los excónyuges. Es de notar que la norma se aplicará solo cuando el matrimonio estuvo sometido a un régimen de sociedad de gananciales, lo mismo pasa cuando se trata del artículo 324, que es una norma que se aplica cuando el régimen ha sido de la comunidad o sociedad de gananciales, porque la citada norma alude a la pérdida proporcional de los gananciales por separación, o abandono del cónyuge. • • • 296

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El artículo 342 del Código Civil alude a los alimentos para los hijos menores de edad y alimentos entre cónyuges; sobre el particular, diremos que en el caso de la separación de hecho, existiendo hijos menores, este artículo es aplicable, en tanto que el juez debe señalar los alimentos a favor de ellos, si es que no hubiera sentencia o conciliación sobre el tema, y en lo que se refiere al cónyuge, no es aplicable la norma en tanto que este artículo regula el supuesto de divorcio sanción, en donde se determina al cónyuge culpable, y como sabemos estamos ante un caso de divorcio remedio. Sin embargo, la norma refiere que independientemente de la indemnización se tomará en cuenta la pensión de alimentos que pudiera corresponderle. En consecuencia, y reiterando que el artículo 342 regula un supuesto de divorcio sanción, no correspondería al cónyuge perjudicado una pensión de alimentos, argumento este que nos permite igualmente señalar que no es de aplicación para el caso comentado el artículo 351 sobre alimentos entre excónyuges, pues la citada norma igualmente parte del supuesto de un divorcio sanción; por la misma razón, no es de aplicación el artículo 343, que alude a la pérdida de derechos hereditarios para el cónyuge separado por culpa suya y el artículo 352 sobre pérdida de gananciales provenientes de los bienes propios del otro, por ser una norma que regula el divorcio sanción.

El artículo 345-A, que venimos analizando, fue adicionado por la Ley N.° 27495, y resalta en ella dos supuestos que es bueno analizar. En primer lugar, el cumplimiento del requisito para iniciar demanda de separación de hecho, esto es encontrarse al día en sus pagos por concepto de alimentos u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges. En cuanto al pago de los alimentos, cabe el comentario del actuar de los jueces cuando recién entró en vigencia la ley, al considerar como un requisito de admisibilidad para luego abandonar este criterio por considerar que un rechazo liminar de la deman­ da, sin haber escuchado a la otra parte constituía una violación al derecho a la tutela jurisdiccional, hoy debemos entender que se trata de un requisito de procedibilidad, esto es si a lo largo del proceso no se llegó a probar esta exigencia de los alimentos, la demanda deberá ser declarada improcedente La segunda parte del artículo está referido a los efectos de la sentencia de separación legal por la causal de separación de hecho, si bien es cierto que al tratarse de una causal remedio en el que no hay culpables ni inocentes, también lo es que el legislador trata de socorrer al cónyuge que resulta per­ judicado por la separación, pero en este caso no debe confundirse cónyuge perjudicado con cónyuge culpable, que en la causal comentada no lo hay, • • • 297

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observándose que en un proceso de esta naturaleza el cónyuge perjudicado, puede ser el demandado o demandante indistintamente; sobre el particular habría que tener en cuenta que en una suerte de cláusula de dureza, se ha buscado compensar al cónyuge que resulta lesionado en sus intereses por la separación, asegurándole una pensión para sus alimentos, por otro lado, tam­ bién se señala una indemnización por daños, incluyendo el daño personal, u ordenar la adjudicación preferente de bienes de las sociedad de gananciales. 12.2. Alcances y repercusiones del Tercer Pleno Casatorio a propósito de la causal

de separación de hecho

12.2.1. Introducción

A propósito del divorcio por la separación de hecho, en diciembre del 2010, la Corte Suprema se reúne en pleno casatorio para analizar y tomar posición respecto a la interpretación del artículo 345-A, incorporado por la Ley N.° 27495, y que gira entre otros temas, sobre la adjudicación preferente de los bienes de la sociedad de gananciales, o una indemnización a favor del cónyuge que resulte perjudicado, a propósito del divorcio por la separación de hecho. Con la finalidad señalada, analiza un expediente venido desde Puno, para pronunciarse sobre el recurso de casación que formulara el demandante, a quien el juzgado especializado había fallado no solo declarando fundada la demanda de separación de hecho, sino igualmente había declarado fun­ dada la reconvención interpuesta por la demandada, y había señalado una indemnización en aplicación de lo dispuesto por el artículo 345-A. La Corte Superior de Puno confirma la sentencia, y el demandante interpone recurso de casación, recurso que es resuelto por la Corte Suprema declarando sin lugar la citada impugnación, y en tanto que sobre esta materia se venían dictando sentencias contradictorias, sobre todo respecto de la adjudicación de bienes de la sociedad de gananciales o una indemnización, y si esta deci­ sión debería operar de oficio, convoca a pleno casatorio, para analizar estos temas familiares, y orientar a los operadores del derecho, respecto a cómo deben proceder en casos similares y así uniformar el criterio jurisprudencial.

Interesa resaltar no solo el tema de la causal de separación de hecho, sino también analizar las orientaciones que termina dando la Corte Suprema, en casos de derecho familia, en una suerte de cómo deben manejar los temas de las relaciones familiares, todos aquellos que tengan que ver con estos asuntos, • • • 298

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no solo para los operadores del derecho, sino igualmente para los letrados que patrocinan estas causas. 12.2.2. Del Tercer Pleno Casatorio

Como señalaba el entonces presidente de la Corte Suprema de la Re­ pública, doctor César San Martín, al prologar una edición de este pleno, el cual se llevó a cabo el 15 de diciembre del 2010, los plenos casatorios cons­ tituyen un mecanismo útil y necesario para la unificación y consolidación de la jurisprudencia; en efecto, resulta indispensable un pronunciamiento del más alto organismo del poder judicial, sobre todo cuando los magistrados sobre un tema específico, terminan dando resoluciones contradictorias, que de por si no ayuda, sino dificulta una buena administración de justicia, pero principalmente va contra un fin importante de la administración de justicia, como es el de la predictibilidad, y en esa medida los profesionales del dere­ cho, al no conocer cómo se está resolviendo un caso determinado, terminan congestionando los juzgados y salas con pretensiones que al final terminan o amparándose o desestimándose. Por ello, este Tercer Pleno Casatorio que es vinculante, ayuda en gran forma no solo a los magistrados, sino igualmente a los abogados, los cuales conociendo como van a fallar los jueces sobre una pretensión determinada, entonces actuarán con mayor responsabilidad, y en algunos casos insistirán en acudir al poder judicial, y en otros, desistirán de hacerlo, conociendo que esa pretensión está siendo desestimada por los órganos jurisdiccionales. 12.2.3. De cómo deben tratarse los temas de familia según el Tercer Pleno

Casatorio

Las relaciones familiares de por sí son complejas y muy sensibles, y cuando se presentan problemas en el entorno familiar, lo ideal es, como decía en el siglo xix don Lorenzo Vidaurre y Encalada, no permitir que esos problemas salga del hogar conyugal, y para ello proponía poner en ejecución, la hoy tan venida a menos institución del consejo de familia o asamblea de parientes, para impedir que se exterioricen esos problemas, y encuentren solución dentro de los mismos integrantes de la familia. Sin embargo, ello se ha vuelto casi imposible, y observamos en los juzgados de familia, como aumentan los problemas de familia.

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El magistrado de familia al conocer estos casos no debe circunscribirse a aplicar la ley como un simple operador, sino que debe analizar el tema, más que como un problema legal, como un problema humano y para ello tiene la colaboración de su equipo interdisciplinario. Si orienta así su análisis, entonces tendremos garantía de que la solución que dé será la más conveniente a los intereses de la familia, que debe primar antes que los intereses particulares que puedan tener los miembros de la familia. En el derecho de familia, tuitivo por excelencia, a diferencia de lo que ocurre con otras ramas del derecho, observamos un interés que termina priorizándose a otros intereses, nos estamos refiriendo al interés familiar que descansa en la protección familiar por parte del Estado, tal como se establece en el artículo 4 de la Carta Magna.

Algunos consideran que el interés familiar es algo abstracto, general y que no se traduce en algo concreto. Otros señalan que la familia hay que valorarla en tanto permita el desarrollo de las personas que la integran, dando por entendido que lo que debe primar son estos intereses particula­ res de los que componen el núcleo familiar. El interés familiar no es algo indeterminado, abstracto, sino algo concreto y que se puede visualizar en normas concretas que aparecen en el libro de familia; ejemplo de ello lo en­ contramos cuando a propósito de la sociedad de gananciales, existen bienes propios que pertenecen a uno de los cónyuges, y los frutos que generan esos intereses no solo corresponden al titular del bien, sino igualmente al otro consorte, en función de que esos frutos se destinan precisamente a cubrir las necesidades del hogar; por otro lado, cuando no se está cumpliendo con destinar esos frutos al hogar, sino que terminan siendo apropiados por el titular del bien propio, surge en el otro consorte, el derecho de administrar ese bien propio, aun cuando no sea propietario del mismo, todo ello con autorización judicial. Con mayor significación comentamos la legislación argentina a propósito de la venta de un bien propio de uno de los cónyuges, y si ese bien está sien­ do destinado a casa habitación del grupo familiar, en esa medida no puede vender el bien sin consultar previamente con su consorte, de caso contrario no podrá disponer del bien, por lo tanto, necesariamente debe concurrir el asentimiento del otro consorte, y la razón de esta exigencia, está en función de ese interés familiar, la de proteger al núcleo doméstico, al grupo familiar, en este caso garantizar que la familia conserve el inmueble que les sirve de casa habitación, y no privilegiar el interés individual del propietario del bien • » • 300

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que al disponer del mismo, dejaría sin techo a la familia, del cual es parte integrante. Dentro de esta línea de raciocinio, el Tercer Pleno Casatorio nos recuer­ da uno de los principios procesales denominado socialización del proceso; ahora bien llevado al plano de las relaciones familiares, este principio debe ser entendido, como un medio para igualar a las partes en conflicto, en tanto que ha quedado constatado que en los problemas familiares, generalmente no existe paridad entre las partes, resultando una de ellas, en desventaja respecto de la otra; asimetría que responde a diversos factores que pasan por la posición de las partes dentro del hogar, por el tema económico que es manejado por uno solo de ellos, por la ascendencia que tiene uno respecto del otro, ahora bien, cuando estas partes desiguales litigan sobre un problema familiar, es de verse que no están en igualdad de condiciones, y ello debe ser observado por los jueces, y como dice el Tercer Pleno Casatorio, en el punto 10 de la sentencia, “cuando se postula el principio de socialización del proceso, se está promoviendo la igualdad material dentro del proceso, en contraposición y la aplicación de aquél principio opera como instrumento para lograr una decisión objetiva y materialmente justa”.

Esta desigualdad se ve reflejada generalmente en las pretensiones, en donde no se expresa todos los hechos que sustentan la pretensión, e in­ cluso esta no contiene todos los pedidos que el actor deseaba inicialmente formular, y ello sucede por miedo, temor e incluso timidez. El juez, ante problemas de esta naturaleza debe tener la suficiente capacidad para de­ tectarlos y considerarlos en su resolución final, y ayuda, a que, a lo largo del proceso, estas reservas, estos pedidos no formulados van apareciendo, cierto es, en forma disfrazada, o tácitas, pero con señales claras de que la pretensión no debe quedar en lo dicho en la demanda. El Pleno Casatorio dice sobre el particular en el punto 8 de su sentencia: Nuestro sistema procesal civil reconoce este principio (socialización del proceso) desde luego en el marco del Estado democrático y social de de­ recho. Previene que el juez debe evitar que las desigualdades de cualquier índole afecten el desarrollo o resultado del proceso. [...]. En los procesos de familia, en donde muchas veces una de las partes es notoriamente débil, la aplicación del principio de socialización del proceso resulta de vital trascendencia, para evitar que las desigualdades puedan afectar el proceso, sea en su curso, o en la decisión final del mismo. • • • 301

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12.3. Flexibilización de los principios procesales en los temas de familia

Los temas de familia, a diferencia de los que versan en otros campos del derecho, resultan siendo más personales y con intereses, muchas veces reserva­ dos o que no terminan de darse a luz, por las mismas partes involucradas. Esto tiene mucho que ver con las funciones que cada integrante del grupo familiar le toca asumir dentro del hogar. Si se trata de la pareja, lo recomendable es que esta división de funciones se de en términos de igualdad, paridad, y si se trata de las relaciones entre padres e hijos, casi siempre están relaciones terminan siendo verticales a partir de la autoridad de los padres, lo que no siempre resulta siendo lo más aconsejable, e incluso cuando las relaciones se dan entre los hermanos, debemos suponer que estén encuadradas dentro de un clima de armonía y respeto, pero igualmente no siempre ello sucede, sino que terminan siendo confrontacionales. Empero es de verse que todas estas relaciones se dan entre personas unidas por vínculos de matrimonio, filiación y en última instancia de parentesco. Por ello, estas relaciones deben ser tratadas con criterio más humano que legal. Imponer la ley en forma vertical puede terminar siendo más perjudicial para los que están inmersos en el tema en discusión, de allí que se demande cierta flexibilidad en la apli­ cación de las normas vigentes, aun cuando esto pase por ser más abiertos en la aplicación de los principios que inspiran la normatividad, principalmente de orden procesal. En esto radica que el Tercer Pleno Casatorio haya flexibilizado los principios procesales como los de socialización del proceso, congruencia, preclusión, y por cierto los de la acumulación. En el caso de socialización del proceso, ya hemos dado nuestro parecer, ahora veamos los otros casos referidos a la preclusión, congruencia, y acumulación. 12.3.1. Preclusión

Los procesos en general deben tener cierto orden, y mejor si se dividen en etapas, con la finalidad de que se vayan cumpliendo cada una de estas hasta llegar a la resolución final. Debe cuidarse de que no exista retroceso en esta fase evolutiva del proceso, salvo casos de excepción por algún defecto insuperable que termina afectando un derecho constitucional. A este avance por etapas, sin volver a las mismas, se le llama preclusión, poniéndose énfa­ sis en que cada etapa tiene su propio momento, y contenido. Vencido una etapa, se pasa a la siguiente, y ya no se puede regresar a la anterior, y lo que • • • 302

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se dejó de hacer en la etapa pertinente, no podrá superarse en etapas poste­ riores. Con ello, se dice y con razón que actuar de esta manera es imponer orden, se posibilita el avance del proceso y se llega en mejores condiciones para resolver la causa.

En el derecho de familia, y tal como ya lo hemos mencionado, sus temas son muy sensibles, reservados y los intereses que se manejan se dan entre familiares, por ello cuando surge algún conflicto familiar, no siempre lo que se demanda (pretensión) contiene todos los petitorios, y por ello, las pruebas ofrecidas para acreditar los hechos invocados terminan siendo insuficientes; en este orden de ideas, el Tercer Pleno Casatorio establece que este principio de preclusión no puede aplicarse rígidamente y más bien ser permisivos en cuanto a las pruebas y la oportunidad de las mismas para su presentación, lo que implica, si dentro de la etapa postulatoria quien ha demandado un tema de familia, y no ha ofrecido todas las pruebas conducentes a acreditar los hechos que sustentan su pretensión, pueden hacerlo aun cuando nos encontremos en otra etapa del proceso, que puede ser el de la audiencia, e incluso antes de la sentencia, claro está que tendrá que respetarse el derecho de defensa de la otra parte procesal, a quien deberá notificársele con el ofre­ cimiento de la prueba tardía.

Reiteramos la justificación de dicho comportamiento, que no es otro que generalmente es de la parte actora (puede igualmente presentarse en el caso del demandado (a) sobre todo en los procesos de divorcio por separa­ ción de hecho, casi siempre la más débil de esta relación procesal, por temor reverencial, presión, dependencia, chantaje y otros, conspiran para que ella, pueda expresar su deseo y ofrecer las pruebas pertinentes en el acto de su demanda o de la contestación de la misma, sin embargo avanzado el proceso, y al tomar debida nota que su pretensión no está corroborada con pruebas idóneas, que incluso las tenía cuando planteó la demanda o contestó, en­ tonces y pese a que ha concluido la etapa postulatoria, puede ofrecerlas y si se trata de documentos, presentarlas al juzgado, y este deberá tomarlas en cuenta. Sobre el particular, el Tercer Pleno Casatorio, en el punto 14 de la sentencia, señala lo siguiente: Estos principios de congruencia, preclusión y eventualidad procesal re­ claman que el juez se pronuncie solamente sobre los hechos y petitorios formulados por las partes en sus actos postuláronos respectivos. Igual­ mente, estos principios imponen a las partes que todas sus pretensiones

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y medios de defensa que convengan a sus intereses se formulen también en la etapa postulatoria ya sea en forma alternativa, subordinada o ac­ cesoria. Pero como veremos estos principios deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia [...].

12.3.2. Congruencia

Congruencia significa conveniente, oportunidad; se dice de los alimen­ tos congruos, en tanto que la prestación debe encuadrarse dentro de las posibilidades económicas y sociales de las partes procesales, empero en el derecho procesal civil, encontramos el término como conformidad entre las pretensiones y lo que se decida en el proceso, es decir, el juez no puede en su sentencia pronunciarse más allá de lo solicitado, sino que tiene que limitarse a fallar sobre lo expresamente pedido, de no hacerlo es atentar contra este principio, e incluso se expone a ser demandado por prevaricato; ahora bien, la flexibilización de este principio ya se había dado a propósito de los alimentos referidos a aquellos deudores alimentarios que no tienen un empleador, y cuyos ingresos dependen de lo que generen ellos mismos, en esa circunstancia la prestación alimentaria a fijar por el juez necesariamente va a ser cuantificada, esto es señalar un monto fijo, en ese supuesto refiere el artículo 567 del Código Procesal Civil: “Con prescindencia del monto demandado, el juez al momento de expedir sentencia o de su ejecución debe actualizarlo a su valor real. Para tal efecto tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 1236 del Código Civil”. Este artículo permite al juez, sentenciar un monto superior a lo demandado, si al momento de resolver y por circunstancias de orden económico (devaluación, inflación) la moneda circulante ha perdido su poder adquisitivo. Incluso siguiendo lo dispuesto en el artículo 567 del Código Procesal Civil, puede solicitarse la actualización del valor, aunque el proceso ya esté sentenciado.

Como es de verse, antes del pleno casatorio, ya existía esta flexibiliza­ ción con respecto al principio de congruencia, únicamente tratándose de un derecho vital y trascendente como son los alimentos. También podríamos aludir al tema de la filiación no demandada, cuando en un proceso de alimentos a favor del llamado hijo alimentista, figura que recoge el artículo 415 del Código Civil, el juez en el acto de la audiencia, se percata de que el demandado ha manifestado expresamente ser padre del presunto hijo, en ese caso, y como lo manda la Ley N.° 28439: “Si durante • • • 304

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la audiencia única el demandado aceptara la paternidad el juez tendrá por reconocido al hijo. A este efecto enviará a la municipalidad que corresponda, copia certificada de la pieza judicial respectiva ordenando la inscripción del reconocimiento en la partida correspondiente, sin perjuicio de la continua­ ción del proceso”. Es de verse cómo en temas de familia no se actúa con la rigidez que si opera en otros procesos civiles. En la referencia legal que hemos hecho, se observa como en un proceso de alimentos, el juez queda facultado para declarar filiación, a través del reconocimiento, pese a que ello no había sido demandado. El Tercer Pleno Casatorio, sobre todo en procesos de divorcio, pero no exclusivamente, establece que no es faltar al principio de la congruencia cuando el juez de familia decide sobre pedidos o petitorios implícitos, en tanto que considera que los asuntos de familia son a veces muy íntimos y personales y por ello no se exponen libremente. Esta flexibilización del prin­ cipio de la congruencia, no debe violentar el derecho de defensa de la otra parte procesal, en tanto queda obligado al juez, al considerar un pedido que no aparece en la pretensión principal, pero que a lo largo del proceso se ha decantado con algunos indicios o señales, o escritos en donde implícitamente aparecen pedidos concretos, entonces debe correr traslado a la otra parte, para que haga uso de su derecho de defensa. 12.3.3. Flexibilización de acumulación de pretensiones

Los legisladores del Código Civil de 1984 ya habían previsto esta suerte de acumulación originaria de pretensiones por mandato expreso de la norma; en efecto, los artículos 282 (en este caso los efectos están referidos a la inva­ lidez del matrimonio), los artículos 340, 342 sobre divorcio, y en cuanto al Código Procesal Civil, el artículo 483, a propósito del divorcio prevén estas acumulaciones. El artículo 282 del Código Civil, a propósito de los efectos de la invali­ dez del matrimonio, obliga al juez a determinar lo concerniente al ejercicio de la patria potestad, sujetándose a lo establecido para el divorcio. Obligada aclaración hacemos de que no se trata de suspender del ejercicio de la patria potestad a uno y conceder al otro, sino que la decisión gira sobre la tenencia, que es uno de los atributos de la patria potestad, más no el único, por lo tanto, a aquel progenitor a quien se encarga del cuidado de los hijos le está otorgando la tenencia, y el otro seguirá en el ejercicio de la patria potestad,

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pero sin gozar de la tenencia, en esa situación se establecerá un régimen de visitas para este. El artículo 340 del Código Civil regula los efectos del divorcio en cuanto a los hijos menores de edad, y otorga elementos de juicio para que el magistrado se pronuncie sobre el ejercicio de la patria potestad, aunque en puridad es sobre la tenencia, y así nos hace saber que ejercerá el cuidado de los hijos aquel cónyuge que no dio motivos para el divorcio es decir el cón­ yuge inocente, y si ambos hubieran dado motivos para el divorcio, entonces habrá que recurrir a otros criterios, como el de edad de los menores, el sexo, e incluso si no conviene al interés de los menores que sus padres ejerzan la tenencia de los mismos, entonces se encargará del cuidado de estos menores a los ascendientes u otro familiar, e incluso hasta un tercero, pero estos no vendrán a ejercer patria potestad, sino que cuidarán a los menores con el título de tutores, o guardadores provisionales hasta que se dilucide la situación jurídica de los infantes.

Por otro lado, el artículo 342 del Código Civil establece una suerte de mandato al juez que resuelve un caso de divorcio, que no debe limitarse a de­ clarar el divorcio, sino que igualmente debe pronunciarse sobre los alimentos que se deben entre sí los cónyuges, aun cuando somos de opinión que para estos casos si debe haber una pretensión específica sobre alimentos, y de no haberlo no tiene objeto un pronunciamiento sobre este tópico, en tanto que para los mayores de edad no se presume el estado de necesidad, y además no tendríamos referencia alguna sobre los otros elementos para pronunciarse sobre la pretensión, esto es las necesidades del acreedor, y las posibilidades del deudor. Sin embargo, en lo que atañe a los menores de edad, el juez en su función tuitiva si debe velar por establecer los alimentos de ellos, y por ende hay una obligación legal para dejar cubiertos estas necesidades señalando quién debe prestarlos. En cuanto al Código Procesal Civil, el artículo 483 dice textualmente: "Salvo que hubiera decisión judicial firme, deben acumularse a la pretensión principal de separación o de divorcio, la pretensión de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal”. La lógica se impone en estos casos, en tanto que una sentencia que ampare una demanda de separación o de divorcio, va a tener efectos no solo para los cón• • • 306

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yuges, sino igualmente para los hijos en cuanto a sus alimentos, tenencia, y el ejercicio de la patria potestad, si fuera el caso de causales de suspensión de la misma, más no como dice la norma, al referirse a la privación de la patria potestad, en tanto que esta ha sido derogada tácitamente por el Código de los Niños y Adolescentes, al fusionar los casos de suspensión, privación, y pérdida, como supuestos de cese temporal, por el de suspensión del ejercicio de la patria potestad. Una sentencia que ampare una demanda de separación o divorcio también termina afectando las relaciones económicas que se dan dentro de la sociedad conyugal, en el caso que esta se encuentre bajo el ré­ gimen de sociedad de gananciales, por todo ello, se entiende y comprende que aun cuando no se haya demandado esta acumulación, la misma tendrá que darse para regular los efectos de la separación o divorcio, que como ya lo hemos mencionado no se reducen a los cónyuges, sino que abarcan otros ámbitos de la vida familiar. El Tercer Pleno Casatorio sobre el tema bajo comento en el punto 18 de la sentencia señala lo siguiente: “Se ha establecido como característica de los procesos de estado de familia, el de ser una excepción al principio dispositivo o de iniciativa de parte, y que en tal sentido se le otorgan facul­ tades extraordinarias al juzgador para concretar las finalidades del proceso y dar solución efectiva al caso. Una de esas potestades es precisamente la de integrar al petitorio con pretensiones sobre las cuales es necesario emitir un pronunciamiento porque afectan a los hijos o al régimen patrimonial que se pretende disolver”. Cabe precisar que aun cuando no haya sido demanda­ do temas de alimentos (para el caso de menores), ejercicio de la tenencia o liquidación de la sociedad de gananciales, el juez está obligado a integrarlos al petitorio principal, en tanto que como ya lo hemos señalado, los efectos de la invalidación del matrimonio, separación o divorcio no se agotan en los intereses de los consortes, sino que estos se extienden a cubrir derechos de los hijos habidos dentro de ese matrimonio invalidado, separado o divorciado. 12.4. El Tercer Pleno Casatorio y la separación de hecho y los efectos de la

sentencia, en particular para la protección del cónyuge perjudicado

Tal como se ha indicado, el Tercer Pleno Casatorio parte del análisis de un caso concreto que tiene como pretensión el divorcio por separación de hecho de la vida en común, y las consecuencias que se generan a propósito de la sentencia del juez, quien otorga una indemnización a favor de la cónyuge demandada. • • • 307

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La magistratura actúa de esa forma, señalando que el artículo 345-A del Código Civil protege al cónyuge perjudicado y en función de ello es que se dicta una indemnización, la misma que incluso debe operar de oficio. Esta interpretación que se hace de la norma citada, es una de las tantas que se han dado del citado numeral por los jueces que han conocido temas afines, unos en el sentido manifestado, esto es que la norma opere de oficio, y se dicte una indemnización o adjudicación de bienes de la sociedad de gananciales, y otros señalando que la indemnización solo cabe otorgarla cuando se ha solicitado, y que establecer un monto a pagar cuando no es parte de la pretensión, es atentar contra el principio de la congruencia. Ante interpretaciones diversas que no ayudan en nada a la predictibilidad, es que el Tercer Pleno Casatorio fija criterios para interpretar el artículo 345-A, así como reconocer cuándo estamos ante un cónyuge perjudicado, pronunciándose incluso por la natu­ raleza de la indemnización. 12.4.1. Del cónyuge perjudicado

No confundir cónyuge perjudicado con cónyuge culpable, sobre todo cuando estamos ante una causal objetiva como lo es la separación de hecho, donde no existe cónyuge culpable, bastándole al juez verificar que se ha producido la separación de hecho por el término establecido por ley. La idea de identificar al cónyuge perjudicado es ofrecerle una indemnización que, de alguna manera, compense ese perjuicio, el mismo que aparece a conse­ cuencia de la ruptura de la vida matrimonial, ocasionando para ese cónyuge una situación de desventaja en comparación a lo que ha venido sucediendo, cuando mantenían la vida en común.

Se trata del cónyuge que a consecuencia de la ruptura de la vida en co­ mún, se le causa un perjuicio económico, en tanto que su situación, ocurrida la suspensión de la vida en común, lo pone en franca desventaja respecto no solo de la situación de vida precedente, sino también respecto del otro consorte, y por ello debe en la medida de lo posible, tratar de equilibrar la situación, y en función de ello es que se le asigna una suma determinada o la adjudicación de bienes de la sociedad de gananciales, este último supuesto como resulta lógico no es aplicable cuando estamos ante un matrimonio que ha separado patrimonios, empero sigue estando presente la indemnización para equilibrar esta asimetría producida por la separación de hecho.

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El Tercer Pleno Casatorio nos señala algunas pautas para identificar al cónyuge perjudicado, y sobre el particular dice en el punto 63 de su senten­ cia: “la indemnización debe cubrir los perjuicios desde que el apartamiento de uno de los cónyuges resulta lesivo a la persona y a la situación económica del otro consorte más perjudicado. En consecuencia, respecto de este se ten­ drá en cuenta su afectación emocional y psicológica, la tenencia y custodia de los hijos menores de edad, si tuvo que demandar el cumplimiento de la obligación alimentaria, entre otros”. A lo señalado por el pleno, deberíamos adicionar algunos otros supuestos que estarían dando una idea clara de que estamos ante un cónyuge perjudicado, como, por ejemplo, no haber ejerci­ do su profesión durante el matrimonio por dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos; la edad del cónyuge cuando ocurre la separación de hecho, la pérdida de determinados beneficios económicos que solo se activan cuando existe el vínculo matrimonial. 12.4.2. La indemnización se otorga a pedido de parte o de oficio

Este tema también ha generado diversas interpretaciones que resultan contradictorias, en esa medida, el pleno ha establecido criterios que a nues­ tro parecer resultan prudentes; en efecto, si la pretensión principal viene acompañada con una pretensión accesoria referida a fijar una indemnización, en consecuencia, no hay mucho que comentar, en tanto que el juez queda obligado, en aplicación del principio de congruencia a pronunciarse sobre este extremo.

La dificultad radica en la omisión del pedido de indemnización, y por ende la duda de si la norma contenida en el artículo 345-A es un mandato, una orden al juez para que en todos los casos, pedidos o no, deba pronunciarse sobre una indemnización. Sobre el particular, el pleno es bastante claro al señalar que si no hay un pedido expreso o tácito, y no hay indicios que revelen que estamos ante un cónyuge perjudicado, entonces no debe señalar indem­ nización, empero si no existiendo un pedido expreso, más si hay indicios de que estamos ante un cónyuge perjudicado, por ejemplo, el caso de una mujer abandonada por su cónyuge, y que ha tenido que asumir la custodia de sus hijos, e incluso ha demandado por alimentos, ante el incumplimiento de esta obligación, entonces si debe pronunciarse sobre la indemnización porque se estará frente a un cónyuge que a todas luces, resulta el más perjudicado, aun cuando deberíamos decir, el perjudicado.

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Por otro lado, el pleno no ha contemplado la situación del cónyuge demandado, el mismo que no se apersona al proceso, y tiene la calidad de rebelde, durante todo el proceso, en ese supuesto, creemos que, si el deman­ dante no ha solicitado indemnización, no debería fijarse suma alguna a favor del demandado. La idea de indemnizar es posibilitar una suerte de equilibrio roto a consecuencia de la suspensión de la vida en común, y en el caso que estamos refiriendo, no hay forma de conocer si el demandado es un cónyuge perjudicado. Por otro lado, tampoco el pleno se ha puesto en el caso de que haya una renuncia expresa por parte de las partes procesales, respecto de una pretensión de indemnización o adjudicación de bienes comunes; sobre el particular creemos que igualmente no debería fijarse indemnización alguna, por cuanto se está renunciando a derechos patrimoniales de personas en pleno ejercicio de sus facultades, y en esa medida no debería considerarse estos derechos como indisponibles. En conclusión, el artículo 345-A no debe considerarse como norma imperativa respecto de la indemnización o adjudicación de bienes comunes, y más bien, lo que corresponde es aplicar el criterio del juzgador en cada caso concreto, y para ello teniendo en cuenta las recomendaciones que da el pleno, esto es si la indemnización ha sido solicitada y se cuenta con los medios probatorios pertinentes, aplicar la norma sobre la indemnización. Si no habiendo sido solicitada, empero a lo largo del proceso existen indicios respecto que estamos ante un consorte que termina siendo perjudicado con la ruptura de la vida en común, igualmente debe señalarse la indemnización. Ahora bien, si ambos consortes renuncian a este derecho, creemos que el juez no debería ñjar suma alguna en concepto de indemnización, como tampoco debería hacerlo si no existiendo pretensión sobre este extremo por parte del actor, y la parte demandada es declarada rebelde a lo largo de todo el proceso, tampoco debería establecerse indemnización alguna. 12.4.3. Naturaleza de la indemnización

El pleno analiza las diversas posturas respecto a la esencia jurídica de la indemnización, por un lado, los que abogan por considerar que se trata de un derecho con carácter alimentario, otros señalando que responde a una naturaleza reparadora, otros indemnizatoria, y el mismo pleno sustentando la tesis de que estamos ante una obligación legal, es decir el derecho nace de la ley.

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A. Alimentos

Como sabemos, el instituto jurídico de los alimentos descansa en un estado de necesidad del acreedor alimentario y en la posibilidad económica de quien asume este deber, siendo parte integrante de su naturaleza que los alimentos se paguen periódicamente, hasta que cese el estado de nece­ sidad, o se extinga la obligación por causas previstas en la ley. Siendo estas las condiciones en que se otorga el derecho alimentario, resulta claro que la indemnización prevista en el artículo 345-A, no tiene una naturaleza alimentaria, en tanto que no está dirigida a cubrir un estado de necesidad, y además se trata de un único pago, estando ausente de la misma, la pe­ riodicidad. B. Reparadora

Implicando ello que la suma otorgada al cónyuge perjudicado es para reparar el perjuicio que el cónyuge padece a raíz de la ruptura matrimonial y al efecto se establece una pensión compensatoria. Esta tesis apunta más a la existencia de un perjuicio por parte de uno de los consortes y que ese perjuicio debe ser compensado con una pensión; sobre el particular hemos dado nuestra opinión del porqué la indemnización fijada no opera con la entrega de sumas periódicas, sino es un solo pago, además lo del perjuicio alude más al tema del daño o la culpa, que no necesariamente están presentes en esta indemnización. C. Indemnización

Porque se efectiviza con un pago único, sin embargo, el artículo 345-A no descansa en la culpa o el dolo de quien debe asumir este pago, elementos que conjuntamente con el daño, y el nexo causal, son indispensables para considerar que estamos ante una responsabilidad extracontractual de la que deriva una indemnización, debiendo para su procedencia, probarse indubi­ tablemente estos elementos. Sin embargo, lo que trasunta el pago establecido en el numeral citado, más bien está dirigido a equilibrar una situación asimé­ trica que nace con la separación de hecho, en donde se puede observar a un cónyuge que resulta siendo el más perjudicado con esta separación, lo que está evidenciando que los dos consortes terminan siendo perjudicados con el divorcio, empero hay uno que termina siendo más perjudicado que el otro.

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D. Obligación legal

A decir del pleno, un sector importante de la doctrina apuesta por esta tesis que descansa en la norma, que es la que termina imponiendo al cón­ yuge el pago de una prestación pecuniaria a favor del otro, para corregir el desequilibrio o disparidad económica. El Tercer Pleno Casatorio adopta esta última tesis, al señalar en el punto 54 de su sentencia lo siguiente “el título que fundamenta y justifica la obli­ gación indemnizatoria es la misma ley y su finalidad no es resarcir daños, sino corregir y equilibrar desigualdades económicas resultantes de la ruptura matrimonial”. E. Nuestra posición

No comulgamos con la tesis del pleno, por cuanto incurre en un re­ lativismo conceptual, al señalar que es la ley, fuente de donde emana el derecho, ese tema no está en discusión, la ley siempre va a ser la que norme las instituciones jurídicas, en el caso bajo comentario, lo que se discute es la naturaleza jurídica de la indemnización que fija el artículo 345-A; con el criterio del pleno, instituciones como la legítima, o la representación sucesoria del derecho sucesorio por citar algunas, la esencia sería la ley, que es la que termina regulando su concepto, y su aplicación, empero en el primer caso, la esencia jurídica de la legítima, descansa en los lazos familiares de los llamados legitimarios con el causante, y la participación de aquellos en la formación del patrimonio que luego será la herencia, mientras que en el segundo caso, la representación sucesoria, la naturaleza jurídica está dada por una suerte de excepción a la regla de que los parientes más cercanos al causante termina excluyendo a los más lejanos. Volviendo al tema de la indemnización que fija el artículo 345-A, somos de opinión que se trata de una forma de compensación a favor del cónyuge llamado perjudicado, y que termina siendo el consorte en desventaja al produ­ cirse la suspensión o término de la vida en común. Esta suerte de compensar que significa, equiparar, igualar dentro de los posible, descansa en razones del interés familiar que ordena el derecho de familia, y que tiene su sustento en el artículo 4 de la Constitución peruana, y se otorga sobre la base de una suerte de solidaridad familiar, en tanto que los que ahora se divorcian por esta causal han tenido una vida familiar, e incluso, en la gran mayoría de casos con hijos comunes, y entonces, cuando esta estructura familiar se rompe por • e • 312

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la exclusión voluntaria, convenida o unilateral de uno de los consortes, el otro termina en una condición de desequilibrio, que de alguna manera hay que tratar de revertir, y por ello, en la parte patrimonial deberá otorgarse una suma única o la adjudicación de bienes de la sociedad de gananciales. 12.4.4. Criterios para determinar la existencia del derecho y su cuantifícación

El Pleno Casatorio no se ha pronunciado, en todo caso no lo ha hecho expresamente, sobre los criterios para determinar la existencia del derecho y su cuantifícación. Si bien es cierto algunos criterios se han dado para saber cuándo estamos ante lo que la ley llama cónyuge más perjudicado, también lo es que no ha señalado todos, o dicho en otros términos, ha omitido algunos que consideramos importante, agregando a ello elementos referenciales para fijar el monto, y para este propósito nos ayudamos, en lo que sea pertinente con el derecho comparado, y en especial la legislación española, cuando en su artículo 97 del Código Civil español se señala entre otros, lo siguientes.

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Acuerdo entre cónyuges.

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Edad y estado de salud, cuando se produce la separación de la vida en común.

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Calificación profesional y probabilidades de acceso al empleo.

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Dedicación pasada y futura de la familia.

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Colaboración con su trabajo en actividades económicas del otro cónyuge.

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Duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

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Eventualidad de la pérdida de un derecho de pensión.

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Caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cón­ yuge.

Como es de observar, el Tercer Pleno Casatorio constituye una herra­ mienta jurídica importante, no solo para analizar el tema específico de la indemnización o adjudicación de los bienes sociales en los casos de separación de hecho, sino igualmente el aporte de criterios para abordar los temas de familia en general, elementos de juicio que alcanza el Tercer Pleno Casatorio a todos aquellos que conocen temas referidos a las relaciones familiares y en donde existan conflictos. Se ha señalado que esta suerte de guía para abordar temas de familia, va a contribuir a lograr la predictibilidad en estos temas, y con ello viabilizará la disminución de los casos judiciales. • • • 313

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Por otro lado, el Tercer Pleno Casatorio toma una posición clara sobre cómo entender el artículo 345-A, artículo novedoso, incorporado a nuestra legislación por la Ley N.° 27495. Ahora bien, no necesariamente se puede estar de acuerdo con todo lo señalado por el pleno, empero es rescatable e ilustradora su análisis respecto de la indemnización y si esta debe funcionar de oficio, o ser demandada, así como individualizar al cónyuge perjudicado, que, como se ha señalado, no puede identificársele como el cónyuge culpable, en tanto así exista culpabilidad en uno de ellos, ello termina siendo irrelevante para calificar la causal, la misma que es objetiva. Sin embargo, curiosamente al analizar el tema de la indemnización, y sin habérselo propuesto, la misma norma nos obliga a dilucidar temas que tienen que ver con alguna culpabili­ dad, como por ejemplo, el motivo del rompimiento de la vida en común; o si uno de los cónyuges tuvo que hacer frente a la sociedad conyugal al no existir vida en común y asumir responsabilidades no solo en lo personal (cuidado de los hijos y demanda de sus alimentos), sino también en lo económico, en tanto que la sociedad pudo haber tenido una pequeña empresa, la misma que al romperse la convivencia, solo uno de ellos se queda al frente de la misma, todo estos temas, servirán para calificar al cónyuge perjudicado y la procedencia de la indemnización o adjudicación de los bienes de la sociedad. 12.5. Contradicción resultante de la modificación realizada por la Ley N.° 27495

con respecto a la fecha de fenecimiento de la sociedad de gananciales

En lo relativo a la liquidación de la sociedad de gananciales, se ha gene­ rado ciertas dudas de aplicación por la vigencia de normas contradictorias; en este orden de ideas diremos que, se ha modificado el artículo 319 del Código Civil que desarrolla la fecha del fin de la sociedad de gananciales, establecien­ do que para el caso del abandono injustificado como en la de separación de hecho, fenece la sociedad, desde el momento de la separación de hecho y ya no desde el día siguiente de la notificación de la demanda, como era en el caso del abandono de hogar, en ese sentido un tema de análisis a considerar en las sentencias, es precisar la fecha del fin de la sociedad, pues pueden ge­ nerar problemas respecto a los bienes adquiridos en el límite de dicho plazo.

De otro lado, el artículo 324 del Código Civil señala que el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación; sobre el particular diremos que este precepto legal no ha sido modificado expresamente por la Ley N.° 27495, sin embargo al haberse modi­ ficado el numeral 319 del Código Civil, termina siendo inaplicable el 324, en • • • 314

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atención a que si la sociedad de gananciales en el caso de abandono, termina el día del abandono, entonces desde ese momento ya no habrá sociedad de gananciales y por ende los frutos, rentas que produzcan los bienes todavía no liquidados, deberán corresponder a ambos cónyuges en función a que al no existir régimen de sociedad de gananciales, las normas a aplicar serían las de la copropiedad; ahora bien, al no haber norma expresa de derogatoria, tendríamos dos artículos sobre gananciales referidos a la separación legal por abandono, y lo hacen en forma contradictoria, sin embargo estando al prin­ cipio de sucesión en el tiempo de las leyes, y con la finalidad de uniformar criterios de interpretación, y en atención al principio de derogación tácita de las normas, la norma aplicable sería la Ley N.° 27495. 12.6. Ejercicio de patria potestad en el caso de la separación de hecho

En lo que se refiere al ejercicio de la patria potestad, pese a lo confuso de la norma, debemos señalar que lo que el juez debe establecer, es el régimen de tenencia de los hijos, pues ambos padres seguirán ejerciendo la patria potestad, y ello de conformidad con lo dispuesto en el Código de los Niños y adolescentes, y sobre todo pues estamos ante una causal en el que supues­ tamente no hay culpables, entonces al no haberlo no sería de aplicación el artículo 340, ni el 320 del Código Civil (normas que aluden a la suspensión del ejercicio de la patria potestad), y más bien al asemejarse a la separación convencional, entonces la norma a aplicar sería el artículo 76 del Código de los Niños y Adolescentes, que como sabemos se refiere a la tenencia. 12.7. Titular de la acción y plazo para accionar en la separación legal

Según el artículo 334 del Código Civil, la acción corresponde a ambos cónyuges, sin embargo puede ocurrir que uno de ellos esté discapacitado por enfermedad mental o erróneamente dice el código, por ausencia, y es un error por cuanto la ausencia no es causal de interdicción, porque no es una discapacidad, es una situación de hecho; pues bien si está discapacitado, y no solo por enfermedad mental, sino por cualquiera de las otras discapa­ cidades que menciona el Decreto Legislativo N.° 1384, entonces, quienes pueden accionar son las personas llamadas a asistir y apoyar al discapacitado, generalmente los ascendientes, siempre y cuando la separación se funde en causal específica, y a falta de ellos un curador especial, cabría preguntarse la razón de ser de la cúratela especial, y la respuesta sería que la discapacidad • • • 315

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del cónyuge, automáticamente trae como lógica consecuencia la designa­ ción del que debe prestar apoyo, y en este caso corresponde al consorte del discapacitado, y entonces, el representante legal del cónyuge discapacitado cómo podría demandarse a sí mismo por una causal específica, es por ello que en la separación legal, cede su lugar en cuanto a la representación legal en juicio, al curador especial.

Con referencia al término para accionar, la ley ha establecido plazos de caducidad y que en puridad son de prescripción, a la acción de separación, y ello para evitar una incertidumbre jurídica, de aquí que el artículo 339 del Código Civil señale que la acción de separación basada en el adulterio, atentado contra la vida del cónyuge, homosexualidad y condena por delito doloso caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y en todo caso a los cinco años de producida, obsérvese que se consigna un término tope, máximo, pues no se puede dejar al subjetivismo de las personas, en cuanto al conocimiento de la causal. En los casos de violencia física o psicológica e injuria grave, la acción caduca a los seis meses de producida la causa, y ello en atención a que estas causales se dan directamente contra el cónyuge agraviado; por lo tanto, no cabe que el ofendido ignore la causa. En los demás casos, esto es, abandono, conducta deshonrosa, uso de drogas, enfermedad grave de transmisión sexual según la Ley N.° 27495 y separación de hecho según la misma ley, la acción está expedita mientras subsistan los hechos. 13. Separación convencional

Conocida como mutuo disenso, y que posibilita que los cónyuges puedan separarse legalmente sin invocar causal alguna, y sin explicar los motivos de la separación, bastándole solo que dicho matrimonio tenga una duración no menor de dos años. La separación convencional supone necesariamente que las partes acompañen a su solicitud, el acuerdo sobre los regímenes siguientes: patria potestad, que en puridad debe ser la tenencia de los hijos menores tal como se desprende del artículo 76 del Código de los Niños y Adolescentes, asimismo debe establecerse un régimen de visitas en favor del padre o madre que no va vivir con el hijo; régimen de alimentos y por último la liquidación de la sociedad de gananciales.

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El proceso a seguir es el sumarísimo y el juez competente resulta el de familia, considerándose parte al fiscal de familia, salvo en el que los cónyuges no tengan hijos o estos sean mayores de edad, en cuyo caso el fiscal no tiene función que cumplir. Ambos cónyuges pueden actuar por poder. En el presente se ha creado vías alternas para llegar a la separación con­ vencional. Posibilitando la intervención de los notarios o alcaldes para llevar adelante una separación convencional; en efecto, la ley establece dos vías para que los consortes desavenidos puedan separarse convencionalmente sin ir a la vía judicial, y estas son la vía notarial y la vía municipal, sin embargo, se establecen exigencias que necesariamente tienen que cumplirse para agotar estas vías. Veamos cómo funcionan: 13.1. Separación convencional con la intervención de notario

La Ley N.° 29227 del 15 de mayo del 2008 posibilita que los notarios pue­ dan intervenir en los procesos de separación convencional cuando los cónyuges no tengan hijos o estos sean mayores de edad; sin embargo también pueden conocer estos procesos cuando, teniendo hijos menores de edad, existe acuerdo conciliatorio sobre alimentos, tenencia y régimen de visitas de los mismos, y carencia de bienes sociales (bastará una declaración jurada con firma legalizada para acreditar ello), y si existiera patrimonio social, se exige el término de la sociedad de gananciales y su conversión en separación de patrimonios. En este caso el trámite es muy sencillo en tanto que, presentada la so­ licitud, el notario califica la misma, y si la encuentra procedente al haberse cumplido con todas las exigencias legales, señala fecha para audiencia de ratificación, y producida esta, levanta acta notarial declarando la separación legal y cursa partes al registro para su inscripción. Transcurridos dos meses calendarios del acta de separación, cualquiera de los cónyuges, y por el solo mérito de haberse verificado el vencimiento del plazo, declara el divorcio levantando acta sobre el particular y oficia al Registro para su inscripción y a la Reniec para la anotación del divorcio. Se calcula que el trámite desde su inicio hasta el divorcio absoluto puede realizarse en tres meses y días. 13.2. Separación convencional con la intervención de los municipios

Trámite administrativo, en el que el alcalde o la persona encargada de tal función lleva adelante estos procesos, y la exigencia ya detallada para el • • • 317

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trámite en la vía notarial, es la misma para el inicio y prosecución del trámite de separación convencional. Se debe hacer notar que las municipalidades para que puedan intervenir en estos procesos deben contar con la autorización respectiva. Obsérvese que esta Ley N.° 29227 no exige como sí ocurre con la vía judicial, el transcurso de 30 días calendarios para que luego de realizado la audiencia de ratificación, puedan solicitar la sentencia que los declare sepa­ rados legalmente, tal como se infiere del artículo 344 del Código Civil que textualmente señala “Cuando se solicite la separación convencional cualquiera de las partes puede revocar su consentimiento dentro de los 30 días naturales siguientes a la audiencia”; ahora bien, en el caso de la intervención del notario o alcalde, levantada el acta de separación, tiene que transcurrir dos meses calendarios para solicitarse el divorcio, en otras palabras no hay plazo para una posible reconciliación, a través de la revocación del consentimiento de la separación. De la lectura de la Ley N.° 29227 no se desprende un plazo para revocar su consentimiento como si ocurre en el caso de la separación convencional en la vía judicial. 13.3. Efectos de la separación legal

De la definición que dimos de la separación, podemos extraer las conse­ cuencias que ella produce, a saber: suspende los deberes de lecho y habitación, por lo tanto ya no habrá convivencia, sin embargo queda subsistente el deber de asistencia, en tanto que aún permanece el vínculo, por otro lado se pone fin al régimen de sociedad de gananciales procediéndose a su liquidación; en cuanto a los hijos, si la separación es por causal se deben aplicar los criterios establecidos en el artículo 340 del Código Civil para conceder patria potes­ tad, y suspender al otro (en puridad se pronuncian por la tenencia), pero si la separación es convencional o separación de hecho (según Ley N.° 27495), el juez fijará el régimen concerniente al ejercicio de la tenencia, en tanto que ambos padres siguen ejerciendo la patria potestad; también debe ser parte del pronunciamiento del juez, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido, observando en cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos menores de edad y la familia o la que ambos cónyuges acuerden, así se despren­ de del artículo 345-A, artículo que es parte integrante de la Ley N.° 27495. Cabe precisar que el citado artículo, luego de la modificatoria, refiere que son aplicables a la separación convencional y a la separación de hecho,

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las disposiciones contenidas en los artículos 340 último párrafo, que alude al ejercicio exclusivo de patria potestad por uno de los cónyuges, sin embargo y como ya se ha señalado, ello resulta erróneo, por cuanto como ya se ha refe­ rido y a la luz del Código de los Niños y Adolescentes, el pronunciamiento no debe girar sobre ejercicio de la patria potestad, sino solo de uno de los atributos de esta institución, en este caso la tenencia. Tratándose de separación convencional, la norma aplicable sería el artículo 76 del Código de los Niños y Adolescentes por ser norma específica. Esta norma señala que en los casos de separación convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad, por lo tanto afirmamos que ambos siguen ejerciendo la patria potestad, pero existirá un pronunciamiento sobre la tenencia del menor, y el establecimiento de un régimen de visitas para el padre o madre a quien no se le concede la tenencia, norma que debe extenderse a la separación de hecho, en atención a que esta separación, no responde a una causal subjetiva o de culpabilidad, sino objetiva o remedio. En cuanto a los alimentos, si es­ tán referidos a los hijos, ambos padres los deben, dependiendo de las rentas de cada cual, y si se trata de los cónyuges, excepto el caso de la separación convencional en el que predomina el acuerdo al que arriben, pensamos que aun cuando el artículo 342 del Código Civil refiere que el juez fijará en la sentencia, la pensión de alimentos que el marido debe a la mujer y viceversa, tal norma solo es de aplicación cuando acumulativamente se ha demandado con la separación, los alimentos, criterio que también debe seguirse para el caso de la fijación de los alimentos en el supuesto de la separación de hecho. 13.4. Cómo termina la separación legal

El artículo 346 del Código Civil establece que cesan los efectos de la separación por la reconciliación. Si esta se produce durante el proceso, el juez manda cortar dicho proceso, y si se produjera después de que la sentencia está ejecutoriada, los cónyuges lo harán presente al juez dentro del mismo proceso, a fin de que la reconciliación se inscriba en el Registro personal. Lamentablemente es infrecuente esta forma de conclusión de la separación, por lo que transcurridos dos meses desde que quede consentida la sentencia de separación, entonces cualquiera de los cónyuges puede solicitar por el solo mérito del transcurso del plazo, el divorcio; sobre el particular, recor­ demos que el plazo era de seis meses pero ha sido reducido a dos meses por Ley N.° 28384 del 21 de octubre del 2004; este pedido puede formularlo • • • 319

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cualquiera de los cónyuges tratándose de separación convencional y separa­ ción de hecho, y solo lo puede hacer, tratándose de separación por causal, el cónyuge inocente, así lo establece el artículo 354 del Código Civil, y el 580 del Código Procesal Civil. Resulta explicable no se permita accionar al cónyuge culpable, pues si fuera así, estaríamos violentando el principio de que nadie puede fundar su acción en hecho propio, lo que no solo sería injusto sino hasta inmoral, aun cuando reconocemos que en contados casos la Corte Suprema, se ha pronunciado por la procedencia del pedido de conversión de separación en divorcio solicitado por el cónyuge culpable, atendiendo, según refieren a que constituiría una suerte de abuso del derecho, dejar al arbitrio del cónyuge inocente la conversión. II.

CAPÍTULO SEGUNDO: DIVORCIO

Significa el rompimiento del vínculo matrimonial, concluye el matri­ monio, los excónyuges se convierten desde el punto de vista legal, extraños ante sí y por lo tanto cada uno de ellos queda en aptitud de contraer nuevo matrimonio, cesan todas las obligaciones y derechos que emergen de la institución. Si la separación legal es aceptada, incluso en el derecho canónico, cierto que, en forma excepcional, ello no ocurre con el divorcio que tiene cierta resistencia en ciertos sectores de la sociedad, y en particular la Iglesia católica, que como sabemos no la acepta, y así el derecho canónico, en el canon 1141 establece el principio general de que el matrimonio rato o consumado, no puede ser disuelto por ningún poder humano ni por ninguna causa fuera de la muerte. En Roma, el divorcio era la consecuencia del concepto que tenían del matrimonio, esto es, la intención de ser marido y mujer, si esta venía a me­ nos y faltaba la maritalis afectio (el afecto conyugal), se consideraba lógico divorciarse. El divorcio era la separación de hecho que, perdurando, revelaba el firme propósito de disolver el matrimonio. El divorcio fue admitido en todos los períodos del derecho romano. No se necesitaba fórmula alguna, era suficiente una declaración escrita manifestando la intención de divorciarse. En el año 331 Constantino limitó el divorcio, solo al caso de que el marido fuera homicida, envenenador o violador de sepulcros, o la mujer adúltera o envenenadora.

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En el Perú, no existió el divorcio en el Código Civil de 1852; recordemos que la vigencia y validez de las normas del matrimonio religioso católico con efecto civil subsistieron. Es a partir del 8 de octubre de 1930 en el gobierno de Sánchez Cerro que ingresa a nuestra legislación el divorcio vincular, o divorcio absoluto a través del Decreto Ley N.° 6890, lo que ha permanecido con el Código Civil de 1936 y el vigente de 1984. 1.

Corrientes en torno al divorcio

Es marcada la diferencia entre los llamados divorcistas y antidivorsistas; los primeros señalando la conveniencia del divorcio y el interés de la sociedad en él, pues el divorcio no crea los problemas que pudieran estar afrontando la pareja, sino que los encuentra, y más bien el divorcio trata de ponerle fin, pues si no fuera posible el divorcio, se estaría persistiendo en el reconocimiento de un nexo que de hecho ha dejado de existir, lo que carece de sentido, amén de profundizar estas situaciones sociales perjudiciales.

Por otro lado, los antidivorcistas señalan que la sola presencia del di­ vorcio, estimula la celebración impremeditada de muchos matrimonios, quienes, al casarse, lo harían sabiendo que a la primera dificultad recurrirían al fácil expediente de la ruptura del vínculo, sin poner el máximo esfuerzo en superar las diferencias, que son naturales y que muchas veces son superables. Para la Iglesia católica la institución del divorcio atenta contra los funda­ mentos de la institución familiar. El matrimonio cristiano es un sacramento, no es por lo tanto solo un contrato humano, sino también acción de Cristo. Por ser sacramento el matrimonio cristiano queda robustecido en su unidad e indisolubilidad. El mandato del señor es “lo que dios unió no lo separe el hombre” (Mateo: 19, 6).

En el presente, vemos con mucha preocupación el aumento de los divor­ cios, lo que debe llevarnos a preguntarnos sobre las causas que originan este rompimiento matrimonial, y quizás estas podrían ser: ausencia de preparación matrimonial, principalmente en el hogar; falta de conocimiento y aprecio del valor del matrimonio y de la familia; falso concepto del amor; inmadurez, egoísmo, falta de comunicación y diálogo; múltiples condicionamientos de la vida actual (el influjo de los medios de comunicación social con mensajes libertinos, condiciones desfavorables en el trabajo). Muchos no saben buscar a tiempo o rechazan la ayuda o consejos necesarios. Otros van al matrimonio buscando acaso soluciones que el mismo no puede ofrecer. Toca a la socie­ • • • 321

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dad entera abordar estos problemas, y al menos el planteamiento está dado a propósito del Acuerdo Nacional, en cuya décima sexta política de Estado se propone el fortalecimiento de la familia, que a no dudar pasa por enfrentar las causas de la desintegración familiar. 2.

Teorías sobre el divorcio

Ahora revisaremos corrientes que tratan de explicar, o quizás darle un sentido a la existencia del divorcio: 2.1. Divorcio sanción

Ante el fracaso matrimonial, se busca al responsable de este fracaso, quien es sancionado por ley. Se establecen causales específicas y taxativas, todas ellas describiendo inconductas. Quienes critican esta corriente señalan lo peligroso del enfrentamiento entre los cónyuges, y el riesgo de la colusión entre aquellos. Según esta concepción, se entiende que la ruptura matrimo­ nial se da solo por causales específicamente enumeradas por la ley, en el que presupone la comisión por parte de uno o de ambos cónyuges, de hechos o actos culpables cuya atribución deviene incompatible con la continuación de la vida en común, se exteriorizan por inconductas o faltas; en resumen, se puede señalar que causan transgresión de deberes y obligaciones, la realización de conductas antijurídicas o contra la moral pública; interesa la causa del conflicto (acreditación de la culpa) e interesa identificar al culpable 2.2. Divorcio remedio

No se busca un culpable, sino enfrentar una situación conflictiva ya existente, en el que se incumplen los deberes conyugales, aquí no interesa buscar al que provocó la situación. El divorcio es considerado como remedio, en el sentido que es una salida del conflicto conyugal en el que no pueden, no saben o no quieren asumir el proyecto existencial de efectuar la vida en común, de naturaleza ética que la unión matrimonial propone. Así, el divorcio remedio no indaga el porqué del fracaso conyugal, ni a quien es imputable tal o cual, hecho, lo que sí importa es que se ha generado una ruptura conyugal o quiebre matrimonial, lo cual se pone de manifiesto ante la imposibilidad, o la extraordinaria dificultad de alcanzar las funciones esenciales del matrimonio, ya que tal situación impone un sacrificio superior a los que razonablemente es exigible de acuerdo a las condiciones sociales imperantes. • • • 322

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De la lectura del articulado del Código Civil, creemos que nuestros legis­ ladores han adoptado el sistema de divorcio sanción (véase los ines. 1 al 7 y el inc. 10 del art. 333 del CC); sin embargo, si nos detenemos en los incisos 8, 9, 11 y 12 (estos últimos adicionados por la Ley N.° 27495) pareciera que estamos ante el divorcio remedio. Un sector de la doctrina divorcista proponen establecer una causal gené­ rica, donde se establezca que, ante el incumplimiento grave y reiterado de los deberes conyugales, se dará paso al divorcio, a esta teoría podría denominarse quizás divorcio quiebre. 3.

Causales del divorcio

Resulta curioso comprobar la identidad de las causales tanto para la separación legal como para el divorcio, siendo que ambas instituciones no son lo mismo, sino que una es más grave que la otra; en efecto, mientras que en la separación solo hay una suspensión de la vida en común, en el divorcio hay un rompimiento del vínculo, esto es, ya no hay más matrimonio; pues bien, el artículo 349 del Código Civil modificado por la Ley N.° 27495 del 6 de julio del 2001 así lo establece, señalando además que en el caso de la separación convencional y o de separación de cuerpos por separación de hecho, transcurrido dos meses (Ley N.° 28384) desde que fue notificada la sentencia, cualquiera de los cónyuges basándose en ella podrá pedir que se declare disuelto el vínculo matrimonial, indicándose además que igual dere­ cho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación por causal específica, pues bien este es el nuevo texto del artículo 354 del Código Civil según Ley N.° 27495. Obsérvese que se ha dejado al arbitrio de los cónyuges la elección de la separación o divorcio según su particular interés. 4.

Titulares de la acción de divorcio

En aplicación del artículo 355 del Código Civil concordado con el artículo 344, reproducimos aquí lo que dijimos a propósito de los titulares para accionar en la separación legal. Es decir, son los cónyuges los directamen­ te interesados para accionar, y si estuvieran discapacitados, pueden accionar la persona designada como apoyo, que generalmente sus ascendientes, o si fuera el caso un curador especial que se encargará exclusivamente del proceso de divorcio, no teniendo más funciones que cumplir, y concluido el proceso judicial, también cesa en el cargo. • • • 323

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Tratado de derecho de familia

5.

Normas complementarias sobre el divorcio en función de proteger la institución matrimonial

En tanto que el divorcio rompe el vínculo matrimonial y con ello disgrega a la familia, separando a los excónyuges, y a uno de los progenitores de sus hijos, generándose una familia monoparental, en tanto que uno de ellos se queda al frente de la familia, las exigencias del divorcio son cada vez mayores, sobre todo en el plano judicial, y en esa medida se explica que existan normas como las que a continuación vamos a señalar.

Por la trascendencia de los efectos del divorcio, la sentencia si no es ape­ lada es elevada en consulta según lo dispone el artículo 359 del Código Civil, excepto en el caso de la sentencia de divorcio que proviene de una separación convencional (según Ley N.° 28384), en este caso la Sala de Familia revisa la sentencia para pronunciarse sobre la conformidad a la normatividad y el respeto al debido proceso y si ello es así, aprueba la sentencia y devuelve al juzgado de origen. La ley permite la variación de la demanda de divorcio por una de sepa­ ración, es decir la pretensión principal giró sobre la disolución del vínculo matrimonial empero, le es facultado al demandante y hasta antes de la sentencia, variar su demanda y convertirla en una de separación, y ello sin mayor explicación o motivación, y ante una solicitud de esa naturaleza, el juez ahora tendrá que pronunciarse sobre la separación legal; está implícito en esta variación, el hecho de que el demandante vea alguna posibilidad de reconciliación que es posible con la separación, más no con el divorcio. Se faculta al juez sentenciar una causa de divorcio como una de separa­ ción, si estando probada la causal a juicio de él, es posible una reconciliación tal como lo ordena el artículo 358, sin embargo, reiteramos que para que ello proceda, deben estar probados los hechos que sustentan la causal, en tanto que, si no se ha acreditado esos hechos, lo que cabe es declarar infundada la demanda. Y por último que el juez cortará el proceso cuando los cónyuges se reconcilian tal como reza el artículo 356 del Código Civil. Ahora bien, reconciliados los cónyuges puede demandarse nuevamente el divorcio por causas nuevas o recién sabidas. En este juicio no se invocarán los hechos perdonados, sino en cuanto contribuyan a que el juez aprecie el valor de dichas causas, tal como reza el segundo párrafo del artículo 346 del Código Civil por propio mandato del numeral 356.

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Sección segunda Sociedad conyugal: el matrimonio

6.

Efectos del divorcio

El principal de todos ellos es el rompimiento del vínculo, por lo tanto ya no hay más matrimonio; ahora bien, veamos en particular algunos efec­ tos que se dan entre los cónyuges: se extingue la relación alimentaria, y solo por excepción puede subsistir el derecho alimentario, si es que el cónyuge inocente, al darse el divorcio no tiene bienes suficientes, no tiene ganancia­ les y no tiene posibilidades de trabajar, en otras palabras, se haya en estado de necesidad, sin embargo, la pensión no puede superar un tercio de los ingresos del excónyuge; el artículo 350 que comentamos también se pone en el caso del excónyuge culpable y que se encuentra en la indigencia, grado superlativo de estado de necesidad, en ese caso el excónyuge inocente tiene que socorrerlo, entendemos que ello sea así por la solidaridad familiar que existió en el matrimonio y que se extiende más allá de la institución.

Se admite una indemnización moral a favor del cónyuge inocente, así lo establece el artículo 351, mientras que, por otro lado, el cónyuge culpable pierde los gananciales provenientes de los bienes propios del otro; repárese aquí que no se trata de los gananciales sobrantes luego de la liquidación, sino de aquellos que provienen de los bienes propios del otro, pues como sabemos el bien propio pertenece a su titular. Pero si ese bien propio genera rentas, frutos o productos, esas rentas y demás ya no son bienes propios sino son sociales, y por ende deberán pertenecer a los dos. Sin embargo, si el cónyuge es culpable, no le corresponderá esos gananciales, que en este caso serán los frutos o rentas que generaron los bienes propios del cónyuge inocente. Cabe precisar que la norma no tendría sentido alguno si es que los cón­ yuges estuvieron bajo el régimen de separación de patrimonios, e incluso bajo un régimen de sociedad de gananciales, en donde no haya bienes propios. También se regulan, diríamos en forma ociosa, que al producirse el divorcio ya no hay herencia, esto resulta obvio, pues entre los cónyuges la herencia tiene como fuente el matrimonio, y al desaparecer este, tiene que desaparecer el efecto, en este caso la herencia. Encontramos otra norma en el artículo 24 del Código Civil, respecto a la prohibición de la mujer de continuar llevando el apellido del excónyuge, sin embargo esto puede traer una injusticia marcada, tratándose de la cónyuge inocente, y que su vida comercial y empresarial lo ha hecho con el apellido del marido, por lo tanto le interesa y conviene seguir usando ese apellido, empero por prohibición expresa no lo podría hacer, aquí cabe una modifica­ • • • 325

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Tratado de derecho de familia

ción de la norma, sin embargo creemos que asiste al cónyuge inocente para que en un supuesto como el que estamos comentando, pueda solicitar al juez el permiso para seguir utilizando el apellido de su exconsorte. Finalmente termina el vínculo de afinidad en la línea colateral, excepto en el caso de los cuñados mientras el excónyuge viva tal como lo describe el artículo 237 del Código Civil, pero subsiste la afinidad en línea recta, lo cual nos parece innecesario, en tanto que, si el parentesco por afinidad nace a propósito de un matrimonio, terminado este, debe desaparecer este parentesco. En cuanto a los hijos resulta obvio que no se modifica la filiación matri­ monial, y en lo que atañe a los alimentos y patria potestad, repetimos lo que dijimos cuando tocamos los efectos de la separación legal, según es de verse del artículo 340 del Código Civil, norma que debemos concordarla con lo que dispone el Código de los Niños y Adolescentes.

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SECCIÓN TERCERA SOCIEDAD PATERNO FILIAL

Sección tercera Sociedad paterno filial

SUMARIO: Título Primero. Filiación. I. Capítulo Primero: Filiación biológica, legal y social. - Título Segundo. Filiación Extra Matrimonial. I. Capítulo Primero: De los hijos extramatrimoniales. II. Capítulo Segundo: Declaración Judicial de Filiación Extramatrimonial. III. Capítulo Tercero: Hijos alimentistas. - Título Tercero. Patria Potestad. I. Introducción. II. Capítulo Único: Ejercicio, contenido y terminación de la patria potestad.

TÍTULO PRIMERO FILIACIÓN I.

CAPÍTULO PRIMERO: FILIACIÓN BIOLÓGICA, LEGAL Y SOCIAL

1.

Introducción

El término filiación nos conduce a la descendencia, al lazo existente entre padres e hijos, al menos es el concepto más difundido, ahora bien, en un concepto más amplio y genérico, tendríamos que referirnos a los ante­ pasados de una persona, y a sus descendientes. La filiación alude al hijo, y si a él sumamos la figura del padre, entonces estamos ante la relación paterno filial, o si se trata de la madre, filiación materno filial. La situación de los hijos no siempre ha recibido un trato igualitario, sus derechos estaban condicionados a que nazcan dentro de un matrimonio, pues si lo hacían fuera de él, entonces se encontraban en una situación de inferioridad y con derechos restringidos, respecto de aquellos que, si habían nacido dentro de un matrimonio, a la par de la denominación de ilegítimos que se les dio, y que por cierto era muy peyorativa.

En el Código Civil de 1936 se les clasificó en legítimos en tanto que habían nacido dentro de un matrimonio e ilegítimos si el nacimiento se producía fuera del matrimonio; esta clasificación no solo era de términos si no de derechos, por ejemplo, en sucesiones, el hijo ilegítimo heredaba la mitad de lo que le correspondía al legítimo (artículo 762 del Código Civil de 1936). Con el Código Civil de 1984, se supera este trato discriminatorio en • • • 329

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Tratado de derecho de familia

consonancia con el artículo 6 de la constitución de 1979, vigente cuando se promulga el código del 84, sin embargo, se les separa según nazcan dentro de un matrimonio o fuera de él; hoy son matrimoniales o extramatrimoniales, pero con iguales derechos. La nueva constitución de 1993 (ya antes lo había recogido la Constitu­ ción de 1979) en su artículo 6, recoge la igualdad de los hijos, prohibiendo toda mención sobre el estado civil de los padres, y la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad, sin embargo esta igualdad de los hijos, no significa suprimir la descripción que se hace de ellos según su nacimiento, dentro de un matrimonio o fuera de él, y no significa ello, por cuanto el ejercicio de los derechos de las diferen­ tes instituciones familiares, se basan en criterios dispares para unos y otros, basados en la situación de hecho en que se encuentran los hijos (se presume convivencia con los padres en el caso de los hijos matrimoniales, lo que no necesariamente se da en el caso de los extramatrimoniales).

En efecto, si nos referimos al ejercicio de la patria potestad respecto de hijos matrimoniales no es igual a la de los extramatrimoniales; en el primer caso, los dos padres ejercen de consuno el ejercicio de esta institu­ ción familiar, y en el segundo, existen criterios para otorgar a uno u otro el ejercicio (reconocimiento, edad, sexo entre otros), como tampoco lo es en la autorización para matrimonios de menores (en el caso de los matrimoniales ambos padres deben autorizar y en el caso de los extramatrimoniales basta el padre o madre que los haya reconocido), ni lo es, para la designación de tutores (en el caso de los matrimoniales no se requiere confirmación judicial, lo cual si es necesario tratándose de los extramatrimoniales); por lo tanto es necesario saber la condición de hijos, los matrimoniales cuando nacen de padres casados, y los extramatrimoniales cuando nacen de padres no casados, entendiéndose que la división de los hijos no califica sino describe la situación de ellos. 2.

La filiación como derecho autónomo

La filiación no ha sido recogida por nuestros constituyentes como un derecho fundamental de la persona que goce de autonomía y protección del Estado, sino más bien, reconocen que la filiación forma parte del derecho a la identidad, como sucede con el nombre y la nacionalidad entre otros. • • • 330

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Por nuestra parte, creemos que el trasfondo social que existe en la filiación como fuente generadora de derechos y deberes, y que otorga la calidad de sujeto de derecho a la persona, debería ser recogida en forma independien­ te, autónoma, como un derecho de la persona humana, de conocer a sus ancestros, de donde viene, quienes son sus progenitores, y ello posibilitará como lo sostiene la convención de los derechos del niño y es replicado por el Código de los Niños y Adolescentes, darle una familia, a crecer en el seno de su familia natural. En un interesante artículo denominado “Familia y derechos humanos”, Germán Bidart Campos (1998, t. i, p. 42), refiere que “cada persona por su derecho a la identidad, ha de tener posibilidad de emplazar su filiación legal y su estado civil de familia”; por otro lado observamos como la Consti­ tución Venezolana, refiere que el derecho al nombre y al establecimiento de su filiación puede ser protegido por la vía del amparo, y que es un derecho del menor conocer a sus padres y la obligación del Estado de proveer los medios y condiciones necesarias para garantizarlo. En este orden de ideas es que proponemos que, así como la Constitución de 1979 señalaba en su artículo 2 inciso primero, que toda persona tiene derecho a la vida a un nom­ bre propio (no se hizo alusión a la identidad), así una constitución debería reconocer como derecho fundamental de la persona a tener una filiación, y la obligación del Estado de crear las condiciones necesarias para que ello se pueda efectivizar.

Sobre la filiación existe toda una discusión sobre el concepto que ella encierra y que no debe limitarse a lo biológico, sino igualmente debe cubrir otros aspectos como el padre legal no biológico, o el padre social. Veamos por separado todos estos temas que no solo tienen un interés doctrinario sino igualmente tienen efectos prácticos en el orden legal. 3.

Filiación biológica

Vincula a generante y generado, aquí no hay duda alguna de la rela­ ción paterno o materno filial, y si llegara a cuestionarse tal relación, sería fácilmente superable a través de la prueba del ADN. Esta filiación termina generando familia, al establecer la relación entre padres e hijos, o madres e hijos, y esta relación no se agota en ellos, sino que transciende a los parientes consanguíneos del padre o de la madre, y así el hijo ahora tendrá vínculos de parentesco con los parientes consanguíneos de sus padres. • • • 331

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Tratado de derecho de familia

En sus orígenes el nacimiento de un hijo era consecuencia de la relación natural íntima entre un hombre y una mujer, empero hoy ante la imposi­ bilidad de algunas personas de que ese coito se produzca por diversos mo­ tivos, que pueden venir del hombre o de la mujer, se recurre a las técnicas de reproducción asistida, y así la filiación biológica se va a dar cuando el semen del hombre se fusione con el óvulo de la mujer, y esto ocurre extra­ corpóreamente y luego se transfiere el embrión en el útero de la mujer que proporcionó el óvulo, y luego ella desarrolla la gestación hasta dar lugar al alumbramiento de la criatura, entonces ese hijo o hija habida de esa fusión tendrá como padres biológicos al hombre que aportó el semen y a la mujer que hizo lo propio con su óvulo; esta es una de las formas cómo opera la filiación genética cuando por problemas de uno de ellos o de la pareja no puede llevarse adelante la relación íntima. 4.

Filiación legal

Llamada también filiación jurídica, y está referida al vínculo que liga a quienes ante la ley figuran como padre, madre e hijo. Nuestro Código Civil peruano acoge la figura de la filiación legal, pues es la normatividad positiva quien se encarga de señalarnos, sobre la base de la presunción pater is est quem nuptiae demonstrará (padre es quien las nupcias demuestran) quienes son padre, madre e hijo, y lo son aquellos nacidos dentro del matrimonio. Así si la mujer es casada y alumbra un hijo se reputa como padre de ese hijo a su marido, presunción que descansa en los deberes que impone el matrimonio como son la cohabitación y fidelidad; esta presunción admite prueba en contrario, en función de que no siempre la mujer casada que alumbra un hijo biológicamente tiene como padre a su marido, pues puede haber incurrido en adulterio, y de allí la posibilidad de que se pueda enervar esa presunción.

Generalmente, la filiación legal va a corresponder a la filiación biológica, pero como ya se ha señalado caben excepciones que permiten cuestionar esa paternidad matrimonial. Incluso podemos estar frente a una filiación legal, cuando ha habido inseminación artificial heteróloga, esto es, cuando la mujer casada ha fusionado su óvulo con semen de tercera persona, ajena al marido, y en esa circunstancia la mujer casada alumbrará a un hijo que biológicamente no es de su marido, pero que ha nacido dentro del matrimonio, aún en ese supuesto, ese hijo legalmente será de su marido.

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Sección tercera Sociedad paterno filial

5.

Filiación social

Concepto nuevo trabajado bajo el principio del interés superior del niño y adolescente y que responde a una suerte de ficción jurídica, en donde quien aparece como padre no lo es biológicamente, y ello ha sido corroborado con el ADN respectivo, empero funge de padre, cumpliendo con todas las responsabi­ lidades de padre, y asumiendo ese rol, no solo porque lo siente así, sino porque ese papel que está desempeñando resulta ampliamente favorable al hijo. En una circunstancia de esa naturaleza, en que se discute la paternidad por el padre biológico, quien demuestra ello con el ADN; la decisión del juez, si observa sobre todo por el tiempo transcurrido desde el nacimiento del hijo y el com­ portamiento del padre social como tal, no necesariamente va a pronunciarse a favor del padre biológico, sino que lo hará en función de lo que mejor interesa y conviene al menor, y así continuará la convivencia del padre social con su hijo social, pudiendo establecer un régimen de visitas a favor del padre biológico.

Esto nos lleva a señalar que no debemos tener como verdad absoluta la prueba del ADN, sino que habría que valorarla en cada caso concreto, para evitar que, por el solo resultado de la prueba, se lleve adelante la convivencia del padre biológico con su hijo, desconociendo los antecedentes y sobre todo la convivencia precedente del hijo respecto del padre social. 6.

Filiación matrimonial

Es común definir a la filiación matrimonial refiriéndola al hijo tenido en las relaciones matrimoniales de sus padres, sin embargo el concepto ter­ mina siendo impreciso, pues hay dos momentos distanciados en el tiempo: la concepción y el nacimiento o alumbramiento, y que estos no necesaria­ mente ocurran dentro el matrimonio, así se puede ser concebido antes del matrimonio y nazca dentro de él, o concebido en el matrimonio y nazca después de la disolución o anulación de este; entonces, es necesario saber si por tenido ha de entenderse al concebido o alumbrado, y por último, que el hecho de que una mujer casada conciba y o alumbre un hijo, no significa necesariamente que el padre de este sea el marido de aquella. 6.1. Teorías de la concepción y el alumbramiento

La concepción significará que si el hijo ha sido procreado dentro del ma­ trimonio, entonces será tenido como matrimonial, aun cuando el nacimiento • « • 333

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se produzca fuera del matrimonio, mientras que la teoría del alumbramiento significará que el hijo nacido dentro del matrimonio será matrimonial, aun cuando hubiera sido concebido fuera del matrimonio. Pues bien, ambas teorías por separado llevan implícitas injusticias; así, si adoptamos la teoría de la concepción, se considerará extramatrimonial al hijo concebido fuera del matrimonio pese a que nazca dentro de él, y si adoptamos la teoría del alumbramiento, se considerará extramatrimonial al hijo nacido fuera del matrimonio pese á que fue concebido dentro de él (caso del hijo postumo). 6.2. Teoría mixta

Habiendo demostrado la injusticia de ambas teorías en su aplicación por separado, resulta necesario en beneficio del hijo combinar ambas. Recordemos sobre el particular el artículo 1 del Código Civil “el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece”. Pues bien, el artículo 361 del código, en consonancia con el numeral citado, refiere que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución, tiene por padre al marido; en consecuencia, serán matrimoniales los hijos nacidos durante el matrimonio aunque hubieran sido concebidos fuera de él, y lo serán los naci­ dos después de la disolución del matrimonio si han sido concebidos durante su vigencia. Sin embargo una aplicación estricta del artículo 361 del Código Civil puede llevarnos a situaciones injustas, por cuanto bajo esta presunción, pueden imputarse hijos a maridos que no se consideren padres de ellos, en razón de no haber cohabitado con la mujer en la época de la concepción, y por lo tanto dicho marido de la mujer que alumbró el hijo, al no considerarse padre de él debe tener acción para enervar esta presunción; y en efecto, la ley le concede acción, pero no en forma irrestricta, limitándola a supuestos que enerven esta relación paterno filial, sin embargo, y como veremos más adelante, con la dación del Decreto Legislativo N.° 1377, esta presunción se ha relativizado al conceder a la cónyuge con su solo dicho, señalar que el hijo habido dentro de su matrimonio no es de su marido. 6.3. Plazo máximo y mínimo de gestación

La fórmula del artículo 361 del Código Civil es en beneficio del hijo, sin embargo, es necesario, como ya lo hemos manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que no se crea padre del hijo que alumbró su mujer pueda negarlo. Pero ¿cuáles serán sus argumentos para impugnar al hijo? Obvia­ • • • 334

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mente, estos deberán estar referidos a la negativa de él, de haber tenido trato íntimo con su mujer y en particular en el período de la concepción. Pues bien estas exigencias nos llevan a considerar el plazo de gestación, dentro del cual debe comprenderse la concepción y el alumbramiento; sobre el particular no es posible establecer un plazo único de gestación, pues ello dependerá del organismo de la mujer, sin embargo resulta necesario fijar un plazo mínimo y máximo, y así lo ha entendido el derecho, estableciendo plazos de 180 y 300 días como mínimo y máximo de gestación 6.4. La presunción pater is est y su aplicación

Desde Roma nos llega esta presunción juris tantum, conocida como pater is est quem nuptiae demonstrante y que etimológicamente significa, “padre es quien las nupcias demuestran”, y que se traduce en el hecho de que si una mujer casada alumbra un hijo, se tiene como padre de este a su marido, y ello en función de las obligaciones que impone el matrimonio, principalmente la cohabitación y la fidelidad que se deben los cónyuges, sin embargo, el hecho de que una mujer casada conciba o alumbre un hijo, no significa necesariamente que ese hijo sea de su marido, sobre el particular veamos dos hipótesis de trabajo:

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Nacimiento producido después de 180 días de celebrado el matrimonio o antes de vencido los 300 siguientes a su disolución o anulación’, en este caso el hijo gozará de la llamada presunción pater is est quem nuptiae demonstrante que como ya lo hemos señalado, significa que el hijo tenido por mujer casada se reputa como hijo de su marido, y ello es así por los deberes que impone el matrimonio y que se deben recíprocamente los cónyuges, y que alude a que ellos dentro del matrimonio tienen el derecho y el deber de tener trato íntimo ex­ clusivo y excluyente, por lo tanto, si se produce el nacimiento de un hijo dentro de esos plazos, el hijo se reputará del marido de la mujer casada que lo alumbró, sin embargo se trata de una presunción que admite prueba en contrario.

-

Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 días de la celebración del matrimonio o después de los 300 días de disuelto o anulado el ma­ trimonio: aquí la concepción en el primer caso, ha ocurrido fuera del matrimonio, por lo tanto el hijo no goza de la presunción pater is est, pues las relaciones extramatrimoniales no pueden presumirse; ahora bien, quedará en poder del marido que no se sienta padre de esa cria­ • • • 335

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tura negar esa paternidad, pero si el se considera padre, entonces no accionará y el hijo será tenido por matrimonial; por otro lado, tratán­ dose del hijo que nace después de los 300 días de haber terminado el matrimonio, no hay mayor problema en reconocer que ese hijo será extramatrimonial aun cuando el padre sea el marido de la exmujer. 6.5. Relativización de la presunción pater is est

Con la aparición del Decreto Legislativo N.° 1377, que modifica los artí­ culos 361, 362 y 396 del Código Civil, la presunciónpater is est que nos viene desde el derecho romano, entra en cuestión, en tanto que con la sola declaración de la cónyuge que el hijo que alumbró no es de su marido, se deja de lado la citada presunción, sin mayor fundamento, prueba, ni nada, entonces basta que la esposa declare en ese sentido para que el hijo habido dentro del matrimonio, deje de ser hijo del marido, perjudicando al propio hijo, porque ese cónyuge deja de tener las obligaciones que la ley le impone (nombre, alimentos, herencia y demás) y ahora en situación de indefensión, tendrá que ubicar a su padre biológico para que sea este, quien se encargue del menor. El dejar de lado la presunción genera perjuicio para el hijo/a, además enervar la presunción, ya está regulado en el numeral 363, describiendo los supuestos en los que el marido que no se crea padre del hijo que alumbró su mujer, pueda negarlo. Se entendería la norma si hubiera señalado en qué supuestos cabe ello, por ejemplo, si la madre ya no vive con su esposo por un período superior al límite máximo de la gestación, esto es 300 días, o si el marido radica en el extranjero por un período similar o más, mientras que la madre sigue residiendo en el hogar conyugal, y otros supuesto más, pero que acredite que esa cohabitación, que impone la ley a los casados no existe, empero la ley se limita a señalar sin prueba alguna, que basta la declaración de la madre para dejar de lado la presunción pater is est, sin haberse puesto en las condiciones en que procedería, o existiera una prueba científica que certifique ello, incluso la norma da para pensar que la madre, por despecho, por estar confrontando con su marido, haría esta declaración.

Maricela Gonzales Pérez de Castro (2018, p. 195) señala lo siguiente “Es cierto que ella es quien debe velar por el interés del hijo, pero no puede darse a su manifestación de voluntad un valor absoluto, como lo ha hecho el legislador peruano, pues no exige la presentación de ninguna otra prueba, ni la ausencia de posesión de estado, como lo hacen otros ordenamientos”; posición que compartimos. • • • 336

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7.

Acciones de estado con respecto a la filiación matrimonial

El estado de familia es inherente a la persona; se dice que una persona tiene un padre, una madre, en tanto que se encuentre debidamente acreditado el vínculo paterno o materno filial; vínculo que tiene dos componentes, uno de hecho natural que alude a la procreación y otro jurídico, en este último componente, se habla de título de estado como el instrumento que prueba el estado de familia de una persona, así en el caso de los matrimoniales, el título lo representa la partida de nacimiento y la de matrimonio de sus padres, y en el caso de los extramatrimoniales el título está representado o por el reco­ nocimiento o la declaración judicial de paternidad; ahora bien, quien no se encuentra emplazado en el estado de familia que le corresponde, tiene a su alcance la acción de estado destinada a declarar que existen los presupuestos de ese estado; por ejemplo, el hijo que se considera como tal respecto de un matrimonio, entonces demandará a sus presuntos padres matrimoniales para asumir la condición de hijo matrimonial, asimismo se puede pretender la modificación del estado de familia de determinada persona, por no coincidir con la realidad, por ejemplo, el marido de la mujer que alumbró un hijo y considera que no es suyo, puede accionar para hacer desaparecer ese estado de familia del hijo de su mujer, que por la presunción legal estaría gozando de la calidad de hijo matrimonial.

En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la calidad de tal puede reclamar tal condición, o quien no se considera padre de un deter­ minado hijo puede impugnar la condición del hijo, entonces estamos ante acciones de reclamación y de negación o impugnación. En la reclamación encontramos la de filiación matrimonial, y en la de negación o impugnación encontramos la negación de la paternidad, y también la de impugnación de la maternidad matrimonial. 8.

Contestación de la paternidad

En doctrina se distingue la negación o desconocimiento de la paternidad matrimonial, de la impugnación, la primera ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no está amparado por la presunción pater is est, de modo que el marido se limita a expresar que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y al hijo a quienes corresponde probar lo contrario. La impugnación de la paternidad matrimonial corresponde al marido cuando el hijo tenido por su mujer y a quien no considera suyo, está amparado por la presunción • • • 337

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pater is est, recayendo la carga de la prueba en el marido. La diferencia está dada por quien soporta la prueba; en nuestra legislación se trabaja la negación de la paternidad matrimonial. 9.

Casos de negación de la paternidad matrimonial

Refiere el artículo 363 del Código Civil modificado por la Ley N.° 27048 que el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes casos: 9.1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio

Obviamente, aquí la concepción se ha dado antes del matrimonio, por lo tanto ese hijo no goza de la presunciónpater is est, por cuanto como ya lo hemos señalado, la ley no puede presumir relaciones extramatrimoniales, por lo tanto el marido solo probará la fecha del matrimonio y la del nacimiento del hijo (art. 370), recayendo la carga de la prueba en la madre y el hijo, y además porque no resulta lógico acreditar que no se supo algo o que no ocurrió algo, pues esto sería la denominada probanza diabólica.

Sin embargo, por excepción se limita esta acción, y estos son los casos del artículo 366 del Código Civil, así, si antes del matrimonio el marido ha tenido conocimiento del embarazo, porque si ello fuera así, entonces su conducta traducida en la celebración del matrimonio con esa mujer, revela que él se considera responsable del embarazo, o admite expresa o tácitamente que es su hijo. Se permite igualmente accionar aun tratándose de un hijo muerto, si existe interés legítimo en esclarecer la relación paterno filial, es evidente que se trataría de demostrar una causal de invalidez de matrimonio que podría ser un defecto sustancial que haga insoportable la vida en común. 9.2. Cuando sea manifiestamente imposible dadas las circunstancias que haya

cohabitado con su mujer en los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo

Esta causal está referida a los plazos mínimo y máximo de gestación, y en particular a la concepción; entonces, cuando el marido acredite que fue imposible tener trato íntimo con su mujer en el período de la concepción, podrá resultar victorioso, ahora bien, está imposibilidad podría ser ausen­ • • • 338

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cia, privación de libertad, enfermedad, accidente, separación de hecho, pero en cualquiera de estos casos la prueba recae en el marido pues en este supuesto la presunción pater is est tiene plena vigencia. Un ejemplo fácil de aplicación de esta causal lo tendríamos con un hijo nacido un 31 de octubre del 2000, entonces el marido de la mujer que alumbró a ese hijo, deberá probar que fue imposible haber cohabitado con su mujer en los meses de enero, febrero, marzo y abril del 2000 que viene a ser el período de concepción y que abarcan los 121 días a que alude el código. Repárese que 300 días es el período máximo de gestación, y si a ello le deducimos los 121 días a que alude la norma, nos va a dar los 180 días, que es el período mínimo de gestación. 9.3. Cuando esté judicialmente separado durante los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo

Recordemos que, según el artículo 332 del Código Civil, la separación judicial suspende el deber de cohabitación, por lo tanto, marido y mujer ya no tienen la obligación de tener trato íntimo y en esa medida, si durante el período de la concepción existía resolución judicial pronunciándose por la separación legal, en consecuencia, se puede alegar ello para contestar esa pa­ ternidad. Al marido le bastará probar con la resolución judicial de separación y la partida de nacimiento del pretendido hijo, con la cual estará acreditando que la concepción se dio cuando ya estaba separado judicialmente de su mu­ jer. Si la mujer alegara que, no obstante la separación judicial, cohabitaron durante el período de la concepción, o que los cónyuges se reconciliaron después de la resolución de separación, sobre ella recaerá la obligación de probar tales hechos. Esta causal se extiende a los casos de separación provisional durante un juicio de invalidez de matrimonio, de separación de cuerpos o divorcio. 9.4. Cuando adolezca de impotencia absoluta

Debió estar comprendido dentro del segundo inciso, sin embargo, se ha considerado pertinente regularlo por separado. Aquí la impotencia que se regula es la coeundi, esto es, la imposibilidad de realizar el coito. Esta im­ potencia absoluta debe haber existido durante el período de la concepción. La carga de la prueba recae en el marido.

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9.5. Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental

Este nuevo inciso ha sido adicionado por la Ley N.° 27048 del 28 de diciembre de 1998. Refiere la norma que el juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Recogiendo los últimos avances en genética, el legislador ha introducido una prueba científica para negar la paternidad, y ello nos parece oportuno y conveniente, en razón de que se daban muchos casos en que el marido no se encontraba en ninguno de los supuestos del artículo 363 del Código Civil, por lo que quedaba sin posibilidad de acción, sin embargo ahora con esta prueba, y aun cuando no se presenten las causales ya estudiadas, podrá recurrirse a la prueba científica, pese a que la madre y el hijo gocen de la presunción pater is est. Sobre el ADN, más adelante nos pronunciamos, no para descartarlo, pero si para señalar que no se puede endiosar el ADN, como una suerte de prueba absoluta para decidir cuestiones como la que estamos analizando. 10. Plazo para accionar

El referente del artículo 364 del Código Civil para accionar es el Código Civil de 1936 que estableció en su artículo 302 “en los casos 1, 2, y 3 del artículo anterior [el 301 aludía a la negación de la paternidad matrimonial con los mismos supuestos de nuestro art. 363] no podrá el marido intentar la acción, sino en el término de noventa días contados desde el día del par­ to”, desprendiéndose de ello que en esa época los avances científicos sobre los temas genéticos no habían alcanzado ese desarrollo que ahora tenemos, por ello, y reiterando lo dispuesto en el código de 1936, se trabajó un plazo breve para favorecer la filiación matrimonial y para no prolongar una situa­ ción de incertidumbre. El plazo es de caducidad, por lo que no se suspende ni interrumpe. El artículo 364 del Código Civil dice que debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 días contados desde el día siguiente del parto si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso si estuvo ausente, presumiéndose que conoció el hecho del parto el mismo día a aquel que regresó. Este plazo jugaría incluso en el caso del inciso 5 del artículo 363 ya analizado, esto es, cuando se cuenta con una prueba de validez científica, lo que no nos parece correcto, en atención a que el supuesto padre puede tomar • • • 340

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conocimiento de la falsedad de esa imputación, vencido el plazo, e incluso al tener dudas sobre esa paternidad, dudas que le sobreviene vencido el plazo por lo que realiza una prueba científica en la que se descarta su paternidad, pero pese a ello no podría accionar, concluyéndose que nuestros legisladores siguen prefiriendo la verdad legal antes que la verdad biológica, atentando con ello su derecho a la identidad. Sin perjuicio de reconocer que el citado precepto no se está aplicando, es decir se hace control difuso en atención a que está en franca oposición a un derecho fundamental como es el derecho a la identidad, decimos que es una norma que debe revisarse, y para ello tener como referente el código de Brasil que en su artículo 1601 señala que el marido tiene el derecho de impugnar la paternidad de los hijos nacidos de su esposa, siendo una acción imprescriptible. El código de Colombia, en su artículo 216, establece el derecho del cón­ yuge que puede impugnar el nacimiento del hijo nacido durante el matrimo­ nio, dentro de los 140 días siguientes a aquel en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre biológico. El Código de Familia de Cuba, en su artículo 79, aludiendo a la acción para la impugnación a que se refiere el artículo anterior (art. 78 trata del tema de la impugnación por el cónyuge), indica que solo podrá ejercitarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha en el que demandante hubiera tenido conocimiento de la inscripción. Repárese que en estos casos los términos comienzan a contarse desde que el marido toma conocimiento de que el hijo nacido dentro de su matrimonio no es su hijo biológico.

Más categórico es el Código de Familia de Costa Rica, cuando en su artículo 73 dispone: “la acción del marido para impugnar la paternidad podrá intentarse en cualquier tiempo”. Este cambio legislativo es urgente sobre todo porque de por medio se encuentra el derecho a la identidad, que como sabemos en uno de sus componentes se encuentra la filiación, como derecho a conocer a sus padres biológicos, pero por otro lado, tema que poco se discute, igualmente es el derecho del marido a quien se le imputa una paternidad que no se condice con la realidad; en consecuencia habría que darle la oportunidad tanto al hijo como al supuesto padre legal, para un sinceramiento sobre el tema de la filiación, y en la actualidad ello es más viable a propósito de la existencia del ADN; sobre el particular hacemos mención en un artículo de Bermúdez • • • 341

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Tapia (2015) titulado “La revocación del reconocimiento de paternidad de hijo con prueba científica”. Recogemos de este artículo la referencia a la Ley N.° 721 de Colombia que señala expresamente “en todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez de oficio ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9 %”. También en la misma revista (Bermúdez Tapia, 2015, p. 42) nos refiere de los cálculos matemáticos básicos que requiere una prueba de paternidad, aludiendo al enunciado de Hummel con un cuadro en donde se establece los índices de paternidad y así dice: “Paternidad prácticamente probada 99.73 %. Paternidad altamente probable 99 %. Paternidad muy probable 95 %. Paternidad probable 90 %. Indicación de paternidad 70 %”. Empero, hay que resaltar que la Ley N.° 721 colombiana alude el índice de probabilidad superior al 99.9 % para concluir que en ese caso debe declararse la filiación.

Por lo tanto, y pese a que como ya se ha señalado la norma contenida en el artículo 364 no está aplicándose, se hace necesario reformularla y declarar el derecho para impugnar una paternidad matrimonial, el cual no debe contener plazo alguno, empero ello no debe desviarnos de la discrecionalidad que tiene el juez de familia para resolver casos, en vista del interés superior del niño y adolescente, cuando el resultado del ADN sea positivo y se pretenda cambiar la situación del menor por condiciones que le van a resultar desfavorables. En el presente, existe jurisprudencia que no aplica el artículo 364 del Código Civil por ser una norma contraria a un derecho fundamental como es el derecho a la identidad; en efecto en el Expediente N.° 002802-2012 referido a un proceso seguido en Arequipa, y en donde la jueza de familia, al resolver un pedido de negación de paternidad matrimonial vencido el plazo que estipula el artículo 364 del Código Civil, inaplicó el citado artículo ha­ ciendo uso del derecho y vía control difuso de la constitucionalidad y amparó la demanda al haberse acreditado con la prueba del ADN que el marido de la mujer que lo alumbró no era el padre biológico de su hijo legal. Esta sentencia fue elevada en consulta a la Corte Suprema, y la máxima instancia judicial aprobó la sentencia alegando entre otros puntos lo siguiente: El derecho que tiene todo niño a conocer quiénes son sus padres y que en su partida de nacimiento aparezca consignado el nombre de sus verdaderos padres, no es otra cosa que la manifestación concreta del derecho que tiene todo sujeto a su propia identidad personal, derecho

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que está reconocido en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado, como un derecho fundamental de la persona, derecho que por ser consustancial a la persona humana, tiene carácter inalienable, perpetuo y oponible erga omnes, por tanto que no admite límites de ninguna naturaleza, sean estos temporales o materiales.

Es de resaltar igualmente la consulta absuelta en el Expediente N.° 2810­ 2006, sobre inaplicación del artículo 364, prefiriéndose la norma constitu­ cional sobre la identidad de una persona; en efecto en la parte pertinente de la absolución de esta consulta por parte del Tribunal Supremo se señala lo siguiente: En el caso concreto, al estar en discusión la filiación del menor nacido dentro del matrimonio e impugnada por el actor, quien aduce no tener la condición de padre biológico, es necesario que tal circunstancia sea dilucidada en concordancia con lo que establece el artículo 3 de la Con­ vención sobre los derechos del niño, por lo que aprobaron la resolución consultada [...] que deja de aplicar el artículo 364 del Código Civil al preferir la norma constitucional contenida en el artículo 2 inciso primero de la Carta Magna.

Importante resulta señalar que el artículo 364 del Código Civil parte del supuesto de la acción de negación de paternidad del marido, cuando su cón­ yuge alumbró un hijo y el considera que no es de él, esto es, para que funcione el artículo 364 debe haber existido un parto respecto de la cónyuge, pues si no lo hubiera, entonces no cabe computar plazo alguno, y este sería el caso, de una pareja de casados que se encuentra con una partida de nacimiento de un hijo quien aparece como tal, respecto de esa pareja matrimonial, sin que esta tenga conocimiento de tal hijo, en ese supuesto, no cabe aplicar el plazo del artículo 364, ni mucho menos los supuestos del artículo 363 del Código Civil, pues todos ellos están referidos al hijo biológico de la mujer casada.

Sobre este tema, habría que reflexionar sobre el mantenimiento del plazo para situaciones especiales en donde especialmente se favorece al menor, por ejemplo, ante la presencia de un padre social, quien conociendo que no es su hijo biológico, sin embargo, lo trata como tal, cumpliendo rigurosamente con las obligaciones que impone la patria potestad.

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11. Titulares de la acción

Según nuestra legislación, corresponde al marido y si este hubiera muerto o se encuentra incapacitado, entonces la ley prevé otras personas para negar la paternidad. Veamos: Si el marido se encuentra discapacitado severamente y no puede accionar por sí mismo, entonces la acción puede ser ejercitada por los ascendientes del marido, quienes actuarían como elementos de apoyo; ahora bien, si los ascendientes no accionan dentro del plazo de 90 días, podrá hacerlo el ma­ rido dentro de un plazo semejante al cesar la incapacidad, así lo establece el artículo 368 del Código Civil. Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de negación, en este caso, refiere el artículo 367 que los herederos y los ascendientes del marido, pueden incoar la acción dentro del plazo todavía disponible, y naturalmente continuarla si el marido la dejó planteada. Según el artículo 369 del Código Civil la acción se dirige contra la madre y el propio hijo, quien podrá actuar a través de su representante legal, esto es, la propia madre, o un curador especial si hubiera oposición de intereses. Tema de trascendencia y de debate es el referido a si solo el marido puede accionar, como lo deja entrever la norma comentada, o es que tendría legitimidad para actuar la madre del hijo, e incluso cualquier tercero con legítimo interés. Se ha señalado desde las tiendas feministas que el hecho de no permitir a la mujer casada impugnar la paternidad matrimonial constituiría una discri­ minación. Analicemos este tema e igualmente la posibilidad de que terceros legitimados puedan accionar.

Con referencia al primer punto, si el tema de no dar acción a la mujer casada es discriminatorio, es ilustrativo un precedente jurisprudencial ar­ gentino de la Corte Suprema, sala 1 del 12 de mayo del 2005, que trata este punto, y en donde tampoco se permite accionar a la mujer casada y así se dice, entre otros argumentos, “la impugnación de la paternidad matrimonial otorgada por el artículo 259 del Código Civil [argentino] al marido y no a la esposa madre del niño, está relacionado con el derecho de hijo [y no de otro sujeto] a conocer su verdadera identidad, derecho que si bien no es absoluto goza de jerarquía constitucional. Que el artículo no se funda en un privilegio masculino, sino que se suministra al marido la vía legal para des­ • • • 344

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truir una presunción legal que no pesa sobre la mujer, pues su maternidad queda establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido” (Corte Suprema de Justicia de Mendoza, cit. Plácido, 2015, p. 146 y ss.). Nuestro parecer coincide con este precedente judicial, pues no se trata de un tema de discriminación, más bien, consideramos que la acción para negar una paternidad matrimonial que no se condice con la realidad biológica debería estar abierta no solo al marido, sino igualmente a la mujer casada e incluso a terceros con legítimo interés para actuar, todo ello en función de proteger un derecho fundamental como es la identidad, además del interés superior del niño y adolescente.

Existe precedente judicial en los términos que estamos planteando el tema; en efecto en el Expediente N.° 5028-2012 se tramitó la pretensión de una persona que había tenido relaciones extramatrimoniales con una mujer casada, y producto de ello nació un hijo, el mismo que fue inscrito como hijo matrimonial de la madre y su cónyuge, en esas circunstancias el padre biológico solicita se inscriba a su hijo como tal. La demanda fue declarada fundada, pese a que el marido de la mujer casada que alumbró al hijo no hizo acción alguna. La sentencia fue elevada en consulta y la Corte Suprema señaló lo siguiente: [Q]ue en el presente caso se ha presentado un conflicto de normas jurí­ dicas que resultan aplicables de un lado la norma constitucional (artículo 2 inciso 1 de la Constitución política del Estado) que reconoce como un derecho fundamental de la persona al derecho a la identidad, y de otro las normas legales materia de consulta que supeditan ello, en el caso de que hijo de la mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiere negado y hubiera obtenido sentencia favorable; y si la madre estaba casada en la época de la concepción, solo puede admi­ tirse la acción en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable, artículos 396 y 404 del Código Civil, sin que de la interpretación conjunta sea factible obtener una interpretación conforme a la Constitución, por esta razón, al advertirse que la antinomia se presenta entre normas de carácter legal y otra constitucional, deben inaplicarse las primeras y aplicarse preferentemente la segunda, pues no existe razón objetiva y razonable que las justifique, además que la impugnación de paternidad de quien no participó en el reconocimien­ to no puede quedar supeditada a la del demandado (quien efectuó el reconocimiento) conforme lo estipula el artículo 396 del Código Civil. • • • 345

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Por estas consideraciones el tribunal supremo aprueba la resolución que declaró inaplicable al caso de autos lo dispuesto en los artículos 396 y 404 del Código Civil por incompatibilidad constitucional. Mostramos conformidad con la absolución de la consulta, sin embargo, es impreciso la posición de la Corte Suprema al aludir al reconocimiento de un hijo que goza de la presunción pater is est, en tanto que en ese supuesto no cabe reconocimiento, el cual solo es aplicable para los casos de los hijos extramatrimoniales. En esa misma línea la casación recaída en el Expediente N.° 2726-2012 que igualmente inaplicó los artículos 396 y 404 del Código Civil por estar en franca oposición a la norma constitucional artículo 2 inciso 1 el derecho a la identidad. El proceso fue seguido por el padre biológico de una menor nacida dentro de un matrimonio, en el que el marido de la mujer casada que alumbró al hijo no contestó la filiación matrimonial; sin embargo, la Corte Suprema, a través de su sentencia casatoria señaló lo siguiente: [O]bra en el informe psicológico practicado a la menor, en cuyos resul­ tados se señala que la niña se identifica con su familia, incluye dentro de la dinámica al padre (biológico) que vive con ella, a la figura paterna lo refleja como protector y cariñoso, todo lo cual determina el estado constante de estado de familia de la niña con el demandante, lo que afirma su filiación, siendo así, resulta procedente declarar inaplicable para el presente caso, y sin afectar su vigencia, lo previsto en el artículo 396 y 404 del Código Civil, de conformidad con el derecho a la identidad consagrado en el artículo 2 inciso primero de la Constitución Política del Estado, ello se justifica acorde con el principio del interés superior del niño y adolescente, en la afirmación de la identidad filiatoria con­ cordante con su realidad familiar y biológica de la menor.

Interesante la casación, pues pone de relevancia dos temas propios del dere­ cho de familia con tanta trascendencia, como son el estado de familia, como un derecho fundamental de la persona, y el interés superior del niño y adolescente. 12. Impugnación de la maternidad matrimonial

El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo ma­ trimonial de una determinada mujer casada, y sin embargo no es realmente • • • 346

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hijo de esa mujer, ello puede ocurrir cuando se ha supuesto un parto respecto de la mujer casada o se ha suplantado al hijo verdaderamente alumbrado.

Esta situación no fue regulada en el Código de 1936; hoy con el Código Civil de 1984 en su artículo 371 si se ocupa de ella, señalando que la mater­ nidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto, verbigracia, un matrimonio en el que el cónyuge ha tenido un hijo con una mujer diferente a su consorte, y lo inscribe como si fuera hijo de la sociedad conyugal, entonces, aquí se está imputando falsamente un hijo matrimonial a una mujer casada, o cuando habiendo ocurrido el alumbramiento se ha suplantado al hijo, es decir se ha cambiado al hijo nacido por otro. La acción debe interponerse dentro del plazo de 90 días, contados desde el día siguiente de descubierto el fraude y corresponde únicamente a la supuesta madre. Los herederos y ascendientes de esta, solo pueden continuar el juicio si aquella lo dejó iniciado, tal como es de verse del numeral 372 del Código Civil. La acción se ejercita contra el hijo y contra el varón que apareciere como padre. La Ley N.° 27048 posibilita usar como prueba dentro de este juicio el ADN u otra prueba de validez científica. Sobre el plazo, parece razonable pero igualmente en defensa del derecho de identidad debería dejarse abierta la posibilidad para accionar. 13. Reclamación de la filiación matrimonial

El hijo no goza de la filiación matrimonial respecto de sus padres, y por lo tanto tiene el derecho de reclamar tal filiación. En este proceso el actor deberá probar que hubo alumbramiento de una mujer, y que hay identidad entre el nacido y el demandante, asimismo que en el momento del nacimiento la mujer estuvo casada, entonces probando estos hechos podrá tener éxito para emplazarse en el estado de hijo matrimonial de esa sociedad conyugal a la que demandó.

La demanda de filiación puede ser planteada por el propio hijo y no ca­ duca tal como lo señala el artículo 373 del Código Civil, pero si el hijo muere antes de cumplir los 23 años sin haber interpuesto la demanda, o si devino incapaz antes de cumplir esa edad y murió en el mismo estado, entonces la ley faculta a los herederos para reclamar la filiación dentro del plazo de dos años: Los herederos del hijo también pueden continuar la acción, si este la dejó iniciada.

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La acción debe intentarse conjuntamente contra el padre y la madre o contra sus herederos.

Este artículo ha sido complementado por la Ley N.° 27048 posibilitando actuar pruebas de validez científica. En la práctica son pocos los casos de esta naturaleza que llegan a los tribunales de justicia. 14. Prueba de la filiación matrimonial

Según el artículo 375 del Código Civil, la filiación matrimonial se prue­ ba con la partida de nacimiento del hijo y la de matrimonio de sus padres; recuérdese que en esta filiación no se requiere reconocimiento, que solo juega en el caso de los extramatrimoniales, y si hubiera sido contestada la filiación, se probará con la sentencia que desechó la demanda de negación. Si ha demandado la reclamación matrimonial, la prueba será la sentencia que amparó su demanda. Por último, señala el artículo 376 que cuando se reúnan a favor de la filiación matrimonial, la posesión y el título que dan las partidas de matrimonio y de nacimiento, entonces no podrá se negada por nadie, ni aún por el mismo hijo tal como lo señala el artículo 376 del Código Civil. 15.

Temas relacionados con la filiación

15.1. Hijo legal, hijo biológico

Hasta antes del desarrollo de las técnicas de reproducción asistida, la filiación legal coincidía con la filiación biológica (excepto la adopción), sin embargo, y tal como lo sostiene Clemente de Diego (1959), hoy no ne­ cesariamente la filiación tiene un solo contenido, pues la filiación biológica vincula a generantes y generados mientras que la filiación legal vincula a hijo y padre que son tenidos por tales por el derecho. Con la posibilidad de las técnicas de reproducción asistidas (TERAS) en el presente, es dable encontrar casos en que coexisten madre biológica y legal, o madre genética, madre biológica y madre legal, y otro tanto puede ocurrir con el padre, entonces los avances científicos sobre esta materia, van dejando de lado las presunciones legales para establecer la calidad de hijos en matrimoniales o extramatrimoniales, sin embargo también estos avances van generando muchos problemas en torno a la filiación y a la patria potestad, • • • 348

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en lo que atañe a la filiación, pues introduce un elemento perturbador para conocer si estamos ante una auténtica relación paterno o materno filial, e incluso los litigios sobre la calidad de madre, si estamos ante el denominado vientre de alquiler, en el que el óvulo corresponde a una determinada mu­ jer, empero la gestación ha sido llevada adelante por otra mujer, quien es la que termina alumbrando al niño o niña. En cuanto a la patria potestad, en tanto que terminaría discutiéndose esta si el hijo ha venido al mundo bajo las técnicas de reproducción asistida, sobre cuando estamos ante la deno­ minada fecundación artificial heteróloga, en la que el semen es de un varón implantado en el útero de una mujer casada, o el semen es del marido y el óvulo de una tercera persona que no es su cónyuge, y en ambos casos, si los donantes pretendieran reclamar derechos sobre sus hijos genéticos, traería consecuencias en el ámbito del ejercicio de la patria potestad. Empero sobre todas estas situaciones debemos reconocer como lo sos­ tiene Mauricio Luis Mizrahi (2004), en donde se hacen afirmaciones muy válidas para no endiosar el ADN que nos conduciría a la verdad biológica, en ese sentido dice, aludiendo a Royo Martínez, el derecho es independiente de la biología, cuando de la filiación se trata, pues aquel trasciende a esta al incorporar además elementos afectivos, volitivos, sociales, culturales, for­ males. Señala igualmente que se estima hoy insuficiente el planteo del puro dato genético como elemento único y excluyente para conformar la relación de filiación, y que esta no se reduce al dato genético, sino que igualmente comprende una verdad sociológica, cultural y social que también hace a la identidad de la persona humana. Sobre el particular, Alex Plácido Vilcachahua (2018, p. 161) señala: “resultan discutibles las posturas biologistas extremas. Con dichas tesituras quiérase o no, se degrada la naturaleza del hombre a su sola esencia animal, desconociendo que el ser humano constituye fundamentalmente un ser cultural y social”. 15.2. Técnicas de reproducción asistida y la Ley General de Salud

La Ley N.° 26842, llamada Ley General de Salud, considera al concebido como sujeto de derecho en el campo de la salud; ahora bien, en lo que atañe a las TERAS, el artículo 7 dice textualmente: Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga • • • 349

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sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.

Es de verse que esta ley exige que la madre genética (la que aporta el óvulo) y la madre gestante (la que desarrolla en su vientre la gestación, o madre biológica) deben coincidir, con lo cual está dejando de lado las otras variables desarrolladas líneas arriba, como que la madre genética no coincida con la madre biológica, por lo tanto no permite el alquiler de vientre, además exige el consentimiento escrito del padre biológico, con lo cual está dejando de lado que la TERAS se realice sin consentimiento e incluso conocimiento del padre biológico y, por último, acepta implícitamente la fecundación in vitro, pero solo con fines de procreación; por otro lado prohíbe expresamente la clonación de seres humanos, dejando abierta la posibilidad de la clonación de embriones humanos con fines terapéuticos y no reproductivos, es decir para buscar nuevos tratamientos médicos a diversas enfermedades y no para crear seres humanos repetidos sin individualidad. Es de verse del citado artículo de la Ley General de Salud, que no aborda todos los problemas que se derivan de las TERAS, por ello se hace urgente su regulación a través de una ley especial que proteja no solo los derechos de los usuarios, sino especialmente los derechos de los concebidos por medio de ellas. La no existencia de una ley especial que regule las técnicas de repro­ ducción asistida, va creando gran confusión y desazón en los magistrados, que al estar al frente de estos problemas no tienen una dirección ni referencia legal que los ayude a resolverlos. 15.3. Proyecto de ley sobre reproducción asistida

Por convenir a la discusión del tema, resulta pertinente analizar uno de los proyectos sobre maternidad asistida. Veamos, el Ministerio de Justicia, a través de una comisión designada, ha elaborado un proyecto de ley conte­ niendo modificaciones a diversos libros del Código Civil, dentro de los cuales se encuentra el de Familia, y las propuestas en este campo abarcan algunas disposiciones referidas a la maternidad asistida, en tal sentido veamos las sugerencias que nos trae el proyecto.

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Filiación mediantefecundación médicamente asistida - Refiere el proyecto que la filiación derivada de las técnicas de reproducción médicamente asis­ tidas se regulará por las normas vigentes, salvo las especiales contenidas en este capítulo; asimismo, no podrá hacerse ninguna referencia acerca del tipo de reproducción en ningún documento personal ni en el registro de estado civil; sobre el particular señalamos que en la actualidad, excepto la ley general de salud, no hay normas vigentes que regulen esta materia, por otro lado nos parece importante la protección del hijo nacido bajo estas técnicas, en cuanto a la protección de su intimidad, dando solo información adecuada en su registro de estado civil, de lo contrario se atentaría a su condición y se le discriminaría por su forma de concepción. 15.4. Determinación de la filiación matrimonial

Refiere el proyecto que los hijos se consideran matrimoniales cuando se utiliza material genético del marido para la realización de la reproducción médicamente asistida. La existencia del material genético del marido para su uso en una reproducción médicamente asistida hace presumir su asentimiento.

Señala que los hijos se consideran matrimoniales cuando exista asenti­ miento expreso del cónyuge, el cual será formalizado en documento de fecha cierta para la realización de la reproducción médicamente asistida con material genético de tercero. Y, por último, dice que en los casos de reproducción médicamente asistidapost mortem con material genético del marido, el hijo será matrimonial siempre que se realice dentro del plazo máximo de seis meses de la muerte del marido. Obsérvese en esta propuesta que se ubica en lo que se denomina fecundación artificial homologa (con semen del marido), fecun­ dación artificial heteróloga (con semen de tercero) y la fecundación artificial post mortem\ ahora bien, tal como ya lo hemos manifestado, la fecundación artificial homologa no trae mayores problemas de orden legal, pues aún el supuesto comentado seguirían rigiendo las presunciones legales a favor del hijo, por haber nacido dentro del matrimonio; en cuanto a la fecundación artificial heteróloga, el proyecto requiere de aceptación expresa del marido o de la mujer, pues como sabemos aquí se trata de que el marido o la mujer no aportan su material genético, requiriéndose de un tercero para dicho proce­ dimiento, en esta circunstancia se hace indispensable el consentimiento, pues de no haberlo posibilitaría la impugnación de la paternidad o maternidad según normas del Código Civil (ver arts. 363 y 371).

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En cuanto a la fecundación artificial post mortem, se toma una posición afirmativa respecto de estas inseminaciones que no siempre son acogidas por las legislaciones, sin embargo a los efectos de que ese hijo nacido bajo esas práctica sea considerado matrimonial debe realizarse dentro de los seis meses del deceso del marido, en este caso el plazo consignado en el proyecto terminaría modificando el artículo 361 del Código Civil, cuando señala que se considera matrimonial al hijo nacido dentro de los 300 días de la disolución del matrimonio, sin embargo repárese que la propuesta igualmente posibilitaría la sucesión del hijo nacido bajo este método, pues se le otorga la calidad de hijo del matrimonio. El proyecto solo contem­ pla la posibilidad de la fecundación artificial post mortem con gameto del marido, no habiéndose pronunciado cuando el uso es del gameto de la madre fallecida. 15.5. Impugnación de paternidad

Sostiene el proyecto que procede la impugnación de paternidad derivada de la reproducción médicamente asistida de la mujer, realizada sin mediar el asentimiento expreso del marido cuando se trata de material genético de tercero, y cuando es realizada fuera del plazo de los seis meses del deceso del marido; sobre el particular resulta ilustrativo la exposición que hace el mismo proyecto cuando afirma que, por un lado, el fundamento de la propuesta se sustenta en que el asentimiento del marido es requisito sine qua non cuando se practique una técnica de reproducción médicamente asistida heteróloga en su mujer a efectos de establecer la filiación; la voluntad del marido debe estar presente en este tipo de técnica, caso contrario podrá contestar la paterni­ dad. En cambio, para el caso especial de la fecundación post mortem fuera del plazo de los seis meses, se dispone, a fin de evitar una tutela indefinida con la presunción pater is est, así como para evitar la pendencia de la partición hereditaria, que se podrá contestar la paternidad. 15.6. Determinación de la paternidad extramatrimonial

El proyecto también considera normas referidas a la fecundación artificial respecto de personas no casadas, y así nos señala que no mediando matri­ monio entre quienes recurren a una reproducción médicamente asistida, el asentimiento en documento de fecha cierta o testamento para la utilización de material genético, sostiene que equivale al reconocimiento de filiación, • • • 352

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por otro lado, especifica que la utilización de material genético de un cedente anónimo no dará lugar al establecimiento de una relación paterno filial y, por último, en la reproducción médicamente asistida post mortem con ma­ terial genético de quien convivía con la madre, el hijo se presumirá de aquel siempre que se realice dentro del plazo máximo de seis meses de la muerte del conviviente. Obsérvese que el proyecto entra a formular propuestas legis­ lativas respecto de la unión de hecho de la pareja, que entendemos alude al concubinato regular, estricto sensu, esto es, el estable, permanente, singular, notorio, y público, y no aquellas uniones temporales e incluso fugaces, pues si fuera así, se estaría regulando situaciones inestables, inseguras, con graves perjuicios para los hijos; ahora bien, en cuanto al cedente anónimo, en el que no existe filiación, la propuesta resulta congruente, en atención a que se considera que se trata de un fin altruista y solidario que lleva a una persona a ceder su material genético y, por lo tanto, no lo puede comprometer con los deberes propios de la filiación. 15.7. Determinación de la maternidad

Señala la máxima romana mater semper certa est que significa, la madre siempre es cierta; ahora bien, en cuanto se refiere al proyecto que comentamos, aluden a que el parto determina la maternidad, y que la misma regla se aplica al concebido con el uso del material genético proveniente de otra mujer o pareja, y que no son exigibles los acuerdos de procreación o gestación por cuenta de otro. El proyecto no ignora que muchas legislaciones extranjeras declaran nulos los pactos de maternidad subrogada, la nulidad implica que será madre la que ha parido, aunque no esté vinculada genéticamente con el niño, sino por haberlo llevado en su vientre; mejor que prohibir sería establecer reglas de filiación pronunciándose por una u otra solución, pero dejando abierta la posibilidad de que, llegado el caso, el juez pueda resolver el conflicto teniendo en mira el interés superior del nacido. Nuestra posición respecto de que el parto determina la maternidad, no debe ser una norma absoluta, en tanto que existen casos, y los habrá en el futuro, en el que, con fines altruistas estemos ante supuestos de maternidad subrogada, y en esa medida, no podríamos dejar sin derecho a la madre genética que aportó su óvulo y que por razones ajenas a su voluntad no lo gestó, sino que lo encargó, incluso a un familiar, y producido el alumbramiento, esta madre genética no tenga derecho respecto del recién nacido.

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II.

CAPÍTULO SEGUNDO: LA ADOPCIÓN

Se trata el tema de la adopción a continuación de la filiación matrimo­ nial, en tanto que el título I está referido a regular la situación de los hijos cuya relación paterno o materno filial son calificadas por el legislador como filiación matrimonial, ello puede tener una lectura, de que el adoptado tiene la calidad de hijo matrimonial del adoptante, y en efecto ello ocurre, cuan­ do el adoptante es casado, empero diferente es la situación cuando el que adopta es una persona soltera, situación prevista en la vigente legislación, en esa circunstancia es obvio, que el adoptado no gozará de la calidad de hijo matrimonial, sin embargo siguiendo el orden que guarda el Código Civil, la institución de la adopción se regula en filiación matrimonial.

Recibir como hijo al que no lo es naturalmente. Esta frase describe con precisión lo que es la institución; en efecto, por la adopción se establece una relación paterno o materno filial entre dos personas que no lo son por natu­ raleza, relación que genera los mismos derechos y deberes recíprocos entre padres e hijos, como si se tratara de una relación paterno o materno filial natural. Lo que la naturaleza no da, la judicatura la otorga con la solemnidad señalada por la ley.

La voz castellana “adopción” tiene su origen del latín adoptio onem, de­ rivado del verbo adoptare, que se compone del prefijo ady del verbo optare^ y que significa desear. La significación simplemente etimológica de la palabra es insuficiente para revelar la nitidez del concepto que ella encierra.

La adopción es una institución social que viene a satisfacer, por un lado, el anhelo de paternidad en personas que por diversos motivos la naturaleza les ha negado la posibilidad de procrear y, por otro lado, otorga una familia a aquellas personas que no la tienen, o que teniéndola no encuentran en ella el calor de una filiación digna y solidaria. La adopción en el Perú ha pasado por etapas, en las que llegó a cumplir los fines humanitarios que todos deseamos, pero hubo también épocas en las que la legislación permisiva en colusión con malas autoridades, sirvió para que se utilice con fines mercantilistas, en donde se puso precio a la adopción, sobre todo cuando esta se trataba de la adopción internacional, caracterizán­ dose esta oscura etapa, por el precio que se pagaba a las madres solteras por entregar a sus hijos a personas extranjeras, quienes con un trámite irregular y en breve término, conseguían de malos jueces en contubernio con malos fiscales y abogados que patrocinaban estas causas, expidieran resoluciones • • • 354

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de adopción sin mayor evaluación de los adoptantes, y lo que es peor sin un posterior control adoptivo, lo que dio lugar en muchos casos, que niños y niñas peruanos eran llevados al extranjero en donde no se convalidaba la adopción peruana y, por lo tanto, eran tenidos como servidumbre, y en otros casos fueron víctimas de delitos de lesiones, e incluso de homicidios por parte de los adoptantes que revelaban conductas violentas, no observadas en el proceso de adopción por la carencia de evaluaciones objetivas.

La legislación presente impide que se utilice la adopción con fines comer­ ciales, en tanto que ha puesto el acento en la intervención de las autoridades, en la evaluación de los adoptantes y adoptados, e incluso fijando una etapa previa para la intervención de los jueces de familia, a fin de que investiguen al niño o niña por adoptar y a sus padres biológicos, pues no se trata tampoco de que la adopción sea una vía para incumplir con los sagrados deberes que impone la patria potestad. 1.

Evolución histórica

La adopción es una institución tan antigua como la humanidad misma, y es así que en el Código de Hammurabi, sexto de la primera dinastía de Babilonia, se reglamenta la adopción como un medio de ingresar a una fa­ milia y también de crear un heredero. Existía todavía otra forma especial, la del hijo natural o de una esclava a quienes se les concedía por este medio el carácter de hijos legítimos, y si el padre adoptivo tenía luego hijos legítimos y repudiaba al adoptado, debía entregarle una tercera parte de los bienes muebles que correspondía a un hijo. Los hebreos conocieron esta figura y se da testimonio elocuente de ella en el Antiguo Testamento, libro Génesis, donde Efraín y Manasés hijos de José, fueron adoptados por Jacob.

En Egipto, parece que estuvo regulado y una prueba de ello es que Trémula la hija del faraón, adoptó a Moisés, luego de salvarlo de las aguas del Río Nilo. En el derecho germano figuró como un tipo especial y se realizaba so­ lemnemente ante la asamblea a través de varios ritos simbólicos, sin embargo, sus efectos eran más morales que jurídicos. En Roma, la adopción fue intensamente practicada como un mecanismo de preservar la subsistencia de la familia, que cumplía importantes funciones • • • 355

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políticas y religiosas. Era especialmente importante por lo que significaba el estatus romano, pues debía tenerse a quien se dejaba sus cargos, sus nombres, sus responsabilidades, debido a que la familia romana solo podía continuar por la línea de los varones. Así, la adopción impedía que la familia se extin­ guiera por la esterilidad de las uniones, o por la descendencia exclusivamente femenina, o por la mortandad a causa de guerras o de pestes. En las adopciones mencionadas, sus motivaciones y fundamentos eran de carácter religioso y político. Se conocía la adopción de menores como alienis juris y de mayores como sui jures. Esta última se denominaba arrogación o adrogación, y era la que permitía que las familias que no podían tener hijos, la tuvieran recurriendo a la adopción, así adquirían descendencia a través de esta vía. Las adopciones más famosas son las de Octavio por Julio César y la de Nerón por el emperador Claudio, que permitió a los adoptados acceder a privilegios de los que eran titulares sus adoptantes.

En la Alta Media se extendieron por influjo de la Iglesia, las formas de adopción per scripturam, adoptiones in hereditatem que equivalían a verdaderos pactos sucesorios, sobre todo la adoptio in hereditatem en la forma de affilatio o affractio (por la que una persona era llamada como hija o como hermana a la sucesión de otra). El desarrollo posterior de la sucesión testamentaria, que reemplazó ventajosamente aquellas formas de adopción, hizo innecesario recurrir a la ficción que esta implicaba y que perdió importancia en la Baja Edad Media. En el derecho francés, especialmente en el Código de Napoleón, se re­ guló como un contrato por lo que era eminentemente consensual, en donde primaba la autonomía de la voluntad.

Nuestro Código Civil de 1852 acogió la figura gobernándola en forma muy semejante a la del código napoleónico, así solo adoptaban los mayores de 50 años que no habían hechos votos de castidad y sin hijos, la adopción cesaba si el adoptante tenía hijos legítimos o reconocía a hijos naturales. El Código Civil de 1936 reguló la adopción en sus dos matices, la adopción plena, en la que se establecía una relación paterno filial auténtica, y también se reguló la adopción menos plena o semiplena, que se limitaba a la obligación del adoptante de alimentar al adoptado, pudiendo adoptar solo los mayores de 50 años, sin descendencia con derecho a heredar, debiendo ser sancionada judicialmente; el adoptante ejercía la patria potestad sin embargo el adoptado mantenía los derechos y deberes con su familia natural. • • • 356

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El Código de Menores Ley N.° 13968 señalaba que en el caso de me­ nores abandonados o en peligro moral, los requisitos de edad y la falta de herederos podían ser dispensados por el juez, la adopción recién se hacía plena después de un año de ser concedida y podía ser revocada en cual­ quier momento por el juez. Esta ley fue modificada por el Decreto Ley Ñ.° 22209, que estableció la irrevocabilidad de la adopción y se aceptó como plena la adopción desde que la sentencia quedaba consentida sin tener que esperar un año. 2.

Algunas definiciones de adopción

José Castán Tobeñas (1955, p. 272) refiere que es un acto jurídico entre dos personas que genera una relación análoga a la que resulta de la paternidad y filiación. Para Lois Josserand (1951), la adopción es un contrato que crea entre dos personas relaciones puramente civiles de paternidad o maternidad y de filiación. Cornejo Chávez (1985) dice que es un contrato solemne de derecho familiar, en cuya virtud el adoptado adquiere en general la calidad de hijo matrimonial del adoptante.

Para nosotros la adopción es una institución basada en una ficción legal, por la que se establece una relación paterno filial o materno filial, entre dos personas que no lo son por naturaleza, generando entre adoptante y adop­ tado los mismos derechos y obligaciones de la relación paterno o materno filial natural. 3.

Razón de ser de la adopción

En una primera etapa, se vio a la adopción como una institución que venía a satisfacer un anhelo natural de paternidad o maternidad en personas que por naturaleza no podían tener hijos, sin embargo, este anhelo no es la única razón ni la determinante para configurar la adopción; en efecto la adopción busca igualmente dar hogar a los niños abandonados o desampa­ rados cuyos padres no están al frente de ellos, y en esta última razón vamos a ubicar a la adopción como institución fundamentalmente social, por que termina ayudando al Estado en su labor social cuando se trata de la niñez desamparada o abandonada; sobre el particular, el artículo 4 de la Consti­ tución consagra este deber al mencionar el deber del Estado de proteger al niño, adolescente; asimismo, el artículo 8 del Código de los Niños y Ado­

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lescentes señala el derecho de estos, que carecen de familia natural a crecer en un ambiente familiar adecuado. En general, podemos señalar que la adopción es una institución social y, por lo tanto, cumple un importante papel proporcionando a la persona un padre o una madre que va a dar lugar a que este niño/a tenga una familia, satisfaciendo la necesidad del adoptado de un calor materno o paterno. De igual manera, se cumple con el adoptante al satisfacer ese sentimiento paterno o materno que la naturaleza les niega. 4.

Naturaleza jurídica de la adopción

La pregunta que nos formulamos es si la adopción se genera a través de un acto jurídico, o de un contrato o es una institución a las que las personas que lo desean, simplemente tienen que adherirse. Veamos: 4.1. Adopción como acto jurídico

Henry Mazeaud (1971) sostiene que se trata de un acto jurídico unila­ teral, esto es manifestación de voluntad encaminada directa y reflexivamente a producir efectos jurídicos. Se puede entender esta teoría en tanto que la voluntad de adoptar es libre y nace con el pretendiente, sin embargo, ello no es suficiente, porque para que proceda la adopción es necesario el consentimiento del padre o madre del adoptado, y en su caso la de la autoridad pertinente que aprueba, y si fuere el caso también el consentimiento del adoptado. 4.2. Adopción como contrato

Tesis que tuvo acogida en el código napoleónico, y ello fue así porque en esa época la adopción se refería principalmente a las personas mayores de edad y se formalizaba por voluntad de las partes. El consentimiento del adoptante y adoptado era lo esencial en el contrato, y si el adoptado era me­ nor de edad, la aceptación venía por parte del representante legal. Planiol y Ripert (1945) se encuentran entre los autores de esta tesis. 4.3. Adopción como institución

Los requisitos, formalidades y efectos se encuentran estipulados con precisión en la ley con prescindencia de la voluntad de las partes, correspon­ • • • 358

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diéndoles solo a ellos adherirse a tales disposiciones, sin que puedan modificar ni alterar las consecuencias que produce la adopción.

Nuestra posición, tratándose de menores de edad, es que se trata de una institución familiar eminentemente social, con reglas de derecho dirigidas a regular la relación paterno o materno filial, que nace a través de esta ficción legal. Reglas que vienen determinadas por la ley, como una suerte de esta­ tuto al que solo cabe adherirse, en ese sentido comulgamos con la adopción como institución. Tratándose de adopciones de personas mayores de edad la situación cambia, en tanto que si bien es cierto que existen normas sobre el tema, todo dependerá de cómo se llega a esa adopción, y allí la autonomía de la voluntad de las partes termina imponiéndose, en tanto que ellos fijan sobre todo los beneficios económicos que nacerán a propósito de la adopción a favor del adoptado y también las cargas que terminan imponiéndose al adoptado res­ pecto del adoptante, sobre todo en cuanto se refiere a su cuidado, asistencia. Desde esta perspectiva, la adopción vendría a ser una suerte de contrato entre el adoptante y adoptado y, más bien, las formas del cómo se lleva adelante la adopción están consignadas en las leyes; sin embargo, no se debe perder de vista que establecida una adopción entre personas mayores de edad y pese a lo que ellos puedan haber pactado, ha surgido la institución como tal y, en ese sentido, es fuente generadora de derechos y deberes como alimentos, herencia y demás. 5.

Clases de adopción

En legislaciones como la francesa existen varias clases de adopciones, como la remunerativa que se da cuando el adoptado salva la vida del adop­ tante, o la testamentaria que es la que deja el tutor a su pupilo cuando fallece, antes de que este cumpla la mayoría de edad, siempre que haya estado bajo su tutela al menos cinco años. En Chile existe aún la adopción plena, que crea la relación paterno filial entre adoptante y adoptado, y la menos plena, que solo da derechos alimentarios al adoptado y confiere al adoptante la patria potestad, pero el adoptado sigue manteniendo sus vínculos con la familia natural. Con el Código Civil del Perú de 1936 también tuvimos la adopción plena y la semiplena, sin embargo, en el presente, con el Código Civil de 1984, y también el Código de los Niños y Adolescentes, solo existe una adopción, la plena, lo que significa que el adoptante deja de pertenecer • • • 359

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a su familia natural y se establece una relación paterno filial ente adoptante y adoptado con los mismos derechos y deberes de la sociedad paterno filial natural. 6.

Requisitos de la adopción

Para que tenga validez la adopción y, por lo tanto, produzca efectos, debe cumplir con requisitos sustantivos y formales. 6.1. Requisitos sustantivos

6.1.1. Edad

Con respecto al adoptante ha variado, así en el Código Civil de 1852 y en el de 1936 se exigía que debía tener por lo menos 50 años de edad, no obstante hoy no existe un mínimo, aunque se exige que entre el adoptante y adoptado exista una diferencia mínima de 18 años de edad. Sobre el particular, el artículo 378, inciso 2, del Código Civil refiere que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar. En lo que atañe al adoptado, si bien en un inicio solo estaba autorizado adoptar a mayores de 21 y 18 años (Código napoleónico) atendiendo a la necesidad del consentimiento, actualmente se autoriza adoptar a menores de edad, así como a mayores de edad. 6.1.2. Consentimiento

Con respecto del adoptante, es un requisito indispensable y debe ma­ nifestarse en el petitorio así como en la ratificación ante la autoridad que conoce el proceso de adopción; ahora bien, si el adoptante es casado, se exige el asentimiento de su cónyuge, lo que no implica que tal asentimiento con­ vierta igualmente al cónyuge del adoptante en otro adoptante. En lo referente al adoptado, si es mayor de edad debe ser expreso, y si es menor de edad, la doctrina señala que este consentimiento lo prestan los representantes legales; no obstante, se exige el consentimiento del menor cuando sea mayor de 10 años de edad, tal como expresamente lo manda el artículo 378, inciso 4, del Código Civil. Resulta interesante plantearse si esta exigencia del consenti­ miento del representante legal juega solo con los padres que ejercen patria potestad y no con aquellos que por diversos motivos no la ejercen; sobre el particular, cabe precisar que si el padre o madre ha perdido (extinción) la pa­ • • • 360

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tria potestad, entonces no cabe solicitar consentimiento alguno, pues ya dejó de ser titular de la institución, pero si el padre o madre ha sido suspendido en el ejercicio, sí es necesario el consentimiento, pues estamos solo ante un cese temporal del ejercicio de la patria potestad; por otro lado, resulta obvio que respecto del hijo extramatrimonial cuyo padre no lo ha reconocido, no cabe solicitar consentimiento alguno en virtud de que legalmente no existe padre. 6.2. Requisitos formales

Nos referimos al procedimiento para lograr la adopción y las exigencias establecidas en cada uno de estos procesos; sobre el particular, señalaremos que, tratándose de menores de edad, se establecen dos vías: la del proceso administrativo según Ley N.° 26981, incorporado al Código de los Niños y Adolescentes y en el que se exige como requisito indispensable para su pro­ cedencia, que el menor haya sido previamente declarado en estado judicial de abandono por el juez de familia en lo tutelar. 6.3. Procedimiento administrativo de adopciones

Por Decreto Legislativo N.° 1297 del 30 de diciembre del 2016, para llevar adelante el programa de adopciones de menores de edad en estado de desprotección familiar y adoptabilidad (se llama programa de adopciones al conjunto de actividades tendentes a brindar hogar definitivo a un niño o adolescente), previamente debe ser declarada judicialmente el estado de desprotección familiar y adoptabilidad, salvo los casos previstos en el artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes que están referidos a la adopción judicial. 6.4. Procedimiento judicial de adopciones

No se requiere declaración de desprotección familiar y se entiende que los casos del artículo 128 del Código Civil aluden a relaciones paténtales entre adoptante y adoptado, o de por medio existe un matrimonio en el que uno de los cónyuges es pariente afín en línea recta de primer grado. En efecto el numeral 128 señala los dos casos en que se puede seguir proceso de adopción ante el juzgado especializado de familia.

a) El que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar, esto es, el padre o la madre sería el • • • 361

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padrastro o la madrasta del futuro adoptado (parentesco afín). Se señala que el niño o adolescente por adoptar, mantienen los víncu­ los de filiación con el padre o madre biológico. b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consan­ guinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente posible de adopción. En consecuencia, pueden adoptar el abuelo respecto de su nieto; el hermano respecto de su hermano menor; el tío res­ pecto de su sobrino, y el primo hermano respecto de su primer her­ mano menor de edad. Y en cuanto a la afinidad, el cuñado respecto de su cuñado menor de edad. 6.5. La etapa posadoptiva

Se encuentra a cargo de la oficina de acompañamiento y control posadoptivo, control que se realiza cada seis meses y por un período de tres años en el caso de nacionales, y por un período de cuatro años en el caso de extranjeros, excepto Italia y Canadá en cuyos convenios se establecen tres años. Estos controles se realizan mediante visitas realizadas por profesionales de la secretaría, y en el caso de los extranjeros, por profesionales autorizados según los convenios internacionales, y sus informes son remitidos al país.

En el presente, existen 34 organismos acreditados y autorizados por la Secretaría Nacional de Adopciones para patrocinar solicitudes de adopción de residentes en el exterior a saber: Alemania, Bélgica, Dinamarca, Luxemburgo, Noruega, Holanda, Italia, España, Estados Unidos de Norteamérica; y además de estos países con organismos acreditados existen otros que usual­ mente cuentan con solicitantes para adopciones en Perú gracias al Convenio de la Haya, convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional La Haya, suscrito por el Perú el 16 de noviembre de 1994, aprobado mediante Resolución Legislativa N.° 26474 del 1 de junio de 1995, y ratificado el 14 de setiembre del mismo año, entre los que se encuentra Francia, Suecia, Suiza, Andorra y Australia. 6.6. Adopción de mayores de edad

Tratándose de mayores de edad, es el Código Procesal Civil el que regula estas adopciones a través de un proceso no contencioso, según lo ordena el artículo 781 de ese cuerpo de leyes. Si el presunto adoptado es discapacitado, se requiere la intervención de la persona que le presta apoyo de conformidad • • • 362

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con el Decreto Legislativo N.° 1384, y si cesa la discapacidad del adoptado, este puede solicitar se deje sin efecto la adopción, y esto lo puede hacer dentro del año siguiente del cese de la discapacidad. Si los futuros adoptados son capaces, según la Ley N.° 26662, Ley de competencia notarial, modificada por la Ley N.° 26809, se establece que la vía para solicitar la adopción en este caso puede ser la notarial, debiendo anotarse que si el adoptado es casado deberá prestar asentimiento su cónyuge. 6.7. Irrevocabilidad de la adopción

Implica que el adoptante no puede dejar sin efecto la adopción. Se trata de una institución que genera familia y en esa medida no puede quedar al arbitrio y capricho de la persona que adoptó dejarlo sin efecto, sobre todo tratándose de menores de edad, a quienes se les condenaría a la indefensión y al desamparo. En lo que atañe al adoptado que llega a la capacidad, este puede solicitar que se deje sin efecto la adopción. Se entiende la norma en el sentido que la adopción ya cumplió su cometido con el adoptado pues se le acompañó en toda su fase evolutiva, proporcionándole lo adecuado para su desarrollo físico y espiritual; ahora bien, ya dependerá del adoptado que dejó de ser incapaz si quiere seguir siendo hijo del adoptante, mantendrá esta condición, pero si por motivos personales, que pueden ser muy diversos, decide dejar sin efecto la adopción, puede hacerlo, debiendo precisarse que en este último caso, no se trata de una excepción a la irrevocabilidad, por otro lado, debe precisarse que al dejarse sin efecto la adopción, recupera vigencia sin efecto retroactivo la filiación consanguínea y la partida correspondiente. 6.8. Efectos de la adopción

Se ha señalado que por la adopción se crea una relación paterno o ma­ terno filial entre adoptante y adoptado, idéntica a la que existe en la sociedad paterno o materno filial biológica; en consecuencia, los efectos se dan no solo en el derecho de familia, sino también en el libro de personas y en el de sucesiones, veamos: 6.8.1. En el derecho de personas

En cuanto al nombre, el adoptado lleva los apellidos del adoptante y se omite sus apellidos anteriores. Recuérdese que se otorga una nueva partida de nacimiento y que la originaria ya no tiene efecto alguno, salvo el referido • • • 363

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al impedimento matrimonial. En esta nueva partida solo figura el adoptante como padre y el adoptado como hijo sin ninguna alusión a la procedencia de esa relación paterno filial por adopción, todo ello con la finalidad de emular en todo a la relación paterno filial natural y asimismo para evitar posibles actos discriminatorios. 6.8.2. En cuanto al derecho de familia

El niño, niña o adolescente adoptado ingresa en calidad y con los derechos del hijo matrimonial (repárese que su regulación se encuentra en filiación matrimonial), dejando de pertenecer a su familia consanguínea, es decir, se desliga de sus padres naturales. Resulta por demás discutible que un buen sector de la doctrina considere que la adopción solo crea derechos y deberes exclusivamente entre adoptante y adoptado, y que la adopción surte efectos jurídicos hacia abajo, esto es, desde el adoptante hacia la línea descendente, no extendiéndose efecto alguno entre el adoptado y los ascendientes biológicos del adoptante. Sobre el particular nuestra posición es diferente, pensamos que la adopción concede el título de hijo al adoptado, y como tal con los mismos derechos y deberes de cualquier hijo con respecto a su padre, y el parentesco creado por la adopción es entre el adoptado y adoptante y los parientes de este; asimismo, al establecerse que la adopción crea un parentesco no solo con el adoptante, sino también con los ascendientes del adoptante, señalar trato diferente es violentar las normas constitucionales de igualdad de los hijos, y un trato discriminatorio respecto del adoptado como algunos han creído ver en el caso del artículo 818 del Código Civil, respecto de la representación sucesoria que, procedería respecto del adoptante, adoptado y descendientes de este, pero no procedería en el caso del adoptado, adoptante y ascendientes de este, lo que nos parece injusto e inconstitucional, pues se está afectando el artículo 6 de nuestra Carta Magna, la misma que reconoce la igualdad de todos los hijos sin distinción alguna, trátese de hijos matrimoniales, extramatrimoniales, reconocidos o declarados judicialmente, y por cierto hijos adoptados.

La patria potestad del menor adoptado es asumida por los padres adop­ tantes, quedando extinguida para los padres naturales que no la recuperan, aun en el caso de que los adoptantes mueran; en cuanto a los alimentos son deberes que le corresponden al padre adoptante. En fin, será el padre adop­ tante el que ahora representará legalmente al adoptivo, si fuere el caso será el • • • 364

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que autorice el matrimonio del menor, podrá, si lo cree pertinente, designar tutor o curador testamentario para el adoptivo. 6.8.3. En cuanto al derecho sucesorio

A diferencia del Código Civil de 1936, en el que el adoptado heredaba al adoptante, pero este heredaba al adoptado solo por sucesión testamentaria, hoy ambos son herederos tanto en la sucesión legal como en la testamentaria; asimismo se ha dejado atrás la odiosa diferencia que hacía el artículo 762 del Código Civil de 1936, referida a que si concurrían a una sucesión hijos legítimos (matrimoniales) con hijos ilegítimos, hoy extramatrimoniales, estos últimos heredaban la mitad de aquellos; hoy todos los hijos son iguales y, por ende, todos los hijos, entre los que se encuentran los adoptados, tienen iguales derechos sucesorios, tal como reza el artículo 818 del Código Civil. 7.

Concubinos debidamente registrados podrán adoptar

La Ley N.° 30311 permite que los concubinos puedan adoptar, siem­ pre y cuando hayan registrado su concubinato. La Ley N.° 30311 modifica los artículos 378 y 382 del Código Civil; ahora bien, para registrarse los concubinos deben haber probado que su unión es heterosexual, estable y permanente, que no tienen impedimentos para casarse y tienen una vida en común de más de dos años y, por lo tanto, es una familia; y en función de ello y para beneficio de tantos niños y niñas desamparadas, hoy se posibilita esta adopción que solo estaba reservada a los casados o a las personas solteras. En efecto, el artículo 382 del Código Civil ha quedado redactado de la siguiente forma: “Nadie puede ser adoptada por una persona a no ser por los cónyuges o convivientes conforme a lo señalado en el artículo 326 del Código Civil”.

Cuando uno de los concubinos desea adoptar requiere necesariamente el consentimiento de su compañera. La posibilidad de adoptar por los convivientes se ve reafirmada con la modificación que ha sufrido el artículo 2 de la Ley N.° 26981 el cual establece que adoptantes son “Los cónyuges, convivientes conforme a lo señalado en el artículo 326 del Código Civil”. El autor desarrolla ampliamente el tema, en un artículo publicado en la revista Actualidad Civil (Aguilar Llanos, 2015, pp. 180-191).

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TÍTULO SEGUNDO

FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL I.

CAPÍTULO PRIMERO: DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES

El estigma respecto de los hijos habidos fuera del matrimonio ha desa­ parecido, y hoy son vistos sin mayor problema alguno, sin entrar en califica­ ciones odiosas, características de otras épocas pasadas, en donde se tenía al matrimonio como única fuente de procreación. La sociedad ha cambiado y hoy se ve con cierta naturalidad las rela­ ciones extramatrimoniales entre personas no casadas, e incluso y con cierta preocupación se observa el aumento de madres solteras al frente de sus hijos sin padres que hayan asumido su calidad de tal. Este problema tiene que ser abordado por el Estado y ello en cumplimiento estricto de lo que manda la Constitución, cuando en su artículo 4 refiere la obligación de la sociedad y el Estado de proteger al niño, adolescente y la familia. Sobre la base de este deber constitucional, en el 2002, y luego de haberse firmado el Acuerdo Nacional, el mismo que estableció 28 políticas de Esta­ do, cuyo plazo de cumplimiento fue fijado para el 28 de julio del 2021; lo que resultó sorprende y agradable es que se haya consignado dentro de estas políticas, la décimo sexta que propugna el fortalecimiento de la familia, el desarrollo de los niños, niñas y adolescentes y la desaparición de la violencia familiar, asegurando una paternidad y maternidad responsable.

Con la legislación pasada (Código Civil de 1936), los hijos nacidos de padres no casados eran denominados hijos ilegítimos, término que no solo implicaba desigualdad de trato legal con los hijos de padres casados, sino también era una calificación peyorativa y que trasuntaba una situación que podríamos describir como hijos cuya situación estaba contra la ley, de allí hijos ilegítimos, situación odiosa e injusta, sobre todo considerando que el hijo no tenía culpa alguna de tal hecho; ahora bien, el Código Civil de 1984, sin entrar a calificar, denomina hijos extramatrimoniales a aquellos concebi­ dos y nacidos fuera del matrimonio tal como se desprende del artículo 386; • • • 366

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por otro lado, toda la normativa referida a los hijos está impregnada de la igualdad de los mismos, sean estos matrimoniales o extramatrimoniales, como lo manda la Constitución Política de la República en su artículo 2 inciso 2, especialmente el artículo 6; sin embargo esta igualdad y tal como ya lo hemos señalado, no significa dejar de lado la posición fáctica de estos hijos con relación a sus padres, unos, provenientes de relaciones matrimoniales en donde se presume la convivencia con ellos y otros de padres no casados que no necesariamente conviven.

Las instituciones del derecho de familia, tales como la patria potestad, autorización para matrimonio, tutela, entre otros, están regulados en función a la posición de los hijos respecto de sus padres sobre todo por el hecho de la convivencia o no; así, por ejemplo, los criterios para el ejercicio de la patria potestad varían tratándose de matrimoniales o extramatrimoniales, en el primero ejercen la patria potestad ambos padres en igualdad de derechos y responsabilidades, mientras que en los segundos, otros son los criterios para el ejercicio; así la circunstancia de vivir juntos o no, en consecuencia, ejerce­ rá la patria potestad el padre o madre que los ha reconocido, y si ambos lo hubieran hecho, entonces tendrá que tenerse en cuenta el sexo, la edad del hijo (art. 421 del CC); cosa parecida ocurre con la tutela en que la regulación difiere tratándose de menores que vienen de padres casados, con aquellos que provienen de familias no matrimoniales, entonces tiene sentido aún la clasificación de los hijos en matrimoniales y extramatrimoniales pero no para negar o restringir derechos. 1.

Clasificación de los hijos

Antaño, los hijos extramatrimoniales, llamados bordesinos, fueron clasifi­ cados en dos grandes grupos, los naturales o nacidos de padres que si bien no estaban casados no tenían impedimento alguno para casarse, y los espurios, procreados por quienes estaban impedidos de contraer matrimonio. A estos últimos se solía dividirlos en fornezinos que eran los adulterinos e incestuo­ sos; los sacrilegos procreadas por personas atadas por votos religiosos, y los mánceres, hijos de prostitutas. Felizmente estas odiosas sub clasificaciones han desaparecido, y hoy como ya se dijo se trata de describir la situación del hijo habido dentro del matrimonio, o de aquel concebido y nacido fuera del matrimonio.

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2.

Emplazamiento del estado de hijo extramatrimonial

El hijo matrimonial tiene identificado a su madre, y con respecto a su padre, juega la presunciónpater is est quem nuptiae demostrat, que significa tener como padre al marido de la mujer que lo alumbró. Pues bien, ello no sucede respecto del hijo extramatrimonial, quien puede tener identificado a su madre, por el hecho del parto, pero respecto del padre no juega presunción alguna, pues la ley no se ocupa de relaciones extramatrimoniales; entonces, establecer la relación paterno filial va a implicar, por un lado, un acto libre y voluntario de reconocer por parte del padre esta condición respecto de su hijo, y si ello no fuera así, será menester una acción judicial de emplazamiento, para que el órgano jurisdiccional declare esta relación paterno filial, por lo tanto, el reconocimiento o la sentencia de paternidad son los únicos medios de prueba de esta filiación. 3.

Reconocimiento

3.1. Concepto

Es un acto jurídico, libre y voluntario por el que una persona manifiesta su paternidad o maternidad extramatrimonial respecto de otra. Se discute si el reconocimiento es declarativo o constitutivo de derecho; sobre el particular Planiol y Ripert (1945) afirman que es constitutivo, pues el reconocimiento produce efectos creadores del lazo de filiación, o como dice Antonio Cicu (1947), la ley otorga al padre el poder de investir al hijo del estado de tal. Las tesis contrarias refieren que el reconocimiento parte de una realidad, de un lazo que ya existía entre el padre y el hijo, y el reconocimiento no hace sino admitirlo, no crearlo; el nombre mismo, como dice Cornejo Chávez (1985), de la figura reconocimiento revela su mero carácter declarativo, pues no se puede reconocer lo que no existe; en otras palabras, no se es padre o hijo porque aquel haya reconocido a este, se es tal por el hecho de la procreación.

El código no se pronuncia en un artículo expreso por lo declarativo o constitutivo del caso, sin embargo, algunos autores, al observar la irrevocabilidad del acto, como lo establece el artículo 395 del Código Civil, concluyen en su carácter declarativo, y así tendríamos que señalar que sus efectos operan retroactivamente. Efectivamente, si el acto fuera constitutivo, esto es creador del derecho, quedaría en el reconociente la posibilidad de dejar sin efecto tal reconocimiento al presentarse algunas situaciones que a su juicio ameriten la • • • 368

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revocación; sin embargo, debemos admitir que la irrevocabilidad descansa sobre todo en la seguridad jurídica, y en particular, por lo que encierra el reconoci­ miento, como es el interés social más que el particular, por tratarse de un de­ recho constitucional como es el derecho a la identidad. Que el reconocimiento sea declarativo tendrá como efecto que si tal acto jurídico fue realizado por los abuelos paternos en vista de que el padre biológico falleció, implicará que aquel reconocido termine heredando a su padre, pese a que este en vida no lo hizo. También existe discusión, aunque en menor medida, si el reconocimiento es un acto jurídico o un negocio jurídico, y ello en función de ello se señala en la voluntad del sujeto que reconoce y que él mismo tiene en la producción de los efectos jurídicos. Desde nuestra perspectiva, la discusión doctrinaria no debería llevarse al plano de los derechos familiares, que por antonomasia son derechos indisponibles en función de cautelar a la institución familiar, que como sabemos tiene protección estatal (art. 4 de la Const. Pol. del Esta­ do); en efecto, el reconocimiento implica establecer una relación paterno o materno filial y sus consecuencias no dependen de la persona que reconoce, sino del ordenamiento legal, el mismo que cumpliendo su función tuitiva hace nacer de esta relación paterno o materno filial una fuente generadora de derechos y deberes (alimentos, patria potestad, herencia, nombres, entre otros). El reconocimiento es un acto jurídico unilateral que se perfecciona con la sola voluntad expresada en el acto de reconocer, y allí comienzan a surgir los derechos y deberes netamente familiares. 3.2. Caracteres del reconocimiento

Notas típicas que se dan en el reconocimiento y que son las siguientes: 3.2.1. Acto unilateral

Responde a una declaración de voluntad que no tiene que ir acompañada de otra, ni requiere de otra para que surta efectos; en este caso la del padre o madre que la práctica, el acto se perfecciona con la sola declaración del reconociente y sus efectos se van a dar para aquel que reconoció. 3.2.2. Formal

No se deja al libre albedrío de quien lo realiza, sino que la forma viene predeterminada por la ley, además la forma significa una prueba irrefutable • • • 369

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de su realización, y así las únicas formas previstas para el reconocimiento son la escritura pública, el testamento y ante el registro civil, tal como reza el artículo 390 del Código Civil, sin embargo a estas tres formas clásicas del reconocimiento podemos agregar otra surgida a propósito de la Ley N.° 28439 que significa las reglas del proceso de alimentos, y nos referimos particular­ mente a los juicios de alimentos invocando el artículo 415 del Código Civil, conocido como hijo alimentista. Pues, bien la ley en mención modifica el artículo 171 del Código de los Niños y Adolescentes, norma que en la parte pertinente refiere lo siguiente: “Si durante la audiencia única el demandado aceptara la paternidad, el juez tendrá por reconocido al hijo. A este efecto enviará a la municipalidad que corresponda, copia certificada de la pieza ju­ dicial respectiva, ordenando la inscripción del reconocimiento en la partida correspondiente”. Como podemos observar, se trata de un reconocimiento que supone un acto voluntario y unilateral, empero aquí interviene un juez, y ante la admisión de paternidad del demandado, entonces se habrá producido el reconocimiento y todo ello dentro de un juicio de alimentos. 3.2.3. Facultativo

La voluntariedad del acto es característica inherente del reconocimiento, pues a nadie se puede obligar a efectuarlo. Por ello resulta un contrasen­ tido referirnos al reconocimiento judicial (salvo el caso previsto de la Ley N.° 28439), en tanto que el acto en sí presupone un deseo y un querer asumir una paternidad sin presión ni coacción alguna, porque se sabe padre del hijo que ha engendrado. Aludir, como algunos hacen, al reconocimiento judicial implicaría que ha habido participación del juez y este lo ha declarado así, sin embargo, ello equivaldría a lo que se conoce como una declaración judicial de paternidad que supone un proceso judicial que nuestro ordenamiento legal se llama investigación judicial de la paternidad. 3.2.4. Personal

Es un acto personalísimo y, por lo tanto, solo se puede afirmar la relación paterno o materno filial por el padre o madre que se sienta tal; acto que no puede ser realizado por otra persona, excepto cuando la persona tiene una capacidad de ejercicio restringido; en ese supuesto el artículo 389 del Código Civil señala que puede reconocer el ascendiente; ahora bien, el artículo 389 refiere que el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o • • • 370

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abuelas de la respectiva línea en el caso de muerte del padre o de la madre, o estén desaparecidos, o también cuando los padres sean menores de 14 años; en este último supuesto, una vez que el adolescente cumpla los 14 años podrá reconocer a su hijo. También se pone en el caso del presunto padre o madre que se halla en estado de coma; en ese supuesto, el hijo extramatrimonial puede ser reconocido a través de apoyos designados judicialmente, en con­ cordancia con el Decreto Legislativo N.° 1384. Sobre el acto de reconocimiento y la exigencia de que sea personalísimo no alcanzamos a entender tal limitación en tanto que no habría problema alguno de otorgar poder especial y por escritura pública para que una per­ sona pueda reconocer a otra, sobre todo tratándose de otorgarle un derecho fundamental a la persona como es su identidad. 3.2.5. Individual

Quien reconoce a su hijo asume los efectos propios de tal declaración, estos efectos no alcanzan al otro padre o madre que no ha intervenido en el reconocimiento, por ello el derogado artículo 392 del Código Civil prohibía se haga mención del otro padre o madre que no intervino en el acto, y decía que toda mención sobre el particular se tenía como no puesta, norma esta que no alcanzaba cuando se trataba de reconocer al concebido; ahora bien, este artículo por ser violatorio del derecho al nombre se ha derogado por Ley N.° 28720 del 24 de abril del 2006. En efecto, la citada ley, al modificar los artículos 20 y 21 del Código Civil, señala que al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre, y cuando el padre o la madre efectúe separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, podrá revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido; en ese escenario el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así como del presunto progenitor, pero en este último caso no se establece vínculo de filiación. Se señala que luego de la inscripción, dentro de los treinta días, el regis­ trador bajo responsabilidad, pondrá en conocimiento del presunto progenitor tal hecho; también se señala que cuando la madre no revela la identidad del padre, podrá inscribir a su hijo con sus apellidos. Como es natural se regula la responsabilidad civil y penal del progenitor que con mala fe imputara la pa­ ternidad o maternidad de su hijo a persona distinta con la que hubiera tenido al hijo; asimismo, se faculta para iniciar proceso de usurpación de nombre, • • • 371

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cuando el presunto progenitor se considere afectado por la consignación de su nombre en la partida de nacimiento de un niño que no ha reconocido. 3.2.6. Puro

En el sentido que es un acto jurídico que no admite ninguna modalidad, el acto es simple, no puede estar sujeto a plazo, condición o cargo tal como lo señala el artículo 395 del Código Civil. No olvidemos que se trata de un derecho fundamental como es la identidad y un derecho indisponible, por lo tanto, no se admite modalidad alguna del acto jurídico. 3.2.7. Irrevocable

Se señala que es consecuencia del carácter declarativo; ahora bien, estando en su gran mayoría de acuerdo con ello, sin embargo se siembran serias dudas y opiniones encontradas cuando el reconocimiento aparece bajo la forma de testamento, entonces aquí nos preguntamos, si teniendo el testamento como característica esencial su revocabilidad por ser acto de última voluntad, cómo se condice ello con el carácter irrevocable del reconocimiento, entonces surgen voces como Lois Josserand (1951), quien sostiene que es preciso borrar la regla de la irrevocabilidad, cuando el reconocimiento se hace en el testamento, por cuanto la revocación del continente (testamento como documento), lleva consigo la del contenido es decir el reconocimiento.

Cornejo Chávez (1985) refiere que el testamento en cuanto tal es un acto jurídico mortis causa y, por lo tanto, esencialmente revocable, pero cuando no se trata de actos mortis causa, sino Ínter vivos, como es el caso del reconocimiento, desde que se puede practicar extra testamentariamente entonces, la cláusula que lo contiene no participa de la naturaleza típica del testamento, y este no viene a ser diríamos, sino el continente circunstancial del acto, se aprovecha de él para practicar un acto Ínter vivos, siendo así no se desvirtúa el carácter revocable del testamento cuando se otorga la irrevo­ cabilidad a un acto contenido en él, pero que no es mortis causa. La mayor parte de las legislaciones, entre ellas la mexicana, declara irrevocable el reconocimiento, aunque se haga en testamento. Una excep­ ción es el argentino, que en su artículo 333 del Código Civil señala: “todo reconocimiento en testamento puede ser revocado”; sobre el particular el Código Civil peruano no se pronuncia, fijando sí reglas propias para uno • • • 372

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y otro. Así, el artículo 395 dice que el reconocimiento es irrevocable y el artículo 798 refiere a que todo testamento puede ser revocado. Abundando sobre el particular, habría que estar a la forma de testamento, pues si se trata de testamento por escritura pública en el que interviene notario y testigos, un reconocimiento que aparezca bajo esta forma nos parece irrevocable, pero si se trata de un testamento cerrado, en el que no se conoce la voluntad testamentaria, entonces el testamento puede ser revocado al retirarse de la oficina del notario, y con ello el testador al llevarse el testamento procedería a romperlo, destruirlo, con lo cual estaría revocando el reconocimiento, lo mismo que ocurriría con el testamento ológrafo, que queda en poder del testador, que cuando quiere desaparecerlo, con ello está desapareciendo el reconocimiento que pueda contener el testamento. Extraña y sorprendente fue una resolución de la Corte Suprema que, absolviendo una consulta sobre una resolución dada por un juez, termina inaplicando el artículo 395 del Código Civil a través del control difuso. So­ bre el particular, en un artículo del autor, publicado en la Revista Diálogo con la jurisprudencia, tomo 181 de octubre del 2013, páginas 132 y 133, criticamos este parecer de la Corte Suprema, la cual señaló que el control difuso era pertinente por cuanto existía una contradicción entre una norma legal (art. 395), y la existencia de normas constitucionales como el artículo 2, inciso primero y el artículo 6, referidos al derecho a la identidad y a conocer la verdad de la filiación. En el mencionado artículo dejamos sentado nuestra posición de que no hay ninguna contradicción entre ambas normas, sobre todo con el artículo 2, pues el artículo 6 de la Constitución no era aplicable al caso, por tratarse de un tema de igualdad de derechos de todos los hijos que no estaba en discusión. Señalamos que existe en nuestro ordenamiento legal, vías para aquel padre que habiendo asumido una paternidad decida cuestionarla, ello era posible a través del artículo 399 del Código Civil, y porque no se puede dejar al arbitrio, capricho del reconociente de dejar sin efecto un acto jurídico tan trascendente que precisamente declara la identidad del hijo a quien se está reconociendo 3.3. Sujeto activo del reconocimiento

Resulta común escuchar que el reconocimiento solamente compete al padre, en tanto que la madre se encontraría debidamente identificada por el hecho del parto, sin embargo no solo resulta pertinente, sino necesario el reconocimiento por ambos padres, e incluso la misma ley ha previsto que • • • 373

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cuando solo uno de ellos ha efectuado el reconocimiento, será este el que ejerza la patria potestad del hijo (art. 421 del CC), por lo tanto, el reconocimiento debe ser dado por el padre y por la madre, a tal punto ello es importante, que no solo se ha previsto la investigación judicial de la paternidad, sino también la investigación judicial de la maternidad cuando no ha habido reconocimiento materno, por ello reiteramos que nuestra legislación prevé el reconocimiento por ambos padres, conjunta o separadamente tal como lo señala el artículo 388 del Código Civil; ellos son los sujetos activos del reconocimiento por ser un acto personalísimo, sin embargo por excepción, el reconocimiento puede ser efectuado por los abuelos y abuelas, tal como lo prevé el artículo 389. Los ascendientes podrán efectuar el reconocimiento en caso de muerte del padre o de la madre, o se encuentren con capacidad de ejercicio restringido, también debería contemplarse el caso del ausente, y cuando el padre o madre sean menores de 14 años, pero en este último caso, una vez que el padre o madre adolescente cumpla los 14 años podrá reconocer a su hijo, entendiéndose que lo que prima es la voluntad real del padre o madre, así si el padre o madre no efectúa el reconocimiento valdrá la realizada por los abuelos, pero quedará como posibilidad el derecho del padre o madre que no intervino en el reconocimiento de impugnar este acto. 3.4. Capacidad para reconocer

No se trata de la capacidad de ejercicio señalada por ley y que ordinaria­ mente se adquiere a los 18 años. Aquí lo que se exige es un discernimiento, entendiéndose como tal la capacidad para distinguir las cosas, lo bueno de lo malo, lo conveniente de lo inconveniente, discernir es separar, si se está en la capacidad de conocer las cosas y diferenciarlas, entonces es posible reconocer; ahora bien, el artículo 393 del Código Civil refiere que la persona que no se halle en las incapacidades señaladas en el artículo 389, esto es la persona que se da cuenta de sus actos, de la importancia y del valor de los mismos, y que tenga por lo menos 14 años, podrá efectuar el reconocimiento de filiación.

Un comentario respecto de la efectividad de la aplicación de la ley; veamos, si el reconocimiento aparece bajo la forma de testamento, no será posible que lo efectúe un menor de 14 años, pues resulta incapaz para otorgar testamento tal como señala el artículo 687, inciso 1, del Código Civil; si se trata de que el reconocimiento aparezca bajo la forma de escritura pública. Igualmente, el menor de 14 años resulta incapaz para otorgar este tipo de actos y, por último, si se trata del reconocimiento en el registro civil, confiemos • • • 374

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en el conocimiento y manejo de la ley por parte del registrador para que el menor de 14 años pueda ejercer su derecho de reconocimiento. La edad señalada para el reconocimiento de 14 años (antes era 16 años), es una edad que el Código Civil ha fijado como criterio para el ejercicio no solo de este derecho, sino igualmente lo hace, por ejemplo, a propósito del artículo 530 del Código Civil, que señala: “el menor que ha cumplido 14 años y cualquier interesado puede recurrir al juez contra los actos del tutor”.

Sin embargo, tratándose de un derecho tan trascendental como es fi­ jar filiación, creemos que la edad de edad de 14 años es irreal para que un menor de esa edad, tenga pleno conocimiento de lo que significa ese acto jurídico, pensamos que, sin llegar a la exageración, como ocurre con la legis­ lación mexicana, que por ejemplo señala como edad mínima para contraer matrimonio (16 años) más la edad del hijo de que se trata contada desde su concepción. Nosotros proponemos que se retorne a la edad de 16 años para poder reconocer a un hijo, edad que es trabajada por el código en el tema de patria potestad, para ejercer diversas facultades menores en cuanto a la importancia de reconocer a un hijo; artículos como 449 referido a la obliga­ ción del juez de escuchar al menor de 16 años para autorizar la venta de un bien de este adolescente; artículo 456 referido a la facultad del menor de 16 años para obligarse o renunciar derechos; artículo 459 referido a la consulta que debe hacer el padre del hijo de 16 años sobre los actos importantes de la administración de sus bienes. 3.5. Sujeto pasivo del reconocimiento

Referido al hijo por reconocer, y en esta situación algunas legislaciones aún continúan haciendo distingos respecto al origen de los hijos; por ejemplo, Chile solo la admite en los casos de los hijos naturales, entendiéndose como tales aquellos de padre no casados, pero sin impedimentos para celebrarlo. Luego, a decir del doctor Cornejo Chávez (1985), en Francia solo se permite en ciertas circunstancias reconocer a los hijos adulterinos e incestuosos, mien­ tras que México no hace ningún distingo respecto a los hijos por reconocer. En Perú, el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre, por la madre y ahora con el modificado artículo 396, según Decreto Legislativo N.° 1377, también el padre biológico podrá reconocer al hijo o hija de una mujer casada cuando esta haya señalado que el hijo o hija alumbrado por

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ella no es de su marido, norma criticada por el autor, tal como ya se trató el tema, a propósito de la presunción pater is est quem nuptiae demostrat.

También es posible reconocer al concebido, y ello en atención al artículo primero del Código Civil, aludiendo a que el concebido es sujeto de derecho para todo lo que le favorezca, y en el caso del reconocimiento, obviamente es un beneficio para el él (véase el 856 que considera al concebido sujeto de derecho hereditario). Igualmente se puede reconocer al hijo fallecido, siempre que haya dejado descendencia, esto último tiene importancia capital para los efectos sucesorios. En nuestro ordenamiento legal, el artículo 394 del Código Civil se pronuncia sobre el particular. 4.

Formas del reconocimiento

Se ha señalado ya que el reconocimiento es un acto eminentemente formal, por lo que la vía para llevarlo a cabo no se deja al arbitrio de los particulares, sino que la forma viene predeterminada por la ley; en efecto, los artículos 390 y 391 del Código Civil refieren que el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales se hará en el registro de nacimientos por escri­ tura pública o en testamento. Si estamos ante la forma del registro civil, el reconocimiento puede hacerse al momento de inscribirse, y en este caso se confunden declaración del hecho del nacimiento y reconocimiento, si quien declara el hecho es el padre o madre que luego firma el acta, pero también se puede reconocer con posterioridad a la declaración del hecho, en este caso, el reconociente deberá firmar el acta la misma que será autorizada por el funcionario competente.

Por la importancia del reconocimiento, llama la atención que el recono­ cimiento pueda hacerse por testamento, en atención a que este acto jurídico se conocerá cuando el testador haya fallecido, momento en el cual se abre el testamento; si bien es cierto hemos señalado que el reconocimiento en cuanto a sus efectos es retroactivo, también lo es que el reconocido recién hará valer sus derechos abierta la sucesión del causante, salvo que el hijo o hija tomará conocimiento de la cláusula de reconocimiento cuando su padre aún está vivo. En esa circunstancia, creemos que podrá hacer valer sus derechos sin afectar para nada las cláusulas de contenido patrimonial, porque el reconoci­ miento es un acto Ínter vivos y no está condicionado a nada, como tampoco lo afecta el que el testador revoque el testamento, porque esa revocación, no

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afectaría el reconocimiento que es irrevocable como lo señala el artículo 395 del Código Civil. Creemos que se emplea el testamento para reconocer, con la finalidad de que el testador, a quien de seguro le pesa la conciencia, desea reconocer, pero sin que nadie se entere, y entonces recurre a este acto jurídico, que como lo hemos dicho, se conocerá el reconocimiento, cuando el reconociente deja de vivir, y entonces no tiene que preocuparse de lo que dirán sus conocidos, sobre todo familiares.

Cabe señalar que no hay otra forma de reconocer, sin embargo inclui­ mos como ya lo hemos anotado, una modalidad del reconocimiento que trae la Ley N.° 28439 al modificar el artículo 171 del Código de los Niños y Adolescentes. En efecto, tratándose de los extramatrimoniales puramente alimentistas que han demandado alimentos al presunto padre, llegada la etapa de la audiencia, si en la citada diligencia el demandado aceptara la paternidad, el juez tendrá por reconocido al hijo y para este efecto remitirá a la muni­ cipalidad que corresponda, copia certificada de la pieza judicial respectiva, ordenando la inscripción del reconocimiento en la partida correspondiente. 5.

Efectos del reconocimiento

Por el reconocimiento queda establecido la relación paterno filial, o ma­ terno filial, por lo tanto, con respecto al hijo, este tendrá todos los derechos que la ley les reconoce como tal, alimentos, educación, herencia, nombre, patria potestad, beneficiario del patrimonio familiar y demás; y con respecto a los padres, se aplicarán las normas sobre patria potestad, alimentos, heren­ cia, consentimiento nupcial, si fuera el caso, igual con respecto a la tutela, cúratela y demás. 6.

Invalidez del reconocimiento

En doctrina se señala que la invalidez del reconocimiento podría darse por dos vías, la revocación y la impugnación. En lo que atañe a la revocación tiene carácter unilateral, y significaría que aquel que reconoció se retracta y deja sin efecto tal reconocimiento; sobre el particular en nuestra legislación la revocación no es posible, y expresamente lo prohíbe el artículo 395 del Código Civil, atendiendo al derecho del reconocido y a mantener la estabili­ dad y seguridad de las relaciones. En lo que se refiere a la impugnación, esta • • • 377

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puede basarse en razones sustantivas o de fondo, como podría ser la verdad o falsedad de la relación paternal declarada, o pueden ser en argumentos de orden formal, de validez del acto jurídico, como serían la carencia de con­ diciones básicas de existencia para el acto jurídico referidas a la capacidad, objeto, forma. 7.

Titularidad para ejercer la acción de impugnación

Nuestra legislación es clara, así el artículo 399 del Código Civil señala que el reconocimiento puede ser negado, en este caso impugnado por el padre o la madre que no ha intervenido en él, puede hacerlo el propio hijo, cuan­ do sale a la capacidad, o sus descendientes si hubiere muerto y por quienes tengan legítimo interés; sobre este último punto conviene reflexionar si cabe al padre que reconoció, impugnar el reconocimiento, ya que tiene legítimo interés; obsérvese que no nos referimos a la revocación que como sabemos le está prohibido; sobre el particular, creemos que no le asiste este derecho, pues aun cuando goza de interés, sería una forma indirecta de llegar a los efectos de la revocación, vía la impugnación; ahora bien, algunos afirman que regular el tema en los términos señalados, es negarle al reconociente su derecho de contestar esa paternidad, sin embargo la misma ley posibilita que los familiares de aquel que reconoció, puedan accionar en vista de tener legítimo interés económico o moral.

Se preguntan cómo funcionaría el artículo 399 para dejar sin efecto un reconocimiento donde no hay acción a los propios padres, pues ellos han intervenido en el reconocimiento. Para ilustrar el tema, y a modo de ejemplo, podríamos señalar el caso de Juan y María no casados, pero que han procreado un hijo, en esa situación y por causas seguramente muy personales, María inscribe como padre de su hijo no a Juan, sino a Pedro y este se aviene a reconocer a ese hijo; en ese supuesto Juan podría impugnar el reconocimiento, en tanto que él, es el padre biológico del niño y porque no intervino en el reconocimiento. En cuanto a privar derecho al padre que reconoció, pero que no resulta siendo el padre biológico, como ya lo hemos dejado expresado aquel que reconoció no podrá impugnar, pero si lo pueden hacer sus familiares que gozan de legítimo interés para accionar.

Por otro lado, no debe descartarse la posibilidad igualmente de accionar vía la acción de nulidad por fraude, si fuera el caso de que el reconociente hubiera sido sorprendido en su buena fe, engañado, para que efectúe el • • • 378

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reconocimiento; en este caso serán las normas del acto jurídico las que fun­ damenten la acción y solo en este caso creemos que si se le estaría permitido accionar. Sobre el particular, la resolución casatoria N.° 4307-2007 señala expresamente lo siguiente: “se concluye que el artículo 219 inciso tercero es pertinente al juicio de hecho establecido en la instancia, esto es que el reco­ nocimiento de filiación practicado por el demandante adolece de nulidad por tener un objeto imposible”. 8.

Plazo para impugnar

En el ámbito familiar es conocido que los plazos se fijan en función de los derechos de los hijos, y así cuando las acciones tienden a favorecer al hijo los plazos son latos, y en caso contrario resultan siendo muy breves, por ello se ha señalado 90 días a partir del día en que se tuvo conocimiento del acto, para que cualquier interesado impugne tal como lo ordena el artículo 400 del Código Civil, pero si se trata del hijo, entonces según el artículo 401 el plazo es mucho mayor, y así el hijo que fue reconocido, podrá impugnar dicho reconocimiento dentro del año siguiente a su mayoría o cesación de su incapacidad. Se señala que el término es de caducidad y no de prescripción por lo que no se admite interrupción ni suspensión alguna. Una interesante resolución casatoria N.° 1303-2013, establece que el plazo a que alude el artículo 401 del Código Civil debe computarse no necesariamente desde que se sale a la capacidad, sino desde la fecha que el hijo (a) toma conocimiento del verdadero padre, en aras de proteger el derecho fundamental reconocido en la Constitución Política del Estado, esto es el derecho a la identidad.

Sobre el plazo, ya hemos comentado como diversas casaciones están dejando de inaplicar el artículo 400 del Código Civil por ser violatorio del derecho a la identidad contenida en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado, más aún es política de los magistrados de familia, que ventilan estos casos, que presentada demanda de impugnación de paternidad vencido el plazo a que alude el artículo 400, proceden a admitir la demanda.

Veamos algunas resoluciones sobre el particular que terminan explicando las razones por las cuales este artículo 400 del Código Civil ya no se aplica. La Consulta N.° 1879-2007 atendida por la Corte Suprema, ante un proceso de impugnación de paternidad vencido el plazo señalado en el artículo 400 del Código Civil, en donde el juez de la causa admite la demanda, es aprobada

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la consulta por la Instancia Superior señalando entre otros considerandos lo siguiente: Que del análisis de autos, se advierte que según el plazo para impugnar el reconocimiento de paternidad habría vencido, al haber transcurrido más de 90 días conforme a lo previsto en el artículo 400 del Código Civil, no obstante, estando al interés superior del niño y adolescente consagrado y reconocido en la Constitución, y consagrado como principio universal en la convención sobre los derechos del niño, este Supremo Tribunal con la facultad que le confiere el artículo 138 de la Constitución Política del Estado, considera que no resulta aplicable al caso de autos la disposición sustantiva señalada en tanto la misma restringe el derecho a la identidad del niño, derecho reconocido en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado, así como en el artículo 8 de la Convención sobre los derechos del niño.

En la misma línea, la resolución de la Corte Suprema recaída en el Expediente N.° 2857-2002, absolviendo la consulta emitida por la sala es­ pecializada de familia sobre impugnación de paternidad, tras haber vencido el plazo contemplado en el artículo 401, refiere en el quinto considerando de esa resolución lo siguiente: Que, alegándose la verdad biológica y siendo derecho fundamental de toda persona su identidad consagrado en el inciso primero inciso segundo de la Constitución Política de Estado, resulta necesario que la judica­ tura otorgue tutela efectiva de los derechos humanos de la recurrente, procediendo a calificar nuevamente la demanda y entender el plazo de caducidad desde el momento en que la recurrente tomó conocimiento del hecho.

En el mismo sentido, de inaplicación de las normas sobre el plazo de caducidad, mencionamos la resolución de vista de la Sala de Familia recaída en el Expediente N.° 46-2007, cuando declara nula la sentencia del juez de familia que declaró improcedente una demanda de impugnación de pater­ nidad por haber vencido el plazo establecido en el artículo 400 del Código Civil. La sala de familia entre sus considerandos, los cuales compartimos, señaló lo siguiente: • • • 380

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Que las normas reguladoras del Derecho de Familia deben interpretarse y aplicarse a la luz de una perspectiva constitucional y de la doctrina de derechos humanos, óptica bajo la cual no resulta posible otorgar vigencia a una situación controvertida que afecta los derechos de una niña; [...] No resulta de aplicación el plazo dispuesto en el artículo 400 del Código Civil, por cuanto este supuesto importaría la afectación de los derechos sustanciales de la menor, como son el derecho de filiación, al nombre y a la identidad, así como la posibilidad de pertenecer a una familia, y gozar del status de familia que de acuerdo con su origen biológico le corresponde, e igualmente el derecho del padre y de la madre, a que se les reconozca y puedan ejercer su paternidad, derechos contemplados en nuestra norma constitucional en el inciso primero, artículo 2, así como en instrumentos internacionales de Derechos Humanos como el Pacto Civil de Derechos Civiles y políticos, la Convención Americana y particularmente la Convención sobre los derechos del Niño.

II.

CAPÍTULO SEGUNDO: DECLARACIÓN JUDICIAL DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

1.

Investigación judicial de la paternidad

Como sabemos, la situación del hijo matrimonial se encuentra rodeada de una serie de derechos que lo protegen e incluso con presunciones legales a su favor, como los artículos 361 y 362 del Código Civil, los mismos que terminan relativizándose por la dación del Decreto Legislativo N.° 1377; sin embargo, creemos que la condición de hijos matrimoniales sigue vigente. En este caso los hijos matrimoniales, para probar tal situación, solo les basta mostrar su partida de nacimiento y la de matrimonio de sus padres tal como lo prevé el artículo 375 del Código Civil. En cuanto al hijo extramatrimonial, este asume su condición de tal respecto de un padre, vía el reconocimiento o la sentencia de filiación. El reconocimiento ya ha sido tratado, por lo que ahora analizaremos la acción para investigar la paternidad, que supone como es natural una falta de re­ conocimiento.

La investigación judicial de la paternidad puede definirse como, la acción que tiene el hijo para acudir al Poder Judicial y actuar pruebas para que,

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dentro del proceso respectivo, el juez llegue al convencimiento e impute la paternidad a un determinado sujeto. 2.

Historia de la investigación judicial de la paternidad

Para no retroceder demasiado en el tiempo, señalemos a Francia como país en que las etapas por las que ha pasado la investigación de la paternidad son claras y diferentes. En primer lugar, en la época pre revolucionaria, que la podemos ubicar antes de 1789, había absoluta libertad para investigar la paternidad e incluso se contempló el derecho de la mujer embarazada para que, con su sola declaración perciba una indemnización respecto del varón a quien ella imputaba el embarazo. Con la Revolución en 1789 se legisla sobre la igualdad de los hijos, pero este importante derecho trae la restricción de la investigación de la paterni­ dad, limitándola exclusivamente a determinados casos. Posteriormente, con el código napoleónico se prohíbe terminantemente la investigación de la paternidad arguyendo entre otras razones, la difícil probanza, el aumento de escándalos y chantajes por parte de mujeres inescrupulosas que imputaban falsos hijos a honorables varones; al respecto es famosa la triste y célebre frase de Napoleón: “la sociedad no tiene interés en que los bastardos sean reconocidos”.

Esta legislación prohibitiva respecto de la investigación de la filiación provocó una corriente de opinión contraria y es así que, el 16 de noviembre de 1912, se reforma el artículo 340 del Código Civil francés y se posibilita se investigue la paternidad, aun cuando es cierto, que solo lo permiten para determinados casos; el cambio se dio por la mayor protección que merecía la filiación, en tanto que el nuevo régimen concedía a los hijos naturales de­ rechos sucesorios, lo que hacía necesario regular la prueba de la paternidad. En el Perú, el Código Civil de 1852, que como sabemos recibe la influen­ cia del código napoleónico, prohibió terminantemente la investigación de la paternidad; sobre el particular, recordemos que los hijos llamados ilegítimos eran mal vistos, la misma clasificación que se hacía de ellos era infamante.

El Código Civil de 1936 se pronuncia por la investigación judicial de la paternidad, pero la refiere solo a cinco supuestos o hipótesis, fuera de ellos no era posible iniciar acción judicial. La experiencia en la aplicación de esta legislación restrictiva trajo como consecuencia que muy pocos casos • • • 382

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tuvieran aceptación judicial, y la mayoría se quedaran como hijos sin padres desde el punto de vista legal. El Código Civil de 1984 prácticamente repite las causales del Código Civil de 1936, e incluso se ha suprimido algunos alcances que tenía el código anterior, como es el caso de la seducción con abuso de autoridad. El 28 de diciembre de 1998 se expide la Ley N.° 27048 que incorpora un sexto inciso al artículo 402 del Código Civil posibilitando acudir a los medios científicos para acreditar la relación parental. 3.

¿Sentencia de filiación es declarativa o constitutiva?

Según César Augusto Belluscio (1979), la filiación extramatrimonial es una acción declarativa, de reclamación y de emplazamiento en el estado de familia, y tal como afirma Clemente de Diego (1959), no se trata de indagar o inquirir una paternidad o maternidad, sino de pedir una declaración de esta relación de filiación ya existente en natura, pero negada por los padres. Algunos piensan lo contrario, que esta sentencia de filiación hace nacer esta, que antes de aquella, esta no existía, esto es, hace nacer el derecho de filiación. Creemos, como Belluscio (1979) y Clemente de Diego (1959), que la sentencia judicial de filiación declara un vínculo que ya existe. Las consecuencias de uno y otro se dan fundamentalmente en el derecho suceso­ rio, mas no en el instituto jurídico de los alimentos, pues estos son exigióles legalmente desde que se demandan, lo que no ocurre con la sucesión, en el que los efectos de la filiación declarada se retrotraen al momento del naci­ miento e incluso de la concepción. 4.

Apreciación de los sistemas de investigación de la filiación

La filiación es un derecho que se encuentra inmersa dentro del derecho constitucional a la identidad, que no solo se limita al nombre, a que los de­ más lo reconozcan a uno mismo como tal, con individualidad propia, sino también el derecho de la persona de conocer a sus padres, de dónde viene, quienes son sus ancestros; sobre el particular son muchas las normas inter­ nacionales que hacen referencia a los derechos que se busca proteger con la filiación, por ejemplo, la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 18 consagra el derecho al nombre y a los apellidos de los padres o al de uno de ellos; la Convención sobre los Derechos del Niño, que en sus artículos 7 y 8 contienen la protección para el niño en lo que hace a su derecho a conocer a sus padres, a guarecerse bajo la protección de estos y • • • 383

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a no ser separados arbitrariamente o contra su voluntad, a un nombre y a la protección de su identidad.

En el Perú, es ilustrativo la resolución casatoria N.° 2747-98, al señalar que el nombre civil es el signo que distingue a las personas en sus relaciones jurídicas y sociales, el mismo que está compuesto por el nombre individual o de pila y por el apellido o nombre de familia, que va unido a la personali­ dad de todo individuo como designación permanente de este. El derecho al nombre es parte del derecho a la identidad, el que también implica el derecho de toda persona de conocer el origen y quiénes son sus progenitores.

La filiación a lo largo de los años no ha tenido un desarrollo justo, en tanto que los sistemas cerrados sobre la base de presunciones legales para proceder a la investigación, dejaban a un número significativo de hijos sin padres desde el punto de vista legal, por ello, el tránsito de la verdad legal a la verdad biológica, en este campo, ha sido complejo y largo, hasta que los legisladores tomaron conciencia de la prioridad en posibilitar alcanzar la filia­ ción, y con ello el derecho constitucional a la identidad, y así se decidieron a introducir sistemas abiertos de investigación basados no solo en presunciones legales (que no han sido desechados), sino en técnicas científicas que acercan la filiación legal a la filiación biológica. La Constitución de 1979 y la de 1993 señala la igualdad entre los hijos, y hace la equiparación de las clases de filiación; por otro lado, al reconocer el derecho a la identidad, reconocen el derecho de investigar la paternidad desarrollada por las Leyes N.° 27048 y N.° 28457. En conclusión, no existen regímenes de filiación puros ni cerradamente formalistas, ni excesivamente realistas, aunque la tendencia actual sea la de privilegiar la verdad biológica, y es así como se admite la actuación de las pruebas científicas como medio que pueda corroborar o descartar una paternidad controvertida; sin embargo, no debemos caer en el extremo de endiosar el ADN como una suerte de prueba absoluta. 5.

Presupuestos para investigar la paternidad

Originariamente, el artículo 402 del Código Civil traía cinco causales para posibilitar la investigación judicial de la paternidad, a ello se ha sumado otra adicionada por la Ley N.° 27048 del 28 de diciembre de 1998, y su

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modificatoria la Ley N.° 28457 del 7 de enero del 2005. A continuación, analizaremos las hipótesis del mencionado artículo. Refiere el artículo 402 que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: 5.1. Cuando exista escrito indubitado del padre que lo admita

Este primer inciso viene mejorado con respecto al artículo 366 inciso primero del Código de 1936, pues este señalaba “escrito indubitado del padre que lo reconozca”. Mencionar el término reconocimiento resultaba un contrasentido, por cuanto las formas de reconocimiento son conocidas (registro, testamento, y escritura pública) y, obviamente, no se refería a ellas, pero aún si ello fuera el supuesto, nos preguntábamos si ya se había producido el reconocimiento, para qué entonces el juicio de filiación.

Cuando el inciso bajo comentario alude a escrito indubitado, debemos entender que se trata de cualquier documento, privado o público, en el que el presunto padre admita su condición de tal con respecto a un determinado hijo; así, podría configurarse como escrito, una partida de bautizo expedida por el párroco en el que conste la firma del padre admitiendo su condición de tal, una escritura de compraventa en la que el otorgante se refiera a una persona como su hijo, un poder en el que se otorgue facultades a alguien a quien se llama hijo, o se alude a alguien con la calidad de hijo del poderdante, una autorización de viaje para un menor aludiendo a que la autorización se da en su calidad de padre del menor, etc. Bueno es referirnos a Cabanellas (1989), para identificar que el tér­ mino indubitado se refiere a algo que produce certeza, esto es, verdadero, exacto, que no admite duda; a lo que habría que agregar, como dice Cornejo Chávez (1985), que el referido documento no adolezca de ningún vicio del consentimiento para que surta plenos efectos. 5.2. Cuando el hijo se halle o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda,

en la posesión constante de estado de hijo extramatrimonial comprobados por actos directos del padre o de su familia

Este segundo inciso alude a la posesión constante, en tal circunstancia habría que desentrañar que significa esta posesión y cómo se manifiesta. Vea­ mos, según Héctor Lafaillé (1932), la expresión posesión de estado nace en

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aquella época en que la defensa posesoria revestía mayor alcance y abarcaba no solo los casos materiales, sino también los bienes, derechos, los empleos públicos y los beneficios eclesiásticos. Incluyó muy pronto al mismo estado civil, y entonces se decía que la persona había adquirido la posesión de estado cuando disfrutaba de esta dentro de un grupo social; si además le hubiera correspondido el título no habría existido dificultad, pero a falta del título, la prueba del segundo servía para suplirlo.

La posesión de estado está referida actos de la vida diaria que reflejan que un padre sabe quién es su hijo, y por ello lo trata como tal, y los demás conocen esta situación. Se acepta desde tiempo atrás que la posesión constante tiene tres elementos característicos, el nombre (nomeri), trato (tractus) y fama.

El nombre según el artículo 19 del Código Civil, incluye el pre nombre, esto es el nombre de pila y los apellidos; ahora bien, tratándose del nombre, se entiende que ha habido posesión constante de estado, cuando el hijo lleva el apellido del supuesto padre, e incluso en su partida se consigna tal apellido, y este en pleno conocimiento del hecho no se opone ni mucho menos impugna tal partida, con lo cual su inacción vendría a ser una suerte de aceptación tácita a esta relación paterno filial. El trato es algo más fáctico y está referido a las relaciones entre el pre­ sunto hijo y presunto padre, las cuales son iguales a la de cualquier relación paterno filial indiscutida. Así, el presunto hijo puede haber disfrutado del afecto, protección, cuidado, haber recibido alimentos y educación; sin embar­ go, debe quedar excluido de este trato, los casos en que el demandante haya sido sostenido o educado por una persona que lo ha hecho por generosidad, caridad, pero ajeno totalmente a la paternidad.

En lo que se refiere a la fama, está en relación directa con los terceros, círculo de amistades o conocidos del presunto padre, quienes han visto, oído o presenciado la relación de paternidad entre el supuesto hijo y supuesto padre.

Estos tres elementos de la posesión constante, para que sean calificados como tal, deben haberse dado en forma notoria, constante, ininterrumpida e inequívoca. El inciso que comentamos alude al plazo de un año antes de la demanda para accionar; sobre el particular, habría que señalar que la interrupción del estado de posesión constante por más de un año, enerva la acción investigatoria de la paternidad. Así, si el presunto padre interrumpe tal estado, el supuesto hijo debe • • • 386

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plantear su demanda antes de que venza dicho plazo, pues de no hacerlo, la ley interpreta la inacción en el sentido de que quien venía gozando de aquel estado, está de acuerdo en que no tiene la condición legal de hijo. Y en cuanto a que los actos referidos a la posesión constante son realizados por el presunto padre o su familia, no estamos de acuerdo con esto último, en todo caso si el padre estuviera ausente o haya muerto, solo así se explicaría que los actos de la familia del supuesto padre, pueden servir para iniciar la investigación, pero si el padre está vivo y presente, no entendemos cómo los actos realizados por la familia del demandado puedan comprometerlo a él, en algo tan trascendente, sobre todo tratándose de hechos tan personalísimos como es una relación paterno filial. 5.3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la

época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer sin estar casados entre sí, hacen vida de tales

Esta hipótesis comprende no solo el concubinato regular, llamado estricto sensu, sino también el concubinato lato sensu. Lo importante en esta causal es que, en la época de la concepción, la madre del actor haya vivido con el supuesto padre en unión de hecho con la característica de la permanencia, siendo irrelevante si entre ellos existía o no impedimentos para casarse. Este concubinato, para que sea tal debe gozar de las características de la permanencia, notoriedad y público, en tal sentido no entran en la definición las relaciones esporádicas o eventuales.

Algunas legislaciones extranjeras permiten al varón, a quien se le demanda filiación por haber convivido con la madre del actor, excepcionarse invocando lo que se conoce como la exceptioplurium concubentium, o excepción de vida disoluta de la madre, que en este caso alude a las relaciones íntimas de una mujer con varios hombres en época coincidente con la concepción. En este caso el demandado asumirá la carga de la prueba, tratando de acreditar que la madre ha tenido conducta deshonesta o mantenido relaciones sexuales con otros hombres en el período en el cual se presume la concepción. Nuestra legislación también permitió esta excepción, la misma que era consignada en el artículo 403 del Código Civil, agregándose el hecho de que el deman­ dado podía también acreditar que le fue manifiestamente imposible tener trato carnal con la madre del actor, sin embargo la ley N.° 27048 del 28 de diciembre de 1998 ha derogado el citado artículo, en razón de que al posi­ bilitar la actuación de pruebas de validez científica para acreditar la relación • • • 387

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paterno filial, tornaba sin mayor eficacia el artículo 403 que se sustentaba en inconductas o en relaciones íntimas múltiples. 5.4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la

época del delito coincida con la concepción

Recordemos que el antecedente del Código Civil de 1936 traía también la figura del estupro, la misma que ha sido eliminada, y más bien se ha sumado la figura de la retención violenta.

Se considera violación cuando a una mujer se le hace sufrir el acto sexual fuera del matrimonio, empleando violencia o amenaza grave, sin embargo, este concepto que se manejó con el Código Penal de 1924 ha sufrido variación, al haberse introducido en el Código Penal de 1991 la figura de la violación también dentro del matrimonio. El rapto es el delito que consiste en sustraer a una mujer contra su vo­ luntad y por violencia, o después de haber obtenido su consentimiento, por amenaza, fraude o engaño.

La retención violenta es una figura nueva y por ello aún poco precisa su definición. Pensamos que se trata de una figura similar al rapto, pero quizás con la diferencia de que la mujer acude al retenedor por su propia voluntad, sin presión ni coacción alguna ni engaño, pero una vez en el domicilio del retenedor, este impide que la mujer se retire, manteniéndola contra su volun­ tad e incluso empleando la fuerza o la amenaza. El doctor Cornejo (1985) Chávez señala que, para los efectos de la declaración judicial de paternidad, la retención violenta es enteramente equiparable al rapto. Importante mencionar la opinión de Cicu (1947), quien manifiesta que no es necesario a fin de plantear la acción de filiación, el probar o acreditar el acto delictivo en la vía penal, y que aun cuando la acción penal quede extin­ guida, podrá el juez civil comprobar el acto a fin de establecer la paternidad, sobre todo considerando que la acción para solicitar filiación no tiene plazo. La conveniencia que exista un proceso penal sería ampliamente conveniente para efectos de la prueba.

Señalaba en su versión original el artículo 413 del Código Civil: “tam­ bién es admisible la prueba de los grupos sanguíneos a petición de la parte demandante, en el caso del artículo 402 inciso 4 [inciso que estamos comen­ tando], cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de • • • 388

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los demandados será declarada solo si dicha prueba descarta la posibilidad de que corresponda a los demás autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a la prueba será declarada su paternidad si el examen descarta a los demás”. Ahora bien, este artículo 413 ha sido modificado por la Ley N.° 27048, quedando la redacción de la siguiente forma: En los procesos sobre declaración de paternidad o maternidad extramatri­ monial es admisible la prueba biológica, genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. También son admisibles estas pruebas a petición de la parte demandante en el caso del artículo 402, inciso 4 cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de los demandados será declarada sólo si alguna de las pruebas descarta la posibi­ lidad de que corresponda a los demás autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a alguna de las pruebas, será declarada su paternidad, si el examen descarta a los demás. La obligación alimentaria es solidaria, respecto de quienes se nieguen a someterse a alguna de las pruebas.

En cuanto a la prueba hematológica, conocida como prueba de sangre, es conocido que los hematíes de la sangre contienen en la superficie ciertas sustancias llamadas antígenos, que permanecen inalterables a lo largo de la vida de una persona, por lo que dichos antígenos o llamados también factores de grupos, presentes en el hijo deben hallarse también en el padre o en la madre, sin embargo esta prueba por sí mismo no debe llevar a la conclusión de filiación real, puede sí crear en el juez una presunción de que existan con­ cordancias en vista de la similitud de antígenos, pero si puede determinar la imposibilidad del vínculo real de filiación por incompatibilidad de grupos.

Como es de observar se ha ampliado el campo de acción a otras pruebas de validez científica, lo que no sucedía con el Código Civil de 1936, que solo se refería a la prueba hematológica que además estaba pensada a favor del demandado, para ser usada como medio de defensa para negar paternidad. 5.5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera

indubitable

Recordemos que la legislación pasada exigía que la promesa de matrimo­ nio debería constar en prueba escrita, dificultando con ello la investigación • • • 389

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de la paternidad por esta causal; por otro lado, y en un acierto, consideraba el abuso de autoridad, hoy excluido por el Código Civil de 1984. En Cabanellas (1989), encontramos la definición de seducción, referida al ena­ moramiento, engaño de una mujer para desflorarla o yacer carnalmente con ella. Psicológicamente, es la acción sugestiva y de convicción para dominar la ajena voluntad y obtener una satisfacción u objetivo propio. La seducción es una figura penal que se da con menores de edad, sin embargo, para los efectos de la investigación de la paternidad no necesa­ riamente debemos quedarnos con esta figura delictiva, pues el engaño, el enamoramiento, las promesas matrimoniales, pueden ser, y en los hechos se da, no solo con personas menores, sino también con mayores. En cuanto a la promesa de matrimonio, esta como es natural tiene que haber sido anterior a la realización del acto sexual, y debe haber sido deter­ minante para que la mujer haya consentido en tener relaciones sexuales con el demandado. El Código Civil de 1984 es más flexible en este punto que el de 1936, pues ahora no se exige principio de prueba escrita, sino que se requiere que tal promesa conste de manera indubitable. Como ya lo hemos señalado el Código Civil de 1984 ha suprimido el caso de seducción cumplida con abuso de autoridad, aun cuando habría que anotar que no es preciso, pues si bien no lo menciona en el inciso respectivo del artículo 402, lo mantiene para el caso de la indemnización contemplada en el artículo 414.

Cabanellas (1989) nos da una interesante descripción del abuso de autoridad, el mismo que, refiere, se comete por el amo que se vale de la pre­ ponderancia de su situación, para pasar sobre el consentimiento de una mujer que está a su servicio, o sobre la que ejerce una autoridad cualquiera a fin de convertirla en su querida, y lo constituye también, el hecho de conminarse moralmente por quien tiene ascendencia sobre otra, por razón de su edad, de su situación social o por cualquier otra causa. No entendemos porque los legisladores han suprimido el abuso de autoridad de este inciso, cuando es de conocimiento público que no uno, sino muchos casos de yacimiento carnal con procreación consecuente llegan a los tribunales para reclamar filiación por parte de mujeres que han tenido una relación de dependencia con el hombre a quien demandan. Más aún, el artículo 414 del Código Civil, al reconocer un derecho indemnizatorio por el daño moral a favor de la madre en los casos del artículo 402, o cuando se • • • 390

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ha producido el reconocimiento, señala los casos en que esta indemnización se da, refiriéndola a los casos de abuso de autoridad o de promesa de matri­ monio. Felizmente el artículo 402 ha sido ampliado, tal como lo veremos a continuación, sin perjuicio de ello, creemos que el abuso de autoridad debería ser igualmente visto por los jueces, además debería mejorarse este inciso permitiendo que se investigue la paternidad, no solo en el caso de se­ ducción con promesa de matrimonio, sino también considerando el abuso de autoridad, tal como lo contemplaba el artículo 366 inciso quinto del Código Civil de 1936, y con ello incluso guardaríamos concordancia con el actual artículo 414. Sobre este punto, resulta interesante la legislación ecuatoriana que, para la declaración judicial de paternidad, admite el caso de seducción realizada con ayuda de maniobras dolosas, con abuso de cualquier autoridad o promesa de matrimonio. 5.6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a

través de la prueba del ADN, u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. El juez desestimará las presunciones cuando se

hubiere realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza

Por Ley N.° 27048 del 28 de diciembre de 1998, se adicionó un sexto inciso al artículo 402, posteriormente este nuevo inciso se modificó a través de la Ley N.° 28457 del 7 de enero del 2005. Una de las cualidades que más resaltan en las reformas realizadas, lo constituye el propósito de orientarse lo mejor que sea posible, a concordar la realidad biológica y los vínculos jurídicos que surgen de esa realidad.

En todas las modificaciones legislativas debería estar presente el presu­ puesto biológico de la procreación del hijo, que es afirmado cuando se le reclama, y negado cuando se impugna la paternidad y también la maternidad. Creemos que uno de los logros que el legislador ha realizado, es la de admitir expresamente las pruebas biológicas y genéticas, que permiten determinar positivamente la paternidad o maternidad y descartarlas con una certidumbre absoluta. Entiéndase este inciso adicionado no como un supuesto más de los que trata el artículo 402 para investigar paternidad, sino como una prueba a ac­ tuar dentro del proceso y que incluso funciona, aun cuando ninguno de los supuestos del 402 estén presentes en la demanda, y de allí la promulgación • • • 391

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de la Ley N.° 28457 que permite con esa sola prueba demandar paternidad, todo ello sin dejar de lado que el juez que conoce la causa utilizará su criterio al momento de resolver cuando se presenten conflictos en el que discutan padre biológico con padre social, y se tome en cuenta lo más beneficioso para el menor. 6.

Imprescriptibil idad de la acción

No hay término para accionar a fin de reclamar la filiación extramatri­ monial, e incluso se permite demandar a los herederos del presunto padre si este hubiese fallecido. Asimismo, la ley prevé acción de filiación aun cuando se trate del con­ cebido, esto es demandar aun cuando no hubiese nacido (art. 405), acción con la que mostramos conformidad, empero termina siendo contradictorio con la derogatoria del artículo 392 que permitía el reconocimiento del con­ cebido. Entendemos se otorgue acción en cualquier momento para gozar de filiación, en tanto que de por medio existe un derecho humano, que a la vez es derecho fundamental de la persona, de conocer quien o quienes son sus progenitores, además de cumplir un precepto constitucional como es el deber del Estado de proteger al niño, adolescente (art. 4 de la Constitución), y una forma de protegerlos es dándole la oportunidad de ejercer su derecho en cualquier momento. 7.

Pruebas genéticas de filiación

Llamados marcadores genéticos de la paternidad que sirven para determi­ nar positivamente la paternidad o su descarte. Estas pruebas se apoyan en el análisis de los marcadores genéticos conformados por cromosomas, el ADN y los genes que determinan la formación y las características del ser humano desde el momento de su concepción. El ADN (ácido desoxirribonucleico), llamado también molécula de la vida, está formado por dos filamentos es­ trechamente entrelazados dispuestos en forma de doble hélice, los genes (del griego, dar vida, referidos a los factores hereditarios) se sitúan a lo largo de estos filamentos, formando los 23 pares de cromosomas que llevamos ence­ rrados en el núcleo de todas y cada una de las células de nuestro cuerpo; la unión de los filamentos aportados por el padre y la madre, origina el nuevo conjunto de 23 pares de cromosomas que explica que el hijo o la hija, herede rasgos genéticos de ambos progenitores. • • • 392

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El ADN es transmitido de padres a hijos en los cromosomas del óvulo y del espermatozoide. Cada padre transmite a su hijo la mitad de su ADN; en consecuencia, todo el ADN que tiene una persona proviene de sus padres, la mitad del padre y la mitad de la madre. Para realizar las pruebas de paternidad por medio del estudio del ADN se utilizan de preferencia las células de la sangre por ser fáciles de obtener en buena cantidad, sin embargo, se puede estudiar en cualquier otro tejido del organismo como raspado de mucosa oral, raíces del pelo etc. Se requiere de preferencia una muestra de sangre de cada una de las tres personas involu­ cradas, madre, hijo y posible padre. Analizando este ADN con métodos de ingeniería genética, se obtiene un patrón de marcas o fragmentos de ADN específicas para cada persona. Este patrón se parece al código de barras de los productos. Se compara el patrón del hijo con el de la madre y del posible padre. Cada una de las marcas del hijo tiene que encontrarse en el patrón de la madre o del padre. La prueba consiste en aparear las marcas del niño con las de la madre y del posible padre, si el niño tiene marcas que no tiene la madre ni el posible padre queda descartada su paternidad y maternidad; en cambio, si tiene las marcas que tiene el padre, entonces queda demostrado la paternidad.

Es de observar los importantes beneficios que reporta los avances de la genética (ciencia que estudia los factores hereditarios o genes), en el campo de la filiación, sucesión, medicina legal, entre otros; ahora bien, en lo que atañe a la investigación judicial de la paternidad extramatrimonial, resulta extremadamente útil su empleo para afirmar o descartar paternidad, y por ello la incorporación a nuestra legislación, aun cuando un poco tardía, es positiva.

Como ya se ha señalado, la Ley N.° 27048, que adicionó un sexto inci­ so al artículo 402 del Código Civil, ha sido a su vez modificada por la Ley N.° 28457 del 7 de enero del 2005, la misma que igualmente ha modificado la Ley Orgánica del Poder Judicial al otorgar competencia, solo para la apli­ cación de este sexto inciso del artículo 402, al juez de paz letrado, en tanto que en lo que se refiere a los cinco incisos precedentes del citado numeral, la competencia sigue siendo del juez de familia. La Ley N.° 28457 expedita las solicitudes de reclamación de filiación extramatrimonial en tanto que el juez al recibir el pedido de declaración de paternidad, pone en conocimiento del presunto padre, y si este dentro del término de diez días de notificado no formula oposición, entonces se de­ • • • 393

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clarará judicialmente la paternidad, y si formulara oposición, esta tiene que sustentarse en la verificación de la prueba de ADN, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes a su oposición, y si el emplazado no verifica la prueba se desestima la oposición y se declara judicialmente la paternidad. Si la prueba se verifica, habría que estar a las resultas de ella para amparar o desestimar la oposición. El propósito de la ley es loable, sin embargo, siembra un gran riesgo debido a lo deficiente de nuestro sistema de notificaciones judiciales.

Refiere la ley que el presente inciso no es aplicable respecto al hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad debido a nuestro sistema de presunciones legales en la filiación matrimonial; sin embargo, como ya lo hemos referido, la norma ha sido modificada por el Decreto Legislativo N.° 1377, empero como ya lo hemos señalado, en defensa del derecho a la identidad, ya se estaba inaplicándose este párrafo de la ley. Por último, señala que el juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez con igual o mayor grado de certeza. Señalamos que cuando la ley dice, al referirse a las pruebas, “u otras de validez científico”, se refiere, entre otras, a la hematológica, la dactiloscopia, pelmatoscopia, odontograma, examen radiológico de la columna y otras que existan o puedan aparecer en el futuro.

La apertura a pruebas de validez científica viene a llenar un gran vacío, pues es conocido las situaciones de madres que han concebido a sus hijos sin adecuar su concepción en ninguna de las hipótesis que originariamente traía el artículo 402, a quienes no se les permitía iniciar la investigación y hoy si podrán hacerlo recurriendo a estas pruebas. Considero que estas pruebas científicas han venido a modificar sustancialmente el sistema de investigación de la paternidad, a tal punto que el Tribunal Constitucional, órgano supremo de interpretación de la Constitución, se pronuncia en varias sentencias que solo a guisa de ejemplo reseñaremos. En efecto, en un proceso de investigación judicial de paternidad en el que no se invocó la causal sexta del artículo 402 del Código Civil, referida a la actuación de la prueba de ADN para probar la filiación, el juzgado de oficio ordenó la actuación de dicha prueba, ante tal circunstancia se recu­ rre al Tribunal Constitucional alegando la violación al debido proceso y la • • • 394

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impertinencia de la prueba; sobre el particular el Tribunal Constitucional en el Expediente N.° 00227-2011 declaró infundado el amparo, porque que considera que la prueba de ADN es adecuada para dilucidar asuntos de filiación, siendo facultad del juez ordenarla de oficio, si es que no ha sido invocada por las partes, todo ello dentro del marco del derecho a la identi­ dad del menor. Y aprovecha el Tribunal para definirnos que se entiende por identidad, señalando que el ejercicio del derecho fundamental a la identidad comprende el nombre, a conocer a los padres y a conservar sus apellidos. En otro caso, y pese a la existencia de una sentencia con autoridad de cosa juzgada que ordenó la exclusión del nombre de una menor de la partida de nacimiento, declarando nula esta, el Tribunal Constitucional en el Expediente N.° 01179-2011 resolvió mantener la validez de la sentencia de filiación que la menor a través de su representante legal, obtuvo con posterioridad al juicio que declaró la exclusión del nombre, y las razones para ello fueron que en el citado juicio de exclusión del nombre no se ventiló asuntos de filiación, ni se actuó la prueba de ADN, como si sucedió en el siguiente juicio, en el que científicamente se demostró que el demandado era el padre de la menor y, por lo tanto, había que defender el derecho a la identidad ganado por esa menor. No actuar así hubiera sido ir en contra de un derecho fundamental de la menor y desconocer que existen normas protectoras y principios que orientan la legislación a favor de los menores como lo es el interés superior del niño y adolescente. 8.

Legislación comparada sobre filiación

Para desarrollar este punto nos hemos valido de los códigos civiles de Argentina, España y Colombia, haciendo un paralelo con nuestra legislación y los comentarios respectivos.

El Código Civil argentino admite para probar la paternidad o maternidad “todas las pruebas que se admiten para probar los hechos y que concurran a demostrar la filiación natural”, en esta misma línea está el código alemán que lo regula en el artículo 1717, mientras que el italiano en el artículo 269 permite la declaración de paternidad cuando hubo esas relaciones (sexuales) con la madre durante la época de la concepción, y siempre que no se demues­ tre en contrario que la madre también tuvo relaciones con otro hombre; por otro lado, el código mexicano en su artículo 382, inciso cuarto, dice que la investigación de la paternidad de los hijos nacidos fuera de matrimonio está • • • 395

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permitida cuando el hijo tenga a su favor un principio de prueba cualquiera, entendiendo que no se exige más que un principio de prueba cualquiera que sea ella. Esta firme posición de la legislación extranjera de abrir la investigación de la paternidad se ve ahora reforzada con la aparición de nuevas técnicas de identificación como el ADN, que se basan no en teorías, sino en leyes de la naturaleza, y que se refieren a una clave genética que hace a cada individuo un ser único e irrepetible, distinto a los demás y que ofrecen un alto valor de certeza, a tal punto que el hecho de negarse a someterse a esta prueba puede dar lugar a presumir la paternidad y, en ese sentido, dictarse el apercibimien­ to correspondiente. Este apercibimiento está reconocido en España, Italia, Venezuela, Argentina, entre otras legislaciones, sin embargo, y como ya lo hemos anotado, no podemos endiosar la prueba de ADN y guiarnos por ella en términos absolutos, sobre todo cuando se trate de resolver temas de menores que se ven inmersos en ellos, formando parte de una familia en la que existe un padre social que se ha encargado del menor en todo momen­ to, recordando que lo que debe primar es el interés del niño o adolescente, principio que debe ser el norte de toda decisión, incluso sobre lo que podría arrojar como resultado esta prueba de ADN. III.

CAPÍTULO TERCERO: HIJOS ALIMENTISTAS

El término es confuso y equívoco, pues no se trata legalmente de un hijo, pues no ha habido reconocimiento ni declaración judicial de paternidad, sino que se presume filiación, pero solo con efectos alimentarios, obligándose al varón que tuvo trato sexual con su madre en la época de la concepción a alimentar a este extramatrimonial puramente alimentista. La razón de esta figura, regulada en el numeral 415 del Código Civil, estaba dada por lo riguroso y limitado del artículo 402 sobre investigación de la paternidad, que dejaba sin posibilidad de filiación a muchos hijos, pues su concepción no se adecuaba a ninguno de los supuestos del citado artículo, siendo estos casos a los que el legislador en una suerte consuelo dice, no le reconocemos filiación, pero, por lo menos le damos alimentos. Para que proceda la acción, la madre debe acreditar que ha tenido trato sexual con un varón en la época de la concepción y como resultado de ello alumbró un hijo o hija, en consecuencia, lo único que se le exige es probar el débito sexual, no interesando para ello los supuestos del artículo 402; • • • 396

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probado tal extremo, ese hijo tendrá derecho de alimentos hasta los 18 años, extendiéndose los alimentos más allá de los 18 años solo en los supuestos de incapacidad física o mental.

Puede acontecer que el supuesto padre fallezca, en tal caso el alimentista dirigirá su acción contra los herederos de su presunto padre, quienes deben asumir esta obligación como deuda de la herencia, pero no tendrán que pa­ gar al alimentista más allá de lo que le hubiera correspondido de haber sido reconocido o declarado. Luego de la modificación del artículo 415 por la Ley N.° 28439, ha quedado redactado de la siguiente manera: Fuera de los casos del artículo 402, el hijo extramatrimonial sólo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción, una pensión alimenticia hasta la edad de los 18 años. La pensión continúa vigente si el hijo llegado a la mayoría de edad no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. El demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedará exento de lo dispuesto en este artículo. Asi­ mismo podrá accionar ante el mismo juzgado que conoció del proceso de alimentos el cese de la obligación alimentaria, si comprueba a través de una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre.

Obsérvese que no se dice qué ocurre si el alimentista o su representante niegan la posibilidad de actuar esta prueba, sobre el particular creemos que aquí también se está dejando al arbitrio del juez la continuación o no de los alimentos.

La situación del llamado hijo alimentista la veremos con mayor deteni­ miento a propósito del análisis del instituto jurídico de los alimentos.

Un sector de la doctrina nacional sugiere eliminar la figura del hijo alimentista, alegando que la existencia de la prueba de ADN hace innece­ sario que se regule, sin embargo no tienen en cuenta que llevar adelante el procedimiento del ADN tiene un costo, el mismo que no puede sufragar la persona; entonces mientras el Estado no subvencione este costo, en cumpli­ miento del artículo 4 de la Constitución, tiene que permanecer el mal llamado • • • 397

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hijo alimentista, quien no solo tiene presencia en el derecho familiar, sino también en el derecho sucesorio, como es de verse de los artículos 417, 728 y 874 del Código Civil. 1.

Investigación de la maternidad

Aparentemente su regulación no ofrecería mayores dudas, pues su pro­ banza es más sencilla, ya que se trata de un hecho visible como es el parto, en todo caso el artículo 409 del Código Civil prescribe que la maternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada, cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo. Sobre este tema diremos que no se ha contemplado supuestos tal como si lo señala el artículo 402 para la in­ vestigación de la paternidad, así como que la Ley N.° 27048 tampoco alude al tema, sin embargo, nada impediría que se haga valer pruebas de validez científica para probar la maternidad. 2.

Leyes N.° 27048 y N.° 28457 y sus implicancias en la filiación

El 28 de diciembre de 1998 se promulga la Ley N.° 27048 que modifica y suprime algunos artículos referidos a la filiación matrimonial y extramatrimo­ nial; en efecto en lo que se refiere a la negación de la paternidad matrimonial se adiciona un quinto inciso al artículo 363 del Código Civil, permitiendo el uso de la prueba del ADN (ácido desoxirribonucleico) conocida como molécula de la vida, u otras pruebas biológicas y de validez científico a fin de enervar la presunción pater is est, y probar que entre el marido de la mu­ jer que alumbró un hijo y este no existe vínculo paterno filial. También se permiten estas pruebas para la impugnación de la maternidad matrimonial y la reclamación de la filiación matrimonial. En lo que atañe a la filiación extramatrimonial, esta prueba también es permitida para acreditar la relación paterno filial, cuando no exista reconoci­ miento. El artículo 402 del Código Civil y tal como ya ha sido mencionado, solo establecía cinco presunciones para investigar la paternidad extramatri­ monial, supuestos estos en los que no se encontraban un gran número de hijos, y por ende sin posibilidad de investigar su filiación, negándoseles un derecho constitucional como es el de la identidad, corrigiendo ello se ha adicionado un inciso al citado artículo posibilitando el uso del ADN u otras pruebas de validez científica para acreditar la relación parental; ahora bien, este inciso ha sido modificado por la Ley N.° 28457 del 7 de enero del 2005, • • • 398

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en particular en lo que atañe a la competencia para conocer las solicitudes de declaración de paternidad extramatrimonial, correspondiéndole ahora al juez de paz letrado, solo en el caso del citado inciso sexto, pues como ya se ha afirmado en otro lugar, la aplicación de los otros supuestos del artículo 402 siguen siendo de conocimiento del juez de familia.

Lo sustantivo de la reforma se encuentra en el trámite para la declara­ ción de paternidad que se ha convertido en un proceso expeditivo, haciendo descansar la declaración en la rebeldía del emplazado al no oponerse al pe­ dido dentro de los 10 días de notificado, o si formula oposición entonces la declaración dependerá de la actuación de la prueba del ADN, y si esta no se verifica por desidia del emplazado, también se considerará su inacción como sustento para declarar la filiación extramatrimonial.

Resulta curioso que en el caso de la impugnación del reconocimiento no se haga mención al uso de esta prueba. Sobre el particular, creemos que es un vacío y que deberá ser llenado por el juez ordenando la prueba si así se lo solicitan. Adicionalmente, se han expedido otras leyes referidas a la actuación de la prueba de ADN, tales como la Ley N.° 29715 que modifica la Ley N.° 28457 sobre oposición a la prueba y declara que el costo de la prueba recae en el demandado. Como se recuerda primigeniamente, el costo de la prueba era asumida por la demandante, lo que imposibilitaba en muchos casos no iniciar el proceso por falta de recursos, o no seguir el proceso, cuando se llegaba a la etapa del pago para obtener las muestras con las que se iba a realizar el ADN, la Ley N.° 29821, posibilitando que se acumulen a los procesos de filiación la pretensión alimentaria a favor del menor, pero, como es obvio, esta pretensión es accesoria de la pretensión principal y solo va a funcionar si se declara fundada la demanda de filiación, tal como se desprende del artículo 87 del Código Procesal Civil. Necesarias las modificaciones para posibilitar la actuación de la prueba de ADN y pertinentes por economía procesal para obtener alimentos, sin necesidad de esperar a que culmine el proceso de filiación para recién demandar alimentos.

Desde que apareció el ADN en nuestra legislación, se le endiosó y se le consideró como una verdad absoluta, en a la medida que el resultado de la prueba no podía ser cuestionado por nadie; sin embargo, en el presente, ya se cuestiona la validez de la prueba al haber aparecido factores que no se tuvieron en cuenta como, por ejemplo, la forma cómo se toman las muestras, • • • 399

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cómo se desarrolla el proceso, a la par en muchos casos de la existencia del llamado padre social, quien no siendo padre biológico ha criado al menor como si lo fuera, y por interés superior de este, es preferible reconocerlo como padre, por sobre aquella persona que lo es biológicamente. Resulta interesante una investigación sobre el valor de la prueba de ADN, llevado a cabo por Luis Alfaro Valverde (2021), donde en sus conclusiones dice: “El desconocimiento de que existe la posibilidad de que los expertos o peritos también cometan errores en los diversos momentos de la producción (toma de muestras, cadena de custodia, etc.) y presentación de pruebas genética en los procesos de filiación induce a que los operadores jurídicos lleguen a creer ciega e indiscutiblemente en la irrefutabilidad de su resultado, incurriendo con ello en una sobrevaloración epistémica”. Y, agregaremos a ello, más aún cuando de nuestro sistema legal se ha eliminado la audiencia de ratificación sobre la pericia.

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TÍTULO TERCERO

PATRIA POTESTAD |.

INTRODUCCIÓN

La Constitución peruana en su artículo 4 señala la obligación de la so­ ciedad y el Estado de proteger a la familia y hace hincapié en la obligación de proteger especialmente al niño. Ahora bien, para cumplir con este deber, se han dado normas legales conducentes a desarrollar políticas de Estado, tales como el Acuerdo Nacional del año 2002, el mismo que en su décima sexta política de Estado propone lograr el fortalecimiento de la familia, y velar por los derechos de los niños, niñas y adolescentes; asimismo se han trabajado planes de atención integral del niño y adolescentes, planes llevados a cabo por los sectores sociales del Estado y participación de la sociedad civil, como los planes nacionales de atención integral del niño y adolescente. El contexto descrito líneas arriba se enmarca dentro de los deberes de todo Estado que debe velar por su población infantil, pues ella será la que en el futuro conducirá los destinos de un Estado. Ahora bien, dentro de esta preocupación del Estado por la protección de los niños y adolescentes, se encuentra una institución como la patria potestad, institución que no pue­ de estar ajena a la atención del Estado, pues allí encontramos a este sector vulnerable de la población infantil, no pudiéndose dejar al libre arbitrio de los padres de encargarse de sus hijos sin parámetros que tienen un solo fin, el procurar el desarrollo integral de esos menores. En esa misma línea, es ilustrativo la resolución del Tribunal Consti­ tucional recaída en el Expediente N.° 02132-2008 que refiere lo siguiente “el hecho de que un niño, una niña tengan un padre, madre o responsable de su tutela, no implica en modo alguna que la protección de su dignidad o desarrollo, físico, psíquico, social se vean supeditas a la voluntad de estas personas adultas”. Incumbe e interesa al Estado que la patria potestad sea ejercida en condiciones favorables para los menores, y si ello no viene suce­ diendo, entonces el Estado a través de sus leyes hace las correcciones del caso, • • • 401

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ejemplo de ello es cuando el Código de los Niños y Adolescentes prevé las causales de suspensión de la patria potestad e incluso la pérdida de la misma. En consecuencia, la institución de la patria potestad tiene un fin social, y este corresponde no solo a los padres, sino igualmente al Estado, de allí que en el caso del Perú se señale en su Constitución en el artículo sexto lo siguien­ te: “es deber y derecho de los padres de alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos”. La institución de la patria potestad encuentra su fundamento y razón de ser no solo en el ámbito familiar, sino igualmente dentro de las responsabilidades sociales que tiene todo Estado.

La patria potestad es una Institución del derecho de familia, trascendente e importante, y por lo mismo, indispensable su conocimiento y alcances, sobre todo en el presente cuando la familia tropieza con serios inconvenientes de armonía y consolidación, que en un gran porcentaje lleva a la desintegración de esta célula básica de la sociedad. La familia, integrada básicamente por padres e hijos, debe descansar en principios de obediencia, respeto y con­ sideración recíprocos entre padres e hijos, principios que llevan implícitos derechos y deberes. Estas relaciones entre padres e hijos toman el nombre de patria potestad.

El ser humano durante un cierto período de su vida, desde el hecho del nacimiento y hasta por un cierto tiempo, es incapaz de atender sus propias necesidades, no puede ejercer sus derechos y necesita la asistencia de otras personas para sobrevivir; este permanente estado de necesidad debe ser cu­ bierto, satisfecho, de lo contrario perecería. Ahora bien, la obligación natural de asistencia a favor de este ser indefenso recae en los padres que han dado la vida a sus hijos, justamente en ello se centra la institución de la patria potestad, institución dirigida a cubrir ese estado de necesidad natural. La institución de la patria potestad no debe entenderse exclusivamente como derechos propios de los padres respecto de sus hijos, sino como una mezcla o conjunto de derechos y deberes recíprocos entre padres e hijos, por ello acertadamente la Constitución la refiere como deber derecho de los padres, porque no es una autoridad omnímoda en beneficio de los padres; en este sentido, el término de patria potestad es equívoco porque entraña potestades, atributos, facultades de padres sobre los hijos sin el correspon­ diente correlato de deberes; sin embargo este concepto romanista ha sido superado, y hoy se concibe como coexistencia de deberes y derechos de los padres hacia los hijos y viceversa; sobre el particular, la convención de las • • • 402

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Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño ha enfocado a la familia como el entorno fundamental para el armonioso desarrollo del niño, construido sobre la coexistencia de los deberes y derechos de los padres y de los hijos.

La patria potestad presupone una paternidad y maternidad responsable. Ser padre es comunicar la vida en plenitud, no solo engendrar, sino propor­ cionar todo lo que durante años los hijos tienen derecho a esperar de sus padres, además de la formación espiritual que es primordial. En lo material, alimentos suficientes, vivienda adecuada, vestidos y vigilancia a su salud. En el plano humano, atención y cuidado, tiempo y desvelos, amor y comprensión, educación digna y formación integral.

Si la responsabilidad de los padres es trascendente, también la es la de los hijos, quienes para lograr la edificación de una familia auténticamente humana y cristiana deben amor, respeto y obediencia a sus padres.

Dentro de estas relaciones importantes y trascendentes que deben darse entre padres e hijos, uno de los deberes más importantes para los padres es el educativo, fundado y originado en el amor paterno y materno, como lo recuerda el Concilio Vaticano II: Puesto que los padres han dado la vida a los hijos, tienen la gravísima obligación de educar a la prole, y por lo tanto hay que reconocerles como los primeros y principales educadores de sus hijos. Este deber de la educación familiar es de tanta trascendencia que, cuando falta difí­ cilmente puede suplirse. Es pues deber de los padres crear un ambiente de familia animado por el amor, la piedad hacia Dios y a los hombres que favorezca la educación íntegra, personal y social de los hijos; la familia es por tanto la primera escuela de las virtudes sociales que todas las sociedades necesitan.

Compete pues, a los padres formar hombres libres con una base moral, con sentido de responsabilidad, a fin de lograr una sociedad solidaria y justa. En nuestra sociedad, atravesada por la crisis generalizada, corre peligro esta labor educativa de los padres, sobre todo por los graves problemas que afecta a la población, entre ellos la economía familiar, sumado a la pérdida de valores y principios como la solidaridad, la tolerancia, la caridad y el respeto por las personas mayores.

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En este contexto, el Estado, tiene la obligación de dar a las familias las ayudas posibles a fin de que puedan ejercer adecuadamente su función edu­ cativa, y colaborar con el desarrollo integral de los menores.

Esta función educativa y formadora es fundamental y trascendente si queremos una sociedad justa y en paz. En el hogar, los hijos reciben las pri­ meras lecciones, se forman con el ejemplo de los padres, si estos rectamente dirigen sus vidas y educan en el amor, impregnando la formación de caridad y responsabilidad, vamos a tener hombres comprometidos con el bienestar de los demás, que asuman sus responsabilidades, cumplan sus deberes y así ellos formarán sus propias familias con esos mismos principios, dando por fruto una sociedad solidaria y fraterna. Entendemos los deberes y derechos recíprocos de padres e hijos, no solo en la necesidad de atender un estado de incapacidad natural de los hijos, sino también a decir de Guillermo Borda (1969), en la concepción que tenemos de la familia dentro de nuestra civilización occidental y cristiana como una unidad solidaria, en donde todos padres e hijos deben aportar en la medida de las posibilidades de cada uno al sostén y bienestar común. Esta paternidad y maternidad responsable que debería tener como conse­ cuencia familias unidas y estables, y la función educadora de los padres como derecho y deber que debe dar hombres íntegros, no lo encontramos como una regla, sino como una excepción en nuestra sociedad, y ello se debe a la grave crisis por la que atraviesa la sociedad moderna, teniendo su repercusión directa en la aguda crisis familiar. En la actualidad, un importante sector de la población se encuentra en pobreza extrema, lo que, ha dado lugar a hogares sin padres, madres solteras, niños en alto riesgo por no tener hogares, niños de conducta antisocial, y en este contexto, la institución familiar de la patria potestad no encuentra condiciones favorables para su desarrollo, sin embargo ello constituye un reto que tenemos que afrontar, si es que queremos una sociedad justa y solidaria, pues el trabajo por lograr familias estables y unidas dará como resultado sociedades justas.

Corresponde a los padres el ejercicio de la patria potestad, sin embar­ go, este ejercicio dependerá de la situación en que se encuentren los hijos respecto de sus padres, si estos son matrimoniales o extramatrimoniales y en este último caso si son reconocidos o han sido declarados judicialmente.

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Cuando la familia se encuentra desintegrada surgen los problemas de ejercicio de patria potestad; sin embargo, aquí es cuando aparecen las confu­ siones que incluso abarcan a magistrados especializados en la materia, pues los términos de patria potestad, tenencia, custodia, guarda son empleados como si fueran sinónimos.

Por otro lado, el contenido de la patria potestad no es conocido o en todo caso confundido, sobre todo ahora que existe la legislación del niño y adolescente, que en buena cuenta ha venido a modificar normas del Código Civil en lo referente a esta institución. Por último, pero no por ello no menos importante, es la poca literatura jurídica sobre el tema en nuestro país, quizás les resulte poco atractivo el tema, o lo consideren menos importante dentro de los muchos temas del derecho. Por todo ello, creo que se hace necesario un estudio pormenorizado de la institución que abarque su conceptualización, su fundamentación, su contenido, el ejercicio, y sus diversas formas de desmembración, cese y extinción. Los legisladores peruanos al regular la patria potestad han acentuado el aspecto patrimonial de la institución, en desmedro de las relaciones per­ sonales que constituyen la parte medular, en tal mérito y de acuerdo con las nuevas corrientes en el derecho de familia, y el referente importante que lo constituye la Convención de los Derechos del Niño, debemos tender a regular esta institución familiar en función principalmente a los intereses de los niños y adolescentes, como ya lo viene haciendo el Código de los Niños y Adolescentes. II.

CAPÍTULO ÚNICO: EJERCICIO, CONTENIDO Y TERMINACIÓN DE LA

PATRIA POTESTAD 1.

Concepto de patria potestad

Antes de entrar a analizar el concepto de patria potestad, resulta per­ tinente detenernos sobre el término patria potestad, en tanto que este nos conduce equívocamente a pensar que esta institución solo confiere derechos a los padres, convirtiéndose en una suerte de autoridad omnímoda a favor de ellos, y creando una relación de dependencia total de los hijos respecto de sus padres, y además pareciera que la institución está concebida solo en función del padre, relegándose a la madre.

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Esta confusión parte del hecho de que el término patria potestad que nace en el derecho romano, significa etimológicamente poder del padre, en efecto el término patria alude a la figura paterna, y potestad implica poder, prerrogativa, facultad, derecho; ahora bien en esa época era concebida en función del pater familias, concediéndosele derechos, potestades, poderes, facultades, sin su correlato de deberes, y era ejercida solo por el padre, sin embargo ello ha cambiado, mas no el término que se mantiene por la fuer­ za de la tradición, pero ya no responde a lo que efectivamente se entiende como patria potestad, esto es, cúmulo de derechos y deberes recíprocos entre padres e hijos; quizás debemos ir hacia una nueva denominación que recoja estos deberes-derechos, y en función de los padres y no solo de uno de ellos. Algunos han intentado llamarlo autoridad paterna compartida, otros, autoridad benéfica sobre los hijos; sobre esta última denominación empleada por don Manuel Lorenzo Vidaurre en su proyecto de Código Civil, se señala que encerraría en efecto, atributos a favor de los padres y de allí el concepto de autoridad, sin embargo dicha autoridad se ejercita a favor de los hijos, atendiendo a su estado de indefensión e incapacidad, por lo tanto la autoridad tiene sentido en tanto se ejercite en favor de los hijos, que no es otra cosa que en defensa de los derechos de los hijos. En fin, creo que resulta importante encontrar un nombre propio de esta importante institución familiar.

El Código de Familia de El Salvador la denomina autoridad parental, y República Dominicana utiliza el título de la autoridad del padre y de la madre; mientras que Cuba, Colombia y España entre otros siguen llamando patria potestad, sin embargo resulta ilustrativo citar el artículo de Muriel Rebourg (2011, p. 47) en donde señala: “en Francia, la ley de 4 de junio de 1970, al sustituir la noción de potestad, por la autoridad y refiriéndose a los dos padres y no únicamente al padre, modificó en profundidad la legislación de la autoridad parental. Desde la Ley de 4 de marzo del 2002, la autoridad parental es definida en el derecho francés como el conjunto de derechos y deberes ejercidos en interés del niño”.

Pues bien, a continuación, presentamos los diferentes conceptos que se da de la patria potestad y finalmente precisaremos el nuestro. Colín y Capitant (1976) definen la patria potestad como el conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre la persona y bienes de sus hijos, en tanto que son menores y no emancipados, para facilitar el cumpli­ miento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre ellos; • • • 406

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obsérvese de esta definición, como los autores enfatizan la presencia de la ley como fuente de la patria potestad y, por lo tanto, la ley sería la generadora de derechos y deberes.

Para Jos serán d (1951), la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley confiere al padre y a la madre sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos no emancipados con el fin de asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben, en lo que concierne al sostenimiento y a la educa­ ción de dichos hijos. Aquí también es de notar la ley como la fuente de la patria potestad, pues es esta la que en última instancia la que concedería los derechos e impondría los deberes. A su vez, los hermanos Mazeaud (1971) nos dicen: “la patria potestad se refiere a las relaciones jurídicas de autoridad sobre la persona de los hijos, pero con el nombre de goce legal, confiere prerrogativa pecuniaria al proge­ nitor que la ejerce”. No se consigna a la ley como la generadora de deberes y derechos, sin embargo, se reconoce que constituyen relaciones jurídicas y, por otro lado, se destaca las prerrogativas económicas a favor del progenitor, pensando quizás en el derecho de usufructo legal que tienen los padres sobre los bienes de sus hijos.

Por su parte, Messineo (1971) refiere que la patria potestad es un con­ junto de poderes (a los que corresponde otros tantos deberes), en los cuales se actúa orgánicamente la función confiada a los progenitores, de proteger, de educar, de instruir al hijo menor de edad y de cuidar sus intereses patri­ moniales, en consideración a su falta de madurez psíquica (dependiente de la edad) y de su consiguiente incapacidad de obrar. Este concepto se encuadraría dentro de lo que podría denominarse el estatuto de la patria potestad, enten­ diéndose por tal al conjunto de principios que guían la relación paterno filial. Mucho más reciente, el autor argentino Hugo D’Antonio (1979) se­ ñala que la patria potestad es el complejo funcional de derechos y deberes, reflejo de la filiación que corresponde a los padres respecto de cada uno de sus hijos, en tanto estos permanezcan en estado de minoridad o no se ha­ yan emancipado, y que reconoce como finalidad lograr el pleno desarrollo personal de los hijos. El concepto de patria potestad está aquí en función al objeto de la institución.

El Código de los Niños y Adolescentes, cuerpo legal específico que vela por los derechos de los menores no define lo que es la patria potestad, pero si entra a detallar cuáles son los deberes y derechos de los padres. El Código • • • 407

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Civil de 1984, en su artículo 418, establece que por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores; sobre el particular, debemos notar que el legislador propone el objeto de la institución familiar, guardando conformidad a lo ya establecido en la Constitución de 1993, en el artículo 6, en cuyo segundo párrafo establece que es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos; mientras que, por otro lado, los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres; por lo tanto está claro que en esta institución familiar coexisten derechos y deberes, con la nota generalmente de reciprocidad, más aún en determinados casos, los atributos que encierra la patria potestad se convierten en derechos deberes, por cuanto se concibe como derecho del padre y que a la vez es un deber, verbigracia el atributo referido al derecho de los padres a dirigir el proceso educativo, y como todos sabemos, igualmente constituye el deber de los progenitores de educar a sus hijos; asimismo, el derecho de tenencia, que es un atributo de los padres de tener a los hijos consigo, pero que encierra en su ejercicio un deber de los padres, como es el de custodia, que implica guardar, proteger, cuidar a los hijos.

Para nosotros, la patria potestad es una institución del derecho de familia que comprende un cúmulo de derechos y deberes recíprocos entre padres e hijos, tendientes a lograr el desarrollo integral de estos y la realización de aquellos. Este concepto pretende abarcar no solo los derecho-deberes de los padres e hijos, sino también el fin que persigue la institución, el mismo que debe verse en sus dos dimensiones, la de los padres que encuentran su realización a través del desarrollo de sus hijos, y por cierto también la de los hijos que, al recibir apoyo, amparo, sustento, educación, protección y ejemplos de vida, posibilita un desarrollo integral y su incorporación al seno de la sociedad en condiciones óptimas. 2.

Fundamento de la patria potestad

La autora mexicana Sara Montero (1992) nos señala que la protec­ ción de los crios es en buena medida natural, y forma parte del instinto de conservación extendido ya no solo al individuo, sino a la especie misma, La vida es el valor por excelencia, sustento de todos los demás que configuran el sentido de la existencia humana. El derecho que es un instrumento de convivencia recoge los valores mínimos de las relaciones humanas, entre ellos el de la protección a los desvalidos y los eleva a la categoría de conductas de interés público. • • • 408

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Para María Méndez Costa (1990), el plano de un orden natural, la generación de los hijos, crea la necesidad de este medio (patria potestad) que tienen los padres para cumplir con una serie de obligaciones que le son propia,

Por su parte, en Perú, Cornejo Chávez (1985) refiere que el estado por el que atraviesa el ser humano, durante la primera etapa de su vida, más o menos prolongada, en que no se halla en aptitud de proveer a su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad, explican y fundamentan la figura jurídica de la patria potestad. Enfatiza que el derecho al confiar a ciertas personas el amparo de los menores, se ha limitado a gobernar un fenómeno que viene impuesto por la misma naturaleza.

La patria potestad no es una creación de la ley, sino de la naturaleza, la ley solo cumple con regularla, mas no es ella la que confiere los derechos e impone los deberes a los padres, sino que los declara, pues ellos vienen impuestos por la naturaleza, por el hecho mismo de la procreación. Sobre el particular, es revelador cuando Francisco García Calderón (1879) señala lo siguiente sobre la patria potestad: Cuando un niño viene al mundo, necesita de una persona que lo auxilie en la satisfacción de sus necesidades, que le enseñe el camino que debe seguir, que lo instruye en el modo de manejarse con los demás hombres. Dejarlo entonces abandonado asimismo, sería exponerlo a una muerte cierta. Para proveer a esta necesidad la naturaleza ha impuesto a los padres el deber de criar, alimentar y educar a sus hijos. El cumplimiento de este deber no depende enteramente de los padres, ni tampoco está sujeto al capricho de los hijos. Si así fuera, nada se habría conseguido, porque los padres olvidarían su obligación, sin que ninguna persona podría com­ pelerlos a cumplirla, o los hijos desdeñarían las advertencias paternales. Resulta de esto que por la misma naturaleza los hijos tienen el derecho de exigir a los padres que le suministren todo lo preciso para su existen­ cia y desarrollo, y los padres tienen el derecho a exigir que los hijos le obedezcan y respeten sus determinaciones sometiéndose a ellas [...]. La potestad de los padres emana pues de la naturaleza y las leyes civiles no hacen otra cosa que reconocerla, (p. 1475)

Toda la cita resulta no solo interesante, sino verdadera y de plena vigencia en el siglo xxi. • • • 409

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La institución existe, en tanto existe un estado de necesidad natural en el ser humano, el cual discurre desde que nace hasta un cierto período de su existencia, en la medida que es incapaz de atender a sus necesidades, ni de cautelar sus intereses, o de reclamar sus derechos. Este estado de indefen­ sión, de incapacidad debe ser cubierto por alguien, de lo contrario, este ser humano está condenado a perecer, y ese alguien tienen que ser aquellos que lo trajeron al mundo, aquellos que le dieron vida, esto es sus progenitores, quienes deben cumplir este sagrado deber que igualmente es derecho, de asistirlos, de alimentarlos, socorrerlos, de educarlos, todo ello en función de posibilitar un desarrollo óptimo, a fin de que esos seres humanos puedan luego incorporarse a la sociedad, y ser útiles a sí mismos, y a la sociedad. Es esta la razón de ser de la patria potestad, que cumple un objetivo social en tanto el menor siga siéndolo, pero que deja de tener sentido, y por ello se extingue, cuando este incapaz se torna capaz. 3.

Origen histórico de la patria potestad

Si la patria potestad es una institución natural, no creada por el derecho que solo la regula, entonces tenemos que afirmar que esta existe desde que existe familia, y dentro de este grupo social, es la familia monogámica, dotada de cierta estabilidad y consiguiente proyección temporal, la que resulta iden­ tificadle la figura de los padres e hijos, solo así podríamos estar refiriéndonos a la institución de la patria potestad. A continuación, un breve recorrido histórico de la institución. 3.1. Sociedad romana

Debido a la falta de solidez de la organización estatal de los primeros tiempos de Roma, la familia se convirtió en un organismo vital para el Imperio, puesto que la confederación de familias constituía una casa o gens que tenía por base orígenes comunes. Señala Arguello que la familia “a semejanza de la gens se organizó automáticamente con un jefe —elpaterfamilias— con poderes absolu­ tos de orden político, judicial y religioso”; entonces la familia romana tuvo una formación social distinta de la organización social doméstica de la familia actual.

Una característica típica de la familia romana fue el sometimiento de todos sus miembros a una sola autoridad -—potestas— de un jefe —pater familias— señor o soberano del grupo. • • • 410

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En el contexto histórico referido a la familia, al conjunto de poderes que el pater familias ejercía sobre las personas libres que constituían la comunidad familiar, especie de autoridad soberana del jefe, se le llamó patria potestad. En Roma, la patria potestad tuvo las siguientes características: se le concibió como un poder ilimitado del pater, se extendía solo en interés del pater, implicó una auténtica autoridad; se le concedió al pater familias, de­ rechos, pero sin deberes respecto de los hijos; elpaterfamilias como suijuris no estaba sujeto a la autoridad de nadie, mientras que los miembros de la familia (alieni juris) dependían de él.

El absolutismo del pater en el ejercicio de la jefatura del grupo familiar queda ilustrado con los siguientes derechos que mencionamos a guisa de ejemplos: derecho de vida y muerte frente a los individuos libres y no libres sujetos a su autoridad; derecho de exponer y vender a los hijos; derecho de entregar a los hijos en noxa a la víctima del delito por ellos cometido, como resarcimiento por los daños que del hecho ilícito derivaran; derecho a desig­ narle tutor mediante testamento para su hijo, o instituirle heredero para el caso de que muriese sin haber alcanzado la pubertad (denominada en suce­ siones sustitución pupilar); derecho de oposición a que sus hijos contrajeran matrimonio, y elegir esposas para sus hijos.

Como el régimen de la patria potestad no solo generaba relaciones de orden personal, sino también de orden patrimonial, hay que analizar breve­ mente las peculiaridades de estas relaciones económicas. En Roma, la idea de que el filius podía ser titular de ciertos bienes que constituían el peculium, y sobre los cuales los poderes del pater variaron según las épocas, y las especies distintas de peculium que fue admitiendo la legislación romana. El primero de los peculium que admitió Roma fue el llamado profecticio, que estaba integrada por una pequeña suma de dinero, o de otros bienes que el pater entregaba al hijo en goce y administración, pero manteniendo la propiedad del mismo y con carácter de revocable. En la época de Augusto, se creó el peculio castrense que tenía como base los bienes que el hijo adquiría por su condición de militar, respecto a esos bienes el hijo militar tuvo el disfrute y el derecho de propiedad, pudiendo disponer de ellos por testamento o negocio, pero si el filius no había dispuesto de tales bienes a su muerte, se trasmitían al padre.

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Con el emperador Constantino aparece el peculio cuasicastrense que lo integraban los sueldos y retribuciones recibidos por el hijo, en razón de sus funciones en el palacio imperial, y todo lo que proviniera de cualquier cargo público, del ejercicio de las profesiones liberales, de la carrera eclesiástica y de donaciones realizadas por el Emperador o su esposa. Finalmente, tene­ mos el peculio adventicio mediante el cual se reservó exclusivamente al hijo la propiedad de los bienes heredados de la madre, que no pasaban, como todas las adquisiciones de los filius a integrar el patrimonio del pater, al que solo se le reconocía el usufructo y la administración.

Por principio, la patria potestad romana tuvo el carácter perpetuo y por ello la mayoridad del hijo no le ponía fin, pero hubo acontecimientos que si la extinguían, y entre estos podemos citar: la muerte del pater-, la conversión en esclavo del pater familias-, la pérdida de su condición de ciudadano; la elevación del hijo varón a sacerdote de Júpiter; la elevación de la hija mujer a virgen Vestal; el desempeño del hijo de funciones públicas importantes; la adopción del hijo por otra familia, y el paso de la hija a otra familia por razón de matrimonio. Con la instauración del Imperio, la patria potestad va perdiendo su antiguo carácter. Las facultades del padre se fueron restringiendo y su carác­ ter absoluto da paso a la simple facultad correccional que permite al pater infringir castigos leves con la autorización del magistrado. 3.2. Presencia del cristianismo

La doctrina y enseñanzas de Jesús de Nazareth prácticamente transfor­ maron el derecho romano, los principios del evangelio cristiano llevaban el mensaje de proteger a los desvalidos, a la mujer, al hijo, redimir a los escla­ vos de esa condición, despertar el amor al prójimo y demás. Poco a poco, y bajo los auspicios del cristianismo, se fueron moderando las actitudes de los padres para con los hijos. Se alcanzó a que fueran herederos entre sí, socios en los negocios, se estableció la prohibición de abandonar a los hijos y que se les respetara la vida. El Corpus Inris Civilis, obra de Justiniano, consigna temas sobre derecho de familia, expuestos en la parte cuarta del Digesto, Libros XX al XXVII, dentro de los cuales estaba la patria potestad. En este texto normativo, Jus­ tiniano consignó que los bienes recibidos por el hijo en la sucesión materna, le correspondían como propio; el hijo podía disponer testamentariamente de • • • 412

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sU peculio; podía administrar sus propios bienes; podía acudir a los tribunales en caso de maltratos físicos por parte del padre; se establecieron deberes de alimentación y cuidado del hijo; el padre perdió el derecho de casar a los hijos contra la voluntad de estos. 3.3. Derecho germánico

En el derecho germánico, la relación paterno-filial difería sustancialmente del sistema romano, pues la potestad paterna se ejercía fundamentalmente bajo el predominio de la idea de la protección del incapaz y cesaba a determi­ nada edad. Daniel Hugo D’Antonio (1979) refiere que el derecho germánico concebía la patria potestad, como un derecho y un deber orientado hacia la protección del hijo, como parte de una protección más general proyectada hacia todo el grupo familiar.

La patria potestad o Munt tiene por finalidad un deber de protección del patrimonio del hijo, que implica derecho y obligación, y que junto a la admi­ nistración del patrimonio también confiere su disfrute. El Munt germánico evidencia además una participación materna, no solo por serle atribuida la patria potestad en defecto del padre, sino por reconocerse derechos y deberes durante el ejercicio de la institución. 3.4. Derecho español

Durante la influencia del derecho visigodo, la idea de patria potestad fue recogida, tal como se la concibió en la época imperial romana. De otro lado el fuero real no concibió el poder paterno como ilimitado y despótico, sino por el contrario prohibió la venta, donación o pignoración del hijo bajo pena de nulidad. En las Partidas (1256-1265), la patria potestad no fue concebida como un derecho ilimitado del padre, sino que tiene ciertas limitaciones, como el caso del derecho de vender o empeñar al hijo era procedente en for­ ma excepcional cuando sufría hambre o pobreza, o que no podía socorrerse al hijo de otro modo, con ello se trata de evitar que mueran tanto el padre como el hijo; el derecho de corrección debía ejercitarse con mesura y con piedad, y se sanciona con la pérdida de la patria potestad el castigo cruel. Con el correr del tiempo se acepta que la función de la patria potestad está establecida en beneficio de los hijos.

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3.5. Derecho peruano 3.5.1. Imperio incaico

La familia inca tuvo un orden patriarcal, donde por la línea paterna se adscribían los hijos al padre; el derecho de propiedad del jefe y la herencia del padre a los hijos legítimos y naturales. La familia actuaba como una empresa de trabajo y, en ese objetivo, la mujer e hijos tenían fundamental importancia; el padre gozaba de atributos y derechos con relación a la persona y bienes de sus hijos. El hecho de ser padre daba lugar a cambios en la situación jurídica y económica familiar. Si nacía un hijo varón, correspondía a la familia un Tupu adicional de tierra y si nacía mujer medio Tupu. En la sociedad, solo los adultos eran miembros de pleno derecho, mien­ tras que al niño le correspondía un estatuto especial que enmarcaba su vida dentro de la disciplina y la obediencia. Los padres debieron tener la facultad de sacrificar a sus hijos en determinadas ceremonias, pero debieron tener por otra parte, la obligación de aceptar que el Estado se los quitara para fines de administración o culto. Señala Guamán Poma de Ayala que apenas podían, los niños debían servir a sus padres y madres en las ocupaciones de la casa y luego en guardar el ganado, hacer tejidos, llevar mensajes y demás. Los hijos dentro de este sistema siempre estuvieron sujetos a la autoridad paterna, quien ejercía sobre los hijos una potestad amplia. 3.5.2. Colonia

España trasplantó a sus colonias los elementos pertenecientes a su cultura; la conquista española se fusiona con el modus vivendi de estas poblaciones. Desde el punto de vista jurídico, en un primer momento rigieron las normas del derecho español, pero desde el punto de vista social, se producen los mestizajes entre miembros de las diversas clases sociales que se instalan con la llegada del conquistador.

La organización social de las nuevas ciudades, se basa en la familia fomentándose los privilegios para aquellas que tuvieran abolengo o rango social elevado; aquí los hijos accedían a la educación y los padres gozaban de un sin número de privilegios, mientras que las clases sociales menores, eran aparentemente protegidas y amparadas, en particular la mujer y los menores desvalidos. Algunos grupos sociales quedaron reducidos a la condición de es­

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clavos, como lo fueron los indios y los negros, para quienes el amo o el patrón era el dueño de sus vidas, así como el representante legal sobre sus bienes.

Bajo esta realidad podemos señalar que la patria potestad seguía los cánones de la legislación que regía en la metrópoli. 3.5.3. República

Con la llegada del ejército libertador y el triunfo de los patriotas ante los realistas, se inicia una nueva era en la historia del Perú. Vencidas las fuerzas españolas se hizo necesario revisar la legislación existente, y así se van pro­ duciendo nuevos cambios que van transformando las bases de la sociedad peruana.

Las costumbres españolas y mestizas se mantuvieron fuertemente arrai­ gadas en las ciudades, en las que la vida familiar fue la nota fundamental especialmente en la unión de padres e hijos, en diversas horas del día, tales como los instantes de los alimentos, del rezo, de los acontecimientos sociales que hacían reunir a las familias en torno a un determinado suceso. Ya el pa­ dre vela por el bienestar de su hogar, cuidando y educando a sus hijos bajo los preceptos de la religión católica, en colaboración con la esposa, quien desarrolla las tareas domésticas.

El Código Civil de 1852 expedido bajo el gobierno constitucional de don José Rufino y Echenique, regula la institución de la patria potestad, notándose en sus normas la influencia del derecho canónico, lo que nos per­ mite señalar que tal institución estaba en función de atender las necesidades de los hijos. El Código Civil de 1936, si bien es cierto permite el ejercicio de la patria potestad a ambos padres, indicaba también que si se presentaba algún disentimiento dirimía el padre como jefe de familia y en ejercicio de su potestad marital. 4.

Signos distintivos de la patria potestad

Por tratarse de una institución que descansa en un estado de necesidad natural de los sujetos, y por cuanto se da entre padres e hijos, aparecen par­ ticularidades propias reconocidas por juristas, magistrados y todos los que tengan que ver con el quehacer jurídico, veamos:

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Es una institución del derecho de familia, al darse entre personas vinculadas por el parentesco. • • • 415

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Se reconoce a los padres no solo deberes sino igualmente derechos sobre la persona y bienes de sus hijos.

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Se reconoce a los hijos no solo derechos, sino igualmente deberes para con sus padres.

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Institución no creada por el derecho, sino que precede a esta, pues se trata de una institución de orden natural.

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La patria potestad tiene sentido en tanto que busca cautelar los in­ tereses de los hijos que por su incapacidad no pueden ser cautelados por ellos mismos.

4.1. Institución del derecho de familia

La procreación como medio para la perpetuación de la especie hace que las personas que traen hijos al mundo tengan un instinto de protección hacia ellos, esto es algo que viene impreso como sello en los seres humanos; ahora bien, esta protección que se cumple a través del cuidado, asistencia, socorro y educación, constituyen las atribuciones propias de la institución, y todo ello se da entre familiares que lo son por sangre, y descendientes unos de otros, claro está que también va a existir patria potestad cuando estamos frente a una adopción, en este caso ese parentesco que nace es por mandato de la ley, pero igualmente son familiares por tener esa conexión o relación parental. Por ello, la institución se ubica dentro del derecho de familia, derecho que significa normas que regulan el inicio, la consolidación y el acabamiento de la familia que son de obligatorio cumplimiento, pues la familia interesa no solo a sus integrantes, sino que el interés trasciende a la sociedad. 4.2. Derechos y deberes de los padres

La concepción de patria potestad del derecho romano ha sido superada, ya no se concibe como la autoridad omnipotente del padre sobre los hijos, hoy existe consenso respecto a que la patria potestad tiene una serie de deberes de los padres para con sus hijos, siendo los más importante, los de sustento, el de cuidado, la dirección del proceso educativo, la representación legal, entre otros; pero, igualmente, los padres tienen derechos, tales como el de tenencia, recibir ayuda de sus hijos y el de usufructo, entre otros; entonces es un cúmulo de derechos y deberes. En concordancia con lo dispuesto en el artículo 18 de la convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, señalamos que ambos padres tienen derechos comunes sobre sus hijos, 416

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y si bien no prevé expresamente que esos derechos sobre sus hijos son conse­ cuencia de sus responsabilidades, ese es el entendimiento que en doctrina y jurisprudencia se mantiene sobre los alcances de la patria potestad. En Gran Bretaña, la Cámara de los Lores del Parlamento inglés reconoció en el caso Gillick, en 1986, el concepto de responsabilidad de los padres más que el de derechos absolutos, “los derechos de los padres a controlar al niño no existen en beneficio del padre, existen para el beneficio del niño y se justifican solo en tanto y en cuanto permiten al padre ejercer sus deberes hacia el niño”. 4.3. Derechos y deberes de los hijos

Cuando se piensa en patria potestad, se cree que ella existe solo en aten­ ción a atender al sujeto incapaz, esto es el hijo, y que por lo tanto, estos solo tienen derechos que deben ser atendidos por los padres, esto es una verdad a medias, pues en la patria potestad, es cierto, existen derechos de los hijos tales como el del sustento, asistencia, protección, educación, pero también existen deberes de los hijos como el de obediencia, respeto y honra que si no se cumplen pone en peligro el propio desarrollo de los infantes y termi­ na relativizándose la autoridad paterna. Estos deberes son tales, cuando los menores tienen cierto grado de desarrollo, pues es obvio que tales deberes no serán exigibles cuando estemos frente a menores de meses de nacidos o de uno dos, tres o quizás cuatro años; sobre este mismo punto cabe preguntarse si existe patria potestad respecto del concebido, pues no olvidemos que el Código Civil en su artículo primero, establece que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento, y que la vida humana comienza con la concepción, sin embargo el mismo artículo hace la diferencia entre sujeto de derecho y persona.

Carlos Fernández Sessarego (1986) refiere que el sujeto de derecho es el ente al cual el ordenamiento jurídico imputa derechos y deberes, y que este ente no es otro que el ser humano antes de nacer o después de haberse producido este evento. El término sujeto de derecho resulta así genérico. La expresión persona se reserva al ser humano una vez nacido como individuo. Pues bien, con estos conceptos, resulta claro que la patria potestad, como institución familiar de amparo del incapaz, debe estar referido a la persona y no comprende al concebido, el mismo que al estar dentro del vientre ma­ terno, le asiste derechos para todo cuanto le favorezca, y tales derechos se ejercitan a través de la protección que debe recibir la madre, como persona

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individual, la misma que al recibir alimentación, cuidados los está recibiendo para sí y para el concebido. 4.4. Institución de orden natural

La ley no ha creado la patria potestad, la cual ya existía cuando el Estado comienza a emitir sus leyes. Desde que existe familia, entendiéndose esta como el conjunto de personas unidas por vínculos de sangre, ya las relaciones propias de la institución se daban, es así que sin que nadie se lo demande el padre y madre cuidan a sus hijos, los alimentan, los educan e, igualmente, los hijos por naturaleza respetan y obedecen a sus padres, porque la patria potestad conlleva implícitamente una autoridad moral, y porque es necesario que exista esta autoridad para que los padres puedan cumplir el fin de ayudar a los hijos a desarrollarse. 4.5. Patria potestad cautela los intereses de los hijos

Aquí, el interés que mencionamos se ubica tanto en el plano personal como en el plano patrimonial. Pues bien, si los hijos por su propia incapa­ cidad natural no pueden velar por sus derechos, entonces es necesario que alguien vele por ellos, y las personas llamadas a cautelar dichos intereses no pueden ser otros que aquellos que los han traído al mundo, esto es los padres. La patria potestad es una institución eminentemente protectora, defen­ sora de los derechos de los menores, en tanto que estos no pueden valerse por sí mismos, sin embargo si esto es cierto, no menos cierto es que como ya lo tenemos expresado, los padres no solo tienen deberes, sino igualmente tienen una serie de atribuciones, pero todas ellas en orden a cumplir los sa­ grados fines de la patria potestad; sobre el particular, el artículo XXX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre señala que toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando estos le necesiten.

Algunas legislaciones ponen especial énfasis en los derechos de los niños y en las responsabilidades paténtales en este proceso. En Polonia, el Código de Familia prohíbe la disolución del matrimonio si ello puede afectar el bien­ estar de los hijos menores de los esposos; encuéntrese en esta prohibición, mayor prioridad al valor expresado como el bienestar del niño por sobre los • • • 418

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intereses del padre o padres que demandan la disolución de su matrimonio. En Vietnam, la Ley de Familia y Matrimonio también prohíben el divorcio si algún hijo del matrimonio es menor de un año 5.

Naturaleza jurídica de la patria potestad

Naturaleza jurídica, a decir de Cabanellas (1989), es la esencia del ser, y para el caso en estudio, sería la esencia de la patria potestad, esto es cuáles son las características que la hacen institución propia, autónoma, con peculiaridades que la diferencian de otras instituciones. Al respecto, veamos algunas opiniones de connotados juristas. Los hermanos Mazeaud (1971) mencionan que el fundamento de esta institución se encontraría en el prin­ cipio de autoridad de los padres, pues aquel se presentó originariamente en la cabeza del pater familias, además semánticamente autoridad significa potestad que ejerce una persona sobre otra. María Méndez Costa (1981) opina que la patria potestad tiene como naturaleza jurídica un derecho sub­ jetivo, mediante este derecho subjetivo hay un poder, una facultad, que crea la necesidad de proteger al menor y, por ende, la categoría de los derechos familiares derivados de la patria potestad. Messineo (1971) defiende la tesis de los poderes funciones, señala que es el poder atribuido y garantizado por el ordenamiento jurídico a un sujeto, a fin de que se valga de él, siendo la patria potestad el conjunto de poderes, en los cuales actúa orgánicamente la función confiada a los progenitores. Elias Guastavino (1962) reconoce en la patria potestad, la existencia de un interés familiar que se concreta en los denominados poderes del derecho de familia, cuya actuación está en manos de los órganos de familia, que para el caso concreto de la patria potestad serían las personas individuales como los padres. Eduardo Zannoni (1978) señala que en la patria potestad existe un poder reconocido por la ley y no creado por esta, encuentra la naturaleza jurídica en una potestad que tiene como contenido derecho-deberes que no se agotan en una función; son derechos subjetivos del padre y de la madre, y su ejercicio es personal, de lo cual puede inferirse que no obedecen a voluntades familiares, no obstante que su práctica es individual.

Lo que es evidente en la patria potestad es que se trata de una autoridad benéfica, y lo es porque los padres tienen potestad, no en el concepto del derecho público, que solo se refiere a atribuciones, facultades, derechos para el ejercicio de la función pública, sino en el derecho familiar que es atribu• • • 419

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ción, facultad, pero con su correlato de deber, de obligación, y es benéfica, por cuanto su ejercicio y contenido están en orden a atender a incapaces naturales, entonces estos poderes, como le llama Messineo (1971) no son exclusivamente derechos a favor de los padres, sino que constituyen facultades, pero en función a atender necesidades de los hijos, a tal punto es ello que un sector de la doctrina se refiere a la patria potestad señalando que los padres tienen derechos, pero para proteger a los hijos. En conclusión, se trata del deber-derecho, pues a una facultad sigue un deber. La patria potestad es una institución autónoma del derecho de familia, con normas de interés público y que la tornan en obligatorios, sin ninguna posibilidad de pactar contra ellas, en razón precisamente del interés que encierra, y que no se agota en el ámbito familiar, sino que la trasciende y se convierte en interés de la sociedad. Sobre el particular, recordar cómo la Constitución Política del Estado en su artículo cuarto establece el deber del Estado de proteger al niño, y en su artículo sexto se alude a los deberes de los padres de atender los alimentos, educación y protección de sus hijos. 6.

Características de la patria potestad

Son notas que le dan vida propia a la institución y que, por cierto, ayu­ dan a distinguirlas de otras instituciones, incluso de aquellas que también se ubican en el derecho de familia, como es el caso de la tutela y cúratela. Veamos cuáles son estas: 6.1. Institución exclusiva de los padres

No solo por tradición, sino por naturaleza, la patria potestad es conce­ bida en función de los padres, solo a ellos alcanza, no extendiéndose a los ascendientes, ni a parientes colaterales, los cuales, si fuera el caso de cuidar a un pariente menor de edad, lo harían con el título de tutores, mas no de patria potestad. Se ha señalado ya, que la responsabilidad moral, natural de proteger a los hijos corresponde a aquellos que los han traído al mundo, a los que les han dado vida, esto más que como imperativo legal, como un imperativo moral, y así lo sienten los padres, por ello la institución en sus primeras regulaciones legales, como en el derecho romano, corresponde al paterfamilias, y de allí su nombre Patria, que significa padre, y potestad, que significa atribuciones. Es cierto que, en el orden familiar, todos deben de contribuir a lograr el bien común de los miembros del núcleo doméstico, • • • 420

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pero es a los padres, como el tronco de donde se origina la familia, la que recae este derecho-deber en forma exclusiva, sin perjuicio del deber de ayuda que se deben los otros miembros de la familia, esto se hace aún más evidente tratándose de la familia nuclear, que descansa en la relación de padres e hijos. Debemos reconocer que existen algunas legislaciones, pocas, por cierto, que extienden la patria potestad a los ascendientes, como es el caso de la legislación ecuatoriana y la mexicana; sin embargo, no nos parece prudente ello, sobre todo cuando existen otras instituciones familiares que se ocupan de los menores cuyos padres no se encuentran al frente de ellos. En esta característica se comprende la situación del ejercicio exclusivo de la patria potestad por parte de uno solo de los padres, cuando el otro ha muerto, o está suspendido o se ha extinguido la patria potestad. 6.2. Derecho personalísimo

La institución está contemplada en función de los padres, y solo de ellos, y no es posible que se pueda ceder o delegar. La ley reconoce a los padres este derecho como progenitores de sus hijos y su ejercicio compete exclusivamente a ellos; y si fuera el caso que los padres no sean idóneos para asumir tales funciones, o lo vengan haciendo mal en perjuicio de sus hijos, entonces estaremos ante la posibilidad de desplazarlos de la patria potestad, pero no para concedérselos a otros, sino que vendrán otras personas a cuidar al menor, ante un llamado que hace la ley, y bajo el título de tutores, con similares funciones, pero no idénticas a la patria potestad.

Como hecho anecdótico, señala la legislación mexicana que en un caso, y de forma excepcional, se posibilita que el padre ceda la patria potestad, cuando por su edad, no pueda estar al frente de su hijo, figura que no se da en nuestro país, en tanto que desde siempre la institución de la patria potestad ha estado relacionado exclusivamente con los padres, es decir, el padre y la madre. 6.3. Derecho inalterable, intransmisible e irrenunciable

Deriva de su característica de ser un derecho personalísimo, en tal mérito, los padres no pueden alterar el contenido de la patria potestad ni para aumentar o reducir atribuciones, pues constituye un todo unitario, no siendo igualmente posible su transmisión en todo o parte, pues antes que • • • 421

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derechos comprenden deberes, y su cesión sería una suerte de abandono o incumplimiento de estos deberes; asimismo no es factible renunciar a la patria potestad, pues nadie puede renunciar a un deber, recordemos que la patria potestad existe en función de una necesidad natural en los incapaces que es necesario cubrir, esta es la razón de su irrenunciabilidad, y si ello fuera fac­ tible, estaríamos ante el caso de un incumplimiento del deber de protección y asistencia del menor. 6.4. Sus normas son de orden público

Significa que no cabe pactarse contra ellas, son normas de imperativo e ineludible cumplimiento, no hay la más mínima posibilidad de que las par­ tes pretendan pactar contra la institución, pues cualquier pacto sería írrito, nulo, no produciría efectos. El orden público entraña interés de la sociedad en la institución, no puede ni debe quedarse en el ámbito de los particulares, pues su ejercicio lleva a formar familias consolidadas, estables, y eso interesa y conviene a la sociedad. 6.5. Carácter temporal

La patria potestad tiene sentido en tanto que exista un incapaz al que hay que cuidar, entonces cuando esta sale a la capacidad, ya no tiene sentido la patria potestad, pues el sujeto en pleno ejercicio de sus derechos podrá cautelar sus propios intereses, y la ley le proporciona los medios para hacerlo por sí mismo, por ello en nuestro país la patria potestad se extiende hasta cumplir los 18 años de edad y, por excepción, se sale de ella a los 16 años por matrimonio, o título adquirido que lo habilita para ejercer una profesión industria u oficio. 6.6. Rango constitucional

La patria potestad por su importancia y trascendencia es igualmente tratada en la ley de leyes como es la Constitución; su categoría de norma constitucional hace que la institución alcance reconocimiento del Estado y la sociedad entera, lo que significa que las relaciones jurídicas que se dan dentro de la patria potestad no se quedan en el plano estrictamente privado, como si fueran solo intereses particulares, sino que su interés trasciende hacia la sociedad, y de allí el rango de precepto constitucional y lo tenemos refrendado en los artículos 4 y 6 de la Carta Magna. • • • 422

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7,

Antecedentes de la patria potestad en el Código Civil

7.1. Código Civil de 1852

Promulgado el 28 de julio de 1852, bajo el gobierno constitucional de don José Rufino y Echenique. Este código se dividió en los siguientes libros: i) De las personas y sus derechos, ii) De las cosas, del modo de adquirirlas y de los derechos que las personas tienen sobre ellas; y iii) De las obligaciones y contratos. Se señala que el código asume una identificación de las “Instituías” de Gayo, lo cual lo pone bajo la influencia de la legislación romana. En lo que concierne a la familia, los codificadores tuvieron una amplia influencia del derecho canónico, y así la Iglesia conservó la vigilancia sobre dos actos im­ portantes de la vida humana: el nacimiento, con las partidas parroquiales, el matrimonio bajo la forma canónica del concilio de Trento. El artículo 175 consagra la protección que debe el marido a la mujer y la obediencia de esta al marido.

En cuanto a la patria potestad, si bien es cierto que reconoce que es un derecho de ambos padres, también es cierto que la subordinación de la mujer al marido, implicaba que era el padre el que decidía en última instan­ cia las cuestiones referentes a esta institución. Por otro lado, se consignan normas que regulan los deberes que entrañan la patria potestad, como los del cuidado, sustento, representación legal, esto en cuanto al orden personal, pero igualmente se señalan deberes en torno al patrimonio del menor, y se especifican las causas por las que se priva a los padres del ejercicio y también la extinción de la patria potestad. 7.2. Código Civil de 1936

Vigente desde el 14 de noviembre de 1936, y en lo concerniente a la patria potestad, esta es tratada en el Libro II de Familia, sección cuarta, de las relaciones de parentesco, título cuarto; no se define a la institución, pero si señalan que los padres por la patria potestad tienen el deber y el derecho de cuidar la persona y bienes de sus hijos menores (art. 390). Sobre los hijos matrimoniales se establece el ejercicio compartido de la patria potestad por ambos padres, pero a falta de acuerdo señalaba el artículo 391 que prevale­ cía la opinión del padre, esto en concordancia con la potestad marital tan difundido y aceptado en ese período. • • • 423

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Respecto a los hijos extramatrimoniales (ilegítimos) correspondió al padre que reconoció al hijo, pero el juez a pedido de la madre podía confiarle la patria potestad si lo consideraba conveniente. En cuanto a los hijos no reco­ nocidos por el padre, era la madre quien ejercía la patria potestad, aunque ella fuera menor de edad. En cuanto a los derechos y deberes que traía la patria potestad, estos estaban enumerados en el artículo 398 y su contenido referido principalmente al sustento, cuidado, educación, corrección, representación y administración y usufructo de bienes. En lo que respecta a los hijos se señala el deber de obediencia y respeto. En cuanto al cese de la patria potestad se señalaban normas de decaimiento (limitación), cese temporal (privación, pérdida y suspensión) y extinción de la patria potestad. 8.

Constitución peruana

La Constitución de 1979 reguló en una sección aparte a la familia, a quien reconocía como célula natural y básica de la sociedad, se reconoció el deber de la sociedad y el Estado de su protección y promoción; se resalta la promoción del matrimonio y sus formas se remite a la ley, asimismo, se regula el término de esta institución, no desconociéndose el concubinato a quien se le otorga estatus jurídico con efecto patrimonial; por otro lado, se regula el patrimonio familiar como garantía del núcleo doméstico, se reco­ nocen derechos a la vivienda, a una sepultura, se protege a la madre, niño y anciano desamparados y abandonados; y, por cierto, se regula el deber derecho de los padres frente a sus hijos, estableciéndose la obligación de alimentos, protección y educación y, por parte de los hijos, los deberes de obediencia y respeto; en lo que atañe a este deber derecho, encontramos el sustento constitucional de la patria potestad. La Constitución de 1993 no regula a la familia en sección aparte, sino que la trata en los derechos sociales, reconociéndose la importancia del matrimonio, de la familia, dándole reconocimiento legal al concubinato, y preceptuando el deber derecho de los padres de cuidar y alimentar a sus hijos, sin embargo, no fueron reguladas figuras como el patrimonio familiar, el derecho a una vivienda y a una sepultura sin costo alguno. 9.

Contexto en el cual se da la patria potestad: la familia

Considerada como célula básica de la sociedad, ámbito natural en el que se desarrollan las personas, escuela de vida, centro inicial y trascendente de • • • 424

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socialización; la familia es ese conjunto de personas unidas por vínculos de sangre y con ideales y aspiraciones comunes que interesa a la sociedad entera y, por ello, el Estado y la comunidad deben protegerla. La familia, a decir de Aristóteles, era la convivencia querida por la naturaleza para los actos de la vida cotidiana; jurídicamente vendría a ser el conjunto de personas unidas por el vínculo de matrimonio, el parentesco o la afinidad; ahora bien, interesa para el estudio de la patria potestad, la conexión familiar derivada de los lazos del matrimonio o parentesco; en cuanto al matrimonio, pues de esta institución van a nacer los hijos, y es allí donde se va a dar la institución de la patria potestad, y en lo que respecta al parentesco, pues aun cuando la familia no provenga de un matrimonio, esta unión de hecho de la mujer y hombre, va a dar lugar al nacimiento de los hijos, estableciéndose entre ellos vínculos de parentesco, esto es la rela­ ción paterno y materno filial que también nos va a conducir al ejercicio de la patria potestad, aun cuando como se verá más adelante las normas sobre su ejercicio varían considerablemente entre uno y otro, pues los criterios a utilizar son diferentes.

Lo deseable es que los hijos vengan dentro de una familia estable y duradera, y esto se consigue en gran medida cuando las uniones están san­ cionadas legalmente, cosa que no necesariamente ocurre cuando hablamos de relaciones concubinarias que traslucen relaciones no siempre duraderas. Debemos reconocer, y así lo hemos escrito ya, que la patria potestad es una institución natural, que surge cuando nace la familia; entonces esta institución tiene lugar con familias matrimoniales como con familias extra­ matrimoniales, sin embargo reiteramos que un vínculo estable y protegido por la ley, ofrecería mejores condiciones para un ejercicio óptimo de la patria potestad, empero si esta se da en uniones de hecho estables, duraderas, las condiciones óptimas estarían igualmente presente, pero en uniones de hechos fugaces, temporales, la precariedad de las relaciones conspiraría para el mejor cumplimiento de los deberes y derechos propios de la institución.

Por otro lado, también es necesario reconocer las dificultades por las que atraviesa la familia peruana, con una serie de carencias, necesidades insatisfechas, pese a una serie de derechos que en forma declarativa han recogido las diversas constituciones que ha tenido la República, y estas ca­ rencias, como una vivienda decorosa, un trabajo digno, un salario familiar, igualmente conspiran para un efectivo ejercicio de la patria potestad, lo que • • • 425

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conduce a que muchos padres no es que no quieran cumplir con los deberes que impone la institución, sino que no pueden hacerlo porque no tienen los medios necesarios, entonces, notamos una serie de dificultades que conspiran contra los fines de la patria potestad, dificultades que deberíamos comenzar a reflexionar y actuar para superarlas.

También merece mencionarse el fuerte influjo de los medios de co­ municación sobre las familias, con mensajes no siempre positivos, sino con signos negativos que ensalzan el individualismo, el libertinaje, la violencia, el irrespeto a las autoridades que conducen a que la patria potestad muchas veces no pueda ser ejercida en toda su plenitud, pues se ha relativizado la autoridad paterna. En conclusión, la familia, ámbito donde debe darse el ejercicio pleno de la patria potestad, viene padeciendo de una serie de ataques que la debilitan, y que es necesario combatir para lograr que los deberes sagrados de formación de los hijos, puedan cumplirse no solo en beneficio de ellos, sino igualmente de la sociedad que es a donde ellos se van a integrar, pues no olvidemos que una familia sana dará como resultado una sociedad sana. 10. Patria potestad en la Constitución de 1993

En el capítulo segundo denominado de los derechos sociales y económi­ cos se consignan normas referidas a la familia y al matrimonio, entre otros temas, y es así que en el numeral 4 se señala que la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio, y reconocen a estos últimos, como institutos naturales y fundamentales de la sociedad, reconocimiento necesario y urgente si es que pretendemos una sociedad sana, estable y sólida; ahora bien, las medidas a tomar para lograr estos propósitos son de diverso orden, desde el ámbito económico, educativo, social, político y morales; sin embargo creemos que es poco lo que se ha avanzado en estos temas y siempre hay una tarea pendiente a favor de la familia.

Esta Constitución al describir los deberes de los padres hacia sus hijos, y los deberes de estos hacia sus padres, coloca las bases para entender la patria potestad, institución que luego es desarrollada por el Código Civil y, poste­ riormente, por el Código de los Niños y Adolescentes. • • • 426

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En efecto el artículo 6 de la Constitución, en su segundo párrafo, refiere que es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos y que estos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Es aquí donde en forma conceptual encontramos el contenido de la institución ju­ rídica al referirla al deber derecho, pues se trata de un cúmulo de deberes y derechos recíprocos entre padres e hijos, deber derecho como las dos caras de una moneda, pues si el padre tiene el deber de educar a sus hijos, los hijos tienen el derecho a ser educados, y si los hijos tienen el deber de respetar a sus padres, estos tienen el derecho de ser respetados por sus hijos, y si ello no ocurriera se atentaría contra los mismos fines de la patria potestad; ahora bien, al consignarse los deberes de alimentación, educación y seguridad, no hace otra cosa la Constitución que resaltar los más importantes deberes de la institución de los cuales se derivan otros, así los alimentos, encierran el sustento, vestido, asistencia médica, recreación, mientras que por otro lado, la educación es parte integrante del instituto jurídico de los alimentos, pero por su trascendencia se consigna por separado. En cuanto a la seguridad, esta presupone el derecho de tener a sus hijos consigo, custodiarlos, dándole las seguridades que toda indefensión exige. En lo que atañe a los hijos, la Constitución refiere los deberes de respeto y asistencia que deben a sus padres; al respeto, se hace necesario e indispensable este deber para que los padres puedan cumplir los encargos que encierra la patria potestad; el respeto es necesario para el ejercicio de la autoridad paterna; el respeto está ínsito en la institución como lo está el cariño y consideración; en cuanto a la asistencia, lo regula el Código Civil, como el derecho de los padres de recibir ayuda y apoyo de los hijos, asistencia que debe entenderse en sus dos planos, el moral y si fuera el caso, también el material.

Importante resulta esta base constitucional de la patria potestad, pues así no queda duda alguna de que la institución familiar de gran trascenden­ cia social, no debe quedarse en el plano particular, privado, pues siendo un derecho y deber de los padres, el interés debe trascender hacia la sociedad, en tanto que un ejercicio óptimo de la patria potestad va a redundar en seres responsables, hombres y mujeres que se incorporarán a la sociedad en mejores condiciones, para ser útiles no solo a ellos mismos, sino también a esa gran familia que se llama sociedad, y todo ello puede y debe conseguirse con un cumplimiento eficaz de los deberes que encierra la institución, entonces, el que la patria potestad se encuentre consignado en la Constitución no solo destaca su importancia, sino también su carácter social. • • • 427

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11. Ejercicio de la patria potestad

En la doctrina se hace el distingo entre titularidad y ejercicio de la patria potestad, correspondiendo la primera a quien goza legítimamente de un derecho declarado o reconocido, esta titularidad requiere la concurrencia de dos elementos, uno de origen natural dada por la procreación y el otro con esencia jurídica; en cuanto al ejercicio vendría a ser la posibilidad de obrar un derecho. El Código Civil y el Código de los Niños y Adolescentes no se detienen en esta distinción y usan el término ejercicio para significar tanto la titularidad como el ejercicio, sin embargo somos de opinión que las diferencias existen, y estas aparecen a propósito del cese temporal de la patria potestad, en que se mantiene la titularidad, pero no el ejercicio, lo que no ocurre en el caso de la extinción o pérdida de la patria potestad, pues en este caso desaparece definitivamente la titularidad, y con él, el ejercicio.

Siguiendo al Código Civil, trataremos el tema refiriéndonos al ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos matrimoniales, extramatrimoniales, adoptivos y putativos. Se comprobará cómo en algunos casos hay un criterio único para establecer el ejercicio y en otros se alcanzan criterios para dilucidar el ejercicio cuando este se encuentra en litigio. 12. Ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos matrimoniales

En forma clara, el artículo 419 del Código Civil señala que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimo­ nio, correspondiendo a ambos la representación legal, y si hay disentimiento resuelve el juez de familia; sobre el particular habría que anotar la igualdad legal de hombre y mujer ante la ley y por ello, la equiparidad de derechos y obligaciones de los padres frente a sus hijos, criterio este que no se empleó en el Código Civil de 1936, por cuanto en dicho cuerpo legal si bien es cierto que la patria potestad era compartida por ambos padres, se precisaba a continuación que si había disentimiento, prevalecía la opinión del padre; explicable en un sistema en el que la mujer era una suerte de dependiente del hombre, pues este gozaba de la potestad marital, y por ello se le concedía prácticamente todos los derechos, tales como la fijación del domicilio con­ yugal, la representación legal, la administración y disposición de los bienes sociales y demás.

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A raíz de la Constitución de 1979 con la igualdad legal del hombre y la mujer, y luego recogida por la Constitución de 1993, esta potestad tuvo que dar paso a una justa y equitativa igualdad de derechos y responsabilidades del hombre y la mujer dentro del matrimonio.

El Código Civil, al hacer mención al disentimiento, alude a la falta de conformidad al sentir u opinar entre los cónyuges, respecto a los asuntos propios de la patria potestad, entiéndase a los atributos que entraña esta institución. Por lo tanto, el disentimiento no está referido a la titularidad ni ejercicio de la patria potestad, que en el caso de cuestionarse, el mismo código establece criterios para que el juez se pronuncie sobre ello, y así tenemos los casos de separación legal, divorcio e invalidación del matrimo­ nio, supuestos estos, en que el juez deberá decidir el ejercicio de la patria potestad a favor de uno de los padres (entiéndase tenencia), o los casos de suspensión, y extinción de la patria potestad respecto de uno o ambos padres, fijándose causales específicas para cada uno de ellos. Más bien el disentimiento, diferencia de pareceres, desinteligencia ocurre a propósito de la toma de decisiones sobre los atributos que confiere la patria potestad, por ejemplo, la designación del centro escolar en que debe educarse el menor, el permiso para las vacaciones del menor sobre la localidad a visitarse, los permisos a compromisos sociales entre otros.

Patria potestad en los casos de disolución de matrimonio por muerte de uno de los cónyuges. En este caso es evidente que la patria potestad se habrá extinguido con respecto al cónyuge muerto, y el ejercicio de la patria potestad corresponderá en exclusividad al cónyuge sobreviviente. 13.

Patria potestad en el caso de separación legal, divorcio e invalidación de

matrimonio

Veamos por separado cada uno de estos casos: 13.1. Separación legal

Se llega a la separación de cuerpos, o legal, por la vía de la separación convencional conocida antes como mutuo disenso, y por la separación legal por causal; en la separación convencional, que implica un acuerdo libre y voluntario de separación sin explicitar el motivo de ella, los cónyuges deben • • • 429

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pronunciarse sobre los regímenes de alimentos, liquidación de gananciales y patria potestad. Pues bien, en el caso de la patria potestad, lo que los cónyuges acuerdan a tenor de lo establecido en el artículo 76 del Código de los Niños y Adolescentes, es el ejercicio de la tenencia del hijo por parte de alguno de los cónyuges, sin embargo ambos siguen siendo titulares y en ejercicio de la patria potestad, aun cuando al padre o madre a quien no se confía el hijo tendrá un ejercicio disminuido, pues no gozará de esta tenencia. En el presente cabe optar por la tenencia compartida.

Cabe tener en cuenta que la separación convencional también se puede tramitar en la vía notarial o municipal, y para ello igualmente deberá contarse con un acuerdo conciliatorio en el que deberá existir un pronunciamiento sobre la tenencia de los hijos y un régimen de visitas. En el caso de la separación legal por causal, los criterios fijados para que el juez conceda el ejercicio de la patria potestad a favor de uno de los padres, están señalados en el artículo 340 del Código Civil, siendo el pri­ mero de ellos, el de la inocencia, esto es, ejercerá la patria potestad aquel padre o madre que no dio lugar a la separación, mientras tanto el otro, aquel que incurrió en la causal que provocó la separación quedará suspen­ dido en el ejercicio; ahora bien, si los dos han dado lugar a la separación, entonces el criterio de la inocencia no juega y, por lo tanto, entran otros elementos, como el sexo y edad de los hijos; así tenemos que las mujercitas de cualquier edad se quedarán con la madre, y entre los varones se hace la diferencia, si son mayores de 7 años se quedarán con el padre, y si son menores de 7 años se quedarán con la madre. Es de notar que estas reglas no son de obligatoria observancia, sino referenciales, y el juzgador los to­ mará como elementos de juicio, por cuanto en última instancia su decisión estará basada en lo que más convenga a los intereses del hijo. Este artículo debería concordarse con lo dispuesto en el artículo 420 del Código Civil que textualmente refiere: “En caso de separación de cuerpos, divorcio o invalidación de matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda mientras tanto, suspendido en el ejercicio”; ahora bien, tal como líneas abajo se comenta, en todos estos casos el pronunciamiento del juez versa sobre la tenencia y no la suspensión del ejercicio de la patria potestad, y ello porque la suspensión obedece a inconductas serias del padre o madre, que, en el caso de la separación legal, no se dan, sino que el conflicto es entre la pareja.

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13.2. Divorcio

El comentario realizado en el caso de la separación legal por causal, vale para el divorcio, por lo tanto, no agregamos nada a lo ya dicho. 13.3. Invalidez del matrimonio

Sea por nulidad o anulabilidad del matrimonio, el juez al pronunciarse en la sentencia, deberá igualmente según el artículo 282 del Código Civil, decidir el ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos menores de edad, y para ello deberá sujetarse a las reglas establecidas para el divorcio, reglas contenidas en el artículo 340 ya estudiadas; sobre el particular habría que precisar que en este caso, estaríamos ante un matrimonio putativo regu­ lado en el artículo 284, matrimonio invalidado que produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio, y en atención a ello, diremos que si uno de los cónyuges actuó de mala fe, este, no ejercerá patria potestad, sino que la potestad será ejercida por aquel cónyuge que ignoraba el impedimento matrimonial, esto es, actuó de buena fe.

Comentario obligado sobre estos criterios de ejercicio de patria potes­ tad tal como lo consignan los numerales 282, 340 y 420 del Código Civil que se pronuncian por la suspensión, radica en que no se tratan de casos de suspensión de patria potestad, en tanto que esta implica por lo general serias inconductas del padre o madre respecto del hijo, y por ello no conviene que ese hijo siga viviendo con quien lo maltrata, no le da alimentos, no cuida de él, lo abandona etc., y entonces hay que suspenderle el ejercicio de la patria potestad, en cuanto se refiere a la tenencia; empero, los otros atributos de la institución los sigue gozando el padre o madre que no a tener al hijo consigo, y ello porque el conflicto de los padres no es con los hijos, sino entre ellos. Por todo ello, estamos ante un decaimiento de la patria potestad, en tanto que el padre o madre que se queda con los hijos ejercerá tenencia de los mismos, y el otro consorte no se le suspende el ejercicio de la patria potestad, en tanto que sigue ejerciéndola, empero no gozará de uno de los atributos de la patria potestad, es decir la tenencia. Veamos con detenimiento.

Mostramos conformidad en los casos de separación convencional, en el que el acuerdo gira sobre un atributo de la patria potestad, la tenencia, dejando los otros atributos intactos para ambos padres y que ello responda

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al acuerdo de los cónyuges, ciñéndose a lo que establece el artículo 76 del Código de los Niños y Adolescentes. No estamos de acuerdo con lo establecido por el Código Civil en los casos de separación legal por causal o divorcio e incluso la invalidez del matrimonio, pues en todos ellos se establece una suerte de causa a efecto respecto de la conducta del cónyuge que da lugar a la separación, y que tiene su consecuencia en el cese temporal de la patria potestad; sobre el particular cabe preguntarse porque esta separación legal, basada en la conducta de uno de los cónyuges respecto del otro, necesariamente debe conducirlo a la pri­ vación de la convivencia con el hijo, pues las relaciones conyugales no deben reflejarse necesariamente en las relaciones paterno filiales.

Se presentan casos de cónyuges desavenidos, pero que mantienen una cordial y fructífera relación con los hijos, entonces, cuando en un caso de separación legal en el que supuestamente el padre ha tenido responsabilidad en la separación; sin embargo, ese padre en su relación con el hijo es un buen padre, al ser así ¿por qué tendría que suspendérsele el ejercicio de la patria potestad? (recuérdese que suspensión implica no ejercer ningún atributo de la institución), además estaríamos ante un caso no solo de sanción al padre, sino también al hijo, a quien se le priva de la presencia de su progenitor. Sobre el particular, creemos que la decisión a tomar debería ubicarse en todo caso en el plano de la tenencia, y la concesión de la misma debería guiarse no por los motivos que dieron lugar a la separación legal, sino por lo que resulte más conveniente al menor. Este criterio que damos como opinión está siendo aplicado ya en el Código de Familia de El Salvador, y en el Perú, pese a la existencia de las normas comentadas que aluden a la suspensión de la patria potestad, lo cierto es que la magistratura especializada está pronunciándose por conceder tenencia a uno de los cónyuges, y establecer un régimen de visitas para aquel cónyuge que no va a convivir con el menor. 14. Ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos extramatrimoniales

El extramatrimonial asume su condición de hijo respecto de un determi­ nado padre vía el reconocimiento, o la declaración judicial. El reconocimiento implica un acto voluntario por el que una persona admite su condición de padre respecto de otra, mientras que la declaración judicial de paternidad, parte de la negativa del padre a asumir su condición de tal respecto de un hijo que le reclama tal situación, y por ello este pedido se deriva al poder • • • 432

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judicial, en donde se actúan pruebas y luego el juez si ha tomado el con­ vencimiento de que la solicitud está debidamente acreditada, declarará la filiación y ordenará que esta relación paterno filial se inscriba en el registro civil respectivo. Pues bien, al regularse el ejercicio de la patria potestad sobre estos hijos extramatrimoniales, el Código Civil en su artículo 421 establece determinados criterios que pasamos a analizar: 14.1. Reconocimiento por parte de uno solo de los padres

Refiere el mencionado dispositivo que la patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o la madre que los ha reconocido, en tal mérito si no ha habido reconocimiento, que como ya lo hemos señalado presupone un acto voluntario, entonces no habrá ejercicio de patria potestad ni por cierto titularidad, y ello debido a que no se ha establecido la relación paterno filial y, por lo tanto, no podemos hablar en términos estrictamente legales de hijo o de padre; ahora bien, si el reconocimiento no se ha dado pero si se ha declarado judicialmente la filiación, diremos que tampoco ha­ brá ejercicio de patria potestad, y esta afirmación la hacemos al interpretar contrario sensu la norma establecida en el numeral 421 del Código Civil, pero sobre todo por análisis lógico de los hechos, esto es, si el padre o madre que no asumió voluntariamente su calidad de tal, sino que contra su parecer se le obliga por decisión judicial a asumir una paternidad o maternidad no querida, no deseada, entonces no habrá interés en él o en ella respecto del bienestar del hijo, por lo tanto si no existe el mínimo interés, entonces cómo se le va a conceder el ejercicio de la patria potestad. 14.2. Reconocimiento por parte de los dos padres

Sobre el particular el Código Civil refiere que, si ambos padres han re­ conocido al hijo, el juez de familia determina a quien corresponde la patria potestad atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor. Sobre este tema, el legislador peruano se ha apartado de los criterios seguidos por otras legislaciones, como por ejemplo la chilena y ecuatoriana, que apelan a la oportunidad del reconocimiento, y así manifiestan que si ambos padres han reconocido al hijo, entonces ejercerá la patria potestad aquel padre o madre que reconoció primero, esto es, hacen descansar el ejercicio de la potestad en un hecho circunstancial como es el factor tiempo. • • • 433

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Este criterio no nos parece el más correcto, aun cuando pueda esconder un mayor o menor interés por parte del padre o madre que reconoció primero.

El legislador peruano introduce otros elementos que nos parecen razo­ nables, criterios como la edad del hijo, pues si la discusión versa sobre un hijo de meses o pocos años de nacido, es recomendable que sea la madre quien se haga cargo de él, en razón de que este menor requerirá preferente, pero no exclusivamente atención materna; asimismo, el criterio de género también es un referente importante, por cuanto los hechos nos demuestran que las hijas mujeres requerirán preferente —y repetimos—, pero no ex­ clusivamente cuidado materno. Sin embargo, reiteramos un concepto ya trabajado, cual es que estas normas no son de obligatoria y fatal observación, sino que son elementos de juicio para el juzgador. También se señala el hecho de que los padres vivan juntos o separados; sobre el particular, habría que señalar que, por la particular situación en que se encuentran estos padres, no necesariamente hacen vida en común, pues si ello fuera, ambos, en los hechos, estarían ejerciendo la patria potestad; sin embargo, si es como ocurre frecuentemente, que no hagan vida en común, entonces si se presentaría el problema del ejercicio de la potestad por alguno de ellos, y en estos casos deberá aplicarse los criterios ya mencionados, a los que pensamos debe su­ marse otros elementos que recoge el Código de los Niños y Adolescentes a propósito de la tenencia en padres desavenidos. En efecto, este código refiere en su artículo 84 que el hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable, es decir, la convivencia precedente a la discusión del ejercicio, deberá ser tomado en cuenta por el juez a fin de no producir un cambio brusco en el menor que le pueda ser perjudicial para su desarrollo. Se señala igualmente que el hijo menor de tres años deberá permanecer con la madre, quizás en la idea de que, a esta edad, los menores requieren especialmente atención materna. Este artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes que hemos comentado, y que consigna criterios orientadores para el juez, son de perfecta aplicación para la discu­ sión del ejercicio de la patria potestad, aun cuando debemos reconocer que a nivel de juzgados de familia son pocos los casos de discusión del ejercicio de patria potestad, y más bien son frecuentes las discusiones sobre tenencia, sin embargo no debemos perder de vista que la tenencia es solo uno de los atributos de la patria potestad.

Los criterios señalados ilustran al juez de familia en su resolución, sin embargo, no lo obligan necesariamente, pues en última instancia lo que más • • • 434

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importa es lo que conviene al niño o adolescente, esto es, hay que mirar el interés superior, principio rector que debe ser el norte de cualquier autoridad que tenga que pronunciarse en casos en el que estén comprometidos niños o adolescentes. Según nuestro parecer, el artículo bajo comentario debería modificarse en función de que el pronunciamiento debería ser de tenencia y no de ejer­ cicio de patria potestad, y ello debido a que en el caso de los padres extra­ matrimoniales que no viven juntos y discuten entre sí sobre la persona que debe quedarse con el hijo, lo que está ocurriendo es el interés de los dos en convivir con el hijo y, por lo tanto, el atributo de la tenencia, y en esa medida al concedérsele el hijo a uno de ellos, no debería establecerse la suspensión para el otro, pues la suspensión implica una conducta no favorable para el menor, situación que no se da en el caso de estos padres, a quienes no se les juzga por su conducta, sino que el hecho relevante para confiar al hijo a uno u otro, es de que ambos padres no vivan juntos, y por consiguiente deberá existir decisión respecto de quien se queda con el hijo, pero no suspenderle los otros atributos al padre o madre a quien no se le confió el hijo, como deja entrever el artículo 421 del Código Civil. En el presente, existe una opción válida, como es la tenencia compartida, siendo esta la primera opción para el juez, desplazando a la tenencia exclusiva. 15. Ejercicio de la patria potestad por padres menores de edad

Surge la interrogante si los menores de edad que a su vez son padres, pueden o no ejercer patria potestad sobre sus hijos, ya que si ellos mismos por razón de su minoría, requieren de la protección que dispensa la patria potestad, cómo podrían desempeñarla a favor de otros aun cuando sean sus propios hijos; al respecto, el artículo 421 del Código Civil refiere que los criterios ya estudiados sobre el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales, también se aplican respecto de la madre aunque sea me­ nor de edad, no obstante el juez puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige el interés de este cuando el padre no tenga la patria potestad. Sobre el particular, es necesario tener presente que para la aplicación de este dispositivo debe existir el reconocimiento por parte de la madre; ahora bien, el reconocimiento de un hijo puede hacerse incluso por padres menores de edad siempre y cuando cuenten por lo menos con 14 años de edad, tal como lo establece el artículo 393 del Código Civil que fue modificado por la Ley N.° 27201; por otro lado, cuando el legislador • • • 435

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señala que si el ejercicio de la patria potestad no es confiado a la madre y no lo está ejerciendo el padre, entonces la guarda de la persona o bienes del menor se confían a un curador. Sobre el particular, creemos que hay una seria confusión, pues si estamos ante el supuesto señalado, entonces la figura de amparo familiar llamada a resolver esta situación es la tutela que entra en defecto de patria potestad y que impone al tutor precisamente, cuando no hay ese ejercicio, la de cuidar la persona y bienes del menor, todo ello de conformidad con el artículo 502 del Código Civil. 16. Ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos adoptivos

El artículo 377 del Código Civil ha señalado que por la adopción se crea una relación paterno o materno filial entre el adoptado y el adoptante, y que el adoptivo deja de pertenecer a su familia consanguínea, por lo tanto el ejercicio de la patria potestad recae en el padre o madre adoptante y que incluso si el adoptante falleciera, no por ello el padre natural, biológico, re­ cupera el ejercicio de la patria potestad, situación regulada en el Código Civil argentino, pero no en el peruano por considerarse innecesario, en tanto que la adopción confiere al adoptante todos los derechos y deberes inherentes a la calidad paterna o materna, y precisamente uno de estos importantes derechos y sus consiguientes deberes es el ejercicio de la patria potestad; además, al señalar el código, que el hijo adoptivo deja de pertenecer a su familia consan­ guínea, disposición que entendemos pensada en beneficio de la estabilidad y seguridad de la institución, entonces se produce una suerte de extinción de la figura paterna o materna en el plano legal, pues nunca más recuperaran su calidad de tal, salvo que se deje sin efecto la adopción por el mismo hijo, pero aún en este caso tal hijo ya habría salido a la capacidad y, por lo tanto, ya no tendría sentido la patria potestad. En consecuencia, el ejercicio de la patria potestad recae en el padre adoptante o madre adoptante, o si fuera el caso en los padres adoptantes. 17. Contenido de la patria potestad

La institución familiar de la patria potestad encierra un conjunto de deberes y derechos dirigidos a proteger la persona y bienes de los hijos me­ nores de edad, en tal medida la institución trata de las relaciones personales y económicas que se dan entre los padres e hijos. La legislación peruana no ha separado estas relaciones personales y económicas para tratarlas en for• • • 436

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¡na autónoma, como por ejemplo si lo hacen las legislaciones ecuatoriana y chilena, quienes al regular las relaciones personales entre padres e hijos lo hacen bajo el título de autoridad paterna, y cuando la refieren a las relaciones patrimoniales, entonces la denominan patria potestad. En efecto, la legislación chilena llama autoridad paterna a los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos legítimos, señalando que son derechos naturales que el legislador solo reconoce su existencia; entre los deberes se establece el de socorro que significa que los padres están obligados a la crian­ za, educación y establecimiento de los hijos legítimos, y entre los derechos de los padres, el de castigar y corregir moderadamente a los hijos, elegir el estado o profesión futura del hijo, y dirigir su educación del modo que crea más conveniente para él e imponerse de la correspondencia del hijo. Por otro lado, se define la patria potestad como el conjunto de derechos que la ley le da al padre o madre legítimos sobre los bienes de sus hijos no emancipados, precisando que los hijos naturales no se hallan sometidos a patria potestad. Entre los atributos que confiere la patria potestad se encuentra el derecho de usufructo, la administración de los bienes, y la representación legal del hijo.

En lo que se refiere a la legislación ecuatoriana se establece que la auto­ ridad paterna contiene relaciones que tienen un carácter prevalentemente de derechos no patrimoniales, y así las obligaciones están referidas a la crianza del hijo y la educación, mientras que entre los derechos de los padres se encuentra la corrección y el castigo. En cambio, la patria potestad es un conjunto de derechos y deberes de los padres sobre los hijos no emancipados de índole prevalentemente económico e intransferible. Entre los derechos encontra­ mos el usufructo del padre sobre los bienes del hijo, su administración y la representación. Tal como ya lo hemos señalado la legislación peruana no hace esta dis­ tinción, sino que al referirse a la patria potestad, comprende dentro de esta institución como un todo, las dos facetas, esto es la personal y económica, estableciendo que los padres tienen el deber de cuidar la persona y los bienes de sus hijos menores; sobre el particular consideramos acertado ello, pues una distinción como la que hacen las legislaciones ecuatoriana y chilena se presta a confusión, y además por que tales legislaciones mantienen aún la diferencia entre los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, a quienes consideran legítimos e ilegítimos, diferencia no solo en cuanto al nombre, sino también en cuanto a sus derechos, distinción ya superada en nuestro ordenamiento legal. • • • 437

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Sin embargo, merece crítica la forma como el legislador peruano ha concedido mayor atención al aspecto patrimonial de la patria potestad, sobreponiéndola a las relaciones de orden personal, ello no solo se ve en la cantidad del articulado para el uno y el otro, sino principalmente en la precariedad del trato referido a estas relaciones interpersonales, que más adelante desarrollaremos.

A continuación, analizaremos por separado las atribuciones de orden personal, para luego pasar a las relaciones de orden económico, relaciones estas que tienen sentido solo en el caso de que los hijos bajo patria potestad cuenten con un patrimonio propio. 18. Atributos de la patria potestad en el orden personal

El Código Civil, en su artículo 423, consignó los atributos de la patria potestad mencionando sin separarlos los derechos y deberes en el orden per­ sonal como en lo económico; ahora bien, este artículo ha sido modificado por el artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes, sin embargo las modificaciones realizadas no son sustantivas, sino más bien de precisiones, aun cuando habría que reconocer que este código consigna el deber de ve­ lar por el desarrollo integral del menor, pero no describe ni detalla en qué consiste este deber. Se ha señalado que la patria potestad, más que derechos a favor de los padres impone deberes que son de ineludible cumplimiento, con la finalidad de garantizar el desarrollo de los hijos; empero esos deberes vienen aparejados con derechos a los padres, y de allí que la patria potestad sea un conjunto de deberes y derechos recíprocos entre padres e hijos. Veamos, en primer lugar, los deberes de los padres, luego los derechos, y enseguida abordaremos lo concerniente a los hijos. 19.

Deberes de los padres para con sus hijos

19.1. Velar por el desarrollo integral de sus hijos

Sobre el particular, debemos mencionar que es el Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 74 el que regula este deber, el mismo que no fue consignado en el Código Civil en el artículo 423, numeral que contiene los atributos de la patria potestad. En efecto el artículo 423 del Código Civil ha sido modificado por el artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes, • • • 438

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por lo tanto, cuando nos referimos a los atributos de la patria potestad alu­ dimos a este cuerpo legal, por ser el vigente.

Los padres tienen la responsabilidad primaria de asegurar las normas de vida que garanticen el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social de sus hijos; ahora bien, dentro de esta responsabilidad, se ubica el concepto de desarrollo integral, concepto este que es tratado en la Convención sobre los Derechos del Niño al referirse a las normas de supervivencia que incluye niveles de vida ade­ cuados y acceso a servicios médicos; normas referidas al desarrollo que incluye la educación, acceso a la información, al juego y tiempo libre, a las actividades culturales, la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; normas referi­ das a la protección que abarca todos los derechos ya mencionados, pero también cubre todas las formas de explotación y crueldad, y por último, normas referidas a los derechos de participación, que incluye la libertad de expresar opiniones y poder manifestarse en cuestiones que afectan la propia vida.

Por lo tanto, cuando se menciona desarrollo integral, prácticamente esta­ mos cubriendo todo lo necesario para el menor, tanto en el aspecto material como moral, pues allí queda cubierto, el sustento diario, la protección, la salud, educación y la formación con ejemplos de vida, sin embargo, pese a ello los legisladores han creído conveniente, en normas aparte, pormenorizar los deberes de los padres. Debemos tener presente el tránsito de la doctrina de los menores en si­ tuación irregular recogido por el Código de Menores de 1962, a la atención integral del niño y adolescente que regula el Código de los Niños y Adoles­ centes. En el primero, el menor era considerado un objeto de la sociedad que debería protegerlo; mientras que en la doctrina de atención integral del niño y adolescente, el menor es un sujeto de derechos y, por lo tanto, su tratamiento legal ha variado, y hoy se ve reflejado en la legislación en donde se reconocen derechos de participación y opinión de los niños y adolescentes, dentro de este marco es el que el artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes tácitamente ha derogado al artículo 423, al aludir en su primer inciso, como deber de los padres de velar por el desarrollo integral de sus hijos. 19.2. Proveer su sostenimiento y educación

Deber que se ubica dentro del concepto del instituto jurídico de los alimen­ tos, sin embargo se prefiere mencionarlos por separado, y es así que cuando se alude al sostenimiento, nos estamos refiriendo al sustento diario, a la habitación, • • • 439

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a la salud del menor y por cierto a la recreación; ahora bien, en lo que atañe a la educación, es indudable que son los padres los que asumen esta responsabilidad educativa que implica transmisión de valores, formación espiritual y moral, y en cuanto a la trasmisión de cultura y conocimientos, como los padres no ne­ cesariamente son pedagogos o educadores, esta función es encomendada a los centros educativos, pero ello no implica cesión de parte de los atributos de la patria potestad, pues como ya se tiene escrito, esta es intransferible. 19.3. Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su

vocación y aptitudes

La tarea educativa debe verse desde dos planos, una la de formación moral y espiritual, en donde resulta importante el cultivo de la personalidad, la internalización de valores morales, reglas de conducta y de socialización, todo ello recae en los padres, y el otro plano se ubica más bien en la educación escolarizada, en la transmisión de cultura y conocimientos, esta última, es tarea propia de profesores, pedagogos, educadores y se lleva a cabo en el co­ legio, universidad, instituto o ente del saber. Esta última tarea no recae en los padres, sin embargo, son ellos quienes tienen derecho a escoger la educación y el centro de enseñanza que crean pertinente para su hijo. Al respecto, es ilustrativo el artículo 13 de la Constitución peruana que a la letra dice: “La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana. El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseñanza. Los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educación y de participar en el proceso educativo”.

Parte importante de este deber también lo constituye la capacitación para el trabajo atendiendo a la vocación y aptitudes del menor. El menor debe comprender la importancia y valor del trabajo, como medio de dignificar a la persona, e instrumento de atención a la satisfacción de necesidades; en esa medida, resulta trascendente reconocer este deber de los padres, pues su cumplimiento posibilitará que el hijo salido a la capacidad se encontrará en situación de atender a sus propios requerimientos. 19.4. Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente, cuando su acción no bastare podrán recurrir a la autoridad competente

Este inciso ha sido derogado por la Ley N.° 30403, Ley que prohíbe el uso del castigo físico y humillante contra los niños, niñas y adolescentes. • • • 440

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Antes de entrar a analizar la Ley N.° 30403, un comentario sobre el primer párrafo de este inciso que ha debido mantenerse como tal es “darles buenos ejemplos de vida”, porque los padres deben observar una vida ejemplar que se traduce en una vida recta sobre la base del respeto, consideración, siendo solidarios en nuestros actos de la vida diaria, si ello es observado por nuestros hijos, valdrá más que mil palabras sobre moral o rectitud; en ese sentido, se acierta cuando como deber se impone a los padres educar a sus hijos con el ejemplo. La ley citada introduce el derecho al buen trato, lo que comprende no solo a los padres, sino a todo aquel que tenga alguna relación con los meno­ res y, por lo tanto, los niños, niñas y adolescentes deben recibir cuidados, afectos, protección, socialización y educación no violentas en un ambiente armonioso, solidario y afectivo en el que se le brinde protección integral; el derecho al buen trato es recíproco entre los niños, niñas y adolescentes. La derogatoria está dada cuando se aludía a la corrección moderada, y allí decíamos que esta corrección debemos entenderla como un derecho de los padres en circunstancias en que los hijos no obedecen o respetan su au­ toridad, sin embargo, desde ya adelantábamos que esta corrección no podía comprender el castigo físico. Pues bien, con la nueva norma ya no se alude a la corrección, y más bien, expresamente se declara la prohibición del castigo físico y trato humillante.

Esta Ley N.° 30403 define al castigo físico y al trato humillante; al primero de ellos como el uso de la fuerza en el ejercicio de las potestades de crianza y educación, con la intención de causar algún grado de dolor o incomodidad corporal, con el fin de corregir, controlar o cambiar el compor­ tamiento de los niños, niñas y adolescentes. En cuanto al trato humillante, se refiere a cualquier trato ofensivo, denigrante, desvalorizador, estigmatizante o ridiculizador en ejercicio de las potestades de crianza o educación con el fin de corregir, controlar o cambiar el comportamiento de los niños, niñas y adolescentes. Resulta llamativa la Ley N.° 30403, no porque se prohíba el castigo físico y humillante, lo que nos parece muy bien, sino porque el Código Civil de 1984, como su antecesor el del 1936 e incluso el antiguo código de menores de 1962, en ningún momento se mencionó el castigo físico como forma de corrección, como si lo han empleado otros códigos como el ecuatoriano,

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chileno, y anteriormente el mexicano; sin embargo hay que rescatar la ley en cuanto a sus propósitos teniendo en cuenta nuestra realidad social e educativa. 19.5. Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil

Refiere el Código Civil, en su artículo 45, que los representantes legales de los incapaces, ejercen los derechos civiles de estos según las normas referentes a la patria potestad. Pues bien, son los padres los representantes legales de sus hijos, y en atención a ello, los terceros que contraten o reclamen contra estos tendrán que hacerlo con los padres. Esta representación viene siendo limitada a propósito de la aparición del Código de los Niños y Adolescentes, que ha otorgado capacidad civil a los adolescentes que desarrollan actividades económicas, a quienes les reconoce derechos para actuar en nombre propio. El titular de la patria potestad y en ejercicio de la misma goza de esta representación legal, por lo tanto, quien se vea suspendido en su ejercicio o se ha producido la extinción de la potestad no será el representante legal; ahora bien, la representación implica relaciones con terceros, quienes al contratar respecto del patrimonio del menor, lo hacen con los padres del menor bajo la presunción de que son ellos los legítimos representantes de sus hijos, sin embargo pudieran estar contratando con padres que han sido suspendidos en el ejercicio de la patria potestad, lo que obviamente acarrearía un contrato ineficaz. En tal mérito se hace necesario que para la protección de los intereses de los menores y de los terceros que contraten con ellos, que la suspensión se inscriba obligatoriamente en el registro personal, lo que no ocurre en el presente, al tenor del artículo 2030 inciso tercero del Código Civil que al tratar sobre los actos inscribibles en el registro personal, alude a las senten­ cias que impongan inhabilitación, interdicción civil o pérdida de la patria potestad, sin mencionar a la suspensión e incluso a la desmembración de la patria potestad por no ejercer la administración de los bienes de sus hijos, sin embargo ello no es óbice para que se inscriba la suspensión. 20. Derechos de los padres

El artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes, al consignar los atributos que confiere la patria potestad a los padres, también nos menciona los derechos que son reconocidos a estos, veamos cuales son:

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20.1- Tenencia

Refiere el inciso e del citado artículo como atributos de la patria potestad “tenerlos en su compañía recurriendo a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos”, Pues bien, este es quizás uno de los derechos más importantes que confiere esta institución, y que se traduce en la convivencia de los padres con sus hijos. Esta relación fáctica que sirve de base para el ejercicio de los demás derechos y el cumplimiento de los deberes, pues significa la vida en común, el vivir bajo un mismo techo. Estas relaciones personales entre padres e hijos constituyen la base para que opere la patria potestad.

El Código de los Niños y Adolescentes equipara la tenencia a la cus­ todia, sin embargo creemos que ello es un error, pues la tenencia es el atri­ buto, facultad, derecho de los padres a vivir con el hijo, ahora bien, ya en el ejercicio del derecho surge el deber de los padres de custodiar a sus hijos, que no es otra cosa que vigilarlos, cuidarlos, protegerlos; sobre el particular, hacemos mención igualmente que hay quienes usan como sinónimo los términos tenencia y guarda, aunque ello igualmente es incorrecto, porque la guarda también constituye un deber, que en este caso obliga a los padres que ejercen la tenencia a proteger y cuidar a los hijos, entonces es de notar que los términos custodia y guarda si se equiparan, aun cuando el derogado Código de los Niños y Adolescentes empleó el término guarda para referirse al tercero que cuidaba del menor abandonado. La tenencia es un derecho exclusivo de la patria potestad y no puede extenderse hacia terceros; ahora bien, si fuere el caso de darse la situación en que los menores no vivan con sus padres y se encuentren en poder de un tercero. Pues bien, este tercero cuidará del menor provisionalmente en tanto se dilucide su situación, y así estará actuando como guardador o tutor pro­ visional con deberes y derechos específicos a estas instituciones. El precepto también se pone en el caso de que los menores no se encuentren en poder de los padres sin la autorización debida, en tal circunstancia resulta lógico gobernar ello, y parece prudente la forma como lo ha hecho el legislador, al señalar que los padres pueden recurrir a la autoridad para recuperarlos, autoridad que podría ser la policía nacional, o los juzgados de familia, pero en este último caso ello implicaría ya una acción judicial.

Muchos consideran la tenencia solo como derecho de los padres, pero no ven la tenencia como un derecho de los niños, a vivir con sus padres y a no ser separados de ellos a no ser que las circunstancias lo justifiquen; sobre • • • 443

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el particular el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño señala que los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.

El Código de los Niños y Adolescentes regula en el Capítulo II del Título I del Libro Tercero, todo lo concerniente a la tenencia de los hijos respecto de los padres desavenidos que ya no viven juntos, y así el artículo 81 se pone en el caso de los padres que están separados de hecho, entonces la tenencia se determinará de común acuerdo entre ellos, tomando el parecer del hijo, y de no existir acuerdo, que es lo más corriente, entonces el juez decidirá teniendo en cuenta lo siguiente:

1) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable.

2) El hijo menor de tres años permanecerá con la madre y 3) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño o del adoles­ cente, debe señalarse un régimen de visitas.

Estos criterios fijados en el artículo 84 del Código de los Niños y Ado­ lescentes no son de fatal cumplimiento, sino que constituyen elementos de juicio para resolver una situación, y deben conjugarse con el interés superior del niño o adolescente, esto es, lo que más convenga a sus intereses y no tanto a las de los padres; ahora bien, si conjugan el uno y el otro resultaría lo más aconsejable. Se señala a los titulares de la acción, que según el numeral 83 de este mismo cuerpo de ley es el padre o madre que desee determinar la tenencia compartida o exclusiva de manera judicial, quien interpondrá su demanda ante el juzgado especializado de familia acompañando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes. Este artículo 83, modificado por el Decreto Legislativo N.° 1384, permite solicitar una medida cautelar de tenencia compartida o exclusiva, debiendo el juez de la causa resolver dentro de un plazo máximo de 30 días calendario.

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20.2. Tenencia compartida

La tenencia compartida se incorpora a nuestra legislación a través de la Ley N.° 29269 del 2008, modificando el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes; el agregado que se hace es el siguiente “pudiendo disponer la tenencia compartida”; otorgándose al juez que está conociendo una causa en donde se discute la tenencia, la facultad, potestad, para decidir sobre la tenencia compartida, sin embargo se hace sin mayor explicación, sustento, ni mucho menos se explica en que consiste ello, dando por supuesto, que la tenencia compartida ya es conocida en Perú, y sobre todo el manejo de la misma; empero este supuesto no es tal, y se confirma con las resoluciones del juzgado de familia, cuando se solicita la tenencia compartida, y el juez lo que termina dando es un régimen de visitas ampliado.

¿Qué debemos entender por tenencia compartida o también responsabi­ lidad parental conjunta, o guarda conjunta como la denomina la legislación española? Esta tenencia compartida parte de un supuesto, y este es que los padres no viven juntos, porque si ello se diera, en la práctica la tenencia compartida estaría funcionando, al convivir con el niño o niña lo que posibilita ejercer todos los atributos que contiene la patria potestad; entonces cuando hay se­ paración de la pareja, y ambos desean ejercer la tenencia del niño, comienza el conflicto; el cual primero se resolverá con el acuerdo al que lleguen, sea convencionalmente o a través de un centro de conciliación familiar o el juez.

Hasta antes de la Ley N.° 31590, si no hubiera acuerdo entonces el juez podía pronunciarse por la tenencia exclusiva a favor de uno de ellos, y establecer un régimen de visitas para el otro, e incluso, tal como lo regulaba el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes, el juez podía (facul­ tativo) ordenar la tenencia compartida, sin embargo, al haber introducido esta tenencia compartida no nos dice en qué consiste, cómo opera, las reglas de la misma.

Una primera cuestión a tener en cuenta es tener muy claro el concepto de tenencia, término que no es muy feliz, porque la tenencia da una idea de que esta, está referida a un objeto, “tengo un carro”; “tengo una casa, muebles”, y en el caso del niño, niña y adolescente no parece correcto decir tengo a mi hijo conmigo; quizás el término pertinente debería ser convivencia, porque en el fondo es eso la tenencia, derecho a vivir con el hijo o hija. La tenencia es esa relación fáctica entre los padres o uno de ellos con el hijo o hija, y esta • • • 445

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convivencia permite que los padres puedan ejercer los otros atributos de la patria potestad.

Tampoco hay que confundir tenencia con custodia, cierto es que en determinados países como España, Estados Unidos de Norteamérica o los países que componen la Common Low, el término que utilizan para referirse a esta facultad, es la custodia, no conociéndose el término tenencia, sin em­ bargo en el Perú, si tenemos que hacer el distingo entre tenencia y custodia, siendo el primero, un derecho a convivir con el hijo o hija y la custodia, un deber, en tanto que quien ejerce la tenencia, tiene el deber de cuidar, proteger al niño, niña o adolescente. El 26 de octubre del 2022, se publica la Ley N.° 31590, sobre tenencia compartida, modificándose los artículos 81, 82, 83, y 84 del Código de los Niños y Adolescentes. La ley pretende aclarar los supuestos de la tenencia compartida, poniendo énfasis en que el juez, ante una discusión sobre el tema, de preferencia, debe conceder tenencia compartida, desplazando a la tenencia exclusiva que era lo que venía ocurriendo; en efecto el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes, establece que, cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas y adolescentes es asumida por ambos padres, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el menor; asimismo y ratificando la prioridad, señala que de no existir acuerdo entre los padres, el juez especializado debe otorgar como primera opción, la tenencia compartida.

Lo más interesante de la ley, radica precisamente en cómo se traduce esta tenencia compartida. Veamos. En caso de disponer la tenencia compartida, el juez deberá tener en cuenta lo siguiente:

a) El hijo deberá pasar igual período de tiempo con ambos progenito­ res; significando ello, un compartir tiempo de convivencia con uno y otro. b) Los progenitores tienen igualdad de derechos para tomar decisiones respecto a la educación, crianza, formación y protección del hijo. Se entiende que como ambos siguen ejerciendo patria potestad sobre el hijo, la tenencia temporal con el hijo, con uno de los progenito­ res, no le resta a este, derechos de la patria potestad, como los que detalla el inciso b, del artículo 84 reformado. • • • 446

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c)

La distancia entre los domicilios de los padres no restringe la te­ nencia compartida, pero se considera al definir la forma; este es el mayor problema a resolver, sobre todo si esa distancia es entre regiones, y lo que es peor, entre países. Al no pronunciarse la ley como se resolverá ello, ha dejado al criterio del juez que conoce la causa, teniendo en cuenta el desplazamiento del hijo de un lugar a otro, lo que implica costos a asumir.

d) El hijo tiene derecho a compartir con la familia extendida, materna y paterna. Este derecho es incuestionable, tanto para la tenencia compartida, como la tenencia exclusiva.

e)

Las vacaciones del hijo y progenitores; sobre el particular si esas fechas no coinciden con el tiempo de convivencia con la madre o el padre; entendemos que el juez, deberá tener en cuenta ello, para que esa convivencia coincida con esas vacaciones.

f)

Las fechas importantes en la vida del menor, que necesariamente tendrán que ser coincidentes con la convivencia con uno de ellos, o en su defecto, conceder un permiso especial para que esas fechas, el hijo pueda estar con el padre o madre, que temporalmente no está gozando de la tenencia, lo cual se torna muy difícil, si la distancia de domicilios de los padres, imposibilita ello.

g) La edad y opinión del niño. Esto es vital en las decisiones del juez, sobre todo teniendo en cuenta que la resolución sea la más favora­ ble al menor, y no lo que los padres deseen.

La ley también contempla la variación de la tenencia, si es que se prueba conductas de un progenitor, como dañar o destruir la imagen que el hijo tiene del otro padre en forma continua, permanente o en forma sistemática; esto es, lo que se conoce como el síndrome de alienación parental. Sobre el particular esta alienación parental puede traducirse de diversas formas, una de ellas es la que describe la ley, pero sin llegar a ese extremo, también puede adoptarse una victimización del progenitor que ejerce la tenencia, señalando que vive con el menor, porque el otro progenitor ya tiene pareja y la prefiere a ella, y no a su propio hijo, mientras que el que ejerce tenencia refiere al menor solo lo tiene a él, o si fuera el caso, no permitir de manera injustificada la relación entre los hijos y el otro progenitor o no respetar los acuerdos judiciales o conciliaciones extrajudiciales sobre el régimen de visitas a los niños, niñas y adolescentes. En fin, en este tema los psicólogos darán muchas luces sobre la alienación parental para poder calzar con este primer supuesto • • • 447

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Tratado de derecho de familia

El derecho de familia trata de que no se interrumpan las relaciones per­ sonales entre el menor y el padre o madre, salvo que resulte perjudicial para el menor, pero si ello no fuera así, el Código Civil en su artículo 422 señala claramente que los padres tienen derecho a conservar con los hijos que no estén bajo su patria potestad, añadimos nosotros, o su tenencia, las relaciones personales indicadas por las circunstancias. Precisamente, este numeral es la base para ejercer el derecho de visitas; ahora bien, si el progenitor que está ejerciendo la tenencia exclusiva del menor o bajo la tenencia compartida, impide al otro de cualquier forma o manera que establezca una relación con su progenitor, sea presencial, virtual, telefónica u otros medios de comunicación, entonces estaría dando pie para que se varíe la medida, y se vaya a otras más radicales como la variación de la tenencia.

También se señala el incumplimiento por parte de uno de los progeni­ tores que ejerce la tenencia, de las órdenes del juzgado, o lo acordado en un centro de conciliación familiar, respecto de respetar el régimen de visitas a favor del menor y del otro progenitor. Este tema, como ya lo hemos resalta­ do, se viene presentando con regularidad en los diversos juzgados de familia, en donde el juez, incluso dispone medidas de fuerza para lograr el objetivo de que se lleve adelante la visita, que no debe entenderse solo como tener relación fáctica con el menor (estar con él), sino también la comunicación por las diversas vías existentes en la actualidad. En el presente incluso hay padres que han recurrido al habeas corpus, y el Tribunal Constitucional les ha dado la razón, entendiendo que es una forma de privación de la libertad, no poder relacionarse con su progenitor; sobre el particular ver resolución del Tribunal Constitucional N.° 018172009-PHC/TC.

Nuestro parecer no está por descartar la tenencia compartida, siempre y cuando esta venga como una propuesta consensuada por los padres, la misma que debería someterse a consideración del juez de familia, para su aprobación, pero si no es así, considero que las desigualdades de todo orden que existen en el país, me aconsejan que no es recomendable que venga como una im­ posición del juez, y que los padres e hijo tengan que resignarse a cumplirla, distanciando más a los padres. En su lugar debería regularse con precisión, y sobre todo con ayuda psicológica, el régimen de visitas, para aquel padre o madre que no ejerce • • • 448

Sección tercera Sociedad paterno filial

¡a tenencia, procurando que ambos puedan ejercer los atributos de la patria potestad, sin perjuicio de que la tenencia la ejerza solo uno de ellos.

Debe determinarse en detalle los supuestos en el que se otorgue tenencia exclusiva y su correlato, el régimen de visitas, si ello ocurriera, no necesita­ ríamos de la tenencia compartida, que puede ser viable para otros países, que reúnen las condiciones para tenerlas en su legislación.

A continuación, y por considerar que es una herramienta de gran ayuda, consignamos legislación comparada sobre el tema, empero tam­ bién aportamos algunos comentarios sobre algunos puntos que nos parece dignos de resaltar. En el presente tema vamos a profundizar en la tenencia compartida y las legislaciones internacionales que las están aplicando, dentro de ellas, España y Argentina, cuyos códigos revisamos y nos permiten hacer el paralelo con el nuestro y emitir los comentarios respectivos.

Dentro de la legislación española encontramos que la tenencia compar­ tida, también conocida como custodia compartida o guarda conjunta, fue incluida por la Ley 15/2005 del 8 de julio; esta ley incorpora en el Código Civil español la regulación de la custodia compartida modificando en artículo 92 de dicho código. La custodia compartida posee dos formas: En caso de separación o divorcio, así como en el supuesto de parejas de hecho que deciden poner fin a su relación, la custodia de los hijos podrá ser:

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Custodia monoparental o exclusiva: atribuida a uno de los progeni­ tores (generalmente la madre), teniendo el otro progenitor derecho de visitas y de estancia.

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Custodia compartida: atribuida a ambos progenitores, tomando el padre y la madre decisiones en igualdad de condiciones sobre el cuidado de los hijos.

El régimen de custodia compartida permite que los hijos convivan con ambos progenitores, estableciendo periodos alternos de convivencia con uno u otro progenitor (que pueden ser por semanas, meses, semestres...).

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Tratado de derecho de familia

Dentro de los supuestos de separación o divorcio con hijos: [S]e podrá solicitar la custodia compartida de los hijos en el procedi­ miento judicial correspondiente:

•

Cuando lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regula­ dor.

•

Cuando así lo acuerden los padres durante el transcurso del proce­ dimiento.

Según el Tribunal Supremo español: [D]ebe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como:

1.

La aptitud anterior de los padres en sus relaciones con el menor.

2.

Los deseos manifestadores por los hijos que tengan suficiente juicio.

3.

El número de hijos.

4.

El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.

5.

El respeto mutuo en sus relaciones personales.

6.

El resultado de los informes exigidos legalmente.

7.

En definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

En el caso de la legislación argentina la tenencia compartida ha dejado de lado ese nombre para llamarse “cuidado personal compartido” (según el nuevo CC argentino), cuando en su artículo 649 del Código Civil expresa lo siguiente: “Cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos”.

A su vez, “el cuidado personal compartido puede ser alternado o in­ distinto” (art. 650 del CC y Com.). Estos tipos se diferencian en que “en el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y las posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los • • • 450

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progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado”. Los padres pueden presentar al juez un “plan de parentalidad” (art. 655 CC y Com.), es decir un acuerdo al que hayan llegado y en el cual se prevé también la participación de los hijos afectados, respecto al lugar y tiempo que pasará el menor con cada uno de ellos (tanto en las fechas ordinarias como en los días festivos), las responsabilidades a las que se compromete cada progenitor, y el régimen de visitas y comunicación que se establecerá entre el niño o adolescente y su ascendiente con el cual no conviva (cuando se haya convenido un cuidado personal unilateral). Sin embargo, si no han llegado a ese acuerdo o no se ha homologado el plan, será el juez quien fijará el régimen aplicable, y otorgará, como primera opción, el cuidado compartido con la modalidad indistinta (art. 651 CC y Com.), salvo que no sea posible o que resulte nociva para el hijo.

Consideramos que el sistema escogido por el legislador argentino resulta ser el más acertado, ya que facilita el contacto permanente y a diario con ambos padres, propicia los vínculos materno y paterno filial y, por ello, es el que mejor se adecúa a lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño.

Se ha señalado que aquel padre o madre que no goce de la tenencia se le establecerá un régimen de visitas a su favor. Pues bien, cabe preguntarnos en qué consiste este régimen, cómo se fija, y en qué casos se establece. 21. Régimen de visitas

Refiere el artículo 422 del Código Civil que, en todo caso, los padres tienen el derecho a conservar con los hijos que no estén bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las circunstancias. Este precepto legal es la base del derecho de visitas que igualmente es regulado por el Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 88, al señalar que los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos; sobre el particular cabe señalar que el Código de los Niños y Adolescentes adolece de un error al pronunciarse sobre este derecho, pues lo fija para aquellos padres que no ejercen patria potestad, y ello es cierto en parte, pues, en efecto, los que no gozan del ejercicio de la patria potestad tienen derecho al régimen de visitas, pero lo que no dicen es que igualmente tienen este derecho, incluso • • • 451

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Tratado de derecho de familia

los padres que ejerciendo patria potestad no gozan de la tenencia de sus hi­ jos, verbigracia, el caso de la separación convencional, en que ambos padres siguen ejerciendo la potestad, pero solo uno de ellos goza de la tenencia, entonces al otro progenitor se le establece un régimen de visitas. Quizás, lo más aconsejable hubiera sido establecer este régimen a favor del padre o madre que no ejerce la tenencia de su hijo.

En efecto, el padre o madre que no ejerce la tenencia de su hijo debe tener acceso a este con la finalidad de que el menor sufra lo menos posible con la separación legal, divorcio, invalidez de matrimonio o separación de hecho de sus padres; el derecho de visitas implica la relación y comunicación con el hijo, de manera que ni siquiera la culpa en el divorcio podrá ser una razón suficiente para negar al cónyuge culpable este derecho. Tradicionalmente, a este derecho se le ha llamado derecho de visita, de­ nominación que no es del todo apropiada, pues la necesidad de comunicación entre el padre y el hijo implica mucho más que la simple visita periódica que puede hacer el padre al menor. Estarían pues incluidos en este derecho, otras prerrogativas como el derecho a mantener correspondencia con el menor, la convivencia por lapsos, o períodos vacacionales. El derecho de visita no solo debe contemplarse como un derecho del padre, sino también como un deber y, consecuentemente, como un derecho del menor.

En la práctica este derecho se ve plasmado a través del régimen de vi­ sitas, establecido judicialmente o conciliatoriamente, en el que se fijan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el cual el padre o madre que no tiene la tenencia de su hijo pueda comunicarse con él, y así le permita al menor un desarrollo normal, evitando que crezcan sin la figura paterna o materna, según sea el caso. 22. Régimen de visitas según el Código de los Niños y Adolescentes

El artículo 88 establece que los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prue­ ba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria; sobre el particular habría que reiterar lo ya señalado, que también es posible el pedido de régimen de visitas en el caso del padre que, ejerciendo patria potestad, no goza de la tenencia del hijo; y por otro lado, felicitarnos que el legislador se haya puesto en una situación realista, al hacer el distingo sobre el cumplimiento de la obligación alimentaria, o la • • • 452

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imposibilidad de cumplir con este deber, y que en ambos casos procedería esta acción.

Señala el Código Civil que, si alguno de los padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar del domicilio o se desconociera su paradero, podrán solicitar el régimen de visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad (primos hermanos, tíos abuelos, sobrinos nietos). Obsérvese que el régimen de visitas no es un derecho exclusivo de los padres, y ello nos parece acertado, por cuanto si las circunstancias lo justifican, este régimen puede ser establecido a favor de parientes colaterales hasta el cuarto grado o segundo de afinidad (cuñados), e incluso a terceros cuando el interés superior del niño o del adolescente así lo justifique, tal como lo dispone el artículo 90 del Código de los Niños y Adolescentes.

Este régimen puede ser acordado voluntariamente por los padres, y si hay discordia sobre ello, entonces el padre o madre que haya sido impedido, o limitado en el ejercicio del derecho de visitar a su hijo, podrá interponer la demanda correspondiente, acompañando la partida de nacimiento que acredite su entroncamiento. El incumplimiento del régimen de visitas establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley (multas), y en caso de resistencia, podrá originar la variación de la tenencia tal como lo dispone el artículo 91 de este cuerpo de leyes.

La tenencia como el régimen de visitas son de tal importancia que in­ cluso ha llevado a que el Tribunal Constitucional se pronuncie en atención a que el impedimento del ejercicio de estos derechos, conlleva la afectación de derechos fundamentales como el derecho del menor a su integridad mo­ ral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar, tal como lo prescribe el artículo 2, inciso 1 de la Constitución, más aún ejerciendo derechos que exceden el fuero ordinario de la magistratura de familia, ejemplo de ellos, es cuando para solicitar el derecho de tenencia y régimen de visitas, se recurre a la vía del amparo y hasta al de habeas corpus. Veamos algunos casos: El fuero ordinario, entiéndase la magistratura de familia, había determi­ nado un régimen de visitas a favor de la madre de los menores, sin embargo, el padre se oponía e impedía el ejercicio de este derecho. En esa circunstancia se plantea una acción de habeas corpus y con la resolución de los jueces ter­ mina viéndose el caso ante el Tribunal Constitucional que bajo el Expediente

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N.° 01817-2009 emite resolución amparando el habeas corpas, expresando entre sus considerandos lo siguiente: [A] pesar de que en la vía judicial ordinaria se ha determinado un régimen de visitas a favor de la demandante (madre), por las particulares circuns­ tancias que rodean el presente caso, por los derechos cuya protección se solicita y por los sujetos beneficiarios, el proceso de habeas corpus resulta ser la vía idónea para resolver la controversia planteada toda vez que se encuentra en riesgo la libertad personal e integridad personal de los menores, así como su desarrollo armónico e integral. Asimismo por los hechos alegados, este Tribunal en virtud del principio iura novit curia previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, estima que no sólo los derechos a la libertad individual e integridad personal habría sido supuestamente vulnerados, sino también los derechos de los menores a tener una familia y no ser separado de ella y a crecer en un ambiente de afecto y seguridad moral y material, así como el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.

Es de observar como el Tribunal Constitucional recurre no solo a norma de la Constitución como el artículo 2, inciso 1, el artículo 4, sino igualmente a normas de la Convención de los Derechos de los niños, cuando se alude en forma indirecta a que los Estados velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos (art. 9 de la Convención).

En la resolución recaída en el Expediente N.° 04227-2010, el Tribunal Constitucional se pronuncia por la procedencia del habeas corpus para hacer valer el ejercicio del derecho del padre para tener a su hija, la misma que estaba retenida por la madre a quien se le había fijado un régimen de visitas; en efecto se dice: En el presente habeas corpus es posible apreciar de lo actuado, que el caso ha desbordado claramente las posibilidades de actuación de la ju­ risdicción ordinaria. Así es que una sentencia (habeas corpus) emitida con fecha 2-06-09 no haya podido ser ejecutada hasta ahora (06-09-11) [...]. Por tanto en el presente caso la falta de ejecución de la sentencia de habeas corpus resulta vulneratoria al derecho a la tutela procesal efecti­ va, en conexidad con el derecho de la menor favorecida a crecer en un ambiente de afecto y seguridad moral y material, debiendo estimarse la

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pretensión en el presente caso, si la madre tenía razones para cuestionar la tenencia a favor del padre debía impugnarla ante el juez de familia en lugar de sustraer a la menor de modo traumático e impedir el contacto de la misma con su padre.

22.1. Corrección moderada

Tal como ya se ha señalado esta facultad de los padres ha sido derogada por la Ley N.° 30403, en el entendido que esta alusión a la corrección podía implicar castigo físico o trato humillante al menor, por ello la citada ley, prohíbe terminantemente el castigo físico y describe cuando estamos ante una situación de esta naturaleza, y asimismo prohíbe el trato humillante y de igual forma describe como se traduce esta, y más bien, lo que regula la ley en mención es el derecho al buen trato. Nuestra posición sobre la Ley N.° 30403 ya ha sido expuesta a propósito del análisis que hicimos sobre los deberes de los padres cuando aludimos al tema “darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente”. 22.2. Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su

educación

Este derecho fue consignado en el Código Civil como facultad de los padres de aprovechar de los servicios de sus hijos; sobre el particular creemos que es acertado el cambio, por cuanto el término aprovechamiento podría entenderse como una suerte de utilización, y extremando la situación eviden­ ciaría hasta una explotación. Hoy, con mayor propiedad, se señala que los hijos pueden ayudar a sus padres, siempre y cuando ello no implique atentar contra la salud o perjudicar el proceso educativo de los menores. Este derecho está en consonancia con el artículo 24 inciso d del Código de los Niños y Adolescentes, referidos a los deberes de estos, aludiendo al deber de prestar su colaboración en el hogar de acuerdo a su edad. 22.3. Usufructo

Este derecho que implica que los padres hagan suyo los frutos que gene­ ran los bienes de sus hijos, no siempre fue bien visto, sino todo lo contrario, en atención a que aparentemente significaría un aprovechamiento del padre respecto de sus hijos, sin embargo, ello no es así, y la figura se justifica en • • • 455

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función del concepto que tenemos de la familia occidental, cristiana, en la que todos los miembros de una familia deben colaborar para lograr el bien común de ese núcleo doméstico y, en este sentido, si los menores tienen bie­ nes, los frutos que generan estos, son utilizados en primer lugar para atender las necesidades del menor titular del bien, y si todavía existe un sobrante, corresponderá a los padres en el entendido que ellos destinarán esos bienes en beneficio del grupo familiar. Este derecho conocido como usufructo legal, es regulado en nuestra institución no como una contraprestación por la labor de administración legal que desempeñan los padres sobre los bienes de sus hijos, como lo hace la legislación chilena, sino como una ayuda entre familiares para el logro de la satisfacción de las necesidades del grupo familiar. 23. Deberes de los menores dentro de la patria potestad

Con cierta frecuencia se suele señalar que la patria potestad es una institución que solo consagra derechos de los hijos y deberes de los padres, sin embargo esto es una verdad a medias, en razón de que los menores que tienen cierto desarrollo también asumen deberes para con sus padres, y es así que nuestro Código Civil, en su artículo 454, refiere que los menores están obligados a respetar, obedecer y honrar a sus padres, norma que tiene un fondo ético, pues entre padres e hijos se deben consideración y respeto. La norma se justifica en tanto que los padres para el cumplimiento de sus deberes de protección y educación requieren contar con autoridad, y esta autoridad entraña que los hijos deban obediencia, pues si ello no fuera, las órdenes y directivas que impartan los padres en beneficio de sus propios hijos quedarían simplemente sin cumplirse, por ello la obediencia, y el respeto son necesarios dentro de la patria potestad. Con la derogación de la facultad de la corrección moderada, que no entraña castigo físico ni trato humillante, ahora este deber se ubica exclusivamente en el plano moral, pues si los hijos no obedecen a sus padres, no acatan sus instrucciones, ¿cuál podría ser la actitud de los padres, si luego de llamarlos al orden, si luego de hacerlos entrar en razón, no cambian de conducta y la insubordinación continúa? Pareciera ser una pregunta que por ahora no tendría respuesta, pues la legislación anterior aludía a que si la corrección moderada no bastare, los padres podían recurrir a la autoridad competente (entiéndase juez de familia) para que en uso de las facultades que el Código de los Niños y Adolescentes le permite, dicte las medidas socio educativas que correspondan (arts. 229 y ss. del cuerpo de ley mencionado).

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24. Derechos de los hijos

Sin perjuicio de los derechos sagrados que tienen a ser alimentados, educados y protegidos, la ley peruana consigna derechos específicos de los menores bajo patria potestad, veamos cuáles son estos y cómo han sido complementados por el Código de los Niños y Adolescentes.

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Los menores con discernimiento pueden aceptar donaciones, he­ rencias, legados sin carga. Esto es, liberalidades que no significan contraprestación por parte de los menores; estos beneficios puros y simples pueden ser aceptados por los menores sin necesidad de que intervengan sus padres para prestar autorización, sin embargo habría que preguntar y quiénes son estos menores que tienen dis­ cernimiento; sobre el particular el término discernimiento, significa separar, diferenciar, y alude a la capacidad de las personas de cono­ cer con el pensamiento y principalmente a diferenciar lo bueno de lo malo, lo útil de los inútil, lo conveniente de lo inconveniente, y si ello se da en un menor entonces, este podrá aceptar esas liberalida­ des sin recurrir a sus padres. También se señala que pueden ejercer derechos estrictamente personales, y en este sentido la norma alude al derecho del menor que tenga por lo menos 14 años, a fin de que pueda a reconocer a su hijo sin la intervención de su padre, tal como lo estipula el artículo 393 del Código Civil, modificado por la Ley N.° 27201.

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Facultad para trabajar. El artículo 457 del Código Civil señala que el menor que tenga discernimiento puede ser autorizado por sus pa­ dres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio; sobre el particular, habría que estar a la norma del Código de los Niños y Adolescentes que en el artículo 51 nos señala las edades mínimas para el trabajo, y así 15 años para labores agrícolas no industriales, 16 para labores industriales, comerciales o mineras, y 17 para labo­ res de pesca industrial, y para el caso de las demás modalidades de trabajo se señala 14 años, presumiéndose que los adolescentes están autorizados por sus padres o responsables para trabajar cuando ha­ biten con ellos. Sobre este tema, también habría que mencionar el artículo 65 del Código de los Niños y Adolescentes, que otorga ca­ pacidad a los adolescentes trabajadores para reclamar sin necesidad de apoderado y ante la autoridad competente, el cumplimiento de todas las normas jurídicas relacionadas con su actividad económica. • • • 457

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Facultad para obligarse o renunciar derechos. Refiere el artículo 456 del Código Civil, que el menor que tenga por lo menos 16 años puede contraer obligaciones o renunciar derechos, siempre y cuando sus padres que ejerzan la patria potestad autoricen expresa o tácitamente el acto o lo ratifiquen.

25. Atributos de la patria potestad en el orden económico

Los menores con patrimonio propio no pueden estar al frente de los mismos en razón de su incapacidad, en tal mérito requieren de otras personas que cuiden este patrimonio, y es por ello que la patria potestad impone a los padres el deber de cuidar la persona y bienes de sus hijos. Pues bien, los atributos que confiere la patria potestad en el orden patrimonial, se refieren a la administración, el usufructo y si fuere el caso la disposición. En tal sentido, analicemos por separado cada uno de estos atributos. 25.1. Administración

Administrar significa el gobierno de intereses ajenos, cuidar un patri­ monio. El término administración en el derecho familiar no es igual al que se emplea en economía. En el derecho de familia, a la luz de la normatividad vigente, administrar significa proteger, cuidar, velar por el patrimonio del menor, hacerlo producir, sin desprenderse del mismo, por lo tanto no está dentro del concepto de administración el gravamen ni disposición de los bienes; sobre el particular la Corte Suprema al conocer el proceso bajo el N.° 3053-98 {El Peruano, 18 de agosto de 1999, p. 3221) alude al tema de la administración, y así nos señala que por acto de administración, debemos entender todos aquellos actos que recayendo sobre bienes y derechos, tienen por objeto conservar y obtener su normal rendimiento. En este orden de ideas, los padres administradores de los bienes de sus hijos deben cuidar de esos bienes, cumplir con las obligaciones propias que entrañen el mantenimiento del bien, y en concordancia con ello, por ejem­ plo, deberán hacer las declaraciones juradas necesarias del bien con respecto a las autoridades municipales, pagar los tributos, cobrar los arriendos, iniciar los juicios de desalojo, si fuere el caso, los juicios de cobro de arriendo etc.

Por su propia naturaleza la administración comprende obligaciones, como la de inventariar los bienes y deudas que constituyen el patrimonio del • • • 458

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menor; asimismo constituir garantías por las resultas de su gestión, y rendir periódicamente cuentas de su administración, sin embargo por tratarse de una relación tan próxima y directa como es la de los padres e hijos, el legis­ lador no ha impuesto a los padres la obligación de hacer inventario, salvo el caso del padre o madre que ejerce en exclusividad la patria potestad y desea contraer matrimonio, figura contemplada en el artículo 441 del Código Civil, como norma previsora a fin de evitar que casándose el padre o madre, su nueva familia tenga o adquiera bienes que puedan fácilmente confundirse con los bienes de su hijo que está bajo su patria potestad; excepto este caso, los padres no están obligados a inventariar los bienes de sus hijos que caen bajo su administración, y en cuanto a la constitución de garantía, no existe obligación de los padres de otorgarla salvo que el consejo de familia, esto es, la asamblea de parientes que protegen los intereses de los incapaces, lo soliciten.

Si la garantía es exigida por el Consejo de Familia, y lo hará por que le embargan dudas sobre la administración, entonces y de acuerdo al artículo 426 del Código Civil, la garantía debe asegurar el importe de los bienes muebles, las rentas que durante un año rindieron los bienes, y las utilidades que durante un año pueda dejar cualquier empresa del menor; sin embargo, si los padres no solo son administradores sino también usufructuarios de los bienes del menor, entonces las rentas y las utilidades les corresponderán en su calidad de tal y, por lo tanto, solo estarán obligados a otorgar garantía por el importe de los bienes muebles, pero si los padres no son usufructuarios, sino solo administradores, entonces, la garantía si deberá cubrir tanto el valor de los muebles como las rentas y utilidades que produzcan los bienes.

Y en cuanto a la rendición de cuentas, solo estarán obligados a rendir la cuenta final, mas no tienen obligación de rendir cuentas periódicas; ahora bien, el hecho de que los padres no estén obligados a inventariar los bienes, tampoco a ofrecer garantías, ni de rendir cuentas periódicas puede llevar a desproteger los intereses del menor y diluir la responsabilidad del adminis­ trador; sin embargo, pese a ello creemos que ha hecho bien el legislador, y que solo por excepción esté obligado a estas medidas, y ello porque debemos tener en consideración que no se trata de una administración común y co­ rriente, sino de un administrador que tiene tanto o más interés que el titular del bien, en proteger este patrimonio, y no solo porque a ello está obligado por las normas de patria potestad, sino porque hay un interés natural en este administrador de cuidar el patrimonio del hijo como propio, por lo tanto el legislador ha creído innecesario agregar a la garantía natural que ofrecen los • • • 459

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padres en el cuidado del patrimonio de sus hijos, otra garantía de orden civil; además, de que si tales medidas fueran obligatorias para los padres, quizás se estaría introduciendo un elemento de recelo entre padres e hijos que podría llegar a ser disociador. El legislador es extremadamente celoso en el cuidado del patrimonio del menor, pues incluso impone a los padres administradores la obligación del cuidado del dinero, y su inversión, sin dejarle oportunidad para su libre albedrío; en efecto el artículo 453 del Código Civil señala que el dinero del menor, cualquiera fuera su procedencia, será invertido en predios o en cédulas hipotecarias y que para hacer otras inversiones los padres necesitan autorización judicial. Mientras no se invierta el dinero en lo ya señalado, deberá ser colocado en condiciones apropiadas en instituciones de crédito y a nombre del menor, y que dicho dinero no puede ser retirado, sino con autorización judicial. Obsérvese que no se deja al arbitrio de los padres la facultad de manejar el dinero según su criterio, sino que se les dice cómo cuidarlo, y en qué invertirlo. Por otro lado, el artículo 459 del Código Civil señala que, si es posi­ ble, los padres consultarán al menor que tenga más de 16 años los actos importantes de la administración. Se entiende que tal menor cuenta con discernimiento y, por lo tanto, ya en capacidad de conocer que es lo que le conviene y que no; sin embargo, la misma norma deja al padre o madre esta potestad, entendiéndose como tal y no como un deber que ineludiblemente debe cumplir el administrador. 25.1.1. Bienes que no entran en la administración de los padres

El artículo 425 del Código Civil los refiere a aquellos bienes que fueron donados o dejados en testamento a los menores con la condición de que los padres no los administren; en este caso, el término condición no tiene el significado jurídico de las modalidades de los actos jurídicos, sino que se ha utilizado como cualidad o circunstancia con que se ofrece o se da una cosa. Tampoco entran en la administración aquellos bienes entregados por los padres para que ejerzan una actividad u oficio. No mencionamos profesión como lo hace confusamente el citado artículo, por cuanto si se tratara de profesión, el menor habría salido a la capacidad en aplicación de lo dispuesto en el artículo 46 del Código Civil. Tampoco entran en la administración los bienes que han pasado a los hijos por la desheredación o indignidad en que • • • 460

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han incurrido sus padres tal como lo preceptúan los artículos 670 y 755 del mismo cuerpo legal en el libro de sucesiones. 25.1.2. Término de la administración

Por lo general termina cuando se extingue la patria potestad, empero hay circunstancias especiales en las que el menor sigue siéndolo y, por lo tanto, continúa bajo patria potestad; sin embargo concluye la administración de los padres, y estos casos están referidos a: cuando se pone en peligro los bienes, o cuando el padre es declarado en estado de quiebra, cuando el padre renuncia a la administración, norma con la que no estamos de acuerdo por que ello implica más que una renuncia, un incumplimiento del deber de cuidado de los bienes; también termina la administración cuando el padre que ejerce en exclusividad la patria potestad, desea contraer matrimonio y tiene que convocar al consejo de familia, y este consejo se pronuncia por la no permanencia del padre administrador, o cuando se casa sin convocar a dicho consejo.

También tenemos que considerar dentro del término de la administra­ ción, cuando surge una oposición de intereses entre padres e hijos, en este caso refiere el artículo 460 del Código Civil que se designará a un curador especial para que proteja el interés del hijo en esta situación particular. La norma bajo comentario trata de ser equitativa y justa, por cuanto si los pa­ dres tienen el deber de cuidar los bienes de sus hijos, y los intereses de estos entran en conflicto con los suyos, entonces por cuidar los intereses del hijo descuidan los propios, o por cuidar los suyos, descuidan los intereses de los hijos, en tal mérito, es mejor y recomendable que sobre el interés que está en franca oposición no siga el padre al frente de ellos, sino que se llame a un curador especial para que se encargue de cautelar ese interés del hijo, y en efecto tal como lo señala el artículo 606 del Código Civil en su inciso primero, cuando los intereses de los hijos están en oposición a la de sus padres que ejerzan patria potestad, se nombrará un curador especial que solo tendrá un único encargo, el de cautelar este interés, y resuelto que sea este, cesará esta cúratela especial; sin embargo hay que reiterar que respecto de otros bienes que no están en conflicto, los padres tienen la obligación de seguir adminis­ trándolos, la excepción está referida al bien que entra en franca oposición entre el interés del hijo y el del padre.

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25.2. Usufructo

La patria potestad concede a los padres el usufructo legal respecto de los frutos que generan los bienes de los menores sujetos a la autoridad paterna. Este derecho por el cual los padres hacen suyos los frutos, rentas, que producen los bienes propios de sus hijos es conocido en la legislación francesa como goce legal. Existen sustanciales diferencias entre el usufructo ordinario y el usufructo legal, al extremo que este último debería tener un nombre propio; sin embargo, en nuestro país aún continúa denominándose usufructo.

Se ha querido ver al usufructo legal como una suerte de compensación por la labor de administración de los padres respecto de los bienes de sus hijos (al menos, así lo contempla la legislación chilena), en tanto que el deber de custodia y protección de los bienes, le demanda al padre tiempo y dedicación y, por esta labor no hay remuneración alguna; sin embargo, no está en el espíritu del derecho de familia remunerar a los padres por un deber natural de protección de los intereses de sus hijos. Otros han visto en este derecho una suerte de aprovechamiento de los padres respecto de los bienes, pero no creemos que ello sea así, en caso seguimos la opinión de Guillermo Borda (1969), quien al refei la familia cristiana, occidental, refiere que todos sus integrantes debe laborar para el bienestar común y, en esa medida se explica que los p; aun cuando su hijo no posea bien alguno, cumplen sus deberes de sus y protección; asimismo se explica que el hijo, dentro de sus posibilida< sin afectar su salud y el proceso educativo, debe apoyar y ayudar a sus p; y en esa misma línea de pensamiento, se inscribe el usufructo, esto es, hijos tienen bienes, y esos bienes generan frutos, estos deben dedicars atención de las necesidades comunes del hogar, dentro de las cuales está el mismo, y ello es lo que implica, pues los padres al hacer suyo esos fr los reciben con cargas, como son las del sustento y educación del tituL bien, y luego de cubierto esas cargas, recién el saldo pertenece a los pa quienes se presume los destinarán a la satisfacción de las necesidades del h

La ley peruana, a través del Código de los Niños y Adolescentes, < artículo 74, inciso h), refiere como atributo de la patria potestad, admin y usufructuar sus bienes cuando lo tuvieran y, tratándose de productt estará a lo dispuesto en el artículo 1004 del Código Civil. Este artículo n que cuando el usufructo legal recae sobre productos (provechos no rer bles que se extraen de un bien, ejemplo, los minerales, el petróleo), ente

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los padres deberán restituir la mitad de los ingresos netos obtenidos, lo que significa que el usufructo legal recae sobre el 50 % del producto. Nuestra posición respecto al usufructo legal es de aceptación y sin obje­ ción alguna, sobre todo cuando la legislación positiva ha impuesto cargas al usufructuario, siempre en beneficio del titular del bien, que no es otro que el menor, y en particular, por cuanto, en la mayoría de los casos, esos frutos percibidos por los padres revierten en la casa conyugal.

El usufructo legal difiere del usufructo ordinario y son tan sustantivas las diferencias que el usufructo legal debería adoptar otro nombre; quizás goce legal, como le llama la legislación francesa. Veamos las principales diferencias: El usufructo legal no goza del derecho de persecución, como si lo tiene el usufructo ordinario y que responde a una de las características del derecho real; en efecto, una vez salido del patrimonio del menor, el bien sujeto a usufructo, los padres no pueden reclamarlo, pues su derecho se extingue. El usufructo legal no requiere garantía, como si es exigencia en el ordinario, a tal punto que, si no hay bienes para otorgar la garantía, la ley prevé la cúratela de bienes. El usufructo legal aparte de las cargas propias a todo usufructuario, soporta sus cargas particulares como son las de cubrir el sustento y educación del menor, titular del bien. El usufructo legal como el ordinario se pueden embargar, pero en el caso del primero, el embargo se hará efectivo solo después de cubrir lo necesario para el sustento y educación del menor.

Cargas del usufructo legal. Entiéndase obligaciones impuestas al usufruc­ tuario y que deben ser cumplidas obligatoriamente, y entre estas tenemos, las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de prestar garantía, en consecuencia, los padres usufructuarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1006 del Código Civil, deberán hacer inventario y tasación judicial de los bienes muebles, explotar los bienes en la forma normal y acostumbrada, absteniéndose de introducir modificaciones sustanciales, y deberán restituir los bienes usufructuados. Por otro lado, otra carga impor­ tante la constituye los gastos de los hijos comprendidos en el artículo 472 del Código Civil, referido al instituto jurídico de los alimentos; por lo tanto, los frutos de los bienes de los hijos, en primer lugar, se destinarán a cubrir los alimentos del titular del bien, en este caso, el menor, y luego de ello, el saldo será de libre disposición del padre.

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El legislador se ha preocupado de que no se perjudique al menor bajo ninguna circunstancia, y en el caso del usufructo, lo vemos cuando en el artículo 438 refiere que, si una empresa comprendida en el usufructo legal deja pérdida algún año, corresponden al hijo los beneficios de los años si­ guientes hasta que la pérdida se compense; en otras palabras, mientras no se hayan recuperado las pérdidas, no hay usufructo legal. 25.2.1. Bienes que no entran en el usufructo legal

Por lo general, todos los bienes de los que resulten titular el menor bajo patria potestad, caen bajo el usufructo legal de sus padres, sin embargo, la ley ha contemplado determinados bienes que no entran en el usufructo y estos son: -

Los donados o dejados en testamento a los hijos con la condición de que no sean usufructuados por los padres. Aquí, el término con­ dición no está referida a la modalidad del acto jurídico, sino que se usa como calidad con la que se efectúa la liberalidad, y al no ir contra las normas de orden público o buenas costumbres no hay inconveniente en aceptarla; por lo tanto, si un tercero dona o lega un bien, precisando que los frutos de ese bien no correspondan a sus padres, habrá que respetar la voluntad del donante o legatario y, en consecuencia, esos frutos no serán de los padres.

-

Los bienes donados o dejados en testamento, precisando el destino de los frutos por aquel que otorgó la liberalidad; en este caso dichos fru­ tos serán destinados al propósito señalado por donatario o legatario, en consecuencia, tales frutos no podrán ser apropiados por los padres, pues se estaría incumpliendo la voluntad del donante o legatario.

-

Los bienes que han pasado a los hijos por efectos de la desheredación o indignidad de los padres, y ello en atención a que este desplazamiento de la herencia supone serias inconductas, y su sanción es apartarlo al padre o madre de toda la herencia, por ello pierden esos bienes, pero igualmente, no hacen suyos los frutos que generen esos bienes que ya pasaron a sus hijos. Según el artículo 667 del Código Civil, se excluye de la herencia por indignidad a los sucesores que cometan las graves inconductas allí descritas; asimismo, según el artículo 742, el testa­ dor puede privar de la legítima a sus herederos forzosos que hayan incurrido igualmente en serias inconductas también descritas en el capítulo de la desheredación; pues bien, en ambos casos la ley aparta • • • 464

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de la herencia al heredero indigno o desheredado, y el apartamiento es total, porque la sanción tiene que ser total, ello significa que el heredero no solo pierde los bienes que le hubiera correspondido, sino que a tenor del artículo 670 y 755 del Código Civil, el indigno y el desheredado no tienen derecho al usufructo de los bienes que por esta causa reciban sus descendientes menores de edad. En el derecho suce­ sorio, los hijos se convierten en titulares de esos bienes en aplicación de la figura de la representación sucesoria.

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Los bienes entregados a los hijos para que se dediquen a un oficio, trabajo, actividad económica, y también los bienes que adquieran los hijos como producto de una actividad económica, para lo cual ha sido autorizado por sus padres, y esto se explica, en razón de que si la autorización supone cierta capacidad del hijo para dedicarse a una actividad lucrativa, sería injusto, que las rentas, frutos genera­ dos por el mismo hijo, no le correspondan a él, sino a sus padres, si ello fuera así, se daría incluso una suerte de explotación.

-

Y, por último, no entran igualmente en el usufructo legal las sumas depositadas en entidades crediticias a nombre del menor. Se refiere a las sumas depositadas por terceros a nombre del menor bajo la deno­ minación de libretas de ahorro o cuentas corrientes, y se entiende ello en razón de que el dinero, es un bien fácilmente depreciable por el fenómeno de la devaluación, y si este riesgo es actual, se desea prote­ ger al menor destinando esas rentas del dinero para su capitalización.

25.2.2. Término del usufructo legal

Normalmente debería concluir cuando concluya la patria potestad, sin embargo, estando el menor bajo aquella, el usufructo legal termina excepcio­ nalmente en los siguientes casos: cuando el padre pone en peligro los bienes de sus hijos, y este riesgo provocado por la negligencia se castiga con la pér­ dida del usufructo legal; cuando el padre es declarado en estado de quiebra, sobre el particular no estamos de acuerdo con ello, creemos que lo único aconsejable en este caso es la pérdida de la administración como medida de protección al menor, pero de allí a perder el usufructo legal nos parece una sanción inconveniente y perjudicial, por cuanto es una etapa de crisis en el que el padre o madre requiere mayor ayuda por la falencia económica la que obviamente crea necesidades, todas ellas insatisfechas, y porque la ayuda debe venir del entorno familiar, y sin embargo la ley le niega el usufructo legal • e • 465

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cuando más lo necesita. Al respecto, la legislación chilena refiere que en el caso de quiebra del padre o madre no se produce la pérdida del usufructo legal.

Se pierde igualmente el usufructo legal cuando el padre que ejerce en exclusividad la patria potestad no inventaría los bienes de sus hijos, o cuando en el mismo supuesto, se casa sin convocar al consejo de familia o, por último, cuando el padre renuncia al usufructo legal, pues bien, en todos estos casos esos frutos revertirán a poder del menor. 25.3. Disposición de los bienes del menor

La regla general es la prohibición de disponer bienes del menor. Sobre el particular recordemos que el padre, como administrador legal debe gobernar los intereses económicos del hijo, pero esta facultad no entraña la disposición de bienes; ahora bien, solo por excepción y con la debida autorización judi­ cial, podrá gravarse o venderse los bienes, y así nos los hace saber el artículo 447 del Código Civil al señalar que por razones de necesidad o utilidad podrá desprenderse de los bienes del menor. En cuanto a las razones de necesidad, es evidente que el código alude a razones de emergencia para el hijo, por ejem­ plo, el tener que atender una operación urgente para recuperar su salud, sin embargo no resulta muy claro lo referido a razones de utilidad, pues, como sabemos, el término utilidad está asociado al provecho que se saca de una cosa, por lo tanto, útil podría ser por ejemplo, la conveniencia de vender un bien a un precio mucho mayor al que se compró, lo que equivaldría a incrementar el patrimonio del menor. En la práctica, es más usual que se autorice la venta de un bien del menor por razones de necesidad que por las de utilidad. Sobre este punto, el Código de los Niños y Adolescentes refiere en los artículos 109 y 110 que quienes administran bienes de niños o adolescentes, como es el caso de los padres, necesitan autorización judicial para gravarlos o enajenarlos por causas justificadas de necesidad o utilidad, y en cualquiera de los casos debe probarse tal estado, indicando los bienes que pretende enajenar o gravar. El proceso a seguir es el no contencioso según el artículo 162 del mismo cuerpo de leyes. 25.4. Nulidad por disposiciones de bienes sin autorización judicial

Hay casos en el que se grava o dispone de los bienes del menor sin ha­ ber agotado la autorización judicial; en esta situación, el legislador sanciona con la nulidad tal acto, como es de verse del artículo 450 del Código Civil, • • • 466

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concediendo la posibilidad de accionar al menor cuando deje de serlo, esto es, cuando salga a la mayoridad donde podrá pedir esta nulidad dentro del plazo de dos años; sin embargo, la bondad de la norma se resiente si el acto se ha realizado cuando el menor tenía, por ejemplo, dos años, en este caso, cabe la pregunta referida a la posibilidad de acción con la espera del transcurso de los 16 años, y si ello fuera así, caemos en el grave riesgo de que sucesivas transferencias del bien haga poco menos que imposible recuperarlo. En este caso, pensamos que debería hacerse intervenir al consejo de familia como asamblea de parientes para que protege los intereses del menor a fin de que solicite la nulidad del acto apenas se haya realizado, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 619 del Código Civil. La norma igualmente regula el hecho de la muerte del menor bajo patria potestad, y en este caso, la posibilidad de accionar juega a favor de los here­ deros del menor; sin embargo, si analizamos con detenimiento vamos a ver que los herederos del menor son los propios padres, quienes fueron los que violentaron la norma al vender sin recabar la autorización necesaria; entonces, ¿a qué herederos se está refiriendo la norma? Sobre el particular, diríamos que podrían ser otros herederos llamados a propósito de la inconducta de los padres que se verían desplazados de la herencia vía la indignidad. Por último, también se contempla la acción a favor del representante legal del hijo si el padre o los dos padres cesan en la patria potestad; sobre el particular, cabe hacer un comentario, pues en efecto, si el cese de la patria potestad es de uno de los padres, quizás aquel que violentó la norma, entonces el representante legal a que alude el código sería el otro padre o madre que aún ejerce patria potestad, pero si los dos han cesado en la patria potestad es evidente que el legislador se estaría refiriendo al tutor del menor, quien como obligación inmediata al jurar el cargo sería la de pedir la nulidad del acto.

Llama la atención el hecho de que el legislador establezca un plazo para accionar en los dos primeros supuestos ya comentados, y los fija en dos años; sin embargo al regular el tercer supuesto, esto es, la acción que corresponde al representante legal del menor, no fija plazo alguno, lo que ha dado lugar a que algunos digan que el plazo es el mismo que se fija para los dos supuestos anteriores; sin embargo si ello fuera lo correcto, entonces también debió mencionarse los dos años como plazo para este tercer supuesto, y en todo caso, tal interpretación nos llevaría a sostener que la redacción del artículo es poco feliz; por lo tanto, no lo creemos así, y en todo caso al no haberse fijado plazo y al estar a lo que más convenga al menor, el plazo debería ser el • • • 467

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de nulidad, esto es 10 años tal como lo prevé el artículo 2001 inciso primero del Código Civil. 25.5. Actos de administración que requieren autorización judicial

Por lo general, los actos comunes y corrientes de administración no re­ quieren de ninguna autorización, y los realiza el administrador por su propia cuenta y riesgo; sin embargo, existen otros actos de trascendencia que pueden comprometer seriamente el patrimonio del menor, y para ellos también se ha previsto que el administrador recurra al juez para que recabe previamente la licencia respectiva. Estos actos están debidamente señalados en el artículo 448 del Código Civil y comprenden lo siguiente: arrendar los bienes del menor por más de tres años, lo que implica que si el arriendo es menos de tres años, los podrá hacer el administrador por su propia cuenta, pero si se quiere arrendar por más de tres años se deberá pedir la autorización judicial; sobre el particular cabe preguntarse la razón del plazo y tratando de dar respuesta, quizás el le­ gislador considerara que más de tres años es comprometer el patrimonio por un tiempo prolongado, tiempo que pudo ser aprovechado en mejor forma para los intereses del menor.

También se requiere autorización para transigir, estipular cláusulas com­ promisorias o sometimiento a arbitraje, renunciar herencias, legados o dona­ ciones, liberalidades que, por alguna circunstancia, pueda resultar conveniente al menor, pues en este caso se deberá pedir autorización judicial. También se requiere licencia judicial para celebrar contrato de sociedad o continuar en la establecida, liquidar la empresa que forme parte del patrimonio del menor, dar o tomar dinero en préstamo, entendiéndose aquí el mutuo por cantidades significativas respecto del patrimonio, edificar excediéndose de las necesidades de la administración, aceptar donaciones, herencias o legados con cargas, aquí la intervención del juez es justificada, pues se trata de una liberalidad, pero con carga que afecta el patrimonio del menor y, por últi­ mo, se requiere autorización para convenir en la demanda planteada contra los intereses del menor, también es justificada la intervención del juez, pues el allanamiento es un acto de disposición y como tal puede comprometer seriamente el patrimonio del menor.

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En todos estos casos, es igualmente aplicable la norma ya comentada del artículo 450 del Código Civil referido a la nulidad de los actos realizados sin la autorización respectiva. 26. Normas de protección del patrimonio del hijo salido de la patria potestad

Pese a que el hijo se torna capaz y, por lo tanto, respecto de él se ha extinguido la patria potestad, el legislador sigue protegiéndole estableciendo normas que tienen como objeto no perjudicar sus intereses, y así el artículo 429 del Código Civil prohíbe celebrar convenios entre padres e hijos antes de ser aprobada por el juez la cuenta final, salvo dispensa judicial; tampoco tiene efecto sin tal requisito el legado que el hijo deje a favor de sus padres con cargo a su tercio de libre disposición. La presente norma se justifica por cuanto el menor ha estado sometido a la autoridad paterna, recibiendo la influencia y ascendencia de estos, por lo tanto, existe el riesgo de aprovecha­ miento de los padres respecto del patrimonio de los hijos, haciéndoles firmar convenios lesivos a sus intereses, por ello la norma prohibitiva en tanto que no se haya aprobado la cuenta final que debe ser judicial.

La aprobación de la cuenta final significa la conformidad de la labor de administración del padre y, por lo tanto, el retorno del patrimonio al menor que dejó de serlo, y que ya adquirió capacidad, y si en esa circunstancia el hijo desea beneficiar al padre, lo hará con pleno convencimiento de que su patrimonio fue bien guardado y gobernado. Sin embargo, cabe un comen­ tario sobre el tema de los legados, estos son permitidos dentro de la porción disponible del testador y en esa circunstancia se está protegiendo la legítima; por lo tanto, la norma bajo comentario en el orden sucesorio no tendría justificación, en tanto que la libertad de testar lo tienen todas las personas que gozan de capacidad de ejercicio, situación que se presenta con aquel que estuvo bajo patria potestad, pero hoy ha salido de ella al dejar de ser menor, y en esa situación resulta irrelevante si la cuenta final se aprobó o no. La cuenta final judicial puede arrojar saldo a favor de los hijos, lo que significa que el padre debe reintegrar lo faltante, pues bien ese saldo produce intereses legales desde un mes después de la terminación de la patria potestad, siendo irrelevante si el padre cumplió con la devolución del patrimonio o no; ahora bien, si el saldo resultante es a favor del padre, surge el deber de restituir por parte del hijo al padre que aportó dinero de su propio patrimo­ nio, entonces el saldo rinde intereses legales desde que el menor recibe los • • • 469

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bienes, con lo cual se obliga al padre a devolver cuanto antes el patrimonio al menor, de lo contrario, dicho saldo a su favor no generará ningún interés, tal como lo estipula el artículo 431 del Código Civil. 27. Desmembración y cese de la patria potestad

Tal como ya ha sido explicado, la patria potestad tiene sentido en tanto existe un menor de edad que se encuentra incapacitado de atender a sus propias necesidades y de velar por sus derechos, recayendo en sus padres el deber de asistirlos y guiarlos para que puedan alcanzar un desarrollo óptimo; en este orden de ideas, la institución concede a los padres una serie de atri­ butos, dentro de los cuales encontramos deberes y derechos, cuyo ejercicio debe realizarse en forma continua en función a atender los intereses de sus hijos, sin embargo, pueden ocurrir hechos que aconsejen que los padres no ejerciten determinadas atribuciones, o quizás resulte pertinente en función a la conveniencia del menor, que los padres sean apartados temporalmente de todas las facultades que encierra la patria potestad, y en fin pueden ocurrir circunstancias que justifiquen que la patria potestad ya no siga rigiendo, por haber perdido sentido o porque no resulta conveniente a los intereses de los hijos. En todos estos casos, nos encontraremos ante las figuras de decadencia, cese temporal y definitivo de la patria potestad. En efecto, la patria potestad puede verse limitado en algunas facultades, o quizás pueda producirse el desplazamiento temporal del titular, lo que implica no gozar de ninguna de las facultades, o el cese definitivo del ejercicio de la patria potestad lo que implica perder la titularidad de la patria potestad. Este decaimiento, o cese temporal y definitivo puede deberse a hechos imputables al titular, o a hechos de los cuales él o ella no resultan responsables, o también a situaciones en las que la patria potestad pierde todo sentido, por ejemplo, cuando el menor deje de serlo.

La desmembración o decaimiento de la patria potestad implica que el titular de la patria potestad no va a ejercer una o algunas facultades, pero no se le desplaza por completo del ejercicio, ya que aún continúa gozando de las otras facultades, verbigracia, el padre que siendo titular y en pleno ejercicio de la patria potestad, no goza de la tenencia del menor, sin embargo, si ejerce las otras facultades como por ejemplo la representación legal. El cese temporal implica que el padre o madre sea desplazado de todas las facultades que otorga la patria potestad, y ello ocurre por un cierto tiempo, • • • 470

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Je allí su calidad de transitoria; el desplazamiento o separación de la patria potestad está referido a las atribuciones, esto es, derechos o facultades que en­ traña esta institución, tales por ejemplo, tenencia, dirigir el proceso educativo, usufructo, representación legal etc., pero obviamente subsisten los deberes propios de la patria potestad, como por ejemplo, el deber alimentario. El cese temporal se da cuando se incurra en alguna de las causales que conducen a la suspensión de la patria potestad. El cese definitivo puede ocurrir cuando ya no existen las razones que justifican la presencia de la patria potestad, por ejemplo, la desaparición del estado de necesidad natural del menor al llegar este a la mayoridad, o el cese de su incapacidad por aplicación del artículo 46 del Código Civil o muerte del menor, entre otros casos; ahora bien, el Código de los Niños y Adolescentes ha adicionado otras causales que dan lugar al acabamiento definitivo de la patria potestad, y ellas están referidas mayormente a las graves inconductas del padre o madre o de ambos. Este cese definitivo implica no solo perder el ejercicio de la patria potestad, sino también la titularidad, por lo tanto, el padre o madre, no podrá recuperar nunca la patria potestad de su hijo, sin embargo y a tenor del artículo 94 del Código de los Niños y Adolescentes y en atención al interés del hijo, el deber alimentario subsiste cuando se den las condiciones para el ejercicio del derecho alimentario. 27.1. Desmembración de la patria potestad

El titular de la patria potestad sigue siéndolo, sin embargo, en cuanto al ejercicio referido a las facultades que concede la institución, decae en atención a que al padre o madre no ejerce alguna de las atribuciones, pero sigue gozando de las demás. En esta desmembración o decaimiento solo se afecta a una o algunas de las facultades, mas no todos los atributos de la patria potestad, pues no significa desplazar al titular de todos los atributos.

Veamos los casos: 27.1.1. Padre o madre no goza de la tenencia de su hijo

Como sabemos la tenencia es uno de los más importantes atributos de esta institución, pero no el único; la tenencia significa la convivencia del padre o madre con el menor; ahora bien, en los casos de separación conven­ cional, ambos padres siguen teniendo el ejercicio de la patria potestad, tal • • • 471

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como expresamente lo reconoce el artículo 76 del Código de los Niños y Adolescentes, pero en razón de que se suspende el deber de vida en común, se conviene por los mismos cónyuges que uno de ellos ejerza la tenencia; en tal circunstancia habrá decaído la patria potestad, pues el padre o madre según fuera el caso, no goza de tal atributo, pero si sigue en pleno ejercicio de las demás facultades, como por ejemplo dirigir el proceso educativo, representar al hijo, ser el usufructuario de los bienes de su hijo y demás. Situación similar se presenta cuando estamos ante un proceso de separación legal por causal, y el juez en su sentencia concede tenencia a uno de los cónyuges, fijándole al otro un régimen de visitas.

Otro caso de decadencia por no gozar de la tenencia lo encontramos en el artículo 465 del Código Civil, norma que describe una situación particu­ lar, como es el caso del padre o madre que ejerce en exclusividad la patria potestad y vuelve a casarse. Pues bien, esta nueva situación puede motivar a que algunos de los familiares del menor, solicite al juez que el niño viva separado del padre o madre que contrajo nuevo matrimonio; obsérvese que no se trata de sancionar al padre o madre por el nuevo matrimonio, sino que por el interés del niño, el juez permite que viva separado del padre o madre; en esta circunstancia el padre o madre seguirá gozando de todos los atributos de la patria potestad pero no de la tenencia. Esta decadencia de la patria potestad se da en función al interés del hijo, y no como sanción al padre o madre, ya que no resulta lógico sancionar a quien contraiga matri­ monio, sin embargo, el legislador se pone en un caso especial que resulta de la nueva situación en que se encontrará el hijo, a propósito del matrimonio del progenitor, situación que puede resultar desfavorable al tener que convivir con una tercera persona ajena a él. 27.1.2. Decaimiento por no gozar de la administración

La patria potestad impone al padre y madre el deber de cuidado de la persona y bienes de sus hijos menores, pues bien, tratándose del patrimonio del menor, el gobierno del mismo recae en el padre y madre, quienes resultan los administradores legales. La administración debe considerarse como un deber y un derecho de los padres. Generalmente, los padres son los adminis­ tradores de los bienes de sus hijos, sin embargo, hay casos en que el padre o madre no tienen esta facultad o la pierden, pero siguen gozando de los demás atributos; por lo tanto, cuando el padre o madre no resulta ser el adminis-

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tractor, estamos ante un caso de desmembración de la patria potestad; ahora bien, el padre o madre no goza de la administración en los siguientes casos: -

Cuando se dona o lega un bien a un menor con la condición de que el padre o madre no sea el administrador. Aquí, el término condi­ ción, tal como ya lo hemos referido, no tiene la connotación legal conocida, sino que está referida a la calidad o circunstancia con que se hace o promete una cosa.

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Los bienes adquiridos por los hijos por su trabajo, oficio o industria, ejercidos con el asentimiento de los padres, o los bienes entregados a ellos para que ejerzan dichas actividades. Aquí la administración no tiene sentido, pues el menor al realizar una actividad lucrativa demuestra capacidad, y si en el desarrollo de esa actividad adquiere bienes, lo lógico es que él sea el administrador y no su padre, quien fue precisamente el que autorizó esta actividad, porque lo sabía ca­ paz de ello.

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Cuando el padre o madre que ejerce la potestad es declarado en quiebra. En esta circunstancia se debe apartar al padre o madre de la administración de aquel que no supo cuidar su propio patrimonio. Consideramos oportuna esta disposición como medida de protec­ ción de los intereses del menor.

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Cuando el padre o madre que ejerce la potestad pone en peligro los bienes del menor. Aquí, también una medida de prudencia aconse­ ja separar de la administración al padre o madre.

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El padre o madre que ejerce en exclusividad la potestad y desea contraer nuevo matrimonio, debe convocar al consejo de familia, y ante él puede excusarse de seguir en la administración, o cuando el consejo decide separarlo de la administración. Si se casa sin convo­ car al consejo pierde la administración.

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El padre o madre que ejerce en exclusividad la patria potestad, y es separado de la administración por la designación testamentaria que haga el otro cónyuge de un curador de bienes para su hijo y el juez aprueba esta medida, precepto este contenido en el artículo 435 inciso segundo del Código Civil. Se entiende que el juez ve la con­ veniencia de la actuación del curador de bienes, en atención a que el progenitor que designó tal curador lo hizo respecto de los bienes que está transfiriendo al hijo vía la sucesión. • • • 473

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27.1.3. Desmembración por no gozar del usufructo legal

Como sabemos uno de los atributos de la patria potestad está referido al usufructo legal, llamado goce legal, y que consiste en que el padre y madre hacen suyos los frutos que generan los bienes del hijo menor. Por lo general el padre y madre son los usufructuarios legales de los bienes de sus hijos, sin embargo, hay determinadas situaciones en que no tienen tal derecho o cesa este derecho, en este caso estamos ante un caso de decadencia en razón de que el padre o madre siguen ejerciendo todos los atributos de la patria potestad, pero no gozan del usufructo. Veamos los casos:

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El padre o madre renuncia al derecho de usufructo, renuncia esta que es aceptada por nuestra legislación ya que no perjudica a los intereses del menor, al contrario, va en su abono por cuanto esos frutos se capitalizarán. El artículo 440 del Código Civil alude a ello, y en este caso el padre o madre sigue gozando de todos los atributos, incluso la administración, pero no hace suyos los frutos que gene­ ren esos bienes.

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El artículo 443 del Código Civil señala igualmente que el padre o madre que es declarado en estado de quiebra pierde el usufructo legal, norma esta que nos parece injusta y perjudicial para el padre o madre. La quiebra conduce, y con razón a que el progenitor sea desplazado de la administración, por celo y seguridad, pero no tie­ ne sentido que cuando más lo necesita el padre o madre según sea el caso, se vea privado de los frutos de esos bienes, que a no dudar serán de gran provecho en una situación de insolvencia económi­ ca. Sobre el particular, la legislación chilena es más equitativa por cuanto, ante la quiebra del progenitor solo lo aparta de la adminis­ tración de los bienes de sus hijos, pero no los priva del usufructo.

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Cuando el padre o madre pone en peligro los bienes de sus hijos pierde el usufructo legal, aquí si entendemos la norma y la ubica­ mos como una penalidad. Entiéndase que la situación de peligro del patrimonio deberá ser probado dentro de un proceso judicial

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También resulta explicable como sanción, la norma que priva del usufructo legal al padre o madre que ejerce en exclusividad la po­ testad y no formula el inventario de los bienes de sus hijos, norma de interés para tener debidamente identificados los bienes; Sobre el particular, recordemos que igualmente el legislador prohíbe al padre o madre que ejerce en exclusividad la patria potestad, casarse • • • 474

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mientras no realice el inventario judicial de los bienes de su hijo, situación descrita en el numeral 441 del Código Civil. -

El padre o madre que ejerce en exclusividad la patria potestad y se casa sin haber convocado al consejo para que se pronuncie sobre la administración, aquí esta omisión se sanciona con la pérdida del usufructo legal, norma que se hace extensiva al padre y madre del hijo extra matrimonial reconocido.

En todos estos casos el padre o madre seguirá ejerciendo los atributos de la patria potestad excepto la tenencia, administración o usufructo, producido que sea cualquiera de las causas que den lugar a estas desmembraciones. 27.2. Cese temporal de la patria potestad

Implica el desplazamiento del ejercicio de la patria potestad de uno de los padres, o si fuera el caso, de los dos, y generalmente ello es debido a inconductas que directa o indirectamente agravian y perjudican al menor. En el cese temporal, el padre o madre es desplazado del ejercicio de todas las facultades que confiere la potestad; a diferencia de la desmembración en que se sigue ejerciendo la potestad, pero no se cuenta con uno o algunos atributos; en el cese temporal el padre o madre no podrá ejercer ningún atributo por determinado tiempo, sin embargo, ello no es óbice para que el desplazado siga obligado a cumplir sus deberes propios de esta institución, como por ejemplo, el deber alimentario.

Antes de entrar a analizar las diferentes causas que llevan al cese temporal de la patria potestad, y que ahora según el Código de los Niños y Adolescentes, toma exclusivamente el nombre de suspensión, pues como sabemos ya no se regula la privación ni la pérdida como formas de cese temporal de patria potestad; entonces se hace necesario hacer el distingo entre la titularidad y el ejercicio de la patria potestad, en atención a que como ya lo hemos mani­ festado, en el cese temporal, el padre o madre afectado sigue siendo titular de la potestad, pero no ejerce las facultades que ella entraña. Diversos autores hacen el distingo entre titularidad y ejercicio, tal es el caso de Hugo D Antonio (1979), quien, en su texto referido a la patria potestad, señala que la titularidad se refiere al disfrute o goce de un derecho, mientras que el ejercicio hace mención de la posibilidad de obrar un derecho y de ese modo se relaciona con la parte dinámica de la capacidad, y que la posibilidad de constituirse en titular de la patria potestad requiere la con­ • • • 475

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currencia de dos elementos, uno de origen natural, esto es la procreación, y el otro con esencia jurídica, referida a que esta procreación se dé dentro del matrimonio, y si se diera fuera del matrimonio, entonces la esencia jurídica estará referida al reconocimiento del hijo. Se ha señalado igualmente que la titularidad está referida al complejo de deberes y derechos que corresponde a ambos padres, de los cuales no se liberan, especialmente en cuanto se reñere a los alimentos, mientras que el ejercicio está referido al aspecto dinámico de la institución, al actuar concreto que se da con mayor énfasis en cuanto a las facultades.

Nosotros creemos que la titularidad y el ejercicio difieren, pero somos conscientes que son parte de un todo; en efecto, el ejercicio se va a dar solo cuando exista titularidad, pero puede ocurrir que aun existiendo titularidad no se dé el ejercicio, como es el caso de la suspensión. La titularidad viene impuesto por la naturaleza a través del hecho de la procreación, a la que ne­ cesariamente debe sumarse el elemento jurídico, esto es el nexo legal entre los padres y el hijo. Esta titularidad convierte al padre y madre en sujetos de derechos y deberes con respecto a los hijos; gozan de ese conglomerado o complejo de poderes dirigidos a procurar el desarrollo integral de los me­ nores, fin último de la institución. Por otro lado, el ejercicio está referido a la práctica de las facultades que conlleva la patria potestad, verbigracia, vivir con el hijo (tenencia) o dirigir el proceso educativo del menor, la represen­ tación legal de este, y si hubiere bienes, ser usufructuario de los mismos etc. En conclusión, es posible ser titular de la patria potestad y no ejercer esta, pero no es posible el ejercicio de la patria potestad sino se es titular de esta. 27.2.1. Cese temporal en el Código Civil de 1984

El Código Civil de 1984 recogió la fórmula empleada por el Código Civil de 1936, respecto al cese temporal de la patria potestad, y por ello reguló tres figuras que conducían a lo mismo, pero con diferentes causales; en efecto se legisló sobre la suspensión, la privación y la pérdida de la patria potestad. Bre­ vemente veamos cada una de ellas para luego arribar a la propuesta incorporada al Código de los Niños y Adolescentes, y que no es otra que la suspensión de la patria potestad, habiéndose dejado de lado la privación y pérdida cuyas causales en su gran mayoría han sido incorporadas a la suspensión.

Con respecto a la suspensión, el Código Civil de 1984 señaló que la patria potestad se suspendía por la interdicción del padre o de la madre originada • • • 476

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en causal de naturaleza civil; la interdicción aquí mencionada se refiere a las incapacidades absolutas que reguló el artículo 43 del Código Civil y que han sido suprimidas por el Decreto Legislativo N.° 1384, el mismo que hoy, regula el sistema de apoyo y salvaguardas en lugar de la cúratela, institución que solo se aplica para los ebrios habituales, toxicómanos, pródigos y malos gestores. También se suspendía por la ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre, requiriéndose para ello no solo el hecho físico de la desapari­ ción, sino la resolución judicial que declara la ausencia; también se reguló el impedimento de hecho para ejercer la potestad, esto es cuando en la prácti­ ca, en los hechos no se ejercía la patria potestad, por ejemplo, el que estaba recluido en un penal, en este caso resultaba obvio que ningún atributo de la potestad se ejercía, o el que estaba en estado de coma por mucho tiempo, o el desaparecido, a quien todavía no se le había declarado ausente; y por último se suspendía la patria potestad en los casos de divorcio por causal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 340 del Código Civil, norma con la cual no estamos de acuerdo, como lo señalamos en otra parte del texto. El artículo 340 está referido a los criterios a seguir por el juez, cuando tiene que resolver un caso de divorcio en el que existen hijos menores; en este caso el padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejercía la patria potestad, el otro quedaba suspendido en el ejercicio. Es de observar que ex­ cepto el último caso, el del divorcio, los otros eran situaciones o hechos no imputables al padre o madre que conducían a la suspensión, sin embargo, no configuraban inconductas.

En cuanto a la privación de la patria potestad, el artículo 463 si consignó inconductas del padre o de la madre y que daban lugar al desplazamiento de la patria potestad, hechos como las órdenes, consejos, o ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a los hijos, o por tratarlos con dureza excesiva, o la negativa a proporcionarles alimentos, entendiéndose que esta negativa era injustificada.

Y en lo que atañe a la pérdida, el artículo 462 del Código Civil señalaba que la patria potestad se perdía por condena a pena que la produzca, o por abandonar al hijo durante seis meses continuos o cuando la duración sumada del abandono exceda de este plazo; en cuanto a la primera parte del artículo, debía concordarse con las disposiciones del Código Penal vigente en ese en­ tonces, y que era el de 1924, así las penas que producían el efecto de despojar al delincuente de la patria potestad eran las de internamiento, penitenciaría y relegación y además siempre que se tratara de delitos cometidos sobre los • • • 477

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hijos o en perjuicio de los mismos cualquiera sea la pena que se imponga al delincuente; ahora bien, al expedirse el nuevo Código Penal de 1991 se varió el sistema de penas, y por lo tanto desapareció la clasificación que dividía las penas en internamiento, penitenciaria y relegación, lo que dio lugar a una confusión respecto a la procedencia de la pérdida de la patria potestad, por cuanto su referente, el Código Penal de 1924, había sido derogado. El artículo 28 del nuevo Código Penal considera las siguientes penas: privativa de libertad, restrictiva de libertad, limitativas de derecho y multa; y el artículo 36, inciso quinto, del mismo código, al referirse a la inhabilitación, regula la incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, por lo tanto, para la apli­ cación de la pérdida de la patria potestad como cese temporal solo quedaba esta última referencia.

Tanto la privación como la pérdida estaban referidas a inconductas, siendo las causales de la pérdida quizás más graves que la de privación, aun cuando en esta última las faltas eran cometidas directamente en agravio del hijo.

Se ha visto las diferencias entre las causales que conducen a la suspensión, privación y pérdida, sin embargo, todas ellas estaban dirigidas a lo mismo, esto es, a producir el cese temporal del ejercicio de la patria potestad, por ello consideramos en su momento que esta regulación era inorgánica e incohe­ rente, y que más bien debían refundirse en una sola, tal como lo ha hecho el Código de los Niños y Adolescentes. Además, la pérdida como cese temporal de la patria potestad, conducía a confusión por ser equívoco el término, en atención a que la sola denominación de pérdida, trasunta cese definitivo, extinción y sin la posibilidad de recuperación; sin embargo, como ya lo hemos visto el Código Civil de 1936 y el de 1984 en su versión original, lo trataron como cese temporal. 27.2.2. Cese temporal de la patria potestad en el Código de los Niños y Adolescentes. La suspensión

Como ya se ha señalado las causales que dan lugar al cese temporal se han refundido en un solo artículo, el mismo que está denominado como sus­ pensión, habiéndose eliminado la pérdida como cese temporal, y privación, por lo tanto cuando nos referimos al desplazamiento del ejercicio de la patria potestad por un determinado tiempo, aludimos a la suspensión; ahora bien, no todas las causales que daban lugar al cese temporal de la patria potestad • • • 478

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y que fueron regulados en el Código Civil de 1984, han sido recogidas en el artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes, por ejemplo, el impedimento de hecho para ejercer la patria potestad que daba lugar a la suspensión no se ha incorporado, lo que nos parece un error, asimismo, en lo que se refiere a la pérdida de la patria potestad no se ha recogido la causal de la condena a pena que la produzca, y ello por la variación del sistema de penas, pero principalmente porque en el Código de los Niños y Adolescentes ¡a pérdida está referida a la extinción de la patria potestad, denominación esta con la que comulgamos.

En conclusión, la norma aplicable para referirnos al cese temporal de la patria potestad ya no son las normas del Código Civil, que tácitamente han sido derogados por una norma posterior al Código Civil como es el Código de los Niños y Adolescentes, y además por ser una legislación especializada sobre los niños y adolescentes, entonces es este cuerpo legal que ha refundido en la suspensión de la patria potestad, lo que antes era la privación, pérdida y también la suspensión de la patria potestad, quedando solo la última como cese temporal de la patria potestad. Refiere el artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes que la patria potestad se suspende en los siguientes casos: A. Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil

Sobre el particular debemos decir en primer lugar, que en este caso la suspensión procede de forma inmediata al expedirse la resolución judicial de interdicción, sin que sea necesario un nuevo proceso judicial de suspensión de patria potestad; asimismo se explica la causal en cuanto que la interdicción, entraña la incapacidad de ejercicio de la persona, por lo tanto sería ilógico que un incapaz (padre o madre) cuide a otro incapaz (hijo), por ello la sus­ pensión en tanto dure la interdicción. A propósito del Decreto Legislativo N.° 1384, es pertinente pregun­ tarse qué causales son las que debemos considerar para la suspensión del ejercicio de patria potestad, en vista de que la interdicción ha quedado solo para el pródigo, mal gestor, ebrio habitual y toxicómano; sobre el particular diremos que no queda dudas de que estas serán las referidas a las personas con capacidad de ejercicio restringido, para los cuales, del Código Civil, ha implementado el sistema de apoyos y salvaguardas. • • • 479

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En efecto si estas personas han disminuido sus facultades de orden físico o mental, nos interrogamos cómo podrían ejercer los atributos de la patria potestad, que como sabemos su ejercicio es personal, y por lo tanto, sin las condiciones necesarias e indispensables para velar por el desarrollo integral del menor, sin embargo la interdicción derivada de la prodigalidad y mala gestión, no nos parece que debe conducir a la suspensión, pues en ambos casos son causas de naturaleza económica las que llevan a la interdicción, por lo tanto, a lo más a estos interdictos debería quitársele la facultad de administración de los bienes de sus hijos (desmembración), pero no todas las facultades, dentro de las cuales principalmente se cuentan las de orden personal, tan necesario en hijos menores a quienes se tiene que cuidar. B. Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre

En este caso igualmente no es necesario proceso judicial específico de suspensión, sino que basta la resolución que declara judicialmente la ausencia. Como sabemos la ausencia es una situación de derecho que descansa en una situación de hecho, y que lo constituye la desaparición de la persona, que tiene un domicilio conocido, pero que no es habido, por lo tanto tal desaparición crea incertidumbre jurídica, la misma que no puede ser indefinida, y es así que el legislador en el artículo 49 del Código Civil establece un plazo, que en este caso es de dos años de desaparición, para que cualquiera que tenga legítimo interés pida la declaración de ausencia. Al declararse la ausencia debe proceder en forma inmediata la suspensión de la patria potestad, por cuanto el padre o madre que debe estar al lado del hijo para cuidarlo, protegerlo, asistirlo y en general velar por él, no lo está, en otras palabras, en los hechos no se está ejerciendo patria potestad, y lo que hace el legislador es regularizar esta situación vía la declaración de ausencia. C. Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan

La patria potestad impone a los padres velar por el desarrollo integral del menor, y de aquí se deriva que los progenitores deban predicar con el ejemplo, ejemplos de vida que vayan formando al menor, haciéndolos responsables para que mañana más tarde puedan ser útiles no solo a sí mismos, sino igualmente a la sociedad como ciudadanos respetados y respetables, conscientes de sus deberes, con una rectitud en su accionar, y todo ello como producto de las enseñanzas de los padres. Ahora bien, si los padres en vez de asumir estos • • • 480

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deberes de formación, hacen todo lo contrario, dándoles malos ejemplos que lleven a los menores en un acto de imitación, a seguir una vida irregular y al margen de las normas de conducta y sana convivencia, o que los padres den órdenes o consejos dirigidos a la realización de inconductas por parte de los menores, entonces la patria potestad no está cumpliendo su cometido, sino todo lo contrario, su ejercicio está siendo perjudicial para los intereses de los menores, pues el cuidado de la persona de que habla el código no se está cumpliendo, y en esa situación debe haber una acción inmediata de que el menor no siga bajo la potestad del padre o madre, pues se está perjudicando, y esta acción toma el nombre de suspensión de patria potestad, por la que se desplaza al progenitor de todas las facultades inherentes a la institución. La causal que da lugar a esta suspensión si debe ser materia de probanza, y ello dentro de un proceso que toma el nombre de proceso único, tal como lo señala el artículo 160 del Código de los Niños y adolescentes, siendo competente para conocer el juicio el juez especializado de familia. D. Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad

Un deber de cuidado de la persona del menor es la que principalmente caracteriza a la patria potestad, y por ello uno de los atributos importantes de la potestad es la tenencia, que significa convivencia con el menor, tenencia esta que resulta indispensable para realizar los atributos de la institución familiar; ahora bien, si el padre o madre, desconociendo ello, no solo no está pendien­ te de su hijo, sino que por el contrario voluntariamente o desidiosamente permite la vagancia del menor, desconociendo en la mayoría de los casos el lugar o lugares donde pueda estar, y con quienes reunirse, sin importarle el riesgo de las malas juntas, o el que esté incriminado en algún hecho ilícito, entonces ese padre o madre no está cumpliendo las responsabilidades que impone la patria potestad y se hace urgente sacarlo, desplazarlo del ejercicio de la institución. Con el mismo criterio, y quizás considerando la mayor gravedad de la falta, también se suspende la patria potestad cuando el padre o madre dedica al menor a la mendicidad, y consideramos de mayor gravedad esta falta por cuanto en muchos casos se utiliza al hijo para obtener recursos que luego es destinado al vicio; en otras palabras, la dedicación a la mendicidad implica dos faltas, la primera, el incumplimiento del deber de cuidado del menor, y en segundo lugar, el lucrar con el menor, a quien se usa para conseguir dinero fácil. • • • 481

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Sin embargo, se debe tener cuidado en algunos casos, en que, por proble­ mas de orden económico, toda la familia se encuentra en graves dificultades y sin tener recursos para sobrevivir, y en esta situación, tanto el padre como la madre e hijos se dedican a mendigar a fin de obtener dinero que los em­ plearán para vivir; en esta situación no creemos que estemos ante la causal comentada para que proceda la suspensión. En conclusión, lo que calificará la falta como tal, es el designio del padre o madre de aprovecharse del hijo para obtener dinero, esto es, lucrar con el hijo. E. Por maltratarlos física o mentalmente

Se observa en esta causal un desprecio por la vida del hijo, lo que obvia­ mente resulta totalmente reprobable y sancionable, en personas que están llamadas a proteger a su prole, asistirlas, cuidarlas, socorrerlas, sin embargo le infieren lesiones, agravios, maltratos no solo físicos, sino también psicológicos que van dejando una huella que es difícil de superar, y quizás la inestabilidad emocional del menor, producto de esos maltratos, vaya convirtiéndose en enfermedades psíquicas que se tornan irreversibles. Son estas las razones pot las que se ha considerado como una causal de suspensión de patria potestad, respecto del padre o madre que maltrata al hijo. Para el análisis de la causal comentada hay que tener en cuenta la Ley N.° 30403 que prohíbe el castigo físico y el trato humillante de los menores, y con mayor razón si quien los infiere es el padre o madre, respecto de sus propios hijos. F.

Por negarse a prestarles alimentos

Los alimentos deben entenderse como lo necesario para cubrir el susten­ to, habitación, vestido, asistencia médica, educación y recreación del menor. La negativa a proporcionar alimentos debe igualmente entenderse como injustificada, por cuanto hay casos en los que el obligado no da alimentos no porque no quiere, sino porque no puede, e incluso se encuentra en estado de necesidad por carecer de recursos propios, tan cierto es esto, que el mismo Código de los Niños y Adolescentes, a propósito del régimen de visitas ha aclarado en el artículo 88, que los padres que no tienen al hijo consigo tienen derecho a visitarlos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. Pues bien, tratándose de padres que teniendo recursos se niegan a alimentar al hijo, es lógico que reciban una sanción, y en este caso es la suspensión de • • • 482

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la patria potestad, sin perjuicio a que sigan obligados y a ser pasibles de ser demandados o denunciados penalmente por este incumplimiento; sin em­ bargo, debemos ser prudentes con esta causal, en atención a que en muchos casos, tratando de configurar la causal, se promueven procesos de alimentos que, a no dudar, nuestros jueces amparan, y así tener la prueba para solicitar la suspensión; sobre el particular y tratándose de uno de los atributos de la patria potestad como es la tenencia, es significativo lo que dice el artículo 97 del Código de los Niños y Adolescentes “el demandado por alimentos no puede iniciar un proceso posterior de tenencia salvo causa justificada”; ojalá que los jueces no apliquen al pie de la letra esta norma, y sobre todo con criterio amplio, poniendo por delante el interés superior del niño y adolescente, resuelvan con justicia los casos de tenencia. G. Por separación o divorcio de los padres, o por invalidación del matrimonio de conformidad con lo dispuesto por los artículos 282 y 340 del Código

Civil

Cuando los padres ya no van a vivir juntos, se hace necesario un pronun­ ciamiento sobre la situación de los hijos respecto de sus padres desavenidos. Si se ha producido la separación legal, o lo que es peor el divorcio y ambos por causal, el artículo 340 del Código Civil establece criterios para que el juez decida respecto del ejercicio de la patria potestad a favor de uno o del otro, criterios tales como la inocencia, o si ambos son culpables, la edad del menor, el sexo, la convivencia precedente. Al decidir el juez que el hijo se confíe al padre o madre, significa que está concediendo la patria potestad a él o a ella, y a quien no se le confía queda en suspenso en dicho ejercicio. También se regula el caso de la invalidez del matrimonio, y los efectos del matrimonio putativo, esto es proteger a aquel que actuó de buena fe; en este caso la patria potestad la ejercerá a aquel que actuó de buena fe y el otro que­ dará en suspenso, todo ello en aplicación estricta de los artículos 282 y 284 del Código Civil. Esta causal que conduce a la suspensión guarda igualmente concordancia con el artículo 420 del Código Civil que a la letra dice: “en caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación de matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio”. Sin embargo, caso diferente es cuando estamos ante una separación convencional, en la que los padres libremente han establecido el régimen de patria potestad. Pues bien, en este caso no opera la suspensión, tal como • • • 483

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claramente lo menciona el artículo 76 del Código de los Niños y Adolescentes, ya que ambos siguen ejerciendo la patria potestad y el acuerdo gira solo sobre la tenencia y el régimen de visitas a favor de quien no va a gozar de la tenencia. Se entiende la norma, pues en este caso no sancionamos a nadie, no hay cónyuge culpable, y ambos libre y voluntariamente, y conociendo sus posibilidades y limitaciones, deciden quien va convivir con el hijo, por ello el acuerdo es acep­ tado por el juez, salvo que tal acuerdo lesione los intereses del menor. Con referencia a la aplicación de los artículos 340 y 420 del Códi¿ Civil sobre suspensión de patria potestad, hemos dejado establecido nuest: disconformidad con las citadas normas, al analizar los casos de ejercicio c patria potestad, en consecuencia entiéndase que esta causal en puridad r es de suspensión sino de desmembración de la patria potestad, esto es qt ocurrido los supuestos mencionados, el juez no se pronuncia por el ejercici de patria potestad a favor de uno y la suspensión del otro, sino que el pronui ciamiento gira sobre la tenencia del hijo a favor de uno y el establecimient del régimen de visitas a favor del otro. Esto es lo que viene ocurriendo co los procesos donde se ventilan procesos de separación legal causal, divorci o invalidación de matrimonios en donde al proceder la pretensión el juc tiene que pronunciarse sobre la situación de los hijos respecto de sus padre: En conclusión, esta causal de suspensión debe suprimirse porque no es u caso típico de cese temporal de la patria potestad, en el que se desplaza d todos los atributos de la patria potestad a aquel padre o madre a quien n se confían los hijos H. Por habérsele abierto proceso penal al padre o a la madre por delito previstos en los artículos 173,173-A, 176-A, 179,181 y 181-A del Códigi Penal

La Ley N.° 29194 adicionó esta nueva causal de suspensión de patri; potestad referida a delitos como feminicidio, infanticidio, exposición < abandono peligroso, instigación o participación en pandillaje pernicioso trata de personas, trata agravada de personas, violación de persona en estadt de inconciencia, o en la imposibilidad de resistir, violación de persona er incapacidad de resistencia, violación sexual de menor de edad, en todos esto; casos el padre o madre queda suspendido en el ejercicio de patria potestad ahora bien la Ley N.° 29194 ha sido modificada por la Ley N.° 30323, com­ prendiendo en los supuestos de suspensión no solo los delitos mencionadoí sino que lo hace extensivo a otros ilícitos penales, entonces el texto de la

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norma señala que la patria potestad se suspende “por haber abierto proceso penal al padre o a la madre por delito en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos o por cualquiera de los delitos previstos en los artículos 107, 108-B, 110, 125, 148-A, 153,153-A, 170,171,172, 173,173-A, 174,175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 183-A,y 183-B del Código penal o por cualquiera de los delitos establecidos en el Decreto Ley N.° 25475 que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio”. Estos numerales aluden a los delitos ya mencionados y en los que parti­ cipa el padre o madre, empero la norma sanciona con suspensión de la patria potestad al procesado por estos delitos, desconociendo que existe presunción de inocencia en todos aquellos imputados en hechos delictuosos, sin embargo comulgamos con la ley, en tanto que se trata de delitos muy graves y que traslucen o dejan entrever inconductas que no se condicen con el ejercicio de la patria potestad, que giran sobre menores que por su incapacidad resultan siendo muy vulnerables, y aun cuando no se haya atentado directamente contra el hijo, crea el riesgo y por cierto el mal ejemplo de vida del padre o madre y que terminan descalificando a los progenitores para seguir al frente de la patria potestad. I.

Por declaración judicial de desprotección familiar provisional de un niño

o adolescente

Causal adicionada por el Decreto Legislativo N.° 1297. Se entiende este agregado en suspensión de patria potestad, por cuanto la declaración provisional de desprotección, implica un riesgo inminente de que ese menor o adolescente, al seguir viviendo con sus padres, de seguro van a la declaración definitiva de desprotección familiar, lo cual implica la pérdida de la patria potestad. 27.2.3. Suspensión de la patria potestad respecto de los dos padres

Cuando uno de los padres incurre en alguna causal de suspensión, enton­ ces el otro ejercerá en exclusividad el ejercicio de la patria potestad, en tanto que el otro cónyuge quedará suspendido, sin embargo puede acontecer que los dos padres hayan incurrido en causal de suspensión y, por ende, hayan cesado temporalmente en el ejercicio de la patria potestad. Pues bien, en esa circunstancia el menor será cuidado por un tercero quien toma el nombre de tutor; la tutela es una institución familiar supletoria de la patria potestad, • • • 485

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entra en defecto de esta, por la que se cuida la persona y bienes del menor que no está bajo la patria potestad de sus padres A diferencia de la patria potestad, que es una institución natural, la tutela como institución social que es, ha sido creada por los seres humanos, basándose en un deber de solidaridad social a fin de proteger a los menores cuyos padres no ejercen patria potestad. En capítulo aparte se desarrolla el estudio de la tutela. 28. Subsistencia de los deberes de los padres para con sus hijos

El artículo 470 del Código Civil señalaba que la pérdida, privación, limitación o suspensión de la patria potestad no alteraban los deberes de los padres con los hijos, y con ello nos estaba recordando que el cese temporal, como eran los casos de privación, pérdida, y suspensión (recorte de todos los atributos de la institución), a los que se sumaba la limitación judicial que comprendía el recorte de ciertas facultades, o de alguno de ellos, de ninguna manera implicaba la exoneración de los deberes propios que imponen la patria potestad, deberes que se mantenían incólumes, y esto resulta lógico, pues la patria potestad existe en función de cubrir intereses de los hijos incapaces, y para ello debemos tender al cumplimiento de estos deberes, y no a dar licencia para el incumplimiento de los mismos. El Código de los Niños y Adolescentes ha refundido en una sola figura las diferentes formas de cese temporal que traía el Código Civil de 1984 en su versión original, por lo tanto; ya no existen como cese temporal, la pérdida, ni la privación, sino tan solo la suspensión, por otro lado, la figura de la limitación judicial regulada en el artículo 464 del Código Civil y que textualmente decía: “cuando la conducta de los padres no bastare para declarar la privación o producir la pérdida de la patria potestad, el juez puede limitar esta hasta donde lo exija el interés de los hijos”, fue derogada según la primera disposición final del Decreto Ley N.° 26102 conocida como Código de los Niños y Adolescentes, y la derogación tuvo sentido y lógica pues la misma norma de limitación en su redacción era confusa, y porque en la práctica no tuvo mayor aceptación.

En consecuencia el cese temporal del ejercicio de la patria potestad, a lo que debemos sumar el no gozar de la tenencia del hijo, no exonera al padre o madre de seguir cumpliendo con los deberes propios de la patria potestad y que ya hemos analizado, y en particular con el deber alimentario, • • • 486

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tal como expresamente lo consigna el Código de los Niños y Adolescentes, Ley N.° 27337 en su artículo 94 ubicado en el capítulo sobre alimentos, y que textualmente dice: “la obligación alimentaria de los padres continúa en caso de suspensión o pérdida de la patria potestad”; por lo tanto, estas obli­ gaciones continúan no solo en el caso del cese temporal, sino también en el cese definitivo de la patria potestad, y todo ello en razón de no perjudicar los intereses de los hijos, y porque la calidad de padre y sus deberes que entraña, no pueden desaparecer por el hecho de que ellos no ejerzan la patria potestad 29. Restitución de la patria potestad

En tanto que la suspensión constituye un cese temporal del ejercicio de la patria potestad, por lo tanto cabe que el padre o madre que se encuentra suspendido en la patria potestad solicite la restitución, obviamente cuando hayan desaparecido las causales que la provocaron; ahora bien, ha habido aquí una modificación del Código de los Niños y Adolescentes con respecto a cómo reguló el Código Civil de 1984 la restitución; en efecto, el artículo 471 señala que los padres a los cuales se les ha privado de la patria potestad o limitado en su ejercicio, pueden pedir su restitución cuando cesen las causas que la determinaron; la acción solo puede intentarse transcurridos tres años de cumplida la sentencia correspondiente, y que el juez restituirá la patria potestad total o parcialmente, según convenga al interés del menor. Sobre el particular debemos recordar que el cese temporal se manifestaba a través de la privación, pérdida y suspensión, y que la privación era dada a través de sentencia judicial, por lo tanto, el legislador concedía el pedido de restitución, solo cuando habían transcurrido tres años desde la sentencia de privación, período este en el cual se observaba la conducta del suspendido para comprobar su corrección, y de allí la facultad otorgada al juez para, ante una solicitud de restitución, conceder o no la patria potestad, y si la concedía, podía ser de todas las facultades o solo de algunas. En cambio, cuando se trataba de pérdida o suspensión no se señaló plazo alguno, y ello en el entendido que, tratándose de la suspensión, no eran inconductas las que llevaba al cese, sino hechos no imputables a los padres, y por ello al cesar estos hechos debía restituirse la potestad, y en cuanto a la pérdida, se enten­ día que cuando el condenado había cumplido su condena, entonces debía restituírsele la potestad, salvo que el juez decidiera lo contrario. El Código de los Niños y Adolescentes, en su artículo 78 que ha modi­ ficado tácitamente al artículo 471 del Código Civil, al referir que los padres • • • 487

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a quienes se ha suspendido el ejercicio de la patria potestad podrán pedir su restitución cuando cese la causal que la motiva, esto es, ya no se señala plazo alguno, sin embargo, queda a criterio del juzgado evaluar la conveniencia de la restitución de la patria potestad en razón del principio del interés superior del niño y adolescente.

La Ley N.° 30323 modifica el tercer párrafo del artículo 471 del Código Civil que, como ya lo hemos mencionado, tácitamente había sido modificado por el artículo 78 del Código de los Niños y Adolescentes; sobre el particular, este tercer párrafo alude a los casos de pérdida y suspensión del ejercicio de la patria potestad y señalaba que los padres podrían volver a ejercer esta cuando desaparezca los hechos que la motivaron, salvo la declaración de pérdida de la patria potestad por la sentencia condenatoria de delito doloso en agravio del hijo o en perjuicio del mismo. Repárese que el artículo 471 empleó el término pérdida, como un su­ puesto de cese temporal de la patria potestad, y por ello el manejo de los términos suspensión y pérdida como supuestos de desplazamiento tempo­ ral de la patria potestad. Ello ha cambiado en tanto que el Código de los Niños y Adolescentes usa el término como extinción (cese definitivo de la patria potestad), y en esa medida es correcto la modificación que hace a Ley N.° 30323 que a la letra dice: En los casos de pérdida y suspensión los padres volverán a ejercer cuando desaparezcan los hechos que la motivaron, salvo declaración de pérdida de la patria potestad por sentencia condenatoria por la comisión de delito doloso en agravio del hijo o en perjuicio del mismo, o por la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos 107, 108-B, 110, 125, 148-A, 153, 153-A, 170, 171, 172, 173, 173-A, 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 183-A,y 183-B del Código Penal o por cualquiera de los delitos establecidos en el Decreto Ley N.° 25475 que establece la penalidad para los delitos de terrorismo, y los procedimientos para la investigación, la instrucción, y el juicio.

Queda claro que en casos de pérdida de la patria potestad no hay lugar a la restitución del ejercicio, y ello en estricta aplicación del nuevo sistema introducido por el Código de los Niños y Adolescentes sobre cese de patria potestad, cese que puede ser temporal como es el supuesto de la suspensión, y cese definitivo, en casos de pérdida o extinción de la patria potestad, por • • • 488

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ello la ley se apresura a decir que no hay restitución en el supuesto de pérdida y mencionar los hechos delictuosos pasibles de conducir a la pérdida, y en general diremos en todos los casos en que el Código de los Niños y Adoles­ centes aluda a la pérdida de la patria potestad, que equivale a la extinción, no habrá lugar a restitución del ejercicio, más aún, como lo veremos más adelante no solo no hay ejercicio, sino igualmente desaparece la titularidad de la patria potestad. Concluyendo sobre este tema, diremos que hay restitución de patria potestad solo en el caso de la suspensión y cuando haya desaparecido la causal que la motivó. 30.

Cese definitivo de la patria potestad

Equivale a perder la titularidad de la patria potestad; en consecuencia, el padre o madre o los dos ya no volverán a ejercer esta. La terminación o acabamiento definitivo de la patria potestad con el Código Civil de 1984 en su versión original se producía por causas no imputables a los padres, sino a la desaparición de las razones que justificaban la existencia de la institución, tales como la muerte del hijo, o la cesación de su incapacidad o muerte de los dos padres; esta cesación siempre estaba referida a los dos padres, pues en el caso de que uno de los padres por ejemplo, falleciera, no se estimaba acabada la patria potestad, pues esta era ejercida en exclusividad por el padre o madre sobreviviente, sin embargo el Código de los Niños y Adolescentes se pone en los supuestos contemplados por el Código Civil, pero también consigna otros referidos a serias y graves inconductas reiterativa del padre o madre; asimismo, el cese definitivo puede estar referido a uno solo de los padres o los dos. 30.1. Término definitivo de la patria potestad en el Código Civil de 1984

El artículo 461 establece que la patria potestad se acaba por la muerte de los padres o del hijo; sobre el particular no ofrece ninguna duda esta causal, en razón de que si los padres han fallecido y la patria potestad es una institución exclusiva de los padres, entonces tenemos que concluir que al no existir padres ya no existe patria potestad, asimismo si la patria potestad está en función a cuidar a un hijo menor de edad que se encuentra en estado de necesidad na­ tural, entonces el deceso del hijo torna a la institución en inútil, e innecesaria. También se señala que la patria potestad se acaba por cesar la incapacidad del hijo conforme al artículo 46 del Código Civil; en efecto, este artículo establece • • • 489

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las formas como un menor de edad sale a la capacidad sin haber llegado a la mayoría de edad, y estas formas son, por el matrimonio, o por tener título que lo habilite para ejercer una profesión, industria u oficio. Pues bien en estos casos el menor se convierte en capaz, y en plenitud de derechos civiles, por lo tanto la patria potestad no le alcanza, pues esta solo tiene sentido cuando se está al frente de un menor incapaz. Y por último, señala que la patria potestad se acaba cuando el hijo cumple 18 años, en ese caso habrá salido a la capacidad, y por lo tanto la patria potestad ya no tendrá sentido. 30.2. Extinción o pérdida de la patria potestad según el Código de los Niños y Adolescentes

Una primera observación que hacemos es que este cuerpo de leyes identifica la extinción con la pérdida de la patria potestad, y ello nos parece bien, en razón de que el término pérdida trasunta un no retorno, un cese definitivo, y es esta la razón que nos llevó a criticar al Código Civil de 1984, que utilizaba el término pérdida para describir una de las formas de cese temporal del ejercicio de la patria potestad. Otra observación está referida a que no solo se regula dentro de esta extinción causales que hacen inútil e innecesaria a la institución, sino también causales referidas a inconductas del padre o madre, y que hace aconsejable que este no vuelva a ejercer nunca más la patria potestad. Analicemos por separado el artículo 77 del Código de los Niños y Adolescentes. 30.2.1. Por muerte de los padres o del hijo

Se repite la causal del Código Civil y que ya ha sido explicado, a lo que solo habría que agregar que ante estos hechos naturales la institución familiar pierde su razón de ser, pues en el caso de la muerte del hijo, desaparece el fin último de la institución, como es el de velar por el desarrollo integral del menor, y en lo que respecta a la muerte de los padres, si bien es cierto que aún existe un menor por velar, también lo es que, quienes deben cuidarlo han perecido, y por ello se da pase a otra institución familiar parecida a la patria potestad pero no igual a ella, como es la tutela. 30.2.2. Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad

Otra causal del código que se repite, y que significa que el hijo al cum­ plir 18 años de edad sale a la capacidad y, por lo tanto, en aptitud natural

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y legal de cuidarse solo, tanto en lo personal como en lo económico, y en esa circunstancia ya no tiene sentido la existencia de la patria potestad, que precisamente está dirigida a cuidar a un ser incapaz de valerse por sí mismo, a un menor que se encuentra en estado de insuficiencia natural, circunstancias estas que ya no se dan, al menos a la luz de la legislación, en la persona que ha cumplido 18 años. 30.2.3. Por declaración judicial de desprotección familiar

De acuerdo con el Decreto Legislativo N.° 1277, que genera una serie de modificaciones sobre todo referidos a la declaración judicial de abandono, contemplado en el artículo 248 del Código de los Niños y Adolescentes, tene­ mos que al derogarse el artículo 248, ahora se contempla la situación particular del niño, niña y adolescente menor que por diversas motivos no goza de la protección ni amparo de sus padres, y por lo tanto, al no cumplirse los fines de la patria potestad, deberá esta extinguirse, con lo cual se posibilita que el menor ingrese a una familia sustituta. Sobre el particular, recordemos lo que nos señala precisamente el Código de los Niños y Adolescentes en el artículo 8; en efecto, este precepto refiere que el niño y el adolescente que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado, y que el niño o adolescente no podrá ser separado de su familia, sino por circuns­ tancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlo. 30.2.4. La Ley N.° 30323 ha modificado este inciso que decía "la patria

potestad se pierde o extingue por haber sido condenado por delito

doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos".

Veamos en qué consiste la modificación y el porqué de la misma

Si la patria potestad impone deberes de cuidado y protección respecto de los hijos, entonces quienes incumplan este deber no merecen continuar en el ejercicio de la potestad, y por ello el legislador los suspende en el ejercicio; ahora bien, si el padre o madre, no solo no cuida y protege al hijo sino que delinque contra él causándole daño físico o psicológico, o sin aparente daño ha cometido delito, y esta conducta dolosa y delictiva perjudica al hijo, en­ tonces resulta justificado que dicho padre o madre pierda definitivamente la patria potestad, institución esta que en el caso del padre o madre delincuente no ha cumplido su fin sino todo lo contrario. Como hemos señalado, la Ley N.° 30323 ha modificado este inciso d) para hacer comprender otros ilícitos • • • 491

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penales que conduzcan a la pérdida y así señala que la patria potestad se extingue o pierde: “Por haber sido condenado como delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos, o por la comisión de cualquiera de los delitos previstos en el artículo 107, 108-B, 110, 125, 148-A, 153, 153-A, 170, 171, 172, 173, 173-A, 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 183-A, y 183-B del Código Penal, o por cualquiera de los delitos establecidos en el Decreto Ley N.° 25475 que establece la pena­ lidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio”. Repárese que en todos estos supuestos debe existir condena, evidenciando con ello responsabilidad penal del padre o madre. La extinción o pérdida como ya se ha mencionado no posibilita que el padre o madre pueda ver restituida el ejercicio de la institución. 30.2.5. Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del artículo precedente

Como ya lo tenemos explicado son causales de suspensión de patria po­ testad respecto del padre o madre que da órdenes, consejos o ejemplos que corrompan a los hijos, o quien permite la vagancia o dedica a la mendicidad a los hijos, o los maltrata física o mentalmente y quienes niegan alimentos a sus hijos; pues bien, si esas faltas luego de haber sido sancionadas con la sus­ pensión, se repiten entonces la sanción es mayor y se castiga con la extinción de la patria potestad, y ello resulta lógico, pues ante tamaña inconducta que trasluce desinterés y desprecio por los hijos, no resulta conveniente ni útil se siga manteniendo la patria potestad a favor de esos padres que no han sabido cumplir con su rol de progenitores. 30.2.6. Por cesar la incapacidad del hijo conforme al artículo 46 del Código Civil

Tal como ya lo tenemos expresado, la institución de la patria potestad tiene sentido en tanto haya que cubrir un estado de necesidad e insuficiencia en la persona del hijo derivado de su minoridad, en tal circunstancia, cuan­ do desaparece la incapacidad debe desaparecer la institución que protege al incapaz. La incapacidad desaparece cuando el menor deja de serlo, esto es, al llegar a los 18 años de edad, pero no es la única causa que permite salir a la capacidad, en efecto el artículo 46 del Código Civil también es otra vía para alcanzar la capacidad, artículo que fue modificado por la Ley N.° 27201, y • • • 492

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de cuyo texto podemos extraer lo siguiente: “La incapacidad de las personas mayores de 16 años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio. La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de éste”. Como es de observar en estos casos, el menor que continúa siéndolo, ha adquirido capacidad y por lo tanto la patria potestad habrá perdido su razón de ser, cual es la de cuidar al incapaz. 30.2.7. Por declaración judicial de desprotección familiar

Causal adicionada por el Decreto Legislativo N.° 1297. Según este dispositivo, se procede a la declaración de desprotección familiar cuando el menor se encuentra en total desamparo material y moral.

La modificación de las normas del Código de los Niños y Adolescentes o el Código Civil se justifican en tanto que el Estado tiene como deber social proteger especialmente al niño de conformidad con el artículo cuarto de la Constitución, y a ello apuntan los cambios legislativos, en tanto que si los padres, que son los que deben cuidar y proteger a los hijos, no lo hacen; sino que sus inconductas terminan perjudicándolos, cabe que se les suspenda en el ejercicio o lo que es peor, pierdan no solo el ejercicio sino la titularidad de la patria potestad. 30.3. Quienes pueden pedir la extinción o pérdida de la patria potestad

La protección y cuidado del menor interesa a todos, por lo tanto un de­ ber de solidaridad social obligaría a cualquier persona a acudir a la autoridad competente para pedir la pérdida de la patria potestad, cuando conozcamos que las causales que conducen a la extinción se han dado y el menor se encuentra en una situación de riesgo, en atención a ello, el artículo 79 del Código de los Niños y Adolescentes concede la facultad de pedir la extinción a los padres, ascendientes, hermanos, responsables del menor o cualquier persona que tenga legítimo interés. En cuanto al proceso a seguir, según el artículo 161 del Código de los Niños y Adolescentes es el proceso único, y la competencia recae en el juez especializado de familia de conformidad con lo señalado en el artículo 160 inciso a) de este cuerpo de leyes.

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31. Delitos contra la familia. Atentados contra la patria potestad

El Código Penal de 1991, en el libro segundo, parte especial, en delitos, en el título tercero, regula los delitos contra la familia, y en su capítulo III el correspondiente a los atentados contra la patria potestad, y le dedica dos artículos el 147, modificado por la Ley N.° 28760 y el artículo 148, también modificado, en este caso por el Decreto Legislativo N.° 899. El artículo 147 refería que el que mediando relación parental sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años; sobre el par­ ticular criticamos la norma, en primer lugar, por su imprecisión lo que llevó a confusión al juzgador; en efecto, la conducta delictiva estaba previsto, según el sentido de la norma, para el agente que no ejercía patria potestad o que no tenía el derecho a tener al menor consigo, y lo sustraía de aquel o aquella que si ejercía patria potestad; pues bien, siguiendo el texto de la norma, no se producía el ilícito penal, si quien sustraía al menor ejercía patria potestad, aun cuando no tenga el derecho de tenencia, con lo cual estábamos ante una injusticia, en razón de que se estaba privando al padre o madre que si ejercía patria potestad y tenencia, y por lo tanto al derecho de vivir con el menor; decíamos entonces que la figura debía referirse al padre o madre o cualquier familiar del menor sin derecho a tener al menor consigo, e ilícitamente se apoderara de él, privando al progenitor de uno de los atributos más impor­ tantes de la patria potestad como es la tenencia.

Por otro lado, en el caso de hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres y que según el artículo 421 del Código Civil, ambos tendrían derecho a ejercer la patria potestad, pero que por el hecho de no vivir juntos, se hace necesario una resolución judicial que se pronuncie sobre ello. Pues bien, en este caso, ocurridos los hechos que describía la norma comentada, no se producía el ilícito penal, en razón de no haber sido declarado judicialmente el ejercicio de la patria potestad a favor de uno de los padres; sin embargo, lo que veíamos en los juzgados penales es que, pese a lo señalado, el fiscal y juez abrían proceso penal e incluso dictaban sentencia condenatoria contra aquel que sustraía al menor. En atención a lo señalado, decíamos que se hacía necesario modificar la norma y para lo cual se debería tener en cuenta los conceptos de patria potestad, ejercicio de la misma, y el atributo de la tenencia. Pues bien la Ley N.° 28760 del 13 de junio del 2006 modificó el artículo 147, el mismo que ha quedado redactado de la siguiente manera “El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa • • • 494

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entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aun cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad”. Este agregado referido a que el delito se configura aun cuando el padre o la madre siga ejerciendo la patria potestad viene, en parte a superar el problema descrito líneas arriba, aun cuando la alusión a los ascendientes está demás, tratándose de patria potestad, pues ellos no son los titulares de los mismos.

Dentro de este capítulo también se regula como figura penal que atenta contra la familia, y en particular contra la patria potestad, la conducta de la persona, con vínculo parental o no con el menor, que induce a que se fugue de la casa de sus padres o de la de su tutor o persona encargada de su cus­ todia, sancionándolo con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitario de 20 a 52 jornadas tal como lo señala el artículo 148. Observamos la imprecisión técnica de la norma, pues solo en el primer caso, esto es, cuando el menor vive con sus padres y se le induce a la fuga, estaríamos ante un evidente atentado contra la patria potestad, pues la fuga no va a permitir a los progenitores ejercer la patria potestad, pero si el menor no vive con sus padres, sino con su tutor o guardador general y se le induce a la fuga, no hay un atentado contra la patria potestad, pues esta no estaría siendo ejercida por los padres, pero si hay un atentado contra la figura gené­ rica del amparo familiar, figura esta en la que se da tanto la patria potestad, como la tutela, y cúratela.

Por Decreto Legislativo N.° 899 se ha adicionado una norma que lleva el número 148-A y que está referida a aquel que instiga o induce a menores de edad a participar en pandillas perniciosas o actúa como su cabecilla, líder o jefe para cometer los delitos que encierra el pandillaje pernicioso; a estos instigadores se les sanciona con pena privativa de libertad no menor de 10 años ni mayor de 20 años; es de observar que esta norma poco tiene que ver con la patria potestad, resaltando su carácter severamente sancionador, a propósito de un fenómeno muy actual en nuestra sociedad y en la que mayoritariamente se da con la participación de adolescentes.

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SECCIÓN CUARTA AMPARO FAMILIAR

SUMARIO: Título Primero. Alimentos y bienes de familia. I. Capítulo Primero: Alimentos. II. Capítulo Segundo: Patrimonio Familiar. - Título Segundo. Institu­ ciones de Amparo. I. Capítulo Primero: Tutela. II. Capítulo Segundo: Cúratela. III. Capítulo Tercero: Del Sistema de Apoyo y Salvaguarda. IV. Capítulo Cuarto: Consejo de Familia.

TÍTULO PRIMERO ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA I.

CAPÍTULO PRIMERO: ALIMENTOS

1.

Introducción

El instituto jurídico de los alimentos comprende una serie de normas diri­ gidas a garantizar el derecho a la subsistencia del ser humano y, como tal, es un derecho fundamental de la persona. Fija la relación obligacional alimentaria, determinando al acreedor y deudor alimentario, estableciendo las condiciones en que opera el derecho e incluso los criterios para llegar al quantum de la prestación. La importancia del derecho alimentario se traduce en el fin que persigue, que no es otro que el de cubrir un estado de necesidad de quien lo solicita, respondiendo a una de sus características, quizás la más trascendente, la de ser un derecho vital, un derecho de urgencia.

Los alimentos (del latín alimentum, que significa “nutrir”), aun cuando como palabra sea sinónimo de “comida”, no debemos reducir el instituto solo al sustento, sino que el concepto es más amplio y extenso, pues comprende el sustento, la habitación (vivienda), vestido, asistencia médica y psicológica, y si el acreedor alimentario es menor de edad, también incluye la educación y el rubro recreo, como parte importante de la atención integral del niño y adolescente. La relación obligacional alimentaria está integrada principal, pero no ex­ clusivamente por parientes; sin embargo, el interés que existe en los alimentos no se reduce al ámbito familiar, sino que trasciende a la colectividad. Interesa a la sociedad que sus habitantes no perezcan por necesidades insatisfechas; • • • 499

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Tratado de derecho de familia

respondiendo a ello, convierte la necesidad en derecho (acreedor alimentario) y el deber moral de asistencia en obligación civil (deudor alimentario), esta­ bleciendo consecuencias jurídicas frente al incumplimiento de la obligación. En el derecho de familia, el instituto jurídico de los alimentos es uno de los más importantes y trascendentes, y sin dudar, uno de los que más se ejercitan. Así, lo constatamos al observar el volumen de juicios de alimentos a nivel de los juzgados de paz letrados, competentes para conocer estos procesos.

Reconocemos que el problema del incumplimiento de la obligación ali­ mentaria no es solo un problema jurídico; otras causas terminan explicando el problema, causas de orden económico, moral y también educativo. En el presente se han dado un número importantes de normas legales dirigidas a expeditar los procesos alimentarios, garantizar el cumplimiento de la prestación alimentaria, entre otros. 2.

Los alimentos

2.1. Generalidades

2.1.1. Fundamento

De los seres vivientes que pueblan la tierra, uno de los que vienen al mundo en situación de incapacidad y se mantiene en ese estado por un buen período de su existencia, es el ser humano; ahora bien, esta etapa de insufi­ ciencia debe ser cubierta, pues de lo contrario aquel perecerá, y los llamados a cubrir tal estado de insuficiencia son sus progenitores, quienes lo trajeron al mundo, resultando, por ende, los primeros obligados a asistirlo. Obsérvese en ello un deber natural de socorro. Esta incapacidad, también aparece en circunstancias excepcionales, cuando el ser humano por su edad cronológica ya no debería ser dependiente, sino todo lo contrario; sin embargo, situaciones de senectud, enfermedad, accidente, hacen caer a estas personas en estado de necesidad que debe ser cubierta urgentemente, surgiendo en sus parientes la obligación natural de asistencia.

De lo expuesto, se puede deducir que la obligación alimentaria tiene una base ética y social, esto es, el deber de ayuda al prójimo necesitado y el evitar que, por falta de esta ayuda, pueda perecer; preservando así la vida y la especie. • • • 500

Sección cuarta Amparo familiar

La sociedad recoge estas necesidades naturales y estos impulsos de socorro y los convierte, en el primer caso, en derechos y, en el segundo, en obliga­ ciones civiles, y así surge el instituto jurídico de los alimentos. 2.7.2. Definición

Muchas definiciones se han dado a esta institución, unas conceptuales, otras descriptivas; pero todas ellas apuntan a cubrir un estado de necesidad existente en el acreedor alimentario. Refiere Juan Larrea Holguín (1985) que en el Diccionario de la Legis­ lación de Escriche se encuentra una definición tomada de las partidas: “Las asistencias que se dan a alguna persona para su manutención y subsistencia, esto es, para comida, bebida, vestido, habitación y recuperación de la salud” (Ley 2, título 19, Partida 4, Ley 5, título 33, Partida 7). Una definición muy clara de los alimentos la encontramos en el texto de Louis Josserand (1951) “el deber impuesto jurídicamente a una persona de asegurar la subsistencia de otra persona”. De esta definición corta, pero que comprende todos los elementos del derecho alimentario se desprende que se trata de una obligación jurídica impuesta a una persona, reconoce que es la ley la fuente de estas obligaciones, y encierra a uno de los componentes de la relación obligacional alimentaria que es al deudor alimentario. Sigue señalando que los alimentos sirven para asegurar la subsistencia de otra persona; ello es importante, en tanto que el fin de los alimentos precisamente radica en con­ servar la vida de una persona, además de proporcionarnos al segundo elemento de esta relación obligacional alimentaria, como lo es el acreedor alimentario. 2.7.3. Qué comprende

En derecho, el término alimentos tiene mayor alcance que el que se da en la terminología popular, pues no solo comprende el sustento diario, sino que igualmente abarca otros conceptos vitales para el ser. Al respecto, nuestro Código Civil en su artículo 472 refiere que los alimentos comprenden lo que es indis­ pensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica y psicológica, según la situación y posibilidades de la familia; sin perjuicio de recordar que el derogado Código Civil de 1936, decía “según la posición social de la familia”. Este artículo (472), en su segunda parte, hace referencia al menor de edad, y en ese caso, los alimentos comprenden todo lo que ya se señaló, además de • • • 501

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Tratado de derecho de familia

comprender su educación, instrucción y capacitación para el trabajo, los gastos de embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa del posoperativo; ahora bien, a ello debemos adicionar también el rubro recreación, tal como lo consigna el nuevo Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 92. El Código de los Niños y Adolescentes, promulgado por Ley N.° 27337 del 21 de julio del 2000, también incluye dentro de los alimentos los gastos de embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa del posoperativo; aunque justa la norma, la consideramos ociosa, en tanto que ello ya estaba incluido en el derecho alimentario de la madre matrimonial, y si se trata de la madre extramatrimonial, igualmente lo está en el derecho que tiene a percibir alimentos durante los 60 días antes y 60 días después del parto a que alude el artículo 414 del Código Civil. 2.1.3. Fuentes de la obligación

Principalmente, encontramos como origen de la obligación el paren­ tesco y el matrimonio; es así que se deben alimentos recíprocamente los ascendientes y descendientes, los hermanos y los cónyuges. Esta obligación natural de asistirse y que ha sido llevada al plano de obligación civil, la con­ signa nuestro Código Civil en el artículo 474, por lo tanto, en este caso la fuente de los alimentos descansa en la relación familiar y su sustento está en la Constitución Política del Estado cuando, en su artículo sexto, refiere que es deber de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, y a nivel legislativo el Código Civil regula el instituto jurídico de los alimentos; sin embargo también existe otra fuente que no sería la ley, pues la obligación nace de la libre determinación de una persona de dar a otra porque así lo desea, sin que nadie se la haya impuesto, esto es lo que podríamos decir la fuente radica en la voluntad de la persona de asistir a otra, sin tener obligación alguna, demostrando con ello una solidaridad social para quien lo necesita. En efecto, la principal fuente de esta obligación alimentaria la encon­ tramos en la ley, y descansa principalmente en el vínculo parental y, por excepción, la ley obliga a darse alimentos entre personas extrañas entre sí, personas que no les une vínculo de parentesco alguno, verbigracia, el caso de los concubinos, el mal llamado hijo alimentista, entre otros.

Pero también la fuente puede ser la voluntad de determinadas personas, manifestada a través de su testamento, cuando instituyen el legado de los alimentos, tal como lo estipula el artículo 766 del Código Civil, que señala • • • 502

Sección cuarta Amparo familiar

textualmente “el legado de alimentos, si el testador no determinó su cuantía y forma de pago se cumple, asignando al legatario una pensión que se regirá por lo establecido en las disposiciones de los artículos 472 a 487”, normas que regulan el instituto jurídico de los alimentos. También cabe mencionar, como otro caso de alimentos voluntarios, la renta vitalicia gratuita. 2.2. Clasificación de los alimentos

Intentamos clasificar a los alimentos, en legales y voluntarios, y ello dependiendo de la fuente de la obligación, tal como ya lo hemos establecido. 2.2.7. Legales

Dentro de los legales, llamados también forzosos, se suele clasificar en congruos y necesarios-, los primeros significan que los alimentos deben fijarse de acuerdo al rango y condición de las partes; sobre el particular el Código Civil de 1936 refería que los alimentos deberían cubrir el sustento, la habita­ ción, el vestido y la asistencia médica, según la posición social de la familia; se comprendía que aquí intervenía un elemento subjetivo que estaba en relación directa con la posición que ocupaban las partes socialmente; pues congruo significa conveniente y oportuno; este concepto es manejado por la legislación chilena, y así en el artículo 323 del Código Civil de ese país, aludiendo a los alimentos congruos refieren “aquellos que habilitan al alimentado para subsis­ tir modestamente de un modo correspondiente a su posición social”. Si bien es cierto que el Código Civil expresamente no trata el tema de los alimentos congruos, también lo es que tácitamente se ocupa de ellos cuando alude a la posición social de la familia. Un ejemplo que ilustra el concepto de los alimen­ tos congruos lo tenemos cuando quien demanda alimentos lo hace a favor de un menor de edad y dirige su acción contra un deudor que solo percibe como ingresos el sueldo mínimos vital; en esa situación, los alimentos que se demanda para el rubro educación será para que el menor estudie en un colegio público; empero, si la situación social y económica del deudor fuera otra, con ingresos abundantes, este rubro debería ser cubierto con una educación privada y de máxima calidad, lo cual implica una pretensión mayor en cuanto al monto o porcentaje demandado y, a su vez, un deber alimentario por parte del deudor con un compromiso económico mayor.

Los alimentos necesarios implican una noción objetiva, lo que basta para sustentar su vida. En la legislación peruana sí encontramos el concepto de los • • • 503

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Tratado de derecho de familia

alimentos necesarios y los legisladores lo han recogido con carácter sancionador mediatizado; los alimentos así descritos se reducen a lo estrictamente necesario para subsistir, cuando el acreedor alimentario se encuentra en estado de nece­ sidad por su propia inmoralidad (art. 473 segundo párrafo del CC), o cuando ha incurrido en causal de indignidad o desheredación (art. 485). Repárese que los rubros que integran los alimentos no se reducen al sustento, empero cuando el acreedor alimentario deviene en estado de necesidad por sus serias y graves inconductas (inmoralidad la llama el código), o los supuestos de indignidad para suceder o desheredación que igualmente trasuntas inconductas, entonces los alimentos se reducen solo para cubrir el sustento diario. Cabe hacer la precisión que estos alimentos necesarios se aplican solo para los acreedores mayores de edad, y que no se extienden cuando quien pide ali­ mentos es un ascendiente respecto de su descendiente; en este caso, los alimentos deben cubrir todos los rubros componente del derecho. Esta excepción se da en el entendido de que el legislador no desea convertir al hijo respecto de su propio padre, en una suerte de juez o fiscal que califique su conducta. 2.2.2. Voluntarios

Los alimentos surgen no por mandato de la ley, sino por propia iniciativa y deseo de una persona de atender los requerimientos de otra con quien no está obligado; así, en un acto libre y voluntario se compromete a alimentarla. Ejemplo de estos alimentos lo encontramos en el derecho sucesorio, en el caso de los legados de alimentos. Cabe precisar que estos alimentos otorgados no pueden estar sujetos a repetición, esto es, que aquel que voluntariamente lo otorgó, posteriormente pretenda que se les devuelva el monto de lo gastado en esos alimentos, en tanto que han cumplido su fin que no es otro que permitir que la persona a quien se alimentó voluntariamente pueda seguir sobreviviendo. 2.3. Naturaleza jurídica

Se trata de ubicar al derecho y la obligación alimentaria como patrimonial o personal. En este punto la doctrina está dividida; pues unos consideran que es de carácter patrimonial, en tanto que los alimentos se materializan y concretizan en algo material con significado económico (dinero o especie); sin embargo, se objeta esta teoría, pues si fuera patrimonial, podría transfe­ rirse el derecho o renunciarse a él, características que no se presentan en los alimentos sino todo lo contrario (el art. 487 señala que los alimentos son • • • 504

Sección cuarta Amparo familiar

irrenunciables). Por otro lado, se dice que es un derecho personalísimo, nace con la persona y se extingue con ella, de allí su carácter de intransmisible, pero se objeta esta teoría por cuanto los alimentos, como derecho personal, sí tienen una valoración económica y una concreción económica, lo que no sucede con los derechos típicamente personales.

Una teoría mixta es recogida por Guastavino (1962), y en Perú Cornejo Chávez (1985), cuando concluye que el derecho alimentario es un derecho que tiene contenido económico y por ello tiene rasgos del derecho patrimo­ nial, pero no del derecho patrimonial real, pues no goza de la característica de ser erga omnes (locución latina que significa contra todos), pero sí de un derecho patrimonial obligacional, pues las personas involucradas en esta rela­ ción no comprenden a toda la sociedad, sino a algunas cuantas; sin embargo, al ubicarse los alimentos dentro de ámbito familiar, cuenta con características propias del derecho personal, y es así que este derecho patrimonial obliga­ cional no puede ser transferido, pues nace con la persona y se extingue con ella, rasgos eminentemente del derecho personal. 2.4. Características

El derecho alimentario goza de las siguientes características: personal, intransferible, irrenunciable, imprescriptible, incompensable, intransigible, inembargable, recíproco y revisable, mientras que su correlato, la obligación alimentaria, participa de alguna de las características citadas, tales como per­ sonal, intransferible, imprescriptible, incompensable, intransigible, recíproco, revisable y además divisible. Analicemos cada una de ellas: 2.4.7. Derecho alimentario A. Personal

Sirve a la persona, es vital a ella nace con la persona y se extingue con ella. B. Intransferible

Como consecuencia de la primera característica, este derecho no puede cederse, ni transmitirse, ni Ínter vivos ni mortis causa. Acompaña a la persona en tanto se encuentre en estado de necesidad, sin embargo, esta persona no puede considerarlo como un activo de su patrimonio del cual pueda des­ prenderse, en tanto que es de ella y de nadie más. • • • 505

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C. Irrenunciable

En tanto que sirve a la persona, y permite su supervivencia no puede re­ nunciarse al derecho; al respecto, habría que señalar una imprecisión frecuente que se da en los procesos de separación convencional (antes, mutuo disenso), cuando en la solicitud se consigna que la cónyuge renuncia a sus alimentos, y el juez falla acogiendo esta renuncia y, por ende, no fija suma alguna por este concepto. Como es de observarse, ello es erróneo no solo porque se está violentando el artículo 487 del Código Civil, sino porque atenta contra la misma naturaleza del derecho; lo que ocurre en esta circunstancia, es que la cónyuge no se encuentra en estado de necesidad (quizás tiene recursos propios), condición indispensable para que opere el derecho. D. Imprescriptible

En tanto que los alimentos sirven para la sobrevivencia de la persona cuando esta se encuentra en estado de necesidad, por ello mientras subsista este estado de necesidad, siempre estará vigente el derecho y la acción para reclamarlo; así que puede desaparecer el estado de necesidad, pero puede reaparecer en cualquier tiempo. En conclusión, no tiene tiempo fijo de extinción (salvo la muerte), por ello el derecho siempre existirá y con él, la acción. Nuestro código no refiere que el derecho sea imprescriptible, como sí lo hace el código mexicano en su artículo 1160, pero sí se ha regulado la prescripción de la acción para cobrar una pensión alimenticia; así tenemos que el artículo 2001 inciso 4 del Código Civil modificado por la Ley N.° 30179, señala que prescribe a los quince años la acción que proviene de pensión alimenticia; norma referida a la prescriptibilidad de la acción, pues el citado artículo hace referencia no al derecho, sino a la acción para el cobro de la pensión que ya ha sido fijada en sentencia judicial. Cuando se trata de menores de edad, creemos justa la norma por cuanto si las pensiones vencidas no han sido cobradas quizás por desidia o negligencia de su representante legal, entonces los dos años que se fijaba anteriormente eran insuficientes, y por ello se ha extendido a los 15 años; sin embargo no nos parece justa la norma cuando se trata del mayor de edad a quien se le ha fijado una prestación alimentaria y no la ejecutó dentro de un breve término (pudo dejarse los dos años para los mayores de edad). Esta inacción está demostrando que el acreedor bien puede subsistir sin la prestación, y que el estado de necesidad alegado no era tal; sin embargo, la norma vigente en términos generales alude a la prescripción de la acción para cobrar una pensión alimenticia, fijándola sin hacer diferencias, en quince años. • • • 506

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Esta característica de la imprescriptibilidad, que algunos prefieren de­ nominar que el derecho no caduca, soporta una sola excepción, y ella está consignada en el artículo 414 del Código Civil, cuando se refiere al derecho alimentario de la madre extramatrimonial que goza del mismo por un período de 60 días antes del parto y 60 días después del parto, pero para ejercitar esta acción, tendrá que hacerla antes del nacimiento del hijo o dentro del año siguiente; si no acciona dentro de este término señalamos que su derecho ha caducado. E. Incompensable

Refiere el artículo 1288 del Código Civil que “por la compensación se extinguen las obligaciones recíprocas, líquidas, exigibles y de prestaciones fimgibles y homogéneas hasta donde respectivamente alcancen desde que haya sido opuesta la una a la otra”.

En el título sobre compensación no existe norma que prohíba expre­ samente la compensación sobre alimentos, tal como sí lo señala expresa­ mente, por ejemplo, el código ecuatoriano en su artículo 381 que dice: “El que debe alimentos no puede oponer al demandante, en compensación, lo que el demandante le deba a él”; sin embargo, en el título correspondiente a los alimentos, sí existe norma sobre el particular, y así tenemos que el artículo 487 del Código Civil peruano señala que el derecho alimentario es incompensable, y tiene que serlo por cuanto, como dice el doctor Cor­ nejo Chávez (1985), la subsistencia del ser humano no puede trocarse por ningún otro derecho. F.

Intransigible

El derecho alimentario como tal no puede ser materia de transacción, y ello responde al destino final de los alimentos que es conservar la vida; sin embargo, lo que sí es posible es transigir el monto de lo solicitado como pen­ sión alimenticia, esto es el quantum, la cantidad o porcentaje. Esta transacción sobre el monto o porcentaje de la pensión puede hacerse por acuerdo de las partes con documento con firma legalizada que elevan al juez para su apro­ bación, o en los centros de conciliación familiar cuando con intervención del conciliador, ambas partes se ponen de acuerdo sobre el monto o porcentaje de los ingresos del obligado destinados a cubrir la prestación alimentaria.

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G. Inembargable

El derecho como tal y su concreción, la pensión alimenticia, son inem­ bargables; en cuanto a la pensión, así lo establece claramente el artículo 648 inciso c) del Código Procesal Civil. Sobre este punto, recordemos que ha cambiado la legislación, por cuanto el anterior Código de Procedimientos Civiles de 1912, sí permitía el embargo de las pensiones, pues el artículo 617 inciso 14 de este cuerpo de leyes, posibilitaba el embargo de pensiones alimenticias y de la renta vitalicia constituida para alimentos, pero solo lo permitía en un solo caso y hasta un tercio de esa pensión, y esto era cuando se trataba precisamente de deudas alimenticias. Pero, aun en ese caso era claro que lo que se podía embargar era la pensión más nunca el derecho. Hoy, con las normas vigentes, son inembargables el derecho por su propia naturaleza y la pensión por mandato expreso de la Ley. H. Recíproco

Significa que el acreedor alimentario puede convertirse en deudor ali­ mentario y viceversa. Esta característica responde a un criterio de equidad y justicia, más aún cuando generalmente estos alimentos se dan entre parientes, sin embargo, esta reciprocidad admite algunas excepciones, las mismas que mencionamos a continuación:

a. Ascendientes y descendientes Se deben alimentos recíprocamente padres e hijos, pero si el ascendiente, padre, lo es por declaración judicial, este estará obligado a alimentar a su hijo, pero el hijo no lo estará respecto de su padre; así lo señala expresamente el artículo 412 del Código Civil: “La sentencia que declara la paternidad o la maternidad extramatrimonial produce los mismos efectos que el reconoci­ miento. En ningún caso confiere al padre o a la madre derecho alimentario ni sucesorio”. Norma sancionadora, pero justa, en tanto que es un castigo para aquel padre o madre que ha necesitado ser demandado judicialmente para asumir su calidad de tal, cuando un imperativo natural lo obligaba a reconocer voluntariamente a su hijo. Asimismo, cuando el reconocimiento del hijo se ha producido tardíamente, esto es cuando el hijo era mayor de edad, y así lo menciona el artículo 398 del Código Civil: “El reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios, ni derechos a alimentos, sino en caso que el hijo tenga respecto de él la posesión constante de estado o consienta en el reconocimiento”. Es de observar que se trata de una norma previsora que busca evitar reconocimientos interesados. • • • 508

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b. Alimentos del divorciado o divorciada El artículo 350 del Código Civil señala en su segunda parte que si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciera de bienes propios o de gananciales suficientes, o estuviera imposibilitado de trabajar o de cubrir sus necesidades por otros medios, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquel; en este caso el cónyuge necesitado recibirá los alimentos de su exconsorte, y estos alimentos perdurarán hasta que cese el estado de necesidad o contraiga nuevas nupcias, pero como es de observar se trata de un derecho que nace a raíz del divorcio para cubrir un estado de necesidad emergente y en beneficio exclusivo del necesitado, por lo que no cabe reciprocidad; en todo caso, lo que puede solicitar el obligado sería la exoneración o extinción de esta obligación si las circunstancias lo justifican, las cuales desarrollaremos más adelante.

c. Alimentos de la concubina o concubino El artículo 326 del Código Civil, innovando nuestra legislación, ha concedido un derecho alimentario a la concubina (de ordinario) cuando la unión de hecho ha terminado por decisión unilateral, entiéndase abandono. En tal mérito, la abandonada o el abandonado puede solicitarle al que fue su concubino una pensión de alimentos; se explica la norma en tanto que hay un estado de necesidad que cubrir, estado de necesidad que aparece o se acentúa a raíz de la separación. Este derecho es de la abandonada y persistirá mientras dure el estado de necesidad o se produzca la muerte, contraiga matrimonio o ingrese a un nuevo concubinato. Aquí tampoco opera la reciprocidad.

d. Alimentos de la madre extramatrimonial Hemos citado ya el artículo 414 del Código Civil, solo habría que decir que esta acción es personal y en beneficio exclusivo de esta madre, no pudiendo operar en este caso la reciprocidad. Estos son los principales casos de excepción a la característica de la reci­ procidad, mas no los únicos, pues igualmente puede considerarse el legatario de alimentos, y el del tío que alimenta al sobrino menor de edad, según el artículo 93, inciso 3, del Código de los Niños y Adolescentes. I.

Revisable

El artículo 482 del Código Civil señala en su primera parte que la pensión alimenticia se incrementa o reduce, según el aumento o la disminución que • • • 509

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experimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe prestarlo. Ello permite plantear acciones judiciales tendientes a aumentar la pensión, a reducir la misma, a exonerar de la obligación o quizás a extinguirla; en conclusión, en asuntos de alimentos es factible revisar la sentencia, pues no hay cosa juzgada. 2.4.2. Obligación alimentaria

La obligación alimentaria participa de las características que ya hemos explicado, esto es, personal, intransferible, imprescriptible, incompensable, intransigible, recíproco y revisable, y además es divisible. Interesa analizar, por las particularidades que presenta, el carácter de intransmisible y luego la divisibilidad de la obligación. Veamos: A. La obligación alimentaria es intransferible

En principio sí, pues el obligado a prestar alimentos no transmite a sus herederos esta obligación que es personal y se extingue con él; sin embargo, sí creemos por excepción que se produce una transmisión mortis causa, cuando se trata del extramatrimonial alimentista contemplado en el artículo 415 del Código Civil. Aquel extramatrimonial no reconocido ni declarado, cuya madre ha probado el débito sexual en la época de la concepción con un determinado varón, y este asume judicialmente la obligación de alimentar a este extramatrimonial. Si este varón fallece, refiere el artículo 417 del Códi­ go Civil, la acción puede dirigirse contra sus herederos, sin embargo, estos no tienen que pagar al hijo más de lo que habría recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado. Esta situación la trata el legislador como deuda de la herencia, deuda que ha dejado el causante y que ellos deben asumir. La forma de pago está descrita en el artículo 874 del Código Civil, y la carga que soporta la porción disponible de este causante, igualmente lo está en el artículo 728; obsérvese que en este supuesto quie­ nes terminan pagando los alimentos son los herederos del alimentante que como es de verse no tienen ninguna relación familiar con el mal llamado hijo alimentista. B. Divisible

Refiere el artículo 477 del Código Civil que cuando sean dos o más los obligados a dar los alimentos, entre todos se divide el pago de la pensión • • • 510

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en cantidad proporcional a sus respectivas posibilidades. En este sentido la obligación alimentaria es divisible, en tanto que se fracciona entre los diver­ sos deudores igualmente obligados frente al acreedor. Al respecto, Borda (1988) dice: “quien hubiese sido condenado a pagar alimentos o lo hiciere voluntariamente de acuerdo con el derecho, puede exigir de los otros parientes obligados en igual rango que contribuyan al pago de la pensión”. 2.5. Condiciones para ejercer el derecho

Los presupuestos básicos o condiciones para ejercer el derecho alimen­ tario son tres, a saber: estado de necesidad en quien lo solicita, posibilidad económica del deudor u obligado alimentario, y una norma legal que esta­ blezca esta obligación. Analicemos cada una de ellas: 2.5.1. Estado de necesidad del acreedor alimentario

Al pronunciarnos sobre el fundamento de los alimentos, alcanzamos a referir que lo que se pretende a través de este instituto jurídico, es cubrir un estado de necesidad, lo que permitirá ayudar a la subsistencia del necesitado, pero es conveniente preguntarse qué elementos califican este estado de nece­ sidad que, en última instancia, serán evaluados por el juzgador. Quien solicita alimentos no debe encontrarse en posibilidades de aten­ der a sus necesidades con sus propios recursos, pues carece de ellos, lo que significa que el necesitado carece de ingresos derivados de cualquier fuente. Esto nos lleva a analizar la situación de los diversos acreedores, pues no todos están en la misma situación. Si se trata de un acreedor alimentario menor de edad, por razones de orden natural, se presume su estado de necesidad (presumir es dar por cierto algo que es probable), en este caso al acreedor solo le bastará acreditar la rela­ ción de parentesco exigida por la ley para gozar del derecho sin necesidad que demuestre pobreza; pero si se trata de un acreedor mayor de edad, aquí no se presume nada, sino que el actor tiene que demostrar que no tiene recursos para atender a sus necesidades, y ello puede ser por carecer de un trabajo que le posibilite ingresos, por la imposibilidad de acceder a un puesto de trabajo por razones de salud; aunque es cierto que en los tiempos actuales de crisis generalizada para nuestra sociedad peruana, con un altísimo índice de desempleo, muchos se encontrarán en esta situación de carencia de empleos. • • • 511

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Sobre el estado de necesidad del acreedor alimentario no hay que perder de vista la Ley N.° 27646 del 21 de enero del 2002, que alude a los mayores de edad, quienes para solicitar alimentos deben encontrarse en situación de incapacidad física o mental debidamente comprobada, lo que implica que no basta la existencia de un estado de necesidad, sino que esta existe en atención a que la persona se encuentra incapacitado física o mental, por lo tanto, si la persona no se encuentra incapacitado física o mentalmente, pero sí en si­ tuación de pobreza total, se daría el absurdo de no poder solicitar alimentos pese a su estado de necesidad, lo que nos parece injusto e inconveniente. En atención a la ley aludida, debemos inferir que la incapacidad física o mental del acreedor mayor de edad es un supuesto necesario para considerarlo en estado de necesidad y, por lo tanto, incapaz de subvenir a sus necesidades con recursos que no tiene, siendo el rubro “asistencia médica” que es parte de los alimentos, gravitante y determinante para considerar la pensión.

A propósito del estado de necesidad, la resolución del Tribunal Cons­ titucional recaída en el Expediente N.° 1406-2011 refiere que el estado de necesidad no equivale a estado de indigencia, grado superlativo de pobreza. El término indigencia lo utiliza el Código Civil para referirse a los efectos del divorcio causal y conceder alimentos al cónyuge culpable del divorcio, sin embargo, por ese estado de indigencia se obliga al consorte inocente del divorcio a acudirle con alimentos. Entendemos esta situación excepcional por tratarse de un derecho vital y de emergencia.

Importante es lo señalado por Lois Josserand (1951), quien señala que “cuando la necesidad de los alimentos depende de la conducta viciosa o de la falta de aplicación al trabajo del acreedor, cesa la obligación de darle alimentos”. Este criterio no se ha seguido en nuestra legislación, la misma que no le niega alimentos, pero en el caso del vicioso, reduce los alimentos a lo estrictamente indispensable para subsistir. Estos son los casos de los alimentos necesarios consignados en el artículo 472 segunda parte y en el artículo 485 del Código Civil.

Se ha señalado que cuando se trata de acreedores alimentarios menores de edad, el estado de necesidad se presume; sin embargo, en nuestros tribunales se ha había hecho costumbre extender esta presunción a la mujer casada que solicitaba alimentos de su cónyuge, pues a ella le bastaba acreditar su relación matrimonial para que se fije una pensión; es cierto que lo que se discutía era el quantum, mas no el derecho. Sobre el particular, creemos que no es • • • 512

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correcto ello, pues se está violentando lo dispuesto por el artículo 473 del Código Civil que dice: “El mayor de 18 años solo tiene derecho a alimentos cuando no se encuentra en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas”. 2.5.2. Posibilidad económica del que debe prestarlo

Se refiere al deudor de los alimentos; pero aquí también intervienen una serie de elementos que califican o no está posibilidad económica; en primer lugar, no debemos entender posibilidad económica como la situación eco­ nómica inmejorable, abundante, e incluso que le permite gastos superfinos, pues si ello fuera así, creemos que la mayoría de la población peruana no se encontraría en situación de atender los alimentos de otra persona.

Es natural que a quien se demanda debe contar con sus propios recur­ sos, pues si no tuviera no resulta obligado, y en todo caso si por ley es un obligado principal, esta obligación se desplaza hacia otro deudor. Debe te­ nerse en consideración sus ingresos y, por qué no, también la posibilidad de obtener mayores ingresos, aun cuando ello habría que tomarlo con cautela. Debe considerarse todos los ingresos independientemente de la fuente que los origina. También debe considerarse el capital que pueda tener pues ello igualmente es una posibilidad real de obtener recursos. Para calificar al deudor alimentario no solo debe tenerse en cuenta sus ingresos, sino igualmente las propias necesidades de este, pues ello dismi­ nuirá sus posibilidades, y así deberá considerarse su estado de salud, las cargas familiares que tiene. Al respecto, es ilustrativo lo que dice el artículo 481 del Código Civil: “los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor”.

En nuestro país, donde predomina la informalidad y con un subempleo cada vez más creciente, resulta difícil acreditar verosímilmente los ingresos de los demandados trabajadores independientes; en tal mérito, considera­ mos acertada la norma mencionada que señala: “no es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar los alimentos”, bastándole al juez para declarar el derecho y fijar la pensión, otras pruebas indiciarías que le permitirán apreciar razonadamente la necesidad del acreedor y la urgencia de atender estas necesidades. • • • 513

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2.5.3. Norma legal que señale la obligación alimentaria

Recordemos que se trata de obligaciones civiles y, por lo tanto, debe estar claramente establecido quienes son los acreedores alimentarios (preferimos no llamarlos alimentistas) y quiénes son los deudores; en este sentido, es clara la norma contenida en el artículo 474 del Código Civil, pero ella no agota todas las posibilidades, veamos:

Refiere el artículo 474 del Código Civil que se deben alimentos recí­ procamente los cónyuges, los ascendientes y descendientes y los hermanos. Como fácilmente puede inferirse del dispositivo legal, la fuente del derecho principalmente se origina en el parentesco, y en el caso de los cónyuges en el matrimonio (deber de asistencia). Tal como lo analizaremos más adelan­ te, los alimentos entre ascendientes y descendientes es ilimitado, y entre los hermanos cubren no solo a los hermanos germanos (los que lo son de padre y madre), sino también a los medios hermanos aquellos que solo son de padre o solo de madre; ahora bien, esta relación de acreedores y deudores alimentarios debe ser considerado a la luz de los mayores de edad en estado de necesidad, teniendo como deudores a los que fija el Código Civil, esto es, al cónyuge, al abuelo respecto de su nieto, al padre respecto de su hijo, y por cierto el hermano necesitado que se los pide al otro hermano.

A estos casos se suman otros según el Código de los Niños y Adolescentes, entendiéndose por obvias razones, que se trata del acreedor alimentario me­ nor de edad, y así en su artículo 93, luego de haber señalado que se los debe, los padres, los hermanos, los ascendientes e incorpora como otros obligados en favor de menores, a parientes colaterales de tercer grado (los tíos) y otros responsables del Niño o Adolescente (guardador, tutor). Otros casos de obligados a dar alimentos lo encontramos en el artículo 414 del Código Civil (alimentos de la madre extramatrimonial), los alimentos de quienes hayan vivido a costas del causante (art. 870 del CC), el cónyuge del ausente u otros herederos forzosos económicamente dependientes de él (art. 58 del CC), la madre del concebido, cuyos derechos no se parten hasta su nacimiento, entre tanto la madre tiene derecho de alimentos, cuyo costo será cargado a la masa hereditaria (art. 856 del CC). En estos supuestos, en algunos casos, estaremos ante alimentos entre extraños, en tanto que no existe un vínculo jurídico que una al acreedor con el deudor y, en otros casos, los alimentos se tomarán del patrimonio del ausente, o de la masa hereditaria.

Habiéndose demostrado el estado de necesidad del acreedor (en los ca­ sos en que haya que probarlo) o la incapacidad física o mental del acreedor • • • 514

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mayor de edad y, por otro lado, la existencia del deudor de los alimentos establecido por la y su posibilidad económica, entonces queda establecida esta relación obligacional alimentaria; ahora bien, resulta pertinente detallar las diversas circunstancias en las que se encuentran los diversos acreedores alimentarios, así como los deudores, por ello pasaremos a analizar a cada uno de estos sujetos del derecho alimentario.

Dentro de los acreedores alimentarios, y siguiendo el orden que establece el Código Civil, se analizará en primer lugar la situación del cónyuge necesi­ tado, para luego analizar la posición del acreedor alimentario hijo, enseguida la del padre en estado de necesidad y, por último, la del hermano necesita­ do; habiéndose agotado el orden establecido en el Código Civil, se pasará a analizar ahora con la legislación del Código de los Niños y Adolescentes, la del sobrino menor de edad que requiere alimentos, en tanto que no cuenta con padres, hermanos ni ascendientes hábiles; y así, el deudor vendrá a ser el pariente colateral del tercer grado, es decir los tíos y tías. Esta incorpora­ ción del colateral del tercer grado nos parece oportuna, sin embargo y con la finalidad de satisfacer las necesidades del menor, debió haberse compren­ dido igualmente al pariente colateral del cuarto grado, esto es, los primos hermanos, los tíos abuelos y así estaremos siendo coherentes con el Código Civil cuando tratándose no de alimentos, sino de concurrir a una herencia, se llama a los parientes colaterales de cuarto grado del causante, como último orden hereditario según es de verse del artículo 816 del Código Civil. 3.

Sujetos de la relación alimentaria

En este capítulo analizaremos a cada uno de los acreedores alimentarios y, consiguientemente, a los deudores alimentarios; abordaremos cada una de las situaciones que pueden presentarse y su regulación legal. Es parte de este estudio, no solo aquellos acreedores alimentarios cuyo derecho descansa en el parentesco y en el matrimonio, sino también aquellos que se deben alimentos por mandato expreso de la ley, pero cuyo derecho no se basa en una relación parental, más aún no existe en ellos tal relación, pero el legislador ha creído pertinente establecer esta relación obligacional alimentaria. 3.1. Derecho alimentario de los cónyuges

Refiere el artículo 288 del Código Civil que los cónyuges se deben recí­ procamente fidelidad y asistencia, y es precisamente este deber de asistencia

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el que informa el derecho alimentario que luego es reconocido expresamente en el artículo 474. El deber de asistencia implica ayuda mutua, cooperación son deberes importantes no solo en el plano moral o espiritual, sino también en el plano material, y es aquí donde se ubica el derecho de alimentos. La obligación es recíproca, característica esta que ya hemos abordado, no existiendo prioridad o preferencia del derecho y obligación respecto de uno de los cónyuges, pues tanto los debe el marido como la mujer, y tanto tiene derecho la mujer como el marido, sin embargo no siempre fue así; recordemos, sobre el particular, lo que decía el Código Civil de 1936 en el artículo 164: “el marido está obligado a suministrar a la mujer y en general a la familia todo lo necesario para la vida según sus facultades y situación”, infiriéndose de tal norma que preferentemente estaba obligado el marido y ello en estricta aplicación de la “potestad marital” de que gozaba el cónyuge y que le confería el derecho de fijar el domicilio conyugal, representar a la sociedad conyugal, ser el admi­ nistrador, dirimir los conflictos de patria potestad y demás, por ende, asumía esta obligación alimentaria preferentemente, respondiendo a la idiosincrasia reinante de la sociedad peruana, sobre todo en las clases medias y altas en las que generalmente era el hombre, marido, el que se dedicaba al trabajo lucrativo, el “hombre de la casa”, recayendo en la esposa el papel de ama de casa, cuidadora del hogar e hijos. Ahora bien, ello ha cambiado, y no solo porque las leyes han variado, tal como lo recogemos de la Constitución de 1979 y la de 1993 que, en su artículo 2, inciso 2, señala la igualdad jurídica del varón y la mujer, sino que esta igualdad ha ido ganándola con justicia la mujer, que en la actualidad, con mérito propio, ocupa lugares importantes que antes solo eran reservados para el hombre. En tal mérito, el Código Civil de 1984 tenía que ser concordante con esta igualdad legal, y así lo expresa en su artículo 291, cuando señala en su primer párrafo: “Si uno de los cón­ yuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos, la obligación de sostener a la familia recae sobre el otro, sin perjuicio de la ayuda y colaboración que ambos cónyuges se deben en uno y otro campo”. Es pertinente señalar que la norma no alude específicamente de que cónyuge se trata y, por ello, tenemos que estar en el caso concreto del acuerdo al que han llegado los cónyuges, en cuanto a las funciones que se deben en el hogar.

Obsérvese que, a diferencia del Código Civil de 1936, esta obligación no recae principalmente en el varón, sino que dependerá de lo que ocurra en cada caso concreto, según la división de las funciones del hogar y, así, si hay hogares • • • 516

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en los que la mujer se dedica al cuidado de la casa y de los hijos, entonces la obligación recaerá preferentemente y no exclusivamente en el varón. Cabe también la posibilidad de que el varón se dedique al cuidado de la casa y de los hijos, en este caso la obligación recaerá preferentemente en la mujer, una fórmula que compartimos y que resulta interesante por cuanto compatibiliza esta igualdad legal de los cónyuges y la relación alimentaria entre ellos. Este deber de asistencia, que no es otra cosa que un mutuo auxilio, se traduce en la ayuda constante que deben otorgarse los casados en todos los órdenes de la existencia, y en lo que toca particularmente a los alimentos, sig­ nifica proveer al otro de todo lo que necesite para vivir según sus posibilidades. 3.1.1. Situaciones que pueden presentarse

A. Cónyuges que hacen vida en común

Los cónyuges que viven bajo un mismo techo, haciendo vida en co­ mún como es lo ideal, cumplen con su obligación alimentaria sin necesidad de recurrir a la autoridad judicial para que fije el monto por concepto de alimentos, pues ellos acuerdan la forma de prestarse los alimentos, sea en dinero o en especies. B. Cónyuges que hacen vida en común, pero bajo el régimen de separación de patrimonios

Significa que los cónyuges llegaron al matrimonio bajo este régimen de separación de patrimonios, tal como lo señala el artículo 295 del Código Civil o, estando casados, han separado sus patrimonios tal como lo sindica el artículo 296. Como sabemos, en el régimen de separación de patrimonios, cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros, y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes, asimismo con respecto a las deudas cada cónyuge responde por estas con sus propios bienes.

Si los cónyuges han separado patrimonio, ambos están obligados a con­ tribuir al sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y rentas; significa ello que quién más tiene será el que aporte más. El término sosteni­ miento significa los gastos propios que demande un hogar; en otras palabras, los alimentos. Ahora bien, cabe que en el contrato de separación de patrimonios acuerden libremente la forma como cubrir los gastos del hogar, y si no hubiera • • • 517

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acuerdo o surgieran conflictos, el juez, en proceso sumarísimo, tal como lo señala la quinta disposición final del Código Procesal Civil, reglará la contribución de cada uno en estricta aplicación del artículo 300 del Código Civil. C. Rompimiento de hecho de la vida en común

Señala el artículo 291 del Código Civil, en su segundo párrafo, que cesa la obligación de uno de los cónyuges de alimentar al otro, cuando este abandona la casa conyugal sin justa causa y rehúsa volver. Al respecto, analicemos las dos situaciones que contiene esta figura; en el caso del abandonante, quien injustificadamente decide apartarse de la casa conyugal, esto es, el abando­ no injustificado que, como sabemos, lo trata igualmente el legislador como causal de divorcio cuando este abandono supera los dos años, o los plazos de abandono exceden los dos años, tal como reza el artículo 333, inciso 5. Ahora bien, respecto de los alimentos, en la figura del abandono puede haber un requerimiento para que el abandonante vuelva al hogar, pero si rehúsa volver a él, en este caso ese abandonante (marido o mujer) no tiene derecho a alimentos (no se trata que los pierda definitivamente) e incluso se permite embargar sus rentas. La segunda situación que se da en esta figura, es la del cónyuge abandonado, el mismo que podrá recurrir a las autoridades judiciales para que se le fije una pensión de alimentos; este derecho alimentario goza de todas las garantías de orden procesal, civil y penal que posteriormente trataremos. D. Vida en común pero el obligado alimentario, incumple con este deber

Pese a que están haciendo vida en común, el deudor de los alimentos se niega injustificadamente a proporcionar los alimentos, en esta situación, el otro cónyuge tiene expedito su derecho para accionar y el juez le fijará una pensión, que ahora puede ser una cantidad fija o un porcentaje de los ingresos del demandado (art. 482 del CC). Bueno es precisar que, tratándose un acreedor alimentario mayor de edad, aquí no se presume nada, sino que tendrá que probarse su estado de necesidad que puede pasar por la incapa­ cidad física o mental de quien está solicitando los alimentos, o su estado de pobreza, carente de recursos y acostumbrado a ocuparse de las tareas del hogar, porque así libremente dividieron las funciones del hogar entre los cónyuges. En consecuencia, no basta para fijar alimentos que el consorte acredite su estado de tal con la partida de matrimonio. • • • 518

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E. Alimentos necesarios del cónyuge indigno o desheredado

El artículo 485 del Código Civil refiere que “el alimentista [debió decir el acreedor alimentario], que sea indigno de suceder o que pueda ser deshe­ redado por el deudor de los alimentos, no puede exigir sino lo estrictamente necesario para subsistir”. Este artículo hay que concordarlo con las normas de sucesiones en lo referente a la indignidad y desheredación que contienen supuestos basados en inconductas de un cónyuge respecto del otro (arts. 667, 744 y 745). Ahora bien, cuando el acreedor alimentario, cónyuge ne­ cesitado, ha incurrido en causal de indignidad, o de desheredación (en este caso particular, las causales previstas en el artículo 333 incisos 1 al 6, los alimentos que le corresponderían por su estado de necesidad se reducirían a lo estrictamente indispensable para subsistir. Este es el caso de los alimentos necesarios que ya han sido estudiados. Es de observar que en estos supuestos se trata de faltas graves del cónyuge para su consorte, pero pese a ello no se le niega su derecho a alimentos por su estado de necesidad. La norma obliga a su consorte a darle lo indispensable para el sustento, esto es, lo necesario para la comida a fin de que no perezca y pueda subsistir, y quizás corregir sus errores y ser perdonado por el causante. F. Alimentos de los cónyuges en el caso de separación de cuerpos causal,

separación convencional, y divorcio

Analicemos cada uno de ellos:

a. Alimentos de los cónyuges en caso de separación causal Refiere el artículo 342 del Código Civil que el juez señala en la sentencia la pensión alimenticia que el marido debe pagar a la mujer o viceversa; sobre el particular, habría que estar a la responsabilidad del cónyuge que incurrió en causal que motivó la separación de cuerpos, y al estado de necesidad apa­ recido o acentuado a raíz de la separación por parte del cónyuge “inocente”. Cabe precisar que para que opere los alimentos, estos deben ser demanda­ dos conjuntamente con la pretensión principal de la separación. La norma no contiene un mandato al juez para fijar alimentos, salvo que se trate de menores de edad; en consecuencia, si el cónyuge inocente desea alimentos porque los necesita deberán ser solicitados conjuntamente con la pretensión principal de separación legal.

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b. Alimentos de los cónyuges en caso de separación convencional El artículo 575 del Código Procesal Civil exige que se recaude a la deman­ da la propuesta de convenio entre los cónyuges, la misma que debe contener el régimen de patria potestad (debe entenderse como régimen de tenencia), liquidación de la sociedad de gananciales y el régimen alimentario; mientras que el artículo 579 señala que la sentencia del juez recogerá el contenido del convenio propuesto, entiéndase que lo aceptará siempre que el convenio no lesione intereses legítimos. El régimen alimentario en el caso bajo comentario viene señalado por los mismos cónyuges, quienes en forma libre convienen en el monto, periodici­ dad y forma de la prestación alimentaria; ahora bien, una imprecisión que ya hemos señalado en páginas anteriores se presenta en el caso de la separación convencional y que ocurría en los procesos de mutuo disenso, y es el hecho de que en la solicitud de separación de los cónyuges se estile consignar la renuncia a los alimentos por parte de la cónyuge. Se entiende que está mal llamada renuncia, se debe a los sentimientos de la cónyuge muy legítimos que no desea mantener una relación alimentaria con el causante de sus agravios; sin embargo, en estos casos que se presentan con relativa frecuencia no se trata de una renuncia, pues la renuncia no cabe en los alimentos, tal como expresamente lo sindica el artículo 487 del Código Civil “el derecho de pedir alimentos es intransmisible, irrenunciable, intransigible e incompensable”.

Los alimentos son irrenunciables no solo porque lo diga la ley, sino por sus propias características de ser un derecho que sirve a la persona, que tiene como fin su subsistencia, por ello no se puede renunciar por cuanto ello implicaría condenar a la persona a perecer. En el caso comentado, lo que sucede es que no se fija alimentos por cuanto falta uno de los elementos para el ejercicio del derecho, esto es, no se presenta el presupuesto básico para ejercer el derecho alimentario, cual es el estado de necesidad en la cónyuge, entendiéndose que tiene ingresos propios que le permiten cubrir sus nece­ sidades. Esta propuesta de separación convencional sobre alimentos entre cónyuges, también opera cuando la solicitud de separación convencional se tramita ante el notario, o municipalidad

c. Alimentos en el caso de divorcio Normalmente, no debería fijarse alimentos en este caso, y así lo dispone el artículo 350 del Código Civil, que señala la extinción de la obligación ali­ • • • 520

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mentaría en el caso de divorcio; la razón de ser de esta norma la encontramos en la fuente de la obligación, si esta descansa en el matrimonio (causa) y si este termina, deben cesar los alimentos (efectos); sin embargo, excepcionalmente, puede fijarse alimentos y esto sucede en los siguientes casos: -

Alimentos del cónyuge inocente Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciese de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviese imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquel. Se justifica la norma en tanto que la situación de esta pareja varía al producirse el divorcio, lo que implica que vivirán separados por siempre, y si como producto de esa separación que trae consigo el divorcio, aquel que no incurrió en causal que motivara el divorcio, deviene en estado de necesidad, pues no tiene recursos propios para poder vivir por sus propios me­ dios, entonces el legislador, impone una obligación a aquel cónyuge que fue el causante de que ya no vivan juntos.

Entendemos que lo que se cubre aquí es el estado de necesidad que emerge a raíz del divorcio. Para culminar el comentario, bueno es precisar que los alimentos deberán ser demandados, y que el derecho nace a consecuencia del divorcio, por lo que no cabría demandar alimentos si con mucha posterioridad al divorcio, la excónyuge ale­ gando estado de necesidad peticiona alimentos, pues ese estado de necesidad puede deberse a muchos factores, pero ya no al divorcio.

-

Alimentos del excónyuge culpable

El excónyuge indigente debe ser socorrido por su excónyuge aunque hubiese dado motivos para el divorcio. Este caso es excepcionalísimo, en tanto que se otorga alimentos a aquel que fue el que incurrió en causal que motivara el divorcio, sin embargo, para que se dé, debe estar en un grado superlativo de necesidad, en la indigencia, tal como lo califica el legislador. Estas obligaciones alimentarias cesan si el excónyuge contrae nue­ vas nupcias, cuando desaparece el estado de necesidad, y agregamos cuando fallece, y por qué no, cuando el excónyuge se une en unión convivencia!.

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3.2. Alimentos de los hijos y otros descendientes

El artículo 6 de la Constitución de 1993, en su tercer párrafo, señala que todos los hijos tienen iguales derechos y deberes, igualmente precisa que es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos (segundo párrafo); en estos preceptos constitucionales encontramos la base jurídica del derecho alimentario de los hijos; sin embargo, si bien es cierto que todos los hijos son iguales, lo es igualmente que no todos están en la misma situación familiar, y ello condicionaría la forma de la prestación alimentaria. Además, conviene tratar por separado para mayor claridad, la situación de los hijos matrimoniales, los extramatrimoniales, los adoptivos, y los hijos putativos. Veamos: 3.2.7. Hijos matrimoniales

No solo las normas constitucionales ya citadas amparan jurídicamente su derecho alimentario, igualmente lo encontramos en los artículos: 287 del Código Civil, “Los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos”; 316, referido a las cargas que soporta el régimen de sociedad de gananciales, cuando en su inciso primero señala: son de cargo de la sociedad “el sostenimiento de la familia y la edu­ cación de los hijos comunes”; 74 del Código de los Niños y Adolescentes, cuando trata de la patria potestad, en su inciso B, y consigna la obligación de los padres de proveer al sostenimiento de sus hijos, y también las cargas de usufructo legal, las mismas que soporta como tales los alimentos del hijo, titular del bien (art. 437 concordado con el art. 472 del CC).

Reconocemos que el hijo matrimonial es el acreedor alimentario cuyo derecho está reconocido profusamente por diversidad de normas. Ahora veamos las diversas situaciones que se pueden presentar: A. Hijo matrimonial que vive en compañía de sus padres

Tal como lo expusimos cuando tocamos la situación de los cónyuges que hacen vida en común, aquí no se requiere la presencia de la autoridad judicial para fijar los alimentos en cuanto a su monto, forma y periodicidad, pues ellos son dados dentro del hogar y con las múltiples atenciones de los padres que cubren no solo su sustento diario, sino también su educación, vestido, vivienda, asistencia médica e incluso su recreación. • • • 522

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B. Hijo matrimonial que vive con sus padres que han separado sus patrimonios

Los dos vienen obligados a cubrir los alimentos de acuerdo a sus posibi­ lidades y rentas, y si hubiera disentimientos el juez imponiendo su autoridad la reglará (art. 300 del CC). C. Padre o madre que incumple su deber alimentario

En este caso, el hijo representado por el otro cónyuge demanda al obli­ gado ante la autoridad judicial, quien le fijará una pensión de alimentos, la cual estará rodeada de todo tipo de garantías, desde las civiles, pasando por las procesales y terminando con las penales. Recordemos que si el hijo que pide alimentos es menor de edad, entonces se presume su estado de necesidad, pero si se trata de un hijo mayor de edad, deberá necesariamente acreditar que no se encuentra en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas D. Hijo que se encuentra en estado de necesidad por su propia inmoralidad

En este caso el estado de necesidad existe, sin embargo, es consecuencia del vicio e inmoralidad del hijo, por ello el legislador no ha querido negarle alimentos, pero sí lo sanciona limitándolo a lo estrictamente indispensable para subsistir. Queda entendido que la norma bajo comentario (art. 473 se­ gundo párrafo) es de aplicación al hijo mayor edad, pues el menor no requiere probar estado de necesidad, pues se presume; además, por su condición de minoridad no es pasible de sanción. E. Hijo que incurre en causal de indignidad o desheredación

En lo que atañe al derecho sucesorio, la norma opera para el hijo mayor de edad, no para el menor, así lo dispone el artículo 748 del Código Civil. En lo referente a alimentos se le sanciona no con la pérdida del derecho alimen­ tario, pero sí se reduce estos alimentos a lo estrictamente indispensable para subsistir, tal como lo refiere el artículo 485 del Código Civil, esto es alimentos necesarios. Efectivamente, el legislador por falta grave del hijo que trasunta una inconducta seria, lo aparta de la herencia de su causante dejándolo sin los bienes; sin embargo, no lo priva del derecho a alimentos, precisamente por ser un derecho vital para la sobrevivencia, indispensable para que el hijo pueda seguir viviendo, en esto radica lo trascendente del instituto.

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F.

Hijo mayor de 18 años

Excepcionalmente, pueden continuar los alimentos. Como sabemos los alimentos se extienden hasta los 18 años de edad en que el hijo adquiere capacidad, por lo tanto, ya en edad de atender a sus propios requerimientos y termina la presunción del estado de necesidad; sin embargo, pueden pre­ sentarse algunos casos en que los alimentos continúen siendo de exigencia obligatoria de los padres, veamos:

a. El hijo o hija sigue con éxito una profesión u oficio El artículo 424 del Código Civil que ha sido modificado por la Ley N.° 27646, norma que se ubica dentro de patria potestad, señala que subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos mayores de 18 años que están siguiendo con éxito una profesión u oficio, estos alimentos pueden continuar hasta la edad de 28 años. Entiéndase que lo que están siguiendo con éxito son los estudios que lo van a llevar a lograr una profesión u oficio; el término éxito no es un adorno, sino que constituye una condición para que opere los alimentos, pues caso contrario, sería muy fácil caer en esta hipótesis, asimismo debe entenderse la norma en cuanto al término éxito, no como el alumno brillante que ocupa los primeros lugares, sino como el alumno que regularmente asiste a sus clases, y dedica efectivamente su tiempo al estudio. Se justifica la norma en el entendido que seguir una carrera implica dedicación y tiempo, a la par de gastos propios de los estu­ dios, por ello el alumno o alumna no tiene posibilidades de dedicarse a un trabajo que le reporte ingresos suficientes por estar atendiendo sus estudios; en cuanto a la edad de 28 años, nos parece exagerado, pero creemos que es el criterio del legislador pensando que los estudios se pueden prolongar hasta esa edad.

b Hijos solteros, solteras Este mismo artículo señala que subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas mayores de 18 años que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas. Consideramos que este párrafo es ocioso en cuanto ya existe norma referida a los alimentos de los mayores de edad, tal como vemos en el numeral 473 del Código Civil.

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3.2.2. Hijos extramatrimoniales

A. Hijos extramatrimoniales reconocidos o declarados judicialmente por ambos padres

La situación de estos es igual a la de los hijos matrimoniales, claro está que muchas veces no vivirán juntos con sus padres, a lo mejor alguno de ellos o los dos no ejercerán patria potestad, sin embargo tales situaciones no alteran el derecho alimentario; pues si viven juntos, los dos padres están obligados a proporcionar lo necesario para sus subsistencia, cubriendo los conceptos que integran los alimentos; si no viven juntos y el deudor incumple con su obligación, entonces el hijo si fuera menor de edad, accionará representado por su otro padre o madre, y logrará se le señale una pensión de alimentos. Si el padre o madre no ejercen patria potestad, ello no altera los deberes inherentes a la patria potestad, por lo tanto, seguirán obligados a cumplir con los alimentos. Así lo reconoce expresamente el Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 94 cuando señala: “La obligación alimentaria de los padres continúa en caso de suspensión o pérdida de la patria potestad”. B. Hijos extramatrimoniales reconocidos o declarados por uno solo de los

padres

Puede ser la madre o el padre. En este caso, la obligación recae exclu­ sivamente en el reconociente, pues el que no reconoció o no se declara su paternidad o maternidad, legalmente no es padre o madre, por no haberse establecido una relación paterno filial, entonces no hay alimentos respecto del padre o madre que no la reconocido, ni declarado judicialmente, ello sin perjuicio del mal llamado hijo alimentista que se desarrolla más adelante. 3.2.3. Hijos putativos

El artículo 284 del Código Civil refiere que el matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos, si se contrajo de buena fe como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio. En este caso, las reglas estudiadas respecto al régimen alimentario de los hijos serán las que señalamos para el caso de los hijos matrimoniales cuyos padres se divorciaron.

Ahora bien, si hubo mala fe de uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos; en este caso el que actuó de mala fe soportará preferentemente la obligación • • • 525

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alimentaria, aunque no exclusivamente, pues dependerá de las posibilidades del cónyuge que actuó de buena fe. 3.2.4. Hijos adoptivos

El Código de 1984 ha innovado nuestra legislación con respecto a la adopción, al señalar que el hijo adoptivo establece una relación paterno filial con su padre adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea; ello implica que en cuanto a los alimentos, estos sean debidos por el padre adop­ tante, y no por el padre natural (biológico), quien legalmente deja de serlo; ni aun, en el caso de que el padre adoptante muera, renacerá esta obligación alimentaria: la explicación estaría dada por el hecho de que la paternidad o maternidad imponen una serie de atributos y deberes, entre los cuales se encuentran principalmente la patria potestad, y si uno deja de ser padre o madre, lo que ocurre por la muerte o por la adopción (en este caso hay una ficción legal), entonces todos esos atributos y deberes desaparecen porque ya no existiría el titular de tales atributos; por ello la relación alimentaria es entre el padre adoptante y su hijo adoptivo, el derecho alimentario del hijo adoptivo y la obligación alimentaria por parte del adoptante.

Cabe señalar como una excepción para obligar al padre biológico a otor­ gar alimentos a su hijo adoptado, cuando habiendo muerto el adoptante sin existir familiares del adoptante que puedan asumir esta obligación, entonces el padre biológico que por la adopción vio extinguida la patria potestad, continúa obligado a alimentar a su hijo natural, tal como se desprende del artículo 94 del Código de los Niños y Adolescentes. 3.2.5. Extramatrimonial puramente alimentista

Es el mal llamado hijo alimentista, mal llamado decimos porque legal­ mente no es hijo. Nuestra legislación familiar es muy clara al respecto, pues el hijo asume su condición de tal vía el reconocimiento o la declaración judicial de paternidad o maternidad, y si ninguna de las dos posibilidades se ha dado, entonces legalmente no hay hijo, aun cuando sabemos que natural y biológicamente este hijo sí existe y sí tiene padre o madre. Si no hubiera reconocimiento, cabe la posibilidad de investigar judicialmente la paternidad o maternidad siempre y cuando se pueda acreditar alguno de los supuestos del artículo 402 del Código Civil, y si ello no es posible, pero la madre puede acreditar trato sexual con un varón en la época de la concepción, producto • • • 526

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de lo cual ha engendrado una criatura, entonces tiene derecho a accionar por alimentos y los pedirá a favor de su hijo, a aquel varón con el que tuvo trato carnal. Esta es la figura del artículo 415 del Código Civil.

El artículo 415, modificado por la Ley N.° 27048, la que a su vez fue modificada por la Ley N.° 28439 del 7 de diciembre del 2004, posibilita que el deudor alimentario en este caso, pida re realice la prueba del ADN u otra de validez científica, y si con ella demuestra que no existe ninguna posibili­ dad de que él sea el padre, entonces se extinguirá la obligación alimentaria. Los alimentos de este extramatrimonial se extienden hasta los 18 años y, solo en forma excepcional, se prolongan más allá de los 18 años cuando se encuentra incapacitado física o mentalmente. A este extramatrimonial puramente alimentista no le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 424 del Código Civil ya estudiado por no tratarse legalmente de un hijo.

En conclusión, fuera de los casos del artículo 402 (investigación de la paternidad), el hijo extramatrimonial solo puede reclamar del que ha teni­ do relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de 18 años. La pensión continúa vigente si el hijo llegado a la mayoría de edad no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. Para concluir con el extramatrimonial puramente alimentista, diremos que sus alimentos cubren lo necesario para el sustento, vestido, habitación, asistencia médica, y si es menor de edad (mayoría de los casos) su instrucción, educación y recreo. 3.2.6. Alimentos de otros descendientes

Como sabemos la prelación de deudores alimentarios, tratándose de menores de edad, la fija el Código de los Niños y Adolescentes, y cuando se trata de mayores de edad la fija el Código Civil. Entonces, decimos sin perjuicio de la relación obligacional alimentaria entre padres e hijos, y en particular los alimentos de los hijos respecto de sus padres, ya estudiados, toca ahora analizar la situación del descendiente que no puede obtener alimentos de su ascendiente directo (padre); en este caso, los alimentos tendrán que ser proporcionados por los abuelos, bisabuelos o tatarabuelos, si fuera el caso. La relación así establecida, es la del nieto respecto al abuelo, o biznieto respec­ to al bisabuelo y así sucesivamente. Aparece esta relación por cuanto el obligado • * • 527

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principal (padre) ha muerto o no se encuentra en condiciones de atender alimentos de su hijo (temas estos que trataremos en la prelación alimentaria).

Cuando el acreedor alimentario no puede obtener alimentos de su deudor principal (padre), se los pide al abuelo, y para ello no cuenta su condición de matrimonial o extramatrimonial, y en este último caso, la de ser reconocido o judicialmente declarado, o adoptivo respecto de su padre. En todos estos casos estarán obligados los abuelos respecto de sus nietos. No alcanza este derecho al extramatrimonial puramente alimentista (art. 415), que no pudo obtener alimentos de su presunto padre; en consecuencia, no podrá pedírselos al padre de este, pues legalmente no será su abuelo, al no haberse establecido la relación paterno filial (art. 480 del CC).

Resulta interesante lo establecido por el Tribunal Constitucional en un caso excepcional en donde el acreedor alimentario, demanda alimentos al abuelo, y posteriormente lo hace con el padre, posición esta que contradi­ ce el orden de prelación alimentaria. En efecto, la resolución recaída en el Expediente N.° 02023-2011 afirma que no se vulnera el derecho a la cosa juzgada, si primero se demanda alimentos al abuelo y luego al padre. Sobre el particular, discrepamos con esta resolución, en tanto que existe un orden de prelación de los deudores alimentarios, e incluso, tratándose de menores de edad, según lo refiere el artículo 93 del Código de los Niños y Adolescentes “Es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de los padres, o desconocimiento de su paradero prestan alimentos en el orden siguiente: 1.- los hermanos mayores de edad. 2.- los abuelos”. Es de verse que esta resolución del Tribunal Constitucional violenta este dispositivo legal sin mayores argumentos que no sea un tema procesal, aludiendo a la cosa juzgada; además, como sabemos, la resolución que fija alimentos no crea cosa juzgada. 3.3. Alimentos de los padres

Hemos señalado que se deben alimentos recíprocamente los ascendientes y descendientes, pues bien, ahora nos toca analizar la situación del padre o la madre que antes alimentó al hijo y ahora pide alimentos a este. Aquí, general­ mente opera la reciprocidad con las excepciones que veremos más adelante. 3.3.1. Padres con derecho a alimentos

El padre o la madre que pide alimentos al hijo debe acreditar su inca­ pacidad física o mental que le produce un estado de necesidad. Aquí no se • • • 528

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presume nada, pues recordemos que estamos frente a un mayor de edad; entonces debe probar que no se haya en aptitud de atender a sus propios requerimientos. Esta incapacidad física o mental puede deberse a su avanzada edad, a su carencia de salud, lo que entraña carencia de recursos propios que le permitan cubrir con sus propios medios sus necesidades. Resulta justo y equitativo que quien alimentó antes a su hijo, hoy se los pida cuando se en­ cuentra en estado de necesidad, y el hijo que recibió alimentos de su padre, hoy lo alimente cuando se encuentra en posibilidades de hacerlo; esta relación paterno filial basada en el parentesco consanguíneo, justifica que se alimenten entre sí; fuente consanguínea que explica los alimentos del padre matrimonial, extramatrimonial reconociente; y en cuanto al padre adoptante, ya sabemos que se trata de una ficción legal que imitando a la naturaleza lo convierte en padre, y en tal mérito con derecho de alimentos respecto a su hijo adoptivo.

Los alimentos del padre o madre se extienden mientras dure el estado de necesidad, y cubrirán lo necesario para su sustento, vestido, habitación y asistencia médica, todo ello dentro de las posibilidades del deudor alimen­ tario, en este caso su hijo. En el caso del acreedor alimentario, padre que pide alimentos al hijo, no se aplica lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 473 del Códi­ go Civil, esto es, los alimentos necesarios para el que se halla en estado de necesidad por inmoralidad, y no se aplica no solo porque expresamente lo disponga así el último párrafo del citado artículo, sino porque el legislador no desea que el hijo se convierta en una suerte de juez o fiscal de su propio padre, juzgando su conducta; más por la gravedad de las inconductas que contienen la indignidad y desheredación. Si es de aplicación lo dispuesto en el artículo 485 del Código Civil, “el alimentista” (acreedor alimentario) que sea indigno de suceder o que pueda ser desheredado por el deudor de los alimentos, no puede exigir, sino lo estrictamente necesario para subsistir, esto es alimentos necesarios que han sido abordados a propósito de la clasificación de los alimentos. 3.3.2. Padres que no tienen derecho de alimentos

Una de las características importantes del derecho alimentario es su reciprocidad, sin embargo, en el caso de los padres, aquí se presentan dos excepciones, y son los casos de reconocimiento tardío y declaración judicial de paternidad. Veamos por separado los dos casos: • • • 529

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A. Reconocimiento tardío

El reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo realiza derechos sucesorios, ni derecho a alimentos, sino en caso de que el hijo tenga respecto de él la posesión constante de estado o consienta en el reconocimien­ to. Así lo expresa el artículo 398 del Código Civil, artículo que apunta evitar reconocimientos interesados. Lo lógico y razonable es que el reconocimiento se produzca cuando el hijo era menor de edad, época en la que más necesitaba del padre o madre, pero si ello no se produjo y recién se hace cuando el hijo ya está en posibilidades de atender a sus propias necesidades; entonces, quizás ese reconocimiento esconde un designio de aprovecharse de la situación actual del hijo; por ello, el legislador niega al reconociente alimentos y sucesiones. Obsérvese que el hijo sí tendrá alimentos y sí sucederá a su padre, pero el padre no a él. Ahora bien, la excepción es consignada por el legislador en la misma norma, al señalar que sí procederán los alimentos si es que el hijo consiente en el reconocimiento o que el hijo tenga la posesión constante de estado, que como sabemos se traduce en el nombre, trato y fama, tal como lo analizamos a propósito de la investigación judicial de la paternidad. B. Declaración judicial de paternidad o maternidad

Si el hijo ha asumido su calidad de tal respecto de su padre o madre vía una declaración judicial, es decir, si necesitó demandar a su padre o madre y, luego de un proceso, triunfó y consiguió que se declare la paternidad; entonces, el hijo tiene todos los derechos equiparables al reconocimiento (nombre, alimentos, sucesiones); pero el padre o madre no tendrá derecho de sucesiones ni alimentos, así expresamente lo consigna el artículo 412 del Código Civil cuando dice: “La sentencia que declara la paternidad o la maternidad extramatrimonial produce los mismos efectos que el reconoci­ miento. En ningún caso confiere al padre o a la madre derecho alimentario ni sucesorio”. Está clara la sanción que se impone al padre o madre que por un imperativo moral debió asumir su calidad de tal, y no esperar a que por una presión judicial recién asuma la calidad de padre o madre. 3.3.3. Alimentos del supuesto padre alimentante

Hemos analizado la situación del extramatrimonial puramente alimen­ tista, figura que está contemplada en el artículo 415 del Código Civil; ahora bien, toca ver el caso del alimentante; este supuesto padre que alimenta al • • • 530

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extramatrimonial no reconocido ni declarado puramente alimentista. A simple vista, pareciera ser que no le correspondería alimentos respecto del alimentista, y parecería que no se los podría pedir en razón de que si el padre legal, que lo es por declaración judicial no tiene alimentos de su hijo por expresa prohibición del artículo 412, menos lo tendría el supuesto padre que legalmente no ha asumido su condición de tal; sin embargo, si este supuesto padre, que legalmente no llegó a serlo, se vio obligado o forzado a alimentar a su supuesto hijo, creemos que al invertirse la situación, cuando este se en­ cuentre en posibilidades, y aquel que lo alimentó ahora se encuentre en estado de necesidad, resulta equitativo que se establezca esta relación alimentaria.

La sanción que contiene la norma del artículo 412 del Código Civil se aplica exclusivamente al padre que legalmente lo es, y no quiso asumir su calidad de tal voluntariamente, pero tal sanción no puede extenderse a aquel que legalmente no es padre. En el caso del extramatrimonial puramente alimentista, no existe legalmente relación paterno filial; no hay padre legal­ mente establecido, y pese a ello, se crea una obligación alimentaria respecto del varón que tuvo trato sexual en la época de la concepción con la madre del alimentista. Ahora bien, al no haber certeza de paternidad no hay pater­ nidad legal, por lo tanto, la sanción del artículo 412 no puede extenderse a él, más aún, no existiendo padre legalmente establecido se le condena a pagar alimentos; por lo tanto, resulta justo que cuando este alimentante se encuentre en situación de pedir alimentos, quien deba socorrerlo sea aquel a quien este alimentó en el pasado.

Creemos que en este argumento radica la razón de ser del artículo 480 del Código Civil, cuando establece la relación alimentaria exclusivamente entre el supuesto padre y el mal llamado hijo alimentista; obsérvese que esta relación se da solo entre los dos, y no se extiende a la línea descendente del alimentista ni a la línea ascendente del alimentante, por cuanto al no haberse establecido la relación paterno filial, no podemos hablar de nietos, respecto del alimentante, ni abuelos respecto del alimentista. 3.4. Alimentos de otros ascendientes

En este rubro nos referimos al abuelo que reclama alimentos al nieto o bisabuelo respecto del biznieto, y así indefinidamente. Aparentemente, po­ dríamos señalar que el acreedor alimentario que no puede obtener alimentos del obligado principal, que en este caso sería el hijo, entonces los reclamará • • • 531

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del hijo de este que vendría a ser su nieto; sin embargo no siempre va a ocurrir así, pues podríamos estar con el ascendiente (necesitado) que pide alimentos a su nieto, el cual es hijo extramatrimonial reconocido tardíamente por el obligado principal (hijo del necesitado); o hijo declarado judicialmente o puramente alimentista o adoptivo; entonces, ¿cuál sería su situación? Veamos:

Si el acreedor alimentario (abuelo) es padre matrimonial, o extramatri­ monial reconociente oportunamente respecto del obligado principal (hijo), puede obtener alimentos de su nieto si este es hijo matrimonial de su padre, o fue reconocido oportunamente. Si el acreedor alimentario es padre matrimonial o extramatrimonial re­ conociente oportunamente respecto de su propio hijo (obligado principal), y este a su vez es padre que reconoció tardíamente a su hijo, o lo es por decla­ ración judicial o es puramente alimentante, entonces el acreedor alimentario ascendiente no podrá obtener alimentos de su nieto. Aquí las normas a aplicar serían los artículos 398, 412y480 del Código Civil.

Como sabemos, el artículo 398 niega alimentos al padre que reconoce a su hijo cuando este es mayor de edad; ahora bien, si este (padre) no puede obtener alimentos de su hijo, menos tendrá el ascendiente más lejano, sin embargo, podríamos cuestionar la norma señalando que la sanción no puede extenderse al ascendiente, y en todo caso solo alcanzaría al padre reconociente tardíamente. Igual cosa podríamos decir del artículo 412 que, como sabemos, niega alimentos al padre o madre que lo son por declaración judicial. La san­ ción es evidente para el padre o madre que no supo asumir su responsabilidad de tal voluntariamente, pero porqué extenderla al ascendiente. No presenta tal dificultad cuando se trata del caso del artículo 415 del Código Civil, una relación extramatrimonial puramente alimentista, pues en este caso la relación alimentaria se limita entre ellos y no se extiende a la línea ascendiente ni descendente por propio mandato del artículo 480, y además, porque no hay relación paterno filial, solo hay relación alimentaria entre el presunto padre y el extramatrimonial alimentista; por lo tanto el acreedor alimentario que no puede obtener alimentos de su presunto hijo, no podrá pedírselos al hijo de este, por cuanto no es su nieto. Solo hemos ofrecido algunas posibilidades, pero no son todas; en todo caso, cualquier inquietud sobre el particular nos ayudarán en su caso los artículos 398, 412 y 480 del Código Civil ya citados.

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Conviene hacer un comentario respecto al padre adoptante que no puede obtener alimentos de su hijo. Een este caso nos preguntamos si cabe la po­ sibilidad de pedir alimentos al hijo de este (“¿nieto adoptivo?”). Al respecto, el artículo 377 del Código Civil señala que el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea; en tal circunstancia se establece una relación paterno filial entre el adoptante y adop­ tado, pero esta relación trasciende hacia los ascendientes o ¿solo se limita al padre adoptante, hijo adoptivo y descendientes de este? Al parecer, ello es así, y así lo establece mayoritariamente la corriente doctrinaria como en el caso de sucesiones, donde la relación que se crea es entre el adoptante, adoptivo y sus descendientes, mas no habría una relación sucesoral hacia arriba, esto es el hijo adoptivo no heredaría al ascendiente de su padre adoptante (art. 818 del CC); sin embargo, creemos que eso no debe ocurrir, pues se estaría violentando la igualdad entre las personas establecida constitucionalmente. En conclusión, creemos que operaría los alimentos del ascendiente respecto del descendiente adoptivo por la calidad que asume el adoptado, esto es, hijo legal respecto del adoptante.

En cuanto a los alcances de los alimentos de estos ascendientes son los indispensables para su subsistencia (sustento, habitación, vestido y asistencia médica) según las posibilidades del deudor alimentario y se reducirán a lo estrictamente necesario para el sustento, cuando sea indigno o desheredado. 3.5. Alimentos de los hermanos

Se los deben recíprocamente, independiente de que sean hermanos ger­ manos, esto es de padre y madre, o que sean medios hermanos, de parte de padre o solo de madre. Todos ellos están obligados a alimentarse. Aquí, la fuente de la obligación alimentaria descansa en el parentesco, en este caso colateral de segundo grado.

La extensión de los alimentos dependerá de si el acreedor que lo solicita es menor de edad o es mayor; en el primer caso se presumirá su estado de necesidad y también deberá considerarse dentro de los alimentos los gastos de recreación. En el segundo caso, la extensión de los alimentos dependerá de la causa o fuente de su estado de necesidad, pues si esta depende de su inmoralidad los alimentos se reducirán a lo estrictamente necesario para subsistir, igual cosa sucederá si ha incurrido en una causal de indignidad o

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desheredación; pero si no fuera así, los alimentos que se deben son los del artículo 472 primera parte del Código Civil. 3.6. Alimentos del sobrino respecto del tío

El Código Civil, en norma ya comentada (art. 474), señala la reciprocidad de la obligación alimentaria entre cónyuges, ascendientes y descendientes y entre hermanos; la norma no comprende otros parientes como por ejemplo, los colaterales de tercer grado (tíos-sobrinos) o de cuarto grado (primos her­ manos), lo cual parece injusto, pues de no ser el caso de alimentos, sino de una herencia, estos colaterales del tercer y cuarto grado si son herederos legales, aunque claro está, de quinto y sexto orden, pero herederos al fin y al cabo tal como lo dispone el artículo 816 del Código Civil. Sin embargo, el nuevo Código de los Niños y Adolescentes, tratándose obviamente de acreedores alimentarios menores de edad, incluye entre los obligados a proporcionar los alimentos, a los parientes colaterales de tercer grado.

En efecto, el artículo 93 del citado cuerpo legal refiere que es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos y por ausencia de estos, prestarán alimentos en el orden siguiente: los hermanos mayores de edad (con lo cual altera el orden establecido en el art. 475 del CC), los abuelos, los parientes colaterales hasta el tercer grado y otros responsables del niño y adolescente.

Como se observa, si el menor de edad, niño o adolescente, no puede ob­ tener alimentos del deudor principal, que en este caso son sus padres, entonces lo solicitará a su hermano mayor; y si ello no es posible, o porque no existe, o igualmente no se halla en posibilidad de darle, le pedirá al abuelo; y si tampoco es posible obtenerlo de él, entonces vendrá obligado el tío o tía; y si son varios tíos o tías, todos ellos vendrán obligados a alimentar al acreedor alimentario, pues la obligación alimentaria es divisible (ver características de la obligación). Nos parece justa la norma en tanto se trata de socorrer a un acreedor alimentario en estado de necesidad y que con urgencia requiere de auxilio. Estos alimentos, como ya se explicó, deberán cubrir el sustento, vestido, habitación, asistencia médica, instrucción y recreación, todo ello igualmente en consideración a las posibilidades del deudor.

Creemos que, si la norma incorporó al pariente colateral de tercer grado, con la misma razón debió hacerlo con el pariente colateral del cuarto grado (primo hermano), lo que estaría justificado, pues estaríamos socorriendo al pariente pobre como lo califica Fassi (1994). • • • 534

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3.7. Alimentos entre personas sin vinculo jurídico o de parentesco

3.7.1. Alimentos de excónyuges

Lo abordamos en la parte pertinente a los alimentos entre los cónyuges para el caso de divorcio, ahora solo habría que agregar que por excepción se da este derecho alimentario, en principio, en favor del excónyuge inocente, y también puede darse en favor del excónyuge culpable que se encuentre en la indigencia, y dicha pensión no puede exceder de la tercera parte de la renta del obligado, así como puede pedirse la capitalización de la pensión alimenticia y la entrega del capital correspondiente, entendemos, cuando existan causas que justifiquen el pedido. 3.7.2. Alimentos de la madre extramatrimonial

Refiere el artículo 414 del Código Civil que en los casos del artículo 402 (investigación de la paternidad), así como cuando el padre ha reconocido al hijo, la madre tiene derecho a alimentos durante los 60 días anteriores y 60 días posteriores al parto, así como al pago de los gastos ocasionados por este y por el embarazo. Como se observa de la norma, se trata de alimentos, cierto es que, circunscritos en el tiempo, pero no por ello dejan de ser alimentos, cubriendo todos los conceptos que encierra, y a los cuales se adiciona los gastos propios del embarazo y parto. Justificada la norma, en tanto que, a raíz del embarazo aparece o se acentúa un estado de necesidad que se debe cubrir, y además porque alimentando a la madre es una forma de alimentar al concebido.

Respecto a esta norma habría que tener presente lo señalado por el Có­ digo de los Niños y Adolescentes en su artículo 92, parte final, cuando refiere que también debe considerarse como alimentos los gastos de embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa del posparto. Entendemos que la norma ha sido pensada en consideración al artículo primero del Código Civil que señala que la vida humana comienza con la concepción y, en tal sentido, hay que alimentar a la madre desde ese momento, pues así estamos protegiendo su vida y la del concebido. Hemos dado nuestro parecer que tal norma resulta repetitiva de otras, pues si se trata de la madre matrimonial esta goza del derecho alimentario y se lo debe su cónyuge, y se los debe en todo momento; y si se trata de la madre extra-matrimonial, el artículo 414 bajo comentario regula sus alimentos; claro está podríamos

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decir que el artículo 92 del Código de los Niños y de los Adolescentes es mucho más beneficioso en tanto que extiende los alimentos hasta la concep­ ción, mientras que el 414 del Código Civil lo reduce a los 60 días antes y después del parto; sin embargo creemos que es mucho más realista la norma del Código Civil, pues estos alimentos se dan solo en los presupuestos del reconocimiento del hijo o la victoria del juicio de filiación, hipótesis estas que difícilmente pueden coincidir con la concepción, como difícil resulta determinar en qué momento se produce la concepción.

La madre extramatrimonial pedirá alimentos al padre extramatrimo­ nial de su criatura, padre que lo ha reconocido, un reconocimiento que puede hacerse antes del alumbramiento y, por cierto, después de él vía el registro, testamento o escritura pública; o padre que ha sido vencido en juicio de filiación (art. 402); recordemos igualmente que la investigación de la paternidad puede demandarse antes del nacimiento o después de él (art. 405 del CC). Esta acción debe interponerse dentro de un término que consideramos de caducidad, así la acción que es personal debe ser interpuesta antes del na­ cimiento del hijo o dentro de un año siguiente; pues, si no se acciona dentro de este término, la madre extramatrimonial habrá perdido su derecho. La acción se dirige contra el padre extramatrimonial o sus herederos. En el presente caso, cuando ha fallecido el padre extramatrimonial, creemos que este transfiere su deuda alimentaria a sus herederos, quienes tendrán que cumplir con esta obligación, soportando la masa hereditaria tal deuda. En cuanto a la forma de pago de los herederos, consideramos que se calcula el capital debido y se entrega a la madre extramatrimonial, pues aquí la demanda es precisa en cuanto a cuantificar los alimentos, sumando los gastos incurridos por alimentos, y los propios del embarazo y parto en los 60 días anteriores y 60 días posteriores al parto.

El Código Civil en la parte final del artículo 414 contiene una disposición adjetiva, al señalar que la acción puede ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del demandante; esto es la competencia facultativa de que trata el artículo 24 del Código Procesal Civil (inc. 3). Solo habría que agregar que aquí igualmente se establece una relación alimentaria entre extraños, porque entre la madre y el padre extramatrimonial no existe relación jurídica alguna, ni mucho menos parental.

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3.7.3. Alimentos de los concubinos

La unión de hecho entre un hombre y una mujer libremente acordada, sin impedimento para contraer matrimonio y por un término no menor de dos años, da lugar a una comunidad de bienes que se equipara a la sociedad de gananciales en lo que fuera aplicable. Este es el sentido del artículo 5 de la Constitución de 1993. El concubinato en nuestro país está muy difundido, sobre todo en las comunidades indígenas, nativas, en las que no se conoce el matrimonio civil y solo impera el matrimonio andino; los hijos habidos de estas uniones de hecho, para la ley, son extramatrimoniales, y el porcentaje de estos es alar­ mante, lo que revela que el fenómeno concubinario es una realidad que no puede ocultarse; y así lo pensaron los legisladores del Código Civil de 1984, ya que los del 1936 no le habían dado trato legal, y solo era mencionado para el caso de la investigación judicial de la paternidad.

La Constitución de 1979 fue la primera Carta Magna que le da rango constitucional al concubinato, y así, en su artículo 9 describe el fenóme­ no, señala algunos presupuestos y luego remite a la ley su regulación. Esta Constitución equipara la sociedad de bienes que se forma en estas uniones de hecho a la sociedad que se origina con el matrimonio; en otras palabras el reconocimiento solo tuvo sentido patrimonial; la norma no fue más allá y algo similar ocurre con el artículo 5 del texto constitucional de 1993; sin embargo, en ninguno de los dos textos constitucionales se consignó norma alguna que se refiera a los alimentos entre concubinos, como si lo hace el Código Civil de 1984 en su artículo 326 que más adelante comentaremos. El que el código sustantivo reconozca derecho de alimentos al concubino o concubina abandonada, puede resultar un exceso del legislador que se ha­ bría pronunciado más allá del texto constitucional, obviamente nadie está contra la norma, la misma que nos parece justa y conveniente, sin embargo, podría aparecer como una norma que excede largamente los alcances de la Constitución que prefirió guardar silencio al respecto.

Para el caso de los concubinos que viven bajo un mismo techo haciendo vida en común, entendemos que los alimentos se los dan casi similar a lo que ocurre con un matrimonio, puede ser en dinero o en especie y los dos cubren sus requerimientos alimentarios en el hogar que les sirve de morada; sin embargo, ¿qué pasa cuando el deudor alimentario (de ordinario el varón) no cumple con los alimentos a favor de su concubina? ¿Surgirá en ella un • • • 537

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derecho a reclamar legalmente alimentos? ¿No es esta la situación que regula el artículo 326 del Código Civil? Todas estas interrogantes las trataremos de responder a la par de absolver la inquietud de si los alimentos de los con­ cubinos funcionan solo para el concubinato conocido como strictu sensu, o también el concubinato lato, esto es la unión de hecho que no se ve rodeada de todas las condiciones exigidas tanto por la Constitución como el Código Civil para que ese concubinato tenga reconocimiento y surta los efectos que la misma ley le da. Analicemos estas y otras situaciones: El artículo 326 califica la figura del concubinato strictu sensu, aquel que es amparado por la ley otorgándole determinados derechos patrimoniales y también, como se verá, alimentos. Refiere este artículo que: “la unión de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer”; aquí podríamos extraer las condiciones exigidas por el legislador, el que se trate de una unión heterosexual, monogámica, estable y libre. Sigue refiriendo el artículo: “libres de impedimento matrimonial para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio”; aquí las exigencias están dadas, la falta de impedimentos de ambos para contraer matrimonio entre sí y que esta unión persiga fines similares al matrimonio; y, por último, dice: “que esta unión haya durado por lo menos dos años continuos”; aquí está el plazo legal que consideramos prudente, recordemos que no son uniones eventuales, sino fijas y permanentes, estables, a lo que habría que agregar que estas no pueden ser ocultas, sino de conocimiento de todos. Si la pareja vive bajo estas condiciones se habrá dado el concubinato strictu sensu, equiparándose la sociedad de bienes que formen a la socie­ dad de gananciales que emerge del matrimonio; en caso contrario, será un concubinato impropio o lato como le llama cierto sector de la doctrina. El concubinato strictu sensu tiene los efectos jurídicos señalados en la primera parte del artículo 326 y el impropio solo una acción de enriquecimiento indebido si fuere el caso.

Ahora bien, tal como lo indica el mismo artículo bajo comentario, esta unión de hecho termina por muerte de uno de ellos, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral, entiéndase esta última como abandono, el cual debe ser injustificado. Si la unión de hecho termina por decisión unilateral de uno de ellos, entonces surge en el abandonado o abandonada (de ordinario esta última) una acción alternativa, o puede reclamar una indemnización o una pensión de alimentos; como es natural, todo ello sin perjuicio de sus derechos

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referidos a la sociedad de bienes que tiene su propio régimen, en este caso, el de la liquidación de la sociedad de gananciales. Como es lógico nos interesa analizar los alimentos de la concubina aban­ donada o concubino abandonado. En primer lugar, diremos, aun cuando el legislador no lo ha precisado, que se trata de un abandono injustificado, lo que implica sustraerse a sus obligaciones para quien fue su compañera(o). No entrarían pues, en este supuesto, los casos de decisión unilateral de romper la unión de hecho, cuando precisamente lo haga para proteger su vida o su tranquilidad emocional, todo ello debidamente probado.

Este abandono va a traer como consecuencia que la abandonada(o) caiga en un estado de necesidad que es indispensable cubrir, pues de lo contrario perecerá, y quien debe cubrir tal estado de necesidad es precisamente quien ocasionó el rompimiento de la unión de hecho. Apréciese aquí que el legis­ lador hace nacer la exigencia alimentaria solo cuando se rompe la unión de hecho, no habiendo contemplado el derecho alimentario entre concubinos que siguen haciendo vida en común, pero que uno de ellos (el deudor) no cumpla con su obligación alimentaria, aparentemente no habría alimentos, pues no se habría dado el supuesto del artículo 326, esto es, el término de la unión de hecho. Nos parece injusto y que debe revisarse la norma. Al respecto, resulta interesante lo que señala el Código mexicano: “el Hombre y la mujer que se unen para cohabitar en forma prolongada y permanente y (o) que han procreado pero que, sin tener obstáculos legales para contraer matrimonio, no se han casado ya tienen en vida derechos y obligaciones alimentarias recíprocos de acuerdo con la reforma al Código Civil del 27 de diciembre de 1983. En caso de omisión de los alimentos por el que debe otorgarlos, el otro tendrá acción para exigirlos judicialmente” (Montero, 1992, p. 74). En el caso peruano, los alimentos solo surgen como derecho cuando los concubinos ya no viven juntos, pues uno de ellos decide abandonar al otro; esta circunstancia obviamente de ampararse como se ha amparado, pretende cubrir el estado de necesidad aparecido por el rompimiento de la unión de hecho. Sin embargo, también debería ampararse cuando aún mantienen vida en común y el deudor incumple con su obligación, ello con mayor razón por la misma naturaleza de los alimentos. Abundando sobre el particular, si el artículo 4 de la Constitución Política del Estado establece la obligación del Estado de proteger a la familia, y si el concubinato es fuente de familia, nos parece que debería fijarse alimentos entre concubinos cuando viviendo juntos, uno de ellos incumple con la obligación alimentaria, tal como sucede • • • 539

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a propósito del matrimonio. Fijar alimentos ayudaría a cumplir con uno de los deberes que igualmente se dan en el concubinato, como es el deber de asistencia. Creemos que planteado el tema ante el Tribunal Constitucional no dudamos que el máximo intérprete de la Constitución resolvería por la procedencia de los alimentos entre concubinos.

El derecho alimentario que comprende lo necesario para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica se extiende hasta cuando dure el es­ tado de necesidad y concluirá cuando cese tal estado, o cuando la concubina fallezca, o contraiga matrimonio o entre a un nuevo concubinato.

Ya ha quedado señalado que el derecho alimentario solo juega con el con­ cubinato stricto sensu, sin embargo en nuestro país, es considerable el número de uniones de hecho que no reúnen las exigencias legales y por ello entrarían en la denominación de concubinatos impropios o latos, y para ellos no les al­ canzaría, ni el régimen de sociedad de gananciales, que se aplicaría a la sociedad de bienes que pudieran haber formado, ni tampoco la acción indemnizatoria ni los alimentos; para ellos, repitiendo lo que el Código Civil de 1936 señaló, se les da la posibilidad del enriquecimiento indebido; en efecto, la última parte del artículo 326 que dice: “tratándose de la unión de hecho que no reúne las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción por enriquecimiento indebido”. La norma es injusta, y trataría de regularizar situaciones posibles (concubinato strictu sensii), evitando situaciones que estarían violentando el derecho en desmedro de los propios integrantes de esa familia irregular. Sin embargo, la realidad es otra, una mayoría importante de familias que viven en esa situación y que el derecho debería de darle una solución, sobre todo en casos de urgencia y vitales como son los alimentos. 3.7.4. Personas que se hayan alimentado a costa del causante

En el derecho de sucesiones se diferencia las cargas de las deudas de la herencia; la primera de ellas está referida a aquellos gastos ocasionados como consecuencia de la muerte del causante, mientras que las deudas son las contraídas por el causante en vida y que él debió pagar, pero ello no sucedió y en ese estado lo sorprende la muerte; pues bien, estos alimentos que comentaremos se consideran carga de la masa hereditaria y deben seguir siendo atendidos por el albacea o herederos. Analicemos estos alimentos a favor generalmente de personas sin vínculo jurídico con el causante, o quizás con vínculos de parentesco lejanos.

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Refiere el artículo 870 del Código Civil que “las personas que hayan vivido en la casa del causante o alimentado por cuenta de este, pueden exigir al albacea o a los herederos que continúen la atención de estos beneficios con cargo a la masa hereditaria durante tres meses”. De la lectura del artículo se desprende que estas personas con derecho a alimentos no necesariamente tienen que ser familiares del causante, aunque quizás lo sean en grados le­ janos y por lo tanto sin derecho de alimentos respecto de él; la norma tiene su antecedente en el artículo 804 del Código Civil de 1936, que concedía el derecho pero lo reducía a un mes, e interpretando y concordando la citada norma con el artículo 195 inciso 9 del Código Civil, concluíamos que estos beneficiarios deberían ser necesariamente familiares.

No se puede negar el carácter de alimentos que tienen estos beneficios, más aún, cuando el mismo artículo refiere que las personas que hayan vivido en la casa del causante o alimentados por cuenta de este. Aparentemente, la norma se está refiriendo a acreedores alimentarios no herederos, a quienes precisamente se les otorga el derecho de continuar con estos alimentos; ahora bien, estos alimentos se conceden por tres meses computados a partir de la muerte del causante, siendo la idea, espíritu de la norma, no alterar bruscamente la situación de estas personas, y más bien otorgarles una suerte de plazo para proveer a sus propias necesidades. Consideramos que los alimentos cubren los conceptos ya tratados, pero deben estar en relación directa a la masa hereditaria, a tal punto que, si el patrimonio hereditario fue deficitario, la norma no podría aplicarse. 3.7.5. Alimentos del niño o adolescente con referencia al responsable que lo tiene bajo su cuidado

El artículo 93 del Código de los Niños y Adolescentes ha incluido dentro de los deudores alimentarios no solo al pariente colateral de tercer grado, sino también a otros responsables. En efecto si el niño o adolescente no puede obtener alimentos de su padre, hermano mayor de edad, abuelo, tíos, entonces viene obligado a alimentarlo aquella persona que lo tiene bajo su cuidado, el código utiliza el término de responsable. Analicemos esta situación que está referida al extraño al menor, pues no le une ningún vínculo de parentesco, pero que sin embargo resulta obligado a mantenerlo.

Como sabemos el niño o adolescente que tiene padres, sean matrimo­ niales o extramatrimoniales reconocientes, están bajo la patria potestad de • • • 541

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ellos; ahora bien, cuando no es posible la patria potestad por muerte de los padres, o cese temporal o definitivo de la patria potestad, entonces alguien debe cuidar al niño o adolescente. Ese alguien puede ser un tutor o, si no se ha discernido la tutela, será un guardador que funge como responsable provisional del menor.

Aquí encontramos la figura del responsable con título legal para tener al menor en su compañía y, por lo tanto, según la norma bajo comentario, obligado a alimentar al menor, lo que deberá hacer, si el menor carece de recursos, con su propio patrimonio. La norma es bien intencionada, pero puede resultar peligrosa en la me­ dida que el deber alimentario impone al deudor obligaciones que, si no las cumple, se hace merecedor de sanciones civiles que incluso pueden ir hasta las penales; en consecuencia, el responsable del menor que lo cuida como un deber de solidaridad social, ahora se vería obligado legalmente a atender sus alimentos, y si no los cumple pueden recaer en él las sanciones ya aludidas. En esas circunstancias, a lo mejor al guardador, tratando de evitar sanciones, se desprenda del menor, lo que significaría dejar el cargo de guardador, con lo cual se desprotege al menor. En todo caso, si la situación del niño y adolescente es la de no tener parientes próximos y prácticamente estar en una situación de abandono moral y material, es el Estado el que debe asumir esta importante labor de asistencia. Recordemos que, sobre el particular, la Constitución de 1993 que en su artículo 4 refiere: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono”.

Entendemos al legislador del Código de los Niños y Adolescentes por procurar la asistencia del menor, por ello hace comprender a un mayor número de deudores alimentarios de los que indica el Código Civil; sin embargo, le ha faltado mayor precisión cuando trata de otros responsables de estos niños y adolescentes. 3.7.6. El Estado y los deudores alimentarios

La Ley N.° 26842, Ley General de Salud, refiere en su artículo 10 que es derecho de toda persona recibir una alimentación sana y suficiente para cubrir sus necesidades biológicas, y que la alimentación de las personas es responsabilidad primaria de la familia; luego, en su artículo 12 dice que estas obligaciones son exigibles por el Estado o por quien tenga legítimo interés, y • • •

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se demanda a los responsables o familiares del necesitado. Como es natural, esta norma debemos concordarla con los preceptos de alimentos del Código Civil, y en particular sobre la prelación alimentaria que se trata más adelante, y en lo que atañe a los niños y adolescentes, debe tenerse presente la facultad del fiscal de familia para demandar alimentos según es de verse del artículo 144 inciso d) de este cuerpo legislativo. 3.8. Otros casos de alimentos

3.8.1. Alimentos del cónyuge y otros herederos respecto del ausente

Luego de haber analizado los alimentos entre extraños, resulta conve­ niente referirnos a una situación de excepción, pero que igualmente tiene repercusiones alimentarias, pues bien, aludimos al ausente.

Como sabemos, el ausente es aquella persona cuyo paradero se ignora, su situación es de no habido, no hay noticias de él, sin conocer si está vivo o ha muerto. Para ser declarado ausente se requiere que la desaparición se prolongue por dos años como mínimo. La ausencia se declara judicialmente y los bienes del ausente se entregan temporalmente a quienes resulten ser sus herederos forzosos y, a solicitud de parte se procede a la designación de administrador judicial; ahora bien, en tanto persista la situación de ausencia, puede aparecer o acentuarse un estado de necesidad en el cónyuge del ausente u otros herederos forzosos que es necesario cubrir. Como resulta natural, no se trata de demandar alimentos al ausente, sino que la acción debería entenderse con el administrador judicial y debería tramitarse en un proceso sumarísimo.

Estos alimentos que comentamos lo establece el artículo 52 del Código Civil, que a la letra dice: “El cónyuge del ausente u otros herederos forzosos económicamente dependientes de él, que no recibieren rentas suficientes para atender a sus necesidades alimentarias, pueden solicitar al juez la asignación de una pensión, cuyo monto será señalado según la condición económica de los solicitantes y la cuantía del patrimonio afectado”. Como resulta obvio, la presta­ ción alimentaria en este caso, se detrae del patrimonio del ausente, antes de que sea distribuido temporalmente a los que la ley señala como herederos forzosos. 3.8.2. Alimentos de la madre del heredero concebido

La partición se difiere o suspende cuando hay un heredero no nacido, esto es un concebido, y esta suspensión dura hasta su nacimiento, momento en el • • • 543

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cual ya es posible la partición judicial; ahora bien, en tanto dura la gestación, la madre puede encontrarse en estado de necesidad y requerir de alimentos, estos como es natural no solo se dirigen a ella, sino igualmente protegen al concebido, por ello se ordena cubrir estas necesidades, soportando la herencia estos gastos.

De la redacción del artículo 856 del Código Civil cuyo tenor es: “La par­ tición que comprende los derechos de un heredero concebido, será suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo la madre disfruta de la correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos”; se desprende de la norma que se trata de alimentos de una persona (madre gestante) extraña a la herencia; el concebido es el heredero, mas no la madre, pues si la madre fuese heredera, no habría necesidad de regular esta situación, pues a ella como heredera le co­ rresponderían los frutos de los bienes indivisos, en tal mérito, se trata de una extraña a la herencia del concebido, pero que por su particular situación recibe alimentos. Creemos que el artículo bajo comentario en última instancia favorece y protege al concebido, tal como repetidas normas reconocen sus derechos; pues, recordemos que sobre el particular el artículo 1 del Código Civil señala que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. Resulta igualmente natural que la prestación alimentaria comprenderá lo necesario para su sustento e igualmente deberá cubrir los gastos que demande su embarazo y los del parto. 3.8.3. El legado de alimentos

Hemos considerado al legado de alimentos como una de las formas de los alimentos voluntarios, pues no nace de mandato legal, ya que se origina en una expresión de voluntad, como acto libre de otorgar una prestación alimentaria a quien de ordinario no resulta ser su pariente o, en todo caso, es un pariente sin derecho a alimentos. Al respecto, el artículo 766 del Código Civil señala: “El legado de alimentos si el testador no determinó su cuantía y forma de pago, se cumple asignando al legatario una pensión que se regirá por lo establecido en las disposiciones de los artículos 472 a 487”, los cuales se ubican en el título correspondiente a la institución jurídica de los alimentos del Código Civil.

Como sabemos, el legado es un acto de liberalidad del testador, quien dispone de uno o más de sus bienes, o de una parte de ellos dentro de sus facultades de libre disposición; ahora bien, cuando nos referimos al legado de alimentos, estamos señalando la voluntad del testador de nombrar a alguien (legatario), quien recibirá de la porción disponible del causante, una suma de dinero por concepto de alimentos. Lo recomendable en estos casos es que • • • 544

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dentro de la facultad de libre disposición el testador, fije el monto, forma y periodicidad en que habrá de cumplirse con estos alimentos, sin embargo, puede ocurrir que no lo haya dejado establecido; en tal mérito, deberán apli­ carse las disposiciones que sobre el instituto jurídico de alimentos contempla el Código Civil en sus artículos que van desde el 472 al 487.

Lo fundamental para fijar el monto, es que debe estar en relación directa con el monto de la cuota de libre disposición, así como con las necesidades del legatario; sin embargo, sobre este punto cabe preguntarnos si, como su­ cede con los alimentos, deberá tomarse como indicador principal el estado de necesidad del legatario o este es irrelevante.

Como conocemos, el legatario es un sucesor a título particular, un acreedor de la herencia; su institución responde a la voluntad del causante y, por lo tanto, los herederos deberán cumplir con esa voluntad y el llamado a verificarlo es el albacea. Cuando el testador ideó su testamento, a lo mejor tuvo en cuenta las necesidades del legatario y los recursos con que pueda contar para cubrir esas necesidades, empero esas necesidades pudieran no existir cuando se abre el testamento; ahora bien, en alimentos, quien no está en estado de necesidad no tiene derecho a ellos, y aquí radica lo importante y trascendente de esta institución, la de socorrer al necesitado; mientras que por otro lado, el legado es una liberalidad del testador, y que en tanto no exceda de la cuota disponible debe ser honrado; por lo tanto, consideramos que el legislador al remitirse a los artículos de alimentos lo hace para fijar un monto prudencial por legado, pero no creemos que en la hipótesis de faltar estado de necesidad en el legatario deberá suprimirse, pues de ser así se estaría violentando la voluntad del testador y; por otro lado, las causales para la caducidad del legado están expresamente consignados en el artículo 772 del Código Civil y, por cierto, no aparece la situación que comentamos. En conclusión, si el testador no fijó el monto, forma y periodicidad del pago, este se hará observando las normas que regulan los alimentos, sin embargo, si no existieran necesidades por cubrir, aún en ese caso creemos que debe pagarse el legado, porque no se trata de una figura del derecho de familia, sino del derecho sucesorio que tiene sus propias normas, como son para este caso que el legado no supere la cuota de libre disposición. 4.

Prelación del derecho alimentario, cuantía y cese

Qué pasa cuando el acreedor tiene más de un obligado a alimentarlo; sobre el particular cabe preguntarnos ¿quién es el obligado principal, o si • • • 545

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todos ellos vienen obligados a cubrir la prestación? Este tema es tratado como la concurrencia de deudores, por lo que, en esta parte, analizaremos la pre­ sencia de estos varios obligados y cuáles son los factores que intervienen para identificar al deudor principal o deudores principales; también se analizará la concurrencia de acreedores que es tratada por el Código Procesal Civil como el prorrateo de alimentos, y se presenta cuando un solo obligado tiene que hacer frente a varios acreedores que lo demandan. Complementariamente se analizará el monto, cantidad, porcentaje, cuantía o quantum de la prestación, y los criterios a seguir por el juzgador para fijarlos.

Y por último, la cesación de la obligación, así como la extinción del dere­ cho alimentario. Veremos las causas que son comunes a todos los acreedores y deudores alimentarios y el trato legal que reciben. 4.1. Prelación de deudores alimentarios

4.1.1. Ordenes de obligados alimentarios

Refiere el artículo 475 del Código Civil que cuando sean dos o más obligados a darlos, se prestan en el orden siguiente. Por el cónyuge, por los descendientes, por los ascendientes y por los hermanos. Este artículo parte del supuesto del acreedor alimentario que tiene a más de un obligado a alimentarlo, así por ejemplo puede tener a su cónyuge, a su hijo, padre y hermano, en tal mérito no se puede demandar a todos a la vez, ni tampoco alterar el orden que consigna la norma, esto es, demandar en primer lugar al hermano, padre ó hijo teniendo cónyuge expedito; este orden es de prelación y excluyente y se basa en la proximidad en el parentesco respecto al acreedor y en el caso de los cónyuges, se debe a los deberes que impone el matrimonio. Encontramos al cónyuge en primer lugar, obligado a alimentar a su consorte y ello por los deberes emergentes del matrimonio en el cual está básicamente la asistencia, por lo tanto al contraer matrimonio los cónyuges se obligan mutuamente a asistirse y respetarse, a ser fieles entre sí, a cohabitar y en general a hacer vida en común; el deber de asistencia como ya lo hemos manifestado, comprende los alimentos, por lo tanto si uno de ellos está en necesidad de pedir alimentos, entonces surge en el otro cónyuge el deber de satisfacer esas necesidades alimentarias.

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Luego del cónyuge obligado, aparece el descendiente, hijo, obligado a alimentar a su ascendiente inmediato, padre o madre; aquí la fuente de la obligación es el parentesco, consanguíneo en línea recta, tal como lo consigna el artículo 236 del Código Civil; parentesco próximo directo y que entraña no solo los derechos, sino igualmente deberes, como el que comentamos.

En tercer lugar, se encuentra el ascendiente, padre o madre obligado a alimentar; en este caso a su hijo ó hija en estado de necesidad, igualmente aquí encontramos la fuente de la obligación en el parentesco consanguíneo en línea recta, pero ahora la ascendente.

Por último, los hermanos, parentesco colateral de segundo grado, un poco más lejano que el directo, pero parentesco. Este orden que contempla el Código Civil ha sido variado, tratándose de acreedores alimentarios niños o adolescentes, y lo ha modificado el Código del Niño y Adolescentes en su artículo 93 y así cuando el acreedor alimentario (se entiende por su minoridad no tiene cónyuge, ni hijos) no pueda obtener alimentos de su ascendiente inmediato padres, entonces vendrá obligado no el abuelo, sino el hermano mayor, y si no puede obtenerlos de este, enton­ ces recién vendrá obligado el abuelo y en su defecto el tío o tía como ya lo hemos explicado.

Nos parece acertada la variación tratándose de los niños y adolescentes, en tanto que consideramos moralmente más obligados a los hermanos que a los abuelos y quizás más práctico, en tanto que la situación de los abuelos por su edad podría ser la de un necesitado más de alimentos; y en cuanto al tío, solo habría que decir que sin perjuicio de la bondad de la norma igualmente debió considerarse a los parientes colaterales del cuarto grado. Obsérvese en el desarrollo del tema sobre la prelación de deudores alimen­ tarios, una clasificación que a su vez viene a ser una diferencia, en cuanto a qué orden es el que debe seguirse sobre los deudores alimentarios, concluyendo que si se trata de un acreedor alimentario mayor de edad, el orden a seguir es el del Código Civil, es decir cónyuge, descendiente, ascendiente y hermano, y si estamos ante acreedores alimentarios menores de edad, el orden a seguir es el del Código del los Niños y Adolescentes, esto es, primero los padres, sigue los hermanos mayores de edad, abuelos, y tíos o tías.

Cabe recordar como ya se hizo mención, la existencia de una resolución del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 02023-2011, estable­

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ciendo que no se vulnera el derecho a la cosa juzgada si primero se demanda alimentos al abuelo y luego al padre; sobre el particular reiteramos que debe tomarse como una resolución excepcional ante una situación concreta, en tanto que el orden de deudores ha quedado debidamente establecido tanto en el Código Civil, cuando se trata del acreedor alimentario mayor de edad, o si fuere el caso del acreedor alimentario menor de edad, en este caso es de aplicación lo dispuesto por el Código de los Niños y Adolescentes. Este orden solo puede ser alterado si se dan los supuestos de los desplazamientos del deudor principal por el deudor secundario, tema que a continuación veremos. 4.7.2. Desplazamiento de la obligación alimentaria

Conviene ahora precisar en qué casos se desplaza la obligación del deudor principal hacia otro secundario; ello ocurre por la muerte del deudor princi­ pal, en efecto como dice el artículo 61 del Código Civil, la muerte pone fin a la persona, en esa circunstancia se extingue con el deudor, la obligación alimentaria, tal como veremos más adelante, y entonces el segundo obligado ahora asumiría la calidad de obligado principal. Y la otra causa que motiva el desplazamiento de la obligación es la situación de necesidad o pobreza en que se encuentra el deudor principal. Veamos estos casos: A. Del cónyuge

Con referencia al acreedor alimentario cónyuge, deberá demandar ali­ mentos a su consorte, el mismo que ocupa el primer lugar en tanto que por el matrimonio surge el deber de alimentarse recíprocamente entre ellos, sin embargo si este no se halla en situación de prestarlo, vienen obligados los otros parientes; al respecto el artículo 478 del Código Civil refiere que “si teniéndose en cuenta las demás obligaciones del cónyuge deudor de los alimentos, no se halla en condiciones de prestarlos sin poner en peligro su propia subsistencia, según su situación, están obligados los parientes antes que el cónyuge”.

La norma pretende evitar que el cónyuge deudor por cumplir con la prestación alimentaria devenga en estado de necesidad, y ahora él se convierte en otro acreedor alimentario, formando una cadena interminable; además el legislador ha señalado que este cónyuge pueda poner en peligro su propia subsistencia; lo que es más grave, pues al cumplir con la prestación que debe, • • • 548

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extrae recursos indispensables para él que comprometerían su subsistencia; claro está que se ha señalado un concepto subjetivo como es el de “poner en peligro su propia subsistencia, según su situación”; este último término nos lleva a plantear conceptos de posición social, rango de las partes, es decir, los elementos que caracterizan los alimentos congruos, tratado por la legislación chilena y que, como es obvio, no tiene una aplicación general, sino habría que estar al caso concreto. Pues bien, si el cónyuge deudor de los alimentos se encuentra en esa situación, que no es otro que la de falencia económica, la obligación se des­ plaza hacia los otros parientes del acreedor alimentario que vendrían a ser sus hijos, padres o hermanos, en ese orden. B. De los descendientes y ascendientes

Luego del cónyuge se encuentra obligado el descendiente, para después pasar al ascendiente y por último a los hermanos; veamos lo que dice el Có­ digo Civil al respecto; el artículo 479 refiere que “entre los ascendientes y los descendientes, la obligación de darse alimentos pasa por causa de pobreza del que debe prestarlos al obligado que le sigue. Obsérvese que el legislador emplea el sinónimo (para estos casos) de estado de necesidad y le llama po­ breza; con uno u otro término debemos entender que se trata de un estado de insuficiencia por carecer de recursos para atender sus propios requerimientos.

El artículo bajo comentario contempla las diversas situaciones en las que el hijo no puede obtener alimentos de su padre (pobre), por ello la obligación se desplaza hacia el ascendiente (abuelo); o la del ascendiente que no puede obtener alimentos de su propio hijo (obligado principal pobre) entonces la obligación se desplaza hacia el descendiente (nieto) quien alimentará a su abuelo.

Este desplazamiento de la obligación entre ascendiente y descendiente se entiende entre quienes tienen el derecho expedito para solicitar alimentos, tal como lo hemos explicado en los alimentos de los nietos y otros descendientes, y abuelos y otros ascendientes; por lo tanto no es de aplicación la presente norma para el caso, por ejemplo del acreedor puramente alimentario, figura del artículo 415, extramatrimonial no reconocido ni declarado, en el que su derecho alimentario está referido solo al presunto padre y viceversa, no extendiéndose a los demás descendientes ni ascendientes por no haber una relación paterno filial. • • • 549

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Nota importante lo constituye si el acreedor alimentario descendiente es menor de edad, o ya ha alcanzado la capacidad, en tanto que para uno y otro el trato es diferente. Veamos, si el descendiente que demanda alimentos a su ascendiente es mayor de edad, entonces al no obtener alimentos de su padre (deudor principal) la deuda se desplaza hacia los ascendientes más lejanos, esto es a los abuelos, bisabuelos, etc. Si el descendiente que pide alimentos es menor de edad, y no puede obtener alimentos de su ascendiente inmediato (padre), entonces la obligación se desplaza ya no a los otros ascendientes, sino siguiendo lo dispuesto por el Código de los Niños y Adolescentes, quien vendría a tomar la posición de deudor alimentario sería los hermanos mayores de edad, y si estos no existieran o no están en posibilidades de socorrer, recién vendrán obligados los ascendientes. 4.1.3. Deudores alimentarios del mismo orden de parentesco

Hasta lo que llevamos escrito sobre prelación de deudores, nos hemos referido a la situación del acreedor alimentario y dos o más deudores, pero de distinto orden de parentesco, y por ello hemos analizado la concurrencia del cónyuge, hijos, padre y hermano; sin embargo puede presentarse el caso del acreedor que tenga dos o más deudores parientes del mismo orden, por ejemplo, el acreedor alimentario que tiene hijo, nieto, biznieto, esto es pa­ rientes en la línea recta descendiente; o hacia arriba; padre, abuelo, bisabuelo, todos ellos de la línea recta ascendiente. En esa circunstancia, cabe pregun­ tarse quién será el obligado principal, o si todos aparecerán como deudores principales. Analicemos esta situación: A. Parientes del mismo orden, pero de diferente grado de parentesco

El artículo 476 del Código Civil señala que entre los descendientes y as­ cendientes se regula la gradación por el orden en que son llamados a la sucesión legal del alimentista (acreedor alimentario). Dicha norma nos remite a los here­ deros legales, y el orden en que concurren a la herencia. El orden para heredar está regulado en el artículo 816 del Libro de Sucesiones, y este numeral nos dice que son herederos del primer orden, los hijos y demás descendientes, del segundo orden, lo padres y demás ascendientes; y luego continúan señalando otros órdenes que no interesan para el caso que analizamos; así, de tercer orden el cónyuge, del cuarto, quinto y sexto órdenes respectivamente, los parientes colaterales del segundo, tercer y cuarto grado de consanguinidad. • • • 550

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Obsérvese que el legislador ha hecho un paralelo entre el derecho suce­ sorio y el derecho alimentario, y así, si una persona fallece intestada y deja bienes, entonces lo heredarán en primer lugar sus hijos y, si estos hubieran premuerto, la figura de la representación sucesoria llevaría a sus nietos a tomar la posición de sus padres, y de no existir descendientes, entonces se llamará a los padres y, en defecto de ellos, a los abuelos. La figura del cónyuge es excepcional y concurre con los hijos, descendientes, padres y ascendientes y si no los hubiere, el patrimonio en su totalidad quedaría para el consorte.

Es evidente aquí que la proximidad en cuanto al grado de parentesco (el grado se determina por el número de generaciones) con respecto al causante, le da prioridad a la persona para que herede; el grado más próximo excluye al más remoto.

Pues bien, el artículo 476 del Código Civil, referido a la prelación entre los obligados dentro de una misma línea consanguínea, nos señala que de conformidad con el artículo 816, si el acreedor alimentario que tiene en la línea recta descendiente (hijo, nieto, biznieto), deberá demandar alimentos, en primer lugar, a su hijo, y si no puede obtenerlos de él, demandará a los nietos y así sucesivamente; y en cuanto a la línea recta ascendiente, si tiene padre, abuelo, bisabuelo, este último vendrá obligado en defecto del abuelo, y este en defecto del padre, quien resulta ser el obligado principal; es claro aquí que la proximidad en cuanto al grado de parentesco convierte a unos en obligados principales y a otros en secundarios. B. Parientes del mismo orden y de igual grado de parentesco

Para concluir con esta prelación de deudores, analizaremos la siguiente situación del acreedor alimentario que tiene dos o más deudores del mismo orden de parentesco y del mismo grado. En este caso el acreedor tiene a sus dos padres, a sus hijos o hermanos, o abuelos, o si el acreedor es niño o adolescente, a sus tíos. Al inicio del estudio de alimentos (Generalidades) describimos las características del derecho y obligación alimentaria, en cuanto a esto último indicamos que la obligación alimentaria es divisible, esto es, que se divide entre todos los deudores la prestación alimentaria, en consecuencia, el artículo 477 nos dice al respecto que: Cuando sean dos o más los obligados a dar los alimentos, se divide entre todos el pago de la pensión en cantidad proporcional a sus res-

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pectivas posibilidades. Sin embargo, en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, el juez puede obligar a uno solo a que los preste, sin perjuicio de su derecho a repetir de los demás la parte que les corresponda.

Consideramos justa la norma en tanto que estos deudores se encuentran en una misma situación jurídica derivada del mismo orden de parentesco y grado frente al acreedor; ahora bien, el legislador ha creído prudente señalar la posibilidad, en casos excepcionales, de hacer descansar la obligación en uno solo de los deudores, pero obviamente le reconoce el derecho de repetir frente a los demás. En la práctica, el acreedor alimentario demandará a aquel codeudor que según su parecer se encuentra en mejor situación, pero nada impide que demande a todos sus codeudores. En conclusión, estarán obligados, si fuere el caso, los dos padres, aunque se prefiere demandar al padre antes que a la madre; los abuelos sean paternos o maternos, todos ellos están obligados respecto del nieto; los hermanos sean germanos o medio hermanos, todos ellos vendrán obligados a alimentar al hermano necesitado, y en fin, todos los tíos, colaterales del tercer grado, frente al sobrino menor de edad.

Para cerrar este punto, interesa referirnos a la norma que trae el Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 95, cuando refiere que la obligación alimentaria puede ser prorrateada entre los obligados si es que, a criterio del juez, aquellos se hallan materialmente impedidos de cumplir dicha obligación en forma singular. En este caso los obligados pueden acordar el prorrateo mediante conciliación convocada por el responsable, la que será puesta en conocimiento del juez para su aprobación.

Esta norma es una aplicación clara de lo dispuesto por el Código sus­ tantivo, pues permite dividir entre todos el pago de la pensión, en cantidad proporcional a sus respectivas posibilidades; sin embargo, utiliza el término prorratear en su acepción común, lo que no nos parece acertado, pues el prorrateo aplicado a los alimentos, se da cuando varios acreedores alimenta­ rios demandan a un solo obligado, por lo que tendrá que distribuirse entre aquellos parte de la renta del obligado y así nos los hace saber, por ejemplo, el artículo 570 del Código Procesal Civil, cuando en el segundo párrafo refiere: “Mientras se trámite el proceso de prorrateo, el juez puede señalar • • • 552

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provisionalmente a pedido de parte, las porciones que debe percibir cada demandante de la renta afectada”. Pese al error que consignamos, un error más bien de términos, nos parece pertinente la norma, en tanto que los mismos deudores pueden acordar la parte que le corresponderá a cada cual respecto del monto fijado, es decir, aplicar la característica de la obligación alimentaria, la de ser divisible. 4.2. Concurrencia de acreedores

4.2.1. Prorrateo

Ocurre cuando un deudor alimentario es demandado por dos o más acreedores alimentarios, y la renta del deudor que debe ser destinada a pagar la obligación no alcanza a cubrir las diversas pensiones fijadas por sentencia; en esa circunstancia, debe distribuirse entre los acreedores alimentarios la renta del deudor. Resulta evidente que no procede el prorrateo cuando el deudor posee rentas suficientes para cubrir todas las pensiones fijadas; prorrateo significa el reparto proporcional de una cantidad entre varios que tienen un derecho común en ella.

El prorrateo nos lleva a plantearnos qué rentas son las que pueden destinarse compulsivamente a cubrir las prestaciones alimentarias y en qué porcentaje; sobre el particular, señalamos que tratándose de rentas no pro­ venientes del trabajo puede embargarse el 100 % de esas rentas, esto es, no hay límites; pero si se trata de rentas cuya fuente es el trabajo, como son las remuneraciones, el embargo procede hasta el 60 % del total de sus ingresos con la sola deducción de los descuentos establecidos por Ley, así lo ordena el artículo 648 inciso 5 del Código Procesal Civil.

Si el obligado alimentario tiene que afrontar más de dos pensiones y la suma de estas supera el 60 % de sus remuneraciones, entonces deberá distri­ buirse entre los acreedores ese 60 % a fin de que alguno de ellos no se quede sin hacer efectiva su pensión o la reciba en un porcentaje mínimo; por ejemplo: A es demandado por su cónyuge B, quien logra embargar el 60 % de las remu­ neraciones de A; luego aparece C hijo extra-matrimonial de A, quien obtiene como pensión el 20 % de las remuneraciones del demandado; al no tener A otros ingresos, y como las rentas de trabajo están embargadas en el porcentaje máximo que señala la Ley, C podría quedarse sin cobrar, por ello la Ley faculta

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a C para que demande a A y B, a fin de que ese 60 % de las remuneraciones de A se distribuya entre B y C; y ello lo logrará en el juicio de prorrateo. El artículo 570 del Código Procesal Civil refiere que cuando se demanda el prorrateo de alimentos, corresponde conocer del proceso al juez que realizó el primer emplazamiento.

Mientras se tramita el proceso de prorrateo, el juez puede señalar provisio­ nalmente a pedido de parte las porciones que debe percibir cada demandante de la renta afectada. La ley no ha establecido criterios para fijar estas porciones, sin embargo, creemos que la proximidad en grado de parentesco respecto del obligado, otorgará mayor porcentaje, y así por ejemplo, los hijos y cónyuges (vínculo matrimonial) recibirán mayor parte que los hermanos u otros ascendientes. El fin que persigue el prorrateo no es otro que garantizar a aquellos acreedores alimentarios, a quienes se les ha reconocido su derecho y fijado una pensión, y tengan la posibilidad de efectivizar su prestación alimentaria, en otras palabras, que no se queden sin cobrar suma alguna. 4.2.2. Cuantía de la pensión alimenticia

Para fijar el monto de la pensión alimenticia, el juez tiene dos elementos básicos, indispensables, y que de todas maneras debe considerar, a saber: las necesidades del acreedor alimentario y las posibilidades económicas del obli­ gado. Estos criterios igualmente están presentes cuando se trata de juicios de aumento o reducción de pensión alimenticia, y de exoneración y extinción de la obligación alimentaria. Asimismo, el juez deberá tener en cuenta para fijar el monto, las posi­ bilidades del deudor, pero igualmente deberá considerar sus propias cargas, obligaciones, pues ello incidirá para no fijar una suma que comprometa su subsistencia.

Al respecto, el artículo 481 del Código Civil, modificado por la Ley N.° 30550 del 4 de abril del 2017, establece que el juez debe considerar como un aporte económico, el trabajo doméstico no remunerado realizado por alguno de los obligados, para el cuidado y desarrollo del alimentista, teniendo como criterio de aplicación La Encuesta Nacional del Uso del Tiempo (ENUT); asimismo, del Instituto Nacional Estadística e Informática (INEI) de acuerdo • • • 554

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a cada caso concreto. Entonces, el 481 del Código Civil ha quedado redactado de la siguiente manera: Los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halla sujeto el deudor. El Juez considera como un aporte económico el trabajo doméstico no remunerado, realizado por alguno de los obligados para el cuidado y desarrollo del alimentista, de acuerdo a lo señalado en el párrafo precedente; no es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar los alimentos.

Según la Organización Internacional del Trabajo (2013, p. 24), el trabajo reproductivo o doméstico se compone de labores de cuidado de niños, de ancianos, de enfermos, discapacitados, así como de tareas básicas, que reproducen la vida diaria para los hogares, lavado, planchado, compra y traslado de alimentos, preparación de alimentos y la limpieza; agregándose a ello que “la modificatoria en análisis, se distingue del trabajo voluntario a título gratuito, previsto en su propia legislación. Ley General de voluntaria­ do 28238 y su Reglamento D. S. 003-2015, MIMP” (Aguilar y Chávez, 2017, p. 14). Importante lo que señala el 481 en su parte final, es decir, se dispensa de una investigación rigurosa respecto del monto de los ingresos del deudor, y ello por cuanto en nuestra realidad es mayor el número de personas con trabajo independiente que los que sí dependen de un empleador, en el cual es fácil determinar con exactitud el monto de los ingresos; mas no sucede lo mismo con los trabajadores independientes, en los que los ingresos son variables, a veces eventuales, y en última instancia la información sobre el monto de los ingresos depende exclusivamente de él; por ello con criterio no se ha señalado esta exigencia; ahora bien, el juez tendrá que valerse de otros medios probatorios para fijar la pensión, cuando no tenga la certeza de los ingresos del obligado. A. Pensión fijada en porcentaje de ingresos del demandado

Con la legislación anterior (CC de 1936 y el D. Leg. N.° 128) la cuantía de la pensión debía necesariamente fijarse en un monto determinado; una

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cantidad fija de dinero que se pagaba mensualmente y por adelantado; el determinar la pensión en una cantidad fija dio lugar a sucesivos juicios de aumento de alimentos, por cuanto factores económicos que se volvieron endémicos y envilecían la moneda, por lo que en poco tiempo la pensión fijada en la sentencia devenía en insuficiente para atender los requerimientos alimentarios y había que reajustar la pensión, lo que se conseguía con sucesivos juicios de aumento de alimentos, sobrecargando la tarea judicial; por ello, el Código Civil de 1984 introdujo una fórmula, que en los primeros años de aplicación del Código tuvo reparos por parte de los magistrados, que fue la de fijar el monto en un porcentaje de los ingresos del demandado, no siendo necesario nuevo juicio para reajustarlo, lo cual se produce cuando varían los ingresos del deudor y opera automáticamente. En efecto el artículo 482, señala que: [L]a pensión alimenticia se incrementa o reduce según el aumento o disminución que experimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe prestarla. Cuando el monto de la pensión se hubiese fijado en un porcentaje de las remuneraciones del obligado, no es necesario nuevo juicio para reajustarla. Dicho reajuste se produce automáticamente según las variaciones de dichas remuneraciones.

Tal como está redactado el artículo 482, señalamos que esta hipótesis del porcentaje solo se da en los alimentantes (deudores) que tienen trabajo dependiente y perciben una remuneración permanente, por ende, la posibi­ lidad de conocer con exactitud sus ingresos, y las variaciones que estos sufran igualmente son factibles de conocerse, viabilizando la medida del reajuste automático; pero ello no acontece con los trabajadores independientes que son la mayoría, en los que aparte de la dificultad de conocer el monto exacto de sus ingresos, resultaría inaplicable la medida del reajuste automático, por cuanto no se podría dejar al arbitrio del obligado que sea él mismo quien varíe e incremente la pensión por haber mejorado sus ingresos.

En el caso de los trabajadores dependientes, el reajuste no queda en manos del deudor alimentario, sino de su empleador, el cual está obligado a realizarlo cuando se haya producido aumento de los haberes de su trabajador, y si no lo verifica está sujeto a sanciones que incluso incluyen penas por constituir delitos. En la práctica, cuando se trata de deudores alimentarios con trabajos • • • 556

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dependientes, esto es, tienen un empleador, la pretensión alimentaria está referida a un porcentaje de sus ingresos. B. Actualización de la pensión

El artículo 482 del Código Civil constituye un avance respecto del Código de 1936, que incluso ha ayudado a descongestionar en algo al Po­ der Judicial al haber disminuido los juicios por aumento de alimentos; sin embargo, por las razones explicadas no ha llegado a solucionar integralmente el problema, pues la fórmula del porcentaje y su reajuste automático, no fun­ ciona para los deudores alimentarios con trabajo independiente, y entonces había que buscar una fórmula que, sin perjuicio del artículo 482 del Código Civil, velara igualmente por la pensión del acreedor a fin de que mantenga su valor actualizado, protegiéndolo en algo del fenómeno inflacionario y devaluatorio de nuestra moneda. El Código Procesal Civil faculta al juez, al momento de expedir sentencia o de su ejecución, actualizar la pensión a su valor real teniéndose en cuenta lo dispuesto por el artículo 1236 del Código Civil, esto es, deudas de valor, así como la posibilidad de solicitarse la actualización del valor, aunque el proceso ya esté sentenciado.

Efectivamente, el artículo 567 del Código Procesal Civil señala: “el juez al momento de expedir sentencia o de su ejecución debe actualizarla a su valor real. Para tal efecto tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 1236 del Código Civil”.

Como es de observar, todas las disposiciones legales vigentes sobre el monto de los alimentos tienen por objeto mantener un valor constante, que por factores económicos no haga perder su valor; sin embargo, si analizamos con cuidado vamos a inferir que se protege a una sola parte de la relación obligacional, esto es, al acreedor en perjuicio del deudor, pues se ha legisla­ do para mantener la capacidad adquisitiva del monto señalado en favor del acreedor y así, por ejemplo, es posible fijar el monto en un porcentaje de los ingresos del demandado; igualmente las deudas por alimentos se convierten en deudas de valor, a fin de mantener un valor constante, permitiendo que se actualice aun cuando la causa esté sentenciada, pero el deudor de los alimen­ tos también sufre los efectos de la inflación y devaluación, además soporta políticas económicas de sinceramiento de precios y congelación de sueldos. Por ello, creemos que debemos ser cuidadosos al regular este punto, debiendo • • • 557

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tener presente al necesitado acreedor alimentario, pero igualmente al deudor de los alimentos, estableciendo límite a los mecanismos indexatorios.

Para concluir el tema de la cuantía, señalamos que esta se traduce en dinero en favor del acreedor, sin embargo se ha considerado en situaciones especia­ les variar la forma de la prestación, y así nos lo hace saber el artículo 484 del Código Civil cuando refiere que; “el obligado puede pedir que se le permita dar los alimentos en forma diferente del pago de un pensión, cuando motivos especiales justifiquen esta medida”; y en efecto, si el deudor toma conocimiento de que la prestación alimentaria cumplida por él no se destina a cubrir las ne­ cesidades alimentarias (verbigracia, el dinero que entrega para alimentos de su hijo, es utilizado por la madre para otro fin distinto), en esa circunstancia puede solicitar un cambio en la prestación, que puede implicar entregar no dinero, sino especies; que él mismo asuma la alimentación de su hijo, o cualquier otra forma dirigida a cumplir el fin de los alimentos, pero esa decisión no puede ser unilateral, sino que debe ser resultado de una resolución judicial. C. Rubros que deben incluir la prestación alimentaria

Nos referimos al monto o porcentaje que fija el juez, o se señala en acta conciliatoria, tema del cual se ha debatido mucho, en tanto que algunos seña­ lan que el monto está referido en términos generales a las remuneraciones que perciba el deudor, sin embargo las remuneraciones no solo debe comprender lo que recibe el trabajador como suma líquida después de los descuentos de ley, sino que igualmente debe ser parte de las remuneraciones todo otro ingreso que reciba en forma permanente o eventual el trabajador, y así debe com­ prenderse sumas dadas por alimentos, gasolina, viáticos, utilidades y demás. Sobre el particular, es ilustrativo la resolución del Tribunal Constitucional cuando resuelve el Expediente N.° 00750-2011, al señalar que el cálculo de la pensión sobre todo ingresos no excluye ingresos no remunerativos; en efecto, dicha sentencia al referirse a otra de instancia inferior que ordena: “se le acuda en forma mensual y adelantada con una pensión alimenticia que se fija en 50 % del total de los ingresos que percibe el demandado, incluidos bonificaciones especiales, horas extras, vacaciones, gratificaciones, escolaridad y demás ingresos adicionales”. Obsérvese la posición del tribunal al especificar los rubros que deben integrar las remuneraciones. Otra resolución del Tribunal Constitucional, recaída en el Expedien­ te N.° 00574-2011, nos señala incluir bonificación por productividad en • • • 558

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cálculo de pensión de alimentos y que esta inclusión no vulnera el principio de cosa juzgada. También mencionamos las resoluciones del Tribunal Constitucional recaídas en los expedientes N.° 03972-2012 y la Resolución N.° 02442-2013, señalando que forman parte de las remuneraciones destinadas a cubrir la prestación alimentaria, las utilidades percibidas, los bonos de productividad, entre otros. En conclusión, debe entenderse como parte de remuneración no solo los ingresos fijos, sino todo lo que recibe el trabajador en pago de su trabajo, pago realizado que venga con cualquier denominación, incluido como es natural, a lo ya señalado, las utilidades que pueda percibir el deudor. 4.3. Cese de la obligación alimentaria

Una de las características que analizamos respecto al derecho y obligación alimentaria era la de ser personal. El derecho alimentario nace con la persona y lo acompaña en tanto se encuentre en estado de necesidad y se extingue con ella, no pudiendo ser transferido, ni ínter vivos ni mortis causa-, en cuanto a la obligación alimentaria, también participa del carácter de ser personal, se extingue con la muerte del deudor, pues no es transferible (excepción hecha de la figura del art. 417 que comentaremos). La extinción es el cese definitivo de la obligación alimentaria, signifi­ cando ello que no es posible un retorno de la obligación para el deudor, sin embargo, también debe contemplarse no la extinción definitiva, sino el cese temporal de la obligación, en donde el obligado por razones que se detallan líneas abajo, es autorizado a no seguir pagando la prestación temporalmente, o a reducir el monto que está entregando al acreedor alimentario; en este caso estaremos refiriéndonos a la exoneración de los alimentos, y en el segundo supuesto a la reducción de los alimentos. Veamos: 4.3.1. Exoneración de la obligación alimentaria

El deudor alimentario viene cumpliendo puntualmente con la presta­ ción alimentaria en favor del acreedor, en tanto que este siga en estado de necesidad, sin embargo, puede ocurrir una serie de hechos que justifiquen que el deudor quede exonerado de la obligación, más esta no se extingue, pues esos hechos que justificaron la medida pueden reaparecer, por ello la exoneración de los alimentos debe ser entendida aquí, como la liberación o

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descargo temporal de la obligación de alimentar a otra persona. Estos hechos están referidos a: disminución de ingresos del deudor alimentario, desapa­ rición del estado de necesidad presunta o efectiva del acreedor alimentario. A. Exoneración por disminución de sus ingresos

Al respecto, el artículo 483 del Código Civil, en su primera parte, refiere que “el obligado a prestar alimentos puede pedir que se le exonere de seguir prestándolos, si disminuyen sus ingresos de modo que no pueda atender a la obligación sin poner en peligro su propia subsistencia”; la norma se justifica en tanto que el deudor debe estar en posibilidades de atender con alimen­ tos al necesitado, pero si por darlos va a devenir en estado de necesidad, e incluso, poner en peligro su propia subsistencia, entonces esta obligación debe desplazarse hacia otros obligados, tal como lo señala el artículo 478 del Código Civil, al referirse al cónyuge deudor de los alimentos; sin embargo, esta disminución de ingresos debe ser suficientemente acreditada; ahora bien, el tema de discusión está referido al pedido de exoneración y si este pedido debe hacerse dentro del proceso en donde se fijó los alimentos, o es que el interesado deberá iniciar otro proceso en donde deberá probar la carencia de recursos. Sobre el particular creemos que con la finalidad de expeditar el pedido, y en aras de la celeridad procesal, debería seguirse en el proceso original la pretensión de exoneración, incluso ello puede dar motivo para que en expedientillo aparte se tramite con la debida notificación al acreedor alimentario, empero en el presente y tras sucesivos plenos de familia, la orientación está dada por el inicio de un nuevo proceso. B. Exoneración por cesación del estado de necesidad efectiva

El mismo artículo 483, en la parte final del primer párrafo, señala que puede solicitarse la exoneración de los alimentos “si ha desaparecido en el alimentista (acreedor alimentario) el estado de necesidad”. Ha quedado claro que los alimentos son derechos vitales que sirven a la persona para que pueda seguir viviendo, por ello su carácter de irrenunciable, pero también ha quedado establecido que los alimentos se justifican en tanto exista un estado de necesidad que hay que cubrir, pues no puede permitirse que una persona se pensione a costa de otra, cuando puede atender a sus necesidades con sus propios recursos; por ello se ha establecido que al desaparecer el estado de necesidad del acreedor, entonces el deudor puede • • • 560

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solicitar la exoneración de los alimentos; claro está que este estado de nece­ sidad puede reaparecer en el acreedor y el deudor nuevamente tendrá que asumir su obligación alimentaria. C. Exoneración por cesación del estado de necesidad presunta

Aquí nos referimos al acreedor alimentario menor de edad, el mismo que no tiene que acreditar tal estado, pues este se presume, se da por cierto y por ello tiene derecho de alimentos; sin embargo, esta presunción va hasta los 18 años y alcanzada esa edad, ya no se presume nada, y si el acreedor desea seguir con los alimentos tiene que probar su estado de necesidad o los supuestos del artículo 424 del Código Civil, seguir con éxito estudios para una profesión u oficio, y las hijas e hijos solteros que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas, Si el deudor alimentario por resolución judicial viene cumpliendo con la prestación alimentaria a favor de su hijo, y este llega a los 18 años, puede el padre pedir que tal resolución deje de regir, y ello por cuanto desapareció la presunción de estado de necesidad que acompaña a todos los acreedores alimentarios menores de edad; en efecto el artículo 483 en su segundo pá­ rrafo refiere que: “tratándose de hijos menores a quienes el padre o la madre estuviese pasando una pensión alimenticia por resolución judicial; esta deja de regir al llegar aquellos a la mayoría de edad”.

Se entiende que la capacidad civil que se adquiere a los 18 años torna a la persona en la posibilidad de agenciarse de recursos para atender sus requerimientos; ahora bien, puede acontecer que al llegar a los 18 años, la persona no se encuentre en aptitud de solventar por sí mismo sus necesidades, o por tener que dedicarse al estudio no le permite emprender labores que le proporcionen recursos, por ello, el tercer párrafo del artículo 483 dice: “Sin embargo, si subsiste el estado de necesidad por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas o el alimentista está siguiendo una profe­ sión u oficio exitosamente, puede pedir que la obligación continúe vigente”. Aquí necesariamente tendrá que probar estas situaciones, de lo contrario no seguirá gozando de los alimentos. Tema de debate y que ya ha sido aludido, está referido a si la exonera­ ción opera automáticamente o tiene que ser demandada. En la actualidad y según el proceder de los jueces de paz letrados que conocen estos procesos, y

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siguiendo los diversos plenos de familia sobre este tema, no aplican la norma del 483 en forma automática, sino que ello tiene que ser consecuencia de un proceso judicial, en donde se demuestre lo que ya es evidente, que el acreedor alimentario dejó de ser menor de edad, y que no haya oposición del acreedor, o si habiéndolo el juez desestimará su oposición. 4.3.2. Extinción de la obligación alimentaria

Significa que la obligación cesa definitivamente sin posibilidad de re­ aparecer; en el caso de los alimentos se extingue la obligación alimentaria por muerte del acreedor alimentario o por muerte del deudor alimentario; agregaremos a ello otros casos de extinción particulares, como puede ser la extinción de la obligación alimentaria del excónyuge que alimentó a su ex­ consorte y contrae nuevo matrimonio, así lo señala el artículo 350 del Código Civil ya comentado y que en su último párrafo refiere: “las obligaciones a que se refiere este artículo cesan automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias”, figura que la podemos extender a los alimentos de la concubina (concubino) abandonada que contrae nupcias. El Código Civil regula esta extinción de la obligación alimentaria en su artículo 486, que a la letra dice: “La obligación de prestar alimentos se extingue por la muerte del obligado o del alimentista, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 728. En caso de muerte del alimentista sus herederos están obligados a pagar los gastos funerarios”. Analicemos por separado la muerte del alimentista y del obligado. A. Acreedor alimentario

La muerte pone fin a la persona, según reza el artículo 61 del Código Civil, en tal mérito se extingue su derecho alimentario, pues deja de existir la persona necesitada de los alimentos y, consecuentemente, se extingue la obligación del deudor alimentario. Se asimilan a esta regla la declaración de muerte presunta, y en la práctica podría decirse que los casos de ausencia y desaparición producen los efectos de la exoneración de la obligación alimen­ taria, en tanto no es habido el titular del derecho, que goza de un derecho que es personalísimo.

Refiere el artículo 486 del Código Civil, en su párrafo final, que en caso de muerte del alimentista (creemos que debió usarse el término acreedor • • • 562

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alimentario, pues el término alimentista se relaciona con la figura del art. 415); sus herederos están obligados a pagar los gastos funerarios.

Norma justa y conveniente que guarda concordancia con las cargas de la herencia, sin embargo no siempre fue así, recordemos que el Código Civil de 1936 impuso estas cargas (gastos de funeral) al deudor alimentario, quizás en la creencia de que generalmente el deudor alimentario es heredero del acreedor, pero no necesariamente se da esta identidad, pues puede tratarse del caso de los alimentos entre excónyuges o de los concubinos en los que no hay vínculo jurídico que justifique la herencia; por ello creemos acertada la norma de imponer estos gastos a los herederos del acreedor alimentario, y no al deudor alimentario quien verá extinguida la obligación sin dejar efecto secundario alguno como ocurrió con la legislación pasada. B. Muerte del deudor alimentario

Como principio general hemos señalado que la obligación alimentaria no es transferible; por lo tanto habiendo fallecido el deudor se extingue la obligación alimenticia. Claro está que a la muerte del deudor puede ocurrir que el acreedor permanezca en estado de necesidad y, por lo tanto, con de­ recho de alimentos; en esa circunstancia vendrá otro obligado a atender los alimentos, dejará su puesto secundario para convertirse en obligado principal, pero no porque haya recibido esa obligación el deudor fallecido, sino porque su vínculo jurídico (casi siempre de parentesco) con el acreedor, lo convierte en deudor principal; y así, por ejemplo, el cónyuge que recibía alimentos de su consorte, muerto este, ahora vendrán obligados los descendientes, quienes en este caso son el hijo o hijos tanto del acreedor como del deudor alimentario. El artículo 486 del Código Civil refiere que la obligación de prestar ali­ mentos se extingue por la muerte del obligado y luego señala: “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 728”. Este artículo alude a la carga que soporta la porción disponible del testador para garantizar el derecho del extrama­ trimonial no reconocido ni declarado, pero que goza de alimentos respecto del varón que tuvo trato sexual con su madre en la época de la concepción.

En efecto, este extramatrimonial puramente alimentista no es hijo desde el punto de vista legal, por lo tanto, muerto su presunto padre, no es llamado a su herencia y, por lo tanto, su situación se vería comprometida por la muerte del deudor alimentario (presunto padre); por ello el legislador ha ideado una suerte de excepción a la característica de la obligación alimentaria, el de no ser • • • 563

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transferible, pues se ha considerado que los herederos del causante (presunto padre) deben asumir esta obligación. Analicemos en detalle la situación del mal llamado hijo alimentista.

El extramatrimonial puramente alimentista en vida del presunto padre recibe una pensión, la misma que se extiende hasta los 18 años y solo si tiene incapacidad física o mental continuará percibiendo la pensión; ahora bien, muerto el presunto padre, este alimentista podrá dirigir su acción contra los herederos del presunto padre, pues así lo establece el artículo 417 del Código Civil, que dice: “la acción que corresponde al hijo en el caso del artículo 415 es personal, se ejercita por medio de su representante legal y si dirige contra el presunto padre o sus herederos; estos sin embargo no tienen que pagar al hijo más de lo que habría recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado”. Este artículo pretende no dejar desamparado al extramatrimonial solo alimentista, y por ello impone la obligación a los herederos del presunto padre (causante) para que cumplan con esta deuda; sin embargo, se ha cuidado bien el legislador para no perjudicar a estos he­ rederos en su legítimo derecho, pues de no existir normas que delimiten el derecho del alimentista, podría este, por concepto de alimentos recibir más de lo que recibirían los herederos. El artículo 417 del Código Civil refiere que el alimentista a través de su representante legal puede demandar al presunto padre, a quien se le ordena por sentencia pagar una determinada suma y al fallecer este presunto padre sus herederos deben cumplir con esta deuda alimenticia; asimismo, señala que muerto el presunto padre, el alimentista puede dirigir su acción contra los herederos de aquel. Analicemos este caso por separado. Acción contra el presunto padre. - El extramatrimonial no reconocido ni declarado que prueba que su madre tuvo trato sexual en la época de la con­ cepción con un varón, demanda a este por alimentos y obtendrá una pensión; este presunto padre debe cumplir con su obligación alimentaria hasta que el alimentista cumpla 18 años, y subsistirá la obligación si este se encuentra incapacitado física o mentalmente. Si ocurre la muerte del presunto padre, cuando el alimentista aún tiene el derecho, entonces sus herederos reciben esta deuda y deberán honrarla en cualquiera de las formas que establece el artículo 874; sin embargo, estos herederos no tendrán que pagar al alimentista más de lo que habría recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicial­ mente declarado. Aquí encontramos una limitación al derecho alimentario. Otro de los límites del derecho del alimentista está dado por la edad hasta

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donde se extiende su derecho, esto es 18 años. Alcanzado cualquiera de los límites, a los que debe sumarse el artículo 728 referido a la cuota disponible, se extingue el derecho alimentario de este extramatrimonial. Acción contra los herederos.- De la lectura del artículo 417, podría des­ prenderse la posibilidad del alimentista de accionar contra los herederos para que se le fije una pensión alimenticia, si no tuvo oportunidad de demandar en vida al presunto padre, sin embargo, creemos, que, sin descartar esta remota posibilidad por lo difícil de la obtención de los medios probatorios, a la par de que no podrían contar con la ayuda del presunto obligado. La acción debería iniciarse en vida del causante, además los artículos 728 y 874 son claros al respecto; el primero de ellos refiere: “Si el testador estuviese obligado al pago de una pensión alimenticia conforme al artículo 415”, y el segundo señala: “la pensión alimenticia a que se refiere el artículo 728”. El artículo 874 del Código Civil señala que esta deuda alimenticia es una deuda de la herencia, deuda contraída por el causante y cuyo pago por excepción se transfiere a sus herederos, luego nos sindica, en concordancia con el artículo 728, que la citada deuda grava (afecta) en lo que fuera necesario la parte de libre disposición de la herencia, a favor del alimentista.

Los herederos pueden pagar esta deuda asumiendo uno de ellos la obli­ gación por disposición del testador o por acuerdo de los herederos, puede asegurarse su pago mediante hipoteca u otra garantía, o calculando el monto de la pensión alimenticia durante el tiempo que falta para su extinción, y entregando al alimentista o a su representante legal el capital representativo de la renta.

La situación del llamado hijo alimentista es sui géneris, excepcional y en esa medida se dictan reglas de protección para que no pierda los alimentos que venía recibiendo del presunto padre cuando este estuvo vivo, y por ello encontramos la figura del alimentista no solo en el derecho de familia, sino también en el de sucesiones. 4.4. Medidas de protección del derecho alimentario

Medidas de seguridad o protección del derecho alimentario, en tanto que este derecho es útil para la vida, debe conducir a la efectiva declaración, reconocimiento y ejecución de la prestación alimentaria. Por ejemplo, te­ nemos la Ley N.° 28439, que libera al actor de la demanda de alimentos de

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la exigencia de la firma de letrado; en efecto, ya no es necesario la firma de abogado y, por ende, estos procesos de alimentos pueden ser llevados con la sola asistencia del demandante. Las medidas que se analizarán a continuación se ubican en el plano civil, procesal y en el campo penal. 4.4.1. Civil A. El incumplimiento de la obligación alimentaria es causal de desheredación

La institución de desheredación permite al causante apartar de su heren­ cia al heredero forzoso que ha incurrido en grave inconducta, una de ellas es precisamente la negativa injustificada a otorgar alimentos. En efecto, el artículo 742 inciso 2 del Código Civil permite desheredar a los descendientes que injustificadamente nieguen alimentos a sus ascendientes.

Como sabemos, se deben alimentos recíprocamente ascendientes y descendientes. Esta norma está basada en el vínculo de parentesco directo y próximo que deberían generar sentimientos de amor, solidaridad y ayuda entre ellos; este parentesco es el que justifica que los descendientes sean he­ rederos forzosos de sus ascendientes; ahora bien, si cuando el ascendiente se encuentra en estado de necesidad y pide alimentos a su descendiente, este debería socorrerlo más que por imperativo de la ley, por un sentimiento de amor que entraña ayuda mutua; y si este descendiente teniendo posibilidades económicas, se niega injustificadamente a otorgarlos, habrá incurrido en causal de desheredación. Este antecedente negativo servirá para que el ascen­ diente pueda apartar de la herencia a su descendiente que le negó alimentos. Entendemos que la negativa injustificada deberá ser probada, pudiendo ser el proceso respectivo un elemento idóneo de probanza.

Con el mismo criterio con que se aparta al descendiente de una heren­ cia por negarse injustificadamente a dar alimentos, también se aparta de la herencia, vía la desheredación, a aquel ascendiente que injustificadamente se negó dar alimentos a su descendiente, así lo reconoce expresamente el artículo 745 del Código Civil en su inciso primero.

Estas medidas pretenden que la obligación alimentaria se cumpla na­ turalmente, sin presión judicial; y si la obligación se incumple, entonces ya conocemos cual es la sanción. Por lo tanto, constituyen medidas previsoras, en tanto nos recuerda nuestra obligación para el pariente pobre, y sanciona• • • 566

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dora cuando se sustrae a esta obligación y se condena al deudor alimentario a la desheredación. B. Pérdida de la administración de un bien propio por incumplimiento de obligación de asistencia del cónyuge

Conocemos que dentro de la sociedad de gananciales coexisten bienes sociales y propios, y que estos últimos son administrados por su titular, sin embargo, también conocemos que los frutos y productos del bien propio son sociales, esto es, que le pertenecen a la sociedad y, por lo tanto, como bien social soporta las cargas propias de la sociedad de gananciales, dentro de las cuales están las necesidades del hogar, entiéndase estas necesidades como los alimentos que se deben entre los cónyuges e hijos. Si el titular del bien propio no destina los frutos y productos que gene­ ra ese bien propio para atender las necesidades del hogar, entonces el otro cónyuge puede pedirle al juez que dicho bien, todo o en parte, pase a su administración para que se cumpla el destino del bien social con lo cual se protege a la familia.

Efectivamente, el artículo 305 del Código Civil dice textualmente: “Si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pase a su admi­ nistración, en todo o en parte. En ese caso está obligado a constituir hipoteca, y si carece de bienes propios, otra garantía, si es posible, según el prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que reciba”. El artículo 316 del Código Civil señala en su primer inciso que es de cargo de la sociedad de gananciales el sostenimiento de la familia y la edu­ cación de los hijos comunes, esto es, la sociedad, en primer lugar, tiene que destinar los bienes que posee a cubrir los alimentos de los integrantes de la familia, y si los productos y frutos del bien propio no son destinados por el titular de ese bien a cubrir tales alimentos; entonces debe haber una medida que compulsivamente corrija tal situación y esta es precisamente la de quitarle la administración de dicho bien pasándola al otro cónyuge.

Como es de observar, aquí también encontramos en la medida del artículo 305 del Código Civil, una prevención y una sanción; prevención, en tanto nos dice la norma que tenemos que destinar los frutos de los bienes propios a los alimentos de la familia, y que si no se cumple nos

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sancionarán; y sanción porque consiste en retirar de la administración al titular del bien propio. C. Derecho de alimentos es crédito preferencial

Por la importancia y trascendencia del instituto, que se convierte en indispensable para la vida, los alimentos confieren al acreedor un crédito preferencial sobre cualquier otro crédito. Así lo disponía el artículo 8 de la Ley N.° 13906, Ley de Abandono de Familia, al señalar que los créditos alimentarios se pagan de preferencia; en consecuencia, aun cuando estemos frente a acreedores mobiliarios, hipotecarios o con anticresis, el acreedor alimentario podrá exhibir mejor derecho a fin de que se efectivice su presta­ ción; sin embargo la preferencia de los alimentos está vigente, en tanto ello es característica propia del derecho por ser vital. D. Incumplimiento de la obligación alimentaria es causal de suspensión de

la patria potestad

Constituye causal de suspensión de patria potestad por negarse a prestar alimentos a los hijos, así lo señala el artículo 75 inciso f) del Código de los Niños y Adolescentes, y también lo regulaba el Código Civil, en su versión original, como causal de privación de la patria potestad, privación esta que ha desaparecido, y cuyas causales lo son ahora para la suspensión; sobre el particular cabe agregar que esta negativa a dar alimentos se entiende que debe ser injustificada, aun cuando no lo diga el código. Igualmente, el incumplimiento de la obligación alimentaria es causal de desheredación E. Embargo de los frutos del patrimonio familiar

Una de las características importantes de esta institución de protección a la familia es la de ser inembargable, pero tratándose de cubrir deudas ali­ menticias a la que está obligado el constituyente del patrimonio familiar, se permite el embargo, no del bien sujeto a patrimonio familiar, sino de sus frutos y hasta las dos terceras partes, todo ello considerando lo trascendente y vital que son los alimentos. Así lo encontramos en el artículo 497 del Código Civil.

A propósito de esta institución habría que señalar la conveniencia de consignar una norma en nuestro sistema jurídico como lo tiene México, • • • 568

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referida a la constitución de patrimonio familiar forzoso, para proporcionar a los acreedores alimentarios cierta tranquilidad y seguridad en atención a la irresponsabilidad de algunos deudores alimentarios; al respecto, el código mexicano en su artículo 734 señala: “Cuando haya peligro de que, quien tiene obligación de dar alimentos pierda sus bienes por mala administración o por­ que los esté dilapidando, los acreedores alimentistas, y si estos son incapaces, sus tutores o el ministerio público, tienen derecho a exigir judicialmente que se constituya el patrimonio de familia”. 4.4.2. Procesal

El objetivo es que la prestación alimentaria llegue al acreedor alimenta­ rio con la inmediatez que su urgencia demanda y, en esa medida, el proceso de alimentos debe contar con instrumentos expeditivos que vuelvan a estos céleres y con facilidades a fin de que el acreedor pueda acceder a ejercer su derecho alimentario, y ello pasa por suprimir determinadas barreras que resultan infranqueables y que no se condicen con un derecho que es vital, y de urgencia. Veamos. A. Auxilio judicial

Antes conocido como beneficio de pobreza. Refiere el artículo 562 del Código Procesal Civil que el demandante se encuentra exonerado del pago de tasas judiciales, siempre que el monto de la pensión alimenticia demandada no exceda de 20 unidades de referencia procesal.

Como sabemos el auxiliado está exonerado de todos los gastos del pro­ ceso, y se le otorga en atención a su estado de necesidad, que equivale a no contar con recursos; este auxilio le permite al acreedor alimentario acceder a la tutela jurisdiccional, lo cual no podría hacer si tuviera que cubrir gastos, como, por ejemplo, tasas judiciales, pagos de pericias y demás. B. Acreedores alimentarios no requieren de letrado para plantear sus

demandas

La Ley N.° 28439, que modifica artículos del Código Procesal Civil como el artículo 424, posibilita que el acreedor alimentario pueda presentar su demanda de alimentos sin firma de abogado; en efecto, el artículo 424 ha quedado redac­ tado de la siguiente manera: “la demanda se presenta por escrito y contendrá,

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inciso 11, la firma del demandante o su representante o de su apoderado y la del abogado, la cual no será exigible en los procesos de alimentos”. Como es de ob­ servar no se requiere defensa cautiva y con ello se pretende un efectivo acceso a la justicia. La no presencia del abogado puede dificultar una buena defensa del acreedor, sobre todo en las pruebas a actuar, sin embargo, no está descartado la presencia del letrado si el acreedor lo requiere; en todo caso, la existencia de los consultorios jurídicos gratuitos terminan siendo una gran ayuda. C. Competencia facultativa

Es juez competente en el juicio de alimentos el del lugar del domicilio del demandado o del demandante a elección de este. Efectivamente el artículo 560 del Código Procesal Civil señala que corresponde el conocimiento del proceso de alimentos al juez (de paz letrado) del domicilio del demandado o del demandante a elección de este. El juez rechazará de plano cualquier cuestionamiento a la competencia por razón de territorio. Esta norma hay que concordarla con el artículo 24 del mismo cuerpo de leyes que señala la competencia facultativa; así, refiere este dispositivo en su inciso tercero que además del juez del domicilio del demandado (regla clásica de competencia), también es competente, a elección del demandante, el juez de su domicilio.

Un comentario adicional a la competencia del juez de paz letrado que conoce procesos de alimentos está referida a la presencia de la Ley N.° 28439, la misma que al modificar el artículo 547 del Código Procesal Civil, ahora le permite conocer procesos de alimentos en los casos del llamado hijo ali­ mentista, figura de la que trata el artículo 415 del Código Civil. Nos parece imprudente habérsele dado estos casos que tocan temas tan privados é ínti­ mos, en tanto que en este juicio al no haber reconocimiento, la prueba está referida a acreditar las relaciones íntimas dentro del período de concepción; ahora bien, como sabemos el juez de paz letrado termina viendo todo tipo de proceso por razón de la cuantía, y con la carga procesal que ello implica, por lo tanto no creemos que los citados procesos terminen ventilándose con el cuidado y conocimiento especializado que demanda. Estos procesos debieron quedar en manos de los jueces de familia. D. Prohibición de ausentarse del demandado

Con el fin de no burlar el derecho alimentario del acreedor se dicta esta medida de protección de impedir la salida del país del demandado mientras

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no garantice las pensiones presentes y futuras. El artículo 563 del Código Procesal Civil, que ha sido modificado por la Ley N.° 29279, señala que ha pedido de parte y cuando se acredite de manera indubitable el vínculo fa­ miliar, el juez puede prohibir al demandado ausentarse del país mientras no esté garantizado debidamente el cumplimiento de la asignación anticipada o pensión alimentaria.

Obsérvese que se trazan dos momentos, el primero de ellos, cuando aún no se ha expedido sentencia, y solo existe mandato de asignación anticipada, podrá solicitarse esta medida, la misma que entendemos solo va hasta que se dicte la sentencia definitiva; el otro momento es cuando se ha expedido sentencia y se ha fijado la pensión alimentaria. La norma sigue señalando que esta prohibición se aplica independientemente de que se haya venido produciendo el cumplimiento de la asignación anticipada o pensión alimen­ taria. Aparentemente, termina siendo injusta la norma, pues procedería aun cuando el demandado se encuentra al día en el pago de los alimentos, empero entendemos el propósito de la norma, de si no está garantizado el pago de las pensiones futuras, existiría el riesgo de que, con la salida del demandado al exterior, quede la pensión sin ejecutarse.

Ilustrativa la resolución del Tribunal Constitucional recaída en el Ex­ pediente N.° 04679-2009, cuando señala que el impedimento de salida del país para garantizar asignación anticipada de alimentos por plazo indefinido, vulnera el derecho a la libertad de tránsito. En efecto la citada resolución pone énfasis en que la medida de impedimento de salida debe ser temporal, transitoria y no indefinida. E. Registro de deudores alimentarios

Con la finalidad de que el pago de alimentos, como consecuencia del pro­ ceso respectivo, se ejecute lo más pronto posible, se encuentra vigente la Ley N.° 28970, esto es el Registro de deudores alimentarios morosos, en donde se consigna los datos, foto de la persona que no cumple con los alimentos. En efecto, tal como lo señala la misma ley, “aquellas personas que adeuden tres cuotas, sucesivas o no, de sus obligaciones alimentarias, establecidas en sentencias consentidas o ejecutoriadas, o acuerdos conciliatorios con calidad de cosa juzgada. También serán inscritas aquellas personas que no cumplan con pagar pensiones devengadas ante el Poder Judicial de alimentos, si no las cancelan en un período de tres meses desde que son exigibles”. • • • 571

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Esta ley y sus modificatorias, en tanto que se comunicaba a la Super­ intendencia de Banca, y Seguros y Administradora Privadas de Fondos de Pensiones, con la finalidad de registrar a los deudores morosos, para que den cuenta a las centrales de riesgo privadas; asimismo, el Ministerio de Trabajo remite al ente del Poder Judicial encargado de llevar adelante estos registros, la lista mensual de contratos de trabajo bajo cualquier modalidad que se encuentren entre particulares, y la de trabajadores que se incorporen a las empresas del sector privado, a fin de identificar a los deudores alimentarios morosos y a los juzgados para que procedan a ejecutar las medidas de cobro. Con ese mismo fin se oficia a la Sunarp. En la medida que principalmente ese era el fin, la ley, desde nuestro punto de vista, estaba dirigida a aquellas personas que desempeñaban puestos privados o públicos de importancia, quienes, para cuidar su imagen y buen nombre, ante esa amenaza de que sus nombres aparezcan en ese registro, no dudaban de pagar los alimentos que debía; sin embargo, la Ley no tuvo repercusión alguna para la inmensa mayoría de deudores alimentarios infor­ males que poco o nada los intimidaba la Ley. F.

Embargos

La derogada Ley N.° 13906, sobre abandono de familia, señalaba que los emolumentos, salarios, sueldos, pensiones y rentas de los funcionarios, empleados de toda clase, podían ser embargados hasta el 50 % de su monto inclusive, asignaciones, bonificaciones, gratificaciones. Esta ley fue derogada por el Código Procesal Civil, el cual igualmente permite embargar rentas de trabajo por deudas alimenticias habiéndola elevado de 50 a 60 %, lo que nos parece prudente, en tanto que se está dejando un 40 % de los ingresos del deudor trabajador, para que pueda solventar sus necesidades básicas; ahora bien, si se trata de rentas de otras fuentes de ingresos, como por ejemplo rentas provenientes de arrendamientos de inmuebles, el embargo no tiene límite y se puede afectar hasta el 100 % de esas rentas. El artículo 648 del Código Procesal Civil señala en su inciso 6 lo siguiente: “cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargo procederá hasta el 60 % del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por Ley”.

La medida cautelar del embargo es tan importante para garantizar los derechos alimentarios sobre todo si se trata de menores de edad, que • • • 572

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incluso por Ley N.° 29803 establece el otorgamiento de medida de asigna­ ción anticipada de oficio para los hijos menores de edad con indubitable vínculo familiar con el demandado; en efecto, se ha modificado el artículo 675 del Código Procesal Civil, el cual en sus dos párrafos finales ha que­ dado redactado de la siguiente manera: “en los casos de hijos menores con indubitable relación familiar, el juez deberá otorgar medida de asignación anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida, dentro de los tres días de notificada la resolución que admite a trámite la demanda. El juez señala el monto de la asignación que el obligado pagará por mensua­ lidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva”.

Medida acertada en tanto que se nota con bastante frecuencia que los acreedores alimentarios, quizás por desidia de sus letrados, no solicitan asignación anticipada, en ese caso se está desprotegiendo al menor, y por ello, ahora el juez en su función tuitiva, de oficio declara la asignación anticipada.

También se permite embargar los beneficios sociales, una ley de larga data como la N.° 8139 permite el embargo del 50 % de los beneficios sociales del demandado. Es una medida preventiva que se ejecutará por el empleador cuando el demandado trabajador cese en el vínculo laboral; en ese momento consignará el 50 % de esos beneficios sociales, suma esta que se afecta para cubrir las mensualidades que se devenguen. El pedido de este embargo de beneficios sociales se puede realizar con la demanda, no necesitándose otro requisito que el vínculo de parentesco que justifica el derecho alimentario. En algún momento surgió discrepancia sobre el embargo de lo que se conoce hoy como compensación por tiempo de servicios (CTS), señalando algunos que el embargo se podía efectuar hasta el 60 % de la CTS, teniendo como base esta tesis del artículo 648 del Código Procesal Civil que, como ya lo hemos explicado, permite el embargo por deudas alimenticias hasta el 60 % de los ingresos del demandado, empero creemos que sobre esa norma existe una norma especial que se pronuncia sobre este tema puntual, como es el artículo 37 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 650 referido a los depósitos de la compensación por tiempo de servicios, en donde se señala que estos depósitos son intangibles e inembargables salvo por ali­ mentos y hasta el 50 %. Creemos suficiente razón legal para dilucidar el tema.

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G. Ejecución anticipada y ejecución forzada de los alimentos

La Ley N.° 28439 ha modificado el artículo 566 del Código Procesal Civil, y manda que la pensión de alimentos que fija la sentencia debe pagarse por período adelantado y se ejecuta, aunque haya apelación. En este caso se formará cuaderno separado. La ley misma, tratando de expeditar los cobros de pensiones alimenticias, ha establecido que ante una sentencia firme que ampara la demanda, el juez ordenará al demandado abrir una cuenta de ahorros a favor del demandante en cualquier institución del sistema financiero. La cuenta solo servirá para el pago y cobro de la pensión alimenticia ordenada. Esta medida es positiva en tanto que evita chantajes por parte de los demandados, cuando el demandante pretenda cobrar la prestación alimentaria. Con esta medida se evita cualquier trato directo del demandante con demandado.

Las cuentas abiertas única y exclusivamente para este propósito están exoneradas de cualquier impuesto, e igualmente de cualquier comisión, porte y demás. 4.4.3. Penal

Al considerarse el derecho alimentario urgente para la subsistencia del ser humano, se ha pensado en medidas de extrema fuerza a fin de que el deudor cumpla con su obligación, estas medidas son de presión e intimida­ ción, pues al saber de la existencia de normas punitivas, el deudor se verá compelido a cumplirlas, pues de lo contrario será pasible de esta sanción, y a la vez constituyen medidas sancionadoras para aquellos que al incumplir con estas prestaciones alimentarias están cometiendo un delito contra la familia. En este orden de ideas la Ley N.° 13906 de abandono de familia, esta­ blecía que era pasible de sanción penal quien incumplía intencionalmente la obligación de prestar alimentos a un menor de 18 años, o a un mayor incapaz que estuviere bajo su patria potestad o tutela u otra forma de dependencia, o a un ascendiente inválido o necesitado, o al cónyuge indigente no separado legalmente por su culpa. Igualmente establecía que cometía acto delictuoso quien, con el ánimo de sustraerse de sus obligaciones alimentarias, abandonaba a un menor en una casa de expósitos o en otro establecimiento similar, o lo entregaba a

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otra persona para su explotación. La pena era de tres meses o dos años, sin perjuicio de exigirle el cumplimiento de su obligación alimentaria. Esta ley fue criticada, no tanto por sancionar el incumplimiento de la obligación alimentaria, sino porque expresamente la norma decía que la in­ tencionalidad en el incumplimiento se presumía, claro está,yz/rz5 tamtun\ en otras palabras, se le tenía por culpable mientras no demostraba su inocencia; además, al señalar a los acreedores alimentarios (hijos respecto de sus padres) se decía que debían estar bajo la patria potestad, lo que no era del todo cierto, pues se es acreedor alimentario (hijo) esté o no bajo patria potestad de sus padres, no olvidemos que la patria potestad puede estar suspendida, pero ello no altera los deberes del padre quien igual sigue obligado a los alimentos, tal como lo prescribe el artículo 94 del Código de los Niños y Adolescentes. La Ley N.° 13906 ha sido derogada por el Código Procesal Civil como ya ha sido expuesto, y la figura penal del incumplimiento de los alimentos ha sido recogida por el Código Penal de 1991, cuerpo legal este que los regula en el Título III, de los Delitos contra la familia, Capítulo IV, Omisión de asistencia familiar.

Efectivamente el artículo 149 señala lo siguiente: El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con prestación de servicios comunitarios de 20 a 52 jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona, o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor de un año ni mayor de 4 años. Si resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la pena será no menor de 2 años ni mayor de 4 años en caso de lesión grave, y no menor de 3 ni mayor de 6 años en caso de muerte.

Obsérvese que se refiere al incumplimiento de una resolución judicial, lo que significa que necesariamente debe existir juicio con resolución mandatoria de alimentos, esta resolución puede ser de una sentencia firme o la de una asignación anticipada, y necesita para que proceda la denuncia penal que haya habido previo requerimiento, sobre el particular la Ley N.° 28439 del 7 de diciembre del 2004 en su artículo primero, refiere que si el obligado, luego de haber sido notificado para la ejecución de sentencia firme, no cumple con • • • 575

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el pago de los alimentos, el juez a pedido de parte y previo requerimiento a la parte demandada bajo apercibimiento expreso, remitirá copia certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de las resoluciones respectivas al fiscal provincial penal de turno a fin de que proceda con sus atribuciones, y que dicho acto sustituye el trámite de interposición de denuncia penal. El artículo comentado contiene una serie de agravantes a la figurea de omisión a la asistencia familiar; en primer lugar, se señala la simulación de otra obliga­ ción alimentaria, la cual se traduce en otro proceso de alimentos en su contra, a fin de que la pensión que se le fije sea reducida; esto es muy frecuente en los juicios de alimentos, en las que personas inescrupulosas crean juicios pa­ ralelos, haciéndose demandar por sus progenitores, o también por su propio cónyuge, cuando deben de afrontar una pensión de alimentos a favor de un hijo extramatrimonial. El legislador del Código Penal ha considerado esta ilicitud en conducta delictiva para aumentar la pena. Asimismo, se ha considerado como agravante la renuncia o abandono malicioso de su trabajo, obviamente esta renuncia o abandono debe ser con el ánimo de sustraerse a su obligación alimentaria; sin embargo si el acree­ dor tuvo la precaución de solicitar el embargo de los beneficios sociales del demandado, la renuncia que este haga de su trabajo, se verá mediatizada en cuanto a sus efectos negativos, en tanto que el acreedor podrá cobrar de la compensación embargada, claro está si esta compensación es reducida, el perjuicio será grande, porque el acreedor se habrá quedado sin la garantía del trabajo del deudor, por ello el legislador prevé esta renuncia o abandono como agravante y le impone mayor pena.

También se contemplan dos figuras preterintencionales, lesiones graves, o muerte, esto es que el deudor pudo prever que su incumplimiento alimen­ tario podría traer como consecuencia serias lesiones para el acreedor, e incluso causarle la muerte; en esos casos la pena se eleva, en el caso de lesión grave no menor de dos años ni mayor de cuatro y en el caso de muerte no menor de tres ni mayor de seis años, sin embargo estos delitos al contemplar, en la mayoría de los casos, una pena no superior a cuatro años, hace perder su poder intimidatorio, compulsivo, pues los procesos se llevan en comparecen­ cia y las penas o son suspendidas o se cumplen condicionalmente, tal como lo prevén los artículos 57, inciso 1 y 61, del Código Penal, al no ser penas efectivas, estos procesos penales terminan siendo cómodamente sobrellevados por deudores alimentarios inescrupulosos.

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Sobre el delito de omisión a la asistencia familiar, resulta ilustrativo la resolución del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N.° 02492­ 2011. donde se pronuncia que no es atentar contra el derecho a la libertad, cuando una persona que ha incumplido con su obligación alimentaria es denunciada por omisión a la asistencia familia. En efecto, dice el Tribunal: Si bien el recurrente alega una supuesta amenaza de su derecho a la libertad personal, sustentada en la posibilidad de que en la tramitación del aludido proceso civil se disponga la remisión de copias certificadas a la fiscalía de turno a los efectos de que lo denuncie por delito de omisión a la asistencia familiar, aquella conjetura no comporta afectación líquida y concreta ni amenaza cierta e inminente de agravio del derecho a la libertad individual.

Este título de delitos contra la familia también trae la figura del abandono referido a una mujer en estado de gestación que podríamos asimilarla igualmente al incumplimiento de la obligación alimentaria; el artículo 150 dice: “El que abandona a una mujer en estado de gestación, a la que ha embarazado y se halla en situación crítica será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 6 meses ni mayor de 4 años y con 60 a 90 días multa”. II.

CAPÍTULO SEGUNDO: PATRIMONIO FAMILIAR

Obsérvese que la institución se encuentra regulada en la sección cuarta, referida a las instituciones de amparo familiar, en donde igualmente se ubican las instituciones de los alimentos, patrimonio familiar para luego pasar a abor­ dar los temas de las instituciones supletorias de amparo familiar; ahora bien, tiene sentido y coherencia que el legislador, efectivamente, haya regulado esta institución del patrimonio familiar dentro de las figuras del amparo familiar, en tanto que todas ellas se dirigen a socorrer, auxiliar, amparar, proteger a los miembros de la familia, en una situación de desventaja y desvalimiento, y por ello los llamados a asistirlos son precisamente los que integran el núcleo familiar, como una suerte de respuesta a la solidaridad familiar que debe existir en todo hogar. Como se verá más adelante, el patrimonio familiar cumple una función importante en tanto que asegura un techo para la familia, o ingresos que le permitan solventar las necesidades del hogar.

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1.

Introducción

La Constitución peruana, en su artículo cuarto, impone el deber del Estado y sociedad de proteger a la familia. Acorde con ello, en el año 2002 se suscribe el Acuerdo Nacional estableciendo políticas de Estado, trazando metas que se proyectan al 2021, fecha de celebración del bicentenario de fundación de la República. En este Acuerdo Nacional, en su décima sexta política de estado, se estableció como objetivo de la misma, la consolidación y fortalecimiento de la familia. Posteriormente, en el año 2005, comienza a regir en el país, el Plan Nacional de Apoyo a la Familia, teniendo principios rectores como el numeral 1 en donde se establece: “En atención a que la de­ fensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado, y a que la familia es el primer ámbito de protección y desarrollo de la persona, las políticas de protección, de apoyo y promoción de la familia se encuentran entre las de más alta prioridad del Estado”; por otro lado, y como ya se ha dejado establecido, no hay un grupo específico de familia, sino que la protección debe extenderse a toda forma de familia que aparezca en la sociedad, y en esa medida las políticas de Estado, en cuanto a la familia, pasan entre otros por asegurar un techo donde guarecerse, y así lo entendió la Constitución de 1979, cuando elevó a la categoría de pre­ cepto constitucional la protección del patrimonio familiar, cuya regulación debería quedar a cargo de la ley; asimismo, se pronunció por el derecho de toda persona a tener una vivienda digna y, en consecuencia, los gobiernos de turno deberían preocuparse por crear programas de vivienda. Esta refe­ rencia nos da una idea de la importancia y trascendencia de la institución que comenzamos a tratar. La familia, célula vital de la sociedad, requiere para alcanzar un desarrollo óptimo un soporte económico que le permita a sus integrantes obtener metas acorde con su naturaleza humana; este sustrato material, económico, debe comprender bienes en cantidad suficiente que permitan dotar de una morada y fuentes de trabajo, liberándolos de la incertidumbre y riesgos propios de la sociedad actual.

Respondiendo a estos objetivos, surge en las legislaciones contemporá­ neas, una figura jurídica que adopta diferentes denominaciones, pero con una sola sustantividad y fin, la de protección al núcleo familiar. El bien de familia, hogar de familia, asilo de familia, homestead, patrimonio de la familia o patrimonio familiar, consiste en afectar un predio para morada • • • 578

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del grupo familiar, o un predio destinado a la agricultura, industria, artesanía o comercio, que sirva como fuente de trabajo de la familia, y que, agotado un pro­ cedimiento determinado, ese predio se convierte en inembargable e inalienable. En Perú, la institución es recogida recién a partir del Código de 1936 con la denominación hogar de familia; sin embargo, su poca o nula difusión, impidió que la población hiciera suya la figura pese a los beneficios que ella entrañaba. Al expedirse la Constitución de 1979, el hogar de familia es elevado a la categoría de institución recogida por la Carta Magna; sobre el particular, es de verse de la última parte del artículo 5 que el patrimonio familiar (antes hogar de familia) era inembargable, inalienable y transmisible por herencia; el Código Civil de 1984, bajo la vigencia de la Constitución de 1979, recoge la institución con el nombre de patrimonio familiar, insti­ tución que al expedirse la Constitución de 1993 ya no la incorpora, lo que no implica que haya desaparecido la figura, sino que esta sigue vigente, y su regulación legal la tenemos en el código sustantivo. No es de extrañar que la Constitución de 1993, liberal por excelencia, no se detenga en la importan­ cia y trascendencia de la familia y su protección, ejemplo de ello es que esa constitución no le dedicó un capítulo propio a la familia, como si lo hizo la Constitución de 1979, y dentro de esa línea de idea es que no se consigna el patrimonio familiar en la vigente constitución, sin embargo, reiteramos es el código sustantivo (CC), el que al amparo de la Constitución de 1979 regula el patrimonio familiar como institución que protege a la familia y le da un soporte material para que pueda cumplir sus fines. Desde nuestro punto de vista, esta institución eminentemente social está dirigida a las personas más vulnerables, familias de escasos recursos económicos, y que, si tienen algo, es porque lo han obtenido con mucho esfuerzo y sacrificio, por ejemplo, el sueño de la casa propia, siendo este bien el único patrimonio que tienen, entonces hay que proteger este predio para que tengan por lo menos un techo donde guarecerse. Es evidente que esta institución no está dirigida para los sectores de mayores recursos, ya que ellos pueden, a través de diversos seguros, no solo proteger la vivienda, sino otros predios que puedan tener.

El término patrimonio familiar resulta confuso, pues se asocia a lo que podríamos entender como los bienes de la sociedad conyugal, dentro de un régimen de sociedad de gananciales, e incluso es fácil comprobar cómo a nivel de abogados e inclusos magistrados, al referirse al patrimonio familiar, lo hacen aludiendo a los bienes sociales; a la par de ello, también es bueno • • • 579

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reconocer que su poca difusión, cosa que ocurrió también con el Código de 1936, conspira para su aplicación. 2.

Concepto y fundamento de la institución

Guido Tedeshi (1954) expresa que el patrimonio familiar no significa patrimonio perteneciente a la familia, a la que no se le reconoce personalidad jurídica, ni significa patrimonio en copropiedad familiar de los cónyuges y los hijos, ni por último constituye una persona autónoma como si fuese una fundación, constituye en cambio, un conjunto de bienes pertenecientes al titular de ellos, y se distingue del resto de su patrimonio por su función y por las normas que la ley dicta en su protección. El patrimonio familiar, tal como la llama nuestra legislación, es regulado bajo diversas denominaciones; el homestead en Estados Unidos de Nortea­ mérica; Argentina, Brasil y Uruguay lo legislan con el nombre de bien de familia; en Suiza es conocida como asilo de familia; en Portugal como casal de familia; Colombia y México como patrimonio de familia; en Venezuela como hogar de familia, denominación esta que igualmente utilizó nuestro Código Civil en 1936, y en Italia y Perú se conoce como patrimonio familiar.

Para acercarnos con mayor propiedad a la institución en estudio, breve­ mente veremos cómo se ha definido la institución bajo las denominaciones que ya hemos citado: Bien de familia.- Conjunto de objetos aprovechables y útiles que se emplean para satisfacer las necesidades del grupo familiar, los mismos que se hallan unidos por lazos de parentesco o convivencia.

Patrimonio familiar - Para Italia es un régimen patrimonial que puede constituirse dentro del matrimonio y en el que están interesados no solo los cónyuges, sino los hijos si existen. Estas personas tienen derecho a estar rodeadas de una esfera económica que constituye el haber con que se atiende el sostenimiento. Hogar de familia.- Predio de propiedad del jefe de familia, y que es destinado para la morada de los integrantes de la familia y que goza de las características de ser inembargables e inalienable.

Asilo defamilia. - Pueden constituirse en asilo de familia los fundos agrí­ colas o industriales y las casas habitación y que reúnan ciertas condiciones • • • 580

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legales, estos bienes no pueden ser gravados en adelante, pero igualmente el propietario no puede venderlo ni darlo en arrendamiento. Homestead.- El término implica hogar y lugar y que podría significarnos como el lugar de la familia, en donde tiene asentado su hogar; se incluye no solo la casa habitación, sino igualmente la finca y no solo la rural, sino también la de la ciudad. Como es de observar, la mayoría de las legislaciones conceptúan el pa­ trimonio familiar, como la finca de familia que conlleva implícitamente la posesión plena, ocupación efectiva, la inembargabilidad y la restricción de la enajenación contemplada por las leyes.

A la luz de nuestro código, el patrimonio familiar es una institución jurídica por medio de la cual se afecta una casa habitación para que sirva de morada de la familia, o un predio destinado a la agricultura, artesanía, in­ dustria, comercio, para que sirva como fuente de ingreso del grupo familiar, y que a mérito de un procedimiento judicial o notarial, dichos bienes gozan del beneficio de ser inembargables, limitándose su enajenación, todo ello en favor de la protección de la familia, con lo cual se les asegura un techo donde vivir o una fuente de trabajo que les permita satisfacer sus necesidades económicas, lo que a su vez produce un sosiego y tranquilidad respecto de los riesgos que trae una sociedad moderna. 2.1. Fundamento

Al ser el fin último de la institución la protección a la familia, por ende, se explica la figura, en tanto se proteja o garantice un soporte económico que permita a los miembros del núcleo familiar desarrollarse. Además, la institu­ ción está en consonancia con el deber del Estado de proteger a la familia, tal como reza el artículo cuarto de la vigente Constitución de 1993. A mediados del siglo xix y principios del siglo xx, el derecho de pro­ piedad y la institución familiar se compenetran en una institución de gran importancia, en la que la propiedad servirá de base a la familia para permitir su desarrollo, por cuanto las necesidades más elementales del ser humano, como son alimentación y habitación, van a ser garantizadas con la existencia del bien de familia, hoy, según nuestra legislación, patrimonio familiar.

Por medio del patrimonio familiar lo que se busca es mantener a la familia unida, recordemos que la fija en un lugar determinado, e incluso de acuerdo

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a nuestra legislación, se exige que el grupo doméstico viva en forma perma­ nente e ininterrumpida en el bien, siendo causa de extinción el abandono del patrimonio familiar, pues bien, “el patrimonio de familia contribuye a afirmar los vínculos éticos entre los componentes de cada familia, estimula la relación filial y fraterna, facilita el cultivo de hábitos domésticos que na­ cen de la intimidad del hogar al prolongar la vigencia real de este través del tiempo”; hemos transcrito este texto del doctor Cornejo Chávez (1985, p. 290), por cuanto son muy ilustrativas para informarnos sobre el funda­ mento moral de la institución. El fin último del patrimonio familiar es la de dar estabilidad y seguridad al grupo familiar, tratando de liberarla de los riesgos y peligros del porvenir, en atención a los privilegios de que goza la institución como la de su inembargabilidad. Resulta ilustrativo como en la mayoría de casos de constitución de patrimonio familiar, este lo constituye el inmueble, casa habitación en donde vive el grupo familiar, inmueble que resulta siendo el único patrimonio de esta familia, conseguido con mucho esfuerzo y siendo el resultado de muchos años de trabajo del padre o madre; y es ese inmueble el que se desea proteger de los riesgos existentes por obligaciones contraídas, préstamos obtenidos para cubrir una eventualidad urgente de algún miembro de la familia, y la forma de que ese único bien sea protegido de posibles, embargos y remates, es afectando ese bien en patrimonio familiar, por ello se dice, y no sin razón, que esta figura principalmente está pensada en las clases menos pudientes, clases trabajadoras que ven hecho realidad el sueño de la casa propia.

Sara Montero (1992) refiere que “el fundamento del patrimonio de familia radica en la protección judicial que al jefe de familia se le presta, para que los acreedores no puedan disponer de tal patrimonio esencial para la subsistencia de la familia” (p. 397). 3.

Antecedentes del patrimonio familiar

La institución en estudio tal como la concebimos en la actualidad, tiene su antecedente mediato en la legislación norteamericana, e igualmente es cierto que los autores no están de acuerdo en cual es el origen primigenio de la figura. Señalan algunos que tiene antigua raigambre, y creen descubrir su origen en uno de los libros del antiguo testamento; al respecto, el doctor Miguel de la Lama en su comentario al Código de Procedimientos Civiles de 1912, refiere la opinión de Bureau, quien señala que el origen del homestead • • • 582

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se remonta hasta el pueblo hebreo porque en el capítulo xxxix, versículo 6 del Deuteronomio, libro quinto del Pentateuco se lee: “no recibirán en prenda muela superior o inferior de un molino porque el que la ofrece empeña su misma vida, entregándole el único arbitrio de su subsistencia que tiene”, significando ello que el gravamen que pesa sobre un bien de trabajo puede conducir a la pérdida del mismo y, consecuentemente, condenar al deudor a la miseria y desamparo. Otros autores sostienen que en la Roma primitiva se entregaba a lospater familias, una porción de tierra para que establezcan su morada, en donde vivía con su esposa e hijos y esclavos sobre los que ejercía pleno dominio, igualmente establecía su rebaño y el resto de la tierra la dedicaba al cultivo; esta figura era conocida como el heredium-, obsérvese las características de esta figura muy parecidas al antecedente de la institución, esto es el homestead.

Sin embargo, no hay en el derecho romano indicios o figuras que puedan considerarse como antecedentes del patrimonio familiar tal como actualmente la concebimos. En el derecho medieval español, encontramos en el Fuero Viejo de Cas­ tilla que una figura parecida a la institución en estudio fue considerada; en efecto, este conjunto de normas instituyó el patrimonio de familia a favor de los campesinos que lo constituían la casa, el huerto y la era, bienes que eran inembargables, así como las armas, el caballo y la acémila. 3.1. Antecedente mediato, el homestead

Nace en Norteamérica y para ser más preciso en Texas, para luego extenderse a los demás Estados y posteriormente llegar a Europa, donde toma características propias. El término homestead (casa-hogar-domicilio) significa en su acepción más alta los bienes de familia, y en Estados Unidos de Norteamérica sirve para definir dos instituciones distintas, el homestead lowe y el homestead excemption. 3.1.1. Homestead lowe

Aparece en 1839 en el Estado de Texas. Se concede al colono o cual­ quier persona que haya declarado su propósito de ser ciudadano el derecho de ocupar a título gratuito 160 acres, que en las comarcas mejor situadas era 80 acres de terreno público inculto, por un período de cinco años para • • • 583

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explotarlos personalmente, quedándoles prohibido gravar, hipotecar dichos terrenos, y una vez transcurrido este término, pasan a su dominio pleno, extendiéndoles el título de dominio respectivo. Con la Ley del 20 de mayo de 1862, el gobierno federal quedó facultado para donar una porción de terreno de dominio público, pero quien soli­ citaba esta donación, debería someterse al cumplimiento de determinadas condiciones, las mismas que si eran cumplidas, convertían a estas personas en propietarios de dichos bienes, pero con carácter temporal, por cuanto para convertirse en exclusivos propietarios, debían establecerse en el terreno dentro de los seis meses siguientes, y luego de establecerse debían vivir en él o cultivarlo durante cinco años en forma ininterrumpida, prohibiéndosele tener otro dominio en ese período. Esta explotación tenía que ser personal, sin embargo, se concedía la posibilidad de que los hijos menores, la mujer viuda, o mujer abandonada podía completar los cinco años; como lógica con­ secuencia, si la persona que obtuvo el título provisional, abandonaba el bien o no lo explotaba durante seis meses, perdía en forma definitiva el derecho.

El homestead lowe tuvo como fin estimular y lograr el asentamiento de colonos en las nuevas tierras logrando la expansión territorial, y para ello se protegió los elementos de trabajo de la familia, estableciendo así la inviola­ bilidad de la morada; obsérvese en ello un fin socio-político. 3J.2. Homestead excemption

Nace como complemento del lowe-, pertenece a la legislación particular de cada Estado y cuyo objeto sigue siendo el de proteger la propiedad de la familia.

Consiste en el domicilio de un ciudadano y su familia, que por mérito de una declaración (la ley consignaba tal exigencia), la propiedad de ese inmueble quedaba exento de ser embargado civilmente, pero tal inembargabilidad tenía un límite, solo eran las propiedades rurales de 50 acres, los instrumentos necesarios para el cultivo, cinco vacas, dos yuntas. Este beneficio no se limitaba a las propiedades rurales, sino que se extendían igualmente a las propiedades urbanas, a las que también se les fijaba un límite, inmuebles cuyo valor no superara los 500 dólares y un mobiliario de 200 dólares, en consecuencia, el exceso de esos valores si era embargable. El homestead excemption exigía el cumplimiento de ciertos requisitos, propiedad de la finca y la sujeción a ciertas exigencias legales, tales como ser • • •

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ciudadano, la declaración de que el afectado somete la finca al régimen del homestead', ahora bien, importante resulta precisar que la inembargabilidad solo tenía lugar para aquellas deudas contraídas con posterioridad a la decla­ ración del homesteady pero no para las deudas anteriores a su constitución. El homestead excemptiom busca proteger a la mujer e hijos del constitu­ yente, respecto de sus acciones negligentes o dolosas en que pudiera incurrir y que, como consecuencia de su mala gestión, dichos beneficiarios se quedaran sin techo, mobiliario o fuente de trabajo; en consecuencia, la figura otorga tranquilidad, sosiego y seguridad al grupo doméstico. Figuras con ciertas características a la institución hemos encontrado en la zadruga en Bulgaria, y el mir en la Rusia zarista, configurados por bienes fami­ liares fuera de la potestad del jefe de familia que no podía venderlos ni gravarlos. 3.2. Antecedentes de la institución en el Perú

El Código Civil de 1852 ignoró la institución del patrimonio familiar, aun cuando algunos comentaristas creen encontrar en algunos artículos de dicho código características propias de la figura, así los artículos 1579, 1695 y 2233 referidos a los bienes de trabajo que eran declarados inembargables. El Código de Procedimientos Civiles de 1912, en su artículo 617, con­ tenía las características del hogar de familia, ejemplo de ello es el inciso 6 que refería que no eran embargadles los animales, máquinas e instrumentos indispensables al ejecutado para el ejercicio de la agricultura, minería u otra industria a la que estuviera consagrado.

Es con el Código Civil de 1936 que recién se incorpora la figura con el nombre de hogar de familia, y así el jefe de una familia podía destinar un predio para hogar de ella, y que los predios destinados a la agricultura, a la industria o a la habitación podía ser constituidos en hogar de familia siempre que no excedan de lo necesario para el sustento o la morada de este.

Características de la institución también encontramos en otras ramas del derecho: en el fuero agrario, por ejemplo la Ley N.° 15037 de reforma agraria, que refería que la unidad agrícola familiar eran inalienables e indivisibles; sobre el particular la unidad agrícola familiar implicaba que el agricultor y su familia debían cultivar la tierra sin empleo de mano de obra extraña, excepto en campaña agrícola, esta dedicación exclusiva le debería proporcionar al agricultor un ingreso suficiente para el sostenimiento de su familia, y cumplir • • • 585

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con las obligaciones de la compra de la parcela y aun permitirle cierto margen de ahorro. Estos lotes que se adjudicaban como unidades agrícolas familiares no podían venderse, ni gravarse, ni transferirse por ningún concepto antes de haber cancelado su precio, y aún en el caso de haberlo pagado si no había transcurrido 10 años de la fecha de adjudicación.

La Constitución Política de la República de 1979 eleva a la categoría de precepto constitucional la figura del hogar de familia, con el nombre de patrimonio familiar; en efecto el artículo quinto, última parte decía textual­ mente: “la Ley señala las condiciones para establecer el patrimonio familiar inembargable, inalienable y transmisible por herencia”. Tal como ya lo hemos señalado, resulta curioso constatar que la Constitución de 1993 no consigna la figura del patrimonio familiar, aun cuando ello no implica su eliminación de nuestra legislación positiva, la misma que viene regulada en el libro de Familia del Código Civil de 1984, bajo el amparo de la Constitución de 1979. 4.

Naturaleza jurídica de la institución

Refieren algunos que el patrimonio familiar carece de sustantividad propia, porque no viene a ser sino un matiz del derecho de habitación; en efecto, refieren que de la lectura de los artículos 1026 y 1027 del Código Civil, se infiere que cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada, se establece el derecho de habitación; en con­ secuencia, se diría que el patrimonio familiar, en su manifestación de casa habitación, constituiría un derecho de habitación a favor de los miembros del grupo doméstico; sin embargo en ambas figuras existen diferencias que la distinguen una de otra. En la habitación una persona resulta ser propieta­ ria que cede las facultades de uso y disfrute, mientras que otras que no son propietarias usan y disfrutan del bien; ahora bien, en el patrimonio familiar el propietario y los beneficiarios que él designe usan y disfrutan del bien, y a propósito de los beneficiarios, en el patrimonio familiar necesariamente son parientes del titular del bien, cosa que generalmente ocurre también en la habitación, pero aquí cabe pacto en contrario; por otro lado, el patrimonio familiar se constituye vía judicial o notarial, mientras que el derecho de habi­ tación puede establecerse convencionalmente o por testamento y no requiere de trámite judicial. Hasta aquí algunas cuantas diferencias. La autora mexicana Sara Montero (1992) refiere que el patrimonio familiar es un patrimonio afectación. • • • 586

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Si bien es cierto que el patrimonio familiar reúne algunas características del derecho real de goce de usufructo o de habitación, también lo es que tiene particularidades propias que se ubican en el ámbito de la familia, y por ello, los privilegios y limitaciones que conlleva la institución le dan una autonomía propia, y porque se separa una parte del patrimonio del titular del bien, para afectarlo a favor de la familia, y en tanto estén afectos a ellos, ingresan a una suerte de isla legislativa sobre la que no puede recaer ningún acto jurídico que recorte o sustraiga el patrimonio a la familia. 5.

Ventajas e inconvenientes de la figura

La institución del patrimonio familiar no es una figura que satisfaga a todos, y más bien lo que encontramos a la luz de la doctrina familiar; por un lado, un sector de esta destaca sus bondades y otro que critica e incluso aboga por su desaparición. En efecto, se critica al patrimonio familiar por cuanto señalan que se vulnera el principio de libertad restringiendo las facultades domínales; al respecto, diremos que no encontramos asidero en esta crítica, por cuanto la constitución de la institución es voluntaria, a nadie se le obliga que la instituya, como, por ejemplo, ocurre en las legislación mexicana, a propósito de deudas alimenticias. Además, debemos considerar que el dere­ cho igualmente tiende a dar seguridad jurídica, y en este caso esa seguridad la otorga a la familia, protegiéndola de los riesgos futuros.

Se sostiene que inmoviliza la propiedad de ciertos bienes sacándolos del comercio de los hombres. Esta es una crítica seria, pero que sin embargo, al menos en nuestra legislación resulta parcial, por cuanto, la constitución del patrimonio familiar no es perpetua, se da la posibilidad en la misma ley de que por razones justificadas se extinga la figura, además de permitir ejercer algunos derechos, aunque no el de la enajenación, pero sí la posibilidad del arriendo, y aún se permite el embargo parcial de los frutos del patrimonio.

Se sostiene, y con razón, que el patrimonio familiar restringe el acceso al crédito. Esta es una crítica justificada desde nuestro punto de vista; pues el propietario del bien afectado no puede obtener con la garantía que le podría proporcionar el bien un acceso al crédito; sobre el particular, recordemos que el bien objeto del patrimonio familiar no puede ser dado en hipoteca ni anticresis. Resulta obvia la importancia que tiene el crédito en nuestros días, y por ello y a guisa de ejemplo diremos que existen muchos casos de personas que compran un inmueble para destinarlo como casa habitación, y la forma de compraventa • • • 587

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es el de alquiler venta que lleva implícita la hipoteca legal por el saldo del pre­ cio; obsérvese en estos casos, la imposibilidad de constituir estos bienes como patrimonio familiar por las exigencias legales como la no existencia de deudas cuyos pagos se vean afectados con la constitución del patrimonio familiar. Estos casos quizás son los que más requeriría de protección, como lo otorga la figura bajo comentario, pero legalmente no es posible su constitución; sin embargo existen antecedentes que si contemplaban estas situaciones, como, por ejemplo, la Ley N.° 13500 del 26 de enero de 1961, que estableció un régimen sobre asociaciones para la construcción y adquisición de viviendas; los inmuebles adquiridos o construidos conforme a las condiciones establecidas en dicha Ley, gozaban de los beneficios propios del hogar de familia (hoy patrimonio familiar) por mandato expreso de la Ley, y sin exigirse a los propietarios el requisito de no tener deudas para constituir el hogar de familia, tal como lo mandaba el artículo 462 del Código Civil de 1936. Creemos que en este punto debe haber una modificación en la legislación a fin de asegurar a los integrantes del grupo familiar, un nivel de vida que permita su normal desenvolvimiento y se logre la inviolabilidad económica del bien o bienes afectos al patrimonio familiar, en tanto que, los acreedores del constituyente no pueden dirigirse contra estos bienes; por otro lado, el patrimonio familiar favorece el desarrollo de la peque­ ña propiedad, pues un predio destinado a la agricultura, artesanía, industria o comercio puede ser destinado como patrimonio familiar, impulsando con ello el trabajo obligatorio y colectivo del grupo doméstico. 6.

Régimen legal del patrimonio familiar

6.1. Forma de constitución

Por la importancia y consecuencias que entraña la figura, casi todas las legislaciones coinciden en exigir una forma en la que esté presente la publicidad, y ello en resguardo, garantía de terceros, que pudieran verse afectados con la constitución del patrimonio familiar. En algunos casos, se exige otorgamiento de escritura pública, publicidad e inscripción registral (tal como ocurre en el Brasil), en otros, como la legislación mexicana, se requiere agotar un procedimiento judicial con la consiguiente inscripción registral. El Código Civil de 1936 señalaba que el hogar de familia podía consti­ tuirse por escritura pública o por testamento. El procedimiento se iniciaba con una solicitud a la que se recaudaba la minuta de constitución o el testamento; un extracto de esta solicitud se publicaba por 10 días y luego la resolución judicial e inscripción en el registro, la misma que era constitutiva. • • • 588

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El Código Civil de 1984 ya no menciona la constitución vía testamento, y ello porque, en el caso de herencia con herederos forzosos, no se puede afectar la legítima, por cuanto esta como es conocido no permite condiciones ni modalidades, y establecer un patrimonio familiar con bienes que forman parte de la legítima, sería atentar contra los herederos forzosos, quienes no podrían disponer de estos bienes por las características de la figura; además los herederos capaces no tendrían por qué estar obligados a respetar el patri­ monio familiar, en todo caso se estaría produciendo un conflicto de normas. En el presente, hay dos formas de constituir un patrimonio familiar; la vía judicial que implica solicitud, minuta de constitución, publicidad, reso­ lución judicial y elevación de la minuta a escritura pública e inscripción en el registro y, la otra vía, mucho más expeditiva, y que es una alternativa a la vía judicial, como lo es el procedimiento notarial. 6.1.1. Constitución judicial del patrimonio familiar

Según el artículo 749 del Código Procesal Civil, el trámite a seguir es el proceso no contencioso. Este cuerpo legal trata la constitución del patrimonio familiar en los artículos que van desde el 795 al 801, y que podríamos resumir en lo siguiente: el constituyente deberá solicitar al juez la constitución del patri­ monio familiar, individualizando el predio que propone afectar, acompañando documentos que acrediten que el bien se encuentra libre de cargas y gravá­ menes y que no se tenga deudas que se vean perjudicadas por la constitución del patrimonio familiar; deberá precisar los beneficiarios indicando el vínculo familiar que une a ellos con el constituyente. A la solicitud se acompaña la minuta de constitución. Un extracto de esta solicitud se publicará por dos días interdiarios, para el conocimiento de terceros que pudieran verse afectados; en el caso de no deducirse oposición, o desestimada esta, el juez aprobará la solicitud de constitución con la opinión del fiscal provincial. Luego la minuta se eleva a escritura pública y posteriormente se inscribe en el registro de la propiedad. Debemos anotar que la inscripción registral es indispensable porque constituye un acto constitutivo, sino hay inscripción consideramos que no se ha constituido el patrimonio familiar. Acto consti­ tutivo en función de garantía de los terceros en tanto que el bien objeto del patrimonio familiar, como ya se ha señalado termina siendo inembargable; asimismo, no podrá ser dado en garantía mobiliaria ni hipoteca, es decir, y como lo señala la misma ley, es inalienable, esto es, no puede ningún acto • • • 589

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jurídico afectarlo, claro está, y la misma ley lo prevé salvo el caso del arriendo del bien, cuando se justifique tal arriendo con la debida autorización judicial. 6.7.2. Constitución del patrimonio familiar vía notarial

La Ley N.° 26662, llamada Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos, refiere en su artículo primero, que los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante el notario para tramitar según corresponda, entre otros asuntos, la constitución del patrimonio familiar; en efecto en el título IV de esta Ley, los artículos que van del 24 al 28 establecen el trámite a seguir para la constitución del patrimonio familiar, y que en sín­ tesis podemos decir que son: la minuta con la declaración expresa de no tener deudas pendientes, acompañando las partidas que acrediten el vínculo del constituyente con los beneficiarios y el certificado de gravámenes del predio. El notario ordena la publicación de un extracto de esta solicitud, y si transcurridos diez días desde la última publicación no hay oposición, extiende la escritura pública y cursará los partes pertinentes al registro de la propiedad inmueble.

Una nota importante que resaltar para optar por esta vía notarial, es que el constituyente no deba tener ninguna deuda pendiente, mientras que en el trámite judicial la exigencia está referida a que no se tenga deudas que se vean perjudicadas con la constitución del patrimonio familiar, en consecuencia, se trata de dos situaciones diferentes. Si no se demuestra al notario que no se tiene deudas o al publicitarse la solicitud de constitución existe oposición, termina en forma inmediata la participación del notario que deberá de abs­ tenerse de seguir conociendo tal constitución. En el trámite judicial, el requisito de no tener deudas que se vean com­ prometidas (se entiende con el pago de las mismas) con la constitución del patrimonio familiar no implica no tener deudas; el constituyente puede tenerlas, si es que aparte del bien afecto al patrimonio familiar tiene otros bienes que terminan respaldando cualquier deuda, sin embargo si el consti­ tuyente solo tuviera como único bien, el cual está afectando en patrimonio familiar, la consecuencia sería que al ser inembargable el bien afecto, entonces terminaría perjudicándose al acreedor o a los acreedores. La institución del patrimonio familiar no está pensada en función de proteger a deudores inescrupulosos y afectar legítimas acreencias, sino que se trata de una institución familiar con propósitos loables y que descansan en la solidaridad familiar que se deben los integrantes de un núcleo familiar, • • •

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la misma que se traduce, en afectar la casa habitación o el predio que sirve de fuente de ingresos para el grupo familiar. 6.2. El constituyente

El Código de 1936 refería que era el jefe de familia quien podía destinar un predio para hogar de ella; esta figura del jefe de familia, que nos hace recordar alpaterfamilias del derecho romano, claro está, no con las atribucio­ nes omnímodas que han sido superadas por la igualdad jurídica del hombre y la mujer. En este punto el Código Civil de 1984 supera ampliamente al Código Civil de 1936, el cual suscitaba muchas dudas como, por ejemplo, en familias extramatrimoniales, en la que uno se preguntaba quién era el jefe de familia, o en personas divorciadas con hijos comunes, quien podía cons­ tituir el hogar de familia. El Código Civil de 1984 nos señala quién puede constituir el patrimonio familiar, a saber:

a) Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad, esto es sus bienes propios. b) Los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad, esto es, los bienes sociales.

c)

El padre o madre que haya enviudado o divorciado sobre sus bienes propios.

d) El padre o madre soltera sobre bienes de su propiedad.

e)

Cualquier persona dentro de los límites en que pueda donar o dis­ poner libremente en testamento.

En cuanto a los cónyuges sobre los bienes de su propiedad, no presen­ ta dificultad alguna, en tanto que la propiedad le da suficiente título para disponer, gravar, dar en uso, habitación y por cierto afectar ese bien como patrimonio familiar, sobre todo, cuando sus beneficiarios van a ser el cónyuge, los hijos y obviamente el constituyente. En lo que atañe a los cónyuges sobre bienes sociales, tampoco ofrece duda alguna; eso sí, ambos tienen que ser los constituyentes para cumplir con el mandato contenido en el artículo 315 del Código Civil sobre disposición y gravamen de los bienes sociales.

Sobre el viudo o divorciado y la posibilidad de constituir patrimonio fami­ liar sobre sus bienes propios, consideramos que era innecesario mencionarlos, en • • • 591

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tanto que como ya lo hemos mencionado, están actuando sobre su propiedad y, por ende, libres de ejercer todas las facultades que concede la propiedad. El padre o madre soltera, también era innecesario, por lo ya dicho en párrafo precedente. En cuanto a la última posibilidad, merece un comentario para evitar futuras confusiones; en efecto, cabe preguntarnos si los legisladores, al se­ ñalar cualquier persona dentro de los límites de la legítima, dejan abierta la posibilidad de que un tercero ajeno al grupo familiar pueda constituir patrimonio familiar; pues la redacción pareciera conducirnos a ello, pero si concordamos el artículo 493 del Código Civil con la norma del 495, en la que nos señalan quienes son los beneficiarios del patrimonio familiar, y el 496 inciso primero, vamos a concluir que esta posibilidad no existe. Nuestra legislación requiere necesariamente que el constituyente tenga vínculo de parentesco con los beneficiarios.

No deja de ser interesante la posibilidad de que el tercero constituya patrimonio familiar a favor de terceras personas, no parientes, que requieran protección y amparo. Al respecto, Francesco Messineo (1971) nos dice: “la Constitución del patrimonio familiar por un tercero viene a ser un acto de liberalidad igual que la constitución en dote; esta constitución está sujeta a reducción si a la muerte de él, resulta que la cantidad misma ha lesionado la legítima”. Si tuviéramos que desarrollar este planteamiento a la luz de nuestra legislación, diríamos que en caso de que el tercero constituya el patrimonio familiar, este se reservaría la propiedad de los bienes en aplicación estricta de la norma, ya que el patrimonio familiar no transfiere propiedad, solo da derecho a los beneficiarios al uso y disfrute del bien, pero si ese tercero fallece, el bien tendría que desafectarse y entrar a la masa hereditaria para su partición, salvo que no exceda el valor de la cuota de libre disposición, y todo ello dentro de los alcances de las normas de la donación como sugiere Messineo (1971); sobre el particular, recordemos el artículo 1629 del Código Civil, referido a que nadie puede dar por vía de donación más de lo que puede disponer por testamento, siendo la donación inoficiosa en lo que exceda de esa medida. A la luz de nuestro Código Civil, no es posible que un tercero constituya patrimonio familiar a favor de personas con las que no le une vínculo de paren­ tesco; creemos que los legisladores, al consignar el término cualquier persona en el inciso quinto del artículo 493, aluden a personas diversas a las mencionadas en los cuatro incisos anteriores, así tenemos que podrían ser: el abuelo respecto de sus nietos o el hermano mayor respecto de sus hermanos menores. • • • 592

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6.3. Requisito previo para la constitución

Según el artículo 494 del Código Civil, para ejercer el derecho de cons­ tituir patrimonio familiar es requisito esencial no tener deudas cuyo pago sea perjudicado por la constitución; la razón de ser de la norma resulta justificada en atención a que el derecho no puede amparar actitudes dolosas de quienes, con el argumento de proteger a la familia, burlen el legítimo derecho de sus acreedores. Recordemos sobre el particular que ese bien se torna inembargable. Para evitar estos actos fraudulentos, tanto el proceso judicial como la vía notarial exigen la publicidad del acto, a fin de que los terceros interesados puedan oponerse a la constitución del patrimonio familiar, además se exige al constituyente que acredite que el bien, objeto del patrimonio, se encuentre libre de embargo, hipoteca o anticresis.

En otras legislaciones, se establece que el patrimonio familiar solo queda librado del riesgo de embargo y remate, por deudas posteriores a su cons­ titución, de tal modo que una simple comprobación de fechas resuelve el problema; en efecto todo acreedor que pueda comprobar que su crédito es anterior a la fecha de constitución del patrimonio familiar puede recaer sobre este, como si no se hubiera producido la constitución; pero, si el crédito es posterior a la constitución ya no podrá dirigirse contra ese bien, pagando su negligencia en la concesión del crédito, pues de una fácil lectura de los registros pudo constatar que la persona con la que estaba contratando tenía afectado su bien en patrimonio familiar. Repárese que la norma no señala que el constituyente no tenga deudas, sino que estas deudas terminen siendo perjudicadas por la constitución del patrimonio familiar; caso diferente es la ley notarial que como ya lo hemos señalado, la exigencia legal está referida a la carencia de deudas. Por lo tanto, la existencia de deudas no necesariamente significará un obstáculo para la constitución de la figura, si es que el constituyente tiene otros bienes que res­ palden el pago de sus deudas pendientes, pero si solo tuviera un bien, sobre el que va a recaer el patrimonio familiar, y tuviera deudas pendientes, entonces no procederá la constitución, pues al afectarse el bien, se estaría perjudicando al acreedor, quien al momento de querer efectivizar su crédito ya no podría dirigirse contra ese bien, pues habría sido declarado inembargable, y eso es lo que se quiere evitar. En cambio, con la Ley de Notariado, la exigencia es total, pues para optar por esta vía para la constitución del patrimonio familiar se requiere lisa y llanamente que el interesado no tenga deudas pendientes. • • • 593

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Resulta ilustrativo la resolución casatoria N.° 2150-98, que señala que es requisito de la constitución de patrimonio familiar no tener deudas cuyo pago sea perjudicado por dicha constitución, lo que significa que el instituto en mención no puede servir para amparar una actitud dolosa de quien, bajo pretexto de asegurar el sustento de su familia, lo que en realidad persigue es burlarse de los derechos de sus acreedores, por lo que algunas legislaciones han establecido que por la constitución del hogar de la familia (patrimonio familiar) solo queda liberado del riesgo de embargo y remate por deudas posteriores a su constitución. 6.4. Beneficiarios

Bajo la denominación de hogar de familia, el Código Civil de 1936 refería que el constituyente fijaba a los beneficiarios, pero esta facultad no era irrestricta, sino que estaba limitada a los parientes hasta el tercer grado, entendiéndose como tales, al parentesco colateral que comprende a los tíos y sobrinos, mas no al parentesco en línea recta que como sabemos es ilimitado; el código se ponía en el caso de que el constituyente no se hubiera pronunciado sobre este punto, en este caso por propia disposición del cuerpo legal, los beneficiarios eran el constituyente, su cónyuge, sus descendientes menores o incapaces y sus ascendientes y hermanos que se encontraban en estado de reclamar alimentos, elementos de juicio usado en la legislación mexicana, que combina dos criterios para señalar a los beneficiarios: la relación parental y la alimentaria. El Código Civil de 1984, en el artículo 495, utilizando un término ex­ cluyeme, refiere que pueden ser beneficiarios del patrimonio familiar solo los cónyuges, los hijos y otros descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del constituyente; ahora bien, al utilizarse el término estado de necesidad que como sabemos alude a la insuficiencia y carencia de recursos de una persona para atender a sus necesidades, está refiriéndose al derecho alimentario. No se ha contemplado la posibilidad de que personas sin vínculo de parentesco con el constituyente, pero que vivan con él o dependan de él, puedan gozar de este derecho, incluso no les alcanza el beneficio a los parientes colaterales del tercero y cuarto grado del propio constituyente.

Creemos que debe revisarse este extremo de los beneficiarios, en tanto que el constituyente puede tener estos familiares lejanos viviendo con él, e incluso hasta terceros que dependan de él, y en esa medida, no entendemos por qué no podrían ser beneficiarios si el mismos constituyente desea consi­ • • • 594

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derarlos como tal, salvo que esta constitución se haga afectando derechos de los parientes cercanos y directos del constituyente que si deberían gozar del bien por mandato expreso de la ley.

Resulta curioso que el legislador no haya considerado dentro de los bene­ ficiarios a los concubinos, sobre todo si, en un primer momento la comisión reformadora del Código Civil de 1936 consignó tal posibilidad respecto de los concubinos, varón y mujer que forman una unión de hecho, con una vida en común no menor a dos años y sin impedimentos para contraer matrimonio, y no deja de llamar la atención ello, por cuanto si la finalidad del patrimonio familiar es proteger a la familia, y por otro lado, nuestras familias peruanas no solo tienen como fuente el matrimonio, sino que existen un buen número de ellas que hacen vida en común, asumiendo las mismas responsabilidades y derechos de los casados pero no lo están, por cuanto su unión no ha sido sancionada legalmente; en consecuencia, reconociéndose que el patrimonio familiar está dirigida a amparar a la familia sin distinción de la fuente, debió también considerarse no solo a las familias matrimoniales (cónyuges), sino también a las familias extramatrimoniales (concubinos). La Constitución en su artículo 4 impone al Estado la protección de la familia, sin mencionar algún tipo o forma de familia en particular, por ello, todas las formas familiares deben recibir protección, y en el ámbito legal, gozar de los derechos que tienen los casados, como es el caso del patrimonio familiar, que en el presente solo pueden constituirlo entre otros los cónyuges. Creemos que si se intentara la constitución del patrimonio familiar de un concubino señalando como beneficiaría a su concubina, y aun cuando la ley no los consi­ dere. Llegado al Tribunal Constitucional el tema, este tribunal, apelando a la protección que le debe el Estado a la familia en general, debería pronunciarse por la procedencia de los concubinos como beneficiarios del patrimonio familiar, sobre todo en la actualidad, en las que las uniones de hecho o concubinatos tienen derecho a heredarse entre sí, según lo dispone la Ley N.° 30007. Con cierta frecuencia se suele intentar constituir patrimonio familiar en donde el constituyente lo hace, pero en beneficio propio, esto es que el cons­ tituyente consigna como único beneficiario a él mismo, lo cual obviamente no es posible, pues se desnaturalizaría el instituto al resguardar intereses in­ dividuales y no familiares que es el sentido de la institución la protección a los miembros de la familia; sobre el particular, el Tribunal Registral ya tiene sentencias en ese sentido tal como es de verse de la Resolución N.° 061-99ORLC/TR del 16 de marzo de 1999.

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Es necesario precisar que el patrimonio familiar no transfiere propiedad a los beneficiarios, sino solo el derecho de disfrutar del bien, así como que el mismo código señale en qué casos los beneficiarios dejan de serlo. 6.5. Objeto del patrimonio familiar

Referido a los bienes que pueden ser objeto del patrimonio familiar; por ejemplo, la legislación brasilera, la refiere solo a un predio destinado a domicilio del jefe de familia y de sus beneficiarios, que lo son los cónyuges y los hijos en tanto sean menores de edad. En nuestra legislación, se dirige en primer término a proteger la casa habitación en que se encuentra instalado el núcleo doméstico y, en segundo término, al lugar de su trabajo como fuente generadora de ingresos del grupo familiar; en definitiva comprende: inmueble que sirve de vivienda a la familia, así como puede recaer sobre un predio destinado al centro de trabajo familiar, agricultura, artesanía, industria o comercio, pero en cualquiera de los casos el patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la morada o el sustento de los beneficiarios.

Resulta complejo determinar si dentro del patrimonio familiar debe com­ prenderse no solo la vivienda, sino también sus accesorios; sobre el particular, es bueno recordar que el antecedente de esta figura, el homestead se extendía a todos los accesorios de la casa, pues si así no fuera, el deudor privado por el embargo de gozar de los accesorios, podría verse en la práctica obligado a abandonar el bien principal; de aquí que por ejemplo el homestead de un hacendado comprendía la granja, los establos y otros elementos necesarios y anexos que eran indispensables para el goce del homestead mismo, y que las tierras incultas o abandonadas no formaban parte integrante del homestead. En el texto del doctor Cornejo Chávez (1985), se lee que: La Ley francesa establece que el patrimonio familiar puede establecerse sobre una casa indivisa o una parte divisa de la misma, pero que puede englobar tiendas colindantes, o simplemente vecinas o recaer sobre una casa con tienda o taller, así como sobre el material, máquinas o instru­ mentos dedicados al comercio o industria de la explotación, directamente realizado por una familia de artesanos, (p. 310)

En las legislaciones sudamericanas, preferentemente se establece un valor límite de los bienes que van afectarse como patrimonio familiar (Argentina, Colombia o Uruguay que los denominan bienes de familia). • • • 596

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El legislador peruano, con sano criterio deja al arbitrio del juez la deci­ sión respecto a aceptar como patrimonio familiar los bienes necesarios para la morada o el sustento de la familia, o desestimarlo por considerarlo que exceden estas necesidades, verbigracia, podrá aceptarse como patrimonio familiar un taller artesanal, pero no podrá serlo, si se desea afectar más de dos talleres artesanales; o una casa habitación, pero no un edificio de viviendas; o una tienda comercial, pero no una cadena de tiendas comerciales. 6.6. Privilegios y limitaciones del patrimonio familiar

Una vez constituido el patrimonio familiar, el bien o los bienes que lo constituyen entran a una suerte de isla legal sobre el cual no pueden recaer nin­ gún acto que tienda a limitarlo restringirlo o privarlo, y todo ello en resguardo y seguridad de los beneficiarios de la institución. Se señala que este régimen especial se traduce a través de privilegios que se otorga a la figura, pero también restricciones o limitaciones a la propiedad del titular del bien, que sería el cons­ tituyente, pues bien, analicemos por separado estos privilegios y limitaciones. 6.6.7. Privilegios o prerrogativas del patrimonio familiar

Una vez constituido el patrimonio familiar se crea un régimen especial de amparo al bien o bienes que lo comprenden, es así que se produce la inembargabilidad de los mismos sin más excepciones que los que cada legislación taxativamente establezca; sobre el particular, nuestro ordenamiento legal establece que el bien o los bienes que integran el patrimonio familiar son inembargables, sin embargo, y por excepción, sí podrán ser embargados los frutos del patrimonio familiar y solo hasta las dos terceras partes; en efecto, estos frutos pueden ser embargados por deudas provenientes de alimentos, condenas penales y tributos referentes al bien. Conviene analizar brevemente cada una de estas posibilidades de embargo de los frutos. En cuanto a los alimentos debidos por el constituyente, es justificable el embargo en atención al carácter vital y de urgencia que tienen los alimentos, por cuanto su incumplimiento puede acarrear graves perjuicios a los acree­ dores alimentarios. Bueno es precisar que las deudas alimentarias son del constituyente y no de algún beneficiario que pueda estar disfrutando del bien. En lo que atañe a las condenas penales, están referidas a los actos delictuo­ sos realizados por el constituyente, el mismo que recibe una sanción penal y

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la obligación de reparar el daño, esta reparación podrá ser cubierta a través del embargo de los frutos del patrimonio familiar, y ello es justificado, porque si bien es cierto se debe garantizar los bienes afectos a esta institución, pero tam­ bién lo es que se debe garantizar el legítimo interés de las víctimas o agraviados del delito cometido por el constituyente, y si no hay otros bienes del infractor, entonces deberá atenderse esta reparación con los frutos del patrimonio familiar. En lo que respecta los tributos referentes al bien que se adeudan al fisco, y que permite su pago vía el embargo de los frutos del patrimonio familiar, recibe crítica por cuanto dicen que el Estado no tiene por qué tener prefe­ rencia sobre otros acreedores, a quienes no se les permite embargar los frutos para realizar su crédito, mientras que al Estado sí se le da esta posibilidad por deudas derivadas de impuestos, contribuciones, arbitrios que afectan al bien, objeto del patrimonio familiar; sin embargo, si los bienes del patrimo­ nio familiar gozan de los servicios públicos como los demás bienes, deben igualmente soportar su parte proporcional en las cargas públicas.

Se discute que el embargo recaiga sobre las dos terceras partes de los frutos, señalándose que es muy alto, y que solo quedaría a favor de los be­ neficiarios un tercio, lo que no resulta justo; esto puede ser cierto, y quizás debamos ir a una reducción del porcentaje. 6.6.2. Limitaciones o restricciones que impone el patrimonio familiar

Debemos precisar que, en todo caso, estas restricciones a las facultades domínales quedan justificadas en tanto se dirigen a proteger a los beneficiarios del patrimonio familiar.

Constituido el patrimonio, nace la obligación legal de habitar la casa y explotar directamente el predio, ello implica que no se puede realizar ningún acto jurídico que atente contra el cumplimiento de la obligación citada, es así que nuestro Código Civil señala que el patrimonio familiar es inalienable (en general se dice inalienable cuando no resulta posible enajenar por obs­ táculo natural o por prohibición convencional o legal), lo que significa que los bienes afectos al patrimonio familiar no pueden ser enajenados mientras subsista la afectación, lo que constituye una garantía fundamental para los beneficiarios, quienes tendrán la certeza de que el patrimonio siempre estará a su uso y disfrute, independientemente de que el constituyente haya variado su voluntad y decida unilateralmente revocar la constitución, por cuanto esto no es posible sin causa justificada y previa aprobación del juez. • • • 598

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Con este mismo criterio se restringe la facultad de constituir gravámenes sobre los bienes afectados, en tal mérito no pueden ser hipotecados ni dados en anticresis; porque de lo contrario surgiría, en el primer caso, el riesgo de la pérdida del bien, y en el segundo, se desnaturalizaría la figura, por cuan­ to la anticresis exige la entrega del bien al acreedor. No olvidemos que el patrimonio familiar persigue fundamentalmente asegurar la permanencia y estabilidad de la familia. 6.7. Facultad de arriendo del bien o bienes del patrimonio familiar

El Código Civil de 1936 no contempló esta posibilidad, con lo cual la crítica a lo que en ese momento se denominó hogar de familia, y hoy es el patrimonio familiar, tuvo mayor razón de ser, y ello en atención a que el bien o bienes que constituían el hogar de familia eran inalienables y, por lo tanto, no podía recaer sobre él ningún acto jurídico, con lo cual se sustraía del comercio de los hombres tal patrimonio, y sucedía que en situaciones de emergencia del titular del bien, no podía contar, productivamente con ese bien afecto a patrimonio familiar por que le estaba prohibido. Esta posición era compartida por casi todas las legislaciones, a excepción de la mexicana, que en su artículo 727 de su Código Civil, al referirse a la inalienabilidad del bien afecto al patrimonio familiar, como el de no estar sujeto a embargo o gravamen alguno, señalaba que, por justa causa, la autoridad municipal del lugar donde se ubicaba el bien, sí podía autorizar el arrendamiento o aparcería por un año, liberando a los beneficiarios de cultivarlo y habitarlo.

El Código Civil de 1984 refiere en el artículo 491 que los bienes del patrimonio familiar pueden ser arrendados solo en situaciones de urgente necesidad, transitoriamente y con autorización del juez. Repárese en la fór­ mula legislativa que habla de bienes, con lo cual se acepta que el patrimonio familiar lo constituya no solo un bien, sino un conjunto de bienes, y por ello, la autorización para alquilar alguno de ellos; sin embargo esta primera parte del artículo 491 estaría referido al patrimonio familiar cuando se traduce en un predio destinado a la agricultura, industria, comercio o artesanía, esto es cuando el patrimonio familiar se constituye sobre la fuente de trabajo del grupo familiar, verbigracia, en un pequeño fundo agrícola en donde existe un tractor, es lógico que tal bien, no se utilice todo el año, y que en esa época en que no estaría cumpliendo fin alguno si puede darse en arriendo, con lo cual se obtiene alguna renta que serviría para destinarlo al mismo grupo familiar.

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El artículo 491 refiere igualmente, que también se necesita autoriza­ ción judicial para arrendar una parte del predio cuando sea indispensable para asegurar el sustento de la familia; aquí creemos que el legislador se está refiriendo al predio destinado a casa habitación, y por ello no es posible el arriendo de todo el predio, porque se estaría desnaturalizando la figura; sin embargo, si cabe el arriendo de una parte de ese predio (pensemos en el alquiler de una habitación del inmueble, por ejemplo, para destinarlo a pensión de estudiantes).

En ambos casos se ha encontrado la salida para amenguar en alguna forma las restricciones que impone el patrimonio familiar, sobre todo cuando el titular del bien se ve en apuros económicos, y no puede agenciarse de recursos vía la disposición ni el gravamen del bien, porque le está prohibido, pero si podría hacerlo a través del arriendo y con la debida autorización judicial. 6.8. Fin del patrimonio familiar

Se admite que el patrimonio subsistirá mientras viva el constituyente, y algunos autores señalan que igualmente subsistirá mientras exista la situación de necesidad de la familia para la cual se constituyó, aunque el constituyente haya fallecido. El código italiano menciona que el hogar de familia se man­ tiene hasta el cumplimiento de la mayoría de edad del menor de los hijos, sin embargo, la autoridad judicial puede disponer la disolución parcial, cuando concurran razones de utilidad para que los hijos mayores de edad adquieran la parte que pertenece al resto sobre la cuota legítima. En Suiza, el asilo de familia subsiste hasta el fallecimiento del propietario, salvo que sea transferido a los herederos por disposición de su voluntad.

El Código Civil peruano de 1936 disponía que ordinariamente el hogar de familia subsistía mientras viva el constituyente y, por excepción, también cuando el juez a pedido del cónyuge sobreviviente, tutor o de un hijo mayor de edad o del consejo de familia, ordenaba la subsistencia del hogar de familia hasta que el último de los hijos llegara a la mayoría de edad, debiendo indemnizarse a los herederos mayores de edad que no aprovechen del hogar, por el aplazamiento de la división y partición de los bienes. Igual­ mente contemplaba la legislación del Código Civil de 1936 la posibilidad de que se revoque el hogar de familia por causa de fuerza mayor, que podría ser el cambio de residencia o que represente un obstáculo para su progreso o desenvolvimiento. • • • 600

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El Código Civil de 1984 en el artículo 499 refiere que el patrimonio familiar se extingue:

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Cuando todos sus beneficiarios dejen de serlo; así los cónyuges de­ jan de serlo o mueren; los hijos menores o incapaces y los hermanos menores o incapaces, cuando mueren o llegan a la mayoría de edad o desaparece la incapacidad; los padres y otros ascendientes cuando mueren o desaparece el estado de necesidad. En consecuencia, para que desaparezca el patrimonio familiar ninguno de los beneficiarios debe seguir gozando de tal situación, bastando que solo uno de ellos se encuentre como tal para que el patrimonio familiar continúe vigente.

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Cuando sin autorización del juez los beneficiarios dejan de habitar la casa o de trabajar el predio un año continuo; pero y qué pasa cuando el abandono se produce por períodos que sumados exceden el año; en esta situación creemos que no se habría producido la extinción, aun cuando reconocemos que en el derecho de familia, a propósito de las casuales de separación legal o divorcio, si está contemplado la suma de los plazos de abandono del hogar conyugal para constituir causal, empero no podemos por analogía aplicar la misma regla, en el caso que nos ocupa, aun cuando mucho tiene que ver la intencionalidad de los agentes, pues si se tiene un bien afecto a patrimonio familiar, pero no se ocupa el bien, por plazos que no superan el año continuo; sin embargo sumados ellos exce­ den largamente lo previsto por la ley, entonces debemos inferir que no hay una verdadera voluntad, y sobre todo necesidad de vivienda que es lo que justifica el patrimonio familiar. Repárese que cuando estamos frente a una causal como la que comentamos, los mismos beneficiarios habrían desnaturalizado la institución al no ocupar el bien por más de un año.

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Cuando habiendo necesidad o mediada causa grave, el juez a pe­ dido de los beneficiarios lo declara extinguido; es de notar que el legislador concede esta facultad a los beneficiarios, dentro de los cuales obviamente está el constituyente.

Sobre esta causal, los jueces deberían ser muy prudentes para conceder tal extinción, pues podría estar presentándose situaciones de injusticia, en las que levantado el patrimonio, luego se vende el bien, y los beneficiarios, que ordinariamente lo serían la cónyuge e hijos, se verían poco menos que en la calle. En todo caso, el pedido de levantamiento del bien afecto a patrimonio familiar tendría que venir de todos los beneficiarios. • • • 601

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Sobre esta forma de extinción, el Tribunal Registral con Resolución N.° 516-2014 SUNARP-TR-L del 14 de marzo del 2014 refiere sobre la extinción del patrimonio familiar, en estos términos: “en aplicación del artículo 500 del Código Civil concordado con la Ley N.° 26662, la extinción del patrimonio familiar debe ser declarado por el juez o el notario público, según sea el proceso judicial o notarial respectivamente. La declaración y los insertos deben constar en la escritura pública que se extienda para tal efecto”. Sobre el particular, y en atención a lo señalado en el párrafo precedente, de que la extinción solo cabe cuando se ha probado la necesidad o mediado causa grave; consideramos que es el juez el único llamado a intervenir para autorizar la extinción, aun cuando la constitución de la institución haya sido a nivel notarial, y lo decimos en función de que no está dentro de la competencia del notario, calificar cuando se da el supuesto mencionado para la extinción. En esa medida, no comulgamos con la resolución del Tribunal Registral, en tanto que seguir la pauta de este tribunal, se relativizaría la institución en cuanto a su permanencia, bastando para su levantamiento una solicitud al notario, quien no le quedaría ninguna otra opción que otorgar escritura pública y declarar extinguido el patrimonio familiar con graves perjuicios a los beneficiarios, que principalmente son menores de edad.

Cuando el inmueble sobre el cual recae fuere expropiado. En este caso, el producto de la expropiación debe ser depositado en una institución de crédito para constituir un nuevo patrimonio. Durante un año el justiprecio depositado será inembargable. Cualquiera de los beneficiarios puede exigir dentro de los seis primeros meses que se constituya el nuevo patrimonio (aun cuando debería ser dentro del año). Señala la ley que si al término del año mencionado, no se hubiera constituido o promovido la constitución de un nuevo patrimonio, el dinero será entregado al propietario del bien o bienes expropiados. Las mismas reglas son de aplicación en los casos de destrucción del inmueble cuando ella genera una indemnización. Estas disposiciones regulan situaciones en la que se demuestra el desinterés de los que fueron beneficiarios y por ello no piden la constitución de un nuevo patrimonio familiar. 6.8.1. Patrimonio familiar es transmisible por herencia

El artículo 488 del Código Civil, repitiendo casi textualmente lo que decía el artículo quinto de la Constitución de 1979, señala que el patrimonio familiar es inembargable, inalienable y transmisible por herencia. Sobre esto último cabe preguntarse cómo opera la transmisión. • • • 602

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Para responder a la pregunta, habría que recurrir a las normas del derecho de familia o de sucesiones, sin embargo, en ninguno de estos libros del Código Civil encontramos normas claras que nos conduzcan a entender cómo opera la transmisión hereditaria del patrimonio familiar; por lo tanto, habría que hacer un análisis de la ratio legis de las normas que giran sobre el tema, veamos:

El constituyente del patrimonio familiar es propietario del bien afecto al mismo, por lo tanto, al producirse su fallecimiento debería extinguirse el patrimonio familiar para dar paso a la sucesión del causante y la transmisión de ese bien y otros existentes a favor de sus causahabientes, según lo dispues­ to en el artículo 660 del Código Civil; sin embargo, ello no es así, pues las normas del derecho de familia sobre patrimonio familiar nos señalan que en la medida en que los beneficiarios continúen siéndolo, el patrimonio familiar no se extingue pese a la muerte del constituyente, sino que su condición legal seguirá vigente a favor de estos beneficiarios, implicando ello una suspensión en el derecho de los herederos a la partición del bien.

El Código Civil de 1984 no desarrolla con claridad este tema como si lo hacía el Código de 1936.

Refería el artículo 473 del anterior código que la institución del hogar de familia (antecedente inmediato del patrimonio familiar) subsistía después de la muerte del propietario, si este, por acto de última voluntad, dispuso que pase a sus herederos. Sin embargo, cuando existían hijos menores al falleci­ miento de aquel, el juez a pedido del cónyuge sobreviviente, del tutor, o de un hijo mayor de edad o del consejo de familia podía ordenar la subsistencia del hogar, hasta que llegue a la mayoría de edad el más joven de los hijos. En este caso, debía indemnizarse a los hijos mayores de edad que no aprovechen del hogar por el aplazamiento de la partición.

Sobre el particular y apelando a la legislación extranjera, resulta intere­ sante la fórmula empleada por el código uruguayo que llama al patrimonio familiar, bien de familia (arts 18 y 19), y refiere que este no termina con la muerte del cónyuge constituyente, pues en este caso, el administrador del bien de familia será el cónyuge supérstite, y si se produjera la muerte de los dos cónyuges, igualmente no se extingue el bien de familia, en tanto existan beneficiarios menores de edad; en esta situación, el administrador será el tutor o el curador en cada caso. A continuación, veamos algunas posibilidades que pudieran presentarse a propósito de la muerte del constituyente. • • • 603

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h. Muerte del constituyente y le sobrevive viuda (o) e hijos menores de edad

En este caso es evidente que el patrimonio familiar subsiste, en atención a que todavía hay beneficiarios que continúan siéndolo y la vigencia de la institución es por mandato legal (art. 499). B. Muerte del constituyente y le sobrevive viuda(o) e hijos menores y mayores de edad

Existiendo beneficiarios como es la viuda e hijos menores subsistirá el patrimonio familiar, lo que implica suspender el derecho de partición de los herederos mayores de edad hasta que el último beneficiario deje de serlo, en tanto y por equidad creemos que los mayores de edad deberían gozar de un derecho de usufructo o indemnización, sin embargo, no hay regulación sobre el particular. C. Muerte del constituyente y le sobrevive viuda (o) e hijos mayores de edad

Según lo dispuesto en los artículos 731 y 732 del Código Civil, el cónyuge supérstite tiene la prerrogativa para que le concedan el derecho de habitación vitalicio sobre el inmueble en el que existió el hogar conyugal, permitiéndole vivir en el bien hasta que se produzca algunas de las causales de extinción del derecho de habitación, entre tanto, el derecho de partición de los herederos queda suspendido hasta la extinción del derecho de habitación.

Estos artículos del Código Civil aluden al derecho de habitación vitalicio, precisándose que tal figura adopta la condición legal de patrimonio familiar, por lo tanto, si el cónyuge supérstite hace uso de este derecho, está siendo beneficiado con el patrimonio familiar que en este caso es sancionado legal­ mente. No obstante, ello, por las mismas normas del derecho de familia, el patrimonio familiar continuaría vigente en tanto subsiste un beneficiario, que en este caso sería el viudo, o la viuda. D. Muerte del constituyente y le sobrevive hijos menores de edad

matrimoniales e hijos menores de edad extramatrimoniales

En tanto que todos los hijos son iguales, tal como lo dispone la Cons­ titución y el Código Civil, todos deberían de gozar del patrimonio familiar, y este subsistir hasta la mayoría del último de los menores, sin embargo si los extramatrimoniales no fueron considerados como beneficiarios por el • • • 604

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constituyente, en la práctica no usufructúan el bien y a lo más tendrían como cuota hereditaria, una nuda propiedad sobre el bien, a la espera de que se extinga el patrimonio familiar para recién hacer uso del derecho de partición, y ello se complica si heredaran no solo con sus medio hermanos, sino que igualmente estaría concurriendo a la herencia con la cónyuge del causante, y esta termina haciendo uso de su derecho de habitación vitalicio. La situación injusta en la que quedarían los hijos extramatrimoniales pudo ser remediada si se les hubiera dado el derecho a ser indemnizados. Es de notarse que las normas del derecho de familia sobre patrimonio familiar terminan modificando las normas de partición del derecho sucesorio, y todo ello con el objeto de proteger al grupo familiar llamados beneficiarios. Ahora bien, la transmisión hereditaria no se refiere al bien que está afecto al patrimonio familiar (que en su momento y con las normas del derecho sucesorio se producirá a favor de los herederos), sino a la condición legal que recae sobre el bien, objeto del patrimonio familiar, y que como sabe­ mos entraña prerrogativas, facultades a favor de los beneficiarios, así pese a la muerte del constituyente, el bien seguirá afecto a favor de los familiares, quienes podrán seguir usándolo y disfrutando del mismo, sin el riesgo y el temor de que pueda ser embargado, rematado o dispuesto, y todo ello porque si en vida del constituyente, este, libre y voluntariamente afectó un bien en patrimonio familiar; por ende, producido su deceso, opera automáticamente la transmisión de esa condición legal, que no es otra que la de ser inalienable, en tanto los beneficiarios continúen siéndolo. 6.8.2. Patrimonio familiar por mandato de la Ley

El patrimonio familiar es una institución eminentemente voluntaria, a nadie se puede forzar a constituir un patrimonio familiar, en tal mérito llama la atención que por expresa disposición de la Ley, se pudiera constituir o darle la condición legal de patrimonio familiar a un bien o conjunto de bienes o patrimonio de una persona determinada; sin embargo eso es lo que estaría ocurriendo aparentemente en tres casos en nuestra legislación. Veamos por separado los artículos 323 y 732 del Código Civil y luego la Ley N.° 23694. El artículo 323 del Código Civil refiere que cuando la sociedad de ganan­ ciales ha fenecido por muerte o declaración de ausencia de uno de los cónyuges, el otro tiene preferencia para la adjudicación de la casa en que habita la familia; hasta aquí es claro el derecho de preferencia de la cónyuge o cónyuge supérs• • • 605

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tite respecto del inmueble que sirvió de casa conyugal, sin embargo, continúa diciendo el artículo, que la preferencia de adjudicación comprendería también al establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar con obligación de reintegrar el exceso de valor si lo hubiere.

No cabe duda de que el legislador, en esta segunda parte, se estaría refiriendo al patrimonio familiar (ver art. 489 del CC), pero si ello fuera así, habría un error o confusión, por cuanto como sabemos, el patrimonio familiar, al morir el constituyente, continúa siéndolo, gozando de sus carac­ terísticas peculiares en tanto subsista los beneficiarios, y es de notar en el caso bajo comentario, que al sobrevivir la viuda(o) subsiste un beneficiario, y en consecuencia, no es posible la transferencia del patrimonio familiar a favor exclusivo de uno de los cónyuges. Los artículos 731 y 732 del Código Civil, en el que el legislador concede la condición legal de patrimonio familiar al derecho de habitación ejercido por el cónyuge supérstite, si se trataría de un patrimonio familiar por mandato expreso de la ley, aun cuando creemos que pese a ese mandato legislativo, sería necesario cumplir con la forma de constitución para garantía de terceros.

Otro caso de patrimonio familiar por mandato de la ley lo configuraría lo dispuesto por la Ley N.° 23694 del 21 de noviembre de 1983, referido a la adjudicación de viviendas a deudos de los miembros de las fuerza armadas y de las fuerzas policiales que fallezcan o hayan fallecido en cumplimiento del deber; en efecto el artículo 4 de dicha ley señala: “Las viviendas que se adjudiquen conforme a esta Ley tendrán la condición de hogar de familia, a favor del cónyuge supérstite, hijos menores y padres que hayan dependido económicamente del causante, según sea el caso”. Como es de observar a la fecha en que se expidió la norma la institución familiar era denominada como hogar de familia; ahora bien, lo cierto del caso es que estas viviendas si tienen la condición de patrimonio familiar con todas las características ya estudiadas, y lo tiene por mandato de la ley.

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TÍTULO SEGUNDO INSTITUCIONES DE AMPARO

En esta parte del texto se desarrollan las instituciones de la tutela, el sis­ tema de apoyos y salvaguardas, la cúratela, y consejo de familia. Todas ellas tienen una función importante que cumplir, y las mismas están dirigidas a proteger a los miembros más vulnerables del núcleo doméstico; así en el caso de la tutela, se dirige a cuidar a un menor de edad que no está bajo la patria potestad de sus padres, en tanto que el sistema de apoyos y salvaguardas, creado por el Decreto Legislativo N.° 1384 está dirigido a brindar asistencia a las personas con capacidad de ejercicio restringido, a fin de que puedan ejercer sus derechos, mientras que la cúratela ha quedado para los pródigos, malos gestores, ebrios habituales, toxicómanos y condenados a pena que lleva anexa interdicción civil.

En el caso del consejo de familia, las funciones que se le han encomenda­ do giran básicamente en cuidar los intereses de los menores o mayores de edad que se encuentran bajo tutela o cúratela, siendo una función principalmente de fiscalización a estos guardadores de los incapaces. En el caso de la tutela y cúratela, son figuras supletorias de amparo, en tanto que la tutela entra en defecto de la patria potestad, supliéndola, y la cúratela, de alguna manera termina cumpliendo roles de cuidado, protección, asistencia y amparo de aquellos que no pueden administrar sus bienes, o los casos de ebrios y toxicómanos en el cuidado de la persona y patrimonio.

El sistema de apoyo y salvaguardas se ha regulado en el caso de las per­ sonas con ciertas discapacidades, que no le permiten ejercer sus derechos por sí mismo, o en su defecto requieren de ayuda, en concordancia con la ley de discapacidad y el tratado de derechos de los discapacitados.

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I.

CAPÍTULO PRIMERO: TUTELA

1.

Introducción

Al referirnos a la patria potestad, señalamos que esta institución existe para atender un estado de necesidad natural en el ser humano, que comprende desde su nacimiento hasta cierto tiempo de su existencia en donde es incapaz de valerse por sí mismo, y los llamados a cubrir ese estado de insuficiencia son los padres; ahora bien, surgen algunas preguntas que necesariamente deben ser respondidas, cuando los padres por diversos motivos no se encuentran al lado de sus hijos, y ello puede ocurrir por muerte de ambos padres, por suspensión o extinción de patria potestad de ambos padres, e incluso cuando ejerciéndose la patria potestad, esta no cumple sus fines. En estas situacio­ nes, si el menor sigue siéndolo, entonces qué personas vienen a cuidar a esos menores, cuáles son las responsabilidades que asumen, y en general que institución del derecho de familia viene a suplir a la patria potestad.

Cuando los padres no ejercen patria potestad sobre sus hijos, y estos continúan aún en minoridad, entonces se hace necesario dotarlos de una persona, que, sin el título de padre, asuma parecidas responsabilidades a la de este; esa persona que viene a cuidar a esa menor toma el nombre de tutor, con parecidas funciones a la del padre, pero con una fiscalización mucho más estrecha que la de la patria potestad. Si la patria potestad es una institución natural que siempre ha existido desde que existen padres e hijos, no podemos decir lo mismo respecto de la tutela, que sí es una creación de los hombres para la protección de menores cuyos padres no están al frente de ellos. La tutela viene a ser una carga pú­ blica que impone la sociedad, con el objeto de cuidar a una persona que por razones de edad no puede valerse por sí mismo, por lo tanto, el tutor ejerce un cargo, que a la vez es una carga, porque la función implica una serie de responsabilidades de carácter sociales.

En doctrina es clásica la división que se hace respecto de los sistemas de amparo del discapacitado, por ejemplo se conocen hasta tres sistemas, a saber: el germano, en el que la función protectora de estos discapaces se encuentra a cargo del Estado a través de organismos públicos, verbigracia, los casos de Cuba que, por la tendencia de su política, hace intervenir al máximo al Estado, vía el Poder Judicial, para reducir la participación de la familia, en donde existe una sola clase de tutela designado por un tribunal especial, ejemplo de ello lo constituye el artículo 137 de su Código de Familia cuando señala que la tutela

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se constituirá judicialmente, y el artículo 142 que establece la competencia del tribunal del domicilio del demandado para constituir la tutela.

En Suiza, país en donde se tiene como órgano de la tutela, a las autori­ dades tutelares designados por organismos públicos, tales como el tutor, y el curador, este último se nombra en caso de impedimento del primero, o cuando hay oposición de intereses entre el tutor y el pupilo.

El sistema latino, cuyo representante genuino lo constituye Francia, en el que la familia más que otro ente interviene en la tutela, así encontramos como órganos de la tutela al tutor, pro tutor, consejo de familia. Y en fin, un tercer sistema denominado mixto, en el cual se ubica el Perú, en el que se hace intervenir a la familia para la designación del tutor, e incluso dentro de sus miembros generalmente sale el tutor, pero no se descarta la intervención del Estado a través del órgano judicial quien fiscaliza al tutor, e incluso preside, el consejo de familia, a través del juez especializado. Cuando nos referimos a la tutela asociamos al término, la idea de pro­ tección, amparo, defensa, cuidado, y en efecto, en ello consiste la institución de la tutela.

La institución de la tutela implica el cuidado de la persona y bienes de un niño o adolescente que no está bajo la patria potestad de sus padres, por lo tanto, las funciones del tutor se mueven en dos ámbitos, el personal y el económico; sin embargo, esto que resulta claro para nuestros legisladores nacionales, y compartido con otras legislaciones como la brasileña, argenti­ na, ecuatoriana, chilena, entre otras, no lo es tanto para las legislaciones de España. Alemania, Suiza, y en América, México y Cuba, en que el nombre de tutela no es exclusivo de los menores, sino que comprende también a los mayores discapacitados y, por lo tanto, comprende el cuidado de la persona, del discapacitado, sea esta discapacidad por razón de edad, u otra causa, y así no hay el distingo que solemos hacer en Perú, por ejemplo, respecto de la tutela y la cúratela, siendo la primera para los menores y la segunda para los mayores de edad discapacitados.

En Roma, el término tutor derivaba del verbo “tutor, tutoris” que signi­ ficaba velar, defender. Se entendía por tutela, el poder dado y permitido por el derecho civil, sobre una cabeza libre con el fin de proteger, a quien por su edad no podía valerse y desenvolverse por sí mismo. Los sujetos de la tutela eran generalmente aquellos incapaces permanentes y ordinarios, debido al sexo o impubertad; en los otros casos, tales como los incapaces extraordinarios o

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accidentados por enfermedad estaban sujetos a cúratela, tal como lo refiere Clemente de Diego (1959), quien reconoce que el antiguo derecho romano encomendó a la familia la tarea de proteger a los necesitados, pues era asunto de familia degens, por eso la primera tutela que aparece en la historia es la legítima.

Respecto a la forma cómo se ha regulado la tutela en Perú, debemos mani­ festar nuestro desacuerdo, pues a la par de ser una legislación preferentemente patrimonialista, resulta siendo irreal, pues se ha regulado sin tener en cuenta las realidades del pueblo peruano, llegando incluso a que la mayoría de las normas de la tutela son poco menos que inaplicables en pueblos que viven sobre la base de sus costumbres, en donde el derecho occidental no se cono­ ce, y si así lo fuera, terminan colisionando con sus normas consuetudinarias El estudio de la tutela que a continuamos desarrollamos, se orienta funda­ mentalmente a reconocer que detrás de la tutela hay un deber de solidaridad social, constituyendo una respuesta a una necesidad social, que se traduce en la imposibilidad del menor de edad de cubrir ese estado de necesidad natural en ausencia de sus padres, quienes son los llamados a atender esos requeri­ mientos básicos e indispensables para la propia vida del niño o adolescente; ahora bien, ese deber social que recae en una persona capaz, se origina como una imposición de la sociedad para cubrir y garantizar el desarrollo del me­ nor hasta que puedan valerse por sí mismos; esta carga pública existe como una suerte de defensa de la propia sociedad, que no puede quedar impávida ante la existencia de discapaces en el medio social, y que si no les provee de una persona que los cuide, entonces estarían condenados a perecer; en esa circunstancia, es que los legisladores crean la tutela como un deber social.

La tutela se ubica dentro de las figuras de amparo del discapaz, y que como ya lo hemos mencionado, la más importante y trascendente la cons­ tituye la patria potestad, y en tanto que esta no sea factible, entonces viene la tutela a reemplazarla a fin de cuidar a ese menor de edad; ahora bien, la tutela se va a desenvolver muy de cerca con otra institución del derecho de familia, llamada precisamente consejo de familia, aun cuando esta última no tiene la acogida y aplicación deseada. Si bien es cierto que la legislación tutelar del Código Civil de 1936, no ha variado mucho con respecto al Código Civil de 1984, también lo es que debido a la igualdad legal del hombre y la mujer, recogida en la Constitución de 1979, y también en la de 1993, llevó a efectuar algunos cambios en el trato legal de esta institución como, por ejemplo, que si la designación de la tutela • • • 610

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recaía en una mujer casada, era necesario el consentimiento del marido para su aceptación, y también el hecho de que una de las excusas para liberarse del cargo de tutor, lo constituía el hecho de ser mujer, casos estos que como es natural, ya no tienen sentido en una legislación en el que la mujer y el hombre se encuentran en igualdad de derechos y deberes ante la Ley. 2.

Concepto

Diversos autores se pronuncian respecto de lo que consideran la tutela, encontrándose entre todos ellos un denominador común, esto es, la carga pública que asume el tutor. Calixto Valverde y Valverde (1938) refiere que toda tutela es una guarda que significa cuidado, defensa y representación del que está sometido a ella, constituye pues una protección; por otro lado, Julién Bonnecasse (1945) refiere que la tutela es un organismo de representación de los incapaces, que se aplica tanto en materia de minoridad, como en caso de interdicción; sobre el particular digamos, tal como ya lo hemos mencionado, existen países como Suiza, España, Alemania y Cuba, este último en su artículo 148 del código de familia, se ocupa de la tutela de los mayores de edad incapacitados, países en donde se ha refundido la tutela y la cúratela, en atención a que lo que interesa, según estas legislaciones, es proteger al incapaz, no interesando la causa de esa incapacidad.

Clemente de Diego (1959) refiere que el ejercicio de la tutela es un verdadero mandato legal, una investidura civil, un encargo que la ley nos impone, y nos otorga la función específica de proveer a la defensa y protec­ ción del incapaz. Guillermo Borda (1988) describe la función de la tutela señalando que es una institución de amparo, en donde se procura que alguien llene el vacío dejado por falta de los padres del menor, velando por su salud moral, atendiendo su educación, administrando sus bienes, debido a que el menor no puede realizar por falta de aptitud natural. Por nuestra parte, consideramos a la tutela como una institución del derecho de familia, dentro de las instituciones de amparo del discapacitado que entra en defecto de la patria potestad, para cuidar la persona y si fuera el caso, el patrimonio del menor de edad a fin de garantizar su normal desarrollo hasta que pueda valerse por sí mismo. • • • 611

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En nuestro Código Civil no encontramos una definición de la tutela, sin embargo, si es importante haber precisado las funciones del tutor, y así el artículo 502 del Código Civil, con el que se abre el trato legal de esta institu­ ción, refiere que al menor que no esté bajo la patria potestad se le nombrará tutor que cuide de su persona y bienes.

Sin embargo el numeral citado parte de un supuesto, que en el presente ya no resulta tan firme, y es así que algunas resoluciones están dejando de lado esta premisa; el supuesto es que la tutela solo entra en defecto de la patria potestad, es decir, si esta institución está vigente, porque existen los dos padres, o uno solo de ellos que la está ejerciendo, entonces no debería tener cabida la tutela, empero aún con la presencia de padres, o alguno de los progenitores a quienes no se les ha suspendido la patria potestad, es posible que entre a regir la tutela. Sobre el particular resulta interesante la Casación N.° 4881-2009, en donde pese a la existencia de padre de una niña, quien reclamó la tenencia de la misma, que estaba en poder de los abuelos maternos, y reclamó en función de su calidad de padre, y titular de la patria potestad; sin embargo, la Corte Suprema en la casación citada señala: [Q] ue corresponde entregar la tenencia y la tutela de la menor a favor de los abuelos maternos, pues alejar a la menor de sus abuelos, quienes desde el deceso de la madre se han encargado de crear un vínculo afectivo con ella, siendo las únicas personas con quienes han mantenido contacto y les han dado las atenciones y cuidados que todo niño necesita, implicaría una alteración a su desarrollo emocional y social, lo cual no se condice con el principio del interés superior del niño.

En efecto, los padres pueden tener la titularidad de la patria potestad, y no haber sido suspendidos en el ejercicio de la misma, pero si el menor se encuentra abandonado material y moralmente, o sus necesidades básicas no están siendo cubiertas por dejadez, desidia de los padres, cabe que los abuelos, de la línea paterna o materna, que se interesen por su nieto, puedan solicitar la tutela, pese a la existencia de la patria potestad, en tanto que los fines de la misma no están siendo cumplidos. 3.

Tutela y patria potestad

Ha quedado precisado que la tutela es una figura supletoria de la patria potestad, por lo tanto en principio no pueden coexistir ambas instituciones, • • • 612

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pues si existe tutela es porque no hay patria potestad, y si se está ejerciendo patria potestad, no cabe bajo ninguna forma la existencia de la tutela, salvo lo señalado líneas arriba a propósito del comentario que hicimos sobre la Casación N.° 4881-2009; ahora bien, si la tutela entra en defecto de la patria potestad, resulta pertinente preguntarse si ambas instituciones tienen idéntico contenido, y si en buena cuenta no vienen a ser lo mismo, pero con distinto nombre, en tal circunstancia debemos responder a esa pregunta estableciendo algunas diferencias que existen entre ambas instituciones. En la patria potestad, los padres ejercen sus atribuciones más que como un imperativo legal, como un imperativo de orden moral que viene de la naturaleza, lo que no ocurre con la tutela, en la que las responsabilidades son asumidas por el tutor como una carga pública, creada por la Ley, de lo que podemos inferir, como dice el maestro Cornejo Chávez (1985), que la patria potestad es un derecho, la tutela es una carga; por otro lado, si bien es cierto que hay parecido en lo concerniente al contenido de ambas instituciones, también lo es que no son idénticas, pues existen ciertos atributos propios e inherentes a la patria potestad, como el usufructo legal, que no se da en la tutela, y ello debido también a que la patria potestad es una institución eminentemente familiar, pues su ejercicio descansa en los padres del menor, mientras que la tutela siendo institución familiar, no necesariamente su ejercicio debe recaer en parientes del menor, pudiendo ser ejercida por personas extrañas al menor, lo que nos lleva a otra diferencia, como es la fiscalización permanente que se hace al tutor, fiscalización que no aparece tan nítida en la patria potestad, por cuanto en ella se presumen un interés natural en los padres de querer lo mejor para sus hijos. 4.

Características de la tutela

La institución de la tutela tiene particularidades, características propias, que la hacen una institución autónoma, pero todos esos rasgos propios se ubican dentro del marco de protección al incapaz, pues no olvidemos que la tutela existe en función a atender las necesidades del niño o adolescente, cuyos padres no ejercen patria potestad. Estas características podemos resumirlas en las siguientes: existe un interés colectivo en la institución; el cargo otorga representatividad; es obligatorio, no queda al arbitrio del llamado a aceptar o rechazar el encargo; debe desempeñarse en forma personal, no siendo posible delegar tal cargo; su desempeño es unipersonal y solo por excepción puede ejercerse la tutela simultáneamente por dos o más y, por último, el cargo es remunerado, aun cuando existen países como Italia, en que el cargo es gratuito. Analicemos por separado cada uno de estos rasgos distintivos de la tutela.

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4.1. Interés colectivo en la institución

La tutela está pensada en función de los intereses del menor, en atención a su incapacidad, y por ello, quien viene a cuidarlo, debe ejercer el cargo a favor del niño o adolescente, y no en su propio beneficio. Estas necesidades por satisfacer, hacen que la sociedad no esté de espaldas al ejercicio del cargo, sino que a través de sus autoridades pertinentes, vigilen constantemente el desempeño del tutor, a la par de convertir el cargo en obligatorio, tal como lo manda el artículo 517 del Código Civil. Sobre el particular, resulta ilustra­ tivo cómo el Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 100 refiere que el juez especializado es el responsable de supervisar periódicamente el cumplimiento de su labor. 4.2. El cargo otorga representatividad

Recordemos que el pupilo es una persona incapaz de valerse por sí mismo, no puede cuidar sus intereses y requiere de asistencia, cuidado y protección permanente; sin embargo, esta incapacidad va a ir desapareciendo lenta, pero seguramente, conforme avance el desarrollo del menor según su edad. En esa medida resulta pertinente que aquel que cuide al menor tenga suficiente poder para representarlo en los actos de su vida diaria, y en particular cuan­ do se trate de los intereses económicos del menor, y es así cómo el artículo 527 del Código Civil refiere que el tutor representa al menor en todos los actos civiles, norma que debemos concordarla con el artículo 45 del Código Civil, referido a los representantes legales de los incapaces quienes ejercen los derechos civiles de estos, según las normas referentes a la patria potestad, tutela y cúratela. El artículo 527 citado, tiene una segunda parte que alude a una excep­ ción, esto es, se faculta a los menores que por disposición de la ley puedan ejecutar actos por sí mismo, aludiendo a la edad alcanzada por el menor en el que ya goza de cierto discernimiento y, por lo tanto, no requieren del tutor para ejercer determinados actos, y que a guisa de ejemplo podemos seña­ lar: el artículo 393 del Código Civil referido a los menores de 14 años que pueden reconocer a sus hijos extramatrimoniales; por otro lado también el Código de los Niños y Adolescentes les otorga ciertas facultades, tales como los que faculta al adolescente a recurrir al juez contra los actos de su tutor, así como pedir su remoción (art. 99), y permite al adolescente participar en las reuniones del consejo de familia con derecho a voz y voto, y que el niño • • • 614

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será escuchado con las restricciones propias de su edad (art. 102). Interesante también resulta el artículo 13, señalando que el niño y adolescente tienen derecho a la libertad de asociarse con fines lícitos y a reunirse pacíficamente. 4.3. El cargo es obligatorio

Importante haber convertido el cargo en un deber que no se puede re­ chazar, sino que debe asumirse obligatoriamente, no otorgando al convocado la mínima posibilidad (salvo las excepciones que veremos más adelante) de repudiar tal encargo. Su asunción es obligatoria, en atención a que detrás de la tutela existe un deber social, que se traduce en el cuidado del incapaz, por lo tanto, se hace necesario que los llamados a la institución no eludan tal compromiso; pensamos que, si se hubiera dejado a la libre elección del convocado de aceptar o rechazar el cargo, muchos incapaces se quedarían sin su guardador, entonces el que la ley haya precisado su obligatoriedad, posibilita su ejercicio. Si el llamado, no estando impedido ni excusado, no acepta el cargo, no recibe sanción alguna prevista específicamente en la ley, que no sea la responsabilidad extracontractual si es que su renuencia a aceptar el cargo perjudica los intereses del menor. 4.4. El cargo es personalísimo

Hemos señalado que la tutela es un deber de solidaridad social, por lo tanto, el convocado a la tutela tiene que cumplir este deber social como una suerte de contribución que da a la sociedad, de la que recibe una serie de oportunidades para su desarrollo personal, en esa medida no se permite que el llamado a la tutela delegue tal función en otra persona, sino que él debe asumir en forma personal el cargo, lo que no quiere decir necesariamente que en algunos casos, pueda contratar a ciertas personas que se encarguen de algunos intereses del patrimonio del menor, quizás porque el tutor carece de los conocimientos necesarios; sin embargo sigue siendo él, el responsable in totum del cargo. Sobre el particular conviene mencionar el artículo 647 inciso sétimo del Código Civil que a la letra dice: “Corresponde al consejo de familia autorizar al tutor a contratar bajo su responsabilidad uno o más administradores especiales cuando ello sea absolutamente necesario y lo aprue­ be el juez”. En conclusión, el cargo es personal, intransferible e indelegable.

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4.5. Desempeño unipersonal del cargo de tutor

Significa que el cargo de tutor va a ser ejercido por una sola persona, y no por dos o tres simultáneamente; ahora bien, en nuestra legislación diga­ mos que la regla es que el ejercicio sea unipersonal, tal ocurre en los casos de la tutela legítima, cuando el artículo 506 del Código Civil, al referirse que el cargo de tutor recae en los ascendientes, prefiriéndose al más próximo al más remoto,, y al más idóneo en igualdad de grado, esto es, se hace una selección para escoger a “un tutor”, igual cosa ocurre a propósito de la tutela dativa, cuando refiere que el consejo de familia nombrará tutor dativo a “una persona”. Sin embargo, si analizamos con detenimiento lo dispuesto en el artículo 505 del Código Civil, referida a la tutela testamentaria o escrituraria, encontramos la posibilidad del ejercicio de la tutela simultáneamente por dos o más personas, cuando han sido nombrados dos o más tutores, y el instituyente no hubiera establecido el orden en el ejercicio de la tutela, en ese caso esta será mancomunada. 4.6. El cargo de tutor es remunerado

La tutela implica una carga, responsabilidades a asumir, lo que significa distraer tiempo para dedicarlo al menor, por lo tanto, si esto es así, resulta justo que aquel que cuida a un menor, aun cuando se trate de un deber social, deba recibir en parte de pago una remuneración, sobre todo cuando se trata de cuidar un patrimonio, en el que existen intereses económicos que pueden ser muy significativos, y que demandarán del tutor una atención preferencial, pues bien, este es el sentido de la norma contenida en el artículo 539 del Código Civil, referido al derecho del tutor a recibir una remuneración que fijará el juez, teniendo en cuenta la importancia de los bienes del menor.

Repárese que la remuneración estará condicionada a la existencia de un patrimonio que cuidar, por lo tanto, de no existir tal patrimonio, el artículo en mención no tiene sentido, y eso es lo que está sucediendo en la práctica, en donde existen un número mínimo de menores con patrimonio propio, y un mar de niños y adolescentes que carecen de todo. Sobre el particular, habría que anotar que, en otras legislaciones como la italiana, el cargo de tutor es gratuito e incluso puede llegar a constituir un cargo honorífico, pero son más las legislaciones que señalan el carácter remunerativo de la institución, tales como la de Brasil, Argentina y en Perú donde se establece que la retri­

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bución del tutor no debe exceder del 8 % de las rentas o productos líquidos consumidos, ni del 10 % de los capitalizados. 5.

Elementos de la tutela

Nos referimos a los actores principales de la institución como son el tutor, y el niño o adolescente bajo tutela, a quien se le denomina el pupilo; analicemos por separado a cada uno de ellos. 5.1. El tutor

Persona natural, hombre o mujer convocado para cuidar la persona y si fuera el caso, el patrimonio del niño o adolescente que no se encuentra bajo patria potestad de sus padres. Se ha señalado ya, que el cargo de tutor es obli­ gatorio, en tal circunstancia el llamado a la tutela, si es que no se encuentra dentro de los impedimentos o excusas para apartarse del cargo, debe asumir esta obligación social, que lo comprometerá con un incapaz a quien debe protección, amparo y socorro, y así estará ayudando dentro del medio social en que se desenvuelve, a una coexistencia pacífica, por cuanto alguien tiene que ocuparse de las personas incapaces menores de edad que existen en una colectividad, ante la eventualidad de que sus padres no lo hagan.

La urgencia de la designación del tutor está en relación directa con la emergencia en que se encuentra el incapaz, cuyos padres no están al frente de él, por ello se hace necesario que a la mayor brevedad proceda la convo­ catoria del tutor, pues su dilación iría en contra de los intereses del menor, y en atención a ello, el artículo 508 del Código Civil faculta a los parientes del menor, al fiscal, y aún a cualquier persona a solicitar la convocatoria del consejo de familia para que se designe tutor, cuando no hay nombramiento de tutor testamentario ni legítimo, asimismo, el artículo 514 prevé la situa­ ción de la carencia del tutor en pleno ejercicio, y faculta al juez de oficio, o a pedido del fiscal para que tome las providencias del caso para el cuidado de la persona y seguridad de los bienes del menor y, por otro lado, impone al tutor convocado al cargo, a que solicite el discernimiento en forma inme­ diata, solicitud que puede formularla cualquier pariente e incluso cualquier persona, facultándose al juez para que lo ordene de oficio ante ausencia del pedido de discernimiento.

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Dentro del sistema de protección del incapaz por minoridad, el tutor cumple un rol trascendente, por cuanto de alguna forma reemplaza a los padres en el cuidado del menor, proporcionándole una suerte de familia sustituía, pues lo acoge si no como hijo propio, asumiendo una responsa­ bilidad que conlleva deberes paralelos a la patria potestad, a la vez que se le reconoce ciertos derechos derivados de la importancia y dedicación que implica la tutela. 5.2. El pupilo

El niño o adolescente que se encuentra bajo tutela; según nuestra le­ gislación es el menor de 18 años de edad que no se encuentra bajo la patria potestad de ninguno de sus padres, lo que implica que basta que uno solo de los padres, ejerza patria potestad para que no haya lugar a la tutela; ahora bien, esta regla tiene una excepción, la misma que está referida al menor de 16 años de edad que ha contraído matrimonio, y que por el hecho de este matrimonio sale a la capacidad, y en tal medida y pese a su minoridad ya no cae bajo tutela, pues ha salido de la patria potestad, y se le considera una persona capaz, en pleno ejercicio de sus derechos. Asimismo el menor de 16 años que ha adquirido un título oficial que lo habilita para ejercer una profesión u oficio, en tal mérito habrá salido a la capacidad, y por lo tanto, se habrá extinguido la patria potestad, no siendo necesario que esta institución sea reemplazada por otra, por cuanto ya estamos ante una persona capaz. Esta excepción la encontramos en el artículo 46 del Código Civil, norma modificada por la Ley N.° 27201.

En otras legislaciones, tales como la mexicana, la española, la alemana, Suiza y Cuba consideran como beneficiarios de la tutela al incapaz, sin in­ teresarse en la causa de la incapacidad que puede ser por minoridad o por razones de otra naturaleza, precisándose que lo trascendente de la institución es la protección al incapaz, cualquiera que este fuere. En Perú, mantenemos el distingo entre tutela y cúratela y nos parece sano y acertado tal distingo, pues las diferencias entre ambas son sustantivas, como lo son las funciones de uno y otro; sin embargo, reconociéndose que existen entre ambas instituciones un denominador común, cual es el incapaz a quien se tiene que cuidar, el Código Civil de 1984 extiende las normas de la tutela a la cúratela. Al respecto, dice el artículo 568: “rigen para la cúratela las reglas relativas la tutela con las modificaciones establecidas en este capítulo” • • • 618

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(se refiere al capítulo de la cúratela); por ejemplo, todo lo concerniente a las reglas sobre impedimentos y excusas de los tutores se aplican a la cúratela, mientras que las clases de cúratela y el orden a seguir, no es el mismo que la tutela, pues para este caso la cúratela tiene sus propias normas. Sobre la cúratela, esta ha sido modificada por el Decreto Legislativo N.° 1384, creando lo que se denomina el sistema de apoyo y salvaguardas, empero ha dejado tal como está la cúratela, pero solo para los casos del pró­ digo, mal gestor, ebrio habitual y toxicómano. El niño y adolescente, que no tiene padres que ejerzan la patria potestad, y que está sometido a la tutela, debe consideración y respeto y obediencia a su guardador, no solo por gratitud, sino como parte del fiel cumplimiento de los deberes de su tutor, quienes necesitan autoridad para poder cumplir con la función formadora de esos menores; por otro lado, el pupilo tiene derechos propios que le reconoce la legislación tutelar, como veremos más adelante. Este pupilo, para quien se dictan una serie de normas de protección, contenidas en la tutela debe colaborar para que esta figura eminentemente familiar pueda cumplir sus objetivos; por lo tanto, la tutela concede derechos al beneficiario de la institución llamado pupilo, pero también le impone de­ beres que cumplir, y es que estamos ante una institución que imita en todo lo posible a la patria potestad, pues el tutor cumple el rol que los padres, por diversas razones no han podido cumplir. 6.

Clases de tutela

El legislador peruano ha establecido varias clases de tutela y le ha im­ puesto a ellas un orden de prelación; ahora bien, los criterios que ha seguido para hacer el distingo entre estas clases de tutela, básicamente descansan en la fuente de donde emergen, por ejemplo, si se trata de la voluntad del ins­ tituyeme, entonces tenemos la testamentaria o escrituraria, pero si la fuente de la designación es la ley, entonces recibe el nombre de tutela legítima, y si la convocatoria viene de un organismo familiar, como el consejo de familia, se le denomina tutela dativa, y si no existieran ninguna de las precedentes, el Estado, cumpliendo su rol social de protección a la niñez desamparada toca cuidar al menor en estado de abandono, y aquí estaremos frente a la tutela estatal. Ahora bien, el orden en que se ha establecido estas tutelas, es un orden de prelación, así primero la testamentaria o escrituraria, en defecto de ella, la legítima, y si no hubiera parientes llamados a la tutela legítima entonces • • • 619

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ingresamos a la tutela dativa, y por último si no hubiera ninguna de ellas, o existiendo no cumplen su cometido, entonces es la tutela estatal la que debe actuar, tutela que a nuestro parecer incluso puede darse cuando existe patria potestad y no se está cumpliendo los fines de esta. Algunos refieren que a todas estas clases de tutela, el Código de los Niños y Adolescentes le ha adicionado expresamente una más, a saber, la tutela judicial; en efecto el artículo 100 refiere que es el juez especializado el competente para nombrar tutor, sin embargo nosotros creemos que tal norma, más que atribuir al juez tal capacidad, estaría referida al aspecto procesal de la designación del tutor, así por ejemplo, si se trata de la tutela testamentaria, legítima o dativa, será el juez especializado el que intervenga para el discernimiento del cargo, o lo que es lo mismo, el juramento del cargo.

Sin embargo, si creemos que existe tal facultad del juez en un caso ex­ cepcional como es el artículo 340 del Código Civil, a propósito de los efectos del divorcio, cuando el juez decide no otorgar patria potestad a ninguno de los padres, y entrega al menor a un tercero, persona esta que recibe al menor y lo cuida con el nombre de tutor, y que como tal designación ha venido del juez, podemos llamarla tutela judicial, en todos los otros casos, la interven­ ción del juez especializado siempre será necesario, no como dice el artículo 100 del Código de los Niños y Adolescentes para designar al tutor, sino para formalizar la designación ya establecida. A continuación, veamos cada una de las clases de tutela y las particula­ ridades que se dan: 6.1. Tutela voluntaria

En este caso la fuente de la convocatoria descansa en la voluntad de determinadas personas, voluntad que puede manifestarse a través de la vía testamentaria o escrituraria. Sobre el particular, el artículo 503 del Código Civil, en su primera parte, refiere textualmente que tienen facultad para nombrar tutor en testamento o por escritura pública, y en sus tres incisos que contiene el precepto legal, establece un orden de estas personas faculta­ das para la convocatoria del tutor: el padre o la madre, el abuelo o la abuela, y cualquier testador, sin embargo cada una de estas posibilidades merece atención especial, por que entrañan situaciones no muy claras y que incluso se pueden prestar a confusión, por lo tanto, se requiere el análisis de cada uno de estos incisos: • • • 620

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6.1.1. El padre o la madre sobreviviente para los hijos que estén bajo su patria potestad

Se entiende que tienen tal prerrogativa solo los padres que ejercen patria potestad sobre sus hijos, contrario sensu, aquel padre o madre que no ejerce o ha sido suspendido o se le ha extinguido la patria potestad no tendrá tal derecho. La norma se pone en el caso de que ambos padres hayan usado esta facultad, entonces qué designación es la que se prefiere, en este caso será la de aquel que sobreviva al otro, y ello por cuanto si ambos designaron tutor, por ejemplo por testamento, y fallece la madre, entonces la designación rea­ lizada por ella no surtirá efecto, porque a su deceso al sobrevivirle el marido, será él, el que ejerza en exclusividad la patria potestad y, por ende, no tiene cabida la tutela. Caso diferente es si los dos hubieran designado tutor por testamento y que esta designación recaiga en personas distintas, y ocurre la muerte de los dos en un solo acto, sin conocerse quien sobrevivió al otro, en esa circunstancia, y para efectos hereditarios no hay sucesión entre ellos, pero y en cuanto a la designación del tutor, creemos que en este caso, y con la ayuda del con­ sejo de familia, será el juez quien decidirá quien deba ejercer la tutela; una excepción a la regla que acabamos de explicar la constituye el artículo 504 del Código Civil, que refiere que si uno de los padres fuere incapaz, valdrá el nombramiento de tutor que hiciere el otro, aunque este muera primero; quizás pueda decirse que la norma es innecesaria y hasta ociosa, por cuanto si el sobreviviente es incapaz, a tenor del artículo 75 inciso a del Código de los Niños y Adolescentes, tal padre o madre no ejerce patria potestad, y por lo tanto sin la mínima posibilidad de designar tutor para su hijo, y en tal caso si el cónyuge del incapaz designa tutor para su hijo, al producirse su deceso, tal designación valdrá pese a la sobrevivencia de su consorte, que como sabemos no ejerce patria potestad por su incapacidad, sin embargo creemos útil la norma para evitar cualquier duda sobre el particular y así el tutor pueda en forma inmediata entrar a cumplir sus funciones. 6.1.2. El abuelo o la abuela para los nietos que estén sujetos a su tutela

legítima

Si no hubiera convocatoria realizada por los padres, vía el testamento o escritura pública, entonces tendrán la facultad de designar tutor, no todos los abuelos o abuelas, sino aquel, o aquella que estuviera ejerciendo la tutela • • •

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legítima de su nieto; en efecto al no haber designación de tutor por los pa­ dres, y al no ejercer ambos la patria potestad, entonces se ha tenido que ir a la tutela legítima, que explicaremos más adelante, y en este caso dentro de todos los ascendientes se ha escogido a uno de ellos, que ejerce el cargo de tutor legítimo de su nieto, pues bien, es él quien tiene tal prerrogativa como previsión en el caso de que le sobrevenga la muerte y decide nombrarle tutor a su nieto, a fin de que lo cuiden cuando él ya no exista. Hasta aquí el orden en la convocatoria a la tutela es la que ha hemos descrito, entonces primero, la designación que hace el padre o madre del menor, y en defecto de ese llamado, le corresponde al abuelo o abuela que venía ejerciendo la tutela legítima. 6.1.3. Cualquier testador, para el que instituya heredero, si este careciera de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legítimo, y la cuantía de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor

La hipótesis está referida a cualquier tercero que tiene un marcado interés en el menor y desea favorecerlo, instituyéndolo como su heredero voluntario o legatario, dejándole bienes suficientes para cubrir sus alimentos; pues bien en esas circunstancias, y atendiendo al sano interés demostrado por el tercero a favor del menor, se le concede esta facultad de designarle tutor; ahora bien, esta designación está condicionada a que los padres del menor no hayan hecho uso de su facultad de designar tutor por testamento o escritura pública, así como a la ausencia de tutor legítimo del menor, solo así podrá ser efectiva la designación de tutor por este tercero ajeno al menor, sin embargo, cabe la pregunta respecto de una probable designación de tutor por el que venía desempeñando la tutela legítima, así como por el tercero, en esa circunstancia estaríamos ante dos personas convocadas para el cargo, la del abuelo y la del tercero; sobre el particular, creemos que se preferiría la convocatoria realizada por el tercero, no solo porque no existe tal condicionamiento en la ley, como si lo hay respecto de la existencia del convocado por el padre o madre, o la existencia del abuelo que ejerce la tutela legítima, sino también, por cuanto juega a favor del menor, quien vería guardado sus intereses en atención al desprendimiento del tercero que le concede una liberalidad, y con ello está demostrando su marcado interés en beneficiarlo.

Respecto a la convocatoria del tercero, resulta pertinente señalar que de conformidad con lo previsto en este tercer inciso bajo comentario, solo • • • 622

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cabe la convocatoria vía testamento, y no por escritura pública, y no solo porque el código utiliza el término “cualquier testador”, sino por cuanto las liberalidades mencionadas como herencia o legado, solo caben bajo la figura del testamento; y por último, respecto a que esas liberalidades alcancen para cubrir los alimentos del menor, en última instancia deberán ser decididas por un juez especializado. 6.2. Tutela legítima

A falta de designación de tutor vía testamento o escritura pública, corresponde a la ley designar tutor, y de allí el nombre de tutela legítima, nombre que no es muy feliz, pues todas las otras clases de tutela vendrían a ser igualmente legítimas, sin embargo es el nombre que por fuerza de la tradición se mantiene, y así el artículo 506 del Código Civil refiere que a falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pública, desempeñan el cargo los abuelos y demás ascendientes, prefiriéndose al más próximo al más remoto, y en igualdad de grado al más idóneo. Al comentar la norma lo primero que tenemos que aseverar, es que esta tutela solo entra en defecto de la tutela voluntaria, y se trata del ejercicio unipersonal del cargo, esto es, se hace una selección de todos los ascendientes para escoger a uno solo de ellos, considerándose dentro de los criterios, en primer lugar, la proximidad de grado, y en igualdad de grado, la idoneidad que será decidida por el juez, con la opinión del consejo de familia.

Por otro lado, nuestro código al pronunciarse sobre esta clase de tutela, hace un distingo entre el parentesco que proviene de un matrimonio, y otro proveniente de relaciones extramatrimoniales; en efecto, si se trata de que el menor viene de una relación matrimonial, el abuelo o abuela que es convocado a la tutela legítima, no necesita ratificación o confirmación del cargo, lo que no quiere decir que la obligación del discernimiento o juramentación no esté presente; sin embargo, si el menor viene de una relación extramatrimonial, entonces el abuelo o abuela que pretenda ejercer el cargo de tutor legítimo, necesariamente deberá pasar por la ratificación del cargo, ratificación en la que interviene el juez especializado, tal como podemos inferir del artículo 507 del Código Civil, norma que nos parece acertada, por cuanto la situación de ese menor, puede ser distante respecto del ascendiente que desea ocupar el cargo de tutor.

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Si bien es cierto que todos los hijos son iguales ante la ley, no se puede desconocer que no es generalmente la misma situación en la que se ha de­ sarrollado el menor, tratándose de una familia matrimonial respecto de la extramatrimonial, en la que incluso ese menor pudo haber estado separado no solo físicamente, sino también moralmente de los padres de sus padres extramatrimoniales, justificándose, por ende, que al querer asumir el abuelo la tutela por falta de los padres extramatrimoniales del menor, sea el juez, quien contemplando el interés superior del menor, decida si conviene o no que ese ascendiente ejerza el cuidado del menor, sobre todo si tuviera patri­ monio propio.

Por otro lado, nos merece crítica la posición del legislador peruano al haber llamado exclusivamente a los ascendientes para ocupar este cargo, incluso otras legislaciones como la brasileña, a la par de llamar a los ascen­ dientes, también considera a los colaterales; sobre el particular, creemos que la legislación debió ser más realista y pensar, en primer lugar, que los hermanos del menor tienen un muy marcado interés en el hermano menor, a la par que en muchos casos, estarán en mejores condiciones que los ascendientes para ejercer el cargo, y en particular porque creemos que son los llamados a cuidar a sus hermanos menores, cuando faltan los padres; pues bien, este criterio que estamos esbozando, ha sido recogido por la legislación mexicana, que al referirse a la tutela legítima, llama en primer lugar a los hermanos mayores del incapaz; repárese que en el Perú, este criterio ha sido recogido por el Código de los Niños y Adolescentes a propósito de la institución de los alimentos, cuando varía el orden en que son llamados a prestarlos, y así a falta de padres se llama a los hermanos mayores, y luego y en defecto de ellos, recién se llama a los ascendientes. Nuestra opinión, respecto al ejercicio de la tutela legítima, es que se varíe el orden, haciéndose ingresar a los hermanos del incapaz, e incluso si el menor estuviera en facultad de discernir, él podría escoger entre sus hermanos mayores quien podría ser el tutor. 6.3. Tutela dativa

Según Guillermo Cabanellas (1989), “es la discernida por designación judicial o del consejo de familia y no por disposición testamentaria ni por ministerio de la Ley”. Dativo indica la atribución, la destinación, y en el caso que nos ocupa, estaría referida a la concesión o atribución del cargo de tutor a favor de una persona, que para el peruano sería la atribución que concede

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el consejo de familia, a favor de una determinada persona para que cuide la persona y bienes del incapaz que no está bajo patria potestad. Es claro que esta tutela es supletoria de la testamentaria y legítima, y en efecto, en ese orden ocupa el tercer lugar dentro de las clases de tutela, significando ello que solo entra en defecto de la voluntaria y la legítima. A nivel de la legislación comparada, no hay uniformidad en cuanto al órgano competente para designar tutor dativo, en unas como la española e italiana, la decisión la conceden a favor de organismos familiares (como igualmente sucede en el caso peruano), y en otras se entrega al juez esta facultad, tal ocurre con la legislación brasileña y argentina. Existe otra forma de designación del tutor dativo que llama nuestra aten­ ción, y que merece tenerse en cuenta para futura modificación de la norma peruana, nos estamos refiriendo al caso mexicano. Sobre el particular, Sara Montero (1992) refiere que las personas que pueden nombrar tutor dativo son: el propio menor si ya cumplió 16 años, o en su defecto el juez de lo familiar. La elección del tutor, sale de una lista formada por el concejo local de tutelas, lista en la que se incluye al presidente municipal del domicilio del menor, regidores del ayuntamiento, profesores oficiales de instrucción prima­ ria, secundaria, miembros de las juntas de beneficencia pública, entre otros.

El Código Civil peruano trata la tutela dativa en solo dos artículos, 508 y 509, en el primero de ellos, se establece la supletoriedad de esta tutela, que entra a regir solo en defecto de la voluntaria y legítima, y que la designación debe recaer en una persona residente en el domicilio del menor; repárese que puede ser cualquier persona, no necesariamente pariente del menor, aun cuando en la práctica suele designarse para este cargo a los parientes colaterales del menor, sobre todo los del tercer grado; el convocado a esta tutela debe residir en el lugar donde domicilia el menor, y ello es pertinente y necesario, pues de caso contrario, estaríamos dando excusa al convocado para no asumir el cargo, que si bien es una carga pública, tal carga no puede perjudicar al llamado, desligándolo de su residencia habitual para ir a vivir en el lugar donde reside el menor. En cuanto al artículo 509 del Código Civil, referido a la ratificación del tutor por el consejo de familia, lo que deberá suceder cada dos años, con­ sideramos innecesaria la norma, y hasta ociosa, por cuanto si el consejo de familia lo nombra, dicho consejo tiene la facultad de removerlo en cualquier tiempo, si considera que no se está cumpliendo el encargo, y para ello no • • • 625

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debe esperar los dos años. Sobre el particular, el artículo 647, inciso tercero del Código Civil, referido a las atribuciones del consejo, señala que corres­ ponde al consejo declarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que nombre, y removerlos a su juicio. 6.4. Tutela estatal

La inexistencia de tutores voluntarios, legítimo o dativo, e incluso el mal ejercicio de la patria potestad, va a dar lugar a que el Estado, cumpliendo su rol protector de la niñez abandonada o en peligro moral, cuide de estos me­ nores, y este cuidado, se va a realizar bajo toda una legislación especializada a favor de los menores que se encuentren en esta situación, y que es recogida por el Código de los Niños y Adolescentes, pero igualmente lo es, a través de pautas generales establecidas por el Código Civil, que le dedica los artículos 510 y 511, este último derogado por el Decreto Legislativo N.° 1297, ahora el 511 está referido al acogimiento familiar, figura que tiene por objeto que los niños, niñas y adolescentes que no puedan vivir con sus padres, lo hagan de manera excepcional y temporal con un núcleo familiar que les permita, la restitución, el disfrute, el goce y el ejercicio de su derecho a vivir en una familia, y les provea de los cuidados necesarios para su desarrollo, siempre que sea favorable a su interés superior. Este acogimiento familiar se inserta dentro de lo que prevé la Convención de los derechos del niño, a propósito de otorgar al niño que por diversas circunstancias no puede desarrollarse dentro de su familia natural, a proporcionarle una familia sustituía. El acogimiento familiar es aplicable para los niños, niñas y adolescentes que se encuentren dentro de un proceso de investigación tutelar hasta antes de declararse en situación de abandono o cuando se encuentran institucionalizados en un hogar público o privado, fases previas para que el menor pueda entrar a un programa de adopciones. En el presente, con el Decreto Legislativo N.° 1297 sobre desprotección familiar, las normas sobre la tutela estatal, necesariamente tenemos que tener­ las presente, en tanto que el citado decreto legislativo, sobre la situación de los menores que se hayan en riesgo de desprotección familiar, o ya lo estén, regulan en forma pormenorizada, la situación de estos menores, en cuanto a la residencia donde deben estar, el órgano encargado de velar por ellos y demás. Como es de verse, son temas que abarcan temas referidos al Estado, para cuidar a estos menores.

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La Constitución de 1993, en su artículo 4, refiere que la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente en situación de abandono; ahora bien, cómo funciona esta protección, es una pregunta que a veces resulta difícil responder, si el quehacer diario nos muestra una población infantil desvalida y sin mayor protección; sin embargo, existe toda una legisla­ ción especial como es la Ley N.° 27337, Código de los Niños y Adolescentes, que dedica varios títulos al niño abandonado moral o materialmente, así el título preliminar al referirse al niño o adolescente como sujeto de derecho, y su interés superior; el libro primero en el capítulo de los derechos civiles, y en particular el derecho a la vida y su integridad, y a vivir en un ambiente familiar adecuado; en el capítulo de los derechos económicos sociales y cultu­ rales, particularmente el deber del Estado de garantizar una educación básica respetando los derechos humanos, y a una atención integral de su salud; en el capítulo de política y programas de atención integral al niño y adolescente, con programas de asistencia para atender sus necesidades cuando el menor se encuentre en circunstancias especialmente difíciles, y principalmente en el capítulo IX, referido a las medidas de protección al niño y adolescente en presunto estado de abandono, investigando su situación, dictando medidas de protección, y declarándolo judicialmente en estado de abandono y con ello viabiliza que el menor pueda ingresar al programa de adopciones y a todas ellas se ha adicionado el acogimiento familiar ya mencionado, y la desprotección familiar. Interesa ahora referirnos a las normas del Código Civil sobre la tutela estatal, y diremos, reiterando lo ya señalado, que se trata de una tutela suple­ toria que entra en defecto de las tres anteriores; sin embargo, consideramos que igualmente puede darse cuando el hijo se encuentre bajo patria potestad de sus padres, y ello sucede cuando los deberes que impone la patria potes­ tad de cuidado, protección y amparo no se están cumpliendo, sino todo lo contrario, pues pese a que en teoría están bajo patria potestad, nos encon­ tramos con niños que viven en la calle o adolescentes infractores que están sometidos a jurisdicción del juez tutelar. En tales circunstancias, resulta lógico que también entre a tallar la tutela estatal, y quizás cómo hace la legislación ecuatoriana, suspender el ejercicio de la patria potestad una vez comprobado que el adolescente se encuentre bajo jurisdicción tutelar.

Refiere el artículo 510 del Código Civil, que los expósitos están bajo la tutela del Estado o de los particulares que los amparen; sobre el particular, una primera pregunta que cabe es desentrañar la calidad de expósito, quizás • • • 627

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una descripción de la figura nos dé una pauta del mismo, el recién nacido que es abandonado en un lugar público, por lo cual se desconocen sus padres y el nombre del mismo, en tal circunstancia no va a ser posible que opere la patria potestad, ni las tutelas voluntarias, ni legítimas ni dativas, en razón del total desconocimiento de los padres y familiares de ese menor, y por ello este, abandonado a su suerte, en un paraje público, en las puertas de una iglesia, o de un orfanato, requiere con urgencia cuidado, protección, amparo, socorro, y los llamados a dárselo será el Estado, a través de sus instituciones de menores, pues bien, la persona que dirige alguna de estas instituciones que recoge al expósito será la que tenga la responsabilidad legal de su cuidado, y lo será con el cargo de tutor estatal, tal como en su parte final el artículo 510 lo recogía, al señalar que la tutela del Estado se ejerce por los superiores de los respectivos establecimientos.

El mismo artículo 510 ha sido modificado y su redacción actual es la siguiente “La tutela de los niños y adolescentes en situación de desprotección familiar se regula por la Ley de la materia”. En este caso se alude al Decre­ to Legislativo N.° 1297 que gobierna todo lo referido a los niños, niñas y adolescentes que se encuentran desamparados, abandonados, y hoy se les denomina desprotección familiar.

En efecto, tratándose de niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situación de abandono o desprotección familiar pueden ser incluidos en lo que se denomina Ley de acogimiento familiar tal como nos los hace saber la Ley N.° 30162 que alude a este tema; sin embargo la integración de estos menores a una familia extensa o a una familia no consanguínea no alude a los expósitos, empero creemos que es posible se beneficien con este acogi­ miento familiar, en tanto que el artículo cuarto de la ley, cuando alude a los beneficiarios señala que es aplicable para los niños, niñas y adolescentes que se encuentren dentro de un proceso de investigación tutelar hasta antes de declararse judicialmente en estado de abandono o cuando se encuentren insti­ tucionalizados en un hogar público o privado, que es el caso de los expósitos. En lo referente al artículo 511 del Código Civil, que fue derogado por la Ley N.° 30162, la que a su vez fue derogada por el Decreto Legislativo N.° 1297, establecía que la tutela de los menores en situación irregular mo­ ral o materialmente abandonados o en peligro moral se rige además por las disposiciones pertinentes del código de menores y reglamentos especiales; sobre este punto, comentábamos que según las nuevas corrientes doctrinarias referidas a los infantes, la denominación que se usa ahora es la de los niños • • • 628

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y adolescentes en circunstancias especialmente difíciles, e incluso el término menor de edad, se deja de lado, por considerarlo como una suerte de mi­ nusvalía, que revela inferioridad, y ahora se describe al infante, como niños que lo son desde la concepción hasta los 12 años, y adolescentes desde los 12 hasta que cumpla los 18 años de edad, y en cuanto a las normas aplicables, ya hemos referido que se trata de un código especializado que se denomina Código del Niño y Adolescente. Sin embargo, el artículo 511 que venimos comentando ha sido derogado por el Decreto Legislativo referido a la Des­ protección familiar de los menores.

Merece comentario esta derogatoria del artículo 511, el cual fue conce­ bido en función del principio que gobernaba la situación del infante, muy en boga en la década de los años sesenta del siglo pasado, esto es la doctrina de la situación irregular del menor, en donde este era considerado como objeto del derecho, y que la sociedad debía protegerlo, y se dictaban normas en ese sentido, siendo la más recurrente la institucionalización del menor en situación irregular; sin embargo esta doctrina tuvo que dar paso, a lo que la Convención de los Derechos del Niño trabajó como nuevo principio que debería inspirar a las legislaciones sobre infantes, y este fue el de la protección integral del niño, niña y adolescente, protección integral que considera al infante como sujeto del derecho, otorgándole potestades de participación en las decisiones que se tomen respecto de él. Esta doctrina tiene en considera­ ción el proceso de evolución en la que está inmerso, y así se dictan normas de supervivencia, desarrollo, protección y participación. En este nuevo contexto, se trabaja el derecho del niño, niña a desa­ rrollarse en el seno de su familia biológica, empero si ello no fuera posible, entonces se recurre a la familia sustituta, siendo una de las manifestaciones más importantes de ello, la adopción. La Ley N.° 30162 de acogimiento familiar, derogada por el Decreto Legislativo N.° 1297 y el mismo Decreto Legislativo N.° 1297 se inspiran en esta nueva doctrina, y es así que como paso previo a la tutela, o si fuera el caso la adopción, concibe la figura de que se le provea al menor de un núcleo familiar que les permita el disfrute, el goce y ejercicio de su derecho a vivir en una familia. La Ley N.° 30162 definía el acogimiento familiar como “medida de protección temporal que se aplica a los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en situación de abandono o desprotección familiar con la finalidad de ser integrados a su familia extensa, o a una familia no consanguínea previamente evaluada o seleccionada”. En esa misma línea, el Decreto Legislativo N.° 1297 dicta normas para aquellos • • • 629

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niños o adolescentes que se encuentren en riesgo de desprotección familiar, incluso suspende el ejercicio de la patria potestad de sus padres.

Dentro de las clases de tutela que hemos analizado, no hemos mencio­ nado una que la doctrina llama oficiosa, pues bien, el Código Civil sí la trata, pero su regulación nos parece incompleta y que incluso puede prestarse a confusión; pues bien dediquemos algunas líneas a esta tutela. 6.5. Tutela oficiosa

Razones de índole estrictamente moral, y que revelan una gran solida­ ridad social, puede llevar a personas a cuidar a un menor como si fuera hijo propio, dedicarle atención preferente, alimentándolo, educándolo, asistién­ dolo y en fin proporcionándole un trato paternal o maternal; sin embargo nadie lo ha nombrado guardador de este infante, pese a que está asumiendo todas las funciones inherentes al cargo de tutor. En esta situación es indudable que estamos ante un tutor oficioso, pues ejerce el cargo sin título y merece un tratamiento legal, en particular para regularizar su situación y poder tener al niño o adolescente en forma regular sin que le ocasionen problemas de orden policial o judicial; sin embargo, no es esta la tutela oficiosa que regula el Código Civil. En efecto, el artículo 563 se refiere a la persona que se encarga de los negocios de un menor, y dice que será responsable como si fuera tutor, pre­ viendo su regularización hasta su nombramiento como tutor dativo, si no cabe la legítima, pues bien, de tal precepto legal se deduce que esta tutela oficiosa solo es para los menores con patrimonio propio, pues si no existiera tal patrimonio no tiene sentido la norma, pero creemos que esos casos son los menos en nuestra realidad social, y más bien, los que deberían regularizarse son aquellos que se preocupan del menor sin bienes, y a quienes le dedican amor, comprensión y asistencia sin esperar nada a cambio. 7.

Condiciones que debe reunir el tutor

Al tratar las características de la tutela, señalamos que existía un interés colectivo en el ejercicio del cargo y por ello, el cargo era obligatorio, sin la menor posibilidad de dejar al arbitrio de los particulares el decidir si tomar o dejar la tutela, ahora bien, el hecho de que el cargo sea obligatorio no significa que cualquier convocado pueda ejercerlo, sino será necesario que ese llamado • • • 630

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se halle en el pleno goce de su capacidad civil, que ofrezca condiciones de moralidad, de imparcialidad, y todo ello se justifica por el hecho de confiarle a un incapaz a quien se debe cuidar en cuanto a su persona y sus intereses económicos y, por lo tanto, apuntar a que esa tutela se ejerza en beneficio del menor, y no en beneficio del tutor.

Estas condiciones o exigencias, o requisitos por satisfacer las tiene en cuenta el legislador, y cierra el paso a todo aquel que no las reúna, o concede la posibilidad de no asumir el encargo si no se encuentra suficientemente capaz de ejercerlo con idoneidad; la primera, se conoce como impedimento para asumir el cargo; y la segunda, como excusa para no comprometerse en el encargo. Ahora bien, antes de entrar a analizar estas situaciones bajo la forma como las trata el código, debemos hacer una distinción entre los impedimentos y las excusas. Impedimentos.- Al no reunirse ciertas condiciones necesarias se obsta la asunción del cargo, esto es, existe un obstáculo insalvable, y por ende, no debe asumirse el cargo si estamos ante el simple convocado, pero si es un tutor en pleno ejercicio del cargo y le sobreviene el impedimento, entonces está obligado a apartarse del mismo, y si no lo hace es causal de remoción.

Algunos estarán impedidos en forma absoluta, tal es el caso del privado de discernimiento por cualquier causa, otros lo estarán con respecto a ciertas personas, a lo que podríamos llamar impedimento relativo, como podría ser el caso del acreedor o deudor del menor. Estos impedimentos están regulados en función de cautelar el interés del incapaz, y por ello obsta la asunción del mismo o la renuncia del cargo, según sea el caso, de aquel que no ofrece la garantía mínima de un ejercicio de tutela a favor del niño o adolescente; por lo tanto, en las condiciones o requisitos. Lo que se ve y se trata de cuidar son los intereses del incapaz. Excusas. - Se sabe que la tutela es una carga derivada de la obligación de solidaridad social, que todos debemos cumplir cuando somos requeridos a ello, vía la tutela o cúratela; sin embargo, esta carga no debe llevar a que el convocado vea perjudicado sus propios intereses, y por ello mirando más bien, lo conveniente al llamado a la tutela, el legislador contempla determinadas situaciones en la que puede estar incurso el convocado, y lo faculta, mas no lo obliga, a no asumir el cargo, por lo tanto si él quisiera, pese a la causal de excusa, no hay inconveniente alguno en que lo ejerza, pues la excusa da la facultad, prerrogativa, potestad para no asumir el cargo, pero no lo obliga; • • • 631

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igual situación se presenta cuando se está en pleno ejercicio del cargo y le sobreviene un causal de excusa, entonces el tutor si desea se aparta del cargo; y caso contrario, seguirá en el ejercicio, no constituyendo causal alguna de remoción. Por lo tanto, en la excusa se mira el interés del convocado y en función de ello se regula determinadas situaciones para facultarlo a no asumir el cargo, o dejarlo, si tal fuera el caso.

Analicemos.por separado los impedidos de ejercer la tutela y las causales de excusa. 7.1. Quienes no pueden ser tutores

Refiere el artículo 515 del Código Civil que no pueden ser tutores: -

Los menores de edad. - Se comprende el impedimento, pues estamos ante un incapaz, a quien no se le puede dar otro incapaz para que asuma su cuidado; sin embargo, si se les ha designado por testa­ mento o escritura pública, ejercerán el cargo cuando lleguen a la capacidad, entendiendo que, entre tanto, el niño o adolescente es cuidado por un guardador provisional.

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Los sujetos a cúratela.- Como el primer inciso, aquí la incapacidad constituye el impedimento, pues estos interdictos lo están pues no pueden valerse por sí mismo, requiriendo ellos un guardador para que los cuide, en ese sentido sería ilógico que un incapaz cuide a otro incapaz. Repárese que no se hace distingo con respecto a los sujetos a cúratela, significando ello, que cualquiera que fuera el in­ terdicto (pródigo, mal gestor, etc.) no podrá ejercer la tutela.

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Los deudores o acreedores del menor. - El impedimento está referido a un cuidado efectivo del patrimonio del menor, función importante del tutor, por lo tanto si el convocado resulta deudor o acreedor por cantidades de consideración, no existirá la mínima garantía de imparcialidad para un buen ejercicio de la tutela; puesto en ese caso el tutor, por defender sus intereses perjudica al menor, o si es tan noble, por defender los intereses del menor comprometerá los su­ yos; en cuanto a quien dilucida lo que significa cantidades de con­ sideración, si es que se presentara dudas sobre el particular, tendrá que hacerlo el juez especializado. Este impedimento alcanza a los fiadores, sin embargo, si el tutor ha sido convocado por los padres del menor conociendo esta circunstancia, entonces vale tal designa­ • • • 632

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ción, confiando el legislador, en el sano criterio, y confianza de los padres respecto del llamado a la tutela.

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Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descen­ dientes o cónyuge, interés contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres. Según Cabanellas (1989), pleito es debate contencioso ante la ju­ risdicción ordinaria sobre propiedad o posesión de bienes, validez de obligaciones, estado civil, alimentos y otras cuestiones de fami­ lia o herencia; sobre el particular, preferimos darle un alcance más amplio al término pleito, y así debería entenderse como cualquier disputa o litigio judicial entre dos personas. Lo importante del im­ pedimento que responde al criterio del legislador, por ello algunos le llaman impedimento de orden legal, está referido a que tal dis­ cusión, disputa, revela que no hay la imparcialidad deseada para un buen ejercicio de la tutela; ahora bien, este impedimento alcanza igualmente a los ascendientes, descendiente o cónyuge del convo­ cado, pero erróneamente no menciona a los hermanos del convo­ cado, pero a la par que hacemos esta crítica también formulamos otra observación, que este impedimento no alcanza a los parientes del menor respecto del convocado, por lo tanto creemos que si se presentara tal disputa entre este y un hermano del pupilo también existiría el riesgo de la parcialización. Con el mismo criterio del inciso anterior, tal impedimento no se tiene como tal si pese a su existencia, el convocado ha sido llamado a la tutela por los padres del menor en pleno conocimiento de estos intereses contrapuestos.

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Los enemigos del menor, de sus ascendientes o hermanos - El impedi­ mento se basa en consideraciones de orden moral, y por qué ello igualmente entraña una falta total de garantía de imparcialidad para ejercer el cargo.

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Los excluidos de la tutela por el padre o la madre.- Se entiende que razones de orden moral, serán las que lleve a que el padre o la ma­ dre expresamente, aparte, excluya a alguien en el cargo de tutor. La voluntad de los padres es gravitante en estos casos, se entiende que ellos son los más interesados en el bienestar del hijo, y por lo tanto, si ellos consienten en que alguien que está impedido por ser acreedor o deudor, o tener conflicto con el menor, ejerza el cargo, con mayor razón se debe respetar la voluntad contraria, cuando • • • 633

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expresamente cierren el paso a alguien para ejercer el cargo de tutor respecto de estos hijos.

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Los quebrados o quienes estén sujetos a un proceso de quiebra.- Prima el criterio del legislador, quien, velando por los intereses económicos del infante, impide que alguien quebrado o en proceso de estarlo, asume el cargo de tutor, que como sabemos implica el cuidado del patrimonio del menor, y entonces en una lógica elemental, diría­ mos si no ha sabido cuidar su propio patrimonio, cómo le daríamos un patrimonio de un incapaz para que lo cuide. Repárese que no se entra a discutir las razones de la quiebra si esta fue fortuita, volun­ taria, dolosa, etc.

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Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición o abandono de personas en peligro, supresión o alteración de estado civil o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres. - Es indudable que las razones que imperan aquí para impedir el ejer­ cicio de la tutela son de orden moral, no olvidemos que se trata de cuidar a un indefenso vía la guarda de su persona y patrimonio, entonces cómo se le encarga de este cuidado a quien no respeta vida ni bienes ajenos, si ha cometido delito contra la vida o contra el patrimonio.

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Las personas de mala conducta notoria.- Otra razón de orden moral para impedir asumir el cargo, impedimento que se hace extensivo a los que no tuvieren manera de vivir conocida.

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Los que fueron destituidos de la patria potestad.- Se pretende ver en este impedimento otra razón de orden moral, y ello en atención a que casi la mayoría de las causales de suspensión de patria potes­ tad, están referidas a inconductas del padre o de la madre, sin em­ bargo también existen causales que no necesariamente responden a inconductas o que no son imputables a los padres, por ejemplo la interdicción derivada de un problema de deterioro mental, que al ser superada y el interdicto tornarse capaz, entonces trae como consecuencia la recuperación del ejercicio de la patria potestad res­ pecto de sus hijos, pero, sin embargo para el caso de la tutela, ya no podrán ser tutores, pues en algún momento fueron destituidos de la patria potestad; por ello y por equidad, no creemos que en este supuesto, deba configurarse el impedimento que comentamos.

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Los que fueron removidos de otra tutela. - Aquí si es claro que el im­ pedimento se deriva de razones de orden ético, pues aquel remo­ vido de una tutela, lo es por ir contra los intereses de un incapaz, entonces es lógico que no se le vuelva a conceder otra tutela por el negativo precedente.

Todo aquel que al ser convocado a una tutela se encuentre incurso en algunas de estas causales no debe asumir el cargo, está obligado a no aceptar el cargo, y tal es la importancia de ello que se faculta al ministerio público, o a cualquier persona para impugnar tal nombramiento, y si ya se encontrara en funciones y le sobreviene la causal, está obligado a renunciar al cargo, y si no lo hace, automáticamente estaría incurso en una causal de remoción, que si es una sanción tal como lo señala el artículo 554 del Código Civil. 7.2. Pueden excusarse del cargo de tutor

El artículo 518 del Código Civil faculta a apartarse del cargo a las si­ guientes personas:

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Los extraños.- Si en el lugar donde debe ejercerse la tutela existen parientes consanguíneos idóneos. Al ser convocado un tercero aje­ no al infante, la ley lo faculta a no aceptar el cargo, porque resulta obvio que los primeros obligados a cuidar a ese niño o adolescentes son sus parientes antes que los extraños.

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Los analfabetos.- Contempla el legislador cierta capacidad, conoci­ miento e idoneidad en el ejercicio del cargo de tutor; sin embargo, debe tenerse en cuenta que no necesariamente los iletrados carecen de criterio para un buen ejercicio del cargo, por ello la causal no es impedimento más si es excusa.

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Los enfermos crónicos.- El cargo de tutor demanda tiempo, atención y dedicación al infante, elementos estos que no siempre tiene el que padece de una enfermedad crónica, quien más preocupado está en recuperar su salud que en cuidar a un infante, por ello se le permite no asumir el cargo.

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Los mayores de 60 años de edad.- Se considera que esta edad, impli­ ca ciertas limitaciones que no garantizan un buen desempeño del cargo, a no ser que el convocado se sienta con suficiente energía y tiempo para asumir el cargo.

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Los que no tienen domicilio fijo por razón de sus actividades.- El caso entre otros, de los agentes viajeros, o pilotos de aviación, tareas estas que no les permiten asentarse en el lugar en donde debe ejercerse el cargo, convirtiendo tal limitación en inconveniente para el ejercicio de la tutela.

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Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela.- Se permite al convocado no asumir el cargo por esta razón, por cuanto obligarlo a desempeñar la tutela sería exigir más allá de lo que debe entenderse como deber de solidaridad social, ocasionándole perjui­ cios, pues se le obligaría a dejar su domicilio e instalarse en el lugar en donde reside el infante.

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Los que tienen más de 4 hijos bajo su patria potestad.- Tal número de hijos (por lo menos 5) implica gran dedicación y consumo de tiempo para un buen desempeño de la patria potestad, y si a ello le agregamos un nuevo infante que cuidar bajo el título de tutor, quizás no se sienta en condiciones de hacerlo, salvo que libre y vo­ luntariamente quiera hacerlo.

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Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.- Sobre el particular habría que decir que la tutela es un deber de solidaridad social, que tenemos los ciudadanos para velar por los incapaces que existan en una colectividad, pues bien, si ello es así, y si una persona ya cumplió este deber social o lo está haciendo, y nuevamente es convocado, la ley lo faculta a excusarse a fin de que sea llamado otra persona que todavía no ha asumido este deber social.

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Los que desempeñan función pública que consideren incompatible con el ejercicio de la tutela - Como nota referencial debemos señalar que el Código Civil de 1936, lo consignó como causal de incapacidad para ejercer el cargo; sin embargo, no toda función pública puede resultar incompatible con el cargo de tutor, por ello creemos sano el cambio, y hoy si el convocado a la tutela es un servidor público, y considera que sus actividades inherentes a ese cargo no le permiten asumir la tutela, lo hará conocer así y solicitará la respectiva excu­ sa. Ahora bien, también consideramos que si la respectiva función pública no le impide el ejercicio del cargo, deberá ser rechazada tal excusa, con lo cual estamos señalando que será el juez quien tendrá la última palabra.

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Refiere el artículo 519 del Código Civil, en una suerte de presunción legal, que aquel convocado a la tutela y que se encuentre incurso en alguna de las causales que hemos analizado, tiene 15 días desde que tuvo noticias del nombramiento o desde que sobrevino la causal si está ejerciendo el cargo para proponer su excusa, y si no lo hace se entiende aceptado el cargo y ya no podrá hacerlo, por lo tanto, vencido el término se presume aceptado el cargo. 8.

Exigencias previas para asumir el cargo de tutor

Si el convocado a la tutela no se halla incurso en ninguno de los impe­ dimentos que obstan la asunción del cargo, o en ninguna de las causales de excusa, o existiendo alguna de ellas no la ha propuesto, consideramos que estamos ante la persona apta para asumir el cargo de tutor; sin embargo, el legislador, tratando de garantizar al máximo un buen desempeño del cargo en beneficio del infante, señala etapas que necesariamente debe cumplir el convocado, o exigencias a satisfacer para que pueda dar inicio al ejercicio del cargo. Obsérvese el celo de la ley, y creemos que ello es correcto por cuanto se trata de cuidar la persona y patrimonio de un infante que no se halla bajo el cuidado de sus padres, y así, por ejemplo, exige la realización de un inventario para conocer con exactitud cómo está integrado el pa­ trimonio que se le encomienda al tutor, el otorgamiento de garantía para proteger el patrimonio del menor, de igual forma el discernimiento del cargo de tutor, que no es otra cosa que el juramento que debe hacer ante el juez, prometiendo cuidar al niño o adolescente en su persona y bienes; y por último, la inscripción del título de tutor en el registro personal, para garantía del menor, del tutor y terceros. Sin embargo, no son las únicas que se exige, pues tal es el celo del legislador, que incluso, terminado la tutela exige la rendición de cuentas final que debe hacerse judicialmente y la prohibición de contratar con el expupilo.

Analicemos los requisitos previos para asumir el cargo de tutor. Refiere el artículo 520 del Código Civil que son requisitos previos al ejercicio de la tutela los siguientes: facción de inventario, otorgamiento de garantía y discernimiento del cargo; sin embargo, a estos requisitos nosotros consi­ deramos prudente sumar la inscripción del cargo en el registro personal, y que no ha considerado tal precepto legal. Analicemos por separado estas exigencias.

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8.1. La facción de inventario

Si el niño o adolescente tiene patrimonio propio, patrimonio que ha de ser encomendado al tutor, se exige a este que realice un inventario judicial de los bienes con intervención del adolescente si tuviera 16 años cumplidos; mientras que no se haga esta diligencia, los bienes quedan en depósito, y por lo tanto, son aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 1820 del Código Civil. No señala el código si tal inventario debe hacerse con su respec­ tiva valorización de los bienes, tal como otras legislaciones lo prevén (España y Argentina); sin embargo, pese a que el legislador no se ha pronunciado, y como no está prohibido, creemos que es recomendable que al inventario se acompañe una tasación de esos bienes. Este inventario no solo conviene al pupilo, pues así sabremos con exactitud la magnitud y calidad de bienes sobre los que debe responder el guardador, sino que también conviene al tutor, quien tomará conocimiento real del patrimonio por el que va a responder, y que, al rendir las cuentas periódicas y final, no se le exija más allá de lo que realmente se le entregó. Resulta obvio que el costo del inventario y la tasación, si se decidiera hacer, son cargados al patrimonio del menor. 8.2. Constitución de garantía

Se señala que es para las resultas de su gestión. Sobre la garantía es bueno tener presente que el legislador la prefiere real, sea hipotecaria o mobiliaria, y si ello no fuera posible, entendemos porque el tutor carece de bienes, entonces se puede suplir por la personal, a través de la fianza, y que todas las clases de tutela caen bajo esta exigencia, salvo que sea la legítima, ya que como sabemos tal tutela es desempeñada por el ascendiente, quien por su cercano parentesco con el menor lo dispensan de esta obligación, salvo que lo solicite el consejo de familia, y la estatal, que al ser ejercida por un fun­ cionario público no tendrá que otorgar garantía, pues está sometido a otras reglas de control derivados de su función pública.

Resulta interesante referirnos a la legislación del Código Civil de 1936, que señalaba que la garantía se constituía para asegurar los resultados de la administración, con lo que solo la limitaba al aspecto patrimonial, y que hoy el artículo 520 es más amplio, y que tal garantía debe responder por todas las funciones del tutor, que como sabemos, se mueve tanto en el plano personal como en lo económico.

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Sobre la garantía, el artículo 544 del Código Civil refiere que la garantía que presta el tutor puede aumentarse o disminuirse durante la tutela, norma inobjetable desde que en el ejercicio de la tutela puede crecer el patrimo­ nio (por ejemplo, se incrementan otros bienes), o disminuir (por razones urgentes y previa licencia judicial se dispone de bienes del menor); en tales circunstancia, lo lógico es que la garantía esté en razón directa al volumen del patrimonio, y por ello la variación de la garantía. Lo que no dice el legislador es qué pasa cuando el tutor no otorga la garantía necesaria, pudiendo hacerlo; sobre el particular, nos parece que al no haberse cumplido tal exigencia legal, deberá convocarse a otra persona a la tutela, y el tutor que incumplió se hará responsable de cualquier perjuicio económico, que haya experimentado el patrimonio del menor, por la renuencia a asumir el cargo o por no actualizar el valor de la garantía conforme al patrimonio aumentado. No olvidemos que el cargo de tutor es obligatorio. 8.3. Discernimiento del cargo

Aquí, el término discernir se usa en su otra acepción, como el nombra­ miento que hace el juez a una persona para desempeñar una tutela u otro cargo, o confirmar judicialmente a la designada; pues bien en nuestra legis­ lación es la diligencia judicial que implica el juramento del convocado a la tutela ante el juez de familia de cuidar la persona y bienes del menor; este discernimiento es obligatorio tal como lo señala el artículo 512 del Código Civil, e incluso el juez está facultado para ordenarlo de oficio o a pedido de los parientes, fiscal de familia o de cualquier persona, observándose de todo ello la importancia del discernimiento; sin embargo, si el tutor no ha cumplido con esta diligencia y ha comenzado a realizar funciones propias e inherentes al cargo, tales actos serán convalidados con el discernimiento posterior, tal como lo preceptúa el artículo 513. En cuanto a la diligencia, esta constituye un proceso no contencioso, y deberá realizarse de conformidad con el artículo 162 inciso a) del Código de los Niños y Adolescente ante el juez de familia.

De la norma bajo comentario, resulta interesante referirnos al ofreci­ miento del tutor, de cuidar la persona y bienes del menor y declarar si es su acreedor o deudor señalando los montos; sobre el particular debemos refe­ rirnos a los impedimentos para ser tutor, en el que encontramos al acreedor o deudor del menor por cantidades de consideración. Pues bien, para hacer compatibles tales normas, la interpretación del artículo 520, inciso tercero, del Código Civil, es que al referirse al tutor como acreedor del menor, y pese • • • 639

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a ello no estar impedido. Ello puede deberse a dos posibilidades, que las can­ tidades por la que se es acreedor o deudor son insignificante en comparación al patrimonio, o siendo considerables, han sido convocados a la tutela por el propio padre o madre del menor, supuesto en el cual se deja de lado el impedimento. Y, por último, esta exigencia del discernimiento del cargo es obligatoria para toda clase de tutela, excepto para la tutela estatal. 8.4. Inscripción en el registro personal del acto de discernimiento

Tal exigencia no la encontramos en el artículo 520 bajo comentario, sin embargo se hace no solo conveniente, sino necesario que el título de tutor se inscriba para conocimiento de terceros, e incluso para el efectivo ejercicio del cargo de tutor, y que tal inscripción también se extienda a los casos de remoción de la tutela; no olvidemos que el tutor representa legalmente al infante y, en cuanto al patrimonio, resulta siendo el administrador; por lo tanto, para los actos propios de la administración y excepcionalmente los de disposición, deberá estar inscrito el nombramiento de tutor a fin de que los terceros que contraten con él conozcan que lo están haciendo con persona autorizada para comprometer el patrimonio del menor. Sobre el particular, el artículo 2030 inciso 4 del Código Civil establece que los actos de discer­ nimiento de los cargos de tutores o curadores se inscriben en este registro con enumeración de los inmuebles inventariados y relación de las garantías prestadas, así como su remoción, acabamiento, cese y renuncia. Tratándose de cuidar el patrimonio del menor, deberá convertirse estas normas de ins­ cripción en obligatorios, como paso previo para asumir el cargo de tutor. 9.

Deberes y derechos del niño o adolescente bajo tutela

Se ha señalado que la tutela entra en reemplazo de la patria potestad, por lo tanto, existiría una suerte de equivalencia entre ambas instituciones, con las diferencias anotadas, los deberes y derechos del pupilo serán semejantes al niño o adolescente bajo patria potestad, pero no idénticas; sin embargo, el artículo 528 del Código Civil refiere textualmente lo siguiente: “la capacidad del menor bajo tutela es la misma que la del menor sometido a la patria po­ testad”, pero si observamos con detenimiento, comprobaremos como en el título de tutela no hay una norma que diga que el pupilo deba obediencia, respeto y honra a su tutor, como si lo hay tratándose de la patria potestad; ahora bien, el hecho de que no exista tal norma, no significa que este pupilo • • • 640

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no deba respetar y obedecer al tutor, pues está dentro de los deberes que tie­ ne que cumplir, no solo por gratitud, sino para posibilitar que el guardador cumpla sus funciones, entre las que están por ejemplo las educativas.

En cuanto a los derechos del pupilo, al tenor del artículo 528 ya citado, no vamos a reproducir todos los derechos que ya hemos analizado en patria potestad, y que vendrían a ser los mismos para el caso de la tutela, adicio­ nándole algunos propios de esta institución, y que han sido precisados en el Código de los Niños y Adolescentes con los artículos 99 y 102, tales como que el adolescente (lo es desde los 12 años) puede recurrir ante el juez contra los actos de su tutor, así como pedir la remoción del mismo, y participar en las reuniones del consejo de familia (por ejemplo, el que se forma para designar tutor dativo) con derecho a voz y voto; y en cuanto al niño, será escuchado con las restricciones propias de su edad. Complementando esta información diremos que el artículo 24 de este código especializado contempla una serie de deberes de los niños y adolescentes, y con respecto a la tutela podemos extraer el siguiente: respetar y obedecer a los responsables de su cuidado, siempre que sus órdenes no lesionen sus derechos o contravengan las leyes. 10.

Deberes y derechos del tutor

El artículo 98 del Código de los Niños y Adolescentes refiere que son derechos y deberes del tutor los prescritos en el presente código (que por cierto no señala ninguno) y en la legislación vigente, esto es, el Código Civil, por lo tanto, al analizar este tema haremos referencia al Código Civil; pues bien, vamos a dividir el tema en deberes y derechos en el orden personal y en el orden económico. 10.1. Deberes y derechos del tutor en el orden personal

Al analizar la patria potestad e invocar el artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes, enumeramos una serie de atributos contenidos como derechos y su contraparte los deberes, resultando quizás los más importantes, velar por el desarrollo integral del hijo, proveer su sostenimiento y educación, dirigir su proceso educativo, darles buenos ejemplos de vida, aun cuando este párrafo que era parte integrante del inciso d) del artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes ha sido derogado por la Ley N.° 30403 que prohíbe el castigo físico y el trato humillante de los infantes, empero que por la propia esencia de la patria potestad debería seguir vigente. El artículo 74 • • • 641

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de este cuerpo especializado sigue señalando los deberes como, tenerlos en su compañía, entre otros, pues bien, en la tutela, el legislador en el artículo 526 expresamente señala lo siguiente: 10.1.1. Alimentar y educar al menor de acuerdo a la condición de este y proteger y defender su persona

Estos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad y bajo la vigilancia del consejo de familia; ahora bien, se entiende que las rentas nece­ sarias para asumir estos deberes deben salir del propio patrimonio del menor, cuyo administrador es precisamente el tutor, pero y si el infante no tiene bienes, entonces rige la segunda regla.

10.1.2. Cuando el menor carezca de bienes o estos no son suficientes, el tutor

demandará el pago de una pensión alimenticia

Se entiende que como representante legal del infante demandará a los que resulten ser deudores alimentarios del menor, pero y si no existieran tales deudores, entonces, en principio vendrá obligado el tutor a alimentar al menor con su propio peculio; sobre el particular, parece ser que ese es el temperamento del Código de los Niños y Adolescentes cuando en el artículo 93, referido a los obligados a prestar alimentos a favor del niño o adolescente, ubica en el cuarto orden a “otros responsables del niño o adolescente”, y el tutor es el responsable del menor. Esa norma persigue favorecer al infante, pero que puede resultar contraproducente, por cuanto si el tutor cuida a un incapaz sin patrimonio propio, y voluntariamente lo alimenta, pero al conocer las implicancias jurídicas del instituto alimentario, y las garantías que rodean al derecho como son las civiles, procesales y penales, quizás no quiera seguir asumiendo tal deber social, constituyendo una suerte de causal de excusa, con lo cual terminamos perjudicando al menor. 10.1.3. Representarlo en todos los actos civiles

Excepto en aquellos que, por disposición de la ley, este pueda ejecutar por sí solo, por ejemplo, lo casos de reconocimiento de hijos extramatrimoniales conforme al artículo 393 del Código Civil, o ir contra los actos del propio tutor o solicitar la remoción del mismo.

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Repárese que no se concede al tutor los atributos que originariamente traía el inciso d) del artículo 74, que estaban referidos a la corrección mode­ rada, que si lo tenía el padre en el ejercicio de la patria potestad, ni tampoco el de recibir ayuda de los infantes; sobre el particular, la Ley N.° 30403 sobre la prohibición del castigo físico y el trato humillante contra los niños, niñas y adolescentes ha derogado expresamente este inciso d) del artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes, tal como expresamente lo establece la segunda disposición complementaria modificatoria de la citada ley. En lo concerniente a recibir ayuda de los pupilos, preferimos que no se consigne tal atributo, y ello para evitar abusos e incluso explotación del infante, bajo la forma de ayuda, recordemos que el tutor no necesariamente es familiar del menor, por lo tanto, podría ser un tercero ajeno a él, y en esa medida hay que rodear al menor de todas las garantías para que no abusen de su incapacidad. 10.2. Deberes y derechos del tutor en el orden económico

El tutor como representante legal del menor, y en cumplimiento de su función tutelar, no solo debe cuidar la persona del menor, sino también sus bienes, en esa medida, el tutor termina siendo administrador de ese pa­ trimonio, sin embargo tal administración no es irrestricta e ilimitada, sino que la propia ley se encarga de señalarle pautas, a fin de que no se exceda en perjuicio de los intereses del infante, y por ello incluso como norma general, prohíbe que el tutor grave o disponga de los bienes del menor, pudiendo hacerlo solo en vía excepcional. Por lo general, el tutor está sujeto a tres tipos de normas en lo referente al cuidado del patrimonio del menor, unas que son permisivas, otras que exigen autorización judicial previa y, por último, normas que prohíbe realizar determinados actos. Veamos por separado estos tres tipos de normas. 10.2.1. Administración ordinaria

El artículo 529 del Código Civil establece que el tutor está obligado a administrar los bienes del menor con la diligencia ordinaria. El administra­ dor es el que cuida, dirige y gobierna los bienes o negocios de otro, en este caso, gobierna el patrimonio del menor, sin embargo esta administración tal como la concibe el legislador, básicamente consiste en cuidar los bienes del menor, y aquí no requiere autorización judicial para la realización de tales actos como, por ejemplo, cobrar alquileres, iniciar juicios de desocupación • • • 643

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de inmuebles, efectuar declaraciones y pagar las contribuciones referidas a los bienes; sin embargo, no se le concede facultades para gravar, disponer o invertir sin previa autorización judicial. Ahora bien, se le exige ser diligente, responsable, pues de caso contrario asumirá una responsabilidad económica. En este campo se ha preferido señalarle las actividades al tutor no dejando a su arbitrio un gobierno irrestricto de los bienes, por ejemplo, lo que sucede con los valores y dinero del menor. Se le indica que los valores deban ser depositados en instituciones de crédito, obviamente a nombre del menor, y en cuanto al dinero será invertido en predios o cédulas hipotecarias, previa autorización judicial, y mientras tanto debe ser colocado en instituciones de crédito. Si el adolescente cuenta con 16 años o más, los actos importantes de administración deberán ser consultados con él, aunque tal consulta no lo libera de responsabilidad. 10.2.2. Actos de gravamen o disposición

Al tutor, administrador legal de los bienes del menor, no se le permite efectuar tales actos como norma general; sin embargo, solo por excepción y por razones de necesidad o utilidad, y previa licencia judicial, podrá efectuarlo tal como lo señala el artículo 531 del Código Civil y 109 y 110 del Código de los Niños y Adolescentes. Adicionalmente, se contempla como excepción, la venta de los frutos de los bienes del menor, cuando sea necesario para cubrir los alimentos y educación del menor. Llegado el caso de la autorización ju­ dicial para vender bienes del menor deberá hacerse en pública subasta, salvo si se trata de bienes de escaso valor, y si lo requiere urgentemente el interés del menor, podrá disponerse de los bienes directamente, siempre con la aprobación del juez y opinión del fiscal. Además de los actos de gravamen y disposición, también se cuentan otros actos importantes de administración, y que pueden comprometer el patrimonio del menor, y por ello, el artículo 532 del Código Civil exige licencia judicial para la realización de actos como los señalados en el artículo 448 del Código Civil (renunciar herencias, lega­ dos o donaciones, hacer partición extrajudicial entre otros), excepto el inciso primero del referido artículo, que alude al arriendo de los bienes del menor por más de tres años, que como lo vamos a analizar luego, simplemente le está prohibido al tutor. También debe obtener licencia judicial para realizar gastos extraordinarios en los predios, pagar deudas de considerable cuantía, permitir al menor con discernimiento, dedicarse a un trabajo, ocupación u oficio, entre otros. • • • 644

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10.2.3. Actos prohibidos

Lisa y llanamente al tutor se le prohíbe, según el artículo 538 del Código Civil, comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor, norma que debemos concordar con el artículo 1366 inciso 8 del Código Civil, referido a personas prohibidas de adquirir derechos reales, entre los cuales se encuentran quienes por ley (caso del tutor), o acto de autoridad pública, administren bienes ajenos, respecto de dichos bienes; adquirir cualquier derecho o acción contra el menor; disponer de los bienes del menor a título gratuito, y arren­ dar por más de tres años los bienes del menor, lo que implica que dentro de sus facultades está la del arriendo con licencia judicial, pero este arriendo no puede ir más allá de los tres años. 11. Nulidad de los actos realizados por el tutor sin la autorización judicial

respectiva

Interesándose por lo que más conviene al menor, el legislador ha previs­ to una norma como la del artículo 536 del Código Civil que especifica que los actos practicados por el tutor sin la autorización judicial requerida no obligan al menor, pero si tales actos han favorecido al infante, porque los ha aprovechado, creemos que, en estos casos, esos actos realizados por el tutor sí deben repercutir en el patrimonio del menor. Al haberse violentado las normas imperativas, y ocasionado perjuicio a los intereses del menor bajo tutela, tales actos son nulos y puede deman­ dar tal nulidad el expupilo a los dos años a partir del día en que cesó la incapacidad; sin embargo, este artículo 537 del Código Civil que trata de proteger los intereses del incapaz termina siendo insuficiente, pues habría que esperar a que el incapaz deje de serlo, para que recién se pueda accionar. Creemos que no debe ser ese el sentido de la norma, por lo que, acudiendo a las normas del consejo de familia, este ente estaría facultado para accionar y solicitar la nulidad del acto, en atención a que su función es velar por los intereses de los incapaces; también podrá demandar la nulidad, el nuevo tutor que venga a encargarse del menor, si es que el anterior fue removido de la tutela, precisamente por el acto que lesionó los intereses del pupilo.

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Tratado de derecho de familia

12.

Otras obligaciones del tutor y que a la vez constituyen garantías adicionales a favor del sujeto bajo tutela o que ha salido de la tutela

Al tutor no solo se le controla cuando está ejerciendo la tutela, sino también cuando ha cesado en ella, a través de la rendición de la cuenta fi­ nal y la prohibición de celebrar contratos con el que fue su pupilo. Hemos analizado los pasos previos que debe dar el tutor antes de asumir la tutela, pues bien, ahora vamos a centrar nuestra atención en una tarea importante que se le exige al tutor, en tanto se encuentre en pleno ejercicio de la tutela esto es, la rendición de las cuentas periódicas, la rendición de la cuenta final y la prohibición de celebrar actos, y la regulación de los intereses legales del saldo de la cuenta final. 12.1. Rendición de cuentas periódicas

El objeto de esta medida es comprobar cómo viene desempeñándose el tutor en el manejo de los bienes del menor, a fin de tomar las providencias del caso. Esta rendición de cuenta periódica que al inicio debe ser anual, y una vez rendida la primera, queda a criterio del juez establecer su periodicidad en atención a la magnitud del patrimonio, por lo que esta rendición de cuentas necesariamente debe ser judicial. Al debate de la rendición de cuenta asiste el consejo de familia, y de ser posible el menor si tiene más de 14 años, y el pro­ ceso es el abreviado tal como lo señala el artículo 542 del Código Civil. Todas las clases de tutela se someten a la rendición de las cuentas periódicas, excepto el tutor legítimo, esto es, el ascendiente del menor, que como ya lo hemos referido, su cercanía al menor hace presumir que el manejo de los intereses del nieto está en buenas manos, salvo que el consejo de familia lo solicite. 12.2. Rendición de cuenta final

Es judicial y no hay excepciones para ninguna clase de tutelas, todos, al terminar en el cargo están obligados a ello. 12.3. Prohibición de celebrar convenio con el expupilo

Al cesar la tutela, y mientras no se rinda la cuenta final satisfactoriamen­ te, se prohíbe al tutor celebrar cualquier tipo de convenio con quien fue su pupilo, y ello se hace siempre en garantía de este último, debido a que ha estado sometido a la autoridad del tutor, y por ascendencia, temor reveren­ • • • 646

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cial u otra causa, tal convenio pueda lesionar los intereses del expupilo, por ello el artículo 546 del Código Civil; en consecuencia no podrá celebrarse convenio alguno, como igualmente no tendrá eficacia alguna los legados o herencias voluntarias del expupilo a favor del extutor; sobre el particular, es clara la norma contenida en el artículo 1628 del Código Civil, que refiere que la donación a favor de quien ha sido tutor o curador del donante está sujeta a la condición suspensiva de ser aprobadas las cuentas, y pagado el saldo resultante de la administración; por lo tanto, creemos que este artículo, en lo que se refiere al contrato de donación, termina modificando al 546, en tanto que si permite al menos alguna clase de convenio entre el expupilo y ex tutor, pero lo sujeta a condición suspensiva. 12.4. Saldo que resulte a cargo del ex tutor

Refiere el artículo 547 del Código Civil que rendida la cuenta final, si existe saldo a favor del expupilo, esto es, lo debe el extutor, pues bien, en tanto no se verifique su pago, rinde intereses legales desde un mes después del fenecimiento de la función, mientras que si fuera a la inversa, esto es, que el saldo lo deba el expupilo, solo devengará intereses legales, a partir del momento en que se entreguen los bienes, norma que nos parece acertada, pues en todo caso es una forma de incentivar o motivar o empujar al extutor, a que devuelva a la brevedad el patrimonio al expupilo, quien, en su condición de capaz, deberá administrar su propio patrimonio. 13.

Acabamiento de la tutela y cese en el cargo del tutor

No es igual el cese de la tutela que el cese en el cargo del tutor, pues en el primero, la extinción de la tutela significa que ella ya no es necesaria, al haber desaparecido las causas que la originaron, mientras que, en el segundo, la tutela sigue siendo necesaria, pero aquel que venía ejerciendo el cargo no resulta idóneo para continuar en él, o sencillamente ha fallecido o ha de­ venido incapaz, casos en los cuales se tendrá que nombrar un nuevo tutor. Veamos por separado los casos de acabamiento de la tutela y luego cuando el tutor cesa en el cargo. 13.1. Causales de terminación de la tutela

Refiere el artículo 549 del Código Civil que la tutela se acaba: • • • 647

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-

Por la muerte del menor. El beneficiario de la tutela ha dejado de existir, por lo que no tiene sentido la tutela, debiendo procederse a la rendición de la cuenta final.

-

Por llegar el menor a los 18 años, edad en la que según la ley pe­ ruana se adquiere capacidad y, por lo tanto, ha perdido sentido la institución que se crea precisamente para guardar a un incapaz.

-

Por cesar la incapacidad del menor conforme al artículo 46 del Có­ digo Civil, norma que otorga capacidad al menor de 16 años que contrae matrimonio, o adquiere un título oficial que lo autoriza para ejercer una profesión u oficio. En cualquiera de los dos casos, el menor de edad deja de ser incapaz careciendo de sentido la tutela.

-

Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artículo 580 del Código Civil. Se refiere al padre o madre que se torna incapaz y, por lo tanto, se suspende respecto de él la patria potestad; en tal circunstancia, si el otro progenitor no ejerce patria potestad, el menor deberá ser sometido a tutela, recayendo el cargo de tutor en el curador del mayor incapaz; ahora bien, si el incapaz se torna capaz, entonces habrá cesado la cúratela, y el padre o ma­ dre retomará el ejercicio de la patria potestad respecto del hijo que estaba sometido a tutela y, por ende, esta deberá cesar.

-

Por ingresar el menor bajo la patria potestad. Referido a todos los casos, en el que el padre o madre que estaba suspendido en el ejerci­ cio de la patria potestad y por ello entró a tallar la tutela, el progeni­ tor recupera el ejercicio de la patria potestad y, en tal circunstancia acaba la tutela, pues no puede coexistir las dos a la vez. Este inciso bajo comentario incluye el caso anterior del artículo 580 del Códi­ go Civil.

13.2. Cese del cargo de tutor

Según el artículo 550 del Código Civil puede ocurrir por cinco causas, a saber: -

Por muerte del tutor.- La muerte extingue la personalidad, por lo tanto, habrá cesado en el cargo; sin embargo, si el menor continúa siéndolo, se hace urgente que alguien se ocupe de él, por ello el artículo 551 confiere una suerte de tutela provisional, a los herede­ ros capaces del tutor, hasta que se designe al tutor definitivo. • • • 648

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-

Por la aceptación de su renuncia - Sobre el particular, pareciera que la norma terminaría siendo incongruente con la obligatoriedad del car­ go; sin embargo, hay casos en que el tutor está obligado a renunciar cuando le ha sobrevenido un impedimento que no existía cuando asumió el cargo, o se le permite renunciar cuando le ha sobrevenido una causal de excusa, o el caso específico del artículo 552, que per­ mite renunciar al tutor dativo que haya desempeñado el cargo seis años, quedando justificada tal norma, pues entiende el legislador que ha cumplido su deber de solidaridad social, situación en la que habrá que nombrar a otro tutor que haga efectivo su deber social.

-

Por la declaración de quiebra.- Una de las funciones principales del tutor la constituye el cuidado del patrimonio del menor, en tal circunstancia, y como medida previsora, aparta del cargo a aquel que no ha sabido cuidar su propio patrimonio, no interesando la causal de la quiebra, si es que fue dolosa o fortuita. La causal aquí es objetiva, dictado el auto de quiebra habrá cesado en el cargo, entendiéndose que en esta causal, el cese opera ipso facto, mientras que en los demás casos, a la luz del artículo 553 del Código Civil, el renunciante al cargo debe continuar en el mismo hasta que se designe a su reemplazante.

-

Por la no ratificación. - Como sabemos el único tutor que debe pasar por la ratificación del consejo de familia es el tutor dativo, y lo será cada dos años, en tal circunstancia si no se produce tal ratificación habrá cesado en el cargo, aunque sobre el particular hay que decir, como ya lo hemos señalado, que si el consejo de familia tiene como facultad designar al tutor dativo, así como la de removerlo en cual­ quier momento, termina siendo ociosa la norma del artículo 509, que señala a este consejo la facultad de ratificar cada dos años al tutor dativo.

-

Por remoción.- Cuando le sobreviene una causal de impedimento, y el tutor no renuncia al cargo, o el desempeño en el cargo viene siendo perjudicial para el pupilo, en tales circunstancias se hace ne­ cesario desplazarlo del cargo; en efecto, el artículo 554 del Código Civil señala que será removido de la tutela, el que causa perjuicios al menor en su persona o intereses, y el que incurra en alguno de los impedimentos y no renuncia al cargo. En cuanto a la persona que puede solicitar la remoción, el legislador ha optado por abrir • • • 649

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la acción a todas las personas, comenzando por el adolescente, pa­ rientes de este, el Ministerio Público, y faculta al juez a convocar de oficio al consejo de familia para que promueva la remoción, si tiene conocimiento del algún perjuicio al menor. La remoción implica un proceso judicial a seguir contra el tutor, fa­ cultándose al juez de familia para que después de presentada la demanda, suspenda provisionalmente al tutor, si existe peligro en la demora. Refiere el artículo 556 del Código Civil que, contestada la demanda por el tutor testamentario o legítimo (no se refiere al dativo, pues como sabemos, aquí no se necesita proceso judicial, bastando que el consejo de familia en uso de sus atribuciones lo remueva), se encargará del menor y de sus bienes, durante el proceso, un ascendiente con el título de tutor legítimo y a falta un dativo.

Tal como ya se ha señalado, en todos estos casos habrá terminado el tutor en el ejercicio del cargo, y en tanto que el infante sigue siéndolo, deberá ser convocado otra persona para que asuma el cargo de tutor. 13.3. Divorcio de la tutela y la realidad de la gran mayoría de niños, niñas y

adolescentes

Tal como se ha descrito la tutela, fácilmente se deduce de que ella puede operar en las grandes ciudades, capitales de departamentos o capitales de pro­ vincias del país, y sobre todo cuando existan menores con patrimonio propio, en donde el tutor tienen funciones que cumplir, la de cuidar a la persona, pero también el cuidado del patrimonio; sin embargo, en la inmensa mayoría de localidades del Perú profundo, la tutela es una institución desconocida y su ejercicio se reduce a su mínima expresión, y las razones son varias, desde la inexistencia de patrimonio propio de los menores, que es de donde se de­ trae los honorarios del tutor, además de la imposibilidad de poder cumplir con los requisitos previos para el ejercicio del cargo como es la de formular inventario, constituir garantía, rendición de cuentas periódicas y demás. Resulta obvio que en estos lugares no funciona la tutela tal como la con­ cibe el Código Civil, pero si funciona el cuidado del menor cuyos padres han muerto o han desaparecido, y su atención recae en los familiares, e incluso vecinos de la zona, y lo hacen como un deber de solidaridad social, pero sin el cumplimiento de las exigencias que impone el Código Civil. Tenemos que cerrar la brecha que existe entre nuestra legislación occidental, con lo que ocurre en la realidad peruana y propender a una legislación más realista. • • • 650

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II.

CAPÍTULO SEGUNDO: CURATELA

1.

Introducción

Como es de conocimiento público, el 3 de setiembre del 2018, se pro­ mulgó el Decreto Legislativo N.° 1384, referido a la capacidad jurídica de las personas con discapacidades en igualdad de condiciones, generando la figura del sistema de apoyos y salvaguardas, con lo cual se suprime el numeral 1 del artículo 565 del Código Civil, el mismo que regulaba las cúratelas para los incapaces mayores de edad, esto es, según el artículo 43 del Código Civil, los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento, los sordomudos, sordociegos y ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable; asimismo el artículo 44, referido a los retardados mentales, los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad, y en su reemplazo se ha generado el sistema de apoyos y salvaguardas, quedando vigentes para declarar cúratela a los pródigos, malos gestores, ebrios habituales, toxicómanos y los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil. Para guardar una línea de coherencia, trataremos en primer lugar lo que ha quedado vigente de las instituciones de amparo, esto es, la cúratela típica, entiéndase la del pródigo, mal gestor, ebrio habitual, toxicómano y condenados a pena que lleva anexa la interdicción civil, y proseguiremos con las cúratelas atípicas sobre cuidado de bienes, y para asuntos determinados, es decir la cúratela especial. Concluido ello, pasaremos a revisar lo que ha propuesto el Decreto Legislativo N.° 1384, es decir el sistema de apoyos y salvaguardas que viene a reemplazar a la cúratela típica sobre los privados de discernimiento, los sordomudos, ciegosordos, ciegomudos, los retardados mentales y los que tienen deterioro mental. Es bueno precisar que el Decreto Legislativo N.° 1384 ha incorporado un capítulo cuarto referido al sistema de apoyo, pero lo hace después de que el Código Civil ha desarrollado el consejo de familia, rompiendo la coherencia en el desarrollo de estas instituciones. 2.

Instituciones de amparo del discapacitado

Tal como ya se ha mencionado, dentro de las figuras de amparo del disca­ pacitado, encontramos a la patria potestad, dirigida al cuidado de la persona

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y del patrimonio del menor por parte de sus progenitores; en este caso, la discapacidad en puridad sería por razones de edad; también existe la tutela referida al cuidado del menor cuyos padres no ejercen patria potestad. Aquí igualmente este amparo cubre la persona y bienes del incapaz, precisándose que el Decreto Legislativo N.° 1384 ha modificado parcialmente las normas de la tutela para adaptarlas al sistema de protección de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en desprotección familiar; y por último, encontramos ahora al sistema de apoyos y salvaguardas para los discapacita­ dos, y dentro de estas instituciones de amparo, encontramos igualmente a la cúratela, como figura de protección del mayor de edad pródigo, mal gestor, ebrio habitual, toxicómano y condenado a pena que lleva anexa la interdicción civil. Estos discapacitados, se entiende, que no pueden velar por sus intereses. Las figuras de tutela y cúratela, que en Perú están bien diferenciadas, en otros países como España y México, se tratan como una sola institución, por cuanto ambas se dirigen a lo mismo, cuidar a un discapacitado.

Sin embargo, creemos que, si bien es cierto, que ambas figuras se diri­ gen a la protección del discapacitado, también lo es, que ambas presentan características propias que la distinguen entre sí, y sobre todo por cuanto, debido a esas características, las funciones del tutor y curador van a ser di­ ferentes, por lo tanto, creemos saludable la diferencia sistemática que se da en nuestra legislación. En efecto, la tutela se dirige a cubrir un estado de necesidad natural en el ser humano, estado de insuficiencia que no admite excepciones, mientras que, por otro lado, la cúratela se dirige a cubrir un estado de insuficiencia accidental, que no se da en todos los seres humanos; por lo tanto, en el primer caso, las reglas son uniformes para todas estos discapacitados, mientras que en el segundo, las reglas varían en atención a las distintas discapacidades a quienes se dirige la institución. Asimismo en la tutela, importante resulta la función educativa del menor, función esta que no aparece en la cúratela, la cual busca principalmente defender y proteger al discapacitado.

La cúratela aparece por primera vez como institución en la Ley de las Doce Tablas. En un principio se instituía solo para los casos de personas que adolecían de demencia extrema que los hacía peligrosos {cura furiosi), pos­ teriormente fue ampliada para los casos pacíficos como los locos, imbéciles, las personas incapacitadas perpetuamente por enfermedades o accidentes, los insensatos o que desvariaban (mentecatos), los sordos, mudos, retrasados y • • • 652

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los que no podía desempeñar sus negocios. También se instituía para aquellas personas que, habiendo sucedido al padre, disipaban los bienes paternos (cura prodigí), y por último, se establecía para los mayores de 14 años y menores de 25 años y para las mujeres, se les nombraba curadores, en atención a que, por su edad, aún no podían defender sus bienes (cura minorum).

La cúratela (cura-curatió) era la protección a los patrimonios necesitados de vigilancia y que estaban fuera de los casos de la tutela; sobre el particular resulta interesante como Lizardo Alzamora (1897), nos refiere de las dife­ rencias existentes entre tutela y cúratela, y así señala que la tutela se asignaba directamente como complemento de la personalidad de los impúberes, y de un modo indirecto en guarda de sus intereses, y la cúratela en beneficio directo de las púberes que, habiendo salido de aquella, no hubieran llegado a la edad de 25 años, o recibido del príncipe dispensa de la edad, y que necesitasen curador para gobernar sus bienes, y de los pródigos y los locos, aun cuando tuvieran más de 25 años. La misión propia de la tutela era defender al impúber, la de la cúratela cuidar de los bienes del sometido a ella. Más adelante se podrá observar cómo estos conceptos han sido superados con el tiempo, recogiéndose en ambas instituciones no solo el cuidado del patrimonio, sino también la persona del incapaz.

Tal como ya se ha señalado, en otras legislaciones (España, Alemania, México y Cuba) el sistema de protección del incapaz está referido a la tutela, no haciéndose el distingo con la cúratela. Asimismo las nuevas corrientes referentes al sistema de guardaduría del incapaz han llevado a revisar la legislación vigente, y es así como en Alemania, ya en 1992, se introduce un nuevo sistema de tutela de mayores de edad, denominado Betreuung, conociéndose al curador como Betreuuer, y al curado Betreuter, o lo que en castellano sería asistencia, asistente y asistido. En este nuevo sistema, se trata de cambiar lo que era el objeto central del sistema anterior, en el que la pro­ tección se manifestaba en la exclusión de los afectados de la vida jurídica, en una suerte de dar a los afectados el trato de objeto de la protección tutelar; ahora, el nombramiento de asistente solo está permitido para aquellas tareas en las que existe la real necesidad de asistencia, presumiéndose que no existe tal necesidad, cuando los asuntos puedan ser atendidos por un apoderado, u otro auxiliar que no conlleven el nombramiento de representante legal, entonces se quiere evitar asistencias superfinas.

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En un interesante artículo de don Jairo Cieza Mora (2015), a propósito del tema de los discapacitados, nos refiere de la legislación italiana sobre el tema en mención, con la figura de la administración de asistencia, según Ley del 9 de enero del 2004, en cuyo primer artículo se señala el fin de regular a las personas con ciertas discapacidades, y así nos dice el citado numeral: “La finalidad de tutelar, con la menor limitación posible de la capacidad de hacer, a las personas privadas en todo o en parte de autonomía en el cumplimiento de las funciones de la vida cotidiana, mediante intervenciones de asistencia temporales o permanentes”.

Como es de verse de las legislaciones alemana e italiana, el fin de regular la forma de actuar de las personas con ciertas discapacidades no es privarlos de sus derechos, convirtiéndolos en muertos civiles, en tanto que son los curadores los que actúan por ellos. Se pretende no sustituir al discapacitado por el curador, sino que este lo asista en lo necesario, pero manteniendo su capacidad de ejercicio y todo ello en aras de respetar lo que ahora nos trae nuestra Ley sobre discapacidad N.° 29973, referida a la igualdad de las personas en cuanto a ejercer sus derechos. Con la legislación vigente hasta antes de la dación del decreto legislativo se producía una suerte de discrimi­ nación con respecto a las personas con discapacidad. La idea no es sustituir al discapacitado por su curador, sino ayudarlo, asistirlo para que él pueda ejercer sus derechos.

Siguiendo estas corrientes, existen proyectos de modificación de todo el sistema legal vigente sobre la figura de la cúratela, reformas sustantivas que algunas se han aprobado, modificando no todo el conjunto de normas que regulan al discapacitado, pero si desaparece la cúratela para los discapacitados típicos y se reemplaza por el sistema de apoyos y salvaguardas, empero sobre estas modificaciones que más adelante desarrollaremos, nos toca analizar, comentar y criticar lo que estuvo vigente sobre la cúratela de las personas a los que llamaba el Código Civil refiriéndose a la capacidad de ejercicio, incapaces absolutos y relativos. En Perú, como ya se ha señalado, la legislación establece diferencias entre la tutela y la cúratela, y lo hace en función de considerar que entre los discapacitados mayores de edad sujetos a cúratela según el Decreto Legisla­ tivo N.° 1384, existen grados de discapacidad, lo que conlleva a la distinción entre estos, así como que las funciones encomendadas al guardador deberían diferir dependiendo del discapacitado, sea este absoluto o relativo.

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Tema importante resulta seguir manteniendo o no las cúratelas atípicas, es decir las cúratelas para la administración de bienes, y las cúratelas especia­ les, y si deben seguir siendo parte integrante del derecho de familia. Sobre el particular, nuestra posición es clara, en el sentido de que las funciones que se encomiendan a los curadores atípicos podrían ser reguladas en otras ramas del derecho, mas no en el de familia, en tanto que lo que atañe a la persona a quien se le designe un curador, no está presente en sus funciones, si no que estas tienen un contenido netamente patrimonial. 2.1. Concepto general de cúratela

De acuerdo a como está regulada la cúratela, esta vendría a ser una ins­ titución de amparo del discapacitado mayor de edad, y que tiene por objeto suplir la capacidad de obrar de las personas. De esta breve definición tomamos nota que la figura está referida al mayor de edad, que por diferentes motivos se encuentra discapacitado para ejercer sus derechos, requiriendo de alguien que lo asista, cuide y proteja en la defensa de sus intereses, y ese alguien toma el nombre de curador. 2.2. Clases de cúratela

Para nuestra legislación, hasta antes del Decreto Legislativo N.° 1384, al lado de la cúratela típica, esto es la de los mayores discapacitados por ca­ recer de discernimiento, enfermos mentales, personas con deterioro mental, retardados mentales que han desaparecido y reemplazados por el sistema de apoyos, se regulan otras dos, que toman el nombre de cúratelas atípicas y que son la de los bienes, y las cúratelas especiales. Sobre el particular, creemos que estas cúratelas atípicas no responden en esencia a lo que representa la institu­ ción de amparo del discapacitado, por cuanto las funciones encomendadas a estos curadores no tienen ninguna aplicación en el ámbito personal, que para nosotros debería ser lo trascendente e importante, por cuanto no hay que olvidarse que la cúratela tiene sentido en tanto que existe una persona, que está imposibilitada de atender a sus requerimientos y necesidades, y por ello se impone la obligación de atender a este necesitado, como una suerte de carga pública. Según el artículo 565 del Código Civil, modificado por el Decreto Le­ gislativo N.° 1384, la cúratela se instituye para:

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La administración de bienes.

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Asuntos determinados.

Además, y siguiendo el artículo 564 también modificado por el Decreto Legislativo N.° 1384, la cúratela se instituye también para el pródigo, mal gestor, ebrio habitual y el condenado a pena que lleva anexa la interdicción civil.

Tal como lo dispone el Decreto Legislativo N.° 1384, en su artículo tercero, se incorpora el capítulo cuarto al título segundo de la sección cuarta, referida al sistema de apoyos y salvaguardas, empero si seguimos ese orden, todo lo concerniente a este capítulo, tendríamos que analizarlo, luego del Consejo de Familia, lo que nos parece incoherente, por ello y para seguir el orden natural, vamos a desarrollar en primera instancia la cúratela de los pródigos, malos gestores, ebrios habituales, toxicómanos y condenados a pena que lleva anexa la interdicción civil, y luego de ello, las cúratelas atípicas sobre bienes o administración de bienes y las cúratelas especiales, para asuntos determinados y por último, abordaremos el sistema de apoyos y salvaguardas. 2.3. Caracteres de la cúratela

La cúratela viene a ser una carga pública, pues el guardador asume la obligación de cuidado del incapaz, en lo personal como en lo económico, si se trata del incapaz absoluto, o cuidado de intereses económico si se trata del incapaz relativo, tal es el caso, verbigracia, del pródigo; pues bien, esta carga pública implica dedicación y tiempo a emplear por el curador, por ello la denominamos carga y pública, pues es impuesta por la ley a determinadas personas con el objeto de proteger al incapaz que no puede valerse por sí mismo, y este estado de insuficiencia es recogido por el legislador, llamado a cautelar a los desvalidos a fin de que no sean utilizados ni aprovechados por personas inescrupulosas.

De lo señalado, colegimos que en la cúratela está presente un interés colectivo y no solo individual, por cuanto interesa a la sociedad que ese en­ cargo se cumpla con eficiencia y a favor del curado y no del curador. Este interés social lleva a que el cargo de curador sea obligatorio, y por lo tanto, no está en el designado la posibilidad de aceptar o rechazar el cargo, sino que su asunción es obligatoria. Por otro lado, al interesar a la sociedad el ejercicio del cargo de curador, surge la vigilancia del desempeño del cargo,

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lo que implica una fiscalización permanente del curador por parte del juez, el consejo de familia y todo aquel que tenga legítimo interés. El cargo de curador es personalísimo, significando ello que el designado debe cumplir el encargo personalmente, sin la menor posibilidad de que lo delegue a otro, lo cual no significa que el curador pueda contratar administra­ dor a fin de que se ocupe de un interés del patrimonio cuando el guardador no tenga los conocimientos suficientes; sin embargo, en ese caso, él sigue siendo responsable del cargo. En cuanto al desempeño del cargo, generalmen­ te es unipersonal, esto es, que el cargo de curador es desempeñado por una persona, y no por varias personas, lo que significaría un desempeño plural del cargo, esto último solo se da como excepción a propósito de la cúratela testamentaria, en el que el testador designa para el ejercicio del cargo a dos o más personas, sin establecer el orden en que serán llamados, entonces el ejercicio del cargo será mancomunado. El desempeño del cargo de curador implica, como ya se ha establecido, dedicación y tiempo; por lo tanto, el curador debería recibir una remuneración por este encargo, y efectivamente en nuestra legislación el cargo de curador es remunerado, excepto cuando se trata de la cúratela legítima, en la que el desempeño del cargo recae en fami­ liares próximos y directos del curado, caso en el cual el auxilio se da como un imperativo moral antes que legal.

Con referencia a la representatividad del guardador, esta no es uniforme, sino que varía dependiendo del grado de incapacidad del curado, así tenemos que en el caso del privado de discernimiento por cualquier causa, la represen­ tación del interdicto es total, por tratarse de un incapaz absoluto; mientras que si se trata del mal gestor, la representación es limitada, esto es que solo se circunscribe a asistir al incapaz en lo concerniente a su patrimonio, pero en lo personal no hay función que cumplir. 2.4. Impedimentos y excusas de los curadores

Si el cargo de curador es obligatorio, pareciera un contrasentido referirnos a los casos de excusas, y en menor grado hablar de impedimentos; sin embargo si tiene sentido, por cuanto se trata de que el designado sea una persona hábil y competente y sin intereses encontrados, a fin de que el ejercicio del cargo se haga en condiciones óptimas a favor del incapaz; por ello el llamado a la cúratela debe ser una persona que reúna condiciones de aptitud que haga vislumbrar que el cargo será desempeñado eficientemente.

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En este contexto, y teniendo como base el artículo 568 del Código Civil norma que nos permite aplicar las disposiciones de la tutela, señalamos que están impedidos de ejercer el cargo de curador los siguientes: los menores de edad, los interdictos, los deudores y acreedores del curado, ni los fiadores de los primeros, los que tengan intereses contrarios al interdicto, los enemigos del curado, los que han sido excluidos expresamente por el padre o madre del interdicto, los quebrados, los condenados por delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, o contra el patrimonio o contra las buenas costumbres, las personas de mala conducta notoria, los que fueron destituidos de la patria potestad o de la tutela. Estos impedidos no deben aceptar el cargo, y si el impedimento les sobreviniera cuando están ejerciendo el cargo deben renunciar al mismo, de lo contrario estarían incurso en una causal de remoción.

Al ser el cargo de curador una obligación que descansa en la solidaridad social, sin embargo no debe terminar perjudicando al designado; en efecto, la sociedad no desea que por cumplir un deber social, quien lo asuma deba luego perjudicarse, y por ello permite que cuando exista causas razonables, el llamado a la cúratela pueda excusarse de aceptar el cargo; en este punto, resulta necesario reiterar las diferencias entre excusa y renuncia. Así tenemos que la renuncia obliga al convocado a no aceptar el cargo o a apartarse del cargo si lo estuviera ejerciendo, mientras que la excusa permite, no obliga al llamado a no aceptar el cargo. La renuncia mira más al interdicto, cerrando el paso a aquel que no reúna los requisitos, mientras que la excusa mira más los intereses del convocado a la cúratela, permitiéndole no asumir o a retirarse del cargo. Pueden excusarse del cargo de curador, los extraños, si hay en el lugar pariente consanguíneo del curado, los analfabetos, los que padecen enferme­ dades crónicas, los mayores de 60 años de edad, los que no tienen domicilio fijo por razón de sus actividades, los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la cúratela, los que tienen más de cuatro hijos bajo su patria potestad, los que ya hayan sido tutores o curadores, y los que desempeñen función pública que consideren incompatible con el ejercicio de la cúratela. 2.5. Requisitos previos para el ejercicio del cargo de curador

El convocado a la cúratela, antes de comenzar a ejercer el cargo deberá satisfacer ciertos requisitos, todos ellos previstos a favor del curado, y estos requisitos son: inventario, ofrecimiento de garantía, y discernimiento del

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cargo e inscripción en el registro personal, pero igualmente existen requisitos a cumplir en pleno ejercicio del cargo, como lo es la rendición de cuenta periódicas, y por último, al finalizar el cargo, con la rendición de cuenta final; ahora bien, no todos estos requisitos se impone a los curadores, sino que estas exigencias dependerán de quien ejerce el cargo, por ejemplo, en el caso del padre o madre que ejerce el cargo de curador respecto de su hijo, entonces no tienen que inventariar, ni ofrecer garantía, ni rendir cuentas periódicas, pero si el cargo es ejercido por un extraño, entonces todos estos requisitos deberán ser satisfechos. 2.6. Inventario

Es judicial y debe comprender la relación detallada de los bienes muebles e inmuebles del curado, siendo aconsejable que al inventario se acompañe una tasación de los bienes; ahora bien, de conformidad con el artículo 574 del Código Civil, si el curador es el cónyuge del incapaz, entonces está exento de inventariar los bienes, así como igualmente lo están los padres que ejercen la cúratela del hijo, y ello en estricta aplicación del artículo 575 del Código Civil que manda aplicar las reglas de la patria potestad cuando se trate de cúratela respecto de los hijos mayores de edad incapaces, lo que supone que solo procedería el inventario, cuando el padre o madre enviuda o se divorcia de conformidad con el artículo 441 del Código Civil. 2.7. Garantía

Para las resultas de la gestión del curador se prevé una garantía de preferencia real, y si no hubiera bienes, entonces una garantía personal; sin embargo, están exentas de ella, los curadores legítimos del incapaz, esto es, el cónyuge, padres, descendientes, ascendientes y hermanos, salvo que el juez, a pedido del consejo de familia, resuelva lo contrario tal como lo consigna el artículo 579. 2.8. Discernimiento del cargo

Acto por el cual el convocado a la cúratela jura ante el juez cumplir fielmente el cargo de cuidar la persona y bienes del curado, así como declara si es o no acreedor o deudor del incapaz y porque cantidades. Este acto es importante, y obliga al convocado a realizarlo y posibilita que todo aquel que tenga legítimo interés pueda solicitarlo. El acto de discernimiento se inscribe

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en el registro personal, para garantía del curado, curador y terceros. Aquí no hay distinciones, todo aquel convocado a la cúratela tiene que cumplir con esta obligación, la misma que se verifica dentro del mismo proceso de interdicción, levantándose acta por el juez de familia. 2.9. Rendición de cuentas periódicas

Para conocer la marcha de la administración, resulta importante se cumpla con esta obligación a fin de tomar las providencias del caso. Estas cuentas deben ser rendidas judicialmente, sin embargo están exonerados de ella el cónyuge y los padres, en estricta aplicación de los artículos 574 y 575 del Código Civil.

Además de estos requisitos, existe otro, mucho más trascendente y que es previo al ejercicio del cargo de curador, esto es, la declaración de interdicción del incapaz, tal como lo ordena el artículo 566 del Código Civil que a la letra dice: “no se puede nombrar curador para las personas con capacidad de ejercicio restringido contempladas en el artículo 44 numerales 4 a 7 sin que preceda declaración judicial de interdicción”. Nosotros decimos que, salvo en el caso del inciso 8 del artículo 44, la alusión al artículo 44 del Código Civil y a su inciso 8 es porque los condenados sufren restricción de sus derechos por mandato de la sentencia que los condena, no requiriendo de proceso civil adicional para privarlos de sus derechos. 2.10. Declaración de interdicción del incapaz

La capacidad en general denota la idea de una facultad o de una aptitud, ser capaz, importa tener un derecho, o bien habilidad o aptitud para ejercerlo. Suele clasificarse la capacidad como de goce y de ejercicio; en cuanto a la primera, es la aptitud de ser sujetos de derechos y obligaciones, y la segunda está referida a la posibilidad de obrar esos derechos. No hay en el derecho incapacidad de goce, pues por el hecho de ser personas somos entes de im­ putación de derechos y obligaciones, pero si existe incapacidad de ejercicio, porque el sujeto afectado por ella no desaparece como ente de derecho (al menos eso es lo que debería ocurrir), empero según legislación vigente se le sustituye en el ejercicio de sus derechos por otro que actúa en nombre y por cuenta del incapaz.

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La interdicción está referida a la incapacidad civil, estado de una persona a quien judicialmente se ha declarado incapaz privándola del ejercicio de ciertos derechos. Refiere el artículo 566 del Código Civil que no se puede nombrar cura­ dor para los incapaces sin que preceda declaración judicial de interdicción, y agregamos, salvo en el caso del penado cuya situación de limitación de sus derechos viene impuesta por la condena penal.

El Código Procesal Civil señala el trámite del proceso sumarísimo para la declaración de interdicción. En efecto, el artículo 581 de este código, modi­ ficado por el Decreto Legislativo N.° 1384 en su artículo cuarto, refiere que procede la demanda de interdicción en los casos del pródigo, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales, los toxicómanos; de esta relación ya se había excluido a los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable, exclusión dada en virtud de la Ley N.° 29973 sobre discapacidad.

La demanda se dirige contra el presunto interdicto, así como aquellos que teniendo derecho a solicitarla no la hubiesen hecho. El artículo 582 se­ ñala que a la demanda se acompaña, si se trata de los pródigos y los de mala gestión, los documentos que acrediten los hechos que se invocan, esto es, en el caso de los pródigos la dilapidación de bienes que exceden de su porción disponible, y en el caso de mala gestión, la pérdida de más de la mitad de sus bienes teniendo herederos forzosos; en ambos casos se ofrecerá la declaración de no menos de tres testigos. Obsérvese que en esta clase de cúratelas, el propósito es la defensa de los derechos de los herederos forzosos, que lo son los descendientes de presunto interdicto, sus ascendientes, su cónyuge o si fuera el caso su concubina debidamente registrada como tal. Por último, el artículo 583 de este cuerpo legal refiere que cuando se trate de un discapacitado, pródigo, mal gestor, ebrio habitual y toxicómano, que constituye grave peligro para la tranquilidad pública, la demanda puede ser presentada por el Ministerio Público o por cualquier persona. Esta modifi­ cación no la entendemos en cuanto aluden a los pródigos y malos gestores, cuyo problema se reduce a la disminución de su patrimonio.

La ley faculta al juez para privar provisionalmente del ejercicio de los derechos civiles al presunto interdicto y darle un curador interino, tal como lo establece el artículo 567 del Código Civil. Esta facultad del juez puede ejercerse en cualquier estado del proceso. • $ • 661

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3.

Cúratela de los pródigos, malos gestores, ebrios habituales, y condenados a

pena que lleva anexa la interdicción

El Decreto Legislativo N.° 1384 mantiene la cúratela para estos casos, aun cuando al referirse a los ebrios habituales y toxicómanos, deja abierta también la posibilidad de que se designen apoyos y salvaguardas. Estos dis­ capacitados requieren de un tercero que los proteja, empero esta protección se va a dar principalmente, sino exclusivamente en lo concerniente al patri­ monio del curado y en defensa de los derechos de los herederos forzosos de este discapacitado. 3.1. Pródigo

Para los efectos de la cúratela es el disipador que mediante actos irracio­ nales, irresponsables o que denotan ligereza o falta de ponderación del valor de las cosas, dilapida bienes que exceden de su porción disponible teniendo cónyuge o herederos forzosos, tal como lo describe el artículo 584 del Código Civil. El pródigo es el derrochador de sus bienes, el que hace gastos excesivos o frívolo consumo de sus bienes, aquel que no tiene un concepto claro del valor de las cosas, y por ello los dilapida; algunos llegan a decir que en la prodigalidad hay una suerte de desarreglo mental, una falsa concepción de la riqueza. Resulta interesante para conocer algunos casos de prodigalidad, los que consignó el Código Civil de 1852, que en su artículo 19 decía que la dilapidación podía consistir en: pérdidas de juego, gastos de saraos, pa­ seos, convites o mujeres públicas, obsequiar a personas quien no se debe obligación, después de haber donado lo que, conforme al código se per­ mite donar, en comprar cosas por doble valor del que tienen, en venderlas por menos de la mitad de su valor, en obligarse por cantidad que no se ha recibido y en cualquiera otros gastos habituales para satisfacer vicios; como es de observar algunos pueden seguir considerándose como actos de prodigalidad, otros en cambio no tienen la característica de la disipación. El Código Civil de 1936 y el vigente de 1984 no consignan listas de actos que constituyan prodigalidad, quedando a criterio del juez considerarlos tales, si es que están dentro de dicha definición.

En lo que toca a la dilapidación de bienes que exceden de su porción disponible, debemos decir que el legislador introduce un concepto del dere­ cho sucesorio, al referirse a la porción disponible, esto es, cuota o parte del

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patrimonio del causante que es de su libre disponibilidad, porción que puede ser de un tercio, si los herederos forzosos, son descendientes y/o cónyuge o concubino (a), o la mitad si los herederos forzosos son ascendientes. Ahora bien, merece crítica la distinción que trata de hacer el legislador cuando dice “cónyuge o herederos forzosos”, por cuanto el cónyuge es también un here­ dero forzoso tal como lo consigna el artículo 724 del Código Civil.

La razón de ser de la referencia del legislador a normas de sucesiones sobre cuota disponible, herederos forzosos y demás, resulta lógica en tanto que se trata de proteger los derechos expectaticios de los herederos forzosos, que se verían vulnerados si es que no hubiera una norma que impida al dilapidador que malgaste y pierda su patrimonio, en atención a que parte de ese patrimonio corresponderá a esos herederos forzosos cuando ocurra la apertura de la sucesión del causante. 3.2. Mal gestor

Tal como lo describe el artículo 585 del Código Civil, es la persona que, no debido a causas o factores extraños o ajenas a él, sino por falta de aptitud, vocación o idoneidad para el manejo de negocios o bienes, llega a perder más de la mitad de sus bienes, teniendo cónyuge o herederos forzosos. Interesa comentar y distinguir la situación del mal gestor respecto del pródigo; en efecto, en el caso de este, su desarreglo mental, si cabe el término, gira en torno a no apreciar el valor de las cosas y por ello el derroche de los mismos; mientras que en aquel, si hay concepto claro del valor de los bienes, pero no hay diligencia, conocimiento, pericia para administrar esos bienes, y es esta impericia la que lo lleva a perder parte de su patrimonio. Por otro lado, en el caso del pródigo, la ley para considerarlo como tal pone un límite de pérdida de los bienes, esto es, porción disponible (puede ser un tercio o mitad de su patrimonio dependiendo de la calidad de los herederos) existiendo herederos forzosos, mientras que en el caso del mal gestor, la pérdida la refiere a la mitad del patrimonio existiendo herederos forzosos, en consecuencia el legislador está considerando más grave la situación del pródigo, mientras que en el caso del mal gestor, situación difícil de dilucidar, y por ello se deja al arbitrio del juez apreciar la mala gestión, se le da mayor campo de acción, pues para considerarlo como tal, la pérdida debe ser superior a la mitad de sus bienes.

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Tema relevante, y no tratado por el legislador, es la carencia de here­ deros forzosos en este tipo de incapaces; en esa situación como no se estaría afectando los derechos que tendrán sus herederos forzosos, en tanto que no los hay, entonces no debería proceder la declaración de interdicción; sin embargo, somos de la opinión que la no existencia de herederos forzosos no implica que no haya herederos legales y con legítimo derecho a reclamar, porque serán ellos los que terminarían heredando al presunto interdicto. Ahora bien, si no hubiera ningún sucesor, entonces toca a la sociedad velar porque no se genere situaciones de pobreza extrema de estas personas, y que más adelante se conviertan en cargas, por ello creemos que ante el supuesto planteado, correspondería actuar al representante de la sociedad de benefi­ cencia pública, en tanto que siguiendo las normas de la sucesión, sería esta la que terminaría heredando al causante que deja patrimonio y no hay herederos que reclamen estos bienes. 3.3. Ebrio habitual

Es el bebedor consuetudinario, que a consecuencia de su vicio llega a exponerse o a exponer a su familia a caer en la miseria, necesitando asistencia permanente o a lo mejor constituye una amenaza a la seguridad ajena. El ebrio habitual de que trata el legislador es el alcohólico, el dependiente del licor; en estos aparece una gran obnubilación del intelecto, pues el bebedor lo puede hacer por días y luego abstenerse temporalmente, otros en cambio tienen un proceso gradual.

Por lo general estos incapaces no tienen voluntad propia, sobre los cuales se pueden aprovechar personas inescrupulosas, en tanto que son fácilmente sugestionables. Nuestra posición sobre estas personas es que cualquier acto jurídico que se celebren se puede impugnar porque no hay en ellos un libre consentimiento.

El artículo 586 del Código Civil, al referirse al ebrio habitual, alude al peligro de que el vicio lo conduzca a caer en la miseria; por lo tanto, resulta lógico proveerlo de una persona que lo cuide, a fin de que ese riesgo de la miseria no se convierta en realidad. Asimismo, y ya en lo personal, la norma hace mención a que el vicioso requiera asistencia permanente o quizás cons­ tituya una amenaza a la seguridad ajena; sobre el particular, debemos señalar que el dependiente del alcohol no tiene voluntad propia, y el descuido perso­ nal puede ser tal, que el vicio lo lleve a contraer una serie de enfermedades, • • • 664

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incluso con pérdida de su salud mental, convirtiéndolo en algunos casos en seres peligrosos; por todo ello se hace necesario el nombramiento del curador.

Resulta curioso cómo el legislador en este caso, al referirse al alcohólico alude al término familia y no a herederos forzosos, como sí lo hace a pro­ pósito del mal gestor y pródigo. Pues bien, el término familia comprende a un número mayor de parientes, familiares que directa o indirectamente dependan del vicioso. 3.4. Toxicómano

Su sinónimo es drogadicto y lo que caracteriza a este vicioso son los trastornos mentales producidos por la fármacodependencia, que los lleva a ser personas carentes de voluntad propia y expuestos a los riesgos de pérdidas patrimoniales, y en lo personal, al compromiso de su salud física y mental, además de que esa dependencia es fuente de actos que lindan con lo legal y moral.

El legislador lo describe como aquel que a causa del uso de sustancias que puedan generar toxicomanía o de drogas alucinógenas exponga a su familia a caer en la miseria, necesite asistencia permanente o amenace la seguridad ajena. Resulta claro el trato legal igualitario del toxicómano con el ebrio habi­ tual, radicando la diferencia únicamente en la causa material del vicio, por lo tanto, el comentario que hicimos respecto al porqué del nombramiento de curador, y el término familia con respecto al ebrio habitual, también se aplica al toxicómano. 3.5. Quiénes pueden pedir la interdicción

Este tema se desarrolla por separado, agrupando a los pródigos conjunta­ mente con el mal gestor, y por otro lado, está el grupo de los ebrios habituales y toxicómanos. Se explica la diferencia en el trato legal, por cuanto la causa que conduce a la interdicción, en el caso de los pródigos y malos gestores, está referida a un problema de orden patrimonial; mientras que en los segundos, la causa la constituye un vicio que termina siendo gravitante para la salud de los ebrios habituales y toxicómanos, y por ello en unos existe amplitud en cuanto a la posibilidad de acción, mientras que en los otros se reduce el número de personas para accionar. • • • 665

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En efecto, según el artículo 587 del Código Civil, pueden pedir la cú­ ratela del pródigo y del mal gestor solo (término excluyente) su cónyuge, sus herederos forzosos, y por excepción el Ministerio Público de oficio o a instancia de algún pariente, cuando aquellos sean menores o estén incapa­ citados. En el caso del cónyuge, ya nos hemos referido que este también es heredero forzoso, por lo que es ocioso nombrarlo, baste decir que el cónyuge no separado judicialmente tiene esta acción, y reiterar el concepto del concubino (a) debidamente registrado y que igualmente, si fuera el caso, tendría derecho de accionar, y en cuanto a los herederos forzosos, estos son como ya se dijo, el cónyuge, descendientes y ascendientes del interdicto, todos ellos con legítimo interés económico y moral para accionar. Ahora bien, si estos fueran incapaces, entonces se posibilita la acción de oficio por el Ministerio Público o a solicitud de algún pariente, dentro de los alcances del artículo 236 del Código Civil.

Sin embargo, cabe preguntarnos qué ocurre si el pródigo o el mal gestor no tienen herederos forzosos. En esta situación nadie podría accionar, con lo cual se estaría condenando a que se produzca la miseria de estas perso­ nas; sobre el particular, creemos que estarían legitimados para accionar los llamados a una sucesión en calidad de herederos legales, y si no los hubiera entonces tocaría al representante de la beneficencia pública como ya lo he­ mos comentado, sin embargo no habría que dejar de lado, que igualmente correspondería al Ministerio Público, una tarea de defensa de intereses de terceros, para que no terminen siendo una carga para la sociedad, pero re­ conocemos que el tema es delicado y la prudencia debería ser la mejor guía para la intervención de las autoridades. En lo que se refiere al ebrio habitual y al toxicómano, pueden pedir la interdicción su cónyuge, los familiares que dependan de él, y por excepción el Ministerio Público, por sí o a instancia de algún pariente, cuando aquellos sean menores o estén incapacitados, o cuando el incapaz constituya un pe­ ligro para la seguridad ajena; sobre el particular, el artículo 583 del Código Procesal Civil refiere que cuando se trate de un incapaz que constituye grave peligro para la tranquilidad pública, la demanda puede ser presentada por el Ministerio Público o por cualquier persona. Al emplear el término familiares, el legislador está posibilitando una mayor apertura en cuanto a la acción, pues debemos entender que estos son, los que vivan con el interdicto, o que de alguna manera dependan directa o indirectamente del vicioso, y por lo tanto con legítimo interés para accionar. • • • 666

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3.6. A quien corresponde el ejercicio de la cúratela

Escuetamente, refiere el artículo 589 del Código Civil que esta cúratela corresponde a la persona que designe el juez oyendo al consejo de familia, que para tal efecto será formado. Merece crítica esta posición, pues aquí no se hace la diferencia que si se hace a propósito de las personas llamadas a so­ licitar la figura de amparo de incapaz, y decimos que merece crítica en razón de que, tratándose de los pródigos y malos gestores sí parece conveniente la designación que haga el juez, por cuanto no necesariamente existe entre los parientes de estos incapaces, personas con conocimiento y aptitud para administrar patrimonios, además porque tratándose de estos incapaces lo que prima es el problema de orden patrimonial. En el caso de los ebrios habituales y toxicómanos, en los que si bien es cierto hay que cuidar que no caigan en la miseria, también es cierto que hay que cuidar la persona del incapaz, aquí si tienen funciones que cumplir los parientes del interdicto, por ello creemos que debió mencionarse en el texto legal que la primera opción deben tenerla los parientes del curado, esto es lo que hemos denominado cúratela legítima cuando nos referimos al primer grupo de incapaces, sin embargo no ha sido considerado así y la designación del juez no necesariamente tiene que recaer en un familiar, pues deja al ar­ bitrio del magistrado tal designación. 3.7. Funciones del curador

Para el doctor Carlos Fernández Sessarego (1985), los casos de pro­ digalidad y mala gestión constituyen desarreglos mentales, y por ello se hace necesario la designación de un curador. Nos permitimos discrepar con esta opinión en cuanto se refiere al mal gestor, pues si bien es cierto que el pró­ digo si puede constituir un caso de desorden mental en tanto que no tiene una apreciación razonada del valor de las cosas y de allí el despilfarro, mas no creemos que ello ocurra cuando se trata del mal gestor, en el que no está ausente el concepto real del valor de los bienes, sino que lo que ocurre es una deficiencia o incompetencia para administrar o dirigir negocios y de allí la pérdida de parte de su patrimonio; en todo caso obsérvese que en ambos interdictos lo relevante es evitar que se pierda el total del patrimonio, pues se estaría afectando a los herederos forzosos del curado; en consecuencia lo que hay detrás de la cúratela es un interés patrimonial antes que personal, y por ello deberá prohibirse al incapaz que practique sin consentimiento de su • • • 667

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curador actos de disposición o gravamen, e incluso litigar ni practicar actos que no sean de mera administración de su patrimonio, pudiendo el juez in­ clusive, limitar también la capacidad del interdicto en cuanto a determinados actos de administración. En lo que atañe a lo personal, el curador no tiene funciones que cum­ plir, pues se entiende que allí no radica el problema, sin embargo, el artículo 592 del Código Civil refiere que el curador representa legalmente a los hijos menores del incapaz, con lo cual se deja entrever que se suspende el ejercicio de la patria potestad respecto del padre, o madre incapaz, posición esta que se ve reafirmada con lo dispuesto por el artículo 75 inciso a del Código de los Niños y Adolescentes.

Varía ostensiblemente la situación cuando se trata del ebrio habitual y toxicómano, en los que, como ya lo hemos comentado, el problema cubre no solo el aspecto patrimonial de los interdictos, sino también el aspecto personal, y por ello las funciones del curador no deben limitarse a administrar el patrimonio del interdicto, sino también a cuidar su persona, y por ello el artículo 590 del Código Civil refiere que el curador del ebrio habitual y del toxicómano, debe proveer a la protección de la persona del incapaz, a su tratamiento y eventual rehabilitación, y en casos especiales y con licencia judicial o audiencia del consejo de familia, la de internarlo en un estableci­ miento adecuado. En consecuencia, las funciones del curador están referidas al cuidado del patrimonio del curado, impidiendo que se grave o disponga de los bienes, así como la de litigar, e incluso el juez puede limitar la admi­ nistración total del patrimonio, encargándosela al curador, quien asimismo representa legalmente a los hijos del curado (se entiende cuando no se ejerce patria potestad por el otro cónyuge), y en lo concerniente a la persona del interdicto, las obligaciones de cuidado, socorro, defensa están presentes. Los actos que practique el incapaz sin autorización del curador carecen de validez, y las personas llamadas a pedir la interdicción y el curador son las que tienen legítimo interés para demandar la anulación de esos actos que comprometan el patrimonio, así reza el artículo 594 del Código Civil. 3.8. Qué sucede con los actos anteriores a la interdicción

Sobre el particular, el artículo 593 del Código Civil preceptúa que los actos del pródigo y del mal gestor anteriores al pedido de interdicción no

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pueden ser impugnados por esta causa; los del ebrio habitual y del toxicómano pueden serlo si la causa de la incapacidad hubiese sido notoria. Entendemos la diferencia que hace el legislador, separando por un lado a los pródigos y malos gestores, y por otro lado, a los ebrios habituales y toxicómanos, anulando los actos de estos últimos si la causa de interdicción era notoria, y declarando la eficacia de los actos de los primeros. En efecto, tratándose de los pródigos y malos gestores, la causa de interdicción viene a ser un problema de orden económico, referido a la pérdida de un porcentaje de su patrimonio, por lo tanto, en la medida que no se exceda el límite fijado por ley, no hay inter­ dicción, además que estos incapaces no presentan alteraciones en su organismo psicosomático notorios y públicos, que puedan ser de conocimiento de terceros que contraten con ellos, es por eso que el legislador prefiere que estos actos no se puedan atacar pues implicaría gran inestabilidad e inseguridad jurídica.

Caso diferente es el de los ebrios habituales y toxicómanos en los que no solo es el problema de orden patrimonial, sino también el personal, pudiendo estos últimos ser notorios y con posibilidad cierta de ser conocidos por terceros, y si ello fuera así, entonces sí sería procedente solicitar la anulación de estos actos, aun cuando peligrosamente no se señala el término en el cual estos actos pudie­ ron realizarse, poniéndose acento solo en la notoriedad de la causa de la incapa­ cidad. Como es de observar, el problema será fundamentalmente de probanza.

4.

Cúratela del penado

Refiere el Código Civil en el artículo 44, inciso 8, que son relativamente incapaces los que sufre pena que lleva anexa la interdicción civil, mientras que el artículo 595 señala que ejecutoriada la sentencia penal que conlleva la interdicción civil, el fiscal pedirá dentro de las 24 horas el nombramiento del curador para el penado. Estas normas se concordaban con lo dispuesto por los artículos 31, 32, 34, y 35 del Código Penal de 1924 que señalaban que la pena de internamiento, penitenciaría y relegación, llevaban consigo inhabilitación absoluta e interdicción civil durante su cumplimiento, y que la interdicción civil privaba al penado del derecho de patria potestad, de la representación marital que le concedían las leyes y de la administración y disposición de sus bienes. El Código Penal de 1924 fue derogado por el Código Penal de 1991, código este que ha eliminado la medida accesoria de la interdicción civil, • • • 669

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que como sabemos acompañaba a determinadas penas. Esta eliminación ha introducido un elemento de confusión con respecto a la cúratela del penado, si nos atenemos al artículo 595 del Código Civil ya citado, y que incluso podría llevarnos a una interpretación errónea de desaparición de la figura de la cúratela del penado. El condenado que sufre privación de su libertad, si tiene hijos no puede ejercer la patria potestad, tampoco puede comparecer en juicio, y si tiene bienes no puede administrarlos ni disponer de ellos, todos estos derechos, excepto el ejercicio de la patria potestad, tendrán que ser ejercitados por terceras personas, en este caso el curador; por lo tanto, las condiciones que justifican la existencia de la cúratela están presentes en la figura del penado, por lo que se hace necesario esta institución de amparo del incapaz.

La interdicción civil, como sabemos, significa no poder ejercer derechos civiles reconocido por las leyes, refiriéndonos no al derecho de goce, sino al derecho de ejercicio, y en el caso del condenado que sufre carcelería o aquel que es privado de alguno o algunos derechos por sentencia firme, requerirá de tercera persona para ejercer tales derechos como, por ejemplo, compare­ cer en juicios, administrar o disponer de sus bienes, funciones que son parte inherente del cargo de curador; sin embargo, la pregunta por absolver es, en qué casos procedería la cúratela del penado, ahora que ya no existe la inter­ dicción civil como medida accesoria a las penas. Sobre el particular, hemos tratado de ver qué figura jurídica ha reemplazado a la interdicción civil como medida accesoria en las sentencias penales, y no hemos encontrado ninguna, es cierto que la inhabilitación se le asemeja, pero no es lo mismo, más aún con el nuevo Código Penal, esta es una pena que puede ir como principal o accesoria, pero es una pena independiente a las otras. La inhabilitación producirá según disponga la sentencia: privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; incapacidad para ejercer profesión, comercio, arte o industria; incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela entre otros. Ahora bien, si las condiciones para que se dé la cúratela del penado existen, si la interdicción civil como medida accesoria de determinadas condenas ha sido suprimida, y si dentro de los efectos de la inhabilitación, está la de declarar la incapacidad para ejercer cargo de guardador, sea patria potestad, tutela o cúratela, pero no se especifica que igualmente produzca efectos como el de no poder comparecer en juicio, ni de privarlos de administrar sus bienes; sin embargo, estos dos últimos

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atributos, resultan obviamente suspendidos por la privación de libertad del sujeto condenado a sufrir carcelería efectiva, por lo que debemos inferir que la cúratela del condenado procedería en los siguientes casos: -

Cuando el sujeto es condenado a pena privativa de libertad efectiva.

-

Cuando el sujeto es condenado a pena privativa de libertad y a in­ habilitación.

-

Cuando el sujeto es condenado con pena de inhabilitación como pena principal, que puede extenderse de seis meses a cinco años, y en este caso, habría que estar a la sentencia en la que se fijará qué derechos civiles no podrá ejercer el condenado.

4.1. Quién puede pedir la cúratela del condenado

El Código Civil es bastante claro al respecto, lo hará el fiscal dentro de las 24 horas de haber quedado consentida la sentencia y también pueden solicitarla el cónyuge del condenado y sus parientes. 4.2. Quién ejerce el cargo de curador

Para esta cúratela solo se ha previsto la llamada cúratela legítima, esto es, el cónyuge no separado judicialmente, los padres, los descendientes, pre­ firiéndose al más próximo y dentro de la igualdad de grados al más idóneo, y luego los abuelos y demás ascendientes y, por último, y en este orden a los hermanos. Creemos que si no hay ninguno de estos familiares debería concedérsele esta facultad al juez que sentencia para que haga la designación. 4.3. Funciones del curador

La administración de los bienes del curado, representación en juicio y cuidar de la persona y bienes del hijo menor del condenado, en el caso que el otro padre o madre no ejerza patria potestad, y ello como una función de tutoría interna hasta que se le provea a este menor del tutor llamado por ley. 4.4. No es necesario proceso de interdicción

No es necesario proceso adicional de interdicción del penado, pues basta con la sentencia penal, y que esta cúratela termina al mismo tiempo que su • • • 671

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privación de libertad, o cuando concluya la sentencia de inhabilitación si se dictó como pena principal. 5.

Fin de la cúratela y del cargo curador

No es igual el fin de la cúratela con la terminación del cargo de curador, por cuanto el primero acaba cuando ya no es necesaria la figura, y el segundo cuando el guardador no puede o no debe continuar en el cargo pese a que el incapaz continúa siéndolo. 5.1. Fin de la cúratela

La cúratela de los ebrios habituales, los toxicómanos, los pródigos, malos gestores y condenados, acaba en dos casos muy marcados a saber:

-

Por muerte del discapacitado, lo que torna inútil la figura.

-

Por terminar la discapacidad, con la consiguiente rehabilitación del curado; en efecto, excepto el caso del condenado, el artículo 610 del Código Civil refiere que la cúratela instituida para estos incapaces, cesa por declaración judicial que levante la interdicción, y que la rehabilitación puede ser solicitada por el curador y por cualquier in­ teresado, y según el artículo 584 del Código Procesal civil también puede ser pedida por el curado.

5.2. Trámite de la rehabilitación

El artículo 584 del Código Procesal Civil señala que la declaración de rehabilitación puede ser pedida por el interdicto, su curador o quien afirme tener interés y legitimidad para obrar, y dentro de las normas del proceso sumarísimo. Termina refiriendo que debe emplazarse a los que intervinieron en el proceso de interdicción y al curador, en su caso. En el caso del penado no se requiere de trámite de rehabilitación, sino que concluida la condena concluye automáticamente la interdicción, tal como lo consigna el artículo 611 del Código Civil, precisándose que el liberado condicionalmente continúa bajo cúratela.

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5.3. Terminación del cargo de curador

Se produce en los siguientes casos:

6.

-

Por muerte del curador, y en este caso deberá cuanto antes proveer­ se de guardador al incapaz.

-

Por aceptación de su renuncia, solo cuando le sobreviniese una cau­ sal de impedimento o de excusa, y tratándose del curador escritu­ rario, testamentario o dativo, después de haber ejercido el cargo durante por lo menos cuatro años, según lo señala el artículo 614 del Código Civil; obsérvese que esta posibilidad, no tratándose del hermano del curado, no le alcanza al curador legítimo.

-

Por la declaración de quiebra del curador, y ello como una medida de prevención, en tanto que normalmente el guardador cuida un patrimonio ajeno.

-

Por la remoción, la cual procede contra el curador que le ha so­ brevenido una causal de impedimento y no se aparta del cargo, y contra el que cause perjuicio al incapaz en sus intereses y eventual­ mente en su persona.

Cúratelas atípicas

Señalamos que esta clase de cúratelas no se ocupan de la persona, sino del cuidado de un bien o u conjunto de bienes, o patrimonio. Nuestra crítica ya ha sido formulada respecto de la ubicación de estas clases de cúratelas en el derecho de familia, crítica a la que nos remitimos. 7.

Cúratela de bienes o para la administración de bienes

Comenzamos a revisar los casos de cúratela atípicas, por cuanto el curador se limita a cuidar bienes, intereses o patrimonios, no teniendo mayor función que cumplir en el aspecto personal. Esta cúratela está prevista para 4 casos: -

Desaparecido.

-

El del postumo.

-

El de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie.

-

El del usufructuario que no presta las garantías legales.

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7.1. Cúratela de los bienes del desaparecido

La situación del desaparecido trae problemas de diverso orden, dentro de los cuales se encuentran los jurídicos. Se considera desaparecido a la persona que tiene domicilio conocido, residencia habitual, pero que en ese lugar no se le haya, no es habido, debido a su alejamiento físico, querido o no deseado, pero resulta inubicable, sin saber su paradero y su situación; ahora bien, el patrimonio que pudiera tener, no puede quedar a la deriva, sino que alguien tiene que estar al frente del mismo, al menos provisoriamente hasta que se dilucide la situación jurídica del desaparecido, pues bien, esa persona que viene a cuidar ese patrimonio toma el nombre de curador de bienes.

El artículo 47 del Código Civil describe la situación del desaparecido, señalando que es aquella persona que no se halla en el lugar de su domicilio y han transcurrido más de 60 días sin noticias sobre su paradero; pues bien, en esa circunstancia cualquier familiar hasta el cuarto grado de consangui­ nidad o afinidad, excluyendo el más próximo al más remoto, puede solicitar la designación de curador interino, también pueden pedirlo quien invoque legítimo interés en los negocios o asuntos del desaparecido con citación de los familiares conocidos y del Ministerio Público. Esta solicitud se tramita como proceso no contencioso. No procederá la designación de curador si el desaparecido tiene representante o mandatario con facultades suficientes inscritas en el registro público, y es natural que en este caso no proceda tal petición, por cuanto quien tuviera algo que reclamar contra la persona del desaparecido podrá hacerlo a través del mandatario. Como ha quedado claro, el requisito inicial de toda cúratela de bienes es la existencia de bienes que administrar, bienes desamparados que aun cuando no estén en peligro inminente, se encuentran en una situación de abandono, por no estar presente su titular para que los domine, o un sujeto a quien atribuirlos, e igualmente, es requisito que el desaparecido no haya dejado un mandatario con facultades suficientes, y en el caso que lo haya dejado sujeto a plazo, que esté vencido o que el mandatario esté incapacitado de cumplir su mandato, pues bien, en todos estos casos también procederá el nombramiento de curador de bienes. 7.1.1. Quienes ejercen la cúratela

Según el artículo 48 del Código Civil esta cúratela se rige por las disposi­ ciones de los artículos 564 a 618, en cuanto sean pertinentes; en tal circuns­ • • • 674

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tancia, ejercerán la cúratela los parientes que integran la cúratela legítima, y si no los hubiere será la cúratela dativa, y si no fuera posible convocar al consejo de familia para la citada designación, será el juez el que designe al curador interino de bienes del desaparecido. 7.1.2. Cese de la cúratela

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 616 del Código Civil, cesa esta cúratela cuando se produce la reaparición del desaparecido o se le declara ausente, presuntamente muerto, o se comprueba su muerte física, en el primer caso, se entregarán provisionalmente los bienes a quienes resulten siendo los herederos forzosos; en los demás caso, declaración de muerte pre­ sunta o muerte física, son las normas de sucesiones las que deben aplicarse, en tanto que con la muerte de una persona se abre su sucesión. 7.2. Cúratela de los bienes del hijo postumo

El artículo primero del Código Civil refiere que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, y la atribución de derechos patri­ moniales está condicionada a que nazca vivo, entiéndase esta condición como una resolutoria y no suspensiva. Pues bien, el caso de los bienes del postumo, es una perfecta aplicación de este primer artículo del código sustantivo, que se pone en el caso del nasciturus (vocablo latino que se refiere al que está por nacer, y que comprende todo el período de la gestación que se inicia con la concepción y termina con el nacimiento), que recibe bienes en calidad de donación, herencia o legado, y cuyo padre muere, y su madre se encuentra destituida de la patria potestad, en esa circunstancia cabe preguntarnos quién va a cuidar esos bienes, y a responder la pregunta acude precisamente la figura del curador de bienes. El artículo 598 del Código Civil describe la figura, señalando que los bienes que han de corresponder al que está por nacer, serán encargados a un curador si el padre muere estando la madre destituida de la patria potestad. El pedido de designación de curador lo puede hacer cualquier interesado o el Ministerio Público.

El numeral bajo comentario, exige que la madre esté destituida de la patria potestad, lo que implica que dicha madre haya sido suspendida en el ejercicio de la institución, o lo que es peor se haya extinguido la patria po­ • • • 675

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testad; ahora bien, tanto la suspensión como la extinción, tienen sus propias causales las cuales están debidamente señaladas en el Código de los Niños y Adolescentes, y que ya hemos revisado en el título correspondiente a la patria potestad; sin embargo, el supuesto parte de la premisa que la madre tenga la calidad de tal para que pueda proceder los supuestos de cese temporal o extinción, pues de lo contrario si estamos ante una persona que recién va a ser madre no podría aplicarse este artículo, pues en ella no cabe ni la suspensión ni la extinción de la patria potestad, pues aún no es madre; sin embargo en el caso de que se encuentre interdicta civilmente, si cabría este supuesto de cúratela para el concebido que recibe bienes. 7.2.1. Quiénes ejercen la cúratela

Dos supuestos que nos indican quienes ejercerán la cúratela, a saber: -

Si al ocurrir el deceso del padre, la madre se encontraba destituida de la patria potestad por ser incapaz y declarada interdicta, entonces su curador será al mismo tiempo curador de los bienes del concebi­ do.

-

Si la madre no es incapaz, sino que por otras causas se encuentra destituida de la patria potestad, entonces será curador la persona que el padre hubiese designado para tal cúratela o para la tutela de su hijo, y si no hubiera designación, el cargo será conferido por el juez.

7.2.2. Cese de la cúratela

El artículo 617 del Código Civil refiere que la cúratela de los bienes del concebido cesa por su nacimiento o por la muerte; en el primer caso, por cuanto la figura del tutor se hace presente, como guardador de la persona y de los bienes del menor de edad cuyos padres no ejercen patria potestad, y en el segundo, la situación del muerto es igual a que si jamás hubiese sido concebido. 7.3. Cúratela de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie

Se trata de cuidar un bien, o conjunto de bienes o patrimonio de una persona, natural o jurídica, que por diversas circunstancias no puede estar al frente del mismo. Se da en los siguientes casos: • • • 676

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-

Cuando los derechos sucesorios son inciertos. En este caso, muerto el causante no se conoce herederos testamentarios o legales, o si existen no aparecen reclamando la herencia, en tal mérito se hace urgente cuidar ese caudal relicto, en tanto se dilucide la situación jurídica del patrimonio hereditario, y el llamado a serlo es el cura­ dor de bienes. En Roma era una de las hipótesis para el nombra­ miento del curator bonorum.

-

Cuando por cualquier causa, la asociación o el comité no pueden seguir funcionando sin haberse previsto solución alguna en el esta­ tuto respectivo; en otras palabras, no se ha previsto el destino de los fondos; sobre el particular, el artículo 97 del Código Civil refiere que de no haberse previsto en el estatuto de la asociación, normas para el caso en que no pueda seguir funcionando, o para su disolu­ ción se procederá a nombrar un curador de bienes, norma que se hace extensiva al comité, en atención a lo señalado en el artículo 123 del Código Civil: el curador tiene la calidad de interino, pues su mandato es provisional en tanto se dilucide definitivamente la situación jurídica de la asociación o el comité.

-

Cuando una persona sea incapaz de administrar por sí misma sus bienes, o de escoger mandatario sin que proceda el nombramiento de cúratela. La primera observación que tenemos que hacer aquí, es que el término incapaz se ha empleado como sinónimo de imposi­ bilidad de hecho de actuar, y no referida a causales de incapacidad absoluta o relativa que dan lugar a la interdicción y cúratela. Se trata de una persona capaz que por razones diversas, no puede estar frente a su patrimonio ni en la posibilidad de nombrar apoderado, situaciones como una enfermedad grave, amnesia temporal o cuan­ do el titular se encuentra en un lugar lejano, sin acceso por ningún medio para cautelar sus intereses, zona aislada, incomunicado por razones de guerra, desastres naturales, epidemias y, por lo tanto, no puede establecer un contacto con el lugar donde se encuentran sus bienes, y en esa medida se le nombrará un curador interino.

Bueno es precisar que el enunciado que hace el Código Civil no es limitativo y; por lo tanto, caben otros supuestos en el que el curador tenga funciones que cumplir, respecto a un patrimonio cuyo titular no está al frente del mismo. En lo que se refiere a los legitimados para solicitar la cúratela, encontramos a cualquier persona que tenga legítimo interés, a solicitud del • • • 677

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Ministerio Público e incluso el juez de oficio deberá proveer de la cúratela, tal como lo consigna el artículo 599 del Código Civil, y en cuanto al término, debemos señalar que la cúratela de bienes cesa por la extinción de estos o por haber desaparecido los motivos que la determinaron. 7.4. Cúratela de bienes dados en usufructo

El derecho real de usufructo implica el otorgamiento de una garantía por parte del usufructuario que respalde los bienes que el propietario le en­ trega; ahora bien, si no hay posibilidades de otorgar garantía, el derecho real de usufructo no se perfeccionaría, y en esa circunstancia el derecho traza un camino para asegurar al propietario que se desprende de su bien, y viabiliza el usufructo a través de la cúratela de bienes, esto es, se designa a un curador que tiene como única misión cautelar, sin interferir al usufructuario, los bienes materia del usufructo.

En la legislación comparada se han buscado distintas formas de protec­ ción de los bienes dados en usufructo, por ejemplo, en la legislación francesa el dinero debía ser depositado en un banco, los productos debían venderse y depositar igualmente el precio, los muebles perecibles por el uso también debían venderse y depositar el precio. Este curador no tendrá como función la explotación del bien, ya que esto continuará siendo ejecutado por el usu­ fructuario. En cuanto al pedido de la designación de curador, solo está reservado al propietario de los bienes que da en usufructo. 8.

Funciones del curador de bienes

-

En cuanto al manejo de los bienes, las funciones no incluyen actos de gravamen ni disposición, ni siquiera actos de administración, limitándose el curador solo a la custodia y conservación, y los ne­ cesarios para el cobro de los créditos y el pago de las deudas. Para cualquier otro acto deberá recabarse licencia judicial y cuando se demuestre necesidad o utilidad.

-

Las relativas a la representación en juicio del titular de los bienes, así el artículo 603 del Código Civil dice: “corresponde al curador de bienes la representación en juicio. Las personas que tengan créditos contra los bienes podrán reclamarlo del respectivo curador”. • • • 678

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-

Las que, atendiendo a las circunstancias de cada caso, señale el juez al momento de nombrar curador

-

El curador de bienes de derechos sucesorios inciertos, o cuando la asociación o el comité no puedan seguir funcionando y el del usufructuario sin garantía, están sujetos igualmente a las normas procesales de administración de bienes, y así entre otras, están obli­ gados a rendición de cuentas, seguridad de la herencia, prohibición de vender bienes de la herencia.

.1. Pluralidad eventual de curadores

La cúratela de bienes puede ser encomendada a varios titulares simultá­ neos cuando así lo exija la administración de los bienes, tal como lo manda el artículo 601 del Código Civil; debemos precisar que esta pluralidad de curadores no origina solidaridad entre ellos, pues el encargo vincula a cada curador con el bien o bienes que se le encomienda y nada más, además por cuanto la solidaridad no se presume. 8

.2. Juez competente para designar al curador de bienes

El artículo 21 del Código Procesal Civil otorga competencia al juez del lugar donde se encuentren todos o la mayor parte de los bienes del titular del patrimonio. 9.

Cúratelas especiales

Segundo caso de cúratela atípica, por cuanto el curador especial no tiene funciones que cumplir en el aspecto personal, sino que se limita a cuidar un bien, conjunto de bienes, patrimonio o intereses en conflicto de una persona que puede tener guardador (padres, tutor o curador), e incluso la persona misma puede ser capaz, pero por diversas circunstancias el guardador no puede o no conviene que esté al frente de ese bien, o de ese interés, en esa circunstancia la ley ha previsto un curador a quien se le encomienda una función única, especial, cuidar ese bien, o proteger ese interés. 9.1. Casos en que procede la cúratela especial

Esta cúratela especial o como la llama el código para asuntos determi­ nados, procede en los supuestos enumerados en el artículo 606 del Código • • • 679

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Civil, modificado por el Decreto Legislativo N.° 1384; se nombrará curador especial cuando: -

Los intereses de los hijos están en oposición a la de sus padres que ejer­ zan la patria potestad.- Obsérvese que no se trata de una causa de suspensión de patria potestad de los padres, sino que por razones diversas entran en conflicto intereses de padres e hijos; por lo tanto, no existiría la imparcialidad que es necesario para estos casos, pues­ to en tal circunstancia, el padre por proteger sus intereses descuida los de su hijo, o por proteger los intereses del hijo, descuida los propios, y para evitar ello se designa a un curador especial que tiene una única misión, esto es, la de proteger el interés del menor que se encuentra en franca oposición, resuelto ello ya no tiene sentido la cúratela; sobre el particular es ilustrativo lo que señala el artículo 460 del Código Civil cuando dice: “Siempre que el padre o la ma­ dre tengan un interés opuesto al de sus hijos, se nombrará a estos un curador especial”.

-

Los hijos adquieran bienes cuya administración no corresponda a sus padres.- Estamos frente al caso del decaimiento de la patria potes­ tad, en el que los padres siguen ejerciendo patria potestad, pero no tienen la facultad de administración, y esto ocurre en los casos de los artículos 425 y 435 del Código Civil, los mismos que aluden a los bienes excluidos de la administración legal (bienes donados o dejados en testamento con la condición de que padres no lo admi­ nistren, entre otros), y cuando el mismo padre indica la persona del curador, o lo ha nombrado en su testamento y el juez lo considera pertinente.

-

Los padres pierdan la administración de los bienes de sus hijos.- Se presentan varias causas por la que a los padres se les retira de la administración del patrimonio del menor, tales son los casos de los artículos 443 y 446 del Código Civil, artículos referidos, el primero a la quiebra del padre y el segundo cuando se pone en peligro los bienes del hijo.

-

Los intereses de los sujetos a tutela o a cúratela están en oposición a la de sus tutores o curadores, o a los de otros menores o a las personas con capacidad de ejercicio restringido, que con ellos se hallen bajo un tutor o curador común.- Se trata de ser extremadamente celoso con los intereses de los discapacitados, demandándose en el guardador • • • 680

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una completa imparcialidad, la misma que no estaría presente si existiera conflicto entre el guardador y el guardado, o conflicto de intereses que pudiera existir entre los mismos discapaces sujetos a un solo tutor o curador, por ello en cualquiera de estos casos, se nombrará un curador especial que cuide ese interés que ha entrado en oposición, entiéndase que no se trata que por esta causa se des­ plaza al guardador, ya que él sigue al frente de sus funciones, pero en lo que atañe al bien en conflicto, él no será el guardador. -

Los menores o personas con capacidad de ejercicio restringido compren­ didas en el artículo 44, incisos del 1 al 8 que tengan bienes lejos de su domicilio que no puedan ser convenientemente administrados por el tutor o curador.- En esta circunstancia, una imposibilidad de hecho conspira para un buen cuidado del bien, o conjunto de bienes, por ello se nombrará a un curador especial para que exclusivamente cui­ de ese bien, al que no tiene acceso el tutor o curador; sin embargo este guardador sigue siéndolo respecto del incapaz.

-

Hay negocios que exijan conocimientos especiales que no tenga el tutor o curador, o una administración separada de la que desempeña aquelSe trata de proteger eficazmente el patrimonio del menor, por ello, cuando el tutor o curador no tengan los conocimientos especiales que demande el cuidado de un negocio en particular será nombra­ do un curador especial para que desempeñe ese papel, sin embargo el guardador se mantiene en su puesto

-

Los que estando bajo tutela o cúratela adquieran bienes con la cláusula de no ser administrados por su tutor o curador general- Nada impide que el que realiza una liberalidad a favor del incapaz, por razones de orden personal, decida que ese bien (donado, legado o dado en herencia voluntaria) no sea administrado por el guardador, en tal circunstancia, quien debe cuidar el bien será el curador especial y para ese efecto será designado.

-

El representante legal está impedido de ejercer sus funciones.- Se trata de un impedimento de hecho que no le posibilita ejercer sus fun­ ciones; sobre el particular, creemos que es perfectamente aplicable lo dispuesto para la cúratela procesal consignada en el artículo 66 del Código Procesal Civil.

-

Una persona capaz no pueda intervenir en un asunto urgente ni designar apoderado. - Creemos que igualmente se trata de un impedimento de • • • 681

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hecho (mal estado de salud, incomunicación), por lo tanto, no se trata de impedimentos de otro orden que daría lugar a la cúratela. 9.1.1. A quién corresponde designar curador especial

A.

Corresponde al consejo de familia en los siguientes casos

-

Cuando se trata de oposición de intereses entre el pupilo y su tutor, o entre el incapaz y su curador general, o entre varios de los pupilos que tienen un mismo tutor o varios de los incapaces sujetos a un solo curador general.

-

Cuando se trata de que los padres han perdido la administración de los bienes de sus hijos menores; cuando los menores o incapaces tienen bienes lejos de sus domicilios, que no pueden ser convenientemente administrados por el tutor o curador general, o cuando haya negocios que exijan conocimientos especiales o una administración separada.

-

Cuando se trata de que el representante legal está temporalmente imposibilitado de ejercer sus funciones.

B.

Corresponde al juez nombrar curador especial

-

Cuando exista oposición de intereses entre padres e hijos, la figura esta regulada en el artículo 460 del Código Civil.

-

Cuando la persona capaz no puede intervenir en un asunto urgente ni designar apoderado, casos estos que como ya lo hemos señalado están referidos a imposibilidad de hecho para actuar.

C.

Corresponde al que otorga la liberalidad

En este caso la designación de curador especial corresponde al donante o causante, que deja bienes al menor o incapaz con la cláusula de que la administración corra a cargo de persona determinada. D. Quién puede solicitar la designación de curador especial

Creemos que la solicitud puede ser presentada por quienes tengan en el asunto legítimo interés económico o moral, tal como lo señala el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil. • • • 682

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E. Juez competente

De la concordancia de los artículos 21 y 23 del Código Procesal Civil, es competente el juez del lugar del domicilio de la persona que lo promueve o en cuyo interés se promueve, y el proceso es no contencioso. 9.2. Funciones del curador especial

En el caso de esta cúratela para asuntos determinados, específicos, espe­ ciales, se sigue la regla de que quien designa al curador, sea el juez, el consejo de familia, o el que hace la liberalidad, es el que traza las funciones propias del encargo, y así por ejemplo el artículo 608 del Código Civil señala que los curadores especialmente nombrados para determinados bienes, se encargarán de la administración de estos, en el tiempo y forma señalados por el testador o el donante que los designó.

Si se tratara de asuntos judiciales, las funciones del curador especial, que en este caso toman el nombre de curadores procesales, según el artículo 66 del Código Procesal Civil, vienen determinadas por la naturaleza misma del encargo, por ejemplo, en el caso del artículo 334 del Código Civil referido a la acción de separación legal. 9.3. Fin de la cúratela

Refiere el artículo 618 del Código Civil que la cúratela especial acaba cuando concluyen los asuntos que la determinaron, por ejemplo, cesa la oposición de intereses entre el incapaz y su guardador, o los padres reasumen las funciones de administradores que habían perdido, o cuando el incapaz deja de serlo, o cuando los bienes, materia del cuidado por parte del curador, se venden, o cuando haya desaparecido el impedimento de hecho del sujeto capaz. III.

CAPÍTULO TERCERO: DEL SISTEMA DE APOYO Y SALVAGUARDA

Antes de que se promulgara el Decreto Legislativo N.° 1384, surgieron una serie de propuestas para reformar el sistema de guardas para los discapa­ citados; en ese contexto, presento una que elaboró el Ministerio de Justicia en el año 2016.

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Este proyecto alude al artículo 7 de la Constitución del Estado referida a la persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental, y enfatiza que tienen derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad. Por otro lado, la Ley General de Salud N.° 26842 en su artículo 9 esta­ blece que toda persona que adolece de discapacidad física, mental o sensorial tiene derecho al tratamiento y rehabilitación. La Ley N.° 29889, que modifica la Ley General de Salud, en el artículo 2.1 alude a la obligación del Estado a garantizar a las personas con discapacidad mental el apoyo necesario para el ejercicio de su capacidad para obrar y la defensa de sus derechos. La Ley General de la persona con discapacidad, N.° 29973, en su artículo 9 señala: “La persona con discapacidad tiene capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida, en igualdad de condiciones que los demás. El Código Civil regula los sistemas de apoyo y los ajustes razonables que se requieran para la toma de decisiones”. Teniendo como marco constitucional y legal las normas citadas, está claro que una nueva legislación para los discapacitados tiene que trazarse como objetivo central no la desaparición jurídica de la persona discapacitada, sino la conservación de su capacidad de obrar en igualdad de condiciones, y solo cuando se requiera una asistencia, o apoyo para celebrar determinados actos, entonces se justificará la presencia del, asistente; como es obvio ello debe pasar necesariamente por un cambio sustantivo de la legislación. En este orden de ideas, resulta ilustrativo transcribir un extracto de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N.° 02313­ 2009 en el que se incluyen algunos criterios para la procedencia de la cúratela, e indirectamente se pronuncian por el tratamiento legal a los discapacitados y los derechos de los mismos, invocando los principios básicos de las normas para la atención de la salud mental, establecido por la Organización Mundial de la Salud.

-

La discapacidad mental no es sinónimo, prima facie, de incapaci­ dad para tomar decisiones. Si bien las personas que adolecen de enfermedades mentales, suelen tener dificultades para decidir o co­ municar tales decisiones, estas deben ser tomadas en cuenta puesto que ello es una manifestación de su autodeterminación y en pri­ mera instancia de su dignidad. Ahora bien, el que las decisiones de las personas con discapacidad mental tengan que ser tomadas en • • • 684

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cuenta, no implica la desaparición o caducidad de la figura de la cúratela. De acuerdo al artículo 576 del Código Civil, el curador protege al incapaz, procurando su restablecimiento y lo representa y asiste en sus negocios, según grado de la incapacidad. Esto, que no es más que una concretización del principio del respeto de la dig­ nidad del ser humano, implica que el curador no debe prescindir de la voluntad del interdictado, sino protegerlo en todos aquellos aspectos en donde este no se pueda valorar adecuadamente la toma de decisiones.

-

Así, la referencia a la ausencia de discernimiento estipulada en el artículo 43 inciso 2 del Código Civil que constituye la causa de la aparición de la cúratela, no debe ser comprendida de manera ab­ soluta. Debe interpretarse en cambio sobre la base de dos aspectos esenciales como son: i) la relevancia que la decisión a tomar tiene en la vida de la persona que adolece de una enfermedad mental y ii) el grado de dificultad que tiene la persona que padece de la referida dolencia para evaluar y transmitir su decisión. Estos elementos ten­ drán que ser tomados en consideración por el curador, así como por el juez encargado de resolver una controversia sobre estas cuestio­ nes. Precisamente, la vulnerabilidad de estas personas y la especial protección que se le reconoce obligan a ello.

-

Estas consideraciones ya han sido advertidas en un primer momen­ to por este Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente N.° 03081-2007 (fundamento 32) cuando recuerda que la Orga­ nización Mundial de la Salud/ División de Salud Mental y preven­ ción de abuso de sustancias, estableció 10 principios básicos de las normas para la atención de la salud mental. En el punto 5 de este documento se reconoce directamente la autodeterminación de las personas con enfermedades mentales. Explícitamente se establece que debe suponerse que “los pacientes son capaces de tomar sus propias decisiones, a menos que se pruebe lo contrario”.

De igual forma indica que debe “asegurarse que los prestadores de aten­ ción de salud mental no consideren sistemáticamente que los pacientes con trastorno son incapaces de tomar sus propias decisiones” y también establece que no debe considerarse “sistemáticamente que un paciente es incapaz de ejercer su auto-determinación con respecto a todos los componentes (ejem­ plo integridad, libertad) por el hecho de que se lo haya encontrado incapaz • • • 685

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con respecto a uno de ellos (ejemplo, la autoridad para una hospitalización involuntaria no implica automáticamente una autoridad para un tratamiento involuntario sobre todo si ese tratamiento es invasivo)”. Sobre la base de la nueva concepción que se debe tener con respecto a los discapacitados, y teniendo en cuenta las reglas básicas de la Organiza­ ción Mundial de la Salud en su área de Salud Mental, es que se promulga el Decreto Legislativo N.° 1384, que como ya lo hemos resaltado, desaparece la cúratela para los privados de discernimiento, sordo mudos, ciego sordos, ciegos mudos, retardados mentales, los que sufren deterioro mental, quienes ahora tienen capacidad de ejercicio, y también los hay que tienen capacidad de ejercicio restringido por ley; pues bien todos ellos ahora son regulados por el sistema de apoyos y salvaguardas. 1.

Propuesta legislativa de la Comisión Revisora del Código Civil

Propuso la derogatoria de las normas referidas a la cúratela y la interdic­ ción civil, así como la calificación de incapaces absolutos y relativos conte­ nidos en los artículos 42 y 43, y lo hace en consonancia con la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y la Ley N.° 29973, cuando establece que la persona con discapacidad, tiene capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida en igualdad de condiciones que los demás, y prevé sistemas de apoyo que se requieran para la toma de decisiones. Se vio claramente el propósito de la reforma en la propuesta del artículo 44 vigente, el cual quedaría en los términos siguientes: “Solo por Ley pueden establecerse restricciones a la capacidad de ejercicio de la persona humana. La discapacidad no comporta en ningún caso una restricción de la capacidad de ejercicio”.

Entre las principales reformas sugeridas encontramos las siguientes: -

La persona con discapacidad puede acceder libremente a un sistema de apoyo para que lo ayude a tomar decisiones, que de ninguna manera implican restricción de su capacidad de ejercicio, sino más bien para posibilitar su capacidad de ejercicio.

-

Los apoyos son formas de asistencia para facilitar el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad. La propuesta se enmarcó dentro de lo que establece el artículo 12 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho de las • • • 686

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personas con discapacidad, artículo que nos trae un modelo de apo­ yo adoptado por esta organización; rescatamos de este modelo algu­ nos principios que pasamos a detallar. -

Implica que una persona pueda aceptar ayuda de un tercero en la toma de decisiones, pero sin renunciar al derecho a tomar sus pro­ pias decisiones, en ese sentido, la capacidad jurídica no es removida de la persona con discapacidad, sino solo asistida, en proporción a las necesidades de cada persona.

-

El modelo está basado en la interdependencia, el cual establece que la capacidad y el apoyo pueden coexistir. Una persona con discapa­ cidad no tiene que declararse incapaz a fin de obtener apoyo.

-

La convención reconoce que una persona con discapacidad puede necesitar apoyo para ejercer su capacidad, sin embargo, la obten­ ción del apoyo no es ninguna razón para concluir que dicha capaci­ dad no existe.

Como consecuencia de esta nueva perspectiva de abordar el tema de la discapacidad se hacía necesario dar un giro de 180 grados con respecto a la legislación vigente.

Las propuestas analizadas sumariamente recogen sino todo, en parte este modelo que nos proporciona las Naciones Unidas para el trato de la persona con discapacidad a fin de que, sin desplazar a la persona como tal, como sujeto de derecho, reciba asistencia o apoyo en los casos en que requiera para una mejor toma de decisiones. Ello constituirá un avance enorme con respecto a la forma como en el presente, se trata legalmente a los discapacitados, a quienes se les sustituye por la persona del curador, quien termina decidiendo por el discapacitado. Compleja la tarea referida al funcionamiento de los sistemas de apoyo, las personas o instituciones que tendrán a su cargo este sistema, en donde a no dudar parte importante será el aporte de la medicina especializada en los tratamientos de deficiencias mentales, pero igualmente sensoriales o físicas con la finalidad de establecer en cada caso concreto qué tipo de apoyo, o asistencia requiere la persona en función de las limitaciones que se hubieren detectado.

Sin embargo, la propuesta dejó pasar la oportunidad de excluir del de­ recho de familia, las denominadas cúratelas de bienes y especiales, cúratelas • • • 687

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que no tienen fin que cumplir en lo que atañe a la persona, fin último que se persigue en los sistemas de apoyo del discapacitado, en tanto que hay que velar por ella, sin sustituirla, ayudándola a que puedan ejercer sus derechos.

Todos los sistemas de apoyo del discapacitado priorizan la atención de la persona, cierto es que no hay que descuidar el cuidado del patrimonio de la persona, pero ello no termina siendo lo relevante en estos sistemas, y como es de verse las cúratelas llamadas de bienes o especiales, la primera se dispone para el cuidado de un bien o bienes cuyo titular por diferentes motivos no se encuentra al frente del mismo, y la segunda, para la atención de asuntos determinados, los cuales podrían realizar vía representación, mas no vemos la necesidad de que estén regulados en el derecho de familia, por lo tanto demandamos su exclusión respecto a los sistemas de guardaduría, y por ende, del derecho de familia. El Decreto Legislativo N.° 1384 recoge en gran parte la propuesta del Ministerio de Justicia, sobre todo en lo que concierne al sistema de apoyo y salvaguardas, sin embargo, ha abarcado otras disciplinas jurídicas como el libro de Personas, donde modifica el concepto de capacidad y deja de lado el término de incapacidad, dejando atrás la calificación de incapaces absolutos y relativos; también el libro de Acto jurídico, en lo que atañe a los elementos del acto, al referirse a la capacidad; en sucesiones donde modifica normas referidas al otorgamiento de testamentos, pronunciándose también en las nulidades de estos, y otras disciplinas más, cuando están referidas a la capacidad o discapacidad de las personas que intervienen en contratos, obligaciones y demás. Creemos que era necesario hacerlo, en tanto que es fundamental para ejercer los derechos debe gozarse de capacidad de ejercicio. 2.

Del sistema de apoyos y salvaguardas

Tal como señala el Decreto Legislativo N.° 1384, “toda persona tiene capacidad jurídica para el goce y ejercicio de sus derechos”; en consecuencia a diferencia de lo que señalaba los artículos 43 y 44 del Código Civil ya derogados en parte, ya no hay más personas sin capacidad de ejercicio, salvo que la ley los restrinja. Significa ello que las personas discapacitadas tienen capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones en todos los aspectos de su vida, independientemente de si usan o requieren de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de su voluntad.

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Como es de observar se ha reemplazado la cúratela típica, en estos casos, por el sistema de apoyo y salvaguarda, lo que implica que la persona no sea desplazada por el curador, alejándola del mundo del derecho, todo ello en concordancia con la Convención sobre los derechos de los discapacitados y la Ley sobre discapacidad; sin embargo notamos una contradicción en el Decreto Legislativo cuando alude en el artículo 564 modificado, que están sujetos a cúratela, entre otros, los ebrios habituales y toxicómanos, empero en la tercera disposición complementaria, establece el apoyo y salvaguarda para las personas contempladas en los numerales 6 y 7 del artículo 44, preci­ samente esa referencia es con respecto a los ebrios habituales y toxicómanos. Por otro lado, cuando el Decreto Legislativo N.° 1384 modifica el artículo 42 sobre capacidad de ejercicio plena, en el segundo párrafo induce a confusión al señalar: “Excepcionalmente tienen plena capacidad de ejercicio los mayores de 14 años y menores de 18 años que contraigan matrimonio, o quienes ejerciten la paternidad”. La confusión se da al mencionar 14 años y la posibilidad de que contraigan matrimonio, cuando sabido es que solo pueden contraer matrimonio los mayores de edad, y excepcionalmente los menores de 16 años con la respectiva autorización; sobre el particular el De­ creto Legislativo N.° 1377, que modificó el artículo 46, establece lo siguiente: “la incapacidad de las personas mayores de 16 años cesa por matrimonio”, reiterando que esa es la edad mínima para contraer matrimonio. Este mis­ mo artículo 46 modificado alude a los mayores de 14 años, refiriendo que cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo o de la hija, para realizar solamente los siguientes actos, y los enumera, y todos ellos están dirigidos a ejercer los derechos del hijo o hija nacido, de lo que se colige que el mayor de 14 años no puede celebrar matrimonio. 3.

Del otorgamiento de ajustes razonables, designación de apoyos e

implementación de salvaguardas

3.1. De los ajustes razonables

De acuerdo al Decreto Legislativo N.° 1384 y su reglamento, Decreto Supremo N.° 016-2019-MIMP, podemos señalar que los ajustes razonables están referidas a las entidades públicas y privadas quienes son los agentes obligados a realizar las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas requeridas en un caso particular, para garantizar el goce y ejercicio de la capa­ • • • 689

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cidad jurídica de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones que los demás. 3.2. Del apoyo

Forma de asistencia libremente elegida por una persona mayor de edad, para facilitar el ejercicio de actos que produzcan efectos jurídicos en el marco de sus derechos. Puede recaer en personas naturales, personas jurídicas sin fines de lucro o instituciones públicas, sobre esto último, puede ser el caso de la persona que no pueda manifestar su voluntad y se encuentre albergada en una institución de salud, en ese caso el juez, puede designar en forma excepcional al director de ese centro para prestar los apoyos necesarios.

El apoyo no tiene facultades de representación, salvo en los casos en que ello se establezca expresamente.

La persona designada como apoyo puede realizar las siguientes acciones:

-

Facilitar la comunicación de la persona que cuenta con apoyo.

-

Facilitar la comprensión de los actos que produzcan efectos jurídi­ cos y sus consecuencias.

-

Orientar a la persona en la realización de actos que produzcan efec­ tos jurídicos.

-

Facilitar la manifestación de voluntad de la persona que cuenta con apoyo.

Como es de verse, los encargos que se da a la persona que presta apoyo deben descansar en la confianza que se tiene del que presta apoyo, porque de lo contrario, se termina perjudicando a la persona que lo recibe; ahora bien, cabe hacerse una pregunta, respecto de la persona que está en estado de coma y que según el Decreto Legislativo es una persona con capacidad de ejercicio; la inquietud radica en cómo debería funcionar este apoyo, evidentemente ello no es posible, salvo que antes del coma, la persona haya designado la persona que va a prestar apoyo, pero aún en esos casos, sigue la inquietud, si la voluntad del comatoso, seguirá en pie. Por todo ello, no estamos de acuerdo con el decreto legislativo cuando manifiesta en el artículo 44 inciso 9, que dentro de las personas que necesitan apoyo, incluye al que se encuentra en estado de coma.

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Hay dos formas de designación de apoyo, el facultativo y el apoyo ex­ cepcional:

-

El facultativo es designado por una persona con discapacidad que puede manifestar su voluntad en vía notarial o judicial; sobre el particular cabe un comentario confrontando este precepto con la realidad, y nos encontramos que una gran mayoría de notarios se abstiene de intervenir en estas designaciones, aludiendo a falta de claridad de la norma, y el riesgo de ser denunciados si el apoyo ter­ mina siendo perjudicial para la persona con discapacidad.

-

El apoyo excepcional es designado por el juez cuando se trata de una persona con discapacidad que no puede manifestar su volun­ tad, o una persona con capacidad de ejercicio restringido conforme al numeral 9 del artículo 44 del Código Civil, a pesar de habérsele brindado las medidas de accesibilidad, los ajustes razonables, y/o realizado los esfuerzos reales, considerables o pertinentes.

Mostramos disconformidad con esta suerte de apoyo excepcional dado por el juez; en estos casos, con la legislación anterior a la persona con disca­ pacidad que no podía manifestar su voluntad, previo juicio de interdicción se le nombraba curador, y este se encargaba del cuidado de la persona y de su patrimonio, sin embargo esta guarda se excedió en cuanto a las funciones que se le encomendaron, y el curado, prácticamente desapareció del mundo del derecho, y era reemplazado por el curador lo que estuvo muy mal, y por cierto, atentaba contra sus derechos, y era una discriminación flagrante. Por ello, la Convención de los derechos de los discapacitados y nuestra Ley so­ bre los derechos de los discapacitados, se pronunció por cambiar el régimen de curaduría y reemplazarlo por el sistema de apoyos para el discapacitado, empero el decreto legislativo se ha excedido en cuanto a conceder apoyo, aún a las personas que no pueden manifestar su voluntad, como es el caso de la persona que está en estado de coma. Nuestro parecer sobre el particular era morigerar las funciones del cu­ rador, mayor control, y hacer participar al curado, cuando podía manifestar su voluntad; sin embargo nos hemos ido al otro extremo, es decir, no hay cúratela para estas personas que no pueden manifestar su voluntad, ni siquiera con señas o usando otros símbolos, y ahora delegamos en el juez para que le designe una persona que le prestará apoyo, nos preguntamos en qué, y cuáles serán las funciones, con el riesgo de que la persona que presta apoyo, termine sometiendo al discapacitado.

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3.3. Las salvaguardas

Son medidas destinadas a asegurar que la persona designada como apoyo actúe conforme al mandato encomendado, respetando los derechos, la vo­ luntad y las preferencias de la persona que cuenta con apoyo, y asegurando que no exista influencia indebida.

Estas medidas de salvaguardas son obligatorias, estableciéndose de manera proporcional y de acuerdo a las circunstancias de la persona que cuenta con apoyo, considerándose como salvaguarda mínima los plazos para la revisión de los apoyos. La persona que designa apoyo puede determinar las medidas de salva­ guarda que pueden ser: rendición de cuentas, auditorías, supervisión periódica inopinada, entre otras. 3.4. Designación de apoyo y salvaguarda a futuro

Se puede otorgar ante notario público o ante juez de familia. Consiste en que la persona mayor de edad tiene la facultad de designar por escritura pública el o los apoyos y salvaguardas a futuro, en previsión a requerirlos por encontrarse en una situación de discapacidad, o estado de coma, a efecto que faciliten la realización de actos que produzcan efectos jurídicos. La escritura pública debe contener aparte de los datos de identificación, la determinación de los alcances y/o facultades de la persona designada como apoyo a futuro, la duración del ejercicio en las funciones del apoyo a futuro, la circunstancia en la cual el apoyo a futuro asumirá el ejercicio de sus funciones, la aceptación de la persona que es designada como apoyo, las salvaguardas proporcionales y de acuerdo a las circunstancias de la persona que solicita el apoyo.

Se entiende que esas facultades no están referidas a asuntos personalísimos, como, por ejemplo, el otorgamiento de testamento, el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, anticipo de herencia entre otros. Esta designación a futuro puede ser modificada, sustitución del que viene prestando el apoyo, y revocación, debiendo cumplirse con todas las formalidades de su designación.

Una vez más tenemos que criticar a la norma, en cuanto menciona a la persona que está en estado de coma, situación imprevisible, salvo que • • • 692

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se encuentre gravemente enfermo, pero el coma es equiparable a una vida vegetativa, en donde ninguna función cerebral funciona, o en todo caso, ig­ noramos ello, entonces si es así, cómo puede considerarse una circunstancia de esa naturaleza, para que el apoyo pueda entrar a cumplir sus funciones.

Para el derecho, y según la Ley General de Salud, N.° 26842, se consi­ dera ausencia de vida, entiéndase, deceso, cuando cesan irremediablemente las funciones cerebrales, que es el caso de la persona que se encuentra en estado de coma; entonces nos preguntamos, cómo se puede representar a una persona muerta. Creemos que si es el caso de una persona que designó apoyo a futuro, está designación habrá terminado o concluido.

El error de la norma creemos que está en considerar a una persona en estado de coma, una persona con capacidad de ejercicio restringido, ello se contrapone con la realidad, artículo 61 que se dice claramente: “la muerte pone fin a la persona”. Habiendo concluido con el sistema de apoyos para las personas con discapacidad que pueden manifestar su voluntad y aún en el caso de los que no pueden manifestar su voluntad; sistema que ha reemplazado la cúratela típica del Código Civil para las personas que no tienen discernimiento, los enfermos mentales, los que sufren retardo mental o deterioro mental, debemos decir que mostramos conformidad con el nuevo sistema de apoyos y salva­ guardas, sin embargo, hemos hecho algunas crítica sobre todo al considerar a la persona que se encuentra en estado de coma, como una con capacidad de ejercicio restringido, desconociendo los alcances y efectos del estado de coma; asimismo, con referencia a las personas que no pueden manifestar su voluntad, ya que en un supuesto de esta naturaleza, se señala que es el juez quien nombrará a la persona que le preste apoyo, entendiéndose que ello consiste en que la persona que da apoyo si sabe y conoce cuál es la voluntad de esa persona, y entonces entramos en una inquietud de si la voluntad del que presta apoyo, es la de él, y no la del discapacitado. Los criterios para conceder este apoyo no son los más indicativos para conocer la auténtica voluntad del discapacitado, por ello es que no pueden testar.

Complejo el tema de la persona con discapacidad imposibilitada de manifestar su voluntad, haciéndose intervenir al juez quien determinará de modo excepcional los apoyos necesarios para el ejercicio y protección de sus derechos. Nos preguntamos si la participación del magistrado, tendrá que ser como ocurría con el proceso de interdicción; entonces si fuera así, estaríamos • • • 693

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repitiendo lo que ocurría con la cúratela y que trajo serios problemas, sobre todo de tiempo.

Lo rescatadle del Decreto Legislativo N.° 1384 es que el apoyo no re­ emplazará la voluntad de la persona, sino que buscará recoger la auténtica voluntad de esta para llevar adelante el ejercicio de sus derechos. Inmenso reto de la magistratura para llevar adelante este propósito y no termine des­ virtuándose. IV.

CAPÍTULO CUARTO: CONSEJO DE FAMILIA

1.

Introducción

En 1834, don Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada (1935) decía en su proyecto de Código Civil sobre el consejo de familia: “A primera vista se reconocen los útiles resultados, se evitarían muchos pleitos y causas escan­ dalosas, sería muy fácil la reconciliación entre el marido y la mujer, y entre estos y los hijos. Se uniría la justicia con la equidad y el interés personal, por lo general ominoso, aprovecharía en tales circunstancias, no les sería indiferente un proceso en que se comprometa el honor de la familia”; sobre el particular el ilustre jurista tenía un concepto amplio de la institución, refiriéndola a la familia amplia, a quien se le daba atribuciones que tengan que ver con todo lo concerniente al grupo familiar, y no solo el cuidado de los intereses de los incapaces como sucede en el presente, sino más bien, una suerte de alegres componedores de problemas familiares, evitando que estos conflictos salgan de la esfera doméstica para confrontarlo en la vía judicial, volviendo el problema en casi insoluble. Pues bien, este noble deseo de Vidaurre no fue recogido ni por el Código Civil de 1852, ni de 1936, ni por el de 1984.

En el presente, a propósito del tema de los discapacitados que hemos tratado en el capítulo de cúratela, dimos nuestro parecer respecto de los órganos de apoyo para llevar adelante un trato digno a personas con disca­ pacidad por diferentes motivos, y desterrar la costumbre y práctica judicial de que el discapacitado sea suplido por su curador, convirtiéndolo en una suerte de persona sin derechos, en tanto que estos dependerán de lo que hagan o dejen de hacer estos representantes legales, entonces abogamos por un cambio del sistema, en el que se preste apoyo a estos discapacitados sin hacerlos desaparecer del mundo del derecho. Pues bien esa suerte de apoyo puede y debe recaer en esta institución, llamada consejo de familia, la misma que está integrada principalmente por familiares de la persona con la disca­ • • • 694

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pacidad; en consecuencia, tienen un interés directo en la atención y ayuda que se les depare. Aquí encontramos una función importante para que el consejo cumpla su papel, que no es otro, que velar por los integrantes del grupo familiar, sobre todo de aquellos que por ciertas deficiencias terminan siendo los más vulnerables. En el derecho moderno, algunas legislaciones han adoptado que el cuidado de los incapaces, cuyos padres no se encuentran al lado de ellos, se entregue a los familiares de estos, quienes reunidos toman el nombre de consejo de familia; otras legislaciones prefieren que sea el Estado el encargado de vigilar a los incapaces, y otros prefieren una suerte de combinación con presencia de la familia y del Estado. Así, y tal como ya lo hemos señalado a propósito del estudio de la tutela, se admite que generalmente hay tres sis­ temas de guardaduría de incapaces; i) el latino, con una presencia gravitante de la familia (Francia y Bélgica); ii) el germano, con una presencia marcada del Estado (Alemania, Suiza), y iii) mixto, con presencia de la familia y del Estado (Perú, Chile, Argentina, entre otros). A la par de ello, también habría que considerar que existen un buen número de legislaciones que no regulan al consejo de familia, y más bien las funciones propias de esta institución son asumidas por un tribunal de tutelas, o por un juez tutelar, y ello lo vemos por ejemplo en América Latina, en países como Ecuador, Paraguay, Uruguay y Brasil que no comprenden dentro de sus legislaciones al consejo de familia. Se discute si el consejo de familia es un tribunal de derecho; por ejem­ plo en España, el Consejo no tiene carácter de tribunal de derecho, pues no está presidido por un juez, a la par de no habérsele concedido atribuciones oficiales ni ejecutivas, como si lo tiene el derecho francés y el peruano; ahora bien, hay un sector importante de legislaciones que consideran al consejo, una suerte de tribunal privado, en donde llegan situaciones por resolver, y que tal tribunal está presidido por un juez, sea el de Familia, si se trata de ventilar asuntos de niños o adolescentes, o de juez de paz letrado, si se trata de ver situaciones en las que está inmerso un mayor de edad incapaz, ejemplo ello lo tenemos en el caso peruano.

En nuestro país, el consejo de familia siempre ha figurado en el Código Civil, como una especie de asamblea de parientes reunidos a fin de cuidar y garantizar los intereses de los menores de edad, cuyos padres no ejercían patria potestad, o de los mayores incapaces, e incluso la normatividad que regula la institución ha sido detallista, y a veces repetitiva e innecesaria, dándole al consejo pautas para su formación y ejecución que no han sido • • • 695

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expeditivas, sino todo lo contrario, por lo cual el Consejo poco o nada ha tenido aceptación.

Sin embargo, una de las principales causas por las que el pueblo, mayoritariamente no lo ha hecho suyo ni la ha internalizado es por la grave crisis que sufre la familia, en donde el individualismo que ha llevado al egoísmo, ha convertido a la institución en casi siempre inoperante. En el presente tenemos una familia básicamente nuclear, en donde aparte de los padres y los hijos, los otros parientes terminan siendo extraños a esa familia, y es con estos parientes con los que precisamente se va a formar el consejo, lo que da como resultado que casi o nunca se forme.

Por otro lado, la regulación de las instituciones de amparo del incapaz, como son la tutela, cúratela, y el consejo de familia tienen un corte básica­ mente patrimonialista, lo que torna a la institución en estudio poco utilizada, pues son reducidos en cuanto a número los incapaces con patrimonio propio, y en tal circunstancia pierde su razón de ser la mencionada institución, en tanto que básicamente se dirige a cuidar los intereses económicos de estos incapaces; sin embargo, ello no debe ser así, por cuanto la institución debe existir, en tanto existan incapaces a quienes se debe cuidar en cuanto a su persona y sus bienes, controlando y vigilando los abusos en que podría in­ currir quienes, precisamente son los llamados a cuidarlo, esto es los tutores y curadores, y por otro lado, un fin mucho más noble como el fortalecimiento de la familia, no aparece, y siendo realistas la inoperatividad de la institución, se debe precisamente al resquebrajamiento y crisis de la familia, la misma que ahora se ve reducida, como ya lo hemos señalado, a los padres e hijos, dejándose de lado a los parientes, quienes precisamente deben ser los inte­ grantes del consejo de familia. 2.

Concepto del consejo de familia

Clemente de Diego (1959) la describe como una reunión de personas nombradas por el padre o por la madre o en su defecto llamadas por ley, que provee al nombramiento de tutor o protutor, delibera sobre la exclusión o remoción, dicta medidas necesarias para atender a las personas y bienes de los menores o incapacitados, vigila la administración del tutor, autoriza ciertos actos de disposición y examina y censura la rendición de cuentas del tutor; mientras que Calixto Valverde y Valverde (1938), refiere que es un cuerpo de potestad ejecutiva, compuesta de cinco o más personas designadas por el • • • 696

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padre o la madre, y en su defecto llamado por ley, para procurar el exacto cumplimiento de los deberes del tutor, resolver los asuntos de la tutela de más importancia y ejercer la alta inspección sobre la misma.

Por nuestro lado, preferimos referirnos al consejo como la reunión de parientes del incapaz para velar por sus intereses, en cuanto a su persona y patrimonio, y en esa medida es fiscalizador de los guardadores, sean estos tutores, curadores e incluso padres en el ejercicio de la patria potestad. Pero este concepto de la institución, no nos impide tomar posición respecto a que, si bien es cierto el consejo está formado generalmente por familiares del incapaz, también lo es que el Consejo puede estar integrado por personas ajenas al incapaz, cuando han sido convocados por el padre o la madre del incapaz. Esta asamblea de parientes es presidida por un juez, quien convoca, dirige los debates, y preside las votaciones. La nueva legislación del niño y adolescente, ha concedido participación activa al adolescente en las reuniones del consejo, habiéndole dado voz y voto, así como ha contemplado la participación igualmente del niño, quien será escuchado con las restricciones propias de su edad; en efecto el artículo 102 del Código de los Niños y Adolescentes en aplicación a los derechos de los infantes sobre la participación en actos que interesan a ellos, les da derecho a dejarse escuchar en reuniones del consejo, y es así que el adolescente, que lo es desde que tiene 12 años hasta antes de cumplir la mayoría, puede hacer uso de la palabra y emitir voto sobre las decisiones de esta institución, mientras que el niño que lo es desde que nace hasta antes de cumplir los 12 años de edad, puede ser escuchado por el consejo, en tanto que su edad lo permita. 3.

Formación e instalación del consejo de familia

Recordemos que se trata de una institución temporal, en tanto que se reúne para una determinada gestión, a la par que su composición es varia­ ble, porque los miembros pueden variar de una reunión a otra. Pues bien, el artículo 101 del Código de los Niños y Adolescentes refiere que habrá consejo de familia para velar por la persona e intereses del niño o del adolescente que no tenga padre ni madre, o que se encuentre incapacitado conforme lo dispone el artículo 619 del Código Civil; esta última referencia alude a los incapaces mayores de edad que no tengan padre ni madre. Creemos que la norma crea confusión, pues pueden existir niños o adolescentes con padres, pero que no están en el ejercicio de la patria potestad, caso en el cual obvia­

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mente entra a tallar el consejo; por lo tanto, la norma debió referirse a los niños y adolescentes cuyos padres no ejercen patria potestad, sin embargo, el mismo artículo 619 refiere que también habrá consejo aunque viva el padre o la madre en los casos que señala el código, y en efecto los artículos 341, 426, 427, 428, 433 y 460 del Código Civil prevén los casos en que en estos supuestos, existiendo padre o madre, o ambos, rige el consejo de familia. Veamos por separado los casos en que se forma el consejo. 4.

Consejo de familia para niños y adolescentes que no tengan ni padre ni madre

Tal como ya lo hemos dejado aclarado, debió precisarse al aludir a los padres, que estos no ejerzan patria potestad, situación que abarca todas las posibles casos en los que se comprende muerte de los padres, suspensión o extinción de la patria potestad. Pues bien, en estos casos es necesario que la patria potestad sea suplida por la figura de la tutela, y si esta no es convocada por los padres, y no hay ascendientes, será el consejo de familia el que designe al tutor dativo, e incluso cuando hay designación de tutor por parte de los padres, o del tutor legítimo, el consejo de familia deberá vigilar la labor de este guardador.

Cuando los padres no están al lado de sus hijos, el tutor debe velar por la persona y bienes del niño o adolescente, y quien fiscaliza esta labor es pre­ cisamente el consejo de familia con amplias facultades no solo para vigilarlo, sino también para promover su remoción, o removerlo si se trata del tutor dativo. Aquí el consejo es presidido por el juez de familia. 5.

Consejo de familia para los mayores de edad incapaces que no tengan padre ni madre

Estos incapaces están bajo el cuidado del curador quien está supervisado por el consejo de familia, entidad esta que igualmente nombra al curador cuando no existen los llamados a la cúratela legítima, ni la designación de los padres vía testamento o escritura pública. El supuesto es que estos incapaces no tengan padre ni madre, pues si así fuera, son ellos los llamados a cuidar al hijo incapaz bajo la forma de la cúratela legítima, y generalmente no se forma consejo cuando los padres tienen a sus hijos bajo patria potestad, o bajo cúratela, pues se parte de la presunción de que el cuidado será el más conveniente para el incapaz.

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6.

Consejo de familia, aunque viva el padre o la madre en los casos en que señala el Código Civil

En efecto, generalmente no se forma el consejo cuando los padres ejercen patria potestad sobre sus hijos, pues el supuesto es de que tal institución se forma generalmente para vigilar a los tutores y curadores, pero no para los padres que ejercen patria potestad o ejercen la cúratela, en atención a que la proximidad del parentesco hace presumir un desempeño adecuado y eficaz del cuidado del incapaz, sin embargo, por excepción, se señalan casos en los que debe funcionar el consejo. Veamos cuales son estos casos:

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Padres divorciados en el que el ejercicio de la patria potestad recae en uno de ellos. En esta situación el artículo 341 del Código Civil, refiere que en cualquier tiempo el juez puede dictar a pedido del consejo de familia, las providencias que sean requeridas y que con­ sidere que son beneficiosas para los hijos.

-

Los padres no están obligados a dar garantía para asegurar la res­ ponsabilidad de la administración del patrimonio de sus hijos, salvo que el juez ha pedido del consejo de familia, resuelva que lo cons­ tituya por requerirlo el interés del hijo. El artículo 426 del Código Civil; que establece tal potestad del consejo, lo hace en atención a que esta asamblea de parientes tiene razonable duda sobre la gestión del padre o madre frente a la administración legal.

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En cuanto a la rendición de cuentas periódicas respecto de la admi­ nistración legal, los padres no están a obligados a ello, salvo que lo solicite el consejo de familia tal como lo manda el artículo 427 del Código Civil.

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Siempre ha pedido del consejo de familia, el juez puede dictar las medidas que considere conveniente, respecto de la administración que vienen realizando los padres sobre los bienes de sus hijos. Esta disposición contenida en el artículo 428 del Código Civil se en­ marca dentro de las medidas de protección de los intereses de los infantes bajo patria potestad.

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El padre o madre que ejerce en exclusividad patria potestad y pre­ tende contraer matrimonio debe solicitar la formación del consejo de familia, a fin de que esta entidad se pronuncie sobre la adminis­ tración legal de los bienes del menor y si ha de continuar en dicha administración este padre o madre. El artículo 433 del Código Ci­ • • • 699

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vil exige tal convocatoria y si se hace caso omiso de ello, se pierde la administración y el usufructo legal.

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Uno de los casos de decadencia de la patria potestad, en el que se aparta al padre o madre de la administración de un determinado bien, es cuando haya conflicto u oposición de intereses entre padre e hijo, en tal circunstancia el artículo 460 del Código Civil ordena el nombramiento de un curador especial, recayendo tal designación en el ascendiente a quien le corresponde la tutela legítima, y si no fuera posible la designación, la hará el consejo de familia.

Obsérvese que en todos estos casos se viene ejerciendo la patria potestad; sin embargo, el legislador contempla la existencia de determinadas situaciones, que hacen aconsejable que el consejo de familia funcione siempre en función de cautelar los intereses del infante. 7.

Consejo de familia para el ausente

Refiere el artículo 638 del Código Civil que también se forma consejo para que ejerza sus atribuciones a favor de los ausentes; en efecto, según el artículo 50 del Código Civil, en la declaración judicial de ausencia se orde­ nará dar la posesión temporal de los bienes del ausente, a quienes serían sus herederos forzosos al tiempo de dictarla, y que si no hubiera persona con esa calidad, continuará respecto a los bienes del ausente, la cúratela establecida en el artículo 47, referida a la cúratela de bienes del desaparecido. En el caso del desaparecido, la situación es de incertidumbre, por ello la ley faculta a que se designe un curador especial que cuide sus bienes, en tanto no se dilucide su situación jurídica. Pues bien, este curador especial será fiscalizado por el consejo de familia. En el caso del ausente, la ley da otra salida que se traduce en entregar provisionalmente el patrimonio del ausente a los que resulten sus herederos forzosos, pero obsérvese que se trata de una ministración provisional, por ello entendemos que aún en este caso el consejo de familia tiene funciones que cumplir, en cuanto que se debe fiscalizar la administración de ese patrimonio, tal como lo mandan los artículos 51 referida al inventario de los bienes, 52 que establece la prohibición de enajenar bienes del ausente y principalmente el artículo 55 sobre derechos y obligaciones del administrador judicial de los bienes del ausente.

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8.

Consejo de familia no se forma pese a la no existencia de padres

Si estamos a lo dispuesto en el artículo 101 del Código de los Niños y Adolescentes o el 619 del Código Civil, en tal supuesto debería formarse el consejo de familia para velar por los intereses de estos incapaces que carecen de padres expeditos que puedan ejercer patria potestad; sin embargo, ob­ servamos una serie de casos en el que no existiendo padres y, por ende, no hay ejercicio de patria potestad, no se forma el consejo; sobre el particular analicemos los más importantes:

-

Niño o adolescente cuyo tutor legítimo es al mismo tiempo cura­ dor de su padre o madre. Supuesto recogido en el artículo 620 del Código Civil; sobre el particular, diremos que el artículo 580 del Código Civil refiere que el curador de un incapaz que tiene hijos menores será tutor de estos. Pues bien en aplicación de ello, y sobre todo porque el padre o la madre ha caído en interdicción, y por lo tanto, se le suspende la patria potestad y se le nombra curador, cargo este desempeñado por su propio padre o madre, que viene a ser abuelo del hijo del incapaz, y por lo tanto llamado a la tutela legítima, en consecuencia una misma persona reúne dos títulos, el de curador de su hijo y tutor de su nieto, siendo ello así, y por el cercano y directo parentesco con el niño o adolescente, el legislador no considera necesario se reúna el consejo de familia, pues entiende que el guardador cumplirá fielmente sus responsabilidades, salvo en los casos en que ante la presencia de padres, la Ley exige formación del consejo, y que como ya lo hemos visto, son los supuestos de los artículos 426, 427, 428, 460, entre otros.

-

Cuando no hay un mínimo de cuatro miembros para la formación del consejo, este no se constituye y sus funciones son asumidas por el juez, tal como lo señala el artículo 626 en su tercer párrafo. Cree el legislador que el reducido número no es aconsejable para una conveniente deliberación y toma de acuerdos en beneficio del inca­ paz.

-

El artículo 630 del Código Civil nos señala otro caso, al referir que no habrá consejo de familia para un hijo extramatrimonial, cuando el padre o la madre lo haya prohibido en su testamento o por es­ critura pública. Se respeta la voluntad del padre o la madre del hijo extramatrimonial, que tiene razonables dudas del comportamiento de los familiares del hijo, y en esa medida prohíbe la instalación

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del consejo. En este caso el juez asumirá las funciones del consejo oyendo a los miembros natos que hubiere. 9.

Consejo de familia a la luz del Decreto Legislativo N.° 1384

Antes de seguir detallando el funcionamiento del Consejo de Familia, creemos necesario pronunciarnos acerca del Decreto Legislativo N.° 1384 sobre el sistema de apoyo y salvaguardas para las personas discapacitadas, y cómo afecta a la legislación del consejo de familia. En efecto, el decreto legislativo del 2018 ha creado el sistema de apo­ yos y salvaguardas para las personas discapacitadas, las mismas que en su versión original el Código de 1984, denominaba incapaces, e incluso los dividía en incapaces absolutos y relativos, conforme al artículo 43 y 44 del código, que en líneas generales han desaparecido, porque según este decreto legislativo, y siguiendo la Convención sobre los discapacitados, y la Ley N.° 29779, sobre la discapacidad, hoy todas las personas que tengan alguna deficiencia física o psíquica son denominadas discapacitadas, empero todas ellas tienen capacidad de ejercicio, algunas con restricción, sin embargo no necesitan de una persona que termine reemplazándola como lo hacía el curador, sino que ahora ellos y ellas, actuarán por sí mismos, y cuando requieran de cierto apoyo para poder ejercer sus derechos, designarán a una persona que los asista. La cúratela ha quedado solo para cinco casos, el ebrio habitual, toxicómano, pródigo, mal gestor y condenado a pena que lleve anexa la interdicción civil, cuyas normas de la cúratela se mantienen, y por lo tanto, el consejo de familia queda vigente en cuanto a sus funciones, respecto del control del ejercicio de esa cúratela.

Asimismo, en el caso de los menores de edad, las funciones del tutor siguen en pie y, por lo tanto, el consejo de familia permanece para su función del control y designación de esos tutores. Entonces el tema pasa, por la inquietud, respecto del consejo de familia y en qué forma afecta el sistema de apoyos y salvaguardas a este consejo; sobre el particular, creemos que en la medida que estos discapacitados por problemas auditivos, de visión, habla, físicos, inválidos, adultos mayores que requieren asistencia para desplazarse y que con ayuda, se entiende generalmente de un familiar, pueden ejercer su derecho; y por lo tanto, no requieren de la figura de la cúratela, en esa medida, el consejo de familia no tiene funciones que cumplir con respecto a las personas que ejercen el cargo de curador, además • • • 702

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porque este sistema de apoyo ha previsto la función de salvaguardas, esto es, un control sobre los que prestan esta ayuda y asistencia para que no se produzcan abusos y en general arbitrariedades. Entonces, debemos concluir que el consejo de familia se mantiene in­ alterable para la cúratela de los pródigos, malos gestores, ebrios habituales, toxicómanos y condenados que lleve una pena anexa la interdicción, cum­ pliendo su labor de designación y control de las funciones de este guardador. 10. Personas obligadas a solicitar la formación del Consejo

El artículo 621 del Código Civil nos señala a las personas que están obligadas, bajo responsabilidad, a solicitar la formación del consejo de familia cuando existan hechos que hagan necesario su funcionamiento:

11.

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El tutor testamentario o escriturario. Persona esta que como sabe­ mos ha sido designada por el padre o la madre del incapaz, y en su defecto por el tutor legítimo y hasta por un tercero que ha nombra­ do al menor su heredero o legatario.

-

Ascendiente llamado a la tutela legítima. Pues bien, en este caso el abuelo o abuela en pleno ejercicio de su cargo debe solicitar la for­ mación del consejo cuando las circunstancias lo justifiquen.

-

Miembros natos del consejo. Estos son los abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanas y hermanos del infante o del incapaz mayor de edad.

-

El artículo 622 del Código Civil faculta igualmente al juez de fami­ lia o de paz letrado, según fuera el caso, a decretar la formación del consejo de oficio, o a pedido del Ministerio Público o de cualquier persona

Clases y composición del consejo de familia

En nuestra legislación existen hasta tres clases de consejo de familia; el testamentario o escriturario, el legítimo y el dativo; veamos la composición de cada uno de ellos. 11.1. Testamentario o escriturario

Refiere el artículo 623 del Código Civil, que este consejo se compone por las personas que haya designado el último de los padres que tuvo al hijo bajo • • • 703

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su patria potestad, o su cúratela, y en su defecto por las personas designadas por el tutor legítimo, o el abuelo o abuela que haya ejercido la cúratela legí­ tima. Obsérvese que no se pone límite al número de personas, por lo tanto, el número es abierto, y creemos igualmente que no hay prohibición para la designación de las personas, pudiendo ser estas parientes o no del incapaz, aun cuando de ordinario serán familiares del incapaz. 11.2. Legítimo

En defecto del testamentario o escriturario, la ley llama a integrar el con­ sejo a los parientes próximos y directos del incapaz, a quienes se les conoce como miembros natos del consejo, esto es, abuelos y abuelas (se entiende que ninguno de ellos ejerce la tutela legítima), tíos y tías y hermanos y hermanas del incapaz; ahora bien, si hubiera menos hermanos enteros que medios hermanos, solo asisten de estos igual al número de aquellos.

Excepcionalmente, aumenta el número de miembros del consejo legítimo cuando el mayor incapaz para quien se forma consejo tiene hijos capaces, integrando estos el consejo que se forma para su padre, se entiende que aquí no está comprendido el hijo que ejerce la cúratela legítima de su padre. También aumenta el consejo legítimo, a decir del artículo 624 del Código Civil, cuando los padres no tienen la administración de los bienes de sus hijos, serán miembros natos del consejo que se forme. Explicable la norma, por cuanto, pese a que el padre o madre no tenga la administración, sigue teniendo legítimo interés sobre el patrimonio del hijo, y por lo tanto, debe integrar el consejo que se forme para vigilar al administrador. 11.3. Dativo

Se forma en dos casos. El primero para completar el número reque­ rido por ley para que funcione el consejo de familia cuando no hay cua­ tro miembros natos del consejo, entonces se llama a los demás parientes consanguíneos, entre los cuales tiene preferencia el más próximo al más remoto y el de mayor edad cuando sean del mismo grado; y en segundo lugar, cuando no hay ningún miembro nato, se llama a los sobrinos y pri­ mos hermanos del incapaz.

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12. Solicitud de formación del consejo

Quien acude al juez a solicitar la formación del consejo debe indicar los nombres de las personas que integrarán dicho consejo, y si ignora los nombres, lo manifestará para que el aviso que se publicará en el periódico, convoque a las personas que se crean con derecho a integrarlo, precisando eso sí, el nombre del solicitante y los datos del incapaz. Ante la solicitud, el juez ordena la publicación de un extracto de la petición a fin de que cualquier interesado pueda observar la inclusión o ex­ clusión indebida. Si dentro de los diez días de la publicación no se formula observación alguna, o resuelta esta, el juez procederá a instalar formalmente el consejo. 13. Personas impedidas de ser miembros del consejo de familia

Según el artículo 632 del Código Civil, y en concordancia con el artículo 515 del mismo cuerpo legal, no pueden ser miembros del consejo los siguientes:

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El tutor ni el curador. Por cuanto el consejo se forma para fiscali­ zarlos.

-

Los que están impedidos para ser tutores o curadores.

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Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela, hubiesen excluido de este cargo en su testamento o por escritura pública; se respeta la voluntad de estas personas que con razones que el código no las obliga a explicitar, apartan a alguien del cargo.

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Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad dé lugar a su formación. El supuesto está referido a aquel padre o madre que es apartado de la patria potestad por una inconducta cometida en agravio de su hijo. Pues bien, los hermanos capaces de este no inte­ grarán el consejo, pues no tendrían la suficiente imparcialidad para ejercer el cargo, pese a que como se ha visto son miembros natos del consejo.

-

Los padres, en caso que el consejo se forme en vida de ellos, pues su formación se hace precisamente para fiscalizarlos, salvo el caso de los padres que no tienen la administración de los bienes de sus hijos, en el que si integran el consejo precisamente para vigilar al administrador de esos bienes. • * • 705

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14. Instalación y sesiones del consejo de familia

Instalado el consejo, sus miembros serán citados por esquela cada vez que sea necesario, debiendo precisarse que el cargo de miembro del consejo es gratuito e inexcusable (obligatorio), y debe desempeñarse personalmente, salvo que el juez autorice por causa justificada la representación mediante apoderado, este no puede representar a más de un miembro del consejo. El juez convocará al consejo a solicitud del tutor, del curador o de cualquiera de sus miembros y cada vez que, a su juicio, el interés del infante o del incapaz lo exija. Ante la citación efectuada, todos y cada uno de los miembros del organismo están en la obligación de concurrir, salvo que medie causa atendible; ante la inasistencia injustificada el juez impondrá una multa equivalente a no más del 20 % del sueldo mínimo vital.

El consejo no puede adoptar resolución sin que estén presentes en la deliberación y votación por lo menos tres de sus miembros además del juez, número este que vendría a ser el quorum y sin que haya conformidad de votos entre la mayoría de los asistentes. El juez que preside el consejo solamente vota en caso de empate. Ningún miembro del consejo asistirá a su reunión ni emitirá voto cuando se trate de asuntos en que tengan interés él, sus descendientes, ascendientes o cónyuge, pero podrá ser oído si el consejo lo cree pertinente. En cuanto a los tutores y curadores tienen la obligación de asistir cuando sean citados, o cuando ellos hayan promovido la reunión, pero en ningún caso pueden votar.

Según el artículo 102 del Código de los Niños y Adolescentes, el ado­ lescente participará en las reuniones del consejo de familia con derecho a voz y voto, recordemos que se considera adolescente a partir de los 12 años, y en cuanto al niño será escuchado con las restricciones propias de su edad. 15. Acuerdos del consejo de familia

Para lo toma de acuerdos se entiende que debe haber un debate, que significa cambio de pareceres u opiniones, y todo ello bajo la dirección del juez; sobre el particular y según el artículo 639 del Código Civil, el juez de familia preside el consejo que se forme para supervigilar al tutor o en su caso a los padres, y el juez de paz letrado cuando se forma para incapaces mayores de edad.

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Agotado el debate cada cuestión debe votarse por separado.

Tal como ya se ha señalado, el consejo no puede adoptar resolución sin que estén presentes en la deliberación y votación por lo menos tres de sus miembros, además del juez que preside y sin que haya conformidad de votos entre la mayoría de los asistentes. El juez solo vota en caso de empate; ahora bien, la votación, entendemos, debe ser abierta y no secreta y ello para posibilitar que el consejero que no comulgue con los acuerdos impugne tales acuerdos. De las sesiones del consejo se extenderá acta en el libro de consejos de familia del juzgado, y en un libro especial que conservará el pariente más próximo, tal como lo prevé el artículo 652 del Código Civil. 16. Facultades del consejo

Las funciones están señaladas en relación directa con la protección que se debe al interés de los incapaces para quienes se forma; ahora bien, el artículo 647 del Código Civil menciona las más importantes, sin embargo, otras funciones no contempladas en dicho dispositivo encontramos tanto en otros libros del Código Civil como en el Código Procesal Civil. Analicemos cada una de estas funciones:

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Nombrar tutores dativos o curadores dativos generales y especiales conforme a este código. Esto se refiere a lo dispuesto en los artículos 573 del Código Civil que estatuye que ante la falta de curador le­ gítimo y de curador testamentario o escriturario, la cúratela corres­ ponde a la persona que designe el consejo de familia, y en cuanto al artículo 508, se concede al consejo designar tutor dativo ante la ausencia de tutor testamentario o escriturario y de tutor legítimo. Y en cuanto a los curadores especiales, por ejemplo, la norma que contempla el artículo 460 del Código Civil, ante oposición de inte­ reses entre padre e hijos.

-

Admitir o no la excusa o la renuncia de los tutores y curadores da­ tivos que nombre. Como sabemos la facultad de designar tutores y curadores dativos es del consejo, y en tal mérito será el consejo que se pronuncie sobre la excusa que propongan los convocados a esta guardaduría, así como la de aceptar la renuncia, en los casos en que esta proceda, como por ejemplo, el caso del artículo 552 del Código Civil que faculta al tutor dativo que haya desempeñado el cargo seis • • • 707

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años puede renunciarlo, o si tratándose del curador de un mayor incapaz, no siendo su cónyuge, ascendiente o descendiente será re­ levado si renuncia al cargo después de cuatro años de ejercicio. -

Declarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que nom­ bre y removerlos a su juicio. Sobre el particular debemos señalar que se autoriza al consejo para que sin mayor explicación pueda re­ mover a los tutores dativos, en tal mérito consideramos innecesaria la norma contenida en el artículo 509 referida a que el tutor dativo será ratificado cada dos años por el consejo de familia, y lo es por cuanto a su discreción, el consejo puede remover al tutor dativo en el momento que crea pertinente.

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Provocar la remoción judicial de los tutores y curadores legítimos de los testamentarios o escriturarios y de los nombrados por el juez. Cuando uno de estos tutores incurre en faltas contra el incapaz o su gestión está siendo deficiente, o han incurrido en alguno de los impedimentos y no renuncian al cargo, entonces será el consejo el que deba promover su remoción, lo que significa una demanda judicial contra el tutor o curador, a fin de que el juez se pronuncie sobre la remoción solicitada, de conformidad con el artículo 554 del Código Civil.

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Decidir en vista del inventario, la parte de rentas o productos que deberá invertirse en los alimentos del menor o del incapaz en su caso, y en la administración de sus bienes si los padres no la hubie­ ran fijado. Recordemos que uno de los pasos previos para asumir el cargo de tutor o curador es el inventario judicial de los bienes del incapaz. Pues bien realizado el inventario la ley le señala al consejo, como ente que decidirá qué rentas serán utilizadas por el guarda­ dor, para destinarlo a los alimentos del pupilo o curado, salvo que el padre o madre, hubiera fijado con precisión al detallar sobre la administración del patrimonio del incapaz.

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Aceptar la donación, la herencia, o el legado sujeto a cargas dejado al menor, o en su caso al incapaz. El incapaz no puede aceptar he­ rencia ni legados, ni donaciones por sí mismo, sino que tiene que hacerlo a través de su representante legal, sin embargo este repre­ sentante, trátese del padre que ejerce patria potestad, o el tutor o el curador requiere para aceptar herencia o legados con carga, la au­ torización judicial respectiva, concedida previa opinión del consejo • • • 708

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de familia, tal como lo mandan los artículos 448 inciso 9 y 532 del Código Civil, en tal mérito, importante resulta la participación del consejo quien puede repudiar o autorizar esta liberalidad, depen­ diendo del interés del incapaz a quien tiene que cuidar y proteger. Autorizar al tutor o curador a contratar bajo su responsabilidad uno o más administradores especiales, cuando ello sea absolutamente necesario y lo apruebe el juez; sobre el particular debemos seña­ lar que el tutor o curador debe ejercer el cargo personalmente, no pudiendo delegarlo en otra persona, sin embargo ello no es óbice para que si los intereses del incapaz lo demandan, contrate a uno o más administradores, que lo ayuden a la administración eficiente de los intereses del guardado, ahora bien, toca al consejo prestar su consentimiento para esta contratación, solo en el caso que sea indispensable y no resulte gravoso para los intereses del incapaz.

Determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador, según el caso, la obligación de colocar el sobrante de las rentas o productos del menor o incapaz; en efecto, el tutor o curador no debe manejar el dinero del incapaz, sino solo en lo indispensable para la alimentación, educación o curación, según sea el caso, y cualquier otra suma debe ser depositada en instituciones bancadas tal como lo ordena el artículo 521 del Código Civil, en tal mérito toca al consejo de familia pronunciarse cuando el tutor o curador se encuentre en duda respecto del dinero del incapaz, sobre el manejo del mismo o la existencia de la obligación de depositarlo en entidad crediticia.

Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o por causa de utilidad manifiesta; sobre el particular, hay que seña­ lar que para la disposición de los bienes del incapaz, trátese de los padres, o del tutor o curador, necesariamente requieren autoriza­ ción judicial tal como lo ordenan los artículos 447, 531 y 577 del Código Civil. Pues bien, el legislador se pone en el caso de que el incapaz sea titular no solo de un bien, sino de varios bienes, en tal circunstancia y con la autorización judicial se procederá a la venta del bien, recayendo en el consejo la elección del bien, siempre den­ tro de lo que más convenga al incapaz. Ejercer las demás atribuciones que le conceden este código y el de Procesal Civil. Se entiende que está aludiendo al Código Civil vi-

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gente y el Código Procesal Civil vigente desde 1993. Pues bien, en cuanto al Código Civil a parte de los casos ya comentados, también se requiere la intervención del consejo de familia para los siguientes casos: artículo 426 referido a la facultad del consejo a solicitar la constitución de garantía a los padres que ejercen patria potestad; artículo 427 referido a la petición del consejo para que los padres rindan cuentas periódicas de su gestión; 467 referido a la designa­ ción que debe hacer el consejo sobre el curador especial, que repre­ sentará al incapaz en el juicio en que se promueva la suspensión de la patria potestad; artículo 987 referido a la partición convencional en la que el incapaz resulte siendo copropietario de los bienes, en este caso el consejo es citado para el pronunciamiento del juez sobre la aprobación o no de esta partición convencional; artículo 1307 referido a la transacción en la que de por medio haya intereses de un incapaz, aquí el juez aprueba la transacción escuchando al con­ sejo de familia. En cuanto a las normas del Código Procesal Civil, el artículo 787 referido a la autorización para disponer derechos de incapaces, alude a la participación del consejo de familia como parte importante del proceso no contencioso. 17. Recursos contra las resoluciones del consejo

Se ha señalado que el consejo de familia es presidido por un juez, el cual será el de familia si se trata de fiscalizar al tutor, o en su caso a los padres que ejerzan patria potestad, cuando la ley lo señale específicamente, y será el de juez paz letrado cuando el consejo se forme para cautelar intereses de los incapaces mayores de edad, por lo tanto las impugnaciones contra las resoluciones que adopte el consejo se presentarán o ante el juez de familia, si se trata de acuerdos del consejo presidido por el juez de paz letrado, o ante la sala de familia si se trata de acuerdos del consejo presidido por un juez de familia, veamos por separado estos recursos: -

Consejo presidido por el juez de paz letrado.- Refiere el artículo 648 del Código Civil que de las resoluciones del consejo presidido por el juez de paz pueden apelar al juez de primera instancia (hoy juez especializado de familia), cualquiera de los miembros que haya di­ sentido de la mayoría al votarse el acuerdo, por ello decíamos que para ejercer este derecho, las votaciones deben ser abiertas, única forma de viabilizar esta impugnación; el tutor o curador, también • • • 710

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decimos, en su caso pueden interponer el recurso igualmente los padres del incapaz mayor de edad; cualquier pariente del menor que no esté integrando el consejo; y cualquier otro interesado en la decisión, el mismo que, decimos, debe demostrar legítimo interés económico o moral. En cuanto al plazo es de cinco días, salvo que se trate de resoluciones en que el consejo declare la incapacidad de los curadores, acuerde su remoción o desestime su excusa, en cuyo caso el plazo es de 15 días. -

Consejo presidido por el juez de familia.- El artículo 649 refiere que de las resoluciones del consejo presidido por el juez de menores (hoy juez especializado en familia), pueden apelar a la Sala Civil de la Corte Superior (hoy Sala de Familia) dentro del término de cinco días las personas indicadas en el párrafo precedente (alude a cualquiera de los miembros del consejo, tutor o curador, pariente del menor u otro interesado en la decisión), o 15 días si se tratara de incapacidad, remoción o cuando se desestime la excusa de los tutores.

18. Responsabilidad de los miembros del Consejo

Refiere el artículo 651 del Código Civil que los miembros del consejo de familia son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que, por dolo o culpa, sufra el sujeto a tutela o cúratela, a no ser que hubiesen disen­ tido del acuerdo que los causó, lo que implica que al no estar de acuerdo, salvaron su voto a través de las apelaciones que les franquea la ley; en efecto, si el consejo se forma para cautelar y proteger intereses de incapaces que no pueden valerse por sí mismo, y por ello se les reconoce como órgano de amparo del incapaz. Resulta repudiable que se valgan de esa incapacidad, y terminen lesionando los intereses de aquel a quien debían cuidar, y por ello la ley les señala una responsabilidad que los llevaría a indemnizar al incapaz. 19. Retardo en la formación del consejo de familia

Cuando las circunstancias lo ameriten, debe formarse el consejo a la bre­ vedad a fin de cautelar los intereses del incapaz; ahora bien, pueden suceder retardos u obstáculos que impidan la formación del consejo, y en atención a ello, el legislador ha previsto fórmulas para superar estos inconvenientes. Veamos cuales son estas: • • • 711

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Refiere el artículo 653 del Código Civil que por falta o impedi­ mento u omisión del juez de paz letrado, en todo lo relativo a las atribuciones que por ley le corresponde respecto del consejo de fa­ milia, cualquiera de los parientes del incapaz o del ausente puede pedir al juez de familia, que el mismo desempeñe esas funciones o que designe al juez de paz letrado que deba hacerlo; obsérvese que ante una falta del juez, el consejo que debía formarse o reunirse no se hace, y por ello se faculta a los interesados a que soliciten que sea el juez de familia el que instale o reúna al consejo de familia, sin perjuicio de la multa que se impone al juez negligente.

-

Esta misma facultad la tendrá la sala de familia, si se trata de que el juez negligente es el de familia.

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El artículo 654 del Código Civil faculta al juez de familia, o en su caso a la sala de familia, dictar en situación de urgencia, las pro­ videncias que favorezcan a las personas o intereses de los niños o adolescentes, mayores incapaces o ausentes, cuando haya retardo en la formación del consejo u obstáculos que impidan su reunión o entorpezcan sus deliberaciones

20. Fin del cargo de miembro del consejo

Es diferente el fin del cargo del consejo al fin del consejo, y así el conse­ jero cesará en el cargo solo por causas previstas expresamente en la ley, todas ellas señaladas en el artículo 657 del Código Civil y que son:

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Muerte del miembro del consejo.

-

Declaración de quiebra. En este caso por medida de previsión se aparta al consejero, que no ha sabido cuidar su propio patrimonio y en esa medida, según el legislador se vuelve incompetente para cuidar patrimonio ajeno.

-

Por remoción. En este caso, las mismas causas que dan lugar a la remoción del tutor y del curador, se aplican para la remoción de los miembros, y en tal sentido es de aplicación el artículo 554 del Código Civil, modificado por la Ley N.° 29699 que ha adiciona­ do como causal de remoción, las lesiones graves al pupilo, se en­ tiende que en pleno ejercicio de la tutela, se suceden hechos serios que comprometen la salud del infante, realizado precisamente por quien debería velar por ellos, es decir, el tutor, aún cuando como • • • 712

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comentario decimos que cualquier lesión infringida al pupilo debe dar lugar a la remoción.

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Por renuncia. Solo en el caso de que le haya sobrevenido un impe­ dimento legal para su desempeño.

21. Fin del consejo de familia

Se entiende que las razones que llevaron a la formación del consejo han desaparecido, y por ello ya no tiene sentido que el consejo siga funcionando; sin embargo habría que decir que este término no necesariamente es definitivo, pues pueden reaparecer algunas circunstancias que justifiquen nuevamente la instalación y formación del consejo. En efecto, refiere el artículo 658 del Código Civil que el consejo de familia cesa en los mismos casos en que acaba la tutela o cúratela; esto es por muerte del menor, en este caso el cese será definitivo, por llegar a su mayoría de edad, caso en el cual igualmente el cese es definitivo, por cesar la incapacidad del menor en aplicación del artículo 46 del Código Civil, referido al matrimonio del adolescente de 16 años de edad, o por título oficial que lo habilite para ejercer una profesión u oficio. Igualmente el cese será definitivo por cesar la incapacidad del padre o madre conforme al artículo 580 del Código Civil, sin embargo si ese padre o madre vuelve a ser declarado interdicto, deberá nuevamente convocarse a un consejo de familia, y por último, termina el consejo de familia por reingresar el niño o adolescente bajo la patria potestad, empero pueden darse casos en que estando bajo patria potestad se requiera la formación del consejo, por ejemplo; cuando se presente oposición de intereses entre ellos. También ter­ mina el consejo refiriéndonos al mayor de edad incapaz, cuando este fallezca o cuando se ha rehabilitado.

Para culminar el estudio del consejo, reiterando lo ya escrito, decimos que su regulación ha sido tan reglamentarista que prácticamente no funcione esta institución, pero sobre todo, su inoperancia se debe a la fractura familiar que ha sufrido esta institución, y ello motivado por diversas causas, pero sobre todo, el factor económico, en donde la grave crisis que ha enfrentado y continúa ocurriendo, ha dado como resultado que las familias compuestas, extensas, que permitían el funcionamiento del consejo, ahora no lo sea con la familia nuclear. Este consejo o asamblea de parientes como la llamaba Lorenzo Vidaurre y Encalada (1935), prácticamente ha desaparecido, las necesidades son

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tantas, que ahora la familia se haya reducido a los padre e hijos, y los parien­ tes han pasado a ser como una especie de amigos lejanos, porque cada uno de ellos, deben centrarse en satisfacer sus propias necesidades, no teniendo tiempo ni interés en lo que pasa con las familias paténtales, a quienes se per­ cibe como extraños que deben resolver sus propios problemas, y entonces la familia ampliada va reduciéndose a su mínima expresión, y más bien, otros factores, han dado lugar a otro tipo de familia, la llamada ensamblada; em­ pero en su constitución, no todos tienen vínculo paténtales, y por lo tanto, no les alcanza en este caso para integrar un consejo de familia. Repetimos lo que en textos anteriores decíamos, que el consejo de familia está llamada a desaparecer, como en otros países ha ocurrido, y en Perú, sus funciones tranquilamente pueden ser asumidas por el juez especializado de familia.

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------------- ♦------------Publicado: Julio 2023 Este libro se terminó de imprimir en julio del 2023 en los talleres gráficos de Pacífico Editores SAC Jr. Castrovirreyna N.° 224 - Breña Central: 619-3700

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