Obras. Justicia constitucional. Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo 970077161X

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MAURO CAPPELLETTI

OBRAS LA JUSTICIA CONSTrrUCIONAL *

DIMENSIONES DE LA JUSrrICIA EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO

PRÓLOGO

HÉCTOR FIX ZAMUDIO

PRESENTACIÓN

FERNANDO SERRANO MIGALLÓN

EDITORIAL PORRÚA AV. REPÚBLICA ARGENTINA 15

FACULTAD DE DERECHO UNAM

MÉXICO, 2007

Primera edición em Editorial Porrúa, 2007

Copyright © 2007 FERNANDO SERRANO MIGALLÓN

Esta edición y sus características son propiedad de EDITORIAL PORRÚA, SA de CV 8 Av. República Argentina 15 altos, col. Centro, 06020, México, DF www.porrua.com

Queda hecho el depósito que marca la ley

Derechos reservados

ISBN 970-07-7161-X

IMPRESO EN MÉXICO PRINTED IN MEXICO

ÍNDICE

PRÓLOGO. Dr. Fix Zamudio . . . . PRESENTACIÓN. Dr. Serrano Migallón

IX XVII

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Estudios de Derecho Comparado Presentación a la primera edición Prólogo del autor

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1. El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho

comparado

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Capítulo 1. Delimitación del tema: control judicial y control político; control de constitucionalidad y control de legalidad

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Capítulo no Algunos precedentes históricos del control judicial de constitucionalidad de las leyes."

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Capítulo Hl. Análisis estructural-comparativo de los modernos métodos de control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes bajo el perfil "subjetivo" . . " . "

55

Capítulo No Análisis estructural-comparativo de los modernos métodos de control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes bajo el perfil "modal" .""

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Capítulo Vo Análisis estructural-comparativo de los modernos métodos de control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes bajo el perfil de los efectos de los pronunciamientos "

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Capítulo VI. Breve explicación de otros problemas y conclusión.

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La actividad y los poderes del juez constitucional en relación con su fin genérico (naturaleza tendencialmente discrecional de la providencia de actuación de la norma constitucional)"

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IlI. El significado del control judicial de constitucionalidad de las leyes en el mundo contemporáneo. .

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ÍNDICE:

VIII

IV. Justicia constitucional supranacional. El control judicial de las leyes y la jurisdicción de las libertades a nivel internacional.

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V. El "formidable problema" del control judicial y la contribución del análisis comparado .

241

Vl. El Tribunal Constitucional en e! sistema político italiano: sus relaciones con e! ordenamiento comunitario europeo. . . . ."....

281

VIL Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional

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DIMENSIONES DE LA JUSTICIA EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO Cuatro estudios de derecho comparado Palabras introductorias . . . .

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Primer seminario. El derecho comparado: método y finalidades (una propuesta metodológica). . . . " . . . .

357

1 1 I

Segundo seminario. La justicia constitucional y supranacional . . . . . .

381

Tercer seminario. La justicia social: acceso a la justicia y la responsabilidad de! jurista en nuestra época. " . . . . . . . . . . . . . . . . . .

409

Apéndice Cuarto seminario. El acceso a la justicia de los consumidores

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PRÓLOGO La obra que ahora se publica constituye una nueva edición de los libros de Mauro Cappelletti traducidos al castellano por algunos juristas, varios de ellos mexicanos, intitulado La justicia Constitucional (Estudios de Derecho Comparado), publicado por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México en el año de 1987, Y otro menos amplio que lleva la denominación Dimensiones de la justicia en el Mundo Contemporáneo (Cuatro Estudios de Derecho Comparado), traducido por el joven jurista mexicano Héctor Fix-Fierro, y publicado por Editorial Porrúa, en 1993. Ambas obras están prologadas por el que esto escribe, por lo que estas palabras introductorias no pretenden reiterar lo que he sostenido en esas ocasiones, ya que aparecen en la parte correspondiente de este libro. La publicación de este libro en coedición entre la propia Facultad de Derecho y la citada Editorial Porrúa, tiene como propósito esencial, además de una nueva edición que reúna dos obras importantes del ilustre jurista italiano, realizar un muy merecido homenaje a la vida y a la obra de uno de los cultivadores del derecho público de mayor importancia del siglo xx, con motivo de su reciente desaparición física. El año de 2004 se significó por la muerte de tres de los más grandes juristas del siglo xx, todos ellos eminentes cultivadores del derecho público; nos referimos al argentino Germán José Bidart Campos, al francés Louis Favoreu y al italiano Mauro Cappelletti, que realizaron el último viaje con pocos meses de diferencia. En efecto, este último falleció el lo. de noviembre del 2003. Saldo trágico en verdad para la ciencia jurídica contemporánea, y que dejan un gran vacío, pero al mismo tiempo, como verdaderos maestros, permanecen buen número de discípulos que continuarán su obra que sigue presente, ya que los tres crearon escuelas que harán perdurar su pensamiento. Tuve el honor y el privilegio de tener una relación tanto académica como personal con Mauro Cappelletti; además, podíamos considerarnos contemporáneos, pues el insigne jurista italiano nació en la ciudad de Folgaria (Trentino-Alto Adigio), Italia, en 1927, en tanto que el que esto escribe, en esta ciudad de México en 1924. Nuestra formación inicial fue similar, ya que mientras Cappelletti fue discípulo del gran procesalista florentino Piero Calamandrei, y el autor de estas líneas del no menos dis-

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tinguido procesalista español Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Entre los dos grandes Maestros existió una entrañable amistad, la que heredamos sus discípulos, si bien por mi parte me he encontrado y me encuentro muy lejos de los méritos de Mauro Cappelletti, compartimos el estudio de problemas similares, entre ellos el relativo a la justicia constitucional, el derecho procesal y el método jurídico comparativo. Sólo quiero mencionar la publicación de mi modesto estudio comparativo con la denominación Veinticinco años de evolución de la Justicia Constitucional (1940-1965), México, UNAM, 1968, y ahora quisiera recordar la dedicatoria de esa obra: "A Mauro Cappelletti, luchador infatigable por la defensa jurídica de la libertad". Anteriormente se me había solicitado la traducción al castellano de una de las obras clásicas del jurista italiano intitulada La Jurisdicción constitucional de la libertad (publicada originalmente en italiano en el año de 1955), que acompañé con un apéndice sobre "La jurisdicción constitucional en México", como un sencillo estudio paralelo de este importante análisis comparativo, y lo recuerdo como un ejemplo de la influencia de Mauro Cappelletti sobre mis primeros balbuceos en los estudios comparativos. Aun cuando sosteníamos un intenso intercambio de opiniones por conducto del correo, cuando todavía no se soñaba con el de tipo electrónico de nuestros días, conocí personalmente a Mauro Cappelletti en la ciudad de México con motivo de las Segundas Jornadas Latinoamericanas y el Primer Congreso Mexicano de Derecho Procesal, efectuados en la Facultad de Derecho de la UNAM los días 14 a 18 de febrero de 1960, reunión académica promovida por mi querido Maestro Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. A partirde esa época se consolidó una vinculación muy estrecha del entonces joven profesor de la Universidad de Macerara, tanto con la propia Facultad de Derecho de la UNAM, como con el Instituto de Derecho Comparado de México, ahora de Investigaciones Jurídicas, lo que despertó un gran interés de Cappelletti por el derecho público latinoamericano y particularmente por el de nuestro país, que continuó por muchos años y que para mí fue de gran significado en mi modesta carrera académica, ya que tuve la posibilidad de vincularme con otros destacados juristas italianos debido a las generosas invitaciones del propio Cappelletti para participar en varias reuniones y congresos efectuados en ese país, particularmente en Florencia, bellísima ciudad en la que residió por muchos años. Desde entonces contraje una gran deuda académica con el ilustre jurista italiano, por ello ahora lo recuerdo con tanto afecto, gTatitud y admiración. Fueron varias las ocasiones en las cuales Mauro Cappelletti asistió a congresos y reuniones de derecho procesal y de derecho constitucional en nuestro país, además impartió numerosas conferencias en la Facultad de Derecho de México y en el Instituto de Investigaciones Jurídicas, por lo que lo consideramos desde entonces como un colega nuestro. Sólo quiero

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señalar algunos ejemplos que se tradujeron en la publicación de dos libros. El primero incorporó el texto de las cinco conferencias sustentadas en los cursos de invierno organizados por la Facultad de Derecho de la UNAM los días 22 a 26 de febrero de 1965 (que culminaron en la última fecha con una mesa redonda en la cual participaron también juristas mexicanos), con el título El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado, que apareció el año siguiente en edición de la propia Facultad, con la traducción al castellano del profesor Cipriano Gómez Lara y el que esto escribe. Este mismo libro fue publicado posteriormente en italiano en la ciudad de Milán por la prestigiada editorial Giuffre, y pronto alcanzó reconocimiento tanto en América como en Europa, como otra obra clásica del autor de las varias que publicó en varios idiomas sobre la justicia constitucional comparada. Esa misma obra fue incorporada en la primera parte del libro ya mencionado, La Justicia Constitucional (Estudios de Derecho Comparado), México, UNAM, 1987, pp. 20-111, en esta nueva ocasión en nueva traducción del profesor Luis Dorantes Tamayo. Otra oportunidad en la que nos visitó el profesor Cappelletti fue en los cursos de invierno de la propia Facultad de Derecho, en los que participó en seminarios e impartió cátedras magistrales en la ultima semana de noviembre de 1990, cuyos textos fueron reunidos, como se dijo anteriormente en la obra Dimensiones de la Justicia en el Mundo Contemporáneo, que se incorpora en la ultima parte de esta nueva edición. No sería posible hacer una reseña, así sea puramente descriptiva, de las numerosas ocasiones en que colaboró Mauro Cappelletti en reuniones académicas y conferencias en nuestro país y en nuestra Universidad, y de las aportaciones que realizó sobre las instituciones jurídicas mexicanas, particularmente en relación con nuestro juicio de amparo, que divulgó en Europa y los Estados Unidos, pero lo que sí podemos afirmar es que tenía un particular afecto por México, como lo demostró en numerosas ocasiones. Además de los recuerdos personales de una larga y fructífera amistad, como un homenaje ala memoria del gran jurista que nos ha dejado sólo físicamente, ya que su obra nos acompaña, quisiera proporcionar algunos ejemplos de su extraordinaria actividad académica, que en estos días se ha recordado en numerosos foros internacionales, algunos de ellos efectuados en su memona. Sería imposible hacer una reseña de su obra científica, que abarca más de treinta libros, la mayoría como autor único, sobre derecho procesal, justicia constitucional, derecho internacional y comunitario y derecho comparado, así como numerosos artículos publicados en las principales revistas jurídicas de Europa, Estados Unidos y América Latina. Nos limitaremos a señalar algunas de las obras de mayor trascendencia, y debemos destacar que siempre estuvo atento a los problemas jurídi· cos más recientes y actuales en su época pero con propuestas para el futu-

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ro, y al respecto podemos señalar que se ocupó de estudiar las cuestiones acuciantes en la segunda posguerra, entre ellas las relativas al asesoramiento jurídico y procesal a las personas de escasos o medianos recursos (legal aid), y a la tutela de los llamados intereses difusos, al respecto podemos citar la obra, Touiard equal justice. A Comparative Study o/ Legal Aid en Modern Societies (Text and Materials), Milán y Dobbs Ferry, New York, Giuffré-Oceana, 1975 (con la colaboración de James Gordley y Earl Jonson). Una de las aportaciones de mayor importancia de Mauro Cappelletti, entre muchas otras, es la relacionada a las repercusiones sociales del proceso jurisdiccional contemporáneo, y en esta dirección podemos mencionar su conjunto de ensayos reunidos en su libro Processo e Ideologie, (Bolonia, Il Mulino, 1969), traducido posteriormente al castellano por el destacado procesalista de origen español Santiago Sentís Melendo y por Tomás A. Banzhaf, con el nombre de Proceso, Ideologías, Sociedad (Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1974). En esta misma dirección de las consecuencias sociales del derecho procesal, el propio jurista italiano dirigió la clásica serie de estudios bajo el título genérico de Acces to justice (4 volúmenes y 6 tomos), en los cuales se reúnen los estudios multidisciplinarios de juristas, sociólogos, politólogos y otros científicos sociales sobre los problemas que afectan la impartición de la justicia en el mundo contemporáneo y las propuestas para lograr que la solución jurisdiccional de los conflictos jurídicos. pueda ser rápida, completa y accesible a todos los justiciables (Milán-Alphenaandenrijn, Giuffre-Sijtoff and Noordhoff, 1978-1979). La introducción general a esta obra (A General Report), redactada por el mismo Mauro Cappelletti y el jurista norteamericano Bryant Garth,file traducida al castellanoy publicado en México por el Fondo de Cultura Económica en 1996, con el nombre de Acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer ejectioos los derechos. La citada obra monumental es el obligado punto de partida y de referencia para los numerosos estudios que se realizan actualmente sobre la reforma judicial en numerosos países del mundo, incluyendo el nuestro. Con motivo de la publicación de esa importante obra colectiva, se efectuó en la ciudad de Florencia, por iniciativa del mismo Cappelletti, un coloquio internacional los días 15-18 de octubre de 1979, sobre el tema del acceso a la justicia. Los trabajos presentados en esa importante reunión académica se publicaron en la obra editada también por el mismo Cappelleti con la colaboración de Monica Seccombe y John Weisner, Access to justice and the Welfare State (Alpen aan den RÜn, Sijhoff, 1981), libro que por su importancia fue traducido al francés con el título de Access a la justice et Ztat-Prooidence, publicado bajo los auspicios del Instituto Universitario Europeo, con un prólogo del ilustre comparatista René David (Económica, París, 1984). La justicia constitucional debe considerarse como la materia con la cual se inició la amplia actividad académica de Mauro Cappelletti y que

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mantuvo a lo largo de su fructífera obra, la que se inició con un libro con reflexiones comparativas muy profundas, no obstante la juventud del autor en ese entonces. Nos referimos a la [urisdizione Costitutionale delle liberta (Ciuffre, Milán, 1955), que tuvimos el privilegio de traducir al castellano con el nombre Jurisdicción constitucional de la libertad (UNAM, México, 1961). Este libro fue la base para la construcción de varios conceptos similares: jurisdicción constitucional orgánica y jurisdicción constitucional transnacional, que conjuntamente con el primero señalado constituyen el objeto de estudio de la nueva rama del derecho procesal general, que actualmente se ha definido como derecho procesal constitucional, la cual tiene por objeto el análisis de los órganos, los instrumentos y los procesos por medio de los cuales se deciden los conflictos derivados de la aplicación de las normas constitucionales, que también ha sido la materia que con anterioridad se había denominado justicia constitucional, calificación que todavía se conserva de manera paralela. Entre muchos otros estudios de Mauro Cappelletti sobre esta disciplina podemos señalar su análisis comparativo Judicial Review in the Contemporary World (Bobbs- Merryl, Indianápolis, 1971), que ahora es un libro clásico como otros varios del ilustre jurista italiano. Una de sus preocupaciones más notorias era la relativa a las transformaciones de la función jurisdiccional, que de una simple actividad mecánica de aplicación de la ley, de acuerdo con el criterio de la revolución francesa y la escuela de la exégesis, se ha convertido en una labor creativa, particularmente por lo que se refiere al juez constitucional, el cual debe tomar en cuenta no sólo el texto de las normas fundamentales, sino además los principios y valores de carácter constitucional, lo que le ha conferido la función política de establecer la interpretación final y definitiva de las propias normas constitucionales. Varios de los estudios de Mauro Cappelletti sobre las facultades de los jueces contemporáneos, incluyendo su libro Giudici Legislatori? (Giuffre, Milán, 1984), fueron traducidos al francés por el notable comparatista francés René David, y reunido en el libro Le Pouvoir des Juges. Articles choisis de droit judiciaire et constituionnel comparé (Presses Universitaire d'Aix-Marseille-Economica, Aix-en Provence-Paris, 1990), con un prólogo del no menos destacado constitucionalista francés Louis Favoreu, que como hemos señalado al inicio de estas sencillas palabras, falleció en los últimos meses de 2004, lo que también debemos considerar cómo un gran quebranto para el derecho público contemporáneo. Esta obra fue la última que recibí con una hermosa dedicatoria de Mauro Cappelletti, antes de que una larga enfermedad lo apartara de la vida académica, y nos privara dolorosamente de la continuación de una producción jurídica tan notable y trascendente. Por lo que respecta al derecho procesal civil, Mauro Cappelletti también promovió y editó varios libros fundamentales para el estudio de esta

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disciplina, siempre de acuerdo con e! método comparativo y como ejemplos podemos citar la obra intitulada Fundamental Guarantees 01 the Parties in Civil Litigation. Les garanties fondamentales des parties dans le procés civil, que contiene los estudios presentados en la Conferencia sobre esta materia que se efectuó en la ciudad de Florencia, Italia, los días de! 5 al 9 de febrero de 1971, en la cual tuve e! privilegio de participar con una ponencia relativa a los ordenamientos latinoamericanos, conjuntamente con e! destacado procesalista uruguayo Enrique Véscovi, también ya desaparecido. Dicha obra fue editada bajo la dirección tanto de! mismo Cappelleti como de! Profesor Denis Tallan (Milán-Dobbs Ferry, Giuffre-Oceana, Nueva York, 1973). En la misma dirección puede mencionarse la obra colectiva editada por Mauro Cappelletti y e! notable jurista inglés lA. J olowicz, Public Interest Porties and the Active Role oI the Judge in Civil Litigation (Milán-Dobbs Ferry, Ciuffre-Oceana, Nueva York, 1975). Podría seguir con la cita de más obras significativas redactadas, promovidas o editadas por Mauro Cappelletti en varios idiomas y países, pero tengo e! convencimiento de que las muestras anteriores son suficientes para demostrar la trascendencia de su obra como uno de los juristas más destacados del siglo xx, cuyo pensamiento persistirá durante muchos años. Ahora proporcionaremos algunos datos de las actividades de Mauro Cappelletti como uno de los líderes académicos de vanguardia de nuestro tiempo. Desde muy joven ocupó cargos directivos como profesor de la Universidad de Florencia, entre ellos e! de Director del Instituto de Derecho Comparado de esa Universidad, y como tal promovió la publicación de varias obras de gran importancia, especialmente sobre los derechos procesal y constitucional, por supuesto desde el ángulo comparativo. También muy temprano se incorporó como docente en la prestigiada Universidad de Stanford en los Estados Unidos desde el año de 1970, como ha ocurrido con otros notables juristas italianos en varias Universidades norteamericanas. Por varias décadas dividió su enseñanza entre las Universidades de Florencia y Stanford. En esta última fue nombrado investigador en Hoover Institution en 1985 y como Profesor en la Escuela de Derecho Shelton desde 1987. Por sus importantes aportaciones docentes y de investigación fue designado Emérito en el año de 1996. Por lo que respecta a su vida académica en Italia, primero fue Profesor en la Universidad de Macerara, pero muy pronto se incorporó a la Universidad de Florencia, en la cual había realizado sus estudios de derecho, los que culminó con gran distinción en 1952, y en los dos años siguientes se incorporó como investigador a la Universidad de Friburgo, Alemania. Como se ha señalado, fundó y dirigió por 14 años e! Instituto de Derecho Comparado en la citada Universidad de Florencia, una de las más importantes de Italia. Antes de cumplir cincuenta años fue nombrado profesor del Departamento Jurídico de! Instituto Universitario Europeo, con

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residencia también en Florencia, del que fue Director en varias ocasiones, de 1977 a 1979, en 1983 Y de 1985 a 1986. Durante esa época promovió varios proyectos de gran significado como el ya mencionado Access to justice y posteriormente la serie Integration Through Lato. Europe and American Federal Experience, en 5 volúmenes y 7 libros, editados por el propio Mauro Cappelletti, Monica Seccombre y J oseph Weiler y publicados entre 1986 Y 1987 por Walter de Gruyter, Berlin-New York. Como es muy explicable en un académico tan notable, recibió numerosas distinciones, ya que además de varios doctorados honoris causa, presidió la Asociación Internacional de Ciencias Jurídicas y la de Derecho Comparado, y fue designado miembro de la Academia Real de Bélgica, así como de las Academias Británica y de Italia. En resumen, una vida académica impresionante, que hemos tratado de sintetizar en esta breve reseña, de la cual nos percatamos claramente que la ciencia jurídica ha sufrido la pérdida de uno de sus más distinguidos cultivadores; los juristas de América Latina y en particular de México, por el cual sentía un cariño particular, de uno de los más importantes conocedores y divulgadores de nuestros ordenamientos; y en lo personal, de un querido amigo y colega, al cual pretendo rendir un ferviente homenaje con estas sencillas palabras. HÉCTOR FIX ZAMUDIO

Ciudad Universitaria de México Junio de 2005

PRESENTACIÓN La misión de la Universidad se resume en el principio de unir la cultura nacional con la cultura universal; tender puentes de diálogo entre nuestro país y otras regiones del mundo y del pensamiento; enriquecernos con otras voces y aportar, a la cultura de todos, nuestras propias ideas y nuestras propias reflexiones. La Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, consciente de este principio y esta misión, ha buscado desde su origen, traer al foro mexicano el pensamiento y la reflexión de los juristas más autorizados de otras latitudes. El esfuerzo editorial de la Facultad de Derecho es parte importante de este compromiso con la formación de nuevos abogados y con la cultura jurídica del país; a lo largo de su ya larga historia editorial, nuestra casa ha traído a México los principales textos del pensamiento jurídico universal; desde Kelsen hasta Cané de Malberg. Siempre procurando que tanto los estudiantes como los especialistas cuenten con muestras de la creación jurídica que ha consolidado y coadyuvado a evolucionar el pensamiento y el análisis del Derecho en el mundo. Ofrecemos ahora la reedición de uno de los textos fundamentales de Mauro Cappelleti, La justicia Constitucional, Estudios de Derecho Comparado; originalmente editada en 1987, con el prólogo original de don Héctor Fix Zamudio y uno preparado para esta ocasión. No sólo el agotamiento de aquella edición, sino el deseo de revisar aquel trabajo y llevar sus reflexiones a las nuevas generaciones de estudiantes, las que nos han movido a recuperar aquellos textos, que por sí mismos, integran un corpus reflexivo sobre la forma en que diversos sistemas jurídicos han afrontado el tema fundamental de la justicia constitucionaL Las traducciones de Luis Dorantes Tamayo, Santiago Sentís Melendo, Tomás A. Banzhaf, Faustino González, Jorge Rodríguez Zapata, Luis Aguiar de Luque y María Gracia Rubio de Casas, además de construir un espacio en el que cada uno de ellos aportan unidades de un solo cuerpo documental, sin fisuras ni contrastes, conservan el espíritu de la obra originalmente creada en lengua italiana; han tratado de adaptar algunos conceptos a nuestro entorno jurídico cultural y se/ han basado en el principio de conservar más que la precisión de los giros y las expresiones, los concept.os centrales de cada t.ema.

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La obra La justicia Constitucional. Estudios de derecho comparado, se compone de siete partes; en la primera, se aborda el aspecto teórico doctrinal de la Justicia Constitucional en materia de Leyes, en él fija los límites de su estudio y construye la base para ulteriores análisis; la segunda fija su atención en la actividad y poderes de! juez constitucional; ahí, analiza tanto las atribuciones como las funciones discrecionales de los juzgadores y los efectos de sus decisiones en el marco jurídico; en la tercera, emprende un análisis de! significado del control judicial de la Constitucionalidad; este análisis que transita con comodidad y transparencia de los términos estrictamente constitucionales a los más filosóficos y políticos, podemos decir que es e! capítulo orientador de la obra; posteriormente en la cuarta parte aborda la Justicia Constitucional Supranacional, este texto puede considerarse pionera en un tema que hoy acapara gran parte de las reflexiones de los constitucionalistas, los politólogos y los internacionalistas de México y del mundo; un apunte metodológico está contenido en la quinta parte, en e! que trata el análisis del control constitucional a través de las disciplinas del derecho comparado. La sexta parte analiza el papel del Tribunal Constitucional en e! Sistema Político italiano y sus relaciones con el ordenamiento comunitario europeo; este análisis permite no sólo conocer de cerca la evolución que en Italia ha tenido esta institución, sino también confrontar nuestra realidad política y jurídica a la luz de las instituciones europeas; por último, como un colofón en el que se sintetizan todas las demás ideas del autor, la séptima parte fija su atención en un aspecto funcional, la necesidad, y en un aspecto esencial, la legitimidad, en torno al tema de la justicia constitucional. Esta serie de reflexiones forman una unidad conceptual que no pasa desapercibida y que se comprende a cabalidad al término de la lectura. Se incorpora en esta edición la obra Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo. Cuatro estudios de derecho comparado, fruto de los seminarios y cátedras magistrales realizadas en el año de 1990, en la Facultad de Derecho de nuestra Universidad Nacional Autónoma de México. Los trabajos se dividieron en cuatro seminarios dirigidos por Cappelletti, en los que se discutieron algunos de los más importantes temas del derecho; concentrándose e! primero de ellos al estudio y discusión del derecho comparado, desde la perspectiva de los métodos y las finalidades; el segundo seminario se ocupó del muy importante tema de la justicia, en los ámbitos constitucional y supranacional; ocupándose el tercer seminario de! tema de la justicia social y lo relativo al acceso a la justicia e incluyendo el importante tema de la responsabilidad del jurista en nuestra época, y finalizando el cuarto seminario con el tema del acceso a la justicia de los consumidores. En estos temas que fueron desarrollados dentro de los seminarios, Mauro Cappelletti nos hace volver la atención a los puntos donde el derecho se vincula con el humanismo y la responsabilidad de los juristas, for-

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mando con ello un trinomio que debe estar presente en todos los que estudiamos, practicamos y enseñamos el Derecho. Nuestro reconocimiento a don Héctor Fix Zamudio, por su entusiasmo e interés en que este volumen viera nuevamente la luz; como siempre, su atingencia, su visión educativa y su permanente diálogo con otras regiones del pensamiento jurídico, redundan en beneficio de la comunidad universitaria y jurídica de México. Al revisar y reeditar el libro de Cappelleti, la Facultad de Derecho ofrece a los lectores una lectura clásica y fundamental sobre uno de los temas que están en el debate contemporáneo de la ciencia jurídica mexicana. Su oportunidad no podría ser mejor, confiamos, que la revisión de este trabajo pionero traiga aire fresco al análisis de nuestras propias instituciones y que contribuya, como lo hace la universidad cada día, con el conocimiento del mundo y su realidad, que es a fin de cuentas, la nuestra propia. FERNANDO SERRANO MIGALLÓN

Ciudad Universitaria Primavera, 2006

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Estudios de Derecho Comparado

PRESENTACIÓN A LA PRIMERA EDICIÓN

HÉCTOR FIX -ZAMUDIO

No resulta nada sencillo elaborar algunas breves reflexiones sobre el conjunto de estudios que se integran en este excelente volumen, debido a la riqueza de los conceptos que se expresan en cada uno de ellos y a la documentación abrumadora que consigna el autor. Todos estos trabajos se encuentran vinculados con el tema central de la justicia constitucional, que el mismo profesor Cappelletti considera: "como la vida, la realidad y el porvenir de las Cartas Constitucionales de nuestra época". No es necesario señalar que el profesor Mauro Cappelletti es uno de los juristas más distinguidos de nuestra época por sus fundamentales aportaciones a los campos del derecho procesal, del derecho constitucional y del derecho comparado, en los cuales ha continuado y superado (como debe ocurrir con todo buen discípulo), las enseñanzas del ilustre jurista y humanista florentino Piero Calamandrei. Desde muy joven el mismo profesor Cappelletti inició una brillante carrera académica bajo la certera guía del inolvidable Calamandrei, la que continuó a través de cursos de posgrado en universidades de Francia, Austria, Alemania, Suiza, Inglaterra y los Estados Unidos. Como producto de sus investigaciones publicó en el año de 1955 en Italia una monografía, que fue editada en castellano por el entonces Instituto de Derecho Comparado de la UNAM, con el título de jurisdicción constitucional de La Libertad (México, 1961), traducido por el que esto escribe, y en la cual estudió los instrumentos procesales específicamente establecidos para la protección de los derechos humanos, con especial referencia a los ordenamientos alemán, suizo y austriaco. Esta obra tuvo una importante repercusión académica, si tomamos en consideración que la afortunada denominación adoptada por el entonces profesor de la Universidad de Macerata, fue aceptada por un sector mayoritario de la doctrina en ambos Continentes, para abarcar el conjunto de instituciones procesales tutelares de los derechos humanos consagrados constitucionalmente. Por otra parte, ya desde ese temprano momento, el profesor Cappe-

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PRESENTACIÓN A LA PRIMERA EDICIÓN

Iletti expresaba sus preocupaciones axiológicas que iban más allá del simple examen normativo. Así lo hizo notar el conocido jurista y magistrado mexicano Mariano Azuela Rivera al prologar dicho libro: Por lo demás, e! esfuerzo de! distinguido jurisconsulto italiano no se agota, ni puede agotarse, en el análisis frío de sistemas procesales constitucionales; su ilustre maestro Calamandrei le comunicó la chispa del amor a la libertad, y en e! fondo último de su empeño, él es un campeón más en la empresa de mayor importancia en nuestra época: la perduración de un mundo en el que e! hombre conserve su dignidad de persona.

Merece destacarse que con motivo de la publicación de esta obra, el joven profesor de derecho constitucional de la misma Facultad de Derecho de la UNAM, licenciado Miguel de la Madrid Hurtado, redactó una cuidadosa reseña que concluyó con una penetrante reflexión que coincide en el fondo con lo señalado por el también profesor Mariano Azuela, en cuanto sostuvo que: ... e! importante trabajo del profesor italiano seguramente sugerirá a sus lectores la perenne importancia del esfuerzo de los juristas por asegurar a los hombres una vida libre y digna frente y dentro de la estructura jurídico-política de la que no se pueden sustraer, pero a la cual pueden modelar, además de por la vía del ejercicio de los derechos políticos, por la celosa y diaria vigilancia del respeto de sus derechos y de su libertad. (Revista de la Facultad de Derecho de México, Núm. 46, abril-junio de 1962, 356-360).

Como lo auguraban los dos constitucionalistas mexicanos a los que hemos hecho mención, Mauro Cappelletti emprendió desde esos momentos una lucha, que nunca ha abandonado, por la preeminencia de los valores establecidos en las normas fundamentales, especialmente por aquellos relacionados con los derechos de la persona humana tanto en su dimensión individual como social. También en esa época el profesor Cappelletti había demostrada su interés por el derecho latinoamericano en general, así como por el de nuestro país en especial, en cuanto tuvo a su cargo la elaboración de la voz amparo en la Enciclopedia del Duitto, El destacado tratadista italiano llegó por primera vez a México para participar de manera brillante en el Primer Congreso Mexicano y las Segundas Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, efectuadas en esta ciudad duran te los días 14 a 18 de febrero de 1960, organizadas por los Institutos, Mexicano e Iberoamericano, de Derecho Procesal; el primero, fundado por mi querido maestro el insigne procesalista español Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. En este importante evento, en el cual participaron conocidos procesalistas mexicanos, latinoamericanos, españoles e italianos, el profesor Cappelletti presentó clos excelentes trabajos que se publicaron en castella-

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no con los nombres de Lajusticia Constitucional en Italia y el Valor actual del principio de oralidad. Ya como profesor titular y Director del Instituto de Derecho Comparado de la Universidad de Florencia, Mauro Cappelletti nos visitó por segunda vez con motivo de los cursos de invierno organizados por la Facultad de Derecho de la UNAM, en los que impartió en el Aula "Jacinto Pallares", cinco conferencias memorables, y participó en una mesa redonda, durante los días 22 a 26 de febrero de 1965. Como resultado de esas pláticas, apareció el año siguiente, editado por la propia Facultad de Derecho, la monografía intitulada El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado (que es el primero que se incluye en esta obra), en aquel entonces traducido al castellano por el conocido procesalista profesor Cipriano Gómez Lara y por el que redacta estas líneas. Este magnífico libro fue también publicado en italiano en el año de 1968 por la prestigiada editorial Ciuffre de Milán; y pronto alcanzó reconocimiento tanto en América como en Europa, por lo que también debe considerarse clásico, como el anterior, en el vasto campo de la justicia constitucional comparada. Otro resultado de esa investigación del distinguido tratadista italiano, fue la publicación del libro Judicial Review in the Contemporary World (Indianapolis-Kansas, New-York City, Bobbs-Merryl, 1971). En este volumen recopilatorio se incluye una nueva traducción realizada por el Doctor Luis Dorantes Tamayo, también profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM, de acuerdo con la última edición italiana aparecida en el año de 1975. En este estudio comparativo el profesor Cappelletti analiza los aspectos esenciales de los diversos sistemas establecidos en los ordenamientos constitucionales para la resolución de las controversias relativas a la contradicción de las disposiciones legales secundarias respecto de los mandamientos fundamentales, en sus diversos aspectos, es decir, en sus antecedentes históricos; en relación con los órganos políticos y judiciales a los que se encomienda esta función; los diversos procedimientos a través de los cuales se plantean y los efectos de las declaraciones de inconstitucionalidad, ya sean particulares o de carácter general. En especial señala las características de los dos grandes sistemas de control judicial, el americano que predomina en nuestro Continente y el austríaco, que surgió en la Carta Federal de 1920, debido a las ideas del ilustre Hans Kelsen, lo que no obstante sus diferencias, se aproximan paulatinamente. Este acercamiento entre los ordenamientos americanos y europeos de justicia constitucional se ha acentuado en los últimos años en América Latina, si tomamos en consideración la creación de Tribunales Constitucionales como jurisdicción especializada de carácter concentrado que puede declarar la inconstitucionalidad de las leyes con efectos generales, y entre

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ellos podemos señalar el Tribunal de Garantías Constitucionales introducido en la Constitución Peruana de 1979, reglamentado por su Ley Orgánica promulgada el 19 de mayo de 1982; el Tribunal Constitucional chileno, el cual fue introducido originalmente en la reforma de 1970 a la Carta de 1925; suprimido por el golpe militar de septiembre de 1973, y restablecido con facultades similares (aun cuando teóricamente hasta que se restituya plenamente la normalidad constitucional), por la Carta aprobada en el plebiscito de septiembre de 1980, Y regulado por la Ley Orgánica promulgada el 12 de mayo de 1981. 'Todavía más reciente es la Corte de Constitucionalidad (con antecedentes de la del mismo nombre establecida corno un organismo esporádico en la Constitución de 1965), creada por la Ley Fundamental de Guatemala que entró en vigor en enero de 1986, ahora de carácter permanente, y cuya regulación procesal está contenida en la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad expedida por la Asamblea Nacional Constituyente el 6 del propio mes de enero de 1986. El segundo y extenso estudio del profesor Cappelletti que se incluye en este volumen, si bien no es de los más recientes, debe considerarse como una aportación esencial para el esclarecimiento de un conjunto de problemas planteados esencialmente por la actuación de los Tribunales o Cortes Constitucionales que de acuerdo con el modelo austriaco han establecido en esta posguerra en varios ordenamientos constitucionales de Europa Continental y posteriormente en otros países. El análisis relativo a la actividad y a las facultades del juez constitucional de acuerdo con la naturaleza tendencialmente discrecional de sus decisiones, aborda con profundidad cuestiones aún muy debatidas en la actualidad sobre la naturaleza de la función de justicia constitucional, que para algunos autores significa una invasión de carácter político en la esfera de actividad de los restantes órganos del Estado. Sin embargo, Mauro Cappelletti señaló en su cuidadoso examen que las citadas atribuciones de los jueces constitucionales no significan interferencia o invasión sino exclusivamente un control de la conducta de los otros órganos públicos, y que al aplicar la voluntad constitucional deben realizar una actividad predominantemente discrecional en virtud de la falta de certeza y la ambigüedad de las normas constitucionales. Se complementa el penetrante estudio anterior con el tercer trabajo que se incluye en este volumen y que se refiere a El significado del control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el mundo contemporáneo; en el cual se efectúa por el profesor Cappelletti una síntesis panorámica muy aguda de los principios esenciales de la jurisdicción constitucional de nuestros tiempos, incluyendo una breve secuencia histórica que se inicia con la revisión judicial norteamericana, continúa con la introducción del sistema concentrado austriaco establecido en la Constitución de 1920 de acuerdo con el pensamiento de Hans Kelsen y se desarrolla ampliamente en la actuali-

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dad con la tendencia hacia la atenuación progresiva, recíproca y convergente de la contraposición entre ambos sistemas esenciales de control judicial de las disposiciones legislativas. En este desarrollo histórico, el autor señala esquemáticamente tres etapas que van desde el imperio de la justicia natural, pasan por el predominio de la justicia legal, para culminar con la etapa contemporánea de la [usticia constitucional, como la forma más concreta y eficaz de traducción de las fórmulas positivas -pero inevitablemente vagas, genéricas y ambiguasde los textos constitucionales, en la realidad cotidiana concreta y la práctica precisa, como lo destaca certeramente el jurista italiano. U n aspecto significativo de los estudios del profesor Cappelletti se refieren a la creación y desarrollo de la justicia constitucional supranacional como un fenómeno reciente en el cual culmina la gran expansión geográfica de la propia justicia constitucional que podemos calificar de "interna" o "nacional", debido al surgimiento del derecho comunitario de la integración europea. Aun cuando pudiera parecer extraño a primera vista que se haga referencia a una justicia constitucional, relativa esencialmente a la aplicación de las normas fundamentales de los ordenamientos nacionales, con el calificativo de transnacional, sin embargo este último aspecto adquiere cada vez más importancia por la creciente compenetración del derecho externo, que asume un carácter superior en el ámbito del derecho comunitario, pero que también está relacionado con el internacional. Desde luego que el campo en el cual se observa una mayor evolución en el desarrollo transnacional de la justicia constitucional, es en el relativo al derecho comunitario europeo, especialmente en cuanto al control de la validez comunitaria de las leyes, que queda a cargo de la Corte de Justicia de Luxemburgo, la que ha realizado una actividad unificadora innegable, a través de un sistema "disperso" o "difuso", con algunas elementos del "concentrado", en particular en cuanto al instrumento que el profesor Cappelletti denomina "prejudicialidad comunitaria", Destaca el autor, la evolución significativa que conduce al nacimiento de un derecho constitucional y de una declaración de derechos humanos de carácter comunitario, que puede calificarse como jurisdicción internacional de la libertad, de carácter paralelo a la que el mismo Cappelletti analiza en su clásica monografía mencionada con anterioridad. En este camino hacia un sistema de justicia superior, constitucional e int.ernacional, el aut.or dest.aca la posibilidad de que el precedente europeo pueda servir de modelo para el Continent.e Americano, en el cual han sido muy débiles los int.ent.os de integración económica y política. En est.e sentido podemos señalar, no obst.ant.e sus limitaciones, a la int.egración formalizada en el Acuerdo deCart.agena, en el cual participan varios países andinos (Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela), en el

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cual, se ha seguido hasta cierto punto el modelo europeo, al establecer el Tribunal de justicia del Acuerdo de Cartagena, con sede en la ciudad de Quito, Ecuador, y que inició sus funciones en enero de 1984. El quinto estudio del profesor Cappelletti se refiere a El formidable problema" del control judicial y la contribución del análisis comparado, en el cual el notable jurista italiano profundiza en las cuestiones comparativas de la justicia constitucional contemporánea, y para ello analiza los aspectos comunes de la actividad protectora de las Cortes y Tribunales Constitucionales que predominan en los ordenamientos de Europa Continental, la que se considera similar a la adoptada por la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos, en especial durante la presidencia de Earl Warren (l953-1969), lo que demuestra, de acuerdo con la certera observación de Cappelletti, de que posiblemente por primera vez en la historia humana, jueces de varios países, enfrentados a problemas significativos y controvertidas de carácter social, moral, político y religioso, han decidido valientemente que constituye su deber descubrir en la penumbra de las Constituciones, los juicios de valor y los principios de estas materias. Además, el conocido cornparatista italiano continúa el estudio de la revisión judicial de dimensiones transnacionales, primero en la llamada "Pequeña Europa de los Nueve" (Francia, Alemania, Italia y los países del Benelux) y que después extiende a los miembros más recientes de las Comunidades, es decir, el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca (a los cuales deben agregarse en época más reciente a Grecia, España y Portugal). También examina el profesor Cappelletti la penetración de la revisión judicial de carácter transnacional respecto a los veintiún miembros del Consejo de Europa (de Islandia a Chipre y de Suecia a España y Portugal), especialmente por lo que se refiere a la aplicabilidad de la Convención Europea de los Derechos Humanos suscrita en Roma en 1950, que se ha traducido en la importante actuación de la Comisión y de la Corte Europeas de los Derechos del Hombre, que han realizado una labor tutelar de gran significado. El penúltimo de los trabajos que se incorporan a este volumen se refiere a El Tribunal Constitucional en el sistema político italiano: sus relaciones con el ordenamiento comunitario europeo, que contiene las agudas observaciones de Cappelletti con motivo del Congreso conmemorativo del vigésimo quinto aniversario de la citada Corte Constitucional italiana, que se efectuó en la ciudad de Florencia del 17 al 19 de septiembre de 1981, bajo la presidencia del destacado constitucionalista Paolo Barile, sobre el tema genérico de Tribunal Constitucional y desarrollo de la forma de gobierno en Italia. El autor considera con toda justicia que dicho evento debe ser recordado como jornadas en honor de Piero Calamandrei, tomando en consideración que el ilustre maestro florentino falleció el 27 de septiembre de 1956, el mismo año en que la propia Corte Constitucional inició su funcionamiento, y sus aportaciones, tanto en el plano político como científico fueron decisivas para la creación de la misma Corte.

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Cappelletti se apoya en dos cuestiones preliminares en las que considera que no es necesaria discusión alguna, La primera parte de la premisa del carácter político en sentido lato, de la actividad judicial de carácter genérico, que debe ser entendida como una graduación cuantitativa en el grado de la creación normativa, más acentuada en la actividad legislativa que en la judicial y más amplia en la justicia constitucional, ya que en esta última, el intérprete tiene una facultad discrecional mayor, al ser más frecuentes e indefinidas las normas de principio que debe aplicar, si las comparamos con las que debe realizar la justicia ordinaria, En segundo lugar debe subrayarse que pese a la creatividad sustancial que es inevitable en la función jurisdiccional, subsiste una diferencia de esencia en el plano procesal o formal estructural entre esta actividad y las que son denominadas funciones "políticas", es decir, la legislativa y la administrativa, y que se centra en la presencia de las llamadas durante varios siglos garantías de la "justicia natural", y que esencialmente se refieren a que el juez no puede actuar de oficio sino a instancia de parte interesada, y en este sentido el juez debe considerarse un tercero imparcial, que además, de acuerdo con el principio de contradicción, está obligado a ofrecer a las partes o a los representantes de ellas, una posibilidad adecuada de defensa. Desde esta perspectiva, Cappelletti considera que la creatividad y por tanto "politicidad" de la Corte Constitucional ha producido en su conjunto, una oportuna y a menudo eficaz contribución para la mejora del sistema constitucional italiano, sobre todo en cuanto a la protección de las libertades individuales, y en menor (o mucho menor) medida, de los derechos sociales, así como en la consecución de un sistema de pesos y contrapesos imprescindibles para vencer las tentaciones tanto de un autoritarismo del Ejecutivo cuanto de la ineficacia verbalista de los regímenes asamblearios y partitocráticos. Sobre las relaciones entre la Corte Constitucional italiana y el ordenamiento comunitario, Cappelletti examina el grave problema que se presentó con motivo del caso Símmenthal resuelto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas el 9 de marzo de 1978, y que motivó un enfrentamiento con la propia Corte italiana, puesto que esta última consideró que en la hipótesis de conflicto entre la ley comunitaria y la ley nacional posterior, se origina una cuestión de inconstitucionalidad, que debe ser conocida por la Corte y por ello los jueces ordinarios italianos están obligados a elevar a la Corte el juicio sobre la cuestión de inconstitucionalidad. Esta tesis se considera por el autor corno de sabor nacionalista y además inviable, pues si Europa ha logrado un progreso en el plano jurídico-normativo, ese progreso se encuentra precisamente en las resoluciones en las que el Tribunal de Luxemburgo desde 1963-1964 en adelante, ha

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afirmado y defendido el principio de la aplicabilidad directa y la supremacía del derecho comunitario. El más reciente de los estudios que se incluyen en la obra que comentamos, es el relativo a la Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional, tomando en cuenta que recientemente ha renacido la tradicional polémica que iniciaron Carl Schmitt y Hans Kelsen en los años treinta, entre los defensores y los opositores de la justicia constitucional. En cuanto, a la primera cuestión, o sea, respecto del debatido problema de la necesidad de la justicia constitucional, el profesor Cappelletti se apoya en dos aspectos esenciales y ostensibles: en primer lugar, la función equilibradora de la institución respecto al crecimiento considerable e inquietante de los organismos legislativos y ejecutivos de nuestra época, y en segundo término, en virtud de la consagración paulatina de las declaraciones de derechos y el desarrollo creativo de la justicia constitucional. Por lo que respecta al segundo problema, el notable comparatista italiano examina con gran penetración, el reiterado argumento de los autores contrarios a la jurisdicción constitucional, expresado en época reciente por Lord Devlin, en el sentido de que la llamada legislación judicial es inaceptable por carecer de carácter democrático. Cappelletti destaca los razonamientos convincentes que se han expuesto para desvirtuar la aseveración anterior, y que se apoyan en la función creadora de los jueces, los que no están desprovistos de legitimidad. En este mismo sentido, los tribunales, especialmente los especializados en controversias constitucionales, pueden acrecentar la representación global del sistema jurídico-público y de su carácter democrático, cuando establecen la protección de grupos sociales que no pueden encontrar acceso a través de las otras ramas del poder público. Además, la función judicial requiere ser fiel y sensible a los requerimientos de la sociedad, en virtud de que conoce de los problemas concretos y reales de personas vivas. Por último, el concepto de democracia no puede ser reducido a una simple idea de mayorías, en virtud de que significa participación, tolerancia y libertad, y en esta dirección los tribunales pueden ser razonablemente independientes a los caprichos e intolerancia de las mayorías, con lo que pueden contribuir de manera considerable a la vida democrática. Es tan importante este tema de la necesidad y de la legitimidad de la justicia constitucional, que sobre esta materia fue organizado un simposio en Uppsala, Suecia, en septiembre de 1984, por la Asociación Internacional de Ciencias Jurídicas, la de mayor jerarquía científica, entonces bajo la Presidencia del mismo profesor Mauro Cappelletti. Por otra parte, es preciso señalar que los siete estudios que forman parte de este magnífico volumen recopilativo no son los únicos que ha elaborado el profesor MauroCappelletti, pero sí aquellos que se consideran de mayor significado sobre este tema y que se encuentran traducidos al

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castellano, pues las aportaciones de este insigne comparatista italiano sobre la justicia constitucional son muy numerosas y han sido publicadas en varios idiomas. Quisiéramos recordar otros dos trabajos publicados en italiano, uno aparecido hace veinte años, pero que no por ello ha perdido actualidad. Nos referimos a "Il controllo di costituzionalita delle leggi nel quadro delle funzioni dello Stato", en Studi ín memoria di Guido Zanohiní, Vol. llI, Milano, Giuffre, 1965, pp. 75-122, en el cual plantea los principales problemas relativos a la delimitación de la justicia constitucional frente a las otras funciones de los órganos del poder. El otro estudio, más reciente, "Appunti per una fenomenologia della giustizia nel xx secolo", en Studí in onore di Enrice Tullio Líehman, Milano, Giuffre, 1979, Vol. l, pp. 153-210, que no está dedicado de manera exclusiva a la justicia constitucional, pero sobre ésta a la que considera como un instrumento para superar los tradicionales conflictos entre la equidad y la ley y entre el derecho natural y el derecho positivo, realiza aportaciones muy penetrantes. En consecuencia, podemos concluir con la afirmación que no puede considerarse de ninguna manera exagerada, de que los siete excelentes estudios que se reúnen en esta obra proporcionan una visión muy profunda de los complicados problemas que presenta la justicia constitucional contemporánea y su consulta es indispensable para todos aquellos que tenemos la íntima convicción de que los valores fundamentales contenidos en las Constituciones de nuestro tiempo, sólo pueden tener una realización efectiva si son desconocidas o violadas por los órganos del poder, cuando se someten a la decisión serena y ponderada de los jueces constitucionales. y de manera particular estos ensayos de Mauro Cappelletti --conocidos de manera aislada por los juristas latinoamericanos- deben ser objeto de un nuevo y cuidadoso análisis, ahora que se presentan reunidos, puesto que podemos avanzar en nuestros esfuerzos para actualizar los ordenamientos constitucionales en estos momentos cruciales, en los cuales se advierte una aproximación entre el sistema americano, que ha sido adoptado desde hace tiempo por la mayoría de nuestras Leyes Fundamentales, y el modelo austriaco que se abre paso paulatinamente en nuestra región, con lo que se está produciendo una síntesis señalada en las observaciones del profesor Cappelletti, conocedor de nuestro derecho, y que nos permiten la comprensión de este fenómeno de las postrimerías del siglo xx. Ciudad Universitaria de México Marzo de 1986

PRÓLOGO DEL AUTOR Dos escritos, traídos respectivamente del segundo y del tercer capítulo de este volumen, han sido dedicados a las recolecciones de estudios en memoria de Tullio Ascarelli, profesor y maestro de un nuevo "estilo" en la doctrina jurídica italiana, y de Carlo Esposito, que en la época de la dictadura ha profundizado con espíritu liberal el tema de la validez de las leyes. Me es grato dedicar ahora el volumen a los dos Maestros, unidos en mi reverente recuerdo.

En este pequeño volumen se ha recolectado y reelaborado un breve curso de lecciones sobre el control de constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado, I impartido por mí en 1965 en la Ciudad de México por gentil invitación de la Universidad Nacional Mexicana." Sobre algunos de los temas tratados en aquel curso he tenido varias ocasiones de volver, pero siempre con finalidades didácticas principalmente: en particular, además que en el curso de Derecho público comparado, impartido en el año académico de 1966-1967 en la facultad jurídica florentina, en dos seminarios en el Department of Political Science de la University of California en Los Ángeles y en la Law School de la Michigan University, así como en un breve curso en la Facultad internacional para la enseñanza de derecho comparado de Estrasburgo yen una conferencia en el Colegio Jurídico de Pisa. Por lo tanto, ha permanecido en el pequeño volumen aquella preparación originaria principalmente didáctica -de exposición a jóvenes estu1 El tema de esta indagación se inserta en el cuadro de una más vasta búsqueda de derecho procesal comparado, patrocinada por el Consejo Nacional de las Investigaciones y que se desenvuelve desde 1964 en el Instituto de Derecho Comparado de la Facultad deJurisprudencia de la Universidad de Florencia, 2 El curso, con la adición. d~ los actos de una mesa redonda seguida después de él sobre el tema "Amparo y Casación" y en la cual han participado, conmigo, los colegas L Medina, H. Briseño Sierra, N. Alcalá Zamora y Castillo, H. Fix-Zamudio, y L Capin Martínez, han sido recogidos en volumen en la traducción española de C. Gómez Lara, y H. Fix-Zamudio, Cfr. CÁPPELLETIl, M., El ControlJudicial de la Constitucionalidad de las Leyes en el Derecho Comparado, Publicaciones de la Revista de la Facultad de Derecho de México, 1966, Para una síntesis reclaborada del curso mismo cfr. CAPPELU.Tfl, M., ADAMS, J.C., "[udicial Review of Legislation: European antecedents and Adaptation", en Harvard Law Review, 79, 1966, pp. 1207 -1224.

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diosos, más que de un análisis monográfico detallado y completo--, que he considerado oportuno mantener aún con todos los límites que debían derivar de este libro. He querido manifestar antes lo dicho arriba, para advertir, desde el inicio, los límites de este "cursillo". Podría entonces preguntarse el lector por qué razón se haya querido iniciar precisamente con este volumen de ambiciones modestas, una empresa ciertamente menos modesta: esto es, una recolección de publicaciones de derecho comparado las cuales, si bien (o, más bien, precisamente porque) serán presumiblemente, en su gran mayoría, obra de jóvenes, se mostrarán, confío, bastante más empeñosas y significativas. La justificación en la materia tratada en estas páginas, la cual expresa en mi opinión ---como trataré de demostrar en esta presentación- uno de los fenómenos más indicadores de la realidad y del pensamiento jurídico moderno: un fenómeno, además, en el cual está implicada estrechamente la importancia metodológica, y diré también filosófica, del derecho comparado. Otros han demostrado cómo, en materia de derecho internacional privado, el método comparativo -del cual ha sido gran Maestro en aquella materia Ernest Rabel- había representado el inicio de una verdadera y propia "tercera escuela't.> síntesis y superación por un lado de la escuela universalista del ochocientos, encabezada por Savigny y, en Italia, sobre todo Mancini, y del otro lado de la escuela positivista y particularista, predominante en Europa, con el surgimiento de figuras como las de Bartin, de Kahn, de Anzilotti y tantas otras, a fines del ochocientos y en los primeros decenios del novecientos. Pero creo que e! panorama puede, más bien debe ser alargado, extendiéndolo del campo de! derecho internacional privado, también al de! derecho constitucional (y del derecho público en general), y en consecuencia al entero fenómeno jurídico y a su moderna concepción filosófica. Sobre el plano de! derecho constitucional y público, e! gran "descubrimiento" del pensamiento moderno está en las Cartas Constitucionales, entendidas como la [ex superior, vinculante también para el legislador. No es, se considera, un descubrimiento en sentido absoluto, porque más bien yo misrno trataré de demostrar (en esrevol., cap. II) cómo no han faltado a la idea, aún sobre e! plano de las realizaciones prácticas, precedentes hasta antiguos. Mas la novedad está, ante todo, en la amplitud verdaderamente extraordinaria, y tendenciosamente universal, que e! fenómeno ha venido asumiendo, a partir de la Constitución norteamericana de 1787 para al3 Cfr. también para las referencias bibliográficas, nuestro estudio sobre "Il valore delle sentenze straniere in Italia", en Riv.. dir. proc., XX, 1965, P 192 Y ss., especialmente pp . 218 Y ss., 229 y s. (reelaborado en versión francesa con el título La ualeur des JugUi~ments étmngers en Italie, para la colección de estudios en honor del Prof. Fragistas, Salóuica, 1967, pp. 259 Yss.. )

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canzar hasta a las Constituciones más recientes; y ésta, después, en la búsqueda de un grado tal de efectividad, que ciertamente en otras épocas fue desconocida. Efectividad, entendiendo, de la superioridad de la ley fundamental; y por esto búsqueda de un instrumento, capaz de garantizar aquella superioridad. Este instrumento, que en algunos experimentos antiguos y recientes, de dudoso éxito para la verdad, se ha buscado no desligarlo del poder legislativo mismo (infra, cap. 1, § 2, Y cap. m, § 8), en otros y cada vez más numerosos experimentos se ha tratado verlo por el contrario en un poder diverso, autónomo, independiente del poder propiamente normativo y de gobierno: o sea, en el poder judicial. De aquí aquel constrictivo experimento de ruptura de esquemas nuevos y antiguos consistente -sobre el plano de los órganos-- en la atribución, a una o a todas las Cortes judiciales de un determinado ordenamiento, del poder de control de la actividad del legislador a la luz de la Constitución, y -sobre el plano de los actosen la configuración de la sentencia como instrumento y ocasión de control de la ley. Pero esta no es más que una mera descripción del fenómeno, el cual tiene, repito, una mucho más profunda significación, y querría decir, una propia filosofía. Ha sido en verdad, propia de todos los tiempos, el ansia de los hombres de crear o descubrir una "jerarquía" de las leyes, y de garantizarlas. Es el ansia misma o un aspecto suyo de salir del contingente, de "detener el instante", de vencer, en suma, el destino humano de perenne transformación y de muerte: las. leyes cambian, pero permanece la ley; quedan los valores fundamentales. Y una leyes injusta, entonces no es ley, se violan aquellos valores eternos. Es ésta, fundamentalmente, la doctrina que está en la base de todo iusnaturalismo, ya sea religioso o laico: con todo el valor, más bien la audacia, implícita en aquella doctrina, que es la audacia del individuo que se arroga el derecho de violar la ley injusta. Pero puesto que el ansia, que aquella doctrina expresa, es un dato insuprimible del hombre -es precisamente el anhelo, divino o faustiano, que está en todos nosotros-, es plenamente comprensible, especialmente en épocas de más aguda crisis, el eterno retorno del iusnaturalismo, aún eternamente derrotado en el plano de la lógica pura como también en el plano de una despreocupada realista experimentación de los datos la cual nos demuestra que, más allá de fórmulas genéricas privadas de contenido, también los "valores" cambian, entonces también "la Ley" cambia y debe ser de tiempo en tiempo fatigosamente, responsablemente vuelta a buscar, recreada por el hombre; que por lo tanto única ley absoluta es si acaso aquella de la continua eterna mutación; que en suma, para parafrasear el título de una célebre conferencia de Benjamin Constant, la libertad de los modernos es diversa completamente de

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aquélla de los antiguos, y lo mismo vale para la verdad, y para la justicia, y para todos los otros "valores". y bien, creo firmemente que si hay un dato, que vuelve grandiosa y fascinante la experiencia jurídica moderna, está precisamente en la renovada tentativa "faustiana" de detener aquel instante fugaz. Tentativa renovada, más bien nueva, porque nuevo es su. instrumento. Las Constituciones modernas, normas preponderanternente "de valor", son precisamente el primer momento de aquella tentativa. En sus fórmulas aún necesariamente vagas, ambiguas, imprecisas y programáticas, es la primera tentativa, en suma, de una "positivización" de alguna cosa que está por fuera y por encima de la ley normal, y de quien la pone. El segundo momento está en el carácter "rígido" de aquellas Constituciones, las cuales se imponen, precisamente, con la fuerza de "normas preponderantes". Pero la verdadera, la gran novedad está en el tercer momento, esto es, en la tentativa de transformar la imprecisión y la inmóvil estaticidad de aquellas fórmulas, y la inefectividad de aquella preponderancia, en una efectiva y dinámica y permanente "concretización" a través de la obra de un intérprete calificado -el juez o, en los sistemas más recientes, el especial juez constitucional-o Aquí el genio de los hombres ha alcanzado verdaderamente su vértice: la aspiración a lo eterno, una aspiración perennemente renaciente de sus propias cenizas, encuentra aquí su concreta conciliación con la realidad: la eternidad de los valores, aquella eternidad que la historia ha demostrado ser la imposible y aún sin embargo suprema utopía de la humanidad, se concretiza a través la obra actuante del juez. Y también la mil veces derrotada aspiración iusnaturalista, encuentra así su propia dimensión real, su rostro humano: iusnaturalismo y positivismo se reconcilian, se funden en esta imperfecta, cierto, pero genial invención del hombre y del derecho. El fenómeno jurídico se inserta, de este modo, en dimensiones mucho más vastas que aquéllas, rígidamente nacionales, del legalismo positivista. "Tercera escuela", precisamente; más bien tercera dimensión: Ya no aquélla, incolora e inconsistente, de los valores "eternos" e "inmutables"; pero ya tampoco aquélla, del todo contingente más efímera concreción, del "justo porqué legal". Por encima de la ley entendida como pura expresión de una voluntad soberana, concentrada en la voluntad del Estado, jus quia jus sum, hay un valor, aunque también históricamente condicionado y por esto relativo, pero menos relativo que la ley ordinaria, y sustraído a las volubles actitudes de pasajeras mayorías gubernativas o parlamentarias. Y aquél valor tiene un juez suyo, "Hiiier der Verfassung" que garantiza su efectividad. Valor, repito, también relativo, pero menos relativo. Y precisamente en esta su menor relatividad, está también su destino de tendente uniuersalidad o, por lo menos, internacionalidad o supranacionalidad. Si hay en verdad un

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campo, en el cual hoy, más que nunca la sensibilidad y la cultura, y la realidad misma de los hombres se han ido y se van internacionalizando rápidamente, éste es ciertamente el campo de las normas y de las instituciones, de los valores y de los principios, de carácter constitucional. Veremos precisamente en este pequeño volumen cómo instrumentos adaptados en América se encuentran de nuevo, por ejemplo, espontáneamente o por imitación, en numerosos países de los otros Continentes; y cómo otros instrumentos adoptados originariamente en Austria, han sido seguidos parcialmente después en Italia, en Alemania, en Turquía, en Yugoeslavia, y en otra parte; y cómo ---sobre todo- hay un grande y vinculante movimiento de avecindamiento entre los dos sistemas -el "americano" y el "austriaco"-" a los orígenes radicalmente contrapuestos, una atenuación por lo tanto de las claras contraposiciones iniciales; y cómo las ideologías mismas, que están en la base de aquéllas y de otras contraposiciones, se van atenuando mucho más, cuando no también unificando o armonizando. y bastaría esto, me parece, para hacer emerger en toda su importancia el derecho comparando, más bien el método comparativo, en los estudios de derecho constitucional, -procesal y sustancial-o Pero creo que, a propósito de esta importancia, el discurso debe ir mucho más allá. Si aquél proceso de "internacionalización", del cual he hablado ahora, es muy evidente en el derecho público y constitucional, no está completamente ausente en los otros múltiples campos del derecho. Porque más bien refleja verdaderamente, considero, una característica, quizás la característica del fenómeno jurídico en la época en la cual vivimos: la época, precisamente de aquellas gigantescas transformaciones económicas, técnicas, sociales, que todos constatamos cotidianamente, las cuales están cambiando radicalmente las dimensiones de las relaciones entre los hombres y entre los Estados, están creando nuevas formaciones comunitarias, están programando normas y órganos de tutela sobre el plano internacional, cuando no, directamente, universal.' En este fermento de transformación, de ensanchamiento y de ruptura de los confines, que distingue --¿y cómo podría ser de otra manera a 4 Cfr. una de las más bellas páginas del reciente volumen de BOBBIO, N., Giusnaturalismo e positivismo guiridico, Edizioni di Comunite, Milano, 1965, p. 192; II "La historia del Estado moderno en los últimos dos siglos coincide en gran parte con la historia de las tentativas realizadas para hacer efectivamente operante, a través de varias estratagemas constitucionales, la exigencia hecha valer por las teorías iusnaiuralistas en favor de la limitación del poder soberano. El primer paso ha sido el control del poder ejecutivo por parte del poder legislativo; el paso siguiente ha sido dado cuando se ha venido instituyendo el control del poder legislativo ordinario por parte del poder const.ituyente a través del control de legitimidad constitucionaL Ahora nos encontramos en la fase del empuje irresistible hacia el control de un ordenamiento jurídico parcial (estado) por parte del ordenamient.o universal (comunidad universal): el inicio de esta llueva fase está representado por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre

(1948)".

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PRÓLOGO DEL AUTOR

nuestra "época espacial"-, estoy convencido que propiamente el método comparativo representa, y no solamente en materia de conflicto de leyes, el instrumento más eficaz e indispensable de aquella "tercera escuela", de la cual he hablado arriba. Al nuevo mundo que está naciendo, y a una ciencia jurídica que quiera ser capaz de interpretar y satisfacer sus exigencias, ciertamente no pueden bastar las fórmulas de un aéreo y humoso iusnaturalismo teórico cuya pretensión de universalidad no es más que un velo de su vacuidad. El positivismo ha sido en verdad una lección que no ha sido olvidada. Ha reportado a lo concreto, a la inducción de la regla a través de los datos variables de la realidad normativa, aún cuando -como se ha visto- no ha sabido por el contrario satisfacer la aspiración a la superación de una demasiada fácil variabilidad de todos los datos. Pero con aquella mutación de las perspectivas, que caracteriza al mundo cultural y social de nuestra época y en la cual toda experiencia se va insertando cada vez más sobre un pleno internacional y supranacional, también el método de investigación jurídica debe poner al día, obviamente, sus propios instrumentos. Permanece la validez de los instrumentos realista-inductivos del positivismo jurídico, del cual cesa, sin embargo, de ser válidos las muy conocidas clausuras nacionales, ligadas a los conceptos, de Estado y de soberanía. Al sutil análisis literal, lógico, analógico de los textos positivos, o a la refinada búsqueda de las ratumes decidendi, de los holdings y de los dicta, se va agregando necesariamente el instrumento de una mucho más vasta investigación, investigación precisamente de "núcleos comunes" sobre plano internacional y universal, investigación de confluencias y de divergencias, de consonancias y de disensiones entre los varios ordenamientos y entre las varias grandes "familias" jurídicas, y de sus razones prácticas e ideales, y de las tendencias generales de evolución -que es precisamente la investigación comparativa-, la cual conserva de la metodología positivista por consiguiente la concreción metodológica, superando no obstante sus ya aceptables clausuras de ahora en adelante, y abriéndola a una renovada visión supranacional y universal. He aquí por consiguiente cómo, en nuestra concepción, los tres fenómenos del constitucionalismo moderno, del control jurisdiccional de las leyes, y del método comparativo, se presentan como tres aspectos fundamentales de un único y grandioso fenómeno unitario, que está en el centro de la experiencia (o, si se prefiere, de la aventura), jurídica y cultural, del hombre moderno. Y he aquí también la razón por la cual considero que un estudio, el cual -ya sea, sin embargo, de manera incompleta del todo e imperfecta-- se funda en aquellos tres fenómenos, pueda aspirar legítimamente a hacerse iniciador o estimulador de una recolección de ulteriores y más profundas investigaciones en el campo del derecho comparado. MAURO CAPPELLETTI

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EL CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES EN EL DERECHO COMPARADO

Traducción de Luis Dorantes Tamayo Primera edición en español, México, UNAM, 1966 Traducción de Cipriano Górnez Lara y Héctor Fix-Zamudio La presente versión se refiere a la 5a, impresión, Milano, Giufre, 1975, Il controllo giw1iziario di constituzionalitiL delle leggi nel diritto comparato

CAPÍTULO 1

DELIMITACIÓN DEL TEMA: CONTROL JUDICIAL Y CONTROL POLÍTICO; CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL DE LEGALIDAD § 1. El control judicial de la constitucionalidad de las leyes y la jurisdicción constitucional. § 2, Control jurisdiccional y control político de la constitucionalidad en los Países Socialistas, § 3, Control de constitucionalidad y control de legalidad: función originaria y evolución de la Cour de Cassation.

SUMARIO:

1.

EL CONTROLJUDICIAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES Y LAJURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

El tema de la presente investigación es el del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes. Es mi intención tratar de él, por así decir, por grados, examinándolo ante todo en una perspectiva histórica y llevando, en fin, el análisis sobre sus esenciales elementos estructurales y al mismo tiempo, también modales y funcionales. La investigación comparativa será conducida no con criterio geográfico, sino, en cuanto posible, sistemático. Por otra parte, reservaré este primer capítulo a una especie de encuadramiento general de la institución del control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes, así como ella se inserta, esto es, en el cuadro general de la 'Justicia constitucional", y así como se distingue de fenómenos, en algún modo, coligados o afines a ella o aún contrapuestos. En verdad parece oportuno precisar desde ahora, que el tema del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, no puede identificarse desde luego con la jurisdicción o justicia constitucional, la Verfassungsgerichsbarkeit de los alemanes. Al contrario, no representa otra cosa que uno de los varios posibles aspectos de la así llamada "justicia constitucional", y es también uno de los aspectos ciertamente más importantes.' Así, 1 Sobre los varios efectos de la justicia constitucional, cfr, por ej., por último, René, Verfassung und Verjossungsgeruht, Wien, Springer Verlag, 1963, pp, 93·112.

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por ejemplo, el juicio de amparo mexicano además que como amparo contra leyes2 se manifiesta también en la ulterior función de "amparo como garantía de los derechos de libertad", el cual más bien representa el "núcleo originario" de tal institución.' Este aspecto del amparo como defensa de los derechos fundamentales de libertad -que en fin es también el aspecto que, fuera de México, ha atraído mayormente las simpatías y la atención de los estudiosos-i-,' corresponde más o menos de cerca a otras instituciones muy conocidas por los constitucionalistas y por los procesalistas del mundo: el writ ol habeas corpus de los países anglosajones, la Veberfássungsbeschwerde y la Popularklage como instituciones de tutela de los Grunderechte en algunos países de la Europa Central, etcétera. No es, sin embargo de este argumento, que también me es querido particularmente y al cual he dedicado no pocas investigaciones." que querría tratar en esta sede, y esto es a pesar de que alguna de las mencionadas instituciones pueda extender la tutela de los derechos de libertad aun en las confrontaciones de los actos legislativos." Ni intento tratar aquí de otras manifestaciones de la justicia constitucional diversas del control de constitucionalidad de las leyes: como, por ejemplo, de todas aquellas manifestaciones que se concentran en el Bundesoeriassung\guericht o sea en el Tribunal Constitucional Federal Alemán, y esto es el control sobre la legitimidad constitucional de los partidos políticos, el juicio sobre las acusaciones del Bundestag o del Bundesrat contra el Bundesprdsuletü, etcétera. Ni tampoco intento hablar en este volumen de aquellas manifestaciones, de las cuales está investida la Corte constitucional italiana según el artículo 134, párrafos 3° y 4° de la Constitución republicana, 2 FJam!JaTO como controldela constitucionalidad de lªs leyes "debe considerarse como la más genuina y estrictamente constitucional (. .) de la tres modalidades estructurales del amparo" Así FIX-ZAMUDIO, H., El ¡uicio de amparo, Porrúa, México, 1964, p. 246. En general sobre el Juicio de amparo (que, surgido en el siglo pasado en México donde es considerado justamente como una de la más característica institución de aquel ordenamiento jurídico, ha sido después introducido también en otros países latinoamericanos) . Puede verse CAPP~LLETn, M., voz Amparo, en Enciclopedia del diritto, n, Giufre. Milano, 1958, p. 329 Y s. 3 F¡X-ZAMUDIO, El juicio de amparo, op. cit., pp . 243, 377. 4 Véase lo que en resumen ha escrito hace algunos años un tratadista mexicano, TENA RAMíREZ, Felipe, El aspecto mundial del amparo. Su expansión internacional, en el vol. México ante el pensamiento jlLTidico-social de occidente, Jus, México, 1955, pp. 153 Y ss., 155 y passim 5 elL en particular el volumen La giurisdzzione costttuzumale del/a Liberta, Giuffrc. Milano, 1955, (trad. española de H. Fix-Zamudio, La Jurisdicción amstüucumal de la libertad, UNAM, Imprenta Universitaria, 1961, el cual esta dedicado precisamente a la institución de la VerjasI"Ungsbeschwerde en Suiza, Austria y Alemania, así como a la de la Popularklag« bávara (; En particular, la Ve1jássungsbeschwerde alemana, la Staatsredüluhc Bescluuerde (recours de droit [mhlic) Suiza y la PojJUlaTh.lage bávara pueden ser dentro de ciertos límites que no importa precisar aquí, dirigidas contra actos legislativos lesivos de los derechos fundamentales de libertad; Cfr. en detalle nuestro volumen sobre La giwisdlZ cosüu.: del/e liberte, cir, pp. 25 ss., también ellos dan lugar. de tal modo, a una forma aunque sea especial de control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes. V. también ENGFLHAR r, Dieter, Das richlerliche Pni/itngsrecht un modernen Verjassungsstaat, in [ahrbucli des ójjimtlzchen Rechts der Gegenwart, 8 (1959), pp. 116, 119

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o sea el juicio sobre los "conflictos de atribución"? entre los poderes del Estado, o entre el Estado y las Regiones, o entre las Regiones, así como el juicio sobre las acusaciones contra el presidente de la República y los ministros; y así por el estilo. Todos estos son ulteriores aspectos importantes de la justicia constitucional: aspectos importantes de un fenómeno que, especialmente en estos últimos dos decenios, se ha ido extendiendo largamente en el mundo internacional del derecho, casi una especie de ideal trinchera y de extrema defensa que el hombre libre ha ido erigiendo contra temidos retornos de una época de terror, de opresión, de tiranía, una época que nos parece tan remota y sin embargo muchos entre nosotros, iay de mí!, la han visto. Todas estas manifestaciones de la "justicia constitucional" se pueden reducir ciertamente a una unidad al menos bajo su aspecto funcional: la función de la tutela y actuación judicial de los preceptos de la suprema ley constitucional. Es indudable, empero, la profunda diferencia estructural que fluye entre aquellas varias manifestaciones, de donde se puede justificar bien un tratamiento limitado sólo a alguna de ellas -limitado, en particular, a aquélla que de todas es probablemente la más importante, o sea el control judicial sobre la legitimidad constitucional de las leyes.

2.

CONTROL JURISDICCIONAL Y CONTROL POLÍTICO DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN LOS PAÍSES SOCIALISTAS

Control, repito, judicial, es decir jurisdiccional: "judicial review", "control jurisdiccional". Una ulterior delimitación de nuestro tema la podremos hacer enseguida aquí, en efecto, precisando que intentamos tratar no de cualquier sistema de control de la constitucionalidad de las leyes en general, sino solamente de aquellos sistemas, en los cuales el control sea confiado a órganosjudiciales, ejercitantes de una funciónjurisdiccional. El aspecto más seductor, diría aún el aspecto más audaz y ciertamente el más problemático del fenómeno que estamos por examinar, está en efecto precisamente aquí, en este encuentro entre los dos poderes y sus dos funciones: el encuentro entre la ley y la sentencia, entre la norma y el juicio, entre ellegislador y el juez. Sin embargo, no se puede omitir una relación breve sobre el hecho de 7 Estos llamados "echte Verfassungsstreite" están previstos también por la Constitución de Bonn (arlo 93, párrafo l° núm. 1) corno objeto de la competencia jurisdiccional de! Undesverfassungsgericht. Pueden, en cualquier caso, dar lugar también a un control de constitucionalidad de actos normativos (cfr. ENGELHARDT, op. ult. ai., pp. 116 Y s., 122, para e! mismo problema en e! derecho italiano CfL por último SORRENTINO, Federico, "Il Conflitti di Atribuzione tra i poteri dello Stato", en Riv trim Dir. Pubbl., XVII, 1967, pp. 754-755; GROHANELU DE SANTI, Giovanni, 1 conflitti di atribuzione tra lo Stato e le Regioni e tra. le Regioni, Giuffre, Milano, 1961, p. 16 nota 30 y p. 97 Y ss.)

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que, en ciertos países, en lugar de un control jurisdiccional -o, aún, junto a éste-, existe un control ejercitado por órganos que podemos llamar políticos pero no por esto judiciales. Por lo regular en estos sistemas el control antes que ser sucesivo a la emanación y promulgación de la ley, es preventivo, o sea interviene antes que la ley entre en vigor, y algunas veces se trata también de un control que tiene función meramente consultiva: esto es, la función de un mero parecer, no dotado de fuerza vinculante definitivamente para los órganos legislativos y gubernativos. Un ejemplo de control de constitucionalidad que tiene carácter no jurisdiccional, sino puramente político, puede encontrarse en la historia misma de las instituciones jurídicas de México, es decir en aquel Supremo Poder Conservador, que fue creado por la segunda de las "Siete Leyes Constitucionales de 29 de diciembre 1836", inspirado por el Sénat Conservateur de la Constitución francesa del 22 frimario del año VIII (1799). 8 Pero el país que ofrece los más típicos y más numerosos ejemplos de un control político, no judicial, de constitucionalidad es ciertamente Francia.? En realidad la exclusión de un control judicial de constitucionalidad es una idea que se ha afirmado siempre -por las razones históricas e ideológicas que veremos (infla cap. IlI, § 8)- en las Constituciones francesas.!" y que se encuentra de nuevo afirmada también hoy, si bien quizás con algunas atenuaciones, en la vigente Constitución francesa de 1958. En esta Constitución en efecto, mientras por un lado no está previsto un Poder "difuso" de los jueces de controlar la conformidad de las leyes a la Constitución misma, II por el contrario está previsto, por el otro lado, un 8 Cfr. FIX-lAMUDlO, El Juicio de amparo, cit., p. 2 L5; BURGOA, l., El juicio de amparo, Porrúa, México, 1966, p. 86 Yss.. Sobre el Sénat Conseroateur de la Constitución francesa del año VIII V., entre tantos, SMEEN, R, Eléments de droü constitutionnel [rancais et comparé, segundo tomo, Sirev, París, 1928, pp. 77-78; ElLUL, J., Histoire des Instiuuions, tome second, 2, Presses Universitaires de France, París, 1956, p 693; DUVERGER, M., Droü public, Presses Universiraires de France, París, 1963, pp. 23-24. 9 En general sobre los Países que no tienen un control judicial de constitucionalidad de las leyes, cfr. BAITAGLINI, M.. , "Contributo allo studio comparato del controllo di constituzionalitá", en Riv. Trim. Du. Publ., XII, 1962, pp. 663-770. 10 En la doctrina francesa no han faltado, en verdad, algunas voces bastante autorizad~s en favor de aquel control; cir. referencias en DiETZE, Cottfried, "judicial Review in Europe'Len Michigan Law Review, 55 (1957), p. 541 ss., y en LFMASURIER, Jeanne, La Constiuuum de 1946 et de controle jurisdiaionnel da législateur, Pichon et Durand-Auzias, París, 1954, p. 163 (Hariou, Duguit, Jéze, Barthelemy). La opinión contraria, prevaleciente en la doctrina francesa, puede verse por ej., por útimo, en BURDEAU, c.., Les libertes publiques, Pichon et Durand-Auzias, 1966, París, pp. 71-74. 11 Véase empero, en resumen la valerosa tesis en sentido contrario propuesta por Maurice Duverger en sus Institutums poluiques et Droit umstüutionnel, Presses Universitaires de France, París, 1965, pp. 652-654, tesis que por otra parte no ha tenido acogimiento en la jurisprudencia ni en la doctrina francesa. Cfr. en resumen las referencias doctrinales yjurisprudenciales en BUERSTEDDE, Ludger, Kontrolle der rechisetzenderi Gewalt duch Consed d'F:tat nacli der [ranzosisdien Verf.5sung uom 4. Oktober 1958, in [alulmch. del olJéntlclten Recias der Gegenwart 12, 1963, pp.

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Conseil Constitutumnel, cuya organización es regulada por la ordennance del 7 de noviembre de 1958 modificada sucesivamente. Este Conseil Constuutionnel está compuesto de los ex presidentes de la República y de otros nueve miembros, tres de los cuales nombrados por el presidente encargado de la República, tres por el presidente de la Assernblée Nationale, y por el presidente del [Sénat]. Además de varias funciones que aquí no nos interesan -como, por ej., el control de la regularidad de las elecciones presidenciales y de las elecciones parlamentarias-i-,» el Conseil Constitutionnel tiene también la función que los juristas franceses llaman "le contriile de la constitutionnalité des lois", Tal control se desenvuelve del siguiente modo. Cuando un texto legislativo o un tratado internacional está ya elaborado definitivamente, pero no promulgado todavía, el Presidente de la República, el primer ministro o el presidente de una o de otra Cámara del Parlamento (es decir, de la Assernblée Nationale o del Sénat) pueden diferir el texto legislativo mismo, o el tratado al Conseil Constitutionnel, a fin de que éste se pronuncie sobre su conformidad con la Constitución. Para algunas leyes llamadas "orgánicas" ("lois organiques"), de las cuales se puede decir, grosso rnodo, que conciernen especialmente a la organización de los poderes públicos, la pronunciación del Conseil Constitutumnel siempre es más bien obligatoria. El Conseil Constitutumnel debe decidir dentro de un mes, o, en ciertos casos, dentro de ocho días; en el intervalo, la promulgación de la ley permanece suspendida. La pronunciación del Conseil Constuuonnel es emitida por mayoría de votos en seguida de un procedimiento que se desenvuelve en secreto, sin audiencias orales, sin contradictorio, un procedimiento en el cual no existen verdaderas y propias partes aun siendo admitida, en la práctica, la presentación de memorias escritas por parte de los órganos interesados.P Si la pronunciación del Conseil Constitutionnel es en el sentido de la inconstitucionalidad, la ley no podrá ser promulgada, ni podrá por consiguiente entrar en vigor, si no en seguida de una revisión de la Constitución. Es bastante clara -y más o menos abiertamente reconocida por lo de163-164, Y en ENCEL, Salo, "Judicial Review and Political Preview of Legislation in Post-War France'', en Inter-American Law Revíew, 6, 1964, pp. 68-72; Yvéase BATAILLER, Francine, Le Conseil d' Etat juge consiüulionnel, Pichon et Durand-Auzias, París, 1966, p. 17; COLlIARD, e. A, Liberiés publiques, Dalloz, París, 1959, p. 127 Y S. 12 Cfr. en general, WAlINE, Marcel, "The Constitutional Council of the French Republic", en The American journal of Companatíve Law, 12, 1963, p. 483 Y ss. 13 Cfr. BUERSTF.DDE, Konirolle, cit., pp. 169-170; EISENMANN, Charlcs/Hxuorc, Leo, "Lajurisdiction constitutionalle en droit francais (1875-1961 en Max-Planck-Institut Fur Auslandisches offcnticliches recht und volkerrecht, Verfassungsgendusbarkeíi ín der Gegenwart: Ldrulerberichte un Rechtswvergleichung, Herausgegeben von Hermann Molsler, Kolnn Berlín, Heumanns, 1962, pp. 264 Yss., 279-280; FAVOREU, L., "Le Conseil Constilutionnel régulateur de I' activité normative des pouvoirs publics", en Revue du droit publíc et de la science politíque en France et il l'étranger, 83, 1967, pp. lOO Y ss., p . 103 Y ss

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más por numerosos estudiosos franceses-s-,« la naturaleza no propiamente jurisdiorional de la [unción ejercitada por el Conseil Constitutionnel: y esto no solamente, como escribe un autor.!? por la naturaleza más bien política que judicial del órgano, naturaleza que se revela ya sea en la elección y en el status de los miembros que forman parte de él, y ya sea, sobre todo, en las varias competencias del órgano mismo y en las modalidades de su actuar; pero también y especialmente por el carácter necesario, al menos respecto a las leyes orgánicas, del control, el cual se desenvuelve por tanto, sin un verdadero y propio recurso o impugnación de parte (ubi non estadio, ibi non est jurisdictio), así como por el carácter preventivo de la función de "control" ejercitada por aquel órgano. 16 Tal función en verdad viene a insertarse -necesariamente, respecto a las "leyes orgánicas", y solamente a instancia de ciertas autoridades políticas, respecto a las otras leyes-- en el iter mismo de la formación de la ley en Francia; es, en suma, no un verdadero y propio control (a posteriori¡ de la legitimidad constitucional de una ley para ver si es o no es válida y por consiguiente aplicable, sino más bien un acto (y precisamente un parecer vinculante), que viene a insertarse en el proceso mismo de formación de la ley, -y de esté proceso asume por lo tanto la misma naturaleza. 17 14 Cfr. por ej., en resumen COllARD, Libertes publiques, cit., pp. 35 Y s.. , 127., Id., "Les Iibertés publiques en Frunce", en Traueaux et recherches de l' Instuut de Droü Comparé Uppsala, 1966. Coruributums francaises: Eludel' de droit contemporain, Editions Cujas, París, 1966, p, 438; BATA/UER, Le Conseild' Etatjuge constitutionnel, cit., pp. 3:>, 34,37 y s.: EISENMANN/HAMON, La [uridiction constitutionelle en droit francais, cit., pp. 256 ..257; ulteriores referencias; infra, cap. 111, & 8, nota 76, así como en BUERSTEDDER, Kontrolle, cit., pp. 149-150: no convencen las opiniones contrarias de Favoreu.,l.e conseii constitutionnel; cit., p . liS ss. y de E. MAssARf, "I1 controllo di legittima constituziona!e nella nuova Constituzione francese", en Studi in memoria di L Mossa n, Padova, Cedam, 1961, pp. 603, 612 Y s. 15 BUERSTEDE, Kontrolle, cit., pp. 149-150; en el mismo sentido HEINSf.NMANN/HAMONN, La jurisdiction constitutumnelle en droit [roncais, cit., p., 286. Véase empero FAVOREU, Le Conseil Constitutionnel, cit., pp. 66 Y ss., 86 y S. 16 Cfr. a este propósito F. PlmANDREI, voz Corte constuuxionale. en Enciclopedia del diritto, X, Ciuffre. Milano, 1962. pp. 887-888 sub b 17 Cfr'. ENGELHARDT, Das richterliche Priifunglrecht, cit., p. 121 (el Conseil constitutionnel deve "als ein Glied des Gesetzñebungsapparats angeschen werden"), Con esto no se niega enteramente, cornoparece creer F.WOREAlJ, ojJ. cit., p. 5 Y ss. especialmente en las pp. 14 Y ss.. , 46 y ss., 64 y ss (el cual admite por otra parte encontrarse en posición polémica con la opinión doctrinal francesa prevaleciente, cfr., la op. cit., p, 641), que la actividad del Conseil Constituonnel sea la misma, la imposibilidad de prever por consiguiente desde el inicio --antes de la promulgación- todo significado posible de aquella ley y de aquella norma y entonces todo perfil de una posible inconstitucionalidad. Los límites y la escasa importancia práctica del sistema francés de control, están bien mostrados, por lo demás, por el número extremadamente exiguo de casos en los cuales la función del Conseil Constitutionnel en materia de control de constitucionalidad de las leyes, ha sido ejercitada: cfr. los datos estadísticos, puestos al día hasta diciembre de 1966, en FAVORElJ, OfJ. cü., pp. 89, 118 nota 302; cfr. también COLUARll, Les libertó publiques en Frnnce, cit., p 438 ("aucune loi ordinaire n'a été déférée au Conseil depuis 1958")

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Otro ejemplo típico de control político -no judicial-, puede ser ofrecido por lo demás por la misma Constitución Italiana, la cual aún prevé, como veremos, también un control propiamente judicial, confiado a la Corte constitucional.te Tal control político corresponde en Italia al Presidente de la República, el cual si bien tiene el deber de promulgar las leyes aprobadas por el Parlamento, puede empero, cuando lo considere oportuno, suspender tal promulgación pidiendo a las Cámaras, con una comunicación motivada someter el texto legislativo a una nueva deliberación. Según lo dispuesto por la Constitución (artículo 74, párrafo 2°), si las Cámaras aprueban nuevamente la ley enviada a ellas, para una nueva deliberación, por el Presidente de la República, éste está obligado definitivamente a promulgada. Una doctrina autorizada'? interpreta restrictivamente empero esta disposición. Puesto que en verdad es deber fundamental de! Presidente de la República e! de observar y hacer observar la Constitución (artículos 90 y 91 de la Constitución), se sostiene que, si e! texto legislativo nuevamente aprobado por las Cámaras es considerado inconstitucional por e! Presidente, él no está obligado a promulgarlo, sino más bien está obligado a rehusar su prornulgación.w De donde podrá nacer en este caso, uno de aquellos "conflictos de atribución entre los poderes del Estado" -en la especie, entre el Presidente de la República y el Parlamento--, sobre los cuales puede ser llamada a decidir en última instancia la Corte constitucional: de modo que el "control político", ejercitado por el Presidente de la República, terminará por ot.ra parte por desembocar él mismo en el control de un órgano que, como todavía veremos, tiene por el contrario carácter jurisdiccional." 3.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL DE LEGALIDAD: FUNCIÓN ORIGINARIA Y EVOLUCIÓN DE LA COUR DE CASSATION

Por razones muy diversas de aquellas por las cuales, t.radicionalmente, ha sido excluida en Francia la posibilidad de un control jurisdiccional de 18 La Constitución italiana prevé más bien, para exactitud, al menos dos tipos de control Político. Además de aquel del cual se habla a continuación en el texto, va recordado en efecto también aquél correspondiente al Gobierno central en las confrontaciones de las leyes regionales, según lo dispuesto por el art, 127, párrafos 1°_3°, de la Carta Constitucional. Cfr., por ej., ESI'OSITO, Cario, "11 controllo iurizdizionale sulla constituzionalita delle leggi in Italia", en Riv o». Proc., V (1950) parte 1, pp. 294-295 ' 19 Cito, por todos, CALAMANDREI, Piero, "Corte costituzionale e autoritá giudiziaria", en Riv. Dn. r-«, XI, 1956, parte r, pp. 18-19. 20 Para la afirmación de una análoga "Gesetzesprufungskompetenz" del Burulespriisulent en la República Federal Alemana, ver referencias puestas al día en HALl., K. H., "Überlegungen zur Prüfimgskompetenz des Bundesprasidenten" enJuristenzeitung, 20, 1965, p. 305 Yss.. , spee. en las pp. 305-307. 21 Análogamente, de nuevo, en Alemania: cfr. HALL, op. ult, cit., pp. 306 in fine, 307 initio

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constitucionalidad de las leyes -razones por las cuales se ha aludido ya y que reexaminaremos en seguida (cap. III, §8)-, se vuelve a encontrar análoga exclusión también en los ordenamientos de régimen socialista. En Francia, la idea que está en la base de tal exclusión ha sido principalmente la de separación de los poderes y de la consiguiente inoportunidad de cualquier interferencia del poder judicial en la actividad legislativa de las asambleas populares; en la Unión Soviética y en los otros países socialistas, la idea es por el contrario, precisamente la de la negación de la "doctrina burguesa" de la separación de los poderes, que se quieren reunidos en un único órgano supremo, de directa emanación popular.w Por tanto, las leyes, emanando de tal órgano supremo (Soviet Supremo, Asamblea Popular) cuyos componentes han sido electos por el pueblo -fuente de todo poder-, representan la voluntad del entero pueblo soberano.P Y es precisamente de este principio de la unidad de los poderes y de la supremacía del pueblo que desciende, como corolario, la inadmisibilidad, para los ordenamientas de tipo socialista, de un control de constitucionalidad que sea cumplido por órganos extraparlamentarios, estructurando sobre el tipo del ofrecido por las experiencias jurídicas de los países de la Europa Occidental y de los Estados Unidos de América.w Por otra parte, es necesario no olvidar tampoco la diversidad con la cual es entendida, en Oriente y en Occidente, la idea misma de Constitución. Mientras ésta es considerada, en la Europa occidental, como un conjunto de reglas y de principios tendenciosamente permanentes, que expresan las normas de valor más elevado de todo el ordenamiento estatal así como la voluntad o el programa de su realización concreta, la situación se presenta en términos bastante diversos en la URSS y en los otros países so22 Sobre el principio de la unidad de los poderes y sobre sus aplicaciones en la URSS, véase por ej., por útirno, DAVID, R., Les grand¡ systémes de droit contemporains (Droit comparé), Dalloz, París, 1966, pp . 20S-214. Sobre los desenvolvimientos que el principio mismo ha tenido en la nueva Constitución Yugoslava, cfr. FERRErfANS, J. P., "La Constitution du 7 avril 1963 ele la République socialiste fédérative de Yougoslavie et l'unité rnarxiste du pouvoir détat", en reoue du droit public e de la science polüique en Frunce et a l'étranger, 79, 1963, pp. 939, 942 Y ss. 23 VYSHINSKY, A. Y., The law ofthe Soviet State, The Macmillan company, New York, 1961, pp . 337-33S; VASILEV, A M., en Teorija Sosudarstoa i prava, a cargo de MOKICHEV,KA.,Juridis c cheskaja Literatura, Moskva, 1965, p. 372; SHERANOV, A. F., "Vos Zakon", en Entsiklopedicheshij Slovar, Pravovykh Znanij (Sovetskoe pravo), a cargo de CHKHIKVADZE. V. M, y otros, Izd . Sovetskaja Entsiklopedija, Moskva, 1965, p. 41. 24 P. KAsTARI, "Le caráctére normatif et la preeminence hiérarchique des constitutions", en Reoue lnternationale de Droit Comparé, IS, 1966, pp. S43, S45·S46; ROZMARYN, S., La constitution, loi fondamentale de 1 'Etat socialiste, en BISCARETrI DI RUFFIA/RoZMARYN, S., La Constitution comme loi fondamentale dans les Etats de l'Europe occidentale et dans les L'États socialistes, Torino & Gíappichelli & Libraire Générale de Droit et de Jurísprudence, París, 1966, pp. 107-10S. Para una crítica, conducida desde el punto de vista de las concepciones soviéticas, del control de constitucionalidad actuado en USA, véase VYSHINSKY, The Law ofthe Soviet State, cit., pp. 339-340, USA.

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cialistas. Aquí, en efecto, la Constitución es concebida más bien como una superestructura de las relaciones económicas, como un cuadro de los resultados reunidos, que sólo aspira a describir --más todavía que a prescribirun orden económico-social en acto. 25 De ahí resulta que la Constitución en sentido "material" y la Constitución en sentido "formal", es decir la situación determinada por las fuerzas reales políticas dominantes en una sociedad socialista, por un lado, y el texto escrito de la ley fundamental, por el otro, deberían reflejarse fielmente la una en la otra. De esto nace empero también la posibilidad de que un decreto o una ordenanza, muden en un cierto momento, el orden económico-social hasta entonces existente y que la Constitución se adecue allí formalmente sólo en un momento sucesivo, cuando, con el procedimiento especial establecido para su revisión, se venga a ratificar solemnemente la transformación ya realizada.w Todo esto no significa que las Cartas constitucionales de los varios países socialistas ignoren la problemática del control de constitucionalidad: al contrario, ellas lo conocen, y lo resuelven, naturalmente, con soluciones en armonía con los principios fundamentales del sistema. Examinemos, por ejemplo, la Constitución de la URSS actualmente en vigor, publicada el 5 de diciembre de 1936. Textualmente establece, en el artículo 14, que: "Son de la competencia de la Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas, representada por sus órganos supremos del poder estatal y por los órganos de la administración estatal: (... ) d) el control sobre la observancia de la Constitución de la URSS y la garantía de la conformidad de las Cons25 cfr. BEER,.J., The Normative Characier 01 the Constiiuiion of the Hungarian People's Republic, en ActaJuridicaAcademiae Scieniiarum Hungaricae, 1960, t. Il, fase 3-4, pp 246_247; KASTARI, Le caractere normatif, cit., p. 843 Y s.; FERRET]ANS, La Constüulum du. 7 avril, 1963, cit., p. 940 ss.; y particularmente MOUSKHELY, Michel, "La notion soviétique de constitution", en Reuue du droit public et de la science politique en France et tI l'etranger, 61, 1955, pp, 894 Y ss., especialmente en la p. 897 Y s., que reporta un texto de STALIN según el cual, precisamente, la Constitución soviética no consiste en un programa de las conquistas futuras, sino en un "balance y una consagración legislativa de las conquistas, ya obtenidas"; cfr. también AzZARRIT, Giorgio, "1 vari sistemi di sindicato sulla costituzionalita delle leggi nei diversi paesi", en el volumen La Corte costituzionale (naccolta di studi), suplemento de La Rassegna menstle dell' Advvognatura dello Stato, Istituto Poligrafico dello Stato, Roma, 1957, p. 14 Y s. Véase empero las precisiones de BISCARETTI DI RUFFÍA, P., Q.uelques amsulérrüum. finales sur les différents lignifications et Valeurs de la Costuuium en Europe Decidentale et dans les Etats socialistes europées en BrscARETTI DI RUHWRoZMARYN, La Constitution ecc., cit., 125-126; id. ROZMARYN, Stefan, Quelques questums de la théorie des constuutions socialistes, el Liber amicorum Baron Louis Frerlericq, n Gent, E. Story-Scientia, 1966, p. 881 Y ss.. especialmente p. 883 Y S. 26 Sobre el procedimiento de revisión de la Constitución en los Países socialistas, cfr,. por ejemplo ROZMARYN, La Constitution, loi fondamentale de l'Etat socialiste, cit., pp 114-118; BISCARETTI DI RUFFÍA, Q.uelques considérations cit., p.123 y s., donde es realzado por otro parte el escaso rigor con el cual se imponen en los Países socialistas las formalidades prescritas para el procedimiento de revisión constitucional. Tal escaso rigor es criticado empero, por KUZNETSOV, 1. N., Zalwnodatel'naja 1 úpol'nltel'naja dejatel' nost' vysshikh organov vlasti, .Jcridischeskaja Literatura, Moskva, 1965, p. 120, el cual observa que toda modificación, aun en detalle, a la Constitución, debería ser aportada directamente por el Soviet Supremo de la URSS.

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tituciones de las Repúblicas de la Unión con la Constitución de la URSS."27 Ésta, más bien, es la única norma que el constituyente soviético ha dedicado al problema del control de constitucionalidad. Por ella es posible recabar cuáles son los órganos titulares de tal función de control: el artículo 14, en efecto, hablando de los "órganos supremos del poder estatal" seguramente entiende al referirse al Soviet Supremo de la URSS (órgano asimilable grosso rnodo al Parlamento de los países occidentales), y a su Presídium (órgano colegial compuesto de treinta y tres miembros electos por el soviet mismo) que en los intervalos entre las sesiones, brevísimas, del Soviet Supremo ejercita los poderes de éste, comprendidos allí los relativos al control de constitucionalidad. 28 En cuanto a los "órganos de la administración estatal" se identifican, de conformidad con los artículos 64 y 72 de la Constitución soviética en el Consejo de los Ministros de la URSS y en cada uno de los Ministros de la URSS,29 electos por el Soviet Suprerno.w Frente a lo dispuesto por el artículo 14, y a la naturaleza francamente política y no judicial de los órganos a los cuales se atribuye la tarea de tutelar la observancia de la Constitución, nos parece exacto deducir, como también se ha hecho por otros;" el carácter francamente político y no jurisdiccional del control mismo?2 control que tendrá por finalidad la guía 27 Traducción efectuada sobre el texto puesto al día de la Constitución Sovietica, publicada en Moscú en 1965; cfr. Konstuutsija (osnoim¡ Zakon) Sojuza Souertshihli Soisialisticheskili Respublik, Moskva, Izvestija sovetonv deputatonv trudjashchikhja SSSR, 1965 28 Sobre los poderes en materia de control de constitucionalidad, atribuidos al Presidium de! Soviet Supremo, (fr MOUSKHELY, M./JI'DRlKA, Z, Le Couuemement de l' URSS, Presses Unívertsitaires de France, París, 1961, 1'.. 172; MITSKEVICl-I, A. V, en Obshaja teorija sooetskogo prava, al cuidado de N, S. Bratus' e L S. Sarnoshchenko, Juridicheskaja Literatura, Moskva, 1966, pp. 143-144; v . también SEORINA, E.V, en Pmvovye gamntii zakonrunti vSSSR, al cuidado de M, S STROGOVICH, Moska Akademia Nauk SSSR, 1962, p. 60 texto y nota 23, el cual recuerda un precedente interesante de control, por parte del Presidium del Soviet Supremo de la' URSS, en las confrontaciones de la constitución de la República Socialista Soviética de Moldavia, cuyo art. 113 fue considerado en contraste con los arts. 134 y 135 de la Constitución federal. A continuación de tal control, dicho art. 1 13 viene modificado. Tal precedente se remonta a 1948. Para una crítica soviética a la brevedad de la duración, de las sesiones de! Soviet Supremo de la URSS (por I'egla, 3 o 4 días por sólo dos veces al año), cfr SIIAFIR, M. 1'L, "Organizatsija raboty Verkhovnogo Soveta SSSR i ee pravovoe zaheplenie", en Prooouedenie, 10, 1966, fase, .3, pp. 20-21 29 Cfr. DENISOV, AJKIRICHENKO, M., Soviet State Laui, Moscoui, Foreign Languagues Pub lishing House, 1960, p. 247 30 Sobre la elección del Consejo de los Ministr os por parte del Soviet Supremo, Cfr. e! art. 56 de la Constitución soviética 31 Cfr.. BAfTAGLINI, Contnhuto, cit., p. 721; así corno los autot es citados en la nota 33 32 Que en los Países socialistas, con la sola excepción de Yugoslavia, no exista ni un poder "difuso" de los jueces de controlar la constitucionalidad de las leyes, ni un órgano especial judicial investido de tal control, es subrayado motivadamente por ej. por ROZMARYN, La Canstuution, IOl [ondamentale de l'Etnt socialistc, cit., p. 107 Y ss., el cual empero subraya oportunamente también e! hecho, de que tal situación es relevante solamente p,ua las leyes publicaclas después de la Constitución, pero no también para las leyes anteriores Clois préconstituonncllcs") las

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de los órganos políticos y de cada uno de estos dentro de las vías de la Constitución hasta que también ésta última no se considere superada, y por esto susceptible de revisión.v Ni este carácter no jurisdiccional del control es la única particularidad que presenta el sistema constitucional soviético. Hay otra, que nos parece bastante interesante. El artículo 14 de la Constitución de 1936, como se ha visto, no limita a categorías particulares de actos la función de control atribuida por él a los Órganos allí indicados (Soviet Supremo, Presídium, Consejo de los Ministros y cada uno de los Ministros); de donde nada prohíbe que el control sea ejercitado por tales órganos también en las confrontaciones de actos legislativos, y en general de todos los actos normativos. Sin embargo, es necesario hacer notar enseguida la peculiar situación cuales, si son contrarias a la Constitución posterior, son de considerarse automáticament.e abrogodas por el principio "les posterior derogat legi priori"; (ROZMARYN, op. ult. cit., pp. 100-101, 109). Sin embargo, ROZMARYN, 0lJ. cü., p. 110 Ys., informa también que en los países socialistas no faltan; "parrni lesjuristes, parfois aussi, dans certains partis politiques" "des opinions en faveur de lintroduction du contrólejudiciaire"; y que la reciente constitución rumana de 1965, aún sin admitir un control 'Judicial como el adopt.ado en 1963 por Yugoslavia (del cual tendremos ocasión de volver a hablar en este volumen), ha instituido en el seno del Parlamento una "Commission Constitutionnelle, élue par le Parlernent" y de la cual pueden formar parte, hasta un máximo de un tercio del número total de los miembros de la Comisión misma, t.ambién especialistas que no sean miembros del Parlamento. La Comisión, según el art. 53 de la Constitución, tiene la obligación de presentar "a la Grande Assamblée Nationale des rapports et des avis" sobre la constitucionalidad de los proyectos legislativos, "de sa propre initiative OU il la demande des orgues prévus au réglement de fonctionnernent de la Grande Assarnblée Nationale", Agregar más bien ROZMARYN, rrp. at., p. 111, que personalmente no vería, dejure condendo, ningún obstáculo doct.rinal o político a la atribución, en los Países socialistas de una semejante función consultiva a la Corte Suprema, antes que a una Comisión de nombramiento parlamentario, dado que en tal caso ni siquiera se tendría algún atentado "Á la position souveraine d' organe représentative supréme" Para una tendencia a instit.uir también en Hungría una "Commission Constitutionnelle", semejante a la rumana, véase por útimo I. Kovacs, Les sources du droit de la République populaire Hombroise, en Revue international de droit comparé, 19, 1967, p. 674 33 Véanse, en el mismo estudio, MOUSKHHV/jEDRYKA, Le Gouvernement de l'URSS, cit., pp. 170-173 Yya antes, MOUSKHELY, La notioton sovietique de constitution, cit., pp. 906-908. Es verdad que la revisión formal de la Constitución requiere un procedimiento particular, de competencia del Soviet Supremo, de modo que también la Constitución soviética es de cousiderarse rígida. Empero, en la práctica, puesto que entre los órganos de control están también el Consejo de los Ministros de la URSS y cada uno de los Ministros, además que el Presidium, una vez que estos órganos consideren que la Constitución en sentido formal ya no corresponde a la situación económica del momento, ellos podrán emitir actos normativos contrastant.es con la Constitución misma, actos que serán sometidos sucesivamente a la aprobación -de hecho jamás negada- del Soviet Supremo. La revisión de la Constitución en sentido formal será operada en consecuencia por el Soviet Supremo sucesivament.e a la adecuación operada por los otros órganos públicos. Para una documentación ejemplificativa de cuanto se ve arriba: BISCARETTI DI RUfFÍA, P., Lineamentí generali dell' ordinamento costituzionale soinetico, Ciuffre, Milano, 1956, p. 87, nota 113; MAURACH, R., Hadbuch der sowjetverfass ung, Isaac Verlag, München, 1955, p. 174; ZUIWVEGER, E., The Principie 01socialiste legatie en journal of the internacional Commission 01 jurists, 1964, pp. 193-194; un resumen bastante explícit.o también en ROZMARYN, La Constitution, loi fondamentale de r Etat soeialiste, cit., p. 114, nota 24.

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que, a este propósito se ha creado en la Unión Soviética. En el ordenamiento de tal país, existe una multiplicidad de órganos dotados de poderes normativos, con la consecuencia de que, no es fácil trazar un cuadro exacto de las varias fuentes del derecho'< ni de las relativas relaciones jerárquicas, que los mismos autores soviéticos dejan a menudo en la sombra.v Bastará sin embargo, para nuestros fines señalar el hecho de que la legislación del Estado soviético es alimentada por tres fuentes principales: las "Leyes", aprobadas por el Soviet Supremo de la URSS; los "decretos", publicados por el Presidium del Soviet Supremo; y las "ordenanzas", publicadas por el Consejo de los ministros de la URSS.36 y bien, vernos por tanto que en la Unión Soviética existe esta situación: que los órganos, a los cuales el artículo 14 de la Constitución soviética atribuye la tarea de controlar (entre otras) la constitucionalidad de los actos normativos, son [05 mismos órganos (Soviet Supremo, Presidium y Consejo de los Ministros de la URSS) que tales actos han puesto en existencia. Así que parece legítimo preguntarse si en fin es de verdad exacto hablar aquí de un "control" (aunque sea sólo político) de constitucionalidad de las normas, desde el momento de que el órgano controlado y el órgano de control, o coinciden o, por lo menos, están entre ellos en relación muy estrecha (el Presidium y el Consejo de los Ministros de la URSS, son, corno se ha dicho, electos por el Soviet Supremo). U na situación similar, es necesario subrayarlo, parece sin embargo, la única compatible con los principios fundamentales de un ordenamiento de tipo comunista: en efecto, dado que en él la voluntad del pueblo, expresada por el órgano que es su directa emancipación (Soviet Supremo en la URSS, Asamblea Popular o Asamblea N acional en otra parte), representa la suprema fuente jurídica, a nadie, si no a este mismo órgano, puede ser atribuido el poder de controlar la legitimidad constitucional de sus propias deliberaciones.v Esto es tan verdadero que la situación expuesta ahora a propósito de la URSS, se vuelve a encontrar, sustancialmente inmutada, en los otros países de democracia popular.w con la sola excepción de Yugoes34 Véase, sobre este punto, R, DAVID, Les IJonnées forulamentales du droit sooiétique, en DAVID, R./AzARD, J. H. H., Le droit soinétique, vol. 1, París, 1954, p. 225 Y ss.; BISCARETTI DI RUFFÍA, Lineamenti generali, cit., p. 85 Y ss. 35 MOUSKHELY/jEDRYKA, Le Gouuernement de l'URSS, cit., p. 216, la referencia a algunos estudiosos soviéticos que han tratado el tema a estos KHALFlNA, R. O., "O problematik teorii gosudarstva i prava v sujazi s zadachei sovershenstvovanija zakonodalel'stva", en Souctshoe gomdarstuo i pravo, 1964, fase. 9, p. 46 Y ss. 36 A las leyes es atribuido el máximo valor jurídico; cfr. VASILEV, en Teorija gosudarstua i prava, cit., pp. 372, 376. 37 Cfr. SHüRINA, en Pravovye garantti, cit., p. 62 38 Véase en efecto el detallado análisis conducido, país pOI' país, por BATTAGLINI, Contribu-

to, cit., pp. 722-750. Cfr., también BISCARETTI DI RUFFÍA, "La Constitution, en tant que loi Iondamcntale". en Europe Occideniale, en BISCARETfI DI RUFFÍA/RoZMARYN La Constiiutum comme loi [ondamentale ecc.. cit., p. 71

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lavia, la cual, única entre las varias naciones socialistas, ha instituido recientemente, como veremos (infra, capítulo IU), un sistema "concentrado" de control judicial de constitucionalidad de las leyes. En fin, para volver al ordenamiento constitucional soviético, nos parece interesante llamar de nuevo -·siempre bajo el perfil del control de constitucionalidad de las disposiciones normativas- la disposición del artículo 49, letra f, de la Constitución soviética vigente, el cual atribuye al Presidium del Soviet Supremo de la URSS también el poder de anular "las ordenanzas y las órdenes del Consejo de los Ministros de la URSS y de los Consejos de los Ministros de las Repúblicas de la Unión, si ellas no están conformes a la ley". Ahora bien, puesto que la Constitución de la URSS es también ella una "ley" ciertamente, en teoría puede suceder que un acto normativo del Consejo de los Ministros de la URSS sea anulado por el Pr esidium, porque es ilegítimo constitucionalmente, también parece que no existan precedentes en tal sentido.t? Se puede también poner de relieve que el artículo recordado hace poco no pretende disciplinar de modo específico la hipótesis de la inconstitucionalidad de los actos de los Consejos de los Ministros, si bien, más genéricamente, la de su ilegitimidad: la tutela de la Constitución, en otros términos, sería de cualquier manera solamente eventual.t? Puesto que el discurso ha ido concentrándose en esta parte preliminar de nuestro estudio sobre los tipos de control no judicial sino político, de constitucionalidad, parece oportuno concluir este capítulo con alguna breve relación sobre la institución --de origen francés-e- de la Casación, que, si bien se ha transformado radicalmente después, ha surgido también ella originariamente como institución -no jurísdiccional- de "control constitucional".41 39 MOUSKHELY/JEDRYKA Le Gouvemement de I'URSS; cü., p. 172, escriben que "les ouvrages soviétiques ne citent aucun précédent". 40 El control de constitucionalidad previsto por la Constitución vigente de la URSS que hemos delineado por capítulos importantes en e! texto, se diferencia en parte de! sistema previsto por la Constitución en vigor anteriormente publicada en 1923. Según esta útirna, el control de constitucionalidad tenía siempre, sin embargo, naturaleza política, en cuanto era pedido a un órgano político (el Comité Central Ejecutivo de la URSS, el equivalente de! actual Soviet Supremo). No obstante, según la Constitución de 1923 existía también un control de constitucionalidad confiado a un órgano judicial. El art. 43 de aquella Constitución, en efecto atribuía al Tribunal Supremo de la URSS la tarea de dar "e! propio parecer a petición del Comité Central Ejecutivo de la URSS, sobre la constitucionalidad de los decretos de las Repúblicas de la Unión". La decisión final, empero, correspondía siempre al Comité Central Ejecutivo, e! cual no estaba vinculado por e! parecer expreso del Tribunal Supremo. Consúltense, en resumen, MOUSKHELY(JEDRYKA, Le Gouvemement de l'URSS, cü., pp_ 170-171; BATTAGLINI, Contributo, cit., pp. 715-720; pueden verse también S, CAHINELLA, La Corte suprema federale nel sistema costituzionale degli Stati Uniti d' America, Cedam, Padova, 1934, pp. 126-129; AzZARlTl, 1 vari sistemi ecc., cit., p. 13 Y s 41 Otra institución que, originariamente, se configuró como órgano no judicial de control fue e! Privy Couneil inglés (sobre e! cual v. también infra, cap. Il, & 4 texto y notas 57-58). Sola-

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Venimos a tratar así, aunque sea marginalmente, de una institución que b'Ú0 ciertos aspectos no sólo se diferencia, sino directamente contrasta decisivamente con la del control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes. Y sin embargo, la Casación es completamente distinta de una institución desprovista de conexiones estrechas y significativas con nuestro tema: los desenvolvimientos históricos de la máxima institución mexicana de garantía constitucional, el juicio de amparo, han sido propiamente, por ejemplo, en el sentido de fundir en él las funciones de la justicia constitucional con la función, que en Francia, en Italia y en otros países, es propia por el contrario de una institución diversa y autónoma de la Casación, es decir, con la función del control de legalidad, también ella extremamente importante en un estado de derecho. La institución de la Casación ha nacido, repito, en Francia con la Revolución. En verdad, como ha demostrado en estudios muy conocidos Piero Calamandrei.w la idea de una querela nullitatis, es decir de un medio de impugnación, diverso a la apelación, con el cual se pudiese impugnar ante un juez superior una sentencia afectada de ciertos errores de procedimiento o también de derecho sustancial, se encontraba ya completamente realizada en el derecho estatutario italiano medieval, y después fue perfeccionada en el derecho común. Y en Francia, ya antes de la Revolución, encontramos que une demande en cassation, bajo ciertos aspectos similares a la querella nullitatis del derecho italiano y común, podía proponerse al Soberano, quien tomaba conocimiento de ella a través del Conseil des porties, es decir a través de una sección, expresamente especializada en esto, del propio Consejo de Gobierno. Tal demande en cassation era dirigida contra las sentencias de los Parlaments, es decir de los órganos de justicia de última instancia surgidos en varias ciudades de Francia. La institución de la demande en cassation, que venía a insertarse por lo tanto en la secular lucha desenvuelta en Francia entre la monarquía concentradora y las tendencias descentralizadoras de los Parlaments, podía dar lugar a la anulación (cassation, de casser que significa precisamente romper, anular), por parte del Soberano, de las sentencias rendidas con violaciónde ordenanzas reales. mente en tiempos relativamente cercanos el Privy Council se ha transformado en una verdadera y propia cortejudiciaL CJr., por ej. E.CS., WAIJE/G., PHILLlPS, Constitutional Laui, 7th. ed por E. C. S., WADE, y A. W., BRAIJLEY, Longmans, London, 1965 (reimpr 1966), pp. 471-477; Sir RANDKING, G, "The judicial Committee of the Council", en The Cambridge Law [ournal, VII, 1933, pp. 2 Y ss 42 Cfr. especialmente CALAMANDREI, P, La Cassazione citnle , vol. 1, Bocea, Torino, 1920 v. también a Cassazurne cunle en el Nutroo DigestlJ italiano, ll. Utet, Torino, 1937; cfr. también GIJ\S· SON, E.(nSSIER, A, Traité théorique et prauque d'orgarusation judiaaiare, de compétence et de procéduTe cunle, I, Sirey, París, 1925, p. 253 Y ss.

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Pero si el arquetipo del actual juicio de casación, puede encontrarse ya en la querela nullitatis y en la demande en cassation prerrevolucionaria, e! verdadero acto de nacimiento de la Casación moderna se tiene empero solamente con la legislación y con las ideologías de la Revolución. Las ideologías eran aquellas, teorizadas en los escritos de Rousseau y de Montesquieu, de la omnipotencia de la ley, de la igualdad de los ciudadanos frente a la ley, y de la rígida separación de los poderes en la cual e! juez -pasiva e "inanimada"- bouche de la loi correspondía la sola tarea de aplicar a los casos concretos el texto de la ley, tarea concebida como puramente mecánica y para nada creativa. El Tribunal de Cassaium fue instituido precisamente, por decreto de 27 de noviembre,-l o de diciembre de 1790, como órgano nojudicial de "control constitucional", esto es, órgano flanqueado al poder legislativo- "el y aura pres du Corpus Législatif un Tribunal de Cassatum", como precisamente proclamaba textualmente e! decreto de 1790 -para controlar que los órganos judiciales, en el ejercicio de sus funciones, no invadiesen la esfera del poder legislativo sustrayéndose a la estricta y textual observación de las leyes. No obstante e! nombre de Tribunal --nombre que será transformado sucesivamente en "Corte", Court, e! Tribunal de Cassation tuvo entonces- en e! origen, naturaleza esencialmente legislativa y política, y de cualquier modo ciertamente no judicial: fue, como lo ha definido Calamandrei, "un oficio de naturaleza constitucional, destinado a mantener su integridad, aquel canon de la separación de los poderes", que fue considerado como "la primera condición para la normal existencia de! Estado".43 Justamente en consideración a su tal función, fue propuesto que e! Tribunal de Cassation fuese llamado por e! contrario Conseil national pour la counseroatum des lois, nombre que ciertamente habría indicado más eficazmente la tarea originaria de aquel órgano, esto es, la tarea de impedir, utópicamente, que la interpretación de las leyes volviese a entrar en la esfera de un órgano perteneciente a un poder diverso de! legislativo. El Tribunal de Cassation fue, en suma, una típica expresión de la desconfianza profunda de los legisladores revolucionarios hacia los jueces franceses: la misma desconfianza que, en los primeros años de la Revolución los llevó a repetir la absurda tentativa justiniana de prohibir a los jueces todo poder de interpretación de las leyes, reservando tal poder al Corpus legislativ que debía proveer a la interpretación misma mediante decreto a requerimiento de los jueces, cada vez que estos estuviesen con duda sobre 43 CAlAMANDREI, La Cassazione civile, 1, cit., p 448; para una reseña en tal sentido cfr. recientemente LtEBMAN, E.T. Y SABATtNt, C., Origini ed eooluzumi delta Corte di Cassazione in Italia Struuura et.funzionamento dell'lstüulo. Raporti con la Corte costituzumale en Le Corti supreme, Atti del Convegno Cidis, Ciuffre, Milano, 1966, pp . 33 Y 41

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el significado de un texto legislativo"44 (es el llamado référé [acultaa], suprimido, junto con la prohibición de la interpretación judicial, por el Código de Napoléonj.v Por otra parte, como no debía haber interferencias del poder judicial en la esfera del legislativo, ni siquiera sub specíe interpretationis, así no debía tampoco acaecer lo contrario: y por tanto el Tribunal de Casation, aún pudiendo anular, a instancia del sujeto privado (o también de oficio "dans l'intérét de la loi"), las sentencias que contuvieren "une contrauention expresse au texte de la loi", debía abstenerse, empero, después rigurosamente "para no usurpar funciones judiciales que no le correspondían a pronunciarse de cualquier modo sobre la interpretación de la ley, o sobre la decisión de la controversia't.w Para la nueva decisión de la controversia, el Tribunal de Cassation y casada con este, el segundo juez de reenvío persistía, sin embargo, en la opinión considerada ilegítima por la casación. En tal caso se volvía el llamado Réjeré obligatoire al cuerpo legislativo, el cual publicaba un decreto de interpretación de la ley, vinculante --finalmentepara el tercer juez de reenvío.t? Sin la institución de la casación, empero, ha permanecido en los casi dos siglos de su historia, lo que fue originariamente, en tal caso muy difícilmente podría concebirse una más absoluta e inconciliable contraposición entre la idea, que está en la base de la institución de la casación, y la idea que inspira por el contrario todo sistema de control judicial de constitucionalidad de las leyes. La primera institución es, por así decir, la incorporación de la idea de la más radical separación de los poderes, donde "la loi c'est la loi" y no ya lo que los jueces piensan ser la ley. La segunda institución, supone por el contrario que sea confiado a órganos judiciales no solamente la tarea de interpretarvaún más allá de la letra, el verdadero sentido de la ley, sino directamente la tarea de juzgar de la validez de las leyes, es decir de su correspondencia a una norma superior a las leyes mismas. 44 "lis (les tribunaux) ne pourront point faire des réglements, mais ils s'adresseront au Corps législatif toutes les fois qu'ils croiront nécessaire soit d'interpréter une Joi, soit d'en faire une nouvelIe", are 12, titre Il, loi des 16-24 aoút 1790. Para un ~xamen del artículo en cuestión y de las varias fases que llevaron a su elaboración definitiva v., el interesante estudio de HUFrF.Au, Y. L., Le réjere législo1ifet les pouuoirs du juge dans le silence de la loi, Pans, Presses Oniversitaires de France. 1965, spec. p. 9 Y ss. 45 Cfr. HUFTEAU, op. cit., p. 50 Y ss. 46 Cfr. CALAMANDRE.I, P., voz Cassazione civile, republicada con puestas al día al cuidado de FURNo, c., en Ntnnssirno Digesto italiano, Il, UTET, Torino, 1958, pp. 160-1061. 47 " ... Mais lorsque le jugement aura été cassé deus fois, et qu'un troisiérne tribunal aura jugé en dernier ressort, de la mérne maniere que les deux premiers, la question ne pourra plus étre agitée au Tribunal de Cassation qu'elle n'ait été soumise au COIpS législatif, qui, en ce cas-le, portera un décrét déclaratoire de la loi; et lorsque ce décret aura été sanctionné pour le Roi, le Tribunal de Cassation s'y conforrnera dans son jugemem" Segunda parte del art. 2 I de la loi des 27 novernhre-Ier decembre 1790 Cfr., al respecto, HUFlEAU, Le réjeré legi>lative, cit., pp. 40 Y ss., 43.

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La primera institución, la Casación, supone la omnipotencia de la ley positiva, como manifestación de la voluntad suprema de las asambleas populares; la segunda, supone por el contrario la sujeción de la ley ordinaria a una lex superior, sustraída a las volubles oscilaciones de una aún ocasional mayoría parlamentaria. La primera institución, en fin, supone la máxima desconfianza.w la segunda supone por el contrario la más grande confianza en los jueces, cuando no, directamente, su "supremacía" en el ordenamiento constitucional del Estado.w En verdad, ya en el inicio del siglo xx, con la atenuación del rigor de las ideologías revolucionarias, también el Tribunal de Cassation, se viene transformando radicalmente: y es así transformado, que penetró en Italia y en otros países, entre los cuales recuerdo además de Bélgica, de Holanda, de Luxemburgo y de Grecia, también España, de la cual, por cuanto puedo suponer (sin haber hecho por otra parte indagaciones específicas sobre el argumento), debe haber pasado a México. Reconocido a los jueces por el Código N apoleón, el poder de interpretación de las leyes, la Cour de Cassation se convierte verdaderamente en el supremo órgano judicial de control de los errores de derecho cometidos por los jueces inferiores. Por ley, del l° de abril de 1837 que abolió también el référé obiigatoire, y fue dispuesto que verificándose sobre un punto de derecho un contraste entre el primer juez de reenvío y la Cour de Cassation, la nueva pronunciación de la Corte emitida en secciones unidas, tuviese ya no solamente el efecto negativo -de anulación-, sino del mismo modo un efecto positivo, vinculante para el segundo juez de reenvío obligado a conformarse con la decisión de la Cour de Cassation sobre el punto de derecho juzgado por ella. 50 Entonces, a partir de la ley fundamental del 10 de abril de 1837, "de modo cada vez más decidido y consabido la Corte de casación se volvió lo que ahora es, es decir, la Suprema Corte reguladora de la interpretaciónjurisprudencial". 51 48 "La France -puede escribir. todavía hoy un autorizado jurista francés- s'est, depuis la Révolution, toujours défiée du juge" Así VEDEL, Georges, Préface a Bitailler, Le Conseil d'Etat juge constitutionnel, cü., p. 11. 49 Sobre la pretendida "supremacía" de los jueces proveniente de su poder de controlar la validez de las leyes, recuerdo el notable libro de E. LAMBERT, Le gouvernent des juges et la luue contre la législation soeiale aux Etats-Unis, Giard, París, 1921. 50 "Lorsque aprés la cassation d'un prémier arrét oujugement rendu en dernier ressort, le deuxieme arrét ou jugement rendu dans la rnéme affaire entre les mérnes parties procédant la méme qualité est atraqué par les mérnes moyens que le prémier, la chambre comptente saisit les Chambres réunies par un arrét de renvoi, Si le deuxieme arrét ou jugement est cassé pour les mérnes motifs que le prémier, lajuridiction e laquelle l'affaire est renvoyée doit se conformer e la decision de la Cour de Cassation sur le point de droitjugé par cette Cour". Arts. 1 Y2 de la loi du ler. avril 1837, le eui disposizioni, contenute negli artt. 58 e 60 de la loi du 23 juillet 1947, están todavía en vigor. Cfr. HOUFTEAU, Le référe legislative, cit., p. 131 Y ss. 51 Cfr. CALAMANDREI, voz Cassazione civile, cit., p 1061.

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Esto es, se volvió la Corte ejercitante de aquel control de legalidad, que se distingue todavía obvia y profundamente, y sin embargo no se contrapone, ni es, de ningún modo, inconciliable idealmente aún con un control de la constitucionalidad de las leyes. 52

52 Tal conciliación encuentra una demostración concreta en la historia jurídica mexicana. La institución de la casación, había penetrado en efecto, como se ha señalado, también en México, pero fue absorbido después por e! j1úcio de amparo, En esta institución encuentran ahora por tanto ambas funciones: la del control de legalidad de las resoluciones de losjueces inferiores, vIa de! control de constitucionalidad de las leyes. Cfr FIX-ZAMUDIO, El juicio di; amparo, cit., pp 258 XX., 381 Y s, y ulteriores referencias allí.

CAPÍTULO II

ALGUNOS PRECEDENTES HISTÓRICOS DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES § l. El control judicial de la constitucionalidad de las leyes como "contribución americana a la ciencia política": fundamento histórico parcial de esta tesis. § 2. Un precedente ateniense: la distinción entre nómoi y psefismaia y las consecuencias de la ilegitimidad de estos últimos. § 3. La concepción medieval del derecho y de la justicia, y la concepción de la escuela jusnaturalista de los siglos XVII-XVIII. La doctrina de la "hereuse unpuissance" del rey de violar las "lois [ondamentales du royaume". § 4. La batalla de Lord Edward Coke por la supremacía del common loui, "verificada" por los jueces, sobre el rey y sobre el parlamento; sus. consecuencias contrastantes en el- reino de Inglaterra (ausencia de un control judicial de constitucionalidad de las leyes) y en las colonias y ex colonias (la judicial review en los Estados Unidos, en Canadá, en Australia, en India, etcétera). SUMARIO:

l.

EL CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE lAS LEYES COMO "CORTRIBUCIÓN AMERICANA A LA CIENCIA POLÍTICA": FUNDAMENTO HISTÓRICO PARCIAL DE ESTA TESIS

El presente capítulo está dedicado a alguna reseña sobre los precedentes históricos de los modernos sistemas de control jurisdiccional de las leyes. Se trata simplemente de reseñas ejemplificativas: y su finalidad quiere ser solamente el de hacer ver cómo, ya sea aún en la diversidad profunda de las situaciones concretas y de los instrumentos jurídicos adoptados para resolverlas, la necesidad de poner un límite al legislador mismo, y de hacer efectivo aquel límite a través de un control judicial, ya sea una necesidad profundamente enraizada en la historia, aún antigua, de la civilización humana. En un interesante volumen publicado en 1963 en lengua española al cuidado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, un conocido constitucionalista norteamericano, James A. C. Grant ha expuesto de manera brillante la tesis según la cual "el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes" -es decir, en la terminología

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inglesa, la judicial retneui oj legislation--« es "una contribución de las Américas a la ciencia política": esto es, la tesis de que el control jurisdiccional de las leyes representa una idea realizada por primera vez en los Estados Unidos en el siglo XVIII, y difundida después, en el curso del siglo XIX, en otros países de las dos Américas y sucesivamente en otras partes del mundo.' La tesis de Grant se encuentra claramente enunciada en esta frase" "en verdad, se puede decir que la confianza en los tribunales para hacer cumplir la Constitución como norma superior a las leyes establecidas por la legislatura nacional es una contribución de las Américas a la ciencia política". En efecto, jamás había ocurrido antes que un sistema de control de la validez constitucional y las leyes, fuese confiado a la obra de los tribunales: y que tuviese, por tanto, carácter judiciaL Esta tesis lleva consigo, un núcleo importante de verdad; es en suma, sustancialmente verdadera, aún sin ser empero del todo correcta históricamente. Es verdad en efecto que, antes de la realización del sistema norteamericano de judicial reoieio (01 the constitutíonality oflegislation), en los otros Estados -y aludo, en particular, a los Estados de Europa- nada similar había sido creado. La razón de esto es, por lo demás fácilmente comprensible si se piensa que propiamente con la Constitución norteamericana ha tenido inicio verdaderamente la época del "constitucionalismo", con la concepción de la supremacy 01 the Constüutum respecto a las leyes ordinarias." La Constitución norteamericana ha representado, en suma, el arquetipo de las llamadas Constituciones "rígidas", contrapuestas a las Constituciones "flexibles": es decir, el arquetipo de aquellas Constituciones, las cuales no pueden ser cambiadas o derogadas mediante leyes ordinarias, sino solamente si acaso mediante procedimientos especiales de revisión constitucional. Piénsese que, por ejemplo, todavía hoy la Constitución inglesa -que, entre paréntesis, es en gran parte Constitución no escrita, corno es sabido- tiene carácter de Constitución flexible.! mientras que también en Italia tenía carácter flexible el Estatuto Albertino, es decir, la Constitución de 1848 que ha sido abrogada completamente y sustituida solamente por la Constitución republicana (rígida) de 1948. 1 Cfr. GRANT, James A.c., El Control Jurisdiccional de la Constitucionalidad de las leyes Una contribución de las Américas a la ciencia politica, publicación de la Revista de la Facultad de Derecho de México, 1963. 2 M., op cü., p. 24. 3 Cfr. también TRüMBETAS, Thomas P., "The USo Supreme Court and the Federal Constitucional Court of Cerrnany", en Review Hellenique de Droit International, 17, 1964, pp. 281-282. 4 CJr. AzZATITl, Giorgio, 1 vari sistemi di sincato sulla constuuzionalué delle leggi nei diversi paesi, en el vol. La Corte Costitutionale (raeolta di studi) suplemento de La Rassegna Mensile dell' auuocatura dello Stato, Roma, Istituto Poligrafico dello Stato, 1957, p. 4; MCWHINNY, Eduard,Judicial Reoieui in the english-speahing word, University of Toronto Press, 1960, p. 31 Yss. Con ulteriores referencias.

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La Constitución federal norteamericana de 1787 disponía expresamente por el contrario, en el artículo VI, cláusula 2a., que: This Constitutíon [...] shall-be the supreme Law 01 the Land; and the judges in every State shall-be bound thereby [...]. Este texto, en la interpretación que de él se ha impuesto especialmente por mérito de J ohn Marshall, ha sido de importancia fundamental y de profundo caracter innovador: ha fijado por un lado la que ha sido llamada precisamente la supremacía de la Constuucumi» y ha impuesto, por el otro lado, el poder y el deber de los jueces de no aplicar las leyes contrarias a la Constitución mismaf Famosa es, a este propósito, la sentencia de la Supreme Court (redactada por su Chieffustice, John Marshall) en la causa Marbury contra Madison de 1803,7 en la cual la alternativa entre Constituciones rígidas y Constituciones flexibles, y la necesidad de una elección entre la una o la otra de las dos soluciones, se encuentran enunciadas con insuperable agudeza. Es del todo evidente -se dice precisamente en aquella sentencia-, que o la Constitución prevalece sobre los actos legislativos que con ella contrastan, o bien el poder legislativo puede cambiar la Constitución con todo acto de ley ordinario. No hay camino medio entre estas dos alternativas. O la Constitución es una ley fundamental, superior y no mudable con los medios ordinarios; o bien está puesta al mismo nivel que los actos legislativos ordinarios y, al igual que éstos, puede ser alterada a voluntad del poder legislativo. Si es correcta la primera alternativa, entonces es necesario concluir que un acto legislativo contrario a la Constit.uciónción no es ley; si es correct.a, por el contrario, la segunda alternativa, ent.onces quiere decir que las Const.ituciones escritas no son otra cosa que absurdas tentativas de limitar un poder que es, por su naturaleza, ilimitable. La elección del Chíefjustice Marshall, con la proclamación de la supremacía de la Constitución sobre las otras leyes y con el consiguient.e poder de los jueces de no aplicar las leyes inconstitucionales, ciert.amente ha represent.ado entonces, repito, una grande e import.ante innovación. Y si es verdad que hoy casi t.odas las Constituciones modernas del mundo "occidental" tienden a afirmar, ahora, su carácter de Constituciones rígidas y ya no flexibles," también es verdad, empero, que este movimiento de impor5 Puede verse e! capítulo sobre el "Principie of Supremacy" de! volumen de WAGNER, W The Federal States and their [udianr», The Bague, Mouton, 1959, p. 73 Y ss. 6 Cfr. por ej., CATINE.LlA, S., La Corte suprema [ederale nel sistema costiiuzumle degli Stati Uniti d' America, Cedam, Padova, 1934, p. 199 Y s. 7 GRANT, James, (5 U. S.) 137 (1803); el texto de la sentencia puede leerse también por ej. en BARRET!, Jr., E. L./BRUTON, P. W./HONNOLD, J., Constitucional law.. Cases and maierials, The Fundation Press, Brooklyn, 1959. En resumen Cfr. CATINELL, op. ult. cit., pp. 239·260. 8 Por lo demás, también todas las Constituciones de la Europa oriental tienen carácter "rígido", aunque no admitan (con la sola excepción de Yugoeslavia) un control judicial de constitucionalidad de la leyes (V supra, cap. 1, & 3). Cfr. útimamente, BISCARETTI DI RUFFÍA, P./ROZMARYN, S., La Constitution comme loi fondamentale dans les Etats de I' Europe Dccidentale et

J.,

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tancia fundamental y de alcance universal, ha sido iniciado efectivamente por la Constitución norteamericana de 1787 9 Y por la valerosa jurisprudencia que la ha aplicado. y sin embargo, he dicho y pretendo demostrar ahora, que la seductora tesis expuesta arriba, de James Grant, no es (ni, presumiblemente, tiene la pretensión de ser) del todo correcta históricamente. En verdad, aún cuando, no expresamente y a sabiendas configurada como "supremacía de la Constitución" respecto a las leyes ordinarias, ha existido empero también en otros y más antiguos sistemas jurídicos una especie de supremacia de una ley y de un cuerpo de leyes dado -que, con terminología moderna, podremos llamar precisamente leyes "constitucionales" o "fundamentales", Grundgesetze-- respecto a las otras leyes que, siempre con terminología moderna, podemos llamar leyes "ordinarias".

2.

UN PRECEDENTE ATENIENSE: LA DISTINCIÓN ENTRE NÓMOl Y PSEFÍSMATA y LAS CONSECUENCIAS DE lA ILEGlfIMIDAD DE ESTOS ÚLTIMOS

Los ejemplos podrían ser numerosos. Escojo uno de ellos, que me parece de no poco interés aún por la época histórica a la cual se refiere, que es la época de la antigua gran civilización ateniense. Se distinguía, en el derecho ateniense, entre el nomos, es decir la ley en sentido estricto, y el pséfisrna, es decir, para usar un término moderno, el decreto. En realidad, los nómoi, es decir las leyes tenían un carácter que, bajo ciertos aspectos, se podría aproximar a las modernas leyes constitucionales; 10 y esto no solamente porque concernían también a la organización del Estado, sino igualmente porque modificaciones de las leyes (nórnoi) vigentes no podían ser introducidas sino a través de un procedimiento especial, que tenía características que sin duda pueden llamar a la mente del jurista contemporáneo e! procedimiento de revisión constitucional.t' Como ha escrito un insigne estudioso de! derecho ático, Ugo Enrico Paoli.t- fue dans les Etats Socialistes, GiappicheIli & Libraire Générale de Droit et de ]urisprudence, Torino & Paris, 1966, Passim, especialmente en las pp. 114-118, 121 Y s. (También en las pp. 5-47 Y SS., sobre el carácter rígido de todas las Constituciones de los Estados europeos contemporáneos, con la sola excepción de la Gran Bretaña, así como los orígenes de la distribución doctrinal entre "flexible and rigid Constitutions"). 9 Cfr. BISCARETTI DI RUFFÍA/RozMARYN, S., op ult. cit., pp. 10,48, 70; también AZZARITI, [ van sistemz, cit., pp. 4, 20. 10 Cfr.. PAOLI, Ugo Enrico, "Voce Nomothetai", en Nuouo Dig. 11, YIII, Utet, Torino, 1939, p. 1049; EHRENBERG, Victor, Der Staat der Griechen, 1, Teubner, Leipzig, 1957, pp.. 38, 42-43,

74-75 11 PAOLl, U. E., Studi sn! processo aUic, Ceda m, Padova, 1933, p. 55; DE FRANCISCI, Pietro, Arcana tm Perú, Il, Giuffre, Milano, 1948 p. 100; I-IICNETT, C.; A history 01the Athenian Constitution to the end ofthe Fitli Century B. e, Clerendon Press, Oxford, 1952, p. 299 Yss., EHRFNIIF.RG, op cit., pp. 55, 75 .

12 PAOLl, Studt sui processo auu., cit., p. 23 Y ss.. , espec. en la p. 27 Y ss.

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un "concepto común a todos los Estados griegos" el que la ley (nómos) debiese ser alguna cosa fija, sustraída a las tumultuarias vicisitudes de la vida política y a los golpes de cabeza (acciones inesperadas y temerarias) de las asambleas. Por tanto, había sido imaginado en Atenas un procedimiento de revisión de las leyes extremadamente complejo; la mutación de la ley era considerada en suma, un procedimiento de extraordinaria gravedad, circundado por las garantías más prudentes y hasta más extraños, con muy graves responsabilidades para quien proponía un cambio que no fuese al fin aprobado o que, aun aprobado, se demostrase inoportuno después. De tal manera, el poder de cambiar las leyes estaba sustraído de los golpes improvisados de mayoría de la Asamblea popular (ecclesía). Nótese que esta concepción se encuentra reflejada hasta en la filosofía de los más grandes pensadores de aquella época: de Platón, según el cual la ley debe reproducir el orden divino, superior e inmutable, y ya no tomar una actitud según los intereses mudables de hombres o de las clases; a Aristóteles, que consideraba la ley como norma por encima de las pasiones humanast" y formulaba significativamente ya entonces la doctrina de la "supremacía de la ley"14 y de la ilegitimidad de la ley injusta." Esto no obstante, la Asamblea popular, es decir, la eclesia tenía también un directo poder legislativo.!f Las deliberaciones de la Asamblea no asumían empero, la forma y el valor de nórnoi, sino más bien el de psefisrnata, es decir de decretos. El pseft.srna podía tener el más variado contenido y así podía, por ejemplo, contener normas abstractas y generales, tales que podían imponerse de manera vinculante a todos los ciudadanos, y en tal caso era asimilado a la ley.'? Antes bien, se puede agregar que, en ciertos periodos más agitados políticamente de la vida de la pólis ateniense, la tendencia a legislar por psefzsrnata, es decir, por decretos se hizo dominante. Sin embargo, era principio fundamental aquél, según el cual el decreto, cualquiera que fuese su contenido, debía ser legal, ya sea en la forma, ya sea en la substancia" .18 Esto es, debía ser, como estaríamos tentados de decir nosotros juristas modernos, constitucional, es decir no podía estar en contraste con los nórnoi -- También John Locke, en efecto, aún afirmando que el legislativo retiene el supreme power, admitía empero que este poder debía encontrar límites en el derecho natural.v' Es verdad, por otra parte, que la distinción, afirmada de tal modo, entre un derecho natural y un derecho positivo, era idónea para operar en un plano puramente filosófico y teórico, abstraído de las concretas vicisitudes cotidianas de la vida, más bien que sobre un plano de concreción jurídica. 27 En suma, ¿cuál podía ser en concreto la efectiva posición del juez frente a la ley que juzgase contraria a la norrna superior, al derecho natural? Si bien se ha hablado -y lo hemos referido hace poco- de un poder o directamente de un deber del juez de no considerar vinculante la ley contraria al derecho natural. A este propósito se puede releer un célebre pasaje de la Summa Theologica de Tomás de Aquino.w "Etideo si criptura legis contineat aliquid contra ]US naturale, injusta, est, nec habet virn obligandi... Et ideo nec tales scripturae leges dicuntur, sed potius legis corruptiones.¿ Et ideo secumdum eas non est judicandum". Y en otra parte-" el aquinatense todavía escribía: "Dicendum quod, sicut Augustinus dicit... non videtur esse lex, quae justa non querit ... Unde ornnis lex humanitus posita intanturn habet de ratume legis, in quantum a lege naturae derivatur. Si uero in alicuo a lege natumli discordet, iam non erit lex, sed legis corruptio'i:» Pero no obstante éstas y semejantes afirmaciones del pensamiento filosófico y jurídico de la época medioeval y de los siglos XVII-XVIII, permanece el hecho de que la contraposición entre la norma de derecho natural y la de derecho positivo continuaba siendo, cuando menos, la contraposición entre dos órdenes jurídicos diversos, entre dos sistemas jurídicos diversos, uno de los cuales estaba privado la mayoría de las veces de sanciones eficaces y de instituciones hechas para imponerlo. De 25 Sobre la paternidad de esta célebre fiase, formulada hace un siglo por Walter Bagehot y todavía válida en Inglaterra, Cfr. ABRAHAM, Henry J, Tite [udicial Process, Oxford University Press, 1962, p . 260; un siglo antes, también Blackstone en sus Commentaries había afirmado "that the power of Parliament is absolute and without control", Cfr'. CORWIN, Tite "Higher Lato", cit., pp. 86-87, Y que "to set the judicial power aboye that of the legislature, (... ) would be subversible of all government", Cfr. PWCKNEIT, Theodore F., "Bonham's Case and Judicial Review", en Haroard Lato Reoieio, XL (1926-27), pp. 59-60. 26 Cfr. CORWIN, The "Higlter Laio" Backgr01md, cit., p. 66 ss.; EINAlIDl, Mario, Le origini dottrinali e storiche dé! controllo giudiziariosúlla costitiúion"illilri delle leggnegli Stati Unui d'America, Mernorie dell'Istiuto giuridico dell'Universitá di Torino, 1931, p. 20; COllA, Sergio, Montesquieu, la séparution des pouvoirs el la Constiiution féderale des Etats-Urus, en Reoue iniern, d'Histoire politique et constitutumnelle, 1951, pp. 229-230 27 Cfr. CORWIN, Tlie "Higher Lato" Background, cü., p.23. 28 D'AQmNO, Tommaso, Summa Theotogíca, R·III, p. 60, art. 5.. 29 Id., Summa Theol. I-II, p. 95, art. 2. 30 Cfr. PASSERIN n'ENTREVES, Alessandro, "Diritto naturale e distinzione fra morale e diritto nel pensiero di S. Tomrnaso dAquino", en Rioista di Filosaiia Neo-Scolasiica, XXIX, 1937, especialmente en la p. 3 s. del extracto; ver empero FASSÓ, e., La leggedella ragionc, JI Mulino, Bologna, 1966, p. 108 Y s.

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donde no sé cuántas veces en concreto el juez, puesto frente al mandamiento divergente de la norma, a menudo bastante vaga, del derecho "natural" por un lado, y de la norma del derecho "positivo" por el otro, efectivamente pudiese o supiese, sin incurrir en responsabilidad o hasta en arbitrariedades, no aplicar la segunda para aplicar, por el contrario, la primera. Para llegar a la compenetración, en la esfera de un único orden o sistema jurídico, de aquellas en ambas normas (o aquellos cuerpos de normas para llegar, en otros términos, a aquella que ha sido llamada eficazmente la "positivización" del derecho natural» y en consecuencia a su subsuncum en la esfera del derecho positivo, se necesitaba llegar en verdad a tiempos más próximos a nosotros. Un primer síntoma de este profundo cambio se puede ya encontrar al final de la época del ancien régime en Francia, donde los parlamentos -los cuales, como es sabido, no eran otra cosa sino cortes superiores de justicia- andaban afirmando precisamente, en las confrontaciones del Soberano francés, su poder y deber "de examinar en los edictos y otras leyes que nos son traídas si no hay nada de contrario... a las leyesfundamentales del reino".32 De donde se anduvo formulando, por otra de ParlaCfr. P¡OVANI, Pietro, Giusnaturalismo et etica moderna, Laterza, Bari, 1961, p. 46. Así el Parlement de Paris en 1718; ver Corrx. op. ult. cit. pp. 234-235, que cita las Remontraces du Parlement de Pans au XVIIl sécle, éd. par J Flammermont el. M. Tourneux, París, 1888, L 1, p. 88: V. también DERATHE, Robert, "Less philosophes et le despotisrnc", en Utopie et institutions au XVIlI siécle Le pragmatismo des Lumiéres, Mouton, París-La Haye, 1963, pp. 72-75. Sobre la evolución de los Parlaments en los siglos XVII y XVIII Y sobre su función como "gardiens des lois fundamentales", VS. además ELLUI, J, Histoire des Institutions, Tome second, 1, Presses Universitaires de France, París, 1956, p. 342 ss. Pero desde el siglo XVI se había ido desarrollando en Francia la teoría de las leges imperii las cuales, aunque distintas ya sea de las leyes divinas como de las leyes naturales, al igual que éstas no podían ser alteradas ni por el rey ni por los Etats genéraux. Cfr. LEMAIRE, André, Les lois fondamentales de la monarchie francaise, París, 1907, pp. 71-150; GIF.VY, Ralph B., TheJuristic Bases ofDynastic Right to the French Throne, Philade!phia, American Philosophical Society, 1961; extremadamente interesante e! fragmento de! Traicté des Seigneuries (1608) de Charles LOYSFAU reportado por MASTELLONE, Salvo, "Introduzione al pensiero político di Charles Loyseau", en Critica storica, N (1965), p. 448 ("La Souberaineté consiste en puissance absolue, c'est á dire parfaicte et entiérede tout point. .. Et comme la couronne ne peut étre si son cercle n' est entier, aussi la souberaineté n' est point, si quelque chose y défeu!... Toutefois, comme iI n'y a que Dieu qui soit touth puissant et que la puissance des hornmes ne peut étre absolue touth á fait, il y a trois sortes de louis qui bornent la puisance du Souverain, sans intéresser la Souberaineté. A saboir les lois de Dieu, pour ce que le Prince n' est pas moins souverain pour étre sujet á Dieu; les régles de justice naturelles et non positives, parce que e' est le propre de la seigneurie puhlique d' étre exercée parjustice et non pas á discrétion: et finalment les lois fondarnenrales de 1'Etat pour ce que le Ptince doit user de sa Souberaineté selon sa propre nature et en la forme et aux conditions que' elle est établie") También en otras regiones de Europa algunos tribunales locales lograban, de tiempo en tiempo, afirmar un poder suyo de control similar -aunque menos acentuado-s- a aquel de los Parlements franceses. Cfr . VON WEBER, Hellmuth, "Schoppenstuhl und Landesherr. Ein Beitrag zur Geschichte der richterlichen Prüfugszustandigkeit", en Festschrift Richard Thoma, Mohr, Tübingen, 1950, p. 257 y ss.; ENGEIHARDT, Dieter, enjahrbuch des iijjJentlichen, Rechts der Gegenwart, 8, 1959, p. 102. 31

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mentas franceses, una doctrina que ha tenido gran influencia en la obra Montesquieuv y que a nosotros nos parece extremadamente significativa respecto al tema del control judicial de la legitimidad de las leyes: esto es la doctrina de la llamada "heurense imprissance" de! Rey de violar las leyes fundamentales -la impotencia, entonces, más bien la "feliz" impotencia de! feliz Soberano legislador, de dictar las que hoy llamaríamos leyes inconstucionales, Y, sin embargo, no hay duda entonces de que e! paso definitivo en la dirección de aquella que he llamado la "positivización" del derecho natural --la cual, a mi juicio, representa uno de los factores fundamentales caracterizan el pensamiento y la realidad jurídica de la época actual-, será cumplido solamente por las modernas Constituciones "rígidas", por el moderno "constitucionalismo" que llega, como ya he reconocido, a la Constitución de los Estados Unidos. Aquel paso definitivo será cumplido, en suma, por las Constituciones que por un lado afirmarán como preceptos de derecho constitucional positivo y los principios "naturales" y los "derechos innatos", y por el otro lado ofrecerán una garantía efectiva de aplicación concreta de aquellos principios y de tutela concreta de aquellos derechos: y una garantía, por tanto, de no aplicación de las leyes contrastantes con el precepto constitucional, en e! cual se encierra una especie de "voluntad permanente del pueblo" mientras por e! contrario en las leyes ordinarias solamente está representada una "voluntad transeúnte y temporal". 34 Si bien el moderno constitucionalismo representa entonces, en algún cierto sentido, una superación de la doctrina jusnaturalista -la cual, en efecto, estaba destinada a ser sumergida y a menudo despreciada propiamente en e! siglo XIX y en la primera mitad de! siglo XX_35 sin embargo no se puede negar un cierto fundamento a cuanto escribe hoy un agudo filósofo de! derecho, es decir que, en cierto sentido, "las libertades civiles y políticas sobre las cuales e! Estado moderno se funda son conquistas del jusnaturalismo", porque ha sido la doctrina política jusnaturalista la que puso los cimientos del moderno Estado de derecho.w No se puede negar, en particular, e! hecho de que también e! constitucionalismo americano y en general e! constitucionalismo moderno, del cual es sin duda una expresión fundamental e! sistema del control judicial de las leyes, ha tenido igual33 CJL Corr», op. cit., passin, especialmente en la p. 235 con reenvío a BICKART, R, Les Parlements et la notum de souueraineté natumale aa XVIII siécle, París, 19.32, p . 33. 34 Cfr. EIN/\tJDI, Le origini dottrinali e storiche, cit., p 9.

. 35 Ver, a mero título de ejemplo, lo que escribía significativamente en resumen un gran jurrsta alemán, KOHLER, Joseph, "Rechtsphilosophie und Universalrcchtsgeschichte", en EnZ¡· klopadie der Re(;htswissenscha ll Hollzebdirii-Kohler I Duncker & Humblot München und Leipzig 191 r, ,1' '. ' , • ' .J, pp. 3-4, Cfr. ahora COING; Naturreclü, ClL, pp . 8, 13 ss 36 FASSÓ, voz Giasnataralismo, cit., p. 1108.

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mente una matriz histórica antigua, como precisamente he buscado demostrar, aunque sea sumariamente. Así que frente al entusiasmo, por lo demás no injustificado, de! jurista norteamericano orgulloso de la gran innovación aportada a la ciencia política por e! sistema de la judicial review, el hombre maleado de la vieja Europa quizás podría estar tentado de repetir, todavía una vez, el antiguo lema escéptico siempre verdadero aunque si siempre sólo parcialmente verdadero: hihil subsole movi, inada nuevo para el Viejo Mundo! 4.

LA BATALLA DE LORD EDWARD COKE POR LA SUPREMACÍA DEL COMMON LAW, "VERIFICADA" POR LOS JUECES, SOBRE E.LREY Y SOBRE EL PARLAMENTO;

SUS CONSECUENCIAS CONTRASTANTES EN EL REINO DE INGLATERRA (AUSENCIA DE UN CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES) Y EN LAS COLONIAS Y EX COLONIAS (LA JUDICIAL REVIEW EN LOS ESTADOS UNIDOS, EN EL CANADÁ, EN AUSTRALIA, EN LA INDIA, ETCÉTERA).

Mi argumentación podría considerarse en este punto completada. Y sin embargo, no puedo sustraerme a la tentación de agregar un último despunte en el tema de precedentes históricos, antiguos y modernos del control judicial sobre la constitucionalidad de las leyes. Ya hemos visto cómo pueden encontrarse precedentes ya sea en la historia antigua, ya sea en la historia medioeval y (re!ativamente) moderna, hasta llegar al sistema norteamericano de la judicial review que -como también yo reconozco- ha iniciado una nueva y espléndida época en otra materia. Pero -aquí precisamente es e! caso de preguntarse- ¿cuál ha sido e! precedente inmediato, es decir e! precedente en el cual más directamente pudo haberse inspirado la institución norteamericana-e? Y bien, yo creo que la investigación sobre este punto es verdaderamente una entre las más fascinantes que un estudioso pueda afrontar. Y, además, una investigación que, si no me engaño, puede dar lugar a resultados a primera vista sorprendentes y directamente paradójicos: una investigación en suma, que verdaderamente puede poner en claro la que ha sido llamada la "astucia de la historia", la cual alcanza a menudo sus fines a través de las vías más contradictorias e impensadas. Veremos en efecto cómo uno de los factores que favorecieron directamente el nacimiento y el desarrollo de! sistema norteamericano de la judicial review y en consecuencia de la que ha sido llamada la supremacía del poder judicialw o también el go37 Que el sistema norteamericano de control judicial de la constitucionalidad de las leyes, "haya derivado directamente de la concepción de la soberanía del derecho natural", escribiría ya EINAUDI, Le origini ecc., cit., pp. 17, 63 Y ss. 38 Ver, entre tantos, jACKSON, Robert H., The Struggle jor]udicial Supremacy, Random House, New York, 1941.

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bierno de los jueces,39 ha sido propiamente el opuesto radicalmente sistema inglés de la absoluta supremacía del Parlamento respecto a los otros poderes (y por consiguiente también respecto al poder judicial): paradójicamente, la "supremacía del Parlamento" en Inglaterra ha favorecido entonces el nacimiento de la llamada "supremacía de los jueces" en los Estados Unidos de América. Pero veamos con orden. Siglo XVII: la tradición jurídica inglesa, una vieja tradición ya de cuatro siglos 40 de la cual en la primera mitad del seiscientos fue del gran teórico y defensor Sir Edward Coke (muerto en 1634), era en el sentido de que la ley no fuese creada, sino solamente certificada o declarada por la voluntad del Soberano. La commcn laui en suma, ley fundamental y prevaleciente respecto a la statutory laui, podía ser completada por el legislador, pero no ser violada por él, de donde el derecho estaba sustraído, en gran parte, a las intervenciones del legislador;" sobre la base de esta tradición se fundó, precisamente, la doctrina de Edward Coke sobre la autoridad del juez corno árbitro entre el rey y la nación, doctrina precisada por él especialmente con ocasión de su lucha contra James 1. Stuart, Contra el rey, que afirmaba estar dotado de razón al igual que los jueces, sus "delegados" y consecuentemente pretendía poder ejercitar personalmente el poder judicial, Coke respondía que solamente los jueces podían ejercitar aquel poder, estando adoctrinados en la dificil ciencia del derecho "tohiclt requires long study and experience, befare that a man can attain to the cognizance of it" 42 Y contra el Parlamento, él afirmaba por otro lado "la tradicional supremacía de la common lato sobre la autoridad del Parlamenro't.v' "It appears in OUT books -proclamaba Coke en el célebre Bonham's case de 1610-, that in many cases, the common lato, unll control acts ofparliament, and sometimes adjudgethem to be utterly void: [or uiheti in act ofparliament is against common right and reason, or re39 Todos recordamos la famosa obra de I.AMBERT, Edouard, Le gouvernemente des juges et la lutte centre la légistlation social aux Etats-Unis, Giard, París, 1921. 40 Cfr. por ej., un famoso pasaje de! De Legilms et consuetudinibus Angliae, de BRACTON (siglo XlII) reportado en CORWIN, [he "Higher Laui" Background, cit., p. 27 (ver también en la p. 49, nota 27); del mismo Corwin, véase también e! volumen Libeny against Gobernment, Louisiana State U niversity Press, Baton Rouge, 1948, espee e! cap. 1I 41 Cfr. COITA, op. cü., P . 235, que rcenvia a VON MEHREN, Arthur, "The Judicial Conception of Legislation in Tudor England", en Interpretauons oiModem Legal Pluiosophies, New York, 1947, pp. 751-766. Para un más reciente análisis del pensamiento de COKE, cfr. GOUCH, l W., Fundamental l ato in English Constinuional Histor», Cladernron Press, Oxford, 1955 (reprint 1961), pp. 30-47 (puede decirse, en general, que la tendeucia de numerosos intérpretes, especialmente americanos, de ver en Coke un precursor del principio de la pulicialreuieiu, ha sido criticada por otros, especialmente ingleses, que consideraron el pensamiento de Coke de manera más restrictiva). 42 Cfr. CORWIN, The "Higher Laio" Background, cit., pp. 38-39. 13 COITA,OP et . loe. uli. cü.; v . también en general HOLDSWORTH, W S, A Hislary of Englísh Laui, voL V, Methuen, London, 1921, p. 430 Y ss.

ALGUNOS PRECEDENTES HIS'[ÓRICOS DEI CONTROL JUDICIAL

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pugnant, or impossible to be perfonned, ihe common lato unll control it and adjunge such. aci to be ooui"," Y en otra parte Cok e todavía afirmaba: "Fortescue and Littleton and al! others agree that the law consists 01 three parts: first, common laui; secondls, statute lato; third, cusiom, whieh takes away the common laui. But the common. law corrects allows and disallows both statute or unreasonableness in custom, the common law disallows and rejects 45 Pero ¿quién debía controlar y verificar semejante repugnaney or unreasonablenessr; ¿quién debía garantizar en suma la supremacía de la commoti lato ü.

contra las arbitrariedades del Soberano por un lado y del Parlamento por el otro? Es este el problema esencial; y la respuesta de Cake era firme y decidida: laquel control, aquella garantía, era tarea de los jueces! De los jueces los cuales, según las palabras de un estudioso moderno, "seuls interpretes authentiqLlcs d'un droü, qui est autonome tlu. legislaieur, constituent done, selon cette doctrine, un orai pouooir uulependamt" .46

La doctrina de Lord Cake, entendida como instrumento de lucha ya sea contra el absolutismo del rey, ya sea contra el del Parlamento, ha prevalecido en Inglaterra por algunos decenios;"? y no solamente en Inglaterra, sino también en las Colonias inglesas de América, donde en efecto fue afirmada en muchas ocasiones por los Tribunales.w Tal doctrina, empero, fue transtornada en Inglaterra con la revolución de 1688, por la cual fue proclamada en cambio la doctrina contraria, todavía hoy válida en aquel país de la supremacía del Parlamento.w Pero de la doctrina de Cake quedaron los frutos sin embargo, por lo menos en América.e? y pretendo aludir obviamente a aquellos frutos, que hoy se llaman judicial review y supremacía del poder judicial, "supremacs 01 the judiciary". 44 Coke's reports liS a; 77 Erig, Rep 652. El fragmento famoso puede verse reportado por ej, en GOUCH, Fundamental Law, cit., p. 31 Y s.; en WRICHT, Benjamin F., The Growth 01American Constitution, Houghton Miffin, Boston-New York-Chicago, 1942, p. 12; también en CORWIN, The "Higher Law" Background, cit., p. 44; Y en COTTA, op. et loe. ult. cit.; puede también verse GARCÍA LACUARDIA, J. M., La deftnsa de la Constuucum. Aspectos del control de constitucionalidad, Separata de la Reinsta "Universidad de San Carlos" (Guatemala), XL (1957), p. 96; para un excelente comentario autorizado al Dr . Bonharn's Case, Cfr·. PLUCKNE.TT, Bonham's Case and judicial Review, cit.. , pp. 30-70 45 Rowles versus Masan, 1612, C{r CORWIN, The "Higher Law" Background, cit., pp. 50-51; COTTA, op cii., p. 236 46 Asi CCJITA, op et loe. ult. cit. 47 Cfr. PLUCKNE:TI, Bonham's Case, cit., p 49 ss. 48 CIr CORWIN, The "Higher Lato", cit., p. 73 Y s.; WRIGTH, The Groioth, cit., p. 12; Co'rrx, op et loe. ult. cit. 49 Cfr.. todavía, entre tantos, PLUCKNETT, Bonham' s Case, cit., p. 53. Y s. 50 WRICHT, op. et loe. ult. cü.; AnRAHAM, Thejudicial Process cit., p. 267 Y so; DE.ENER,]udicial Review in Modo Const. Systems, cit., p. lOSO Y So; DIETZ, Gottfried, "[udicial Review in Europe", en Michigan Law Review, 55, 1957, po 549

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Más bien --y propiamente aquí está la paradoja, al menos aparentepara producir estos frutos no solamente no hubo obstáculo, sino contribuyó al contrario la nueva doctrina, afirmada con la "glorious reoolution" de 1688. Vemos las razones de este fenómeno paradójico. Como pone de relieve James Grant en su libro ya recordado.!' según la ley inglesa toda corporación, sea ésta una compañía comercial privada o una municipalidad, "puede hacer solamente aquellas cosas que le autoriza su carta o constitución propia". De ahí deriva la importante consecuencia de que "los reglamentos (o reglas secundarias) que van más allá de la autoridad a esta corporación concedida son nulos y no pueden ser puestos en vigw por los tribunales" .52 y bien, muchas de entre las Colonias inglesas de América (plantations) fueron constituidas inicialmente como compañías comerciales precisamente; y, de cualquier modo, la mayor parte de las Colonias fueron regidas por "cartas o estatutos de la Corona't.w Estas "cartas", pueden ser consideradas como las primeras Constituciones de las Colonias, 54 ya sea porque eran vinculantes para la legislación colonial, y ya sea porque regulaban las estructuras jurídicas fundamentales de las Colonias mismas. Ahora bien, tales Constituciones expresamente disponían no raramente que si bien las Colonias podrían aprobar sus propias leyes, pero con la condición sin embargo, de que estas leyes fuesen "razonables" y de cualquier modo "no contrarias a las leyes del Reino de Inglaterrav y en consecuencia, evidentemente, no contrarias a la voluntad suprema del Parlamento inglés."56 Y fue entonces propiamente con la fuerza de esta supremacia de la ley inglesa -la cual, evidentemente, sonaba al unísono con la doctrina de la supremacs of the English parliament-, que en numerosos casos.v? algunos de los cuales hechos famosos, el Privacy Council del Rey, decidió que las leyes coloniales deberían ser aplicadas por los jueces de las Colonias sólo si ellas no estuvieren en contraste con las leyes del Reino. 51 GRANr, El control ecc cit., p. 29" 52 Id. op. et loe ult. cit. 53 Id. op.. et loe ult. cü. 1

54 "Imperially granted contitutions or charters" las define, precisamente, MCWHINNEY, Edwar, Constitutional Review in the Commonwealth, en Max-Planck-Institur fUI' Ausloffentl. Recht und Vólkerrecht, Verfaslungsgerichtsbarheit in der Cegrnioar! Uirulerberichte und Rechtsvergleichung, Herausgegeben von Hermann Mosler, Heyrnanns, Kóln-Berlin, 1962, pp . 75, 78 55 GRANT, ()p~ cit.• pp_ 29-30; Cfr. 'También MARCIC. Verfassung, cit., p. 179 56 Cfr. MCWHINNEY,jlldicial Reoieui in the English-Speahing World, cit., pp. 13 Y s.. , 57 y s. ó7 Han sido contadas más de seiscientas leyes coloniales invalidadas por los Privy Council en los a?os entre 1696 y 1782: Cfr . WAGNER, The Federal States and Their Judiciary, cit. p. 87; Y no será inoportuno destacar que, muy a menudo, causas verdaderas de la anulación fueron razones econór~ucas más bien que razones propiamente jurídicas, Cfr. C."TINEt lJ\, La Corte mjJrerna federale, ClL, P 165 Y ss. .

ALGUNOS PRECEDENTES HISTÓRICOS DEL CONTROL JUDICIAL

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Recuerdo, por ejemplo, el caso Winthrop contra Lechmere de 1727; y el caso Philips contra Savage de 1737. 58 He aquí explicado entonces cómo jamás e! principio de la supremacía del Parlamento -y por consiguiente de la supremacía de la ley j!ositiva 59 que se impuso-i-, en Inglaterra a partir de la "gloriosa" revolución de 1688, había terminado por no conducir en América; al mismo resultado al que condujo, por e! contrario, en Inglaterra: o sea al resultado de sustraer las leyes al control de validez por parte de los jueces, aque! control que había estado por e! contrario augurado y que, al menos por algunos decenios, había sido realizado por la doctrina de Lord Coke. He aquí explicada, en otras palabras, la aparente paradoja: es decir cómo jamás e! principio inglés de la incontrolada supremacía de! poder legislativo, había podido contribuir, antes que ser obstáculo, a la formación en América y, decenios o siglos después, también las otras ex colonias llegadas a la independencia: en Canadá, en Australia, en India y en otras partesw de! sistema opuesto, por efecto de! cual también las leyes de! Parlamento están sujetas a un control de validez por parte de todos los jueces. En verdad, cuando en 1776 las Colonias inglesas de América proclamaron s~ independencia de Inglaterra, uno de sus primeros actos de independencia fue aquel de sustituir a las viejas "cartas" coloniales las nuevas Constituciones, entendidas como las leyes fundamentales de los nuevos Estados independientes. Y como, anteriormente, nulas y no aplicables habían sido consideradas por los jueces las leyes contrarias a las "cartas" coloniales y a las "leyes del Reino"; así no es de asombrarse ciertamente que la misma nulidad y no aplicabilidad debiese afirmarse después, y con mucha mayor razón, para las leyes contrarias a las nuevas y victoriosas Cartas constitucionales de 58 CfL en resumen SMITH, J. R, Af!peals to the Privy Council from the American Plantations, Columbia University Press, New York, 1950, passim; GRANT, op. cit., p. 30; sobre e! Privacy Council "as Final AppelJate Tribunal for the Oversease Empire", Cfr.. e! cap. 30. de MCWHIN· NEY,]udicial Review, cit., pp. 13·14,49-60; de! mismo McWhinney ver también e! escrito Constitucional Review in the Commonwealth, cit., p 78 ("so far as the Supreme Courts of the individual Commonwealth Countries exercise judicial review al the constitution in their own right as the final appellate tribunals lar their own particular countries, the may be said to be the lineal successors of the Privacy Council": donde se ve cómo el fenómeno paradójico descrito aquí por nosotros, que se verificó hace más de un siglo v medio en los Estados Unidos de América, se ha repetido a distancia de muchos decenios también en otras ex-colonias británicas: Canadá, Australia, India, etcétera, pero no en Sudáfrica donde se lamenta "the virtual absence ofjudicial review as known in the United States", Cfr. KARIS, Thomas, "The Republic of South Africa", en Jahrbuch des olfentlichen Rechts der Gegenwar, 15, 1966, p. 613. 59 Cfr. EINAUDI, op. cit., p. 21. 50 Cfr. supra nota 58., MCWHINNEY, Judicial Review in the English-Speaking World, cit.; id., Constitucional Review in the Commonwealth, cit., p. 75 ss.;]. L l(¡\PUR, The Supreme Court of India, enfahrbuch des offentlichen Rechts der Gegenwart, 11, 1962, pp 2 s., 8 y passim,

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los Estados independienres.e! Crant'< recuerda oportunamente algunos entre los muy primeros precedentes en tal sentido: el caso Holmes contra Walton, decidido en 1780 por la Corte Suprema de New Jersey; y el caso Commonwealth contra Caton, decidido en 1782 por la Corte de Virginia.w Más de un siglo de historia americana y de inmediatos, unívocos precedentes.v' estaban entonces -y está bien subrayarlo- a las espaldas del ChiefJustice John Marshall cuando él en 1803, también con la guía del más bien farragoso artículo VI, cláusula 2a., de la Constitución Federal de 1787, proclamó con voz clara en el caso Marbury contra Madison el "principle, supposed to be essential to al! umtten constiuuions, that a law repugnan to the Constuution is void; and that courts, as uiell as other departments, are bourul by that instrument", Si esta valerosa, concisa afirmación de John Marshall efectivamente ha iniciado en América y en el mundo alguna cosa de nuevo y de importante, ella ha sido empero, al mismo tiempo, corno después de todo me parece haber demostrado exhaustivamente, no un gesto de improvisación, sino más bien un acto maduro a través de siglos de historia: historia no solamente americana, sino universal.

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Cfr

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GRANT,

EINAUDI,

ojJ.. cü., p. 21 s.;

ENGHH.\lWr,

Das richterliche Prufungsrechi, cit., p. 103

oIJ. cit, p. 31 s.

Ver los mismos y otros casos recordados también por EINAUDI, oIJ. cii., p. 28 s Por no decir de los famosos escritos de la época, especialmente los de James Otis y de John Adams: Cfr. todavía una vez CORIVIN, Tite "Higher Lato", cit., p. 77 Yss. También CATTINE.. [LA, La Corte suprema [ederale , cit. pp. 30 Y s, 162 y passrm. Para análisis de los precedentes ideológicos (y no solamente americanos) de las argumentaciones que han llevado a Marshall a la afirmación del principio de la judicial ieview, cji la disertación de H. GROSSMANN, Rudolt, 63

G'l

Die stnats-und rechtsideologischen Grundlagen der Verfasmngsgerichtsbml¡eil in den Vereinigten Stoaten von Amenka und m der Schiueiz, Zün:her Disert, Zürich, Schulthess, 1948.

CAPÍTULO III

ANÁLISIS ESTRUCTURAL-COMPARATIVO DE LOS MODERNOS MÉTODOS DE CONTROL JURISDICCIONAL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES BAJO EL PERFIL "SUBJETIVO" § 1. Sistema "difuso" o "americano" y sistema "concentrado" o "austriaco" de control judicial de la constitucionalidad de las leyes. § 2. La expansión del sistema de control difuso (Commonwealth, Japón, Suiza, Noruega, Dinamarca, Suecia; Alemania de Weimar, Italia en los años 1948-1956) y la del sistema concentrado (Italia, Alemania, Chipre, Turquía, Yugoslavia; Checoslovaquia y España). § 3. La fuerza racional de la doctrina que está en la base del sistema difuso de control. § 4. Inconvenientes del sistema difuso en los Países con base romanista. § 5. Superación de aquellos inconvenientes en los Países de common law por efecto del principio del stare decisis: las consecuencias prácticas de un "simple razonamiento". § 6. La creación, en los Países de civil las de Cortes especiales constitucionales, y la doctrina que está en la base del sistema concentrado de control. § 7. Una ulterior justifi.cación de este sistema, deducida del análisis sociológico del ordenamiento judicial y de la naturaleza de la norma constitucional y de su interpretación; la inadecuación de la Corte la casación italiana, como también de otras Cortes supremas europeas, para ejercitar el control de constitucionalidad. Los jueces de la Supreme Court americana y de las Cortes constitucionales europeas. § 8. La solución francesa del control exclusivamente "político" de constitucionalidad de las leyes, y sus razones históricas, ideológicas y prácticas; el sistema concentrado de control jurisdiccional de constitucionalidad,como un compromiso práctico e ideológico entre el método francés y el americano SUMARIO:

1.

SISTEMA "DIFUSO" O "AMERICANO" Y SISTEMA "CONCENTRADO" O "AUSTRIACO" DE CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

Es mi propósito someter en éste, y en los próximos dos capítulos, el tema del control judicial de constitucionalidad de las leyes a un análisis es-

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rructural, con el cuidado, por otra parte, de mantener siempre tales análisis sobre un plano de concreción comparativa, así como hacer emerger de ellos, en lo posible, una especie de "panorama tipológico" o sea un panorama --aunque sea sumario- de los tipos de control judicial de constitucionalidad adoptados en los varios países.' El análisis será dedicado, en este capítulo, al aspecto "subjetivo" del fenómeno examinado, o sea a los órganos a los cuales corresponde el poder de control. Otros elementos estructurales del fenómeno mismo serán examinados en los capítulos sucesivos: en particular el elemento "modal", o sea el modo como la cuestión de constitucionalidad es planteada y resuelta; y el "elemento funcional", o sea los efectos de la decisión judicial de la cuestión de constitucionalidad ya sea respecto a la ley sometida al control, ya sea también respecto al caso concreto en el cual la cuestión de constitucionalidad se haya presentado eventualmente. Por lo que concierne entonces al perfil "subjetivo" u "orgánico", se pueden distinguir, según una terminología ahora ya muy conocida," dos grandes tipos de sistemas de control judicial de la legitimidad constitucional de las leyes: a) el "sistema difuso", es decir aquel en el cual el poder de control corresponde a todos los órganos judiciales de un ordenamiento jurídico dado, t Obviamente no será posible hacer una especie de enciclopedia universal: nuestra exposición no tiene pretensiones de ser completao Una institución, por ejemplo, que hemos omitido a propósito en nuestro análisis es aquella, sin embargo tan interesante y de orígenes antiguos, del mandado de seguranca brasileño; a la misma institución mexicana muy interesante (y ya no solamente mexicana) del juicio. de amparo, hemos dedicado solamente pocas y ocasionales relaciones breves. Cfr. por útimo el excelente estudio de BUZAID, Alfredo, "Juicio de Amparo e Mandado de seguranca (Contrastes e confrontes)". en Revista de Dereito Processual Civil, lII, Sao Pauto, 1962, ppo 30-70 (sobre el problema de la admisibilidad del mandado de yeguranca también contra los actos del poder legislativo, v . especialmente en la po 65 y so) En efecto, la laguna más extensa de nuestra investigación comparativa concierne propiamente a los países de América Latina, numerosos de los cuales conocen cualquier tipo de control judicial de constitucionalidad de las leyes (para informaciones en la materia Cfr. El capo 3" del vol. de Jo k G. Granr, El Control jurisdiccional de la Constitucionalidad de las leyes. Una Contribución de las Américay a la Ciencia Política, Publicación de la Facultad de Dertcho de México, t96-\, p. 73 Y SSo, así como el muy reciente volumen de VESCOVI, Enrique, El Proceso de lnconstuucionalidad de la Ley, Montevideo, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1967, pp. 27 Y ss., 45 Y ss. Y passim;» también infra, en este capo, nota 57): ni consideración del todo conecto aducir, corno justificación de la omisión, la consideración, un poco apresurada, de ENELHARDT, Dieter, Das richterliche PrüfungsTecht im modernen Veljimungutaat, enjahrbuch!leY afIentlichen Rechts der GegenlOart, 8, 1959, pp . 104-105, según el cual la justicia constitucional sirve bastante a menudo, en aquellos países, cual mero sustituto de la faltante justicia administrativa. 2 CJro CAL\MANDRH, Po, La Ileg7tlmlle constituzionale delle leggi, Cedam, Padova, 1950, p. S En la doctrina de la lengua alemana se habla de un allgemeine.l· PrüfungsTecht (o allgenieme normen/wntrolle) y de un lurnunuriertes Pnüungsreclü (o lumumtrierte Normenhmüroller; Cfro por ejo ENGENHARDT, Das richterliche PriiJúngsrecht, CiL, P: 107 Y s

ANAuSIS ESTRUCTURAL-COMPARATIVO

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que lo ejercitan incidentalmente, con ocasión de la decisión de las causas de su competencia; y b) e! "sistema concentrado" en e! cual el poder de control se concentra por el contrario en un órgano judicial solamente» El sistema "difuso" ha sido llamado también, por algunos- sistema o tipo "americano" de control, dado que no es del todo inexacto -como he demostrado en e! capítulo I I - considerar que aquel sistema haya sido realizado por primera vez en los Estados Unidos de América, de cuyo ordenamiento jurídico todavía constituye, como ha escrito un constitucionalista de aquel país, "the most unique and most characteristic institution".? Análogamente, e! sistema "concentrado" podría ser designado también como e! tipo "austríaco" de control. En efecto, e! arquetipo ha sido realizado por la Constitución austríaca del 10 de octubre de 1920 (llamada Oktoberverfassung), formulada sobre la base de un proyecto elaborado, a petición gubernativa, por e! maestro de la "escuela jurídica vienesa", Hans Kelsen a vuelta a poner en vigor en Austria, en la última postguerra," en e! texto de la novela de 1929 que había aportado notables modificaciones precisamente en materia de justicia constitucional. 2. LA EXPANSIÓN DEL SISTEMA DE CONTROL DIFUSO (COMMONWEALTH, JAPÓN, SUIZA, NORUEGA, DINAMARCA, SUECIA; ALEMANIA DE WEIMAR, ITALIA EN LOS AÑOS 1948-1956) y LA DEL SISTEMA CONCENTRADO (ITALIA, ALEMANIA, CHIPRE, TURQUÍA, YUGOSLAVIA; CHECOSLOVAQUIA y ESPAÑA)

Ambos sistemas se han impuesto, aún en época reciente, en más de un país, demostrando así una fuerza suya de expansión verdaderamente notable. 3 En fin hay también sistemas que podremos llamar misti o iniermedi: por ejemplo, el adoptado en México, el cual, también a causa de un contraste al menos aparente entre los artículos 103 y 133 de la Constitución mexicana (Cfr.. en resuemen, asimismo para las referencias, FIX-ZAMUDIÜ, H, El]uicio de Amparo, Porrúa, México, 1964, pp. 167-194, 246-257, 296-298,378-380, Y espee en las pp 175-180,247-251), difícilmente podría hacerse volver a entrar seguramente en el uno o en el otro de los dos típicos sistemas indicados en el texto. Esto es verdad, por lo demás, no solamente desde el punto de vista de los órganos de control, sino también desde el punto de vista del modo como la cuestión de legitimidad constitucional es resuelta; también a este propósito el sistema mexicano tiene carácter mixto o intermedio entre el sistema de control operante "por vía de acción", y el operante, por el contrario, "por vía de excepción". Un sistema "mixto" es también el adoptado en Irlanda; Cfr. por ej., AZZAR! n, Giorgio, 1 van sis iemi di sindicato sulla costuuxumolüé delle leggi nei dioersi paesi, en el vol. La Corte costuuzionale (raccolta di studii, suplemento de La Rassegna mensile dell' Aoooauu ra dello Stalo, Roma, Istituto Poligrafico dello Stato, 1957, p. 35 Y s. 4 Cfr., en lugar de tantos, FIX-ZAMUDIÜ, El juicio de Amparo, cit., p 379, nota 33. 5 Así WEIGHT, B. F., citado por SPANNER, Hans, Die richterliche Prüfung van Gesetzen un Verordnungen, Springer-Verlag, Wien, 1951, pp. 6-7 6 Cfr. el Verfassungsiiberleitungsgesetz del 1" de mayo de 1945

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El sistema "americano", más bien norteamericano, de judicial review se encuentra ante todo en muchas de las ex colonias inglesas, como Canadá, Australia, la India y otras partes:" y nosotros hemos buscado en el capí tulo precedente (sub. § 4.) explicar la aparente paradoja por la cual el derecho inglés, el cual excluye decisivamente en la Madre Patria, por efecto del principio fundamental de la supremacy of the Parliarnent, la posibilidad de control en las colonias. Todavía fuera de Europa, y esta vez por su propia (si así puedo decir) filiación directa, el sistema americano de control ha sido importado, con un acto -quizás un poco torpe- que estuvo a la mitad entre la imposición y la imitación, en Japón por efecto de la vigente Constitución nipona del 3 de mayo de 1947. 8 7 Cfr. MCWHINNEY, Edward, Constuutumal Reuieto in the Commomoealth, en Max-Planck-Institut für Auslandisches offentliches recht un volkerrecht, Verfassungs gerichtsharkeit in der Gegenuiart. Landerberichte und Rechtsvergleichung, Herausgegeben van Hermann Mosler. Koln-Berlin, Meymanns, 1962, p_ 75 Y ss.; id_,judicial Review in the English-Spealáng World, University ofToronto Press, 1960, también ECONOMOlJ, Demétre P, Le controle juridicuonnel de la Constitutionalité des loi dans les Pays de Droü Comun, en Revue Hellémque de Droit Intemational, 11, 1958, p. 336 Y SS.; ENGELHARD, Das richterliche PnifunglTecht, CiL, pp. 105-110 Este último autor, en verdad, escribe en la p. 110 que en Canadá (y, parcialmente, también en Australia) el' sitema adoptado sería aquél según el cual la cuestión de validez de una ley, surgida corno cuestión prejudicial en un proceso civil -haya sido ella promovida por una parte o hecha valer de oficio por el juez-, debe ser siempre remitida por' el tribunal inferior a la Corte Suprema, a la cual corresponde por tanto una especie de monopolio en la interpretación de la Constitución. De esta constatación de hecho ENGElHARDT, op. et loe. U/t. Cit . , trae más bien el tema para una conclusión de alcance más general, considerado que "die Entwicklung" de alcance más general, considerando que "die Enlwicklung des richrerlichcn Prüfimgsrechts neigth also dazu, entwieder ein besonderes Organ mit del' Aufgabe zu betrauen oder sie wenigstens bei einem Gericht zu konzentrieren", La premisa de hecho de esta conclusión es, empero, al menos en parte incorrecta. En realidad e! sistema vigente en Canadá es, en su núcleo central, sustancialmente "identical to that of the United States" (Cfr. por útimo GRANT, J. A. G., "Judicial Review in Canadá Procedural Aspects", en The Canadian Bar Remeto, 42, 1964, p. 195 ss., especialmente en la p. 197 Y s.; Id., El Control [urisdiccumal, cit., p. 86 ss.), y la misma cosa puede repetirse grosso modo de los siternas adoptados en otros países de! Commonwealth (véase también supra, cap . Il , texto y notas 58-60). Esto es, se trata de un sistema "difuso" de control, correspondiendo a todo tribunal, y en útima instancia por consiguiente a la Corte Suprema, e! poder --deber de no aplicar la ley constitucional relevante en el caso concreta. Es verdad, sin embargo, que en Canadá existen también, junto al método normal ("difuso") de judicial remeto, algunas "special procedures to litigare constitutional issues" (Crant, Jud. Rev. In Canadá. cit., p. 200 Y ss.), una de las cuales consiste precisament en la posibilidad, adoptada por seis de las diez provincias de aquel país, de llevar per saltum la cuestión de constitucionalidad a la Corte Suprema, suspendiendo el proceso en el cual ha surgido. Tal procedimiento tiene la tinalidad de obtener con rapidez y de maner inapelable una decisión final sobre la cuestión prejudicial, la cual terminaría en todo caso por ser decidida, en útima instancia, por la Corte Suprema. 8 Cfr. KIYOMIYA, Shiró, "Verfassungsgericlusbarkeit in japan", en Max-Planck-Institut, Verfassungs gericlusbarkeü in der Cegenuiart, cit:., pp . 328, 336; HAYASHIDA, Kazuhiro, "Constitutional Court and Suprerne Court of Japan", en Die moderne Demokratie und thr Recht. Festschrif: [U1 Cerhard Leihlwlz zum 65 Geburtstag Il , Mohr, Tübingen, 1966, p. 422 Y s. Sobre lo extraños

1 I

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Hasta en Europa e! sistema llamado americano ha tenido y tiene, analogías de fecha antigua y reciente. Ante todo, una cierta analogía puede encontrarse en e! derecho suizo, donde, junto a la posibilidad de un recurso directo ante e! Tribunal federal (staatsrechtliche beschwerde o recours de droit publú), es afirmado también un general richterliches Prufungsrecht, limitado empero a las leyes cantonales y asumiendo una importancia práctica de rango inferior a la del recurso directo. Se afirma, esto es, un poder-deber general de los jueces suizos de no aplicar las leyes cantonales contrastantes con la Constitución federal, y esto por lo menos como consecuencia implícita de! principio según e! cual Bundesrecht bricht kantonales Rechl, Todo tipo de control judicial de constitucionalidad es excluido por e! contrario, en Suiza, en las confrontaciones de las leyes federales, y es esta una limitación tradicional del sistema suizo, la cual por otra parte encuentra no pocas crít.icas en la doct.rina moderna".9 Además, también en el derecho noruego (desde fines del siglo último) y danés, (desde los primeros decenios de nuestro siglo) se ha ido afirmando como "incontestable" el poder de los tribunales -un poder ejercitado por éstos por otra parte con extrema prudencia y muy raramente- de control de conformidad de las leyes con la Constitución, con la consecuencia de no orígenes de la Constitución Nipona de 1947, cfr. NATI-IANSON, N. L., "Constitutional Adjudication injapan'', en The Arnerieanjournal of Cornparative Law, 7, 1958, pp. 195, 217; ABE, Teruya, "Die Entwicklung des japanischen Verfassungsrechts seit 1952", en [ahrbucli des Offentlichen Rechts der Gegenwart, 15, 1966, p. 516. 9 Sobre la staotsrechtlidie Beschwerde, o recours de droit publu; que puede promoverse, dentro de un breve término de preclusión, también contra actos legislativos, aunque cantonales, lesivos de ciertas situaciones jurídicas protegidas constitucionalmente, Cfr. La clásica monografía de GIACOMETII, Z., Die Verfassungsegerichtsbarkeit des schweizerischen Bundesgerichtes (Die staatsrechtluhe Beschwerde) Polygraphischer Veriag, Zürich, 1933 Puede también CAPPELLETTI, M.. , La giurisdizione costüuzumale della liberte, Guiffra, Milano, 1955, pp. 23-25 (traduc, española de FIX-ZAMUDlo, H., La jurisdicción Constitucional de la Libertad, UNAM, Imprenta Universitaria, 1961, pp. 19-29. Además lMIIODEN, Max, Verfassnngsegerichtsbarkeit in der Schweiz, en Max-Plank-Institus, verfassnngsgerichts barkeit in der Gegenwart, cít., pp. 510-511 Y ss Sobre el poder-deber general de todos los jueces suizos (y no sólo del Tribunal Federal) de no aplicar las leyes cantonales contrastantes con la Constitución federal, aun aquellas para las cuales haya vencido el término para la impugnación directa mediante la staatsrechtliche Beschwerde cfr. IMBODEN, op. uli. cü., pp 507,511-515, especialmente en la p. 513. Sobre la exclusión por el contrario de todo tipo de control judicial sobre la constitucionalidad de las leyes ftderales, cfr. todavía IMBODEN, op. ult. cit.. , p 513 Y s. FAVRE, Antoine, Droit constüutumnel Suisse, tditions universitaires, Fribourg, i 966, p. 427 Y ss.; SCI-IINDLER (Junior), Dietrich, Richterliches Prilfungsrescht und poluischer Mehrheitsunlle, Erfahrungen der Vereinigten Staaten. Folgerungen für die schrueizerisches Rea., 74, 1955, pp. 289 Y s., 312 y s.; GROSSMANN, R. H., Die staats und rechtsideologischen Grundlagen der Verfassnngsegerichtsbarkeit in den Vereinigten Staaten von Amerika urul in der Schweiz, Zürcher Dissertation, Schulthess, Zürich, 1948, pp. 3-4. Para un panorama de la corriente doctrinal que ha ido criticando tal exclusión, inspirándose sobre todo en el sistema norteamericano, cfr. WOLF, Ernst, Verfassungsegerichtsbarkeü und Verfassnngstreue in den Vereinigten Staaten, Helbing & Lichtenhahn, Basel, 1961, pp. lA, el cual se pronuncia por otra parte en sentido contrario a tal corriente op. ult. cü., pp. 230-237.

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aplicar en el caso concreto una ley considerada inconstitucional; lO y alguna cosa similar se ha ido afirmando, en los últimos años, también en Suecia.'! Pero también en Alemania y en Italia, países en los cuales, como es sabido, encontramos hoy un sistema no "difuso" sino "concentrado" de control, ha estado una experiencia aunque sea breve de tipo "americano": así en Alemania, en la época de la Constitución de Weimar.!" y así en Italia en los años de 1948 y 1956, es decir desde la entrada en vigor de la Constitución "rígida" (10 de enero de 1948) hasta el momento en el cual comenzó a entrar en fi.mción la Corte constitucional.t" 10 Cfr. CASTBERG, Frede, "Verfassungsegerichtsbarkeit in Norwegen und Dánemark", en Max-Planck-Institut, Verjássungsegerichtsbarkeit in der Cegenwart, cit., pp. 41S, 421, 42S; id, Die Zususndigkeit der Cerichte m USA und Norioegen zur Pnifimg da Verfa5lungwnds.,igkeit van Cesetzen, Müller, Karlsruhe, 1960; ENGELHARDT, Das richterliche Pmfungsrecht, cit., p . 104. Para ulteriores informaciones sohre el sistema noruego, cfi.· CAPPELLEITI, M./ADAMS, J e.,JudiClal Reoieio ofLe· gillation: European Antecedents and Adaptation, en Haruard Lato Remeto, 79, 1966, p. 1217. JI Hasta 1964, no obstante algunas opiniones doctrinales disidentes (cfr.. en resumen HERun, "Verfassungsgerichtsbarkeit Schweden", en Max-Planck-Institut, Verfassungsgeridusbarheü in der Gegemoart, cit., pp. 494-497; también GINSllURG, Ruth B./BRUZELlUS, Anders, Civil Procedure in Suieden; The Hague, Nijhoff, 1965, pp. 10, 131), se consideraba en Suecia que a los jueces de aquel país, diversamente que a los jueces noruegos y daneses, no correspondía un poder de judicial reoieto oflegislauon. La opinión ha sido modificada por la decisión fundamental de la Suprema Corte sueca del 13 de noviembre de 1964 (publicada en Nytt [uruliskt Arkiu, 1964, p 471 yen Nordisk Domssamling, 1965, p 429). Cfr. en resumen la discusión de PETREN, Gustav, en Suensk.[uristtidning, 1966, p.. 432. Por el contrario, en cuanto al otro país escandinavo, Finlandia, vale en él la regla exclusiva de un poderjudicial de control de las leyes, cfr. MERIKOSKI, Veli, "The System ofGovemment", en el vol. The Finisli Legal Systern, edircd by Jaakko Uotila, The Union of Finnish Lawyers Publishing Co., Helsinki, 1966, pp. 39-40; KASTARE, Paavo, "Verfassungsegerichtsbarkeit in Finnland", en Max-Planck-Institut, Verfassungsegerichtsbarkeít in der Cegenioart, cit., pp. 215-217; SAARIO, Viotto, "Control of the Constitutionality of Laws in Finland", en The American [ournal of Comparatioe Law, 12, 1963, 194 Yss., 203-205. Tal regla no ha dejado de suscitar sin embargo amplias discusiones en la doctrina finlandesa, cfr. las referencias en SAARIO, op. ult. cü., notas 32, 34 Y 35 en las pp. 203, 205. 12 Cfr. entre tantos, ENGELHARDT, Das richterliche Pnifimgsr-echt, cit., p 106; SPANNER, Das ricluerliche Prufung, cit., p. 5 ('Die Praxis del' Gerichte hat sich nach del' grundsatzlichen Entscheidung des Reichsgerichts vom. 4. November, 1925 allgemein zur Bejahung des richterlichen Prüfungsrechts gegenüber Gesetzen bekannt, und zwar zu einern Prüfungsrecht, das jedem Gericht zuteht, wenn die Frage del' Verfassungrnassigkeit eines Gesetzes eine Vorfrage für die vom Gericht zu rreffende Entscheidung bildet. Das Cericht ist (.. ) nUI befugt, dem fUI' verfassungswidrig erachteten Gesetz im.konkreten Fall die Anwendung zu versagen'). Extensas informaciones sobre el terna pueden verse en DU:TzE, Cottfriede, "Judicial Review in Europe", en Michigan. Lato Review, 55, 1957, p. 544 Y ss 13 Tal fase transitoria había sido prevista, como es sabido, por el art. VII, párrafo 2°, de las "Disposiciones transitorias y finales" de la Constitución, en espera precisamente de la entrada en función de la Corte constitucional querida por la Constitución. Algún otro precedente eUIOpeo de control difuso de constitucionalidad de las leyes, es recordado pOI DEENER, David, "Judicial Review in Modem Constitutional Systerns", en American Political Science Review, 46, 1952, p. IOS3, como también pOI ENGELHARlJT, Das nchterliche Pnifungsrecht, cit., p. 104, Ypor CATlNELLA, S., La Corte Suprema Federole nel sistema costiturumale degli Stati Unitt d' 4meTÍw, Cedam, Padova, 1934, y. III Yss., especialmente en las pp. 115, 125 (pero el poco o ningún éxito práctico de tales precedentes no tiene necesidad de ser subrayado

,

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ANÁLISIS ESTRUCTURAL-COMPARATIVO

1

Pero si bastante grande ha sido la difusión del más antiguo sistema de control de constitucionalidad, notable es también la difusión ~ que, especialmente en los últimos años, ha tenido el otro sistema "austríael co" o "concentrado". Aparte de las efímeras tentativas de adoptarlo en Checoslovaquia en 1920 14 y en España en 1931 15 -tentativas y experimen, tos poco indicativos también a causa de la breve y tumultuosa vida de 1 aquéllas dos repúblicas.t? el sistema concentrado ha sido escogido y adoptado, además que en la vigente Constitución de la República Italiana del j primero de enero 1948, donde está en vigor a partir de la fecha de la creación de la Corte Constitucional, o sea, desde 1956, también por la Consti,¡ tución de Bonn del 23 de mayo de 1949,17 como asimismo por la Constitu1 1 ("difuso")

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! aquí). Se trata de algún caso, que se remonta al inicio de! siglo, en el cual cortes rumanas y

,1 griegas se han rehusado a aplicar leyes inconstitucionales; y se trata, además, de! artículo 63 de

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la Constitución portuguesa de 1911, que tal poder de no aplicación atribuía explícitamente a las cortes. Para ulteriores desenvolvimientos en los mismos Países, v. DEENER, op uli. cü.; p. 1087; ENGELHARDT, op, et loe. uli. cit.; v, también AzZARITI, 1 vari sistemi ecc., cü., p 20 (Rumania), 28 y s. (Grecia), 31 y s. (Portugal). 14 La tentativa fue casi contemporánea a aquélla, mucho más afortunada, de la vecina Austria y fue también ella influida por el proyecto de Kelsen (originario de Praga). Cfr. los ar ts. 1-3 de la ley del 29 de febrero de 1920 preliminar a la Carta constitucional de la República checoslovaca, así como el arto 102 de la Constitución checoslovaca de 1920; y v. DEENER, Judicial Review, cit., p. 1086; AzZARITI, 1 vari sistemi ecc., cit., pp. 18,41; ENGELHARDT, Das richterliche Priifungsrecht, cit., pp. 105 Y s., 111 Y s., 115. (la traducción italiana de aquellos textos puede verse en La Costuurione della Cecoslovacchia al cuidado de SALEMI J., G., Sansoni, Firenze, 1946). 15 Cfr. ALCAlÁ-ZAMORA y CASTILLO, Niceto, Significado y funciones del Trilninal de Garantías Constitucionales, en ALCAlÁ-ZAMORA y CASTIlLO, N., "Ensayos de derecho procesal civil, penal y constitucional", edición de la Revista deJurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1914, p. 503 Y s.; también AzZARITI, 1 van sistemi ecc., cit., p. 45. 16 Parece que ni en Checoslovaquia, ni en España, la Corte constitucional haya tenido jamás alguna ocasión de ejercitar el poder de control de constitucionalidad de las leyes. Cfr, ENGELHARDT, op. ult. cü., p. 118 i.j.; AzZARlTI, op. et loe. ult. cit. 17 Además de los arts. 93-91, 99-100 del Bonner Grundgesetz, es tenida presente la ley ordinaria sobre una actividad jurídica y no meramente política. El "parecer vinculante" del Conseil Constitutionne! es ciertamente un parecer jurídico (de constitucionalidad), y no una mera valoración de oportunidad política, sin asumir por otra parte con esto e! carácter de un verdadero y propio juicio en sentido jurisdiccional. Verdad es, empero, que se pneden también descnidar tranquilamente semejantes disquisiciones de carácter terminológico y definitorio, que dejan e! tiempo que encuentran Importante más bien es observar la realidad de las cosas, sin preconceptos dogmáticos o prejuicios políticos de estos útimos, parece resentir fuertemente por el contrario el amplio tratado de FAVORElJ que es todo un elogio, en verdad escasamente profundizado ya sea desde el punto de vista dogmático comparativo, de la institución francesa. Y una objetiva observación nos presenta, en Francia, un tipo de control de constitucionalidad bastante limitado, y, a la luz de una investigación comparativa, decididamente incompleto: no tanto por limitación de las garantías "judiciales" (independencia, imparcialidad) de! órgano al cual está confiado, cuanto por los gravísimos límites subjetivos (sólo cuatro órganos legitimados para el recurso), objetivos (no control, por parte del Conseil Constitutionnel, de los decretos del ejecutivo (que tienen fuerza de ley, los cuales en la V República asumen una extensión impresionante, tanto para cubrir, por ejemplo, todo el campo del procedimiento civil, Cfr.. SOLIJS, H,/PERROT R., Droitjudiciare privé, 1, Sirey, París, 1961, núm. 78 a p 67 Ys. Y temporales del me(

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MAURO CAPPE'LLETTI

cion de la República de Chipre del 16 de agosto de 1960,18 por la Constitución de la República Turca del 9 de julio de 1961,19 yen fin por la Constitución del 7 de abril de 1963 de la República Socialista Federativa de Yugoslavia. Esta ha sido la primera, y hasta ahora la única, entre las constituciones de un país de régimen comunista, en introducir un sistema de control de constitucionalidad de las leyes, control confiado a una Corte especial constitucional federal además que, en un plano regional, a Cortes especiales constitucionales de las seis Repúblicas federales.?" canismo que puede poner en movimiento el control mismo, un control que va no puede ocurrir una vez que la ley haya sido promulgada" Se trata, como es obvio, de un sistema que descuida, sobre todo, el carácter necesariamente dinámico y evolutivo tanto de la ley ordinaria como de la norma constitucional el Bl.mdeIVerfás5ungsge1icht del 12 de marzo de 1951, con modificaciones sucesivas. 18 Cfr" BLÜMEL, Willi, "Die Verfassungsgerichtsbarkeit in del' Republic Zypern", en Max-Planck-Institut, Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gegenwart, cit., Pl': 643 Y ss., 676 y ss. (en este vol., en la p" 1005 Y ss. puede verse una traducción en lengua inglesa de los artículos de la Constitución de Chipre relevantes en la materia). Cfr' también TZERMIAS, Pavlos, "Die Verfassung der Republic Cypern", enfahrbuch des íifJentlichen Rechts der Gegenwart, 10, 1961, p. 485 Y ss. (allí otra traducción inglesa de la Constitución) 19 CjT. ÜLKÚ AZRAX, A, Verflssung.sgerichtsbarkeit inder Turkei, en [ahrbucli des íifJentlichen Rechts der Gegenuiart, 11,1962, p . 73 ss.; ABADAN, Yavuz, Die türkische Verfassung von 1961, allí, 13,1964, p. 325 y ss., especialmente en la P . 408 Y ss.. ; BF.KIR BAnA, Tahsin, "Die Verhssungsgerichsbarkeít in del' Turkei", en Max-Planck-Institut, Verfássungsgerichsbarkeit in der Gegenwart, cit., p 550 Y ss. (en este vol. en la p. 997 y ss., una traducción en lengua alemana de los artículos de la Constitución turca relevantes en resumen). 20 Cualquiera que tenga un mínimo de familiaridad con las concepciones comunistas del derecho y del Estado, no puede dejar de advertir la audacia doctrinal y política de la innovación introducida por la Constitución Yugoslava (Cfr.. ahora a propósito KASTARE, Paavo, "Le caractére normatif et la prééminence hiérarchique des Constitutions", en Reoue mtematumale de droit comparé, 18, 1966, P 846; FERRETJANS, J. P., "La Constitution du 7 avril 1963 de la République socialiste fédérative de Yougoslavie et I'unité marxiste du pouvoir d'état", en Reoue du droii publu: et de la science poluique en Frunce el ti l'étmnger, 79, 1963, pp. 939 y ss., 948 y ss.. ). Véase en general SRZENTIC, Nikola, "Sur les nouvelles juridictions constitutionelles de Yougoslavie", en Le nouueau. Droit Yougoslaoe, ivi, 16, 1964, núrns, 1-3, P 21 Y ss.; DJORDJEVIC, Jovan, Le> Cours constuutionnelle en Yougoslaoie, ivi, 14, 1963, núm. 4, p. 9 y ss.; KRBEC, Ivo, "Die Verfassung der Sozialistischen Fóderativen Republik Jugoslawien vom" 7.4196.3, en [ahrbuch. des íiffentlichen Rechts der Gegeruoart, 13, 1964, p. 243 y ss., especialmente en las pp. 267 y s, 280 y ss., v, también LACY, F. R., "Yugoslavia: Practive and Procedure in a Cornmunist Country", en Oregon Law Review, 43, 1963, pp. 1, 13-14; ROZMARYN, Stcfan, La Consiüutum, loi [undamenioie de l'Etat Socialiste, en P. BISCARETTI DI RUrÍA/-ROZMARYN, La Constüutumcomme loi [undamentale dan> les Etats de l'Europe occulentale et dans les Etats socialistes, Giappiche & Libraiiie Générale de Droit et dejurisprudence, Torino & París, 1966, p lll y s.; MORL\TI, e, Le oinnioni dissenuenti dei giudici costituxionali ed miernazionali.. Giuffre, Milano, 1964, p IlI; así como los estudios de FRANCHI, G, "Note sulla giurisdicione costitucionalejugoslava", en Riu. dZT, proc., XXI, 1966, P 397 Y ss., Y VIGORITI, V., "La giurisdizione costituzionale in Jugoslavia", en Rio lrim dir. e proc. ciu., XX, 1966, p. 298 Y ss. Ciertamente es todavía demasiado pronto para t.ener una idea precisa de la importancia práctica de la innovación: el juicio debe limitarse provisionalmente a los textos legislat.ivos (que en verdad son no poco complejos y algunas veces ambiguos, en pal't~CIllal' a los arts. 241-251 ele la Constitución federa! del 7 de abril de 1963, y a la "ley sobre la COrt~ constItucional Yugoslava" de diciembre de 1963 (una y otra publicadas en traducción ~:~c~s~;~el Instltut de Droir Comparé, Rccueilsdes lois de la RSF de Y071go' al contrario, la "regla fundamental" de aquel sistema es que no existe algún tipo especial de procedimiento -así como no existe un órgano especial competente-e- para las cuestiones constitucionales, las cuales "se deciden según surgen en cada caso determinado, cualquiera 52 Cfr. MAKI, John M, Court and Constitutum in japan. Selected Supreme Court Decisions 1948-60, University ofWashington Press, Seattle, 1964, p. XV Ypassim; HAy.\SHIDA, Consliiutional Court and Supreme Court ofjapan, cit., p. 421 Y ss. 53 Para un desarrollo de este punto se reenvía al IV Capítulo, & l. 54

GRANT,

El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, cit., p. 34.

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que sea la naturaleza de los derechos en cuestión, o de los recursos que se promueven't.es Se plantea entonces, en este punto, una interesante cuestión: ¿porqué la Constitución austríaca de 1920-29, y sobre las huellas de ésta las sucesivas Constituciones italiana, alemana y de otros países (Chipre, Turquía, Yugoslavia), jamás han preferido la gravosa, incierta y costosa solución de crear órganos judiciales del todo nuevos, las "cortes constitucionales"? ¿Porqué, en suma, ellas no han preferido escoger el camino más simple de atribuir -aunque sea de manera "concentrada", y de cualquier modo con eficacia erga omnes con el fin de evitar los inconvenientes señalados arriba, sub § 4.- la tarea de control de constitucionalidad de las leyes a alguno de los órganos judiciales ya existentes, por ejempo a la Corte de casación en Italia, al Oberster Gerichtshof en Austria, al Bundergerichtsho]. (el viejo Reichsgericht en Alemaniaj'" el ejemplo suizo del Tribunal federal, como ya se ha señalado (supra, § 4), habría podido representar, al menos en parte, un útil precedente en tal sentido.v Cada uno de los tres mencionados órganos judiciales europeos tiene, al igual que el Tribunal federal suizo, una (más o menos) gloriosa tradición en su respectivo país,58 y está especializado en la 55 GRANT, op et loco ult. cit. De cualquier modo, se ha observado que si es formalmente exacto que la Supreme Court es un órgano de jurisdicción ordinaria, no se puede olvidar sin embargo, que en la práctica ella está asumiendo en el ordenamiento americano una posición no muy diversa de la que los tribunales constitucionales europeos ya recordados asumen en sus ordenamientos. Existe en efecto la tendencia a limitar la actividad de la Supreme Court a la sola decisión de las más importantes cuestiones de constitucionalidad y a la composición de los conflictos entre la Federación y los Estados miembros. Sobre esta evolución v.; por todos, FREUND, P. A, The Supreme Court 01the United States fts Business, Purposesand Performance, The World Pub!. CoL, Cleve!and and New York, 1961, p. 183; TAFT, W., "Thejurisdiction of the Supreme Court Under the Act of february 13, 1925", en Vale Laui[ournal, XXXV, 1925, pp. 2-3; MCWHINNEY, Edward, Federal Constüutional Courts and their judges, as lnsiruments 01a Democratic Polity, en Die moderne Demokratie und ihr Recht. Festschrifi fur Gerhard Leibholz zum 65. Geburtstag, Il, cit., p. 516. 56 ¿y cómo entonces, se podría agregar también una preferencia para la elección hecha en los mencionados países europeos, es sugerida de jure condendo hasta en Japón, por alguno de los no pocos críticos de! método ("americano") de judicial review allí adoptado a partir de 1947, Cfr. ]{¡YOMIYA, Vérfassnngsgerichtsbarkeit inJapan, cit., p. 336; v . también HAYASHIDA, Constitutional Court and Supreme Court of japan, cit., p. 426 en nota. 57 También el sistema introducido por e! art. 34 de la Constitución irlandesa del 10 de julio de 1937 habría podido constituir un precedente interesante. Cfr. la traducción italiana de aquella Constitución en MIRKINrc-GIJETlEVITCH, B., Le Costuuzumi europee, Edizioni di Cornunitá, Milano, 1954 p. 396 Y ss. Dígase lo mismo para algunos países de la América Latina, por ej para el Uruguay, en el cual e! control de constitucionalidad de las leyes esta concentrado exclusivamente en la Corte Suprema de lajusticia ordinaria (cuyos fallos, empero, no tienen eficacia erga omnes, sino limitada al caso concreto, lo que prejuzga fuertemente la efectividad de aquel sistema, debiendo todos los otros jueces suspender un proceso en el cual surja una cuestión de constitucionalidad. Cfr. VESCOVI, El Proceso de lnconstuucumalidrul de la Ley, cit., pp. 36 Y s., 47 y s., 61 Y ss. Y passim. Para el sistema canadiense, V. arriba, nota 7. 58 Gfr. e! voL publicado al cuidado de MAGNIJS, Julius, Die Hiichsten Gerichte der Welt, Moeser, Leipzig, 1929. en la p. 3 Y ss. sobre el Reichsgericht germánico, p. 238 ss. sobre la Corte de Casación italiana, y p. 302 Y ss. sobre e! Oberster Gerichtsho] austríaco.

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solución de las más arduas cuestiones de derecho: de donde se podría fácilmente ser inducidos a pensar que cada uno de ellos habría estado adaptado para ejercitar la nueva, ardua e importante función de control de las leyes, bastante mejor que un órgano judicial del todo privado de tradiciones y privado en consecuencia de una experiencia secular y autoridad. Pero, también aquí, a mí no me parece que la solución adoptada por la Constitución austríaca, y después por las otras constituciones europeas que han seguido el mismo camino, haya estado privada de justificaciones muy razonables. También si se hubiera podido evitar los inconvenientes indicados en el § 4, con la atribución a las ordinarias Cortes supremas europeas del poder de judicial review habrían quedado, sin embargo, otros y bastante graves inconvenientes, que solamente con la creación de nuevos y especiales órganos de justicia constitucional se han podido evitar por el contrario. Tales inconvenientes se vinculan a la estructura del ordenamiento judicial, que, en los sistemas de la Europa continental, usualmente está constituido por jueces de carrera, los cuales entran jóvenes en la magistratura y sólo en edad avanzada, y en gTan parte sobre la base de su demostrada habilidad en el interpretar las leyes con rigor lógico y precisión, llegan a funciones relacionadas con la actividad de las Cortes supremas. Es un hecho que las normas de las Constituciones modernas son algo profundamente diverso de las normas de ley usuales, que los jueces de las Cortes supremas europeas, llegados ya ahora a la culminación o al término de su larga carrera en la magistratura, han estado habituados por decenios a interpretar, a observar y a hacer observar, con una técnica hermenéutica que rehuye de aquel tipo de Policy-making decisions, que están inevitablemente implicadas por el contrario en una acticidad de control de validez substancial de las leyes o de actuación de la norma constitucional. Las Constituciones modernas no se limitan en verdad a decir estáticamente lo que es el derecho, a "dar un orden" a una situación social consolidada; sino, diversamente de las leyes usuales, establecen e imponen sobre todo directivas y programas dinámicos de acción futura. Ellas contienen la indicación de aquéllos que son los supremos valores, las ratumes, los Grunde de la actividad futura del Estado y de la sociedad: consisten en suma, en muchos casos, como acostumbraba decir incisivamente Piero Calamandrei, sobre todo en una polémica contra el pasado y en un programa de reformas hacia el futuro. De ahí desciende que la actividad de interpretación y de actuación de la norma constitucional, no es enteramente una actividad a la cual siempre pueda considerarse preparado sobre todo el juez "de carrera", madurado en las cerradas aulas de los tribunales donde, de las tumultuosas vicisitudes y de las exigencias de la sociedad que prorrumpen, no entran, a menudo, sino los ecos atenuados. La actividad de interpretación y de actuación de la norma constitucional, por la naturaleza misma de esta norma es frecuente-

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mente una actividad necesaria y acentuadarnente discrecional y, lato sensu, equitativa.v? Ella es en suma una actividad más próxima, a veces -por la vastedad de sus repercusiones y por el coraje y la responsabilidad de las elecciones implicadas necesariamente por ella-, a la actividad del legisladar y del hombre de gobierno, que a la luz de los jueces comunes: de tal manera que se puede comprender bien cómo Kelsen en Austria, Calamandrei en Italia y otros no pocos estudiosos, habían considerado, aunque sea sin razón -según yo_,60 deber hablar aquí dé una actividad de naturaleza legislativa (Gesetzgubung, o por lo menos negative Gesetzgehung) más bien que de una actividad de naturaleza propiamente jurisdiccional. Estas consideraciones han sido ampliamente comprobadas por la experiencia práctica. Se ha dicho ya que tanto en Alemania en la época de la Constitución de Weimar ,61 como en Italia en los años 1948-1956,62 se ha tenido la temporal experiencia de un sistema de control judicial "difuso" de constitucionalidad de las leyes, control que, correspondiendo a todos los jueces comunes, terminaba por ser ejercitado obviamente, en última instancia, respectivamente por el Reichsgericht y por la Corte de casación es decir por los tribunales supremos ordinarios del ordenamiento judicial de los dos países. Y bien, parece cierto ante todo que el sistema no ha dado lugar a buenos resultados en Alemania.vs Y después en cuanto a Italia, todos aquellos que han vivido la experiencia de aquellos ocho años, en los 59 Cfr. CAPPELLETTI, M., "L'attivite e i poteri del giudice costimzionale in rapporto con il loro fine generico: Natura tendenzialmente discrezionale del provvedimento di attuazione della norma costituzionale", en Scritti giuridici in memoria di P. Calamandrei, lII, Cedam, Padova, 1958, pp. 83-164; pueden verse también KIRCHHEIMER, Otto, "Prinzipien der Verfassungsinterpretation in den Vereinigten Staaten", en jahrhuch des oJfentlichen Rechts der Gegenwart, 11, 1962, p. 93 Y ss., especialmente en la p. 97 Y ss.; ZWEIGERT, K., "Zum richterlichen Charisma in einer ethisierten Rechtsordnung", en Festgabe für Carla Schmid, Mohr, Tiibingen, 1962, pp. 299, 303-305. En general sobre la problemática citada en el texto Cfr. también V. CABILL, .Jr., Fred, Judicial Legislation, Ronald Press, New York, 1952, especialmente en la p. 46 Y ss.. ; BACHOF, Otto, "Der Verfassungsrichter zwischen Recht und Politik", en Summum ius summa iniuria (Tiibinger rechtswissenschaftliche Abhandlungen), Mohr, Tiibingen, 1963, p. 4 Y ss.; ROELLEGKE, Cerd, Politik und Verfassungsgerichtsbarkeit, Verlagsgesellschaft "Recht und Wirtschaft", Heidelberg, 1961. Cfr también ESPOSITO, La ualulü« del/e leggi, cit. p. 24: "No se oculta que en algunos casos el límite impuesto al legislador transforme en discrecional y político el juicio sobre su respeto" 60 Cfr. también para las referencias, CAPPELLE1TI, M., "I! controllo di costituzionalite delle leggi nel quadro delle funzioni dello Stato", en Riv.. dir. proc., XV, 1960, p. 376 Yss., especialmente en la p. 384 Y ss, (Yen traducción portuguesa en Revista de Direito Processuol Civil, 2, Sao Paulo, 1961, p. 37 Y ss., especialmente en la p. 44 Y ss.) 61 Supra, & 2, texto y nota 12. 62 Supra, & 2, texto y nota 13 . 63 Véanse SCHORN, Hubert, Der Richter im dritten Reich, Klostermann, Frankfurt, 1959, p. 23; SCANNER, Die richterliche Prufung von Gesetzen und Verordnungen, cit., pp. 4-6, 22-28, 38; Cfr. DIETZE,Judiciale Review in Europe, cit., pp. 545-547; también CATINEUA, La Corte supremafederale, cit., p. 118 Y ss.

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cuales la Corte de casación, frecuentemente secundada por el Consejo de Estado, ha usado su habilidad hermenéutica bastante más en el sentido de la no actuación que de la actuación de la norma constitucional.s! no podrán desconocer que la Corte de casación, y querría decir sobre todo la Corte de casación, ha dado pésima prueba de su idoneidad cómo juez en materia de control de legitimidad constitucional. Así que parece verdaderamente que la historia secular de aquel órgano judicial, antes que haberle sido de ayuda en esta materia, le haya sido más bien de rémora y de peso.v' Ni estas confirmaciones prácticas de las consideraciones expuestas arriba, encuentran alguna excepción en otros países. No en los países escandinavos, donde, prescindiendo de otras consideraciones, el modesto papel desenvuelto por las Cortes supremas, y por los jueces en general, en el terna de control de las leyes, es reconocido generalmente.os No en Japón, dónde parece que, al menos en los primeros tres lustros desde la entrada en vigor de la Constitución, en ningún caso la Corte Suprema de aquél país había tenido el valor de declarar la inconstitucionalidad de una ley, y que este hecho deba atribuirse también a la mentalidad de los jueces de carrera de aquella Corte."? y no, en fin, es Suiza, dónde el buen éxito 64 Cfr. la amplia y apasionada demostración de P. CAlAMANDRE.I, Come si fa distare una Costituzione, Bari, Laterza. 1955, (de! volumen colectivo Dieci anni dopo: 1945-1955, Larerza, Bari, 1955, pp. 209-316) 65 Sea dicho aquí incidentalmente que no parece suponerse que la Cour de cassaiion trancesa estaría en condición de manifestar una sensibilidad mayor que la de la Corte italiana en los problemas de constitucionalidad de las leyes. En efecto, en alguna ocasión no solamente la doctrina --entre cuyos nombres rernarcables como Hauriou, Duguit, Jeze: v. supra, cap. 1, texto y notas 10 y 11-, sino también algunas cortes inferiores intentaron examinar la idea de un poder de control judicial "difuso" de la' constitucionalidad de las leyes en Francia: pero, como ahora destacan dos constitucionalistas franceses, "la Cour de Cassation et le Conseil d'Etat se refuscnt inébranlablernent e examiner le moyen d'inconstitutionnalité d'une disposition législative, que des plaideurs invoquent parfois e l'appui de leur cause" Cfr EISENMANN, Charles/Hxraor«, Leo, "La Juridiction Constitutionne!le en Droit Francais (1875-1961)", Max-Planck-Institut, Verfas~ungsgerichtsbmkeítin der Cegenioart, cit., p. 240. (De "une certaine insensibilité du Conseil d'Etat aus innovations constitutionnelles" habla ahora también VEDEL, Ceorges, Préface a: BATAlLLER, Francine, Le Conseil «ia« ]uge constítutionnel, Pichon et Durand-Auzias, París, 1966, p, IV). Análoga constatación podemos hacer en Bélgica, Cfr. WIGNY, Pierre, Droit constuutionnel, Bruylant, Bruxilles, 1952, 1, && 103·104, p. 191 Y ss. Y II, & 604,

p.781 Supra, & 4 texto y nota 33. Cfr. KIYOMIYA, Verjassungsgeridusharkeü in japan, cit., p 336; MAKI, Court and Constitution injapan; cit. pp, XXX, XLIII; véase empero Masami ITO, "The rule of Law: Constitutional Developrnent", en Law in fapan: The Legal Order in a Changmg Society, edited by A. T. Von Mehren, Harvard University Press, Cambridge, 1963, pp. 205, 238 (texto y nota, NArHANsoN, Constitutional Adjudication in fapan, cit., Pl' 202, 216, que recuerdan por el contrario uno o dos casos; véase también McNnLY, Theodore, Contemporary Government offapan, Allen & Unwin, Londo~l, 1963, p. 168, por el cual precisa que "the Suprerne Court (ofjapan), with the exception of certam laws passed to implement Occupation directives, has never held any law, arder, ~e!~ulatl~n, o: official act unconstitutional" Ni parece que la situación haya mejorado en los utrrno anos, SI en un escrito de 1966 UIl colega japonés escribe que "bishcr wurder nUI' ein Cesetz, 66

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práctico de la actividad de judicial review ejercitada por el Tribunal Federal nos aporta más bien una confirmación de lo contrario. Sólo piénsese que aquella Corte se compone de veintiséis jueces, los cuales no son jueces de carrera, sino más bien electos por la asamblea federal.vs A la luz de una experiencia de casi dos siglos, parece por el contrario correcta la opinión de que los jueces de la Supreme Court américana se han puesto, las más de las veces -y salvo algunos periodos críticos de la historia de aquella Corte-, a la altura de la gravosa tarea: y no hay quien no i sepa cómo muchos entre los nombres más ilustres de la historia norteamericana, han sido, precisamente, nombres de jueces de aquella Corte. Pero esto va ligado ciertamente a múltiples circunstancias, entre las cuales vale la pena subrayar el hecho de que la tarea de judicial review 01 legislation, ha surgido con el nacimiento mismo de la Supreme Court, de donde ésta, en cierto sentido, se ha debido alzar necesariamente al nivel. de aquella muy alta función, a la cual, sin el valor de sus primeros jueces, ella habría podi. do también inicialmente, renunciar. Además hay también el hecho de que los jueces de aquella Corte -como, por lo demás, igualmente los de las otras Federal Courts americanas- no son, como son por el contrario usualmente los jueces de las Cortes ordinarias europeas, magistrados "de carrera", sino son nombrados ad hoc por el Presidente de 'los Estados Unidos by and with the advice and consent 01 the Senate (artículo II, sección 2a. de la Constitución de los EUA), de donde en el mismo modo de su elección puede reflejarse fácilmente la exigencia de tener presente el carácter particular de sus funciones. Considero haber explicado así, algunas (y según yo las principales) razones, por las cuales las modernas Constituciones europeas, y en particular la austríaca, la italiana y la alemana, han preferido no servirse, para la eine Verordung und Zwei Urteile der unteren Gerichte durch den Obersten Gerichtshof als verfassungswidrig erklart"; cfr. ARE, Die Entwicklung desJapan, Verfassungsrechts, cit., p, 537 . Cfr. también DAVID, Les grands systémes de droit contemporains, cit., pp 5-49, donde se lee que en Japón "Le controle de la constitutionnalité est exercé avec beaucoup de prudence, sinon de réticence, par le tribunal supréme: celui-ci, dans les quince années de son existence, n'a annulé aucune loi, et a annulé un seul décret". Cfr. en fin también cuando escribe A. T. Von Mehren (en el vol. Law in]apan, cit., p. 424) a propósito de losjueces de la Suprema Corte japonesa: "The Court is composed of fifteenjustices ofwhom five are to be career judges and five lawyers, Both the conception of the law held by t.his group and its conditioning experiences lead the lawyers and career judges to be hesitant to declare legislation unconstitutional or to interfere with governmental process unconstitutional grounds"; y en la p. 422 von Mehren expresa la preocupación de que la Corte Suprema japonesa interprete "too broadly" el concepto de "nonjusticiable 'political question'', en detrimento de los derechos fundamentales del hombre. Se debe, sin embargo, t.ornar nota de una probable tendencia a una evolución de la Corte Suprema japonesa en materia de control de constitucionalidad, t.endencia que parece manifestarse, por ahora, a través de las frecuentes opiniones disident.es de jueces de aquélla corte. 68 La elección es por un término de seis años; pero son usualmente reelectos. Cfr. CODDlNG, The Federal Government of Switzerland, cit., p 103.

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nueva y fundamental tarea del control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes, de los órganos judiciales ya existentes y de los miembros "de carrera" de la magistratura y han preferido crear por el contrario, no obstante todas los gravosos problemas de coordinación que derivan de est0 69 especiales órganos judiciales nuevos del todo, si bien datados, como los otros órganos judiciales, de plena independencia y autonomía, compuestos empero, análogamente a la Supreme Court americana."? de jueces, (o, por lo menos, de una mayoría de jueces) no de carrera, nombrados ad hoc por elección hecha por los supremos órganos legislativos o ejecutivos del Estado."! 8.

LA SOLUCIÓN FRANCESA DEL CONTROL EXCLUSIVAMENTE "POLÍTICO" DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES, Y SUS RAZONES HISTÓRICA,), IDEOLÓGICAS Y PRÁCTICAS; EL SISTEMA CONCENTRADO DE CONTROL JURISDICCIONAL DE CONSTITUCIONALIDAD, COMO UN COMPROMISO PRÁCTICO E IDEOLÓGICO ENTRE EL MÉTODO FRANCÉS Y EL AMERICANO

En este punto podemos, sobre la base de cuanto hemos ido diciendo hasta ahora, buscar alargar ulteriormente nuestra cuadro comparativo, insertando los dos tipos de sistemas de control hasta ahora examinados --el "difuso", y el "concentrado"- en una perspectiva todavía más vasta, que 69 Sobre los problemas de coordinación de la actividad de la Corte constitucional italiana con la de los otros órganos judiciales, cfr. el estudio fimdamental de CALAMANDREl, P., "Corte costiruzionale e Autorite giudiziaria", en Riv. dir. proc., XI, 1956, parte I, p. 7 Y ss.; también ahora BONIFAC10, F., "Corte costituzionale e autorite giudizaria", tbid., XXII, 1967, p. 238 Y ss. Pero, obviamente, la creación de un órganojudicial de carácter constitucional y "soberano", no podía no implicar los otros poderes y órganos del Estado.. Cfr., entre otros, BARItE, P, Cedam, Padova, 1967, p. 226 Y ss.; id., "Legami fra la Corte costituzionale e le funzioni esecutiva e legislativa e influenza di queste su quella", ibul, p. 444 Y ss. 70 Lo mismo puede decirse de la Suprema Corte dejusticia de la Nación mexicana, Cfr. el art 94 y ss. de la Constitución mexicana. 71 Cfr. la Constitución austriaca, art. 147; la Constitución italiana, art. 135; la Constitución de Bonn, art. 94. En síntesis: la VerfassungsgerichLI'hof austriaca se compone de catorce jueces (más seis suplentes), ocho de los cuales (más tres suplentes) son nombrados por el Presidente de la República que debe escogerlos en el ámbito de una serie de proposiciones hechas por las dos ramas del Parlamento.. La Corte constitucional italiana se compone de quince jueces, nombrados un tercio por el Presidente de la República, un tercio por el Parlamento y un tercio por los órganos superiores de la justicia civil, penal, yadministrativa El Bünd¿riJerjas.~ürzgfg;¿richt . alemán se compone de dieciséis jueces, escogidos la mitad por el Bundestag y la mitad por el Burulesrat. En los tres países, la elección debe caer siempre en juristas es decir, en personas que, además de tener otros requisitos (de edad, etc) que aquí no es necesario especificar, hayan cumplido estudios jurídicos regulares. Mayores detalles en ENCl-:LHARDT, Das ridüerlidie Prüjúngsrecht, cit., p. /10 Y ss. Muy semejante al sistema italiano de designación de los jueces constitucionales es el turco: cfr. el arto 145 de la Constitución turca de I 96 I Y véase por ej. AzRAK, Verfassung.lgerichtsbarkell in der Turhei, cit., p 79 Y S, En Yugoslavia, el Presidente y los diez jueces de la Corte Constitucional Federal son electos, a propuesta del Presidente de la República, por la Asamblea federal (art. 217, párrafo l°, núm 2 y art. 164, párrafo 1°, núm. 6 de la Constitución yugoslava; v también el art. 243)

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comprende también los sistemas que, como el francés, excluyen un tipo propiamente "[urisdiccional" de control de constitucionalidad de las leI yes, admitiendo por el contrario sólo un tipo de control de carácter pura. mente "político''." La exclusión de un control propiamente judicial de constitucionalidad de las leyes, es en realidad, como es sabido, una idea que siempre se ha impuesto tenazmente en las Constituciones francesas, también se concibe como Constituciones "rígidas" y no "flexibles"." Todas las veces que, en las Constituciones francesas, se ha querido insertar un control de la conformidad substancial de las leyes ordinarias respecto a la norma constitucional, tal control ha sido confiado en efecto a un órgano de naturaleza decisivamente no judicial. Así sucede en las Constituciones de los dos Napoleones, esto es, la del 22 de frirnario del año VIII (13 de diciembre de 1799), la cual en los artículos 21 y 28 confiaba el control al Sénat Conservateur y la del 14 de enero de 1852, la cual, en los artículos 25-28, confiaba el control al Sénat;" e igualmente sucede en la Constitución de la IV República, del 27 de octubre de 1946, que confiaba al Comité constitucional un poder bastante limitado de control preventivo --esto es, ejercitable solamente antes de la promulgación- sobre la legitimidad constitucional de las leyes." Ni muy diversa puede considerarse en fin la solución adoptada en la Constitución de la y República, del 4 de octubre de 1958, y todavía en vigor, que confía el control de constitucionalidad, siempre solamente en vía 72 Cfr. supra, cap. 1, & 2-3. 73 Cfr. por ej. COLlARD, Libertés publiques, cit., p. 35; PIFRANDREI, voz Corte costituzionale, cit., p. 887 Y s.; EISENMANN, La juridiction constitutionelle en droit francais, cit., p. 238 Y s.; también ENGEL, Salo, 'Judicial Review and Political Preview 01 Legislation in Post-War France", en Inter-American I ate Review, 6, 1964, P 65 Y ss.; ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Ensayos, cit., p. 511, nota 26. 74 Sobre el pésimo resultado de las dos instituciones, las cuales demostraron, según una calificada (aún cuando quizás un poco excesiva) opinión, la perfecta "inutilidad de un control de constitucionalidad confiado a un cuerpo exclusivamente político", Cfr. Mario EINAIJDI, Le origini dottrinali e storiche del controllo giudiziario sulla costitucionalitá delle leggi negli Stati Uniti d' America, Memorie dell'Istituto giuridico dell'Universitá di Torino, 1931, p. 13 Ys. Cfr. también COLLIARD, Libertes publiques, cit., pp. 35, 127; ENGElHARDT, Das ruhterliche Prüfúngsrecht, cit., p. 102 Y s., con reenvío a Duguit. Puede verse en resumen también CArINELLA, La Corte suprema [ederale, cit., p. 94 Y s. 75 Cfr en general LEMASIJRIER, J eanne, La Constuutum de 1946 et le controle )uridictionnel du législaieur, Pichon et Durand-Auzias, París, 1954; BmRSTEDDE, W., "T.e comité constitutionncl' der franzosischen Verfassung von 1946", en [ohrbudi des offentlichen Rechts der Gegenwart, 7, 1958, p. 161 Y ss.; también EISFNMANN/HAMON, Lajuridiction constitutionelle, cit., p. 242 Y s.; ENGEL,}udicial Review and Political Preview o] Legislation in Post-War France, cit., p. 5.3Y ss.: MASSART, E., "Il cont.rollo di legittimitá costituzionale nella nuova Costituzione francese", en Studi in memoria di L. MOlsa, Il, Cedam, Padova, 1961, pp. 603, 605-607; ENGELHARDT, Das richterliche Priifungsrecht, cit., p. 103. Según COLUARD, Libertes publiques, cit., p. 35, el sistema adoptado por la Constitución francesa de 1946 "consiruait (... ) la caricature méme d'un controle de constitutionnalité"

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preventiva, al Conseil amstuutumnelit" aunque debe destacarse que en sus primeros años de vida, este órgano se ha mostrado notablemente más dinámico y eficaz que su inmediato predecesor."? Razones de varia naturaleza están en la base de tal solución adoptada tradicionalmente en Francia, solución que, si bien admite a veces un control político, siempre excluye empero un verdadero y propio control jurisdiccional de constitucionalidad. Razones históricas ante todo, es decir el permanente recuerdo de las graves interferencias que, precedentemente a la Revolución, los jueces franceses demasiado frecuentemente perpetraban en la esfera de los otros poderes, con consecuencias que, si a veces podían también representar un saludable antídoto contra las tendencias absolutistas de la monarquía.?s más a menudo tenían más bien el sabor de la arbitrariedad o del abuso."? Para darse cuenta de esto, bastará recordar cómo era considerado el cargo judicial por los jueces franceses del ancien régime, y en particular por los Parlamentaires es decir por los jueces de aquéllas cortes superiores que eran los Parlaments, como un droit de propiété, un droit patrimonial, poseído por ellos au méme titre que leurs maisons et leurs terresw de donde, como para los bienes patrimoniales privados, ils les 76 Véase supra, cap. 1, & 2; Y cfr, por ej. cuanto a propósito del Conseil eonstitutionnel, justamente escribe ABRAHAM, Henry j., Thejudicial Process (Ara Introductory Analysis ofthe United States, England and Franee), Oxford University Press, 1962, p. 263; "It would be highly misIeading to characterize the functions of the Constitutional Council as judicial review" Parecido juicio puede encontrarse en WAGNER, The Federal Stades and Their judiciary, cit., p. 122; en COlE, Taylar, "Three Constitutional Courts: A Cornparison", en American Political Science Review, UII, 1959, p. 968 nota 17; en ENGE:LIIAROT, Das richterliche Prüfungsrecht, cit., p. 121; en VESCOVI, El Proceso de Ineonstitucionalidad de la Ley, cit., pp. 58 Y s, 71; véase también Henry W. EHRMANN, "Die Verfassunasentwichklung im Frankreich der Füften Republic", en [ahrbuch. des iiJJéntliehen Rechts der Gegenwart, 10, 1961, p. 375; AzZARITI, I vari sistemi ecc., cit., p.11 y s.; también ENGEL, judicial Reoieui, CiL, pp. 53 Y ss.; 65 y ss., que contrapone un tipo de control calificable como "political preview of legislation" (tipo en el cual se inserta el sistema francés) a la verdadera y propia "judicial review". En efecto, corno ya en otra parte ha sido observado (Cfr. CAI'PE.LLETTI/AoAMs,judicial Review ojLegislutum, cit., p. 1212 Y s.), la actividad del Conseil Constitutionnel en materia de constitucionalidad de las leyes puede si por caso aproximarse, más que a una verdadera y propia "judicial review of legislation", a aquella practice al' submitting bilis to the "Conseil d'Etat before they are presented to the parliament", que es tradicional en Francia y encuentra verificación también en Italia (Cfr. ZANOBINI, G, Corso di diritto amministrativa, III, Giuffre, Milano, 1958, p. 46), como también en Holanday Bélgic~ (Cfr. WIGNY, Droü constitutionnel, 1, ciL,& 101, p. 189 Y ss.), pero que obviamente no corresponde a una de las funciones jurisdiccionales del Consejo de Estado. 77 Cfr. por útirno, FAVOREU, L., "Le Conseil Constitutionnel régulateur de l'activité normative des pouvoirs publics", en Revue du droit public et de la science politique en Frunce et ¿ l'étranger, 83, 1967, pp. 5 Y ss., 9 y passim. 78 Cfr. supra, cap. Il, & 3; CAPPELLETII/AJ.)AMS, [udicial Review o] Legislauon, cit., 12 10. 79 Cfr EISENMANN/AMoN, La juridietion constitutionnelle en droit [ranaus, cit., p. 238 ss.. ; BUERSTEODE, Le comité constitutionnel' , cit., pp. 172 Y s., 187 80 Cfr. las referencias en CHlOVENOA, G, Istituzioni di diritto processuale ciutle, 1, Jovene, Napoli, 1935, p. 134; véase también ahora CUCHE, P./VINCENT,.f., Procédure citnle, Dalloz, Piuís, 1963, p. 138

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achetaient, les vendaient, les transmettaient por héritage, les louaient quand il s voulaient les conserver a des mineurs.v' los disfrutaban, sobre todo, lo más posible -a cargo, se entiende bien, de las partes litigantes- del mismo modo que un buen propietario que sabe disfrutar su propio poder. No por nada aquellos jueces estuvieron, casi siempre, entre los adversarios más encarnizados de cualquier reforma aún mínima en sentido liberal, y después muy encarnizados adversarios de la Revolución, que sobre las guillotinas patrias por otra parte colocó abundantemente sus honorables cabezas. A las razones históricas de la solución adoptada tradicionalmente en . Francia, se agregan las razones ideológicas, por lo demás estrechamente vinculadas a las primeras. Baste pensar en Montesquieu y en la doctrina de la separación de los poderes." doctrina que, en su más rígida formulación, fue considerada no sin razón absolutamente inconciliable con toda posibilidad de interferencia de los jueces en la esfera del poder legislativo, visto, además --especialmente por efecto de los desenvolvimientos rousseaunianos de aquella doctrina8L • como la directa manifestación de la soberanía popular. De aquí, aquella "hostilidad que en Francia (...) se ha nutrido siempre contra la idea de que los actos de los órganos superiores, y sobre todo de las Asambleas parlamentarias, representativas de la soberanía nacional, estuviesen sometidos a control" por parte de los jueces.w En claro contraste con esta concepción francesa está, obviamente, la concepción norteamericana (y tampoco solamente norteamericana) de los checks and balances, inspirada no en la ideología de la clara separación, sino en la del recíproco y equilibrio de los poderes del Estado.w De donde, a la luz de esta concepción, se explica perfectamente, por un lado, cómo el poder judicial pueda controlar en América la legitimidad constitucional de las leyes -y también de los actos administrativos-; y por el otro lado, cómo los poderes legislativo y ejecutivo puedan, como se ha visto en el paCARRE, reportado por CHIÜVENDA, op. el. loco ult . cü. Son conocidas por otra parte las incertidumbres de interpretación a las que la obra fundamental de Montesquieu (De l' esprit des lois, 1748) ha dado lugar en materia de doctrina de la separación de poderes. Para un análisis muy reciente Cfr. VIl.E, MJ.C., Constitutionalísm and Separation of Powers, Clarendon Press, Oxford, 1967, pp. 76-97, especialmente en las pp. 83 Y s., 86 Yss.; cfr. también ECKHüFF, lrnpartiality, Separation of Powers, and Judicial Irulependence, cit.. , p.22. 83 Cfr. en lugar de tantos, VILE, op. ult. cü., pp . 4 Y s., 178 Y ss. 84 PIERANDREl, voz Corte costituzumale, cit., p. 887, Es significativo en resumen el volumen de Edouard L\MBERT, Le gmcoernement desjuges et la luüe centre la législation socinle aux Etats-Unis, Giard, París, 1921. 85 Cfr. por ej. CASTBERG, Die Zustiindigkeit der Gerichte in USA unrd Norwegen, cit., p. 3. Sobre la doctrina de los checks and balances, Cfr., por útimo, VILE, Constitutumalism and the Separation of Powers, cit., pp. 120-122,263 y ss., y passim. 81 82

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rágrafo precedente, intervenir a su vez en el momento de la selección y del nombramiento de los jueces de la Supreme Court (y no solamente de esta Corte). Naturalmente, en la solución que predominó en Francia también razones prácticas se unieron a aquellas históricas e ideológicas, consideradas hace poco. Es un hecho que las instituciones jurídicas tienden necesariamente a adecuarse a las apremiantes y mudables exigencias de la vida práctica, a veces en verdad con desfases de excesivo anticipo o, más frecuentemente, de excesivo retardo respecto al desenvolvimiento de aquellas exigencias. Evidentemente la exigencia práctica preponderante sentido en la historia francesa desde hace más de un siglo y medio a esta parte, ha sido la de asegurar, especialmente mediante la gloriosa institución del Conseil d'État, una tutela contra las ilegalidades y los abusos del poder ejecutivo, así como, especialmente a través de la CO'UT de Cassation, contra las ilegalidades del poder judicial, más bien que la de asegurar una tutela contra los excesos del poder legislativo.e" Y por fin cuando, con la Constitución de 1958, se ha querido poner un límite muy fuerte a los poderes del Parlamento, esto se ha hecho aumentando los poderes del Ejecutivo y sobre todo los del jefe del Estado, más bien que los del Judicial.8 7 Se revela aquí entonces una profunda y clara contraposición entre la concepción francesa y la norteamericana: una contraposición que claramente se refleja precisamente todavía hoy, por un lado, en el sistema francés del control no judicial, sino meramente político (y preventivo), de constitucionalidad de las leyes; y por el otro lado en el opuesto sistema americano del control judicial y difuso, es decir en el sistema de la judicial review.88 Pero si he querido subrayar aquí tal contraposición radical, también ideológica, entre los dos sistemas, es sobre todo porque he deseado poner en evidencia con esto cómo las modernas Constituciones europeas, que, como la austríaca, la italiana y la alemana, si bien han adoptado un sistema

86 Cfr. COU.lARD, C. A., "Les libertés publiques en France", en Travaux et recherches de l'!nstitut de Droit Comparé de l'Unioersüé de París, VIl Congré: irüernatumal de Droü Comparé-Uppsala 1966 Contribusions [rancoises: Etudes de droit contemporain, Editions Cujas, París, 1966, p. 437 Y S.; Id, Libertes publiques, cit., p. 128: "En. France, si le controle de constitutionnalité n'existe guere, á l'inverse le contróle de légalité est trés développé" 87 Cfr. LEMASURIER, jeanne, "La prirnauté de I'Executif en France'', en Trauaux et recherches de l'Instuui de Droit Comparé de l'Unioersué de Paris, VIl Cong"!s international de Droit comparé, cit., pp. 401-431; también EISENMANN/HAMON, La juridiction constitutionnelle, cit., p. 256 88 La diversa aptitud de los dos ordenamientos en las confrontaciones del control de constitucionalidad proviene también de la diversa actitud de las respectivas revoluciones hacia los poderes del Estado. En efecto, mientras la revolución francesa de 1789 estaba dirigida sobre todo contra los abusos del ejecutivo y de la autoridad judicial, la guena de independencia americana de 1776, aspiraba a oponerse im primis al poder absoluto de la autoridad legislativa; Cfr.., por todos, PAL\DIN, L, Il [mncipio costituzionale d' eguaglianza, Ciuffre, Milano, 1965, p 28.

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; de control Judicial, pero concentrada, de constitucionalidad, de tal modo han ¡ realizado, en cierto sentido, una solución intermedia entre la francesa y la norteamericanana, un verdadero y propio compromiso -y muy consciente ¡ y todo lo contrario de irracional, como ya se ha demostrado entre las dos 1contrapuestas y tradicionales soluciones.e? También en estas modernas Constituciones europeas, en efecto, vale e! tradicional principio francés de que está prohibido a los jueces e! control sobre la legitimidad constitucional de las leyes, y toda "interferencia", por 1 consiguiente, en las confrontaciones del poder legislativo: de donde, bajo este perfil, también en Austria, en Italia y en Alemania está a salvo el prin¡ cipio montesqueiano de la clara separación de los poderes de! Estado. ,j Empero, mientras Francia no admite derogaciones, en los otros países un f órgano puede derogar por e! contrario e! principio, la "Corte Constitucioj nal", que, como está declarada explícitamente por e! artículo 92 de la 1 Constitución de Bonn.w pertenece al poder judicial. De donde, bajo este otro perfil, hay en las mencionadas Constituciones europeas y en las otras, ) todavía más recientes, que han seguido su ejemplo -en particular la Constitución chipriota, la turca y la yugoslava- un acercamiento, aunque sea limitado y parcial, al sistema norteamericano, en e! cual e! control de las leyes tiene, precisamente, naturaleza netamente judicial. Y tal acercamiento está acentuado luego ulteriormente por el hecho de que, como en el nombramiento de los jueces de la Supreme Court americana, así también en e! nombramiento de los jueces de las Cortes constitucionales europeas, hay, como se ha realizado en e! parágrafo precedente, una intervención de! poder legislativo o ejecutivo; de donde, bajo este último perfil, se puede reconocer también en las vigentes Constituciones austríaca, italiana y alemana más bien una aceptación parcial de! sistema de los cheks and balances, que del montesqueiano de la clara separación de los poderes de! Estado.

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Cfr. AzZARITI, 1 van sistemi ea, cit., p. 40 Y s. El art. 92 declara en efecto que "die rechtsprechende Gewalt ist den Richtern anvertraut; sie wird durch. das Bundesnertassunasgericht, durch das Oberste Bundesgericht, durch die in diesem Grundgesetze vorgesehenen Bundesgerichte und durch die Gerichte der Lander ausgeübt". La misma concepción resulta por lo demás, implícitamente, del art. 140, sec. VI, de la Constitución austriaca; eji·. además, siempre sobre la naturaleza jurisdiccional de la corte constitucional austriaca y sobre sus jueces, ERMACORA, F., "Die ósterreichische Verfassungsgerichtsbarkeit 1945", enJahrbueh des ojfentliehen Recht der Gegenwart, 8, 1959, pp. 54, 61, y allí otras referencias. Observo además que en la reciente Constitución turca la Corte constitucional es regulada en la sección dedicada al poder judicial; (Ir. por ej. AzRAK, Verjasvungsgeridüsbarkeü in der Tiirkei, cit., pp. 76 Y s, 80 y s. 89

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CAPÍTULO IV

ANÁLISIS ESTRUCTURAL-COMPARATIVO DE LOS MODERNOS MÉTODOS DE CONTROL JURISDICCIONAL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES BAJO EL PERFIL "MODAL" § 1. El sistema "americano" como tipo de control judicial difuso que se ejercita "en vía incidental". § 2. El sistema "austriaco" como tipo de control concentrado que se ejercita "en vía principal". § 3. La Bundesverfassungsnovelle de 1929 y la legitimación del Oberster Gerichtshof y de la Verwaltungsgerichtshof para promover incidentalmente la cuestión de constitucionalidad. El defecto permanente del sistema austríaco. § 4. El control de constitucionalidad de las leyes en los sistemas italiano y alemán, y la superación del defecto manifestado por el sistema austriaco. Acercamiento parcial al sistema americano. Posibilidad también de un control "en vía de acción". § 5. Ventajas e inconvenientes de los sistemas "americano" y "europeo" de control de constitucionalidad de las leyes, desde el punto de vista de la extensión del control y de los riesgos a ellos inherentes. SUMARIO:

1. EL SISTEMA "AMERICANO" COMO TIPO DE CONTROLJUDICIAL DIFUSO QUE SE EJERCITA "EN vÍA INCIDENTAL"

Después de haber considerado el control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes bajo el perfil "subjetivo", pasamos ahora al examen de lo que hemos llamado el perfil "modal", es decir el examen del modo como las cuestiones de constitucionalidad de las leyes pueden ser promovidas delante de los jueces competentes para decidirlas, y cómo son decididas por éstos. También bajo este perfil "modal", no menos que bajo el perfil "subjetiva", es bastante clara la diferencia entre el sistema norteamericano y el sistema austríaco de control de constitucionalidad. En el primer sistema, el control de las leyes -e 1 cual, bajo el perfil "subjetivo", tiene, como se ha expuesto ampliamente, carácter de controljudicial "difuso"-, bajo el perfil "modal" tiene el carácter de un control que se ejercita en vía incidental. En el sistema austríaco, por el contrario, el control de constitucionalidad, además de carácter "concentrado", del cual se ha hablado precedentemente, tiene también el carácter de un control que se ejercita en en vía principal.

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Con tal terminología, 1 se quiere entender que en los Estados Unidos de América, y parecidamente en aquellos otros países, en los cuales -como en el Canadá, en Japón, en Noruega, en Dinamarca, ahora también en Suecia, y, con ciertos límites precisados a su tiempo, en Suiza-rige un sistema análogo, las cuestiones de constitucionalidad de las leyes no pueden ser sometidas al juicio de los órganos judiciales "en vía principal", es decir en un ex Profeso y autónomo proceso constitucional instaurado ad hoc con ex Profesa acción.r Dichas cuestiones pueden ser promovidas solamente incidenter, el curso y con ocasión de un case or controversy es decir de un concreto proceso "común" (civil o penal o de otra naturaleza) y sólo en tanto, en cuanto la ley, de cuya constitucionalidad se discute, sea relevante para la decisión de aquel caso concreto." Se quiere entender también con aquella terminología que será competente para resolver las cuestiones de legitimidad constitucional de las leyes, en general, automáticamente aquel mismo órgano judicial, que es competente para decidir el caso concreto de cuyo seno la cues1 Sobre la cual cfr. pOI ej. CAU\MANDREI, P. La illegittimztá costüurionale delle leggi, Cedarn, Padova, 1950, p. 3 Y s. 2 No representa, evidentemente, una verdadera y propia derogación de la regla expuesta en el texto, la posibilidad --que encontrarnos en Canadá, en la India, en Noruega, y al menos en diez de los cincuenta Estados que forman los USA- de que órganos legislativos o gubernativos sometan directamente a las Cortes supremas de los respectivos Países la petición de pareceres ("advisory opinions") sobre cuestiones de constitucionalidad. En efecto, no está implicada aquí una función ele control judicial ele constitucionalidael ele las leyes en sentido propio, sino una función de consultas político-constitucionaL Véanse en resumen, además el estudio comparativo ele WIIDHABER, L, IIdversory Opmions Rechtsguiachtentichster Gerichte. Heft 63 de la serie "Basler Stuelien zur Rechtswissenschaft" Basel, Helbing & Lichctenhahn, 1962, en particuIar FIELD, O. P.. '¡udiczal Review ofLegislationin Ten Selected Suues, University ofIndiana Press, Bloornington, 1943; Id., "The Aelvisory Opinion . An Analysis", en Indiana Lato [ournal, 24, 1949, pp . 203-230; EDEDSALL, P D.., "The Advisory Opinion in North Carolina", Nortlt Carolina Law Review, 27, 1949, pp. 297-344; GRANT, l A. c., "Judicial Review in Canaela: Proceelural Aspects", en Canadian Bar Review, 42, 1964, pp. 195 Y ss., especialmente en las pp. 203-214, 221-222; CASTBERG, F., "Vcrfassungsgerichtsbarkcit in Norwegen unel Danemark", en Max Planck-Institut für Auslandisches offentliches Recht und Vólkcrrecht, VerfilSSungsgeTichtsbarkeit m der Gegeruuart. t.anderbenclue und Rechtoergleichung, Herausgegeben van H. Mosler, Beymanns, Koln-Berlin, 1962, pp. 425-426; A. STORING, James, Norwegian Democrac», Allen & Unwin, Lonelon, 1963, p. 156; SAARIO, Voitto, "Control of the Constitutionality of Laws in Finland", en The American [ournal of Comparative Lato, 12, 1963, pp. 197, 198 Y s.: también ENGELHARDT, Dieter, "Das richterliche Prüfi.mgsrecht im modernen Verfassungsstaat" en [ahrbucli de> ofJentlichen Recias der. Gegenuiart, 8, 1959, p. JI7 Y s. :J Para una tendencia reciente ele la Corte Suprema Americana en el sentido ele reconocer la existencia de una litis actual y concreta ("case or controversy") aún antes de la violación, por parte del sujeto interesado, de la ley inconstitucional, con la consiguiente afirmación de la posibilidad ele obtener en vía preventiva un declaraiorv Jurlgement de la existencia elel derecho constitucional que aquella ley amenaza violar, Cfr. los precedentes comentados en DOWI ¡Ne, N. TI GUNTlII'R, G, Cases and Matenals on. Constitutional Iato Brooklvn, The Founelation PI ess, 1965, pp 85 Y ss., 96 y ss., wiucur. C. A, Handbook 01the Lato (JI Federal Couits, West Publishing, Sr. Paul, 1963, pp 36-40

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non de constitucionalidad haya nacido. De tal modo, las cuestiones de legitimidad constitucional de las leyes, como no son decididas por cortes especiales constitucionales, así por regla general no dan lugar nunca tampoco a especiales procedimientos constitucionales (Cfr. ya supra, cap. 111, § 7.). En verdad, ellas dan lugar solamente a meros "incidentes" en el ámbito de los procesos comunes, y aunque sea a veces con la posibilidad, para ciertas autoridades federales o estatales de intervenit en el proceso o de dirigir al tribunal aquello, que muy expresivamente es llamado el amicus curiae brief es decir una exposición escrita, en la cual dichas autoridades, no en calidad de verdaderas y propias partes, sino de simples terceros interesados en facilitar la tarea de los jueces, manifiestan al tribunal al parecer sobre la cuestión de constitucionalidad surgida en el caso concreto." Cómo se puede leer en un resiente y extenso estudio sobre la Judicial Review de un notable docente de la Michigan Law Schol, Paul Kauper." los tribunales norteamericanos, no excluida la Supreme Couri, afrontan y resuelven las cuestiones de constitucionalidad de las leyes only within the conext 01 concrete adversary litigation y sólo en tanto en cuanto lo que se vuelva necesario para la decisión del caso concreto (only as neccesary to the disposition of the case). También va reforzado que el sistema americano, el cual, sin duda, es el más típico entre los sistemas en los cuales el control de constitucionalidad adviene por vía incidental, la cuestión de constitucionalidad puede ser promovida incidentalmente en el curso de cualquier tipo de procedimiento judicial: regardless 01 the nature of the preceeding. 6 2.

EL SISTEMA "AUSTRIACO" COMO TIPO DE CONTROL CONCENTRADO QUE SE EJERCITA "EN vÍA PRINCIPAL"

En los antípodas del sistema americano se ha puesto el sistema austríaco de control de constitucionalidad de las leyes, especialmente en la formulación originaria (después cambiada parcialmente, como veremos) que este sistema ha tenido en la Bundesverfassung austíaca del 10 de octubre de 1920. En efecto, no solamente ha creado esta Constitución una Corte Especial cons4 Cfr. KAUI'ER, Paul G., "Judicial Review of Constitutional Issues in the United States", en Max Planck-Institut, Ver{assungsgerichLsbarkeit in der Gegenwart, CiL, pp. 593-594; también ENGELHAROT, Das Riditerliche Priifungsrecht, cit., p 122; GRANT'.r A. c., El ControlJurisdiccional de la Cimstitucumalulad de las Leyes. Una Contribución de las Américas a la Ciencia Política, Publicación de la Facultad de Derecho de México, 1963, pp. 94-98. 5 KAUI'ER, 0IJ. uli. cit. pp 571,573. 6 Cfr. KAUI'ER, op. ult. cit. pp. 586-587, 634: "the constitutional question, if relevant to the disposition of the case and if asserted by a proper party in interest (plaintiff or defendant) in an adversary proceeding, may be raised regardless of the nature of the proceeding", tal cuestion, por tanto, puede indiferentemente, "arise in the course of a criminal proceeding, a civil proceeding for damages, for equitable relief, for declaratory judgment or for an extraordinary remedy such as habeas corpus or mandamus"

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titucional -la Verfassungsgerichtshof- en la cual ha "concentrado" la cornpetencia exclusiva para decidir las cuestiones de constitucionalidad; sino además la Constitución austriaca ha confiado a dicha Corte un poder de control, para poner en movimiento el cual necesitaba una demanda especial (Antrag) es decir el ejercicio de una acción especial por parte de algunos órganos políticos. De tal modo, el control de legitimidad de la leyes venía a estar en Austria diversamente que en lo Estados Unidos de América, desvinculado del todo de los casos concretos es decir de los procesos comunes (civiles, penales, administrativos): por tanto, antes que poderse ejercitar como en América solamente "por vía incidental" es decir (como también se dice, no propiamente del todo) "en vía de excepción", por el contrario debía ejercitarse en Austria siempre "por vía principal" es decir "por vía de acción", mediante un recurso autónomo ex Profeso y con la instauración de un proceso autónomo ex Profeso ad hoc delante de la Corte constitucional. En el originario sistema austríaco, entonces, no solamente los jueces -excepción hecha sólo para la Verfassungsgerichtshof es decir para la sola Corte- no tenían algún poder de controlar la constitucionalidad de las leyes, ni por consiguiente el poder de no aplicar las leyes consideradas por ellos inconstitucionales (era y es perentoria en tal sentido el artículo 89, párrafo 1°, de la Constitución austríaca "Die Prüfung der Gültigkeit gehorig kundgemachter Gesetze steht den Gerichten nicht zu"); pero los jueces austríacos, además, no tenían tampoco el poder de pedir a la Corte constitucional que haga ella aquel control, que estaba prohibido a ellos. La cuestión de constitucional de las leyes podía ser promovida en efecto delante de la Corte constitucional austríaca solamente por parte de aquellos órganos, no judiciales, sino políticos, que estaban indicados por la Constitución, es decir por parte del Gobierno federal (Bundesregierung) tratándose de pedir el control de la legitimidad constitucional de leyes de los Ldnder (Landesgesetze), y por parte de las Gobiernos de los Ldnder (Landesregierungen) tratándose del control de leyes federales." Ningún límite de tiempo estaba f~ado para el ejercicio, por parte de estos órganos políticos, del derecho de acción al cual ellos eran los únicos legitimados. 3.

LA BUNDESVERFASSUNGSNOVELLE DE 1929 V LA LEGITIMACIÓN DEL OBERSTER GERICHTSHOF V DE LA VERWALTUNGSGERICHTSHOF PARA PROMOVER INCIDENTALMENTE LA CUESTIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD. EL DEFECTO PERMANENTE DEL SISTEMA AUSTRÍACO

La ley austríaca de revisión de la Constitución tBundesuerjassungsnouelle) de 1929, ha modificado parcialmente, sin embargo, este sistema de 7 Cfr. MEIICHAR, E., "Die Verfassungsgerichtsbarkeit in Ósterreich", en Max Planck-Ins-

titut, Verfas5ungsgerichtsbarkeit

In

der Gegenwart, cit., pp. 442.

I ,

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j

control de constitucionalidad de las leyes que exclusivamente se puede ejercitar "en vía de acción". Y, como es sabido, el sistema hoy vigente en Austria es propiamente el que resulta de la Novelle de 1929, el cual sistema, después de haber estado suspendido por el régimen dictarorial,s ha sido puesto en vigor después en la última posguerra, con leyes variantes que en esta sede no pueden interesar. Esta ley importante de reforma constitucional de 1929 ha cambiado el artículo 140 de la Constitución austríaca en el sentido de agregar, a la legitimación de órganos políticos, también la legitimación de dos órganos judiciales ordinarios: esto es, en el sentido de confiar la legitimación a instaurar delante de la Corte constitucional el proceso de control de las leyes, además de al Gobierno federal y a los Gobiernos de los Ldnder, también a la Oberster Gerichtshof (es decir a la Corte suprema para las causas civiles y penales) y a la Verwaltungsgerichtshof es decir a la Corte suprema para las causas administrativas. Y, a diferencia del Gobierno federal y de los Gobiernos de los Ldnder, estos dos órganos judiciales ordinarios -la Oberster Gerichtshof y la Verwaltungsgerichtshof- no pueden promover ante la Corte constitucional austríaca la cuestión de constitucionalidad "en vía principal", esto es "en vía de acción", sino antes bien solamente "en vía incidental" o "de excepción", es decir solamente en el curso y con ocasión de un proceso ordinario (civil, penal o administrativo) que se desenvuelve delante de ellos y por cuya decisión la ley, federal o estatal, de la que es puesta en cuestión la constitucionalidad, sea relevante.? De tal modo ha nacido, en el derecho austríaco así como ha salido de la Novelle de 1929, un sistema de control de constitucionalidad al cual, el perfil que estamos examinando aquí, es decir baja el perfil "modal", tiene un carácter híbrido y, si no está privado de méritos, empero no está privado tampoco de notables defectos. En verdad, el sistema adaptado en Austria en 1920 -esto es, el sistema del texto originario de la Constitución- pronto se mostró del todo insuficiente. Con él, como ya se ha visto, solamente los Gobiernos de los Liinder y el Gobierno federal estaban legitimados para instaurar, en vía principal, el proceso de control de constitucionalidad delante de la Corte constitucional, respectivamente en las confrontaciones de las leyes federales y de las leyes de los Lander. Esto significaba claramente que el control 8 Cfr ERiI1ACORA, Felix, Der Verjássungsgerichtshof, Graz-Wien-Koln, Vedag Styria.. 1956, p. 83; Id., "Die Osterreichsche Verfassungsgerichtsbarkeir seit 1945", enJahrbuch des Offintlichen Recias der Gegenwart, 8 (1959) p. 51. 9 Cfr. el art. 140 de la Constitución austriaca en el texto vigente ahora: "Del' Verfassungsgerichtshof erkennt über Verfassungsgerichtsbarkeit eines Bundes oder Landesgesetzes auf Antrag des Obersten Cerichthofes oder des Verfassungsgerichtshofes, sofern ein solches Gesetz die Voraussetzung eines Erkenntnisses des antragstellenden Gerichthofes bildet.. ."

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de constitucionalidad terminaba prácticamente por tener más bien una función importante, pero bastante limitada: esto es, limitada a asegurar una barrera contra posibles desbordamientos inconstitucionales de! poder legislativo federal en e! ámbito reservado a la competencia legislativa de los Ldnder, y viceversa: garantizando, de tal modo, entre la Federación y los Ldnder, e! respeto recíproco de su "repartición constitucional de las competencias" (verfassungsrechtliche Kompetenzverteibung).1O Fuera de! ámbito de control quedaban por e! contrario, por ejemplo, las leyes lesivas de los derechos individuales de libertad. Puesto que además ni e! Gobierno federal ni las Gobiernos de los Ldnder tenían una obligación, sino antes bien solamente una facultad discrecional, de instaurar e! proceso de control de constitucionalidad contra las leyes consideradas por ellos inconstitucionales, era inevitable que aquellos órganos políticos se sintiesen efectivamente interesados en promover el proceso solamente en casos más raros y excepcionales. De tal modo, muchas leyes inconstitucionales podían eludir prácticamente al control de la Corte constitucional austríaca: y hemos visto ya cómo, por efecto de un precepto preciso de la Constitución, las leyes, aun cuando manifiestamente inconstitucionales, debiesen ser aplicadas, sin embargo, como si fuesen perfectamente válidas, por todos los jueces. Con la ley de reforma constitucional de 1929, la legitimación para instaurar el proceso de control ante la Corte constitucional austríaca fue extendida empero, como se ha dicho, a dos órganos judiciales superiores, es decir la Oberster Ceriduho] (Corte suprema) y la Verwaltungs Gerichtsho] (Corte administrativa). Estos órganos judiciales, aún continuando en no poder efectuar, ellos mismos, algún control sobre la legitimidad constitucional de las leyes, fueron entonces (y están) legitimados, sin embargo, a jJedir a la Corte constitucional que efectúe dicho control, limitadamente a las leyes aplicables en e! caso concreto sometido a su juicio. AqUÍ se tiene así, una verdadera y propia obligación de aquellos dos órganos superiores de la justicia, ordinaria y administrativa, de no aplicar las leyes, de cuya constitucionalidad ellos tengan duda, u sin haber oído primero en resumen e! juicio vinculante de la Corte constitucional: y ninguna ley está excluida de esta posibilidad de control. En el proceso, instaurado delante de la Corte constitucional, pueden intervenir además de las panes de! juicio a quo, es decir de la causa pendiente ante la Oberster Gerichthof a la Verwaltungsgeridushof, también los Gobiernos interesados, es decir e! Gobierno federal tratándose de controlar la constitucionalidad de las leyes federales, o también del Gobierno del Land inreresado.» lO C"M EUCHAR, Die Verfas.mngsgerichLsbarkeit l'

in.

Osterreich, cit., p 486.

Cfr. MEUCHAR, op.. ult.. cit., p.46Ü. 12 Cfr. el & 63 del Verfássangsgerichthofgesetz 1953 II

,

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La reforma de 1929 ha atenuado notablemente, de tal modo, el grave defecto, antes realizado, del originario sistema austríaco de control de las leyes: es decir su verdaderamente excesiva limitación bajo el perfil "modal" y esto es, en substancia, bajo el perfil de los sujetos a los cuales corresponde la legitimación de instaurar el proceso de control ante la Corte constitucional, en la cual el poder de control se concentra. Sin embargo, también con la reforma de 1929 el defecto, un cuanto atenuado, no ha sido abolido del todo. En efecto se debe repetir que, entre todos los órganos de la justicia civil, penal y administrativa, solamente a las dos cortes superiores arriba mencionadas es reconocida aquella legitimación. Todos los otros jueces deben aplicar irremediablemente, las leyes a los casos concretos sometidos a su juicio, sin la posibilidad de evitar la aplicación ni tampoco de aquellas leyes, que sean consideradas por ellos manifiesta y macroscópicamente inconstitucionales: con el serio inconveniente de que en un proceso civil, penal, o administrativo, solamente en la fase final (y eventual) que se desenvuelve ante la Oberster Gericluhof o la Verwaltungsgerichtshof podrá ser, finalmente, aplicada una ley la cual, aun cuando por casualidad manifiestamente inconstitucional, debió ser aplicada por el contrario necesariamente por los jueces inferiores. 4.

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES EN LOS SISTEMAS ITALIANO Y ALEMÁN, Y LA SUPERACIÓN DEL DEFECTO MANIFESTADO POR EL SISTEMA AUSTRIACO ACERCAMIENTO PARCIAL AL SISTEMA AMERICANO. POSIBILIDAD TAMBIÉN DE UN CONTROL "EN VíA DE ACCIÓN"

El defecto más ostensible del sistema austríaco ha sido evitado ya sea por el sistema italiano previsto por la Constitución de 1948 y realizado a partir de 1956, y ya sea también por el sistema alemán introducido con la Constitución de Bonn de 1949: 13 y esto debe ser dicho sin ocultar por otra parte de algún modo la gran influencia que sobre aquellos sistemas el precedente austríaco, así original e ingenioso, ha ejercido merecidamente. Como es sabido, ya sea en Italia como en Alemania vale, al igual que en Austria, la prohibición para los jueces comunes (civiles, penales, administrativos) de efectuar un control de constitucionalidad de las leyes.t- Los jueces comunes son, en suma, en Italia y en Alemania así como en Austria, incompetentes para efectuar semejante control de constitucionalidad, el cual 13 cfr. FRIE5ENHAHN, E., "Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland", en Max Planck-Institut, Verjimungsgerichtsbarheit in der Gegenwart, cit., p. 138. 14 O, por lo menos, de las llamadas nachlumstiluiionielle Geset:e es decir de las leyes posteriores a la Constitución: Cfr. FRIESENHAHN, op. ult, cü., pp. 105 injine 106 initio, 136-137; ENCELHARDT, Das richterliche PTÜfungsTecht, cit., p. 114; en el sistema italiano, por el contrario, no hay ni siquiera este límite, como ha decidido la Corte constitucional en la sentencia fundamental núm. 1 de 1956 (verla en GIURISI'RUD, costituz, 1, 1956, p. 1)

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está reservado a la competencia exclusiva de las Cortes constitucionales de los dos países. Y empero, ya sea en Italia como en Alemania, diversamente que en Austria, todos los jueces comunes, aun aquellos inferiores, encontrándose frente a una ley que ellos consideren contraria a la Constitución, antes que estar obligados pasivamente a aplicarla, tiene por el contrario el poder (y el deber) de someter la cuestión de constitucionalidad a la Corte constitucional, a fin de que sea decidida por ella con eficacia vinculante." Todos los jueces, en suma, y no solamente los jueces superiores, están legitimados para acudir a la Corte constitucional, limitadamente a las leyes relevantes en los casos concretos sometidos a su juicio; y este juicio será suspendido hasta en tanto que la Corte constitucional no haya decidido la cuestión prejudicial de constitucionalidad.t" Es evidente que, de tal modo, en los sistemas italiano y alemán se ha venido a realizar, bajo el perfil "modal" que estamos examinando aquí, un notable acercamiento al sistema "americano" de la judicial review: porque, aun cuando en Italia y en Alemania no sucede que todos los jueces sean (como en los Estados Unidos) competentes para cumplir el control de constitucionalidad, empero todos están legitimados, por lo menos, para pedir tal control a las Cortes constitucionales, en ocasión de los particulares casos concretos que ellos están obligados a juzgar. Sin embargo, a esta legitimación de los jueces se agrega --ya sea en Italia como en Alemania- también la legitimación de otros órganos no judiciales, los cuales pueden actuar directamente, "en vía principal" entonces, es decir "en vía de acción", y no ya en vía meramente "incidental" o "de excepción", ante las Cortes constitucionales de aquellos países: de donde de nuevo se tiene, desde este punto de vista, un alejamiento de los dos sistemas europeos del sistema "americano", y un acercamiento, por el contrario, al sistema "austríaco" de control de constitucionalidad. En Italia tal legitimación "en vía de acción" corresponde a los órganos gubernamentales de las Regiones ("juntas regionales"), tratándose de leyes nacionales o regionales que una Región considera ser tales que invadan la esfera de la competencia reservada a ella por la Constitución (ley constitu15 Cfr. todavía, en lugar de muchos, FRIESENHAHN, op. ult, cit., p. 136; para el derecho italiano SANDULU, A. M., "Die Verfassungsgerichtsbarkeit in ltalien", en Max Planck-Institut, Ver[assungsgericlusbarheii in der Gegenwart, cit., p. 302 Y s 16 V. el art. I de la ley constitucional italiana del 9 de lebrero de 1948, núm. 1; v. también el arto 100. parágrafo 1, de la Constitución de Bonn, formulado así: "Halt ein Gericht ein Gesetz, auf desen Gültigkeit es beider Entscheidung ankommt für verfassungswidrig, so ist das Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Vedetzung del' Verfassung eines Landes handelt, die Entscheidung des für Verbssungsstreitigkeiten züstandigen Gerichtes des Landes, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes handelt, die Entscheidung des Bundesvergassungsgerichtes einzuholen". LJT. CAPPEIu:rn, M.. , La pregiudizialite costituxionole nel processo civile, Giuffré, Milano, 1957 . También la doctrina alemana habla de una "Vorfragé"; Cfr por ej. ENGELHARDT, Das richterliche Prufungsrecht, cit, p. 113 Y ss

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cional de 9 de febrero de 1913, n. 1, arto 2, párrafos 10 y 2°); Y corresponde, por el contrario, al Gobierno central, en el caso de considerada inconstitucionalidad de leyes regionales (artículo 127, último párrafo, de la Constitución italiana). En Alemania, la legitimación para acudir "en vía de acción" a la Corte constitucional federal o a las Cortes constitucionales de los 1iinder para el control de las leyes, corresponde a una todavía más vasta serie de órganos o de personas: en particular, al Gobierno federal, a los Gobiernos de los Ldnder, a un tercio de los miembros del Bundestag (artículo 93 de la Constitución de Bonnj.!? y hasta a los particulares ciudadanos si la ley comporta una lesión inmediata y actual de un "derecho fundamental" de ellos. 18 En conclusión, se puede decir entonces resumidamente, que bajo el perfil "modal", se ha tenido originariamente una clara, radical contraposición entre el método llamado "americano" (pero que se encuentra, como se ha visto, también en otros países aún europeos, si bien en estos últimos no ha tenido un gran éxito o de cualquier modo no ejerce un papel de importancia fundamental) del control judicial efectuado exclusivamente en vía incidental, y el método "austríaco" del control efectuado por el contrario exclusivamente era vía de acción. Tal contraposición se ha ido atenuando empero en Austria con la reforma de 1929, y todavía más después en los sistemas de control realizados en Italia y en Alemania en la última posguerra, e imitados, recientemente, en algún otro país, por ejemplo en Turquía. 19 En efecto, aquí las cuestiones de constitucionalidad de las leyes pueden ser hechas llegar al juicio de las Cortes constitucionales ya sea "incidentalmente", es decir con ocasión de casos concretos discutidos en procesos civiles, penales o administrativos -y se habla, a este propósito, de una konkrete Normenkontrolle (control normativo concreto o también de una Inzidentkontrolle (control incidental)-; y ya sea también "en vía principal", es decir en un proceso autónomo, entendido exclusivamente para promover el juicio de la Corte sobre la constitucionalidad de una determinada ley y promovido a iniciativa de algunos órganos no judiciales y también a iniciativa de una determinada minoría parlamentaria o de personas particulares: y se habla, en este caso, de abstrakte normenkontrolle (control 17 Cfro FRIESENHAHN, Die Verfassungsgerichtsbarkeü in der Bundesrepublik Deutschland. cit., P: 133; ENGElHARDI, Das richterliche Prufungsredü, cit., p ll5. 18 Cfr. CAPPE1oLETTI, M.; La guuisdiuone costituzionale della liberta, Giuffré, Milano, 1955, especialmente en la P: 81 ss.; traduc. española de H. Fix-Zamudio, La jurisdiccion Constitucional de la libertad, UNAM. Imprenta Universitaria, 1961, p. 70 Yss. V. supra, cap. 1, texto y notas 5-6 19 Cfr.. BALTA, T., "Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Türkei'', en Max Planck-Institur, VerfassungsgerichtsbaTkeit in der Gegenwart, cit., ppo 561-564; AzRAK, A. U., "Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Türkei", en [ahrbucli des ojfentlichen Rechts der Gegenwart, l l , 1962, pp 86-89, v . los arts. 149-151 de la Constitución turca de 1961, reproducidos en traducción alemana en Max Planck-Institut, VeTfassungsgerichtsbaTkeit in der Gegenwart, cit., p. 10020

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normativo abstracto, abstract review), precisamente para indicar que el control de legis legitimitate es operado aquí por la Corte constitucional sin ninguna relación con determinados casos concretos.w

5. VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LOS SISTEMAS "AMERICANO" Y "EUROPEO" DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE lA') LEYES, DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA EXTENSIÓN DEL CONTROL Y DE LOS RIESGOS A ELLOS INHERENTES

El tipo "austríaco" -que podríamos más bien llamar "europeo", puesto que ahora ya prevalece en Europa- de control de constitucionalidad de las leyes, en cuanto admite ya sea una acción directa ya sea un control incidental ciertamente es, como hemos reconocido, más híbrido y compuesto, pero, a nuestro juicio, es sin embargo, por otra lado más completo que el método "americano". En efecto, puede haber algunas leyes, las cuales, aunque inconstitucionales, escapan no obstante a toda posibilidad de control incidental por el simple hecho de que no pueden, por su particular contenido, dar lugar (o por lo menos, de hecho, no dar lugar) a litigios concretos o de cualquier modo a concretos episodios procesales, civiles, penales o administrativos, para la solución de los cuales dichas leyes puedan ser consideradas relevantes. Imagínese, en particular, el caso de una ley federal la cual viole la esfera de competencia constitucional de un Estado miembro: si no podrá surgir o sí, de cualquier modo, de hecho no surgirá cualquier caso concreto en el cual aquella ley sea relevante, sobre ella, en un sistema de control operante exclusivamente en vía incidental, no podrá ejercitarse jamás algún control judicial de constitucionalidad. En efecto, insiste en su reciente escrito, ya recordado, el profesor Kauper 2 1 que, en el sistema norteamericano, jamás las constitutional ouestums pueden ser llevadas delante de las Cortes y ser decididas por éstas, sino in

so, [ar as they are issues relevant to the disposuum oja concrete case or eontroversy, con la consecuencia de que the courts will not decide abstract questums of consiitutumal power Sucli questions of governmental power are regarded as "non-iusticiable" or "poluical" questions 20 Se manifiesta aqui una analogía de los mencionados sistemas europeos con el sistema mexicano. También en México, en efecto, el control judicial de constitucionalidad no es ni exclusivamente un control que adviene en vía principal (como fue originariamente en Austria), ni exclusivamente un control promovido en vía incidental (como, en los Estados Unidos de América), sino antes bien un sistema mixto o compuesto, en el cual está abierta ya sea "la posibilidad de una "accion" de inconstitucionalidad de las leyes", y ya sea también "la posibilidad de un "recurso" de inconstitucionalidad", este último, según las palabras de uno de los más serios estudiosos delJulclO de amparo, consiste precisamente en "un control de constitucionalidad de las leyes 1'01 vía de excencum" Cji. El Juicio México 179,251 . Flx-lAMlIDIO, . de ..am!){lr() . . . , Porrúa < " ,1964 . ,1)1) . 21 . KAtJPER,

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Este límite del sistema americano de control se ha manifestado en varios casos, de los cuales Kauper ofrece más de un interesante ejemplo.w casos en los cuales, aun frente a leyes seguras o presumiblemente inconstitucionales, no fue, sin embargo, posible alguna judicial reineta propiamente a causa del carácter exclusivamente "incidental" del control admitido en aquel país. Límites análogos, en cuanto refiere el colegajaponés Kiyomiya.ts se han experimentado recientemente en Japón donde como se ha visto, ha sido precisamente adoptado, en la última posguerra, el método "norteamericano". Por otra parte, no podemos tampoco ocultar que, si el método "europeo" (séanos permitido llamarlo así, aun cuando si no del todo propiamente) es más complejo y, al menos en teoría, más completo que el "americano", empero puede revelarse quizás más peligroso, porque efectivamente puede dar algunas veces a la actividad de las Cortes constitucionales -sometiendo a ellas también aquellas non-justiciable political-questions, que no son admisibles en los EUA-, una colaboración excesivamente "política" más que judicial.r! Puede dar en otras y quizás más correctas palabras, efectivamente consistencia a los temores de aquellos que ven en el poder de control de constitucionalidad de las leyes ejercitado -también en vía de acción- por las Cortes constitucionales europeas, una demasiado grave amenaza de interferencias de las Cortes mismas en la esfera del poder legislativo y tarn22 KAUPER, op. »u cit. pp 594 Y s. 606, 609, Cfr. también CAPPELLETTI M./AoAMS, J. C., "Judicial Reuiew 01 Legislation: European Antecedents and Adaptations", en Harvard Law, 79, 1966, p. 1221: "The American system -which considers 'non-justiciable' any constitutional question not arising from a concrete case- in practice denies a citizen the right to his day in court whenever the cost and inconvenience involved in disobeying a law and fighting it through the courts are too great" Téngase presente sin embargo cuanto es dicho supra, nota 3. 23 KIYOMIYA, S., "Verfassungsgerichtsbarkeit in Japan", en Max Planck-Institut, Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gegenwari, cit., pp. 329 s.; v, también VON MEHREN, A. T., L11W in [apan. The Legal Order in a Changing Society, Harvard University Press, Cambridge, 1963, p. 422; M. MAXI, Court and Constüution injapan. Selected Supreme Court Dectsums 1948-60, University ofWashington Press, Seattle, 1964, pp 328 Y ss., 362 y ss.; HAYASHIDA, H., "Constitutional Court and Supreme Court ofJapan", en Die Moderne Demokratie und ihr Recht. Festschir] fur Gerhard Leibholz zum 65 gebnTsbag, JI, Mohr, Tübingen, 1966, p. 423 24 Cfr. KAurlcR, Judicial Review of Consutuuonal Issues in the United States, cit., p. 637. Pero véanse ya las penetrantes, cristalinas páginas de A DE TOCQUEVILLE, De'la Démocratie en Amérique, 1, Méline, Cans et Co., Bruxelles, 1840, ch. VI, pp. 181-183. El gran escritor francés admitía que el sistema americano de control de constit.ucionalidad era incompleto y no privado de inconvenientes ("la censure judiciaire, exercée par les tribunaux sur la législation, ne peut s'erendre sans distinction á toutes les lois, car il en est qui ne peuventjamais donner lieu á cette sorte de contestation nettement forrnuléc, qu'orn nomme un procés, Et, Iorsqu'une pareille cont.estation est possible, on peut encore concevoir qu'il ne se rencontre personne qui veuille en saisir les tribunaux"); pero destacaba sin embargo que propiamente por aquella su parcialidad, el sistema americano era menos peligroso ("les Arnéricains ont souvement senti cet inconvénient, mais ils ont laissé le remede incomplet, de peur de lui donner (... ) une efficacité dangereuse").

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bién, indirectamente, en la del poder ejecutivo y de gobierno. Pero, obviamente, la respuesta a estos temores más que por abstractas especulaciones, será dada en concreto por el modo más o menos sabio y perspicaz con el cual las Cortes Constitucionales europeas sabrán ejercitar su delicada función --en la cual al ánimo innovador debe unirse por otra parte también una cierta dosis de mesurado restraint-«, y por el modo entonces como, a través de su actividad, ellas sabrán imponerse a los otros órganos del Estado y a la opinión pública como esenciales instituciones de garantía y de control de una superior legalidad. Es éste uno de los campos en las cuales la historia de la Supreme Court norteamericana todavía tendrá muchas cosas por enseriar a las más jóvenes Cortes constitucionales europeas.w Pero por otro lado es un hecho que no se puede eliminar absolutamente, ampliamente reconocido por lo demás también en los Estados Unidos de América es decir hasta en un sistema de control meramente incidental, que por su misma naturaleza el fenómeno, que estarnos examinando, can never be scientijic or completely desinterested and neutralv» esto es, que el control judicial de constitucionalidad de las leyes, siempre está destinado, por su misma naturaleza, a tener también una más o menos evidente, más o menos acentuada coloración "política", es decir a permitir una activa, creativa intervención de las Cortes, investidas de aquella función de control, en la dialéctica de las fuerzas políticas del Estado.

25 KAUPER, op. ult. cit., pp. 608-610, 623 s.: véase empero TROMIlETA~, Thornas P., "The US Supreme Court and the Federal Constitutional Court of Germany", en Revue Hellénzque de Droit lnternational, 17, 1964, p. 284 Yss. También la historia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana, podría ser instructiva pOI' muchos aspectos, 26 ]{¡\UPER, op. ult. cü., p. 627

, J

CAPÍTULO V

ANÁLISIS ESTRUCTURAL-COMPARATIVO DE LOS MODERNOS MÉTODOS DE CONTROL JURISDICCIONAL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES BAJO EL PERFIL DE LOS EFECTOS DE LOS PRONUNCIAMIENTOS l. El control meramente declarativo y el control Constitutivo de la constitucionalidad de las leyes. § 2. Los efectos generales o particulares del pronunciamiento de inconstitucionalidad. § 3. Los efectos futuros o retroactivos del pronunciamiento de inconstitucionalidad. § 4. Excepciones a la eficacia futura o retroactiva del pronunciamiento de inconstitucionalidad.

SUMARIO: §

l.

EL CONTROL MERAMENTE DECLARATIVO Y EL CONTROL CONSTITUTIVO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

Queda en este punto por examinar todavía, rápidamente, el fenómeno del control judicial de constitucionalidad de las leyes, bajo un tercero e importantísimo perfil, es decir bajo el perfil de los efectos explicados por la decisión judicial -ya sea ella la decisión de órganos judiciales comunes como en los sistemas donde el control tiene carácter "difuso", o ya sea por el contrario, más bien la decisión de órganos judiciales especiales, como las Cortes constitucionales europeas. De nuevo se revela, a este propósito, una radical y extremadamente interesante contraposición entre el sistema norteamericano y el sistema austriaco elaborado, como se ha recordado, especialmente por obra de Hans Kelsen. En el primero de estos dos sistemas, según la concepción más tradicionalla ley inconstitucional, en cuanto contraria a una norma superior, es considerada absolutamente nula (null and void) y por esto ineficaz: donde el juez, que ejercita el poder de control, no anula, sino meramente declara una (preexistente) nulidad de la ley inconstirurional.' 1 Cfr., entre otros, CORWIN, E. S., The "Higuer Laiu" Background ofAmericanConstuuuonal Laui, publicado por la primera vez en Harvard Lato Review, XLII (1928-29), vuelto a publicar en volumen, Cornell University Press, Ithaca, 1955, fifth printing 1963, p. 14 ("Unconstitutional statutes are unconstitutional per se, and not because 01 any authority atraching to the court that so

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En el sistema austriaco, al contrario la Corte constitucional no declara una nulidad, sino anula, casa (aufhebt) una ley que, hasta el momento en el cual la pronunciación de la Corte no sea publicada, es válida y eficaz aun cuando inconstitucional. No sólo: sino --cosa todavía más notable- la Corte constitucional austríaca tiene, además, el poder discrecional de disponer que el anulamiento de la ley opere solamente a partir de una determinada fecha sucesiva a la publicación (Kundmachung) de su pronunciación, con tal de que semejante aplazamiento de la eficacia constitutiva de la pronunciación misma no sea superior a un año.? E incidentalmente realzo, a este propósito, cómo esta última disposición haya sido imitada por la reciente Constitución turca, la cual ha limitado por otra parte a seis meses el término máximo de aplazamiento de la eficacia constitutiva de las decisiones de la Corte constitucional;" y como alguna cosa semejante se encuentra ahora también en el sistema de justicia constitucional adoptado desde 1963 en Yugoslavia.' Resumiendo entonces: mientras el sistema norteamericano de control judicial de la legitimidad constitucional de las leyes, tiene -al menos según la concepción tradicional, que por otra parte en los últimos decenios ha sufrido notables oscilaciones y atenuaciones, como volveremos a ver (infra. § 4.)- el carácter de un control meramente declarativo; el austríaco asume por el contrario el carácter de un control constitutivo de la invalidez, y de la consecuente ineficacia, de las leyes contrastantes con la Constitución: y de esto deriva también con plena coherencia que, mientras en el primer pronounces an act of Congress 'void', it ordinarily means void ab mitio, because beyond the power of Congress to enact") pp. 49, 55, 77. V. también, por ej., GRANT, J A. G., El Control [urisdiccumal de la Constitucionalidad de las Leves. Una contribución de las Américas a la Ciencia Política, Publicación delaRevista de la Facultad de Derecho de México, 1963,p. 40 ss.. convariasreferencias. 2 Cfr. el art. 140, sección 3a., de la Constitución austriaca: " .. die Aufhebung tritt arn Tage der Kcndmachung in Kraft, wenn nicht der Verfassungsgerichrshof für das Ausserkrafttreten eine Frist bestimrnt. Diese Frist darf ein Jahr nicht überschreiten" 3 Constitución de la República Turca del 9 de julio de 1961, art. 152, párrafo 2°; Cfr. también BALTA, T. B., Die Verjassunesgerictusoarkeí: in der Tiirkei, en Max-Plank-Institut für auslandischcs 6ffentliches Rect und volkerrecht, Verjassungsgerichtsvarkeit in der Gegenwart. Uinderberichte und Rechtsvergleichung, Herausgegeben von 1'1. Mosler, Koln Berlin, Heymanns, 1962, p. 564; AzRAK, A. Ü., Veifassungsgerichtsvarkeít in der Tiirhei, enfahrbuch des offentlichen Rechis der Gegenwart, 11,1962, p. 89. 4 Cfr. los artículos 245 y 246 de la Constitución Yugoslava de 1963. Si la Corte constitucional federal Yugoslava declara que una ley federal es contraria a la Constitución federal, tal decisión obliga al Parlamento federal a adaptar la ley a la Constitución dentro de seis meses. El mismo término de seis meses corresponde, por regla, a los Parlamentos de las Repúblicas federadas para adaptar a la Constitución federal una ley estatal que la Corte Constitucional Yugoslava haya declarado inconstitucionaL En un caso y en el otro, transcurrido inútilmente el término la ley cesa de tener vigor. Cfr, por último, ROZMARYN, S., La Constitución, loi [ondamentale de J'Etat socialiste, en BISCARETTl DI RUFFíA, P./ROZMARYN, S, La Constitutum comme loifondamentale dans les Etats de Europe occidentale et dans les Etats socialistes, Torino & Paris, Giappichelli & Librairie Générale de Droir et de Jurisprudence, 1966, p. 11 L

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LEYES BAJO EL PERFIl DE LOS EFECTOS DE LOS PRONUNCIAMIENTOS

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sistema la eficacia (meramente declarativa) opera en línea de principio ex tune, retroactivamente --se trata en efecto, como repito, de la mera verificación de una preexistente nulidad absoluta.t-s- en e! sistema austríaco, por e! contrario, la eficacia (constitutiva, es decir de anulación) de la pronunciación de inconstitucionalidad, opera ex nunc o, directamente, pro futuro, siendo excluida por el contrario una retroactividad de la eficacia de anulación."

2. Los

EFECTOS GENERALES O PARTICULARES DEL PRONUNCIAMIENTO DE IN-

CONSTITUCIONALIDAD

Pero esta primera, profunda y muy importante diferencia entre los dos típicos sistemas examinados, bajo el perfil de los efectos de la resolución judicial de control, no es la única: otra diferencia existe, no menos radical e importante. El sistema austríaco en efecto tiene, además de carácter "constitutivo", también carácter "general": es decir realiza una anulación que, ya sea también con eficacia no retroactiva sino ex nunc o pro futuro, opera empero erga ornnes de donde se habla, precisamente, de una Allgerneinwerkung ("eficacia general"). La ley, en ot.ras palabras, una vez dictada la resolución de inconstitucionalidad es quitada de en medio para todos, del mismo modo como si hubiese sido abrogada por una ley post.erior; y por el contrario vuelven a entrar en vigor --salvo que la Corte constit.ucional disponga en sentido diverso- aquellas disposiciones legislativas, que preexistían a la ley inconstitucional (artículo 140, sección 4a., de la Constitución aust.ríaca). Propiamente lo contrario (como ya se ha tenido ocasión de precisar precedent.emente) sucede en cambio en el sistema norteamericano," e igualmente en los sist.emas que lo han imitado, como por ejemplo en el japones;" y lo mismo puede decirse hasta en sistemas del todo originales, como en el sistema mexicano, según el "principio de la relatividad" correspondiente a la llamada "fórmula de Otero"." En todos estos sistemas, en 5 Cfr., por ej., WAGNER, W. J, The Federat States and Their]udiciary (A Comparative Stud» in Constitutional Law and Organization of Courts in Federal States), The Hague, Mouton, 1959, p. 102: "As a matter ofprinciple, the declaration ofinconstitutionality has a retroactive character, as the challenged sratute was bad ar its very inception": véase empero infra, sub. & 4 6 Recuérdese todavía el art, 140, sección 3a., de la Constitución austriaca: "die Aufhebung tritt am Tage der Kurulmachung in Kraft", etcétera; Cfr. en doctrina por ej. ERMAcoRA, E, Der Ve1jhssungsgerichtlhoj, Graz-Wien-Koln, Verlag Styria, 1956, p. 260 ss. 7 "In a strict scnse, a decision on a constitutional question has relevancy only for the parties to the case": así K~[Jpr'R, P. G,Jadicial Review 01 Constitiüumal Issues in the United Staies, en Max-Plank-Institut, VeTfassungsgerichtlbaTkeit in der Gegenwart, cit., p. 611; CfT.. también WAGNER, The Federal States and Theirjudiciar», CiL, P: 103 texto y nota 100 8 Cfr. K¡YOMIYA, S, Verfassungsgerichtsbarkeit in Japan, en Max-Plank-Institut, VerjassangsgerichtsbaTkeit in der Gegenwart, cit., p. 334. 9 ArL 107, fracción 2a, de la Constitución federal mexicana y arto 78 de la Ley Orgánica de Amparo, a tenor de los cuales la sentenciajamás deberá "hacer una declaración general respec-

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efecto, la regla fundamental es que el juez debe limitarse a no aplicar la ley inconstitucional en el caso concreto; de donde el control judicial de la constitucionalidad de las leyes no tiene, como en Austria, eficacia general, erga omnes, sino solamente eficacia especial, mter parles, esto es, limitada al caso concreto (Individualewirkung), aun cuando es verdad, empero, que esta característica es eliminada después en buena parte en los Estados Unidos (especialmente cuando se trate de control ejercitado por la Supreme Court) por efecto del principio del stare decisis,» y es, si no eliminada, por lo menos atenuada también en México, por vía del limitado vínculo a la "jurisprudencia" de la Suprema Corte de Justicia así como de la institución de la suplencia de la queja deficiente, introducida en 1951. 11 3.

Los EFECTOS FUTUROS O RETROACTIVOS DEL PRONUNCIAMIENTO DE INCONSTITUCIONALIDAD

La solución adoptada en la última posguerra en Italia está, todavía una vez, en cierto sentido a initad del camino entre la adoptada por el sistema americano -más concreto, más pragmático, más ligado a la realidad, a la seguida al contrario por el sistema austríaco kelseniano, más teórico, más abstracto, más general. Ya sea en Italia como en Alemania se considera en efecto que la sentencia, con la cual las Cortes constitucionales declaran la inconstitucionalidad de una ley, tenga eficacia erga omnes, Allgemeinwirkung del mismo modo que en Austria: donde la ley inconstitucional es quitada de en medio para todos y para siempre, y no meramente no aplicada en un caso concreto. Ya sea en Italia como en Alemania --yen este país más decididamente todavía que en aquél-o, se excluye empero que las sentencias de inconstitucionalidad expliquen su eficacia solamente ex nunc o pro futuro como en Austria, y se afirma, por el contrario, que se trata en general de una eficacia operante ex tune; es decir también para el pasado (eficacia, entonces, retroactiva de las sentencias de las Cortes constitucionales alemana e italiana). En otras palabras, ya sea en Italia como en Alemania se considera -Como en los Estados Unidos de América- que el mero hecho de la inconstitucionalidad sea causa de nulidad absoluta y por consito de la ley o acto que la motivare"; cfr. en resumen por ej. FIX-ZAMUDlO, H., Eljuicio de amparo, Porrúa, México, 1964, pp. 188 Y ss., 378-379, 400. lO Cfr. Por tantos, KAUPER y WAGNER, opp et. lace ult. cut. II Cfr. Todavía Frx ZAMUDlO, El juicio de amparo, cit., pp. 189 Y ss, 296-301, 403 Y s., 406-408, y v. ya supra, cap. IIl, nota 35 sobre la institución de la suplencia de la queja deficiente Cfr. CASTRO, J. V., La Suplencia de la Queja Deficiente en elJuicio de Amparo, .lus, México, 1953; (a p. 59 el autor define así la institución: "es la institución procesal constitucional, de carácter proteccionista y antiíormalista y aplicación discrecional, que integra las omisiones -parciales o totales-e- de la demanda de amparo presentada por el quejoso, siempre a favor y nunca en perjuicio de éste, con las limitaciones y bajo los requisitos señalados por las disposiciones constitucionales conducentes"; véase también FIX"ZAMUDlO, op. ult. cit., p. 190).

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LEYES BAJO EL PERFIL DE LOS EFECTOS DE. LOS PRONUNCIAMIE.NTOS

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guiente de ineficacia ipso jure de las leyes, antes de que esta inconstitucionalidad sea declarada todavía solemne y vinculante por la sentencia de la Corte constitucional competente.ts

4.

EXCEPCIONES A LA EFICACIA FUTURA O RETROACTIVA DEL PRONUNCIAMIENTO DE. INCONSTITUCIONALIDAD

y sin embargo, todavía una vez más se debe tomar en cuenta que también bajo el perfil de los efectos, la misma originaria contraposición entre el sistema americano y el sistema austríaco de control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes, se había ido atenuando parcialmente por obra de la Bundesverfassungsnovelle austríaca de 1929. Como se ha dicho en el capítulo precedente, esta ley de revisión constitucional de 1929 introdujo en Austria la legitimación de dos órganos judiciales superiores -el Oberster Gerichtshof y el Verwaltungsgerichtshof- para promover, delante la Corte constitucional, las cuestiones de constitucionalidad, limitadamente a las leyes relevantes en el caso concreto pendiente ante ellos. dPero cómo podía esta nueva legitimación conciliarse con la eficacia constitutiva, operante no retroactivamente, sino solamente ex nunc o pro futuro, de la pronunciación de la Corte constitucional? Es necesario tener presente en verdad que en los procesos "comunes" (civiles, penales, administrativos) pendientes ante los "normales" órganos judiciales, siempre se discute sobre derechos, sobre obligaciones, sobre estatutos o sobre responsabilidad, que derivan de determinados hechos acaecidos en el pasado. Estos hechos --contratos, actos ilícitos, etcétera-- son tanto productivos de determinadas obligaciones o determinados derechos, estatutos y responsabilidad, en cuanto así haya dispuesto una norma jurídica eficaz en el momento en el cual los hechos mismos se verificaron (y por tanto en un momento anterior a la fase de la tutelajurisdiccional). Pongámonos entonces el caso de que aquella norma jurídica fuese inconstitucional: en tal caso, en el sistema norteamericano (según la interpretación jurisprudencial tradicional) e igualmente, hoy, en los sistemas italiano y alemán, aquella norma, precisamente porque inconstitucional, era ineficaz aun antes de que la inconstitucionalidad fuese declarada en sede de judicial review; era ineficaz, por tanto, también respecto a los hechos verificados antes del control judicial en constitucionalidad. En el sistema austriaco por el contrario, la norma inconstitucional, repito, es considerada perfectamente válida y eficaz hasta el momento en el cual será publicada, sin fuerza retroactiva, la resolución de la Corte Constitucional de modo que los hechos, 12 Cfr. FRIESENHAI-IN, E., Die Verjassungsgerichtsbarkeü in der Bundesrepublik Deutschland, en Max-Plank-Institut, Verfassungsgerichtsbarkeit in da Gegenwan, cit., pp. 135, 142-143; SANDULLI, A. M., Die Verfassungsgericht,barkeit in Italien, ibidem; pp 307-308; también LECHNER, H., Bundes-

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deducidos en los procesos pendientes ante la Oberstergerichtshofy la Verwaltungsgeríchtshof, fueron --en la época en la cual se verificaron- válidamente, eficazmente disciplinados por la norma inconstitucionaL De todo esto se desprendería la consecuencia, perfectamente lógica y coherente en teoría pero evidentemente absurda e inaceptable en la práctica, de que la resolución de la Corte constitucional no podría tener ninguna eficacia precisamente respecto a aquellos casos concretos pendientes delante de la Oberstergerichtsho] o de la VerwaltungsgerichtshoJ, en el curso de los cuales haya surgido la cuestión de constitucionalidad. Precisamente para obviar esta absurda consecuencia, el sistema austriaco así como fue reformado en 1929 -que, repito, es el sistema todavía vigente hoy en Austria- ha admitido una atenuación parcial de la concepción, había sido adoptada rigurosamente por el contrario en 1920, según la cual a las sentencias de la Corte constitucional es negada cualquiera retroactividad. El sistema reformado de 1929 ha admitido, esto es, que -limitadamente el caso concreto, en ocasión del cual haya surgido "en vía de excepción" la cuestión de constitucionalidad- la ley contraria a la Constitución deba, después de la pronunciación de la Corte constitucional, no ser aplicada respecto a los hechos verificados precedentemente a la pronunciación misma.!" el mismo Kelsen, en un escrito de 1929,14 debía en realidad reconocer que cet effet rétroactij de l'annulation est une nécessüé technique paree que, sans lui, les autorités chargées de 1'application du droü n'auraient pas d'intérét inmédiat el par suite suffisament puissant á proooquer 1'intervention du tribunal constitutionnel... 11 jau! les encourager á présenter ces réquéts en attribuanl dans ce cas á 1'annulatuni un eJfect retroactif. verji:mungsgerichtsge.setz, München und Berlín, Beck, 1954, ad &31 UI, 2, c.: Engelhardt, D., "Das richrerlichc Prüfungsrecht im modernen Verfassungsstaar", enJahrbuch des offentliehen Recias de Gegenwart, 8, 1959, p. 133; pero véase BÜCKENFÓRllE, c., Die sognenannte Nichtltgkeit verfassungswidriger Gesetze, Berlín, Dancker & Humblot, 1966. véase también Esrosrro, C., HUcontrollo giurisdizionale sulla costituzionalite delle leggi in Italia", en Riu dir. proc., V, 1950, parte l, pp. 196-298; sobre la eficacia retroactiva de las resoluciones de inconstitucionalidad rendidas por la Corte constitucional italiana, cfr. ahora la sentencia de la Corte constitucional núm. 127 del 29 de diciembre de 1966, en Riv. dir. proc., XXII, 1967, p. 128 Y ss, con nota de Liebman E. T; en el mismo sentido, aunque sea con una inaceptable limitación muy criticada por la doctrina, cfr. también la sentencia de la Corte de casación, Secciones Unidas penales, 11 de diciembre de 1965, en Riv.. dir.IJTOc XXI (1966), p. 118 Y ss., con nota de L Bianchi D' Espinosa. 13 Cfr. ERMACORA, Der Verfassungsgeridushof, cit., p. 262; MELICHAR, E, Verfassungsgericiztsbarkeit !11 Offintlichen en Max-Plank-Institut, Verfassungsgenchtsbarkeit in da Gegenwart, cii., p. 463 ("im Falle der lnzidentkontrolle wirkt die Aufhebung aber die Rechtssache zurück, die Anlass zur Einleitung des Cesetzesprüfungsverbhrens gegeben hat. Alle übrigen, bis zum Inkrafttreten der Aufhebung gesetzten Vollzugsakl:e der Verwaltung und der Gerichte werden durch die aufhebung nicht berühr"); ENGE.LHARlH, Das nchterliche Prufimgsrecht, cü., p 134. 14 . KELSEN, H., Rapport sur la garantie juridictionnelle de la Consliiuium, en Annuatre de I 'Lnsutut International de Droii Public, 94, París, 1929, p 127; véase GRANT, El Control [urisdiccumal, cü " pp . 85-86.

LEYES BAlO EL PERFIL DE LOS EFECTOS DE LOS PRONUNCIAMIENTOS

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Por otra parte, como en Austria las exigencias prácticas han llevado, en 1929, a una atenuación del rigor teórico de la doctrina de la no retroactividad; así por otro lado también en los Estados Unidos de América, como ya se ha señalado, y, parecidamente, en Alemania yen Italia, las exigencias prácticas han inducido a atenuar notablemente por el contrario la opuesta doctrina de la eficacia ex tune, es decir de la retroactividad. Esta doctrina parte, como se ha dicho, del presupuesto de que la ley inconstitucional sea a origine nula e ineficaz. Esto significa que todo acto -privado, como por ejemplo un contrato, o público, como por ejemplo un acto administrativo o una sentencia-s-, el cual haya aplicado aqueUa ley que, repito, es una ley nula e ineficaz, carece de una base legal válida. Empero puede suceder que una ley haya sido aplicada por mucho tiempo pacíficamente por todos órganos públicos y sujetos privados: por ejemplo, puede suceder que un funcionario, electo o designado con base en una ley declarada inconstitucional desde hace mucho tiempo, haya trabajado largamente en aquella su función; o que el Estado por muchos años haya recaudado un cierto tributo, o bien que un sujeto privado haya cobrado una pensión, o estipulado determinados contratos, siempre sobre la base de una ley que ha resultado inconstitucional posteriormente; y ejemplificando así por el estilo. ¿Quid entonces si en un cierto momento una ley, por muchos años aplicada pacíficament.e, viene a ser considerada y declarada inconstitucional después, con resolución que tiene, según la doctrina aquí propuesta, efect.os retroactivos? ¿Podrán ser dest.ruidos t.ambién t.odos los efectos que han sido creados, sin una base legal válida, por aquellos act.os públicos y privados que han aplicado la misma ley precedent.emente? La respuest.a a est.a pregunta ha sido inspirada, especialment.e en la recient.e jurisprudencia de las Cort.es nort.eamericanas -t.ambién por el eficaz estímulo crítico del realismo jurídico, que ha demost.rado cómo la Constit.ución es un living document sujeto a evoluciones de significado, de donde lo que es un ciert.o moment.o de tal evolución puede ser conforme o cont.rario a la Constitución, puede no serlo t.odavía o no serlo más en una fase diversa de la evolución misma- en criterios de grande y, a mi parecer, en conjunt.o oportuno pragmatismo y elasticidad;'> y criterios 15 Cfr. KAUPER, [udiaal Review of Constitutionnl Ussues in the United States, cit., p. 629 s.; El Control, cit. WAGNF.R, p. 42 Y ss., The Federal States and TheirJudiciary, cit., pp. 102-103 donde es recordado en resumen un incisivo dictum de la Supreme Court americana (en Chicot Country Drainase v.. Baxter State Bank, 30S US 371,374 (1940): "The past cannot always be erased by a new judicial declaration ... These questions are among the most difficult 01 those which have engaged the attention of courts, state and federal, and it is manifest Irom numer ous decisions that an all-inclusive statcment 01 a principie of absolute retroactive invalidity cannot be justified"); se puede ver ahora, por Ejecutivo., también Noel T. Dowling/Gerald Gunther, Cases and Materials on Constitutional Lato, Brooklyn, The Foundation Press, 1965, procesador de palabras. 53, S03 y s. Sobre el complejo problema de la retroactividad de las sentencias en materia constitucional en el derecho americano, rcenvio para amplias

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prácticamente no demasiados disímiles, al menos en parte, han sido seguidos ahora por la ley o por la jurisprudencia tanto en Italia!" como en Alemania.'? En particular, baste decir aquí que en materia penal las Cortes americanas han considerado siempre-y ahora la ley alemana y la italiana expresamente disponen- que, no obstante la ejecutoriedad de la sentencia penal de condena, nadie debe ser constreñido, a expiar una pena que haya sido infligida en aplicación de una ley declarada inconstitucional posteriormente. En materia civil, en cambio, y a veces también en materia administrativa, se ha preferido respetar ciertos "efectos consolidados" (entre los cuales emerge particularmente la autoridad de la cosa juzgada) producidos por actos basados en leyes declaradas a continuación contrarias a la Constitución y esto en consideración al hecho de que, de otra manera, se tendrían demasiado graves repercusiones en la paz social, es decir en la exigencia de un mínimo de certeza y de estabilidad de las relaciones y situaciones jurídicas. 18

informaciones y para referencias bibliográficas y jurisprudenciales, a dos recientes estudios comparativos, ambos de notable interés: L. P. Comoglio, Diritto di difesa e retroauiuité delle decisioni costuuzionali, en Riv. dir. proc. XXII, 1967, p. 75 Y ss., Y KNITTEl, Wilhelm, Zurn Problem der Rüchkwirkung bei einer Anderung del' Rechts pTechung -Eine Untersuchung zum deutschen und US - Arnerikanischen Recht, Bielefeld, Gieseking, 1965. Naturalmente el tema no puede Ser

más que rozado por nosotros en esta sede: me limitaré a recordar la que es, en materia, una reciente e importantísima decisión, esto es la de la Suprerne Court americana en el caso Linkletter contra Walker de 1965 (381 U. S. 618 (1-965); véase ahora su traducción italiana en Foro it.. , 92 (1967), parte IV, col. 38 ss.), 16 Cfr. Especialmente en el art, 30, párrafo 3° y 4°, de la ley de II de marzo de 1953, núm. 87. 17 Véase el & 79 de! Bundesverfassunsgegerichtsgesetz, 12 de marzo de 1951; Cfr. FRIESENHAHN, Verfassungsgerichtsbarkeit in del' Bundesrepublik Deutschlatul, cit., p. 143. 18 Cfr. ENGELHARDT, Das richterliche Prüfungsrecht, cit., p. 134 Ys. El tema de los efectos de las pronunciaciones sobre la legitimidad constitucional de las leyes comporta una cantidad de problemas complejos, teóricos y prácticos, a muchos de los cuales no se ha podido siquiera reseñar en estas páginas. Recuerdo, por ejemplo, e! problema concerniente a la norma por aplicarse en lugar de la declarada inconstitucional (sobre el cual Cfr . ENGElHARDl, Das ridüeriiche Prüfungsrecht, cit.), el problema de la eficacia de las resoluciones de rechazo rendidas las Cortes constitucionales (sobre el cual cfr. por ej. nuestro estudio "Pronunce di rigetto nel processo costituzionale delle liberte e cosa giudicata", en Riv. dir. proc XI (1965), parte 1, p. 135 ss.), el problema de la eficacia de la parte motivada de las pronunciaciones constitucionales (cfr. , ENGELHARUT, op ult. cit., p. 137 Y s.), el problema de la retroactividad de una decisión divergente de la precedente jurisprudencia (cfr. KINITFL, Zurn Problem del' RuckwiTkung, cit.) etcéte~~. Se ~rata, ,;,n gran p~rt~, de problemas cuyas soluciones varían totalmente de país a país, por acer ImpOSible una smtenrn comparativa suya.

I ¡

CAPÍTULO VI

BREVE EXPLICACIÓN DE OTROS PROBLEMAS Y CONCLUSIÓN SUMARIO: § 1. Otros aspectos importantes y problemas de control judicial de constitucionalidad de las leyes, no tratados en este volumen, § 2. Notas conclusivas.

l.

OTROS ASPECTOS IMPORTANTES Y PROBLEMAS DE CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES, NO TRATADOS EN ESTE VOLUMEN

Antes de concluir el presente estudio, querríamos por lo menos explicar brevemente otros importantes, complejos e interesantes perfiles del control judicial de constitucionalidad de las leyes, que habrían debido ser analizados en una exposición menos incompleta. Habríamos debido, por ejemplo, examinar el fenómeno del control de constitucionalidad bajo el perfil de la técnica procesal; esto es, bajo el perfil de las características fundamentales del procedimiento, y esto al menos en aquellos sistemas jurídicos, en los cuales la legitimidad de las leyes está controlada por el juez en tipos especiales de procedimiento. El que sucede particularmente en los sistemas en los cuales está vigente una forma de control "concentrado". Y entonces el discurso habría podido llevarse también sobre temas cuya discusión no me parece agotada todavía, no obstante que mi vieja tesis, según la cual la 'Jurisdicción constitucional" es una entre las grandes manifestaciones de la jurisdicción no "contenciosa" sino, lato sensu, "voluntaria"--t.esis acogida por cierto en Italia nada menos que por Francesco Carnelutti-, haya permanecido siempre una "opinión de minoría"! aun cuando es verdad empero que la consecuencia fundamental de aquella t.esis, --esto es, que las resoluciones de rechazo del juez constiI cfr. sobre el tema, también para referencias anteriores, mi relación sobre "La giustizia constituzionale in Italia", en Giurisprud. costituz., V, 1960, P: 470, texto y nota 20, y p. 471 sub e, en traduc. española en Instituto Mexicano del Derecho Procesal, Primer Congreso Mexicano de Derecho Procesal, SegundasJornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, Stylo, México, 1960, p. 162 texto y nota 19 y p. 163 sub c. v. por último VESCOVI, E., El Proceso de inconstitucionalidad Ley, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1967, p. 83 Y ss.

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tucional no crean la cosa juzgada-, ha sido aceptada después en Italia por la misma Corte constitucional. 2 Habríamos debido también, en una exposición más completa, examinar el fenómeno del control judicial de las leyes bajo el perfil de los problemas delicadísimos que presenta en materia de interpretación de las normas constitucionales y de las ordinarias.' Habría sido interesante también llevar nuestro análisis al perfil de la penetración es decir de la amplitud del control judicial de las leyes, el cual, en los países que hemos tenido presentes principalmente (es decir, además de Italia, especialmente los Estados U nidos, Austria, Alemania; y también algún otro país como Suiza, Noruega, Dinamarca," Japón, México, etcétera), es un control que se extiende tanto a la conformidad formal cuanto a la conformidad sustancial de las leyes con la Constitución (jormliche und sachliche Vereinbarkeit der Gesetze mit dem Grundgesetz). Verdaderamente, esta extensión también a la constitucionalidad "sustancial" de las leyes, es uno de los aspectos que sin duda diría esenciales de todo moderno sistema efectivo de control judicial de la legitimidad constitucional ele las leyes. Hago observar de cualquier modo cómo no ha faltado y no falta algún ordenamiento que se limita por el contrario a admitir un control judicial sobre la sola constitucionalidad "formal", es decir sobre la mera observancia de las formalidades esenciales que la ley prescribe para la formación, promulgación y publicación de las leyes, sin agregar empero también un control sobre el contenido de las leyes mismas. y esto que suceelía en Italia antes de 1948, bajo el "flexible" Estatuto

2 Cfr. mi Intervención, en Instituto Mexicano del Derecho Procesal, op uli. cü., pp. 238-239, yen Annali della Unioersue di Macerata, XXIV, 1960, p. 140 Y ss. 3 Cfr. sobre el tema, últimamente, por ej. HAAK, Volker, Normenkontrolle urul verfas.mngskonforme Gesetzesauslegung des Richters, Rohrscheid, Bonn, 1963; también mi estudio sobre "L'attivite e i poteri del giudice costituzionale in rapporto con il loro fin generico: Natura tendenzialmente discrezionaie de! procedimento di attuazione della norma costituzionale", en Scritti ginridiciin memoria di P Calamandrei, lII, Ceda m, Padova, 1958. p 83 Y ss.; FORSTHOFF, Ernst, Zur Problematik der Verfassungsaaslegung, Kohlhammer, Stuttgart, 1961; I(¡RcHHEI MER, OUo, Primipien der Verfas.5ungsinterpretation in den Vereinigten Stanten, en]ahrbuch des oJJentlichen Rechts der Gegenwart, lI, 1962, p. 93 Y SS.; WECHSLER, Herbert, "Toward Neutral Principies of Constitutional Law", en Haroard Law Retneio, 73, 1959-60, I Y S., reimpreso ahora en e! voL de WECHSLER, H.., Principies, Politics, and Fundamental Law.. Selected Essays, Harvard University Press, Cambridge, 1961, p. 3 Y ss. Recuerdo también las profundas observaciones de AsCARELLl, TuUio, "Ciurisprudenza costituzionale e teoria dell'interpretazione", en Ru. dir proc., prudenza XXI, 1957, p. 351 Y ss. (yen el vol. Problerni glUridici di T A scarelli, I, Ciuffre, Milano, 1959, p. 139 Y ss.) I Cj! sobre el punto específico, es decir sobre el control "formal" y "material" de constitucionalidad en Noruega, eo Dinamarca y en Suiza, C¡\SIBléRG, F, "Verfassungsgerichtsbarkeit in Norwegen urnd Dánemark", en Max-Plank-Institut Für Auslandisches Óílcntliches recht und Volkerrecht, verjassungsgericlusbarkcit in der Gegenwart. Ldnderberichtc und Reehtsvergleichung, Herausgegeben von H. Mosler, Heymanns, Koln-Berlín. 1962, pp 426, 428; IMIlODEN, M., Verfassungsgeriehts"bm keü in der Scluoeiz, ibulem, pp. 514-515.

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EXPLICACIÓN DE OTROS PROBLEMAS

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Albertino de 1848;5 y hasta en Francia -donde como se ha visto, en principio no existe sin embargo un control propiamente judicial sobre la legitimidad constitucional de las Ieyes-i-, parece admitida empero una leve atenuación de este principio, en el sentido de que parece reconocido por lo menos un control judicial "difuso" e "incidental" es decir correspondiente a todos los jueces en ocasión de la decisión de los casos concretos de su competencia. Le semble -escriben en efecto dos juristas franceses en un estudio reciente-e> que les ]uges (francais), a los cuales está prohibido precisamente "juger de la constitucionnalité 'matérielle' oú 'intrmséque' des lois", "ne repoussent pas 1'idée de contróler 1'inconstitutionalité '[ormelle' ou 'extrinséque' des actes publiés sous I' intitulé de 'lois', cest- á- dire de vérijier si la soi-disant loi a bien été votée suivant les régles constitucionnelles sur la produre législative et promulguée Tégulérement". La escasa importancia práctica de este control judicial meramente formal, es reconocida pronto por otra parte por los dos autores: "mais en tout cas -en efecto ellos se apresuran a agregar-, la questión ne se posera, en fait, que trés rarernent".?

2.

NOTAS CONCLUSIVAS

Estos y otros problemas -como aquél, de gran importancia práctica y también ideológica, de la publicidad de los votos de disentimiento, una publicidad que ha estado prohibida desdichadamente a los jueces constitucionales italianos, alemanes y austriacos, como es sabidoss-c- habrían debi5 Cfr. Esrosrró. G. La validite del/e leggi, Ciuffré, reimpresión, Milano, 1964; v, también, por ej., AzZARIRI, Giorgio, 1 vari sistemi di sindicato sulla cosuluzumaliié del/e leggi nei diversi paesi, en el vol. La Corle costiiuzionale (raccolta di studi), suplemento de La Rassegna Mensile tlell' Avvocatura del/o Stato, Istituto Poligrafico dello Stato, Roma, 1957, p. 4 Y s. 6 EISENMANN, C./HAMON, L., "La Juridiction Constitutionnelle en Droit Francais", en Max-PlankInstitur, Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gegenwart, cit, pp. 421, 283. 7 Cfr. en resumen también BERNHARDT, R., "Vergleichende Sachberichre: Nor menkontrolle" , en Max-Plank-Institut, Verfassungsgerichtsbarheit in der Gegenwart, cit, p. 734 texto y nota 89. 8 Por otra parte va puesto de relieve en los últimos años una fuerte ampliación del movimiento en favor de la publicidad de las opiniones disidentes de losjueces constitucionales. Cfr. los dos recientes volúmenes: MORTATI, C, Le opinioni dissenzienti dei giudici costuuzumali ed internazionali, Ciuffre, Milano, 1964, y HEYDE, W, Das Minderheusuotum des iiberstimmien Richiers, Gieseking, Bielefeld, 1966; cfr, también NADElMANN, K. R, "Non-Disclosure of Dissents in Constitutional Courts: Italy and West-Cernany", en The AmericanIournal ofComparative Lato, 13, 1964, p. 268 Yss.; CAPPFL.LE:rn, M, "Ideologie nc! diritto processuale", en Riv. trim. dir. e proc. civ., XVI, 1962, p. 214 Y S.; Id, Intervento, en el volumen colectivo La giustizia cosiüuzumaie, VaIlecchi, Firenze, 1966, p. 400·402: FRIESENHAHN, Die Vcrfossungsgeridusbarkeu. in der Bundesrepublik Deutschlarul, cit., 188-189: Rurr, H. G., "Zur Frage der Dissenting Opinion", en Die Moderne Demokratie urul ihr Redü. Feuschriftfur Gerhard Leibhlz zurn. 65. Geburstag, IJ, Mohr, Tübingen, 1966, p. 531 Y ss.; COLE, Taylor, "Three Constitutional Courts: A Comparison", en American Political Saence Review, 53, 1959, p. 969. Un primer resultado positivo de aquel movimiento se puede ver ya en el art. 5, párrafo 2°, del nuevo Reglamento general de la Corte costituzionale italiana, en GAZZ ujI 19 de febrero de 1966, n. 45, ed. espec.

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do ser discutidos en esta sede, si nuestra exposición hubiese pretendido ser completa. Pero nuestra ambición, lejos de toda pretensión de exhaustividad, ha sido más bien la de hacer ver, a través de una aunque sea sumaria e incompleta investigación comparativa, cómo es comprendida ya ahora universalmente la gran realidad, la importancia práctica y el interés científico de este tema del control judicial de constitucionalidad de las leyes. El fenómeno sobre el cual nos hemos detenido en estas páginas, un fenómeno que hemos visto haberse ido extendiendo de manera impresionante en el mundo contemporáneo, se expresa en verdad en lo que ciertamente es uno de los más fascinantes entre las instituciones jurídicas que jamás han sido inventadas por el ingenio del hombre, y ciertamente uno de los más significativos de la época en la que vivimos. En él, como ha sido destacado en la presentación de este volumen, el hombre ha buscado resolver la antigua, profunda y siempre renaciente contraposición entre el derecho natural y el derecho positivo, entre la justicia y el derecho, cuya relación dialéctica ha constituido siempre un factor vital de la evolución jurídica. Hasta que el derecho no era incorporado, todo en la ley, se podía considerar inválida la ley injusta. Después, con la prevalencia del "legalismo" sobre e! "jusnaruralismo'' de los siglos precedentes, surgieron, por lo menos, las premisas de un primer control muy vasto de legalidad (Court de Cassation, Conseil d'Etat). Pero la exigencia de una justicia por encima de las leyes se fue representando pronto con más evidencia concreta, bajo la forma de "declaraciones de los derechos" y de "Constituciones" que tienen valor superior a las leyes mismas. Es precisamente en la garantía de una legalidad superior, que el control judicial de constitucionalidad de las leyes encuentra su razón de ser: y se trata de una garantía que ahora ya es considerada por muchos como un importante, si no necesario, coronamiento del Estado de derecho y que, contrapuesta a la concepción de! Estado absoluto, representa uno de los valores más preciosos del pensamiento jurídico y político contemporáneo. La Constitución quiere ser, en el derecho moderno, una forma legalista de superar e! legalismo, un retorno al jusnaturalismo con los instrumentos del positivismo jurídico.? Un retorno, empero, que es también conocimiento de la superación de los viejos esquemas jusnaturalistas: de un derecho natural entendido como absoluto y eterno (y por consiguiente inmovil) valor, a un jusnaturalismo histórico, derecho natural vigente: 10 un fenó9 "La problemática de! derecho natural hoy puede ser afrontada, sólo sobre e! terreno de! constitucionalismo". Así, agudamente, MATIEUCCI, Nicola, "Positivismo giuridico e costituzionalismo", en Riv.. trim. dir. e proc. ciio., XVII, 1963. p. 988. 10 "Esta evolución en sentido histórico del jusnaturalismo, es uno de los más importantes e interesantes desenvolvimientos del pensamiento contemporáneo. Cfr. últimamente, FASS(), e.,

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EXPLICACIÓN DE OTROS PROBLEMAS

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meno, como todos ven, pefectamente paralela al del paso de la metodología apriorístico deductiva de un universalismo abstracto, a la superación, de las clausuras nacionales del positivismo a través de los intrumentos realístico -inductivos del método comparativo.!' La norma constitucional, aun siendo norma positiva, lleva a un reacercamiento del derecho a la justicia. En cuanto norma naturalmente más genérica, vaga, elástica, ella encierra aquellos conceptos de valor que postulan una actuación creativa, más bien acentuadamente creativa, y, en cuanto tal, susceptible de adecuarse a los cambios inevitables, del "valor" mismo. En verdad, en la concepción moderna la norma constitucional no es otra cosa que la tentativa -quizás imposible, quizás "faustiana", pero profundamente humana- de transformar en derecho escrito los supremos valores, la tentativa de detener, de "definir" en suma, en una norma positiva, lo que por su naturaleza es incontenible, indefinible, -i-Absolsuo. La justicia constitucional es la garantía de aquella "definición"; pero es también, al mismo tiempo, el instrumento para hacerla aceptable, adaptándola a las exigencias concretas de un destino de perenne mutabilidad. Para los fines de esta "relativización", de esta "positivización" del albsoluto, el ingenio creativo del hombre ha descubierto precisamente en la justicia constitucional el instrumento más refinado, más perfeccionado aún cuando sujeto, como todos los instrumentos humanos, a errores, variaciones, defectos. Reflejando las características de la norma constitucional a cuya actuación concreta ella dede vigilar, la justicia constitucional, a través de una interpretación acentuadamente discrecional (pero no por esto arbitraria), se hace jurisdicción de equidad consiitucumalP confiada a un "órgano soberano"13 compuesto de jueces independientes e imparciales, tendientes a la humanización de aquél absoluto, a la concretización de aquellos supremos valores, los cuales, encerrados y cristalizados en las fórmulas de las Constituciones, serían fría y estática irrealidad. La justicia constitucional expresa en suma la vida misma, la realidad dinámica, el devenir de las "Leyes fundamentales" . La legge della ragione, n Mulino, Bologna, 1966, y 119 ss. c allí amplias referencias. En la p. 199 subrayajustamente Fasso que "todas las doctrinas (jusnaturalistas) que, de cualquier modo la concibieron -decreto de una voluntad de la razón-, formaron la validez de una norma anterior y superior a las puestas por el Estado, han considerado, salvo rarísimas excepciones, hasta hace muy poco tiempo tal norma como extraña a la historia, absoluta, inmutable, eterna" I! Cfr. todavía la Presentación de este volumen. 12 Cjr. nuestro estudio sobre L' attivite e i poteri del giudice costituzionale, cit. 13 Cfr. BARILF, "La Corte costítuzionale órgano sourano: implicazioni practiche", en Giurisprud, costitux., Il, 1957, y ahora en Scritti di diritto costituzionali de P. Barile, Cedam, Padova, 1967, p. 226 y ss.; LEIBILülZ, G., Der Status des Bl1ndesverfassungsgerichts, en el volumen Das Bundesuerjassumgsgericht, Karlsruche, Müller, 1963, p. 61 Y ss., especialmente en la p. 73 Y ss.; ul., "Der Status des Bundesverfassungsgerichts. Einleitung", enJahrbuch des offentlichen Rechts der Gegenwart, 6, 1957, p. 109 Y ss., especialmente en la p. 118 Y s.

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II

LA ACTIVIDAD Y LOS PODERES DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN RELACIÓN CON SU FIN GENÉRICO (Naturaleza tendencialmente discrecional de la providencia de actuación de la norma constitucional)

Traducción de Santiago Sentís Me!endo y Tomás A. Banzhaf Publicado en e! libro de! mismo autor, Proceso, ideologías, sociedad. Publicado por Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1974, pp. 366-452.

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LA ACTIVIDAD Y LOS PODERES DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN RELACIÓN CON SU FIN GENÉRICO (NATURALEZA TENDENCIALMENTE DISCRECIONAL DE LA PROVIDENCIA DE ACTUACIÓN DE LA NORMA CONSTITUCIONM.)* SUMARIO: 1. Introducción: ocasion, límites y razón de este estudio: 1. La ocasión y los límites de este estudio. 2. Su razón: se quiere demostrar la falta de fundamento de la tesis según la cual el pronunciamiento jurisdiccional constitucional, a causa de los poderes "necesariamente no discrecionales" del juez constitucional, tendría carácter "declarativo", no "dispositivo". 3 y 4. Planteamiento del problema. n. Capítulo 1°: la actividad del juez constitucional como "control", no como "interferencia" o "invasión", respecto a los poderes del Estado. Los límites de esta actividad están determinados por el carácter de la función ("actuaciónde la voluntad constitucional"). Características de la voluntad constitucional. 5. El fondo político de la tesis criticada. 6. La justicia constitucional como peligro (potencial) o como daño (actual) para el "equilibrio de los poderes". 7. El problema de la naturaleza jurisdiccional de la "justicia" constitucional: remisión. 8. Política y jurisdicción. 9. Los poderes del juez constitucional en relación con el fin genérico de su actividad, es decir, con la actuación (no importa si por vía jurisdiccional) de la voluntad constitucional. la. Peculiaridades de la voluntad constitucional: A) cualitativamente, su mayor resistencia y su preeminencia sobre las otras voluntades jurídicas: consecuencias que de ahí derivan respecto a su actuación (la "justicia" constitucional como control, no como invasión respecto de los otros poderes). 11, 12 Y 13. B) Cualitativamente, el carácter marcadamente lagunoso y la frecuente referencia a conceptos acentuadamente indeterminados

* Se reconocen aquí los primetos resultados -que por la unilateralidad del problema tratado no carecen de una sustancial autonomía- de un estudio en preparación sobre "La función de la Corte constitucional como jurisdicción tendencialmente equitativa" donde la actividad y las providencias del juez constitucional son indagadas bajo el perfil del fin (parte la. en tres capítulos, dos de los cuales están reproducidos aquí), de la forma (parte 2a.) y de la eficacia (apéndice). El autor espera que el trabajo completo sea señal no inadecuada de su devoción por el maestro y benefactor. [Traducido de los Scriui giuridici in memoria de Piero Calamandrei, vol. III, pp. 83-163; se utiliza la "separata", pp. 1-82]. 119

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y a valores supremos. 14. Razones de estas últimas peculiaridades. 15. Nuevo planteamiento del problema que es objeto de este estudio. III Capítulo 2°: e! concepto de discrecionalidad en relación con la actividad interpretativa de la norma constitucional. La interpretación del juez constitucional como ejercicio de poderes tendcnciaímente discrecionales; SIlS pronunciamientos como providencias "dispositivas". 16. Programa. 17. Estructura de la actividad interpretativa (e! acto interpretativo como pensamiento y como acción, Sil carácter a un tiempo libre y predeterminado; necesaria incompletud de todo acto de mando). 18. Confirmaciones derivadas de las críticas a la teoría de la interpretación (en especial judicial) como actividad lógica o cognoscitiva "pura". 19. La "lógica" de! intérprete se revela siempre como una teleología creativa: la interpretación como actividad vinculada en el fin. 20. Propuesta de una distinción entre "interpretación ad finem", por un lado, y actividad interpretativa ("vinculada en los presupuestos", "en las formas", "en e! contenido", por e! otro: carácter de regla menos vinculado de aquélla, más vinculado de esta actividad. 21. Las lagunas, las faltas de certeza y las ambigüedades de la .norrna, en relación con la interpretación ad finem. 22. Carácter abstracto de la distinción propuesta en el § 20, Y ernpírico-cuantitativode los resultados obtenidos en los §§ 20 Y 21, 23 Y 24. Carácter igualmente abstracto (en cuanto apoyado en el análisis de los "elementos" de! acto y empírico-cuantitativo (en cuanto afirma únicamente un más o un menos de libertad y de predeterminación) de! concepto de discrecionalidad. 25. La interpretación de la norma constitucional como actividad tendencial (y acentuadamente) discrecional. 26. Las providencias del "juez" constitucional como ejercicio de poderes discrecionales, es decir como providencias (tendencial y acentuadamente) "dispositivas": impropiedad de la terminología. 27. Confirmaciones doctrinales.

1. INTRODUCCIÓN: OCASIÓN, LÍMITE Y RAZÓN DE ESTE ESTUDIO l.

LA OCASIÓN Y LOS LÍMITES DE ESTE ESTUDIO

En un trabajo reciente, importante tanto por la novedad, en la literatura jurídica de nuestro país, de los muchos argumentos tratados, como por la amplitud de los conocimientos y la seriedad de la investigación, Pierandrei 1 ha estudiado los problemas de la naturaleza, de la eficacia y de la ejecución de los pronunciamientos dictados por los órganos de la "justicia" constitucional. El estudio fue publicado casi contemporáneamente a un traj PIERANDREI, Le deasiora degli organi delta "giustlzia costiiuzumale", Natura, ejjicacia, esecuzione, en los Scriu in memoria di V E. Orlando, Padova, Cedam, 1955, y en la Riv üal. per le scieru:e giuT., 1954 (pero aparecida en 1955), pp. 101 Yss. En el presente estudio las citas eran hechas

de la separata publicada pOI Cedarn, Padova, 1955, pp. 1-116.

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LA ACTIVIDAD Y lOS PODERES DEL JUEZ CONSTITUCIONAL

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bajo,2 o más bien a la primera entrega de un trabajo, en el cual, con un método que llamaría experimental, esto es, tomando el impulso de una investigación llevada a cabo de la manera lo más impersonal y objetiva posible, sobre algunos ordenamientos extranjeros que parecen los más significativos en la materia, he examinado -buscando y subrayando en ellos sobre todo los caracteres que me parecían específicos y constantes y quisiera decir necesarios cuando no esenciales-- la jurisdicción constitucional no tanto en su conjunto como en una rama particular de la misma: esta es, en aquella creada con la finalidad de tutelar los derechos o las situaciones jurídicas subjetivas activas, constitucionales del individuo frente a las autoridades públicas, Es en verdad mi opmron --con la cual por otra parte no pongo en duda el valor práctico y científico de los estudios con los cuales se quiere someter a examen la 'Jurisdicción constitucional" como conjunto unitario- que los diversos tipos de actividad de los órganos jurisdiccionales constitucionales mal pueden subsumirse bajo una categoría única, susceptible de tratamiento efectivamente unitario. En efecto, aparte un generalísimo denominador común, válido para toda rama de lajurisdicción constitucional y que aquí puede expresarse provisoriamente con la formula "actuación por vía jurisdiccional de la norma constitucional"; los problemas sobre la naturaleza, es decir sobre la función (fin o razón de ser) o sobre la estructura (estática y dinámica, o mejor: relaciones -procesales, y materiales pero relevantes en el proceso- y su dialéctica) del proceso constitucional, son notablemente diversos según que el proceso mismo sea promovido por un sujeto "interesado" en obtener el examen de constitucionalidad sobre un acto de imperio por el cual sostenga haber sido lesionado en su esfera jurídica personal y por tanto, en sentido lato, en su libertad; o bien verse sobre materia de "conflictos" entre los órganos superiores del Estado ("órganos supremos", y así llamados "órganos políticos" en los Estados federales y regionales);'¡ o verse por último sobre la materia de "ilícitos constitucionales" cometidos por titulares de algunos cargos supremos estatales.! La consideración me parece evidente, aun cuando, para demostrarla, fuera necesario tomar posición sobre los problemas referidos, lo que no entra en el ámbito de estas anotaciones. Me bastará aquí poner de relieve como el mismo Pierandrei, en el estudio sobre la 2 CAPPELLDTI, La giurisdizione costituzionale della liberta, J, Giufré, Milano, 1955. Las frecuentes remisiones a este trabajo se querrán justificar por e! hecho de que e! mismo constituye la necesaria premisa de! estudio presente. 3 Bajo este segundo tipo de proceso constitucional, PmRANDREI, Le decisione, etc., cit. sub J, m, (pp. 41-51) como asimismo sub J, IV, (pp. 52-65). 4 Para este tercer tipo de proceso constitucional, ver aún PIF:RANDREI, Le decisumi, etc., cit., sub J, V (pp. 62-77)

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"justicia constitucional", no sólo dedica indagaciones formalmente separadas a las que, según mi opinión, son las distintas e inconfundibles ramas de la jurisdicción-y por consiguiente los diversos tipos de procesoconstitucional; sino que llega también, y precisamente en un problema de importancia capital como lo es el de la naturaleza de los poderes del juez, a soluciones diversas o antes bien opuestas. En efecto, Pierandrei, que afirma sin embargo, como veremos, la existencia de una regla según la cual los pronunciamientos del juez constitucional no tienen ni deben ni pueden tener naturaleza "dispositiva", niega luego la validez de la regla misma no ya con carácter excepcional sino general para todos los pronunciamientos dictados en esos procesos -es decir, en aquel tipo de procesos- que versan sobre el tema de los "ilícitos constitucionales";" y reconoce que en tales procesos el juez tiene poderes discrecionales no sólo en cuanto a la "determinación del tipo y de la medida de la sanción", sino (a veces) también en cuanto a la misma "determinación de lo ilícito", en derogación al principio nullum crimen sine praevia lege poenali» Me he detenido en estas consideraciones únicamente alfin de dar in limine una justificación de carácter parcial de la presente investigación. A causa de las consideraciones expuestas, en efecto, el problema (naturaleza de la actividad y de los poderes del juez constitucional) cuyo estudio constituye el objeto y la razón de las páginas que siguen, será examinado aquí única o predominantemente con atención a la que he llamado la 'Jurisdicción constitucinal de las libertades", es decir, con atención al primer tipo de proceso constitucional. Lo que significa por otra parte que la solución o las soluciones que sostengo hayan de con5 Nuestra Constitución (art. 134, últ. parágrafos. ver también el art. 15 de la ley const. de! 11 de marzo de 1953, n. 1, y los arts. 43-52 de la ley ordinaria de! 11 de marzo de 1953, núm. 87) prevé los ilícitos cometidos por el presidente de la República y por los ministros; en otros ordenamientos la norma es más vasta, previendo por ejemplo también los ilicitos constitucionales cometidos por miembros de las asambleas legislativas, por ciertos jueces, etcétera. 6 PIERANDREl, Le decisioni, etc., cit., sub 1, V, núms. 20-23 (especialmente a las pp. 62, 63 Y s., 69, 73 Y s.). Otro estudioso, F.. W.jERUSALEM,.que.ha querido también tratar unitariamemela jurisdicción constitucional (Die Staatsgericlusbarkeü, Tübingen, 1930), ha llegado a la conclusión de excluir de la "jurisdicción" constitucional los procedimientos contra e! presidente, e! canciller y los ministros del Reich (art. 39 de la Constitución de Weimar): ob ult. cü., pp. 106, 148 Yss. En efecto, a p. 152, este autor, que --como también PIERANDREI, Le decisioni etc., sub Il, pp. 78 Y ss.- sostiene que es carácter esencial de los pronunciamientos -jurisdiccionales el efecto consistente en la creación de la cosa juzgada (materia), ver la ob. ult. cü., pp. 162 Y ss., niega que ese efecto derive de los pronunciamientos dictados en los susodichos procedimientos. Sobre la imposibilidad de dar un concepto unitario de la jurisdicción constitucional, cfr., ya E. FRIESENHAHN, "Die Staarsgerichtsbarkeit'', en e! Harulbuch. des Deutschen Staatsrechts (Herausgegeben van G. Anschutz und R. Thoma), Il, Tubingen, 1932, pp. 523 Y ss.; y ahora nuevamente Id., Wesen und Cremen der Verfassungsgerichsbarkett, en la Zeitschrijl [ur Schuuerzeitsclies Recia. Nest Polge, 73, 1954, pp. 135 Y s.

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LA ACTIVIDAD Y LOS PODERES DEL JUEZ CONSTITUCIONAL

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siderarse sin más inaplicables a los otros tipos; sino únicamente que esos otros tipos no son aquí objeto de estudio inmediato. Esta limitación, por lo demás, está justificada también por otra consideración. Si no obstante puede omitirse, en efecto, que la existencia de una "situación subjetiva activa" no debe depender siempre necesariamente de la existencia de una (eficaz) tutela jurisdiccional de la misma, dado que parece admisible que ciertas situaciones puedan encontrar a veces también de otra manera una tutela efectiva adecuada." parece sin embargo sostenible sin más, salvo para dar de ello una adecuada demostración en lo que sigue, que por lo menos los derechos fundamentales de Iibertads --yen

7 CJr., por ejemplo, ZANOBINI, Corso di diritto arnrninistrativo, 6, 11, Milano, 1952, p. 98; también mi op cü., nota 13 a p . 10. S Las distinciones y clasificaciones, frecuentes sobre todo en la doctrina alemana (ver ahora, por ejemplo, BACHOF, O., Die verwaltungsgerichtliche Klage auJ Vornahrne einer Arntshandlung, Tübingen, 1951, p. 67), de los derechos subjetivos en: a) derechos negativos o de libertad ("negative oder Freiheitsrechte''), b) derechos de coparticipación ("Mitwirkungsrechte"), y e) derechos positivos ("positive Rechte") distinciones que se afirman válidas también en el ámbito de los derechos fundamentales (BACHOF, 0lJ. v loe. ult, cii.; ver asimismo C. H. ULE, Die Grundrechte, en e! Deutsches Verwaltungsblatt. 1949, pp. 353 Y ss.), parecen criticables al menos en lo que atañe a la terminología adoptada. Todo derecho, en efecto, debe afirmarse como derecho de libertad, justamente en cuanto la libertad es la "categoría", es decir, el ("predicado" -e! origen y el valor- de todo acto y por ende de toda volición, y todo derecho justamente "libertad" o "potencia" o "señorío" (jurídico) de! querer, iubere liare (cJr. VIRGA, Diritto costituzionale,3 Palermo, 1955, p. 527 Y Liberte giuridica e diritti Jondarnentali, Milano, 1947, pp. 143 Y ss., 179). El concepto de libertad no puede de ningún modo limitarse a una significación meramente negativa. Se podrá en cambio --y es eso lo que también en este estudio he creído hacer- hablar en un sentido más restringido (pero, en rigor, impropio) de "derechos de libertad" y también de "derechos de hombre", y esto es en el sentido de "derechos fundamentales", es decir, de "derechos fundamentales de libertad" (fórmula, esta última, pleonástica, -de! mismo modo que aquella de "der echos fundamentales de hombre" o "de! hombre y del ciudadano"-, que para mayor precisión podría ser sustituida por la de "derechos a las libertades fundamentales"). Pero se trata, en mi modesta opinión, de cuestiones y distinciones de carácter puramente nominalístico, sobre los cuales no sabría extenderme. Más interesantes y menos ociosas consideraría las distinciones sentadas también por Ule (op. y loe. cü.; ver asimismo mi op. cit., por ejemplo, en la nota 247 pp. 77 y ss., y en la nota 405, p. 140) entre: a) derechos (situaciones subjetivas activas) fundamentales de carácter individual o liberal; b) derechos (situaciones) fundamentales de carácter democrático o, según creo, más correctamente, social liberal. los cuales representan una transacción o un equilibrio entre exigencias individuales y exigencias sociales; y e) derechos (situaciones) fundamentales de inspiración exclusivamente social o tal vez socialística. Para la posición de una parte bastante autorizada de la doctrina italiana (Cammo, Romano, Portio Rannelletli), que niega la posibilidad de una clasificación, cualquiera que sea, de los derechos fundamentales, cfr.. VIRGA, Liberte giuridiche e diritti [ondamentali. cit., p. 199 texto y nota 187. Virga mismo acoge esa posición. Por la negación de que los Freiheitsrechte [derechos de libertad] tengan "den Charakter blosser Abwehrrechte'' [el carácter de meros derechos de defensa], y por la afirmación de que a ellos cabe atribuirles, mediante la obra de concreción creadora del juez constitucional, "vielmehr einen positiven Gehalt" [antes bien un contenido positivo], cfr. ahora J. M. WINITRICH, Die Verjassungsgerichtsbarheit irn Gesarntgefüge der Ve1fassung, en los Bayerische Verwaltungsbliitter, 1956, p. 133

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general las situaciones subjetivas que, por estar dispuestas, a favor del individuo en sus relaciones con el Estado.? por la "ley fundamental", son sin embargo, siempre calificables, en cierto sentido, de fundamentales-, no pueden nunca, por su misma naturaleza imprescindible, ser tutelados adecuada y concretamente y por consiguiente hechos "efectivos", ni por órganos así llamados políticos (incluso los legislativos), ni por el mismo cuerpo electoral. 10 Son pues las normas sobre los derechos del hombre las más, que cualquier otra parte de la Constitución, que pretenden una garantía Jurisdiccional; de modo que puede decirse, en mi opinión, que la "jurisdicción constitucional de las libertades", la Grundredusgeridusborkeit de los países de lengua alemana, constituye no sólo la parte más interesante desde el punto de vista científico, sino también la más importante desde el punto de vista práctico (y no sólo por evidentes razones cuantitativas), la parte más justificada, pues, y, mejor aún, más necesaria de la jurisdicción constitucional. La unitariedad de esta rama de la justicia constitucional, y la consiguiente posibilidad de hacer de ella un estudio sistemáticamente unitario, se desprenden de la consideración, del carácter de los derechos fundamentales que constituyen el objeto y la tutela de los cuales es el fin y por consiguiente la esencia (razón de ser) de la jurisdicción constitucional de las libertades. Parece en verdad afirmable que esos derechos tienen un carácter unitario, sino por otra razón, por tratarse siempre de situaciones subjetivas relativas a un bien, y por consiguiente a un valor o interés que en un cierto periodo histórico fue considerado merecedor y necesitado de una protécción jurídica particular: la constitucionalidad.v' Esos derechos se presentan 9 Rectius (en mi opinión): en sus relaciones con los sujetos singulares (órganos, en el sentido kelseniano de funcionarios) que actúan pOI el Estado, es decir cuya actividad cs "imputada" al Estado . Ver ob. cit., pp. 144 Yss.. , como asimismo las referencias de RASElU, Il potere discreuonale del giudice cioile, 1, Padova, 1927, pp. 3 Y s. en nota. 10 Así lo admite también DE VALLES, Inefficienza delle corti costiiurumali, en la Riu. amm. della Rep. ital., 1953, p. 2 de la separata, quien sin cmbargo es contrario a la jurisdicción constitucional entendida como jurisdicción centralizada La exigencia, cuanto menos la oportunidad de un tutela Jurisdiccional de esos derechos, debe deducirse además de otra consideración, a la base de la cual se coloca el concepto -que será aclarado en la segunda parte de este estudio-- de "acto jurisdiccional" corno acto de tmperio emitido por un tercero (ergo: mperpartes) en 101 limites de la demanda de las partes o de la parte Parece en efecto que en el Estado moderno, especialmente si está planteado sobre la idea fundamental de la atemperación entre exigencias sociales (justicia) e individuales (libertad), es de extrema importancia que la integración -la actuación- de la voluntad constitucional que dispone los límires de la libertad individual frente a los órganos del Estado, se cumpla con la cooperación ("sobre demanda") del individuo mismo, es decir en un régimen de soberanía "vinculada" o antes bien en soberanía completa. Cjí mi ob, ctt., pp. 134, 141 Ys.. , como asimismo en las notas 327, p. 103, Y 365, p. 119; allí citas, a las cuales adde W GEJGER, Geset: iiber das Bundesoerjassungsgerichts Kommentar, Berlín, 1952, p. 274 . . 11 Ver mi .op,.cü., especialmente en los núrns. 1 y 38 (con especial atención al carácter slc~pre ultra-individual, mfungible e irrenunciable del bien que constituye el objeto de las situacrones en examen) .

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pues como un conjunto de situaciones subjetivas sustancialmente homogéneas (al menos -pero en mi opinión no solamente en cuanto a su importancia jurídica, a su valor "fundamental"): y como tales, dado el (a mi juicio) innegable carácter instrumental o por lo menos también instrumental de la jurisdicción, requieren, por su misma naturaleza, una tutela homogénea, unitaria.'? Ya hemos dicho, y seguidamente consideraremos con más profundidad, de dónde deriva la necesidad del carácter jurisdiccional de esa tutela. Quedaría todavía por indagar qué razones militan a favor del carácter especíal de la jurisdicción constitucional de las libertades: esto es, a favor de la creación de un tipo particular de proceso eventualmente de un particular órgano juzgador (juez "constitucional", poco importa si investido también, como sucede por ejemplo, con el Tribunal federal suizo o con la Suprema Corte de Justicia de la Nacíón mexicana, de otras funciones). Pero estas razones, que ya fueron subrayadas, en ocasión del estudio de algunos institutos extranjeros, resultarán implícitamente evidentes también del estudio presente.P En el cual, mientras por un lado se indagarán 12 Cfr. por ejemplo, lo que escribe, a propósito de la jurisdicción administrativa; M. HAURIOU, Précis de droit administratifet de droit public, Il, París, 1927, pp. 943 Y s.; ver también MORTATl, Istituzioni di diritto pubblico, 3 Padova, 1955, p. 613 El hecho es que en un ordenamiento perfecto, el proceso siempre debería adecuarse, en su estructura, desenvolvimiento y eficacia, a los diversos tipos de las relaciones (y por tanto de las normas) a "actuar'; Es lo que más o menos se ve que ocurre, por lo demás, por ejemplo, en el proceso civil, que no sólo en las sistematizaciones de la ciencia jurídica sino también en las legislaciones modernas se ha ido dividiendo cada vez más netamente en diversos tipos: dispositivo e inquisitivo, contencioso y voluntario, cautelar y definitivo, cognoscitivo y ejecutivo, y así sucesivamente. Sobre todo el terna de la instrumentalidad del proceso, pueden verse, por otra parte, también para las preferencias, las observaciones críticas de Michelli, Considerazioni sull' intepretazione evolutiva delle norme processuali, Modena, 1942, pp. 5 Y ss. (separata del Arch giur, vol. CXXVIII). 13 A estas indagaciones está dedicada particular atención en mi ob, cü., a la cual me permito por ahora remitir: ver sobre todo en los núms. 1, 2, 22-39, 43, (Para una referencia que resuma los caracteres del proceso constitucional de las libertades, ver allí a pp. 3 Y s.). En nuestro ordenamiento la jurisdicción constitucional de las libertades tiene un ámbito bastante más restringido que en otros países. Ella se refiere únicamente a la tutela jurisdiccio-nal-obtenible por otra parte no "por vía principal", sino obiter tantum-:-, contra actos legislativos inconstitucionales, tutelando así indirectamente también contra los actos no legislativos que constituyen "actuación" o "aplicación" de la ley inconstitucional. Ya he indicado, en la parte introductoria de mi ob, cü., las que parecen las lagunas más peligrosas y los defectos de nuestrosistema; y he examinado además (ibidem, núms 3 y ss.) otros sistemas en los cuales lajurisdicción constitucional de las libertades se emperna fundamentalmente en el instituto del recurso contitucional ("recurso de derecho público" suizo, "Beschwerde" austríaca, "Verfassungsbeschwerde" bávara y ahora también alemana federal y de otros Estados de la República federal alemana; se pueden recordar también el "juicio de amparo" mexicano y el "mandato de seguranfa" brasileño), el cual consiste summatim en un derecho de acción del sujeto lesionado en su esfera de libertad constitucional por actos de imperio también (o, como en Austria, exclusivamente) no legislatioos. Bastante más importante, aunque bajo varios aspectos criticables, me ha parecido en particular el nuevo "recurso const.itucional" germánico. Su funcionamiento práctico, dado también el ámbit.o a veces excesivo del instit.ut.o y el carácter un poco pesado y complicado

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las características necesarias de la actividad y de los poderes y providencias del juez en el proceso constitucional de las libertades, se revelarán sin ernbargo implícitamente las razones por las cuales un proceso "común" y un juez y una tutela jurisdiccional "ordinarios" parecen inadecuados para la naturaleza fundamental de los derechos en cuestión, no sólo por su "importancia", sino también por su misma y compleja estructura, su objeto (bienes ultraindividuales, infungibles), las necesarias peculiaridades de su interpretación y actuación, la urgencia de su tutela, etcétera. Para volver al estudio de Pierandrei, diré que este autor ha aprovechado la ocasión y el estímulo de esas investigaciones en cuanto parece ha-

de la ley (bajo otros perfiles meritoria) que lo regula, ha revelado sin embargo, ya en estos primerísimos años, algunos defectos que deberán remediarse (ver. últimamente, GEIGER, W., "Zur Reforrn des Bundesverfassungsgerichts", en Vom Bonner Crundgesetz zur gesamtdeutschen, Ver[assung, Festschrift zum 75. Geburystag von Hans Nawiasky, München 1956, pp. 211 Yss..). Pero la Verfassungsbeschwerde (yen general la nueva Grundrechtsgerichtsbarkeit) no sólo ha encontrado en Alemania el consenso de la prevaleciente doctrina, sino como también deduzco de una comunicación que cortésmente me ha hecho el profesor Ulrico Scheuner, parece haberse hecho ya popular. En sentido contrario al instituto se han expresado sin embargo, dos preclaros estudiosos: THoMA, R., en e! Reichtsgutachten betreffend die Stellung des Bundesverfassungsgerichts (Auf Ersuchen des Bundesministers del'justiz), vierter Teil, sub b: el dictamen que lleva fecha 15 de mano de 1953, está recogido en el opúsculo titulado Die Rechtsstellung des Bundesucrfassungsgerichts (Denkschriften Stellungnahmen und Gutachten), sobre el cual ver infra, enla nota 5 I Y al § 14 Y C. JI. uo. "Normenkontrolle, Verfassungschwerde und Verwaltungsgerichtsbarkeit", en el Deutsches Verwaltungsblatt, 1953, pp. 12 Y ss. Apenas es del caso en cambio recordar alguna de las muchas y autorizadas declaraciones hechas ciertamente en favor de! instituto o en general sobre el carácter meramente vital y sobre la predominante importancia de la Crundrechtsgerichusbarkeü en el ámbito de la jurisdicción constitucionaL Digna de relieve es sobre todo la toma de posición, contra THoMA, del mismo Tribunal federal constitucional (Cfr .. la nota. 20 de las Bemerkuragen des Bundesverfassungsgerichts zu dem oon ProJessor Dr. R. Thoma erstatteten Rechtsgutachten betreffend die Stellun; des Bundesuerfassungsgerichts, en e! citado fascículo sobre Die Rechtsstellung des Bundesoerjassunesgerichts, sub lIl, 2, a. como asimismo las citas -lWELGERT, SMEND-- allí contenidas); véanse por lo demás las expresiones respectivas del presidente y de los dos jueces del Tribunal constitucional de Karlsruhe: WINTRICH, J. M., Rechtsidee und Verfassungsriduerturn; en la [uristenzeitung, 1954, pp, 454 Y ss. Y Die Verfassungsgerichtsbarheii im Ge.samatgefüge del' Verfassung, cit., p. 100; FRIE5ENHAHAN, E., Wesen und Crenzen del' Vertossusigsgeridusbarkeit, cit., pp. 129 Y ss.. especialmente en las pp. 130 Yss., 134, 139 Ys.: Y GEIGER, W., Gesetz iiber das Bundesoerfassungsgeridü. Kommentar, cit., pp. 273 Ys. (del mismo autor, ahora también Zur Reform des Bunde51Jerfassungsgericht.s, cit., especialmente en pp 219 Ys.). Para los ordenamientos suizo y austriaco véanse luego respectivamente las recientes y autorizadas tornas de posición de l. GIACOMETTI, Die Freiheitskalaloge als lwdifikation del' Freiheit, Zürich, 1955, especialmente en las pp. 3-5 (donde los derechos constitucionales del individuo, y su tutela jurisdiccional, están indicados como la pilastra central del sistema constitucional helvético, y de SPANNER, H., "Bedeutaung und Bewahrung del' Verfassungsgerichtsbarkeit in Oesterreich", en Die offentliche Venoaltung, 1955, pp. 65 Y ss., especialmente en pp. 66 Ys.. (donde la competencia de la Verfassungsgerichtshof (corte de justicia constitucional) austriaca en materia de "Beschwerde gegen Bescheide -Enstcheidungne und Verftigungendel Verwalrungsbehórden" [queja contra resoluciones -decisiones y disposiciones- de las autoridades administrativas], proponible por el sujeto que se crea lesionado "durch den Bescheid in einem ver'fassungsgesetzlich gewahrleisreten Recht" [por la resolución en un derecho constitucionalmente garantizado] es afirmada como el momento preeminente de lajurisdición constitucional austríaca.

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~ ber llegado a una conclusión o haber partido de una premisa que está reñida con la que yo indiqué en mi trabajo precedente, con referencia particular a la jurisdicción constitucional de las libertades; 14 aun cuando pueda darse, tal vez, especialmente a la luz de otras obras de Pierandrei, que las expresiones que usa en el nuevo estudio expongan netamente su verdadero pensamiento.

2. Su

RAZÓN: SE QUIERE DEMOSTRAR LA FALTA DE FUNDAMENTO DE LA TESIS

SEGÚN LA CUAL EL PRONUNCIAMIENTO JURISDICCIONAL CONSTITUCIONAL, A CAUSA DE LOS PODERES "NECESARIAMENTE NO DISCRECIONALES DEL JUEZ CONSTITUCIONAL, TENDRÍA CARÁCTER "DECLARATIVO" NO "DISPOSITIVO"

Como base de su reciente trabajo, Pierandrei sienta en efecto la afirmación del carácter no discrecional de la actividad, y consecuentemente no dispositivo, sino declarativo de los pronunciamientos del juez constitucional." Razón y fin de la primera parte de las present.es investigaciones es examinar si esta afirmación -cualquiera ve cuán important.e- es o no fundada. Como se verá, consideraré que no lo es, con la advert.encia además de que en mi opinión esa afirmación no sólo parece cont.raria a las ex, periencias positivas de jurisdicción constitucional, sino que represent.aría igualment.e un daño verdaderament.e grande si ella -ya por la indiscutible seriedad y merecida aut.oridad del jurist.a que parece constit.uirse ahora en Italia en su nuevo propugnador, y luego (y sobre todo) porque se trata de una t.esis que, según mi discreta opinión, está superada, aunque siempre reaflore en los estudios internacionales de derecho procesal constitucional-·· hubiera de penetrar como un postulado en nuestra doctrina, y como regla de conduct.a en la práctica judicial constit.ucional que, precisamente en est.os meses, ha tenido finalmente su comienzo. 14 Op, cit., especialmente en las pp, 14-16 yen general en los núms. 1,5,8, 11, 13, 16,23, 43; allí (por ejemplo en la nota 30, pp, 16 Ys.) también indicacionesjurisprudenciales y doctrinales en sentido conforme a lo que sostengo. 15 Una indicación en sentido análogo también en BISCARETI DE RUFFÍA, Diritto costuuzionole,3 Napoli, 1954, p 459, Yen GARBAGNATTI, Sull' aJJicacia delle decisioni delle Corte costituzionale, en los Scritti guu: in on. di F. Carnelutti, IV, Padova, 1950, pp. 207-209. En otro ensayo anterior (L' interpretazione della Costituzione, en los Sttudi di diritto costiiuzumale in memo di L. Rossi. Milano, 1952, p. 496, nota 66 y p. 498), PIERANDREI habló en cambio de una prohibición, para e! juez constitucional, de "entrar a examinar e! mérito mismo de las leyes" es decir su "oportunidad política". Con esto estoy de acuerdo también yo, como se verá (infra, capítulo Ill): pero no creo que solamente el control de mérito implique poderes discrecionales, y pronunciamientos dispositivos, de! órgano juzgador. Que si luego PIERANDRE1, usando las nuevas expresiones (que se reproducirán en e! texto, al menos en parte) hubiese empleado la fórmula de poder "discrecional" y pronunciamiento "dispositivo" en e! sentido de control (y pronunciamiento) de mérito, entendiendo esto como control de la "oportunidad política", entonces podría yo reconocer de buen grado que la "ocasión" de estas páginas mías en e! futuro de un equívoco terminológico, quedando sin embargo válida, si no me engañó, la "razón".

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3.

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PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Digamos pronto que, en el planteamiento y solución del problema en examen, no puede admitirse ninguna relevancia, ni parece atribuirsela el mismo Pierandrei, arto 28 de la ley del II de marzo de 1953, n. 87, según el cual "el control de legitimidad de la Corte constitucional sobre una ley o un acto que tenga fuerza de ley excluye toda valoración de naturaleza política y todo examen (control) del uso del poder discrecional del Parlamento. Este artículo ha sido definido en la doctrina constitucionalista, no sin razón, como "aberrante"; y no parece lícito dudar que el mismo, no dice, ni podría decir, que allí donde para el legislador subsista un vínculo en el fin --como por definición existe en el "uso" de todo "poder discrecional" ver intra, n. 23-, el juez constitucional no pueda o mejor no deba examinar la observancia de ese vínculo.l" La afirmación de Pierandrei -la cual, como se verá, si fuese aceptable, desvirtuarla, a mi modesto pero firme parecer, las más Íntimas razones de existencia de una jurisdicción y de un proceso constitucional de las libertades entendidos como jurisdicción y corno proceso especiales- es desarrollada y expuesta de la siguiente manera. Tras haber adelantado algunas consideraciones sobre el carácter unitario de la jurisdicción constitucional!" -consideraciones que, por las razones ya expuestas, me parecen acogibles sólo. en parte-, el autor sostiene ante todo, tratando de las sentencias jurisdiccionales en general (y no solamente de las constitucionales) y contraponiendo a las sentencias "dedeclaración de certeza (constatación) en sentido lato" las "dispositivas", que "es fácilmente comprensible cómo en el sistema del Estado moderno, dominado por el principio de legalidad entendido de una manera rígida --que quiere que las hipótesis normativas regulen lo más completamente posible los diversos hechos-tipo-, esas sentencias [dispositivas] no pueden ser dictadas si no es con una frecuencia mucho menor que las otras" .18 Ahora bien, ya esta primera afirmación es a mi juicio menos aceptable de lo que a primera impresión podría parecer. Resultaría más correcto, en efecto, afirmar 16 Ver, por todos, MORTATl,lstituzioni di diritto pubblico, 3 cit., p. 646 texto y nota; BARILE, P, Il soggetto prioaio nella Costuuzione italiana, Padova, 1953, p. 184 texto y nota 72; GUARINO, G., Abrogazionee disapplicazione delle leggi illegitime, en [us, 1951, pp. 381 Y s. texto y nota. 17 Le decisioni etc., cit., en la parte introductiva, sub I, I, n. 4 (pp, 1I Y s.). 18 Le dedsioni, etc., cit., sub I, 1, n. 1 (p. 4). Una posición sólo en parte análoga es, en la materia, la asumida por MORTATl, Istütczioni di dir pubbl,3 cit., pp. 135, 200 Ys., 632. (En la p . 131 Mortati, reconoce sin embargo que no sólo la ley misma atribuye frecuentemente "al órgano jurisdiccional poderes más o menos amplios", sino que" esto resulta antes bien necesario, a veces, por la naturaleza de las relaciones, por la exigencia de adaptar las previsiones abstractas del legisladO!' a los casos concretos siempre hastante diferentes entre sí").

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que desde hace más de medio siglo ese principio de legalidad es entendido cada vez con menor "rigidez", al menos frente a la función jurisdiccional, porque, como escribe por ejemplo Raselli, "todo el desarrollo científico de este siglo (... ) tiende a atribuir al juez una mayor libertad, extendiendo los límites tradicionales de la función jurisdiccional, antes tan rígidamente señalados't.t? Pero sobre todo, es opinable, a mi parecer, la afirmación ulterior -más importante para estas investigaciones-, según la cual, de una manera todavía más radical que en el proceso común u ordinario (es decir no constitucional), "en el ámbito constitucional, en particular, sería bastante difícil admitir la posibilidad de que los órganos judiciales desarrollen, en concurrencia o en pugna con los órganos deliberantes activos, una función creadora del derecho".20 el estudioso del Ateneo turinés sostiene en suma que "en el ámbito constitucional se oponen dificultades aún más graves que'en las otras esferas del ordenamiento jurídico, a que los órganos de justicia dicten, junto a decisiones de declaración de certeza en sentido lato, decisiones de carácter dispositivo."

4.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA (Continuación)

La crítica a esta afirmación será hecha en los parágrafos que siguen. , Aquí, para el correcto planteamiento del problema, será bueno fijar todavía dos puntos: a) en qué sentido Pierandrei habla de pronunciamientos (jurisdiccionales) dispositivos y de declaración de certeza; y b) en qué razones apoya su enseñanza. A la primera cuestión la respuesta es la siguiente: se tienen pronunciamientos jurisdiccionales, respectivamente de declaración de certeza o dispositivos "según que los órganos [juzgadores] se limiten a precisar la voluntad de las normas acerca de la disciplina de las hipótesis legales concretas, o bien tengan también el poder de ejercer facultades discrecumales.t? Como se ve, PieIl potere discrerumale del [!;iudice civile, 1, cit., p. 55 Y passim. Una crítica ulterior y más profundizada ele la expuesta aserción de PIERANDREI deberá hacerse, al menos implícitamente, en las páginas siguientes (capítulo 2°), donde tratará la interpretación jurisdiccional en general, y en especial la constitucional. Ver en tanto lo que escribía GENY, Méthode d' mterprétauon et sources en droit privé positij, 2 Il, París, 1919, pp. 182-184. 20 Le decisumi, etc., cit., sub Il, núm. 27, p. 84. 21 Le decisumi, etc., cit., sub 1, 1, núm. 4, p. 12 22 Le décisioni, etc., cit, sub 1, 1, núm. 1, p. 4. PIERANDREI contrapone pues a las sentencias "dispositivas" las sentencias "de declaración de certeza en sentido lato". Terminológicamente -y aparte el significado sustancial de las expresiones, sobre el cual se tomará posición en las páginas siguientes--, yo consideraría, sin embargo, más correctas la fórmulas: "pronunciamiento (relativamente) discrecional" y "pronunciamiento (relativamente), vinculado" (cfr.. CARNELUTD, Teoria generale del diritto,3 Roma, 1951, 19 RASELLl,

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randrei no sólo atribuye el origen del carácter dispositivo del pronunciamiento a la discrecionalidad de ·los poderes del juez; sino que parece postu·· lar además, si mal no entiendo, que ese carácter es identificable sobre la base del modo, de las peculiaridades, de la interpretación o actuación (o tal vez integración) de la norma a aplicar,23 siguiendo en esto, por lo demás, a una doctrina común y aceptable. A la segunda cuestión se le da esta respuesta. "Se podría pensar -adelanta Pierandrei-, que, siempre que el ordenamiento estime que no debe disciplinar una materia en todos sus aspectos y sin embargo confía la decisión de las controversias surgidas en su ámbito a un órgano especial, provea a éste último de los necesarios poderes discrecionales" (donde parece claro, por un lado, que Pierandrei conexiona, con vínculo de necesariedad, la discrecionalidad de los poderes judiciales a las lagunas o a la vaguedad del derecho "a aplicar"; por otro, que igualmente él admite que también semejantes lagunas existen o pueden existir respecto a las materias constitucionales). Pero, contra esa ~onsideración que parecería deducida de manera necesaria, sostiene este autor que una "necesidad" todavía más apremiante, "absoluta", se opone a ella: puesto que "en cuestión de principio se presenta una objeción de grave momento (... ): si es fácilmente imaginable-no obstante las exigencias del principio de la legalidad del Estado modernoque un juez intervenga con poderes discrecionales en las relaciones interindividuales o frente a un particular, es necesidad absoluta que el instituto de garantía del orden constitucional no interfiera en la esfera de libre determinación de los órganos o entes supremos" De ahí la conclusión, fornúm. 95. pp. 222 Yss.). El mismo Pierandrei, en verdad, afirma en la ob. ult cü., sub 1, 1, n. '3 (p. 10), también en mi opinión correctamente, que las mismas sentencias "dispositivas" pueden, como las "de declaración de certeza en sentido lato", distinguirse en sentencias declarativas, constitutivas y de condena; en análogo sentido, cfr. RASELLI, "Le sentenze determinative e la classificazione generale delle sentenze", en los Scritti giur. in on. di F Carneluut, II, Padova, 1956, pp. 573 Ys., 616 y s. y allí referencias (Costa, Lancellotti); HEINrTZ, E. 1 limiti oggettzvi delta cosa giudicata, Padova, 1937, p. 70; LIE.BMAN, Manuale di diritto prog. ciu, I, Milano, 1955, n. 22, pp. 61 Ys., y, siguiendo a Caiamandrei, también D~:NTI, "Contributo allo srudio del giudizio di equite nel processo civile", en los Studi nelle scienze giuridiche e sociale de la Univ . de Pavia, XXVII, Pavia, 1944, p. 61 de la separata.. Pero si también las sentencias dispositivas pueden ser declarativas, es decir (en la terminología habitual) de declaración de certeza -bien entendido, una declaración de certeza sometida a vínculos menores de lo que están en las sentencias no "discrecionales't-s-, parecerá impropio continuar definiendo solamente a las otras como sentencias de declaración de certeza. 23 También para el caso de pronunciamiento dispositivo -es decir discrecional-, en efecto afirma PrERANDREI, Le decisumi etc, cit., sub 1, 1, n. 1, p . 4. que "los órganos jurisdiccionales aplican el derecho" -"del mismo modo como lo aplican cuando pronuncian las sentencias del primer tipo [scil., de declaración de certeza en sentido lato]"-, "ya que es el mismo ordenamiento el que les encarga la tarea de dictar, dentro de limites bien circunscritos, el precepto para un aspecto determinado del caso singular' sobre la base de una valoración de las circunstancias de hecho" Ver también mjra, en la nota 59.

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mulada bajo forma de un principio, de que "también [y más bien, como ya se ha visto, sobre todo] en e! ámbito constitucional las decisiones de! órgano de garantía no pueden ser, en linea de principio, sino decisiones de declaración de certeza en sentido lato: como resulta claramente de una indagación sobre los criterios vígentes en los diversos países't.>' E 1 problema, tal como resulta planteado en las páginas precedentes, puede a esta altura articularse en estos términos progresivos (salvo ver, a continuación, si los términos singulares son aceptables): a) e! juez, frente a las lagunas (o diría, también frente a las faltas de certeza y ambigüedades) de las normas a aplicar, debe necesariamente ejercer poderes discrecionales; b) e! principio de la legalidad importa el carácter excepcional de la atribución de poderes discrecionales al juez; e) ese carácter es acentuado todavía más en la jurisdicción constitucional, dado que: d) la providencia jurisdiccional discrecional, dispositiva, aunque siendo ella misma una providencia "aplicativa" de la norma, representa sin embargo la manifestación de "una función creativa" y es susceptible por consiguiente de encontrarse en contradicción con el imprescindible principio según el cual: e) el juez constitucional no debe interferir en absoluto "en la esfera de libre determinación" de los órganos de la "política activa".

Parece claro que, si los términos singulares del problema fueran aceptables derivarían las siguientes posibilidades dilemáticas:

aa) o en la esfera del derecho constitucional las normas cuya actuación es confiada al juez constitucional, no presentan --o, por lo menos, presentan de manera totalmente excepcional-lagunas (y faltas de certeza o amo bigüedades); entonces pueden ser aplicadas o actuadas también por un juez falto de (amplios) poderes discrecionales, o bien: bb) dichas normas se presentan, en grado igual, o tal 1JeZ mayor, que las ordinarias, lagunosas y ambiguas; y entonces un juez falto de (amplios) poderes discrecionales es importante para actuarlas y ellas quedan faltas de tutela jurisdiccional es decir, por regla, faltas de efectividad (meras "directivas", meros "programas", etc.; no normas efectivas, es decir efectivas voluntades constitucionales). Le decisioni, etc., cii., sub I, I, n. 4 (p. 12). Debo sin embargo advertir inmediatamente que la última afirmación, relativa a los ordenamientos extranjeros, está bastante reñida con los resultados de las investigaciones que he podido realizar, hasta ahora, no solamente sobre los ordenamientos trasalpinos (mi ob, cit.), sino también sobre los ordenamientos anglosajones e iberoamericanos. 24

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11. CAPÍTULO 1: LA ACTIVIDAD DEL JUEZ CONSTITUCIONAL COMO "CONTROL", NO COMO "INTERFERENCIA" O "INVASIÓN", RESPECTO A LOS PODERES DEL ESTADO. LOS LÍMITES DE ESTA ACTIVIDAD ESTÁN DETERMINADOS POR EL CARÁCTER DE LA FUNCIÓN ("ACTUACIÓN DE LA VOLUNTAD CONSTITUCIONAL"). CARACTERÍSTICAS DE LA VOLUNTAD CONSTITUCIONAL 5.

EL FONDO POLÍTICO DE LA TESIS CRITICADA

Las dudas y los temores que a mi parecer están en la base de la tesis sostenida por Pierandrei, la cual quisiera limitar los poderes del juez constitucional dentro de confines que, como veremos, son demaciados restringidos --y tambien y sobre todo aquellos de los males parten las viejas tesis y recientes que niegan radicalmente la oportunidad de una "justicia" constitucional -tiene una evidente inspiración política y por consiguiente (ante todo) prejurídica. Ellos parten de consideraciones y preocupaciones que no tienen nada de falta de seriedad, y nada de inadmisibles, por consiguiente, en materia de política legislativa. Pero es claro que no siempre los temores y las dudas válidos en esta sede pueden ejercer una influencia para el intérprete del derecho positivo. Ciertamente no lo ejerce cuando el legislador, o más bien el ordenamiento jurídico a interpretar, había dado una neta solución de los mismos. Veamos, brevemente, cuáles son en sus formulaciones mayormente significativas las dudas políticamente más graves (con lo que no digo que sean históricamente fundadas) en materia de jurisdicción constitucional; y si ellas encuentran en nuestro sistema constitucional una solución tal que pueda serie impuesta al intérprete como precisa e inequívoca. 6.

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL COMO PELIGRO (POTENCIAL) O COMO DAÑO (ACTUAL) PARA EL EQUILIBRIO DE. LOS PODERES

Se habla, por un lado, de un peligro para el "equilibrio de las poderes". O bien, más radicalmente, se afirma que la justicia constitucional, al cual en realidad no sería verdadera jusdicción sino legislación y antes aún legislación constitucional.w importaría, por estar confiada a organos no le25 Es la teoría que arranca principalmente de SCHMrrr, Carl, Der Hiüer der VerfáslUng, Tübingen, 1931, especialmente en las pp. 3648, Este autorizadojurista sostiene que mientras que el juez ordinario tendría la misión, meramente "declarativa", de "subsumir hipótesis legales concretas dentro de hipótesis legales abstractas previstas por la norma", el juez constitucional debería en cambio operar prevalecientcmcute con normas a tal punto genéricas e inciertas como para deber explicar, más que una función jurisdiccional, una función de "Bestimrnung" [determinación] del contenido de la norma constitucional, de "Festsetzun des Inhaltcs eines in seinem Inhalt zweifelhaften Vcrfassungsgesetzes" [fijación del contenido de una ley r.onstiru-

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gislativos, el nacimiento de un nuevo poder, poder tanto más temible y perjudicial en cuanto, por un lado, se trataría de un poder destinado por su naturaleza a ejercer una miserable función conservadora, falto como está de un directa investidura popular y de contactos inmediatos con las exigencias de la sociedad, en las cuales debería estar inspirada siempre toda buena legislación; por el otro, porque se trataría de un poder que no está "junto" sino más "encima" de los demás poderes: de manera tal como para desbarajustar, por el hecho mismo de su existencia el auspiciable equilibrio de los poderes en el Estado. Peligro (potencial) o daño y desbarajuste (actual); entre estos dos términos se mueven pues, las diversas teorías. Para no recordar más que dos de ellas recientes: justamente la moderada de Pierandrei, la cual ve -aunque negando en línea principio la utilidad de la institución- en la justicia constitucional el peligro de que ella se transforme en una función política, peligro por otra parte evitable, a su juicio, en la manera que se ha dicho;26 y la expresada ahora en Alemania por Meyers, quien no solamente cional de contenido dudoso], --y por consiguiente una función legislativa, una verdadera y propia" "Verfassungsgesetzgebung" [legislación constitucional], Schmitt se declaró por tanto contrario a la jurisdicción constitucional corno actividad que debiera atribuirse a una Corte judicial, y sostuvo que el control de legitimida constitucional debería confiarse en cambio a un órgano "político", el Jefe del Estado. Es conocida la vivaz, pronta y agudísima refutación que le hizo KEl5EN, H., Wer soll der Hiiter der Vertossung sein?, Berlín, 1931, especialmente en las pp. 17 Y ss, La tesis de Schmitt ha sido ahora de nuevo autorizadamente refutada por G. Leirholz, en el Bericht an das Plenum des Bundesverfasungsgerichts (sobre el cual ver también infra, en la nota 55 y en el párrafo 14), p. 23. 26 Similarmente Azzarati, Problema acuuali di diriuo costituzionali, Milano, 1955, por ejemplo en la p. 253. Este autor, para evitar el peligro de! cual se habla en efecto, parece antes bien haber llegado, en un estudio publicado en 1948 (Foro pad., IV, c. 49 Yss.) Yvuelto a plubicar en la ob. uli. cü., pp. 127 Yss., aunque sea bajo la forma de duda, a la extrema y verdaderamente grave conclusión de excluir, en nuestro ordenamiento, cualquier control de constitucionalidad de las leyes que no esté limitado al "proceso formativo" de las leyes mismas De manera que la "ilegitimidad constitucional de las leyes", de la cual se habla en e! arto 134 de la Constitución, antes de estar determinada por un "antagonismo" de las normas-violaciones legislativas ordinarias "con cualesquiera de las normas de la Constitución", lo estaría en cambio solamente en caso de antagonismo de aquellas con las normas constitucionales "que disciplinan la formación de la ley" (ob. u/t. at., p. 133); Yel concepto de legitimidad, sentado por el arto 134 cit. , no tendría pues "el mismo significado amplio y casi diría ilimitado que en la práctica ha terminado por asumir en Jos juicios de legitimidad sobre los actos administrativos" (p. 253; ver también a pp. 167 Y ss.) Pero la tesis de Azzarati, no ha sido acogida por nuestra dominante: ver en efecto las citas (Calamandrei, Carnelitti Mortati, G . Miele, P. Barile) enumeradas, por otra parte a título meramente ejemplificativo en mi ob. cit, p. 137 en nota. Y el mismo Azzarati, en otros estudios posteriores (ver sobre todo el titulado L'invalidita della legge per motivi di forma e di sostanza, en la Rio. irim. di dir.pubbl., 1951, pp. 1] 4 Y ss, reproducida en Problemi aüuali di diritto costuuzionali, cit., pp. 186 Y ss.), ha aclarado su pensamiento en el sentido de que, dado el "carácter rígido de la Constitución ahora vigente", ya no debe tenerse por válida la tesis, dominante durante la vigencia del "flexible" estatuto albertino, según el cual no estaría "permitido al juez ningún examen del contenido de la ley" es decir ningún "control materia]". Nótese de cualquier ma-

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niega decididamente el carácter jurisdiccional de una parte de la Staatsgerichtsbarkeit (en especial, pero no solamente, de aquella parte que se desenvuelve a través de la Normenkontrole [control de normas], en consideración de sus efectos; sino que se pregunta, además, si a través de la justicia constitucional y el Bundesuerjassungsgericht [tribunal constitucional federal] no ha nacido en Alemania una vierte Gewalt neben -oder sogar ubre?- den anrieren Gewalten [cuarto poder junto -o quizá por encima-- de los demás poderes. ]27 nera como ahora AzZARAT!, ob.. ult. cu., pp. 163 Y SS., 192 Y s., tiene sin embargo a relegar el así llamado "control material" al ámbito de un control formal, dando acogida a una vieja tesis »--sobre la cual ver por ejemplo KEL~EN, recordado por calamandrei, La illegitinUltá costituzionale delle leggi nel processo cunle, PADOVA, 1950, p. 25 en nota-s-, según la cual también "el examen del contenido de la ley sirve solamente para indicar qué forma debe ser observada" para dictar una providencia legislativa materialmente contraria a un proceso constitucional. Tesis que, sin embargo, resulta sin más inaceptable a mi respetuoso juicio, salvo que se admita que también normas formalmente constitucionales puedan estar viciadas de inconstitucional (materia), como tiende a reconocer hoy la más moderna doctrina que ha estudiado el problema. Ver una indicación en el mismo AzzARAn, ob.ult. cu., pp . 166, 167; en S. 45 Fina, Costüuzione e leggi, en Foro it., 1956, IV, c. 98 Y ss., Y en PALUERI, Balladore, Diritto costuurionale." Milano, 1955, p. 279; como así mismo MORTATI, Sul controllo di costituzionalitá delle leggi costituzionalí,en el Foro pad., 1949, IV, c. 15 Y ss., Y Istituzioni di dir, pubbz.3 cit., p. 646, quien, sin embargo, como también SEGNI, "Il processo civile nello Stato contemporaneo", enfus, 1954, p. 33, nota 5, sostiene, para mí equivocadamente, que pueda hablarse solamente de una ilegitimidad formal, no hallando las leyes constitucionales límites materiales en la Constitución. Sobre el tema son importantes las recientes indagaciones de BACHOF, 0, Verfassungswidrige Verfasmngsnorrnen, Tübingen, 1951 (donde se da respuesta afirmativa a la pregunta: ver sobre todo las pp. 57-59); Zurn richterlíchen Prüfungsrecht gegenüber Verjassungsnormen, en la Neue [uristische Wochenschriji, 1952, pp. 242 Yss.; id., "Anrnerkung", en el Deutsches Venoaltungsblaü, 1953, pp 601 Yss.; cfr. también, siempre en el sentido que sostengo preferible, KRÜGER, H, . "Missbrauch und Verwirkung von Cundrechten", en el Deutsches Vervaltungsblatt, 1953, pp. 97 Yss.; v. Geiger, W,' Cese]z iiber das Bundewerfassungsgericht Korninentar, cit., p. 242; quien, siguiendo un fallo 'del Tribunal constitucional de Kar lsruhe (que ha reconocido que en el ámbito de la misma Constitución existe una, "Stufung der Verfassungsnorrnen" [graduación de las normas constitucionales)), sostiene precisamente que también normas singulares de la Constitución pueden estar sometidas al control de legitimidad constitucional. Ver por lo demás ya las enseñanzas de JELUNFK -recordado y acogido en un tallo que adquirió bastante notoriedad por los vastos ecos que produjo en la doctrina alemana, dictado por el Oberlandesgericht [tribunal superior regional] de Francfort del Meno de fecha 22 de abril de 1953 y publicado por ejemplo en El Deiusches Verwaltungsblatt, 1953, p. 599 Yss.-, según el cual "sind nicht nur dem Gesetzgeber, sondern auch dem Verfassungeber Grenzen gesetz" [le está fijados límites, no sólo al legislador, sino también al constituyente]; muchas otras indicaciones, también de la jurisprudencia y hasta de explícitas normas constitucionales que disponen en tal sentido pueden verse en los estudios citados: a éstos adde ahora SCHEUNER, U., "Das Bundeswerfassungsgericht und die Bindungskrah seiner Entscheidungen", en Die iJffentlü:he Venoaltung, 1954, p. 645 i. f Ver también infra, en la nota 113. 27 MléYERS, F, "Ueber Politk und Staatsgerichtsbarkeit", en la Schrijlenreihe der Hochschule fUr politische Wissenschajien Miinchen, 1952, pp . 277 Y ss, especialmente en p. 280. Meyers, en aquella época ministro del interior del Estado federal de Nor drhein-Westfalen, deducía el carácter no jurisdiccional de la importancia y vastedad de los efectos de las providencias del juez constitucional; y no ya de! hecho, que él mismo consideraba no anormal, tampoco en la jurisdicción "verdadera y propia", de que e! juez constitucional a menudo "subsumiere nicht einen Tatbestand, modern fullt einen Wertbegriff aus" [no subsume una hipótesis legal, sino que colma un concepto de valor].

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7.

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NATURALEZA DE LA "JUSTICIA" CONSTITUCIONAL: REMISIÓN

Ambas tesis, la moderada y la radical, hablan de un carácter no jurisdiccional de la función --como de un peligro eventual e inevitable, o como de un seguro daño y fatalidad-o Sobre la base de esta consideración se podría estar tentado de examinar, desde ahora y preliminarmente, a fin de ver si las dudas expresadas son fundadas, cuál es la naturaleza de los poderes y por consiguiente de la función atribuida, especialmente en relación con el proceso de las libertades contitucionales, al "juez" constitucional: un examen, pues, de carácter en cierto sentido abstracto o de dogmática jurídica, consistente -para nuestro ordenamiento- en ver si el examen (control) de la legitimidad constitucional de las leyes puede o no incluirse dentro de los esquemas lógicos del concepto de jurisdicción. No creo, empero, que a esta investigación pueda corresponderle verdaderamente un carácter preliminar. Aun sin compartir el menosprecio de Kelsen, en un clamoroso ensayo polémico que deberá recordarse muchas veces,28 y ha manifestado por ella, est.oy convencido de que, efectivamente, la investigación en cuestión no tiene relevancia en materia de búsqueda del ámbito de los poderes del juez constitucional. El hecho de que un vasto alcance de esos poderes (o la existencia misma de una 'Justicia" constitucional) sea peligrosa o perjudicial no implica ya de por sí una respuesta negativa a la cuestión de si se ha querido Someter y exponer a ese peligro o a ese daño a un ordenamiento jurídico dado. Y por otro lado el hecho de que se hayan atribuido eventualmente a un órgano como puede serlo una Corte constitucional, poderes no calificables de jurisdiccionales, cuando esto responda a la voluntad constitucional no puede importar consecuencia alguna sobre la amplitud de los poderes que habrá de ejercer la misma Corte, y tanto menos sobre la existencia de ellos. Cualquiera que sea pues el resultado de la indagación sobre la naturaleza de la 'Justicia" constitucional, sostendría que ello no puede influir de modo alguno en la búsqueda o investigación a la cual ahora nos enfrentamos, dado que el ámbito de los poderes de la actividad del "juez" pueden y deben estudiarse no ya en relación con su (así llamada) naturaleza jurisdiccional, sino en relación con lo que efectivamente indicará su verdadera esencia, su razón de ser; es decir, en relación con sus propios fines, como resultan con base en la voluntad positiva constitucional. Si determinados fines aparecen como positivamente queridos por el ordenamiento, entonces quisiera decir que el órgano que debe perseguirlos, deberá ejercer -siempre naturalmente dentro de los límites que el ordenamiento mismo haya eventualmente establecido-s- todos aquellos poderes que sean aptos y necesarios para alcanzarlos. La indagación sobre la 28

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jurisdiccionalidad de esos poderes es un posterius, no un prius; lo que es tanto más verdad si se reconoce que, como veremos (infra, parte segunda), la así llamada "naturaleza" jurisdiccional, o legislativa, o administrativa, de un acto y de una actividad, no depende (inmediatamente) del por qué, sino del cómo del acto y de la actividad mismos y la terminología no indica pues, en realidad, una verdadera diferencia de sustancia, sino sólo de modalidadj.t? Queda pues entendido que, si bien en las próximas páginas continuaremos hablando de "juez" o de "corte (tribunal)", y de "justicia" o de "jurisdicción" y "proceso" constitucionales, lo haremos con la reserva de ver, tras haber individualizado cuáles son la actividad y el alcance de los poderes de esa Corte, si efectívarnente ella y ese proceso están destinados a una función jurisdiccional. 8.

POLÍTICA y JURISDICCIÓN

Las tesis desde la extrema de Carl Schmitt hasta las moderadas de Azzariti y de Pierandrei, suelen expresarse, como se ha notado, también en el sentido de que la función del "juez" constitucional es siempre, o puede llegar a ser, en caso de superar ciertos límites una función política. Ahora bien, si por política" se entiende, como parece ha de entenderse en base al significado originario de la palabra, actividad humana vista bajo la luz (la categoría, el predicado) de su inserción en la esfera de lo "social", si en suma con esa palabra quiere indicarse un verdadero y propio valor del espíritu, entonces todo acto, aun privado, podrá considerarse (también) como acto político. Si en cambio se quiere reservar a la palabra un significado más limitado, en el sentido de que actividad política es la que tiene una relevancia directa en la vida del Estado, aunque en tal caso no podría dudarse de que, cuando no la actividad, ciertamente por lo menos la pública y en particular la jurisdiccional sería política, y no solamente cuando es ejercida por un juez constitucional. En uno de sus últimos estudios, un celebrado filósofo del derecho ha recordado como ya Heinrich von Treitshke afirmó con justicia que Alle Rechtsprechung eine politische Funhtion sei [todo acto de decir justicia (jurisdicción) es una función política], puesto que man kann nicht Recht sprechen anden als aus dem Geiste eines bestimmien taates heraus [no se puede decir el derecho de otra manera que deduciéndolo del espíritu de un determinado Estado] ;30 Y todavía más incisiva es la afirmación de 29 Ver una primera edición en mi ob. cü.• p. 105, nota 327, y p. 119, nota 365 30 l{¡\DBRUCH, G., "Das Reiehsgerieht und die Politik", en la Deuische Rechts-Zeuschritt, 4, 1949, pp 433 Y ss.; ver ahora también VON KÜHLFR, K. H.. , "Kann der Gesetzgeberdureh Schweigen die Verfassungswir licheit ándern?", en la Neue [urtsttsche Wachenschriit, 1955, p. 1091, Y entre nosotros CAtA~1c\NIlREI, "Corte eostituziona!e e Autorita giudiziaria", en la Riv . dir. proc., 1956, I, núm. 24, pp. 47-49 de la separata.

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1 un conocido jurista estadounidense, el cual, con particular atención a los

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jueces de la Suprema Corte, sostiene -no sin una pizca de exageraciónque su great task is one 01 states manship [gran tarea es una tarea de estadismo], tarea que por consiguiente deberá ejercitarse siempre sobre la base de una valoración de las consecuencias políticas de las decisiones.» Si esto es verdad -y esta verdad no choca con la necesidad de que el 1 juez sea "independiente de las fuerzas políticas", porque con esta fórmula J 1 se quiere indicar en la jurisdicción una actividad, y una fuerza, autónoma .l frente a las otras fuerzas políticas en el Estado, pero no se quiere negar en absoluto que ella misma sea 'una fuerza poIítica-,32 es menester entonces pensar que por "política" los críticos de la jurisdicción constitucional (o de sus excesos) quieren entender algo todavía más limitado. Que se quiere indicar, en particular, aquella actividad que, pese a ser estatal, está libre lo más posible de los aprietos de la "normatividad'v" y, todavía más en particular, no tiene carácter jurisdiccional (aparte de la investigación de si se trata luego de la legislación y tal vez de legislación constitucional, o de actividad "de Gobierno", ete.). Este significado es bastante claro tanto en Azzariti como en Pierandrei. El segundo de estos autores especifica más bien el sustantivo como un atributivo: "política activa", que resulta en contraposi-

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31 WR!GHT, B. F., The Growth ofAmerican Constitutionol Law, New York, 1942 y 1946, p. 249. Ver también por ejemplo JACKSON, R. H., The Supreme Court in the American System of Governmeni, Harvard University Press, Cambridge, 1955 (en la serie de las Godkin Lectures at Harvard University), pp 53 Y ss, especialmente a pp, 79 Y ss., donde, después de haber admitido la dificultad o imposibilidad de establecer una línea de demarcación "between interpretation and legislation" [entre interpretación y legislación], Jackson, con la autoridad que le derivaba de sus experiencias personales, reconocía que "every Justice has been accused of legislating" [todo juez ha sido acusado de haber legislado] (p. 80), cfr.. también sobre el carácter político (y creador, en el sentido que consiste en una "creación de normas") de la jurisdicción en general y de la constitucional en especial y contra la errónea contraposición -·que sirve de base a la recordada obra de Carl Schmitt, y de la cual parece ahora hechar mano el mismo Pierandrei-- entre "Funktion derJustiz" [función de !ajusticia] y "polistische Funktione" [funciones políticas], KELSEN, Wer soll der Hiuer der Verfassung seien?, cit., especialmente las pp. 14 Yss., 27 y s. texto y nota; del mismo autor ver también Wesen und Entwicklung da Staatsgerichtsbarkeit, en las VeTOffentlichungen der Ve-reinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 5, Berlín, 1929, especialmente en las pp. 53 Y ss; con panicular referencia al control de la legitimidad constitucional de las normas (control del que Kelsen afirma que constituye actividad legislativa en el sentido de que comportaría la posición de "normas generales" y constituiría por consiguiente un verdadero y propio "Eingriff in die gesetz gebende Gewalt" [intervención en el poder legislativo]: pero sin considerarlo, por eso, peligroso y repudiable, porque, como es bien sabido, Kelsen fue y es un denodado propugnador y profundo estudioso de la "justicia" constitucional) 32 Cfr. VON HEYDTE., F. A, "Richterfimktion und 'Richtergesetz''', en Forschunger: und Berichte aus dem offentlichen Recth. Gediichtnísschrifi [iir W Jellinek, Manchen, 1955, pp. 498 Y s, donde se afirma demás con buena razón el carácter del fallo jurisdiccional y por consiguiente su carácter político (puesto que 'Jede Schaffung von Rect. Ist [... ] politische Tatigkeit;ja: sie ist die politische Tatigkeit schlechthin" [toda creación de derecho es (... ) actividad política; es más: es la actividad política a secas]). 33 Sobre la política como "propósito o voluntad de legislación" ver m. ASCO!.I, La inierpretazione delle legge, Roma, 1928, pp. 85 Y s. Ver también infra núm. 14.

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Clan evidente con el afirmado carácter declarativo, y no por consiguiente no creativo, no activo, de la (verdadera) jurisdicción. Tengo empero la impresión de que de esa manera se incurre en aquel vicio típico de la Begriffsjurisprudenz (jurisprudencia de conceptos] a la cual ya se ha hecho referencia más arriba. Antes que partir de la indagación "fenomenológica" de la función, a fin de ver cómo es y debe ser ella "positivamente", cuales son los "datos" que le pertenecen, se toman en cambio los impulsos de conceptos científicos abstractos, entendidos de manera siempre opinable --en especial, el concepto de jurisdicción-, con el objeto de estudiar el ámbito de la acción y de los poderes de un órgano o instituto dado que es, de tal modo, considerado apriorísticamente como jurisdiccional y como investido por consiguiente solamente de poderes "jurisdiccumales't.w Será en cambio nuestra preocupación buscar ante todo cuál es, en sus manifestaciones exteriores, concretas, positivas, "ingenuamente experimentales", el "fenómeno" que es objeto de nuestra experiencia; y solamente sobre la base de esa experiencia buscaremos por último la naturaleza de ese fenómeno; de manera que, para parafrasear las palabras de un gran filósofo, nuestro "juicio" será dictado únicamente por nuestra "experiencia" .35 No 34 Contra el método propio de la "Begriffsjurisprudcnz" [jurisprudencia de la construcción] se pronuncian no sólo (en la línea de R. VON JHERING) los propugnadores de la "Interessenjurisprudenz" [jurisprudencia de intereses], llamada a veces --pero, al menos según Fr GENY, Méthode d' interprétation et sources en droit privé positi¡:2 Il, cit., p. 394, nota 3, "de fa 789 Y ss.). Asume una posición en cierto sentido intermedia CAPOGRASSI, Polemíche sull' mierpretazume, en la Riv. internaz difil del dir, 1941, pp. 109 Y ss 69 Sobre e! carácter subjetivo, mas no por eso arbitrario o al menos necesariamente arbitrario, de los juicios de valor, cjí' RÜNFUN, G., Werturteile und Willenseruscheulungen. im Zunlrecht,2 Freiburg i. Brsg., 1912, 21 Y ss., 24 y s.

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parece manifestarse además como fusión de determinación (o predeterminación) y de libertad; puesto que el pensamiento no es otra cosa que la cognición del mundo, es decir de lo que está fuera del ser pensante (en cuanto tal) y que por consiguiente se impone a él; mientras que la voluntad representa el momento creador, es decir el imponerse del ser volente sobre el mundo mismo. Este segundo momento debe poi definición ser libre, pues de otra manera no se tendría un acto (humano) sino un hecho (natural); y por otra parte el momento cognoscitivo, en cuanto su objeto está inmerso en el pasado (se conoce un acto que ha sido), no puede dejar de considerarse como determinada por el pasado mismo.t? Esta (pre) determinación no representa un antagonismo inconciliable con la libertad."! Ni se debe pensar por otra parte que el contraste sea superable sólo por fuerza de una verdadera y propia separacion o división de los "momentos" de la actividad interpretadora: por fuerza, por ejemplo, de una división material del pensamiento de la acción (entendidos como dos "objetos" o "realidades" diversas, lo que no son: ver infra, n. 18); o bien por fuerza de una división temporal, de una actividad (aunque sea unitaria). 70 Toda la realidad, como es bien sabida, es afirmada por CROCE, --con buena razón, según creo-e- como "unidad" indisoluble de "pensamientos y de acción"; de modo que podrá "distinguirse", pero nunca "dividirse" el modo teórico de! pensamiento de ese práctico de la voluntad. Ver, por ejemplo, la Lógica come scienza del concetto puro, Bari, 1947, pp. 46 Y ss.. ; La storia comme penciero e comme azume, cit., pp . 27 Yss.; Teoría e suma della storiogmfia, cit., pp. 44 Y s., y Filosojia della pratica, Bari, 1950, pp. 111 Y ss. (Donde también se afirma e! carácter "al mismo tiempo necesario y libre" del acto volitivo). Para referirnos a otra importante tendencia del pensamiento contemporáneo, recuérdese como para K. Jaspers al pensamiento entendido, "bloss Cedachtes: unoeipjlidue; nurVórgestcltes" [algo meramente pensado, sólo imaginado sin compromisos], mera interna possibilüas (que él identifica con la essentuii se contrapone (como existentiai e! pensamiento seriamente vivido y experimentado, "das vollzichende Denken als Selbstverwiklichung" [e! pensar ejecutante corno autorrealización] entendido --como escribe ahora MÜU.ER, M., Existenxphilosophie in geistigen Leben da Gegenwart, Heideberg, 1949, p. 81 --corno "jenes existentielle Denkeu, in dem die Grenzen von 8EúlplU und praxis gesprellgt werden" [ese pensar existencial en e! cual son rotos los límites entre la teoría y la praxis]. Cfr. también HElDEGGFR, M., Vom Wesen da Wahrheit, Frankfurt a. M., 1949, sub. 3, p. 12, donde e! insigne filósofo de Friburgo, mientras sostiene por un lado que la "acción" (Handlung) es también la misma "enunciación" (Aussage) de la verdad, ensena además como "para que puedacumplirse una acción (....), es bien necesaria quc quien la cumpla sea libre" Porque para Heidegger, la "esencia" misma de la verdad es la libertad (ob. y loco ult. cit.) y esta última es pues "el fundamento del fundamento", el origen y la razón de toda razón (Vom Wesen des Grundes, Frankfurt a. M, 1949, sub lIl, p., 49). Véase por último también SARTRE, J. P., L'étre etle néant Essai d' ontoiogie phénomenologiqué, París, 1953, pp . 508 Y ss., donde la libertad es afirmada bien como "la condition premiere de l' action" [la condición primera de la acción]. Sobre la votuntad como liberad cfr. también por ejemplo LEV!, A., "Attivite lecita individuale ed attivie discrezionale amministrativa", en los Studi in on di F Cammeo, Padova, 1932, p. 13 de la separata. 71 Sobre la vida como "liberté s'insérant c1ans la nécessité" [libertad que se inserta cn la necesidad], Cji. BFRGSON, H La conscience et la me, en L'énergu. spintuelle, París, 1949, p. 13.

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En verdad, el lamentado antagonismo no existe, La pre-determinacum lleva consigo, por el hecho mismo de estar inmersa en el pasado, el carácter de la incompletud: Toda acto pasado, en particular: todo mandamiento Gurídico) pasado, por claro, detallado y unívoco que se ingenie en ser -y por cuanto el subiectus lo sienta como válido-s-, no será empero jamás tal como para poder determinar la manera total la voluntad del subiectus misIDO. No existe en verdad fantasía capaz de prever y de predisponer, en todas sus circunstancias, una situación, una realidad futura; con particular atención al mandato jurídico: no hay fantasía (de legislador o de contratante o de testador o de quien sea) capaz de calificar preventivamente la realidad multiforme e imprevisible.w De donde la naturaleza es siempre necesariamente integradora y por consiguiente creadora del acto interpretativo; y su naturaleza es de elección, es decir de actode ooluntad.t» En esa naturaleza está, a un tiempo, la libertad de ello y su propia humanidad o eticidad; mientras que la nat.uraleza siempre y necesariamente parcial del act.o a interpretar, deriva de su mismo ser acto de mando, es decir act.o de voluntad dirigida hacia una voluntad distinta (y por consiguiente diversa): hacia otra "libertad", ot.ro "mundo". Nuevamente se comprende, por t.anto, cómo entre tipo y tipo de interpret.ación, por ejemplo, ent.re la interpret.ación de la norma-volición cons72 Cji por todos FL GENY, Méthode d'interprétation et sources en droit p'rivé pasitif, 1, cit. pp. 117 Y ss., Y referencias (Savigny, O Bülow, l Bentham) ibi; STIER-SOMLO, F., Das[reie Ermessen in Rechtsprechung und Vewaltung, en Staatsrechtlichen Abhandlugen. Festgabe für Paul Laband,II, Tübingen, 1905, pp. 464 Y SS.; CAIAMANDREI, "La funzione della giurisprudenza nel tempo presente", en la Riv . irim. di dir. e proc ciu., 1955, pp. 260 Y sigte; ver también MOOR, l, "Sulla questione delle lacune nel diritto", en la Rio. Internaz; difiL del dir, 1941, pp. 316 Y s. 73 MOOR, op y loe. ult. cit., tras haber afirmado la necesaria incompletud (yen este sentido la abstracción) de la regla jurídica, prosigue de esta manera perspicaz: esto quiere decir que todas las reglas jurídicas pueden explicarse en sentido extensivo o resrictivo. Por consiguiente, quienes aplican el derecho disponen en todos los casos igualmente del expediente explicativo de la "interpretatio extensiva" (analogia legis, analogia iuris) y de la "interpretatio restrictiva" (argumentum a contraria).. Entre estas dos posibilidades lógicas de las cuales se dispone por igual, se debe escoger con un acta de voluntad (... ). Desde este punto de vista toda aplicación del derecho es al mismo tiempo también creación de derecho. Cabe notar que Moor no parece distinguir la actuación de la interpretación: ob. cü., pp. 217 Y s. Cji, también AsCARElLI, "L'idea di codice nel diritto privato e la funzione dell'interpretazione", en los Saggi giuridici, Milano, 1949, pp. 41 Y ss., especialmente en pp. 61, 64 Y ss. Que la analogía pueda preferirse o no al argunaentum a contraria solamente sobre la base de "Zweckmassigkeitserwagungen oder sonstige Werturtcilc'' [consideraciones de conveniencia u otros juicios le valor] y por consiguiente (al menos de regla) de Willensentscheidungen [decisiones de la voluntad] lo había sostenido desde 1891 RUMILlN, e., en su nota Protektoratsrede [discurso pro rectorado] sobre Werturteile und Willensenlscheidungen im Zivilrecht (ver citada arriba por la segunda ed. inalterada de 1912), a pp. 14 Y ss., él había sostenido más bieri y demostrado magistralmente la necesidad misma, también para las otras operaciones del jurista, que él llamaba Interpr etation, Deduktian (o Erganzung [cornpletamientoj) y Reduktion (o Zusammenfassung [resumen]); abo ull. cii., pp. 5 ss. (sobre la validez de estas afirmaciones, también para el escritor o el docente "der eine Ansicht als die richtige aufstellt und verteidigt" [que sienta y defiende una opinión como la verdadera y justa], ibidem; pp. 19 Y s., 23, 24 Y ss.. ).

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titucional, y la de la norma-volición legislativa ordinaria, no puede existir una verdadera diferencia de esencia, sino tan solo de grado según el carácter más o menos incompleto (pero siempre sustancial y necesariamente incompleto) del mandato a interpretar; y según el carácter más o menos libre (pero siempre sustancial y necesariamente libre) de la interpretación del mandato. Y se comprende también la razón por la cual cuando arriba se ha distinguido el mandato jurídico "integral" del "parcial", se ha advertido cómo ese mandato no puede, sin embargo, definirse jamás correctamente como "total" en sentido absoluto (supra, n. 11) 18. CONFIRMACIONES DERfVADA.'i DE IA'i CRÍTICAS A LA TEORÍA DE lA INTERPRETACIÓN JURÍDICA (EN ESPECIAL, JUDICIAL) COMO ACTIVIDAD LÓGICA O COGNOSCITIVA "PURA"

La expuesta concepción del acto interpretativo como acto libre aunque predeterminado y como acto (consecuentemente) volitivo y cognitivo a la vez, puede considerarse como el resultado de un desarrollo plurisecular del pensamiento filosófico y jurídico: resultado hoy ya no seriamente contradicho, pues creer lo contrario no sería otra cosa, según la famosa expresión de Roscoe Pound, recordada y aprobada también por Ascarelli, que una pious fiction [ficción piadosa], puesto que en realidad genuine interpretation and laui mahing in the way of in terpretation go into one another [interpretación genuina y legislación a la manera de interpretación se in tercompenetran[. La rígida y dogmática concepción medioeval, según la cual la iurisprudentia -que en cuanto norma de vida se incluía en una de las especies de la fiiosofía-s-, en cuanto interpretatio oerborum se insertaba en la "lógica" porque, como se lee en el Cad. Haenel, siempre quod tractat de interpretatume uerborum supponitur logzce [lo que trata de la interpretación de las palabras se supone lógicamentej.?- ha ido paulatinaCfr. CAl.ASSO, Medio Evo det dirztto, I (Le Jonti), Milano, 1954, p. 275 No parece pues históricamente exacto lo que se lee en KE15FN, Wel' soll del' Huter del' Verjasung sein ~, cit., p. 21, según el cual la doctrina del carácter meramente lógico de la jurisprudencia "stammi aus dern Bestand der Ideologie del' konstirutionellen Monarchie" [proviene del arsenal ideológico de la monarquía constitucional]; aunque no sea infundado sostener, por las penetrantes razones expuestas allí por Kelsen, que dicha ideologia haya, si no dado origen, por lo menos vuelto a dar vigor a esa doctrina. (Como me parece comprender de la lectura de GERBER, G., Die Spmche als Kunst,II, 2 Halfte, Bornberg, 1874, p. 34, ya Isidoro afirmaba que la "sententia" debia ser un "dietum impersonale") Para una visión documentada del paso de la concepción romana de la sentencia como "~cto de voluntad" a la concepción que sostiene en cambio "la preponderancia del elemento 10~1Co" -concepción esta última que esta "informada del método y de la mentalidad escolástica y prevalece en los "procesos inrnediatamente derivados del proceso común y vigentes en el C~mt!Ilente europeo todavía en la primera mitad del siglo XIX"-, ,ji las admirables páginas de Cl-lIOVENDA, "Cosa giucIicata e prcclusione'', en la Rm üal. [er te Scten:« Gnindiche, VIII, 193'1, fase 1, especialmente sub. n. :") y ss., pp. 26 Y ss de la separara 74

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mente transformando especialmente por obra de la elaboración de los jusnaturalistas de los siglos XVI, xvn y XVIII; Y fue luego puesta de nuevo y violentamente en escena con la Revolución francesa, a causa de razones políticas contingentes (más que por mérito de una famosa obra de mediados del siglo XVIII);75 y fue luego acogida y sostenida más o menos radicalmente, por algunas escuelas, no faltas de justificación histórica, que se afirmaron en el siglo pasado y en la última vuelta del siglo (recuérdese, en particular, aquella que se apoyaba en Paul Laband;" y entre nosotros también en la enseñanza de Vittorio Scialoja)."? Pero después fue sometida cada vez más decididamente a críticas radicales, tales como para hacer considerar ahora verdaderamente lo que, afirmaba Calamandrei desde 1924, "haría retroceder en medio siglo la ciencia procesalística quien, al estudiar la naturaleza de la sentencia, se obstinase en dejar en la sombra el elemento interperativo en provecho del elemento lógico"." Estas críticas 75 Bien diverso y mas verdadero y más profundo que el pensamiento expuesto en la obra de Montesquieu -que e! intérprete de la ley, e!juez, es la boca inanimada "qui prononce les paroles de la loi" [que pronuncia las palabras de la ley]- parece el pensamiento romano, como puede verse por ejemplo en la fórmula ciceroniana (de leg., Il l, I) "vere dici magistratum lege esse loquentem" [con verdad se dice que e! magistrado es una ley que habla], o en la de Marciano (fr. 8, digo de justitia et jure. 1, 1) "ipsum jus honorarium viva voz es juris civilis" [e! mismo derecho honorario es la voz viva del derecho civil]. (Sobre la "ideajacobina de la necesidad de impedir a los jueces usurpar e! terreno reservado a los administradores", cfr. MORTARA, Commenumo del codice e delle leggi di procedura civile,5 1, cit., p 63). 76 Véanse las diversas ediciones -la Sa., en 4 volúmenes, editada en Tübingen, es de 191\-1914- de la obra de este autor Das Staatsrecht des Deutschen Reiches. La concepción según la cual la interpretación y por consiguiente la jurisdicción, a diferencia de la actividad legislativa y administrativa, tendría carácter meramente lógico (cognoscitivo) y no voluntarístico, está en el centro del "método lógico-formal", imperante en la Staatsrechtslehre [teoría del derecho del Estado o derecho político] alemana de la segunda mitad del siglo pasado y cuyo corifeo puede considerarse precisamente a LABAND (ver la ob. uli. cit., por ejemplo, en los capítulos VI y VII, en el vol. Il, Tübingen, 1911, pp. 1 Yss., 172 Yss., como asimismo en el capítulo XIII, en e! voL III, Tübingen 1913, pp. 361 Yss). La reacción contra esta concepción más rígida y rigurosa ha llevado a varias escuelas a la negación de toda posibilidad de poder discernir entre jurisdicción y administración: Cjr., sobre e! tema ]¡':RUSALEM, F. W., Die Staatsgerichtsbarkeit, cit., p. 10 texto y nota 3 (donde se indica como representantes de esa reacción a Triepen, Kormann, E. Kaufmann, Nawlasky, Ke\sen y Scheuner), ver también Esro. SITO, La ualidiü delle leggi, Padova, 1934, p. 132, nota l. 77 SCIALOJA, Sulla funzione delta IV Sezione del Consiglio di Stato (nota crítica a propósito de un escrito de SCHANZER, e), en la Giut. ammin., 1901, IV, PP: 61 Y ss. Ver también Rocco, A., La sentenzacivile, Torino, 1906, pp. 4 Yss., 32-37. Conste sin embargo que Scialoja admitía que "tanto en los actos de administración como en los de jurisdicción se puede (. .. ) ordinariamente hallar un juicio lógico y un acto de voluntad"; afirmando empero luego que "e! criterio diferencial (... ) consiste en la prevalecencia que en los actos administrativos se da al momento de la voluntad, en los actos jurisdiccionales al momento del juicio", una diferencia, en suma, "casi [y solamente] de acentuación": op. cü., pp. 71 Ys. (A esta concepción de Scialoja, que sin quererlo se aproxima en realidad mucho a la tesis negatoria de la distinción entre actos administrativos y jurisdiccionales, adhirió treinta años después LEVI, A. Attivite lecita individuales ed auioiué discrezionales ammuusiraioa, cit., pp. 16 Y ss. de la separata). 78 CALAMANDREI, La sentenzasoggettivamente complessa, ahora en los Studi sul processo civile, I1, Padova, 1930, p. 214.

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son tanto más aguerridas en cuanto están munidas de los instrumentos y fortalecidas por los resultados de las más modernas concepciones del pensamiento, las cuales, en el acto (todo acto) del hombre, ven y subrayan no ya la estructura mecánica y la determinación amoral, sino el momento libre, dinámico, creador e imprebisible de la "elección"."? Esa elección encuentra en sí misma, en su propio manifestarse como necesaria renuncia y (electio de una cosa entre varias), y psicológicamente como inquietud, como incertidumbre y como angustia, la medida y la conciencia de su propia libertad, y por consiguiente de la responsabilidad de quien la lleva a efecto.s" Los críticos de la interpretación entendida en el sentido de la "lógica formal", los críticos del silogismo judiciale' y de la actividad jurisdiccional La sentencia es entendida corno pensamiento y corno acción también por la más moderna doctrina de lengua española: ver, por todos, COUTURE, E. J., Las garantías constitudonales del proceso citnl, en Estudios de derecho procesal. en honor de Rugo Alsma, Buenos Aires, 1946, p. 57 de la separata (. . "la sentencia es una operación humana de la inteligencia y de la voluntad"); VAlLEJO, J. y ARIZMENDI, J., Estudios de derecho constiiucumal mexicano ; México, 1947, pp. 112 Y ss. 79 Ver lo que ahora, siguiendo a l..AVFLLE, escribe CAlANI, [ giudizi di valore netl' interpretazione giuridica, cit., pp. 10 Y s. ("La experiencia jurídica participa de la condición por la cual todo acto humano, sea de voluntad o, adviértase bien, también de conocimiento, contiene en su origen, .:o~o elemento constitutivo, una fundamental necesidad de opinión, de decisión. de elección ). 80 "Que el pensamiento sea activo como la acción, que no sea ni copia ni recipiente de una realidad que de este modo se diga conocida, que su obra se desenvuelva en el planteo y resolución de problemas y no ya en el acoger en sí pasivamente trozos de realidad, y que por tanto el pensamiento no esté fuera de la vida, sino que sea función vital, ha de considerarse el resultado de toda la filosofía moderna, desde Descartes y Vico hasta Kant y Hegel y los pensadores contemporáneos" (CROCE, La storia come penciero e comme azume, cit., p. 27) Sobre la vida como potencia de elección, y sobre la elección como libertad, imprevisibilidad y creatividad, ver también las meditaciones de BERGSON, La conscience et la tne, en L'énergie spirituelle,52 cit., pp. 8-13, 17,20. 81 Ver, por todos, GENY, Fr. Méthode d' mierpretatum et sources en droit privé posiu], [,cit., pasIÍ1n (por ejemplo, en las pp 54 Y ss . , 198,217); KELSEN, Reme Rechtslehre, cit., pp. 97 Y ss.. ; CALAMANDREI, "Il giudice e lo storico", en los Studi sul processo civile, V,Padova, 1947, pp. 27 Y ss., lstuuzioni di dir. proc. czv.,2 1, Padova, 1943, pp. 55 Y s.; CALOGERO, La IOgica del giudice e il suo controllo ut cassazione, Padova, 1937, n. 57 y s. y passim; SArTA, Diriuoprocessuale cunle, cit. pp 138 Y ss.; también CROCE, en la Recensume al citado volumen de CALOCERO, en Crítica, 1937, pp. 376 Y s. Pueden recordarse también los estudios de MACCIORE, L'interpretazione delle leggr come alto creativo, Palermo, 1914, y de Ascor.r, M., L'interpretazione delle legge, cir. A diferencia deestos autores, niega en .cambio a la interpretación el carácter pragrnáticro-creador, afirmando en cambio su carácter meramente teórico, GORLA, L'mterpretazione dell dintio, CiL, no obstante la impronta neo-idealística de este trabajo al igual de aquellos. (Se comprende por tanto la razón por la cual Garla, a diferencia por ejemplo de A'iCOLl, oh. u l t. cit p. 54 y passim, insiste en la distinción entre interpretacum y actuación, ver supra, nota 60: sin advenir, por otra parte, antes bien -al menos aparentemente- negando --{lb cü., pp. 16, 21 Y s., 26, 35 Y s.-, que la distinción es, en todo caso, puramente abstracta, es decir que no es una verdadera y real división de momentos). También para RETTI, Teoria generale dell'interpretazione, Il, cit., pp. 807 y s., y passim, la interpretación, incluso la interpretación "en función normativa" (ver supra, en la nota 62), sería una "operación intelectiva", de tal modo que "el jurista intérprete" y "el mismo juez decisor C...) no tienen sino una tarea de reconocimiento y una posición de estricta subordinación a la

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entendida como mera (o predominante) actividad lógica a diferencia de la actividad creadora o volitiva o de mandato.w han tenido fácil juego en deley" (pp, 808; ver también e! voL 1, cit., pp . 240 Y s. Pero la sugestiva y cruditísima elaboración de BETTt es, a mi modesto parecer, inaceptable en tanto en cuanto "la diferencia entre los diversos tipos de actividad espiritual" (Teoría generale dell'interpretazione, 1, cit., p. 3), en particular entre la forma práctica y la teórica o, dicho en lenguaje bettiano, entre e! "conocimiento intelectual" y la "actividad volitiva" (ob. uli. cii., 1, pp . 13, 15), y, no sin alguna incoherencia (ver. por ejemplo, la lnterpietazionc della legge e degli atti giuridici, cit., pp, 32, 38, 40 Y s., 47 Y s.), acentuada al punto de hacer perder de vista la indisoluble unidad fundamental del espíritu; de manera tal que la que es para Croce una "distinción" se transforma, casi tan netamente como en Corla, en una "separación" abstracta. (Ver por lo demás la Teoria gen. dell'interprctazume, 1, cit., Pf': 147 Y s., donde Betti querría rehabilitar e! procedimiento de abstracción clasificatoria, condenado por Croce). Pero ¿cómo puede negarse e! carácter creador, volitivo de una "operación" (la interpretación) a la que se conoce ser "proseguidora de la nomogénesis" es decir "complementaria", "integradora" del precepto (BETIJ, Interpretazione del/a legge e degli atti giuridici, cit., pp. 19 Y s.P). No basta ciertamente la objeción de que se trata de una "integración" que asume "carácter complementario, explicativo de valoraciones ya implícitas" (ob. uli, cü., p. 21): dado que es justamente esta explicación de lo implícito lo que, en mi opinión, asume siempre y necesariamente e! carácter de elección, de "Entscheidung [decisión] y por tanto de creación (lo que implica el acto de voluntad y e! sentido de responsabilidad) y no de mera "operación intelectiva", "recognitiva", y como tal tautológica, 82 Son raros y aislados ahora los sostenedores de estos planteamientos de la distinción entre actividad jurisdiccional y no jurisdiccionaL Ver en Alemania ahora BETTERMANN, K A., "Verwaltungsakt und Richterspruch" en Forschungen umdBerichte aus dem ojjimtlichen Recht, Gedachmisschrüjiir W. Jellinek, München, 1955, pp. 376-378. (En cuanto a la tripartición sentada por algunos autores entre voluntad de! legislador, juicio de1juez y acción de! administrador, ver las anotaciones críticas de Esrosrro, La validitii delle leggi, cit., pp 134 Y s.). Entre los críticos de esos planteamientos (para no hablar de los viejos autores a partir de! comienzo del siglo pasado -como Hugo y Jordan- hasta el comienzo de nuestro siglo: Bahr, O, Vulgo, O., Kohler, J, Ehrlich, E., Rümelin, C., Ph. Heck, el mismo Zitelrnann, E., Stamrnler, R., Stampe, E., Radbruch, G., etcétera, cuyas contribuciones, en e! gran movimiento de reforma del que se habla en e! texto, están presentados bastante eficazmente por GENY, Fr. en la 2a. ed. de la Méthode d'interjJretation et sources en droit privé positif, Il, cit., pp. 342 Y s., 348-379), menciono por todos: HE:LlEWtG, K, System des deutschen Zivilprozessrechts, 1, Leipzig 1903, p 38, nota 7 y n, Leipzig, 1907, § 93, suf, 1, lI, llI, IV Y V; MiSEN, Allgemeine Staatslehre, Berlin, 1925, pp. 231 Y ss., 301: id., Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, cit., pp. 15,20 Y s.; id., Wesen und Enuoichlung der Staatsgerichtsbarkeit, cit., pp. 30 Y ss., MORTARA, Comentario, 1, cit., pp. 77 y ss.; CALAMANDREI, Istituzioni di dir. proc. civ. 1, cit., pp. 62, 70; id. La [unzume della giurisprudensa nel tempopresente, cit., pp. 260 Y s.; REDENTI, "Introno al concetto di giurisdizione", en los Studi in on, di V. Simoncelli, Parma, 1914, pp. 23 Y s. de la separata; CARNELUTII, Teoria generaledel diritto, cit., p. 224; AsCARELLl, "11 problema delle lacune e l' art. 3 disposizioni preliminari del diritto privare", en e! Arch. giur., 1925, pp. 235 Y ss.; MICHELl, "Per una revisione della nozione di giurisdizione volontaria", en la Rio. dir. proc., 1947,1, pp. 31 Y s.; ESPOSITO, ob. ult. cit., pp. 91 Y ss., 134 Y s.. ; SAUER, W. Allgemeine Prozessrechtslehre, Berlin, 1951, pp. 39 Y ss. Y passim; UNSELLOTIl, "Sentenza civile", en El Nuevo Digesto üal., XII, p . la, T orino, 1940, pp 47 ss.. ; ver ahora también el estudio de BOCKELMANN, P., Ruhter und Cesetz, en Rechtsproblemein. Staai und Kirche. Fetschrifi für R. Srnend, Góttingen, 1952, pp, 23 Y ss. (Interesante sobre todo donde hace ver los desarrollos históricos en la relación entre el juez y la ley) y FAZZAL\RI, La giurisidizione uolontaria, Padova, 1953, Pl': 136 Y ss.. (y allí citas), y pp . 147 Y ss. La misma fórmula chiovendiana "actuación de! derecho" (ver, por ejemplo, en los princippi, cit., pp. 63 Y ss., 291 Y ss.) podría someterse a crítica, si con ella hubiera querido contraponerse la jurisdicción a la legislación, entendiendo a aquélla como "actuación" (pasiva) y a ésta como "creación" (activa) del derecho (como parece hacerlo BETTI, Diritto processuale civile üal.. Roma 1936, pp. 19 Y ss.). Es un hecho e! que -como yo creo- si no lo es todo acto jurídico por lo menos todo acto no constitucional es a un tiempo acto de creación (recte: de integración) y de

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mostrar las contradicciones teóricas y la manifiesta y experimentable falsedad práctica de las teorías criticadas: dado que, como se ha visto, nunca un acto humano, ni siquiera el más "integralmente" vinculado o predeterminado, puede sustraerse a su "necesidad (y responsabilidad) de ser libre", es decir de ser, a un tiempo, acto de voluntad y de pensamiento.é" así, como, por otro lado, ninguna acción humana, ni siquiera la más libre de todo vínculo, puede ser totalmente desarraigada del pasado tal como éste se manifiesta y por consiguiente se impone al intelecto del agente. 84 actuación del derecho es decir de la normalidad; y la norma legislativa ordinaria constituye "actuación" de la voluntad constitucional ni más ni menos -aunque de "modo" es decir en "formas" diversas, como veremos en la "segunda parte de este estudio"- que los actos jurisdiccionales y administrativos: así como estos actos, al igual que los legislativos, constituyen siempre integración o completarniento de dicha voluntad, justamente porque ésta se les impone siempre como voluntad "predeterminadota" (ver infra, al § 27 in fine). A ese propósito podrá ser interesante recordar cómo ya HEGEL, en sus Grundlinien der Philosophie des Recias oder Naturrecht, und Staatswissenschaft im Grundisse (VII vol. de los Siimtliche Werke m 20 Banden, 3a. ed., Stuugart, 1952, § 298), habló de una "Fortbildung" [continuación de la formación] de la Constitución que se operaría a través de leyes ordinarias; así como recientemente otro filósofo, RADBRUCH, G., Das RezchtgeTicht und die Politik, cit., p. 433, ha hablado de una necesaria "Fortbildungder Verfassung in richterlichen Formen" [continuación del desarrollo de la Constitución en formas judiciales]. GIANNINI, M. S., L' mterprctazione del!' atto amministmtivo, cit., p. 68, aunque admitiendo que "el acto de la interpretación forma uno de los momentos del proceso de aplicación del derecho", prosigue en cambio afirmando, por otra parte sin demostración, que "no nos parece que deba vacilarse en reconocerle [sciL alacto de interpretación] una naturaleza receptiva, inactiva (... ), declarativa". Ver tambiénibidem, en la nota 81, donde el autor, ante la discrepancia de los que sostienen y los que niegan el carácter creador del acto interpretativo, escribe que "nosotros propiciamos aquí la segunda solución", esto es aquella que sostiene el carácter meramente receptivo. Cfr infra, en la nota 94. 83 Esto es verdad, corno ya se ha indicado, también para la interpretación jurídica no judicial sino "científica": la cual debe también ella manifestarse como integraciÓn, aunque pueda suceder que el intérprete ex cathedra, a diferencia del juez, indique (y por consiguiente siempre elija) diversas posibilidades de integración antes bien que una sola. Cfr. ya RADBRlJCH, G., "Rechtswissenschalt als Rechtsschopfung", en el Arduo [iir Soiialunssenschaft und Sozialpolitik, 22 (1906), pp. 355 Yss., YJELl.INEK, W., Schiipfáische Rechtswissenschaft, Kiel, 1928, especialmente a las pp. 6 Y ss., 11 Y ss., 19 Y s Sobre la tesis que coloca a la jurisprudencia, entendida tanto como Wissenschafi [ciencia] o como Rechtsprechung [fallos de las autoridades judiciales], entre las fuentes del derecho, ver ahora UVER, P., Der BegTifl dcr Rechtsquelle, cit., pp 38 Yss., de la separata, y allí amplia literatura (a la cual adde PACCHIONI, "1 poteri creativi della giurisprudenza": en la Riu. dir com., 1912, pp 40y ss.); y también RxnBRUCH, Das Reichsgencht unddie Poliuh, CiL, p. 434; ver una indicación también en SAlTA, Dir proc. civ 4 cir., p. 141, el mismo BETTl, Teona generale riel!' iruerpretazume. 1, cit. p. 576, Y II, pp. 801 Yss. (como asimismo en Interpretazione della legge e degli atti gzuridiez 1, cit. pp. :~ y ss.), reconoce que el proceso de reflexión sobre el "derecho positivo", es decir la "sistematización doctrinal" de ese derecho, "cuando es obra de contemporáneos, asume una función normativa y busca por' su incoercible tendencia influir en el proceso de producción del derecho en el sentido de informarlo con las valoraciones adoptadas, aportando innovaciones a la disciplina preexistente" BETTI niega sin embargo (Interpretazione della legge, etc., cit., pp. 51, 160 Yss.. , 218 Y ss.) "que la actividad interpretativa en el ambiente jurídico de hoy constituya de por sí una fuente de derecho". 81 . Es significativo el hecho de que no han faltado juristas, e incluso juristas autorizados -entre los cuales no incluiría sin embargo a BOBBlO, no obstante su polémica contra la con-

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19.

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LA "LOGICA" DEL INTÉRPRETE SE DESTACA SIEMPRE COMO UNA "TELEOLÓGICA" CREATIVA: LA INTERPRETACIÓN COMO ACTIVIDAD VINCULADA EN EL FIN

Los resultados de estas críticas se han reflejado, en la teoría jurídica y a veces en las mismas legislaciones, en la así llamada graduatoria de los "medios" o "métodos", de la interpretación. Aquí el método lógico, que por ser el destinado a clarificar la ratio, es decir el fin (y por consiguiente la escencia) de la volición interpretada'e debería antes bien siempre y no solamente en una manifestación suya 86 llamarse teleológico, ha adquirido ya la prevalencia sobre todos los otros métodos de interpretación jurídica. No está ya subordinado a la [alta de una disposición normativa expresa o a la conlmdictoTiedad, u oscuridad de la "letra" de la ley; sino que está más bien afirmado como siempre necesariov! porque él es el único capaz de indicar la verdadem voluntad de la ley, o antes bien la verdadera voluntad del derecho: voluntad que existe no solamente allí donde la letra calla, o es oscura, o se contradice: sino que puede estar incluso en pugna con la clara y unívoca letra de la norma, por ser ésta inválida, o porque cada expresión norcepción voluntarística del derecho (ver L' ana logia nella logiea del diritto, cit. Pl" 38 Y SS., 113 Y ss.), polémica bajo cuyas asperezas se esconde en verdad únicamente una toma de posición contra quien sostiene que e! derecho es mera y arbitraria auctoritos, ooluntas sine ratione, pero no contra quien afirme en cambio que es un mandato u orden racional es decir pensamiento y voluntad (ver la ob. ult. cü., especialmente a pp l 15 Y sino intellectus: véase los mencionados por FAZZARALI, La giurisdizione volontaira, cit., p. 19 en nota, y antes por Esrosrro, La oalidué della leggi, cit., pp. 61 Y s. 238, que toma eficazmente posición contra ellos. La tradicional distinción entre "declaración de voluntad" y "declaración de ciencia" puede parecer, pero probablemente no está, viciada por la criticada separación del momento de la voluntad del momento del pensamiento. En efecto, ella no dispensa tanta atención a la acción como a su efecto y sigue siendo válida por lo que, aunque en fórmula imprecisa, indica, en sustancia, no que la declaración de ciencia no sea (también) acto de voluntad de! declarante, sino que ella no contiene un acto de mando (hacia lo exterior) . Parece preferible de cualquier manera la terminología: declaración imperativa-declaración informativa, como enseña CARNEl.UTn, Teoria generale del diritto, cit., pp. 281 Y s. 85 Ver PIk:RANDREI, L' interpretazione della Costituzione, cit., pp. 475 Yss.; 480 y ss. y allí citas. 86 PIERANDREI, L' interpretazionedella Costituzione, cit., pp. 485 y ss.; ver también p. 519 Y ss., donde se dice con buena razón que también el "procedimiento analógico" es posible sólo mediante la búsqueda de las rationes de las normas y del sistema 87 Ver también para las fuentes literarias Bf.TTI, lnterpretazume della legge e degli atii gi'UTidiche, cit., pp. 174 Y ss., 176 Y ss.; PlERANDREI, L'interpretazionedella Costüuzume, cit., pp 486 Yss.; BOBillO, L'analogia nella logica del diritto, cit. pp l38 Y s.; en ese sentido pueden entenderse también CARllONf., L'irüertn etazione delle norme cosutuuonali, cit., pp. 14, 31 Y ss., Y GORLA, L'inierpretazione del dintto, cit., p. 18; una indicación también en CALAMANDREJ, "La crisi della giustizia", en el volumen La crisis del diritto, Padova, 1953, p. 16 de la separata. En contra, pero también equivocadamente en mi opinión, Allorio y Rubino mencionados por PIf:.RANllREI en la p. 488, nota 54, de la ob, uli, cit. y Sacco, mencionado por BETfI, fnterpretazione della legge e degli atii ginridiche, cit., p 168 La concepción de Rubino es refutada autorizadamente por BETn, ob uf t, cit, pp. 181 Y ss. (Ver también en las pp. 41 Y ss.. , 163 y ss., y ver asimismo infra, nota 110, lo que afirma respecto a la pretendida discusión entre "interpretación" e "integración" jurídica, para mí equivocadamente, el mismo PIE.RANDREJ, ob. ult. cii., pp. 475, 518 Y ss.).

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mativa singular esté encuadrada y se entienda sólo en aquel "sistema de valores" unitario que resulta sentado e impuesto por e! ordenamiento (entendido precisamente como voluntad unitaria). Este método o antes bien esta interpretación "lógica", que con mayor precisión debería llamarse más bien una interpretación teleológica, es pues una actividad vinculada en el fin. Esto es, ella está vinculada en e! sentido de que debe -está "sujeta" a- perseguir la satisfacción de ese interés, es decir afirmar ese valor que e! mandato jurídico haya indicado, "predeterminado". Además, por las razones expuestas en el parágrafo precedente, es decir por la necesaria incompletud de toda pre-determinación, ella no consiste de ningún modo en una actividad "meramente" lógica en e! sentido de "meramente" cognoscitiva: este adverbio, en efecto, querría erróneamente sentar una identidad (lógica-pensamiento) y una discrepancia (entre pensamiento y voluntad), que han resultado ser, como se ha visto, inexistentes. Verdad es que el mandato jurídico puede haber impuesto -antes bien (exclusivamente) un fin- una formalidad o un contenido preciso o un presupuesto de la acción del subiectus. Pero ya se ha visto como, en realidad, también estos mandatos son, en sentido propio, "finales" o "de valor" supra, n. 11); y es precisamente por eso que también su interpretación debería afirmarse, en sentido más riguroso, siempre como una "teleo-lógica", con la advertencia de que yo7vrl;,oflat [contar, calcular, reflexionar, juzgar] significa también valorar, decidir, e indica por tanto un querer, y no solamente un reflejar o un calcular; y que AEYEIV [hablar] -de donde derivan AOY01;, [palabra, dicho] y yo7vrI;,Oflat- quiere decir también elegir y hasta mandar, a más ele elecir y pensar;" ele moeloque también el juicio lógico, a diferencia del que afirma alguna doctrina filosófica, no parece nunca elefinible como tautológico, sino siempre como innovatio, volitivo, creador.

20.

PROPUESTA DE UNA DISTINCIÓN ENTRE "INTERPRETACIÓN AD FINEM" POR UN LADO, Y ACTIVIDAD INTERPRETATIVA "VINCULADA EN LOS PRESUPUESTOS", "EN LAS FORMAS", "EN EL CONTENIDO" POR EL OTRO: CARÁCTER MENOS VINCULADO DE AQUELLA, MÁ'> VINCULADO DE ESTA ACTIVIDAD

Y sin embargo, sobre la base ele esa abstracción de la cual se ha hablado, y que resulta justificada y, aún más, se torna necesaria ~como se ha visto- por e! carácter ele la presente indagación (supra, n. 11), se podrá distinguir por un lado un tipo o género ele actividad interpretativa que tie88 Cjr los clásicos BOISAQ, E., Dictumnaire étvmologiqae de la langae grecqlle, Heidelberg-París, 1916, P 563; LW[)ELL, H. e y Scori, R., A Greeh-English. Lexicon, 1I, Oxford, 1940 (reImpreso en 1951), pp. 103,\ Y SS.; Y P'\PE, W, Criedusch-Dmusdies Hondiootterburh, !-L Braunschwelg, 1914, pp. 21 Y S , 56.

,, 77 (1951-52), pp 167 Y ss.. (pero la tesis tiene un número bastante-mayar-de asertores: menciono, entre los más autorizados, a Triepel, Giese, Nipperdey, Kauhnann, Nawiasky, Giacometti, y también Maunz, Mangoldt, Wernicke, Pisen, Bachof, Abraharn, ha sido discutida en cambio, también recientemente, por Kelsen, por Thoma, por Apelt y por Mallmann; y aquí la enumeración, si, como creo, mi investigación ha sido, completa, es sin embargo taxativa) Algo similar ocurre en la jurisprudencia estadounidense -según varios países de la América Latina, especialmente a través del instituto del debido proceso legal-, a cuyo respecto merecen particular consideración la "equal protection of the laws clause" [cláusula de igual protección de las leyes] y la "due pIOcess of law clause" [cláusula del debido proceso legal]. CfL por ejemplo, el conocido caso Duncan v. Missouri, en el cual se decidió que "due process of law and the equal protection of tha laws are secured, if the laws operate on al! alike and do not subjet the individual to an arbitrar» exercise of the power of government" [el debido proceso legal y la igual protección de las leyes se han logrado si las leyes obran sobre todos de manera igual y no sujetan al individuo a Un ejercicio arbitrario de los poderes de gobierno]; en doctrina pueden consultarse, entre tantos HtJGl-lES, e F., The Supreme Court afthe Uníted States, New York, 1937, pp. 193 Y ss.; FRIElJRICl-l, C. J, Costitutioual Gouernment and Democracv, Bastan, 1916, pp. 220 Y ss., especialmente en pp 224 y ss., WRIGl-lT, B. F., The Croioth. oj American Constituuonul Lato, cit., especialmente a pp . 33 y ss., 98 y ss. 96 Cfr. CARNELtJTTI, Teoria generale del diritto, 3 cit. pp. 272 Y ss.. ; MOR] -\11, Podere discrezionale, en el N1WVO Digesto, Ital. X, Torino, 1939, pp. 77-78.

LA ACTIVIDAD Y LOS PODERES DEL JUEZ CONSTITUCIONAL

124.

173

CARÁCTER IGUALMENTE ABSTRACTO (EN CUANTO APOYADO EN EL ANÁUSIS DE. LOS "ELEMENTOS" DEl ACTO) Y EMPÍRICO-CUANTITATIVO (EN CUAN-

I

TO AFIRMA ÚNICAMEN1E UN MÁ. Pero, si he querido recordar y subrayar aquí este fenómeno de convergencia recíproca, es porque ella me parece extremadamente significativo. Ello representa, a mi juicio, algo bastante más general y más vasto que una mera influencia permanente de! modelo estadounidense de judicial review en los sistemas europeos, o que una especie de "retorno de influencia" de éstos sobre aquel. Ello refleja, en efecto, un fenómeno de confluencia bastante más significativo -o, por lo menos, de atenuación de las tradicionales contraposiciones y divergencias- entre sistemas de civil lato y sistemas de common lato: que es, sostengo, uno de los más relevantes fenómenos que caracterizan la evolución de! derecho, en el mundo contemporáneo.

t:

5.

EL FUNDAMENTO IDEAL COMÚN DE LOS DIVERSOS SISTEMAS DE CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

E 1 análisis de los desarrollos más recientes de los dos grandes sistemas, originariamente contrapuestos, dejudicial retneui -e! "difuso", de mode!o americano, prevaleciente en los países de common laui, y e! "concentrado", de modelo austríaco y prevaleciente en los países del civil law-, nos 33 34

Referencias en Jl controllo gindiz., cit p 73, nota 55. Oh. ull . cü., pp. 92, 94 Y ss

204

MAURO CAPPELLETTI

ha llevado pues frente a una constatación que sobrepasa ampliamente el campo del derecho procesal constitucional: la constatación, por lo demás enunciada muchas veces por juristas capaces de no dejarse abismar por la fragmentariedad de las múltiples experiencias -y básteme nombrar por todos a Tullio Ascarelli,» de un gradual proceso de acercamiento de las dos grandes familias del mundo jurídico occidental. Que luego sea totalmente extraña a este fenómeno la otra gran familia de reciente formación, esto es la de los países socialistas, es una cuestión que no puede ser encarada adecuadamente hoy: aunque algún dato, surgido así sea marginalmente de laque hasta aquí hemos venido exponiendo, corno por ejemplo la introducción de la justicia constitucional en Yugoslavia o la creación de especiales Comisiones mixtas constitucionales en Rumania y en la DDR, pudiera tal vez dar un testimonio tendente a excluir esa extraneidad completa." Resta todavía, sin embargo, una cuestión que me urge mencionar en este esquema introductivo, aunque sea sumario. La cuestión puede ser formulada así: ¿existe -y, si existe, cuál esuna base común, una común razón del hecho de que tantos países del mundo contemporáneo hayan sido inducidos a adoptar algún sistema de judicial review? Pues bien, creo que la respuesta a esa cuestión debe buscarse en los pliegues más recónditos, no cligo del derecho y de sus técnicas formales, sino directamente clela naturaleza misma del hombre. Es propia del horn35 Cfr AsCARELLI, T., "Norma giuridica e realta sociale", en Problemi giundiez de T. AsearelIi, 1, Milano, Ciuffre, 1959, pp. 67, 103, 106; Id., L' idea di codice, cit. p. 204; también SFRENI, A. P, "L'assistenza giudiciaria internazionale in materia civile con speciale riferimento alle relazioni italo-statunitensi". en RIV. trim. dir.. e proc. civ, XV, 1961, pp. 751, 757, 766; MILLAR, R W., "The üld Regime and the New in Civil Procedure", en New York Unwersity Law Quarterly Review, XIV, 1936-37, espec. A p. 223; DAVID, R., Les grands systémes de tlrotl contemporams, Da1I0z, París, 1966, núm. 15. ' 36 Supra, texto y notas 12-16. En el cuadro del proceso evolutivo al que se alude en el texto, puede tal vez encuadrarse también la que podríamos definir como la concepción post-staliniana de Constitución surgida en la doctrina de los países de la Europa oriental. La idea, incisivamente formulada por Stalin, de la Constitución no como un programa de conquistas futuras, sino como mero "balance y consagración legislativa de las conquistas obtenidas" (Cfr. MOtiSKHÉ'LY, Michel, "La notion soviétique de constitution", en Retrue du droit public el de la science polüique en France et á l' etmnger, LXI, [1955], pp. 897 Y s.. ) parece ser aceptada cada vez menos por los estudiosos socialistas. Estos ven ahora la Constitución también como prescripción vinculante de programas y de comportamientos futuros, y no dejan de criticar el escaso rigor con el cual todavía son observados en los países socialistas las formalidades preceptuadas por el procedimiento de revisión constitucional (Cfr, por ejemplo, KUZNETZOV, I.N., Zakonodatel' naja i lSPOI' rutel' naja dejatel' nost-uysslukh. organov ulasti, Mosgva, J uridiceskaja Literatura, 1965, p. 120, quien observa justamente que cualquiera modificación, así sea marginal, de la Constitución, debería ser aportada directamente por el Soviet Supremo) Es esta, obviamente, la vía que ha podido lleva! a la solución yugoslava: una importancia renovada atribuida a los conceptos de Constitución, de legalidad constitucional, de revisión de la Constitución que ha de cumplírse sólo con mayorías o procedimientos especiales.

, ~

E.L SIGNIFICADO DEL CONTROL JUDICIAL

205

~ bre e! ansia continua, aunque quizá continuamente inapagada, de algo fir,.~,~.~. me, estable, en suma: absoluto, En la miríada de leyes cada vez más fragf mentarias y más provisionales, e! hombre tiende a buscar los valores ',1,:, permanentes, Esta ansia, que los diversos jusnaturalistas han intentado apa;.,' gar durante siglos de diversas maneras, pero en resumidas cuentas en ,] vano, encuentra en el hombre moderno, emergido de las experiencias iusf positivistas e historicísticas y madurado en las espantosas devastaciones de nuestra época, una forna nueva y distinta de apagamiento, que se traduce 1~ en los términos de! consiitucumalismo moderno, Los valores, una vez rerniti~ dos a fórmulas metafísicas abstractas, ahistóricas e irreales, se han alienado , de! hombre, consciente ahora de su propio destino de historicidad; pero otra e igualmente des humana forma de alienación de los valores en todo y cualquier texto de ley, ius quia iussum, falta de un fundamento de racionalidad permanente y controlable, De tal modo, las leyes por él creadas terminan por parecerle al hombre extrañas y hostiles, enemigas como el Estado tirano, como la autoridad arbitraria, En este fenómeno típicamente contemporáneo --el emergente, a veces desmenuzante sentimiento de angustiosa alienación del hombre frente a ! las cosas que, aunque fruto de su propia actividad, le parecen extrañas y hostiles-, en este fenómeno también tiene su parte la ley. Y la respuesta, du eMe du juriste esta dada, me parece, por e! cada vez más vasto universal recurso al concepto de ley constitucional, norma superior y sin, embargo, no metafísica, no abstracta e irreal, si no bien positiva; y por el cada vez más casto y universal recurso al instituto de la justicia constitucional y, en particular, de judicial review o{ legislation, entendida como la forma más concreta y eficaz de traducción, de las fórmulas positivas -pero inevitablemente vagas, genéricas y ambiguas- de los textos constitucionales, en realidad cotidiana concreta y práctica y precisa. La idea que está a la base de! instituto moderno del control judicial de constitucionalidad de las leyes, es pues, si no yerro, precisamente ésta: es la tentativa de volver, superando la pretendida "neutralidad" ética y política de legalismo positivista, a una afirmación de valores jurídicos superiores y relativamente inmutables, aunque sin alienarlos en una empírea atmósfera iusnaturalista de irrealidad abstracta; y la tentativa -tal vez faustiana pero profundamente humana- de tornar actuales esos valores a través del esfuerzo de positivización concretadora de un juez constitucionaL En este sentido, yo sostengo, y no desde hoy, que el instituto de la judicial review expresa uno de los momentos éticos, ideológicos y filosóficos fundamentales de nuestra época: la tentativa de superar a un tiempo el iusnaturalismo abstracto y el concreto pero efímero iuspositivismo que se había estado contraponiendo a aquél.

i

I

206

6.

MAURO CAPPELLE'TTI

EL SIGNIFICADO SOCIAL DEL INSTITUTO SUB EXAMEN. CONCLUSIONES

Concluyo. Me he limitado a exponer algunas tesis -o tal vez solarnente hipótesis- preliminares, en el intento de insertar el instituto sub examen en una perspectiva de investigación más vasta, susceptible de abrir el camino a una comprensión de ese instituto no limitada a sus técnicas formales. Habíamos visto su significado histórico, en el cuadro del pasaje a una nueva forma universal de constitutumal justice; y habíamos visto su significado filosófico e ideológico en el horizonte de una superación del antiguo enfrentamiento entre derecho natural y derecho positivo. Quedarían por analizar otros aspectos, como el del significado más propiamente social del instituto, en el cuadro de aquella otra fundamental tendencia evolutiva del derecho y del Estado contemporáneos, para la cual, junto a las libertades políticas e individuales que se afirmaron en Europa, sobre todo a consecuencia de la Revolución francesa, emergen con cada vez mayor decisión exigencias sociales nuevas y cada vez menos diferenciadas, con la necesidad de formas nuevas y múltiples de intervención del Estado, de métodos nuevos de organización económica, de límites nuevos también, inevitablemente, para las viejas libertades individuales. Ahora bien, yo considero que también en este campo la importancia de nuestro instituto puede resultar fundamental, sea como instrumento de equilibrio y de conciliación de exigencias en pugna -individuales y sociales-, sea (una vez más) como instrumento de actuación concretadora de ciertas fórmulas programáticas constitucionales de fondo económico-social, como por ejemplo la de la igualdad real, y no meramente formal, que está proclamada por el artículo 3 de nuestra Constitución republicana. La experiencia jurisprudencial italiana parece bastante clara en ese sentido; y también la más reciente experiencia estadounidense parece desmentir aquel destino de conservativismo social y económico que, varías veces, pareció gravitar en los siglos XIX Y XX en la justicia constitucional estadounidense. Pero una indagación adecuada de este y de otros aspectos de nuestro instituto, requeriría entre otras cosas un análisis del comportamiento de los jueces constitucionales, de su extracción social, de los modos de nombramiento, de su status, etc., etc., que aquí no podría intentarse siquiera sumariamente. Es éste, en verdad, uno de los aspectos de la judicial review que, no solamente a nivel comparativo, sino tampoco a nivel nacional, no ha sido todavía satisfactoriamente investigado.v no obstante que el tipo de 37 Alguna primera tentativa fue hecha por TRANl'AGLlA, N., (La crisi delta Corte Costuuzionale, en Communitá, N.. 139-140, noviembre-diciembre 1966; Corte costuurionale, Magistrntura, Cocerno, tbulem; N. 143, junio de 1967; La jJOlitica delta Corte costituzionale, tbulem, N.. 141-142 abril de 1967) .

EL SIGNIFICADO DFL CONTROL JUDICIAL

207

análisis comportamentístico (behavioml) se haya afirmado ahora ampliamente, al menos en algunos países.w Mi propósito no era, ni podía ser, obviamente, un propósito de completud. He indicado algún punto de arranque y perspectiva, algún tema y problema, pero muchos otros ni siquiera los he mencionado. Consta el hecho de que el instituto del control judicial de constitucionalidad de las leyes, es ciertamente uno de los más ricos en implicaciones y en problemas para todo jurista abierto a las ideas que se agitan en el mundo contemporáneo: un mundo que, sería vano ocultarlo, se mueve con cada vez mayor rapidez hacia la que -·me lo recordaba recientemente Max Rheinsteinun poeta alemán llamó con bellísima palabra la Sternstunde, la hora de la estrella, la hora de las elecciones y de las decisiones supremas. Si la elección será, como todos queremos augurar, la de la justicia, y no de la destrucción -una forma internacional de justicia que garantice también entre los pueblos como entre los individuos la permanencia de ciertos valores fundamentales-, entonces yo sostengo que también las diversas y múltiples experiencias en acto de justicia constitucional, habrán dado y darán su no despreciable contribución a la supervivencia misma de la civilización y de la humanidad.

38 Me limitaré a recordar la rica recopilación contenida en Judicial Behavior: A Reader in Theory and Research edited by Glenden Schubert, Rand McNally, Chicago, 1964.

IV

JUSTICIA CONSTITUCIONAL SUPRANACIONAL. EL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES Y LA JURISDICCIÓN DE LAS LIBERTADES A NIVEL INTERNACIONAL

Traducción de Dr. Luis Dorantes Tamayo Publicado en Revista de la Facultad de Derecho de México tomo XXVIII, Núm. 110, mayo-agosto de 1978, pp. 337-366

r, JUSTICIA CONSTITUCIONAL SUPRANACIONAL. EL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES Y LA JURISDICCIÓN DE tAl;) LIBERTADES A NIVEL INTERNACIONAL * l. La gran expansión geográfica de la justicia constitucional, y el muy reciente fenómeno de su "internacionalización''. A) el Control Judicial de "Legitimidad Comunitaria" de las leyes. 2. Los diversos sistemas de control judicial de constitucionalidad de las leyes, o la ausencia de tal control, en los nuevos países de las Comunidades europeas, y el surgimiento de un nuevo fenómeno de gran potencialidad unificadora: el Derecho comunitario como lex superior, y el control judicial ("disperso") de "legitimidad comunitaria" de las leyes nacionales. 3. La supremacía del Derecho comunitario y la cognitio incidentalis de invalidez. 4. Los inconvenientes del sistema "disperso" de control de la validez constitucional de las leyes en los países de Civil Law, y las razones que han hecho preferir un sistema "concentrado" en aquellos países. 5. Inaplicabilidad de tales razones, y eliminación o atenuación de aquellos inconvenientes, en relación al control de la validez comunitaria de las leyes: el papel unificador de la Corte de Justicia de las Comunidades, y la mescolanza de los elementos de un control "disperso" con algunos elementos de control "concentrado" de la legitimidad comunitaria de las leyes; en particular, la "prejudicialidad comunitaria". 6. Analogías técnice-estructurales y filosóficas entre el fenómeno del control constitucional y el del control de legitimidad comunitaria, pero error de la identificación del segundo fenómeno con el primero. 7. El problema del contraste entre Derecho comunitario y Derecho constitucional (en particular, entre Derecho comunitario y libertades fundamentales), y los poderes de la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas y de las Cortes (constitucionales) nacionales: el nacimiento de un Derecho constitucional (y de un Bill 01 Rights) comunitario y de un sistema de control judicial de la legitiuridad constitucional de la norma comunitaria. B) La "jurisdic-

SUMARIO:

• Es la relación presente al II Congreso Latinoamericano de Derecho Constitucional (Bogotá, 7-11 de noviembre de 1977). Fue dedicada a aquellos estudiosos italianos que, como TulIio Ascarelloi, Enrico Tullio Liebman y Renato Treves, durante los años de las infames leyes raciales encontraron generoso asilo en América Latina, llevando a ésta a su vez una enseñanza científica y moral que ha honrado a la Escuela italiana.

212

MAURO CAPPELLETTI

ción internacional de las libertades". 8. Significado e importancia de la jurisdicción constitucional de las libertades. 9. Bill of Rights internacionales (en panicular, la Declaración universal de los derechos del hombre y la Convención europea de los derechos del hombre) y el fenómeno emergente de la "internacionalización" de la "jurisdicción constitucional de las libertades". Características de la Convención euwpea, y el poder de las cortes nacionales de controlar la conformidad de las leyes de los Estados miembros en la Convención (control "disperso" de la "legitimidad Convencional" de las leyes). 1O. Elulterior poder de control "concentrado" de la Comisión y de la Corte Europea de los Derechos del Hombre: un nuevo ejemplo de mescolanza de formas de control concentradas y dispersas. 11. Importancia teórica y práctica de estos desarrollos euwpeos recientes. C) Más allá de Europa: ¿un precedente para el Continente Americano? 12. Hacia un sistema de justicia superior, constitucional e internacional.

l.

LA GRAN EXPANSIÓN GEOGRÁFICA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL, Y EL MUY RECIENTE FENÓMENO DE SU "INTERNACIONALIZACIÓN".

En otras ocasiones he analizado el tema de la justicia constitucional, en sus dos fundamentales aspectos de "control judicial de constitucionalidad de las leyes",' y de "jurisdicción constitucional de las libertades";" y en tales ocasiones he buscado demostrar cómo aquella forma de justicia, cuya expansión en los cinco continentes ha venido asumiendo, proporciones impresionantes especialmente en los primeros dos decenios de la última posguerra, había constituido uno de los más importantes, quizá el más importante advenimiento de la historia reciente de un número creciente de países. Se trata de un desarrollo histórico que es rico en profundos significados sobre el plano político, filosófico y social,> y que representa un elemento esencial del gran movimiento que lleva el nombre de "constitucionalismo moderno". I El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el Derecho comparado (traducción de C. Gómez Lara y H, Fix-Zarnudio), UNAM, México, 1966. La edición italiana (ampliada) ha aparecido sucesivamente con el titulo [[ controlto giudiziario di amstituzionalüá delte leggi nel Dintto comparado, Ciuffre, Milano, 1968, 7a. reimpresión 1978; versiones reelaboradas han aparecido después en varias lenguas entre las cuales en inglés (Judicial Review in the Contemporary World, Bobbs-Merrill, Indianapolis/New York, 1971). Salvo razones particulares, en esta relación referencias serán a la edición inglesa (la más puesta al día) o a la italiana, no a la edición española, la menos puesta al día y desde hace tiempo agotada. 2 Id., La giurisdixion« costiturionale delte liberta, Giufli-é, Milano, 1955, 3a. reimpresión 1967; trad. española (al cuidado de R Fix-Zamudio), La Jurisdicción constitucional de la libertad, Imprenta Universitaria, publicaciones del Instituto de Derecho Comparado, México, 1961. 3 Cfr. por ej. mi ensayo sobre "I1 significato del connollo giudiziario di costituzionalita delle leggi nel mondo conremporaneo", en 23 Riu. Dir. proc, 1968, pp 483-500; en versión española (al cuidado de S, Sentis Melendo y 1. A Banzhaí) en el vol. CAPEI I. EITI, M., Proceso, Ideologías, Sociedad, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1974, pp. 543-71.

JUSTICIA CONSTITUCIONAL SUPRANACIONAL

213

La expansión de la justicia constitucional no se ha detenido en el último decenio. Al contrario, a once años de la publicación de la primera edición española de mis lecciones mexicanas sobre "El Control Judicial de la Constitucionalidad de las Leyes en el Derecho Comparado"," va señalado un nuevo desarrollo de alcance sensacional. Se trata no tanto de la adhesión, o intentada adhesión (que sin embargo se ha verificado), de algunos nuevos países al ideal de la justicia constitucional.s cuanto del fenómeno, de alcance profundo y de las perspectivas quizás completamente más prometedoras, de aquel ideal. Este último fenómeno no es ignorado por la mejor doctrina constitucionalista latinoamericana.s y no es extraño a las aspiraciones de los pueblos del Nuevo Continente? que, en los últimos años, el mismo fenómeno ha surgido como tangible, y cada vez más concreta, realidad. Se presenta sobre ambos sectores arriba mencionados: el del control judicial de la conformidad de las leyes nacionales a 'una nueva, emergente "lex superior" comunitaria (tema discutido, infra, sub A), y el de la Justicia internacional de las libertades (discutido infra, sub B). A) EL CONTROL JUDICIAL DE LEGITIMIDAD COMUNITARIA DE LAS LEYES

2.

Los DIVERSOS SISTEMAS DE CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES, O LA AUSENCIA DE TAL CONTROL, EN LOS NUEVOS PAÍSES DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Y EL SURGIMIENTO DE UN NUEVO FENÓMENO DE GRAN POTENCIALIDAD UNIFICADORA: EL DERECHO COMUNITARIO COMO LEX SUPERIOR, Y EL CONTROL JUDICIAL ("DISPERSO") DE "LEGITIMIDAD COMUNITARIA" DE lAS LEYES NACIONALES

Es sabido que los nueve países de las tres Comunidades europeas (CECA, CEE Y EURATOM) no comparten la misma aproximación acerca del

problema del control judicial de constitucionalidad de las leyes, la República Federal Alemana e Italia tienen un sistema de control "concentrado", esto es confiado a la competencia exclusiva de órganos judiciales especiales Nota 1, supra. De particular interés fue la tentativa, caída con la pérdida de la "primavera de Praga" de introducir en 1968 un sistema de justicia constitucional en Chevoslovaquia. Cfr. Judicial review, Supra nota 1, p. 51 texto y nota 20. Interesantes son también algunos desenvolvimientos recientes en Israel, por otra parte todavía no precisados del todo. Cfr. ul., p, 46 nota 5; CAPE.· LLETTI M. & COHEN, W., Comparatiue Constitutional Law, Bobbs Merrill, Indianapohs/New York, 1979, Chapter I. ti Véase a título de ejemplo la referencia a H. Fix-Zamudio en el § 12, infra. 7 Véase todavía infra, § 12, Y Cfr. FIX-ZAMUDIO, H., Veinticinco años de evolución de lajusticia constitucional 1940-1965, México, UNAM-Instituto de investigaciones jurídicas, 1968. pp. 156-62, Y allí las referencias. 4

5

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MAURO CAPPELLETrI

y de nueva creación, las "cortes constitucionales"." En Francia las leyes del Parlamento, una vez promulgadas ya no están sujetas a control judicial, pero existe una posibilidad de control, confiada a la competencia del Conseil Constitutionnel, en el breve periodo que corre entre la aprobación de las leyes por parte del Parlamento y su promulgación por parte del Presidente del Estado; la posibilidad de un control judicial ("disperso", es decir confiado a todas las cortes) se ha afirmado por el contrario en Francia respectO,a los actos normativos emitidos por el Ejecutivo en el sentido de los artículos 37 y 38 de la Constitución." En Irlanda, la Constitución atribuye, con alguna limitación, el control de constitucionalidad a la High Court, con posibilidad de apelación a la Supreme Couri.w mientras también en Dinamarca, aun sin una norma expresa constitucional, se ha afirmado el poder (por lo demás raramente ejercitado) de las cortes ordinarias de rehusar aplicación a una ley "inconstitucional".'! Bélgica, Holanda y Luxemburgo, aun teniendo constituciones "rígidas", es decir modificables sólo a través de procedimientos especiales de revisión, niegan el poder de los jueces de controlar la constitucionalidad de las leyes, y el mismo principio vale en el Reino Unido, donde la Constitución, no escrita, tiene carácter "flexible" .12 No obstante todas estas profundas diferenciaciones, un fenómeno substancialmente uniforme y teniendo, en cuanto puedo preveer, una gran potencialidad unificadora de los sistemas jurídicos europeos, se está delineando. Se trata, en síntesis y salvo las precisiones de detalle que estarían fuera de lugar en este momento, de la configuración del "Derecho comunitario" como lex superior, prevaleciendo sobre el Derecho interno, aunque posterior de los nueve países, y directamente obligatorio para los jueces de tales países, de modo que estos jueces pueden y deben ejercitar control ("disperso") de conformidad con el Derecho nacional respecto a la superior normativa comunitaria, desaplicándolo en casa de inconformidad.'! El De8 Sobre la caracterización de los sistemas de control como "concentrados" o ("centralizados") y "dispersos" (o "descentralizados"), véase el 3er. cap. del vol. Il controllo, \U/na nota L 9 Sobre el doble sistema de control consolidado sobre la base de la Constitución francesa de 1958 -i-amtrol concentrado, pero meramente preventivo es decir limitado al periodo anterior a la promulgación, de las leyes de! Parlamento (lois); control disperso por el contrario de los actos normativos de! Ejecutivo (los que en la terminología italiana se llamarían decretos ley y decretos legislativos)- Cfr. [udicial Retneui, supra nota 1, pp. 3-6, 16- I 9, Y más detalles y con ulteriores puestas al día, M. CAPHLETII & W. eOHEN, supra nota 5, Chapter 3. 10 Constitución irlandesa de 1937, art. 34.3.2 y 35.4.3-5. Véase KnLY,j. M., Fundamental Righ.ts tri the Insl: and Constiiutum, Oceana, 2a. ed., New York, 1968, pp. 15-36. 1¡ Il controllo, supra nota 1, pp. 55, 65. 12 Cfr. [udictal Review, supr» nota 1, p. 36 Y ss. l'l Alguna decisión italiana reciente querría concentrar en la Corte constitucional e! poder de juzgar la "validez comunitaria" de las leyes, configurando así un sistema de control caneentrado, antes que disperso es decir correspondiente a la competencia de todos los jueces. Véase texto y nota 42, mira. Se trata, según yo, de una grave y deplorable desviación de la jurisprudencia contraria prevaleciente en los otros países comunitarios. Los inconvenientes en palabra,

JUSTICIA CONSTITUCIONAL SUPRANACIONAI.

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recho comunitario viene así a configurarse como una especie renovado, y reforzado, ius commune, respecto al cual debe ceder el Derecho local contrastante: Gemeinschaftsrecht bricht nationales Recht, La analogía con el principio de la superioridad del Derecho constitucional respecto del Derecho ordinario, o del Derecho federal (nacional) respecto al Derecho estatal (regional) -"Bundesrecht bruhi Kantonales Recht" como este principio está expresado en la Confederación Helvética- es evidente. No menos evidente es la extraordinaria novedad de este fenómeno. Éste, a la tradicional concepción de la exclusiva soberanía de los Estados nacionales, contrapone la idea de la supremacía de un Derecho supranacional; el "sagrado" principio de la subordinación del Parlamento mismo -y de sus leyes- ya sea a las normas de los tratados (normas comunitarias "convencionales" o "pactadas"), ya sea a las normas comunitarias "derivadas" (es decir emanadas de aquellos órganos comunitarios), hoy unificados, a los cuales los tres tratados han conferido la autoridad de poner en existencia normas capaces de entrar en vigor directamente, sin necesidad de actos de ejecución o de reconocimiento del Estado miembro, y de crear en consecuencia directa y automáticamente derechos y deberes a cargo de sujetos sometidos a la soberanía de los Estados miembros.i- Se trata, en suma, de un suceso que sin exageraciones se puede decir revolucionario, un radical rompimiento con doctrinas políticas y jurídicas tenidas como fundamentales, una profunda transformación de instituciones constitucionales como los Parlamentos, y demás -lo que a nosotros aquí más direct.amente interesa- una nueva y extraordinariamente importante tarea de los jueces: la tarea, precisamente, de controlar la que me propongo llamar la legitimidad (o validez) comunitaria de las leyes nacionales. 3.

LA SUPREMACÍA DEL DERECHO COMUNITARIO Y LA COGNITIO INCIDENTALIS DE INVALIDEZ

Esta nueva tarea corresponde, como se ha dicho;" a todos los jueces nacionales de los nueve países, aun a aquellos jueces que jamás en la historia de su país tuvieron un poder de control de las leyes ordinarias respecto a cualquiera "higher laui", Se trata, en otras palabras, de una forma muy nueva de control disperso de las leyes (nacionales) por parte de los jueces analizados más en detalle pOI ej . por TIZZANO, A, Sull "inconstituzionalüa" delle leggi italiane incompatibili con i regolamenti comunüari, in 101 FOTO it., parte I, ce 2299-315 (1976), son tales por los que no dudo que en el futuro también la jurisprudencia italiana deberá terminar por adecuarse a la concepción prevaleciente en los otros países. 14 Artículo 189 tratado CEE; véase también artículo 14 tratado CECA y artículo 161 tratado EURATOM (Lo que no significa naturalmente que todas las "normas derivadas" sean inmediatamente creativas de deberes: véase nota 19, infra) 15 Pero véase la nota 13, supra.

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-aun los más modestos: conciliadores, Amtsrichter, fuges d'instance ... - de los países de las Comunidades. Es esto en verdad, el punto de llegada de una jurisprudencia desde ahora bastante precisada, jurisprudencia que presupone, obviamente, un principio de importancia básica: la supremacía del Derecho comunitario respecto al Derecho nacional. Tal principio, sostenido siempre firmemente por la Corte de Justicia de las Comunidades'? aun cuando no expresamente puesto en los tratados, se ha ido afirmando lentamente hasta en las decisiones de muchas cortes nacionales.!? en verdad no sin vivas resistencias iniciales.w

16 Tal jurisprudencia se remonta a la célebre decisión de la Corte de Justicia en el caso Costa c. ENEL, del 15 de julio de 1964, en 10 Recueil de la jurisprudence de la Cour, p. 114, 1964, 3, Commori Market Law Reports, p. 454. Cfr.. por último el excelente estudio de CAPOTORTI, F., "U Diritto comunitario dal punto di vista del giudice nazionale", en 13 Riu. dir. int. privo e processuale, 1977, pp. 497.507-10, con referencia a la larga serie de decisiones que han confirmado la jurisprudencia iniciada por el caso Costa c, ENEL. 17 CAPOTORTI, F., supra nota 16, pp. 510-1.3, ofrece una síntesis puesta al día de la situación de la jurisprudencia de los nueve países en relación al tema discutido en el texto; análoga síntesis puede verse por ej, en LECOURl', R., L' EUTOpe desjuges, Bruxelles, Bruylant, 1976, pp. 289-98, Y ya en la Conclusiones de M le Procurer Général Touffait en el caso Administration des Douones c. Soco "Cafés Jacques Vabre" (Cour de Cassation, Ch. mixte, 24 de mayo de 1975) en RecueilDalloz Sirey,jurisprudenze, 1975, pp 497,504-05 . Baste recordar aquí solamente que la prevalencia del Derecho comunitario respecto al Derecho interno, aunque posterior, parece un dato desde ahora adquirido, por precisas decisiones de las cortes supremas nacionales, por lo menos en los siguientes países: Bélgica (sentencia de 27 de mayo de 1971 de la Cour de cassation en el caso Fromageri Franco-Suisse "Le Ski", en Cahiers de Droit européen, 1871, p. 522 ss.): Francia (después de la fundamental decisión de la Chambre mixte de la Cour de cassaiion, arriba recordada, confirmada por la sucesiva sentencia de la misma Corte del 15 de diciembre de 1975 en el caso "Van Kernpis", en Recueil Dalloz Sirey, [urisprudence, 1976, p. 33); Alemania Federal (sentencia de 9 de junio de 1971 de la Corte constitucional federal, en Europarecht, 1972, p. 51 ss.); Italia (Corte de casación, sentencia del 8 dejunio de 1972, n . 1771 (Secciones Unidas) en Giust. civ., 1972, 1, p . 180S, y sentencia del 6 de octubre de 1972, n. 2896 (III Sec. civil), en Foro it., 1972, I, c. 2769 y ss., ambas comentadas por ej. por GORI, P, "La Corte di cassazione si mette al passo con l'Europa", en Riv. dir. civ., 1973, Il, pp. 165-73, Y Corte constitucional. sentencia del 27 de diciembre de 1973, n. IS3, en Giurt. cost., 1973, p. 2401 ss.); Luxemburgo (véase las referencias jurisprudenciaJes en la relación de P~:SCATORF. P., en el vol. VAN D1JK, P., RODlÉRE, R, et. al., Diritto delle Comunité Europee e Diritto degli Stati mermbri (al cuidado de G. Treves), Ferro Edizioni, Milano, 1969, pp. 249, 269, 2S1-87). En cuanto a Holanda, la superioridad del Derecho Internacional (y no sólo del Derecho comunitario) sobre el Derecho interno encuentra claro y explícito fundamento en el texto mismo de la Constitución (Cfr. VAN DlJK, P., relación sobre los Países Bajos, en VAN DIJK, P., RODlÉRE, R, et. al." supra, pp. 293, 304; CAPOTORll, supra nota 16, pp. 510-11; TOUFFA1T, supra p. 504); véase infra, nota 82. Por lo demás, también otras constituciones de algunos países comunitarios ofrecen al principio de la superioridad del Derecho comunitario (o, más en general, del Derecho internacional) respecto al Derecho interno, un fundamento textual más o menos claro y explícito; véase las referencias infra, texto correspondiente a la nota 41. La jurisprudencia de los tres países que sólo recientemente se han convertido en miembros de las Comunidades europeas -Gran Bretaña, Dinamarca e Irlanda- no se ha precisado bien todavía, pero es diffcil pensar que las razones que han inducido a los jueces de los seis Estados originales a afirmar la superioridad del Derecho comunitario, no se revelan asimismo convincentes para los jueces de los nuevos Estados miembros. Cfr. algún inicio en CAPOTORTI, supra nota 16, pp. 512-13. Sin embargo es verdad que en Inglaterra la idea de la supremacía

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Se trata, por lo demás, de un principio al cual los sistemas jurídicos nacionales difícilmente habrían podido escapar. Puesto que los tratados, estipulados por los nueve países, han dispuesto que ciertos sectores están reservados a la competencia normativa de organismos comunitarios, con eficacia directamente obligatoria para los ciudadanos (y los jueces) de los nueve países en cuanto sujetos de la Comunidad 19 la lógica de este nuevo "ordenamiento comunitario" debía ineludiblemente excluir la validez de actos normativos nacionales contrarios al Derecho comunitario aun cuando posteriores a éste. Es en efecto exigencia imprescindible del Derecho comunitario la "contemporánea" vigencia y la "uniforme aplicación" en todos los E.stados miembros de las normas emanadas de los órganos de las Comunidades. 20 Sólo incidentalmente es el caso de notar aquí cómo alguabsoluta de! Parlamento tiene raíces robustas pluriseculares, y esto puede hacer más difícil en aquel país un desarrollo análogo a aquél de los otros Estados comunitarios. Cfr. por e], WADE., H. W. K, Sovereignty and the European Communities, en 88 "Latu Quarterly Review", 1972, pp, 1-4, En la decisión de la Court of Appeal en e! conocido caso Bulmer u. Boilinger, Lord DF.NNING, Master of the Rolls, dice entre otras cosas que "the Treatry .. , is equal in force to any statute" "The Weekly Law Report", August 9, 1974, pp. 202, 209), una afirmación obviamente incompatible con la concepción de la prevalecencia de! Derecho comunitario sobre e! interno; todavía y más incompatible es e! obiterdictum del mismo Lord DF.NNING en e! caso Felixtowe Dockand Railway Co u. British Transport Dock Board, Court of Appeals, 29 de julio de 1976, 18 "Cornmon Market Law Reports", pp, 655, 664: "It seems to me that once the Bill is passed by Parliament and becomes a statute, that will dispose of all this discussion about the (EEC) Treaty. These courts will ihen have to abide by the Starute without regard to the Treaty at all", 18 Son bien conocidas las vicisitudes que e! caso Costa c. ENEL tuvo ante la Corte constitucional italiana, la cual, diversamente a la Corte de Justicia (supra, nota 16) considera que debe poner e! Derecho comunitario al mismo nivel del Derecho interno (ordinario), con aplicación por tanto de! principio lex posterior derogai legi priori. Corte constitucional, decisión de! 7 de marzo de 1964, n. 14, en "Ciur. cost.", 1964, p. 129 ss. Afortunadamente, la Corte constitucional ha cambiado sucesivamente de opinión, como tendremos ocasión de poner de relieve. 19 Véase CAPOTORTi, supra nota 16, P: 513. La eficacia directa vale obviamente sólo para aquellas normas comunitarias, inmediatamente aplicables, que tienen complemento de contenido dispositivo y crean directamente derecho para los sujetos, No pueden normalmente entrar a esta categoría, en particular, las meras "directivas", que son obligatorias para los Estados miembros pero necesitan de una normativa interna de actuación. Articulo 189, inciso 30., tratado CEE, y artículo 161, inciso 30., tratado EURATOM. 20 Cfr. La famosa decisión de la Corte constitucional italiana del 27 de diciembre de 1973, n. 183 (e! "caso Frontini"), en "Ciur cost.", 1973 p. 2401 (traduc inglesa en (1974) 14 "Common Market Law Reports", p. 372) donde se lee entre otras cosas que: "Exigencias fundamentales de igualdad y de certeza jurídica postulan que las normas comunitarias -no calificables como fuente de Derecho internacional, ni de Derecho extranjero, ni de Derecho interno de los Estados particulares-, deben tener plena eficacia obligatoria y directa aplicación en todos los Estados miembros ... así como entrar en vigor en todas partesal mismo tiempo y conseguiraplicación igual y uniforme en las confrontaciones de todos los destinatarios". La Corte continúa diciendo que "Responde ... a la lógica del sistema comunitario que los reglamentos de la CEE -siempre que tengan complemento de contenido dispositivo, cual caracteriza de regla las normas intersujetivas-, como fuente inmediata de derechos y obligaciones ya sea para los Estados ya sea para sus ciudadanos en cuanto sujetos de la Comunidad, no deben ser objeto de proveimientos estatales con carácter reproductor, integrante o ejecutor, que puedan de cualquier modo diferir a condicionar su entrada en vigor, y tanto menossustituirse a ellos, derogarlos o abrogarlos, aun parcialmente" "Giur. cost. ", cit.

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nas cortes nacionales han llegado por otra y más amplia ruta a la misma conclusión de la supremacía del Derecho comunitario, habiendo ellas afirmado un principio, todavía más comprensivo, de superioridad en general del Derecho inrernacional.e' (y no sólo del Derecho comunitario) respecto al Derecho interno: de ahí ciertas consecuencias sobre el plano, por ejernplo, de la Convención europea de los derechos del hombre, de las cuales hablaremos en seguida (infra, sub B, § 9.) De cualquier manera aquí se tiene firme el concepto de que supremacía del Derecho comunitario (o, mas en general, del Derecho internacional inmediatamente aplicable), significa invalidez absoluta de la norma interna contraria a él, aun cuando posterior: de ahí precisamente la consecuencia de que todo Juez no aplicará de oficio, sobre la base de una mera cognitio incidentalis, tal norma en los casos sometidos a su juicio. 22 4.

Los INCONVENIENTES DEL SISTEMA "DISPERSO" DE CONTROL DE LA VALI· DEZ CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES EN LOS PAÍSES DE CIVIL LAW, Y LA'> RA· ZONES QUE. HAN HECHO PREFERIR UN SISTEMA "CONCENTRADO" EN AQUELLOS PAÍSES

He analizado en otra parte'" las varias razones por las cuales el control "disperso" de constitucionalidad de las leyes, basado sobre la mera cognitio inculentalis de invalidez, no ha tenido éxito en los países de la Europa continental en los que tal sistema de control ha sido experimentado: especialmente en la Alemania de Weimar yen Italia durante los años 1948-1956. U na causa importante de tal fracaso la he individualizado en el hecho de que el conocimiento incidental tiene efectos limitados al caso concreto. Esto significa que, en sistemas jurídicos en los cuales sea ignorada la regla general del stare decisis, todo jueZ es perfectamente libre de resolver nueva21 En cuanto, obviamente, se trate de Derecho internacional inmediatamente aplicable, sobre las cortes nacionales que han adoptado el más comprensivo principio mencionado en el texto, véase P. Van Dijk, relación sobre los Países Bajos, en VAN DIJK, P., RODIÉRE, R., el. al., supra nota 17, pp. 296-99, 304-09, '111 (Holanda); GANSEO!' VAN DER Mn.RSCH, w}, relación so-bre Bélgica, en op. ult. cit., pp. 25, 42-53, Yvéase especialmente la posterior decisión de la Corte de casación belga en el caso Fromagerie Franco-Suisse, "Le Ski" (supra, nota 17), que afirma la "tmmauié" no sólo del Derecho comunitario sino más en general del Derecho internacional directamente aplicable (Bélgica); Corte de casación francesa, 24 de mayo de 1975, SOL "Café Jacques Vabre" (supra, rota 17) (Francia); PESCATORE, P., relación sobre Luxemburgo, en VAN DI]K, P, RODIÉRE, R., et. al., supra nota 17, pp. 249, '369, 281-86 (Luxemburgo). 22 Pero véase todavía, para Italia, SUpTa, nota 13. En el estado actual de la jurisprudencia de la Corte constitucional, antes que una mera cognitw incidentalis confiada a todos los jueces, se vendría a configurar en Italia un verdadero y propio acertamiento de invalidez reservado a la jurisdicción de la Corte misma, es decir un verdadero y propio caso de jnejudicialidad constitucional ("causa" prejudicial, antes que simple "cuestión" prejudicial). Véase sobre estos conceptos CAPHLETTI, M., La pregiudizialiia costuururnale nel processo citnle, Ciullré, Milano, 1957, reimpresión 1972, pp. 1-70 2') Il controllo, supra nota 1, cap .Hl.

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roente por cuenta propia, sin ningún vínculo en las opiniones expresadas por otros jueces aunque superiores, la cuestión de validez constitucional de la ley relevante en e! caso concreto pendiente ante él. Los inconvenientes que se derivan de esto -inconvenientes bien conocidos aun en varios sistemas latinoamericanos de justicia constitucional- son de distinta naturaleza. Una ley, aun cuando tenida por inconstitucional, y por esto no aplicada en determinados casos concretos, por uno a más jueces y hasta por la misroa Corte Suprema de un determinado país, no es completamente anulada, o declarada nula, de una vez para siempre. Otros jueces, o los mismos jueces en otros juicios, podrán opinar diversamente, teniendo por válida, y por tanto aplicable, la misma ley ya en otros casos no aplicada. De ahí resulta, sobre todo, una desvalorización evidente de la tarea de control judicial de validez de las leyes: tarea, precisa y meramente incidental, sin reflejos generales, sin una incidencia definitiva sobre la ley en cuanto acto que tiene fuerza normativa general. Basta pensar en la mucha menor importancia que la función de control judicial de constitucionalidad de las leyes ha tenido, por ejemplo, en la Alemania de Weimar o en Uruguay.w en comparación con los Estados Unidos de América (donde está en vigor precisamente la regla de!stare decisis). De ahí resulta también una situación de incertidumbre, de confusión, situación agravada en aquellos países en los que, como es la regla en los sistemas jurídicos europeos de Civil Law, existe una dicotomía o francamente una pluralidad (Alemania) de jurisdicciones, cada una con un órgano judicial superior a la cabeza o, en la práctica, supremo: Corte de casación y Consejo de Estado (Francia, Italia); Bundesgerichtshof, Bundesverwaltungsgericht, Bundesfinanzhof, Bundesasbeitsgericht; Bundessozialgericht (Alemania). Es bastante evidente la gravedad de conflictos eventuales entre tales órganos superiores respecto a un problema ya de por sí tan grave, como es e! de la validez de una ley. La situación de incertidumbre se puede agudizar ulteriormente en aquellos países y es todavía e! caso de los países europeos de Civil Law en los cuales distintas cortes superiores, y en particular la Corte de casación y el Bundesgericht, se articulan en más secciones civiles y penales, cada una de las cuales puede opinar autónomamente por todas las otras en su propia cognitio incidentalis de validez o invalidez de las leyes. El inconveniente arriba mencionado desaparece o se atenúa, obviamente, en sistemas que, como e! de los Estados Unidos de América y otros ordenamientos de Common Law, adoptan la regla de! stare decisis (operante también en las confrontaciones de la cuestión incidental de constitucionalidad) o por lo menos adoptan una forma de vínculo jurídico en la "juris24 Para Uruguay (jr. VESCOVI, E., El proceso de mconstiiucumalidad de la Ley, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1967, Pl> 36 Y S., 47 Y s., 61 Y SS.; 22.3-26; para la Alemania de WEIMAR, Cfi las referencias en Il controllo, supra nota I, p 77; Judicial Review, supra nota 1, p. 64

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prudencia consolidada" del Tribunal Supremo, como sucede en parte en México.s" Pero esta solución del problema ponía dificultades quizás insuperables para los constituyentes europeos. Éstos no podían ignorar que, según la opinión dominante en la Europa continental, atribuir a las decisiones judiciales la fuerza de precedente jurídicamente obligatoria, es decir introducir una regla plena a atenuada, de state decisis, habría significado violar la ideología fundamental liberal de la separación de los poderes, con la asignación al juez de un poder normativo general que, si puede ser aceptable en los países de Common Law, repugna por el contrario a la tradición civilista. Es verdad que actualmente también en los países de Civil Law muchas ilusiones, o ficciones, han sido desmanteladas a propósito de la tradicional distinción entre función normativa ("creativa") y función judicial (meramente "aplicativa" de la norma). Actualmente también el jurista continental está consciente del papel inevitable creativo -law-makingdel juez. Queda sin embargo una diferencia, por lo menos, de grado o de cantidad: una repugnancia más acentuada, en suma, de los ordenamientos europeo-continentales a atribuir a los jueces tareas y poderes con alta potencia de creatividad, como sería un vínculo general a los precedentes. Por lo demás, un atento análisis sociológico de la magistratura continental puede ampliamente justificar tal repugnancia. Los jueces europeo-continentales en efecto, al menos los ordinarios, son sustancialmente jueces-burócratas o funcionarios, que llegan a las cortes superiores después de largos años de "carrera" en una magistratura fuertemente aislada de la vida política y social del país. Ellos tienden a perfeccionar en sí mismos, y, a preferir, las dotes "neutras" de la interpretación y actuación "fiel" de las normas -normas puestas por otros a nivel político-, más bien que las dotes empeñadas y esencialmente políticas de creación y de transformación del Derecho. Semejantes jueces demuestran a menudo la tendencia a no utilizar normas de principio (como son frecuentemente las normas constitucionales), en presencia de una normativa (ordinaria) de razón social: la divergente del principio mismo. Por estas razones, y otras que aquí no interesa examinar todavía, los métodos de control disperso adaptados en varios países europeo-continentales, han tenido poco o ningún éxito en tales países, diversamente que en los sistemas de Common Law. 26 Austria. Alemania, Italia y otros; países civilizados, más bien que recorrer las inaccesibles, y quizás impracticables rutas de una reforma general de la magistratura y de la introducción de una regla general de vínculo, a los procedentes judiciales, han preferido limitar la innovación radical a los solos jueces y juicios de una nueva, y especial, 25 Véase CAPELLETTI, M., voz Amparo, en Enciclopedia del Diritto, II, Ciuffre, Milano, 1958 pp. 329,330 26 Il con/rollo, supra nota l, pp. 64-65

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"Corte constitucional", creada a propósito para las tareas dejusticia constitucional. Tales jueces están, por el modo como vienen escogidos, menos aislados del mundo "político" de cuanto lo están los magistrados de carrera, y son más idóneos, en consecuencia, a una tarea empeñada y de alcance general; y sus juicios de invalidez de las leyes tienen fuerza erga omnes, constituyendo una declaración definitiva de nulidad, o anulación, de la ley tenida por inconstitucional, es decir un verdadero y propio acertamiento de invalidez antes que un mero conocimiento incidental. 27 Parece legítimo en este punto el temor de que la solución de un control disperso de "validez comunitaria" de las leyes internas, solución adaptada por cuanto se ha dicho en las países de las Comunidades (ver §§ 2-3, supra), esté sujeta a los inconvenientes, arriba analizados, del control disperso de validez constitucional, al menos por cuanto concierne a los siete países comunitarios de Civil Law: y que tal solución esté destinada por lo tanto al fracaso. 5.

INAPLICABILIDAD DE TALES RAZONES, Y ELIMINACIÓN O ATENUACIÓN DE AQUELLOS INCONVENIENTES, EN RELACIÓN AL CONTROL DE LA VALIDEZ COMUNITARIA DE LAS LEYES: EL PAPEL UNIFICADOR DE LA CORTE DEJUSTI· CIA DE LAS COMUNIDADES, Y lA MESCOLANZA DE LOS ELEMENTOS DE UN CONTROL "DISPERSO" CON ALGUNOS ELEMENTOS DE CONTROL "CONCENTRADO" DE LA LEGITIMIDAD COMUNITARIA DE LAS LEYES; EN PARTICULAR, LA "PREJUDICIALIDAD COMUNITARIA"

Me parece que una respuesta optimista se puede dar al temor arriba formulado. Y esto no tanto porque los mismos (o análogos) inconvenientes, que se han manifestado en el campo del control de constitucionalidad, no serían aplicables también al control judicial de validez comunitaria de las leyes, cuanto porque el sistema adoptado, aun llegando como se ha dicho a todos los jueces nacionales (control "disperso"), puede y en ciertos casos debe remontarse a un único juez central y supremo, la Corte de Justicia de las Comunidades, cuyos juicios son definitivamente obligatorios para todos. El sistema adoptado, en otras palabras, aun siendo substancialmente "disperso", reúne en sí algunas características de "concentración" suficientes, según yo, a corregir sus más graves defectos. Se trata, en substancia, de una ingeniosa mescolanza de elementos que hacen de ella un sistema "mixto", más bien que un sistema disperso "puro". Veamos, rápidamente, en qué consiste tal mescolanza. Ante todo, la Corte de Justicia de las Comunidades, con sede en Luxemburgo, análogamente a las nuevas cortes constitucionales, no tiene ninguna de las características tradicionales, de una corte suprema euro27

Il controllo, supra nota 1, pp 68-80

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peo-continental: sus jueces, nombrados por los gobiernos nacionales, no son antiguos magistrados-funcionarios llegados al pináculo de su carrera judicial; y el órgano es "único" también en el sentido de que se compone de un número limitado de jueces (nuel1e) y se divide en sólo dos secciones. Se trata, en suma, de un órgano judicial bastante más similar, por ejemplo, a la Supreme Court estadounidense que a las cortes de casación francesa e italiana. Además, aun cuando es verdad que los jueces nacionales encontrándose frente a una ley interna que contrasta con el Derecho comunitario (lex superior o "higher law"), pueden y deben conocer incidentalmente de tal contraste, no aplicando la ley misma en el caso concreto pero sin efectos obligatorios erga omnes -en el que se concreta precisamente el conocimiento incidental es decir el sistema "disperso" de control de legitimidad comunitaria-, es verdad también empero que algunas funciones corresponden a la Corte de Justicia, órgano único y "concentrado" y cuyas decisiones tienen precisamente eficiencia final y definitiva, y en consecuencia unificadora, ya no impugnable por los otros jueces. 28 De tales funciones de la Corte de Justicia es importante para nuestros fines sobre todo la establecida en el artículo 77 del Tratado CECC (y normas correspondientes de los otros tratados: artículo 41 Tratado CECA y artículo 150 Tratado EURATOM). Cuando, en un procedimiento pendiente ante uno cualesquiera de los jueces de los nueve países, surja una cuestión concerniente a la interpretación del Tratado, o a la interpretación (o la validez) de estos actos normativos emanados de las instituciones comunitarias, podrá tenerse el fenómeno de la prejudicialidad comunitaria, fenómeno semejante a aquel, bastante conocido por los estudiosos de la justicia constitucional,dela "prejudicialidad constitucional". 29 Esto significa que el juez nacional, antes que limitarse -corno tendría el poder de hacer, en los límites que en seguida veremos- a resolver la cuestión con mera cognitio incidentalis y en consecuencia con efecto limitado a la decisión del caso concreto, puede remitir por el contrario la misma cuestión a la Corte de Justicia, que hará de ella el objeto de un verdadero y propio acertamiento (pre-judicium), con efectos definitivamente obligatorios por lo que concierne a la interpretación de la norma o medida comunitaria en cuestión. Se debe en verdad retener que la decisión de la Corte de Justicia, lejos de tener una eficacia limitada al caso que ha dado origen a la cuestión, despliegue sus efectos obligatorios erga omnes, y en particular en las confrontaciones de todos los jueces nacionales de los países comunitarios: éstos no tendrían otra alt~rnativa que la de aceptar la interpretación dada por la Corte o bien de 28

Cjr los artíc u/os 170 y ss de/Tratado CEE

29

Cji mi volumen cir vupia, nota 22.

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replantear la cuestión ante la Corte misma, solamente a esta última le corresponde el poder de "ooerrule" una propia decisión suya precedente.s'' Nótese que, mientras por regla, como ya he dicho, los jueces nacionales pueden, pero no deben, remitir la cuestión de interpretación del Derecho comunitario a la Corte de Luxemburgo, tal remisión representa por el contrario un deber del juez nacional, cuando se trate de juez contra cuyas decisiones no es admitida impugnación según el Derecho interno. De donde se puede dar la hipótesis de que una cuestión resulta con mera cognitio incidentalis por un juez de primero y quizás de segundo grado, llegue por fin ante la Corte de casación (o a otro análogo órgano supremo judicial nacional): ésta siendo juez contra cuyas decisiones no se ha dado impugnación, diversamente a los órganos judiciales inferiores no tendrá el poder a su vez de resolver incidentalmente la cuestión, pero deberá remitirla a la decisión -principal y definitiva, y teniendo efecto erga mlmes-- de la Corte de Justicia de las Comunidades (artículo 177 cit.). Se trata, como se ve, de una ingeniosa combinación de elementos del sistema de control disperso (prevalecientes) con algún elemento del sistema de control concentrado. Este método compuesto adoptado por el Tratado, hace que se pueda evitar (al nivel de los jueces nacionales inferiores), y que deba evitarse al nivel de los jueces nacionales cuyas. decisiones no son impugnables aquella situación de incertidumbre y de confusión respecto al Derecho comunitario, que habría podido derivar por el contrario de un sistema disperso de la cuestión a la Corte de Justicia -corte única para toda el área comunitaria- sea una obligación de las cortes nacionales contra cuyas decisiones no se ha dado impugnación, es decir normalmente de todas las cortes de últimas instancias, se ha evitado todo posible conflicto entre tales cortes, conflicto que, si en materia de control de constitucionalidad ha sido temido justamente también a nivel nacional (es decir entre las varias cortes superiores de un mismo país). (§ 4. supra), todavía más era de temerse a nivel multinacional (yen consecuencia entre las varias cortes superiores de los nueve países) en materia de control de legitimidad comunitaria. Al mismo tiempo, dejando a los jueces inferiores la posibilidad de afrontar ellos mismos, sin prejuicio para otros casos, las cuestiones de interpretación del Derecho comunitario, se ha evitado paralizar la Corte de Justicia de las Comunidades con un número excesivo de recursos, y se ha dado oportunamente, al mismo tiempo, modo de adquirir gradualmente aquella "conciencia comunitaria" también a los jueces nacionales.s! que de otra manera no habría ocasión de ser estimulada y sensibilizada. 30 Véase, por ej., las referencias en TIZZANO, A, supra nota 13, ce. 2311-12 nota 13. Cfr. últimamente UBERTAZZI, G . M., "La Corte di Giustizia delle Communita Europe e il suo dovere di conformarsi elle sue precedenti predecisioni ex art. 177", en Rio. irim. Dir. pubbl., 1977, pp 481-509. 31 Una analogía es también a este propósito reconocible en el fenómeno de la justicia constitucional, Aunque en Italia y en Alemania los jueces comunes no tienen el poder de deci-

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Queda sin embargo el hecho de que, aun cuando se haya obtenido una interpretación obligatoria del Derecho comunitario por parte de la Corte de Justicia, será siempre asimismo el juez nacional el que debe decidir sobre la base de aquella interpretación, si una ley nacional esté más o menos en conflicto con la lex superior del ordenamiento comunitario. La interpretación de la ley nacional, y su comparación con la ley comunitaria así como interpretada obligatoriamente por la Corte de Justicia, quedan en suma como tarea exclusiva del juez nacional. Pero era justo que fuese así. Como el Derecho comunitario representa un sistema jurídico que se sobrepone, J pero no se sustituye (sino en caso de conflicto), al Derecho nacional, a s í l era justo que al juez de las Comunidades le fuese confiado un poder de inj terpretación obligatoria del Derecho comunitario solamente, no también del derecho nacional.V 6.

ANALOGÍAS TÉCNICO-ESTRUCTURALES Y FILOSÓFICAS ENTRE EL FENÓMENO DEL CONTROL CONSTITUCIONAL Y EL DEL CONTROL DE LEGITIMIDAD COMUNITARIA, PERO ERROR DE LA IDENTIFICACIÓN DEL SEGUNDO FENÓMENO CON EL PRIMERO

De cuanto se ha dicho hasta ahora se deriva que numerosas analogías concurren entre los dos importantes fenómenos: el de la "justicia constitucional", en su aspecto fundamental de control judicial de legitimidad constitucional de las leyes, y el fenómeno de la 'Justicia comunitaria", en su aspecto fundamental de control judicial de legitimidad comunitaria de las leyes. Se trata, ante todo, de analogías técnico-estructurales, en cuanto formas y estructuras de control que se pueden encontrar en el campo de la indagación de constitucionalidad, se reencuentran, con los aditamentos arriba analizados, también en el campo de la indagación de legitimidad comunitaria: en particular, desde el punto de vista de los árganos de control se tiene aquí el fenómeno, bien conocido por los estudiosos de la justicia constitucional, del control "disperso" o "descentrado't.v desde el punto de vista del procedimiento de control, se tiene el fenómeno, también muy conocido, del conocimiento incidenter tantum;34 y finalmente, desde el punto de vista dir las cuestiones de constinicionalidadpor transmitir a la Corte constitucional, mediante la valoración preliminar de su "no manifiesta falta de fundamentos" (Italia) o de su "fundamento" (Alemania). 32 Cfr. la conocida decisión del Bundemerj(JSSungsgericht del 29 de mayo de 1974, Internacionale Handelsgesellschalt mbH v . Einfuhr -und Vorratsstelle für Getreide und Futterrnittel, 27 Neue [uristisclie Wochenschrift, p. 1967 (1974) yen traduc. inglesa en (1974)- y 14 "Cornmon Market Law Reports", pp. 540 (§ 20 de la decisión). 33 Véase el cap. IJI del vol. Il controllo. supra nota 1. El primer término es muy usado en la literatura italiana (op. ult. cit., p. 51) Y en la de lengua española (Cfr. El control, su/na nota 1, p. 35), mientras por el contrario en la de lengua inglesa es preferido el término "decentralized" (qr . judicial Review, su/ITa nota 1, p. 46) 34 Il controllo . supra nota Lcap. IV.

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de los efectos del control se tiene el fenómeno del efecto limitado a la decisión del caso concreto, típico precisamente de la cognitio incidentalis en ordenamientos no caracterizados por la regla del stare deasis.» por otra parte como se ha visto, con una (según yo bastante oportuna) mescolanza de elementos típicos del método de control "concentrado", "principal" y con eficiencia definitiva "erga omnes" (supra, § 5). Pero se trata también de una analogía -más profunda de filosofías jurídico-políticas-. Como en la "justicia constitucional", así en la 'Justicia comunitaria" se tiene en efecto el fenómeno, también sabido.w del surgimiento de una ley la cual, representando un valor tenido como (relativamente) absoluto e -inviolable hasta por el legislador (ordinario)- se afirma como superior respecto a todas las otras leyes. Es esto, como en otra parte he buscado demostrar, uno de los aspectos intermitentes y más sujetadores de los ordenamientosjurídicos.V reflejando la eterna exigencia humana, o ilusión, de un valor absoluto --más allá del tiempo y del espacio-o Pero es esto también, al mismo tiempo el aspecto que ha tomado en un número creciente de ordenamientos contemporáneos, un significado que va más allá del de un continuo y quizás ilusorio recurso, histórico. En los ordenamientos más modernos, en efecto, la superioridad de las normas, constitucional o comunitaria, ha encontrado en los jueces (todos los jueces, o algunos de ellos) el instrumento -ciertamente imperfecto, como imperfecta es toda la creación del hombre, pero práctico y no ilusorio- de la propia creación práctica. De donde se tiene en la justicia constitucional, como en la comunitaria, una forma de "concreción".o "positivización", de lo que en otras épocas habría sido un mero, empírico "Derecho natural", o un abstracto, impotente "Derecho universal de las gentes". Es esto en suma el fenómeno, fundamental y fascinante, que en otra parte he llamado de la positivización del Derecho natural. Fenómeno que se actúa precisamente ya sea a través del constitucionalismo moderno, del cual es elemento esencial la justicia constitucional.w ya sea a través del muy nuevo fenómeno análogo de la justicia comunitaria. Es necesario sin embargo, guardarse de transformar la analogía en una identidad. Como ha afirmado justamente el Conseil constitutionnel francés en una importante decisión reciente.t? y como han retenido otras cortes euro35

Il controllo. su/na nota 1, capo V

36 Véase Il amirollo supra nota 1, pp V·XlI y 121-23; Ilsignificato, supra WlN, E. So, The "Higher Lato" Background ofAmerican Constitutumal L.aw, Cornell

nota 30 Gfro CORUniversity Press,

lthaca, 1955 37 Véase Il amtrollo, supra nota 1, capo lI; CAI'PELLE1TI, M, "Judicial review in comparative perspective", en 58 California Law Review, 1970, pp. 1077-10830 :,8 Véase Il controllo e Il 5ignificato, loe. cü. supra not~ 36. 39 Es la famosa decisión sobre el tema del aborto, Conseil constitutionnel, 15 de enero de 1975, en Actualité juridique Droit administratij, IIJurisprndence, marzo de 1975, p. 134 con nota de J. Rivera.

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peas entre las cuales la misma Corte constitucional italiana en la famosa decisión, por otros aspectos inaceptable (yen efecto desde entonces afortunadamente ouerruleds sobre el caso Costa contra ENEL,40 la cuestión de legitimidad comunitaria (o, más en general, de legitimidad internacional es decir de conformidad al Derecho internacional) no se traduce en una cuestión de constitucionalidad. El hecho de que varias Constituciones -entre las cuales la francesa, artículo 55, la alemana, artículos 24-25, la italiana, artículos 10··ll , la holandesa, artículos 66-67, Y la irlandesa, tercera enmienda de 1972, más o menos reconocen y en consecuencia "constitucionalizan" la preeminencia del Derecho comunitario (o hasta del Derecho internacional en general) respecto al Derecho interno.v' no significa enteramente que la violación del Derecho comunitario por parte de una ley nacional acarree también necesariamente violación de la Constitución de aquel país. Opinar diversamente, como desgraciadamente parece haber hecho la Corte constitucional italiana en decisiones recientes.t- acarreada ante todo una serie de inconvenientes inaceptables.e Por un lado aquellos países que, como Francia, niegan a losjueces --a cualquier juez-o el poder de controlar la constitucionalidad de las leyes,44 deberían negar también a sus jueces el poder de controlar la legitimidad comunitaria de ellas, identificándose esta última (según la tesis criticada aquí) en una forma de inconstitucionalidad. Propiamente porque el Conseil constitutionnel ha negado felizmente tal identificación.o ha sido posible a la Court de cassation, en el célebre caso reciente Cajes [aoques Vabre,46 atribuir a sí misma, e implícitamente a todos los jueces franceses, el poder de controlar la legitimidad internacional de las leyes -y de no aplicar una ley tenida como contraria al Derecho comunitario e internacional-, aun proclamando al mismo tiempo la propia fidelidad inmutable al principio tradicional según el cual los jueces franceses no tienen ningún poder de control de la "constitucionalidad" de las leyes. Inconveniente menos grave, pero siempre bastante grave, se tendría también en los países que, aun afirmando el principio opuesto de la desa40 Corte constitucional, decisión del 7 de mano de 1964, n. 14 (Costa c. ENEL), en Ciur

1964, pp . 129 SS., 160. Cfr. §§ 2-3, supra; véase en particular la nota 17, supia. 42 Véase sobre todo Corte constitucional, sentencia del 30 de octubre de 1975, n 232, en "Giur cost.", 1975, pp. 2211, 2218; Y después por ej. Corte constitucional, sentencia del 28 de julio de 1976, n. 205, y decreto de la misma fecha, n. 206, reportados con amplio comentario de A. Tizzano en 101 "Foro ir.", parte I, c. 2298 ss (1976). Véase la nota 13, su/na. 43 Véase el análisis cuidadoso de numerosos inconvenientes hecho por {IZZANO, A, supra nota 13, y allí ulteriores referencias bibliográficas. Véase además cuanto observamos en la nota COSL,

II

13, snpm 45

Supra, texto y nota 9. Nota 39, .\u,pta

46

Véase texto y nota 79, infra.

44

JUSTICIA CONSTITUCIONAL SUPRANACIONAL

227

plicación de las leyes inconstitucionales, han confiado su control a una corte constitucional especial (Alemania, Italia) o solamente a alguna de las propias cortes ordinarias (Irlanda). En estos países si toda cuestión de legitimidad comunitaria debiere traducirse en cuestión de constitucionalidad, su solución reentrar ia siempre en la competencia exclusiva sólo del órgano (o sólo de los órganos) en el cual se centra el poder de control de constitucionalidad. La consecuencia sería desastrosa al menos bajo dos perfiles. Por un lado, se tendría una complicación, una pesadez, un retardo de los procedimientos: en efecto, en todo procedimiento judicial en el cual surgiese una cuestión de legitimidad comunitaria -y es previsión fácil que la frecuencia de tales cuestiones aumentará progresivamente con el aumento de las competencias comunitarias- el juez común, debería suspender el propio juicio, transmitir la decisión de la cuestión a la Corte constitucional (o, en Irlanda, a la High Court), y esperar la decisión de ésta antes de poder reasumir el procedimiento suspendido. Por lo demás, cada vez que la cuestión de legitimidad comunitarias se reuniere a una cuestión de interpretación (o de validez) del Derecho comunitario -y tal reunión podrá ser la regla más bien que la excepción-, la Corte constitucional misma.v siendo órgano de última instancia, debería plantear la cuestión preliminar en los sentidos del articulo 177 del Tratado CEE (o normas equivalentes de los otros Tratadosj.w suspendiendo a su vez su propio juicio hasta que la Corte de justicia de Luxemburgo no haya resuelto tal cuestión preliminar. ¡Es fácil comprender que la exageración, los costos y los retardos de un tal sistema de doble prejudicialidad, terminarían por desanimar también a los ciudadanos (y a las jueces) más devotos al principio de la supremacía del Derecho comunitario! Por lo demás, también si se quisiera acoger el principio, poco sano según yo, según el cual adducere inconveniens non est solvere argumentum, resultaría que también sobre el plano lógico la tesis aquí combatida no parece aceptable. Tal tesis equivaldría a decir que, si una constitución proclámase (como hace por ejemplo la Constitución mexicana, artículo 14)49 el principio de que en sus decisiones los jueces deben aplicar el Derecho, todo error juris de un juez representaría, al mismo tiempo, también violación de la Constitución. Es propiamente esto lo que ha ocurrido en México, pero todo experto de la historia judicial y constitucional de aquel país sabe que, 47 O el juez a qua, por orden de la Corte constitucional -iuna orden extraordinariamente anómala, en verdad!-, como se ha verificado con el decreto núm. 206 de 1976, ya mencionado críticamente supra; nota 42 y texto correspondiente . Tal curioso decreto constituye un síntoma de las dificultades hechas notar en el texto aunque es necesario decir que la vía escogida por la Corte constitucional engrandece ulteriormente complejidad, costos y retardos 48 Véase el § 5, supra. 49 Por lo demás, también la Constitución italiana (artículo 101, inciso 20 . ) y otras Constituciones proclaman al "principio de legalidad", es decir el principio de que el juez está sujeto (solamente) a la ley

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de tal modo, el control de constitucionalidad se ha fundido y confundido, en realidad, con e! control de mera legitimidad (ordinaria): e! primero ha sido, en efecto, sumergido por e! segundo. 50 Quien, en Europa, quisiese hacer fallar los sistemas concentrados de justicia constitucional, no tendría que hacer otra cosa que ahogar, inundar las Cortes constitucionales atribuyendo a su jurisdicción exclusiva tareas excesivas, en particular la tarea de controlar no solamente las violaciones directas de la norma constitucional, sino también las violaciones indirectas de la misma, actuadas mediante violación de! Derecho comunitario (o hasta, más en general, de! Derecho internacional) y en general mediante violación de toda norma u ordenamiento, a los cuales la Constitución haga referencia. En adición a todos estos argumentos, puede ser quizás significativa una ulterior consideración. En efecto se tiene presente que una ley nacional que contrasta con el Derecho comunitario no es del todo necesariamente inválida o ineficaz. Por ejemplo, una ley que, en contraste con e! artículo 52 de! Tratado de Roma, dispusiese límites al "derecho de establecimiento" de ciudadanos extranjeros, sería desaplicada sólo a los ciudadanos comunitarios, pero no también a los ciudadanos de países extracomunitarios.s' Al contrario, cuando una Corte constitucional declara la inconstitucionalidad de una ley ésta, según la fórmula de la Constitución italiana (artículo 136), "cesa de tener eficacia". 52

7.

EL PROBLEMA DEL CONTRASTE ENTRE DERECHO COMUNITARIO Y DERECHO CONSTITUCIONAL (EN PARTICULAR, ENTRE DERECHO COMUNITARIO Y LIBERTADES FUNDAMENTALES), Y LOS PODERES DE LA CORTE DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS y DE LAS CORTES (CONSTITUCIONALES) NACIONALES: EL NACIMIENTO DE UN DERECHO CONSTITUCIONAL (y DE UN BILL OF RIGIlTS) COMUNITARIO y DE UN SISTEMA DE CONTROL JUDICIAL DE LA LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL DE LA NORMA COMUNITARIA

Aun manteniendo firme la distinción entre las cuestiones de legitimidad comunitaria y las -análogas, pero no idénticas- de legitimidad constitucional, ya se dijo ahora que hayal menos un aspecto de la justicia co50 Se ha hablado mucho de efectos de "degeneración del juicio de amparo", véase la discusión de Frx-Zxuunro. H., Estudio sobre la jurisdicción constitucional mexicana, apéndice al vol. CAl' I'ELLETTI, M., La jurisdiccion Constitucional de la libertad, supra nota 2, p. 193 Y ss. 51 Cfr. Las conclusiones del Abogado General Mayras en la causa 71176, Corte de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia de 28 de abril de 1977, Thieffry e. Conseil de l' Ordre des Avocats a la Cour de Paris, en 102 "Foro it.", parte IV, ce. 209, 213 (1977). 52 Es verdad por otra parte que las varias Cortes constitucionales han buscado adoptar diversas formas de proveimientos "parciales" de inconstitucionalidad de la ley en cuestión podría ser declarada" en cuanto prohibe el establecimiento a los ciudadanos de Estados miembro de las Comunidades europeas", dejando sobrevivir la ley misma en los casos en los cuales no estén envueltos ciudadanos de tales Estados

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munitaria que se traduce, o puede traducirse, en momento de verdadera y propia justicia constitucional. Aludo al problema, recientemente enfrentado tanto por la Corte constitucional alemana'" como por la Corte constitucional italiana.v del contraste entre Derecho comunitario y Derecho interno (no ordinario sino constitucional). Firme desde ahora el principio de la prevalencia del primero respecto al Derecho interno ordinario, ddeberá tal prevalencia admitirse también en el caso de norma comunitaria contraria a las normas constitucionales, o directamente a los derechos, valores y principios fundamentales proclamados por la Constitución de un Estado miembro como base del propio ordenamiento jurídico? La Corte de justicia de las Comunidades ha reconocido en más de una ocasión que el Derecho comunitario está él mismo vinculado al respecto ciertos "principios generales", de los cuales "los derechos fundamentales del hombre forman parte integrante't.v En otras palabras, el Derecho comunitario, aun teniendo el carácter de lex superior respecto al Derecho interno, se encuentra él mismo en posición de subordinación respecto a ciertos principios fundamentales de los cuales no puede prescindir so pena de invalidez. La protección de tales principios va asegurada por otra parte, en cuanto parece poderse deducir de la jurisprudencia de la Corte de Justicia, no por órganos externos al ordenamiento comunitario --en particular, por las Cortes nacionales, constitucionales a comunes- sino antes bien por la Corte misma.w ¿Pero cuáles serán tales "principios" y "derechos fundamentales" a los cuales el Derecho comunitario está vinculado? Una respuesta ha sido dada por la Corte de justicia en estos términos: En el aseguramiento de la protección de los derechos fundamentales, esta Corte debe basarse sobre las tradiciones constitucionales comunes a las Estados miembros. Por lo tanto, ella considera inválido todo acto comunitario que sea incompatible con los derechos fundamentales reconocidos y garantizados por 53 Bundesuierfassungsgericht, decisión de! 29 de mayo de 1974, en 27 Neue JuristischeWochenschrift, 1974, pp. 1697-1705. 54 Corte constitucional, decisión de! 27 de diciembre de 1973, n. 183, en "Ciur. cost.", 1973, pp. 2401-2420. 55 Corte de Justicia, decisión en el caso 4/73 Nold c. Comisión de las Comunidades Europeas, (1974) 15 "Common Market Law Reports", pp. 338, 353, sub § 13. Sobre los precedentes y sucesivas confirmaciones de esta decisión, véase F. CAPOTORTI supra nota 16, pp. 514-16. 56 Parece implícitamente en tal sentido la decisión en e! caso Nold c. Commissione, supra nota 54, sub § 13; Cfr también CAPoToRn, supra nota 16, p. 515. Me parece difícil por otra parte negar también a las cortes nacionales no de última instancia, e! poder de no aplicar actos normativos comunitarios no válidos porque son lesivos de principios comunitarios generales (argum. ex art. 177 Tratado CE.E). Tal desaplicación deberá empero basarse sobre la violación de principios comunitarios, y no ya de normas constitucionales (o principios generales) meramente nacionales. Reconozco, por otro lado, que puesto que la individualización de aquellos principios comunitarios (no escritos) es tarea inevitable y acentuadamente creativa, ella debería ser prácticamente monopolizada por la Corte de Justicia, antes de dispersarse -iy diferenciarse!- en las muchas cortes nacionales.

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las constituciones de tales Estados. También las convenciones internacionales para protección de los derechos del hombre, a cuya estipulación los Estados miembros (de las Comunidades Europeas) hayan participado o a las cuales se hayan adherido, pueden ofrecer indicaciones útiles que son tenidas en consideración en el cuadro del Derecho comunitario.v? Por lo tanto en los límites en los que personas físicas y jurídicas (Cfr. especialmente el artículo 173 Tratado CEE), cortes nacionales (artículo 177 mismo Tratado), Estados miembros y otros organismos (artículos 173, 175) están legitimados a poner en movimiento la actividad de control de la Corte de Justicia de las Comunidades, esta Corte podrá desplegar también un control de legitimidad (por decirlo así) constitucional de los actos de las Comunidades mismas (inclusive los actos normativos). Va subrayado por otra parte no se hace lugar aquí a un control del Derecho comunitario en las confrontaciones del Derecho constitucional de un Estado miembro singular, y tampoco en las confrontaciones de la Convención Europea de los Derechos del Hombre (de la cual también son miembros ratifícantes), junto con otros nueve países, todos los nueve países comunitarios aun cuando "indicaciones" útiles, como ha dicho la Corte en el párrafo arriba referido, se puedan deducir ya sea de las constituciones nacionales ya sea de la Convención. El control ocurre por el contrario en las confrontaciones de lo que podría llamarse un Derecho constitucional transnacional o comunitario, viniéndose así a reconocer una jerarquía de normas en el ámbito del Derecho comunitario mismo. Y puesto que falta hasta ahora, en el Derecho de las Comunidades, un texto constitucional escrito y en particular un Bill of Rights, es evidente que la Corte de Justicia viene en este campo a asumir una tarea fuertemente creativa, que mal podría ser ejercitada por lo contrario en forma descentralizada por las muchas cortes nacionales.e'' La lex superior no escrita vigente en el ámbito del Derecho comunitario, puede ser en efecto gradualmente individualizada y precisada sólo a través de la jurisprudencia de la Corte misma, del misma modo como, en el plano nacional, ha sido tarea del Conseil d'Etat individualizar y precisar aquellos principes généraux du Droit no escritos, que tanta importancia ha venido a asumir en el Derecho administrativo francés. 59 Pero si la posición de la Corte de justicia parece bastante clara en el sentido de atribuirse a si misma. -parece, solamente a sí misma-, un tal poder de control, el problema se ha venido complicando recientemente después de las dos decisiones arriba mencionadas de las Cortes constitucionales italiana y alemana. La Corte italiana, con decisión del 27 de diciem-

Así la decisión en el caso Nold supra nota 54, sub § 13 Véase la nota 55, ¡u/1ra. 59 Cfr., por ej., JEANNEAlJ, B., Les'principes généraux du Droü dans la [urisprudence admituslrou-: ve, Sírey, Paris, 1954. 57

58

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231'

bre de 1973, núm. 183, Frontini c. Ministero delle Finanze (Ministerio de las Finanzas), aun reconociendo desde entonces la preeminencia del Derecho comunitario respecto al Derecho nacional (ordinario), aunque posterior, y aun negando explícitamente que puede entrar en la propia jurisdicción el control de la validez de actos normativos de los órganos comunitarios, ha afirmado que en la hipótesis de conflicto entre el Derecho comunitario y "los principios fundamentales de nuestro (italiano) ordenamiento constitucional o los derechos inalienables de la persona humana", la validez misma del Tratado y en consecuencia de la adhesión de Italia a la Comunidad, sería puesta en cuestión.w La Corte italiana ha subrayado por otra parte el carácter del todo inverosímil, más bien irreal, de la hipótesis formulada por ella, poniendo así de relieve el significado meramente abstracto de la propia toma de posición. La Corte alemana por el contrario ha asumido una actitud más práctica y radical, y desde luego más discutible y peligrosa. Ella por sentencia del 29 de mayo de 1974, Internationale Handelsgesellschaft c. Einfuhr und Vorratsstellefür Getreide und Futtermittel,51 ha declarado que, en caso de conflicto entre el Derecho comunitario (por lo menos, el "derivado") y las normas sobre los derechos fundamentales del hombre, así como las contenidas en la Constitución alemana, éstas deberán prevalecer: El catálogo de los derechos fundamentales del hombre es parte inalienable y esencial de la Constitución de la República Federal Alemana... El artículo 24 de la Constitución (que prevé la posibilidad de una transferencia de soberanía a organizaciones internacionales) no consiente una disminución incondicianada o relativización de aquel catálogo. 52

La intención de la Corte alemana puede ser también laudable, en cuanto se inserta en el noble ideal de una irrenunciable protección de los derechos del hombre. Pero los riesgos de una tal pronunciación en el plano del valor, también vital, de la integración europea, han sido subrayados justamente por el vigoroso disentimiento de los jueces constitucionales 50 Supra, nota 53, p. 2420. La interpretación más plausible de este pasaje de la sentencia es en el sentido de que él se refiere a una ilegitimidad constitucional sobrevenida de la ley de ejecución, más bien que a una invalidez (sobrevenida) del Tratado mismo. Las consecuencias, por otra parte, desde nuestro punto de vista no cambian. 51 Cit. supra, nota 32. 52 Sentencia cit. supra nota 32, § 23, p. 1698, (p. 550 de la versión en lengua inglesa). Empero es importante hacer notar que, en seguida en el mismo § 23, la sentencia muestra la posibilidad de una solución diversa por transcurrir desde el momento en el cual, habiéndose desarrollado el proceso de integración europea, la Comunidad se habrá dado un Parlamento democráticamente electo por sufragio universal y un catálogo codificado de los derechos fundamentales. Parece que se puede leer en la sentencia la afirmación de que, al menos a partir de aquel momento, el problema podrá ponerse en los términos que a nosotros nos parecen correctos, de legitimidad comunitaria, y no más en términos de conformidad a los "Bilis uf Rights" nacionales.

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Rupp, Hirsch y Wand. 63 En mi opinión, la posición de la Corte alemana habría podido aprobarse sólo si el posible contraste de las normas comunitarias hubiese sido afirmado en las "confrontaciones de los principios generales" del Derecho comunitario mismo, es decir en las confrontaciones del (no escrito) Derecho constitucional comunitario, no ya en las confrontaciones del Derecho constitucional alemán,64 sino también en este caso, siendo órgano de última instancia la Corte constitucional alemana habría debido recurrir si acaso al procedimiento, del artículo 177 del Tratado CEE, remitiendo'" a la Corte de Justicia de las Comunidades la decisión sobre la que podremos llamar precisamente la "legitimidad constitucional" de la norma comunitaria. B) LA "JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DE LAS LIBERTADES"

8.

SIGNIFICADO E IMPORTANCIA DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL DE lAS LIBERTADES

Me limitaré a pocas reseñas sobre este otro aspecto del fenómeno emergente de la justicia constitucional a nivel supranacional, reservando a un estudio especial un examen más atento de éste. Es sabido que por "Justicia constitucional de las libertades", o Grundrechtsgerichtsbarkeit, se entienden aquellas formas especiales de recurso y de procedimiento jurisdiccional que tienen por objeto específico la protección judicial de los derechos fundamentales del hombre o Grundrechte 63 Sentencia cit., §§ 47-78, pp. 1700-1704 (pp. 558-69 de la versión inglesa). Véase también la decisión del 17 de diciembre de 1970 de la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso-linO (se trataba ya del acontecimiento Internacionale HandelsgeIlschaft c. Einfuhr und Vorratsselle für Getreide und Futtermittel), en (1972) II "Cornmon Market Law Reports", pp. 255, 283, donde se afirma que: "Recourse to legal rules or concepts of nationallaw to judge the validity of instruments promulgated by Community institutions would have the effect of harming the unity and efficacity of Community law. The validity of such instrurnents can only be judge in tire light of Community law". Véase además el texto de la protesta comunicada pOI la Comisión de las Comunidades al Gobierno alemán en seguida de la decisión del Bundersuerfassungsgericht, reportado en STEIN. E., HAy, P. & WAELBROECK, M., European Gommunity l.aw and institutions in perspective, Bobbs-Merrill, Indianapolis-New York, 1976, pp. 292-93: "This ruling (by the German Constitutional Court) is contrary to Conununity law-,-"and in particular to tire principie of its autonomy and of its primaey over national law, including constitutional law- ... Accordingly, it is a dangerous tlrreat tu tire unity of Comunity law and creares uncertainty as tu tire latter' s uniform interpretation. By c1aiming tire power to verifi the compatibilitY of Community secondary legislation with the fundamental rights in the Basic Law, the Constitutional Court is impugning the exclusive jurisdiction of the Court ofJustice... " 64 A menos de no adherirse a una superada concepción iusnaturalista de los derechos de! hombre (concepción que la Corte constitucional alemana no parece por otra parte haber querido adoptar), según la cual estos derechos serían siempre y en todas partes los mismos, inmutables en el tiempo y en e! espacio. 65 Como precisamente habían hecho la Corte administrativa de Frankfurt a.M, suscitando la cuestión que llevó a la decisión de la Corte de Justicia en el caso II! 70, cit. supra, nota 62

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contra actividades del poder público lesivas de tales derechos. Típicos ejemplos son ofrecidos por la Verfassungschwerde en la República federal alemana,66 por el recours de Droit Public o Staatsrechtliche Beschwerde en Suiza,67 por la Popularklage bávara[j8 y por la Beschwerde en Aurstria.s" Se trata, en todo caso, del recurso llevado contra actos de imperio por el sujeto lesionado en sus derechos fundamentales (o por quisquis de populo en el caso de la Popularklage) ante la Corte constit.ucional o a otra alta cort.e judicial. En México y en algún ot.ro país latinoamericano, la instit.ución de Amparo puede permitir, entre ot.ras cosas una análoga sit.uación de recurso, aunque es necesario recordar cuanto se ha reseñado ya,70 es decir que a t.ravés de una int.erpretación discutible de los art.ículos 14 y 16 de la Const.it.ución mexicana el juicio de amparo se ha transformado en un procedimient.o de prot.ección t.ambién de los derechos ordinarios. La important.e inst.it.ución mexicana ha ganado así en expansión, pero ha perdido la característica de un procedimiento de prot.ección específica (y particularment.e reforzada) de los derechos fundamentales." En fin, los países de Common Law ofrecen el ejemplo just.ament.e celebrado del procedimient.o de habeas corpus, limit.ado por ot.ra part.e al derecho fundament.al de la libert.ad personal. 72 La import.ancia práctica de la justicia constit.ucional de las libertades, analizadas por mí en ot.ra parte," parece evident.e. Las libert.ades fundamentales tienen en verdad características diferent.es respect.o a los derechos ordinarios. Consecuent.ement.e, parece obvia la oport.unidad de un instrument.o especial para la prot.ección de aquellas libert.ades, inst.rumento adapt.ado precisament.e a sus características particulares y capaz por tant.o de act.uar una tutela de ellas part.icularment.e eficaz, acent.uada, diferencia66 op. cit. supra nota 2, cap. IV-V. La institución alemana ha sido introducida en 1951; objeto del recurso lo pueden ser todos los actos de imperio (legislativos, judiciales y ejecutivos) de autoridades ya sea federales que regionales, lesivos de los derechos fundamentales garantizados por la Constitución de Bonn, 67 Id., cap. L Diversamente que en Alemania, la institución suiza, que se remonta al último siglo, se limita a los actos de imperio (legislativos, judiciales y ejecutivos) de los Cantones. Quedan excluidos de ella los actos federales. 68 Id., cap. In § 21. La acción popular bávara se limita a los actos legislativos del Land, lesivos de los derechos fundamentales protegidos por la Constitución bávara de 1946. 69 Id., cap. Il. Objeto del recurso austriaco, que se remonta a la Constitución de 1920 puesta nuevamente en vigor en 1945, pueden ser solamente actos administrativos lesivos de los derechos protegidos constitucionalmente. 70 Supra, texto y nota 50 71 Voz Amparo, supra nota 25, p. 239. 72 Véase Judicial Review; supra nota 1, pp. 19-20. En Brasilia institución análoga es la del mandado de seguranca, que desafortunadamente ha sido descuidada en los años de la todavía imperante dictadura militar. Cfr. también para ulteriores referencias bibliográficas, FIX,ZAMUDIO, R, Veinticinco arios supra nota 7, pp. 32-36. 73 Op. cit. supra nota 2, espee la Premisa y la., Notas conclusivas del volumen.

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da, antes que limitarse a atribuir a tales libertades la misma tutela de los derechos ordinarios, tutela que respecto a las libertades fundamentales podría a menudo revelarse insuficiente e inadecuada. 9.

BILL OE RIGHTS INTERNACIONALES (EN PARTICULAR, LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y LA CONVENCIÓN EUROPEA DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE) Y EL FENÓMENO EMERGENTE DE LA "INTERNACIONALlZACIÓN" DE lA "JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS LIBERTADES". CARACTERÍSTICAS DE LA CONVENCIÓN EUROPEA, Y EL PODER DE LAS CORTES NACIONALES DE CONTROLAR LA CONFORMIDAD DE LAS LEYES DE LOS ESTADOS MIEMBROS EN lA CONVENCIÓN (CONTROL "DISPERSO" DE LA "LEGITIMIDAD CONVENCIONAl." DE LAS LEYES)

En el campo de los derechos fundamentales del hombre, la última postguerra ha sido caracterizada por varias tentativas de afirmar tales derechos no solamente a nivel nacional (Bills ofRights incluidos en las Constituciones nacionales, o adjuntos a éstas), sino también a nivel supranaciona!. Los ejemplos más significativos son ofrecidos por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, y por la Convención Europea para la Protección de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, suscrita por los Estados miembros del Consejo de Europa en Roma, el 4 de noviembre de 1950.74 Pero puesto que, como dijo cáusticamente Hobbes, "covenants without words are but words";" era inevitable que el ideal de un Bill o] Rights supranacional debiese primero o después acompañarse de adecuados procedimientos y remedios tendentes a traducir en efectiva realidad las proclamaciones de aquellos textos. En otras palabras, era inevitable que también el fenómeno de la 'Jurisdicción constitucional de las libertades" se debiese elevar, de un plano meramente interno () nacional, también a un nivel in-

74 También se puede recordar la Convención Americana sobre los Derechos del Hombre (el "Pacto de San José de Costa Rica"), suscrito en 1969 por doce miembros de la Organización de los Estados Americanos, en vigor si se ratifica por once Estados cuando menos. Modelada, en cuanto a sus contenidos, sobre el esquema de la Declaración Universal de 1948; aqueo' !la Convención prevé dos organismos de actuación: la ya existente Comisión Inter-Americana de los Derechos del Hombre, y una Corte lnter-Arnericana de los Derechos del Hombre que se constituye (que por otra parte tendrá jurisdicción sólo si el Estado interesado querrá reconocérsela caso por caso, lo que obviamente prejuzga fuertemente la importancia de la Corte misma). Véase, por ej, LUINI DEL Russo, A, Internaiumal protectum of human. rights, Washington, Lerner Law Book Co, 1971, pp. 239-47, 329-49. Sobre los problemas de la coordinación entre procedimientos previstos por diversas convenciones Cfr.. TARDIJ, M. E., The Protocol to the United Nations Covenant on Civil and Political Rights and the Irüer-American S'jltern: A Study o] Co-existmg Petition Procedures, en 70 "American [ournal of lnternational Law", 1976, pp. 778,799-800. 75 HOBllF.s, Ihomas, Leviatan (165 1), ed. al cuidado de C. B.. MACPHERSON, Harmondsworth, London, 1968, p. 223.

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ternacional o supranacionaL Es precisamente lo que ha comenzado a cumplirse, en forma por otra parte todavía embrional, con los dos Covenants adoptados en 1966 por la Asamblea General de la ONU y entrados en vigor solamente en 1976;76 el Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, teniendo ambos el fin de promover la actuación efectiva de la Declaración Universal, traduciendo sus contenidos de un mero empeño político en una obligación jurídica (de Derecho internacional) de los Estados miembros de la ONU. El primero de los dos Pactos, en particular, prevé un especial organismo internacional llamado "Comité de los Derechos del Hombre" al cual pueden recurrir no solamente los Estados miembros, sino también los individuos. Empero se debe reconocer en seguida el carácter todavía grandemente insuficiente de tal instrumento de tutela. En efecto al Comité no ha sido atribuido el poder de emitir verdaderas y propias sentencias proveídas de eficacia e;jecutiva, sino solamente pronunciamientos consistentes, en substancia, en meras recomendaciones. La propuesta original según la cual las partes interesadas habrían podido, recurriendo contra los pronunciamientos del Comité, apelar a la Corte Internacional de Justicia y así obtener de ésta una sentencia vinculante, desafortunadamente no ha sido acogida. Pero si a nivel universal la "justicia de las libertades" permanece del todo embrional, ni se ven desgraciadamente inmediatas perspectivas de desarrollos substanciales, por el contrario mucho más allá ha ido el Consejo de Europa, el organismo que ahora cuenta con la participación de veinte países que van desde Islandia a Portugal, desde Suecia a Turquía, incluyendo todos los nueve países de las Comunidades europeas."? Semejante por el contenido a la Declaración Universal de 1948, la Convención Europea difiere de ésta, como es sabido, por algunas características fundamentales. Sobre todo, ella no es solamente fuente de Derecho internacional -y, en cuanto tal, jurídicamente vinculante para los EStados miembros--, sino la mayoría de tales Estados le reconoce también el carácter de fuente inmediata de Derecho interno, y en cuanto tal, directa y automáticamente vinculante también para los ciudadanos y las cortes de aquellos Estados. 75 Véase, por ej.. , SCHWELB, E, "Entrv into Force 01 the International Covenants on Human Rights and the Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Politica! Rights", en 70 American [ournal of lnternatumal Laui, pp 511-19 (1976)_ 77 Se trata desde ahora de todos los países de Europa occidental, con la sola excepción de Finlandia Muy recientes (1977) han sido las adhesiones de Portugal y de España, cuyos precedentes regímenes dictatoriales habían hecho imposible por muchos años la admisión de los dos países ibéricos al Consejo. En diciembre de 1977. la Convención Europea de los Derechos del Hombre, ratificada por los otros dieciocho miembros del Consejo de Europa, no ha sido todavía ratificada por los dos últimos países que entraron a formar parte del Consejo mismo, pero el procedimiento de ratificación está en curso

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En segundo lugar, algunos Estados miembros atribuyen a la Convención (o, más en general, al Derecho internacional pactadoj'" el estatus de Derecho interno teniendo [uerza superior a la ley nacional ordinaria, no diversamente del Derecho comunitario.w En otras palabras, ellos lo consideran, en la práctica, como teniendo una fuerza análoga --o directamente superior al Derecho interno constitucional-o Típico es el caso de Francia, donde una reciente decisión histórica de la Chambre mixte de la Cour de Cassation, ya recordada, ha proclamado firmemente tal superioridad.w con el consiguiente poder y deber de los jueces -todos los jueces- de aplicar las leyes nacionales, aun cuando posteriores, si éstas son tenidas por ellos en conflicto con la Convención. Se trata, como es fácil ver, al mismo tiempo de una forma ulterior de controljudicial "disperso" de validez de las leyes- estaría tentado de hablar de un control disperso de "legitimidad convencional" de las leyes -y de un muy nuevo aspecto de justicia de las libertades a nivel supranacional, en cuanto basada en un Bill of Rights supranacional. Lo que es particularmente sorprendente en este extraordinario desarrollo, es el hecho de que él se ha perfilado con propiedad (pero no exclusivamente) en países, como Francia.f Bélgica,82 Holandas' y Luxernburgo.w cuya tradición niega a los jueces un poder general de control de la legitimidad constitucional de las leyes (ver. supra, § 2) y que no conocen procedimientos judiciales especiales sobre el tipo de la Verjassungsbesduuerde, tendente a asegurar una tutela diferenciada de los derechos fundamentales. Evidentemente el grandioso movimiento universal moderno de afirmación del ideal de protección de los derechos del hombre y de control jurisdiccional de la validez de los actos de imperio -legislativos y/o de otra naturaleza- es de tal manera fuerte e impetuoso, para superarhasta las barreras interpuestas por seculares tradiciones nacionales. Véase supra, texto y nota 21. Es la sentencia "Cafés Jacques Vabrc" del 24 de mayo de 1975, mencionada supra, notas 17 y 21. La decisión se refiere en general al Derecho internacional pactado, y en particular al Tratado CEE, pero su alcance incluye ciertamente también la Convención Europea, ratificada por Francia en 1974. 80 Supra, texto y nota 79; Constitución francesa, articulo 55. 81 Fundamental en propósito es la sentencia de la Corte de casación belga del 27 de mayo de 1971 en el caso "Le Ski", cit. supra notas 17 y 21. 82 El artículo 66 de la Constitución holandesa afirma expresamente la preeminencia del Derecho internacional pactado sobre elDerecho interno (aun el constitucional), y el artículo 67 extiende tal preeminencia a Derecho comunitario "derivado" (enmiendas constitucionales de 1953 y 1956). Véanse las referencias supra, nota 17. 83 PESCATORE, P., op. loe. cit. supra, nota 21 84 En diciembre de 1977, la cláusnla no había sido aceptada todavía, además que por los dos nuevos Estados miembros del Consejo de Europa -Portugal y España-, por Francia, Grecia, Turquía, Malta y Chipre. 78

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EL ULTERIOR PODER DE CONTROL "CONCENTRADO" DE LA COMISIÓN y DE LA CORTE. EUROPEA DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE: UN NUEVO EJEMPLO DE MESCOLANZA DE. FORMAS DE CONTROL CONCENTRADAS Y DISPERSAS

Pero hay una tercera, y quizás todavía más importante, característica de la Convención Europea. Esta Convención ha sido acompañada, en efecto, por la creación de organismos dejusticia supranacional-en particular, la Comisión y la Corte Europea de los Derechos del Hombre, con sede en Estrasburgo- teniendo la finalidad de asegurar la actuación de ella. A tales organismos jurisdiccionales pueden recurrir, ante todo, los Estados miembros. Un clamoroso ejemplo ha sido ofrecido, en 1968, por el recurso interpuesto por Dinamarca, Noruega Suecia y Benelux contra Grecia después del golpe de Estado de los coroneles, aduciendo la violación por parte del régimen militar griego de varias normas de la Convención, entre ellas la prohibición de la tortura y de todo tratamiento inhumano. El resultado fue que en 1969 Grecia fue constreñida a renunciar al Consejo de Europa, en el cual fue readmitida solamente en 1974, después de la caída de aquel régimen. Pero el que a nuestros fines es más relevante, es el llamado "recurso individual" previsto por la cláusula optativa del artículo 25 de la Convención, cláusula que ha sido aceptada hasta ahora por trece de los veinte Estados miembros del Consejo de Europa, entre ellos el Reino Unido, Alemania y (solamente desde 1973) Italia. 85 En el sentido de aquel artículo, a la Comisión Europea de los Derechos del Hombre -e, indirectamente, a la Corte, que puede ser investida en efecto del juicio final después de la deliberación preliminar de la. Comisión- puede, ser llevado recurso (además que por los Estados miembros) también por individuos, organizaciones no públicas y grupos de individuos.w Viene ofrecida así también a los particulares la posibilidad de presentarse a un órgano jurisdiccional supranacional, en cuanto, se tengan por lesionados en uno de los derechos garantizados por la Convención por obra del acto de imperio -no importa si legislativo, judicial o ejecutivo- de uno de los Estados miembros. La importancia verdaderamente histórica de este recurso individual es de fácil comprensión. En efecto, es la primera vez que un grupo de Estados reconoce a los propios ciudadanos el poder de acudir a un órgano judicial transnacional, instituido con el fin de controlar la legitimidad de los 85 El artículo 26 de la Convención precisa ciertos límites aunque temporales del recurso individual, que se puede proponer solamente después de agotar los "remedios" internos. Véase en general, por todos, CASSESE, A., "Sul funzionamento del sistema dei ricorsi individualli alla Commissione Europea dei Diritti del! 'Uomo" en 56 Rio. Dir. ini., 1973,pp. 348, 558-60. 86 Supra texto y nota 65,

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actos de imperio, legitimidad que es de valorarse sobre la base de un Bill of Rights internacional. Se trata, evidentemente, de una novísima forma de Justicia de las libertades, una verdadera y propia forma supranacional de Ver[assungsbesduoerder' la cual tiene carácter internacional no solamente porque, como en la hipótesis arriba examinada.s" se basa sobre una declaración internacional ele los derechos del hombre, sino también en el sentido más pleno de estar confiada a una Corte de justicia internacional. 11. IMPORTANCIA TEÓRICA Y PRÁCTICA DE ESTOS DESARROLLOS EUROPEOS RECIENTES

Sobre el plano teórico será interesante notar cómo también a la Convención europea, como ya al Derecho comunitario.ss se vincula por mescolanza de controles judiciales dispersos y concentrados. En efecto, cuanto se ha dicho en los dos parágrafos precedentes, un fenómeno de mientras el poder-deber de las cortes nacionales de rehusar aplicación a actos de imperio contrarios a la Convención permite la figura del control disperso (supra, § 9), la posibilidad ofrecida a los particulares de un recurso directo a la Comisión de Estrasburgo permite por el contrario la figura de, un control concentrado de aquélla, que hemos llamado la "legitimidad Convencional" del acto impugnado (supra, § 10). De tal modo, también se obtiene el importante resultado de una eliminación, o por lo menos de una atenuación, de los posibles inconvenientes del sistema disperso de control ,-inconvenientes particularmente serios, como se ha visto, en los países de Civil Law-,90 de modo análogo a lo que sucede en el plano del control de la legitimidad comunitario según cuanto se ha dicho arriba, supra A, § S Sobre el plano práctico, en fin, va subrayado que la jurisprudencia de la Comisión y de la Corte de los Derechos del Hombre, por cuanto hasta demasiado prudente y moderada, en sus primeros años de vida, no esté privada de significativas y prometedoras decisiones, las cuales han operado notables mejoramientos de la situación europea en el campo del respeto de las libertades fundamentales por parte de las poderes públicos.?' RecorVéase el § 9, supra. Véase e! § 5, supra. 89 Véase el § 4,\upra oo y esto no obstante que, diversamente a los pronunciamientos de las Cortes de Justicia de las Comunidades Europeas, los pronunciamientos de la Corte Europea de los Derechos del Hombre no sean automáticamente ejecutivos en el Estado miembro, sino crean solamente una obligación de! Estado de conformarse a ellos, obligación que por otra parte hasta ahora los Estados han demostrado querer' observar. 91 Comisión Europea de los Derechos del Hombre, decisiones del 19 de diciembre de 1,960 (PATAKI) Y del 15 de marzo de 1961 (DUNSHIRN), respectivamente en 3 Yearbook Eur CO;/V en Human Rights, 1960, pp 356-70 Y en 4 id., 1961, pp 186-96; seguidas por la resolucion del 16 de septiembre de 1963 del Comité de los Ministros del Consejo de Europa, en 6 87 88

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por ejemplo, las decisiones tomadas en los casos Pataki y Dunshirn, que en 1963 constriñeron a Austria a aportar reforma a su código de procedimiento penal con el fin de garantizar al imputado un derecho más efectivo de defensas' y en el caso Knechtl, que en 1970 llevó a la Gran Bretaña ha asegurar a los encarcelados a un acceso más liberal a la asistencia

C) MÁS ALLÁ DE EUROPA: ¿UN PRECEDENTE PARA EL CONTINENTE AMERICANO?

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HACIA UN SISTEMA DE JUSTICIA SUPERIOR, CONSTITUCIONAL E. INTERNACIONAL

La lección que los extraordinarios desenvolvimientos europeos pueden ofrecernos, quizás puede tener un significado también más allá de Europa. Aquellos desenvolvimientos nos enseñan, en efecto, que hay ahora en un número creciente de países una exigencia, urgente y potente, por la cual, mal gré boti gré, los hombres y los Estados son inducidos a moverse hacia un sistema de 'Justicia superior", no solamente en el interior de los países particulares donde se tienen las varia formas de justicia constitucional- si no también a nivel transnacional. Como escribe un insigne jurista francés, René David, una concepción internacional de la justicia se impone desde ahora a los Estados, "aun a costa de renunciar a lo que cada uno de ellos, tomado individualmente, es llevado a considerar como la justicia mejor y más verdadera't.e' Que una profunda sensibilidad a tal exigencia, que es una de las más nobles de nuestra época, no falta en los dos hemisferios del Continente americano -y por otra parte, también en otros Continentes.v" lo están demostrando, algunas tentativas americanas significativas, como la ya mencionada de 1969,96 y otras todavía que en este momento no me corresponde ciertamente recordar.v? Aquí me bastará constatar cómo un colega y conocido experto mexicano, Héctor Fix-Zamudio, haya querido concluir su id., 1963, pp. 736-39. Véase CAPPELLEnI M. & COHEN, W, supra nota 5, Chapter 7.

92 Comisión Europea de los Derechos del Hombre, decisión del 16 de septiembre de 1970 en el caso Knechtl c. Reino Unido, en 13 Yearbook Eur Conv, on Human Rights, 1970, pp. 730-63. Véase CAPPEUETII, M., & COIH.N, W, supra, nota 5, Chapter 6 93 DAVID, R., "The Intemational Unification of Private Law", en International Encyclopedia oi Comparatiue Late, vol. II (R. David, General Editor), Ch. V. Tübingen The Hague-New York, 1971, p. 29. 94 Cfr. por ej. LUINI DEL Russo, A., supra nota 73, pp 249-51. 95 Véase la nota 73, supra. 96 Véase por ej. FIX-ZAMUOIO, H., supra nota 7, pp. 156-63. 97

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excelente obra comparativa sobre la evolución de la justicia constitucional en el cuarto de siglo 1940-1965, con algunas páginas intituladas significativa y precisamente: "La posibilidad de un amparo latinoamericano" (pp. 156-58) Y "La protección internacional de los derechos del hombre como proyección de la jurisdicción constitucional de la libertad" (pp. 158-63). Los datos que nuestro eminente amigo podía ofrecernos, especialmente en la fecha de publicación de aquella obra (1968), no eran muchos ni muy prometedores; ni mucho camino desgraciadamente ha sido recorrido en el intervalo, cuando antes bien son muy conocidas las trágicas vicisitudes recientes de varios países de América Latina. Pero en aquel libro ya estaba una importante indicación, que los más serios estudiosos del Continente americano sabrán ciertamente compartir y apreciar. Si en verdad la justicia de los hombres tendrá un futuro, éste no podrá estar fuera de la protección de los derechos humanos, individuales y sociales; y estos derechos desde ahora se han convertido en una exigencia sin fronteras --una exigencia, precisamente, transnacumal y tendientemente universal.

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EL "FORMIDABLE PROBLEMA" DEL CONTROL JUDICIAL Y LA CONTRIBUCIÓN DEL ANÁLISIS COMPARADO

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Traducción de Fausto González Publicado en Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), Núm. 13, Madrid, enero-febrero de 1980, pp. 61-103

EL "FORMIDABLE PROBLEMA" DEL CONTROL JUDICIAL Y LA CONTRIBUCIÓN DEL ANÁLISIS COMPARADO 1. El problema del control judicial, 20 El ejemplo de Francia. 3. Los ejemplos austriaco, alemán e italiano. 4. El ejem-

SUMARIO:

plo Europeo. A) La "pequeña Europa" de los nueve. 5. B) La "gran Europa" de los veintiuno. 6. Constitucionalismo y federalismo y derechos fundamentales frente a derecho comunitario. 7. De vuelta al "formidable problema": el activismojudicial y el retorno al pluralismo.

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l. EL PROBLEMA DEL CONTROL JUDICIAL Los observadores europeos deberían ser los últimos en sorprenderse del hecho que el control judicial de constitucionalidad de las leyes (judicial review oi legislation), aun cuando cuenta casi dos siglos de antigüedad en los Estados Unidos, este sujeto a continuas discusiones acaloradas en dicho país. No cabe duda que la lógica de la doctrina del presidente del Tribunal Supremo, Marshall, en Marbury versus Madison' -es decir, que si la Constitución ha de ser "ley superior", los jueces deben estar obligados a aplicarla por encima de la ley ordinaria que la contradiga- es tan sólida como simple." Alexis de Tocqueville reconoció la fuerza de la lógica de la sentencia Marbury cuando escribió que sólo la raison d'État, y no la raison ordinaire, habían llevado a Francia a rechazar la misma doctrina." Sin embargo, la aplicación de la doctrina Marbury presenta, especialmente cuando se extiende a juicios de valor inevitablemente vagos como aquellos inherentes a las secciones de las Constituciones dedicadas a los derechos y las libertades, problemas muy graves. En último término, estas dificultades giran alrededor del probléme formidable de la función y la legitimidad democrática de individuos (los jueces) y grupos (la judicatura) relativamente exentos de responsabilidad que llenan con su propia jerarquía de valores o "predilecciones l 5 Do S. (lCranch), 1803, pág.137. CAPPELLEnl, Mo,Judicial Review in the Contemporary World, Bobbs-Merril, Indianápolis, 1971, pp. 26, 27 Y 52 (Esta obra se abrevia en adelante: Judicial Review). 3 DE TOCQUEVILlE, A, Dela Dérnocratie en Amérique, Maline Cans, Bruselas, 1840, pp. 179-180. 2 Cfr..

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personales"! los recipientes relativamente vacíos de conceptos tan vagos como libertad e igualdad, sensatez, ecuanimidad y proceso conforme a derecho." No creo absolutamente que exista una solución clara a este problema que, recurrente ahora en América, ha proporcionado durante siglos en Europa la justificación del rechazo del control judicial: conceder un poder tan enorme a los jueces no es de por sí ni "bueno" ni "malo". Asimismo, soy muy escéptico sobre la posibilidad de trazar una línea abstracta que determine hasta qué punto puede llegar legítimamente el control judicial. 6 4 Véase la opinión discrepante del magistrado Burger en Eisenstadt venus Baird, y 405 U.S, 1972, pp. 438-472. 5 Las citas parecen superfluas pues deberían incluir buena parte de la bibliografía americana relacionada con el controljudicial. Para beneficio de los lectores no americanos, me remitiré al tratamiento del tema y a la bibliograHa seleccionada incluidos en uno de los textos universitarios de mayor influencia, GUNlHER, G., Cases and Matenals on Constitutional La1JJ, Foundation Press, Mineola, N.Y. 1975, pp. 3-26. Para un tratamiento profundo, llevado a cabo por un notable jurista europeo, CJr.. KOOPMANS, T., "Legislarure and Judici,uJ.. Present Trends", en Ne1JJ Perspectioes for a Common LaV! in Europe (M. Cappelletti, comp.), Bruylant, Bruselas, 1978, pp . 309-337, en especial pp. 322-332. Un ataque más reciente y sin tregua, aunque excesivamente insular, realizado por una autoridad británica contra el control judicial y, en general, contra "una Constitución escrita, un Bill of Rights, un Tribunal Supremo, etc., es el discurso de Chodey de GRIFFITH, J A. G., "The Political Constitution", en Mod. L. Rev., núm. 42,1979, p. 17. 6 El intento más reciente, pleno de rica complejidad, es e! realizado por el profesor John H. Ely en una serie de artículos, que son aparentemente los capítulos de un libro en preparación, cuyo punto de partida se remonta a un estudio de 1973 sobre el caso Roe versus Wade. ElY, John H., "The Wages ofCrying Wolt' A Cornment on Roe versus Wade'', en Yale Lj., núm. 82, 1973, p. 920; "Constitutional Interprerivism: Its Allure and Impossibility", en Ind. L. Reu., núm. 53, 1978, p. 399; "Toward a Representation-Reinforcing Mode ofJudicial Review", en Md. L Reo., núm. 37, 1978, p. 3, YDiscovering Fundamental Values (capítulo 3 de un libro aún inédito de! profesor Ely). Este intento merece gran respeto, pero, en mi opinión, no resulta convincente su conclusión principal de que la jurisdicción constitucional no debería ocuparse de descubrir valores fundamentales. En lugar de un enfoque del control judicial como protector de valores, el profesor Ely parece defender un enfoque en el, que la función de la jurisdicción constitucional sea la de garantizar la "ecuanimidad" de los procesos políticos, dejando a dichos procesos, sin embargo, la determinación de los valores. (Cfr. SANDALOWS, Judicial Protection oj Minorities, en "Mich. L. Rev.", núm. 75, 1977, p. 1162). Pero, ¿puede protegerse la ecuanimidad de los procedimientos sin interferir cou los resultados de los procesos? En otras palabras, ése puede dividir el procedimiento de la esencia, en el mundo actual? ¿Puede el control judicial quedar limitado a la ecuanimidad del procedimiento en un sistema en el que la Constitución diflcilmente se puede decir que se reduzca a reglas relativas al procedimiento? d~s factible restringir el significado da normas-valores como son las de libertad o igualdad a una mera jurisdicción sobre el procedimiento? La respuesta a estas preguntas creo que sólo puede ser negativa. La objeción principal que ponen el profesor Ely y otros autores contra un enfoque de protección de valores es la de que sus defensores deberían justificar dicho enfoque mostrando de dónde vienen los valores que debe pmteger el control judicial; asimismo, tendrían que resolver el problema de la legitimidad de este enfoque, es decir, conciliar esos valores, y los métodos para "encontrados", con los ideales de la democracia, En base a estas premisas, el profesor Ely ha demostrado resueltamente en sus diversos artículos, y especialmente en el anteriormente mencionado Dtscouering Fundamental Values, la vaguedad e imprecisión de posibles fuentes de valores como son el Derecho natural, la razón, la tradición, el consesogeneral, la Idea de progreso, etc., así como la impracticabilidad de un modelo de control judicial meramente interpretntiuo (véase inJra, nota 20) Acepto la mayor parte de las críticas del análisis del profesor Ely, pero no sus conclusiones, es decir, el rechazo del enfoque de protección de valores En otras palabras, estoy de

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La solución al "formidable problema" y a las numerosas cuestiones, dudas y desafíos conectados con el fenómeno, del control judicial puede ser sólo acuerdo en que los textos escritos, así como el Derecho natural, la tradición, etc., no sirven (omo fuentes de "valores impersonales" que el juez pueda "descubrir" de forma no creativa. Por tanto, acepto la tesis principal de E.ly: simplemente, que los valores "impersonales" no existen y que, por tanto, los valores protegidos mediante el control judicial son, hasta cierto punto, inevitablemente creados por el juez Esta aceptación, sin embargo, no tiene que llevarnos a las conclusiones a que llega el profesor E.ly. Por el contrario, tenemos que reconocer que, en todo caso, los valores son creados por el hombre, y no podría ser de otra forma. A nivel estatal, los legisladores (o incluso a nivel más elevado, quienes elabot an o enmiendan las Constituciones) crean y cambian los valores de la misma manera que lo hacen los administradores y losjlleces. No existe medio alguno para escapar a este destino que es, después de todo, el destino de los seres humanos: ser libre>, es decir, no estar jamás predeterminados totalmente por las reglas y los valores establecidos por los demás. Estas reglas y valores deben, como mínimo, ser "interpretadas", pero la interpretación implica necesariamente un elemento de libertad, o lo que es igual, de creatividad. En lo que respecta al problema de la legitimidad, creo que sería un error básico aplicar los mismos criterios que legitiman la legislación a las otras dos formas especiales de la actividad de gobierno: la administración y la jurisdicción. Buena parte de la actividad administrativa, aun cuando a menudo sea ampliamente discrecional, no está basada en el principio de la mayoría. ¿Es por ello necesariamente ilegítima o antidemocrática? En lo referente a la jurisdicción, su legitimidad depende de la forma de este tipo de adopción de decisiones: principalmente, a) su emanación de un organismo (relativamente) independiente e imparcial ("aislamiento") y b) la necesidad de enfrentarse a "casos y controversias", lo que significa que, a diferencia del legislador o el administrador, el juez actúa sólo a instancia de parte ("concreción") (véase infra nota 7). En numerosos sistemas, aunque no en todos, existe un tercer élemento que caracteriza a la jurisdicción (y, con frecuencia, también a la administración): que la jurisdicción debe ser "permitida por la ley" en lugar de por elementos tales como la equits, Esto es parte de lo que en los países de Derecho civil se ha denominado "principio de legalidad" o Rechtssuuüsprinup, es decir, el "imperio de la ley" Y corno quiera que la ley se identifica a menudo con la legislación, la voluntad de la mayoría, que caracteriza la legislación democrática, se convertiría así, en forma indirecta, también en un elemento de la jurisdicción legitima. Sin embargo, todos sabemos que la leyes, en cierta medida, un mito: que, como ya hemos dicho, debe ser interpretada y completada a fin de que se traduzca en acción real; que, en suma, la interpretaciónjudicial, incluso la interpretación de las leyes escritas, es siempre, hasta cierto punto, también creación de derecho. El problema real, pues, no es el de la legitimidad abstracta, sino el de las restricciones concretas. ¿Qué restricciones adopta un juez en un momento y un lugar concretos en su (inevitable) función de creador de derecho y de valores? Los "textos" escritos, el "Derecho natural", la "tradición", el "consenso general", la "idea de progreso", etc., aun cuando sean vagos, flexibles, contradictorios y, de cualquier forma, incompletos e insuficientes, pueden siempre ayudar a hacer que los valores creados por el juez, aunque sean inevitablemente personales, sean también menos indioiduales y más sociales, es decir, más objetivos. No se trata de un problema de impersonalidad sino de relativa objetividad, de estar en contacto con la historia, la evolución, las necesidades, las tendencias y los ideales de la sociedad. Para finalizar, diré que el enfoque de protección de valores parece ser a la vez inevitable y legítimo, mientras que el problema real, concreto, es un problema de grado o de restricciones Lo es para la jurisdicción en general y lo es para el control y lo es para el control judicial en particular No se puede excluir a losjueces de "crear derecho", aunque esto tampoco excluye la posibilidad última de la anulación legislativa de la creación judicial de derecho. Y contrariamente a lo que el profesor E.Jv mantiene en Discouering Fundamental Values, anteriormente mencionado, esta posibilidad puede ser real no sólo frente a la jurisdicción normal, sino también --por medio ele la reforma constitucional, aun cuando ésta se utilice raramente- frente a la jurisdicción constitucionaL De esta forma, la última palabra en el terreno de la creación de valores pertenece a la voluntad mayoritaria, tanto en la legislación ordinaria corno en la reforma constitucionaL

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relativa, determinada por variables contingentes, tales corno la historia y tradiciones de una sociedad dada, las demandas y aspiraciones particulares de dicha sociedad, sus estructuras y procesos políticos, el tipo de jueces que ha producido, etcétera. ¿Significa esto que no hay lugar para un análisis comparado que mediante el estudio de los problemas y soluciones, las transformaciones y tendencias de otras sociedades, pueda iluminar nuestra comprensión de los problemas y soluciones, las transformaciones y tendencias de nuestra propia sociedad? Admito que mi respuesta a esta pregunta será seguramente interesada, ya que el análisis comparado ha sido uno de mis intereses principales durante mi carrera profesional. Pero supongo que nadie encontrará dificil aceptar la frase, atribuida a Novalis,? que afirma que la "comparación" es, a fin de cuentas, la base de toda comprensión. Y por otro lado, parece innegable que, a pesar y más allá de las numerosas y a menudo profundas diferencias, en las sociedades occidentales existe una herencia cultural esencialmente común, un compartir los valores básicos individuales y sociales y una similitud generalizada en la evolución de los enfoques relativos a los valores fundamentales. Los americanos no pueden quedar indiferentes ante la forma en que el "formidable problema" ha surgido y ha sido resuelto (o se ha intentado resolver) en Europa, y viceversa. El resultado final del análisis comparado podría ser incluso, y yo creo que lo es en este terreno, la comprensión de que ha aparecido una gran tendencia de convergencia en las sociedades occidentales. Los europeos, que antes se oponían firmemente al control de la legislación por los jueces, se están alejando con osadía (muchos pensarán que con demasiada osadía incluso) de esta tradiciónmientras que sus- hermanos americanos están ahora haciendo una pausa, por así decirlo, para "curarse las heridas" infligidas posiblemente por lo que a muchos parece como un exceso de creación masiva de derecho a través de los tribunales.s 2. EL EJEMPLO DE FRANCIA En la Francia del ancien régirne, los Parlemenis, es decir, los tribunales superiores, afirmaron su poclei- de controLlr'la conformidad de la legisla c ción a las lois[ondamentales no escritas del Reino." Los jueces de dichos tri7 "Auf Vergleichen l.isst sich wohl alles Erkeunen, Wissen zurückführcn" Nm'AUS, Schriften, Minord Ed . , [ena, 1907, vol. '1, p. 45, citado por ZWElCFRT, K. y KÚT;t., H . Einjúhrung in die Rechtsverglelc1nmg, Mohr, Tuhinga, 1971. 8 Un meditado y autor izado ejemplo de esta preocupación en América, es un reciente discurso de Dean Roger e CRA~n ON en honor de Kermeth Culp David. CRAM ION, n.R.C , "J udicial Lawmaking in the Leviathan Srate", en The l iu» Alumnijoui nal, otoño 1976, pp. 12-ft), 9 CAPPEU ETT], Judicial ReVlew ... , cit, PI' . 33-34 Y en fas referencias allí apuntadas

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bunales, sin embargo, estaban tan profundamente imbuidos de valores anti-igualitarios y tan firmemente enraizados en las estructuras feudales de la Francia pre-revolucionaria, que su poder de control se ejercía de modo extremadamente abusivo e impopular. Dicho poder estaba considerado como una de las características más afrentosamente conservadoras del país. En nombre de vagos "principios" no escritos, aquellos jueces estorbaban y paralizaban reformas tan moderadas incluso como las que el rey y su corte estaban dispuestos a conceder y que habrían podido evitar la violenta explosión de la revolución "burguesa" .10 Por esta razón, la Francia posrevolucionaria ha mostrado con insistencia una actitud rígidamente contraria al control judicial. Esta actitud había encontrado ya su conceptualización en la descripción que Montesquieu hacía de los jueces como meras "bocas de la ley", "seres inanimados" cuya única tarea debería ser la de aplicar de manera ciega, automática, carente de creatividad, la voluntad suprema de la legislación popular;'! Este concepto (la versión francesa de la "separación de poderes", que está muy lejos de la versión de los "frenos y contrapesos" que ha prevalecido en los Estados Unidos) ha sido traducido al lenguaje legislativo en el Código napoleónico (artículo 5). Desde entonces ha representado un dogma básico de la filosofía constitucional de Francia y, a través de este país, del resto de la Europa continental, hasta bien entrado nuestro siglo. Durante las últimas décadas, sin embargo, buena parte de este "resto" de la Europa continental se ha ido apartando forzosa y abiertamente de este enfoque. Analizaré esta transformación en los próximos apartados. Por lo que se refiere a Francia, no debería sorprender que en dicho país -históricamente a la vanguardia en la reacción contra la actividad judicial abusiva- el apartamiento haya sido, por el contrario, muy cauteloso y gradual, casi a escondidas y sin ser admitido. Tres episodios nos darán una idea de las enormes dificultades con que Francia se ha enfrentado para aceptar esta transformación que ha caracterizado buena parte de la vida constitucional europea durante los últimos treinta años aproximadamente. Al mismo tiempo, estos episodios son esclarecedores porque demuestran el tremendo atractivo que ejerce en nuestra época el control judicial. De hecho, enfrentándose contra una poderosa tradición, contra prejuicios profundamente enraizados y contra estructuras, procesos y principios que conspiran en su conjunto contra el gouvernement des juges (que es como los franceses etiquetan desdeñosamente todavía Ibid., P: 35. El Parlamento, como representante y voz del pueblo, estaba considerado como el mejor garante de los derechos fundamentales; el control de constitucionalidad de las leyes se consideraba como un problema político que pertenecía únicamente al Parlamento. Ibul., pp. 33-36 Y 54 10

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el control judicial);" también Francia está adoptando un sistema de control judicial, aunque poco a poco y de modo parcial y a menudo contradictorio. No cabe duda que el control judicial debe reflejar una necesidad profundamente sentida que en otro lugar he descrito corno la "explosión" del control judicial en la época posterior a la segunda Guerra Mundial'> ha sido capaz de penetrar incluso en esta orgullosa nación, a pesar de la profunda hostilidad que tradicionalmente ha encontrado allí. a) El primer episodio!' está representado por una sentencia militar que en 1959 dictó el Conseil d'Etat, el tribunal administrativo supremo de Francia. La Constitución de de Gaulle 15 acababa de ser adoptada. Una de sus características básicas, incorporada corno reacción tanto contra la debilidad del ejecutivo corno contra las limitaciones de un régimen parlamentario resquebrajado y dominada por las facciones como era el régimen basado en la anterior Constitución de 1946, era la de limitar el poder legislativo del Parlamento. Abandonando la tradicional regla, todavía prevaleciente en las demás naciones occidentales.!" de que el ámbito de la jurisdicción legislativa del Parlamento es potencialmente ilimitado, la Constitución de. la V República limita esta jurisdicción estableciendo una lista de materias que son de su competencia (art. 34). Las demás materias son de competencia del pouooir réglamentaire, es decir, del poder legislativo autónomo del ejecutivo (arr, 37). Para mencionar sólo un ejemplo, en base a esta profunda transformación constitucional, a principios de los años setenta el poder ejecutivo pudo promulgar mediante decreto un nuevo Códi12 La obra clásica acerca de estaactitud francesa es la de IAMBERr, E., Le gouvernememt des et la lutte contre la législation sociales aux Etats-Unis, Giard, París, 1921. Para una "versión americana" elaborada y reciente de esta concepción, Cfr. BERGER, R., Gouernment byJudiciarv, Harvard Univ. Press, Cambridge, 1977. 13 Cfr. CAPPELLETTI, "The Significance ofJudicial Review of Legislation in the Conternporary WorId", en Tus Priuatum Centium, Fe>tschrift für Max Rheinstein, Mohr, Tubinga, 1969, Pl': 147 Y 150-153. 14 Para más información acerca de la transformación sumariamente analizada en e! texto, Cfr. CAPPELLETT1, M. y COHEN, W., Comparatiue Constitutumal Law, Bobbs-Merrill, Indianápolis, 1979, pp . 29-45. (Esta obra se abrevia en ade!ante: Comparatioei. 15 La Constitución francesa de 1958, aúnvigente. puede ser leÍd,l enCrJnstztuiíons oI [he Countries oI the World, Oceana, Dobbs Feny, N.Y. 1974. 16 Véase, por ejemplo, mi informe al congreso de constitucionalistas franceses de Aixen-Provence en 1977: "Loi et réglement en droit comparé: Panage de compétences et contróle de constitutionnalité", en Le domaine de la loi el du réglemenL L 'aplicauon del Articles 34 et 37 de la Constitution depius 1958, Presses Universitaires, Aixen-Provence, 1978, pp 247-248. El principio del "monopolio legislativo" del Parlamento --que puede delegar, pero no comparte en su origen el poder legislativo con [os demás poderes- se remonta a la Revolución liberal inglesa del siglo XVlI y francesa de! XlII. Cfr.. MAIH"\ND, F., lile Constiuaional Histor» 01 Engiand. Cambndgr Univ. Press, Cambridge, 1908, p. 302, v ANSON, W., lile Lato and Custom ojth« Constitution, Clarendon, Oxford, 18R6, parte 1, pp. 262-263 (reedición: Johnson Reprint Co, Nueva York, 1970).

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la codificación napoleónica santificada por una tradición cuya ancianidad era mayor de un siglo y medio. La legislación por decreto, es útil recordarlo, se ha convertido en un poder autónomo, no delegado, del ejecutivo en las materias no incluidas en el artículo 34, lois ("legislación parlamentaria"), y el artículo 37, reglements ("legislación ejecutiva"), han alcanzado igual fuerza y status en sus respectivos ámbitos. A la luz de cualquier criterio objetivo, los decretos mencionados no son actos administrativos sino legislativos. Por tanto, la , aversión profundamente arraigada en Francia contra el control judicial de f la legislación y el gouvernement des juges debería también aplicarse a ellos. De hecho, ésta era la teoría prevaleciente antes del hito marcado en 1959 por la sentencia del caso Syndicat Général des Ingénieurs-Conseils, en la que el 1 ¡ Conseil d'État estableció que, por el contrario, la legislación ejecutiva está sujeta al control judicial.'? cCuáles son los criterios de tal revisión? No la conformidad de los ré¡ ¡ glements del ejecutivo a la legislación parlamentaria, ya que ambos legisladores son igualmente supremos en sus jurisdicciones respectivas. Más bien, el Conseil d'État se atribuyó a si mismo el poder de verificar si la legislación del ejecutivo era conforme a una indefinida, o como mínimo vagamente definida, "ley superior": los principes généraux contenidos en la Déclaration des droits de l'homme de 1789 o derivados de ella, los Preambles (es decir, los Bill of Rights) de las Constituciones de 1946 y 1958 18 Y la (aún más vaga) "tradición republicana" .19 Pienso que comentar la enorme creatividad que recayó sobre los jueces administrativos franceses en base a esta sentencia es totalmente superfluo.w Con posterioridad a la sentencia Syndicat Général, el

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17 Conseil d'Etat, sentencia de 26 de junio de 1959, Syndicat Général des Ingénieurs-Conseils. Cfr. DALLOZ, [urisprudence (D. jcro), 1959, p. 541, Y SIRLEY, [uristmulence (S. Juro), 1959, p. 202. 18 El preámbulo de la Constitución de 1958 que, a su vez, incorpora por referencia tanto el preámbulo de la Constitución de 1946 como la Déclaration revolucionaria de 1789, constituye el bill of rights francés. 19 Cfl CAPPELLETTI, Comparative, cit., pp. 38-42. 20 Para comprender el punto de vista expuesto en el texto, puede servir de ayuda la terminología adoptada por el profesor GREY, Thomas, "Origins of the Unwritten Constitution: Fundamental Law in American Revolutionary Thought", en Stanfind Lato Reu., núm. 30, 1978, pp. 843 Y 844-847, Y de forma más extensa en GREY, "Do we have an Unwritten Constitution?", en Stanford Lato Reu., núm. 27, 1975, p. 703. Grey, distingue entre un modelo de controljudicial "puramente interpretativo" y otro "no interpretativo". El primero "que ha recibido recientemente un insólito número de ratificaciones explícitas" por autores tales como Berger, Bork, Ely, Linde y otros, es el modelo originalmente defendido por Alexander Hamilton y el magistrado MarshalI y más tarde apoyado por críticos del modelo no interpretativo como BAND, Learned, cfr Origins ofthe Undwritten ... , cit., pp. 845-846. Se puede definir de la manera siguiente: " .la jurisdicción constitucional legítima queda limitada a la aplicación de normas concretas deducibles de la Constitución escrita misma" (ibid, p. 846). El modelo no interpreta-

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Conseil d'État ha sido definido, no injustificadamente, como un verdadero "Tribunal Constitucional".» El control judicial de constitucionalidad de la legislación del ejecutivo ha venido, en realidad, de la mano de dicha sentencia, un resultado confirmado y consolidado desde entonces por una serie de decisiones posteriores de este intrépido alto tribunal, de Francia.v b) El segundo episodiow implica la legislación parlamentaria y su importancia es comparable a la del primero. La sagrada tradición francesa de que los jueces, meros intérpretes de la ley, no deben nunca recusar la validez de la voluntad suprema del Parlementno quedó rota por la sentencia Syndicat Général, por lo menos no de forma directa. Pero la Constitución de 1958 incluía otra innovación. Estableció un nuevo organismo, denominado Conseil Constitutionnel, cuyo poder principal era, y continúa siendo, el de controlar la constitucionalidad de las proposiciones de ley aprobadas por el Parlamento pero aún no promulgadas por el presidente de la República. Esta forma de control, sin embargo, estaba limitada de tal forma que no representaba un verdadero peligro para la tradición arriba mencionada. En primer lugar, se trataba meramente de una forma de supervisión, limitada al corto periodo que transcurre entre la aprobación parlamentaria de una proposición de ley y su protivo, por otro lado, queda definido por Grey de diversas maneras: "La forma más pura de control no interpretativo, una forma virtualmente moribunda hoy día, invoca que los principios generales del gobierno republicano y la justicia natural de los derechos humanos limitan la autoridad legislativa sin que importen los términos de la Constitución escrita e incluso su existencia misma" (ibid, p. 844-, núm. 8). Las demás formas, que Grey describe como "formas sobrevivientes", tienen una característica común, ya que "todas reivindican alguna conexión con el texto constitucional" a pesar de que "su contenido normativo real no deriva de la letra de la Constitución, iluminada por la intención de quienes la elaboraron" (ibid.). Obviamente, los jueces franceses no solamente han sobrepasado el modelo meramente interpretativo del control judicial, sino que han alcanzado la "forma más pura" de control judicial no interpretativo --la forma "moribunda" en América- cuando han decidido controlar la conformidad de la legislación del ejecutivo a "principios generales" y "tradiciones republicanas" vagos, indefinidos y casi siempre' no escritos; principios y tradiciones creativamente "hallados" por los jueces mismos y defendidos como poseedores de rango legal superior Un poco más tarde veremos que una transformación similar caracteriza la reciente jurisprudencia del Consei! Constitutionnel (véase injra, apartado 2, b); lo mismo, puede decirse de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, (que estudiaré más adelante en aparta-do 6, b). También estajurisprudencia está basada en "principios generales" creativamente hallados por el Tribunal mismo y que [arman lo que puede considerarse como un naciente bill 01 rights supranacional de escala europea, todavía no escrito. 21 Cfr. por ejemplo, BATAILLER, F.., Le Conseild"Etat, j1lge omsiuuiionnel, Vancon, París, 1966. 22 Cfr.. CAPPELLETTI, Comparaiioe L, cit., pp. 42-45. Hay que notar, sin embargo, que el Conseil d'Erat no ha asumido el poder de negarse a aceptar la legislación parlameruana, aunque ha interpretado y redefinido dicha legislación de forma destinada a evitar conflictos con los principios de rango superior. 23 Para un análisis más detallado de esta transformación, Cfr. CAPPELLFTrI, Comparatioe L, cit, PI' 45-72, así como el excelente estudio de BEARDSlFY, "Constitutional Review in Frunce", en Supo Ct Reu., 1975, 1'1'.189 Y 225·237.

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lllulgación; una vez promulgado, un acto legislativo de! Parlamento (Loi) era (y, supuestamente, todavía es) absolutamente irrecusable por cualquier tribunal, incluido elConseiL Constitutionnel. En segundo lugar, la legitimación para atacar una loi aún no promulgada quedaba extremadamente restringida: sólo cuatro órganos políticos (e! Presidente de la República, e! Primer Ministro y los Presidentes de ambas Cámaras de! Parlamento) estaban capacitados para interponer recurso ante e! Conseil. En tercer lugar, algo quizá más importante: la totalidad de la filosofía que sirvió de fundamento al establecimiento del Conseil Constitutionnel tenía objetivos muy limitados. Se concebía e! Conseil no como un tribunal constitucional cuya tarea debiera ser hacer ejecutiva la supremacía de la Constitución frente a la legislación ordinaria (parlamentaria), sino más bien como un mero "perro guardián" de las recién establecidas prerrogativas legislativas de! ejecutivo, que quedarían así defendidas frente a las potenciales invasiones de! Parlamento. La raison d'étre explícita de! Conseil era, pues, la de garantizar que e! Parlamento no legislase nada fuera de las materias indicadas en e! artículo 34, entrometiéndose así en la jurisdicción legislativa, o pouvoir réglameniaire, del ejecutivo. En otras palabras, el nuevo Conseil estaba destinado esencialmente a evitar el resurgimiento de la histórica regla según la cual la jurisdicción legislativa, del Parlamento es ilimitada.e' Tanto la segunda como la tercera de estas limitaciones estaban condenadas, sin embargo, a tener corta vida. En una sentencia extraordinariamente interesante de 1971 relativa a la libertad de asociación, el Conseil Constitutionnel cesó por primera vez de ser un mero perro guardián de las prerrogativas de! ejecutivo, reclamando, por e! contrario, para sí el poder y e! deber de controlar la conformidad de las lois no promulgadas no sólo con los artículos 34 y 37, sino con la Constitución en general, incluyendo aquellos "principios generales" que poseen carácter constitucional y que, una vez más, pueden ser deducidos de las Magnae Chartae de la historia constitucional francesa y de la "tradición Republicana".25 Desde 1971 este sensacional reinremeni ha quedado confirmado varias veces;26 y en la actualidad la "supervisión" por e! Conseil ConstitutionneL de la conformidad de la 24 Cfr pOI ejemplo, CAPp,",LUnl. Loi el reglernenLs. " cit., pp, 249 Desde un punto de vista general, podría ser interesante observar que la división de la autoridad legislativa, como en el caso del federalismo, lleva casi inexorablemente al control judicial y que, como veremos, una vez que la institución ha tomaclo pie tiene tenclencia a extenderse (véase iufra, apartados 6 y 7) 25 C/;, Conseil Constitutionnel, sentencia ele 16 clejulio de 1971, en ".1 ournal OfIici el", 18 de julio de 1971, así corno el notable comentario hecho por un importante constitucionalista francés, el profesor Duverger, en "Le Monde" de 7 ele agosto de 1971, en el que invoca abiertamente el abandono de prejuicios con siglos de antigüedad y la adopción sin reservas de la doctrina Marbur» en Francia, 26 Cfr las principales sentencias en su versión inglesa en CAPPE.lJETTI, Corn!JaraLive"" cit., pp 55-72

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legislación parlamentaria con los droits fondamentaux de l'homme (tanto escritos como no escritos) constituye una característica consolidada del sistema legal francés. Es un elemento análogo al control de la legislación del ejecutivo por el Consezl d'État desde 1959, aun cuando hay que admitir que tiene un alcance mucho más limitado ya que está restringido al periodo anterior a la promulgación.e? El cambio que se produjo en 1971 no fue el único. Tres años más tarde, en Francia se aprobó una enmienda de la Constitución destinada a aliviar las restricciones a la legitimación para interponer recursos. Desde 1974, además de los cuatro órganos arriba mencionados, también está legitimada para interponer recurso de supervisión judicial una minoría parlamentaria de sesenta miembros de cada Cárnara.t'' Está claro que en las últimas dos décadas Francia se ha hecho cada vez menos inmune a la casi universal fascinación por el control judicial. c) Los episodios mencionados hasta ahora han establecido el poder de control judicial en dos tribunales especiales: el Conseil d;État (y, en general, los tribunales administrativos) y el Conseil Constitutionnel. Sin embargo, los tradicionalistas pueden aún proclamar (y de hecho lo proclaman) que el núcleo de la idea básica aún no ha sido tocado: los jueces ordinarios (todos los jueces y tribunales "reales" de Francia, L'Ordre Judiciaire) permanecen inmunes a la gran enfermedad. ¡Con sólo estas dos excepciones, el gobierno de los jueces está todavía firmemente prohibido en suelo francés! A este punto, sin embargo, debemos tomar en consideración un tercer episodio. Es posible que se demuestre que este nuevo elemento, todavía no tan firmemente consolidado o tan exactamente articulado como los otros dos, ha dado inicio al más letal de los ataques: el dirigido al núcleo mismo de la idea básica mencionada. En 1975, el tribunal supremo de Francia, la Cour de Cassation, celebró una sesión con su más solemne y amplia composición, la Chambre Mixte, para decidir, en relación al caso Admininistration des Douanes versus Société Cafés[acques Vabre, una cuestión nueva y crucial: si los jueces franceses deberían negarse a aplicar una loi francesa debidamente promulgada, posterior a las leyes de la Comunidad Económica Europea pero en contradicción con ellas. 29 El artículo 55 de la Constitución francesa establece que "los tratados a Gfr la nota 20. Articulo 61 de la Constitución. según quedó enmendada en 1974 '29 Court de Cassation, Charnbre Mixte, sentencia de 24 de mavo de 1975, "Administration des Oouanes versus Societé Cafés Jac, ¿o debemos más bien considerar, de forma totalmente realista, que la necesaria legitimidad de los jueces creadores es --como ya se ha visto-- de naturaleza totalmente diferente a la legitimidad necesaria en las instituciones políticas en un sistema democrático? ¿No deberíamos considerar también que las utopías han sido, en efecto, los motores de los avances más notables y más reales de la historia de la Humanidad? Aparentemente, los mismos órganos políticos de las Comunidades comparten estas conclusiones más optimistas. En una "Declaración común de los derechos fundamentales", hecha en Luxemburgo el 5 de abril de 1977, el Parlamento europeo, el Consejo de Ministros y la Comisión de las Comunidades han aprobado solemnemente la posición del Tribunal de Justicia, a la vez que proclaman su sometimiento a una declaración (aún por escribir) de los derechos fundamentales comunitarios. m

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ACTIVISMO JUDICIAL: ALGUNAS CONCLUSIONES

Las terribles dificultades de! camino en el que se ha aventurado el Tribunal Europeo de Justicia en su intención de llevar a cabo su "gran meta" son evidentes. Todo el mundo percibe que Europa no se asemeja a los Estados federales como Estados Unidos. Las diferencias son profundas: se refieren tanto a la cultura y al idioma como a las costumbres políticas y sociales, a las actitudes religiosas y, lo que no es menos importante, a las estructuras y al entorno económicos. Realizar una declaración de derechos comunes a 270 millones de europeos -más cuando se admita a España y Portugal como miembros de las Comunidades- es en realidad una tarea impresionante. Aún más impresionante puesto que se le ha confiado a la jurisprudencia de un Tribunal que carece del apoyo de un poder central fuerte: ni cuenta tampoco con un Parlamento poderoso, puesto que el Parlamento europeo, incluso después de haber recibido la consagración del 117

Ver el texto de la Declaración en el

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sufragio universal, no tienen más que poderes consultivos y de control, pero no competencias legislativas; ni de un poderoso Consejo de Ministros, puesto que el Consejo es notoriamente el menos "comunitario" de todos los órganos de la Comunidad, ni, en fin, en una Comisión poderosa, puesto que desde hace más de diez años, los poderes de esta institución se han visto considerablemente reducidos por los intereses y rivalidades nacionales, cuando no nacionalistas, Por otro lado, precisamente porque no hay un enérgico poder central no hay ninguna alternativa a la temeraria empresa del Tribunal. 118 Y hay que reconocer que durante dos decenios, el Tribunal Europeo de Justicia, aún sin golpes espectaculares, ni medios financieros, ni carisma popular, ha demostrado sin embargo ser el más coherente y tal vez el más eficaz órgano comunitario en la búsqueda de un cierto grado de integración europea. Tal vez, después de todo, su gran meta no es una meta imposible, pese a que haya planteado y planteará otras muchas veces el "célebre problema" de la legitimidad de control de las leyes: ¿por qué debería dejarse esa vastísima tarea en manos de un solo Tribunal? Sin embargo, planteado en sus términos más reales, el problema no es un problema de legitimidad abstracta, sino, más bien, un problema muy concreto, el de saber si el Tribunal Europeo de Justicia tendrá el tiempo, la imaginación y firmeza suficientes e inspirará el respeto necesario para poder desarrollar, en relación con los asuntos y litigios que se le sometan, un conjunto tan coherente de decisiones que pueda considerárselas de hecho como la ley suprema de Europa en el campo de los derechos humanos. No hay respuesta abstracta a este problema, porque la respuesta depende de un infinito número de imponderables de la vida política de los pueblos y de las comunidades. La nuestra es sólo una esperanza, I 19 no una certidumbre -una esperanza en el porvenir de Europa--, que, como nos han enseñado hombres como Robert Schuman y J ean Monet, sólo puede reposar en la integración.

IV. COMUNICACIÓN ORAL Señor presidente, queridos colegas, sellaras y señores: Me siento responsable frente a ustedes de un pecado bastante grave, puesto que les he presentado no uno, sino dos informes escritos, uno sobre las razones de ser y la legitimidad de la justicia constitucional y el otro, diVer CALABRESI. op, cü., supra, nota 12, pp. 291-307 Hemos intentado racionalizar algo de esta esperanza en nuestro estudio "The Migthy Problem", cit. supra, nota 76, pp. 25-28. 118

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simulado bajo forma de apéndice o post-scriptum, sobre la expansión de ese fenómeno a nivel transnacional. Espero de su benevolencia que me permitan seguir pecando porque mi comunicación oral no pretende ser el resumen de las pocas ideas recogidas en mi informe escrito, o más exactamente en mis informes escritos, sobre las que solicito su juicio crítico. Más bien me propongo emplear estos minutos para presentarles lo que podría ser, ay, el esbozo de un tercer informe que contenga algunas reflexiones, extraídas de la historia contemporánea, sobre la corrección de la solución "europea" en general, y de la solución francesa en particular, al problema del control judicial de las leyes.

1.

PRIMERA LECCIÓN DE lA HISTORIA MODERNA: LOS PODERES PÚBLICOS DEBEN SER CONTROlADOS POR LA "RAMA MENOS PELIGROSA"

Los datos históricos nos hablan con claridad: nos enseñan que el poder debe ser controlado. Nos enseñan también que el espíritu creador de la civilización jurídica occidental ha inventado una cIase de control del poder que supera una justicia y eficacia a cualquier otra clase de control. Se trata del control judicial o jurisdiccional: jurisdiccional porque forma parte de esa clase de actividad pública que la sabiduría milenaria llama, por excelencia, justicia. Es una actividad diferenciada de las actividades legislativas y administrativas porque es a la vez independiente y comprometida: independiente, porque el juez, caracterizado por su independencia e imparcialidad, por definición no intervendrá más que por demanda de las partes interesadas; comprometida, porque el juez no actúa sobre temas abstractos, sino que se compromete con la solución de asuntos, de problemas, de litigios concretos. Encontramos con cierta frecuencia en la historia de los sistemas jurídicos intentos de controlar a los poderes públicos por medio de órganos no judiciales. Tal es el caso, por ejemplo, del control de constitucionalidad de las leyes confiado al Senado conservador en la Constitución francesa del año VIII (1799) Y al Senado en la Constitución de 1852. Estas tentativas fracasaron siempre. En efecto, es la experiencia histórica la que nos demuestra que, cuando se trata de "controlar" a una u otras de las "ramas políticas", la alternativa es la siguiente: o bien se debilita a una de esas ramas, aquélla a la que se pretende controlar, sometiéndola a la otra, con el consiguiente riesgo, tan padecido por Europa en su historia contemporánea, de la supremacía incontrolada de la otra rama, es decir la tiranía del poder ejecutivo o la no menos amenazante del poder legislativo; o bien se mantiene un equilibrio entre las dos ramas políticas y se confía el control a una tercera rama de la autoridad pública, la "rama menos peligrosa", como la definió uno de los padres de la Constitución americana, Alexandel' Hamilton. Es muy posible que en determinadas ocasiones, por lo demás bastante infrecuentes, otra tiranía, "la tiranía de los jueces", el "go-

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ha enseñado, lo repito, que es preciso que los poderes políticos estén controlados por los jueces, la rama menos peligrosa.

2.

SEGUNDA LECCIÓN DE LA HISTORIA MODERNA: LA NECESIDAD DE UN MODELO "EUROPEO" DE CONTROL JUDICIAL DE LOS PODERES POLÍTICOS

Desde 1803 existe en Estados Unidos un sistema bastante eficaz de control jurisdiccional de las leyes que Europa, al salir de la pesadilla, habría podido -al menos teóricamente- adoptar sin grandes esfuerzos de imaginación. Lo llamaremos el modelo americano, pese a que no haya sido adoptado tan sólo en los Estados Unidos, sino también en casi todas las ex colonias inglesas y también en otros países: algunos países escandinavos y Japón desde 1947. Este modelo es simple y racional en su teoría y en su práctica. La teoría, tan bien expuesta hace ya siglo y medio por Alexis de Tocqueville es que la Constitución con su Bill ofRigihts, es la ley suprema del país, ley pOI tanto superior a las leyes ordinarias; y por consiguiente, una ley contraria a la Constitución es simplemente nula e inaplicahle. La práctica es que cualquier juez, pero también cualquier ciudadano u órgano público tiene el derecho, incluso el deber, de no aplicar una ley que considere contraria a la Constitución. Así, un "derecho fundamental de resistencia" está enraizado en este concepto de la Constitución como "Higher Law", lex superior: todo individuo, toda minoría tiene el derecho de negarse a acatar reglas inconstitucionales, incluso legislativas, y de solicitar la protección de los jueces en el ejercicio de ese "derecho de resistencia". ¿Por qué no adoptar también en Europa ese sistema, tan simple y racional? Las razones para él rechazo de una institución americana en Europa son numerosas. Bastará con recordar algunas que, a mi juicio, son decisivas. Los jueces ordinarios de la Europa continental estaban ya mal preparados para el control de la administración; con mayor razón estaban mal equipados, intelectual y profesionalmente, para esta tarea nueva y cuajada de desafíos: el control del legislador. Sonjueces "de carrera", funcionarios más bien burocráticos, anónimos, muy distintos de los jueces americanos. Ingresan en la profesión judicial mediante concursos o exánH:~né¡;SllprO­ moción depende más de su antigüedad y de su capacidad como "intérpretes" que de su dinamismo creador. Durante casi dos siglos, la ideología del "orden judicial" ha sido en efecto la del "fiel servidor", "boca de la ley", según la célebre definición de Montesquieu, más que la de un poder que participa consciente y abiertamente en el proceso de formación y de modernización del derecho. Por supuesto, esta ideología no corresponde enteramente a la realidad: no es lugar el país de Francois Gény para negar el incuestionable papel de los jueces en la evolución del derecho. Sin embar-

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go, la fuerza de la ideología es aún real y grande en Europa. El juez continental europeo siente como misión la aplicación de la ley, no su crítica. Además, debemos mencionar aquí que existe una diferencia notable entre las leyes ordinarias (o la mayoría de éstas) y la ley constitucional. Sobre todo cuando ésta se refiere a los derechos fundamentales, la norma wnstitucional es inevitablemente más vaga, se funda en principios muy generales y sus valores político-filosóficos con frecuencia están poco definidos; así la libertad, la igualdad, la justicia social, etc. Estas "normas de valor" corren el riesgo de quedarse en letra muerta si se deja a los jueces ordinarios, anónimos y burocráticos, e! cuidado de su aplicación y puesta en marcha. De nuevo es la experiencia histórica quien lo demuestra. En Italia, de 1948 a 1956, se experimentó provisionalmente con e! sistema "americano" de control de leyes. iY, como nos lo han recordado los profesores Elia, Pizzorusso y Zagrebelsky, durante esos ocho años los jueces italianos, sobre todo los de los tribunales superiores, estimaron que la mayor parte de las normas constitucionales relativas a los derechos fundamentales eran puramente "programáticas", carentes de valorjurídico! Como escribió en 1955 un gran jurista italiano, Piero Calamandrei, esos jueces trabajaron más para lograr que no se aplicase la Constitución que para conseguir su puesta en marcha. Obviamente, las normas constitucionales eran demasiado distintas de las leyes ordinarias que los jueces italianos habían aprendido a aplicar a lo largo de su carrera. No se trata sólo de una cuestión intelectual, ideológica y de formación profesional de los miembros del cuerpo judicial. Las estructuras de los órganos Judiciales y sus reglas tradicionales de procedimiento contribuyen también a excluir, en nuestros países europeos, al orden judicial de esta nueva tarea de control de las leyes. Es cierto que en los Estados Unidos esta tarea corresponde a todos los jueces, superiores e inferiores, federales y estatales; y es cierto también que es ésta una tarea que los jueces americanos ejercen "de forma excepcional" con ocasión de litigios concretos (cases and controversies). Pero, en última instancia, los grandes problemas de inconstitucionalidad de ese país son resueltos por un único tribunal, el Tribunal Supremo de Estados Unidos. Sólo en ese nivel se precisa e! derecho constitucional de ese país de una forma definitiva y vinculante para todos los demás jueces. En virtud de la regla fundamental de! stare decisis, una vez que e! Tribunal Superior ha declarado que una leyes contraria a la Constitución, esta ley "muere" para todos, se convierte en una dead laui. Pero son justamente las estructuras de nuestros tribunales de justicia europeos y sus reglas fundamentales de procedimiento las que no permiten un resultado semejante. El orden judicial americano es "monolítico" en cuanto que la Supreme Court es única. Una "doctrina" afirmada por este Tribunal es la "doctrina", en realidad el derecho, de! país entero. En nuestros países europeos continentales, al contrario, hay uno (o varios) tribuna-

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les que están en la cima de dos (o varias) ramillas de la "rama jurisdiccional" ~ Esta bifurcación, que disminuye la autoridad, incluso simplemente persuasiva, de los precedentes judiciales, aumenta la posibilidad de los conflictos de jurisprudencia. Piénsese solamente en el conflicto entre el Tribunal de Casación francés (en Sala mixta) en el caso Cafés [acoues Vabre de 1975, y el Consejo de Estado en la sentencia Sémolas de 1968: es un hecho conocido que este conflicto ha sido confirmado en dos ocasiones por el Consejo de Estado, el 22 de octubre de 1979, pese a su explícita oposición al Tribunal de Casación. A esta falta de una estructura monolítica se añaden los datos siguientes: primero, que los altos tribunales de nuestros países europeos continentales están mucho más sobrecargados y son más complejos que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Están divididos en varias "Salas", "Senate", "Sezumi"; y hay en esos tribunales docenas de jueces, cuando no centenares como en el Tribunal de Casación italiano. Obviamente, las posibilidades de conflicto se multiplican en el interior mismo de cada tribunal. Además, como lo ha deplorado recientemente el profesor André Tune en un estudio magistral, no existe en la Europa continental, al contrario que en Estados Unidos, un poder discrecional de los altos tribunales de inadmitir ciertos recursos para concentrarse sobre los que plantean las cuestiones más fundamentales. Estos datos se añaden evidentemente a nuestra tradición romanista, que no atribuye fuerza vinculante a los precedentes judiciales y contribuye a hacer de nuestros tribunales supremos órganos estructural y procedimentalmente mal adaptados al control de leyes. No es sino demasiado fácil imaginar el peligro de una situación en la que sería imposible obtener una decisión verdaderamente final, obligatoria para el país entero, sobre la validez de una ley. ELpeligro de un conflicto entre los altos tribunales, siempre grave, lo es aún más cuando se cuestiona la validez misma de las leyes y la interpretación y aplicación de la Constitución del país. He aquí algunas razones bastante sólidas, a mi juicio, que demuestran la bondad de la solución europea que nos ha brindado un modelo de justicia constitucional muy distinto del modelo americano. En este modelo europeo, adoptado primero en Austria y después en Alemania, en Italia yen varios otros países europeos -incluida recientemente España__ , el problema del control de las leyes se ha resuelto creando en cada país un nuevo tribunal, un Tribunal Constitucional. Los jueces de estos nuevos Tribunales no son (al menos en su mayoría) jueces "de carrera"; están mucho mejor adaptados intelectualmente a esta nueva tarea, inevitablemente creadora, del control de las leyes. Sus decisiones son obligatorias erga omnes, al igual que las del Tribunal Supremo americano. Además, después de una breve e insatisfactoria experiencia en Austria, que nuestros colegas Errnacora y Oehlinger han recordado, los países europeos han adoptado una solución muy ingeniosa al problema, no menos fundamental en mi opinión, de

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mantener la actividad de estos nuevos tribunales en estrecha conexión con las realidades jurídicas cotidianas, Pese a que el control de las leyes sea competencia exclusiva de los Tribunales Constit.ucionales, son los Tribunales no constitucionales, los que juegan normalmente el papel de filtros de los recursos a los jueces constitucionales, Además del recurso directo de cualquier individuo interesado, posible desde 1951 en Alemania, la vía más corriente y frecuente para solicitar del Tribunal Constit.ucional el control de las leyes es, en efecto, lo que se ha llamado "el recurso de los jueces", la "Richterklage", Son todos los jueces civiles, penales y administrativos del país (en Alemania, en Italia y en España) o algunos de los jueces (en Aust.ria) quienes tienen la facultad de suspender el recurso en t.rámite ant.e ellos para plantear al Tribunal Constit.ucional el problema de la validez de una ley aplicable en el proceso; ant.e el Tribunal Constit.ucional, las partes tienen derecho a ser oídas. Así, los Tribunales Const.itucionales, pese a que no deciden sobre el fondo del lit.igio, pueden conservar la actit.ud que es t.ípica, según hemos visto, de la función jurisdiccional: a la vez el desprendimiento y el compromiso. El desprendimiento, puest.o que no deciden a iniciat.iva propia, sino sólo a petición de los jueces inferiores y tras oír a las partes; y el compromiso, puest.o que no deciden de forma abst.ract.a, t.ípica del legislador: pese a t.odo, la cuestión de constit.ucionalidad est.ará vinculada al asunt.o, a los jueces y a las part.es en ese asunto. La cuestión de constitucionalidad estará entonces, por así decirlo, ilustrada y concretada por el episodio de la vida real que se discute ante el juez inferior. Esto es lo que nuestros colegas alemanes llaman el honkrete normenkontrolle, el control concreto de las leyes.

3.

ALGUNAS DUDA,) SOBRE EL MODELO FRANCÉS: ¿UN MODELO EN VÍA,) DE TRANSFORMACIÓN?

Permítanme ust.edes finalizar con algunas reflexiones sobre el modelo francés, un modelo que está obviamente en vías de una profunda transformación. Ciertament.e el modelo que he llamado europeo no es sino mutatis mutandis la aplicación al control del legislador de esa preciosa herencia histórica que Francia ha legado al mundo occident.al en el campo del control de la administración. La herencia intelectual, a la vez que ayer aludieron el decano Favoreu y el juez Elia, me parece muy claro: en efecto, es preciso crear un órgano que, como en el pasado el Consejo de Estado, pueda aparecer como suficient.emente independiente del poder polít.ico al que debe controlar, pero a la vez como suficientemente consciente de los problemas, de las responsabilidades -de la misión, en una palabra- de ese poder, para poder ser aceptado como el controlador de los abusos que ese mismo poder podría cometer. La creación de nuevos Tribunales Constitucionales en

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varios países, es, por tanto, una solución que podría fácilmente parecer al futuro historiador corno típicamente francesa, a la vez que típicamente europea. ¿Cómo puede entonces explicarse que Francia, y casi podría decirse sólo Francia, parezca tan reticente a la idea de desarrollar un órgano judicial semejante? Dejo a ustedes la respuesta a lo que que parece ser una verdadera paradoja en la evolución del derecho constitucional francés, Por supuesto, existe el Consejo Constitucional, ese órgano que ha hecho auténticos milagros de acrobacia y, hay que decirlo, también de valor, liberándose de un concepto de simple "perro guardián" del poder reglamentario para lanzarse, a partir de 1971, en una "asombrosa aventura institucional" (como la definió el profesor Rivera), es decir, en una misión de protección de las libertades constitucionales frente al poder legislativo. Sin embargo, incluso después de la "giscardización", si así puedo llamarla, de este órgano en 1974, el Consejo Constitucional tiene un poder de control muy limitado. Me permitirán ustedes, estoy seguro, hablarles a este respecto con la total franqueza que mi admiración por su país autoriza quizá. Se trata, en efecto, de límites bastante significativos, a mi entender contradictorios e incluso peligrosos, que se han subrayado muchas veces en el transcurso de este coloquio, en especial por el presidente, señor Luchaire. En primer lugar, el control se limita al breve periodo anterior a la pro· mulgación de la ley. Esto revela, por supuesto, un concepto indebidamente estático del derecho en general, y del derecho constitucional en particular, un concepto que no está a la altura, preciso es decirlo, de la gran tradición francesa en la ciencia jurídica moderna. Antes de su promulgación, una ley no revela todas sus posibilidades de interpretación, aplicación, de evolución. E incluso si revelase todas esas posibilidades, es la Constitución misrna la que,_comoo incluso más que cualquier otra ley, puede revelar más tarde significaciones, aplicaciones, evoluciones imprevistas e imprevisibles en un momento dado. Es, en suma, el concepto moderno, según el cual el derecho y la ley están siempre vivos, el que se opone al concepto estático, conservador, escolástico diría yo, de un control puramente a priori de las leyes. El otro límite principal, no menos grave en mi opinión, consiste en la falta casi completa de conexiones de la actividad del Consejo Constitucional con los casos, los problemas, los litigios concretos de la vida diaria, esta conexión cuya importancia acabo de subrayar. La legitimación limitada a algunos personajes políticos y desde 1974 a ciertos miembros del Parlamento, acentúa e! carácter "político" y obscurece la naturaleza "judicial" del Consejo; convierte al Consejo en un órgano bastante híbrido, en el que las características del legislador de una "tercera Cámara" legislativa predominan sobre las del juez, y obviamente es ésta una tercera Cámara sin la menor base electoral. De esta manera, el Consejo me parece infinitamente más vulnerable a esta objeción recurrente hecha a cualquier sistema de

NECESIDAD Y LEGITIMIDAD DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

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control judicial de las leyes: la falta de legitimidad democrática, que he analizado en mi informe escrito. Este carácter híbrido y esta vulnerabilidad revelan una contradicción que me parece bastante peligrosa. La justicia constitucional seguramente es necesaria, estoy convencido, si se desea un sistema eficaz de jerarquía de leyes y de protección de los derechos fundamentales: porque, como escribió M. Favoreu, sin justicia constitucional el principio de legalidad está incompleto. Pero hay que desconfiar de un sistema en el que el "célebre problema" de la justicia constitucional, su dudo. sa legitimidad democrática, se agrave en vez de atenuarse. Y resulta para~ dójico y contradictorio que semejante agravación se produzca en Francia, donde el rechazo al "juez político" está más hondamente enraizado. iFeliz¡ mente la otra posición "giscardiana" de autorizar al Consejo Constitucional

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a decidir ex ojficio, sin demanda, no fue recogida por el legislador constitucional francés en 1974! No habría hecho sino agravar aún más esa vulnerabilidad del Consejo que acabo de señalar. Señor Presidente, señoras y señores, colegas, amigos. Es preciso que acabe. He pecado no sólo mucho y muchas veces, sino también demasiado y largamente; y de sobra sé que estáis todos impacientes -yo no lo estoy menos- de oír a nuestro cornún maestro, el profesor Rivera. Me disculpo por tanto del retraso que he podido causar. Más aún, me he permitido incluso algunas críticas a vuestro sistema francés de justicia constitucional. Pero, ¿hay amor sin quejas, admiración sin reservas? Con este espíritu os he dirigido estas reflexiones apresuradas, tras haber aprendido tanto de vosotros y de vuestros sabios debates en este encuentro. Gracias.

DIMENSIONES DE LA JUSTICIA EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO Cuatro estudios de Derecho Comparado

PALABRA':; INTRODUCTORIAS

Mauro Cappelletti no requiere de presentación en México ni en general en el mundo de habla hispana, pues aparte de sus numerosas participaciones en congresos, seminarios, mesas redondas y conferencias, son varios los libros y artículos suyos que se han traducido al castellano. Por otra parte, además de ser uno de los comparatistas más notables de nuestra época, son muy profundos sus conocimientos sobre los ordenamientos jurídicos de Latinoamérica en general y de México en particular, por lo que no debe considerársele como un jurista extranjero, sino como muy próximo a nuestras preocupaciones, aspiraciones e ideales. El autor de estos ensayos participó en los cursos de invierno de la Facultad de Derecho de la UNAM por medio de los seminarios y las cátedras magistrales que impartió en la última semana de noviembre de 1990. No era la primera vez que el profesor Cappelletti intervenía de manera destacada en los cursos de invierno de la propia Facultad. En efecto, los que tuvimos el privilegio de escuchar entonces sus enseñanzas, recordamos con emoción y nostalgia sus excepcionales conferencias, que culminaron con una mesa redonda, impartidas los días 22 a 26 de febrero de 1965. Como resultado de esas pláticas, al año siguiente apareció, editada por la misma Facultad, la monografía intitulada El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado, traducido al castellano por el conocido procesalista profesor Cipriano Gómez Lara y por el autor de estas líneas. Esta obra tuvo una gran repercusión entre los tratadistas mexicanos, pues despertó el interés en los estudios comparativos sobre la justicia constitucional, los que a partir de entonces han experimentado un vigoroso impulso en nuestro país. Por ello fue que la mencionada Facultad de Derecho mostró un gran interés en una nueva edición de dicha obra, cuyas ediciones en Italia se habían ido actualizando progresivamente. El profesor Cappelletti estuvo de acuerdo con una nueva traducción puesta al día, que realizó el también procesalista mexicano doctor Luis Dorantes Tamayo. A dicha traducción, ya de por sí de gran trascendencia, se le agregaron otros trabajos aparecidos con anterioridad en diversas publicaciones de España, México y otros países latinoamericanos, todos los cuales integraron un volumen extraordi-

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PAlABRAS INTRODUCTORIAS

nario publicado por la misma Facultad de Derecho de la UNAM, bajo el título La Justicia constitucional (Estudios de derecho comparado), México, UNAM, 1987. Pero Mauro Cappelletti no sólo ha realizado aportaciones de gran significado en el campo de la justicia constitucional comparada, sino qUl~, además, ha analizado con singular maestría otros temas esenciales de nuestra época, tales como: el método Jurídico comparativo; el acceso a la justicia; la propia Justicia constitucional, pero vista en 5U aspecto transnacumal; la protección Jurídica de los consumidores. A estos cuatro temas, entre otros, ha dedicado no sólo sus investigaciones en los últimos años, sino que ha sido un excepcional promotor de los mismos. El profesor Cappelletti realizó una admirable síntesis de cada uno de estos cuatro temas en los seminarios y cátedras magistrales de los mencionados cursos de invierno de noviembre de 1990. Pero no se limitó a la transmisión oral de sus asombrosos conocimientos, sino que además redactó los correspondientes estudios, que ahora publica la Facultad de Derecho de la UNAM bajo e! título genérico de Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo (Cuatro estudios de derecho comparado), en la cuidadosa traducción castellana de Héctor Fix Fierro, profesor de la misma Facultad e investigador de! Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Sólo un jurista de la estatura científica de Mauro Cappelletti pudo abordar en pocas páginas los citados temas, ya que las síntesis profundas sólo pueden efectuarse cuando se tiene un dominio pleno de las disciplinas que se analizan. Además, en cada uno de estos estudios, e! notable comparatista formuló varias proposiciones sugerentes y novedosas, que superan las que ha señalado en ocasiones anteriores. Los trabajos comprendidos en este valioso libro nos confirman en la admiración que sentimos desde hace mucho años por su autor y que se renueva en cada ocasión que lo escuchamos o leemos. Nada podríamos agregar o comentar sobre los trabajos de este volumen que, dada su claridad y precisión, e! lector no pudiera apreciar por sí mismo de manera inmediata. Estamos convencidos de que, como ha ocurrido con los anteriores trabajos de Mauro Cappelletti, aparecidos en castellano, esta obra servirá de permanente inspiración para los juristas mexicanos y latinoamericanos, quienes nos encontramos en deuda perenne con el maestro. Ciudad Universitaria, DI", diciembre de 1992. HÉCTOR FIX ZAMUDIO

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PRIMER SEMINARIO

EL DERECHO COMPARADO: MÉTODO Y FINALIDADES (UNA PROPUESTA METODOLÓGICA)

En este primer encuentro, deseo exponer una propuesta concerniente al método del análisis comparativo. Se trata de una propuesta completamente personal ---una tentativa metodológica que hasta ahora no había puesto por escrito, si bien ésta se refleja en el esquema dentro del cual he realizado siempre mis investigaciones comparativas. El propósito de hablar de ella aquí es obtener vuestras reflexiones críticas, que agradeceré mucho y que me serán ciertamente de bastante utilidad. Después de una primera parte, dedicada al tema del "método" comparativo, me propongo exponer las que considero son las principales finalidades, prácticas y teóricas, del derecho comparado. Espero que el tema escogido para este primer seminario no parezca fuera de lugar, no obstante su carácter inevitablemente propedéutico: me ha parecido apropiado, sin embargo, tratar esta temática en un ambiente académico como éste que, por el mérito de insignes estudiosos mexicanos, es también conocido y apreciado en el mundo gracias a los estudios comparativos que aquí se han realizado. Permítaseme rendir homenaje en particular, además de al ilustre Director de la Facultad de Derecho de esta gran Universidad, Profesor José Dávalos y a mi querido patrocinador y amigo, Clemente Valdés, a los tres ex-directores del Instituto de Investigaciones Jurídicas -originalmente denominado Instituto de Derecho Comparado-s- los ilustres estudiosos y comparatistas Héctor Fix Zamudio, Jorge Carpizo y Jorge Madrazo. Al nuevo director del Instituto, el amigo José Luis Soberanes, le formulo el ferviente augurio de que prosiga y extienda felizmente obra tan meritoria. PARTE 1: EL MÉTODO 1. RAzONES DE LA CRE.CIENTE IMPORTANCIA DE LOS E.STUDIOS COMPARKrNOS

Para todos es evidente el hecho de que ha habido un extraordinario aumento de la difusión e importancia de los estudios y las enseñanzas de

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tipo comparativo en los últimos decenios.' ¿Cuáles son las razones de este fenómeno? En mi opinión, hay cuando menos cuatro razones importantes: 1) U na primera razón se debe al aumento extraordinario de los intercambios económicos, personales, culturales entre las naciones, con el consiguiente incremento de las relaciones jurídicas a nivel transnacional. 2) Una segunda razón, no desligada de la primera, radica en la naturaleza transnacional ("transfrontíer") de fenómenos cada vez más relevantes, lo cuales requieren, por tanto, una disciplina jurídica que no sea meramente nacional: piénsese, por ejemplo, en la contaminación, en las empresas transnacionales, en los asentamientos urbanos, que a menudo asumen también dimensiones transnacionales (el historiador Arnold Toynbee ha hablado de la "megalópolis", la cual tiene precisamente necesidad de una disciplina urbanística transnacional, para no ser fuente de caos);" piénsese asimismo en las comunicaciones, especial pero no exclusivamente, en las comunicaciones vía satélite, etcétera. 3) Una tercera razón proviene de la tendencia de ciertos valores, particulannente en el campo de los derechos humanos, a afirmarse en el nivel transnacional, cuando no universal. Baste pensar en las Convenciones Europea y Americana de Derechos Humanos, en los Pactos internacionales sobre los propios derechos, etcétera. Ciertamente resulta significativo el hecho de que, de los tres exdirectores del Instituto de Investigaciones Jurídicas que recién he mencionado, todos insignes comparatistas de cuya amistad me honro, Héctor Fix Zamudio sea actualmente Presidente' de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; Jorge Carpizo, después de ser Rector magnífico de vuestra gran Universidad, sea hoy juez constitucional (si es verdad que con la reforma de J 988 la Suprema Corte de Justicia se ha convertido esencialmente en un tribunal constitucional) y que además presida ahora la Comisión Nacional de Derechos Humanos, en la cual colabora también Jorge Madrazo como Visitador. 4) Una cuarta razón, por último, resulta de la tendencia a crear organizaciones políticas y económicas multinacionales, como la Comunidad Económica Europea. A este propósito, recuerdo rápidamente que el derecho creado por esta organización- que como se sabe, comprende doce países, con cerca de 340 millones de ciudadanos europeos (después de la 1 La Universidad de Florencia puede ilustrar la dimensión de este aumento de interés. Cuando fui llamado a dicha Facultad de Jurisprudencia al comienzo de los años sesenta, durante varios años fui el único que impartía enseñanza del derecho comparado. Hoy, un departamento entero se dedica a esta enseñanza. Lo mismo puede decirse de la Asociación Italiana de Derecho Comparado, de la cual formaban parte unos cuantos estudiosos cuando fui convocado a presidida en los años 1970-1977; actualmente la integran cientos de personas 2 Véase TOYNIlEF, Arnold; Cities on the MOlle, Oxford University Press, London-New York. 1970, especialmente las pp. 195 Y ss.

EL DERECHO COMPARADO: MÉTODO Y FINALIDADES

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unificación de Alemania)- esto es, el llamado "derecho comunitario", como sucede por lo demás en general con el derecho internacional humanitario, rara vez define los conceptos y categorías con base en las cuales opera; más bien, tales conceptos y categorías se presuponen, tanto si se trata del derecho sustantivo (e.g., "contrato", "responsabilidad", "[aute de sertnce", etcétera), corno del procesal (e.g., las causas de impugnación previstas por el artículo 173 del Tratado de la CEE contra los actos de los órganos comunitarios: incompetencia, abuso de poder, etcétera). De ahí se deduce que, mientras en el ámbito del derecho nacional los instrumentos de interpretación son los tradicionales (argumentos gramaticales, lógicos, analógicos, corno también, para el case law, la distinción entre holdings y dicta), en el derecho comunitario y, en general, en el derecho internacional humanitario, el instrumento hermenéutico por excelencia es el análisis comparativo (regresaré a este terna, que por ahora sólo he querido dejar apuntado). Siempre a propósito del derecho comunitario, quiero hacer notar que se trata de un encuentro histórico entre el Civil Law (o sistema continental europeo) y el Cornmon Law. Con particular referencia a los crecientes intercambios culturales transnacionales, me agrada recordar que el Instituto Universitario Europeo, con sede en Florencia, puede considerarse como una "minicomunidad de la cultura y la enseñanza" a nivel europeo, pero abierta también al ámbito no europeo -de lo cual me siento orgulloso de ser uno de los promotores-como atestigua el hecho de que una serie de jóvenes estudiosos latinoamericanos, entre los cuales se halla el colega mexicano Dr. Rolando Tamayo, han realizado estancias de estudio en el Instituto florentino.

n.

EL DERECHO COMPARADO COMO COMPARACIÓN JURÍDICA

Es usual decir que la denominación "derecho comparado" es impropia. Y en verdad, salvo los casos excepcionales de los que hablaré y en los cuales, en mi opinión, la comparación se presenta como verdadera y propia "fuente del derecho", el derecho comparado no es "derecho" en el mismo sentido en que se habla, por ejemplo, del derecho de los contratos o del derecho comercial, etcétera. Obviamente tampoco se confunde con el derecho "extranjero", el cual es derecho, aunque sea de un ordenamiento extranjero (si bien una tradición nacionalista, que por fortuna va atenuándose lentamente, tiende a considerar el derecho extranjero como "hecho", a los efectos, por ejemplo, de su prueba),» El derecho comparado es, en realidad, un método (Rechtsvergleichung 3 Sobre el tema véase, en general, el capítulo sobre "El derecho extranjero", en mi obra El valor de las sentencias y de las normas extranjeras en el proceso civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1968, pp. 127 Y ss

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MAURO CAPPELLETTI

[comparación jurídica] y no vergleichendes Recht [derecho que compara], según la terminología alemana, más apropiada); es, en suma, una manera de analizar el derecho de dos o más sistemas jurídicos diversos: así, existe aquella que podemos llamar "micro-comparación", cuando la comparación se efectúa en el ámbito de ordenamientos que pertenecen a la misma "familia jurídica" (por ejemplo, entre Francia e Italia), o bien, "macro-comparación", si el análisis comparativo se conduce a caballo entre dos o más familias jurídicas, por ejemplo, entre un ordenamiento del Civil Laui, como el de Italia, y uno del Cornmon Lato, como el de Inglaterra. No considero oportuno discutir aquí el concepto de "familia jurídica" o "Rechtskreis",' salvo para mencionar que las tres familias que usualmente se consideran principales (el Civíl Laui, o si se prefiere, familia romano-germánica; el Common Law, y, si todavía existe después de los acontecimientos revolucionarios de los últimos años, la familia de los derechos socialistas) son todas de origen europeo y han influido, con mayor o menor profundidad, en las otras grandes familias jurídicas, o sea, las religiosas (la musulmana, basada en la religión del Islam, predominante en cerca de treinta Estados, desde Marruecos hasta Indonesia; la hindú, basada en el hinduísmo o brahmanismo); las filosófico-tradicionales (que se encuentran, con profundas infiltraciones "occidentales", en el Extremo Oriente y se basan esencialmente en la filosofía del confucianismo) y las consuetudinario-tradicionales, que se hallan especialmente en varias partes del África Negra. Lo que resulta particularmente fascinante para el cornparatista, a propósito de la macro-comparación, es la constatación de grandes convergencias entre las familias jurídicas: así, por ejemplo, era usual considerar que la diferencia fundamental entre el Cioil. Law yel Common Latu radicaba en el papel predominante y vinculante de los precedentes judiciales en el segundo, frente a la función preponderante de la legislación y la codificación en los países del Civil Laur; esta distinción podía todavía parecerle "fundamental" al insigne jurista anglo-americano Arthur Goodhart en los años treinta." Pero hoy vemos que el derecho legislado (statutory law) se ha hecho extremadamente importante también en los países del Common Law,6 paralelamente al crecimiento de las tareas del Estado moderno. Por el otro j El trabajo clásico es el de DAVtD, René, Les grand\ sy¡terne.\ de droit contemporains, 9a ed (con CamiHeJauffret-Spinosi), Dalloz, París, 1988 (existe traducción castellana de Pedro Bravo Gala, de la 2;10 ecL francesa: Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, A¡:,'uilar, Madrid, 1973). 5 Véase, GOODHARI, Arthur, "Precedent in English and Continental Law", en: 50 Laui Q Rev., pp. 40-65, 1934. Cji., sobre este aspecto, mi escrito "The Doctrine of Stare Decisis and the Civil Law: A Fundamental Difference or no Differeuce al all?", en: BERNSI ErN, H./DROBNIC, U. y KÓTZ, H (eds . ), Festsdmfiflú Konrad Zwelgert, J C.B. Molu,Tübingen, 1981, pp. 381-393 6 Véase, por todos, CAIABRESI, Guido, A Common Laiofor the Age 01 Statutes, Harvard University Press, Cambridge, ¡ 982.

EL DERECHO COMPARADO: MÉTODO Y FINALIDADES

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lado, se advierte un aumento sin precedentes del papel de los jueces en todos los países modernos, y por tanto en los de! Civíl Laui, a causa de la función de control asignada a los jueces en los conflictos con el poder político, incluso con el legislativo. Es cierto, por ejemplo, que los tribunales constitucionales de los países del Civil Law, como Italia o Alemania, poseen ahora funciones que, en cuanto a su eficacia erga omnes, son ciertamente asimilables a aquellas de los órganos judiciales máximos del Common Law. Resulta evidente que las grandes convergencias son realment.e estimuladas por los fenómenos transnacionales ya mencionados, entre los cuales emerge la semejanza de las grandes ideologías políticas, la aceptación de una filosofía común de los derechos humanos, y en el vértice de las tres grandes tendencias, de las cuales hablaré en los seminarios sucesivos: e! constitucionalismo, la idea de la justicia social, así como, por supuesto, el transnacionalismo, esto es: los tres grandes ideales inspiradores de la evolución de las sociedades modernas. Es apropiado mencionar ahora el hecho de que la gran convergencia se ha ext.endido ya también a las relaciones entre Este y Oeste, hasta hace pocos años difíciles y amenazadoras. El muro ha caído, también en e! campo del derecho. Nuevas constituciones, nuevas leyes humanitarias, y un nuevo pluralismo están naciendo en los países que poco atrás se proclamaban todavía pertenecientes a una nueva y distinta "familia jurídica socialista". En suma, el grandioso movimiento se dirige hacia una gran "familia jurídica occidental" (donde el adjetivo no tiene propiamente un significado geográfico), en cuya base debe hallarse precisamente la filosofía de libertad, de justicia social y de universalidad que constituye la filosofía de los derechos humanitarios.

IIl. LAS

SEIS "ETAPAS" DEL ANÁLISIS COMPARATIVO: UNA PROPUESTA METODOLÓGICA

Una cuestión preliminar, y en verdad fundament.al, para e! comparatista, se refiere a la cosa que va a someter a comparación. Frecuentement.e se afirma que solamente pueden ser objeto de comparación los sistemas, las normas e instituciones que son similares entre si.' Yo considero totalmen7 Recuerdo que, cuando en los años sesenta el Max-Planck-Institut fUI' auslandisches und internationales Privatrecht de Hamburgo dio inicio a ese gigantesco proyecto que es la International Encyclopedia 01Comparatiue Lato, los representantes de los países de Europa oriental, reunidos en congreso para discutir su participación en el proyecto, insistieron sobre la imposibilidad de tratar unitariamente, mediante el análisis comparativo, instituciones como la propiedad en los países occidentales y la propiedad de los países socialist.as. La t.esis que ellos sostenían era precisamente la imposibilidad de una comparación entre entidadesjurídicas tan diversas. Dicha concepción, por otro lado, fue rechazada por todos los representantes de los países occidentales, y se reconoce que en los años posteriores la docrrinajurídica de los países socialistas asumió una actitud bast.ante más abiert.a hacia la comparación Este-Oeste

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MAURO CAPPELLETTI

te errada esta concepción, incluso si no dudara del hecho de que un punto de partida común -un tertiurn cornparationis- es necesario para hacer significativo el análisis comparado. Sin embargo, este punto común no consiste de modo alguno en una solución jurídica común o similar, sino simplemente en la comunidad, o semejanza, del problema o la necesidad sociales que se intenta resolver mediante la intervención jurídica, normativa o de otra naturaleza. Mi propuesta metodológica se articula en las siguientes "fases" o "etapas", dentro de cuyo cuadro considero que debe desarrollarse la investigación comparativa. PRIMERA FASE: EL TERrrUM COMPARATIONIS

Si bien no es necesario que exista una semejanza del material jurídico objeto de comparación, lo que sí se requiere, en cambio, es un punto de partida común pre-jurídico, o sea, como decía, un problema o una necesidad social real que comparten dos o más países o sociedades a las cuales se quiere aplicar el análisis comparativo. Por ejemplo, la necesidad/problema de la protección del ambiente contra la contaminación industrial, o la protección de los consumidores contra los abusos del productor "el la chaine", en cuanto el sistema-económico-social de esos países o sociedades ha llegado a ser tal que impone semejantes necesidades: no tendría sentido, en cambio, comparar estas temáticas respecto de países o sociedades que no han alcanzado un estadio de evolución económica tal que haga sentir la necesidad de esta protección. Este punto de partida común representa, ¡ repito, el tertium cornparationis, sin el cual cualquier análisis comparativo carecería de significado. Obviamente nos hallamos aquí en una fase pre-jurídica: el problema/necesidad puede ser de carácter económico, político o de otra naturaleza (como la necesidad de actuar para controlar el poder político, por ejemplo, mediante un sistema de justicia constitucional). SEGUNDA FASE: LAS SOLUCIONES JURÍDICAS DEL PROBLEMA

La segunda fase de la investigación/análisis comparativo nos lleva al campo del derecho en sentido estricto: se trata, en efecto, de encontrar las normas, instituciones, procesos jurídicos con los que los países examinados han intentado resolver el problema/necesidad que comparten. Es el momento de resaltar cómo tales intervenciones jurídicas -normativas, institucionales, procesales- pueden ser también muy diversas de país a país, sin que esto prive de significado a la comparación, sino más bien lo contrario. Por ejemplo, un país puede haber adoptado un sistema de protección del ambiente mediante organismos públicos creados con tal finalidad (e.g., la Environrnental Protection Agency en los Estados Unidos, el Ministerio del Ambiente en Italia), mientras que otros países prefieren extender a las asociaciones o incluso a los particulares en lo individual, la legitimación para acudir a juicio. En este punto la investigación puede servirse de "modelos"

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-por ejemplo, e! problema de! acceso a la justicia de las partes no pudientes puede ser "resuelto" mediante modelos "caritativos", o bien, mediante el modelo llamado de judicare, o a través de la creación de un cuerpo especial de abogados financiados públicamente; el problema/necesidad de controlary poner límites al legislador puede ser "resuelto" mediante un modelo "concentrado", o bien mediante un modelo "difuso", de justicia constitucional, etcétera. TERCERA FASE: LES RAISONS D'ETRE. DE LAS ANALOGÍAS Y DIFERENCIAS

El tercer momento del análisis comparativo es una fascinante investigación de las razones que puedan explicar las analogías, pero sobre todo, las diferencias en las soluciones adoptadas en respuesta a un mismo problema: razones históricas, sociológicas, éticas, etcétera. Es claro que aquí el comparatista debe moverse nuevamente fuera del campo del derecho entendido en sentido restringido, lo cual es un nuevo reconocimiento de la circunstancia de que el derecho constituye en realidad un elemento fundamental, aunque no pueda separarse de los otros, del "sistema social" en su conjunto. Por ejemplo, como veremos mejor en los seminarios sucesivos, las razones por las cuales el modelo "difuso" de justicia constitucional no ha tenido éxito en los países continentales europeos incluyen la razón "sociológica" consistente en la existencia de una magistratura "de carrera", como también la razón histórico-ideológica de la desconfianza en un poder judicial creativo en forma demasiado abierta; igualmente, hay razones de naturaleza varia, que radican en parte en una organización y deontología diversas de la abogacía, que explican el hecho de que los países del Civil Law no hayan adoptado la "class action" como instrumento para la tutela de los intereses difusos, una tutela que ha adquirido fundamental importancia en todos los países industrializados. CUARTA FASE.: INVESTIGACIÓN DE. LAS GRANDES TENDENCIAS EVOLUTIVAS

La cuarta fase del análisis comparativo consiste en la investigación de eventuales trends, de tendencias evolutivas, que pueden ser convergentes o divergentes. Por ejemplo, en e! ámbito de la justicia constitucional veremos cómo ha ido atenuándose la divergencia profunda entre los sistemas concentrado y difuso, y que se va manifestando una cierta convergencia entre los dos grandes modelos; tengo la impresión de que la reciente reforma constitucional mexicana, que ha transformado prácticamente a la Suprema Corte en un tribunal constitucional, ha contribuido a esta converging trend. En Brasil, una forma atenuada de "class acium" (si bien "espuria") ha sido adoptada por el nuevo Codigo de defesa do consumidor, que entrará en vigor en unos cuantos meses.

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QUINTA FASE: LA VALORACIÓN

La quinta etapa del análisis es la valoración. Esto es, se trata de evaluar las soluciones adoptadas -o los modelos de solución- en cuanto a su eficacia o ineficacia en la resolución del problema/necesidad de la cual ha arrancado la investigación. Aquí surge el carácter "jurisprudentiai", o si se prefiere "filosófico-valorativo", del análisis comparativo. La valoración, de la cual aquél ofrece la posibilidad, no es "absoluta", sino "relativa", esto es, en cuanto al problema/necesidad social. Por ejemplo, se podrá decir con plena seguridad que la solución italiana para resolver el problema del acceso a la justicia de la parte no pudiente es retrógrada e injusta, porque, basándose todavía, según veremos en el tercer seminario, en la idea de la "obligación honorífica" de los abogados de prestar gratuitamente sus servicios (salvo en los procesos laborales y ahora también en algunos penales), da origen a resultados inadecuados tanto en el plano de la calidad como en el de su accesibilidad efectiva. Se trata, pues, de una valoración, pero no basada en criterios --o valores- afirmados apriorística y especulativamente, sino fundado en datos concretos, verificables empíricamente. Los valores -justo/i~ustº, progresivo/obsoleto, eficaz/ineficaz-e- no son, entonces, repito, valores absolutos, sino, precisamente, relativos y demostrables en conexión con el "punto de partida", esto es, la necesidad social concreta asumida como tertium comparationis. y es en este sentido que el método comparativo representa, en mi opinión, la superación dialéctica, por un lado, de un mero empirismo avalorativo, de la mera recopilación de datos normativos -típica de un iuspositivismo decadente- pem del otro, se trata también de la superación de un apriorismoabstracto, .típicode un jusnaturalisrno decadente, porque pretende apreciar la realidad a la luz de valores o ideales cuya validez se afirma a priori. El método comparativo se perfila entonces como una gran "tercera escuela", la cual conjuga la valoración y la recopilación concreta de datos, pero una valoración inmersa en lo real, esto es, en la realidad de los problemas y las necesidades de la sociedad. Para decirlo con las palabras de Karl Llewellyn (empleadas, sin embargo, por el gran "realista" norteamericano en un contexto totalmente distinto), el cornparatista se basa en la "informed evaluatíon instead 01 armchair soeculations':» Evidentemente, esta quinta fase del análisis comparativo -la fase de la valoración- combina lo jurídico con lo pre-jurídico, o sea, relaciona las soluciones jurídicas -normativas, pem también institucionales o pmcesales- examinadas en la segunda, tercera y cuarta fases, con el PUIlto de partida pre-jurídico, esto es, como sabemos, el problema político, econó8

LLEWHLYN,

Karl; "Sorne Realisrn About Realism" (1931), reproducido en ld., /l1Tüpru-

dence, 1962, pp. 42 a 56

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mico, social, cultural que ha dado el impulso al análisis, como también la razón de ser de las soluciones adoptadas por los diversos países para resolver dicho problema o necesidad. SEXTA FASE: PREDICCIÓN DE. DE.SARROLLOS FUTUROS

!.

Una última etapa del análisis comparativo -no necesaria, sino urncamente posible, y en verdad tanto más audaz y riesgosa- representa en cierto modo un corolario de todas las demás. Se trata de prever desarrollos futuros. El comparatista -y aquí pretendo expresarme de manera un tanto provocativa- es e! único "profeta científico" posible. Profeta, porque, sobre la base de la investigación realizada, puede sacar a la luz tendencias evolutivas, las cuales presumiblemente están destinadas a continuar y a difundirse, al estar radicadas en problemas y necesidades reales de la sociedad, y al haber sido "valoradas" a la luz de los datos empíricos concernientes a su eficacia en la solución del problema. Pero es en verdad profeta "científico", porque su predicción de! futuro no se basa en sus preferencias o idiosincracia, como tampoco en intuiciones o "iluminaciones" personales, sino en resultados de un análisis concreto de la realidad social. Quede bien claro, por otra parte, que aquí se trata solamente de la predicción de eventos "probables", jamás de certezas, porque también para e! comparatista la fantasía de la realidad es siempre demasiado grande para ser analizada completamente. El poeta decía: "del mañana no hay certeza"; todo lomás que se puede predecir es la probabilidad, no la§.~guridad, de acontecimientos futuros. Por otra parte, si se me permite un reflexión personal, sin pecar de autocomplacencia indebida, diré que releyendo cuanto he escrito en estudios comparativos de años o decenios pasados, por ejemplo, sobre el tema de la justicia constitucional, o sobre el acceso a la justicia, no pocas de las valoraciones-previsiones de entonces se han vuelto realidad. Para dar únicamente dos ejemplos: i) Yo critiqué duramente como inadecuado y retardatario el método "político", no jurisdiccional, de control de la constitucionalidad de las leyes prevaleciente todavía en Francia en los años sesenta en un volumen publicado aquí mismo en la Ciudad de México en el año de 1966 (se trataba del cursillo sobre el control judicial de las leyes, dictado por mí, y traducido al español por los muy queridos, y entonces muy jóvenes amigos Cipriano Gómez Lara y Héctor Fix Zamudio).? y bien, dicho método de control ha ido evolucionando, ya desde la 9 Una nueva versión, a cargo de Luis DORANTES TAMAYO, se encuentra ahora en el volumen LaJusticia Constitucional (Estudios de Derecho Comparado); México, UNAM (Facultad de Derecho), 1987, pp. 17-111.

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primera mitad de los años setenta, hacia un sistema cuasi-judicial de control y hoy, apoyado por el Presidente de la República, Mitterrand, y por el Presidente del Conseil Constitutionnel, Badinter, un proyecto francés intenta introducir también en Francia un control a posteriori, plenamente jurisdiccional, de la constitucionalidad. ii) El segundo ejemplo concierne al terna de la protección de los intereses difusos y colectivos. Cuando en los años setenta dicté una conferencia en el Institut de Droit Comparé de París, sugiriendo la necesidad de una "metamorfosis" profunda del derecho procesal, a fin de hacer eficaz la tutela de estos intereses que emergen poderosamente en las sociedades modernas, mi análisis podía considerarse el de un visionario radical; hoy, un número cada vez más grande de países ha introducido aquellas reformas que dos decenios antes podían parecer del todo futuristas, si no francamente "revolucionarias" .10

PARTE Il: lAS FINALIDADES La segunda parte de mi exposición pretende discutir las que a mí me parecen ser las principales finalidades del análisis comparativo. Habitualmente se dividen éstas en finalidades prácticas y finalidades teóricas o doctrinales. Sin embargo, se trata de una distinción que no se sigue rigurosamente, porque en mi opinión, existe siempre en realidad un vínculo entre teoría y práctica. Por ello, subdivido mi análisis de tal manera que a cada finalidad práctica vaya siempre enlazada una finalidad teórica correspondiente o próxima a ella de algún modo. Y en verdad, si por un lado es pésima la "teoría" que no se basa en datos y fenómenos reales -aquella, en suma, que no es al mismo tiempo "fenomenología't->- del mismo modo es pésima la práctica que carece de un soporte teórico, esto es, en el pensamiento. El ser humano no es divisible; nosotros somos siempre, al mismo tiempo, pensamiento y acción. Como escribe Eugen Ehrlich: "[iir die jurisprudenz wie JÜT jede Kunstlehre ... (haben) nur solche Erkenntnisse einen Wert .. -, die das praktische H andeln zu [orderr: uermogen .ll

I. En el plano de las finalidades prácticas, la primera en emerger; especialmente en la sociedad contemporánea, es aquella según la cual el derecho comparado resulta un instrumento útil, incluso necesario, en la !O Reenvío a mi artículo "La protectíon d'intéréts collectifs et de groupe dans le proces civil. (Métamorphoses de la procédure civile)", en Reuue mternruionale de rlroü comparé, 1975, pp. 571 ss. El tema se trata también en los seminarios III y IV, infra. 11 EHRUCH, Eugen, "Die juristische Logik" ("La lógica jurídica"). en Arduo für die civllistische PraXI\, 1917, pp. 125-439, cita en la p . 279 ("Para la ciencia del derecho como para cualquier arte, sólo tienen valor los conocimientos que puedan promover la acción práctica")

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"práctica jurídica internacional", esto es, en el ejercicio de la profesión de jurista en e! nivel internacional. Es evidente para nosotros e! hecho de que ahora existe un número creciente de "despachos internacionales de abogados y consultores jurídicos" ("internationallaw firms"). El fenómeno es paralelo, aunque menos espectacular, a aquél de la expansión de las empresas multinacionales. Así, tenemos hoy despachos profesionales con oficinas en varios países, una exigencia que nace de! hecho que las relaciones, no sólo las económicas, son cada vez, con más frecuencia, de naturaleza transnacional, de modo que también los problemasjurídicos asumen este carácter. El abogado de estos despachos profesionales debe tener la capacidad de explicar a sus clientes analogías y diferencias jurídicas entre los diversos países. Su lenguaje y sus bases culturales deben ser, o al menos deberían serlo, los de! comparatista, En el ámbito de la Comunidad Europea, este fenómeno se hace cada vez más importante y culminará al completarse e! Mercado Unico en 1992, e! cual traerá e! libre movimiento, no sólo de los bienes y capitales, sino también de las personas y los servicios, y así, en particular, de los prestados por los abogados y otros expertos de! derecho: por ello se habla, convenientemente, de una "liberalización de las profesiones jurídicas", en e! sentido de hacer posible su ejercicio en varios países de la Comunidad. Sin entrar en este tema específico, recuerdo que e! 22 de marzo de 1977 la Comunidad Europea adoptó una directiva (77/249) que tiene por finalidad, entre otras, la de facilitar e! ejercicio, por parte de los juristas, de la libertad de ofrecer sus servicios en e! ámbito de los países miembros. También e! Tribunal de Justicia de la Comunidad se ha movido en esta dirección, con resoluciones famosas como la de! caso Reyners contra Bélgica (1974) y después en e! caso Thieffry contra e! Conseil de l'Ordre des Avocats a la Cour de Paris (caso 71/76), que han obligado al Consejo de! Orden de los Abogados, respectivamente de Bélgica y de París a admitir como miembros al holandés Reyners (en el primer caso) y al belga Thieffry (en e! segundo), habiendose juzgado ilegítimas las normas que excluían a los ciudadanos extranjeros.t? 11. Pasemos ahora a la correspondiente finalidad en e! plano teórico. "All kinds oi reasoning consist oi nothing but a comparison". Esto escribió hace más de dos siglos el gran filósofo escocés David Hume.'> A su vez, e! poeta-filósofo del Romanticismo alemán, Novalis (1772 -180 1), afirmó que el 12 Sobre la "liberaliuüion of the legal profession" en la Comunidad Europea, véase por ejemplo STEIN, E../HAY, P/WAELBROECK, M.. y WEILER, J; European Commnnity Law and Institutions in Perspectioe, 1985 Supplement, The Michie Co, Charlottesville, 1985, pp. 166 Y ss. 13 HUME, David, A Treatise ojHuman Naiure, Book 1, Part 3, Section 2 (citado por la edición a cargo de LA. Selby-Bigge, Clarendon Press, Oxford, reimpresión 1967, p. 73) ('Todas las clases de razonamiento no son más que comparación").

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"conocimiento es comparación" .11 Y en verdad, todo conocimiento es, y debe expresarse corno tal, una relación entre sujeto y predicado, incluso en la construcción sintáctica del lenguaje. Corno tal, la comparación jurídica es instrumento de conocimiento puro -con la intención de conocer mejor el mundo en que vivimos- a semejanza, por ejemplo, de la lingüística comparada, la literatura comparada, etcétera. Pero lo que me importa subrayar es que, precisamente corno instrumento de conocimiento, el análisis comparativo (o "derecho comparado") se revela corno importante instrumento de una visión no absolutista, no dogmática del derecho---para ver, en suma, el derecho como fenómeno real, y en cuanto tal, no absoluto e inmóvil, sino corno aspecto fundamental de la cultura -cultura histórica y por tanto esencialmente mutable- de las sociedades humanas, a semejanza de la lengua, el arte, etcétera: y no nada más como fenómeno puramente normativo, "autónomo", abstracto, de la sociedad y de sus cambiantes necesidades, ideales, aspiraciones. El derecho comparado ofrece aquí entonces una sana lección de relativismo, o historicismo, contra los vicios de la dogmática tradicional, la cual querría ver al derecho como norma pura separada de los otros fenómenos de la sociedad, como la economía, la política, la ética. Es así corno el derecho comparado pone en evidencia el absurdo de las concepciones según las cuales el jurista debería excluir de su actividad todo tipo de "consideraciones éticas, políticas o económicas" (como recomendaba, por ejemplo, Windscheid a fines del siglo pasado).t> Sin embargo, son todavía numerosos los males provocados por esta concepción deforrnante y mistificante que quisiera ver el fenómeno jurídico como "norma pura" más que como fenómeno complejo normas, instituciones y procesos-, como fenómeno social, y que por tanto que debe conocerse como parte, ya no separada sino integrante, de ese fenómeno más complejo aún que es, como digo, la sociedad.

III. Una segunda finalidad práctica del derecho comparado es la de elaboración de proyectos de reforma jurídica. Se trata de una antigua práctica;

sabemos, en efecto, que ya Licurgo y Salón tuvieron presentes modelos extranjeros en la. redacción de sus "leyes"óAl mismo tiempo, se trata, no obstante, de una práctica muy actual para los legisladores más serios, y para los estudiosos deseosos de proponer reformas. Yo mismo he tenido numerosas experiencias en este sentido, por ejemplo, cuando fui consultado por la Law Commission británica o, más recientemente, cuando se me invitó a

l·l 15

NOVAllS; Schrijten, IU (Minar ed., Jena 19(7), p. 45 (fragmento 229) Sobre este lema volveremos en el Seminario IJI, 2, mira

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formar parte de un grupo de personas a las cuales se había solicitado su asesoría para la elaboración de la nueva Constitución de Checoslovaquia. En efecto, hay que tener presente que la comparación es vecina de la investigación histórica, de la cual aquélla es un momento esencial, tanto así que se puede hablar de comparación "horizontal" (o sincrónica), o sea, extendida en sentido geográfico, respecto de la comparación en sentido estricto, y de la comparación "vertical" (o diacrónica), esto es, la que se prolonga en el tiempo, para la historia, especialmente si respecto de la historiografía se acepta la concepción, compartida, por ejemplo, por Benedetto Crece." según la cual, si no quiere quedar reducida a mera crónica, la historia es siempre historia del presente, o sea, de los orígenes, derivaciones, vicisitudes y evolución de un tema o problema actual. Ahora bien, la comparación, como la historia, representa para las ciencias sociales, y por tanto también para el derecho, aquello que para las ciencias naturales es la experimentación de laboratorio. En efecto, las ciencias sociales pueden encontrar en el análisis histórico y comparativo las ejemplificaciones concretas, las demostraciones prácticas, las pruebas de lo que ha sucedido o no, que las ciencias naturales buscan, en cambio, en el análisis de laboratorio. Si puedo dar una ilustración más, piénsese en el proyecto florentino sobre el acceso a lajusticia, típicamente un estudio comparativo que abarca todos los continentes. Las soluciones adoptadas por decenas de países a fin de hacer accesible la justicia fueron confrontadas y valoradas en sus cualidades y defectos, y sobre la base de este análsis comparativo se han elaborado propuestas de reforma. 17 "O

IV. Paralela a la finalidad práctica de la elaboración de proyectos de reforma, corre la finalidad teórica -aunque por las razones que he señalado, ésta no se encuentra desligada de propósitos prácticos- consistente en elaborar, definir, "diseñar" ideas, filosofías político-sociales, ideologías. Así, por ejemplo, la idea de democracia, de división de poderes, etcétera. Aquí el análisis comparativo, como el histórico, es usado de nueva cuenta como "laboratorio teórico", para proveer a las especulaciones teóricas de empirical eoidence, de un fundamento empírico concreto. De Aristóteles a Cicerón, de Montesquieu a Tocqueville y Marx, todos los grandes "ideólogos" -proponentes de filosofías político-sociales sobre el problema de cómo organizar las sociedades humanas- han hecho amplio uso de referencias comparativas. Es sabido, por ejemplo, que Aristóteles toma en consideración en su "Política", escrita hace veinticuatro siglos, unas ciento cincuenta

16 Véase CROCE., Benedetto, La storui corno pensiero e come azume, 4ao ed., Laterza, Bari, 1943, ppo 5 y ss. y passirn 17 Para referencias bibliográficas reenvío al Seminario III, infra.

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Constituciones de ciudades-Estado, en su esfuerzo por diseñar un modelo idealmente perfecto de Constitución. Es verdad que no pocas veces la pasión de la ideología es tan fuerte que hace falsear las enseñanzas de la historia y de la comparación. Sin embargo, subsiste el hecho de que, empleado juiciosamente, e! análisis histórico-comparativo puede ser de gran utilidad en esta obra de arquitectura social. V. Una tercera finalidad práctica, de creciente importancia, es la dirigida a determinar y aplicar los "principios generales del derecho" a nivel transnacional. Me limitaré a ofrecer dos ilustraciones: i) El artículo 38 (1) (c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (la "World Court", con sede en La Haya), establece que la Corte debe aplicar en sus resoluciones, además de las convenciones y las costumbres internacionales, "the general princtples of law recognized by civilized nations", ii) Por su parte, el artículo 215 del Tratado de Roma, que instituye la Comunidad Económica Europea, establece que la responsabilidad extracontractual de los órganos comunitarios será regulada por los "principios generales comunes al derecho de los Estados miembros". Se trata, como es evidente, de fórmulas bastante vagas. Por ejemplo, se ha demostrado que los Estados miembros de la CEE tienen reglas bastante diversas respecto a la responsabilidad extracontractual. Prácticamente, no tiene sentido, o por lo menos tiene escaso sentido, hablar de principios generales comunes a los doce países. Ante tal situación de evidente y clara incertidumbre se puede poner remedio, como ya se reconoce generalmente, sólo mediante una obra creadora de laui-moking por parte de! tribunal comunitario y de la World Couri. Sin embargo, se ha probado también que en esta obra creadora, e! instrumento hermenéutico por excelencia es el propio análisis comparativo, orientado a determinar cuál sea la solución que dicte, si no propiamente el criterio vago de los "principios comunes", sí el de máxima aproximación a aquella que pueda considerarse la solucum más adecuada, más aceptable para los Estados miembros de la Comunidad o de la ONU. Lo que, quizá un poco provocativarnente, quisiera poner de relieve es que en estos casos e! derecho comparado no es ya mera comparación jurídica, Rechtsvergleichung, sino en cierto sentido real y verdadero derecho, vergleichendes Recht. En efecto, en mi opinión e! método comparativo se convierte aquí en verdadera y propia fuente del derecho. Por lo demás, existen otros dos campos en los que yo percibiría el mismo fenómeno, o sea, la transformación de la comparación en derecho (o en fuente de derecho). El primero se sitúa en el ámbito de! derecho internacional privado, esto es, del "law of conflict ol laws". Es sabido que dos grandes escuelas se han enfrentado: la "universalista" (representada por erni-

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nentes personajes como Story, Savigny, Pillet, Zitelmann, etcétera) y la positivista-particularista (representada por otros insignes juristas, entre los que se hallan Dicey, Bartin, Anzilotti, Niboyet, etcétera). La escuela universalista pretendía poder atribuir un significado universalmente válido e idéntico a los conceptos y categorías usadas en el derecho internacional privado -como el concepto de "contrato", de "domicilio", de "residencia", de "responsabilidad", etcétera, esto es, las categorías con base en las cuales el derecho de los conflictos de leyes atribuye a los diversos ordenamientos la competencia para regular determinadas situaciones jurídicas" La escuela positivista-particularista, en cambio, atribuía a tales conceptos y categorías el significado propio del ordenamiento jurídico particular, o sea, de la [ex fori, la ley del mismo ordenamiento que establece la norma de conflicto de leyes" Ernst Rabel y otros --entre los que recuerdo especialmente al conocido comparatista alemán Konrad Zweigert- han propuesto, en cambio, una tercera solución, llamada rechtsvergleichend-autonomistische, comparativa-autónoma; 18 Según esta escuela de pensamiento, la interpretación de las categorías conceptuales en materia de conflicto de leyes debe ser autónoma respecto a la [ex fori, y debe deducirse de un análisis comparativo de los diversos ordenamientos en cuestión, más que de la pretendida existencia de conceptos y categorías proclamadas universales a priori. Claramente se tiene aquí un ejemplo de la posibilidad de que la comparación jurídica sea usada como fuente del derecho. Un ejemplo ulterior es ofrecido, siempre en el ámbito del derecho internacional privado, por la hipótesis, no muy infrecuente, en la cual le resulta prácticamente imposible al juez la determinación del derecho extranjero al cual hace referencia la norma de conflicto. En este caso son también dos las soluciones usualmente adoptadas: la aplicación de la lex fori (ignorando así el reenvío que la norma de derecho internacional privado hace al derecho extranjero) o bien, el desechamiento de la demanda o de la excepción que debería ser regulada por el derecho extranjero (esto también con base en la deplorable concepción del derecho extranjero como hecho, del cual tiene la carga de la prueba la misma parte que lo invoca).'? Pero también hay aquí una tercera escuela de pensamiento y es la que sugiere, para el caso de imposibilidad práctica comprobada para determinar el derecho extranjero al que se reenvía, la aplicación del método corn18 Véase, ZWEIGrRl, Konrad, "Die dritte Schule im internationalen Privatrecht'' ("La tercera escuela en el derecho internacional privado"), en Festschrift für Leo Raape, Hamburg, 1948, pp. 35 Y ss. Cfr. mi volumen El valor de las sentencias y de las normas extranjeras en el proceso civil, citado, supra nota 43, pp 55 ss. 19 Véase op. uli. cü., pp. 199 Y ss., 217 y ss

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parativo, esto es, la investigación de aquella solución que, con fundamento en la investigación comparativa, parece ser la que ofrece las mayores probabilidades de aproximarse al derecho de reenvío.w Se trata asimismo, como es evidente, una vez más de una tarea que es inevitablemente creativa y de gran responsabilidad; pero de ahí derivará presumiblemente una resolución más equitativa que la proveniente del drástico expediente del desechamiento o de la aplicación de la lex [ori. VI. En el plano teórico, la analogía más próxima a la finalidad práctica de indagación de los "principios generales comunes" es la de la búsqueda de "leyes naturales" en la evolución de la sociedad y de! derecho. "Leyes naturales" en el mismo sentido en el que se habla de leyes en e! campo de las ciencias naturales (la ley de la gravedad, etcétera). Por ejemplo, alguno ha sugerido que existe una ley natural social por la cual, a un cierto grado de evolución de las sociedades, éstas tenderían a organizarse de tal manera que los poderes públicos se distribuyan entre legisladores, administradores y Jueces. También se ha sostenido que sería posible descubrir leyes naturales relativas al pape! del derecho en la sociedad (por ejemplo, que el derecho es una supraestructura, determinada por la estructura económica). Igualmente se ha querido ver en e! derecho una ley natural que haría de éste un instrumento de conservación del status qua, mientras para otros el derecho puede ser usado como instrumento para e! cambio social. La pregunta que se impone a este propósito es si de verdad existen semejantes leyes naturales en la vida social, o si éstas son puro fruto de la especulación abstracta Pero para demostrar realmente que éstas existen, sus sustentadores (se trata frecuentemente de sociólogos, como Durkheim) han sido llevados a recurrir a los datos que ofrece el análisis comparativo. Digo de entrada que yo soy más bien escéptico sobre este uso de la comparación jurídica. Recordaré cómo Hans KeIsen, en su escrito intitulado "The Natural Law Doctrine Befare the Tribunal al Science"21 había puesto en evidencia las graves contradicciones en que incurrieron los ilustres personajes que han creído poder leer en la evolución social leyes precisas. Así, Auguste Comte fue el "profeta" de la transición de la sociedad ~unavez que ésta ha pasado de una fase "teológica" a una "metafísica"- a una etapa final "positiva", altamente colectivista, donde la cIase de los hombres de ciencia ejerce una especie de supremacía "platónica" sobre el "poder temporal". Herbert Spencer, por el contrario, identificaba en la historia la ley Véase mi op. ult. cit., pp. 217 Y ss El artículo, de 1949, se ha publicado de nuevo en KFLSEN, Hans, Wluu ¡, [ustu:e. [ustice, Laio and Poluics In the iVI" ror 01Science, ti nivcrsity 01 California Press, Berkeley, 1971, PI' 137 Y ss., en las pp. 159-73. 20 21

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natural del paso a una fase en la cual, con la industrialización, habría emergido la era espléndida de la libertad individual y una declinación gradual de las invasiones del Estado en la esfera de tal libertad. Sin embargo, la contradicción es mucho más evidente en Hegel y Marx. El primero veía la historia de la humanidad como una realización progresiva de la Razón, del Welt-Geíst (espíritu del mundo), y tal realización debía culminar en el Estado, descrito como "la marcha de Dios en el mundo", mientras el individuo existe solamente a través del Estado, que sería la "Razón objetivizada". Marx, en cambio, condenó al Estado como maligno y opresivo instrumento de la dominación de clase, y veía en la historia una "ley natural", que culminaba en la abolición del Estado, de la opresión de clase, del egoísmo, y por tanto, del derecho mismo. iCuatro visiones contrastantes entre sí, todas desmentidas, más o menos por completo, por la historia de nuestro siglo! Resulta claro que éstas no son las conclusiones o previsiones que un análisis histórico-comparativo serio pueda justificar. Cuando se habla de "previsión del futuro" como de una posible conclusión de la investigación comparativa, lo que debe entenderse es un estudio realista, fenomenológico, de tendencias evolutivas y de su razón de ser, de modo que puede justificarse perfectamente la previsión de un ulterior movimiento en la misma dirección, especialmente cuando la trend examinada se apoya en razones sólidas y permanentes. Sin embargo, el comparatista dejará a otros las grandes especulaciones abstractas, las "grandes teorías" capaces de conducir, como en el caso de los cuatro gigantes del pensamiento mencionados, a previsiones del todo personales y escasamente radicadas en un análisis concreto. Es un hecho que los ideólogos son frecuentemente llevados a desfigurar la realidad, más que a analizarla; en ellos la referencia comparativa frecuentemente se pliega a sus fines demostrativos. Para ellos lo que cuenta no es la adaequatio mtellectus ad rern, (adecuación del intelecto a la cosa) sino, por el contrario, la adaequaiio rei ad intellectum (adecuación de la cosa al intelecto), que es una forma típica de falseamiento de la realidad: el comparatista, más que su ejemplo, seguirá sobre todo el de Maquiavelo, que se propone seguir "la verdad efectiva de la cosa, y no su imaginación". VIL Una cuarta finalidad práctica del derecho comparado es de gran importancia: se trata de emplearlo como instrumento de la armonización o unificación del derecho de varios países. Es una finalidad que ha de verse con mucha prudencia, porque indudablemente el derecho, como expresión de la cultura, de la historia, de las exigencias de una determinada sociedad, no puede ni debe ser único e idéntico para sociedades diversas. Pero si la "diversidad" posee un valor grande y permanente, al que no debe renunciarse, existen casos y materias

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en los cuales ésta puede representar un obstáculo al bienestar sociaL Así, por ejemplo, los artículos 100-102 del Tratado de la CEE están dedicados a la "aproximación de las leyes" de los Estados miembros, y se declara que dicha aproximación, o armonización, es uno de los objetivos de la Comunidad, toda vez que la diversidad represente un obstáculo a la promoción y el funcionamiento del mercado común, o sea tal que cOlTompa las condiciones de la competencia en el mercado. El Acta Única Europea de 1986, cuyo propósito es promover la realización plena del Mercado Único en 1992, ha atribuido una importancia particular a esta obra de armonización, haciendo posible medidas comunitarias en este sentido inclusive sin el consenso de todos los Estados miembros (ahora es suficiente una mayoría calificada, mientras que anteriormente se exigía la unanimidad). La importancia de los estudios comparativos en esta tarea de armonización es evidente, y no requiere ser desarrollada en este lugar. Sin embargo, quisiera recordar que varias instituciones nacionales e internacionales se han creado propiamente con el objeto de promover dicha obra: así, por ejemplo, el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), con sede en Roma; la "Hague Conference on Private International Latu"; la "United Nations Commission on International Trade Lato" (UNCITRAL), etcétera. En los Estados Unidos han de mencionarse los "Commissionersfor Uniform State Laui" (que elaboran, entre otros, "model uni[orm codes", que se invita a adoptar a los Estados de la Unión), y el "American Law Institute" (que desarrolla una tarea similar sobre el plano del derecho judicial o case lato, en particular, elaborando los llamados "Restaiements of lato"}.

Por cuanto concierne a las técnicas de la armonización, aparte de la que puede llamarse "convergencia natural", dictada por la semejanza de problemas, cultura e intereses y por los crecientes contactos entre los países, éstas pueden ser principalmente las siguientes: i) Convenciones internacumales. Por ejemplo, el Consejo de Europa (que comprende actualmente 23 Estados, todos los países de Europa occidental, esto es, casi 400 millones de habitantes) ha promovido numerosasconvenciones, de las cuales la más importante sigue siendo la Convención Europea de los Derechos del Hombre, en vigor desde 1953; la Organización de los Estados Americanos (UEA) ha promovido, en forma análoga, la Convención Americana de Derechos Humanos, en vigor desde 1978; la Organización para la Unidad Africana (OAU) ha promovido la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, en vigor desde 1986; también la Comunidad Europea, sobre la base del artículo 220 del Tratado de la CEE, promovió en 1968 la Convención sobre la jurisdicción y sobre la ejecución de la sentencias civiles y comerciales (1968). Estas convenciones

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tienen naturalmente un efecto de armonización. Pero los Estados son libres de adherirse o no. ii) En los países federales, un instrumento de armonización consiste en la propuesta de legislación uniforme para los diversos Estados miembros. He mencionado ya los "model uniiorm codes" elaborados por los Commissionets en los Estados Unidos. El ejemplo más importante es el Model Commercial Code, que ha sido adoptado por cuarenta y nueve de los cincuenta Estados de la Unión. De nueva cuenta se trata de un instrumento que naturalmente se deja a la libre decisión de los Estados, esto es, una forma opcional, facultativa, de integración. iii) Pero hay también formas no facultativas. En los Estados federales, o en algunas organizaciones como la CEE, las leyes federales o comunitarias (transnacionales) pueden ser vinculantes para los Estados miembros. Por ejemplo, los reglamentos comunitarios (yen ciertas circunstancias, también las directivas) son obligatorios para los doce Estados que integran la Comunidad Europea, ya que no pueden sustraerse a ellos, y así quedaría sin efecto una ley expedida por estos Estados, incluso si es posterior, cuando contraviene a la norma comunitaria. iv) Una última técnica de armonización, que puede ser tanto libre como forzada, es la de la recepción, o si se quiere, del "trasplante". Por ejemplo, bajo el Presidente Atatürk en los años veinte, Turquía recibió espontáneamente el código civil suizo. Japón, a fines del siglo pasado, copió prácticamente los códigos penal y de procedimiento penal de Francia; más tarde, el Código civil de Alemania. Si bien en la realidad no siempre tienen éxito los "trasplantes", resulta signifícativo que Japón, por ejemplo, que en 1947 adoptó una Constitución impuesta prácticamente por los americanos, ha sabido adaptarse gradualmente a las nuevas ideas y estructuras, con la consecuencia de que hoy la Constitución ya no es percibida como elemento extranjero. Siempre en relación con la armonización, quisiera hacer notar que existen, en mi opinión, tres importantes "niveles" de armonización jurídica: a) Un primer nivel es el que se limita a unificar las normas sobre la jurisdicción, de manera que se eviten los conflictos en materia de jurisdicción y/o competencia de los tribunales de uno u otro país. Así, por ejemplo, la ya mencionada Convención de la CEE sobre la jurisdicción y la ejecución de las sentencias civiles y comerciales, dispone que entre los países miembros de la Convención no sean aplicables los que se han definido como "[ori impropri" ("irnproper [ora"), como lo son el basado en la nacionalidad del actor, según el artículo 14 del Código civil francésw o el fundado en la 22

El artículo 14 dispone que: "L'étranger, mémenon. résident en France. pourra etre cité devant

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existencia in loco de bienes de la parte demandada, conforme al § 23 de la ZPO alemana.t" b) Un segundo nivel es e! de la armonización de las normas de! derecho internacional privado, para prevenir conflictos concernientes a la pregunta de cuál sea e! país cuyo derecho es aplicable. e) Un tercer nivel es e! de la armonización de! derecho sustantivo, de manera que, cualquiera que sea e! tribunal competente o el país cuyo derecho debe aplicarse, e! derecho mismo no presente diferencias. Quizá resulte apropiado formular un caveat a este respecto. Cabe creer, en efecto, que e! tercer nivel sea e! que produce un máximo de arrnonización. Pero todo comparatista sabe bien que esta impresión puede resultar ilusoria. Si se inviste a diversas "jurisdicciones" con la facultad de interpretación/ejecución de normas formalmente idénticas, bien puede ocurrir que se produzcan divergencias, en ocasiones profundas, en e! plano interpretativo, consolidadas inclusive por la jurisprudencia de los tribunales supremos de los respectivos países. No será raro concluir que el grado más efectivo de armonización pueda coincidir frecuentemente con e! primer nivel de armonización -la armonización de la jurisdicción- más que con e! tercero, o-sea, con la armonización del derecho sustantivo. VIII. A la finalidad práctica de la armonización/unificación corresponde, sobre e! plano teórico, la investigación de las grandes tendencias evolutivas, que a menudo, aunque no siempre, son convergenres.w Esto nos remite a la "fase" de! método comparativo que, como se ha visto, consiste precisamente en la indagación de trends y de su razón de ser. Así, por ejemplo, una "necesidad" típica de las sociedades modernas es la de romper e! "aislamiento" de! consumidor frente al poderoso "mass-producer", Tal necesidad, compartida por varios países, ha llevado a soluciones frecuentemente similares, convergentes, en cuanto al abandono, por lo menos parcial, de los esquemas individualistas tradicionales de la legitimación procesal." con la extensión de dicha legitimación a asociaciones, y así se dan fenórnele, tnbunaux [ranous, pour Eéxecutum des obligations par lui contractées en France avec un Francais; iI p011Tra étre traduit devant le, tribunaux de France, pour les obligations par lui amtractées en pays etrangen enoers de. Franaus" ("El extranjero, incluso sino es residente en Francia, podrá ser citado

ante los tribunales franceses, para la ejecución de las obligaciones contraídas por él en Francia con un francés; podrá ser llevado ante los tribunales de Francia, respecto de las obligaciones que haya contraído en países extranjeros con un francés"). 23 El § 23 ZPO (Ordenanza procesal civil) dispone que: "Fur Klagen wegen uermogensrechtlicher Ansprüehe gegen eme Person, die im Inland keinen Wohnsitz luu, ist das Gericht zustandig, in dessen Bezirli sich. das Vermiigen derselben befindet " ('Tratándose de demandas por motivo de

derechos patrimoniales contra una persona que no tiene residencia en el país, es competente el tribunal en cuya circunscripción se encuentren los bienes de la misma"). 21 La fre-cuencia de las tendencias convergentes en nuestra época se explica propiamente sobre la base de los fenómenos discutidos en este seminario, Parte 1, l,mpm. 2', Sobre este tema regresará el seminario IV, infra.

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EL DERECHO COMPARADO: MÉTODO y FINALIDADES

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nos como la Verbandsklage en Alemania y Austria, la aetion colleetive en Francia y Bélgica, la class aetion en los Estados Unidos (ahora, con adaptaciones, en Brasil), etcétera. Pero el descubrimiento de tales tendencias evolutivas y de su razón de ser no se agota en e! puro dato empírico; como se ha dicho, el análisis comparativo puede, incluso debe, proseguir en el campo de las valoraciones: la valoración, claro está, de la mayor o menor idoneidad de estas tendencias evolutivas para resolver el problema o necesidad que las motiva. Así, como ya he dicho, e! comparatista podrá aventurarse en e! terreno -riesgoso pero fascinante- de los juicios de valor, juzgando como "progresiva" o "retardataria", como "justa" o "injusta", una tendencia evolutiva, según que esta parezca adecuada o no para resolver e! problema social en cuestión. Una "teoría de la justicia" -o mejor, una "fenomenología de la justicia"- podrá así representar la conclusión de! análisis comparativo, o sea, de aquéllo que yo prefiero llamar método "fenomenológico-comparativo", entendiendo por "fenomenología" e! estudio de fenómenos reales -"la verdad efectiva de la cosa", para retornar la fórmula de Nicolás Maquiave10- sin detenerse en la mera determinación del dato positivo --el "feriómeno"- sino que este dato es valorado dentro de! cuadro amplio de las exigencias y aspiraciones, de los problemas, en suma, que motivan laacción social. y es por eso que, según es mi convicción desde hace tantos años,26 e! método comparativo se perfila corno una gran escuela de ciencia jurídica, dirigida a superar, por un lado, el mero empirismo positivista-avalorativo -para e! cual el derecho es un hecho por determinar, no por valorar- y, por e! otro lado, la valoración iusnaturalista-aprioristíca, basada más que en problemas reales (y mutables) de la sociedad, en principios o valores abstractos, postulados irrealmente como eternos y absolutos.

IX. Una última finalidad de! análisis comparativo es, al mismo tiempo -y esta ocasión sin posibilidad de distinción- práctica y teórica. Es la que pretende mejorar la comprensión recíproca de los pueblos y de las naciones -de superar o por lo menos, de atenuar un nacionalismo perjudicial que, como han demostrado las trágicas experiencias de nuestro siglo, ha conducido a perversas ideologías racistas y a las guerras más desastrosas. Un mejor conocimiento del "otro", del "diverso", de sus raíces culturales, históricas, sociales, puede llevar a una mayor apreciación de lo que hay de bello y fascinante en la "diversidad", en e! pluralismo de enfoques y de costumbres, y al mismo tiempo, ayudar a superar, o atenuar, lo que pueda 26 Véase, por ejemplo, el volumen Il controllo giudiziario di costiiuiionahtá delleleggi nel diritto comparato, Ciuffre, Milano, 1968, pp IX-X; Y el volumen citado, supra nota 9, p. 24.

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haber de obstáculo a una cooperación entre los pueblos, cooperaclOn que se vuelve cada vez más necesaria en un mundo cada vez más pequeño, por efecto de los avances científicos, tecnológicos, así como de la gran revolución de las "comunicaciones". ImmanueI Kant anunció en un escrito intitulado "Znm ewigen Frieden. Em philosophischer Entunu]" ("Sobre la paz perpetua. Un esbozo filosófico"), y más tarde, de nueva cuenta en la conclusión de su Rechtslehre (Doctrina del derecho) de 1796-97 27 la necesidad, el imperativo categórico, de obrar por la unión de todas las naciones. Este imperativo, declarado proféticamente hace dos siglos, se ha tornado cada vez más categórico en nuestra época, si queremos asegurar un porvenir de paz y de bienestar a la humanidad. Alguno de vosotros recordará las palabras con las cuales concluyó Piero Calamandrei las magnificas lecciones sobre "Proceso y Dernocracia'