Stadterhaltung als kommunale Aufgabe: Die Erhaltungssatzung und das flankierende städtebaurechtliche Instrumentarium [1 ed.] 9783428458882, 9783428058884

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REGINHARD

HENKE

Stadterhaltung als kommunale Aufgabe

Schriften zum ö f f e n t l i c h e n Band 496

Recht

StadterhaltuDg als kommunale Aufgabe Die Erhaltungssatzung und das flankierende städtebaurechtliche Instrumentarium

Von D r . Reginhard Henke

D U N C K E R

&

H U M B L O T /

B E R L I N

CIP-Kurztitelaufnähme der Deutschen Bibliothek Henke, Reginhard: Stadterhaltung als kommunale Aufgabe: d. Erhaltungssatzung u. d. flankierende städtebaurechtl. Instrumentarium / von Reginhard Henke. — Berlin: Duncker u n d Humblot, 1985. (Schriften zum Öffentlichen Recht; Bd. 496) I S N 3-428-05888-7 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1985 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Gedruckt 1985 bei Karl Gerike, Berlin 36 Printed in Germany ISBN 3-428-05888-7

„Eine Kunst, die Leben in sich hat, restauriert die Werke der Vergangenheit nicht, sondern setzt sie fort." Auguste Rodin, um 1910

„Lediglich dem Neuen Einhalt zu gebieten und das Alte zusammenzuhalten, kann keineswegs als eine attraktive Strategie für die Zukunft angesehen werden . . . Wir brauchen immer noch eine neue Architektur, aber jetzt eine mit einer „Erinnerung", ganz so, wie ihre Bewohner ein Erinnerungsvermögen haben." Charles Moore, 1975

Vorwort Die vorliegende Monographie wurde im Sommersemester 1984 von der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Bielefeld als Dissertation angenommen. Das Manuskript entstand während meiner Tätigkeit als Akademischer Rat am Lehrstuhl für Öffentliches Recht, insbesondere Deutsches und Bayerisches Staats- und Verwaltungsrecht sowie Verwaltungslehre der Universität Regensburg. Mein Dank gilt in erster Linie dem Lehrstuhlinhaber, Herrn Prof. Dr. Udo Steiner, der das Dissertationsvorhaben in jedem Stadium mit fachlichem Engagement und persönlichem Interesse begleitet hat. Zu danken habe ich auch Herrn Prof. Dr. Hans-Jürgen Papier, Universität Bielefeld, für die konstruktive Zweitbegutachtung. Durch Gesprächsbereitschaft und Überlassung von rechtstatsächlichem Material haben Prof. Dr. Rudolf Schäfer und Ministerialrat Dr. Michael Krautzberger zur Entstehung der Arbeit beigetragen. Der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Bielefeld sowie dem Bundesministerium für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau danke ich für die hilfreiche finanzielle Förderung der Drucklegung. Ohne die Geduld, Ausdauer und Unterstützung meiner Frau während aller Arbeitsphasen säße ich indes noch vor dem unvollendeten Manuskript. Ihr gebührt nicht zuletzt ein herzliches „Dankeschön". Regensburg, im Juni 1985 Reginhard Henke

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

19

Erster Teil Die Erhaltung baulicher Anlagen als Gegenstand und Anliegen des Bauplanungsrechts

A. Die kompetenzrechtlichen mit dem Städtebaurecht

Grenzen für die Koordination

22

der Stadterhaltung 26

I. Zwei städtebaurechtliche Anliegen als Erhaltungsmotive: Stadtgestaltung und Sozialgestaltung

27

II. Regelungs- und Vollzugskompetenzen zur Stadterhaltung im „Dreiecksverhältnis" von Bund, Ländern und Gemeinden - Schwierigkeiten einer Abgrenzung

32

1. Erweiterung von Schutzbegriff und Schutzrichtung durch die Denkmalschutzgesetze der Länder

32

a) Expansion des Denkmalbegriffs in sachlicher und zeitlicher Hinsicht

32

b) Expansion des Denkmalbegriffs in räumlicher Hinsicht (Ensembleschutz)

34

c) Expansion der Schutzrichtung durch Nutzungszuweisungen . . . .

36

d) Fazit 2. Stadterhaltung und kommunale Selbstverwaltung III. Konzepte einer Konfliktlösung

36 37 39

1. Lösung 1: Bundesgesetzliche Vereinheitlichung des Stadterhaltungsrechts

39

2. Lösung 2: Vorrang von Erhaltungs- oder Beseitigungsentscheidungen durch Bebauungsplan gegenüber staatlichem Denkmalschutz

40

3. Lösung 3: Vorrang des staatlichen gegenüber dem städtebaulichen Denkmalschutz

41

nsverzeichnis

10

4. K r i t i k der Lösungskonzepte und eigener Lösungsansatz

42

a) K r i t i k der Lösungskonzepte aa) K r i t i k an der neuen Lehre bb) K r i t i k an der h. M

43 43 49

b) Eigener Lösungsansatz: Denkmalschutz und städtebauliche Erhaltung als staatlich-kommunales Kondominium

50

B. Gestaltrelevante und sozialbedeutsame Aspekte von Städtebau und Stadterhaltung - einige neuere sozialwissenschaftliche Erkenntnisse und ihre rechtlichen Folgen 58 I. Psychische Einwirkungen durch die Stadtgestalt - Wahrnehmung der Umgebung als Ausgangspunkt für soziale Wirkungen

60

II. Besondere gestalterische und soziale Wirkungen überkommener Bausubstanz

64

1. Multifunktionalität

65

2. Vielgestaltigkeit, Kleingliedrigkeit, Maßstäblichkeit, Überschaubarkeit

70

3. Orientierung, Symbolisierung

72

4. Zusammenfassung

74

III. Gesetzgeberisches Tätigwerden von Bund und Ländern als verfassungsrechtlich geforderte Konsequenz der sozialwissenschaftlichen Forschungsergebnisse

C. Das instrumenteile Gemeinden

Angebot für eine städtebauliche

Erhaltung

75

durch die

I. StadtentWicklungsplanung

80 81

1. Zur Notwendigkeit einer erhaltungsorientierten Stadtentwicklungsplanung - Inhalte und Modalitäten

83

2. Eingeschränkte Tauglichkeit des Erhaltungsinstruments „Stadtentwicklungsplanung"

85

3. Fazit

87

II. Bauleitplanung 1. Die erhaltungsorientierten Planüngsleitsätze des Bundesbaugesetzes 1976/1979

87 88

2. Die zur Erhaltung geeigneten Darstellungen und Festsetzungen in Flächennutzungs- und Bebauungsplänen

89

3. Fazit

93

nsverzeichnis

11

Zweiter Teil Tatbestand und Ablaufprogramm des § 39 h BBauG

A. Die Erhaltungsgründe

des § 39 h Abs. 3u.4 BBauG

I. Die Erhaltung baulicher Anlagen aus stadtgestalterischen Gründen (§ 39 h Abs. 3 Nr. 1 u. 2 BBauG) 1. Prägende Gestaltwirkungen als Erhaltungsmotiv (Nr. 1)

94

95

97 97

a) Prägen des Ortsbildes als Erhaltungsmotiv aa) Die Grundlagen eines bundesrechtlichen Ortsbildbegriffs . . . bb) Die Grundlagen eines landesrechtlichen Ortsbildbegriffs . . . cc) Zum Inhalt des Ortsbildbegriffs bei „harmonisierender Interpretation" dd) Der Begriff des Prägens ee) Bewertungskriterien und Bewertungsmaßstab

105 107 112

b) Prägen des Landschaftsbildes als Erhaltungsmotiv

117

c) Prägen der Stadtgestalt als Erhaltungsmotiv

123

2. Städtebauliche Bedeutung (Nr. 2)

98 99 103

128

a) Städtebaulich-geschichtliche und städtebaulich-künstlerische Bedeutung baulicher Anlagen 129 aa) Städtebaulich-geschichtliche Bedeutung 130 bb) Städtebaulich-künstlerische Bedeutung 135 b) Sonstige städtebauliche Bedeutung

137

II. Die Erhaltung baulicher Anlagen aus sozialgestalterischen Gründen (§ 39h Abs. 3 Nr. 3, Abs. 4 BBauG) 138 1. Der Milieuschutztatbestand des § 39h Abs. 3 Nr. 3 BBauG

139

a) Die Berührung städtebaulicher Anliegen als grundlegende Anwendungsvoraussetzung 139 b) Anforderungen an die Zusammensetzung der Wohnbevölkerung in dem Gebiet 143 c) Besondere städtebauliche Gründe als Erhaltungsanlaß aa) Probleme der Baulandbereitstellung und Wohnungsversorgung bb) Infrastrukturprobleme cc) Probleme aus Verlustreaktionen der Bevölkerung

148 151 152 153

d) Erforderlichkeit der Bausubstanzerhaltung

155

2. Der „Sanierungsschutz" des § 39h Abs. 4 BBauG

158

a) Systematische Überlegungen und Aufgabenbereich

158

b) Grundsätze für soziale Maßnahmen oder Sozialplan als Handhabungsleitlinien zur „Sanierungsschutzsatzung" 162 c) Zusammenfassung und Ausblick

164

nsverzeichnis Β. Erste Verfahrensstufe:

Satzungserlaß

165

I. Bebauungsplan-Akzessorietät des Erhaltungsinstrumentariums? II. Der Satzungserlaß als Akt städtebaulicher Planung

166 167

III. Entwicklungs-und bauleitplanerisches Gesamtkonzept

171

IV. Vorbereitende Analysen

174

1. Untersuchungssituation vor Erlaß einer stadtgestalterisch motivierten Erhaltungssatzung 177 2. Untersuchungssituation vor Erlaß einer sozialgestalterisch motivierten Erhaltungssatzung 177 V. Bebauungsplan oder sonstige Erhaltungssatzung (§ 39 h Abs. 1 S. 1 BBauG)? - Effizienz- und Rechtsfragen 183 VI. Anforderungen an die Satzungsbegründung

187

VII. Anforderungen an den Satzungsbereich

193

VIII. Aufstellungsbeschluß, Zurückstellung von Veränderungsgesuchen und Veränderungssperre 198 IX. Genehmigung und Bekanntmachung der Erhaltungssatzung

C. Zweite Verfahrensstufe:

Genehmigungsverfahren

im Einzelfall

200

203

I. Die Einordnung der Veränderungsgenehmigung als „Kontrollerlaubnis" . 203 II. Der Umfang der Genehmigungspflicht 1. „Abbruch", „Umbau" oder „Änderung" baulicher Anlagen

204 204

a) Die Verhinderung von Abbrüchen - das Kernanliegen des § 39 h BBauG 205 b) Der Umbau-die wesentliche Änderung einer baulichen Anlage . . . 205 c) Die Verhinderung baulicher Änderungen - der Auffangtatbestand . 206 d) Die Errichtung einer baulichen Anlage - kein Genehmigungstatbestand 208 2. Materielle Verknüpfung mit dem Bauordnungsrecht oder lediglich formelle Koordination (§ 39 h Abs. 5 BBauG)? 209 III. Die Entscheidungsträger

211

IV. Partizipation der Betroffenen

213

1. Betroffenenbeteiligung nur auf der zweiten Stufe?

213

2. Vorschlag de lege ferenda

215

3. Inhalt und Umfang der Betroffenenbeteiligung auf der zweiten Stufe . 216 4. Verfahrensfragen und Fehlerfolgen V. Ermessensentscheidung oder strikt gebundene Verwaltung?

218 219

nsverzeichnis VI. Zum Umfang der Genehmigungsversagung

13 222

VII. Genehmigungsverpflichtung bei wirtschaftlicher Unzumutbarkeit (Abs. 7) 224 1. Die eigentumsrechtliche Konzeption der Genehmigungsverpflichtung 225 a) Begrenzte Allgemeinwohlbindung des Grundeigentums bei (lediglich) sozialgestaltender Stadterhaltung? 225 b) Genehmigungserteilung nach gemeinwohlorientierter Abwägung . 227 2. „Wirtschaftliche Unzumutbarkeit" als Ausgrenzungsbegriff

228

a) Die objektive Betrachtungsweise

229

b) Die subjektive Betrachtungsweise

230

3. Die praktische Alternative: Enteignung gemäß § 85 Abs. 1 Nr. 5 BBauG 231 VIII. Beschränkung auf Übernahme bei stadtgestaltender Erhaltung (Abs. 6). . 233 1. Verfassungsrechtliche Legitimation

233

2. Modalitäten des Übernahmeanspruchs

235

3. Das Übernahmeverlangen in der gemeindlichen Praxis

238

Dritter Teil Das flankierende Instrumentarium des Bundesbaugesetzes zur Absicherung stadterhaltender Bestrebungen A. Besonderes Vorkaufsrecht

zur Sicherung von städtebaulichen Erhaltungszielen

B. Nutzungsgebot

241

243

C. ModemisierungsD. Privilegierung

240

und Instandsetzungsgebot

von Grundstücken mit besonderer Zweckbestimmung

245 247

Schlußbetrachtung

249

Literaturverzeichnis

251

Abkürzungsverzeichnis a.A. a.a.O. Abs. a. F. AfK. Alt. Anm. AÖR Arch+ ARGEBAU

anderer Ansicht am angegebenen Ort Absatz alte Fassung

Archiv für Kommunalwissenschaften Alternative Anmerkung Archiv des öffentlichen Rechts Zeitschrift für Architektur Arbeitsgemeinschaft der für das Bauwesen zuständigen Minister (Senatoren) der Länder Art. Artikel Bad.Württ. Baden-Württemberg, baden-württembergisch BauNVO Β aunutzungs ver or dnung Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht BauR Bayerisches Denkmalschutzgesetz BayDSchG Bayerische Gemeindeordnung BayGO Bayerisches Landesplanungsgesetz BayLPl BayNatSchG Bayerisches Naturschutzgesetz Bayerisches Straßen- und Wegegesetz BayStrWG Bayerische Verwaltungsblätter BayVBl. Bayerischer Verfassungsgerichtshof BayVerfGH Β ay erischer Verwaltungsgerichtshof BayVGH Bundesbaublatt BBauBl. Bundesbaugesetz BBauG Bundesfernstraßengesetz BFStrG Bundesgesetzblatt BGBl. Bundesgerichtshof BGH Blätter für das Grundstücks-, Bau- und Wohnungswesen B1GBW Bundesminister für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau BMBau Bundesminister des Inneren BMI Bundesnaturschutzgesetz BNatSchG Bauordnung BO Bauordnung für Berlin BO Beri Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen BONW Bundesratsdrucksache BR-Drucks. Baurechtssammlung BRS Bundestagsdrucksache BT-Drucks. Bayerische Verfassung BV

Abkürzungsverzeichnis BVerfG BVerwG BWaStrG BWVwPrax bzw. CDU CSU ders. d.h. Difu DKD DÖV DSchG DSI DST DVB1. E EStG ESVGH

Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Bundeswasserstraßengesetz Baden-Württembergische Verwaltungspraxis beziehungsweise Christlich-Demokratische Union Christlich-Soziale Union derselbe das heißt Deutsches Institut für Urbanistik Deutsche Kunst- und Denkmalpflege Die öffentliche Verwaltung Denkmalschutzgesetz Denkmalschutzinformationen Der Städtetag Deutsches Verwaltungsblatt Amtliche Entscheidungssammlung Einkommensteuergesetz Entscheidungssammlung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes Baden-Württemberg EuGRZ Europäische Grundrechtszeitschrift f., ff. folgende Seite(n) FDP Freie Demokratische Partei Forts. Fortsetzung GEWOS Gesellschaft für Wohnungs- und Siedlungswesen mbH GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gem. gemäß GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GONW Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen GVB1. Gesetz- und Verordnungsblatt GVNW. Gesetz- und Verordnungsblatt des Landes Nordrhein-Westfalen Hess Hessen, hessisch HessBl. Hessische Blätter für Volkskunde HessVGRspr. Rechtsprechung der hessischen Verwaltungsgerichte h. L. herrschende Lehre h. M. herrschende Meinung Hrsg., hrsg. Herausgeber, herausgegeben i.d.R. in der Regel i. S. im Sinne i.S.d. im Sinne des, der i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit Jus Juristische Schulung JZ Juristenzeitung KPD Kommunistische Partei Deutschlands LEP Landesentwicklungsprogramm

15

16

Abkürzungsverzeichnis

LG LGNW LK ΜΑΒΙ., MB1. m. Anm. MBO m.E. m.w.N. MZ NBO NDSchG n. F. NJW Nr., Nrn. N+R NRW, NW

Landgericht Landschaftsgesetz Nordrhein-Westfalen Der Landkreis Ministerialblatt mit Anmerkung Musterbauordnung meines Erachtens mit weiteren Nachweisen Mittelbayerische Zeitung Niedersächsische Bauordnung Niedersächsisches Denkmalschutzgesetz neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Nummer, Nummern Natur und Recht Nordrhein-Westfalen, nordrhein-westfälisch

NVwZ ÖPNV OLG OVG OWiG PKW PrOVG PrVBl. Rdnr., Rdnrn. ROG RP Rspr. s. S. SDSchG SH sog. StBauFG StGB StVO SZ u. a. u.ä.m. UN UNESCO

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Öffentlicher Personennahverkehr Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Personenkraftwagen Preußisches Oberverwaltungsgericht Preußisches Verwaltungsblatt Randnummer, Randnummern Raumordnungsgesetz Rheinland-Pfalz, rheinland-pfälzisch Rechtsprechung siehe Satz, Seite Saarländisches Denkmalschutzgesetz Schleswig-Holstein, schleswig-holsteinisch sogenannt Städtebauförderungsgesetz Städte- und Gemeindebund Straßenverkehrsordnung Süddeutsche Zeitung unter anderem, und andere und ähnliches mehr United Nations United Nations Educational, Scientific and Cultural Organisation Umwelt- und Planungsrecht und so weiter unter Umständen Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg

UPR usw. u.U. VBIBW

Abkürzungsverzeichnis VerfNW VerwRspr. VG VGH vgl. VVDStRL VwGO VwVfG WRV Ζ z.B. ZfBR zit. ZMR ZSSD

2 Henke

Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen Verwaltungsrechtsprechung in Deutschland Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz Weimarer Reichsverfassung Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen zum Beispiel Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht zitiert Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für Stadtgeschichte, Stadtsoziologie und Denkmalpflege (Die Alte Stadt)

17

Einleitung Lange Zeit lag die Aufgabe der Erhaltung baulicher Anlagen allein in den Händen landesstaatlicher Fachverwaltung. Denkmalpflege und Denkmalschutz sind in Deutschland ein Verwaltungsrechtsgebiet mit Tradition. Wenn sich die vorliegende Untersuchung dem Thema „Stadterhaltung" verschreibt und dabei die planende Gemeinde in den Mittelpunkt rückt, so signalisiert dies einen Auffassungswandel. Der Erhaltungsgedanke besetzt heute über die objekt- und ensemblefixierten Zielsetzungen des Denkmalschutzes hinaus Felder, die weiterführender, lebendiger Stadtgestaltung und Stadtentwicklung vorbehalten sind. In diesen Bereichen stößt der staatliche Denkmalschutz jedoch an seine Grenzen. Das gilt vor allem für die Regelungs- und Vollzugskompetenzen der Länder sowie entsprechend für die Erhaltungsinstrumente der Landesdenkmalschutzgesetze. Dagegen sind das Städtebaurecht und das Recht der Bauleitplanung gefordert. Aufgrund ihrer ganzheitlich orientierten Querschnittsfunktion bieten sich diese Materien an, die Koordinationsaufgaben zwischen Substanzerhaltung und -erneuerung, sinnvollen Nutzungszuweisungen und flankierenden planerischen Maßnahmen mit Blick auf das gesamte Gemeindegebiet zu lösen. Die instrumentellen Möglichkeiten der Gemeinde und ihre Verantwortlichkeit für die Stadterhaltung hervorzuheben bedeutet indessen nicht, den staatlichen Denkmalschutz für obsolet zu erklären. Sowohl die staatliche Fachverwaltung als auch die im Rahmen ihrer Selbstverwaltung tätige Gemeinde sind gemeinsam wichtige „Träger" und Garanten stadterhaltender Bestrebungen und Maßnahmen. Die Untersuchung macht den Versuch, beide Bereiche kompetenziell, instrumentell und verfahrensrechtlich aufeinander abzustimmen. Die Arbeit fällt in eine Zeit, in der knappe Kassen Bund, Länder und Gemeinden dazu zwingen, von expandierenden und wachstumsorientierten Planungen Abstand zu nehmen. Die reduzierten öffentlichen Mittel machen es notwendig, auch im Städtebau an eine Konsolidierung planerischer Entscheidungen zu denken. Diese Entwicklung kommt der Stadterhaltung zugute. Unabhängig von derartigen äußeren Einflußfaktoren trägt die Stadterhaltung jedoch einen eigenständigen Wert in sich, den es herauszuarbeiten gilt. Neben kulturhistorischen und ästhetisch-stadtgestalterischen Erwägungen sind es heute vor allem sozialwissenschaftliche Erkenntnisse, die es nahelegen, dem Stadterhaltungsgedanken gegenüber dem Prinzip des Stadtumbaus grundsätzlich ein größeres Gewicht beizumessen. Es soll hier 2*

20

Einleitung

ein erster Versuch gemacht werden, durch einen interdisziplinären Ansatz dieses sozialwissenschaftliche Material für juristische Argumentationen auf der Ebene des Verfassungsrechts wie auf einfachgesetzlicher Interpretationsebene handhabbar zu machen. Die Gefährdung überkommener Bausubstanz muß gerade darin gesehen werden, daß wirtschaftlicher und gesellschaftlicher Wandel (ζ. B. die modische Renaissance des Lebens in alten Städten) den Erhaltungsgedanken zu fördern oder aber auch (unter gegenläufigen Vorzeichen) zur Disposition zu stellen vermag. Da Bauwerke nach ihrer Beseitigung regelmäßig unwiederbringlich verloren sind, ist es eine gesetzgeberische Aufgabe, städtebauliche Qualitäten durch entsprechende Sicherungsinstrumente dauerhaft zu bewahren. Ein Ziel wird es im weiteren Verlauf der Untersuchung sein, das den planenden Gemeinden zur Verfügung stehende Maßnahmebündel auf seine Effektivität für die Stadterhaltung hin zu analysieren. Entsprechend der gleichmäßig verteilten Verantwortlichkeit von staatlicher Fachverwaltung und Gemeinden für den Schutz überkommener Bausubstanz sollen jedoch Arbeiten, die sich bisher bereits mit ähnlichem Anliegen dem staatlichen Denkmalschutz widmeten, nicht revidiert, sondern um einen maßgeblichen Aspekt ergänzt werden. Das gilt insbesondere für die grundlegende Monographie von Kummer (Denkmalschutzrecht als gestaltendes Baurecht, München 1981). Das zentrale Erhaltungsinstrument der Gemeinden stellt § 39 h BBauG dar. Gemeinsam mit den sog. Planverwirklichungsgeboten durch die BBauG-Novelie von 1976 gesetzlich verankert, wurde von der Vorschrifl erwartet, die Beseitigung ortsbildprägender oder städtebaulich bedeutsamer Gebäude auch über das allgemeine Städtebaurecht verhindern zu können (siehe vorher bereits § 15 Abs. 2 Nr. 4 StBauFG). Des weiteren richtete der Gesetzgeber das Instrument darauf aus, gewachsene Bevölkerungsstrukturen bewahren bzw. bei städtebaulichen Umstrukturierungen schonen zu können (BT-Drucks. 7/2496, S. 53; 7/4793, S. 38 f.). Nach einer Weile kritischer Distanz seitens der Praxis und nach weitgehender Vernachlässigung durch die städtebaurechtliche Literatur (eine Ausnahme macht z. B, die Kommentierung von Bielenberg, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg; BBauG, vom Januar 1977) liegen heute Erfahrungen mit der Erhaltungssatz zung aus den Gemeinden vor. Hier ist besonders die von Schäfer durchge-» führte Difu-Untersuchung aus dem Jahre 1981 hervorzuheben, die erstmals in rechtstatsächlicher Hinsicht wichtige Tendenzen des Instrumenteeinsatzes aufdeckte und eine steigende Anwendungsbereitschaft konstatierte (siehe z. B. Schäfer, Rechtsinstrumente, S. 44 ff.). Von einem Vollzugsdefizit darf fast acht Jahre nach Inkrafttreten des § 39 h BBauG nicht mehr gesprochen werden. Offenbar ist bei jeder gesetzlichen Neuregelung mit einem gewissen Implementationsverzug zu rechnen.

Einleitung

Mit zunehmender Aktualität der Erhaltungssatzung ist das Schrifttum „nachgezogen". Eine Reihe von Abhandlungen gibt der Vorschrift immer mehr Konturen (zuerst Battis , Stadterhaltung, S. 203; Wolf, B1GBW 1978, S. 228; Hörst, Städte- und Gemeinderat 1979, S. 92; Schmidt-Eichstaedt, DST 1979, S. 143; zuletzt Stich, ZfBR 1983, S. 61; Krautzberger, ZfBR 1983, S. 241; Gutter, Stadtbauwelt 77 (1983), S. 452; Jien/ce, DÖV 1983, S. 402). Der wachsenden Praxisrelevanz des § 39 h BBauG entspricht es, daß auch die Gerichte bereits Gelegenheit hatten, zu offenen Struktur- und Auslegungsfragen der Vorschrift Stellung zu beziehen (ζ. B. L G München I vom 3.8.1981, NVwZ 1982, S. 59; OVG Münster vom 26.5.1982, NJW 1983, S. 2598 = BRS 39 (1982), Nr. 172; OVG Lüneburg vom 25.4.1983, DÖV 1983, S. 640 = BauR 1983, S. 436). Obwohl der Anstoß zu der vorliegenden Untersuchung zu § 39 h BBauG noch unter dem Eindruck der fehlenden Anwendungsbereitschaft seitens der Gemeinden erfolgte, hat sich der „Forschungsauftrag" auch angesichts der neueren und aus der Sicht des Erhaltungsgedankens durchaus erfreulichen Entwicklung nicht erledigt. Nach wie vor mangelt es an einer grundlegenden dogmatischen Begründung für die systematische Einordnung des Erhaltungsinstrumentariums im Städtebaurecht, ist die Stellung des „städtebaulichen Denkmalschutzes" gegenüber dem „klassischen Denkmalschutz" weitgehend ungeklärt, werfen Binnenstruktur, Tatbestand und Ablaufprogramm des § 39 h BBauG noch viele Fragen auf. Eine Beantwortung dieser Fragen wird nicht zuletzt in Hinblick auf die geplante „Totalrevision" des Städtebaurechts und die Schaffung eines neuen „Baugesetzbuches" dringlich (siehe den Bericht über die Vorarbeiten, in: BBauBl. 1984, S. 159). Bereits im Herbst 1985 ist mit einem entsprechenden Gesetzentwurf der Bundesregierung zu rechnen, der Verbesserungen, Vereinfachungen und Erleichterungen des Städtebaurechts einführen will, wobei allerdings Bewährtes erhalten werden soll (vgl. Steinebach, UPR 1984, S. 186 (188)). Es steht zu vermuten, daß der Fortbestand des gemeindlichen Erhaltungsinstrumentariums gem. § 39 h BBauG mit dem Nachweis von Praktikabilität und Effizienz der Vorschrift steht und fällt. An diesem Prüfungsmaßstab orientiert sich deshalb auch die folgende Untersuchung.

Erster Teil

Die Erhaltung baulicher Anlagen als Gegenstand und Anliegen des Bauplanungsrechts Das Grundgesetz weist dem Bund in Art. 74 Nr. 18 das Recht der konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 72) u. a. für das „Bodenrecht" zu. Diese Regelungskompetenz hat bekanntlich im sog. Baurechtsgutachten des Bundesverfassungsgerichts vom 16.6.1954 eine wegweisende Auslegung erfahren 1 . Danach gehört zur Materie „Bodenrecht" auch das Recht der städtebaulichen Planung (Bauplanungsrecht), dessen Gegenstand „die Vorbereitung und Leitung der gesamten Bebauung in Stadt und Land ... sowie der mit der Bebauung in Verbindung stehenden Nutzung des Bodens" ist. Das Recht der städtebaulichen Planung läßt sich als die Kernmaterie des modernen Städtebaurechts ansprechen, das nach verbreiteter Auffassung als Teil der Gesamtmaterie „Öffentliches Baurecht" den für die Bundeszuständigkeit vorgegebenen verfassungsrechtlichen Rahmen im Sinne von „Bodenrecht" ausfüllt 2 . Vor allem mit dem Bundesbaugesetz und dem Städtebauförderungsgesetz hat der Bundesgesetzgeber von seinem diesbezüglichen Normierungsrecht Gebrauch gemacht. Nach den Zerstörungen des Zweiten Weltkriegs waren die Ziele der Stadtentwicklung und der konkreten städtebaulichen Planungen lange Zeit besetzt durch die Begünstigung des Wirtschafts- und Einwohnerwachstums, die Verbesserung des privaten und öffentlichen Einkommens und die Erhöhung der Zentralität des jeweiligen Ortes - all dies mittels Förderung baulicher Investitionen auf dem iVewbausektor 3. Stadterweiterungen und Stadtumbauten schienen das Gebot der Stunde zu sein. Bei einer solchen wachstumsorientierten Entwicklung stand das Bauplanungsrecht - durchaus par1 E 3, 407 (423 f.); zuletzt vom 22.11.1983, BauR 1984, S. 45; vgl. auch Steiner, Verkehrsplanung, S. 41 f. 2 Zinkahn, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg, BBauG, Einleitung Rdnr. 52; Schmidt-Assmann, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg, BBauG, § 1 Rdnr. 1; derselbe, DVB1. 1972, S. 627 (630). Bei dieser Sichtweise wird die Kompetenz „Bodenrecht" ohne weiteres zur Kompetenz „Städtebaurecht" weiterentwickelt. Beide Begriffe werden synonym gebraucht, dazu Steiner, Verkehrsplanung, S. 42. 3 Lange, DST 1973, S. 192; Abress, ZSSD 1 (1974), S. 299 (304); Breitling, ZSSD 4 (1977), S. 115 (119); Battis, Stadterhaltung, S. 220; Schmidt-Assmann, in: Ernst/ Zinkahn / Bielenberg, BBauG, § 1 Rdnr. 230; Rommel, DST 1978, S. 279 = ZSSD 5 (1978), S. 155 (157); Dieterich, D K D 1979, S. 175; Meitinger I Merzenich, Denkmalschutz und Denkmalpflege, S. 300 f.

1. Teil: Stadterhaltung als Gegenstand des Bauplanungsrechts

23

teilich - auf der Seite einer expansiven Stadterneuerung, die der Stadterhaltung zuwiderlief. So war noch in den siebziger Jahren ein erheblicher Abgang an schützenswerter Bausubstanz zu verzeichnen, der mit großer Wahrscheinlichkeit bei einer anders ausgerichteten Planungspraxis und bei verbessertem Planungsrecht zumindest in diesem Umfang hätte verhindert werden können. Der Verlust der Altbauten bestätigt die These, daß die Aufbauphasen der Nachkriegszeit mehr zerstört haben als die Flächenbombardements des zweiten Weltkriegs. Bundesweit verringerte sich der Anteil der über einhundert Jahre alten Gebäude am Gesamtbestand zwischen 1972 und 1977 von 15 % auf 10 % 4 . Und allein in Bayern ist in den Jahren von 1973 bis 1978 trotz der Etablierung eines Denkmalschutzgesetzes der Verlust eines Viertels (!) der erhaltens werten Bausubstanz zu beklagen 5 . Immerhin sind schätzungsweise nach wie vor noch 15 % des gesamten Baubestandes in der Bundesrepublik Deutschland denkmalpflegerisch schutzbedürftig. Das sind etwa eine halbe Million Einzelgebäude und mindestens 1,5 Millionen Gebäude in sog. Ensembles bzw. Gesamtanlagen, zu denen z.B. Plätze, Straßen, Häusergruppen, historische Gartenanlagen, sozialgeschichtliche Siedlungen oder technische Baukomplexe zählen 6 . Mit der Verlangsamung des wirtschaftlichen Wachstums hat in den letzten Jahren allerdings der Investitionsdruck etwas nachgelassen. Damit scheint (vorerst) die Zeit der maßstabslosen und überdimensionierten Erneuerungsmaßnahmen und Flächensanierungen vorbei zu sein7. Vieles deutet zusätzlich darauf hin, daß die Verantwortlichen in den Gemeinden, Planer, Volksvertreter und betroffene Bürger, dem Erhaltungs- und Konsolidierungsgedanken im Städtebau heute offener gegenüberstehen als noch vor einem Jahrzehnt 8 . Auch in der Architektenschaft läßt sich eine selbstkri4 Breitling, ZSSD 4 (1977), S. 115 (116). Breitling rechnet in diesem Zusammenhang vor, daß bei gleichbleibender Abrißgeschwindigkeit selbst in der an Baudenkmälern reichen Hansestadt Lübeck im Jahre 2080 das letzte historische Gebäude abgebrochen sein wird. Ein besonders beeindruckendes Beispiel für eine expansive gemeindliche Planungspolitik liefert die Entscheidung des VGH Bad.Württ. vom 22.3.1973, E S VGH 23,188 ff. Ungeachtet denkmalschützerischer Belange hinsichtlich des Römerkastells „Grinario" wies die Gemeinde auf dessen Gelände durch Flächennutzungsplan ein Wohngebiet aus. Der Bauleitplan hatte allerdings wegen fehlerhafter Abwägung vor dem VGH keinen Bestand. Vgl. auch Bay VGH vom 9.11.1981, BayVBl. 1982, S. 497 ff. (Planerische Ausweisung von Wohnbebauung im Ausstrahlungsbereich einer besonders erhaltens werten ehemaligen Kirchburg). 5 Kummer, Denkmalschutzrecht, S. 77 f. mit Nachweis der Primärquellen; derselbe, DÖV 1980, S. 839 (841). 6 Angaben des Zentralverbandes des Deutschen Handwerks, zitiert nach Süddeutsche Zeitung vom 28.5.1984, S. 24. 7 Mühlich-Klinger, in: Mühlich u. a., Wohnumweltbereich, S. 115; Stich, ZSSD 3 (1976), S. 95. 8 Watzke, Denkmalschutzrecht, S. 9 f.; Gutschow, DST 1980, S. 179 ff.; Pappermann, B1GBW 1983, S. 101; Bartlsperger, DVB1. 1981, S. 284 (285). Bartlsperger warnt allerdings gleichzeitig vor einer „maximalen Überbewertung" der Stadterhaltung in der Zukunft.

1. Teil: Stadterhaltung als Gegenstand des Bauplanungsrechts

tischere Haltung gegenüber der bisherigen Dominanz ökonomischer Interessen in altstädtischen Bereichen ausmachen9. Markstein in dieser positiven Entwicklung war das „Europäische Denkmalschutzjahr" 1975. Die Zusammenkunft von Fachdelegierten aus allen Teilen Europas beim Amsterdamer „Kongreß über das europäische Bauerbe" und die „Deklaration von Amsterdam" vom 25.10.1975 können als Höhepunkte des Denkmalschutzjahres gewertet werden 10 . Zu sehen ist dabei, daß das Denkmalschutzjahr durchaus eingebettet ist in eine Abfolge ähnlicher Veranstaltungen und Kongresse mit internationalem Rang. Der 1964 von der UNESCO nach Venedig einberufene „II. Internationale Kongreß der Architekten und Techniker für historische Denkmäler" beschloß die sog. „Charta von Venedig", die bereits wichtige Ergebnisse der Amsterdamer Deklaration vorbereitete 11 . Und seine Ergänzung und Fortsetzung hat das Denkmalschutz jähr in der „Europäischen Kampagne zur Stadterneuerung" 1981 gefunden 12 . Jetzt wird im Europarat daran gedacht, den Abschluß einer „Europäischen Konvention über den Denkmalschutz" anzustreben 13 . Eine wesentliche Forderung der „Deklaration von Amsterdam" und vergleichbarer Verlautbarungen ist die Planifizierung des Denkmalschutzes 14 . Der Erhaltung überkommener Bausubstanz soll eine Stellung als (Ober-) Ziel in Raumordnung, Landes- und Bauleitplanung eingeräumt werden: „Die Erhaltung des baulichen Erbes muß zum integralen Bestandteil des Städtebaus und der Regionalplanung werden und darf nicht mehr als ein Gesichtspunkt zweiten Ranges erscheinen oder als Gegenstand isolierter Maßnahmen an dem einen oder anderen Punkt ...". Die Anerkennung der ästhetischen und kulturellen Werte des baulichen Erbes müsse zur Aufstellung spezifischer Planungsziele und Methoden für historische Baukomplexe führen. Es reiche nicht aus, normale Planungsverfahren und spezifische Regeln für den Schutz historischer Gebäude unkoordiniert nebeneinander zu stellen 15 . 9

Scheerer, ZSSD 7 (1980), S. 222 (223). Die Deklaration ist abgedruckt, in: DVB1. 1975, S. 947 ff. Weitere Auswirkungen des Denkmalschutzjahres beschreibt Battis, Stadterhaltung, S. 204. Bartlsperger, DVB1. 1981, S. 284, weist besonders auf das „Gesetz zur Berücksichtigung des Denkmalschutzes im Bundesrecht" vom 1.6.1980 (BGBl. I S. 649) als Niederschlag hin. Dazu auch Moench, NJW 1980, S. 2343 f., und kritisch Haas-Traeger, DÖV 1981, S. 402. 11 Die Charta ist abgedruckt, in: Mielke, Die Zukunft der Vergangenheit, S. 33 ff., 305 f.; dazu auch Kummer, Denkmalschutzrecht, S. 27. 12 Zu den Zielen und Aufgaben siehe den Bericht, in: ZSSD 7 (1980), S. 316. 13 Siehe Lange, DST 1984, S. 17 (19). 14 Zum Begriff Bartlsperger, DVB1. 1981, S. 284 (285). 15 DVB1. 1975, S. 947 (948); vgl. auch die Europäische Denkmalschutz-Charta, verabschiedet vom Europarat im September 1975, abgedruckt, in: DVB1. 1975, S. 946 f. und Watzke, Denkmalschutzrecht S. 99. 10

1. Teil: Stadterhaltung als Gegenstand des Bauplanungsrechts

25

Mit dieser neuen Sichtweise einer koordinierenden Stadterhaltung 16 wurde konsequent vom museal-dokumentarischen Denkmalschutz nach den Vorbildern der Romantik und des Historismus 17 Abschied genommen, der regelmäßig von der städtebaulichen Planung abgekapselt war. Die Erfahrungen hatten gezeigt, daß der traditionelle, „klassische" Denkmalschutz mit seinen allein restaurativen Tendenzen dem Erhaltungsgedanken auf Dauer nicht mehr gerecht werden konnte und falsch verstandener Denkmalschutz im Sinne reiner Konservierung („monuments morts") letztlich genauso in den Baubestand eingreifen und die betroffenen Stadtviertel verändern konnte wie die Beseitigung der Bausubstanz. Häufig läßt sich gerade an den „Glanzlichtern" des Denkmalschutzes die Problematik einer isolierten Erhaltung einzelner Bauten oder ihrer Teilstücke verdeutlichen, wie am Beispiel der Regensburger „Alten Wache": Die scheinheilige Integration der klassizistischen Fassade in einen Kaufhauskomplex wurde als „Rettung" durch Denkmalpfleger und Architekten gefeiert 18 . Und in Lübeck hat man sogar ernstzunehmende Überlegungen angestellt, aus Gründen des Denkmalschutzes das Geschäftszentrum aus der historischen Altstadt herauszunehmen 19 . Doch dürfen nicht „Traditionsinseln" oder die Schaffung eines „Altstadtlooks" die Ziele der stadterhaltenden Bemühungen sein. Altstädtische Substanz braucht ein menschliches Fluidum, ihre Erhaltung ist an das fortlaufende Gebrauchtwerden gebunden. Refunktionalisierung entsprechend der ursprünglichen Nutzungszuweisungen, nicht Defunktionalisierung im Sinne einer „l'art pour l'art" ist gefragt. Nur so läßt sich die Erhaltung des spezifischen Charakters der Bauten und deren Bewahrung als aktueller und zukünftiger Lebensraum absichern 20 . Diesem Ziel dient der 16 Zu Recht wendet sich neuerdings Kummer, Denkmalschutzrecht, S. 29 Anm. 124, gegen den regelmäßig in diesem Zusammenhang gebrauchten Begriff der „integrierenden" Stadterhaltung, siehe etwa Hoppe, Bauen in vorgeprägter Umgebung, S. 191, 194; Schlichter, AfK 16 (1977), S. 114; Schwenke, ZSSD 5 (1978), S. 262 (263); Köhler, ZSSD 6 (1979), S. 86 (89); Battis, Stadterhaltung, S. 203, 219. Das Wort „Integration" wird zwar offenbar in Anlehnung an den im englischen Originaltext der Amsterdamer Deklaration gebrauchten Begriff der „integrated conservation" auch von der deutschen Übersetzung verwendet. Doch ist eine Integration im Sinne einer Verschmelzung unterschiedlicher Bestrebungen (hier Stadterhaltung, dort Stadterneuerung) zu einem neuen (übergeordneten) Ganzen nicht gemeint. Anliegen der Deklaration ist vielmehr die gegenseitige Beachtung und Berücksichtigung verschiedener städtebaulicher Bestrebungen auf der Stufe der Gleichordnung, also Koordination im Begriffssinne. 17 Dazu Siebertz, Denkmalschutz in Bayern, S. 12 ff.; Paschke, Stadtdenkmal, S. 9 ff.; Heckel, Staat - Kirche - Kunst, S. 19 ff.; aber auch Kummer, Denkmalschutzrecht, S. 16 ff. 18 Zlonicky, L K 1975, S. 291 f.; Schweikhart, Stadtentwicklung, S. 18. 19 Köhler, ZSSD 6 (1979), S. 86 (90 f.). Ähnlich gelagert ist auch der Fall des Dorfes Hammer bei Nürnberg, dessen Bewohner evakuiert werden sollen, um den Ort als eine der ältesten Industriesiedlungen Europas zum Freilichtmuseum machen zu können, siehe Zeit-Magazin Nr. 44 vom 23.10.1981, S. 26 ff. 20 Heckel, Staat - Kirche - Kunst, S. 99; Grassnick, ZSSD 2 (1975), S. 254 (266); Schild, ZSSD 3 (1976), S. 243 (244 f.); Brock, ZSSD 7 (1980), S. 29 (30); Burger u. a.,

1. Teil: Stadterhaltung als Gegenstand des Bauplanungsrechts Ruf n a c h einer B e r ü c k s i c h t i g u n g des Denkmalschutzes i m Planungsrecht u n d nach formeller u n d m a t e r i e l l e r K o o r d i n a t i o n beider Bereiche 2 1 .

A . D i e k o m p e t e n z r e c h t l i c h e n G r e n z e n f ü r die K o o r d i n a t i o n der Stadterhaltung m i t dem Städtebaurecht D e r E i n b e z i e h u n g des Stadterhaltungsgedankens i n das Städtebaurecht der B u n d e s r e p u b l i k u n d hier besonders i n das Recht der städtebaulichen P l a n u n g k ö n n t e n grundsätzliche verfassungsrechtliche Gesichtspunkte der K o m p e t e n z v e r t e i l u n g i m Föderalismus entgegenstehen. D e n n die meist u n t e r dem S t i c h w o r t „ K u l t u r h o h e i t " 2 2 zusammengefaßten Gesetzgebungszuständigkeiten, z u denen n a c h h. M . auch der Bereich der D e n k m a l e r h a l t u n g z ä h l t 2 3 , verbleiben n a c h dem Grundgesetz den L ä n d e r n , da es diesbez ü g l i c h an einer a u s d r ü c k l i c h e n Z u w e i s u n g zugunsten des Bundes fehlt (Art. 30,70 GG). W i e oben ausgeführt, ist der Bundesgesetzgeber jedoch f ü r die gesetzliche Regelung des Städtebaurechts u n d insbesondere f ü r die A u s gestaltung des ö r t l i c h e n Planungsrechts zuständig. D a m i t k a n n er k r a f t Sachzusammenhangs 2 4

alle den S t ä d t e b a u betreffenden

Fragen regeln,

Ortssatzungen, S. 13; Watzke, Denkmalschutzrecht, S. 104 ff.; May, Denkmalschutz und Eigentum, S. 6; Kummer, Denkmalschutzrecht, S. 24 f. 21 Gaentzsch, DST 1974, S. 484; derselbe, L K 1975, S. 277; Lange, DST 1974, S. 480 (483 f.); Zlonicky, L K 1975, S. 291 ff.; Neuenfeld, BBauBl. 1976, S. 120 (121) m. w. N.; Paschke, Stadtdenkmal, S. 1; Mainzer, StGB 1983, S. 401 (403); zu den Ursprüngen städtebaulich orientierten Denkmalschutzes Watzke, Denkmalschutzrecht, S. 22 ff., 129. 22 Dazu BVerfG vom 26.3.1957, E 6, 309 (346 f.) - Konkordatsurteil - ; Maunz, in: Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, GG, Art. 71 Rdnr. 13. Maunz empfiehlt jedoch zu Recht einen Verzicht auf die Institutionalisierung bestimmter Landeshoheiten. Diese erübrigten sich wegen der umfassenden Auffangfunktion des Art. 70 GG. Siehe auch die ähnlich lautende K r i t i k bei Watzke, Denkmalschutzrecht, S. 123 f. m. w. N. Vgl. neuerdings Steiner, W D S t R L 42 (1983), S. 19 ff. 23 Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 128, 468; Zoller, Kulturdenkmale, S. 48; Dörge, Denkmalpflege, S. 86, 110, 188; Schmidt, Mitteilungen 14 (1970), S. 155; Schwenke, ZSSD 5 (1978), S. 262 (263); Eberl, BayVBl. 1980, S. 710 (711); Bartlsperger, DVB1. 1981, S. 284 (294). Dagegen wollen Maunz (in: Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, GG, Art. 75 Rdnr. 35) und von Mangoldt / Klein (GG, Art. 75 Anm. V I I I 2. a) über Art. 75 Nr. 3 dem Bund die Kahmengesetzgebungskompetenz für die „Denkmalpflege" zusprechen. Zur Begründung verweisen sie auf Maunz, BayVBl. 1955, S. 2 (5). In diesem Zitat stellt aber Maunz ausdrücklich fest, daß die Denkmalpflege oder die Erhaltung historischer Wahrzeichen vom „Naturschutz" nicht eingeschlossen werden. Auf dieses Fehlzitat machen bereits aufmerksam Neuenfeld, BBauBl. 1976, S. 120 (121); Schweitzer / Meng, DVB1. 1975, S. 933 (941) und Watzke, Denkmalschutzrecht, S. 126. Auch eine Subsumtion unter den Begriff der „Landschaftspflege" in Art. 75 Nr. 3 GG ginge zu weit. 24 Siehe BT-Drucks. 7/2496, Anlage 3 Nr. 62, S. 87; OVG Lüneburg vom 10.12.1982, DÖV 1983, S. 387 (388) = NVwZ 1983, S. 557 - Erhaltungssatzung Lübeck - ; VG Köln vom 29.3.1983, DST 1983, S. 577 - Erhaltungssatzung Köln - ; Battis, Stadterhaltung, S. 210; zum Begriff der Gesetzgebungskompetenz kraft Sachzusammenhangs BVerfG vom 28.2.1961, E 12, 205 (237) - Deutschland-Fernseh-GmbH - . Bartlsperger, DVB1. 1981, S. 284 (295), hält auch eine sich unmittelbar aus Art. 74 Nr. 18 GG ergebende Gesetzgebungsbefugnis für möglich.

Α. Kompetenzrechtliche Grenzen

27

soweit sie städtebaurechtlicher und planungsrechtlicher Natur sind, unter diesen Voraussetzungen also auch die Stadterha/timg 25 . Angesichts der Trägerschaft von „Stadterhaltungskompetenzen" sowohl beim Bund als auch bei den Ländern liegen die Schwierigkeiten einer Ausgrenzung des bundesgesetzlichen Zuständigkeitsfeldes auf der Hand. Hinzu kommt, daß die Bauleitplanung kommunalverfassungsrechtlich eine Selbstverwaltungsangelegenheit ist (Art. 28 Abs. 2 GG, § 2 Abs. 1 S. 1 BBauG, sog. Planungshoheit). Das Recht der örtlichen Planung ist den Gemeinden durch das Grundgesetz garantiert 26 . Auch diesen Umstand muß der Bundesgesetzgeber bei der Ausgestaltung des Stadterhaltungsbereichs beachten. Da sich trotz der in Art. 70 GG angelegten Zuständigkeitsvermutung zugunsten der Länder die diesen verbleibenden Regelungskompetenzen lediglich als „Restkompetenzen" mit Auffangfunktion darstellen, „soweit dieses Grundgesetz nicht dem Bunde Gesetzgebungsbefugnisse verleiht", bietet es sich an, zunächst herauszuarbeiten, was unter städtebaulichen Gesichtspunkten zur Stadterhaltung gehört und deshalb der Regelung durch bodenrechtliche Vorschriften zugänglich ist. I. Z w e i städtebaurechtliche Anliegen als Erhaltungsmotive: Stadtgestaltung und Sozialgestaltung

Betrachtet man die kulturgeschichtlichen Hintergründe und die Ursprünge des Denkmalschutzes 27 , so wird ebenso wie bei einer Analyse der Entwicklung hin zu den modernen Denkmalschutzgesetzen der Länder 2 8 deutlich, daß Denkmalschutz und Denkmalpflege im traditionellen, „klassischen" Sinne als originäre (landes-) staatliche Aufgabe und nicht etwa als eigene Aufgabe der (planenden) Gemeinde verstanden wurde 2 9 und über25

Vgl. BVerfG vom 4.2.1975, E 38, 348 (360); Leibholz / Lincke, DVB1. 1975, S. 933 (935); zur Verflechtung von Städtebau und Denkmalschutz siehe auch BGH vom 21.12.1978, DVB1. 1982, S. 349, 351. 26 BVerwG vom 27.11.1981, NVwZ 1982, S. 310 f. = DÖV 1982, S. 283 mit Zusammenfassung der Rechtsprechung. 27 Siebertz, Denkmalschutz in Bayern, S. 2 ff.; Gassner, in: Stich / Burhenne, Denkmalrecht, Einführung, Kennzahl 09 001 ff.; Lange, DST 1974, S. 480 (481); Grassnick, ZSSD 2 (1975), S. 254 (260 ff.); Paschke, Stadtdenkmal, S. 6 ff.; Watzke, Denkmalschutzrecht, S. 12 ff.; Wörner, in: Gebessler / Eberl, Handbuch, S. 7 ff.; Bartlsperger, DVB1. 1981, S. 284; Kummer, Denkmalschutzrecht, S. 16 ff.; Hönes, DVB1. 1984, S. 413 ff., jeweils m. w. N. 28 Siebertz, Denkmalschutz in Bayern, S. 81 ff.; die Denkmalschutzgesetze sind abgedruckt, in: Brönner, Deutsche Denkmalschutzgesetze; Stich / Burhenne, Denkmalrecht, Kennzahl 215 ff.; ein aktueller Nachweis findet sich auch bei Stich, ZfBR 1983, S. 61 (62). 29 Dörge, Denkmalpflege, S. 110; Gaentzsch, DST 1974, S. 484; derselbe, ZSSD 1 (1974), S. 273 (274); Abress, ZSSD 5 (1978), S. 203 (210); Neuenfeld, BBauBl. 1976, S. 120; zweifelnd für den Geltungsbereich des Art. 150 Abs. 1 WRV Watzke, Denkmalschutzrecht, S. 124. Vgl. auch Lezius, Denkmalpflege in Preußen, S. 8, 10, 63 ff., der

1. Teil: Stadterhaltung als Gegenstand des Bauplanungsrechts

wiegend - wenn auch heute differenzierter - immer noch so verstanden wird 3 0 . Das gilt selbst für eine gemeindefreundliche Regelung, wie sie das Denkmalschutzgesetz von Nordrhein-Westfalen konzipiert: Danach stellt die Gemeinde als untere Denkmalschutzbehörde (§20 Abs. 1 Nr. 3) konstitutiv die Denkmaleigenschaft von Einzeldenkmälern fest (§ 3 Abs. 2 S. 1). Denkmalbereiche werden durch Satzung der Gemeinde unter Schutz gestellt (§ 5 Abs. 1 S. 1). Dennoch nimmt die Gemeinde lediglich Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung wahr. Die Rechts- und Fachaufsicht sowie ein umfassendes Weisungsrecht sind weitestgehend gesichert (§ 5 Abs. 3 c), Abs. 4, § 20 Abs. 3) 31 . Solchem Verständnis liegt noch die überkommene Sichtweise vom Denkmal als Einzelobjekt zugrunde, das aus geschichtlicher, künstlerischer oder wissenschaftlicher Notwendigkeit im überörtlichen (staatlichen) Interesse als schützenswert angesehen wird 3 2 . Einen derart fachorientiert verstandenen und von der städtebaulichen Entwicklung zunächst getrennten Denkmalschutz überläßt das Grundgesetz zweifelsohne der Regelungskompetenz der Länder, da es an einer ausdrücklichen anderweitigen Zuweisung zugunsten des Bundes fehlt (Art. 30,70 GG) 33 . Ein staatlicher Denkmalschutz im oben beschriebenen Sinne hat auch in Zukunft partiell Aufgabe und Berechtigung 34 . Jedoch beschäftigt sich die gegenwärtige Diskussion um die Erhaltung von Bausubstanz vorrangig mit deren „ Gestaltwerten" 35. Hier liegt die Einbruchsteile der Stadterhaltung in das Städtebaurecht. Die urbanistisch orientierten Wissenschaften haben sich der Schilderung und Deutung städtischer Gestaltwerte seit den sechzidie Gemeinden nur als Eigentümer von Denkmälern anspricht, die insoweit der staatlichen Aufsicht unterliegen. In diesem Zusammenhang werden die Vorschriften der Gemeindeordnungen über die Genehmigungspflicht bei der Veräußerung gemeindlicher Denkmäler verständlich (Art. 75 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 BayGO; § 77 Abs. 3 Nr. 3 GONW), dazu Hönes, DVB1. 1977, S. 754; derselbe, DÖV 1979, S. 286 (287 f.). 30 Kummer, Denkmalschutzrecht, S. 88 ff.; Eberl, BayVBl. 1980, S. 710 (711); HaasTraeger, DÖV 1981, S. 402 (405, 407); Moench, NVwZ 1984, S. 146 (155); für den Vorrang eines „Denkmalschutzes" durch Bauleitplanung allerdings Bartlsperger, DVB1. 1981, S. 284 ff. 31 Kummer, Denkmalschutzrecht, S. 96 ff., hält die Kommunalisierung des Denkmalschutzrechts in Nordrhein-Westfalen trotzdem für zu weitgehend. Beachte auch § 22 Abs.l DSchGNW, der die Denkmalpflege den Gemeinden und Gemeindeverbänden als Selbstverwaltungsaufgabe zuweist. Zur Abgrenzung von Denkmalschutz und Denkmalpflege nach dem DSchGNW Pappermann, B1GBW 1983, S. 101 (102 f.). 32 Abress, ZSSD 5 (1978), S. 203 (213). 33 Hönes, DVB1. 1977, S. 754 (755); vgl. auch die verfassungsrechtliche Verankerung des Denkmalschutzgedankens: Baden-Württemberg, Art. 86; Bayern, Art. 83 Abs. 1, 141 Abs. 1; Hessen, Art. 62; Nordrhein-Westfalen, Art. 18 Abs. 2; RheinlandPfalz, Art. 40 Abs. 3; Saarland, Art. 34 Abs. 2. 34 Abress, ZSSD 5 (1978), S. 203 (213); Gaentzsch, ZSSD 1 (1974), S. 273 (278); Kummer, Denkmalschutzrecht, S. 88 ff., und unten A. III. 4. b). 35 Gaentzsch, DST 1974, S. 484 (485); derselbe, ZSSD 1 (1974), S. 273 (276); Entschließung der Akademieversammlung der Deutschen Akademie für Städtebau und Landesplanung, Mitteilungen 19 (1975), S. 126; Hoppe, Bauen in vorgeprägter Umgebung, S. 191, 194; Carosio, in: Burckhardt, Denkmalpflege ist Sozialpolitik, S. 103.

Α. Kompetenzrechtliche Grenzen

29

ger Jahren mehr und mehr angenommen 36 . Nicht zuletzt wegen eines (Ab-) Wanderungsprozesses von erheblicher Dynamik (Stichworte: Stadtflucht, Stadt-Umland-Wanderung) 37 hatte man gemerkt, daß die Stadt in erster Linie „nicht eine Form ist, sondern ein Inhalt" 3 8 mit vielfältigen Auswirkungen auf die Lebensbedingungen und das Lebensgefühl der Bewohner und Nutzer. Es setzte sich die Erkenntnis durch, daß gerade alte Straßenzüge, Stadtviertel und Städte, die in ihrer Maßstäblichkeit noch am Menschen ausgerichtet sind, u. a. wegen der Gestaltfülle und der darauf beruhenden erheblichen sozialen Relevanz 39 zu erhalten sind. Wie gesagt, kann es dabei nicht um das Ziel gehen, eindrucksvolle Kulissen zu schaffen, sondern nur darum, dem Stadtbewohner human gestaltete, vielfältig strukturierte, Individualität ausstrahlende und kommunikative Stadträume zu erhalten. Hierbei handelt es sich jedoch typischerweise um eine bodenrechtlich-städtebauliche Aufgabe. Wenn Schmidt-Assmann den Begriff des Städtebaus definiert als „umfassendes Planen und Gestalten jenes räumlichen Gebildes und sozialen Systems, das unter dem Wort Stadt begriffen w i r d " 4 0 , so umfaßt die Beschreibung die beiden Elemente, die - als Bindeglieder den Sachzusammenhang zwischen Bodenrecht (Städtebaurecht) und Planungsrecht einerseits und Stadterhaltungsrecht andererseits zu begründen vermögen: Stadtgestaltung und Sozialgestaltung. Beide Elemente können als Grundlagenbegriffe der Stadterhaltung im Städtebaurecht angesehen werden 41 . Soweit die Beseitigung oder Erhaltung von Bausubstanz stadtoder sozialgestaltende Wirkungen erwarten läßt, sind Stadterhaltung und Denkmalschutz regelungskompetenzrechtlich Gegenstand der Städtebaugesetzgebung des Bundes. Das ist z.B. der Fall, wenn eine Gemeinde überkommene Bausubstanz in ihrer auf den Menschen bezogenen Nutzungsvielfalt, Maßstäblichkeit und Vielgestaltigkeit schützen will, um die sich daraus ergebenden Qualitäten für die künftige Gestaltung der Stadt nutzbar machen zu können (primär stadtgestaltende Ziele). Primär sozialgestaltende Ziele stehen z.B. hinter dem Bemühen einer Gemeinde, ältere Wohngebiete zu erhalten, um den Verlust preisgünstiger Mietwohnungen und die damit in Zusammenhang stehende schleichende Verdrängung der alteingesessenen Kernstadtbewohner zu verhindern 42 .

36

Vgl. Breitling, ZSSD 4 (1977), S. 115 (121), und unten B. Göb, AfK 16 (1977), S. 149ff.; Abress, ZSSD 5 (1978), S. 203 (212); Heuer / Schäfer, Stadtflucht, passim. 38 Carosio, in: Burckhardt, Denkmalpflege ist Sozialpolitik, S. 103. 39 Dazu unten B. 40 Grundfragen, S. 3 (Hervorhebungen vom Verfasser); siehe aber auch denselben, a.a.O., S. 229, mit anderem Akzent. 41 Vgl. auch Gaentzsch, ZSSD 1 (1974), S. 273 (276, 281), und Watzke, ZfBR 1981, S. 10. 42 Weitere Einzelheiten dazu unten B. und Zweiter Teil, A. 37

1. Teil: Stadterhaltung als Gegenstand des Bauplanungsrechts

Stadt- und Sozialgestaltung lassen sich nicht konturenscharf voneinander abgrenzen. Zwischen beiden Betätigungsfeldern bestehen vielfältige, bisher nur in Ansätzen erforschte Wechselbeziehungen, auf die noch an anderer Stelle näher einzugehen ist 4 3 . Zu zeigen sein wird zudem, daß die Tatbestandsstruktur des § 39 h Abs. 3, 4 BBauG auf den Dualismus von Stadtund Sozialgestaltung zurückgeführt werden kann 4 4 . Die Vorschrift fußt kompetenzrechtlich kraft Sachzusammenhangs auf Art. 74 Nr. 18 GG und verkörpert de lege lata am weitestgehenden die neue Sichtweise der Koordination der Stadterhaltung mit dem Recht der städtebaulichen Planung. Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für § 39 h BBauG war allerdings lange Zeit umstritten. Nach Meinung des Bundesrates im Gesetzgebungsverfahren lag ein unzulässiger Eingriff in Länderzuständigkeiten vor 4 5 . Dieser Konflikt kam nicht überraschend. Denn die Diskussion um Stadtgestaltung, Sozialgestaltung und Gestaltwerte wurde zu Beginn überwiegend mit entlehnten Begriffen aus Psychologie, Soziologie, Informationstheorie, Kybernetik und anderen Grundlagenwissenschaften geführt 46 und blieb wegen ihres „esoterischen Charakters" zunächst ohne nennenswerte Wirkungen auf das Geschehen in der städtebaulichen (Gesetzgebungs-) Praxis 4 7 . Ohne ausgeprägte rechtswissenschaftliche Vorleistungen 48 wurde dennoch - auf der Ebene der Städtebaupolitik - eine Wende eingeleitet und eine allgemeine Sensibilisierung auch des Gesetzgebers für Fragen der gestaltund sozialorientierten städtebaulichen Erhaltung erreicht. Die Schaffung von Rechtsinstrumenten wie § 39 h BBauG für die stadt- oder sozialgestaltend motivierte Erhaltung durch Stadtplanung darf als Antwort darauf gewertet werden. Und wenn man heute z.B. alle sozialnormativen Bezugspunkte des geltenden Städtebaurechts berücksichtigt 49 , dann w i r d de lege lata eine vielschichtige Aktualisierung der sozialen Gesichtspunkte in materiell- und verfahrensrechtlicher Hinsicht deutlich 50 . Die Gesetzgebungsent43

Siehe unten Zweiter Teil, A. Siehe unten Zweiter Teil, A. 45 Der Bundesrat hat in seiner Stellungnahme zum Regierungsentwurf (BT-Drucks. 7/2496, Anlage 2 Nr. 62, 76) gefordert, den Vorläufer der jetzigen Nrn. 1 und 2 des Absatzes 3 (§ 39 h Abs. 2 N r . l der Regierungsvorlage, BT-Drucks. 7/2496, S. 14) zu streichen, da darin Gegenstände geregelt würden, die in der ausschließlichen Gesetzgebungszuständigkeit der Länder für den Denkmalschutz lägen. Vgl. auch BRDrucks. vom 21.6.1974, Nr. 300/74; Bielenberg, B1GBW 1976, S. 21 (26); Bartlsperger, DVB1. 1981, S. 284 (297); Friauf / Wendt, Baurechtlicher Denkmalschutz, S. 22 m. Anm. 37. 46 Vgl. die grundlegenden Arbeiten von Trieb (Stadtgestaltung), Krause (Stadtgestalt und Stadterneuerung), Burger u. a. (Ortssatzungen). 47 Breitling, ZSSD 4 (1977), S. 115 (121). Vor einer Überschätzung sozialwissenschaftlicher Aussagen für konkrete stadtplanerische Probleme warnt Schäfers, AfK 9 (1970), S. 240 (241). 4 ® Vgl. aber Gaentzsch, DST 1974, S. 484 ff.; derselbe, L K 1975, S. 277 ff.; Lange, DST 1974, S. 480 ff. 49 Siehe etwa §§ 1 Abs. 6, 5 Abs. 2, 9 Abs. 1, 9a, 13a, 39d, 39e, 39h Abs. 3, 4 BBauG, §§ 4 Abs. 2, 8 Abs. 2 StBauFG. 44

Α. Kompetenzrechtliche Grenzen

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wicklung hat sich hier von der Rechtswissenschaft abgekoppelt. Die Politik hat sich vor der Rechtswissenschaft der sozialwissenschaftlichen Erkenntnisse bemächtigt und sie zumindest partiell normativ umzusetzen vermocht 51 . Dementsprechend kann heute konstatiert werden, daß sich die städtebauliche Planungspraxis vor allem durch die Verknüpfung mit sozialen Erwägungen von der Denk- und Arbeitsweise früherer Generationen abhebt. Die Auffassungen über die soziale Bedeutung des Städtebaus reichen von der vorsichtigen juristischen Formulierung, es seien sozial vorsorgende Überlegungen - etwa in der Form der Sozialplanung als Institutionalisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Städtebaurecht - notwendig 52 , bis hin zu der radikal anmutenden These, Stadtplanung sei „von vornherein und stets zugleich Bau- und Sozialplanung" 53 . Insbesondere was § 39 h BBauG betrifft, ist der Einschätzung Watzkes 54 zu folgen, daß sich der Gesetzgeber mit der Vorschrift erstmals über die bis dahin h.M. von einer „ausschließlichen" Gesetzgebungskompetenz der Länder für den Denkmalschutz hinweggesetzt hat. Die Bundesregierung hatte die Bundeskompetenz für § 39 h BBauG zu Recht aus dem Sachzusammenhang mit den städtebaulichen Erfordernissen abgeleitet und deutlich gemacht, daß die Vorschrift lediglich die Erhaltung der Anlagen bezwecke, die zum Erscheinungsbild der Stadt gehören oder die aus (städtebaulich-) sozialen Gründen erhaltenswert sind 55 . Demgemäß betont die Gesetz gewordene Fassung die spezifisch städtebauliche Substanz des § 39 h Abs. 3 Nr. 1 BBauG noch stärker durch die Notwendigkeit des „Prägens" von Ortsbild, Stadtgestalt oder Landschaftsbild und weiterhin in Nummer 2 dadurch, daß „städtebaulich" Oberbegriff wurde 5 6 . Die Bundeskompetenz für § 39 h BBauG in der derzeitigen Fassung wurde nach Inkrafttreten der Vorschrift denn auch nicht mehr ernsthaft angezweifelt 57 . Schließlich anerkannte auch das von der Arbeitsgemeinschaft der für das Bau- und Wohnungswesen zuständigen Minister (Senatoren) der Länder (ARGEBAU) erarbeitete Muster für einen Runderlaß zur Einführung des 50

Schulze-Fielitz, Sozialplanung, S. 43. Zu diesem Phänomen Schneider, Gesetzgebung, Rdnr. 94. 52 Schmidt-Assmann, Grundfragen, S. 229. 53 Schulze-Fielitz, Sozialplanung, S. 27. 54 Denkmalschutzrecht, S. 119; siehe auch Schulze-Fielitz, Sozialplanung, S. 217. ss BT-Drucks. 7/2496, Anlage 3 Nr. 62. 56 Siehe Friauf / Wendt, Baurechtlicher Denkmalschutz, S. 54 f.; Battis, Stadterhaltung, S. 218; Bielenberg, B1GBW 1976, S. 21 (26); zur Auslegung der Vorschrift im einzelnen unten Zweiter Teil. 57 Bielenberg, in: Em,st / Zinkahn / Bielenberg, BBauG, § 39 h Rdnrn. I f f . ; derselbe, B1GBW 1976, S. 21 (26); Schmaltz, in: Schrödter, BBauG, § 39 h Rdnr. 1; Schlichter, in: Schlichter / Stich / Tittel, BBauG, § 39 h Rdnr. 2; derselbe, AfK 16 (1977), S. 113 f.; Neuenfeld, BBauBl. 1976, S. 120; Eberl, BayVBl. 1980, S. 710 (711); Kummer, Denkmalschutzrecht, S. 54. 51

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1. Teil: Stadterhaltung als Gegenstand des Bauplanungsrechts

novellierten Bundesbaugesetzes den städtebaulichen Bezug zumindest beim Schutz von Gebäudegruppen (Ensembles) und Stadtbereichen 58 . I I . Regelungs- und Vollzugskompetenzen zur Stadterhaltung i m „Dreiecksverhältnis" von Bund, Ländern und Gemeinden Schwierigkeiten einer Abgrenzung

Potentielle Spielräume für eine gesetzgeberische Betätigung des Bundes im Stadterhaltungsbereich aufzuzeigen, bedeutet indessen noch nicht, die anstehenden kompetenzrechtlichen Probleme zu lösen. Denn zum einen greifen auch die Denkmalschutzgesetze der Länder de lege lata bereits auf die städtebaulichen Aspekte der Stadterhaltung zu 5 9 . Zum anderen ist seitens der Kommunen zu vernehmen, Denkmalschutz und Denkmalpflege seien gemeindliche Aufgaben. Deshalb müsse zumindest die Vollzugskompetenz, die Befugnis also zu entscheiden, was erhalten werden soll und was nicht, wegen Art. 28 Abs. 2 GG den Gemeinden allein übertragen werden 60 . 1. Erweiterung von Schutzbegriff und Schutzrichtung durch die Denkmalschutzgesetze der Länder

a) Expansion des Denkmalbegriff

s in sachlicher und zeitlicher Hinsicht

Bei der Schaffung der neuen Denkmalschutzgesetze in den siebziger Jahren, abschließend in Nordrhein-Westfalen 1980, war es bereits eine Selbstverständlichkeit, den traditionellen, am geschichtlichen oder künstlerisch hervorragenden Einzelobjekt ausgerichteten Schutzbegriff erheblich zu erweitern. Nach § 2 Abs. 1 S. 2 DSchGNW besteht ein öffentliches Erhaltungsinteresse, wenn die Sachen bedeutend für die Geschichte des Menschen, für Städte und Siedlungen oder für die Entwicklung der Arbeits- und Produktionsverhältnisse sind und für die Erhaltung und Nutzung künstlerische, wissenschaftliche, volkskundliche oder städtebauliche Gründe vorliegen 61 . Für die anstehende Untersuchung bekommen die städtebauli58

Vgl. Bielenberg, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg, BBauG, § 39 h Rdnr. 8. Siehe z. B. Art. 1 Abs. 1 BayDSchG; § 2 Abs. 1 S. 2 DSchGNW. Nach diesen Vorschriften können auch städtebauliche Gründe das öffentliche Interesse an der Unterschutzstellung eines Denkmals legitimieren. Dazu Watzke, Denkmalschutzrecht, S. 64 ff. Einen städtebaulich orientierten staatlichen Denkmalschutz fordert bereits Schmidt, Mitteilungen 14 (1970), S. 155, 157 f. Vgl. auch Wiethaupt, Bauverwaltung 1975, S. 327 (333); Eberl, BayVBl. 1980, S. 710 (713). 60 Gaentzsch, ZSSD 1 (1974), S. 273 ff.; Rommel, ZSSD 5 (1978), S. 155 (157). Dabei werden Denkmalschutz und Denkmalpflege häufig nicht nur als Gegenstand gemeindlicher Planungshoheit, sondern auch als Teile kommunaler Kulturpolitik verstanden, siehe Mainzer, StGB 1983, S. 401 ff. m. w. N.; Pappermann, Städte- und Gemeinderat 1983, S. 147 ff.; vgl. auch Haas-Traeger, DÖV 1981, S. 402 ff., und zur Gesamtproblematik eines gemeindlichen Kulturauftrags neuerdings Steiner, VVDStRL 42 (1983), S. 22 ff. 59

Α. Kompetenzrechtliche Grenzen

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cheti Gründe als Unterschutzstellungskriterium besondere Bedeutung. In Schleswig-Holstein (§ 1 Abs. 2 DSchG) und Bayern (Art. 1 Abs. 1 DSchG) ζ. B. fand der Zugriff auf diesen Aspekt besonders früh durch die Denkmalschutzgesetze in der Fassung von 1972 bzw. 1973 und damit vor Inkrafttreten der BBauG-Novelle von 1976 statt 6 2 . Begründet w i r d die sachliche Grenzverschiebung vor allem damit, daß Denkmalschutz - soll er auf Dauer effektiv sein - nicht nur eng begrenzten Bausubstanzschutz, sondern darüber hinaus auch „Psychotop-" und „Milieuschutz" umfassen müsse 63 : „Denkmalschutz verfolgt das kultur- und sozialstaatliche Ziel, den Kulturbesitz des Volkes zu erhalten und für ein möglichst gutes Wohnmilieu zu sorgen" 64 . Hinter diesem aktuellen Denkmalbegriff steht ein anerkennenswerter und aus der Sicht der Stadterhaltung letztlich geforderter ganzheitlicher Ansatz und ein sozialwissenschaftlich orientiertes Selbstverständnis. Der Konflikt mit gleichgerichteten Zielsetzungen des städtebaulichen Erhaltungsrechts erscheint jedoch unvermeidbar. Einseitige Befriedungsversuche zugunsten des staatlichen Denkmalschutzes 65 , die darauf hinauslaufen, vor den Kompetenzkonflikten die Augen zu verschließen, vermögen als Antwort nicht zu überzeugen. Mit der sachlich-„horizontalen" Ausweitung des Denkmalbegriffs geht eine zeitlich-„vertikale" Öffnung einher: Anders als solche unbestimmten Rechtsbegriffe, die durch dauernde Übung feste Konturen bekommen haben, partizipiert der Begriff des Baudenkmals am beschleunigten technischen Fortschritt, am raschen baustilistischen Wandel und an einem sich verändernden Geschichtsbewußtsein 66 . Beschränkte sich der Denkmalbegriff früher auf Bauten der Antike und des Mittelalters, so wurde er seit der 61

K r i t i k an dieser Gesetzesformulierung üben Friauf / Wendt, Baurechtlicher Denkmalschutz, S. 80 f.: „Sprachlich verunglückt". Zu den Bestrebungen nach einer bundeseinheitlichen Neudefinition des Denkmalbegriffs siehe einerseits Watzke, Denkmalschutzrecht, S. 10 f., 102, sowie andererseits Abress, Mitteilungen 19 (1975), S. 147 (155). Allgemein zum Denkmalbegriff -Stich, ZSSD 2 (1975), S. 267 (273); derselbe, ZfBR 1983, S. 61 (62 f.); Schiedermair, Denkmalschutzgesetzgebung, S. 13 f.; Hoppe, Bauen in vorgeprägter Umgebung, S. 193 f.; Hönes, DVB1. 1984, S. 413 ff. 62 Die Denkmalschutzgesetze Baden-Württembergs und Bremens kennen dagegen das Motiv „Städtebau" nicht. 63 Vgl. VG Gelsenkirchen vom 11.3.1982 - 10 L 14/82 - ; Kummer, Denkmalschutzrecht, S. 118; Schmidt-Assmann, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg, BBauG, § 1 Rdnr. 231; Watzke, ZfBR 1981, S. 10 (11); zur Begrifflichkeit unten Zweiter Teil, A. 64 Wiechert, in: Grosse-Suchsdorf u. a., NDSchG, § 3 Rdnr. 12 (Hervorhebungen vom Verfasser); vgl. auch § 3 DSchGRP, der das öffentliche Erhaltungsinteresse auch an das Ziel der „Belebung und Werterhöhung der Umwelt" knüpft. Teilweise wird eine derartige Erweiterung des Denkmalbegriffs jedoch scharf kritisiert, ζ. B. Dilcher, Denkmalschutz, S. 81 ff.; Moench, NVwZ 1984, S. 146 (148, 153); Hönes, DVB1. 1984, S. 413 (416 f.). 65 Kummer, Denkmalschutzrecht, S. 26 f.; Hönes, DÖV 1979. S. 286 (289); derselbe, DVB1. 1984, S. 413 (416). 66 OVG Lüneburg vom 19.12.1979, DÖV 1980, S. 837 (83.°,) m. Anm. Kummer; zur Rechtsnatur des Denkmalbegriffs Siebertz. Denkmalschutz in Bayern, S. 110 f.; HaasTraeger, DÖV 1981, S. 402 (403); Kummer, Denkmalschutzrecht, S. 35 ff. 3 Henke

1. Teil: Stadterhaltung als Gegenstand des Bauplanungsrechts

Jahrhundertwende auf jüngere Stilepochen, in der letzten Zeit sogar auf Bauten der jüngsten Vergangenheit erstreckt. So führen etwa sozialgeschichtliche Gründe zum Schutz für (Arbeiter-) Wohnsiedlungen des 19. und 20. Jahrhunderts 67 und städtebauliche oder städtebaulich-künstlerische Gründe zum Schutz von Gründerzeitvierteln oder Siedlungen aus den zwanziger Jahren, wie z.B. die Weißenhof-Siedlung in Stuttgart, die erst 1927 als Werkbund-Ausstellung erbaut wurde und bereits seit 1958 unter Denkmalschutz steht 68 . Letztlich kann von einer Wandlung des Denkmalbegriffs vom Schutz der ererbten Kunstdenkmäler zum Umgang mit dem gesamten Gebäudebestand gesprochen werden. Die neue, betont städtebauliche Wertung der Baudenkmäler führt zwangsläufig zu einer starken Ausweitung des Denkmälerbestandes. Unter dem Gesichtspunkt der Effektivität der Stadterhaltung erscheint das wünschenswert. Allerdings ist gleichzeitig die Gefahr zu sehen, daß eine grenzenlose Ausweitung des Denkmalbegriffs zu dessen Haltlosigkeit , zu Vollzugsproblemen und schließlich zu Effektivitätseinbußen bei der Wahrnehmung denkmalpflegerischer Aufgaben führen muß 69 . Keinesfalls aber ist die bereits de lege lata festzustellende Aufgabenerweiterung in den Landesdenkmalschutzgesetzen noch mit den überkommenen Kategorien der staatlichen Denkmalpflege in Einklang zu bringen. Die Aufgabe der Koordination mit den konfligierenden städtebaulichen Anliegen ist erst noch zu leisten. b) Expansion des Denkmalbegriffs in räumlicher Hinsicht (Ensembleschutz) Alle Denkmalschutzgesetze kennen das Instrument des sog. Ensembleschutzes 70 . Auch darüber nähern sich diese Gesetze den beschriebenen gestalterischen Zielen der städtebaulichen Erhaltung. Der Ensembleschutz beinhaltet eine Erweiterung der räumlichen Grenzen des Denkmalbegriffs. Diese Tendenz ist nicht neu. Der Ensemblebegriff wird auf den Wiener Kunsthistoriker Max Dvorak und seinen 1918 in zweiter Auflage erschiene67

Dazu unten Zweiter Teil Α. I. 2. a). Dazu ZSSD 7 (1980), S. 314; DSI 1 (1983), S. 3; Joedicke / Plath, Weißenhofsiedlung; siehe auch weitere Beispiele unten Zweiter Teil Anm. 88; allgemein zur Ausdehnung des Denkmalbegriffs auf das 20. Jahrhundert Kiesow, in: Burckhardt, Denkmalpflege ist Sozialpolitik, S. 89 f.; Moench, NJW 1980, S. 1545 (1546); derselbe, NVwZ 1984, S. 146 (149) m. w. N.; Kier, DST 1983, S. 331 ff.; Hönes, DVB1. 1984, S. 413 (414). Beachte aber, daß etwa in Bayern und Schleswig-Holstein die Denkmaleigenschaft auch von der Voraussetzung abhängig gemacht worden ist, daß die bauliche Anlage aus einer bereits abgeschlossenen historischen Epoche stammt (Art. 1 Abs. 1 BayDschG; § 1 Abs. 2 DSchGSH). Hier soll ein Kulturdenkmal in der Regel nicht jünger als 30 Jahre sein (Erlaß des Kultusministers von Schleswig-Holstein vom 25.4.1974, Nachrichtenblatt, S. 140). 69 Vgl. Köhler, ZSSD 6 (1979), S. 86 (89). 70 Z. B. Art. 1 Abs. 3 BayDSchG, § 2 Abs. 3 DSchGNW; siehe auch Moench, NVwZ 1984, S. 146(151). 68

Α. Kompetenzrechtliche Grenzen

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nen „Katechismus der Denkmalpflege" zurückgeführt 71 . Ursprünge lassen sich bereits seit der Mitte des 19. Jahrhunderts entdecken 72 . Schutz eines Ensembles meint zunächst die Erklärung einer Mehrzahl (Gruppe) baulicher Anlagen zu Schutzobjekten selbst dann, wenn nicht jede dazugehörige bauliche Anlage für sich isoliert gesehen dem Denkmalbegriff unterfällt 7 3 . Dazu zählen in der Regel Stadtteile und -viertel, Siedlungen, Gehöftgruppen, Straßenzüge und bauliche Gesamt anlagen. Denkmalschutzwürdige Gesamtheiten können in besonders gelagerten Fällen sogar „Straßenzüge sein, von denen kein einziges Haus als solches denkmalwürdig wäre, wenn sie nur in ihrer Gesamtheit eine schutzwürdige Gruppe bilden" 7 4 . Der Ensemblebegriff wird teilweise erweitert auf Stadtgrundrisse, Stadt- und Ortsbilder sowie Ortssilhouetten 75 . Des weiteren gehört der in den Denkmalgesetzen vorgesehene Umgebungsschutz von Baudenkmälern hierher 76 . Mit diesen flächendeckenden Instrumenten können bei konsequenter Anwendung nicht nur in extremen Fällen ganze Stadtbereiche, z.B. A l t städte, erfaßt werden. Die Zahl der (deklaratorisch) in die Denkmalliste aufgenommenen Ensembles in bayerischen Gemeinden hat nach Inkrafttreten des Denkmalschutzgesetzes am 1.10.1973 bis heute 600 erreicht 77 . Nach den neueren Ensemblefestlegungen ist nunmehr praktisch die gesamte Augsburger Altstadt geschützt. Ebenfalls zu den größten Ensembles im Freistaat gehört seit längerem der Stadtkern von Regensburg 78. Auch über die Erfassung des Ensembles hat der Denkmalschutz in den letzten Jahren eine Wende vollzogen, die - ganzheitlich - auf eine Betrachtung des gesamten Baubestandes und aller lokaler Eigenarten hinausläuft und das städtebauliche „Ambiente" bzw. „Environment" 7 9 in den Mittelpunkt stellt. Allerdings 71

S. 27 ff.; siehe auch Lange, DST 1974, S. 480 (482). Kummer, Denkmalschutzrecht, S. 18 ff.; Zlonicky, L K 1975, S. 291; Mielke, ZSSD 6 (1979), S. 173. 73 HessVGH vom 24.3.1981, ESVGH 31, 191; Moench, NVwZ 1984, S. 146 (151). 74 OVG Lüneburg vom 23.11.1976, BRS 32 (1977), Nr. 45, S. 97. 75 So etwa § 2 Abs. 3 S. 2 DSchGNW; siehe auch Stich, ZSSD 2 (1975), S. 267 (273). Stich empfiehlt, den Begriff des „Ensembles" durch einen deutschen Sprachgebrauch zu ersetzen. Dies ist in mehreren Denkmalschutzgesetzen bereits geschehen (§19 DSchGBW: Gesamtanlagen; § 2 Abs. 3 DSchGNW: Denkmalbereiche; § 5 DSchGRP: Denkmalzonen; § 3 SDSchG: Denkmalschutzgebiete). Vgl. auch Moench, NJW 1980, S. 1545 (1546); denselben, NVwZ 1984, S. 146 (149) und Hönes, ZSSD 8 (1981), S. 44 ff., zum Schutz von Park- und Gartenanlagen. ™ Ζ. B. § 2 Abs. 3 a), § 15 Abs. 3 DSchGBW; Art. 6 Abs. 1 BayDSchG; § 2 Abs. 3 S. 2, § 9 Abs. 1 b) DSchGNW; siehe auch Kummer, Denkmalschutzrecht, S. 126, und Moench, NVwZ 1984, S. 146 (150). 77 Rede des Bayerischen Generalkonservators Petzet auf dem Europäischen Kongreß „Handwerk und Denkmalpflege" in Würzburg im Mai 1984, zitiert nach Süddeutsche Zeitung vom 28.5.1984, S. 24. 78 Mayer, in: Mang / Maunz / Mayer / Obermayer, Staats- und Verwaltungsrecht, S. 615; dazu auch Eberl, BayVBl. 1980, S. 713, und Kummer, Denkmalschutzrecht, S. 15 m. Anm. 33. 79 Zum Begriff Burckhardt, Denkmalpflege ist Sozialpolitik, S. 20; vgl. auch Watzke, ZfBR 1981, S. 10 (12). 72

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1. Teil: Stadterhaltung als Gegenstand des Bauplanungsrechts

sind bei einer derartigen Entwicklung die Befürchtungen der Kommunen nicht von der Hand zu weisen, die gemeindliche Planungshoheit werde durch den Entzug des Planungsobjekts wegen dessen Einbeziehung in den staatlichen Denkmalschutz erheblich eingeschränkt oder sogar faktisch ausgeschaltet 80 . c) Expansion der Schutzrichtung

durch Nutzungszuweisungen

Es wurde schon hervorgehoben, daß sich zudem die Erkenntnis durchgesetzt hat, daß überkommene Bausubstanz auf Dauer nur dann erhalten werden kann, wenn deren Gebrauch und Nutzung den ursprünglichen Funktionen und sozialen Strukturen entspricht, ζ. B. bei einem altstädtischen Quartier grundsätzlich die Durchmischung von Wohnen, Handel, Handwerk usw. gewahrt bleibt 8 1 . In diesem Sinne kennen einige Denkmalschutzgesetze Vorschriften über die Nutzung von Denkmälern, nach denen die Eigentümer und die sonst dinglich oder obligatorisch zur Nutzung Berechtigten verpflichtet werden können, eine bestimmte Nutzungsart durchzuführen oder zu dulden 82 . Auch angesichts solcher Nutzungsverpflichtungen prallen u. U. die Interessen von Denkmalschutz und Städtebau aufeinander, da die Ausgestaltung der mit der Bebauung in Verbindung stehenden Nutzung des Bodens zentraler Gegenstand des Rechts der städtebaulichen Planung ist 8 3 . d) Fazit Insgesamt ist eine vielschichtige, einfachgesetzlich abgesicherte Expansion des staatlichen Denkmalschutzes auszumachen. Die Denkmalschutzgesetze greifen mannigfach auf Belange des Städtebaurechts zu. Bevor dieser Sachverhalt vorschnell für verfassungswidrig erachtet wird 8 4 , ist jedoch mit so Gaentzsch, ZSSD 1 (1974), S. 273 (280); derselbe, Öffentliches Baurecht, S. 64 f.; vgl. auch Eberl, BayVBl. 1980, S. 710 (713). Eine bescheidene Milderung des Problems birgt § 18 Abs. 1 HessDSchG. Die Vorschrift verzichtet zumindest bei Gesamtanlagen auf einen Schutz aus städtebaulichen Gründen, da die Erhaltung einer Stadt als solcher Aufgabe der Bauleitplanung ist, siehe Dörffeldt, Hessisches Denkmalschutzrecht, § 18 Anm. 4, und Kummer, Denkmalschutzrecht, S. 38 m. Anm. 22. 81 Überzeugend Kummer, Denkmalschutzrecht, S. 24 ff.; Watzke, ZfBR 1981, S. 10 (13), 57; Friauf / Wendt, Baurechtlicher Denkmalschutz, S. 45; Dieterich, D K D 1979, S. 175 (177). 82 Z. B. Art. 5 BayDSchG; § 8 DSchGNW; siehe auch Moench, NVwZ 1984, S. 146 (151). 83 Siehe Hoppe, Bauen in vorgeprägter Umgebung, S. 194; Watzke, Denkmalschutzrecht, S. 84; derselbe, ZfBR 1981, S. 57 f.; abwiegelnd Kummer, Denkmalschutzrecht, S. 104 ff., 143 ff. Kummer vermag jedoch u. a. mit dem Hinweis, die Nutzungszuweisungen nach Denkmalschutzrecht seien lediglich ultima ratio im Einzelfall und die Planungsträger seien nicht Adressaten der Nutzungsnormen, nicht vollends zu überzeugen. 84 Im Ergebnis Watzke, Denkmalschutzrecht, S. 99 ff.

Α. Kompetenzrechtliche Grenzen

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Dieterich 85 zu konstatieren, daß Landesdenkmalschutz und -pflege lange Zeit in eine Lücke vorstoßen konnten, aber auch mußten, die ihnen von Stadtplanern, Architekten und bis zur Bundesbaugesetz-Novelle von 1976 letztlich auch vom Bundesgesetzgeber vornehm freigelassen worden war. Als sich dieser - leider verspätet - der überkommenen Werte besann, führte das zu einer Gemengelage bauplanungsrechtlicher und denkmalschützerischer Normen, aus der sich das Denkmalrecht der Länder vor allem angesichts der gesamtgesellschaftlich wichtigen Schutzaufgaben nicht ohne weiteres zurückziehen muß und auch nicht darf. Es fehlt indes an einer systematischen und effektiven gesetzgeberischen Koordination beider Bereiche. Bei der Erfüllung dieser Aufgabe ist zu berücksichtigen, daß eine scharfe Grenzziehung zwischen den Geltungsbereichen des Städtebaurechts des Bundes und des Denkmalschutzrechts der Länder nach dem heutigen Stand der Entwicklung des Bundes- und Landesrechts, aber auch in Hinblick auf eine umfassende Aufgabenerfüllung nicht mehr möglich sein wird 8 6 . 2. Stadterhaltung und kommunale Selbstverwaltung

Während sich die Landesgesetzgeber vor allem über die Denkmalschutzgesetze von der einen Seite der städtebaulich motivierten Stadterhaltung nähern, machen auf der anderen Seite die Gemeinden ihre Ansprüche auf mehr Einflußnahme bei der Stadterhaltung geltend 87 . Dieses „Gegeneinander" hat zu einer Krise im Verhältnis des staatlichen Denkmalschutzes zur kommunalen Selbstverwaltung geführt. Teilweise kann sogar von einer grundlegenden Abneigung der Gemeinden gegenüber dem staatlichen Denkmalschutz gesprochen werden. Auf jeden Fall hat sich gemeindlicherseits Widerstand formiert 88 . Wie schon einige Male angedeutet, muß in der Tat insoweit ein Spannungsverhältnis zwischen Staat und Gemeinden gesehen werden, als der Denkmalschutz - als umfassender staatlicher Anspruch verstanden - straff, konsequent, kompromißlos und u. U. noch exzessiv vollzogen, störend und einengend dem Anspruch der Gemeinden als Gebietskörperschaften zuwiderläuft, die eigene Entwicklung und kulturelle sowie städtebauliche Gestaltung selbstverantwortlich zu bestimmen 89 . Die Angst der Gemeinden 85

D K D 1979, S. 175. Hoppe, Bauen in vorgeprägter Umgebung, S. 194; Stich, ZfBR 1983, S. 61 (63). 87 Rommel, DST 1978, S. 279 f.; Knemeyer, NJW 1980, S. 1140 (1144); Pappermann, Städte- und Gemeinderat 1983, S. 147 ff.; derselbe, B1GBW 1983, S. 101 ff.; Mainzer, StGB 1983, S. 401 ff.; Stellungnahme der CDU-Fraktion im Landtag von BadenWürttemberg, abgedruckt, in: ZSSD 9 (1982), S. 109. 88 Vgl. Gaentzsch, ZSSD 1 (1974), S. 273 (275); Abress, ZSSD 5 (1978), S. 203; Hönes, DÖV 1979, S. 286 (289); Kummer, DÖV 1980, S. 839, 841. 89 Abress, ZSSD 5 (1978), S. 203 (210); vgl. auch Haas-Traeger, DÖV 1981, S. 402 ff. 86

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1. Teil: Stadterhaltung als Gegenstand des Bauplanungsrechts

vor einer derartigen Situation konnte allerdings erst durch den beschriebenen Wandel des Verständnisses von Denkmalschutz und Denkmalpflege aktuell werden. Erst nach der Einbeziehung von Gebäudemehrheiten und anderen städtebaulichen Aspekten in den „Schutzbereich" des Denkmalrechts und einer „Verörtlichung" der zunächst nur überörtlich verstandenen Aufgabe der Erhaltung überkommener Bausubstanz konnte der staatliche Denkmalschutz mit den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in Konkurrenz treten 90 . Man kann hier regelrecht von einer Gesetzlichkeit sprechen: Je weiter der Denkmalbegriff gefaßt wird und je umfassender die Schutzrichtungen des Denkmalrechts durch die Landesgesetzgeber ausdifferenziert werden, desto größere Beschränkungen der kommunalen Selbstverwaltung sind zu befürchten 91 . Eine derartige Entwicklung darf jedoch nicht ohne weiteres hingenommen werden, weil sie nicht den verfassungsrechtlich vorgegebenen Leitbildern und Konturen für den Bereich der gemeindlichen Selbstverwaltung entspricht. Wenn die Bauleitplanung und mit ihr Stadt- und Sozialgestaltung auch nicht als „Urrechte" oder als „historischer Kernbestand" der kommunalen Selbstverwaltung zu sehen sind 9 2 , so wird doch nach allgemeiner Auffassung die Planungshoheit der Gemeinden von der Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG mit umfaßt 93 . Auch die örtlichen kulturellen Angelegenheiten gehören zum essentiellen Wirkungskreis der Gemeinde, der ihr Bild mit prägt 9 4 . Die ausgemachte Gesetzlichkeit müßte von daher eine gegenläufige Tendenz aufweisen: Je mehr die Erhaltung von baulichen Anlagen die Stadtgestalt betrifft oder zum Schutz und zur Entwicklung sozialer Strukturen gedacht ist, also (auch) städtebaulich motiviert ist, desto mehr ist sie - nach vorn, in die Zukunft gerichtet - gemeindliche Selbstverwaltungsaufgabe und integraler Bestandteil der kommunal verantworteten Stadtentwicklung 95 . Dem Bundesgesetzgeber kommt es kraft seiner bodenrechtlich-städtebaulichen Regelungskompetenz zu, die gemeindlichen Gestaltungsräume gegenüber den expandierenden Gesetzgebungsbestrebungen der Länder abzusichern.

so Hönes, DÖV 1979, S. 286. 91 Rommel, ZSSD 5 (1978), S. 155 (156); Haas-Traeger, DÖV 1981, S. 402 (403). 9 2 BVerfG vom 7.10.1980, E56, 298 (312 f.) m. w. N.; Haas-Traeger, DÖV 1981, S. 402 (405 f.) m. w. N.; a. A. Rommel, ZSSD 5 (1978), S. 155 (157). 93 Siehe oben Anm. 26; vgl. bereits Dehio in der sog. Kaiserrede vom 27.1.1905, zitiert nach Zlonicky, L K 1975, S. 291 (293). 94 Häberle, Kulturpolitik, S. 1 f., 17, 25 m. w. N.; Haas-Traeger, DÖV 1981, S. 402 (405); Pappermann, Städte- und Gemeinderat 1983, S. 147 ff.; Steiner, W D S t R L 42 (1983), S. 22 ff. 9 5 Gaentzsch, DST 1974, S. 484 (485); Abress, ZSSD 5 (1978), S. 203 (213).

Α. Kompetenzrechtliche Grenzen

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I I I . Konzepte einer Konfliktlösung

Die beschriebene Situation eines Stadterhaltungsrechts „zwischen den (Kompetenz-)Stühlen" bedeutet ein zuständigkeitsrechtliches Dilemma, auf dessen Tragweite für die Effektivität der Bausubstanzerhaltung nicht erst in jüngster Zeit aufmerksam gemacht wurde 9 6 . Es häufen sich aber nunmehr die Vorschläge, wie die bestehenden Konflikte einer system- und aufgabengerechten Lösung zuzuführen seien 97 . Im folgenden sollen die drei wichtigsten Lösungskonzepte dargestellt sowie ein eigener Lösungsansatz entwikkelt werden. 1. Lösung 1: Bundesgesetzliche Vereinheitlichung des Stadterhaltungsrechts

Gegenüber dem geltenden und praktizierten staatlichen Denkmalschutzrecht am weitestgehenden ist die Forderung, das zersplitterte Stadterhaltungsrecht bundesgesetzlich neu zu ordnen. Die bisher von den Ländern wahrgenommenen Gesetzgebungsaufgaben im Bereich von Denkmalschutz und Denkmalpflege sollen weitgehend - auf der Grundlage des geltenden Verfassungsrechts - im Rahmen der Regelungskompetenz aus Art. 74 Nr. 18 GG auf den Bund verlagert werden 98 . Die verfassungsrechtliche Grundlegung und die sachlichen Vorteile dieser Strategie hat vor allem Watzke 99 herausgearbeitet. Begründet wird die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes auf den ersten Blick überraschend einfach und einleuchtend: „Begriff und Aufgaben des Denkmalschutzes verlassen den Bereich landesrechtlicher Regelungsmacht, soweit sie über das einzelne Objekt hinausgehen oder an das einzelne Objekt erhaltung s fördernde Nutzungspflichten knüpfen" 100. Die Unterschutzstellung von Gebäudemehrheiten oder der Gebäudeumgebung sei Gebietsfestlegung, gehöre damit zur Bauleitplanung der Gemeinde und könne deshalb nur in der Kompetenz des Bundes geregelt werden. Ebenso gehörten Nutzungszuweisungen im Sinne einer wünschenswerten Refunktionalisierung von erhaltenswerter Bausubstanz zum Recht der städ96 Siehe etwa Gaentzsch, ZSSD 1 (1974), S. 273 (275); zuletzt Stich, ZfBR 1983, S. 61 (63). 97 Ζ. B. Watzke, Denkmalschutzrecht, S. 99; derselbe, ZfBR 1981, S. 10 ff., 57 ff.; Battis, Stadterhaltung, S. 220; Hoppe, Bauen in vorgeprägter Umgebung, S. 195 f.; Eberl, BayVBl. 1980, S. 710 ff.; Bartlsperger, DVB1. 1981, S. 284 ff.; Haas-Traeger, DÖV 1981, S. 402 ff.; Kummer, Denkmalschutzrecht, S. 138 ff.; zuletzt Stich, ZfBR 1983, S. 61 ff. 98 Gaentzsch, ZSSD 1 (1974), S. 273 (278); Watzke, Denkmalschutzrecht, S. 103 f., 109, 135; derselbe, ZfBR 1981, S. 57 f.; Schlichter, AfK 16 (1977), S. 113 f.; Neuenfeld, BBauBl. 1976, S. 120 ff.; Ziegler, ZfBR 1980, S. 275; GEWOS, Erhaltenswerte Bausubstanz, S. 213 ff. 99 Denkmalschutzrecht, S. 99 ff.; derselbe, ZfBR 1981, S. 57 f.; dagegen vor allem Kummer, Denkmalschutzrecht, S. 104 ff. 100 Watzke, Denkmalschutzrecht, S. 103 (Hervorhebungen vom Verfasser); siehe auch denselben, ZfBR 1981, S. 57 f.

1. Teil: Stadterhaltung als Gegenstand des Bauplanungsrechts

tebaulichen Planung und unterfielen der Gesetzgebungkompetenz des Bundes aus Art. 74 Nr. 18 GG kraft Sachzusammenhangs101. Schließlich könne ein Denkmal aus „städtebaulichen Gründen" nur bei Beachtung stadtplanerischer Erwägungen und Entscheidungen definiert und damit geschaffen werden 102 . Angesichts dieser Überlegungen falle der maßgebliche Teil des modernen Denkmalschutzes in den Bereich des Städtebaurechts; der landesrechtliche Anspruch auf die Regelungskompetenz müsse zumindest insoweit zurücktreten. Der Lösungsansatz bedingt eine weitreichende Gesetzesreform des Denkmalschutzrechts 103 . Sie könnte zumindest die rechtssystematischen Probleme des de lege lata uneinheitlichen Stadterhaltungsrechts zugunsten einer abgrenzungsklaren Regelungskompetenz des Bundesgesetzgebers lösen. Die Vollzugskompetenz läuft dabei kraft ihrer Planungshoheit auf die Gemeinde zu. So wird ausdrücklich die Integration des gesamten Stadterhaltungsrechts in das gemeindliche Planungsrecht gefordert 104 . Auf die daraus resultierenden Probleme, vor allem für die Effizienz des Bausubstanzschutzes, ist im folgenden noch kritisch einzugehen. 2. Lösung 2: Vorrang von Erhaltungs- oder Beseitigungsentscheidungen durch Bebauungsplan gegenüber staatlichem Denkmalschutz

Unweit der Forderungen Watzkes sind die Vorstellungen Bartlspergers anzusiedeln 105 . Ein wesentlicher Unterschied der Lösungskonzepte liegt jedoch darin, daß Bartlsperger bereits de lege lata die vollständige Planifizierung des Denkmalschutzes durch qualifizierte Planungen der Gemeinde für verwirklicht hält. Dabei würden die aufgrund staatlicher Denkmalgesetzgebung ergangenen Erhaltungsentscheidung^en als untergeordnet und nachrangig verdrängt: „Das Bundesbaugesetz begründet in Übereinstimmung mit der bundesstaatsrechtlichen Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen uneingeschränkt die Befugnis der Gemeinden, durch Bebauungspläne i.V.m. § 30 BBauG über Denkmalschutzbelange im Zusammenhang der städtebaulichen Ordnung formell und materiell abschließend zu entscheiden. Dies gilt auch für den planakzessorischen Abbruch von Baudenkmälern" 1 0 6 . Dort, wo es zur Aufstellung und zum Erlaß von Bebauungsplänen komme, könne dieses rechtssatzmäßige Vorgehen den Rang einer alle 101 Watzke, Denkmalschutzrecht, S. 104 ff. 102 Watzke, ZfBR 1981, S. 57. 103 Dazu auch Hönes, DÖV 1979, S. 286. 104 Watzke, Denkmalschutzrecht, S. 107, 121; derselbe, ZfBR 1981, S. 57 (58); siehe auch Kummer, Denkmalschutzrecht, S. 104. Kummer denkt in diesem Zusammenhang an eine zu schaffende Bundesauftragsverwaltung durch die Länder. los DVB1. 1981, S. 284 ff.; in kritischer Auseinandersetzung damit Battis / Schmittat, N + R 1983, S. 102 (108). 106 Bartlsperger, DVB1. 1981, S. 284 (298).

Α. Kompetenzrechtliche Grenzen

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einschlägigen Belange berücksichtigenden, umfassenden Entscheidung beanspruchen. Dies gelte zumindest, wenn man eine rechtlich einwandfreie planerische Abwägung unter Einschluß bestehender Denkmalschutzbelange voraussetzt (siehe insbesondere § 1 Abs. 6 S. 2 Spiegelstrich 9 BBauG). Hier rechtfertige es sich, vom städtebaulichen Denkmalschutz zu sprechen 107 . Bartlsperger sieht einen Vorbehalt zugunsten des speziellen Landesdenkmalschutzrechtes gemäß § 29 S. 5 BBauG auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Zulässigkeit von Abbruch- oder Änderungsvorhaben bauplanerisch nicht abschließend geregelt sei 1 0 8 . Gemeint sind offenbar einfache Bebauungspläne und die Bereiche nach den §§ 34, 35 BBauG. Auch aus der vergleichend heranzuziehenden Vorschrift des § 39 a Abs. 3 BBauG, die Bartlsperger genausowenig wie § 29 S. 5 BBauG als echte Kollisionsregelung zwischen Städtebaurecht und Landesdenkmalschutzrecht interpretiert, ergebe sich nichts anderes 109 . Ein Bebauungsplan könne allenfalls wegen eines Abwägungsfehlers im Hinblick auf Denkmalschutzbelange ungültig zustandegekommen sein. Allein auf einem solchen, nicht eigentlich kompetenz- und kollisionsrechtlichen Wege eröffne sich für die staatliche Denkmalschutzverwaltung eine „Verwerfungskompetenz" gegenüber dem städtebaulichen Denkmalschutz durch qualifizierten Bebauungsplan 110 . 3. Lösung 3: Vorrang des staatlichen gegenüber dem städtebaulichen Denkmalschutz

Die bestehenden Denkmalschutzgesetze und die derzeit noch h.M. gehen dagegen von einem grundsätzlichen Vorrang des fachbehördlichen Denkmalschutzes gegenüber städtebaulichen Planungsentscheindungen aus 111 . Die Vertreter dieser Auffassung weisen zum einen auf die sich ihrer Meinung nach aus der „Kulturhoheit" originär ergebende umfassende Regelungskompetenz der Länder hin. Die verfassungsrechtliche Problematik dieses Ansatzes, der allenfalls auf eine kompetenzrechtliche Interpretationsleitlinie hinauslaufen dürfte, wurde oben bereits angesprochen 112 . Zum w Bartlsperger, DVB1. 1981, S. 284 (293 f.); zum Begriff auch Watzke, ZfBR 1981, S. 10 m. w. N. !08 DVB1. 1981, S. 284 (293 f., 298). Zu der Problematik, daß die vollständige Beseitigung einer baulichen Anlage von den §§ 29 ff. BBauG überhaupt nicht erfaßt wird, siehe unten Zweiter Teil, C. II. DVB1. 1981, S. 284 (296). 110 Bartlsperger, DVB1. 1981, S. 284 (298); grundsätzlich ähnlich Hoppe, Bauen in vorgeprägter Umgebung, S. 195 f., 214. 111 Eberl / Schiedermair / Petzet, BayDSchG, Art. 3 Rdnrn. 5, 10, 17, Art. 6 Rdnr. 19; Dörge, Denkmalpflege, S. 86; Hönes, DÖV 1979, S. 286; derselbe, DVB1. 1984, S. 413 (417); Eberl, BayVBl. 1980, S. 710 (713); Moench, NJW 1983, S. 1998 (2003 ff.); Kummer, Denkmalschutzrecht, S. 138 ff., 147 ff. m. w. N.; vgl. auch BGH vom 8.6.1978, NJW 1979, S. 210, und Watzke, Denkmalschutzrecht, S. 113 f. 112 Siehe Anm. 22.

1. Teil: Stadterhaltung als Gegenstand des Bauplanungsrechts

anderen gründet sich die Auffassung inhaltlich auf die besondere Bedeutung, die der Denkmalschutz durchaus für die städtebauliche Entwicklung, nicht zuletzt aber gerade auch in überörtlicher, staatlicher Hinsicht habe. Der Schutz erhaltenswerter Bausubstanz lasse sich deshalb nicht als Teilaspekt im Rahmen der planerischen Abwägung mit dem Risiko der Preisgabe gleichberechtigt neben den anderen Planungsleitsätzen behandeln 113 . Dem entspreche die Rechtslage nach dem Bundesbaugesetz, weil dort erstens die nachrichtliche Übernahme wenigstens der konstitutiv durch Verwaltungsakt unter Schutz gestellten baulichen Anlagen in Flächennutzungs- und Bebauungspläne vorgesehen ist (§ 5 Abs. 6, 9 Abs. 6) 1 1 4 . Zweitens kenne das Gesetz denkmalrechtliche Vorbehalte, die an zentraler Stelle (§§ 29 S. 5, 39 a Abs. 3) den kompetenzrechtlich begründeten Vorrang der fachspezifischen Landesdenkmalschutzgesetze gegenüber der gemeindlichen Bauleitplanung dokumentierten 115 . 4. Kritik der Lösungskonzepte und eigener Lösungsansatz

Die neue Lehre (Watzke, Bartlsperger) und die h. M. zeigen beide Schwachstellen, derentwegen nach weiteren Lösungsmöglichkeiten gesucht werden muß. Ziel muß dabei die koordinierte Zusammenarbeit von staatlichem Denkmalschutz und Stadtplanung auf der Stufe der „kollegialen" Gleichordnung sein 116 . Konfrontationsfordernde oder den grundsätzlichen Vorrang eines Garanten der Stadterhaltung manifestierende Konzeptionen sind im Sinne eines effektiven Schutzes abzulehnen. Die noch bestehenden altstädtischen Lebensräume („Psychotopoi") erfordern aus ganzheitlicher Sicht ein interdisziplinäres und multifunktionales Zusammenwirken aller Betroffenen. Notwendig ist vor allem, daß die unverzichtbare Beziehung zwischen staatlichem Denkmalschutz und städtebaulicher Entwicklung deutlich in wirksamen Sach- , Verfahrens- und Vollzugsbestimmungen ausgeprägt wird. Insbesondere ist das Zusammenwirken von Denkmalschutz und gemeindlicher Bauleitplanung für beide Seiten rechtsverbindlich zu verankern. Denn es handelt sich dabei um eine Art „Gemeinschaftsaufgabe" von Staats- und Kommunalverwaltung, die nicht in dem bisher weitgehend üblichen - und mit umgekehrtem Vorzeichen wieder propagierten - isolierten Nebeneinander bzw. Gegeneinander bewältigt werden kann 1 1 7 . Stadt113 Eberl, BayVBl. 1980, S. 710 (713); Eberl / Schiedermair / Petzet, BayDSchG, Art. 6 Rdnr. 19. 114 Dazu vor allem OVG Lüneburg vom 19.12.1979, DÖV 1980, S. 837 ff. m. Anm. Kummer. us Vgl. Bartlsperger, DVB1. 1981, S. 284 (286). 116 Ähnlich Battis, Stadterhaltung, S. 220 f.; Hoppe, Bauen in vorgeprägter Umgebung, S. 193 ff.; Schmidt-Assmann, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg, BBauG, § 1 Rdnrn. 230, 235; Weißenburger Thesen, Nr. 11, ZSSD 1 (1974), S. 314; Abress, ZSSD 5 (1978), S. 203 (213 f.); Scheerer, ZSSD 7 (1980), S. 222 (224).

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entwicklung und Stadtplanung dürfen ohne Berücksichtigung der historischen Dimensionen nicht mehr betrieben werden 1 1 8 . Andererseits kommt es wesentlich darauf an, die künftigen städtebaulichen Funktionen und Nutzungen alter Stadtbereiche im Rahmen der Gesamtstadt nach den heutigen wirtschaftlichen und sozialen Erfordernissen zu bestimmen. Nur so hat dauerhafte Erhaltung eine Chance. Es muß deshalb gelingen, diesen Bereich sinnvoll mit der Planung der Stadt zu koordinieren 119 . Staatlicher Denkmalschutz unter Außerachtlassung dieser Ziele ist ebenfalls nicht mehr denkbar. Letztlich wird nur ein doppelter Schutz überkommener Bausubstanz durch Bundes- und Landesrecht der besonderen Bedeutung der Stadterhaltung gerecht. Ohne eine vorherige „Entkrampfung" des Verhältnisses von staatlichem Denkmalschutz und kommunaler Bauleitplanung ist der angedeutete Weg jedoch nicht gangbar 120 . Die Untersuchung w i l l mit einem neuen Lösungsansatz zur Entspannung beitragen. a) Kritik

der Lösungskonzepte

Die vorgestellten Konzepte sehen die Lösung des Kompetenzkonflikts um die Stadterhaltung in der Schaffung eines Vorrangs für den einen oder anderen „Träger" oder gar in der vollkommenen Zurückdrängung eines Beteiligten. Damit schlagen die drei Lösungskonzepte jeweils einen für die Stadterhaltung letztlich gefährlichen Konfrontationskurs ein 1 2 1 . aa) K r i t i k an der neuen Lehre Besondere Probleme ergeben sich aus dem nunmehr vom staatlichen Denkmalschutz isolierten Planungsansatz, der den Vertretern der neuen Lehre gemeinsam ist. Städtebauliche Erhaltung korrespondiert - systemimmanent - mit der Abwägung aller betreffenden Belange (§ 1 Abs. 6 und 7 BBauG) und kann dabei unterliegen. Denn dem Wesen der Planung ist eigen, daß die planungsrechtliche Abwägung nicht automatisch in einer Weise auf den Denkmalschutz verpflichtet wird, die diesem einen absoluten Vorrang vor den übrigen relevanten Belangen einräumen würde. Die Planifizierung des Denkmalschutzes führt deshalb zu einer Geltungsbeschränkung des fachgesetzlichen Denkmalschutzes und nötigt diesem einen potentiellen Verzicht auf uneingeschränkte Erhaltung überkommener Bausub117 stich, ZSSD 3 (1976), S. 95 (109). ne Weißenburger Thesen, Nrn. 11, 13, ZSSD 1 (1974), S. 314. 119 Hoppe, Bauen in vorgeprägter Umgebung, S. 195; Gaentzsch, L K 1975, S. 277. 12° Vgl. Kummer, DÖV 1980, S. 839. 121 Vgl. auch Brohm, DÖV 1983, S. 525 (528).

1. Teil: Stadterhaltung als Gegenstand des Bauplanungsrechts

stanz ab 1 2 2 . Das ist unter dem Gesichtspunkt einer funktionsgerechten Begrenzung der Bausubstanzerhaltung u. U. wünschenswert und zur effektiven Erhaltung alter Stadtbereiche in vielen Fällen durchaus notwendig 1 2 3 . Die neue Lehre erkauft diese rechtlichen Handlungsmöglichkeiten der Gemeinden jedoch mit einer weitgehenden bis vollständigen Verdrängung des staatlichen Denkmalschutzes. Seine Gesetzgebungsgeschichte, seine verfassungsrechtlichen Anbindungen, die unbestreitbaren Kenntnisse und Fähigkeiten der Denkmalbehörden und ihres Fachpersonals zum Nutzen überkommener Bausubstanz 124 bleiben dabei unbesehen. Hier hat K r i t i k einzusetzen. Ausgehend von den Besonderheiten des bauplanungsrechtlichen Entscheidungsverfahrens muß zunächst durchaus zielorientiert bedacht werden, daß Stadterhaltung vollkommen ohne gesteigerten (fachgesetzlichen) Schutz und ohne Sonderstatus in der Abwägung nicht der verfassungsrechtlich abgesicherten Bedeutung entsprechend zu betreiben ist 1 2 5 . Die ungedämpfte Unterwerfung der Stadterhaltung unter die planungsrechtliche Abwägung wird den anstehenden Erhaltungsaufgaben nicht gerecht. Denn erstens sind die bauplanerischen Entscheidungen der Stadtparlamente nicht frei von Fehlern. Noch immer läßt sich feststellen, daß z.B. „Schielen nach Gewerbesteuer oder nach extremem Grundstückserlös" monströse Fehlplanungen verursacht 126 . Besonders lehrreich ist insoweit etwa das Beispiel der oberbayerischen Gemeinde Oberaudorf, die durch eine konsequente „Erneuerungspolitik" ihr 1200 Jahre altes Gesicht bis zur Unkenntlichkeit verändert hat 1 2 7 . Zweitens ruft der wieder wachsende Wohnungsbedarf in den Städten dort neue Gefahren für die Erhaltung von kleinräumlichem Altstadtbestand hervor (Stichwort: neue Wohnungsnot) 128 . Und drittens fehlt es den Gemeinden derzeit weithin an (denkmalschutz-)kompetentem Fachpersonal 129 . Die Beratung durch die Denkmalbehörden bei der 122

Siehe Bartlsperger, DVB1. 1981, S. 284 (285 f.), aber auch unten A. III. 4. b). Kritisch dazu jedoch Battis, Stadterhaltung, S. 218 f. Durch den Planungsansatz werde die Stadterhaltung nicht gestärkt, sondern entscheidend geschwächt. 124 Siehe statt vieler die Untersuchungen von Kummer, Denkmalschutzrecht, passim, und Gassner, in: Stich / Burhenne, Denkmalrecht, Einführung, Kennzahl 090.01 ff. 125 Zu den verfassungsrechtlichen Vorgaben bei der Ausgestaltung des Stadterhaltungsrechts siehe unten B. III. 126 Scheerer, ZSSD 7 (1980), S. 222 (224); vgl. auch Kummer, Denkmalschutzrecht, S. 114. 127 SZ vom 19./20.11.1983, S. 3; weitere Beispiele, in: SZ vom 26.11.1983, S. 16 (Augsburg); vom 3.10.1983, S. 22 (Donauwörth) und vom 5.3.1984, S. 14 (Cham). 128 Scheerer, ZSSD 7 (1980), S. 222 (224); Deutscher Städtetag (Hrsg.), Die neue Wohnungsnot, passim; Konukiewitz, DST 1982, S. 151 f.; SZ vom 10.10.1983, S. 18 (Beispiel München). 129 Stich, ZSSD 2 (1975), S. 267 (279); Hönes, DVB1. 1977, S. 754 (755); derselbe, DÖV 1979, S. 286 (288), allerdings mit m. E. zu weitgehender Polemik; Scheerer, ZSSD 7 (1980), S. 222 (224); Kummer, Denkmalschutzrecht, S. 93 m. w. N.; a. A. Gaentzsch, ZSSD 1 (1974), S. 273 (279 f.). 123

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Bauleitplanung, etwa im Beteiligungsverfahren nach § 2 Abs. 5 BBauG, kann diesen Mangel nicht ausgleichen, da es an einer konsenspflichtigen Institutionalisierung des Beteiligungsrechts mit Einigungszwang fehlt 1 3 0 . Planerische Fehlentscheidungen zur Stadterhaltung sind deshalb vorprogrammiert. Das gilt auch dann, wenn die Gemeinde selbst untere Denkmalschutzbehörde ist. Denn die Planungsämter der Gemeinden sind im Übergewicht gegenüber den hoffnungslos unterbesetzten Denkmalschutzbehörden 1 3 1 . Aus den beschriebenen Gründen darf einer gesetzlichen bzw. faktischen Auflösung des staatlichen Denkmalschutzes für den Bereich der Baudenkmäler nicht das Wort geredet werden. Jenseits solcher Effektivitätserwägungen begegnet das von Watzke 132 vorgeschlagene Vorgehen einer bundesgesetzlichen Vereinheitlichung des Denkmalschutzrechts aber auch regelungskompetenzrechtlichen Bedenken. Denn wie bereits erwähnt, verbleibt den Ländern die Gesetzgebungskompetenz für den Denkmalschutz aus Art. 70 Abs. 1 GG im Hinblick auf überörtliche, kulturstaatliche und damit zunächst nicht städtebauliche Erwägungen 133 . Diese ebenfalls wichtigen Aspekte einer ganzheitlich verstandenen Stadterhaltung lassen sich allerdings nicht sinnvoll von den eher örtlichen und deshalb städtebaulichen Aspekten trennen. Die planerischen Erhaltungsentscheidungen vor Ort sind genauso auf eine umfassende überörtliche Gesamtschau angewiesen wie das staatliche Schutzanliegen auf die Berücksichtigung der konkreten städtebaulichen Situationen. Die grundsätzliche Selbständigkeit der Anknüpfungspunkte und Regelungsaufgaben von Städtebaurecht und staatlichem Denkmalschutzrecht schließt es nicht aus, daß im Hinblick auf das Objekt „erhaltenswerte Bausubstanz" „ein und derselbe Sachverhalt nach den Vorschriften beider Materien beurteilt und mit Mitteln beider Materien auf ihn reagiert werden kann" 1 3 4 . Es handelt sich also durchaus um zwei sich in ihrem Anwendungsbereich überschneidende Materien. Diese Sichtweise läßt es legitim erscheinen, den für ihren „Sprengel" jeweils zuständigen Gesetzgebern (Bund und Ländern) zuzugestehen, auf die vielschichtige Stadterhaltungsaufgabe normativ so zu reagieren, wie es einer optimalen Aufgabenerfüllung entspricht. 130 Das verdeutlicht in eklatanter Weise eine Entscheidung des VGH Bad.Württ. vom 22.8.1979, BRS 35 (1979), Nr. 8, S. 24; vgl. auch Kummer, Denkmalschutzrecht, S. 142 f. 131 Scheerer, ZSSD 7 (1980), S. 222 (224); vgl. auch Gebessler, D K D 1980, S. 113; Kummer, Denkmalschutzrecht, S. 10, 47; Landtag von Rheinland-Pfalz, Drucksache 9/2689 vom 20.12.1982, in: Stich / Burhenne, Denkmalrecht, Kennzahl 372.21. 132 Siehe oben A. III. 1. 133 Siehe oben I. und Haas-Traeger, DÖV 1981, S. 402 (405). 134 So Steiner, Jus 1984, S. 1 (3), zur ähnlichen Abgrenzungssituation zwischen Straßenrecht und Straßenverkehrsrecht. Siehe auch Bartlsperger, DVB1. 1981, S. 284 (295); Brohm, DVB1. 1980, S. 653 (658); derselbe, DÖV 1983, S. 525; Stich, ZfBR 1983, S.61 (63).

1. Teil: Stadterhaltung als Gegenstand des Bauplanungsrechts

Das Bundesverwaltungsgericht 135 hat das in einer Entscheidung zum Baugestaltungsrecht und damit zu einer durchaus vergleichbaren Problematik wie folgt ausgedrückt: „Werbeanlagen gehören als solche weder allein zum Bauplanungsrecht noch allein zum Bauordnungsrecht; sie sind vielmehr je nach der gesetzgeberischen Zielsetzung sowohl einer bauplanungsrechtlichen als auch einer bauordnungsrechtlichen Regelung zugänglich." Dabei notwendig werdende „Übergriffe", die sich u.U. außerhalb des kompetenzrechtlichen Gemenges im Stadterhaltungsrecht - isoliert gesehen - als Überschreitungen der Regelungskompetenz darstellen würden, bleiben jetzt verfassungsrechtlich ohne Sanktion, wenn nur der kompetenzrechtliche Grundsatz der Rücksichtnahme als äußere Grenze beachtet w i r d 1 3 6 . Dies gilt hier sowohl für denkmalschutzorientierte städtebaurechtliche Regelungen (ζ. B. § 39 h Abs. 3 Nr. 1 und 2 BBauG) wie für städtebaulich orientierte Denkmalschutzinstrumente (z.B. Ensembleschutz). Bei der Stadterhaltung handelt es sich in regelungskompetenzrechtlicher Hinsicht nicht um eine Rechtsmaterie im Sinne eines kompetenzrechtlichen „entweder - oder" 1 3 7 . Auch ist es verfassungsrechtlich nicht geboten, daß die gesamte Regelungsmaterie ein einheitliches kompetenzrechtliches Schicksal teilt 1 3 8 . Der komplexen Materie Stadterhaltung entspricht eine doppelte, also im eigentlichen Sinne des Wortes konkurrierende, quasi zusammenlaufende Zuständigkeit: Sowohl der Bund als auch die Länder sind zur Setzung „ihres" Rechts befugt. Die Konkurrenz bleibt nach den Art. 70 ff. GG letztlich kompetenzrechtlich ungeschlichtet. Das muß vor allem deshalb gelten, weil sich die Regelungsmaterie „Stadterhaltung" nicht durch Aufspaltung in bundes- und landesrechtliche Modalitäten operationalisieren läßt. Die Kollisionsregelung des Art. 31 GG steht der hier vertretenen Auffassung nicht entgegen. Denn der Grundsatz vom Vorrang des Bundesrechts kann nur dort Geltung erlangen, wo die gleiche Materie im Sinne eines Gegeneinander (Kollision) zweifach geregelt ist 1 3 9 . Ein doppelter - gleichgerichteter - Schutz überkommener Bausubstanz durch Bundes- und Landesrecht ist jedoch verfassungsrechtlich nicht ausgeschlossen140. Nur erwähnt werden soll die Möglichkeit, den modus procedendi in einer Vereinbarung (Staatsvertrag) über die Kompetenzfragen zu regeln. Derartige Abkommen 135

Vom 28.4.1972, E 40, 94 ff. m. w. N. Dazu Brohm, DÖV 1983, S. 525 (528). 137 So aber letztlich Bartlsperger, DVB1. 1981, S. 284 (295). 138 BVerwG vom 28.4.1972, E 40, 94 (96 f.); Lerche, JZ 1972, S. 468 ff.; Brohm, DÖV 1983, S. 525 ff.; Steiner, Jus 1984, S. 1 (3); v. Pestalozzi, DÖV 1972, S. 181 (188 ff.), v. Pestalozza weist zu Recht darauf hin, daß die Art. 70 ff. GG nicht alle Kompetenzkonflikte lösen können. A. A. die h. M., vgl. Stern, Staatsrecht I, § 19 III. 3. unter Hinweis auf BVerfG vom 19.10.1982, DVB1. 1982, S. 1135 f. - Staatshaftungsrecht - . 139 BVerfG vom 29.1.1974, E 36, 342 (363 f.). 140 So offenbar auch Battis, Stadterhaltung, S. 220; vgl. ebenfalls BVerwG vom 28.4.1972, E 40, 94 (96 f.). Das verkennt Bartlsperger, DVB1. 1981, S. 284 (295). 136

Α. Kompetenzrechtliche Grenzen

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zwischen Bund und Ländern sind auch im Hinblick auf Gesetzgebungszuständigkeiten verfassungsrechtlich zulässig, soweit sie weder einen Kompetenzverzicht noch Änderungen der Kompetenzverteilung enthalten 141 . Ein anderes Problem ist es, wie dennoch entstehende Konflikte auf der Vollzugsebene (z.B. gemeindliche Bauleitplanung versus Erhaltungsentscheidung der Denkmalschutzbehörden) in den Griff zu bekommen sind. Dieser Problematik soll mit der Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes unten nachgegangen werden. Aber auch der von Bartlsperger 142 ausgemachte grundsätzliche Vorrang der städtebaulichen Planung gegenüber staatlichem Denkmalschutz begegnet erheblichen Bedenken. Auch dieser Ansatz verkennt die objektiven Gefahren, die sich aus der Planifizierung unter Ausschluß des staatlichen Denkmalschutzes für die Stadterhaltung ergeben. Das wird vor allen Dingen dort deutlich, wo das Erfordernis des öffentlichen Erhaltungsinteresses als zentrale denkmalrechtliche Unterschutzstellungsvoraussetzung mit der planerischen Gestaltungsfreiheit der Gemeinde auf eine Stufe gestellt wird und damit der (fälschliche) Schluß nahegelegt wird, der Planungsansatz stehe selbstverständlich in der Tradition des klassischen Schutzbegriffs im Denkmalrecht 143 . Trotz staatlicher Rechtsauf sieht eröffnet planerische Gestaltungsfreiheit weit größere Freiräume, als der justiziable Begriff des öffentlichen Interesses sie zulassen würde 1 4 4 . Der konsequent durchgeführte Planungsansatz führt notwendig zu einer gänzlich anderen Qualität von Stadterhaltung mit vermindertem Schutz für die Bausubstanz. Das gilt es offen auszusprechen. Des weiteren trägt die Begründung für den vollkommenen Ausschluß des staatlichen Denkmalschutzes im Bereich eines qualifizierten Bebauungsplans im Sinne des § 30 BBauG nicht. Weder ein effektiver Eigentumsschutz noch die Rechtslage nach dem Bundesbaugesetz nötigen dazu, auf die (Mit-) Entscheidungsbefugnisse des staatlichen Denkmalschutzes und damit auf eine Begrenzung des gemeindlichen Planungsermessens 145 gänzlich zu verzichten 146 . Im Gegenteil, das fachgesetzliche Unterschutzstellungsverfahren, das wie das Bauleitplanverfahren die Inhaltsbestimmung des Eigen141

Stern, Staatsrecht I, § 19 III. 3., S. 673 m. w. N. Siehe oben A. III. 2. i « Bartlsperger, DVB1. 1981, S. 284 (289). 144 Zur Gestaltungsfreiheit bei der Bauleitplanung grundlegend BVerwG vom 12.12.1969, E 34, 301 ff.; zum Begriff des öffentlichen Interesses Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff, passim, insbesondere S. 169 ff., 185 ff.; Häberle, Öffentliches Interesse, passim, insbesondere S. 89, 149, 203, 238, 395, 570 unter besonderer Berücksichtigung des Denkmalschutzrechts. 145 Dazu Schmidt-Assmann, in: Ernst / Zinkahn / Bielenberg, BBauG, § 1 Rdnr. 233. 14