Os grandes filósofos do direito: leituras escolhidas em direito 9788533615106, 8533615108

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OS GRANDES FILÓSOFOS DO DIREITO Leituras escolhidas em direito

Clarence Morris (org.) Professor de Direito da Universidade da Pensilvânia

Tradução

REINALDO GUARANY Revisão da tradução

SILVA.NA VIEIRA CLAUDIA BERL!NER Revisão técnica

SÉRGIO SÉRVULO DA CUNHA

Martins Fontes Sao Paulo 2002

Esra ohra .fr>i puhlicadu m·igi11alme111t em inglês com o ri'rulo THE GREAT LEGAL PHILOSOPHERS. Copyn;r::hr © U11freniry o(Pe1111s_1·h·ania Pre.u. Copyri,í!,ht © /959 Trustee.'i of rhe U,iil·ersity of Pen11syfrania. Copyri~hl © 2002. lfrroria Martins Fomes Edi10ra Ltdu ..

Siio Paulo. para a pn,seme ediçdo. 11 edição fe,·ereim d" 2002

Tradução REINAWO GUARANY

Revisão técnica Sérgio Sé11·11lo da Cunha Revisão da tradução Claudia Berliner Sifruna Vieira

Revisão gráfica Ana Lui:a França Helena Guimarães Billencourt Produção gráfica Gero/do Aires Paginação/Fotolitos S111dio 3 Desem·oll'imento Editorial

Dadm Internacionais de Cataloga\'ão na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Os Gr.indes filósofos do direi1os : leiluras escolhidas em direito/ Clarence Morri!i. (org.); tradução Reinaldo Guarany; revisão da lradução Silvana Vieira . Claudia Berliner ; revisão 1écnica Sérgio Sérvulo da Cunha. - São Paulo : Martins Fomes. 2002. - (Coleção justiç.t e direilo) Tí1ulo original: The grea1 legal philm.ophers. ISBN 85-336-1510-8 l. Direilo - Biografia 2. Direilo - Filosofia 3. Filósofos 1. Morris. C\arence. II. Série.

CDD-940.12 (092)

02-0262

indices para catálogo sistemático: · . I. Direilo : Filó.,,;ofos ; Biografia J40. l 2 (09a,J 2. Filósofosdodireilo: Biogr,t.lia

340.12 (09fl

Todos os direitos desta edirão pa,.a o Brasil resen·ados à Livran·a Martins Fontes EdiJora Ltda. R11a Conselheim Ramalho. 3301340 01325-000 São Pa11/o SP Brasil Te/. (11)3241.3677 Fa.t(J1)3105.6867 e-mail: info@:martin.ifomes.rom.hr h1tp:IIK'Ww.marti1J.\fnntes.com.ln·

Para minha mãe

"Os grandes juristas que estiveram ativamente empenhados no desenvolvimento do direito são sempre incluídos entre os maiores homens da raça humana. Seus nomes são mencionados e suas obras são lidas séculos depois de eles terem partido desta vida." EUGEN EHRLICH,

Fundamental Principies of lhe Sociology of Law (trad. Moll), p. 355.

"Por mais saber que comunique, um homem não pode fazer de outro um filósofo, embora possa ajudá-lo a se tornar um; pois é apenas pelo exercício da própria razão, do pensar por si mesmo, que alguém se torna filósofo. " ... Quem quer que deseje tornar-se filósofo deve considerar todos os sistemas de filosofia apenas como a história do uso da razão e como material no qual pratique seu talento filosófico."

J. H. W.

SruCKENBERG,

Life of lmmanuel Kant, pp. 74-5.

Sumário

Prefácio .................................................................................................................................. .

1. ARISTÓTELES................................................................................................................ Ética a Nicômaco - Livro V ........... .... .... ..... ............ .... .. .. .. ... ...... .... .......... .... .. ...... .. ..... .... Política - Livro I .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. ..... .. ..... .... .. .. ............. ...... .. .. ... .................... ...... .. ..... .. .... ... Política - Livro li.............................................................................................................

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2. MARCO TÚLIO CÍCERO............................................................................................... Leis - Livro I .................................................................................................................... Leis - Livro II................................................................................................................... Leis - Livro III ... ........................ ........ ................ ........ ..... .... .. ... .... ... ............... ....... ...... .....

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3. TOMÁS DE AQUINO ..................................................................................................... Suma teológica - Tratado sobre a lei............................................................................... Da essência da lei.......................................................................................................... Dos vários tipos de lei................................................................................................... Dos efeitos da lei........................................................................................................... Da lei natural ............ '..................................................................................................... Da lei hwnana ... ........................... ..... .. ..... .. ..... .......... .... ... ................. .......... .... ....... ... .. .. Do poder da lei humana .. .. .. .. .. ..... ............ .... ...... ......... .............. ............. ... ... ..... .. ..... ..... Da mudança nas leis......................................................................................................

49 50 50 53 57 59 63 66 70

4. HUGO GRÓCIO .............................................................................................................. Sobre os direitos de guerra e paz..................................................................................... Observações preliminares ............................................................................................. O que é guerra. O que são direitos .... .... .... .... ..... .. .. .. .. .. .. ...... .. .. ...... .. ... .. .. ... .. ....... ......... Se a guerra alguma vez é justa...................................................................................... Da guerra pública e privada. Da soberania................................................................... Das guerras de súditos contra superiores...................................................................... Das causas da guerra; da legítima defesa e da defesa de nossa propriedade .... .. ..... .... Dos direitos comuns dos homens.................................................................................. Do abandono presumido da propriedade ........... .... ................... ................... ...... ..... .. .... Da aquisição original de direitos sobre pessoas; dos direitos parentais; do casamento; das associações; direitos sobre súditos e sobre escravos ............ .. .. .. .... .. .. ........ ............... Da obrigação resultante da propriedade........................................................................

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Das promessas............................................................................................................... Dos tratados e contratos................................................................................................ Do dano cometido injustamente e a conseqüentc obrigação........................................ Do direito de legação ............................ ............................. .. ... ................ ...... ................ Das penas....................................................................................................................... Regras gerais sobre o que é lícito na guerra conforme o Direito Natural.................... Do direito de matar inimigos na guerra formal. e de outras violências contra pessoas...... Do direito sobre prisioneiros de guerra ............ ........ ..................... ......... .................. .... Advertências relativas a coisas feitas numa guerra injusta........................................... Restrições quanto ao direito de matar na guerra ........................ .. .. .... ............ ....... .......

93 93 94 94 95 98 98 99 100 100

5. THOMAS HOBBES ........................................................................................................ leviatà ............................ .. ... ............ ......... ..... ....... ....... ....... ...... ........................................ Da condição natural da humanidade, no que diz respeito à sua felicidade e desgraça ... Da primeira e da segunda lei natural, e dos contratos.................................................. De outras leis da natureza ....... ......... .... ........... .... .... ....... .... .... ......... .... ....... ..... ....... ....... Das causas, geração e definição de um Estado............................................................ Dos direitos dos soberanos por instituição ..................... ...................... ........................ Da liberdade dos súditos ........................................... ............ ....... ............................... .. Das leis civis ..... .. .. .................. .. ........ .... ..... .. ..... ........................ .. ... ... .. ............... ... .... .... Das coisas que enfraquecem ou tendem à dissolução de um Estado........................... Do oficio do soberano representante............................................................................. Revisão e conclusão......................................................................................................

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6. JOHN LOCKE ................................................................................................................. Dois tratados sobre o governo - Livro 11......................................................................... Do estado de natureza ... .. ... .......... .. ... .... .......... ....... ....... ....... ........ ........... .. ..... .... .... ....... Do estado de guerra . ... ....... ............. ........ ............... .. ....... ....... .. ....... ........ ....... ...... ... .... .. Da escravidão ....... .. .............. ... ........... ..... ...... ...... ........ .... ... ..... .......... ...... ........ ... .. ... .... .. Da propriedade.............................................................................................................. Do pátrio poder ......................... ....... ..... .......... ............ .. ........ ........... ........ .. ..... ... ...... ..... Da sociedade política ou civil....................................................................................... Do começo das sociedades políticas............................................................................. Dos fins da sociedade política e do governo................................................................ Da extensão do poder legislativo.................................................................................. Da subordinação dos poderes do Estado....................................................................... Da prerrogativa.............................................................................................................. Da tirania....................................................................................................................... Da dissolução do governo.............................................................................................

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7. BARÃO DE MONTESQUIEU ........................................................................................ O espírito das leis............................................................................................................. Das leis cm geral........................................................................................................... Dos princípios dos três tipos de governo...................................................................... ( ·onseqüências ressões indicativas da conformidade da coisa em ques_1ilo com o padrão apropriado. qualquer que seja ele. Na 'lllaioria das ocasiões. entretanto. será melhor dizer utilida::: utilidade é mais clara. referindo-se de forma mais explí; la à dor e ao prazer...

265 CAPÍTULO IV

Valor de uma porção de prazer ou dm: como medir 5. Então, para fazer um cálculo exato da tendência geral de algum ato pelo qual são afetados os interesses da comunidade, proceda da seguinte maneira. Comece com qualquer uma das pessoas cujos interesses parecem ser afetados de maneira mais imediata; e faça um cálculo: 1 - do valor de cada prazer distinguível que parece ser produzido por ele na primeira instância; 2 - do valor de cada dor que parece ser produzida por ele na primeira instância; 3 - do valor de cada prazer que parece ser produzido por ele depois do primeiro. Isso constitui a fecundidade do primeiro prazer e a impureza da primeira dor; 4 - do valor de cada dor que parece ser produzida por ele depois da primeira. Isso constitui a fecundidade da primeira dor, e a impureza do primeiro prazer; 5 - some todos os valores de todos os prazeres de um lado, e do outro lado o valor de todas as dores. O balanço, se for favorável ao prazer, dará a boa tendência do ato no conjunto, com relação aos interesses dessa pessoa individual; se for favorável à dor, a má tendência dele no todo; 6 - faça um cálculo do número de pessoas cujos interesses pareçam estar envolvidos: e repita o processo acima em relação a cada uma. Some os números indicativos dos graus da hoa tendência que o ato possui, com respeito a cada indivíduo em relação ao qual a tendência é boa no todo; faça isso de novo com respeito a cada indivíduo em relação ao qual a tendência é má no todo. Faça o balanço, que, se for favorável ao prazer, indicará a boa tendência geral do ato com relação ao número total ou à comunidade de individuas envolvidos; se for favorável à dor, a má tendência geral com relação à mesma comunidade; 6. Não se deve esperar que esse procedimento seja estritamente observado antes de cada julgamento moral, ou de cada operação legisla-

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tiva ou judicial. Entretanto, ele sempre pode ser mantido em vista; e o grau de proximidade que ele tiver com o procedimento de fato seguido nessas ocasiões indicará quanto tal procedimento se aproxima do caráter de um procedimento exato ... CAPÍTULO V

Prazeres e dores, seus tipos

2. Os vários prazeres simples aos quais a natureza humana é suscetível parecem ser os seguintes: 1 - os prazeres dos sentidos; 2 - os prazeres da riqueza; 3 - os prazeres da habilidade; 4 - os prazeres da amizade; 5 - os prazeres de um bom nome; 6 - os prazeres do poder; 7 - os prazeres da piedade; 8 - os prazeres da benevolência; 9 - os prazeres da malevolência; 1O - os prazeres da memória; 11 - os prazeres da imaginação; 12 - os prazeres da expectativa; 13 - os prazeres dependentes da associação; 14 - os prazeres do alívio. 3. As várias dores simples parecem ser as seguintes: 1 - as dores da privação; 2 - as dores dos sentidos; 3 - as dores da inabilidade; 4 as dores da inimizade; 5 - as dores de um mau nome; 6 - as dores da piedade; 7 - as dores da benevolência; 8 - as dores da malevolência; 9 - as dores da memória; 1O- as dores da imaginação; 11 - as dores da expectativa; 12 - as dores dependentes da associação ... 33. De todas essas várias espécies de prazeres e dores, quase não existe nenhuma que não seja passível, por mais de um motivo, de estar sujeita à consideração da Lei. Foi cometida uma ofensa? É a tendência que ela tem para destruir, nesta ou naquela pessoa, algum desses prazeres, ou para produzir alguma dessas dores, que constitui seu dano e o motivo para sua punição. É a expectativa de algum desses prazeres, ou da segurança contra alguma dessas dores, que constitui o motivo ou a tentação; é a obtenção deles que constitui o lucro da ofensa. O infrator deve ser punido? Só mediante a produção de uma ou mais dessas dores a pena pode ser imposta.

CAPÍTULO VII

Das ações humanas em geral

1. A tarefa do governo é promover a felicidade da sociedade, punindo e recompensando. A parte de sua tarefa que consiste em punição é mais particularmente o objeto da lei penal. A demanda que ela cria para a punição corresponde ao grau em que um ato tende a perturbar essa felicidade, no grau em que ele é pernicioso. Já vimos em que consiste a felicidade: o gozo dos prazeres, a segurança contra as dores ... 21. Até aqui falamos dos atos considerados em si mesmos; passamos agora a falar das circunstâncias que podem tê-los acompanhado. Elas devem necessariamente ser levadas em conta antes que se possa determinar qualquer coisa em relação às conseqüências. De outro modo, jamais podem ser averiguadas as conseqüências que um ato pode ter sobre o todo; jamais se pode saber se ele é benéfico, indiferente ou nocivo. Em certas circunstâncias, até matar um homem pode ser um ato benéfico; em outras, colocar alimento diante dele pode ser um ato pernicioso ... 23. Já tivemos ocasião de fazer breve menção das conseqüências de um ato: elas foram diferenciadas em materiais e imateriais. As circunstâncias do ato podem ser diferenciadas de maneira semelhante. Ora, materialidade é um termo relativo; aplicado às conseqüências de um ato, se relaciona com dor e prazer; aplicado às circunstâncias, tem relação com as conseqüências. Pode-se dizer que uma circunstância é material quando tem uma relação visível, no tocante à causalidade, com as conseqüências; imaterial, quando não tem essa relação visível. 24. As conseqüências de um ato são eventos. Uma circunstância pode estar relacionada com um evento, no tocante à causalidade, em uma das quatro maneiras: 1 - à maneira de causa ou produção; 2 - à maneira de derivação; 3 - à maneira de conexão colateral; 4 - à maneira de influência conjunta. Pode-se dizer que está relacionada com o evento à maneira de causa, quando faz parte do número daquelas

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que contribuem para a produção de tal evento; à maneira de derivação, quando faz parte do número dos eventos para cuja produção a circunstância em questão contribuiu: à maneira de conexão colateral, quando a circunstância em questão e o evento em questão. sem ser nenhum deles instrumental na produção do outro, se relacionam, cada um deles, a algum objeto em comum que esteve envolvido na produção de ambos; à maneira de influência conjunta quando, relacionados ou não de qualquer outra maneira, ambos contribuíram na produção de alguma conseqüência comum ... 26. Nem todas essas várias relações se vinculam a um evento com igual certeza. Em primeiro lugar, é evidente, de fato, que todo evento deve ter uma ou outra circunstância e, na verdade, uma infinidade de circunstâncias, relacionadas com ele à maneira de produção; claro que deve ter uma infinidade ainda maior de circunstâncias relacionadas com ele à maneira de conexão colateral. Mas não parece necessário que todo evento tenha circunstâncias relacionadas com ele à maneira de derivação; nem, portanto, que tenha alguma relacionada com ele à maneira de influência conjunta. Mas, de todos os tipos de circunstâncias que de fato se vinculam a um evento, somente um número mui.to pequeno pode ser descoberto pelo emprego extremo das faculdades humanas; é um número ainda menor que de fato pode atrair nossa atenção; quando acontecer a ocasião, um número maior ou menor delas será descoberto por wn homem de acordo com a força, em parte, de

2. Quanto mais remota for essa espécie de conexão,

-1111.is obscura será. é claro. Acontecerá com freqüência que : 11111a conexão. cuja i