Prueba y presunciones en el proceso laboral [1 ed.]

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CAPÍTULO

TERCERO

LA PRUEBA

- ■■•Xns.

*

j

Frutin y Frtsxxix^s en et F.~_cero Lsóccil

Y-J, tí arte ¿d frxKCo no tr esenstabaente eirá asa f-r d trrte de afatnis&ar br

/rwf&cu’. (BENIHAM7 'lanío vede no tener un derecho, cuanlo.tenido jf no poder probarlo’ (ADAGIO FOHEti5E)

3.1

Derecho probatorio, teoría general de la prueba y proceso laboral

Es por todos sabido que la noción de ‘prueba’ la podemos encontrar en todas las ciencias o disciplinas reconstructivas, es decir, en aquellas donde se necesita reconstruir el pasado para extraer de él una conclusión. Es el caso de la historia, la biología, la sociología,... y también del derecho. En el campo ju rídico, las necesidades de reconstruir el pasado (el qué sucedió) para según ello aplicar el Derecho pueden darse en dos campos bien delimitados y que responden a la misma lógica que divide las normas jurídicas en materiales y jurisdiccionales. En el primer campo, opera ante Ja necesidad de componer inmediatamente el conflicto de intereses; en el segundo, opera al interior del mecanismo especialmente diseñado para la actuación de la función jurisdiccional, el proceso, que se requiere instalar para 12 composición mediata del conflicto. En el primer caso, la noción de prueba es extra-procesal o material; y en el segundo, es procesal. Esto se traduce en una mayor amplitud de la noción extra­ procesal respecto de la procesa! puesto que aquella hecha mano de los diversos institutos que integran ésta (y que conforman la Teoría General de la Prueba), pero como es obvio de una manera empírica, no especializada, hiera de su ámbito natural lo que significa contemplar y utilizar una noción de prueba carente de cualquier posible nota de ‘jurisdiccíonalidad’ con lo cual no hay lugar a reglas imperativas sino

1

BEfiTHAM, Jerentas. Tratado át Ia¡ prutbai Judfclaler. Obra compilada de Idj □.acuraitor ¿el su: cr p: t E. DuxrcJ. YcL I (Ira ± pa r O SOF.1O r LCE1T, Msa «I). B j eco j Airea, Ed. EJEA, 1971.?. 17.

----------------------------------------------------- Paúl Paredes Fallóos -----------------------------------------------------

que todo queda en manos de las partes, y en su destreza residirá toda la utilidad y éxito posibles de esta noción plástica de prueba; de otro lado, Ja noción procesal tiene un perfil preciso y es una de las ideas-eje del fenómeno jurisdiccional-procesal. Es esta segunda noción de mayor trascendencia jurídica la que interesa en el presente estudio, y que por cierto es 2 Ja cual nos hemos referido en tos capítulos anteriores. Pero valga la distinción hecha aquí puesto que en doctrina la idea de Derecho Probatorio tiene dos alcances, uno amplio que incluye tanto la noción procesal como la extra-procesal1*y otro restringido a la noción procesal que viene a constituir las llamadas ‘pruebas judiciales’ Para completar la idea diremos que por noción extraprocesal de prueba o prueba mate­ rial se pueden entender tres cosas: latamente, sería cualquier forma y modo de comprobación que permita Ja composición inmediata del conflicto; más restringidamente sería el medio ’destinaldol a la justificación de la existencia de determinados acaecimientos de I2 vida real’ con la finalidad de 'acreditar objetivamente el dato a que la prueba se refiere’4; y finalmente, limitando la noción a los medios de prueba (fundamentalmente los documentos) que se constituyen por exigencia de la ley o de la voluntad de las partes en requisitos necesarias para la existencia o validez de determinados actos jurídicos, es decir, el documento como la formalidad adsubstantiam ac/us(también conocida como formalidad adsoJeniHilatem) que concurriendo con otros requisitos van a dar existencia o validez a determinado acto jurídico, pero como bien Jo resalta SENTÍS MELENDO en este plano de las solemnidades del

acto jurídico nos ubicamos en el derecho material por Jo que el requisito de la forma 'no es cuestión de pruebas sino de existencia' remarcamos entonces que cierto documento puede cumplir a la vez dos papeles bien distintas: por un lado, naturalmente es un medio de prueba en el ámbito

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En ule aeniJdo, DEVI5 ECHANDlA, quien siguiendo a FOCHA afirma que "par derecho probatorio se enllende (_) I: prueba en s-is múltiples ctulfutadcsu en el campo del derecho, tanto procer al cono eatraprocesal'. Id. Conpcn/fo de pnitb&í judíetela. Anotado y concordado con códigos procesales Iberos seriar, os p-or Adolfo ALVAEADO VELLOSO. Toxo I. Santa Fe, F.ubtnxal-€ukani Editores, 1564, p.í6. Así, SENTÍS JLELEfíDO, pan quien el derecho probatorio estí •constituido por et conjunto de normas reguladoras de las pruebas' siendo q-je ‘existe corno una parte o

ioni deí derecho procesal'. Eitudfos de dertchy procero/.Tono I. Euer.os Aires, EJEA, ÍP6?, p?. 514 y 5(9. GlfASP, Jaime. Dtrtcko fracejsl cfrít Temo I. 3' ed. ccnesída. Madrid; Instituto de Estudias Eolíticos, 15 £3« p. 322. SEUTÍ5MELEHDO, op.cít.,p. 555.

Fr.*±a y FcESurxixes en ti Frcceso Lúx->1

procesal propiamente dicho, pero también en el campo extraprocesal proporcionando ‘legitimaciones para el tráfico jurídico’4; y por otro lado, puede ser un requisito de existencia o validez del seto jurídico. Asumiría la visión amplia del Derecho Probatorio que involucra toda la actividad reconstructiva al interior de h ciencia jurídica podemos concluir que se divide en dos áreas: la de las pruebas materiales o noción extra procesal de prueba y la de las pruebas judkiiles o noción procesal de prueba. De otro lado, cierta la unidad fundamental del proceso es consecuencia inevitable que la noción (procesal) de prueba sea común a todo tipo de proceso ya sea civil, penal administrativo, laboral, etc. por lo que asumirnos I2Teoría General de la Prueba*7 lo cual no significa desconocer que parte de las particularidades de los distintos procesos particularidades por razones del derecho material a ser actuado y de política legislativa fundamentalmente- implica matices por idénticas razones en la materia probatoria. Es decir, asumida la Teoría General de la Prueba como el referente explicativo nuestro propósito es delinear -a partir de ella- los caracteres particulares que en cuanto 2 la prueba y las presunciones deben ser adoptados para que la jurisdicción al actuar en el proceso laboral cumpla satisfactoriamente su misión de impartir justicia en un contexto impregnado de desventajas para el trabajador.

La unidad del tema probatorio resulta manifestándose hoy en la tendencia, predicada únicamente de los procesos sociales, a la ’búsqu eda de la verdad (real)’. Este criterio informa hoy a todos los procesos y por ello es que se yan 'abriendo los caminos de demostración y precisando en los medios de prueba un método de comprobación que no sea oscurecido o descartado por cuestiones simplemente formalistas que destruyan dicho ideal’’.

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1

GUASP, op. ciL, p. 322. Véase por todos DEVIS ECHANDIa, Herr.inío. Teoría ¡enerci de la pateca Judicial. Teces I y IL 5* «d. Béseos Aires, Víctor?, d: Zintii Editor, 15 51; o tinHía, li rentó a »r.otidi coa efi-digoj preces lies rjeroin.eHcas.Dj, Ccapendla de prutiat Judiciales. Toxos I y II. Sinli Fe, lu^innl-C’jtionl Editores, 1JB4. GOZAÍm, Osts tío Alfredo. Inindscctón ai narro derecA opTíeraJ. Buer.os Aires, Edlir,

19 = 3. p. 20.

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Este 'abrir caminos’ puede estar significando: a) La revaloración de institutos marginados como p.ej. las presunciones simples;

b) El red imensionam lento de la carga de la prueba a partir de su conjugación con el principio de igualdad (efectiva) y los deberes del juez; c) La efectividad de estos mismos deberes;

d) La ampliación de contenidos de la 'medida de la prueba’ o ‘grado de prueba suficiente y necesario’ para fijar un cuadro láctico dentro de la libre apreciación de la prueba; y e) La consolidación de los principios de inmediación, oralidad y publicidad como presupuestos imprescindibles para intentar con éxito la 'búsqueda de la verdad' para la cual la libre apreciación de la prueba es el vehículo más indicado.

Y todo esto con la finalidad que el mecanismo probatorio en par­ ticular facilite el acceso a la prestación de justicia hallando salidas efectivas al aforismo facilista ‘no hay prueba; no hay derecho’.

En lo que viene de desarrollo del trabajo, tal como lo hemos indicado, nuestra intención es marcar las particularidades -allí donde las haya- de los diversos segmentos que integran el tema de la ptu eba procesal (y que un repaso a nuestro índice de los capítulos tercero al quinto puede resultar muy gráfico) partiendo por definir los diversos institutos sintéticamente.

Frjeba jr r

3.2

c.-

el F receso Libera!

Acercamientos al concepto de prueba

3.2.1 Norma jurídica y hecho Toda norma jurídica tiene una hipótesis, un mandatoy una sanción. Estos tres elementos componen la estructura de las normas jurídicas. La hipótesis (supuesto de hecho, hecho generador abstracto, fattispecie, tatbestan d, soporte fáctico) es la descripción normativa (previa y genérica) de un hecho. El mandato o precepto es la orden o regla de conducta. La • sanción es la consecuencia jurídica desencadenada ante la inobservancia del mandato de la norma. Es de notar que la sanción entendida como la reacción del derecho ante el incumplimiento de un deber jurídico (el mandato incidido sobre un hecho que alcanza a determinado sujeto de derecho) consiste -en el grueso de caso- en la ejecución coactiva (forzada) del deber jurídico r.o cumplido.

Un hecho es un 'hecho jurídico’ cuando incide sobre él un precepto normativo, o dicho con otras palabras, cuando “encaja* -el hecho perfecta y rigurosamente en la hipótesis normativa (fenómeno de subsunción). De esto se concluye que sólo incidirá el mandato cu ando ocu rra el hecho previsto en la hipótesis; en tal momento, el mandato que era virtual se vuelve actual. Ocurrido el hecho ‘Pedro trabaja por más de tres meses en la empresa SA’., incide el mandato ‘tiene derecho a estabilidad laboral' dada la norma 'superado el período de prueba el trabajador tiene derecho a estabilidad El fenómeno de subsunción del hecho previsto en la hipótesis de incidencia puede ocurrir de dos maneras: empíricamente cuando las partes componen inmediatamente su conflicto; y, gradas 2 la labor del juez en la sentencia cuando la composición del conflicto es mediata a través del prcceso. Aquí, 2I decir de CARNELUTII 'el mandato hipotético (virtual] se convierte así en mandato real [aaua.’J. (...) De ahí que la estructura de b. sentencia se explique mediante la conocida forma lógica de un silogismo’M.

Ají, el artículo !CJ, pnxer pimío, ¿e la LFCL dice: "El período de prueba ej de trej rae’tr, 2 cuyo tíroíxo el mbijidor ilanii derecho s ti pro:cccí&n contri elderptío arbitrario*. 11 CAl'íEUJm, Francesco. Laprstb-a ciiiJ. i" ed. Buceo» Aires, Ed. Depilen, 1532. p. 4. ’

----------------------------------------------------- Fsúí Frrrtfcs Pabcfaj -----------------------------------------------------

3.2.2 Averiguación, afirmación y verificación Ubicados en el contexto de la 'composición mediata de! conflicto* es posible distinguir tres momentos:

a) El de averiguación, que ocurre en un momento anterior al proceso y que consiste en la búsqueda e investigación de elementos (fuentes) de prueba; la parte va midiendo la contundencia de los posibles medios de prueba, detecta sus déficit de prueba, elige aquellos que le serán más útiles y finalmente diseña su estrategia probatoria. b) El de afirmación, que ocurre cuando la parte recurre al juez alegando en base a sus averiguaciones. En este punto se habla de carga de la afirmación como el interés exclusivo de cada parte en la afirmación de los hechos que sustentan su pretensión o resistencia. De otro lado, los hechos involucrados en el proceso, de acuerdo 2I sentido de las afirmaciones y al silencio que puede guardarse en tomo a ellos, pueden ser clasificados como:

1. Hecho admitido: afirmación de un hecho por una de las partes que a su vez es afirmado por la otra parte.

2. Hecho discutido: afirmación de un hecho poruña de las partes que a su vez es negado por la otra parte.

3. Hechos controvertidos: afirmación de un hecho respecto del cual la otra parte guarda silencio. Por cierto, es muy posible que -por contraposición con los reales sucesos- las partes hayan callado la afirmación de un hecho vinculado a la pretensión que se demanda. Estos podrán ser hechos involucrados posteriormente por intervención del juez gracias a las medidas para mejor resolver o incluso por las propias partes si el ordenamiento procesa! lo permite, pues no olvidemos que el principio de preclusión va marcando los tiempos para cad2 actuación procesal.

Fr.*d» jr Fres•jcdccxi en el Froceso libc.il

c) El de verificación, que es el momento de calificar Las afirmaciones que fijan los términos de la lilis, siendo ésta labor del órgano jurisdiccionaL ‘Eso es probar, en eso consiste la prueba" nos dirá SENTÍS MELENDO1’. Nosotros distinguimos el momento de la verificación, de la prueba de los hechas a probar. Así, verificar es contraponer ios hechos (ya) probados -la certeza del juez de la ocurrencia del hecho a probar) con las afirmaciones de hecho delimitantes del conflicto. Pero, tanto probar como verificar son fundones judiciales, siendo de I25 partes el interés en que los hecho que sustentan su pretensión o resistencia queden firmes (por estimarse dertos) ya por convicción, verosimilitud o presundófi para integrar la premisa menor del silogismo que encierra la sentencia. Quienes proponen el derrotero de la actividad probatoria son las partes así como quienes estiman su valor, pero quien realiza la actividad y le otorga un valor a la conclusión que de dicha actividad se puede extraer es el órgano jurisdiccional. Es éste quien prueba y verifica; y en quien debe haber “prueba’ de la verdad (realidad) del hecho a probar que le permita estimar como verdaderas las - afirmadones de hecho que configuran el litigio. Valga lo dicho sin desconocer que dada La amplitud de sentidos con qu e suele utilizarse legítimamente ¡a palabra "prueba”, cuando se alude a los medios de prueba estos aparecen como actividad del juez, de terceros o de I23 partes, con lo cual, lo dicho previamente parecería contradictorio. Nosotros queremos distinguir la actividad de comprobación que es labor exclusivamente judicial y la actividad de aportación de mate­ rial probatorio (prueba) al proceso, que es realizada por el juez, las partes o terceros. A fin de distinguirlas, para el primer caso hablaremos de “prueba’ y para el segundo de “medios de prueba’. Sin olvidar que ambas actividades son 'actividades probatorias’.

3-3

Concepto de prueba

El asunto de la prueba es uno de los que ha concitado mayor atención entre los autores. Los trabajos en relación al instituto de la prueba son innumerables y de 2quí la pluralidad de significado que ha sido adquirido la palabra “prueba*.

11 SENTÍS MELENDO, cp. ck.. p. 519.

Ei propósito de este acápite es determinar qué entender cuando en el presente trabajo mencionamos la palabra 'prueba*.

No pretendemos, de otro lado, concluir un nuevo o novedoso concepto de pnreba para ser aplicado al proceso laboral. De hecho, nuestra adscripción 2 la teoría general de la prueba nos descalifica para ello. Pretendemos, aquí, premunimos de los adecuados conceptos, alertamos de las posibles confusiones que el vocablo prueba evoca, reconocer la diversidad legítima de ideas que "la prueba’ refiere. Todo esto para el cometido último de la presente investigación: diseñar el perfil ideal del mecanismo probatorio (del instituto de la prueba que abarca entre otras nociones, las de medio, procedimiento, carga, valoración, sucedáneos, etc.) para ser insertado en el proceso laboral, es decir, aquél que permita, dada la situación de desventaja de los trabajadores, el acceso a un debido proceso legal. Si el instituto de la prueba es “el alma del proceso’!í, en ella ha de residir, en mucho, la suerte del proceso laboral. Empecemos, ad virtiendo, que el concepto de pru eba no es u nívoco sino, como diría FLORIÁN, poliédrico. Son múltiples sus caras y aún más las definiciones que encontramos en el acervo doctrinario.

En lo que sigue vamos a exponer -agrupadas- algunas 'de las definiciones de la prueba dispensadas por la doctrina para luego precisar I2S aristas de este concepto multifacético.

Desde un primer punto de vista “prueba* es sinónimo de comprobación. Nótese que, en consecuencia, el significado jurídico de ‘prueba’ guarda perfecta relación con su significado comente. ‘En el sentido ordinario, prueba es sinónimo, de experimentación, de revisión, realizados con el fin de aquilatar la bondad, eficacia o exactitud de algo, tratase de una cosa material o de una operación mental traducida o no en actos, en resultados’*11.

11 Eiprsjión de íoger PEF.S.OT cíndi per J-SOP.E1LO, Augasro. La pnceta; lendírrcfar cicdtmai. Busco* Aíres, Libreril Editen Fínense S.a.l_-?±elsfc-?encn:, 15?l( p. I. 11 DELLEFIANE, Ar.tcz.lo. líaera tesría general de Is prueca. 6* ed. Boja'í, Ed. Tenis, ESfil. p. H. -

Trcehs j i

en d Fracs» Ubeca]

Así, CARNELUm señala que ‘prueba en sentido jurídico es la demostración de la verdad formal o judicial, [es decir], es la fijación for­ mal de los hechos discutidos*lt. Manteniendo como eje la idea de comprobación SENTÍS MELENDO concluye que ‘prueba es la verificación de las afirmaciones formuladas en el proceso, conducentes a la sentencia’, siendo que tal verificación ‘ha de ajustarse a normas de procedimiento’. Completa su idea apartando del concepto de prueba la idea de persuacíón o convicción que si bien reconoce es indudable que se persigue en la actividad probatoria, ‘la convicción es un resultado subjetivo, que se logrará o no, según la apreciación que el juez haga de [los] elementos (probatorios]’,5. Condensando este sentido de comprobación, ALSINA nos dirá que prueba es ‘la comprobación judicial, por los modos que la ley establece, de la verdad de un hecho controvertido del cual depende el derecho que se pretende’".

Pero hasta aquí, en realidad, no hemos avanzado mucho, puesto que ahora hemos trasladado el problema a desentrañar qué significa ‘comprobación’. Por ‘comprobación’ podemos entender dos cosas: una primera, como actividad de comprobación, demostración; y una segunda, como el resultado obtenido de dicha actividad.

Como actividad de comprobación de los hechos afirmados es labor propia y exclusiva del juez11. En qué consiste esa actividad de comprobación es otr2 de las cuestiones que ha generado posiciones encontradas y que en definitiva influye en la concepción jurídica de la prueba. De aquí las tres tesis más relevantes sobre el fin o finalidad

" CAaKíLurn.cp. cit.p. ti. ,J SENTIS MELENDO. op. di-, pp. 5JO-5J1

ALSIKA, liego. Tríiiaóo teórico pritücjdt ¿encf-.oprocesalífiJÍy ccrerdc'. Tcxt.d II. Elenas Alies, Cli. Argea'Ini de Editores, p. 172. ” CA’JfELUm, Op. di., p. " MÍCHEU, o?, dt., toL 1, p. 2