Mecanismos Constitucionales Para El Control Del Poder Politico

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MECANISMOS CONSTITUCIONALES PARA EL CONTROL DEL PODER POLÍTICO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie: Estudios Jurídicos, Núm. 150 Coordinadora académica: Elvia Lucía Flores Ávalos Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Núñez Edición y formación en computadora: Wendy Vanesa Rocha Cacho

CARLA HUERTA OCHOA

MECANISMOS CONSTITUCIONALES PARA EL CONTROL DEL PODER POLÍTICO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO México, 2010

Primera edición: 1998 Segunda edición: 2001 Tercera edición: 10 de enero de 2010 DR © 2009, Universidad Nacional Autónoma de México Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Instituto de Investigaciones Jurídicas Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN 978-607-02-1145-4

CONTENIDO Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO I ANÁLISIS DEL PODER POLÍTICO

1. El poder como objeto de control . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Poder político determinado en la Constitución . . . . . . 12 3. Atribuciones delimitadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 4. Clasificación estructural-funcional del poder político . . 17 A. El Poder Legislativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 B. El Poder Ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 C. El Poder Judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 CAPÍTULO II ANÁLISIS DEL CONTROL

1. Significado del concepto de control . . . . . . . . . . . . . 27 2. Tipos de control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 A. Clasificaciones posibles de los controles del poder . 34 B. Tipos de control de la constitucionalidad . . . . . . . . 39 3. Diferencia entre control y limitación. . . . . . . . . . . . . 45 4. Concepto ideal de control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 VII

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CONTENIDO

CAPÍTULO III SUPUESTOS CONSTITUCIONALES DEL CONTROL

1. La Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 A. Concepto de Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 B. Contenido y finalidad de la Constitución . . . . . . . . 55 C. La Constitución como norma jurídica . . . . . . . . . . 59 D. Supremacía y supralegalidad de la Constitución. . . . 62 2. La división de poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 A. Teoría clásica, Montesquieu. . . . . . . . . . . . . . . . . 66 B. División de funciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 C. La reserva de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 3. Reforma e inviolabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 4. Interpretación constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 CAPÍTULO IV TEORÍA DEL CONTROL

1. Teoría clásica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 2. El control según Manuel Aragón . . . . . . . . . . . . . . . 103 3. Teoría de Loewenstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 4. Teoría del control, conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 CAPÍTULO V CONTROLES INTERORGÁNICOS DEL PODER LEGISLATIVO RESPECTO DE ACTOS DEL PODER EJECUTIVO

1. Integración del Congreso de la Unión . . . . . . . . . . . . 118

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2. Funcionamiento y atribuciones del Congreso . . . . . . . 120 3. El control legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 A. Control de legislación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 B. Control presupuestal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 C. Control político . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 4. Consideraciones finales sobre el capítulo . . . . . . . . . . 136 CAPÍTULO VI CONTROLES INTERORGÁNICOS DEL PODER EJECUTIVO RESPECTO DE ACTOS DEL PODER LEGISLATIVO

1. Integración del Poder Ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . 141 2. Atribuciones del presidente . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 3. Control administrativo y de gobierno . . . . . . . . . . 145 4. Consideraciones finales sobre el capítulo . . . . . . . . 150 CAPÍTULO VII CONTROLES INTERORGÁNICOS DEL PODER JUDICIAL RESPECTO DE ACTOS DE LOS PODERES LEGISLATIVO Y EJECUTIVO

1. Integración del Poder Judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 2. Atribuciones del Poder Judicial . . . . . . . . . . . . . . . . 156 3. Control jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 A. El amparo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 B. Las reformas al artículo 105 constitucional . . . . . . 165

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C. La controversia constitucional . . . . . . . . . . . . . . . 167 D. La acción de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . 169 4. Control político . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 5. Consideraciones finales sobre el capítulo . . . . . . . . . . 175 Reflexión final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

Mecanismos constitucionales para el control del poder político, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 10 de enero de 2010 en Desarrollo Gráfico Editorial, S. A. de C. V., Municipio Libre 175-A, colonia Portales, delegación Benito Juárez, 03300, México, D. F. Se utilizó tipo Times New Roman de 9, 10 y 11 puntos. En esta edición se empleó papel cultural 57 x 87 de 37 kilos para los interiores y cartulina couché de 162 kilos para los forros; consta de 500 ejemplares (impresión offset).

INTRODUCCIÓN La integración de la LVI Legislatura, primera vez en la que ningún partido tenía la mayoría absoluta en el Congreso, estuvo a punto de provocar una crisis constitucional. Este hecho, el más notorio entre otros muchos que aparecen cada día con mayor frecuencia en los periódicos, puso en evidencia que el cambio en la composición de las fuerzas políticas del país podría hacer funcionar los diversos mecanismos de control contenidos en la Constitución, y que hasta hace poco tiempo eran inoperantes, prácticamente desconocidos, pero no inexistentes. La vertiginosa rapidez con que se han verificado los cambios políticos en México ha producido la impresión de que los mecanismos constitucionales de control son insuficientes; sin embargo, se encuentran previstos en la Constitución de 1917 desde sus orígenes. Esto no es casual, pues ella se encuentra inscrita en el constitucionalismo moderno que, desde la Revolución francesa, ha pugnado por limitaciones y controles en el ejercicio del poder. Sin embargo, la manera en que operaba el sistema político hacía que estos mecanismos de control prácticamente nunca fueran ejercitados, limitando así su eficacia. Son las nuevas condiciones políticas las que están generando el medio propicio para que los esquemas constitucionales de control, quizá por primera vez, operen en México de manera eficiente. Este libro tiene como propósito una reflexión de conjunto sobre los mecanismos de control interorgánico en la Constitución mexicana. Este esfuerzo retoma dos líneas principales. Por una parte, las elaboraciones teóricas sobre la moderna teoría del control que ha avanzado desde las formulaciones clásicas de Locke 1

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y Montesquieu, hasta una concepción que supone un complejo sistema de interrelaciones funcionales entre los diversos órganos constituidos que van más allá de los tres poderes tradicionales. Por otra parte, se suma a los trabajos de distinguidos constitucionalistas mexicanos que han reflexionado, desde hace varios años, sobre esta cuestión. La aportación que este trabajo pretende realizar es la de ofrecer una visión integral sobre las funciones de control en el sistema jurídico mexicano. La obra que presentamos abandona la concepción clásica de la división de poderes para sustituirla por la de distribución funcional. Esta idea no supone minusvaluar la necesidad del equilibrio entre los órganos estatales que, para algunos, ha llevado a la paralización del Estado. Se trata, por el contrario, de mostrar cómo una adecuada distribución de funciones asegura su actividad y genera condiciones de estabilidad. El argumento principal de este trabajo es que los mecanismos existentes en la Constitución mexicana —desde el punto de vista formal— serían suficientes para impedir el predominio de un órgano sobre otro. De lo que se trata es de argumentar menos en favor de nuevas y controvertidas reformas y más de señalar que un conocimiento profundo de los mecanismos existentes permitiría que éstos operaran y se lograra un control efectivo del ejercicio del poder político, sin que por ello afecten las relaciones entre los poderes. Los primeros cuatro capítulos del libro presentan una reflexión teórica sobre el control. En el primero trataremos de construir una visión general del poder, para definirlo y señalar por qué es necesario su control: en seguida se describe la relación existente entre el orden jurídico y el poder político, destacando en especial la forma en que este último es determinado por aquél, y por qué un sistema jurídico constituye el primer paso hacia la limitación del ejercicio del poder político. El segundo capítulo toma un enfoque semántico y busca definir, para los efectos del trabajo, los conceptos básicos relacionados con el control, en particular la diferencia entre límites, garan-

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tías y controles: en seguida se exponen de manera genérica los distintos tipos de controles que pueden ser ejercitados. El tercer capítulo está dedicado al análisis teórico de los supuestos constitucionales del control: la propia Constitución y la división de poderes. En este último concepto se enmarcan también la reserva de ley y el federalismo, como mecanismos de distribución competencial. Estos supuestos se complementan con las instituciones de reforma constitucional, la inviolabilidad de la norma suprema y la interpretación, ya que se configuran como procesos que no solamente garantizan la vigencia y normatividad de la Constitución, sino también como esquemas de control. Para concluir el análisis general, en el cuarto capítulo se revisan de manera breve algunas teorías sobre el control. A partir de ellas se propone una construcción dogmática en función de la cual se realiza el análisis de los siguientes capítulos. Así, los capítulos cinco a siete están dedicados respectivamente al análisis de las facultades de control de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial en la Constitución mexicana, señalando brevemente su integración y funciones. Presupuesto del análisis de las relaciones de control interorgánico en la Constitución mexicana es un Estado democrático constitucional regido por el principio de legalidad. Las facultades que se analizan son, además de las que implican el ejercicio directo de una función de control, como serían las de supervisión y vigilancia, aquellas en que un poder ejerce las funciones de otro, o en las que diversos órganos realizan la misma función de manera conjunta. La reforma constitucional se ha trivializado en las últimas décadas. Cualquier desajuste funcional se quiere remediar mediante una reforma constitucional. Contra esta manía, mi trabajo pretende contribuir al conocimiento de nuestra Constitución y sus mecanismos de control. Creo firmemente que su plena eficacia depende más de su conocimiento y menos de su reforma continua. Las razones de la falta de ejercicio de las funciones de control no radican en el diseño institucional del sistema jurídico, sino que son más bien de orden político.

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Este trabajo ve la luz gracias a mi incorporación, dentro del Programa de Repatriación del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología, al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Quiero agradecer a su director, al doctor José Luis Soberanes, su apoyo para concluir este libro. Muchas de las ideas de la investigación fueron discutidas con el doctor José Ramón Cossío, cuya orientación fue capital para su desarrollo.

Capítulo I ANÁLISIS DEL PODER POLÍTICO 1. El poder como objeto de control Al hablar de poder nos referiremos exclusivamente al poder político, aclarando, empero, que no se trata de un análisis filosófico, sociológico, ni psicológico del poder, sino exclusivamente jurídico, esto es, a partir del análisis de regulaciones jurídicas. Sin embargo, para poder evidenciar la necesidad de su control, comenzaremos este estudio desde sus orígenes, es decir, las formas más primitivas de ejercicio del poder. Tomaremos como concepto inicial de poder el propuesto por Max Weber, para quien el “poder es la posibilidad de imponer la propia voluntad sobre la conducta ajena”.1 Partiendo de esta noción general, puede decirse que existen distintas modalidades de ejercicio del poder, tales como la fe, la religión, la fuerza física, el poder psicológico o mental, el poder del dinero o cualquier otro mecanismo que pudiera llegar a tener influencia en la conducta humana. Sin embargo, para los fines de este trabajo sólo será relevante, al hablar del control del poder, el poder político, mismo que se institucionaliza con la generación y organización del Estado, esto es, a través de normas jurídicas. Antes de entrar al estudio detallado de esta última posibilidad, conviene reiterar que existen múltiples formas de poder resultan1 Weber, Max, Economía y sociedad, 2a. ed., México, Fondo de Cultura Económica, 1964, p. 696.

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tes de las diferentes funciones que cumplen sus detentadores2 en la sociedad, como son, por ejemplo: 1) El poder económico, que pertenece a los detentadores de los medios de producción, quienes disponen de la riqueza y negocian con ella, permitiéndoles determinar las leyes del mercado, y así influir en la voluntad de las personas, dado que éstas participan en ese mercado. 2) El poder ideológico, ejercido por quienes detentan los medios de comunicación o de propaganda política, por la Iglesia, etcétera, a partir de la difusión de sus ideas, pues la representación psicológica de éstas genera, indudablemente, conductas. 3) El poder militar, debido al control que tienen sobre las fuerzas armadas de un país, lo que permite a un hombre o un grupo de hombres lograr dominar la voluntad de los ciudadanos mediante el temor a la represión militar. 4) El poder político, basado en la posibilidad de ejercer la coacción, de usar la fuerza legal, lo cual equivale a la aplicación de la ley misma, pues ese poder político está juridificado. Como puede desprenderse de la afirmación hecha, el poder no es producto de una causa concreta, pero históricamente han existido diversas fuentes de legitimación de las cuales pudiera emanar. Sin embargo, estos distintos orígenes, si así pueden llamarse, siempre han tenido que ser limitados, de tal manera que directa o indirectamente se han visto precisados a regularse jurídicamente 2 Según Diego Valadés, “a partir de Loewenstein se ha generalizado la utilización de la expresión ‘detentadores del poder’. Es evidente que Loewenstein no utilizó el verbo ‘detentar’ ni el sustantivo ‘detentador’ en el sentido peyorativo que tiene en español. Lo que quiso significar con la utilización de esa voz en la traducción fue sinónimo de titularidad en un cargo, en una función o en un derecho. Reservas terminológicas aparte, el científico alemán plantea un concepto de fondo referente a la naturaleza de la Constitución”. Véase “El poder de controlar”, Liber ad honorem. Sergio García Ramírez, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998, p. 669.

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en mayor o menor medida. En determinadas condiciones la mayoría de las fuentes del poder tienen que constituirse como poder político, a fin de ejercitar desde ahí y con la legitimidad correspondiente su condición de dominación. El poder es indispensable si se le considera como fuerza necesaria para ejecutar las decisiones tomadas con autoridad por los detentadores del poder. Pero si bien la autoridad es un concepto estrechamente relacionado al de poder, no son una y la misma cosa. Considerando que el poder es la posibilidad de imponer la voluntad de uno sobre otros, y que actualmente éste se encuentra depositado en el sistema jurídico, la autoridad es la legitimación en la materialización de éste, es decir, independientemente de su fuente es legítimo su ejercicio. El término “autoridad” en este capítulo se utiliza en el sentido de auctoritas, como derecho a ordenar y ser obedecido, lo cual implica una relación de supra-subordinación. Debemos distinguir la terminología, en virtud de que en un principio quienes ejercen actos de poder pueden ser denominados detentadores de poder, término que en ocasiones se asimila más bien a quienes carecen de una legitimación jurídica para su ejercicio, pero ostentan una legitimidad fáctica, pudiendo o no ser usurpadores. Por otra parte, cabe distinguirlo del término “autoridad”, entendido como el sujeto que realiza funciones de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico, cuyo sinónimo podría ser el de funcionario. Por último, el término “gobernante” se refiere a los sujetos que ejercen actos de autoridad y que generalmente realizan las funciones de gobierno en virtud de una designación democrática o dinástica. Para Jacques Maritain, “la autoridad y el poder son dos cosas diferentes: el poder es la fuerza mediante la cual se puede obligar a otro a obedecer. La autoridad es el derecho de dirigir y mandar, de ser oído u obedecido por otro. La autoridad requiere el poder”.3 3 Maritain,

1983, p. 144.

Jacques, El hombre y el Estado, Madrid, Ediciones Encuentro,

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Se podría decir que Maritain identifica al poder con la legitimidad y a la autoridad con la legalidad, lo cual dificulta su distinción, ya que ambos son indispensables para la vigencia y eficacia de un determinado orden jurídico. Podríamos decir que el poder es la facultad para realizar actos y tomar decisiones respecto de sí y de terceros, y que una vez previstos en el sistema jurídico se transforman en funciones atribuidas a sujetos específicos y que producen efectos jurídicos; por otra parte, la autoridad es el sustento legítimo de dicho sistema. Por lo tanto, se podría considerar al poder político como la relación surgida entre quien goza de la autoridad y el don de mando, y quienes acatan u obedecen, mismos que originariamente confirieron dicha autoridad al reconocerlo como legítimo. En consecuencia, la autoridad es una potestad, el derecho atribuido en virtud de alguna fuente de legitimación para realizar actos de poder. Con la obediencia se inicia el reconocimiento de la facultad de ordenar y hacer cumplir de los gobernantes, legitimándolos en su ejercicio; para lograr dicha obediencia es indispensable que la credibilidad en los gobernantes se mantenga. La legitimidad es importante en la medida en que las personas son capaces de desobedecer. El poder, gracias a su legitimidad, conlleva cierta superioridad al crear en los gobernados la convicción de la obediencia. La magnitud de la misma depende no solamente de la credibilidad, sino también de la legitimidad del poder tanto de origen como de ejercicio. No obstante, aceptar la autoridad de un individuo o grupo de individuos que tiene el ejercicio del poder, ya sea por elección popular o por gobernar por derecho divino, no implica la obligación de obedecer mandatos notoriamente contrarios a la vida, la integridad o la libertad de las personas que conforman dicha sociedad. Por otra parte, es una tendencia natural en la persona que ostenta el poder el desear acrecentarlo, cada vez más, hasta sobrepasar los límites establecidos por la sociedad e incluso los correspondientes a la misma naturaleza humana, como son la vida y la

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libertad. Lord Acton sostiene, refiriéndose a la naturaleza maligna del poder, que: “Power tends to corrupt and absolute power corrupts absolutely”.4 Ante la arbitrariedad y el exceso de quien ejercita el poder, sería absurdo negar el derecho o facultad de los gobernados a poner por la vía jurídica un límite a dichos abusos o incluso a ponerles un fin. Es verdad que hay diversidad de medios, unos más drásticos que otros, como reconocer el derecho legítimo de un pueblo a la rebelión, tal como afirmaban los teólogos juristas: “Y si el rey cambiase en tiranía su potestad justa abusando de ella para daño manifiesto de la ciudad, podría el pueblo usar de su potestad natural para defenderse”,5 afirma Francisco Suárez; mientras que el padre De Mariana6 consideraba que el pueblo puede y debe levantarse contra la tiranía, sustituyéndola por el orden verdadero; por lo tanto, se concluye que el pueblo tiene derecho a la revolución. Empero, lo ideal sería recurrir a medios no violentos, racionales: la reforma antes que la revolución. Para evitar que el pueblo se levante en armas se debe buscar la manera de limitar el ejercicio del poder mediante el establecimiento de controles que garanticen el correcto funcionamiento de las limitaciones propuestas, impidiendo así la posibilidad de volver a incurrir en nuevos abusos del poder. En un sistema de derecho positivo se convierte en un problema relevante la admisión de un orden metajurídico, con un fundamento de corte iusnaturalista como parece ser aquel al que se refiere De Mariana, ya que atentaría contra la seguridad jurídica y la estabilidad del orden jurídico. Por ello es que las normas que 4 Acton,

John E., Essays on Freedom and Power, Boston, The Beacon Press, 1949, p. 364. 5 Gómez Robledo, Ignacio, El origen del poder político según Francisco Suárez, México, Jus, 1948, p. 184. 6 Mariana, Juan de, Del rey y de la institución real, México, Biblioteca Enciclopédica Popular, 2a. época, SEP, 1948, t. 188, p. 30.

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en una Constitución prevean que el pueblo tiene un derecho de tipo “inalienable” para modificar su forma de gobierno, como es el caso del artículo 39 de la Constitución mexicana, debe interpretarse como la facultad que tienen las personas competentes, representantes de ese pueblo, para reformar las disposiciones que regulan la forma de gobierno, de conformidad con los procedimientos previstos en la norma fundamental. En consecuencia, es necesario para el buen funcionamiento de un Estado que el poder sea controlado. A través de la historia se han buscado formas de limitar el ejercicio del poder y evitar la posibilidad de su incremento arbitrario, hasta llegar a la época contemporánea en que se ha establecido en las Constituciones un conjunto de disposiciones encaminadas a limitar las esferas de competencia de los detentadores del poder, y a asegurar ciertos derechos a los ciudadanos. Esto no significa que la Constitución sea el único medio de controlar el poder, sino que por ser ley suprema es el instrumento idóneo para articular sistemas de control. Es debido a la tendencia de quien ostenta el poder político a aumentarlo que surge la necesidad de restringirlo, de limitar a los detentadores de poder y sujetarlos a medios de control, pues el poder político que no es controlado degenera no sólo a los hombres sino también a las formas de gobierno. Lord Acton sostiene que el poder es la fuerza maligna que transforma grandes hombres en hombres malos, y en la introducción a su obra Essays on Freedom and Power cita a Jacob Burkhardt, quien escribió: “Power is of its nature evil, whoever wields it. It is not a stability but a lust, and ipso facto insatiable, therefore unhappy in itself and doomed to make others unhappy”.7 La naturaleza maligna del poder ha sido reconocida desde tiempos remotos como un peligro, como un fenómeno que aleja de la racionalidad. Por ejemplo, Aristóteles separa las formas puras de gobierno, la monarquía, la aristocracia y la república de 7 Acton,

John E., op. cit., p. XLVI.

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sus “desviaciones”. Dice que “la tiranía, en efecto, es la monarquía en interés del monarca; la oligarquía en interés de los ricos; y la democracia en el de los pobres, y ninguna de ellas mira a la utilidad común”.8 En el mismo sentido se expresaba el padre Juan de Mariana al decir que más que por sus orígenes, la tiranía se caracteriza por la manera de ejercer el gobierno, para “su propia utilidad, sus placeres y sus vicios”, no la utilidad pública.9 Montesquieu afirmaba que: “Los príncipes que han querido hacerse tiranos, han comenzado siempre por reunir en su persona todas las magistraturas”.10 Es decir, que la tiranía es consecuencia de la satisfacción de la ambición de poder de quien tiene a su cargo el gobierno, y para lograrlo asume todas las potestades. Tanto el despotismo como la tiranía son formas de gobierno que sirven a los intereses personales, fallando así a su fin, que es lograr el bien de la comunidad. El poder político debe cumplir con su función social, que es lograr la realización de los intereses de la sociedad. El poder es una fuerza que se manifiesta en una capacidad de dominación, misma que puede transformarse en una pasión negativa y peligrosa. El poder político es una fuerza que se traduce en la posibilidad de decidir por terceros, de sustituir su voluntad, de ordenar y ser obedecido en relación con cuestiones fundamentales para un Estado en virtud de una relación jerárquica de suprasubordinación. Es por lo anteriormente expuesto y por los numerosos ejemplos que nos ha dado la historia que se hace patente la necesidad de limitar el ejercicio del poder político y de convertirlo en objeto de un sistema de control. Las Constituciones contemporáneas positivan el ejercicio del poder y establecen medios de acceso a él, así como límites y controles para su ejercicio. 8 Aristóteles,

Política, México, Porrúa, 1982, p. 205. op. cit., p. 34. 10 Montesquieu, El espíritu de las leyes, México, Porrúa, 1977, p. 278. 9 Mariana,

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2. Poder político determinado en la Constitución Habiendo definido al poder político como la facultad reconocida por el orden jurídico para que determinados individuos actualicen sobre otros los mandatos contenidos en las normas jurídicas bajo amenazas de coacción; y habiendo establecido la necesidad de que inclusive una vez regulado por las normas sea objeto de control, procederemos a señalar su ámbito de acción, mismo que se encuentra determinado en la norma suprema. En virtud de la definición anterior, sería conveniente comenzar por diferenciar los términos “coacción” y “coercibilidad”. La coacción está vinculada a la posibilidad fáctica de ejercer la fuerza física o moral sobre otro para que realice determinada conducta. La coercibilidad, en cambio, si bien se traduce en la aplicación de la coacción, no se reduce a ella, ya que implica la legitimidad del uso de la fuerza mediante su positivación en el sistema jurídico y la institucionalización de los órganos que determinan y ejercen la coacción. Por otra parte, la coercibilidad se distingue de la coacción por su fuente, ya que la coacción tiene su origen en el sujeto mismo que ejerce la fuerza, mientras que la coercibilidad tiene su origen en el sistema jurídico. Es por ello que la coercibilidad y la heteronomía, entendida ésta como el hecho de que la fuente de producción de la norma es distinta tanto de los órganos que la aplican como de los sujetos obligados por la misma, se encuentran, como atributos del derecho, estrechamente vinculadas. La regulación del ejercicio y control del poder político corresponde al sistema jurídico, el que resulta de las capacidades de autodeterminación y autolimitación que tiene el pueblo. “Al quedar el poder sujeto al derecho, queda asegurado por un eficaz control jurídico”,11 señala Francisco Rubio Llorente. Generalmente se atribuyen las características de autodeterminación y autolimitación a la soberanía, concepto que desde que apareció en la obra de Jean Bodin en el siglo XVI, Los seis libros 11 “El

control parlamentario”, Revista Parlamentaria de Habla Hispana, Madrid, núm. 1, Cortes Generales, 1985.

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de la República, ha sido definido y redefinido por numerosos autores que de ello se han ocupado. Con el transcurso del tiempo evoluciona este concepto radicándose el poder soberano en distintos titulares, es decir en el rey (Bodin), en el Estado (Spinoza), o en el pueblo para autores más modernos (Locke, Rousseau). Podemos afirmar, además, que dicha evolución no se ha detenido ahí. La soberanía es calificada con otras múltiples características, que sin llegarse tampoco a un acuerdo doctrinal, podría sostenerse que es exclusiva, indivisible, ilimitada y autónoma. Pero en términos de poder, su característica esencial es constituirse en una potestad superior a cualquier otra, que se encuentra sobre todo. Poder supremo que no admite limitaciones externas a su orden normativo, ni la existencia de una potestad igual a la suya en el interior. Es la soberanía un ideal que se materializa en el terreno práctico en todo el orden jurídico, encabezado por la Constitución. La soberanía es considerada en sí misma inalienable, y es por ello que jamás deja de pertenecer al pueblo,12 pues a pesar de plasmarse principalmente en el orden jurídico, no se realiza una delegación de poder. Además, dado que la soberanía no puede ser limitada, por ser un poder creador del orden que debe tener en sí todas las facultades necesarias para constituir a una sociedad en Estado, es a los individuos que ejercen el poder político a quienes se imponen limitaciones y controles. Es pertinente aclarar que los detentadores de poder no poseen un poder soberano, entendido como poder supremo de autodeterminación y autolimitación de su propio ejercicio; éste pertenece únicamente al pueblo y reside en la Constitución. Es por ello que el órgano constituyente (originario) carece de limitaciones y puede conferir cualquier contenido a la norma fundamental que otorga.13 Es en virtud de la distribución de competencias determi12 Se acepta así independientemente del significado que al concepto de pueblo se le confiera, ya que es a éste a quien se dirige el sistema jurídico. 13 A partir de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano se configura como una obligación que toda nueva Constitución contenga un

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nada en la Constitución, que las autoridades adquieren facultades expresas para ejercer el poder público. El Estado, como titular del poder y organizado jurídicamente a partir de una Constitución, posee una potestad que comprende diversas facultades, cuyo ejercicio se deposita en los distintos órganos que lo conforman. La Constitución, como norma suprema, es creadora y organizadora del poder público y de los órganos que lo ejercen, dotándolos de competencia. El poder político se distribuye entre órganos que comúnmente designados con el nombre de poderes, llevan a cabo distintas funciones en virtud de las cuales reciben su designación. Así, tenemos de conformidad con la teoría clásica: a) El Poder Legislativo tiene como principal función elaborar las leyes que estructuran al Estado, a sus órganos, dotarlos de su regulación y establecer sus relaciones entre sí y con los ciudadanos. b) El Poder Ejecutivo se encarga de ejecutar las normas, de proveer mediante la facultad reglamentaria a la correcta observancia de las leyes, y de representar al país ante la comunidad internacional. c) El Poder Judicial resuelve controversias de carácter jurídico, se ocupa de vigilar y mantener la supremacía constitucional y de interpretar y aplicar la ley. Es mediante la distribución de competencias entre los órganos del Estado creados por la Constitución, acabada de exponer en términos generales, que el poder político queda determinado dentro del ámbito jurídico, establecido en el momento mismo de la creación de la norma fundamental. Por lo tanto, se circunscribe a las funciones previstas, y su ejercicio corresponde a los órganos constituidos conforme a los contenidos y procedimientos capítulo relativo a derechos fundamentales y división de poderes, ya que éstos constituyen los fundamentos del Estado de derecho moderno.

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establecidos, en congruencia con la Constitución y el resto del orden jurídico. 3. Atribuciones delimitadas La restricción del ámbito de acción de los gobernantes o detentadores del poder público es un límite a la posibilidad de abuso de éste, por lo cual quedan obligados a actuar en los términos en que les sean expresamente permitidos por la ley. Pero ¿quiénes son los detentadores del poder? Para Karl Loewenstein, “los detentadores del poder oficiales y visibles son aquellos órganos y autoridades y correspondientes funcionarios que están encargados por la Constitución del Estado de desempeñar determinadas funciones en interés de la sociedad estatal”.14 El poder político que ellos ejercen está unido al cargo, a través del cual se atribuye el dominio al detentador mismo. Loewenstein utiliza dicho término en el sentido genérico y los denomina “oficiales”, puesto que así ya no es posible cuestionarse la legitimidad del ejercicio del poder. Cabe señalar que “detentadores de poder” es el término que se refiere a quien ejerce originariamente el poder político. Al legitimarse jurídicamente y ser instituidos conforme a los procedimientos establecidos en el orden jurídico, se convierten en órganos de autoridad o en funcionarios. Cualquier acto u omisión en exceso o defecto de su esfera competencial se encuentra fuera del marco prescrito por la ley. Este origen legal de los actos protege a los ciudadanos de los abusos que los funcionarios públicos pudieran cometer. La delimitación de ámbitos de actuación de los titulares del poder político mediante su regulación tanto en la Constitución como en las leyes secundarias, es una forma de controlar el ejercicio del poder. Significa establecer claramente en las disposicio14 Loewenstein,

1976, p. 36.

Karl, Teoría de la Constitución, 2a. ed., Barcelona, Ariel,

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nes jurídicas las atribuciones que corresponden a cada funcionario. En un Estado de derecho la autoridad actúa en un marco de funciones delimitado, de ahí se deriva el principio complementario del de legalidad, que establece que la autoridad solamente puede ejercitar las funciones expresamente atribuidas; a contrario sensu, se refiere a todo aquello que no les está jurídicamente permitido, sino prohibido, y su realización implica un exceso en el ejercicio de sus funciones y la concreción de un acto viciado de nulidad por falta de competencia. Las limitaciones establecidas en la Constitución, tales como los derechos fundamentales, el principio de legalidad, la división de poderes, el federalismo, etcétera, tienen como fin garantizar la vigencia de la soberanía nacional al establecer jurídicamente patrones mínimos de comportamiento a los cuales deben adecuar su actuación los funcionarios públicos, que no es otra cosa sino el principio de legalidad. Pero las limitaciones en sí no son suficientes, sino que requieren de medios de control que las garanticen, haciéndolas efectivas. Es preciso entonces establecer qué funciones corresponden a qué funcionarios, determinar quién será el responsable de ejercer qué competencia. Y para evitar la arbitrariedad y el abuso, deben dejarse esas disposiciones escritas en un documento, así como darles fuerza legal para que sean obedecidas. Para Konrad Hesse15 la Constitución tiene, entre otras funciones, la de limitar el poder estatal y preservarla de su abuso, ordenando el proceso de formación de unidad política mediante la delimitación de las atribuciones a los poderes estatales, la regulación procesal de su ejercicio y el control de los mismos. Sin embargo, la limitación de atribuciones estatales no es suficiente si entre los medios de control no se incluyen remedios a los abusos del poder, o incluso se establecen sanciones que creen en los detentadores de poder la convicción de que es necesario respetar las limitaciones. 15 Hesse,

Konrad, Concepto y cualidad de Constitución. Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 22.

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Para vigilar el respeto y acatamiento de dichas disposiciones es que se instituyó la responsabilidad de los funcionarios públicos. El doctor Ignacio Burgoa define al servidor público expresándose así: “En un régimen democrático los titulares de los órganos del Estado o los sujetos que en un momento dado lo personifican y realizan las funciones dentro del cuadro de su competencia, deben reputarse como servidores públicos”.16 Esta responsabilidad exigida por el orden jurídico a funcionarios o servidores públicos constituye una garantía respecto del orden constitucional y la legalidad. En el sistema jurídico mexicano, los actos que contravengan disposiciones constitucionales tienen remedio por la vía jurisdiccional, sea por la vía ordinaria o la extraordinaria (como el juicio de amparo, la controversia constitucional y la acción de inconstitucionalidad, por ejemplo);17 y los actos del funcionario público, del individuo, son sancionados con la responsabilidad jurídica. La conclusión es, entonces, que tanto la delimitación de atribuciones como la responsabilidad jurídica de los funcionarios públicos son un requisito para la observancia de la Constitución y el mantenimiento del orden público. 4. Clasificación estructural-funcional del poder político Una separación tajante de las funciones que corresponden al ejercicio del poder político por los órganos instituidos para ese fin, no es dable en la realidad como en un esquema teórico. Esto se debe a que el atribuir exclusividad en el ejercicio de una función da a los poderes independencia y autonomía de voluntad y actuación, eliminando así una de las mejores posibilidades de control que consiste en la cooperación. La separación relativa de funciones a partir del otorgamiento prioritario de ellas a un órgano trae consigo un equilibrio en el 16 Burgoa, 17 Estos

VII.

Ignacio, Derecho constitucional, México, Porrúa, 1985, p. 551. mecanismos de control se analizan en el apartado 3 del capítulo

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ejercicio del poder, y la cooperación, es decir, la realización conjunta de actos, constituye un sistema de control básico, sin el cual el Estado de derecho es impensable. Por ello es necesario que los órganos de poder se relacionen, que exista entre ellos un grado de interdependencia y de coordinación. La teoría de la división de poderes no se refiere a la existencia de tres órganos, sino al ejercicio de tres funciones conforme a la tradición aceptada, es decir, la función legislativa, la ejecutiva o administrativa y la judicial. La separación clásica de poderes no implica en lo absoluto que la función legislativa, por ejemplo, corresponda única y exclusivamente al Poder Legislativo, sino que le pertenece su ejercicio primordialmente. Sin excluir por ello la posibilidad de que el Poder Ejecutivo las realice, o que el Poder Legislativo a su vez realice funciones que materialmente corresponden a otros poderes. La distinción mencionada anteriormente se refiere a la distinción hecha por Paul Laband en su obra Das Staatsrecht des Deutschen Reiches.18 Sostiene que la naturaleza de un acto jurídico puede determinarse mediante el análisis del órgano de creación o emisión, lo cual se refiere a su aspecto formal y al tipo de acto de que se trata, es decir, a su aspecto material, el cual se puede referir a la creación de normas jurídicas generales, producto del ejercicio de la función legislativa, o a normas jurídicas individualizadas, lo cual puede ser producto tanto del ejercicio de la función administrativa como de la judicial. La diferencia radica en que esta última dirime una controversia y que en última instancia puede lograr el cumplimiento mediante el ejercicio de la coacción. La relación está establecida en la Constitución; son vínculos que surgen en virtud de la asignación de funciones que se ejercitan conjuntamente, ya sea simultánea o sucesivamente. Sólo la Constitución puede determinar las modalidades al principio de separación de funciones, lo cual implica facultar a determinados 18 6a.

ed., Tubingen, Mohr, 1909, cap. 6, vol. II.

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órganos para realizar funciones que materialmente no le corresponden. La cooperación entre poderes evita su concentración en una sola mano, y a su vez cumple con la función de ser equilibrio y limitación del ejercicio del poder. Es así como mediante su regulación se establece un sistema de control relevante por el simple hecho de encontrarse en la norma suprema las relaciones que constituyen mecanismos de balance del ejercicio del poder. Esta funcionalización del poder junto con la interrelación de estructuras constitucionales conforman los medios que vinculan y limitan a los órganos del poder, no sólo entre sí, sino también dentro de sí y respecto del resto del sistema político. El poder se estructura generalmente de manera tripartita, de acuerdo con las funciones que primordialmente le son atribuidas, entre el Poder Legislativo, que a su vez puede distribuir sus funciones entre dos cámaras, el Ejecutivo es unimembre y se deposita en un presidente, canciller o primer ministro, quien es auxiliado por un gabinete, un vicepresidente o una asamblea, y el Poder Judicial, que se ejerce a través de un complejo aparato jurisdiccional compuesto por tribunales y jueces de diversas instancias. Las principales atribuciones de cada uno de los órganos, conforme al derecho constitucional moderno, se estructuran de la siguiente manera: A. El Poder Legislativo Este Poder realiza múltiples funciones, de entre las cuales la más importante es la función legislativa, que normalmente realizan ambas cámaras separada pero sucesivamente. El Poder Legislativo es un poder deliberante. Por ello, la discusión sobre la conveniencia de una ley es indispensable para el desarrollo de sus principales actividades. Una de sus principales características es la representación; es el órgano que representa la voluntad del pueblo, por lo que para po-

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der llegar a una comunidad de acuerdo entre las cámaras, cuando éstas deben actuar conjuntamente, se llevan a cabo debates. Otra de las características relevantes del ejercicio de su función es la publicidad, en virtud de la cual se asegura al gobernado información relativa a las sesiones y sus resultados, dado que aquéllas generalmente son públicas. Para la protección de los miembros del Poder Legislativo y para garantizar la veracidad de sus opiniones durante las sesiones, así como para impedir la intervención de otros órganos constitucionales, se establece la inviolabilidad de dichas personas por las opiniones expresadas en el cumplimiento de sus funciones. Existen otras funciones que ejercitan las cámaras separadamente, agotándose en dicha cámara la facultad correspondiente, referentes a asuntos internos, de organización y funcionamiento de la Cámara misma, o a facultades que por razones especiales le fueron atribuidas a una Cámara únicamente. El Poder Legislativo puede también actuar como Cámara única, y es cuando ambas cámaras realizan conjuntamente las mismas facultades, en este caso nos encontramos ante un doble sistema de control; el primero opera ad intra en el Congreso, y el segundo ad extra como consecuencia del pluralismo en su integración. La Constitución señala las materias en las cuales se faculta al Poder Legislativo para actuar, señalando también el procedimiento que debe seguirse. Además de legislar, el Legislativo realiza otros actos relativos al control del poder político, como otorgar autorizaciones, aprobar actos del Ejecutivo, ocuparse de resolver los problemas suscitados en caso de faltas del presidente, y dirimir controversias de orden político entre los estados miembros de una Federación, analizar y supervisar la política exterior del presidente, ratificar los nombramientos hechos por éste, y aceptar o rechazar las iniciativas de ley propuestas por el mismo. El Poder Legislativo es, según la Constitución y por sus funciones, el órgano facultado para elaborar las leyes y controlar los actos del Poder Ejecutivo. Tiene también facultades de orden

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político-administrativas, relativas a la delimitación del territorio del Estado, así como facultades político-jurisdiccionales, de las que el desafuero y el juicio político son ejemplos. B. El Poder Ejecutivo Como su nombre lo indica, este órgano tiene como fin ejecutar la ley, es decir, hacerla efectiva, aplicarla y hacer que los órganos correspondientes la acaten. En virtud de ello debe proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de la ley, proporcionando los medios adecuados para ello, facultad que incluye la de expedir reglamentos, los cuales no deben contravenir ni sobrepasar la ley que reglamentan. En ese sentido, el término “proveer” debe entenderse como obligación de la autoridad de desarrollar de manera clara, precisa y exhaustiva el precepto de ley. De otra manera podría considerarse que la facultad reglamentaria no se ejerce debidamente. El Poder Ejecutivo también tiene facultades relacionadas con el proceso legislativo, como la iniciativa de ley, su promulgación y publicación, y la facultad reglamentaria, la cual constituye una verdadera excepción al principio de división de poderes, dado que el Ejecutivo realmente legisla al expedir un reglamento. Independientemente de las facultades legislativas enunciadas, al Poder Ejecutivo corresponden facultades de tipo administrativo, como son las de realizar nombramientos, dirigir las negociaciones diplomáticas y celebrar tratados; y el ejercicio de facultades relativas a la justicia y otras relativas a la seguridad del país. Del Poder Ejecutivo depende la administración, la gestión de trámites y la organización de los servicios públicos, además de la representación del Estado en el exterior. El Poder Ejecutivo realiza diversas funciones que tienen como fin equilibrar el poder del Legislativo y controlar sus actos, impidiendo así que se convierta en un órgano superior que pudiera sobrepasar su esfera competencial, atribuyéndose, mediante le-

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yes, facultades que no le corresponden por disposición constitucional. C. El Poder Judicial Este órgano es el encargado de asegurar la eficacia del sistema jurídico. Sus funciones esenciales son limitar el poder y proteger de su abuso a los gobernados mediante la defensa de la Constitución y los derechos fundamentales. El Poder Judicial cuidará que no sean vulnerados los derechos de los gobernados, pero también que éstos respeten el orden jurídico. Asimismo, debe vigilar que las autoridades no invadan las esferas competenciales de otros. Generalmente sus órganos actúan a instancia de parte, dirimiendo así los conflictos suscitados, aunque no siempre exista una contienda. En ocasiones el Poder Judicial puede actuar autónomamente. Estos casos deben estar especificados en la Constitución, la cual a su vez señalará el alcance de dicha facultad.19 Otras funciones del Poder Judicial son, además de proteger los derechos de los ciudadanos, interpretar y aplicar la ley al caso, y constituirse en poder equilibrador entre el Legislativo y el Ejecutivo, que controle la observancia de las esferas competenciales. Su función primordial es mantener la supremacía de la Constitución, vigilando que se respeten los procedimientos de elaboración de las leyes y subordinando el orden jurídico a la norma fundamental. Esto último se deriva como obligación de la interpretación del artículo 133 constitucional, que establece la jerarquía de las normas en nuestro sistema jurídico: Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, ce19 Un ejemplo de ello era el tercer párrafo del artículo 97 constitucional, derogado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 13 de noviembre de 2007, el cual otorgaba a la Suprema Corte la facultad de investigar de oficio hechos relativos a la violación del voto público.

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lebrados y que se celebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la ley suprema de toda la Unión. Los jueces de cada estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados.

Este precepto ha sido objeto de innumerables interpretaciones, puesto que del lenguaje utilizado se perciben algunas imprecisiones, como la referencia a “ley suprema de toda la Unión”, pues podría parecer que Constitución, leyes y tratados tienen el mismo rango. Sin embargo, al ser la Constitución la norma reguladora de los procesos de creación tanto de leyes como de tratados internacionales, se establece automáticamente la superioridad de la misma. Este artículo establece un orden jurídico jerarquizado donde la norma que se encuentra en la cúspide es la Constitución. Lo anterior puede ser afirmado porque el criterio de subordinación se encuentra en la norma que regula el procedimiento de creación de otra norma, y dado que la Constitución es la única norma que emana del Poder Constituyente y no existe otra que establezca su proceso de creación, ésta es la norma suprema del orden jurídico. Por lo tanto, y como diría Kelsen, podemos imaginar una relación de supra-subordinación entre la norma que contiene el procedimiento de creación y la norma creada;20 aunque la relación jurídica que realmente se establece es la de validez. Por consiguiente, la relación jerárquica establecida determina la relación de validez de las normas del sistema jurídico y hace posible el control de la legalidad y constitucionalidad de las normas, ya que la validez de las normas depende de su conformidad con la Constitución. Por ser ésta la norma superior, ningún acto normativo inferior a ella puede modificarla. Su supremacía significa, por otra parte, que todo acto contrario a la Constitución debe ser anulado a través de los medios de control de la constitu20 Kelsen,

232.

Hans, Teoría pura del derecho, 2a. ed., México, UNAM, 1986, p.

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cionalidad que la propia Constitución establece y por el órgano competente. A pesar de que a cada poder le han sido asignadas funciones específicas, los tres poderes comparten una función más, relativa a los otros, que es estar constituido como órgano equilibrador en virtud del principio de separación de poderes. El esquema tradicional de división de funciones ha sufrido una fractura en el sentido de que la Constitución, al establecer órganos constituidos autónomos,21 rompe con la concepción tradicional del principio de división de poderes. Estos órganos autónomos tienen también un marco de atribuciones delimitado, lo cual se traduce en un límite al ejercicio de funciones. Sin embargo, es un límite, no un medio de control, y existe una diferencia importante entre límites y controles. Ejemplos de estos órganos son la Comisión Nacional de Derechos Humanos, que controla los actos del Poder Ejecutivo, y aun cuando los efectos de sus resoluciones son limitados por disposición de ley, permiten activar un mecanismo de control vertical que es la opinión pública. Otro caso es el del Instituto Federal Electoral, que además de realizar diversas funciones de control en materia electoral, al participar en el proceso de declaración de validez y otorgamiento de constancias en las elecciones de diputados y senadores, y en la elección del presidente al realizar el cómputo de los votos, cumple una función de control. Las relaciones que para efectos del presente estudio son de interés consisten en principio en las establecidas entre el Poder Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, por lo que a control de los otros dos poderes se refiere. Esto se debe a que en un sistema presidencial, como el nuestro, el Poder Ejecutivo tiene cierta preponderancia e independencia de actuación política en virtud de algunas potestades no jurídicas que con el tiempo el presidente se ha arrogado, y que además le han sido reconocidas. En con21 Autonomía, en estos casos, significa independencia orgánica, es decir, no pertenecen ni al Poder Legislativo, Ejecutivo o Judicial; por lo mismo, tienen autonomía funcional.

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secuencia, la balanza de la lucha por el poder entre el Legislativo y el Ejecutivo se ha inclinado a favor de este último debido a las prerrogativas mencionadas, pero no necesariamente como consecuencia de la distribución competencial hecha por la Constitución. El poder de cada estructura constitucional debe ser, al menos en teoría, igual o equivalente en capacidad e influencia que los otros dos para mantener el equilibrio y evitar que un poder adquiera preponderancia respecto de los otros, así como tener las mismas posibilidades de efectuar actos que impliquen control del poder político.

Capítulo II ANÁLISIS DEL CONTROL 1. Significado del concepto de control En el primer capítulo establecimos que el poder político, por virtud de la necesidad de limitar su ejercicio, se convierte en objeto de control. Conocemos el objeto y sus características, pero ¿qué es el control? En cualquier diccionario encontramos que la palabra “control” no se define como actividad, sino que se explica por medio de sinónimos; algunos de los cuales aluden a actividades tales como revisar, verificar, comprobar. Sin embargo, en el contexto jurídico la palabra control no se constriñe únicamente a supervisar las actividades de otros o las propias, sino que simultáneamente establece métodos que eviten el ejercicio abusivo del poder; es decir, que se acaten las limitaciones establecidas. Su función, pues, no es solamente vigilar el respeto a los límites, sino también evitar el abuso del poder, impidiendo que se lleven a cabo acciones que vulneren las normas que la establecen o, en su defecto, imponer sanciones a quienes se extralimiten en el ejercicio de sus funciones. Sabemos que para gobernar es necesario el poder, pero éste no debe sobrepasar los límites establecidos por el orden jurídico; por ello, entre otros postulados se busca un equilibrio, toda vez que el derecho, en virtud de la ambigüedad, vaguedad y oscuridad del lenguaje en que se expresa y de la complejidad del sistema jurídico, no siempre ofrece soluciones claras ni unívocas, como en ocasiones pudiera creerse. 27

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Una forma de equilibrar ambas necesidades respetando las esferas individuales de actuación, es estableciendo límites a la autoridad. No obstante, sabemos que eso no es suficiente, al menos no en todos los casos, y para ello se establecen sistemas de control que vigilen el correcto acatamiento de las limitaciones. La finalidad de todo esto es impedir el abuso del poder o, cuando no se pueda evitar, imponer al infractor la sanción correspondiente y resarcir al afectado en la medida de lo posible. Por ello, es preciso encontrar un concepto de control, una definición para la función de control que sea capaz de describir y delimitar esa actividad en todas sus facetas. Sabemos que el control es necesario por exigencia propia de la naturaleza del poder político para mantener su estabilidad. El control existe porque de otra manera sería posible atentar en contra de derechos fundamentales que deben ser protegidos, y no se puede permitir a los gobernantes el ejercicio arbitrario del poder; es una conquista histórica. Para Manuel Aragón, “el control... [es] el vehículo a través del cual se hacen efectivas las limitaciones del poder”.22 Como definición general de control me parece aceptable a pesar de que no señala el tipo de control que se va a realizar, ni quién es el responsable de su actualización, aun cuando es importante que se destaque la diferencia entre control y limitación. Los conceptos de control son variables, en virtud de la diversidad de objetos que pueden ser sometidos a control, así como la pluralidad de sistemas de control que pueden ser establecidos. Por ejemplo, hay autores que relacionan el control con el concepto de garantía. Manuel Aragón,23 sin llegar a identificar dichos conceptos, sostiene que el control es la garantía de la vigencia de la limitación. Por ello considero que el control es el conjunto de 22 Aragón, Manuel, “Interpretación de la Constitución y el carácter objetivado del control jurisdiccional”, Revista Española de Derecho Constitucional, año 6, núm. 17, mayo-agosto de 1986, p. 87. 23 Ibidem, p. 88.

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medios que garantizan las limitaciones establecidas al ejercicio del poder; la forma en que se asegura la vigencia de la libertad y de los derechos fundamentales del ser humano. El control es, pues, un sistema de vigilancia que asegura la observancia del sistema jurídico. El término “control” tiene un significado unívoco, y una definición no puede variar mucho sino sólo en su extensión o comprensión; es por ello que la mayoría de las definiciones son similares. Conviene aclarar que en principio ningún autor identifica “control” con “garantía”, dado que “garantía” es un concepto más amplio que asegura el cumplimiento de obligaciones, normas o principios, y no se refiere exclusivamente a la observancia de limitaciones al poder político. Si control y garantía fuesen sinónimos, esto implicaría que la conducta que se pretende limitar no es realizable. Pero un sistema de control no puede garantizar que no se verifiquen conductas que se traduzcan en un ejercicio excesivo de atribuciones; sin embargo, sí puede desincentivar la realización de dichas conductas o de aquellas que se ejecutan sin competencia, y fincar responsabilidad e incluso resarcir el daño en ciertos casos. Para autores como Galeotti,24 no existe control si no conlleva una sanción. En ese mismo sentido se expresa Karl Loewenstein25 al sustentar que el fin del control político (refiriéndose a control de poder político) es poder exigir responsabilidad política, y existe cuando un detentador del poder da cuenta a otro del cumplimiento de la función que le han atribuido. La responsabilidad es una de las formas fundamentales de sanción vinculada a mecanismos de control. La función de la sanción no corresponde propiamente al control, aun cuando se configure como el atributo esencial del derecho, ya que el fin del control es evitar el abuso de facultades, y la sanción impone responsabilidad a quien se ha extralimitado 24 Galeotti,

citado por Aragón, op. cit., p. 93. op. cit., p. 70.

25 Loewenstein,

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en el ejercicio del poder. Por lo tanto, estrictamente hablando no está vigilando la observancia de la limitación, sino que corrige el abuso cometido. Se podría decir que la sanción es una de las consecuencias remediadoras del acto que se pretende controlar, pero no pueden identificarse como la misma cosa. El control es más amplio, significa que existen límites, instituciones y procedimientos de vigilancia y supervisión de dichos límites y además sanciones que pueden ser aplicadas por medios coactivos. El error radica en reducir la función de control a la sanción, pues a pesar de ser necesaria para hacer eficaz la limitación, en el entendimiento de que sin una sanción no tendría trascendencia alguna incurrir en abusos, y el control carecería de sentido. Debemos recordar que la finalidad esencial del control es impedir el abuso de poder; sancionarlo o remediarlo son funciones secundarias del control. Es la sanción tan solo uno de los aspectos del control; si bien es una muy importante, por su posible efecto intimidatorio no abarca toda la función de control. La sanción, entendida como consecuencia jurídica, puede ser de carácter premial o de castigo, ya sea que su función sea incentivar o desincentivar la realización de la conducta regulada. Es decir, no toda sanción está vinculada a un acto coactivo de manera directa. El derecho no puede operar solamente a través del miedo, sino que debe generar la convicción de que debe ser obedecido. Es por ello que las sanciones que se establecen como parte de un sistema de control operan no solamente de manera intimidatoria para que no se abuse del ejercicio de las funciones atribuidas, sino también de manera correctiva, para en su caso reparar el agravio; su establecimiento hace efectivo el control. Karl Loewenstein26 no propone una definición de control, pero señala que la función de control se manifiesta de dos maneras cuando es: a) Obligatorio y recíproco, por participar dos o más órganos en la realización de actos estatales en virtud de una norma ju26 Ibidem,

p. 252.

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rídica, ya que éstos sólo podrán llevar a cabo determinadas funciones conjuntamente, o b) Un control discrecional y unilateral, si es de un órgano respecto de otro; se considera facultativo, por dejar al arbitrio de ese órgano la decisión de ejercer o no el control, pues el detentador individual de poder está facultado constitucionalmente para intervenir en la actividad de otro y frustrar su acción. Es importante distinguir las dos posibilidades del control, ya sea que la función estatal se realice por cooperación, o bien si la actualiza un poder respecto de otro, aun cuando esto último no sea enteramente facultativo, en virtud de la responsabilidad, aunque sí puede llamarse de ejercicio discrecional. Si se dejara al arbitrio del órgano juzgar la necesidad de ejercer el control, éste perdería su imparcialidad y dejaría de cumplir con su función de vigilar a otros órganos para evitar el abuso del poder, lo cual tendría como consecuencia que en determinadas ocasiones se ejerciera el control discriminatoriamente. La discrecionalidad radica en la oportunidad del ejercicio del acto de control, no en la forma de su realización. Konrad Hesse27 tampoco define el control, pero afirma que la cooperación, la responsabilidad y el control asegurado en la Constitución evitan el abuso del poder. Con ello implica que no es suficiente regular un sistema de control para garantizar la eficacia de las limitaciones al poder si no se establece un sistema de responsabilidades como sanción a la norma que limita. Respecto de la sanción, se señalaba anteriormente que si bien es necesaria, el control no se reduce a ella, ni deja de existir por su ausencia. Un sistema de control sin sanción sería aquel que impide completamente la realización de aquellas actividades que impliquen un abuso o extralimitación de la esfera competencial. 27 Hesse,

op. cit., p. 20.

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Las normas que carecen de sanción coactiva no dejan por ello de ser normas jurídicas puesto que pueden tener funciones diversas, pero sí podemos afirmar que toda norma tiene una sanción en el sentido de consecuencia jurídica. Kelsen28 explica dicho fenómeno mediante la idea de unidad del sistema jurídico y la clasificación de las normas en normas independientes, que son aquellas que prevén una sanción coactiva, y normas no independientes, que necesitan vincularse a otras normas que sí establecen actos coactivos. La ausencia de sanción coactiva no anula la eficacia del control. En toda función de control existe una sanción entendida como consecuencia jurídica, mas no como acto coactivo. Así, por ejemplo, tenemos la realización conjunta de una función, la responsabilidad política o la posibilidad de declarar un acto o norma nulos o inaplicables. Es necesario tomar en cuenta que el control debe ser ejercido por órganos imparciales, que no busquen únicamente incrementar el propio poder, independientes en su actuación del poder que deben controlar y cuya finalidad debe ser siempre velar por el respeto a la Constitución y al sistema jurídico que de ella emana. Así, Reinhold Zippelius29 considera que el control consiste en que ningún poder adquiera superioridad respecto de los otros, ni sus decisiones sean determinantes, sino que permanezcan en equilibrio. Para él, la función de control es evitar que el poder político sobrepase a la norma jurídica, es decir, que se respeten las limitaciones establecidas. Considera el fin mediato del control, como su objetivo, olvidándose de su fin inmediato, que consiste en evitar el abuso del poder o detener el poder que se ejerce arbitrariamente. 28 Kelsen, Hans, “Law as an Specific Social Technique”, University of Chicago Law Review, vol. 9, pp. 41, 42 y 87, y Teoría pura del derecho, cit., pp. 67 y ss. 29 Zippelius, Reinhold, Teoría general del Estado, México, UNAM, 1985, p. 323.

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Según Hesse,30 el orden jurídico debe garantizar la unidad estatal y la realización de sus funciones, “eliminando el abuso de competencias del poder”, y en concordancia con Zippelius y Aragón, sostiene que “tal garantía y aseguramiento no es sólo cuestión de fijación de normas sino, sobre todo, además, de actualización del orden jurídico”. Loewenstein31 también sostiene, al decir que el control consiste en la estructura misma de un gobierno constitucional, que en donde el poder se distribuye entre varios detentadores que participen en la formación de la voluntad estatal, hay control. Explica asimismo las formas de llevar a cabo el control, pero no las define así; sólo indica que el mecanismo más eficaz de control es la atribución de funciones. Y agrega que la función de control debe ser distribuida entre todos los detentadores de poder para fortalecer las limitaciones mediante el control por cooperación entre órganos. El derecho es la forma en que se regula el control; son las normas jurídicas las que establecen límites al poder político, al igual que las que determinan las relaciones entre los órganos del Estado, elaborando así sistemas de control. De las opiniones antes mencionadas podemos observar cómo el orden jurídico es un elemento fundamental del control y, paradójicamente, es también su objeto. Por medio de la regulación se logra un control efectivo y obligatorio, pero el derecho no constituye el único medio de control en una sociedad. 2. Tipos de control Habiendo determinado qué es el control del poder político, procederemos a analizar los distintos tipos de control que pueden darse, así como algunas de las clasificaciones propuestas, para poder encontrar la forma más eficaz de controlar el poder político, principalmente por lo que se refiere al control interorgánico. 30 Hesse,

op. cit., pp. 14 y 15. op. cit., p. 69.

31 Loewenstein,

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A. Clasificaciones posibles de los controles del poder La diversidad de medios de control puede deberse a múltiples causas, ya que, por ejemplo, al referirse a fenómenos diversos puede ser por su modo de ejercicio político, jurídico o administrativo, y sin embargo la finalidad es común a todos al atender a la adecuación de los actos de los órganos a la norma jurídica que la limita para evitar la comisión de abusos. Esta variedad en la tipología de los controles también puede deberse a que existen distintos objetos susceptibles de control: normas jurídicas, actos de gobierno (específicamente actos del Poder Ejecutivo), de la administración pública, del Poder Legislativo o del Poder Judicial; al ser control de normas y actos se convierte en un control objetivo. Además, puede tratarse de un control subjetivo respecto de individuos. Otro factor que influye en la multiplicidad de tipos de control es el sujeto u órgano que realiza dicha función, es decir, de la forma en que interactúan los órganos y los individuos. Loewenstein32 reparte la función de control entre todos los detentadores de poder: el gobierno, el Parlamento (el Poder Legislativo en el caso de México), los tribunales y el electorado. Para Zippelius,33 el problema del control del poder se reduce a la institución de una pluralidad estructural y a la división de funciones. Sin embargo, este criterio es insuficiente si no se establecen también limitaciones subsidiarias al ejercicio del poder político y sistemas de control que verifiquen la vigencia de éstas, tales como la realización conjunta de determinadas funciones, la posibilidad de impedir la actuación de otros órganos estatales, el establecimiento de sanciones y de un sistema de responsabilidades. Otra forma de clasificar el control es de acuerdo con su temporalidad, es decir, de conformidad con el momento en que se lleva a cabo. Así, puede ser: 32 Idem. 33 Zippelius,

op. cit., p. 322.

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1) Previo. Es de tipo preventivo, ya que se verifica antes de la realización del acto. Generalmente es ejercido por un órgano judicial, pero no necesariamente, ya que puede ser un órgano de tipo político, como lo fue en su tiempo el Supremo Poder Conservador, o bien por un órgano que tenga a su cargo completar cierta función o sancionarla. También podría ser realizado por el Poder Legislativo antes de la emisión o reforma de una norma, a través de comisiones u órganos internos de control, o 2) Posterior. Éste se lleva a cabo cuando el acto ya se ha consumado, es decir, que ya no tiene como fin evitar una situación de abuso de poder, sino que va a remediar un conflicto suscitado por el ejercicio excesivo de facultades. Por lo general el control se realiza mediante la anulación de los efectos que causan perjuicios, o, en su defecto, mediante la reparación del daño. El control puede referirse tanto a actos como a leyes; sin embargo, no en todos los sistemas jurídicos se siguen los mismos procedimientos (en unos procedería la anulación total o parcial de los efectos, en otros probablemente la derogación de la ley). Para este efecto se han establecido tribunales constitucionales, como es el caso de Italia, España o Alemania. En el caso del control posterior se hace patente otra de las cualidades del control, además de las de supervisión y verificación de la vigencia de los límites, que consiste en la posibilidad de remediar el daño causado al gobernado. Este tipo de control generalmente se ejerce por vía de acción, es decir, a petición del perjudicado. Cuando el órgano controla a solicitud de los gobernados, emite forzosamente una resolución que contempla una sanción por tratarse de un control jurídico, y esta consecuencia jurídica repercute de dos maneras: una en la autoridad a título de responsabilidad, y la otra como reparación respecto del gobernado.

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Jellinek34 hace una clasificación distinta del control a partir de su conformidad con el orden jurídico establecido: 1) Controles generales y difusos. Son aquellos que no están institucionalizados, y por lo mismo corresponden a las limitaciones no institucionalizadas, lo cual no implica que no sean efectivas. Son, por ejemplo: la prensa, la opinión pública y los controles sociales no “institucionalizados”. Cabe señalar que en este caso se utiliza el término institucionalizado como equivalente a juridificado; por lo tanto, Jellinek se refiere aquí a límites y controles extrasistemáticos, no regulados ni controlables jurídicamente. 2) Controles institucionalizados. Éstos a su vez pueden ser jurídicos: es control de carácter objetivado que se efectúa de acuerdo con razones jurídicas, de manera necesaria y por un órgano independiente (en su actuación y función de control) e imparcial (que no busque satisfacer intereses propios al ejercitar el control); o políticos: éstos son de carácter subjetivo y de ejercicio voluntario (en contraposición a obligatorio), que se encuentran a cargo de superiores jerárquicos o de aquellos que de alguna manera se hallan investidos de mayor autoridad. El control jurídico es objetivado en virtud de que está referido a actos y que su parámetro de actuación está demarcado por un conjunto de normas preestablecidas que no son susceptibles de modificación por quien las ejerce, de tal manera que la resolución emitida no puede ser arbitraria, pues está sujeta a esas normas. Loewenstein,35 de una manera similar, aunque atendiendo a un criterio distinto al de Jellinek, ha clasificado al control de acuerdo con su ámbito de actuación en controles verticales y horizontales. 34 Jellinek,

Giorgio, Teoría general del Estado, Madrid, V. Suárez, 1914, 2 vols., pp. 91 y 92. 35 Loewenstein, op. cit., pp. 232 y 233.

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Los primeros son modos de acción entre los poderes instituidos y la sociedad, como el federalismo, las garantías individuales y el pluralismo, entre otros, dados cuando la sociedad se enfrenta al Estado. Los horizontales operan dentro del aparato estatal, y se subdividen en: 1) controles intraorgánicos, que son controles internos que se articulan dentro del órgano mismo, y 2) controles interorgánicos, éstos funcionan entre los distintos órganos estatales de manera recíproca, y a través de la cooperación se evita la concentración de facultades y el bloqueo de actuación entre poderes. Por ello es importante considerar la incompatibilidad de funciones como otra forma de control necesaria. En un sistema político de tipo democrático se dan, según Loewenstein,36 cuatro tipos de controles interorgánicos: l) Del Ejecutivo al Legislativo. 2) Del Legislativo al Ejecutivo. 3) Del Judicial hacia el Legislativo y Ejecutivo. 4) Del electorado hacia los tres poderes (en el caso de México, el Poder Judicial no puede ser controlado por el electorado, dado que sus miembros no son electos por el pueblo). A pesar de actuar en ámbitos distintos, los controles horizontales necesitan complementarse con los verticales, que son los que mantienen el contacto con la realidad política y social, ya que siempre se adecuan a los cambios de la vida diaria; en cambio, los horizontales son permanentes, y para reformarse deben pasar por un complejo procedimiento jurídico. Loewenstein37 también hace alusión al control político, entendiendo por éste al control del gobierno, o de los detentadores de poder, y asevera que el mecanismo más eficaz en ese caso es la atribución de funciones estatales a diferentes órganos. Me parece que como primer paso hacia el control es el correcto; sin embar36 Ibidem,

p. 253. op. cit., p. 68.

37 Loewenstein,

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go, se debe cuidar de no hacer una disgregación excesiva de competencias, pues como correctamente sostiene Zippelius,38 puede transformarse en un obstáculo para el control mismo. Hay controles que se ejercitan conjunta o independientemente, y en el primer caso se debe estar alerta para evitar que un poder pueda ejercer influencia sobre otro, pues podría impedirle lograr el control, o bien obligarlo a actuar de conformidad con sus intereses y a su conveniencia. Existen también formas de control que son autónomas y se ejercitan discrecional e independientemente (el veto, por ejemplo), impidiendo la realización de un acto estatal. Estas facultades constituyen un peligro al funcionamiento de un Estado, pues permite a la autoridad frenar o limitar la actuación de otro a su gusto, y por ello deben establecerse además sistemas para salvar de manera racional ese tipo de bloqueos cuando es arbitrario. El control no sólo debe garantizar la vigencia de las limitaciones al poder, sino que también debe permitir el cumplimiento de las tareas del Estado. De manera esquemática se podrían representar de la siguiente forma: CLASIFICACIÓN Criterios

Tipos de control

Modos de ejercicio:

Discrecional (político)

Necesario (jurídico)

Objeto controlado:

objetos (normas o actos)

sujetos

Órgano controlante:

gobierno

Poder Legislativo

Temporalidad: previo

38 Zippelius,

op. cit., p. 330.

posterior

Ambos (administrativo)

Poder Judicial

electorado

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CLASIFICACIÓN Criterios

Realización:

Tipos de control conjunta: sucesiva o simultánea

independiente

controles instiextrasistemátitucionalizados Juridificación: cos: generales (jurídicos o y difusos políticos) Efectos:

preventivos

de remediación reparación

Ámbito de actuación:

verticales

horizontales: interorgánicos e intraorgánicos

anulación

B. Tipos de control de la constitucionalidad La clasificación de los tipos de control de la constitucionalidad tiene ciertas peculiaridades, en virtud de lo cual presentamos su análisis de manera independiente, aun cuando algunas categorías puedan repetirse. Básicamente existen dos formas de control de la constitucionalidad: 1) Abstracto, como recurso contra leyes. Es una operación sin límites materiales. Se trata de un control sin vinculación a la aplicación de la norma; la legitimación generalmente es objetiva. La impugnación directa no requiere ningún tipo de relación subjetiva entre los legitimados y la norma, ya que se atacan vicios formales o materiales derivados del proceso de creación de la norma. El objeto de este recurso de inconstitucionalidad es la ley, entendida en términos genéricos, es decir, en relación con su rango normativo. Por ello es que la resolución del tribunal que revise la constitucionalidad de la norma será de nulidad, y

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CONTROL DEL PODER POLÍTICO

2) Concreto, que se refiere a una consulta que el juez o tribunal puede presentar para determinar si se aplica o no la ley dependiendo de su constitucionalidad, es decir, no es necesario que la parte agraviada se inconforme, sino que basta con que la autoridad que debe aplicar la norma se percate de la inconstitucionalidad de la misma, para que inicie el procedimiento de declaración de constitucionalidad de la norma en cuestión. Generalmente se configura como un control indirecto, pero como un medio directo de impugnación. Debemos aclarar que solamente el juez puede iniciar esta consulta o cuestión de inconstitucionalidad, cuando durante un proceso considere que la norma que debe ser aplicada es inconstitucional. Pero el juez no puede aplicar directamente la Constitución sino hasta que medie resolución del tribunal competente en materia constitucional que autorice la inaplicación de la norma al caso. Por lo tanto, no puede tener efectos suspensivos respecto de la ley, pero sí del acto de dictar sentencia, la cual se verá afectada por la resolución de inconstitucionalidad, la cual incluso podría surtir efectos erga omnes. Una de las formas de operar es como control preventivo o a priori, el cual deriva del principio de supremacía de la Constitución frente a las leyes, pues en este caso el control es directo, dado que se establece un autocontrol de la norma fundamental, circunscribiendo la actuación de los órganos públicos a su esfera competencial preestablecida, con el fin de evitar interferencias recíprocas o con los derechos fundamentales; como en el caso del control de tratados internacionales en las Constituciones alemana o española. Como control a posteriori funcionan los controles que tienen por objeto restablecer el estado del derecho vulnerado debido a la no adecuación de las normas o actos de autoridad a la Constitución, como podría ser el caso del amparo. El control de la constitucionalidad puede dividirse en dos categorías dependiendo del alcance de los efectos que producen las resoluciones de los tribunales competentes para analizar las cues-

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tiones que se presenten, los cuales pueden ser relativos, es decir, que la resolución solamente surte efectos entre las partes; o bien, pueden ser generales, o erga omnes, si la resolución hace declaraciones generales, dependiendo de si se trata de una resolución de inaplicación o de nulidad de la norma declarada inconstitucional, respectivamente. Otro aspecto importante que debe tomarse en consideración es la vinculación de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de alguna norma respecto de las autoridades, dado que pueden ser generales, obligando a todas las autoridades, o bien solamente a aquellas que intervienen en el acto reclamado por las partes. En el caso de las resoluciones con efectos particulares, éstas solamente vinculan a la autoridad que realizó el acto que ha sido impugnado, puesto que sólo tendrá efectos para la persona que ha interpuesto el recurso y respecto de aquello que se haya considerado violatorio de los derechos fundamentales. Por el contrario, una declaración con efectos generales es vinculante para todas las autoridades, aun aquellas que no intervinieron en el acto, y puede configurarse como un deber general de no aplicación o como una declaración de nulidad, dependiendo de si se trata de un recurso o de una cuestión de inconstitucionalidad, respectivamente. Podemos mencionar una clasificación más en la doctrina que se refiere a la naturaleza del órgano que ejerce el control de constitucionalidad. Éste puede ser realizado: 1) Por órgano político. Cuando se trata de un órgano distinto del Legislativo, Ejecutivo y Judicial, que tiene como función principal y exclusiva conservar la pureza de la Constitución frente a las leyes y actos de autoridades, declarando la constitucionalidad o inconstitucionalidad de dichos actos. Dicho sistema tiene como características: a) Que se confiera el control a un órgano independiente del Legislativo, Ejecutivo o Judicial, como fue el caso del Supremo Poder Conservador, establecido en las Siete Leyes Constitucionales de 1836; aunque también puede encomen-

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darse a alguno de ellos, como en el caso del Consejo Constitucional francés. b) La solicitud de declaración de inconstitucionalidad la formula un órgano estatal o un grupo de funcionarios públicos en contra de la autoridad que puede resultar responsable, y c) El procedimiento de revisión de la constitucionalidad no tiene las características propias de un verdadero procedimiento contencioso, y se caracteriza, en cambio, por la recopilación y análisis de elementos, estudios y consideraciones, no sujeta a regulación jurídica previa, sino encomendada a la discreción del órgano conocedor. 2) Por órgano neutro. Éste es realizado por el Estado a través de uno de sus órganos constituidos; en principio, tampoco habría ningún problema en el sentido de que se creara especialmente un órgano para ello que ejerciera las funciones que le fueran atribuidas dentro de su competencia, esencialmente actos políticos, tales como la disolución del Parlamento, promover plebiscitos, refrendar y promulgar leyes, etcétera. Lleva a cabo una actividad que no es de imperio, sino simplemente mediadora, tutelar o reguladora de la vida jurídica del país. Este sistema procede del pensamiento jurídico europeo, basado en las ideas expuestas por Benjamín Constant, respecto de las funciones esenciales del monarca. 3) Por órgano jurisdiccional. Su principal característica radica en confiar a los jueces el control de la constitucionalidad. Esto representa una gran ventaja: la atribución de la función controladora de la constitucionalidad a un órgano que se caracteriza por el ejercicio de la función judicial, es decir, la resolución de conflictos y la interpretación de las normas. Dicho órgano judicial goza, por otra parte, de una independencia que se caracteriza por su imparcialidad y su conocimiento del sistema jurídico, convirtiéndose así en un órgano idóneo para realizar el control. Éste se realiza de conformidad con las normas de un verdadero proceso y bajo estricto apego a la Constitución.

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Este sistema de control puede a su vez dividirse en dos especies más dependiendo del tipo de órgano jurisdiccional que realiza la competencia, ya que puede ser realizado por tribunales ordinarios, o bien por un tribunal especial. En el primer caso la función del control de la constitucionalidad se atribuye a determinados órganos del propio Poder Judicial, ya sea federal o local, los cuales además de sus competencias inherentes tendrán una competencia especial para ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes; éste se denomina “control difuso”. En el segundo caso, el control se realiza por un órgano especial que puede no ser un órgano del Poder Judicial, pero es un tribunal creado para ejercer una función específica, y se diferencia de los demás tribunales en razón de su competencia, que es el control de la constitucionalidad de las leyes; éste es el caso del control concentrado. 4. El control por órgano mixto. En este caso la defensa de la Constitución se efectúa por medio de un órgano cuya naturaleza es tanto política como judicial, o bien por la acción conjunta de un órgano político y uno judicial, de tal manera que parte de la Constitución es defendida políticamente frente a ciertos actos de autoridad y parte, judicialmente, frente a otra clase de actos. Esto nos conduce, de nuevo, a la posibilidad de separar en dos clases más el control de la constitucionalidad, dependiendo de las materias o disposiciones que puede examinar. Así tenemos, por una parte, los sistemas de protección total, que son los únicos que llevan a cabo un control completo de la Constitución, puesto que pueden examinar las vulneraciones a cualquier precepto constitucional. O los de control parcial, que protegen sólo algunos de los aspectos, o determinados ámbitos de la Constitución; por ejemplo, la parte relativa a los derechos fundamentales, o respecto de la distribución competencial entre órganos públicos, o cualquier otra que se determinara específicamente. Podríamos afirmar ahora que aun cuando es posible establecer distintos criterios de clasificación de los medios de control de la Constitución, el que verdaderamente puede conducirnos a

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diferenciar los modos de realizar dicho control es el que hace referencia a los órganos. La distinción entre control concentrado y control difuso no solamente nos permite hacer una separación de los órganos judiciales distinguiéndolos por la competencia, sino que también permite identificar al órgano con la función que realiza al deslindar los diversos ámbitos competenciales. Así, en un sistema de control concentrado solamente existe un órgano que ejerce el control del orden constitucional, lo cual debe reforzarse mediante la autonomía e independencia en la actuación de dicho órgano. El control difuso, en cambio, es un tanto más disperso en la medida de que, por ejemplo, en un Estado federal puede darse el caso de que un órgano jurisdiccional local ejerza competencias de orden constitucional, pudiendo dictar una resolución que prejuzgue la constitucionalidad de una norma en un sentido distinto al que podría haber interpretado un órgano jurisdiccional del orden federal, o del que el órgano federal, al cual se hubiese atribuido dicha competencia en última instancia, pudiera establecer. Intentaremos reseñar lo anterior de manera esquemática:

CLASIFICACIÓN Criterios Modos de impugnación:

Tipos de control de la constitucionalidad control abstracto control concreto (independiente (con motivo de la aplicación de su aplicación de la norma) a un caso)

Objeto controlado:

normas

actos

Tipo de órgano controlante:

político

jurisdiccional

Temporalidad:

previo

posterior

neutro

mixto

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CLASIFICACIÓN Criterios

Tipos de control de la constitucionalidad

Realización:

conjunta: sucesiva o simultánea

Distribución competencial:

difuso: varios órganos

Efectos:

Preventivos (control a priori)

independiente concentrado: un órgano especializado de remediación Reparación Anulación (control a (control (control a posteriori) a posteriori) posteriori)

Modo de accionarlos

a petición de parte

de oficio

Modo de protección:

total

parcial

3. Diferencia entre control y limitación La finalidad de este inciso es demostrar que existe una diferencia entre control y limitación, a pesar de estar estrechamente relacionados. Las limitaciones establecen las fronteras a las posibilidades de actuación de los órganos de gobierno. Pero el poder puede excederse, rebasar dichas fronteras y transformarse en un mandato arbitrario. La función del control es vigilar la observancia y respeto de las limitaciones. Una forma efectiva y permanente de establecer limitaciones es por medio del derecho, tanto en la Constitución como en la ley, los decretos o los reglamentos, en virtud de su fuerza obligatoria. Para Manuel Aragón, “la limitación resulta de una norma abstracta y el órgano de control es actualizador de una limitación

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preestablecida”.39 Es decir, que el órgano que ejerce el control tiene la obligación de verificar que la limitación sea respetada. En su opinión, los límites buscan preservar la supremacía constitucional, y el control es la garantía del acatamiento de las limitaciones. Es correcto afirmar que establecer limitaciones sin un medio de control es inefectivo y poco realista, pero no es válido pensar que los controles permiten asegurar que la conducta no deseada no se verificará. Por ello es oportuno diferenciar también los conceptos de control y garantía. Las garantías son los medios que permiten asegurar los derechos y protegen la libertad de los abusos que la autoridad pudiera cometer. Las limitaciones son un tope al ejercicio del poder, pero no garantizan que no se incurrirá en tales abusos. Es únicamente a través de los diversos instrumentos de control como se logra garantizar la efectividad de las limitaciones establecidas. Por otra parte, es oportuno aclarar, con Manuel Aragón, que “el órgano controlante no limita, asegura la vigencia de las limitaciones fijadas objetivamente por el derecho”.40 Es decir, solamente hace eficaces los límites establecidos, pero no puede crear o fijar nuevas limitaciones a los demás órganos; ésa es función del órgano constituyente y del Legislativo, en su caso. Para que la limitación sea efectiva es preciso que los controles sean institucionalizados, es decir, que estén prescritos por el derecho y funcionen de manera regular. En la opinión de Manuel Aragón,41 la Constitución podría sobrevivir sin controles sociales o políticos; el control jurídico, en cambio, es absolutamente necesario, principalmente para preservar la vigencia del orden jurídico y la supremacía de la Constitución. Existen múltiples limitantes al poder del Estado, como son la Constitución, la soberanía, o bien limitantes al titular del Poder 39 Aragón,

op. cit., p. 97. p. 131. 41 Ibidem, p. 136. 40 Ibidem,

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Ejecutivo o al ejercicio de sus funciones, como por ejemplo el hecho de que su mandato sea temporal, que no pueda reelegirse su titular, las determinaciones de su propio partido político, etcétera. Sin embargo, todas esas limitaciones carecerían de significado si no hubiera formas para asegurar su cumplimiento, por lo que se establecen sistemas de control. Algunos de los medios de control quedan fijados en las leyes, y es a los órganos del Estado a quienes corresponde vigilar su permanencia. Pero como ya sabemos, existen otros tipos de controles que no están institucionalizados, como son el electorado, la opinión pública y los grupos de presión, entre otros. Para Reinhold Zippelius, el poder distribuido es conjunta y simultáneamente limitado y controlado. Aunque tiene razón al considerarlo limitado, parece que confunde en cierta manera limitación y control, dado que la separación de funciones constituye una limitación al ejercicio del poder, pero no asegura, si no se establecen sistemas de control, que no existan abusos en su ejercicio. Esto lo reconoce al afirmar: “La limitación como principio político se traduce en un esquema de organización y distinción funcional de poderes, pero con un vínculo de coordinación jurídicamente regulado”,42 cuyo fin es evitar la concentración de poder. Finalmente, ese vínculo de coordinación parece configurarse como una forma de control jurídicamente establecida. Podríamos decir que una limitación implica señalar el alcance de las facultades de la autoridad, mediante normas jurídicas para darle fuerza obligatoria y así impedir el abuso en el ejercicio de las facultades correspondientes. Es una frontera que marca el punto de partida y hasta dónde se puede llegar en la realización de una función; pero como barrera no es infranqueable. El control, en cambio, no implica una limitación a la actividad de las autoridades, sino que consiste en un procedimiento de supervisión y vigilancia de las actividades realizadas por la autoridad, ya sea por medio de la cooperación o la simple comproba42 Zippelius,

op. cit., p. 326.

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ción de la observancia de las normas que establecen los límites, garantizando la efectividad de las limitaciones. 4. Concepto ideal de control El control puede ser ejercido por la sociedad misma o por los órganos de poder. La finalidad de este trabajo es saber cómo se articulan los mecanismos de control entre los órganos del Estado, que por el sistema de frenos y contrapesos en ocasiones se configurarán como órgano controlante y en otras como órgano controlado, dependiendo de la función desempeñada. A continuación haremos algunas precisiones con objeto de proponer una definición de control para efectos del análisis que se va a realizar. El objeto del control es el poder político, que es la facultad de dirigir y ordenar una comunidad política aun en contra de la voluntad de los gobernados, mediante actuaciones coercitivas. El control se dirige hacia actos del Poder Ejecutivo y del Legislativo, en virtud de lo cual se le considerará un control objetivo de actos que materialicen las funciones estatales que les han sido atribuidas. Es un control político a pesar de que su parámetro de actuación lo constituye un orden jurídico y de que su resultado siempre se basará en razones jurídicas. Esto se debe a que es un control de oportunidad que se efectúa cuando la situación lo amerite a consideración del órgano controlante, pero que no necesariamente acarrea una sanción. En el caso del control realizado por el Poder Judicial normalmente se trata de un control jurídico, aunque excepcionalmente puede calificarse como político, lo cual depende del tipo de funciones que ejerza. Las limitaciones establecidas al ejercicio del poder son las normas jurídicas que indican hasta dónde puede llegar la posibilidad de actuación de los gobernantes y la forma en que se ejercen sus funciones; por lo mismo, los instrumentos de control se instituyen para supervisar su cumplimiento.

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Debemos recordar que para que el control sea dable es necesaria, además de la atribución de funciones estatales y la delimitación de facultades en el orden jurídico, la existencia de una interrelación de estructuras constitucionales que faciliten el establecimiento de controles recíprocos entre los órganos para lograr el equilibrio entre poderes. Antes de proponer una definición de control señalaremos otro elemento fundamental: su finalidad. El control se instituye para evitar que la autoridad se exceda en el ejercicio del poder, y no permitir que abusen de sus facultades en perjuicio de los gobernados, manteniendo así el equilibrio de fuerzas entre los poderes. Por lo tanto, podemos afirmar que el control del poder político es la facultad concedida a los órganos del Estado por el orden jurídico para que en el curso de su interrelación vigilen la observancia de las limitaciones establecidas al ejercicio de sus funciones y las hagan efectivas.

Capítulo III SUPUESTOS CONSTITUCIONALES DEL CONTROL 1. La Constitución A. Concepto de Constitución Las Constituciones modernas tienen, entre otras funciones, las de prever y regular el funcionamiento de los controles del poder político. Cumple la Constitución con varios fines: es elemento de cohesión y unidad de un Estado, y norma su organización y funcionamiento, así como los derechos de los individuos que les otorga. Carl Schmitt43 sostiene que la Constitución de un Estado contiene dos elementos: la protección a la libertad individual frente al Estado, y un elemento político del que procede la forma de gobierno. Afirma que, a su vez, la libertad se deduce de dos principios: el de distribución, en virtud del cual el poder del Estado se divide y encierra en un sistema de competencias circunscritas (conocido como división de poderes), y el principio de organización, que pone en práctica el de distribución (son frenos y controles recíprocos). Para este autor, el Estado de derecho está configurado por los derechos fundamentales y la división de poderes. Es decir, por la limitación jurídica del Estado a través de la determinación de competencias.44 43 Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza Universidad, 1982, p. 139. 44 Ibidem, p. 141.

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Pero antes de señalar sus atribuciones es necesario definir el término Constitución. Sin embargo, definir la Constitución no es fácil debido a todo aquello que representa y al valor que como ley fundamental se le atribuye. Ferdinand Lasalle45 dice que la Constitución es igual a los factores reales de poder de un país; dichos factores son ciertamente relevantes por ser decisivos para la estructura y funcionamiento de un Estado, así como para mantener vigente el orden jurídico. La Constitución en sus orígenes sí puede reflejar los factores de poder que llevaron a su elaboración, pero conforme transcurre el tiempo, la situación de un Estado cambia, alejándose de la realidad que la Constitución regula. Esto no es lo ideal, pero sí es en cambio la realidad que enfrentamos. Por ello es que es incorrecto identificar a la Constitución con los factores reales de poder, porque eliminaría su calidad de permanencia al tener que adecuarse constantemente a una realidad cambiante, por lo que no podría sostenerse tampoco la seguridad jurídica que debe proporcionar. Por otra parte, los factores reales de poder también cambian con el transcurso del tiempo y se manifiestan en las reformas constitucionales. Para Mario de la Cueva, la “Constitución es la norma jurídica fundamental que contiene los principios básicos de la estructura del Estado y sus relaciones con los particulares”.46 Como definición enunciativa del contenido de una Constitución, parece omitir a los derechos fundamentales que debe consagrar para hacer obligatorio su respeto, los cuales, además, configuran una limitación al ejercicio del poder por el simple hecho de encontrarse en la Constitución. Aunque se podría afirmar que los derechos fundamentales constituyen una forma especial de relación entre los particulares y el Estado, que en ocasiones se traducen en una 45 Lasalle, Ferdinand, ¿Qué es una Constitución?, México, Ediciones y Distribuciones Hispánicas, 1987. 46 Cueva, Mario de la, Derecho constitucional mexicano, México, Porrúa, 1982, p. 5.

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obligación de abstención o no intervención para la autoridad y en otras en un deber de prestación por parte del Estado. Rolando Tamayo y Salmorán47 concibe a la Constitución como límite jurídico del poder y origen del mismo, la cual debe establecer la estructura del sistema estatal y controles del poder político. Define a la norma fundamental como el conjunto de normas que confieren facultades, establecidas por el acto constituyente del orden jurídico. Por lo tanto, la Constitución no se limita a facultar a determinados órganos o personas para actuar de cierta manera, sino que también es la norma que organiza y estructura al Estado mismo. Una concepción en ese sentido es la de Hermann Heller,48 para quien la Constitución regula la estructura total del Estado, racionaliza la estructura del poder e instituye la distribución de funciones estatales. Su concepto de Constitución engloba casi todos los aspectos relativos al funcionamiento del Estado, pero no menciona los derechos fundamentales, reduciendo así la norma suprema a un instrumento de organización sin contenido axiológico. Estos derechos en la teoría del control son elementos indispensables para la activación de los mecanismos de control, tanto los de constitucionalidad como los verticales, independientemente de cuál sea su contenido y modo de delimitación o regulación. Para el maestro Tena Ramírez,49 el contenido mínimo y esencial de la Constitución es crear y organizar los poderes públicos supremos, dotándolos de competencia. También este autor omite hacer referencia a las garantías individuales y a la necesidad de controlar el poder, olvidando que los derechos fundamentales son una de las principales limitaciones de la autoridad en el ejercicio del poder. Además de que el poder es una característica del Estado, no el Estado mismo. 47 Tamayo y Salmorán, Rolando, Introducción al estudio de la Constitución, 2a. ed., México, UNAM, 1986, p. 294. 48 Heller, Hermann, Teoría del Estado, México, FCE, 1987, pp. 290-293. 49 Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 21a. ed., México, Porrúa, 1987, p. 22.

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Carl Schmitt50 define a la ley fundamental (concepto que frecuentemente es usado como sinónimo de Constitución, sobre todo en determinados periodos históricos) como Constitución en sentido positivo cuyo contenido es decisión de conjunto sobre el modo y la forma de ser de la unidad política, es decir, unidad, inviolabilidad, ordenación principal, función limitadora, etcétera. Es, para él, la norma jurídica que regula al Estado y lo mantiene unido, buscando evitar el ejercicio abusivo del poder. Konrad Hesse51 señala que la Constitución se define en virtud de su objeto pretendido, y que además una Constitución vigente es la de un orden histórico concreto y por lo tanto individual. Para él, “la Constitución es el orden jurídico fundamental de la comunidad”,52 que contiene los principios rectores de acuerdo con los cuales se debe formar la unidad política. Los elementos fundamentales de la norma suprema se encuentran vinculados a la dinámica del derecho y a la posibilidad de reformar la Constitución. Hesse menciona algunos autores que definen a la Constitución de acuerdo con el objetivo que según ellos ésta persigue. Sería pertinente citar a H. Ehmke, para quien la Constitución es “limitación y racionalización del poder y garantía de un libre proceso de la vida política”,53 ya que la define en términos relacionados con el control del poder político. Este concepto se asemeja al de Hesse,54 quien define la Constitución a partir de su finalidad y su función, siendo la primera garantizar la formación y mantenimiento de la unidad política. Por otra parte, señala que “la Constitución funda competencias, creando así, poder estatal conforme a derecho”.55 La ley fundamental establece órganos estatales que lleven a cabo las funcio50 Schmitt,

op. cit., p. 139. op. cit., pp. 5 y 6. 52 Ibidem, p. 16. 53 Ehmke, H., citado por Hesse, ibidem, p. 7. 54 Hesse, op. cit., p. 9. 55 Ibidem, p. 20. 51 Hesse,

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nes atribuidas, coordinándolas para que se complementen, evitando el abuso de facultades. En la opinión de Loewenstein,56 la Constitución del Estado señala los órganos, autoridades y funcionarios que detentan el poder despersonalizado, pues éste es inherente al cargo. Con la distribución de facultades y su delimitación en la norma fundamental se limita el ejercicio del poder al marco constitucional, impidiendo así su ejercicio arbitrario. Él considera que la finalidad de toda Constitución es limitar el poder; es por lo tanto un dispositivo esencial de control del proceso del poder, un sistema de reglas fijas que limitan su ejercicio. Las definiciones citadas han sido elegidas para resaltar la relevancia del establecimiento de límites al ejercicio del poder y garantizar su vigencia mediante la implementación de sistemas de control que garanticen la esfera de actuación de los particulares frente al Estado, y que al mismo tiempo permitan y aseguren el funcionamiento del mismo. Tomando en cuenta las opiniones mencionadas, podemos definir la Constitución, de acuerdo con su finalidad, como el ordenamiento jurídico que organiza y determina el ejercicio del poder político, garantizando así la libertad individual. Pero además debemos tener en mente que la Constitución es fuente de control. B. Contenido y finalidad de la Constitución A pesar de que el contenido de una Constitución puede ser muy variado, existen elementos necesarios para la existencia del Estado que deben preverse en ella. La Constitución puede ser dividida en dos partes según su contenido, una que contiene los valores fundamentales que consagra, y la otra que se refiere a la organización del poder público y a las condiciones de su ejercicio. La parte que contiene dichos valores es la parte dogmática; y la parte que organiza, divide y determina las atribuciones de 56 Loewenstein,

op. cit., p. 36.

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los órganos estatales es la orgánica. La clasificación mencionada tiene solamente un fin explicativo y cumple una función doctrinal, por lo que no debe tomarse como una representación real de la Constitución mexicana, ya que en sus contenidos encontramos derechos en cualquiera de sus preceptos. En consecuencia, los llamaremos derechos constitucionales y pueden recibir una protección diferenciada, no en virtud de su ubicación en la norma fundamental, sino dependiendo de los medios jurídicos que se establezcan para ello. En la opinión de Ramón Sánchez Medal,57 esta estructura de la Constitución tiene como fin mantener a la autoridad dentro de los límites del derecho, y posibilitar la libertad individual en sociedad. Aun cuando sabemos que dicha división es más aparente que real, la afirmación de Sánchez Medal se asocia más bien a la relación que en nuestro derecho se establece entre garantías individuales y el juicio de amparo. Según Tena Ramírez,58 la actuación del Estado se ve restringida por los derechos fundamentales del individuo en la parte dogmática de la Constitución, y en la orgánica se circunscribe su poder a una esfera de competencias, mediante la división de poderes, regulando la voluntad del Estado. En esta parte se establecen los límites al ejercicio del poder y los medios de control correspondientes. Por lo tanto, en la parte orgánica se establecen los órganos públicos que ejercen el poder del Estado, pues aunque por tradición se les llame poderes, se trata tan sólo de órganos entre los cuales se divide la competencia que la Constitución les concede. En la opinión de Gabino Fraga,59 la competencia implica la facultad de realizar actos que afecten la esfera de los particulares, y si está investido de facultades de decisión y ejecución es entonces un órgano de autoridad. 57 Sánchez Medal, Ramón, El fraude a la Constitución, México, Porrúa, 1988, p. 13. 58 Tena Ramírez, op. cit., pp. 22 y 23. 59 Fraga, Gabino, Derecho administrativo, México, Porrúa, 1987, p. 126.

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Los órganos públicos son, por lo tanto, la principal manifestación de poder, por la cual la Constitución, entendida como medio de control por su contenido y su fin, debe regular la estructura y funcionamiento de dichos órganos y atribuirles facultades suficientes para que lleven a cabo las funciones del Estado. Al delimitar las facultades de los órganos estatales se evita el abuso del poder político, garantizando así la libertad individual. Loewenstein60 enuncia los elementos fundamentales mínimos de una Constitución en sentido material: 1) La diferenciación y asignación de funciones estatales a diferentes órganos para evitar la concentración de poder. 2) Mecanismos de cooperación de los detentadores de poder, distribución y limitación del poder político mediante dispositivos e instituciones en forma de frenos y contrapesos. 3) Mecanismos que eviten bloqueos entre los detentadores de poder autónomos para impedir que en caso de no cooperar, se resuelva el impasse por sus propios medios. 4) Un método de reforma racional que evite la ilegalidad, la fuerza o la revolución. 5) El reconocimiento a la autodeterminación individual (es decir, a derechos individuales y libertades fundamentales), y su protección frente a los detentadores del poder. Desde el punto de vista material, Loewenstein menciona todos los elementos indispensables para que una Constitución garantice el libre desarrollo político de un Estado, haciendo énfasis en los aspectos relativos al ejercicio del control y en garantizar los límites establecidos. En el sentido formal, la Constitución es para él “...un documento escrito y unificado por normas fundamentales” y “dispositivo fundamental para el control del proceso del poder”.61 60 Loewenstein, 61 Ibidem,

op. cit., pp. 153 y 154. pp. 149-152.

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Sin embargo, sabemos que una Constitución no necesita ser escrita, aun cuando, como Hesse afirma, “...el efecto estabilizador y racionalizador de la ley fundamental se ve potenciado cuando ésta es escrita”.62 La norma fundamental escrita garantiza la libertad mediante la certeza jurídica y la limitación de la posibilidad de su interpretación. Sin embargo, la Constitución escrita solamente regula, no codifica, dejando marcos abiertos para su desarrollo y aplicación, determinando la forma en que las lagunas deben ser llenadas y señalando las reglas básicas de su interpretación. La Constitución, al ser la norma suprema del sistema jurídico, no puede ser estática, ya que esto conduciría a su ineficacia. Es característico del derecho regular sus modos de creación y modificación. La dinámica del derecho se traduce en la necesidad de admitir la posibilidad de que la norma fundamental cambie, es propio de su fuerza normativa poder adecuarse a nuevas situaciones; sin embargo, dicha fuerza se consolida en su permanencia. Por lo tanto, la fuerza normativa de la Constitución63 se refiere a su capacidad de adaptación a los cambios que se dan en la realidad que regula; es decir, si la Constitución pretende ser la norma fundante de un sistema jurídico debe contemplar la posibilidad y los procedimientos para su modificación. No obstante, la norma suprema tiene vocación de permanencia y atemporalidad, y en la medida en que sea modificada lo menos posible, mayor será su fuerza normativa, dado que ésta es una condición de su eficacia. En principio, toda Constitución es modificable. De acuerdo con su posibilidad de reforma pueden clasificarse en rígidas o flexibles. Estas últimas establecen un procedimiento ordinario de modificación, y las otras, en cambio, suponen un complejo sistema a fin de dificultar e incluso impedir la reforma de la Constitución. En resumen, la Constitución es la norma jurídica fundamental que contiene los elementos mínimos de organización y conviven62 Hesse, 63 Hesse,

59-84.

op. cit., p. 22. Konrad, “La fuerza normativa de la Constitución”, op. cit., pp.

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cia del Estado. Su contenido esencial se puede reconducir a las categorías de derechos fundamentales y distribución funcional. La supremacía de la norma fundamental radica en el hecho de ser la base sobre la cual descansa el orden jurídico de un Estado, legitimando la actividad de los órganos estatales y dotándolos de competencia. La Constitución es la norma jurídica que determina los modos de creación normativa, y que además consagra valores esenciales que deben ser respetados. Su supremacía consiste en la subordinación del orden jurídico a la norma fundamental, por lo cual no puede ser patrimonio de ningún poder, en virtud de lo cual cada órgano debe vigilar que los otros se sometan a sus disposiciones. La otra característica de la Constitución es la de su inviolabilidad, que se configura como la posibilidad de permanecer vigente a pesar de ciertos cambios políticos que puedan darse en un país. Finalmente, y a manera de conclusión, podemos afirmar que la cualidad de la Constitución estriba en su función de posibilitar y garantizar el funcionamiento de un Estado mediante la racionalización del ejercicio y limitación del poder, ya que con ello se asegura la libertad individual. C. La Constitución como norma jurídica Una de las grandes ventajas que representa la posibilidad de elaborar un concepto jurídico de Constitución es que podemos dar una definición neutra, independiente de cualquier valor que se considere trascendental en determinado momento histórico o de cualquier ideología subyacente. Hablar de Constitución en sentido jurídico significa asumir que la función legislativa, como función creadora de normas, queda sujeta a las normas constitucionales que se configuran como su fundamento y límite de su validez. Por lo tanto, la Constitución

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se identifica más bien por su relación con la legislación, es decir, como creación normativa. Podríamos, en consecuencia, decir que la Constitución es un conjunto de normas a las que está sujeta la creación de normas por los órganos superiores del Estado. Una definición en este sentido nos hace reconsiderar los criterios de validez de las normas, y por lo tanto podríamos establecer dos niveles de determinación de la validez: 1) El nivel formal, donde la validez de la norma depende del seguimiento de los procesos de creación normativa establecidos en la norma superior y de la competencia del órgano emisor de la misma, y 2) El nivel material, en el cual, el contenido de la norma inferior tiene que adecuarse al contenido de la norma a la que se encuentra jerárquicamente subordinada, y así sucesivamente, pero en todo caso debe ser conforme a la norma suprema. Los criterios ordenadores del sistema jurídico son los de jerarquía y distribución de materias, mismos que sustituyen los elaborados por Laband64 para distinguir y ordenar las normas y actos jurídicos, generando así un método para resolver conflictos normativos y depurar el sistema, eliminando aquellas que carezcan de validez. Al hablar de jerarquía estamos asumiendo la existencia de una determinada estructura del orden jurídico donde la validez de toda norma tanto en sentido formal, como material, depende de la Constitución, lo que implica en cierta forma considerarla como presupuesto de su concepción como norma suprema. Podríamos decir que la jerarquía es definitoria de la Constitución, por la posición que las normas constitucionales ocupan en el sistema jurídico, no por su contenido. El destinatario de dichas normas es el legislador y los órganos que la aplican. 64 Laband,

op. cit., cap. 6, vol. II.

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La jerarquía formal, por su parte, permite asignar rangos distintos a las normas según la forma que la norma adopte, independientemente de su contenido; por lo tanto, se configura como regla de validez y se produce un efecto derogatorio de la norma inferior en caso de contradicción con la superior.65 Es por ello que se le llama fuerza activa a la eficacia derogatoria de la norma superior, y fuerza pasiva a la resistencia de la norma superior frente a la inferior.66 Las normas de mismo rango tienen fuerza activa, pero no tienen fuerza pasiva, y por ello pueden ser derogadas. La derogación, entendida como obligación de no aplicación, es consecuencia de la contradicción entre la norma superior y la norma inferior, o entre los contenidos de normas del mismo rango, aunque debemos tener en cuenta el principio general de que solamente un acto del mismo rango y procedente de la misma fuente puede modificar otro.67 La distinción entre rango y fuerza de ley68 de las normas es imprescindible para aclarar un poco cuáles podrían ser los resultados del enfrentamiento de dos normas, puesto que en tanto el primero se refiere a la posición que ocupa en el orden jurídico, es decir, a su jerarquía formal, la fuerza de ley, en cambio, se refiere a su capacidad derogatoria y su resistencia, la cual deriva de la existencia de ámbitos materiales delimitados. La distribución de materias se traduce en un criterio de ordenación horizontal del sistema de fuentes, que es complementario y corrector del de jerarquía formal, el cual responde a un criterio 65 Derogación se entiende aquí como principio interpretativo que produce la no aplicación de la norma en el caso de un conflicto normativo. 66 Véase De Otto, Ignacio, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, 2a. ed., Barcelona, Ariel, 1983, pp. 88-91. 67 Díez Picazo, Luis María, La derogación de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp. 122 y ss. 68 El rango se refiere a la posición jerárquica de la norma en el sistema normativo, mientras que la fuerza de ley deriva de la materia que regula, en virtud de la existencia de ámbitos materiales delimitados. Vid. Aragón, “La función legislativa de los parlamentos actuales. Consideraciones generales”, Perspectivas actuales del derecho, México, ITAM, 1991, y De Otto, op. cit., pp. 88 y ss.

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de ordenación puramente vertical. El primero se refiere básicamente a que la relación entre las normas depende de su contenido, lo cual se materializa a través de la distribución competencial y la reserva de ley. De tal modo que si atendemos a dichos criterios, la validez de las normas dependería no solamente de su jerarquía, sino también del contenido de las normas, lo cual debe servir para la resolución de conflictos entre normas de igual rango, pero que tienen materias reservadas. Considerar a la Constitución como norma implica principalmente reconocer que produce efectos jurídicos, y que por lo mismo es necesario determinar su posición en el sistema jurídico, que no puede ser otra que ser la norma suprema de la cual derivan cadenas de validez de producción normativa. De ahí la posibilidad de realizar un control del poder político y de la constitucionalidad. D. Supremacía y supralegalidad de la Constitución Debemos recordar también que para poder considerar a la Constitución como norma, el ordenamiento debe establecer que el cumplimiento de sus preceptos es obligatorio, y por lo mismo su infracción es antijurídica. Pero hasta ahora no hemos hablado sino de la supremacía material de la Constitución como parte de su esencia, debido a que todo el sistema jurídico deriva de ella, y dado que hace la distribución de las competencias, necesariamente es superior a los órganos creados y a las autoridades investidas por ella. La supremacía formal, en cambio, se refiere a la forma de elaboración de la misma Constitución, entendida sobre todo como el establecimiento de procesos de revisión de la norma constitucional. Esto conlleva a la distinción entre norma fundamental y ley ordinaria, y por lo mismo podríamos decir que la forma de la norma, es decir, su proceso de creación o modificación, determina su naturaleza de constitucional. Así podríamos agregar que la

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supremacía formal se convierte en un refuerzo de la supremacía material.69 Por lo tanto, en el caso de una norma escrita, la forma constitucional lleva aparejada la supremacía, es decir, todo lo que está en la Constitución es supremo, pero no solamente eso, sino que es igualmente supremo, o sea que todas las normas constitucionales tienen el mismo rango. A menos que la propia Constitución haga una diferenciación expresa respecto de sus contenidos, estableciendo distintos medios de protección de su ejercicio. Al hablar de la Constitución como norma suprema de un orden jurídico no solamente nos referimos a su posición en el mismo, sino también, y sobre todo, a su eficacia70 y su fuerza derogatoria. Si de la Constitución en principio no podemos predicar validez en sentido estricto, debido a que no existe una norma superior a ella que establezca ni el procedimiento de su creación ni la forma de configurar el órgano competente para elaborarla, tendremos que recurrir entonces a los conceptos de legitimidad y eficacia para determinar que es una norma válida y que debe ser obedecida, pues no podemos presuponer su validez ni apelar a la existencia de una norma superior no escrita. También podemos hablar de eficacia de la Constitución en relación con su operatividad. El presupuesto es considerarla como norma jurídica, no como documento político, ya que eso la hace controlable, para poder afirmar que tiene eficacia directa respecto de los órganos que deben aplicar las normas, y los individuos que pueden invocar directamente un precepto constitucional para que sea respetado, aun cuando carezca de desarrollo legislativo. La idea de que la Constitución tiene eficacia directa reposa también en su concepción como fuente primaria del orden jurídico; en ser fuente de fuentes. 69 Aragón Reyes, Manuel, “Sobre las nociones de supremacía y supralegalidad constitucional”, Revista de Estudios Políticos, Madrid, núm. 50, marzoabril de 1986. 70 Véase García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1991, pp. 63 y ss.

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La otra alternativa es pensar que las normas constitucionales solamente tienen eficacia indirecta en el sentido de que la norma fundamental es un mandato al legislador y produce efectos jurídicos solamente en la medida en que las leyes desarrollan sus preceptos. Esta segunda opción se traduce en que el control de la constitucionalidad sólo es posible por medio de la ley. Aceptar que existe esta posibilidad de optar entre dos tipos de eficacia no afecta la normatividad de la Constitución, sino su operatividad y la adecuación del orden jurídico a ella, así como los medios de control de la constitucionalidad que pueden ser instituidos. Que la Constitución tenga eficacia directa significa que los jueces y los que aplican el derecho deben tomar la Constitución como premisa de su decisión, tanto cuando aplica como al interpretar las normas constitucionales. Esto implica la necesidad de analizar la conformidad de la ley a la Constitución, aplicarla para la determinación de situaciones jurídicas, e interpretar el orden jurídico conforme a ella, lo cual posibilita el control de la constitucionalidad. Pero ésta no es la única consecuencia, dado que si la Constitución tiene eficacia directa, además de ser norma sobre normas, será norma aplicable, y además de ser fuente de producción normativa es también fuente del derecho.71 Las presentes aclaraciones son relevantes dado que si pensamos en sistemas de control previstos en la norma constitucional de las normas debemos aceptar que la Constitución no actúa en el sistema jurídico solamente a través de la ley y el control de la constitucionalidad, puesto que “eficacia directa” significa que la Constitución se aplica junto a la ley e incluso frente a ella. La Constitución atribuye derechos por sí misma, sin necesidad de que intervenga el legislador, es decir que los derechos constitucionales son inmediatamente operativos, aun sin desarrollo legislativo. Cabe señalar que la eficacia directa de la Constitución sólo es posible si no partimos de un concepto material de Constitución como norma cuyo objeto es regular la creación de normas, sino 71 De

Otto, op. cit., pp. 76 y ss.

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que debemos partir de su posición jerárquica como norma superior, que debe aplicarse según el principio de jerarquía normativa. En otras palabras, la superioridad significa que la Constitución no es un mandato al legislador,72 sino una norma a aplicar. Por otra parte, la normatividad de la Constitución, o, en otros términos, la positividad de una norma jurídica, no puede tener su fundamento en ella misma. Podemos referirnos a dos criterios básicos por medio de los cuales podemos identificar su normatividad: por su pertenencia al sistema jurídico, si se sujeta a las normas de creación de derecho, o bien por su jerarquía. En el caso de la Constitución, el criterio aplicable es el de jerarquía normativa, ya que si ésta es una norma, todos sus preceptos también lo son, y eso posibilita en última instancia el control de la constitucionalidad de todo su contenido. Una de las características de la normatividad de la Constitución es que como norma jurídica posibilita la comprobación de la validez de las normas. La supremacía constitucional se traduce en la subordinación del orden jurídico a la Constitución, la cual tiene dos aspectos: como superioridad política o como supremacía legal o supralegalidad. La supralegalidad consiste en la subordinación y aplicación del orden jurídico. Es la cualidad que le presta a una norma su procedencia de una fuente de producción, y modificación, jerárquicamente superior a la ley. La supralegalidad se configura así como la garantía jurídica de la supremacía. Toda Constitución debe pretender transformar la supremacía en supralegalidad. La legitimidad o pretensión de legitimidad de la supremacía sólo puede operar a través de la supralegalidad. Ahora bien, la única forma en que dicha supralegalidad puede ser garantizada es mediante el establecimiento de un procedimiento especial de revisión de la Constitución; esto, sin embargo, no quiere decir que la rigidez sea una condición de la supralegalidad. 72 Véase

tipología de Scheuner, “Staatszielbestimmungen”, Festschrift für Forsthoff, Munich, Beck, 1972, pp. 325-346.

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Es una consecuencia fundamental de la supralegalidad que una Constitución rígida no puede ser modificada por una ley ordinaria, por lo que para poder hablar de supralegalidad debemos presuponer la existencia de diferentes fuentes de producción para la Constitución y la ley; órganos distintos, poder constituyente frente a poderes constituidos. El procedimiento de reforma constitucional es jurídicamente hablando un elemento esencial de la norma fundamental, que además de reforzar su fuerza normativa se configura como un mecanismo de control del poder en los casos en que el órgano reformador se integra por diversos órganos constituidos que se reúnen para realizar esa función. La supremacía constitucional es control del poder y elemento coordinador de los mecanismos que garantizan los controles institucionalizados, en ello radica su relevancia para la teoría del control. 2. La división de poderes A. Teoría clásica, Montesquieu Otro de los supuestos constitucionales del control es la división de poderes. Esta teoría tiene sus orígenes en el siglo XVIII, cuando se publicó la obra de Charles de Secondat, Barón de Montesquieu, titulada El espíritu de las leyes. Esta obra trata dos grandes temas: la libertad de la persona humana y la división de poderes, cuyo fin es asegurar dicha libertad. Para él, el espíritu de la ley es la libertad de los hombres, comprendida como la posibilidad de realizar todo aquello que no está prohibido por la ley (es decir, la libertad jurídica). La razón para escribir esta obra fue quizá la comprensión de la necesidad de evitar que los gobernantes abusaran de sus facultades en el intento de incrementar su poder, pues él mismo afirmaba que: “Es una experiencia eterna que todo hombre que tiene poder se ve impulsado a abusar de él y a llegar hasta donde

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encuentra límites”.73 El abuso del poder sólo se ve impedido si “por la disposición de las cosas, el poder detiene al poder”.74 Para elaborar su teoría de la separación de poderes, Montesquieu se basó en la Constitución inglesa y en el Ensayo sobre el gobierno civil de John Locke. Montesquieu plantea la separación de poderes de la siguiente manera: “En cada Estado hay tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes, y el poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil”.75 Esto lo complementa diciendo que el poder legislativo es la potestad de dictar y derogar leyes; el poder ejecutivo se refiere a la guerra y al servicio diplomático, a la seguridad pública y a la defensa contra invasiones. El tercero, que también es un poder de ejecución, es el poder judicial, que permite castigar los delitos y juzgar las diferencias entre particulares. Dado que en el primer capítulo se definió el concepto de poder, es conveniente hacer notar que Montesquieu se refiere a función o actividad del Estado cuando habla de poder, y su doctrina de la división de poderes pretende una fragmentación del poder mediante la distribución de funciones. El poder es el ejercicio de dichas funciones. Aparentemente Montesquieu sólo distingue dos tipos de funciones estatales: hacer las leyes y ejecutarlas. En este mismo sentido se ha expresado Gabino Fraga76 al decir que desde el punto de vista material sólo hay dos tipos de funciones: la de crear situaciones jurídicas generales, y la de creación de situaciones jurídicas individuales. A este último grupo pertenecen las funciones administrativa y judicial, que sólo se distinguen por su finalidad y por el motivo por el cual se realizan. 73 Montesquieu,

103.

El espíritu de las leyes, 7a. ed., México, Porrúa, 1987, p.

74 Idem. 75 Ibidem, 76 Fraga,

p. 104. Gabino, op. cit., pp. 42 y 49.

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Asimismo, Kelsen77 distinguió las funciones del orden jurídico en dos, las de creación y las de aplicación. Aunque señala que todo acto de creación se transforma en un acto de aplicación posteriormente, esta dualidad sólo tiene dos excepciones: la primera norma (la Constitución) y el último acto de aplicación. Es por ello que solamente contempla a las funciones legislativa y jurisdiccional. La primera se refiere a la creación de normas jurídicas generales, y la segunda a la de normas jurídicas individualizadas. Por lo tanto, podemos decir que el criterio para distinguir el tipo de función es el carácter de la norma emitida. En el caso de la función administrativa el Estado actúa en principio por cuenta propia; en cambio, en el caso de la facultad jurisdiccional para la resolución de conflictos y la aplicación del acto coactivo, el Estado actúa normalmente por cuenta ajena, “a petición de parte”. Sin embargo, a pesar de considerarlas tan sólo dos funciones, Montesquieu, con el fin de mantener el equilibrio entre poderes, estableció la necesidad de instituir tres órganos; hace del Poder Judicial un poder distinto. Locke, en cambio, lo consideraba una rama del Ejecutivo. Es preciso, por lo tanto, que las funciones se depositen en órganos diversos para evitar la concentración de poder. Sostiene que la reunión de más de un poder en una persona u órgano no es aconsejable, porque conduce al absolutismo e impide la libertad. “Todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corporación de próceres, la misma asamblea del pueblo, ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes; el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los pleitos entre particulares”.78 El artículo 49 constitucional retoma este principio para establecer la división de poderes en nuestro sistema. El bien que debe protegerse es la libertad, por lo que considera que el Poder Legislativo y el Ejecutivo no pueden reunirse en 77 Kelsen,

Hans, Teoría pura del derecho, 2a. ed., México, UNAM, 1979, pp. 232 y ss. 78 Montesquieu, op. cit., p. 104.

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la misma persona. Y éstos, a su vez, deben estar rigurosamente separados del Poder Judicial. Dice que “... los reyes que han querido hacerse absolutos o despóticos, han comenzado siempre por reunir en su persona todas las magistraturas”.79 Montesquieu establece el equilibrio entre tres órganos, pero realmente no se refiere al Poder Judicial como poder equilibrador, sino que lo considera un poder invisible y nulo, que sólo existe por realizar una función distinta que no debe recaer ni en el monarca ni el Poder Legislativo. El poder moderador de las fuerzas de un Estado, según él, es el Poder Legislativo, que pertenece a la nobleza. Esta afirmación parece indicar que Montesquieu identifica los tres poderes abstractos que en un principio enunció como los realizadores de las funciones del Estado, con las tres fuerzas sociales del momento: el pueblo, el rey y la nobleza. La participación del pueblo se manifiesta a través de sus representantes en el Poder Legislativo, y junto con la nobleza, ejercen la facultad de estatuir, que es el derecho de ordenar o corregir lo que otro ha hecho. El Poder Ejecutivo es ejercido por el monarca. Montesquieu considera que éste será mejor administrado si depende de un solo hombre, ya que debe ser un poder ágil, de actuación momentánea. La idea de Montesquieu era no solamente lograr la separación de los poderes y evitar el absolutismo, sino lograr un equilibrio de éstos mediante un sistema de frenos y contrapesos. Las tres fuerzas sociales mencionadas conforman el gobierno, limitándose recíprocamente para resguardar sus intereses, evitando la lucha de poderes y asegurando la libertad. La facultad del Ejecutivo no es la de estatuir, que corresponde únicamente al Legislativo, sino la de impedir, que es el derecho de anular una resolución tomada por cualquier otro; esta facultad a su vez implica la de aprobar, dado que al no impedir, está aprobando. El Poder Ejecutivo, además de impedir las acciones de otros poderes, “...tiene el derecho de contener los intentos del Legis79 Idem.

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lativo...”,80 quien puede atribuirse toda facultad, anulando a los demás poderes; esto implica ya una idea de control. Pero Montesquieu no concede el derecho respectivo al Legislativo, ya que en su opinión no conviene que este poder limite la actuación del Ejecutivo, “...porque la ejecución tiene sus límites en su naturaleza y es inútil limitarla”.81 Ello no implica que elimine la función de control del Poder Legislativo, pues agrega que aunque el Legislativo no debe inmiscuirse, ni paralizar las funciones del Ejecutivo, en cambio sí tiene “...el derecho y debe tener la facultad de examinar de qué manera las leyes que él ha hecho han sido ejecutadas”.82 Dice, además, que “...el cuerpo representante se elige para hacer leyes y fiscalizar la fiel ejecución de las que existan”.83 Las facultades de control del Ejecutivo no se reducen tampoco a impedir que se realice un acto legislativo, sino que éstas se encuentran también en la facultad de restricción o veto que tiene y forman parte del proceso de elaboración de la ley, y por la facultad de convocar al Legislativo a sesiones. Montesquieu considera que por la seguridad del Ejecutivo, el Legislativo no debe tener la facultad de reunirse ni disolverse por sí mismo. Es parte de su función de control que el Ejecutivo determine el tiempo de celebración y la duración de las sesiones del Legislativo. Por otra parte, el Legislativo debe estar asegurado por sesiones periódicas. En la Constitución inglesa había dos reglas que garantizaban la convocatoria anual del parlamento: el voto anual del presupuesto y la aprobación anual de la ley que autorizaba el ejército permanente. Pero todo este sistema de frenos y contrapesos podría conducir al bloqueo de las funciones de los distintos poderes, debido a los controles recíprocos establecidos. Para Montesquieu, esto no es dable, ya que a pesar de que “...estos tres poderes deberían 80 Montesquieu, 81 Idem. 82 Idem. 83 Idem.

op. cit., p. 107.

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formar un reposo o una inacción...”, esto no sucede, ya que “por el movimiento necesario de las cosas están obligados a marchar, y se verán forzados a marchar en concierto”.84 Esta solución podría considerarse casi mágica, pues espera que por sí sola la situación se mantenga estable, lo cual llevaría a que todo mecanismo de control es absurdo e innecesario. O bien, por el contrario, que el sistema de frenos y contrapesos es tan eficiente que permite el funcionamiento y continuidad del orden jurídico. La solución a un bloqueo debe ser establecida también en la Constitución; por ejemplo, una posibilidad en el sistema inglés es un primer ministro, jefe de su mayoría y que además de tener la confianza de ésta, tiene la del rey. La finalidad de esta separación de poderes es la protección de la libertad, que en todo Estado, sin importar el tipo de gobierno, se ve amenazada por el poder político. Con su doctrina, Montesquieu dio una nueva estructura al poder público, estableciendo un sistema de equilibrio que procura que el poder detenga al poder. B. División de funciones La teoría clásica de la división de poderes no es posible en la actualidad en los términos en que Montesquieu la propuso; sin embargo, sirvió de pauta para establecer la estructura funcional de los Estados modernos. La finalidad de la división de poderes es distinguir y separar los diversos campos de acción del Estado, a través de los cuales se materializa el poder político. Esta distinción se realiza en primer lugar separando las autoridades de acuerdo con las funciones que van a realizar y delimitando a su vez su esfera competencial. Y en segundo lugar, estableciendo relaciones de cooperación y control entre los poderes. La concepción clásica de la división de poderes es un esquema teórico que en la realidad no es dable, dado que una separación 84 Montesquieu,

op. cit., p. 106.

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estricta de funciones se traduciría en un obstáculo a la actividad estatal, eliminando múltiples posibilidades de actuación de un poder respecto de otro, tan solo por la no coincidencia del aspecto formal con el material de una función. La mayoría de las funciones anuladas serían, sobre todo, las relativas al control recíproco que ejercen los poderes entre sí, y al equilibrio resultante de la división de poderes. Por otra parte, corresponde a la Constitución de manera exclusiva hacer la distribución de facultades que materialmente no corresponden con los órganos que las ejercen, dando así eficacia a la separación de funciones. Esto lo afirma Fraga al decir que “...para que un poder realice funciones cuya naturaleza sea diferente en sustancia de las que normalmente le son atribuidas, debe existir una excepción expresa en el texto constitucional”.85 También define a las excepciones como la falta de coincidencia entre el carácter formal y material de la función. Estos poderes, entendidos como órganos del Estado, entre los cuales se divide la competencia del mismo, además de tener la facultad de ejercer el poder público de acuerdo con su esfera competencial, tienen la obligación de funcionar como órganos de control (“freno y contrapeso”) de los demás Poderes: el Legislativo respecto del Ejecutivo, éste controla al anterior, y el Judicial a ambos. Ese tipo de control se logra no sólo estableciendo en la Constitución instrumentos de control o excepciones al principio de separación de poderes, sino mediante la realización conjunta de funciones. A esto Gabino Fraga86 lo llama “temperamento”, y son los casos de colaboración entre poderes en la realización de una función que materialmente debería corresponder sólo a uno de ellos. La división de funciones entre órganos independientes, cuyas facultades sean diversas y sin embargo complementarias para lo85 Fraga, 86 Idem.

op. cit., p. 29.

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grar el funcionamiento y continuidad del Estado, es el sistema idóneo para evitar la concentración y el abuso de poder. Carl Schmitt87 denomina a la clásica división de poderes “distinción de poderes”, y la considera el principio orgánico que asegura la moderación y controlabilidad de todos los órganos del Estado. Para lograrlo hay que distinguir y separar los campos de actuación del Estado mismo para producir el equilibrio. La distinción se refiere a la naturaleza de la función que ejerce el órgano, y la división es la distinción que se hace en el seno de alguno de los poderes; por ejemplo, en el Legislativo las funciones pueden ser realizadas por dos cámaras. El control del poder político se logra mediante la separación de autoridades y sus competencias, estableciendo relaciones de influencia y contrapeso recíproco, así como la incompatibilidad de funciones para evitar la concentración de poder en una sola persona. La separación de funciones de un poder tiene como fin servir de dispositivo de autocontrol, esto en virtud a una cierta subespecialización de la misma función. El supuesto actualmente es que el poder político no es personalizado, sino que pertenece al Estado, y los individuos sólo lo ejercen en virtud del cargo que desempeñan, pues es a los órganos del Estado a quienes la Constitución dota de competencia. En la opinión de Manuel Aragón,88 la división de poderes no es una separación, sino la concurrencia, la cooperación funcional, con actos complejos, controles mutuos, frenos y contrapesos; con la mezcla de división de poderes y una forma mixta de gobierno se logra una Constitución bien equilibrada. Para Loewenstein,89 la separación de poderes es distribución y control del ejercicio del poder mediante la separación de funciones. Para él, la palabra “poderes” debería sustituirse por la de 87 Schmitt,

op. cit., p. 186. Manuel, “La función legislativa de los parlamentos y sus problemas actuales”, Perspectivas actuales del derecho, México, ITAM, 1991, p. 38. 89 Loewenstein, op. cit., pp. 55 y 56. 88 Aragón,

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“funciones”. Considera que la distribución de poderes es en sí un control recíproco del poder en virtud de la Constitución. Señala también que los casos de cooperación entre poderes deben ser prescritos por la norma fundamental. Zippelius90 también considera que con la división de poderes se pretende un sistema de ejercicio moderado y controlado del poder mediante la distribución y coordinación de competencias estatales. Para él, la distinción funcional de poderes es un vínculo de coordinación jurídicamente regulado que evita la concentración de poder, es un esquema de organización. La división real de poder se logra mediante la incompatibilidad de cargos de una persona en el ámbito de poderes distintos. También señala que en un esquema de división de poderes hay rupturas consistentes en la influencia de poder a poder (como en el control parlamentario), y cuando un poder ejerce funciones de otro. La finalidad de la división de poderes no se reduce a la separación de atribuciones, sino también al equilibrio e independencia de los órganos que la realizan, logrando un balance que impida el ejercicio excesivo de las facultades de un órgano o la anulación de otro. Un esquema de distribución competencial, que tiene su fundamento en la teoría de la distribución funcional, es el federalismo, el cual constituye un mecanismo de control al restringir la actuación de los órganos constituidos federales. En el caso de la Constitución mexicana, esto se verifica principalmente a través de lo dispuesto por el artículo 124, mismo que se configura como una regla de clausura en materia competencial, al establecer que las facultades que no estén expresamente concedidas a los órganos federales, se entenderán como reservadas a los estados. Conforme a la clasificación de Loewenstein, el federalismo opera más bien como un control vertical; sin embargo, en nuestro sistema jurídico es garantizado mediante instrumentos de control de la constitucionalidad, lo cual refuerza su carácter de 90 Ibidem,

p. 321.

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control al atribuir su custodia a un órgano imparcial (el Poder Judicial), previendo un mecanismo de control jurídico. En relación con lo anterior, la Federación cuenta con ciertos mecanismos de contracontrol, como son la facultad del Senado para declarar la desaparición de poderes constitucionales de un estado, y en su caso nombrar un gobernador provisional, o para resolver las cuestiones políticas que surjan entre los poderes de un estado (artículo 76, fracciones V y VI). Para mantener el equilibrio es que la Constitución prescribe restricciones expresas a los estados en los artículos 117, 118 y 119, estableciendo la necesidad de coordinación y cooperación entre estados y Federación, más que una relación de jerarquía, ya que todos se encuentran subordinados a la Constitución. C. La reserva de ley91 En este apartado será estudiada la reserva de ley como factor de control complementario del de división de funciones, por referirse al aspecto de la distribución de materias, ya que como mencionábamos anteriormente, los criterios para identificar la naturaleza de los actos jurídicos que se refieren al aspecto formal y material de los mismos fueron sustituidos por el de jerarquía y distribución de materias. La doctrina menciona de manera consuetudinaria un contenido debido de la ley, de los reglamentos y de otro tipo de regulaciones, sin que realmente exista un acuerdo o una forma de determinar qué tipo de normas deben desarrollar qué tipo de contenidos, en virtud de lo cual pudiéramos hablar de una reserva constitucional, una reserva de ley y una reserva reglamentaria. 91 Un

análisis un poco más extenso del tema se encuentra en Huerta, Carla, “Las normas oficiales mexicanas en el ordenamiento jurídico mexicano”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, núm. 92, año 31, mayo-agosto de 1998.

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El criterio de jerarquía permite asignar rangos distintos a las normas según la forma que la norma adopte; la distribución de materias, en cambio, se refiere a que la relación entre las normas depende de su contenido, lo cual se materializa a través de la distribución competencial y la reserva de ley; ambos se configuran como reglas de validez. Sabemos que considerar a la Constitución como norma implica principalmente reconocer que produce efectos jurídicos, y que por lo mismo es necesario determinar su posición en el sistema jurídico, que no puede ser otra que ser la norma suprema del orden de la cual derivan cadenas de validez de producción normativa. El concepto de reserva constitucional es quizá el menos común como tal; sin embargo, la Constitución no solamente puede prescribir cualquier contenido en virtud de su carácter de fuente primaria, sino que puede impedir su limitación o desarrollo. A partir de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano se reconocen como contenidos constitucionales básicos los derechos fundamentales y la división de poderes, es decir, la organización del Estado y el gobierno, así como su relación con los gobernados, los cuales podríamos incluir dentro de la reserva constitucional (artículo 16). Es debido a la existencia de una reserva constitucional que podemos afirmar que para poder establecer limitaciones o excepciones a los preceptos constitucionales deben preverse en la propia Constitución, dado que de hacerlo cualquier otra norma, al estar ésta jerárquicamente subordinada a la norma fundamental, sería inconstitucional, pues contravendría sus contenidos y violentaría su supralegalidad. E1 concepto de “reserva de ley” tiene su fundamento en el dualismo monárquico y la doctrina de la ley como expresión de la voluntad general. Es por ello que actualmente requiere de un nuevo sustento que garantice el procedimiento legislativo, impidiendo al legislador hacer remisiones al reglamento, ya que en

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sistemas como el mexicano, tanto el Poder Legislativo como el Ejecutivo son representativos, el primero del pueblo, el segundo de una mayoría. El principio democrático que fundamenta la existencia del Congreso y su representatividad se convierte en un argumento en favor de la reserva de ley, dado que se integra por representantes del pueblo, y por lo tanto pueden determinar la forma en que éste decide obligarse, por decirlo de alguna manera, aun cuando sabemos bien que la relación entre electorado y miembros del Congreso no es la de un mandato. La reserva de ley significa en ese sentido que ciertas materias se encuentran “reservadas” a su desarrollo por el legislador, es decir, excluidas de la facultad reglamentaria. Se considera que todo mandato al legislador92 se traduce en una obligación para el Poder Legislativo de regular la materia que la Constitución determina, impidiendo su reglamentación directa por el Poder Ejecutivo. Sin embargo, esto solamente puede ser cierto en un sistema en el que exista reserva reglamentaria, como un coto vedado al legislador para el desarrollo de determinados contenidos por el Ejecutivo, o bien, en aquellos en que el Poder Legislativo esté facultado para delegar la función legislativa.93 El mandato al legislador solamente establece una obligación de desarrollo conforme a la Constitución dentro de lo que podríamos llamar un plazo breve, pero esto tampoco ha sido resuelto por el sistema jurídico, la jurisprudencia o la doctrina de una 92 Según

la tipología elaborada por Scheuner, los mandatos al legislador son normas que se configuran como órdenes para el desarrollo de un determinado precepto constitucional por parte del legislador (op. cit., pp. 325 y ss.). 93 Nuestra Constitución prevé la facultad delegatoria de la función legislativa de manera expresa respecto del artículo 29 para que en caso de suspensión de garantías el Ejecutivo pueda ser facultado para expedir “leyes de emergencia” en las materias que determine el Congreso, y del artículo 131, que permite al Congreso facultar mediante ley al Ejecutivo para modificar las tarifas de importación y exportación que expida el Congreso, así como para restringir y prohibir importaciones, exportaciones y tránsito de productos, artículos y efectos de conformidad con las limitaciones que el propio artículo establece.

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manera clara. Su incumplimiento se debe principalmente a la ausencia de sanción. Mediante interpretación podríamos deducir del sistema jurídico una reserva de ley genérica en el sentido de que existe una prohibición de hacer una remisión al reglamento de aquello que implique la limitación del ejercicio de derechos por los particulares, es decir, el establecimiento de obligaciones o la determinación de sanciones.94 La reserva de ley genérica puede inferirse de la ausencia de una reserva reglamentaria, en virtud de la cual todos los contenidos de la Constitución deben ser regulados por una ley, aun cuando no se haya dispuesto expresamente la obligación de su desarrollo por el legislador; o bien, puede deducirse de la ausencia de reservas de ley concretas, en virtud de lo cual se entendería que la voluntad del Constituyente fue que todas las disposiciones constitucionales sean y puedan ser desarrolladas por ley. Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia95 han señalado que en virtud del principio de subordinación, los reglamentos dependen de las leyes, tanto para su existencia como en su contenido, dado que su función es desarrollar una ley, por lo cual no pueden establecer obligaciones que no se encuentren de antemano previstas en la ley. Es decir, no podrían regularse conductas que no se previeran en la norma superior; sin embargo, se ha aceptado que cuando no se trate de afectaciones a la esfera de la libertad individual, situaciones tales como conferir derechos o permisos, éstos son aceptados. Por otra parte, la ley no puede regular al detalle todos los procedimientos de aplicación de las 94 Manuel Aragón se cuestiona la vigencia de la exigencia de que sólo mediante ley pudiera regularse la libertad y la propiedad (op. cit., p. 46). 95 La jurisprudencia ha reconocido en múltiples resoluciones que el ejercicio de la facultad reglamentaria requiere de la existencia previa de una norma expedida por el órgano legislativo; en Construcciones, Reglamento de, del Distrito Federal, reglamenta la Ley del Desarrollo Urbano, y por lo mismo fue válidamente expedido por el presidente de la República en uso de sus facultades, Semanario Judicial de la Federación, Tercera Sala, octava época, t. II, primera parte, p. 207.

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normas, es por ello que corresponde al Ejecutivo el desarrollo específico de la forma de aplicación de la ley. Algunos autores96 han entendido que existe una excepción a dicho principio en nuestro sistema jurídico, la cual se ha interpretado como una autorización para la existencia de reglamentos autónomos. Como si el artículo 21 constitucional, al hablar de reglamentos gubernativos y de policía, facultara al Ejecutivo para expedir reglamentos aun cuando no exista ley en la cual fundamenten su validez, pero no es muy claro que se trate de una reserva reglamentaria. Puesto que nada impide al Poder Legislativo emitir una ley que establezca sanciones en esa materia y que posteriormente sea reglamentada su aplicación por el Ejecutivo, pues dicho artículo lo faculta para ello específicamente. No obstante, dicha facultad no puede interpretarse como una prohibición para que el Congreso expida una ley. Lo anterior se debe a que la Constitución solamente se refiere a la aplicación de las sanciones por las infracciones a dichos reglamentos como competencia de la autoridad administrativa, no parece enunciar una potestad legislativa excluyente que fundamente sin lugar a dudas una limitación para el Poder Legislativo, ya que “aplicación” se refiere a la individualización de la norma y no a la emisión de la misma. Por lo tanto, el hecho de suponer que pueden existir reglamentos de policía y buen gobierno independientes de la ley se funda en una interpretación errónea. Para poder afirmar que en nuestra Constitución existe una reserva de ley, en sentido estricto, debemos asumir la vigencia del principio de legalidad, el cual significa además de sujeción de los actos de autoridad al orden jurídico, la limitación de sus funciones, lo cual se traduce en una prohibición para realizar los actos para los cuales no están expresamente facultados.97 En virtud de 96 Fraga, op. cit., pp.112 y ss.; Tena Ramírez, Derecho constitucional mexicano, México, Porrúa, 1987, p. 467. 97 Así lo sostiene la jurisprudencia, en el sentido de que no es exacto que las autoridades administrativas pueden hacer todo lo que la ley no les prohíba, sino por el contrario, sólo tienen las facultades que expresamente les conceden las le-

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este principio se deriva una limitación para la actuación de los órganos de gobierno para imponer obligaciones o sanciones cuando no se encuentren previamente establecidas en una ley. De dicho principio se deriva, por otra parte, la prohibición para delegar la facultad legislativa, puesto que la Constitución debe autorizar dicha delegación, ya que se configuraría como una excepción al principio de legalidad, en virtud del cual la función atribuida debe ser ejercida por el órgano facultado, que en caso de no estar facultado expresamente o de no existir la potestad de delegación se traduciría en una incompetencia, y por lo tanto en un vicio de validez.98 Hoy en día contamos con una reserva de ley expresa establecida por la Ley Federal de Procedimiento Administrativo en relación con los procedimientos que la administración pública federal realiza, ya que el artículo 15 de la misma establece que ésta no podrá exigir más formalidades que las expresamente previstas en ley, en virtud de lo cual el Congreso limitó expresamente la facultad reglamentaria. Establecer marcos de atribuciones delimitados a través de la distribución de materias, como son la reserva de ley o reglamentaria, por ejemplo, se traducen en mecanismos de control del ejercicio del poder político. Asimismo, el sistema federal es un control por distribución competencial, como en el caso del artículo 124, que se configura como una regla de clausura, cuya vigencia garantizan los artículos 103 y 105 constitucionales en su calidad de medios de control de la constitucionalidad. yes. Vid., por ejemplo, Autoridades, facultades de las (tierras ociosas), Semanario Judicial de la Federación, Segunda Sala, quinta época, tomo XLIX, p. 793. 98 La jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que las funciones públicas son indelegables, salvo excepción prevista en ley; señala que las facultades legislativas son indelegables. Así, Autoridades, facultades de las (tierras ociosas), Semanario Judicial de la Federación, Segunda Sala, quinta época, t. XLIX, p. 793, o Profesiones. Creación de nuevas carreras que no requieren cédula para su ejercicio, Semanario Judicial de la Federación, Segunda Sala, sexta época, t. CXXXIV, p. 61.

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3. Reforma e inviolabilidad El procedimiento de reforma constitucional se configura como un elemento fundamental del equilibrio de poderes, ya que mediante un sistema de realización conjunta de la función se logra establecer un mecanismo de control del ejercicio del poder sumamente importante. Es la potestad para cambiar los contenidos de la norma suprema de un sistema jurídico, por lo cual el procedimiento se configura no solamente como función de control, sino también como garantía del orden constitucional. Jurídicamente hablando, la soberanía es la potestad de autorregularse, es decir, es la capacidad ilimitada de crear normas, y dicha capacidad implica lógicamente, además de la creación, la modificación y la derogación de las mismas. Ilimitada significa no solamente ausencia de límites, sino también que puede autolimitarse y establecer controles para la creación, aplicación y eliminación de las normas. Ahora, puesto que consideramos al orden jurídico o, mejor dicho, a la Constitución por ser la norma suprema, como soberano, y es éste quien tiene la capacidad de creación ilimitada, surge la necesidad de limitar a los órganos que han de ejercerla, y esto se logra gracias a que la misma Constitución establece en ella los órganos facultados y determina los procedimientos específicos para la creación de normas. La Constitución mexicana en su artículo 39 establece que “la soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo”, y agrega que “el pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno”. Esto último solamente se puede realizar mediante reformas a la Constitución, por lo que establece un órgano encargado de realizarlas, el cual se conforma por los diversos poderes legislativos de la Federación por ser los representantes del pueblo, ya que no se trata de un órgano ordinario, sino de un órgano complejo compuesto por éstos.

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Pero ¿cuál es el significado y alcance del término “reformar” en relación con la Constitución? En los Estados Unidos se utiliza el término “enmendar”, y el resultado, la enmienda, se agrega a la Constitución, la complementa, no modifica el texto original, sino que se adiciona. En Francia se habla de revisión; en Alemania, de cambiar, modificar o reformar. La diferencia estriba en la naturaleza y las limitaciones del órgano que efectúa la reforma constitucional, es decir, no se trata de una mera diferencia terminológica. Prescribe la Constitución en su título octavo la posibilidad de reformarla. El artículo 135 establece: “La presente Constitución puede ser reformada o adicionada”. Al utilizar la palabra “adicionar”, el Constituyente quiso hacer alusión a la facultad del órgano reformador de ampliar, completar o agregar algún aspecto o característica a algún artículo que hubieran podido omitir o que fuera necesario agregar. A contrario sensu, adicionar impide la restricción o anulación de derechos y garantías que la Constitución consagra. La palabra “reforma”, sin embargo, tiene una acepción mucho más amplia, dado que “reformar” implica transformar, modificar, hacer una alteración patente. Sin embargo, el término “reformar” puede significar muchas cosas; sólo una no: hacer desaparecer, anular o eliminar algún precepto del texto constitucional, ya que para poder reformar algo su estructura debe permanecer, y además ser notoria su subsistencia. Dicha afirmación es válida respecto del significado del término “reformar” desde la perspectiva semántica; sin embargo, desde el punto de vista estrictamente jurídico-positivo, reformar no tiene más limitaciones que los que la propia Constitución establezca; por lo tanto, puede también significar “derogar”. Al no contener la Constitución mexicana limitaciones expresas respecto de la actuación del órgano reformador, el llamado “constituyente permanente” puede modificar la norma suprema mediante cualquier adición o reforma. Los poderes constituidos no pueden modificar la Constitución, porque al ser rígida y establecer un procedimiento y órgano específico para su modifica-

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ción, los ha desprovisto de facultades constituyentes. El órgano reformador del artículo 135 es el único con “soberanía”, es decir, con potestad suficiente para reformar o adicionar la Constitución en cualquiera de sus partes, es el órgano facultado, o más bien creado expresamente para ello. Cuando se habla de modificar o adicionar nos referimos a cualquiera de sus preceptos; por lo tanto, no se puede expedir formalmente una nueva Constitución, pero ésta se puede dar de hecho a través de reformas. La reforma total de la Constitución, entendida como su sustitución, no es lógicamente posible desde la perspectiva material mediante la aplicación del procedimiento previsto por el artículo 135, puesto que el producto de la misma sería otra Constitución y ya no se podría hablar de una reforma, a menos que se mantenga el precepto que regula el proceso de modificación. Formalmente hablando, el cuestionamiento desde el punto de visto lógico no es válido, puesto que si no existen limitaciones expresas, todos los preceptos son reformables. Además, no se trataría de un caso de autoaplicación, pues la norma conforme a la cual se verifica el procedimiento de modificación es distinta a la resultante, aun cuando el numeral que identifica al enunciado normativo sea el mismo. Por otra parte, en el caso de reformas a la Constitución, no es necesario atender al criterio de diferencia de rango, ya que tanto la norma que contiene el procedimiento como la reformada tienen el mismo rango; se cumplen las reglas de la jerarquía normativa por ser el órgano reformador de mayor jerarquía que los previstos en la propia norma fundamental. En el caso de la reforma total subsistiría el problema de la legalidad del procedimiento, ya que la fuente de ésta se encontraría en la norma derogada por la nueva Constitución. Una nueva Constitución implicaría un cambio de sistema jurídico, por lo que no podemos encontrar su fundamento legal en una disposición del sistema anterior que la nueva Constitución está destruyendo. La Constitución, a diferencia de las normas de un orden jurídico, no tiene su norma fundante en su propio sistema, y no es ésta

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una norma jurídica, ya que por lo general el procedimiento que se sigue para su otorgamiento no está normado por un precepto del propio sistema. Por lo que respecta al nombre correcto que se le debe dar al órgano que realiza la reforma constitucional, debemos comenzar por señalar que se trata de una potestad propia del pueblo, de un órgano del orden constitucional99 distinto de los poderes constituidos (en el caso de una Constitución rígida), capaz de reformar la Constitución creada por el Poder Constituyente. Es un órgano que ejerce una sola función: reformar la Constitución, un poder de decisión, no de ejecución, ni tampoco permanente. Su actuación presupone la existencia de la Constitución, por lo que no lo podemos llamar constituyente. Ésta es su función creadora, y a pesar de ser un poder supraestatal y suprafederal, lo es en grado inferior al Constituyente. La existencia de un procedimiento de reforma, según Ignacio de Otto,100 significa que la Constitución quiere regular su adaptación a la realidad cambiante y evitar que sus exigencias se realicen al margen del derecho vigente. El órgano reformador de la Constitución mexicana es un órgano complejo; se compone conforme al artículo 135 de la siguiente manera: por el Congreso de la Unión (cámaras de Diputados y Senadores), o de la Comisión Permanente en su caso, y por las legislaturas de los estados. Este artículo establece parcialmente el procedimiento de reforma, por lo que debemos aplicar de manera supletoria en lo conducente los artículos 71 y 72 constitucionales, en virtud de lo cual podemos afirmar que el Poder Ejecutivo participa en el procedimiento de reforma constitucional. La adición o reforma deberá ser aprobada por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes del Congreso de la Unión, y por la mayoría de las legislaturas estatales. 99 Schmill,

Ulises, El sistema de la Constitución mexicana, México, Porrúa, 1971, pp. 140 y ss. 100 De Otto, op. cit., pp. 56 y ss.

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La iniciativa de reforma constitucional sigue el mismo procedimiento que el de ley, por lo que ésta corresponde, de conformidad con el artículo 71, fracción primera, al presidente de la nación, a los diputados y senadores del Congreso de la Unión y a las legislaturas de los estados. El procedimiento debe iniciarse en el Congreso, siguiendo la regla general para la iniciativa de ley a falta de disposición específica. El proyecto de reforma se estudia y vota en cada una de las cámaras, teniendo que ser aprobada por una mayoría de las dos terceras partes. El quórum de asistencia es de más de la mitad de sus miembros en cada Cámara. Después se somete a voto de las legislaturas de los estados (término en el cual no se puede incluir a la asamblea legislativa del Distrito Federal), cuya mayoría debe votar afirmativamente. El cómputo de los votos lo realiza el Congreso de la Unión, o la Comisión Permanente, en su caso. Por último, hay que señalar que el presidente no tiene facultad de veto respecto de los proyectos de reforma constitucional, ya que en virtud de la mayoría establecida, éste quedaría automáticamente superado. En los casos de una reforma constitucional debe procurarse una correcta coordinación entre la rigidez constitucional y la dinámica del derecho, principalmente porque la norma fundamental debe cumplir una función estabilizadora. El mecanismo de reforma constitucional opera como control del poder en diversos sentidos: 1) Respecto del Poder Ejecutivo, puesto que las iniciativas de reforma que presentare podrían no prosperar en cualquiera de las instancias que conforman al órgano complejo que realiza la función de reforma, sin que el presidente cuente con un mecanismo de contracontrol como sería el veto, y 2) Respecto del Poder Legislativo, al conformar al poder reformador como un órgano complejo, ya que las legislaturas de los estados operan como factor de control de las decisiones tomadas por el Congreso. Así vemos cómo el federalismo,

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a través del procedimiento previsto en el artículo 135, opera como control del poder político. Por lo tanto, en el procedimiento de reforma interactúan mecanismos de control horizontal (por la colaboración en la realización de la función) y vertical (el federalismo) para garantizar a la Constitución, que es la norma suprema del orden jurídico. La inviolabilidad es una propiedad de la Constitución que permite asegurar su vigencia a pesar de ciertos cambios políticos que puedan darse en un país. Es un mecanismo previsto en el artículo 136, que opera como control complementario no solamente del de reforma constitucional, sino respecto del artículo 49, que establece la división de poderes, y del 39, que establece el derecho del pueblo a cambiar su forma de gobierno, lo cual, para ser congruente con el 136, debe entenderse como un derecho para activar los mecanismos de reforma constitucional previstos en el artículo 135, que serán ejercidos por los órganos que representan al pueblo, los poderes legislativos de la Unión y de las legislaturas de los estados, como mencionábamos anteriormente. El principio de inviolabilidad de la Constitución se fundamenta en su propia y especial naturaleza, así como en su vocación de permanencia y fuerza normativa, que le permiten seguir siendo vigente o serlo “retroactivamente”, aun cuando temporalmente se haya interrumpido su aplicación u observancia a causa del establecimiento de un gobierno cuyos principios contravengan a la norma fundamental o de facto la desconozcan. La concepción del derecho como sistema jurídico le permite a la norma suprema operar no solamente hacia el futuro, sino también hacia el pasado, y aun en los casos en que otro sistema hubiese intentado implantarse, pero haya fracasado por falta de legitimidad, sin que por ello se pueda hablar de violación de principios o garantías fundamentales, ya que la prohibición de aplicación retroactiva se refiere exclusivamente a disposiciones de rango inferior a la Constitución.

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4. Interpretación constitucional101 La Constitución es elemento determinante del sistema jurídico que se configura como el sistema de significaciones jurídicas del cual se derivan los significados de las demás conductas jurídicas por ser la ley suprema, y por lo mismo predomina sobre el resto del orden jurídico. Es el marco interpretativo de referencia. La interpretación como resultado es la determinación del marco jurídico y el conocimiento de las posibilidades que el mismo confiere. Es por ello que en el proceso de interpretación de la norma constitucional se debe tener en cuenta el carácter estructural y jerárquico del orden jurídico del que hemos hablado en el capítulo II, así como la relación de las normas que lo componen con los órganos de creación-aplicación de normas jurídicas. La interpretación no es una actividad exclusiva de los órganos del Poder Judicial, ya que también se realiza a través del procedimiento legislativo, al elaborar las normas, o por disposición constitucional, como es la facultad prevista en el artículo 72, fracción F, y la administración pública al aplicarlas. La interpretación auténtica, siguiendo la terminología de Kelsen,102 es la que realizan los órganos que conforme a derecho están facultados para interpretar, y cuya interpretación es obligatoria. La interpretación consiste en la determinación del sentido de la norma a aplicar, que en última instancia no es sino creación normativa, aun cuando se trate de una norma individualizada. El legislador es el primer intérprete. Es por ello que su labor creadora es doblemente relevante, pues no solamente actualiza 101 Cfr.

Huerta, Carla, “Interpretación constitucional”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo (coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional, México, Marcial Pons-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008, t. VI, pp. 281-323. 102 Sobre esta diferenciación vid. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, cit.; Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991; o Hart, H. L. A., El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992.

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los contenidos de la Constitución, sino que también de la calidad de su trabajo depende la necesidad de la interpretación por parte del juez. La facultad prevista en el artículo 72, fracción F, constitucional se configura como un mecanismo de control incluso superior a la jurisprudencia, en virtud de que la obligatoriedad de esta última se encuentra limitada por ley, mientras que la interpretación emitida por el Poder Legislativo tendría formalmente el rango de ley, ya que sus actos —de conformidad con el artículo 70— pueden adoptar la forma de ley o decreto. En consecuencia, la interpretación se configuraría como una auténtica reforma de ley y sería obligatoria para todos los órganos que la aplican y los individuos que deben cumplirla. Para efectos de analizar las posibilidades de control, entenderemos la interpretación como la actividad del órgano jurisdiccional competente para interpretar e integrar la Constitución con fuerza obligatoria. El término “interpretación” es ambiguo, ya que como concepto puede referirse tanto a la actividad como al resultado de la misma. Según Robert Alexy, como actividad su objetivo es la interpretación “correcta”, y como resultado “pretende ser el correcto” (Anspruch auf Richtigkeit),103 y ésta se fundamenta en la medida en que existan razones de apoyo de la elección de una de las alternativas de interpretación, las cuales no son sino argumentos. Desde su perspectiva, la interpretación no es otra cosa sino argumentación, ya que la fundamentación es un proceso que se da mediante dos etapas: 1) La tarea psíquica de descubrimiento del significado de la norma, y 2) La tarea argumentativa de justificación. De la misma manera, para Kelsen interpretar es un acto de conocimiento y de voluntad. El acto de voluntad radica en la posibilidad de que el órgano elija entre las opciones que la interpretación le proporciona y produzca una norma jurídica. La determinación del significado de una norma implica un proceso de conocimiento que realiza el órgano previamente a la aplica103 Alexy,

Robert, “Die juristische Interpretation”, Recht, Vernunft und Diskurs, Suhrkamp, 1995, p. 77.

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ción; la elección de cuál de las alternativas posibles constituirá el contenido de la norma es el acto de voluntad. Según Kelsen, “la interpretación cognoscitiva del derecho aplicable se enlaza con un acto de voluntad en el cual el órgano de aplicación de derecho efectúa una elección entre las diversas posibilidades que la interpretación cognoscitiva muestra”.104 Además, como la norma superior, no puede determinar en todos los sentidos el acto mediante el cual se la aplica, siempre permanecerá un mayor o menor espacio de juego para la libre discrecionalidad; el carácter de marco abierto debe llenarse mediante ese acto. El órgano aplicador interpreta esas normas para establecer el sentido de la norma que aplicará. El órgano competente para la aplicación de normas siempre tendrá un mayor o menor grado de discrecionalidad para determinar el contenido de la norma inferior. Debemos recordar que el derecho no es tan solo el texto normativo, sino también la interpretación que el juez hace del mismo. La interpretación no se reduce a la determinación del marco jurídico aplicable; por lo tanto, es el propio derecho el que debe desarrollar el método que complete el marco establecido, si no de manera exhaustiva, al menos de manera limitativa, señalando los límites a la actividad del intérprete, como lo hace el artículo 14 constitucional, por ejemplo. La Constitución, por su posición jerárquica en el sistema, es la norma cuyos contenidos ofrecen la mayor indeterminación. Es una propiedad de sus normas jurídicas configurarse como marcos abiertos a la interpretación, principalmente por su generalidad. Pero existen dos tipos de indeterminación: la intencional, derivada de la generalidad de las normas, y la no intencionada, que es una consecuencia no buscada de la forma de ser de la norma jurídica, que puede resultar de una pobre formulación lingüística o de problemas de consistencia en el sistema jurídico, es decir, de la colisión de dos normas con pretensión simultánea de validez que se contradicen total o parcialmente. 104 Kelsen,

op. cit., p. 354.

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La jurisprudencia es la herramienta concedida a los jueces para integrar el orden jurídico y transformarlo de manera obligatoria. Sin embargo, el término “jurisprudencia” es también ambiguo; por ello, en este caso nos referiremos a la jurisprudencia única y exclusivamente como interpretación. Materialmente hablando, podemos decir que la jurisprudencia, en el sentido de interpretación obligatoria para los órganos aplicadores de la norma, no es otra cosa sino argumentación, como sostiene Alexy. Formalmente, sin embargo, y dado que constituye el significado de una norma, es la norma misma establecida mediante el procedimiento previsto en la ley, y por lo tanto se integra a ella como parte de la misma. En otras palabras, la jurisprudencia adquiere el rango y la eficacia de la misma norma interpretada por el órgano competente. El órgano que realiza la interpretación adquiere un carácter de legislador, porque está creando la norma. Según la teoría moderna, el derecho se puede contemplar como un lenguaje, y éste se manifiesta mediante dichas expresiones lingüísticas, por lo cual la interpretación jurídica se configura como un caso especial de la interpretación en sentido amplio, es decir, como la comprensión del significado de dichas expresiones. El núcleo del problema de la interpretación radica en el hecho de que el lenguaje no siempre es claro y los términos utilizados generalmente son vagos o ambiguos, por lo cual la interpretación, en sentido estricto, es una necesidad cuando las expresiones permiten varios significados, y además no se está seguro de cuál de ellos es el correcto. En otras palabras, la interpretación de la norma comienza con una duda y debe concluir con la elección de una de las posibles alternativas; en ello consiste el proceso interpretativo. Por lo que a los métodos de interpretación se refiere, es difícil determinar un método ideal que señale sin equivocación el sentido correcto de la norma en conexión con el orden jurídico. Los métodos de la jurisprudencia tradicional llevan tan solo a un resultado posible, pero no a un único resultado correcto. Por

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ejemplo, los métodos del argumento a contrario o de la analogía carecen de valor, puesto que conducen a resultados contrapuestos, y no sabemos cuándo debemos recurrir a uno u otro. Por lo tanto, el juez debe pretender la mejor respuesta posible, la más correcta, dado que el propio procedimiento interpretativo nos enseña que existe más de una posibilidad.105 Un presupuesto de la interpretación es que los supuestos constitucionales no pueden ser interpretados de manera aislada, sino relacionándolos con los demás supuestos de la Constitución; por lo tanto, deben ser interpretados de manera sistemática. Principalmente porque la Constitución es una unidad106 donde todos los preceptos que la integran tienen el mismo rango y fuerza, dado que la propia norma fundamental no hace distinción alguna. De esta misma forma debemos entender al ordenamiento jurídico mexicano como un complejo normativo formando una estructura o unidad normativa donde se establecen medidas coercitivas como sanciones.107 Relevante es en todo caso determinar los alcances o límites de la interpretación, es decir, debemos saber hasta dónde llega la labor creadora del juez. Mediante la interpretación es posible eliminar problemas de vaguedad de una norma estableciendo claramente mediante jurisprudencia cuál es el alcance de una determinada facultad o derecho. La interpretación tiene la virtud de transformar a la norma, de cambiar su significado sin reformar su enunciación. 105 Sobre la tesis de la única respuesta correcta vid. Aarnio, Aulis, “La tesis de la única respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurídico”, Doxa, núm. 8, 1990, pp. 23-38. 106 Sobre el concepto de Constitución como unidad normativa véase Schmill, Ulises, “El juicio de amparo como control de constitucionalidad”, Las nuevas bases constitucionales y legales del sistema judicial mexicano, México, Porrúa, 1988, o también Hesse, Konrad, “La Constitución como estructura normativa”, Escritos de derecho constitucional, p. 16. 107 Véase Kelsen, Hans, “Law as a Specific Social Technique”, University of Chicago Law Review, p. 87.

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Para la doctrina alemana, la mutación108 consiste en alterar el sentido del precepto constitucional (de la norma), sin modificar el enunciado lingüístico (la disposición). Conservando el mismo texto la norma recibe otra significación. El fundamento de la mutación es la necesidad política de realización y evolución del Estado; la incorporación de la realidad es una forma de racionalizar, estabilizar y limitar el poder que asume la Constitución. Es un cambio en el interior de la norma constitucional, pero la posibilidad de mutación no es ilimitada. Encuentra su límite en la normatividad de la Constitución. El problema es que se trata de un límite genérico y difícil de precisar. El texto de la Constitución es límite de una mutación porque debe mantenerse la relación entre derecho y realidad constitucional y permitir las funciones de la Constitución, dificultades que nos conducen a la reforma constitucional, que confiere mayor claridad a la norma constitucional y refuerza su fuerza normativa. La mutación permite la variación del significado de la norma por el órgano competente, la Suprema Corte de Justicia en nuestro caso, por ser órgano límite para la interpretación directa de la Constitución mediante la jurisprudencia. El problema de la mutación radica en la determinación que el orden jurídico haga de la obligatoriedad de la misma y la interpretación que pudiera hacerse en cuanto a los órganos obligados por la misma. La jurisprudencia que interpreta y modifica el significado de un precepto constitucional se configura como un mecanismo de control indirecto, pues conforme a nuestro sistema jurídico no es obligatoria sino para ciertos órganos del Poder Judicial; por lo tanto, el Poder Ejecutivo es controlado solamente de manera indirecta cuando las resoluciones de la administración pública o las disposiciones emitidas por el Ejecutivo son impugnadas ante los órganos jurisdiccionales y la resolución es controlada o revocada conforme a la jurisprudencia. 108 Véase

Hesse, op. cit., p. 25.

Capítulo IV TEORÍA DEL CONTROL 1. Teoría clásica El origen de la teoría del control se encuentra en el establecimiento de mecanismos de control parlamentario; es por ello que en dicha materia podemos encontrar un sinnúmero de trabajos y que la evolución de este tipo de control evidencia una compleja y elaborada estructura de controles y contracontroles. Esto se debe, entre otros factores, a que el derecho constitucional y la dogmática jurídica comenzaron a ocuparse de los mecanismos de control como reacción al absolutismo, revalorizando y fortaleciendo el papel del Poder Legislativo. Por su relevancia para la elaboración de una teoría del control es que en este capítulo se hará especial énfasis en el control parlamentario. La teoría clásica de control se ha relacionado siempre a una concepción específica del gobierno; por ello es que a pesar de llamarse clásica no es una teoría unitaria, sino que se compone de varios conceptos de control que a pesar de tener los mismos lineamientos y fines, revelan estructuras distintas. Según Manuel Aragón,109 la teoría clásica del control parlamentario se gesta en Francia, y tiene sus orígenes en el periodo jacobino de la Revolución Francesa. El presupuesto es que el gobierno es un comité delegado del parlamento que no tiene legiti109 Conferencia sobre el “Significado del control parlamentario”, dictada el 5 de diciembre de 1989 en el ITAM, p. 1 del texto correspondiente.

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mación propia, ya que no es electo por el pueblo, sino designado por el parlamento, quien sí tiene representación. Se ha denominado “monista” a este tipo de legitimación en virtud de la cual se considera al gobierno un comité delegado. Ésta se opone a la legitimación dualista, característica de la monarquía constitucional, la cual consiste en que el parlamento se legitima democráticamente y el rey dinásticamente. La otra posición se daba en Alemania, cuyo gobierno se legitimaba mediante el principio monárquico, y consideraba al parlamento órgano auxiliar del monarca; se trataba de una monarquía limitada. Maurice Hauriou110 rechaza la postura de los partidarios del monismo y de la confusión de poderes, que sostienen que el gabinete de ministros no es más que un comité delegado de gobierno por las cámaras, pues es improbable (él dice bastante singular) que quien actúa con facultades delegadas pueda disolver al órgano delegante. En el sentido clásico del control, el gobierno es designado por el parlamento como comité delegado que ejerce las facultades que le son concedidas por delegación. Carece de autonomía y de facultades propias, es designado por la cámara y es el parlamento quien tiene el control de las facultades del gobierno. El control parlamentario es el medio de instituir un gobierno, de sostenerlo y de hacerlo caer. Por lo tanto, es notorio que es el parlamento quien delimita las facultades del gobierno, apoyado en la Constitución. No obstante, Aragón111 considera que el control parlamentario garantizaba el régimen constitucional, y constituía la única garantía de la Constitución, puesto que al actualizarla la preservaba. El hecho de que las facultades del gobierno dependieran del parlamento implicaba un alto grado de inestabilidad, dado que el gobernante se encontraba a su merced, quien además podía 110 Hauriou,

Maurice, Prècis de droit constitutionnel, París, Recueil Sirey, 1923, pp. 422 y 423. 111 Aragón, op. cit., p. 1.

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atribuirse las facultades que quisiera, utilizando al representante del gobierno a su voluntad y tan solo para hacerlo responsable políticamente. Por otra parte, hay que tomar en cuenta que en esa época no existía un órgano que vigilara la observancia de la Constitución, puesto que ésta no era considerada norma, y, por lo tanto, tampoco se controlaban los actos del Poder Legislativo. Hacía falta un control jurisdiccional subsidiario que impidiera la infracción de la Constitución y el abuso del poder, así como establecer sistemas de autocontrol que impidieran la extralimitación de las facultades del parlamento. Dichos controles subsidiarios, obviamente, hubieran disminuido la importancia y el alcance del control parlamentario. Por ello es que para la teoría clásica el control parlamentario es el único y el verdadero. Es el sistema de control que limita y vigila al gobierno, garantizando así el funcionamiento del orden jurídico. El concepto de control cambia al modificar la concepción y estructura del gobierno mismo, sobre todo con la Tercera República francesa y a partir de la Segunda Guerra Mundial. Naturalmente estos cambios no se producen de la noche a la mañana, sino que son, por una parte, producto de la evolución del pensamiento de los teóricos franceses, y por la otra, de las necesidades de una realidad cambiante. Según Robert Redslob,112 ninguno de los poderes, refiriéndose al Legislativo y al Ejecutivo, debe tener una autoridad superior que le permita dominar al otro, ya que ambos poderes sirven a un mismo amo: el pueblo soberano. Él considera que la lucha por el liderazgo político entre el Legislativo y el Ejecutivo por dominar al otro, no se encuentra excluida por el hecho de que ambos poderes tengan facultades delimitadas. Propone varias soluciones a dicho problema, que podrían lograr el equilibrio entre estos poderes, como por ejemplo: 112 Redslob,

1924, p. 18.

Robert, Le régime parlamentaire, 5a. ed., París, Marcel Girard,

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1) Que tanto congresistas como ministros tengan libertad de expresión y representación popular, siendo uno de los medios para lograr esto las interpelaciones. 2) Que un poder superior intervenga y se pronuncie en favor de alguna de las partes, solución más radical y peligrosa, pues este otro poder podría obtener preponderancia respecto de los otros. 3) Establecer responsabilidad política. 4) Que ambos poderes tengan facultad para disolver al otro. El parlamento además posee formas indirectas de control que mantienen el equilibrio, como son rechazar una iniciativa de ley, rechazar el presupuesto anual, o emitir un voto de desconfianza, entre otros. En opinión de Redslob,113 el régimen parlamentario es un sistema de equilibrio asegurado por el hecho de que todo problema o crisis termina con la disolución del parlamento. Esta facultad está prevista en el artículo 12 de la Constitución francesa de 4 de octubre de 1958, en donde se dice que la disolución es facultad del presidente de la República francesa; sin embargo, debe consultar previamente al primer ministro y a los presidentes de las cámaras. Asimismo, considera que el régimen parlamentario es más bien una relación de poderes que una separación. Se trata de un gobierno moderado, ya que el poder ilimitado pertenece al electorado; es el sufragio del pueblo el que domina las fuerzas del Estado. Por eso concibe al jefe de Estado como fuerza impulsora del mecanismo de gobierno, fuerza que lo constituye y revoca; no es soberano, pero se convierte en equilibrio donde los electores desbalancean las fuerzas. En el régimen parlamentario es la relación entre el Legislativo y el Ejecutivo la que caracteriza la Constitución, teniendo ambos poderes facultades delimitadas que se entrelazan estrechamente. La confianza es un elemento de suma trascendencia, dado que 113 Ibidem,

p. 20.

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los ministros conservan el poder en tanto tienen la confianza del parlamento. Tanto el parlamento como el jefe de Estado deben poseer una fuerza equivalente, afirma Redslob,114 como sucedía en Inglaterra; sobre todo porque en virtud del dogma de la soberanía del pueblo y la elección del presidente por las cámaras, se concedía al Poder Legislativo una inmensa superioridad, anulando el equilibrio y sustituyéndolo por un sistema de sujeción. Al respecto, Duguit115 opina que en un régimen parlamentario el parlamento y el gobierno deben ser iguales en prestigio e influencia que el órgano que los originó a ambos, para permitir su correcto funcionamiento. Pues si el parlamento se encuentra en situación de inferioridad respecto del jefe de Estado, es decir, del gobierno, se rompe el equilibrio, conduciendo al sistema a una dictadura personal. Define Duguit116 el control como el derecho de aprobar o de rehusarse a aprobar y anular por razón de derecho el acto de algún funcionario. Para Redslob,117 la disolución es forma complementaria de la responsabilidad ministerial, la cual se vuelve imposible cuando el titular del Ejecutivo se encuentra en situación de dependencia respecto del Legislativo. Considera que la República francesa es tan sólo reminiscencia del régimen parlamentario, pues sólo reviste una forma exterior, que es la responsabilidad ministerial. Esta facultad se encuentra prevista en el artículo 49 de la Constitución francesa, que prevé la moción de censura, la cual debe ser firmada por al menos la décima parte de la asamblea nacional. Según Maurice Hauriou,118 el control parlamentario se ejerce constantemente debido a las relaciones establecidas entre el Po114 Ibidem,

p. 256. León, Traité de droit constitutionnel, 12a. ed., París, Ancienne Librairie Fontemoing & Cie., 1921-1923, t. II, p. 640. 116 Ibidem, p. 762. 117 Redslob, op. cit., p. 256. 118 Hauriou, op. cit., p. 523. 115 Duguit,

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der Legislativo y el Ejecutivo, y sobre todo al principio de que el Ejecutivo no puede gobernar sin la confianza del Legislativo. Considera como principales medios de control a las cuestiones e interpelaciones, el voto y rechazo del presupuesto anual, las encuestas parlamentarias y el control de las comisiones. Procederemos a explicar dichas instituciones brevemente: 1) La cuestión es la forma en que un miembro del parlamento se dirige a un ministro en relación con un determinado asunto de gobierno o administración. Éstas pueden ser orales o escritas. En las primeras no hay lugar a debate, ya que sólo quien cuestiona tiene derecho a replicar; para las escritas, en cambio, se prevé un mecanismo más rígido que permite un control a través de su publicidad en el diario oficial de la cámara. Las interpelaciones son el medio para iniciar la responsabilidad ministerial, sea respecto de un asunto en particular o de la política general del gabinete. Los ministros pueden solicitar un plazo para responder por escrito, cuando el interés público no les permite hacerlo públicamente. La interpelación generalmente acarrea un debate que culmina con la votación de un orden del día que implique el sostenimiento de la confianza o el voto de censura del gobierno. Las mociones, en cambio, son proposiciones a través de las cuales la Cámara de Diputados sugiere al gobierno tal o cual asunto; el presidente del consejo puede aceptar, realizando la gestión, u oponerse, sometiéndolo a voto de confianza. 2) El voto y rechazo del presupuesto anual y de créditos es uno de los medios más poderosos de control y sanción que posee frente al Poder Ejecutivo, ya que éste no puede extenderse créditos a sí mismo, salvo en casos excepcionales, ni excederse del presupuesto. 3) Las encuestas parlamentarias representan el derecho de las cámaras a informarse sobre la realización de ciertos hechos.

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Se efectúa nombrando una comisión de encuesta, mediante la cual la cámara busca la responsabilidad política de su gobierno; sin embargo, las cámaras no se encuentran en situación de superioridad jerárquica respecto de los funcionarios. La función de las comisiones de encuesta en Francia es la de aclarar casos ya conocidos por la opinión pública, respecto de los cuales es importante para la mayoría demostrar la inocencia del gobierno y protegerlo, tensando la situación respecto de la oposición que pretenderá aprovechar la situación para desprestigiar al gobierno.119 Las encuestas, al igual que las interpelaciones, tienen un pequeño defecto, que consiste en que ambas se llevan a cabo cuando el mal ya se ha efectuado, lo cual indica que su carácter es puramente represivo. 4) Las comisiones son un medio preventivo y resuelven problemas ministeriales, realizan estudios preparativos de proyectos y proposiciones de ley. Se establece también una colaboración entre comisiones y ministerios, que es el mejor de los controles preventivos en opinión de Hauriou.120 Aquí el control varía un poco y se transforma en una participación en el gobierno. Los instrumentos jurídicos descritos corresponden de manera genérica a un sistema parlamentario en el cual, en teoría, el equilibrio favorece al Poder Legislativo. El régimen parlamentario nació en Inglaterra con el fin de debilitar el poder absoluto del monarca y el del primer ministro, puesto que al acceder la burguesía al poder y al nacer los partidos políticos, el primer ministro ya no sería designado por el monarca, sino que ocuparía el cargo el líder del partido dominante en el 119 Bridegaray, Christian y Emeri, Claude, “Le controle parlamentaire”, Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et a l’Étranger, París, núm. 6, noviembre-diciembre de 1973, p. 1650. 120 Hauriou, op. cit., p. 528.

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parlamento; de esta manera, el primer ministro asume la jefatura del gobierno y, por ende, la administración del país. La jefatura del Estado es asumida por el monarca, así como la de las fuerzas armadas y la representación política internacional del país. En México, el orden jurídico ha estructurado un régimen presidencial; por lo tanto, la jefatura del Estado y del gobierno no se escinden y son asumidas por una persona titular del Poder Ejecutivo: el presidente de la República, quien es electo popularmente, y designa al “gabinete”. El presidente no puede ser miembro de dos poderes simultáneamente, ni disolver el Congreso, ni éste puede tampoco remover al presidente mediante la moción de censura. Al preverse dichas posibilidades, sus facultades de control se ven reducidas. Además, el titular del Poder Ejecutivo es irresponsable políticamente, se aconseja o asiste para la realización de la función administrativa del “gobierno”, que no tiene existencia autónoma. Esto produce la independencia de los órganos constitucionales respecto del Poder Legislativo, lo cual podría generar problemas de bloqueo interorgánico. El sistema presidencial mexicano se refiere a la estructura de la separación de los órganos constituidos y a la distribución de funciones y sus relaciones; es una forma de organización dentro de un régimen republicano. La Constitución de 1824 se caracterizaba por un Ejecutivo fuerte, independiente en la realización de sus funciones, ya que un Ejecutivo compartido es debilitado por el reparto de funciones, así como por el establecimiento de un sistema de sucesión automática en caso de ausencia absoluta del presidente. Algunos autores hablan de unos aparentes matices parlamentarios; sin embargo, son procedimientos puramente formales que no alteran el régimen establecido por la Constitución. Aunque flexibiliza la separación de poderes mediante la colaboración entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo (característica definitoria del sistema parlamentario), no hay una subordinación del Ejecutivo al Legislativo.

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Los actos con aparente carácter parlamentario son: 1) El refrendo. Parece ser una convalidación por los miembros del gabinete de un acto legislativo del Poder Ejecutivo, como una legitimación del mismo. Tomando en cuenta que el secretario firma primero y que puede ser removido libremente, no puede configurarse como certificación de autenticidad de firma, sino parcialmente como elemento de validez del acto; 2) La obligación de rendir el informe presidencial anualmente, pero se informa y justifica sobre decisiones tomadas; 3) La de los secretarios de despacho a ser reconvenidos por las cámaras para informar sobre el estado de sus asuntos (artículo 93); 4) La decisión de reubicar el recinto del Congreso, ya que en caso de que las cámaras no puedan ponerse de acuerdo, decidirá el presidente (artículo 68); 5) La decisión de clausurar anticipadamente las sesiones cuando dos cámaras no estuvieren de acuerdo, resolverá el presidente de la República (artículo 66); 6) La designación de presidente provisional o interino por el Congreso o la Comisión Permanente en su caso (artículo 84), o 7) La aprobación del decreto de suspensión de garantías, sin olvidar que el presidente tiene la facultad de remover libremente a los secretarios (artículo 29). Los denominados matices parlamentarios que los doctrinarios han insistido en señalar, más que como elementos de control, se configuran como presupuestos de validez de ciertos actos, o como mecanismos de activación de la conciencia popular a través de la opinión pública. No son auténticos mecanismos de control como en el sistema parlamentario, fundamentalmente por la ausencia de sanción.

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En los casos de un sistema presidencial como el mexicano, el propósito del control que realiza el Poder Legislativo no es derrocar al presidente, como bien señala Susana Pedroza,121 sino criticar los errores del gobierno, produciendo un efecto en la opinión del electorado al evidenciar a éste. Por otra parte, al contar el Ejecutivo con un periodo fijo de gobierno no requiere de manera necesaria del apoyo del Congreso, ya que éste no puede emitir un voto de censura, pero sí puede criticarlo y dejar de apoyar sus iniciativas. Finalmente, es el electorado quien juzga a ambos órganos, ya que conforme a nuestra Constitución, los dos se integran mediante el ejercicio del voto en elecciones directas, son representativos del pueblo, quien demostrará sus preferencias al votar. En los sistemas parlamentarios, la jefatura de gobierno debe ser representativa, es el líder del partido que tenga más escaños en el Parlamento y éste nombra el gabinete. Puede ser removido del cargo mediante una moción de censura (voto de confianza), pero como contrapeso éste tiene la facultad de disolver anticipadamente al Parlamento, con el fin de que sea la ciudadanía quien elija y pueda tomar decisiones, ya que a pesar de la remoción, pueden votar de nuevo por el mismo partido devolviéndole la confianza. El jefe de Estado puede tener una legitimación monárquica: por ello es irresponsable políticamente; por lo tanto, no puede ser juzgado sino por cuestiones graves y no puede ser removido del cargo. El Poder Legislativo puede retirar el voto de confianza al jefe de gobierno, sin el que no puede gobernar. Esto se debe a que en los sistemas parlamentarios existe una relación de suprasubordinación entre éstos, siendo el gobierno quien se encuentra subordinado al parlamento. En un sistema presidencial, en principio, todos los órganos constituidos gozan del mismo rango, se distinguen por la distribución competencial realizada por la Constitución. 121 El

control del gobierno: función del Poder Legislativo, México, Instituto Nacional de la Administración Pública, 1996.

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2. El control según Manuel Aragón122 Manuel Aragón123 sostiene que todos los medios de control en el Estado constitucional tienen como fin fiscalizar la actividad del poder para evitar abusos. Es mediante el control que se hacen efectivas las limitaciones al poder establecidas en la Constitución. El control debe ser preventivo, no una medida extrema, pues aunque también sanciona y corrige, su finalidad es impedir la comisión de abusos de autoridad o que un órgano se exceda en sus facultades. El control tiene como fin limitar al poder. Existe una pluralidad de conceptos de control que se relacionan con diversos fenómenos que se pretenden sujetar a control y también puede revestir diversas formas. Se compone, según Aragón, por distintas facetas, como son las de freno, vigilancia, revisión, inspección, etcétera. El concepto de control puede a su vez variar en virtud de la pluralidad de medios que pueden ser utilizados, de la diversidad de objetos que pueden ser sometidos a control y al carácter de los instrumentos de control. Aragón124 sostiene, por lo tanto, que los medios de control son heterogéneos, ya que existen varios objetos susceptibles de control: normas jurídicas, actos de gobierno y administración, actos del Poder Legislativo o Judicial. Asimismo, pueden ser distintos agentes los que ejerzan el control: tribunales de justicia, cámaras 122 Las nuevas doctrinas en materia de control en España se han fundamentado en los estudios de Francisco Rubio Llorente principalmente; sin embargo, hemos elegido al presente autor como referencia de este sector doctrinal no solamente por su claridad, sino también por haber encontrado en sus obras sistematizados los elementos necesarios para realizar el presente estudio. 123 Aragón, Manuel, conferencia sobre el “Significado del control parlamentario”, México, ITAM, 5 de diciembre de 1989, p. 3. 124 Aragón, Manuel, “La interpretación de la Constitución y el carácter objetivado del control jurisdiccional”, Revista Española de Derecho Constitucional, año 6, núm. 17, mayo-agosto de 1986, p. 89.

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parlamentarias, comisiones, órganos de gobierno, de administración, o incluso la opinión pública o el electorado. El control también puede revestir diversas modalidades como señalábamos en el apartado relativo a los tipos de control, pudiendo tratarse de un control previo o posterior, de legalidad, de constitucionalidad, de oportunidad, de eficacia, o de absoluta libertad en la apreciación (este último se refiere a un control de tipo político). Aragón considera necesario distinguir limitación y control, ya que identificarlos es reducir “el control a las formas menos eficaces del mismo y excluye las que poseen mayor relevancia”.125 La limitación resulta de una norma abstracta, y el órgano controlante es actualizador de dicha limitación. El control no es sólo comprobación, sino que puede acarrear una sanción, la cual no es imprescindible, pero es recomendable. La pluralidad conceptual del control permite distinguir las diversas modalidades del control. Considera Aragón que el “poder limitado es poder controlado, pues limitación sin control es inefectiva o irrealizable”.126 Adopta la clasificación de control similar a la de Jellinek, que se refiere a su institucionalización, de acuerdo con la cual existen dos tipos de controles: 1) Los no institucionalizados, que son generales y difusos y se refieren a limitaciones no institucionalizadas; éstos son los controles sociales, y 2) Los controles institucionalizados que vigilan la observancia de limitaciones institucionalizadas. Se subclasifican en: a) Políticos. Son de carácter subjetivo y ejercicio voluntario por el órgano, autoridad o sujeto de poder en situación de superioridad o jerarquía, refiriéndose a relaciones interorgánicas e intraorgánicas respectivamente, y 125 Ibidem, 126 Ibidem,

p. 93. p. 95.

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b) Jurídicos. Son de carácter objetivado, basado en razones jurídicas y de ejercicio necesario. Lo realiza un órgano independiente e imparcial. Éste siempre es un control interorgánico que fiscaliza limitaciones abstractas. Aragón distingue también el concepto de control del de garantía. En principio, el control es una garantía, pero para él, “el término garantía es más amplio que el de control. Las limitaciones del poder están garantizadas a través de diversos instrumentos, pero sólo los instrumentos de control aseguran la efectividad de esas garantías”.127 Según Aragón, “lo que califica el control es más su modo de realización que el órgano controlante”.128 “Y la limitación efectiva del poder requiere de controles institucionalizados regulares”. Para él, el control jurídico es el más regular y el más seguro. En su opinión, el control jurisdiccional es el control jurídico por excelencia, pero no ejerce una función de control del poder, pues la capacidad de control incluye la capacidad y la obligación de impedir, y el control jurisdiccional tiene más bien efectos represivos que preventivos. Relevante es también su concepción sobre el control parlamentario. Para Aragón, “el control parlamentario es la capacidad de fiscalizar actos de gobierno y administración pública que tiene el parlamento”.129 Es control político, de carácter subjetivo, que descansa en la libre apreciación del órgano controlante, es de composición eventual y plenamente disponible. Se basa en razones políticas, de oportunidad, y su ejercicio es voluntario. El órgano es libre para ejercer o no el control, y de ejercerse, el resultado negativo de la valoración no implica necesariamente la emisión de una sanción. 127 Ibidem,

p. 100. p. 102. 129 Aragón, Manuel, conferencia sobre el “Significado del control parlamentario”, México, ITAM, 5 de diciembre de 1989. 128 Ibidem,

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Este control está a cargo de sujetos u órganos políticos. No se trata de ninguna manera de un control jurisdiccional. Es control en el parlamento, ya que actúa como institución representativa que controla el gobierno en el seno del parlamento mismo. No es acto de voluntad del parlamento como órgano que se impone, sino que se trata de actividades propias del Poder Legislativo. Otra de sus características es que es un control con vistas a la opinión pública, se dirige al electorado y así se sanciona y se le da eficacia mediata; la presión que la sociedad puede llegar a ejercer es de suma importancia. Podríamos concluir diciendo que Aragón130 afirma que el control parlamentario del gobierno no es sólo control por el parlamento, es decir, control del gobierno por la mayoría, sino sobre todo control en el parlamento. Control indirecto de efectos diferidos cuyo destinatario no es sólo el gobierno o la mayoría, sino, sobre todo, el cuerpo electoral, y que es el control que en la cámara puede efectuar la minoría. Aragón131 opina que los controles políticos están al servicio de la mayoría, y que la garantía de la Constitución reside en ampararla frente a posibles vulneraciones de la misma mayoría. Señala también que los instrumentos del control parlamentario son las preguntas, las mociones, las interpelaciones y las comisiones de investigación. Resalta la importancia de los controles verticales como refuerzo y eficacia de los controles institucionalizados, al sostener que la publicidad producto del debate da efectos de control porque se abre a la opinión pública. Finalmente, afirma Manuel Aragón que en la combinación de controles jurídicos, políticos y sociales radica la verdadera fuerza de estos mecanismos para el efectivo control del poder político. 130 Aragón, Manuel, “La función legislativa de los parlamentos y sus problemas actuales”, op. cit., p. 40. 131 Aragón, Manuel, “La interpretación de la Constitución y el carácter objetivado del control jurisdiccional”, op. cit., p. 135.

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3. Teoría de Loewenstein Karl Loewenstein señala que para contener al poder político es preciso restringirlo, limitarlo. En el establecimiento de sistemas de control, de limitaciones externas al proceso del poder político radica la esencia del constitucionalismo. Para él, pues, “las técnicas de control en su totalidad están ancladas en la Constitución. La supremacía de la Constitución es el remate de un sistema integral de controles políticos”.132 Los controles políticos pueden referirse al gobierno o a los detentadores del poder, siendo el método más eficaz para el control de estos últimos la atribución de diferentes funciones estatales a diferentes órganos. La función de control a su vez se distribuye entre todos los órganos detentadores de poder, es decir, el gobierno, el parlamento y el electorado. Loewenstein133 considera a la distribución de funciones un control recíproco del poder en sí. Se trata de una función de control en virtud de la Constitución. En consecuencia, un acto político es eficaz si participan y cooperan en él diversos detentadores de poder. Sin embargo, la distribución de poder no agota el control; son también instrumentos de control: la diferenciación de funciones, la distribución de éstas entre diversos órganos, un método racional de reforma de la ley fundamental, así como el reconocimiento de derechos individuales y libertades fundamentales. La Constitución misma es para él un dispositivo de control del poder, por lo cual se deben prever sus mecanismos de reforma y mutación constitucional.134 Existen también otras formas de control de tipo autónomo que el detentador de poder puede ejercer discrecional e independientemente, impidiendo así la realización de un acto estatal, siendo el veto presidencial un ejemplo de ello. 132 Loewenstein,

op. cit., p. 71. pp. 69 y 70. 134 Ibidem, pp. 149 y ss. 133 Ibidem,

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Concibe a la posibilidad de exigir responsabilidad política como finalidad del control, y ésta existe cuando un detentador de poder da cuenta a otro del cumplimiento de la función que le ha sido asignada. La responsabilidad es una institución de control constitucional. Anteriormente habíamos ya mencionado que Loewenstein135 clasifica los controles de acuerdo con su ámbito de actuación en horizontales y verticales. Los primeros operan en el aparato estatal, y son de dos tipos: l) Intraorgánicos, que son instituciones de control que actúan dentro de la organización de un detentador de poder. 2) Interorgánicos, los cuales funcionan entre los diversos detentadores de poder que cooperan en la gestión estatal. Estos controles se complementan con los verticales, los cuales operan entre todos los detentadores constitucionales del poder y las fuerzas sociopolíticas de la sociedad estatal. Los controles intraórganos son fundamentalmente formas de organización de un mismo poder que implican la realización conjunta de funciones, como en órganos colegiados, un presidente y su gabinete o el sistema bicameral, por ejemplo; así como la autonomía funcional del parlamento y la protección de las minorías a través de las mayorías cualificadas. El control interorgánico se basa en la posibilidad de ejercer influencia por un detentador de poder sobre otro. El proceso del poder se conforma por el interjuego de los cuatro actores, es decir, el electorado, el parlamento, el gobierno y los tribunales. El electorado es legitimador de los otros tres. Así se prevén básicamente tres categorías: el control del parlamento frente al gobierno, los controles del gobierno frente al gobierno (influencia en el proceso legislativo, sobre la ley promulgada, las facultades legislativas del gobierno y la disolución del parlamento), y los controles de los tribunales frente al parlamento y al gobierno (control de legalidad y constitucionalidad fundamentalmente). 135 Ibidem,

pp. 232 y 233.

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Loewenstein136 propone una nueva división tripartita de las funciones entre las cuales se distribuye el ejercicio del poder: la determinación de decisiones políticas fundamentales, la ejecución de dichas decisiones y el control político. Considera Loewenstein137 que para permitir el funcionamiento del control del parlamento frente al gobierno es preciso que se elimine la influencia de éste en la elección de los miembros del Poder Legislativo y de la preponderancia del Ejecutivo en el proceso legislativo, lo mismo que el control de éste sobre las sesiones del Congreso. También debe ser eliminada toda influencia de las cuestiones relativas al funcionamiento de las cámaras, así como toda posibilidad de que el gobierno ejerza presión en los miembros del parlamento. Es imprescindible también para lograr la independencia funcional del Poder Legislativo, la democratización del acceso al Congreso, eliminar el nepotismo o “patronaje” y hacer incompatibles los cargos parlamentarios con los profesionales. Para que el Poder Legislativo sea realmente independiente frente al gobierno debería monopolizar la función legislativa, ya que quien tiene la potestad de establecer las conductas debidas tiene el mando. Por ello conviene citar la frase de Royer-Collars, para quien: “initier la loi, c’est gouverner”.138 Con ello se refiere al planteamiento del programa legislativo y a la iniciativa de ley, no a la concepción tradicional de la división de poderes. Sostiene que de las funciones del Legislativo la más importante no es la legislativa, sino que su función primordial es participar en la toma de la decisión política, en su ejecución y el control político. Los medios de control del parlamento frente al gobierno son: 1) El nombramiento de gobierno. En una República puede ser electo o nombrado por el parlamento. En el último caso hay 136 Ibidem,

p. 62. pp. 255-259. 138 Royer-Collars, citado por Loewenstein, op. cit., p. 259. 137 Ibidem,

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un control constante del parlamento, quien en cualquier momento puede destituir al gobierno. A este control lo considera de tipo positivo. 2) Los controles políticos de rutina son controles interorgánicos: el rechazo de iniciativas de ley, el veto del presupuesto anual, preguntas e interpelaciones, comisiones parlamentarias de investigación, ratificación parlamentaria de tratados internacionales, confirmación de nombramientos y críticas al gobierno. En la República Federal de Alemania existen, según Gerhard Leibholz,139 diversas modalidades de los derechos de información del parlamento; por ejemplo, la interrogación oral que formula un solo diputado sobre cuestiones administrativas; o la interrogación escrita que debe ser presentada por al menos quince diputados, y cuestiona actuaciones concretas del gobierno. Por último, existe también la interpelación, que ha de ser formulada por al menos 30 diputados y debe presentarse motivada. El parlamento alemán tiene también el derecho a pedir informes sobre la ejecución por éste de acuerdos parlamentarios. Si ésta es insatisfactoria puede paralizar los acuerdos. Asimismo, puede el parlamento transmitir al gobierno peticiones para que las tome en consideración. En Alemania, el derecho a solicitar la creación de comisiones parlamentarias de investigación es derecho de la minoría, representada por la cuarta parte del parlamento (artículo 44 de la Constitución de la República Federal de Alemania). El control presupuestal implica una estrecha relación entre la función de control y la hacienda pública, ya que el gobierno debe presentar para su aprobación el presupuesto al parlamento, quien debe examinar tanto la cuenta de gastos, 139 Leibholz,

Gerhard, Problemas fundamentales de la democracia moderna, Madrid, Bolaños y Aguilar, Instituto de Estudios Políticos, 1971, pp. 54-58.

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como la de ingresos; y si lo considera oportuno puede negar los recursos financieros solicitados. La política exterior alemana se encuentra también bajo control parlamentario en virtud del artículo 59 (2) de esa Constitución, ya que los tratados internacionales que regulen la situación política de la Federación requieren de la aprobación o participación de los cuerpos legislativos competentes a través de una ley federal. 3) La destitución del gobierno, es decir, la caída del gobierno a través del voto de desconfianza, en aquellos Estados en que el gobernante tiene un periodo fijo, sólo es obligado a retirarse si media acusación. En un régimen parlamentario, en cambio, en cualquier momento puede el parlamento pedir la responsabilidad política al gabinete y obligarle a dimitir. En Gran Bretaña la dimisión del gobierno por voto de desconfianza se ha presentado tres veces en este siglo: en 1924 se votó dos veces, una al conservador Baldwin, y la otra al primer ministro Mc’ Donald; y en 1974 el primer ministro Wilson sufrió un virtual voto de desconfianza al ser rechazadas sus propuestas legislativas.140 La amenaza de destitución es el control interórgano más importante y eficaz, que se lleva a cabo negando el voto de confianza, otorgando un voto de censura o rechazando medidas políticas vitales para el gobierno. En Alemania, de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 67 de la Constitución, la Cámara de Diputados puede hacer dimitir al canciller al otorgarle el voto de censura, que consiste en que la mayoría de los integrantes de esta cámara designen al sucesor del mismo. Finalmente, Leibholz141 considera que la institución de la acusación ministerial o presidencial refuerza el control parlamen140 Gamas

Torruco, José, Regímenes parlamentarios de gobierno, México, UNAM, 1976, p. 88. 141 Ibidem, p. 58.

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tario. Consiste en que una determinada mayoría parlamentaria, cumpliendo ciertos requisitos, acuse al presidente o al gobierno de haber infringido la Constitución y las leyes. El control parlamentario es un control político tanto del gobierno como de los detentadores del poder que efectúa el parlamento. Es un control horizontal de tipo interorgánico que se ejerce ya sea mediante la cooperación de órganos estatales, o con la intervención discrecional de un detentador de poder constitucional. Se trata de un control contenido en la Constitución que tiene como fin restringir y limitar el ejercicio del poder político. 4. Teoría del control, conclusión El control del poder político es la facultad que los órganos constituidos tienen de frenar, vigilar, revisar y sancionar aquellos actos que pretendan excederse de la propia esfera competencial o de las de otros órganos, de acuerdo con las facultades que determine el orden jurídico. El control se instituye para evitar el ejercicio abusivo de facultades que el orden jurídico les ha concedido a los distintos funcionarios en el ejercicio de sus atribuciones. Los medios de control hacen efectivas las limitaciones contenidas en las normas jurídicas, y éstos constan de varias facetas: 1) El establecimiento de las limitaciones en el sistema jurídico. 2) El otorgamiento a los órganos controlantes de las facultades necesarias, sea mediante la realización conjunta de funciones, o el ejercicio autónomo e independiente de determinadas facultades que la Constitución les confiere (marco de atribuciones delimitado y distribución competencial). 3) La vigilancia y supervisión de la realización de las funciones atribuidas al órgano controlado. 4) La intervención en la realización de ciertas funciones, completándolas (colaboración en la realización de funciones).

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5) El otorgamiento o negativa de aprobación de actos, o incluso su prohibición (realización o bloqueo de la función). 6) La evaluación de la conveniencia de la materialización de proyectos de ley o de completar determinados actos. 7) El rechazo de los mismos. 8) La imposición de sanciones y atribución de responsabilidades a los responsables de abuso de competencia en los casos correspondientes (remediación o reparación). Este control puede efectuarse tanto sobre los actos del presidente o jefe de Estado, como sobre actos de administración, del Poder Legislativo e incluso del Judicial. El control legislativo, es decir, el control parlamentario, como es llamado por tratadistas que hablan de regímenes parlamentarios, es aquel que ejerce el Poder Legislativo como órgano en virtud de determinadas facultades que la Constitución le ha concedido. Hemos visto que no es suficiente la regulación del control por la Constitución para hacerlo un control jurídico, pues a pesar de que se realiza dentro de parámetros que las leyes determinan, el derecho no convierte en materialmente jurídico al control tan sólo porque lo prevé. Si consideramos que es un control que se efectúa discrecionalmente, y que se basa más bien en razones políticas y de oportunidad que en razones jurídicas o de acuerdo con un código o ley, debemos concluir con Aragón que el control legislativo es un control político. Sin embargo, la distinción no es tan sencilla, pues como Javier Jiménez Campo142 señala, el control jurídico excluye toda posibilidad de apreciación política, pero el control parlamentario como control de oportunidad incorpora elementos de juicio de estimación jurídica. 142 Jiménez Campo, Javier, “El control jurisdiccional y parlamentario de los decretos legislativos”, Revista de Derecho Político, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Artes Gráficos Benzal, núm. 10, verano de 1981, p. 103.

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El objeto del control es el poder político, que se manifiesta a través de los actos del titular del Poder Ejecutivo y del Legislativo, al realizar las funciones estatales que le han sido asignadas. Este control se lleva a cabo gracias a que la Constitución ha establecido relaciones de cooperación e interdependencia entre los poderes, pues el control no sólo se efectúa mediante atribuciones específicas de control, sino también en virtud de la realización de funciones que se realizan en colaboración con otros órganos. De esta manera, en ciertos casos puede el Poder Legislativo determinar si toma una decisión con el fin de controlar los actos del Ejecutivo, o si coopera ayudando a completar la función. El control legislativo se realiza con el fin de evitar que el Ejecutivo abuse de sus facultades y se extralimite en perjuicio de los gobernados. Además, pretende mantener el equilibrio entre los poderes evitando que el Ejecutivo de alguna manera adquiera mayor influencia sobre los otros, o ejerza más facultades de las que constitucionalmente le han sido atribuidas. La función del control es vigilar que las limitaciones jurídicas al poder que se han instituido en el orden jurídico sean respetadas. Los órganos de control tienen a su cargo la obligación de supervisar la observancia de dichas limitaciones e impedir que sean violadas, o en caso de no ser esto dable, remediar la situación en la medida de lo posible y sancionar al infractor. El control legislativo es un control continuado que se efectúa en los términos que la Constitución determina, y que se realiza principalmente a través de la función legislativa del Poder Legislativo. El control que el Poder Legislativo puede ejercer sobre los actos del presidente es aquel que la Constitución y las demás leyes secundarias determinan de acuerdo con las facultades que le han sido concedidas. Es por ello que múltiples atribuciones extraconstitucionales que el presidente de México llegó a adquirir a través del tiempo, escapan a las posibilidades de control del Legislativo. El propósito de incluir sistemas de control en la norma fundamental es la racionalización del poder y lograr un equilibrio

TEORÍA DEL CONTROL

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y balance del poder político, para evitar que los detentadores del poder abusen de él. Las conclusiones anteriores se han centrado fundamentalmente en el control que realiza el Poder Legislativo, pues aun cuando analizaremos las facultades de control de los tres poderes, de la investigación hecha hemos podido determinar que nuestra Constitución cuenta con un número mucho mayor y con más probabilidad de eficacia de controles legislativos que los que le han sido conferidos al Ejecutivo. Los controles que realiza el Poder Judicial serán analizados en un capítulo aparte desde la perspectiva del análisis del sistema jurídico vigente en virtud de sus características especiales.

Capítulo V CONTROLES INTERORGÁNICOS DEL PODER LEGISLATIVO RESPECTO DE ACTOS DEL PODER EJECUTIVO Hemos utilizado la clasificación de controles de Loewenstein porque logra una clara explicación del funcionamiento de éstos, y porque sus conceptos son sencillos y comprensibles. Sin embargo, el control parlamentario será denominado “control legislativo”, dado que en el sistema mexicano no solamente no existe un parlamento en sentido estricto, sino que tampoco se puede hablar de un sistema político parlamentario. Las relaciones que la Constitución determina entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo se manifiestan a través de diversos actos, como son: la iniciativa de ley, la rendición del informe en la apertura de las sesiones ordinarias del Congreso, el veto, las facultades extraordinarias, la ratificación de nombramientos y acuerdos internacionales, la desaparición de poderes, la facultad reglamentaria, la responsabilidad del presidente y la autorización de ausencia del territorio nacional. No todas las funciones mencionadas representan funciones de control, por lo cual señalaré las que en mi opinión son las facultades del Poder Legislativo que sí tienen ese carácter, así como aquellas que tiene el Poder Ejecutivo que pudieran parecer su contrapeso. Para ello es preciso recurrir a la norma fundamental, pues como sostiene Enrique Salazar Abaroa, “todo tipo de control de la función pública tiene su fuente original en la Constitución federal, la cual organiza al Estado mexicano y establece un sistema 117

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de control con base en equilibrios y contrapesos entre los poderes y órganos del gobierno”.143 1. Integración del Congreso de la Unión Las reglas de integración del Poder Legislativo constituyen una fuente supletoria de control, ya que en ocasiones existen en el sistema jurídico mecanismos que generan una sobrerrepresentación para un partido determinado, como la cláusula de gobernabilidad, por ejemplo, los cuales deben ser eliminados para equilibrar las fuerzas y garantizar la democracia dentro del propio órgano. El control radica en que, como bien afirma Alonso Lujambio,144 la coexistencia de un sistema presidencial con un sistema de partidos competitivo reduce la posibilidad de que el presidente cuente con una mayoría que lo apoye en el Congreso. El Poder Legislativo de los Estados Unidos Mexicanos se deposita en un Congreso General, que se divide en dos cámaras: una de Diputados y otra de Senadores. La Cámara de Diputados se integra por 300 diputados electos según el principio de votación mayoritaria relativa, mediante el sistema de distritos electorales uninominales, y 200 electos según el principio de representación proporcional, mediante el sistema de listas regionales, votadas en circunscripciones plurinominales. Se renueva en su totalidad cada tres años, y por cada diputado propietario es electo un suplente. La Cámara de Senadores se integra por ciento veintiocho senadores, de los cuales, en cada estado y en el Distrito Federal, dos son elegidos según el principio de votación mayoritaria relativa y uno es asignado a la primera minoría. Para estos efectos, los partidos políticos deben registrar una lista con dos fórmulas 143 Salazar

Abaroa, Enrique, Derecho parlamentario, México, INAP, 1989,

p. 75. 144 Federalismo y Congreso en el cambio político en México, México, UNAM,

Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1996, pp. 61 y ss.

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de candidatos. La senaduría de primera minoría es asignada a la fórmula de candidatos que encabece la lista del partido político que ocupe el segundo lugar en número de votos en la entidad de que se trate. Los treinta y dos senadores restantes son elegidos según el principio de representación proporcional, mediante el sistema de listas votadas en una sola circunscripción plurinominal nacional, conforme a la ley. La Cámara de Senadores se renueva en su totalidad cada seis años, y por cada senador propietario se elige un suplente. Para efectos de control, el funcionamiento del Congreso debe complementarse con algunas garantías de su independencia funcional, como son, por ejemplo, la inviolabilidad de los diputados y senadores por las opiniones que manifiesten en el desempeño de sus cargos, la del recinto en que se reúnen a sesionar y el respeto de su fuero constitucional, previstos en el artículo 61, así como la incompatibilidad de su encargo con otros empleos y comisiones de la Federación o los estados con goce de sueldo, como lo establece el artículo 62. Esta independencia se sustenta en el hecho de que los miembros del Congreso no son nombrados por el presidente, sino electos por el pueblo. Dicha independencia es real solamente si las leyes electorales la garantizan, si eliminan mecanismos de sobrerrepresentación automática, como la cláusula de gobernabilidad, reduciendo o eliminando la facultad del gobierno para intervenir en la frecuencia y celebración de sesiones del Poder Legislativo. Su única vinculación se establece con los partidos, y su responsabilidad es ante el electorado. Al respecto, conviene resaltar, como lo hace Loewenstein, que la primera tarea del Poder Legislativo “no es la legislación como tal, sino la participación en la toma de la decisión política, en la ejecución de dicha decisión y en el control político”.145 Todo ello forma parte de la función del Legislativo. 145 Loewenstein,

op. cit., p. 259.

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2. Funcionamiento y atribuciones del Congreso Las facultades del Poder Legislativo se verifican de manera diferenciada en virtud de la distribución funcional entre sus órganos realizada por la Constitución, de tal forma que el Congreso puede actuar de manera conjunta, es decir ambas cámaras, como un solo cuerpo de manera simultánea o sucesiva; o las cámaras individualmente realizando funciones exclusivas o separadamente compartiendo las mismas funciones. En el artículo 73 se establecen las facultades del Congreso que se realizan de manera conjunta por ambas cámaras, que pueden resumirse como funciones de orden legislativo en diversas materias conferidas de manera expresa, debido a la distribución competencial hecha por el artículo 124. Son, por ejemplo, las relativas a la resolución de cuestiones territoriales (fracciones I, III y V); facultades en materia presupuestal (VII, VIII, XXIV, XXVIII, XXIX), económicas y de comercio (IX, X, XVIII, XXIX-E, XXIX-F); en materia de seguridad y de guerra (XII, XIII, XIV, XV, XXIII, XXIX-I, XXIX-M); en materia de justicia penal y administrativa (XXI, XXII, XXIX-H); de pesca, aguas y en materia ambiental y de preservación y restauración del equilibrio ecológico (XIII, XVII, XXIX-G, XXIX-L); en materia educativa, cultural, deporte, derechos de autor y propiedad intelectual (XXV, XXIX-F, XXIX-J, XXIX-Ñ); en relación con el presidente (XXVI, XXVII); en materia administrativa respecto de empleos públicos de la Federación y de organización del cuerpo diplomático y del cuerpo consular mexicanos (XI, XX); de terrenos baldíos y de asentamientos humanos (XIX, XXIX-C); sobre energía eléctrica y nuclear, hidrocarburos, minería, sustancias químicas, explosivos y pirotecnia (X), industria cinematográfica (X), juegos con apuestas y sorteos (X); en materia de trabajo (X), de derecho marítimo (XIII), sobre nacionalidad, colonización, emigración e inmigración (XVI); de salubridad general de la República (XVI); sobre vías generales de comunicación, y postas y correos (XVII); respecto de la bandera, escudo e him-

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no nacionales (XXIX-B); sobre la planeación económica nacional del desarrollo económico y social, información estadística y geográfica, así como el fomento y desarrollo de la actividad cooperativa (XXIX-D, XXIX-N), turismo (XXIX-K), protección de datos en posesión de particulares (XXIX-O) y las llamadas facultades implícitas. En cada una de las facultades exclusivas de la Cámara de Diputados que se mencionan a continuación, podemos reconocer mecanismos de control previstos por la Constitución, ya sea respecto del presidente o de los funcionarios de la administración pública, como son: a) Expedir el bando solemne para dar a conocer en toda la República la declaración de presidente electo que hubiere hecho el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.146 b) Coordinar y evaluar el desempeño de las funciones de la entidad de fiscalización superior de la Federación. c) Examinar, discutir y, en su caso, modificar el proyecto enviado por el Ejecutivo Federal, y aprobar anualmente el Presupuesto de Egresos de la Federación, discutiendo primero las contribuciones que deban establecerse para cubrirlo, así como revisar la cuenta pública del año anterior, apoyándose en la entidad de fiscalización superior de la Federación. d) Declarar si se procede o no penalmente contra los servidores públicos en los términos del artículo 111 y conocer de las imputaciones que se hagan a los servidores públicos a que se refiere el artículo 110 fungiendo como órgano de acusación en los juicios políticos. 146 En este caso las reformas a la Constitución han llevado a la elaboración de un complejo mecanismo de control de la elección del presidente de la República en el que participan un órgano autónomo (el Instituto Federal Electoral, artículo 41, fracción V, párrafo octavo), un órgano jurisdiccional (el Tribunal Electoral, artículo 99, párrafo cuarto, fracción II), y un órgano legislativo (la Cámara de Diputados o la Comisión Permanente, artículos 74, fracción I y 78, fracción II, respectivamente).

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La reforma del 24 de agosto de 2009 adicionó a este precepto controles presupuestales y de transparencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 127 constitucional. Las facultades exclusivas del Senado pueden, independientemente del tipo de función que se ejerza, calificarse como de orden político, y son: a) En materia de política exterior: analizarla con base en los informes anuales que el presidente de la República y el secretario de Relaciones Exteriores rindan al Congreso; y aprobar los acuerdos y tratados internacionales que celebre el Ejecutivo. b) Ratificar los nombramientos que el presidente haga del procurador general de la República, ministros, agentes diplomáticos, cónsules generales, empleados superiores de Hacienda, coroneles y demás jefes superiores del ejército, armada y fuerza aérea nacionales. c) Autorizar al presidente para que permita la salida de tropas nacionales fuera del país, el paso de tropas extranjeras por el territorio nacional y la estación de escuadras de otras naciones por más de un mes en aguas mexicanas. d) Dar su consentimiento para que el presidente pueda disponer de la guardia nacional fuera de sus respectivos estados, fijando la fuerza necesaria. Las facultades mencionadas anteriormente pueden calificarse como de control y serán analizadas más adelante. e) Declarar cuando hayan desaparecido todos los poderes constitucionales de un estado y, llegado el caso, nombrar un gobernador provisional. El nombramiento de gobernador se hará por el Senado a propuesta en terna del presidente, y en los recesos por la Comisión Permanente. Esta facultad se configura como un elemento de control principalmente respecto de las facultades extraconstitucionales que el presidente de México ha llegado a ejercer. f) Para resolver conflictos sobre límites territoriales entre las entidades federativas (artículo 76, fracción XI), así como

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para aprobar los convenios amistosos sobre sus respectivos límites (fracción X).147 g) Resolver, a petición de uno de los involucrados, las cuestiones políticas que surjan entre los poderes de un estado, o cuando se haya interrumpido el orden constitucional mediante un conflicto de armas. En este caso el Senado dictará su resolución, sujetándose a la Constitución general de la República y a la del estado. h) Erigirse en jurado de sentencia para conocer en juicio político de las faltas u omisiones que cometan los servidores públicos. Estas últimas dos facultades implican el ejercicio de una función de tipo jurisdiccional. i) Designar a los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de entre la terna que someta a su consideración el presidente, así como otorgar o negar su aprobación a las solicitudes de licencia o renuncia de los mismos, que le someta dicho funcionario. Con ello se limita el poder que el presidente puede ejercer sobre los ministros de la Corte, ya que no pueden ser nombrados ni removidos libremente por éste. j) Nombrar y remover al jefe del Distrito Federal en los supuestos previstos en el artículo 122, base quinta, inciso F, que establece que la Cámara de Senadores, o en sus recesos la Comisión Permanente, podrá remover al jefe de gobierno del Distrito Federal por causas graves que afecten las relaciones con los poderes de la Unión o el orden público en el Distrito Federal. La solicitud de remoción deberá ser presentada por la mitad de los miembros de la Cámara de Senadores o de la Comisión Permanente, en su caso. Corresponde al presidente proponer al Senado a quien deba sustituir, en caso de remoción, al jefe de gobierno del Distrito Federal; el sustituto nombrado por el Senado concluirá el mandato. 147 La

reforma del 8 de diciembre de 2005 transfiere esas facultades del Congreso al Senado.

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Por otra parte, cada una de las cámaras puede, sin intervención de la otra, realizar funciones de tipo administrativo y de organización, como por ejemplo dictar resoluciones económicas relativas a su régimen interior; comunicarse con la Cámara colegisladora y con el Ejecutivo de la Unión por medio de sus comisiones; nombrar los empleados de su secretaría y hacer el reglamento interior de la misma. Así como expedir convocatoria para elecciones extraordinarias con el fin de cubrir las vacantes de sus respectivos miembros, a excepción de las vacantes de diputados y senadores por el principio de mayoría relativa que ocurran dentro del último año de su ejercicio. La Comisión Permanente es el órgano legislativo que realiza las funciones del Congreso durante los recesos; se compone de 37 miembros, 19 diputados y 18 senadores, nombrados por sus respectivas cámaras la víspera de la clausura de los periodos ordinarios de sesiones. Para cada titular, las cámaras deben nombrar, de entre sus miembros, un sustituto (artículo 78). La Comisión Permanente ejerce funciones de control subsidiario durante los periodos en que el Congreso se encuentra en receso. Al tratarse de un órgano pequeño, más bien de carácter representativo, sus facultades se encuentran limitadas a funciones de orden administrativo y a la realización de actos relevantes para el orden constitucional, como prestar su consentimiento para el uso de la guardia nacional, recibir, en su caso, la protesta del presidente de la República, ya que se trata de un requisito de validez formal para el ejercicio del cargo; resolver los asuntos de su competencia; recibir las iniciativas de ley y proposiciones dirigidas a las cámaras, y turnarlas para dictamen a las comisiones correspondientes; acordar por sí o a propuesta del Ejecutivo, la convocatoria del Congreso o de una sola Cámara a sesiones extraordinarias. Otorgar o negar su ratificación a los nombramientos a que se refieren las fracciones II y VIII del artículo 76; conceder licencia hasta por treinta días al presidente de la República y nombrar el interino que supla esa falta, y conocer y resolver sobre las solicitudes de licencia que le sean presentadas por los

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legisladores, además de aquellas que la Constitución expresamente le confiera. 3. El control legislativo El fundamento del control legislativo se encuentra en la Constitución. Las principales funciones de control respecto del Poder Ejecutivo se establecen en los artículos 73 y 74, así como en las leyes orgánicas del Congreso de la Unión (DOF 3-IX-1999) y de Fiscalización Superior de la Federación (DOF 29-XII-2000). El control legislativo se realiza esencialmente en relación con tres aspectos, de acuerdo con la clasificación propuesta por José Trinidad Lanz Cárdenas.148 Es decir: A) El control de legislación, el cual comprende la implementación de medidas de control a través de decretos o leyes que establecen una normatividad tendente a regular específicamente los planes, el manejo de los recursos económicos e inclusive la conducta de los servidores públicos. B) El control presupuestal que abarca tanto la aprobación inicial como la verificación de la cuenta anual. C) El control político. Éste se ejerce a través de la facultad de exigir a los secretarios de Estado y titulares de organismos y empresas de participación estatal que comparezcan ante las cámaras a informar sobre su desempeño, e incluso a través de la facultad de constituir comisiones especiales para investigar las actividades, los ejercicios presupuestales y el cumplimiento de programas por parte de las entidades de la administración pública federal. Siguiendo el orden de la clasificación apuntada, es pertinente señalar que el control del Legislativo se basa en la posibilidad de que ambos poderes realicen conjuntamente una función. 148 Lanz

Cárdenas, José Trinidad, La contraloría y el control interno en México, México, FCE, 1987, p. 469.

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A. Control de legislación De entre las facultades legislativas del presidente, que son la iniciativa, la participación en la discusión de la ley, el veto, la publicación y la ejecución, como parte del proceso legislativo, así como la facultad reglamentaria y las facultades extraordinarias que la Constitución le confiere, estas últimas son las más preocupantes, ya que por su relevancia se alejan de las posibilidades de control que el Legislativo tiene. Su único límite lo constituye la norma fundamental. a) La iniciativa de ley. De acuerdo con el artículo 7l de la Constitución, tienen el derecho de presentar una iniciativa de ley o decreto: el presidente de la República, los diputados y senadores del Congreso de la Unión y las legislaturas de los estados. Existe, de conformidad con el segundo párrafo de dicho artículo, un procedimiento diferenciado en función de quién presente la iniciativa. Las presentadas por el presidente, las legislaturas de los estados o sus diputaciones pasan a comisión de inmediato. Sin embargo, el Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, en sus artículos 56 y 57, da el mismo tratamiento a las presentadas por los miembros de las cámaras, así como a las enviadas por una de ellas a la otra, eliminando la diferenciación establecida por la Constitución. Dicha iniciativa de ley, a pesar de ser presentada por el presidente, no necesariamente ha de convertirse en ley. La posibilidad de rechazar una iniciativa o incluso de modificar un proyecto de ley constituye un mecanismo de control de la voluntad del Ejecutivo. Al rechazar una iniciativa, el Legislativo está impidiendo la concretización de la política del presidente, lo cual tiene mucho sentido cuando éste pretende sobrepasar sus facultades o perturbar derechos de otros. Según Lanz Duret,149 la función de control en el caso de la iniciativa estriba en la posibilidad de que ésta no sea atendida, des149 Lanz

Duret, op. cit., p. 143.

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echándose de plano los proyectos que se presenten y que los informes de los ministros no se tomen en cuenta. La mayoría de las iniciativas que se convierten en ley son presentadas por el presidente, pero no todos los proyectos que propone prosperan. Esencialmente se debe a que el presidente pierde el interés en ellos y no a causa de un control legislativo. Para 1998,150 el 98% de las iniciativas legislativas provenían del Ejecutivo y generalmente eran aprobadas por el Congreso sin modificaciones sustanciales. Una de las razones por las cuales el Ejecutivo presenta la mayoría de las iniciativas de ley es porque cuenta con el apoyo de los recursos financieros necesarios y técnicos especializados en materias que lo más probable es que los legisladores desconozcan. Sin embargo, el Congreso puede establecer comisiones de dictamen legislativo para auxiliarse en el cumplimiento de sus funciones. Estas comisiones, llamadas “ordinarias”, tienen la competencia de su denominación únicamente, y sus funciones son las de estudiar, analizar y dictaminar las iniciativas de ley y de decreto, así como participar en las deliberaciones y discusiones correspondientes. Se integran y funcionan conforme a lo dispuesto por los artículos 42, 43, 47, 48 y 54 y 74, 75, 78 y 83 a 90 de la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos151 en la Cámara de Diputados y de Senadores, respectivamente. b) Las facultades implícitas del Poder Legislativo contenidas en el artículo 73, fracción XXX, son los medios que la Constitución otorgó a este órgano para hacer efectivo el ejercicio de las facultades que la misma expresamente le ha otorgado. Esto se debe a que dicha fracción debe interpretarse en el sentido de que 150 Orozco Henríquez, J. Jesús, “El sistema presidencial en el Constituyente de Querétaro y su evolución posterior”, El sistema presidencial mexicano, México, UNAM, 1988, p. 48. 151 Publicada en el DOF el 3 de septiembre de 1999 y reformada el 31 de diciembre de 1999 y el 9 de octubre de 2000.

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se trata de posibilitar la regulación de materias atribuidas al Legislativo, en los casos en que por la propia vaguedad de las disposiciones constitucionales se haya omitido mencionar aspectos que conceptualmente están incluidos. Lo que no podemos hacer es pensar que se trata de una ampliación de las competencias del Congreso como si fuera una remisión en blanco; esto sería contrario al artículo 124 constitucional, que se configura como una regla de clausura en materia competencial, y al principio de legalidad. La facultad mencionada implica que se podría legislar en el sentido de restringir las facultades del presidente, dificultándole la actuación. O impidiendo la ejecución de otras leyes o actos que fueren indispensables para el titular del Ejecutivo. Lo importante es evitar que éste se exceda en sus facultades. La posibilidad de legislar para la determinación de cargos públicos en las leyes para extraerlos de la libertad de nombramiento y remoción del Ejecutivo contenida en el artículo 89, fracción II, como sería una ley que regulara el servicio civil de carrera como en otros países. De esta manera, el Congreso puede dictar leyes que pongan fuera del alcance a los empleados que deben estarle subordinados al presidente. c) Las facultades extraordinarias del presidente, que en virtud del artículo 49 puede ejercer como excepción al principio de división de poderes consagrado por el mismo, se limitan a lo dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131, se otorgarán facultades extraordinarias para legislar. Los controles que el Legislativo ejerce respecto de dichas facultades no se reducen a aprobar el decreto de suspensión de garantías y hacer la delegación correspondiente para legislar durante la situación de emergencia prevista en el artículo 29, ya que podrá verificar el uso que el presidente haga de dicha facultad, y además podrá revocar la suspensión de garantías en virtud del principio de autoridad formal de la ley, previsto en el artículo 72, fracción F.

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El segundo párrafo del artículo 131 permite un control sumamente restringido, puesto que se le somete anualmente a aprobación el uso hecho de las facultades conferidas por ley. En primera instancia el Legislativo solamente puede darle publicidad a dicho hecho y apelar a la opinión pública; sin embargo, en caso extremo y de considerarlo necesario podría reformar la ley correspondiente y limitar o incluso eliminar dichas facultades.152 Las facultades en materia de salubridad a que se refiere la fracción XVI del artículo 73, puestas en vigor por el Consejo de Salubridad General en la campaña contra el alcoholismo y la venta de sustancias tóxicas, así como las adoptadas para prevenir y combatir la contaminación ambiental, deberán ser revisadas por el Congreso de la Unión. El problema en estos últimos dos casos es la ausencia de sanción; por lo tanto, el control que del uso de dichas facultades se pueda hacer es limitado, principalmente en materia de salubridad, puesto que solamente puede intervenir el Congreso en los casos que le competan, y la posibilidad de revocar decisiones tomadas se traduciría en la necesidad de expedir una ley que pudiera derogarlas. B. Control presupuestal El control presupuestal es una forma de limitar la actuación del presidente al impedirle realizar múltiples acciones por la falta de presupuesto, o también desprestigiarlo al evidenciar déficit, y en su caso, exigir responsabilidad a quienes resultaren responsables. a) Aprobación del presupuesto anual. La Cámara de Diputados es el órgano encargado de aprobar el presupuesto de egresos y de revisar la cuenta pública que el presidente presenta. La limitación consiste en que durante ese año sólo se podrán realizar los gastos que la Cámara haya autorizado. Y en que se deberá 152 Ambas

facultades se analizarán con mayor detenimiento en el siguiente capítulo con objeto de detectar mecanismos de control por parte del Ejecutivo.

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justificar legal y contablemente que los gastos fueron efectuados de acuerdo con el presupuesto aprobado. De no ser así se fincarán las responsabilidades que la ley determine. La Cámara de Diputados cuenta con la Comisión de Presupuesto y Cuenta Pública, quien se sujetará a la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público y de Fiscalización Superior de Hacienda en lo conducente, para verificar el control presupuestal, según el artículo 39 de la Ley Orgánica del Congreso, así como con la Comisión de Vigilancia, cuyas funciones ejercerá de conformidad con la ley orgánica del propio órgano de Fiscalización Superior, como dispone el artículo 40 de la Ley Orgánica del Congreso. b) Celebración de empréstitos. Otro control presupuestal es la facultad del Congreso contenida en el artículo 73, fracción VIII, para dar las bases sobre las cuales el presidente puede celebrar empréstitos, aprobarlos y reconocer y mandar pagar la deuda nacional. Sin embargo, en la práctica se anula todo el sistema de control previsto por la Constitución, ya que el presidente sólo informa al Legislativo de los hechos consumados, y contratada la deuda no hay manera de revocar el préstamo, dado que jurídicamente no existe un procedimiento para ello. Impedirle obtener dichos empréstitos es una manera de controlar también el gasto público. C. Control político Éstos son esencialmente el juicio de responsabilidad política a altos funcionarios, el otorgamiento de permisos al presidente, y la ratificación de nombramientos o actos y tratados por las cámaras. a) Responsabilidad política. Es preciso aclarar que el presidente de la República no es responsable políticamente ante el Poder Legislativo. La única responsabilidad que le es exigible es de tipo penal, dado que sólo podrá ser acusado durante su encargo por traición a la patria y delitos graves del orden común.

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El procedimiento y la posibilidad de destituirlo quedan en manos del Congreso de la Unión. Como mencionábamos, la responsabilidad del presidente se encuentra mitigada debido a la importancia de las funciones atribuidas; lo que se protege es el cargo, no a la persona, principalmente frente a las decisiones de las cámaras. Existe una cierta inmunidad al cargo, que no es lo mismo que impunidad, lo cual se traduciría en el hecho de que aun siendo encontrado culpable no se aplicará la sanción. La inmunidad abarca solamente el tiempo del encargo. No se trata de una excluyente de responsabilidad, sino de una responsabilidad limitada. En materia civil, ningún alto funcionario tiene fuero constitucional, ni inmunidad. El fuero se refiere a una legislación particular que protege a un determinado grupo o clase; la inmunidad, en cambio, implica la imposibilidad de iniciar la acción penal en contra de una determinada persona por determinación de ley. Como ciudadano puede procederse contra el presidente por los delitos que cometiese durante su encargo. Jurídicamente no se toma en cuenta su situación política ni constitucional previa; tampoco es necesario un procedimiento de declaración de procedencia. Existe un procedimiento especial para determinar la responsabilidad de funcionarios públicos establecido en el artículo 111, que se refiere a los delitos previstos en el artículo 108; en consecuencia, el presidente sólo podrá ser acusado ante la Cámara de Senadores conforme al artículo 110. Se configura como un juicio político, y la Cámara resolverá de acuerdo con la legislación penal aplicable. Se sigue en cualquier caso el procedimiento de juicio político: 1) Acusación de la Cámara de Diputados. 2) La Cámara de Senadores se erige en jurado, conoce y resuelve. 3) Votación de dos terceras partes de los miembros presentes en sesión.

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4) Determinación de la sanción, que puede consistir en destitución e inhabilitación. 5) La resolución de la Cámara de Senadores es inatacable. A pesar de que el presidente no es responsable políticamente, conforme al artículo 69, tiene la obligación de presentar un informe sobre el estado general de la administración pública. Más que un sistema de control, esta disposición se ha utilizado como justificación o legitimación de las acciones realizadas, dado que ante un informe ya nada hay que hacer, pues se refiere a hechos consumados. Las posibilidades de control, más que ser orgánicas, radican en la posibilidad de hacer pública la gestión realizada aun cuando el Poder Legislativo no pueda imponer una sanción. De esta manera se inicia el funcionamiento de un control vertical, como es la opinión pública. b) Ausencia del presidente del territorio nacional. Esta forma de control se refiere principalmente al otorgamiento de permisos al presidente para ausentarse del territorio nacional, en virtud de lo cual se le obliga a actuar en concordancia con el Poder Legislativo para evitarse una negativa que pudiera arruinar su política exterior, lo mismo que su propia reputación. Conceder licencias al presidente es una forma de limitar su política exterior o desprestigiarlo ante otro Estado si éste ya se ha comprometido a realizar una visita o compromiso. En los términos del artículo 88, el presidente no podrá ausentarse del territorio nacional sin la autorización del Congreso o de la Comisión Permanente en su caso. c) Falta del presidente. El sistema de suplencia en caso de falta del presidente, ya sea provisional o absoluta, previsto en los artículos 84 y 85, es otro control interorgánico previsto por la Constitución. Se configura como un medio de control del ejercicio del poder al establecer la necesidad de una autorización para dejar de realizar las funciones inherentes al cargo de manera temporal o definitiva, y además porque no se establece un procedimiento de sucesión automática, sino que se le da intervención a un órgano de representación popular como es el Congreso.

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Es facultad del Congreso, de conformidad con la fracción XXVI del artículo 73, no solamente conceder licencia al presidente de la República, sino también constituirse en colegio electoral para designar al ciudadano que deba sustituir al presidente de la República, ya sea con el carácter de sustituto, interino o provisional, en los términos de los artículos 84 y 85 la Constitución. El artículo 84 mencionado prevé el caso de falta absoluta del presidente de la República, lo cual puede ocurrir en caso de muerte, de tener impedimentos físicos permanentes, o por haber aceptado su renuncia en los términos de los artículos 73, fracción XXIX, y 86, que señala que el cargo sólo es renunciable por causa grave, que será calificada por el Congreso. La Constitución establece procedimientos diferenciados dependiendo del momento en que ocurra la falta: 1) Dentro de los dos primeros años del periodo respectivo. a) El Congreso, en sesiones, se constituirá inmediatamente en colegio electoral, y con un quórum de al menos las dos terceras partes del número total de sus miembros, nombrará en escrutinio secreto y por mayoría absoluta de votos a un presidente interino. El Congreso debe expedir, dentro de los diez días siguientes al de la designación del presidente interino, la convocatoria para la elección del presidente que deba concluir el periodo respectivo, debiendo mediar entre la fecha de la convocatoria y la que se señale para la verificación de las elecciones, un plazo no menor de catorce meses ni mayor de dieciocho, y b) Si el Congreso no estuviere en sesiones, la Comisión Permanente nombrará un presidente provisional y convocará a sesiones extraordinarias al Congreso para que éste designe al presidente interino y expida la convocatoria a elecciones presidenciales en los términos mencionados anteriormente.

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2) Durante los cuatro últimos años del periodo respectivo: a) Si el Congreso de la Unión se encontrase en sesiones, designará al presidente sustituto que deberá concluir el periodo, y b) Si el Congreso no estuviese reunido, la Comisión Permanente nombrará un presidente provisional y convocará al Congreso de la Unión a sesiones extraordinarias para que se erija en colegio electoral y haga la elección del presidente sustituto. Existe un caso más en el cual el Congreso interviene para suplir la falta de presidente, y se refiere al caso en que al comenzar un periodo constitucional no se presentase el presidente electo, o la elección no estuviere hecha y declarada el 1o. de diciembre. Cesará en sus funciones el presidente cuyo periodo haya concluido y se encargará del Poder Ejecutivo, en calidad de presidente interino, quien designe el Congreso de la Unión. De conformidad con el artículo 85, si el Congreso no estuviese sesionando, la Comisión Permanente designará con el carácter de provisional, procediéndose conforme a lo dispuesto en el artículo 84 respecto del primer caso. Cuando la falta del presidente fuese temporal, el Congreso de la Unión, si estuviese reunido, o en su defecto la Comisión Permanente, designará un presidente interino para que funcione durante el tiempo que dure dicha falta. Cuando la falta del presidente sea por más de treinta días y el Congreso de la Unión no estuviere reunido, la Comisión Permanente convocará a sesiones extraordinarias del Congreso para que éste resuelva sobre la licencia y nombre, en su caso, al presidente interino. Si la falta, de temporal se convierte en absoluta, se procederá como dispone el artículo 84. d) Fuerzas armadas y guardia nacional. Autorizar al Ejecutivo para que permita la movilización de las fuerzas armadas o

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la guardia nacional. Esto implica que sin la autorización del Legislativo el presidente está imposibilitado para hacer un uso arbitrario de las instituciones armadas. Son facultades del Senado, de conformidad con las fracciones II y IV del artículo 76. La declaración de guerra está también sometida a su realización en conjunto, pues si el Congreso no emite la ley que la declare, el presidente no podrá comunicar a la comunidad internacional dicha situación (artículo 73, fracción XII). e) Sesiones extraordinarias. La frecuente celebración de sesiones extraordinarias del Congreso es otra manera de limitar al Ejecutivo y mantenerlo controlado. La Comisión Permanente tiene la facultad de convocar al Congreso o a una de las cámaras sin que medie la intervención del presidente. Las disposiciones relativas a la convocación a sesiones extraordinarias se encuentran en los artículos 67, 78, fracción IV, y 89, fracción XI. Al efectuar sesiones durante un periodo más amplio que el determinado en la Constitución puede realizar más acciones con miras a impedir la actuación del Ejecutivo y continuar posponiendo la aprobación de actos relevantes para el presidente. Por otra parte, cabe señalar que el hecho de que las sesiones ordinarias sean tan breves y se realicen únicamente dos veces al año, representa una desventaja para el Congreso, ya que reduce sus posibilidades de ejercer el control. Implican como máximo, de conformidad con los artículos 65 y 66, 5 meses en el año, salvo en los años en que el presidente inicie en su encargo, caso en que excepcionalmente el primer periodo de sesiones podrá prolongarse 15 días más, hasta el 31 de diciembre de ese año. f) Ratificación de actos. Por otra parte, el Senado tiene la facultad de ratificar nombramientos hechos por el presidente: del procurador general de la República, agentes diplomáticos, empleados superiores de Hacienda, cónsules generales, coroneles y demás oficiales superiores del ejército, armada y fuerza aérea nacionales, y ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, conforme prescribe el artículo 76, fracciones II y VIII. Asimismo, tiene la facultad de ratificar los tratados y convenciones

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internacionales que el titular del Ejecutivo suscriba, incidiendo así en la política exterior como factor de control, según lo previsto por la fracción I del mismo artículo. En el caso del nombramiento de los ministros de la Suprema Corte de Justicia encontramos un sistema de doble control o de equilibrio que se podría denominar de contracontrol, ya que el artículo 96 prevé que el presidente de la República someta una terna a consideración del Senado, el cual designará al ministro que deba cubrir la vacante. La designación se hará por el voto de las dos terceras partes de los miembros del Senado presentes, dentro del plazo improrrogable de treinta días. Si el Senado no resolviere dentro de dicho plazo, ocupará el cargo de ministro la persona que, dentro de dicha terna, designe el presidente de la República. Pero en caso de que la Cámara de Senadores rechace la totalidad de la terna propuesta, el presidente de la República deberá someter una nueva, y si esta segunda terna fuera rechazada, el presidente podrá designar la persona que dentro de dicha terna elija. 4. Consideraciones finales sobre el capítulo Las facultades de control continuado del Legislativo son instituidas en la Constitución como parte del proceso y funcionamiento del Poder Legislativo mismo, por lo cual se convierten en necesarios para ese Poder, e indispensables para lograr el control del Ejecutivo. La finalidad del constituyente originario al introducir funciones de control como parte integral de las facultades del Poder Legislativo, fue mantener al Poder Ejecutivo dentro de los límites que el mismo le había establecido, pero como parte de las funciones que normalmente le corresponden; por ello es que el control legislativo se realiza sobre todo mediante la elaboración de leyes. Miguel Lanz Duret dice que las funciones del Legislativo son la formación de la ley y la vigilancia y sujeción del Ejecutivo

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para mantenerlo dentro de los límites fijados por la Constitución. Él lo llama “control de un órgano colectivo del Estado, o sea el Congreso, que tiene representación plural de intereses... sobre un órgano unitario, el Ejecutivo”.153 Debo aclarar que a pesar de que todos estos instrumentos de control se incluyeron en la Constitución con el fin de impedir que el Poder Ejecutivo incurriera en el abuso de sus facultades y para mantener el equilibrio, dichas disposiciones se han enfrentado a múltiples barreras en su funcionamiento, principalmente de orden político, derivadas de la composición de las cámaras y de la cláusula de gobernabilidad, que fue eliminada con la reforma de 1993. Esas barreras no provienen de ninguna norma constitucional que así lo determine expresamente, pero sí de la forma de gobierno que establece, ya que una República representativa, como es la nuestra, ha tenido como regla general en el seno de su Poder Legislativo una mayoría que representa al partido político al que el presidente mismo pertenece. Por ello, y para continuar en armonía con el jefe del Ejecutivo, es que el Legislativo no se opone a la voluntad del presidente. Esto resalta la importancia del respeto y fortalecimiento jurídico de las minorías en el Congreso. Otra barrera importante característica ya del presidencialismo mexicano son las facultades denominadas “metaconstitucionales”154 que llegaron a hacer del presidente un hombre de poder, un caudillo aun después de terminado su periodo constitucional por la influencia que podía seguir ejerciendo. Y si uno de los fines de la revolución y de las reformas propuestas a la Constitución en 1917 fue acabar con el caudillaje, esto se ha limitado cuando el presidente ha sido líder del partido en el gobierno por el creciente poder que con el tiempo ha adquirido, así como cuando podía designar al sucesor presidencial 153 Vid. Lanz Duret, Miguel, Derecho constitucional mexicano, México, s.e., 1933, p. 129. 154 Término acuñado por Jorge Carpizo, El presidencialismo mexicano, 6a. ed., México, Siglo XXI Editores, 1986.

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sin que mediara opinión alguna salvo la suya, y sin que hubiera tampoco posibilidad de revocar dicha decisión, así como la designación y remoción de gobernadores, entre otras. Lo anterior ha dejado de ser así, en gran medida gracias al sistema jurídico y a los esfuerzos que se han hecho en los últimos años por lograr una democratización interna en los partidos políticos. Según Manuel Barquín Álvarez,155 el Ejecutivo se vio reforzado en la época posrevolucionaria por la ampliación de las facultades materialmente legislativas al presidente, así como por la reducción de controles interorgánicos del Poder Legislativo y el incremento de los intraorgánicos en el mismo. Al actuar el Poder Legislativo como órgano de control del Ejecutivo, sirve simultáneamente de equilibrio entre los demás poderes, por lo que sus funciones fundamentales, en opinión de Diego Valadés,156 son las de ser escenarios del debate político y foro para el pluralismo democrático, no la de legislar. Las funciones señaladas por Valadés son definitivamente de suma importancia para el desarrollo de todo Estado constitucional; sin embargo, la función primordial del Poder Legislativo sigue siendo la elaboración de las leyes, en virtud de la cual ejerce también los principales controles sobre las facultades del Poder Ejecutivo, puesto que quien puede legislar, lo puede todo (siempre y cuando se respete la Constitución). El titular del Ejecutivo debe ser controlado en el ejercicio de sus atribuciones para evitar que se exceda de su esfera competencial, abusando de las prerrogativas de su encargo. El órgano controlante por excelencia es aquel que puede limitar su actuación mediante leyes o impidiendo que determinadas funciones se lleven a cabo, por eso es el Poder Legislativo el encargado de supervisar la actividad del presidente, en virtud de las facultades que el orden jurídico le ha conferido. 155 Barquín Álvarez, Manuel, “Las funciones de control del Senado en relación con la preeminencia del Ejecutivo”, El predominio del Poder Ejecutivo en Latinoamérica, México, UNAM, 1977, pp. 67 y 81. 156 Valadés, Diego, Constitución y política, México, UNAM, 1987, p. 152.

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Si bien la Constitución contiene varias disposiciones relativas al control, éstas no tienen eficacia plena debido a la influencia que el titular del Poder Ejecutivo puede ejercer sobre los miembros del Legislativo, por lo que considero que sería conveniente reforzar la autonomía funcional de este poder y asegurarle mayor independencia de actuación a los miembros del Congreso.

Capítulo VI CONTROLES INTERORGÁNICOS DEL PODER EJECUTIVO RESPECTO DE ACTOS DEL PODER LEGISLATIVO 1. Integración del Poder Ejecutivo De conformidad con el artículo 80 constitucional, el Poder Ejecutivo en México es unimembre y se deposita en una persona llamada presidente, que es su titular. Aun cuando la Constitución utiliza dichos términos indistintamente, no debemos confundir al órgano con su titular. Por otra parte, existe una discusión doctrinal no resuelta sobre la confusión del Poder Ejecutivo con la administración pública federal y el mal llamado “gabinete”. El “gabinete” es una institución extraconstitucional que no está regulada en la Constitución ni en la ley, y que tiene su origen en el sistema parlamentario. En México se refiere a la reunión de los principales colaboradores del presidente que lo asesoran. Son un conjunto de funcionarios, que se encuentran mencionados individualmente en diversos preceptos constitucionales, como en los artículos 29, 90, 91 o 92, los cuales se refieren a los secretarios de Estado, jefes de departamentos administrativos y al procurador de Justicia. Cuando se habla del gabinete ampliado o expandido se incluye a los directores de organismos descentralizados; sin embargo, éstos no forman parte del Poder Ejecutivo, dependen de él, son empleados públicos nombrados por el presidente y generalmente ejercen funciones administrativas. La administración pública se integra por los órganos que realizan la ejecución de las leyes, la función administrativa; son órga141

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nos y mecanismos de colaboración que ejercen actividades dentro de la jurisdicción del presidente para el buen funcionamiento de la administración pública. De conformidad con el artículo 90 constitucional y la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal,157 la administración pública federal tiene la siguiente estructura: 1) Centralizada: integrada por la Presidencia de la República, la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal, las secretarías de Estado, los departamentos administrativos, la Procuraduría General de la República y la de Justicia del Distrito Federal,158 órganos que realizan actividades propiamente de autoridad, y 2) Paraestatal: integrada por los organismos descentralizados, las empresas de participación estatal, las instituciones nacionales de crédito, las organizaciones auxiliares nacionales de crédito, las instituciones nacionales de seguros y de fianzas y los fideicomisos públicos; son órganos que realizan funciones auxiliares que no son propiamente de autoridad, su objeto es dar un servicio al público, la explotación de recursos o industrias del Estado. Es evidente que el presidente no puede realizar él mismo todas las actividades que implica la ejecución de leyes y la administración; por ello, ciertas funciones secundarias son delegadas en los funcionarios de la administración pública. La cuestión es determinar qué funciones son delegables y cuáles no. La doctrina asume dos posturas: 1) cualquier función es delegable, y 2) las funen el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 29 de diciembre de 1976. 158 Cada una de las procuradurías mencionadas se rige por sus propias leyes orgánicas publicadas en el DOF el 27 de diciembre de 2002 y 30 de abril de 1996, respectivamente. Sin embargo, de la lectura del artículo 29 constitucional y del 6o. de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, podemos inferir su integración a la administración pública federal centralizada para los efectos que la Constitución y las leyes establezcan. 157 Publicada

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ciones expresamente atribuidas por la Constitución al presidente no son delegables, menos aun cuando configuran una excepción expresa al principio de división de funciones. Nos adherimos a esta segunda tesis, como se pudo apreciar en el apartado relativo a la reserva de ley. 2. Atribuciones del presidente Las facultades del presidente, según Jorge Carpizo,159 proceden de tres grandes fuentes: la Constitución, las leyes ordinarias y el sistema político. De ser así, nos enfrentamos de antemano a un grave problema, dado que las últimas se encuentran fuera de toda posibilidad de control legislativo en virtud de que no se encuentran en el orden jurídico. Por lo que esta determinación significa que el único tipo de controles que pueden realizarse respecto de las facultades derivadas de la costumbre o del sistema político son los llamados controles verticales, y que ejercen tanto el electorado como los grupos de presión y la opinión pública, por ejemplo. Las atribuciones del presidente pueden resumirse en facultades de gobierno, administrativas, legislativas y de justicia. La separación de los dos primeros grupos es la que siempre ha causado mayor dificultad, pero podemos decir que las facultades de gobierno se refieren a la conducción de la política del Estado y a su representación ante la Federación y la comunidad internacional. Las facultades legislativas del presidente se pueden dividir en ordinarias, las cuales se refieren a su participación en el proceso legislativo y al ejercicio de la facultad reglamentaria; y las extraordinarias, previstas en la Constitución, como excepción al principio de distribución competencial previsto en el artículo 49. De manera sintética podemos resumir las atribuciones que implican el ejercicio de un control interorgánico: 159 Carpizo,

Jorge, op. cit., p. 82.

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1. Facultades legislativas. a) Compartida: la iniciativa de ley establecida en el artículo 71 constitucional es una facultad de control en la medida en que el Ejecutivo puede obligar al Congreso a iniciar el proceso legislativo respecto de materias que a pesar de contener en la norma fundamental un mandato al legislador, no han sido desarrolladas; no es una facultad exclusiva, ya que compete su ejercicio también a diputados y senadores del Congreso de la Unión y a las legislaturas de los estados. b) El veto, previsto en el artículo 72, inciso b, permite al presidente objetar todo o parte de la ley, pero debe ser explícito, y la promulgación, es decir, su sanción y publicación, son formas en que quizá no puede impedir la expedición de la norma, ya que pueden ser superadas, lo mismo que el veto, pero sí pueden producir una dilación en la misma, así como la activación de un mecanismo de control vertical complementario. c) La celebración de tratados internacionales prevista en los artículos 76, fracción, I y 89, fracción X, interpretada de manera sistemática con el artículo 133 constitucional, es una forma de control en la medida en que de ser aprobados por el Senado, los tratados se convierten en ley suprema de toda la Unión, y por lo mismo se configuran como limitaciones a la facultad legislativa del Congreso, pues genera una obligación de coherencia y consistencia en la expedición de otras leyes. d) La facultad reglamentaria (artículo 89, fracción I), se encuentra más bien limitada por las leyes que expida el Congreso y a la Constitución, ya que debe desarrollarlas para posibilitar su aplicación. Por otra parte, tampoco existe en nuestro sistema jurídico previsión que permita inferir una reserva reglamentaria. e) Las facultades legislativas extraordinarias establecidas en los artículos 29, 131, segundo párrafo, y 73, fracción XVI, tampoco implican una limitación o forma de control respecto del Congreso, ya que éste recupera sus facultades legislativas una vez concluida la situación de emergencia que justificó la delegación prevista en el artículo 29, lo mismo que en el caso del artículo 73, fracción XVI, base 2a. En el caso de los artículos 131,

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segundo párrafo, y 73, fracción XVI, base 4a., el uso hecho de las facultades correspondientes queda sujeto a revisión por parte del Congreso. 2. Las facultades administrativas del presidente en materia de nombramiento de empleados y funcionarios no afecta al Congreso por lo que se refiere a los que puede nombrar libremente; respecto de los demás existe el contracontrol que mediante la ratificación del Senado permite el equilibrio de fuerzas. 3. Sus facultades jurisdiccionales, tales como el indulto, que se refiere a la extinción de la sanción en casos particulares, o el indulto necesario, se relacionan más bien con actos del Poder Judicial que del Poder Legislativo; la amnistía (artículo 73, fracción XXII), al referirse a casos generales y regular una situación abstracta, es una ley y por lo mismo un acto de control del Poder Legislativo hacia el Ejecutivo, puesto que puede no aprobar su iniciativa. Por otra parte, el presidente es considerado jefe de las fuerzas armadas (artículo 89, fracciones VI y VII); y la fracción VIII del artículo 59, que se refiere a la declaración de guerra, es un mecanismo de control recíproco, ya que debe realizarse de acuerdo con el Poder Legislativo. 3. Control administrativo y de gobierno Miguel Lanz Duret160 ha señalado como facultades legislativas del presidente las siguientes: la iniciativa de ley, la posibilidad de participar en la discusión de la misma161 y el derecho de ejercitar o no el veto. Además de éstas podríamos incluir la expedición de reglamentos y la celebración de tratados, ya que en virtud del artículo 133 constitucional éstos forman parte de la ley suprema de toda la Unión. 160 Lanz

Duret, op. cit., p. 143. sería a través de los informes rendidos por servidores públicos cuando durante la discusión de una ley sean convocados por alguna de las cámaras, de conformidad con el artículo 93, segundo párrafo. 161 Esto

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a) Las facultades extraordinarias. La excepción al principio de división de poderes en virtud del cual el presidente podrá ejercitar las facultades legislativas que expresamente la Constitución le confiera se encuentra en el artículo 49; por lo tanto, el Legislativo de ninguna manera puede delegarle atribuciones que de antemano la norma fundamental no haya autorizado. Dicho artículo establece que el presidente sólo podrá ejercer facultades legislativas extraordinarias en situaciones de emergencia o respecto de la regulación económica; en ningún otro caso podrá el Legislativo otorgar al Ejecutivo facultades extraordinarias, aun cuando el artículo 73, fracción XVI, parece hacerlo, lo cual no sería una violación del artículo 49, ya que cualquier facultad prevista en la Constitución es ejercitable y se configuraría no como una contradicción, sino como una excepción válida. En cuanto a las facultades extraordinarias para legislar que tiene el presidente, la facultad de suspender las garantías individuales se encuentra sujeta a la aprobación del Congreso, o de la Comisión Permanente, en caso de que aquél se encuentre en receso, en virtud de lo cual no pierde el Poder Legislativo toda posibilidad de control. Gracias a ello puede impedir que el presidente dicte leyes que proclamen estados de emergencia en términos distintos a los previstos por el artículo 29 constitucional. En virtud del artículo 29 sólo se conceden facultades extraordinarias al presidente si antes se han suspendido las garantías individuales, y ello sólo en el caso de que existiera una emergencia. El decreto de suspensión de garantías debe estar suscrito por el presidente, de acuerdo con los titulares de las secretarías de Estado, los departamentos administrativos y la Procuraduría General de la República. Se requiere un acuerdo por mayoría simple. Dicho decreto debe contener una delimitación territorial de la misma, y solamente pueden suspenderse las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente rápida y eficazmente a la situación de emergencia. También debe estar limitado temporalmente, no puede tratarse de una suspensión permanente, sino sólo mientras se da solución

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al conflicto o catástrofe, por lo que debe estar sujeto a término o condición. Respecto de los sujetos, no puede tratarse de una suspensión individual, sino que debe hacerse mediante prevenciones generales, de modo que no se puede referir a un individuo determinado. Si la suspensión tiene lugar encontrándose reunido el Congreso, éste debe evaluar la posibilidad de otorgar las autorizaciones necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación, lo cual se refiere al ejercicio de facultades extraordinarias para legislar. En tiempo de receso, la Comisión Permanente debe convocar al Congreso para que acuerde esas autorizaciones. Opera una delegación de facultades legislativas del Congreso al Poder Ejecutivo, por disposición expresa de la Constitución y porque la excepción al principio de división de poderes está prevista en el artículo 49. El segundo párrafo del artículo 131 admite que el Congreso faculte al presidente para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación que se hubieran expedido con anterioridad, siempre y cuando se realice de acuerdo con los propósitos que el mismo artículo señala, pues de no ser así se estaría extralimitando en sus facultades. Del uso que el presidente haga de esta facultad deberá informar al Congreso al presentar el presupuesto fiscal. Mas a pesar de que el artículo citado señala que “someterá a su aprobación el uso que hubiese hecho de la facultad concedida”, se trata de un control ineficaz de un hecho consumado, ya que no tiene sanción alguna ni existe responsabilidad imputable por el ejercicio abusivo de esta facultad. b) Las facultades ordinarias. Otras facultades legislativas del presidente son las que en materia de salubridad le concede el artículo 73, fracción XVI; la celebración de tratados en virtud de los artículos 89, fracción X y 76, y la facultad reglamentaria contenida en el artículo 89, fracción I. i) La facultad reglamentaria del presidente se encuentra fuera del alcance del Congreso, ya que ésta tiene como fin permitir la aplicación de la ley, para lo cual el titular del Ejecutivo provee en

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la esfera administrativa. Su única limitante radica en su subordinación a la Constitución y a la ley que regula, las cuales por ningún motivo puede contradecir o alterar. Esta facultad se encuentra en la Constitución en el artículo 89, fracción I, que concede al presidente la potestad de ejecutar las leyes “proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia”. ii) El veto es la facultad del presidente contenida en el artículo 72, incisos b y c, que le permite impedir que un proyecto llegue a convertirse en ley; éste puede ser total o parcial y debe en todo caso ser expreso, dado que el silencio en relación con un proyecto, pasados 10 días hábiles, implica su aprobación. El derecho del presidente a vetar una ley puede ser superado por las cámaras en ciertos casos mediante la votación de las dos terceras partes de los miembros de cada una, en el mismo sentido de la votación original que dio lugar al veto. Superado el veto, el proyecto será ley o decreto y se enviará al presidente para su promulgación. Esto limita el alcance del veto como facultad de control. El ejercicio del veto también tiene límites. No puede ser ejercitado respecto de las facultades que cada una de las cámaras realiza sin la intervención de la otra, ya que son funciones de orden administrativo (artículo 77); de la Comisión Permanente; por interpretación del artículo 72, fracciones A y C, del Congreso reunido en asamblea única o actuando como cuerpo electoral o jurado, o ejercitando acusación la Cámara de Diputados (fracción J). Tampoco puede ser vetada la ley que regule el funcionamiento y estructura internos del Congreso, ni cabría su ejercicio respecto de reformas constitucionales, ya que éstas las efectúa un órgano de superior jerarquía al Congreso y al presidente, además de que la mayoría establecida en el artículo 135 implica ya una superación automática del veto. Existe una laguna en relación con el caso de las facultades que ejercitan de manera exclusiva162 cada una de las cámaras (ar162 Jorge

Carpizo aborda el tema en su obra El presidencialismo mexicano, y

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tículos 74 y 76), ya que no es muy claro en qué casos puede ser ejercido el derecho de veto. En algunos podría ser conveniente, como respecto de la aprobación del presupuesto; pero es obvio que sería absurdo ejercitarlo, por ejemplo, respecto del otorgamiento de licencias o de ratificación de nombramientos. Dicha laguna debería ser integrada por el Poder Legislativo, en el ejercicio de la facultad de interpretación prevista en el inciso F del artículo 72 constitucional, o bien mediante jurisprudencia por el Poder Judicial. En México no existe el llamado veto legislativo, que se instituyó en los Estados Unidos, el cual consistía en la práctica del Congreso de bloquear el ejercicio de las facultades conferidas al presidente. Este veto legislativo podría convertirse en un importante control si se determinaran sus alcances en la Constitución. El Ejecutivo tiene facultad de decidir en torno al Congreso en dos casos: para la clausura anticipada del periodo de sesiones (artículo 66, segundo párrafo) y la reubicación del recinto del Congreso (artículo 68), en los casos en que las cámaras no pudiesen ponerse de acuerdo. Un último elemento que consideramos oportuno mencionar es un control de gobierno, que aunque no es ejercido por el Ejecutivo, sino por un órgano autónomo para el control de actos del Poder Ejecutivo primordialmente, adquiere cada día mayor relevancia: la Comisión Nacional de Derechos Humanos. Es un control político de efectos limitados, dado que carece de sanción, pero que activa un mecanismo de control vertical que es la opinión pública al darle publicidad a sus recomendaciones. En el caso del Instituto Federal Electoral, otro órgano autónomo, se realiza un control político en materia electoral, al participar en el proceso de declaración de validez y otorgamiento de constancias en las elecciones de diputados y senadores, y en la elección del presidente al realizar el cómputo de los votos. Se trata de un mecanismo de colaboración para realizar la función de sostiene que el veto no puede ejercerse respecto de las facultades exclusivas de las cámaras, lo cual no me parece tan claro en la Constitución, op. cit., p. 87.

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declarar la validez de la elección del presidente de la República en el que participan además el Tribunal Electoral y la Cámara de Diputados o la Comisión Permanente (artículos 41, fracción III, párrafo octavo; 99, párrafo cuarto, fracción II, segundo párrafo; 74, fracción I y 78, fracción II, respectivamente). 4. Consideraciones finales sobre el capítulo Del análisis de la parte orgánica de la Constitución podemos afirmar que las facultades de control del Poder Ejecutivo son reducidas, y que operan más bien como colaboración en la realización de funciones. El control que realiza la administración pública es de tipo intraorgánico, incluso en materia de justicia administrativa; por lo tanto, no afecta al Poder Legislativo, quien, por el contrario, sí puede ejercer facultades de control respecto de ésta, ya que de conformidad con el artículo 93, los secretarios pueden ser convocados a rendir un informe ante el Congreso. Asimismo, tiene la facultad para investigar el funcionamiento de organismos descentralizados y empresas de participación estatal mayoritaria, mediante la integración de comisiones a petición de una cuarta parte de la Cámara de Diputados o de la mitad de la de Senadores (artículo 93, tercer párrafo). La facultad para solicitar a la administración pública rendir informes es una forma de manifestar desconfianza en el Ejecutivo y de activar la opinión pública. Independientemente de que el Poder Legislativo tiene la facultad para legislar en materia de la organización de la administración pública federal (artículo 90) y de la creación y supresión de empleos públicos, así como para determinar sus ingresos (artículo 73, fracción XI). Las reformas realizadas a la Constitución de 1917, lejos de favorecer al Poder Ejecutivo, han reforzado los mecanismos de control atribuidos al Poder Legislativo. Dos casos ameritan ser mencionados. El primero implica la atribución de una nueva función de control. Se trata de la reforma de 1923, que faculta al presidente

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para convocar al Congreso a sesiones extraordinarias. El segundo se basa en el hecho de que antes de 1928 el nombramiento de ministros y magistrados correspondía al Poder Legislativo; posteriormente, dicha facultad se transfirió al Ejecutivo, y actualmente se ejerce de manera conjunta por el Legislativo y el Ejecutivo en el caso de ministros, y los magistrados son nombrados por el Consejo de la Judicatura. Las otras modificaciones relevantes en relación con el Ejecutivo lo restringen en su actuación, ya que la reforma de 1988, que introduce los principios que deben regir la política exterior que dirige el presidente, conducen a un control por parte del Poder Judicial. Otro caso similar es la reforma de 1994, que elimina la facultad de libre nombramiento del procurador general de la República, mismo que ahora debe ser ratificado por el Senado. Por ello es que podemos concluir que al menos desde el punto de vista jurídico, la tendencia ha sido incrementar las facultades de control del Poder Legislativo, quizá para equilibrar la fuerza que el Ejecutivo tiene en la realidad.

Capítulo VII CONTROLES INTERORGÁNICOS DEL PODER JUDICIAL RESPECTO DE ACTOS DE LOS PODERES LEGISLATIVO Y EJECUTIVO 1. Integración del Poder Judicial De conformidad con el artículo 94, el Poder Judicial de la Federación se deposita en la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en un Tribunal Electoral, en tribunales colegiados y unitarios de circuito y en juzgados de distrito. El Consejo de la Judicatura Federal es un órgano de carácter administrativo, a quien compete la administración, vigilancia y disciplina del Poder Judicial de la Federación, con excepción de la Suprema Corte (artículo 94, segundo párrafo). Además, forma parte de este Poder el órgano previsto en el artículo 20, fracción VI, denominado por la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, “Jurado Federal de Ciudadanos”. Los demás órganos previstos en nuestra Constitución que ejercen una función jurisdiccional tienen un carácter autónomo en virtud de la distribución competencial y la independencia en la realización de sus funciones que la misma les confiere. Dichos órganos tienen por virtud de ley la facultad de emitir jurisprudencia dentro del ámbito de sus competencias, la cual tendrá el rango y la fuerza que la propia ley determine. La Suprema Corte de Justicia de la Nación se compone de once ministros y funciona en Pleno o en salas. La competencia de la Suprema Corte, su funcionamiento en Pleno y salas, la competencia de los tribunales de circuito, de los juzgados de distrito 153

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y del Tribunal Electoral, así como las responsabilidades en que incurran los servidores públicos del Poder Judicial de la Federación, se rigen por los artículos 108 y 109, y lo dispuesto en las leyes Orgánica del Poder Judicial de la Federación (DOF 26-V95), de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (DOF 10-I-36), Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (DOF 11-V-95) y la Federal de Responsabilidades de los Funcionarios Públicos (DOF 31-XII-82). La independencia funcional del Poder Judicial es un elemento indispensable para poder realizar actos de control del poder político, de la misma manera que lo es para el Poder Legislativo. El juez debe poder ser libre no solamente en el ejercicio de sus funciones, sino también en la toma de decisiones para emitir resoluciones. Esto genera la necesidad de garantizar mediante diversas instituciones la independencia funcional y personal del juez, como por ejemplo la inamovilidad de los jueces (la cual no es incompatible con la disposición de retiro obligatorio por haber alcanzado una edad determinada). Otra garantía de independencia es la restricción a la reducción de la remuneración durante su encargo que perciben los jueces (artículo 94, párrafo 8). La independencia de los órganos judiciales solamente se encuentra limitada por las leyes que emite el Poder Legislativo y en los términos en que se expidan, independientemente de que tengan la facultad de interpretarlas e integrarlas mediante jurisprudencia. Otro factor relevante en materia de control, principalmente en relación con el Poder Judicial, ya que respecto de los otros poderes no es aplicable, es el monopolio de la función judicial, que tampoco debe entenderse como una imposibilidad para que el Constituyente distribuya algunas funciones de este tipo a otros órganos, como por ejemplo la facultad de otorgar el indulto que normalmente se confiere al Poder Ejecutivo, o de resolver un juicio político por parte del Poder Legislativo. El concepto de monopolio mencionado tampoco es contrario al establecimiento de

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jurisdicciones administrativas autónomas para la resolución de controversias de orden administrativo; estructuras que son perfectamente compatibles con el Estado de derecho. Realmente, más que de un monopolio, se trata de una facultad exclusiva para realizar el control de la constitucionalidad y la legalidad. Los ministros de la Suprema Corte de Justicia pueden durar en su encargo hasta quince años, pero pueden ser removidos del mismo en caso de responsabilidad, y al vencimiento de su periodo tienen derecho a un haber por retiro. En virtud de la independencia de la función judicial es que adquiere una importancia especial el procedimiento de designación para el cargo judicial, ya que en los casos de nombramiento directo debe procurarse que el funcionario no permanezca obligado a la persona responsable de su nombramiento. En algunos sistemas jurídicos el nombramiento se puede realizar por elección popular directa o por designación del parlamento; sin embargo, lo más común es que los jueces sean designados por el Poder Ejecutivo y ratificados por alguna o ambas cámaras del Poder Legislativo, o que designen a los que pertenecen a la alta magistratura y los demás sean nombrados por un Consejo que administre la carrera judicial, que asegure imparcialidad en el acceso a la carrera judicial y en el ascenso dentro de ella. El nombramiento conjunto es un excelente modo de control de la composición del Poder Judicial y de otorgarles a los jueces la independencia necesaria. La independencia del Poder Judicial dentro de la teoría del control no implica necesariamente la absoluta ausencia de control interorgánico; no obstante, es recomendable para el adecuado funcionamiento del Estado, que el control del ejercicio de sus funciones sea intraórganico, e impedir que otros órganos puedan intervenir en la realización de sus funciones; por lo mismo, el Poder Judicial debe participar solamente en la resolución de conflictos, mas no a participar en la toma de la decisión política. El nombramiento de los ministros de la Suprema Corte de Justicia, como ya se mencionó, es hecho por el Senado a propuesta del presidente. La designación debe hacerse por el voto de las

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dos terceras partes de los miembros presentes del Senado, dentro del plazo de treinta días. Si el Senado no resuelve dentro de dicho plazo, el presidente puede designar a la persona que ocupará el cargo de ministro dentro de la terna propuesta al Senado. En caso de que la Cámara de Senadores rechace la totalidad de la terna propuesta, el presidente debe someter una nueva. Si esta segunda terna fuese rechazada, ocupará el cargo la persona que dentro de dicha terna designe el presidente. El nombramiento de magistrados de circuito y jueces de distrito es independiente de los mecanismos de control interorgánico, como el mencionado para el caso de los ministros, ya que éstos son nombrados y adscritos por el Consejo de la Judicatura Federal, operando más bien como controles de tipo intraorgánico. La facultad para nombrar un ministro con carácter interino en caso de que la falta de un ministro excediere de un mes, corresponde al presidente con la aprobación del Senado, lo mismo que en el caso de falta por defunción o por cualquier causa de separación definitiva. Las renuncias se encuentran también, como los nombramientos, sujetas a un doble sistema de control interorgánico debido a la colaboración en la realización de la función, ya que solamente procederán por causas graves y deben ser sometidas al Ejecutivo y, si éste las acepta, las enviará para su aprobación al Senado. Las licencias de los ministros, cuando no excedan de un mes, podrán ser concedidas por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; las que excedan de este tiempo, en cambio, deben solicitarse al presidente, y se concederán con la aprobación del Senado. Ninguna licencia puede exceder del término de dos años. 2. Atribuciones del Poder Judicial El Poder Judicial tiene, por virtud de la Constitución, facultades que se refieren a distintos ámbitos competenciales, es decir, el constitucional y el federal. Dado que el objetivo es identificar

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las atribuciones que se traduzcan en mecanismos de control, analizaremos fundamentalmente el control de la constitucionalidad, por una parte, y además las funciones que pudieran implicar un control político, por la otra. A continuación se describen de manera sucinta las competencias del Poder Judicial previstas en la Constitución: Los artículos 103 y 107 establecen la competencia de los tribunales de la Federación y las reglas de procedencia en materia de amparo y deben resolver toda controversia que se suscite por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales; por leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los estados o la esfera de competencia del Distrito Federal, y por leyes o actos de las autoridades de los estados o del Distrito Federal que invadan la esfera de competencia de la autoridad federal. En estos últimos dos casos debe existir una violación de un derecho fundamental para poder accionar el proceso regulado en el artículo 107. Además del amparo, es competencia de los tribunales de la Federación, de conformidad con el artículo 104, conocer de todas las controversias del orden civil o criminal que se susciten sobre el cumplimiento y aplicación de leyes federales o de los tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano, realizando un control sobre la política exterior del presidente y la labor de convalidación del Senado. Así como de los recursos de revisión que se interpongan contra las resoluciones definitivas de los tribunales de lo contencioso-administrativo a que se refieren la fracción XXIX-H del artículo 73 y la base quinta del artículo 122 de esta Constitución, sólo en los casos que señalen las leyes.163 De las controversias que versen sobre derecho marítimo; de aquellas en que la Federación fuese parte; de las controversias y de las acciones a que se refiere el artículo 105, mismas que son competencia exclusiva de la Suprema Corte de Justicia de la Na163 El artículo 104 constitucional remite a la fracción IV, inciso e, del artículo 122 que fue reformado el 22 de agosto de 1996, pero se refiere al contenido de la base quinta de dicho artículo.

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ción; de las que surjan entre un estado y uno o más vecinos de otro, y de los casos concernientes a miembros del cuerpo diplomático y consular. Por último, el artículo 106 señala que corresponde al Poder Judicial de la Federación dirimir las controversias que, por razón de competencia, se susciten entre los tribunales de la Federación, entre éstos y los de los estados o del Distrito Federal, entre los de un estado y los de otro, o entre los de un estado y los del Distrito Federal. 3. Control jurídico La posibilidad de realizar un control jurídico inicia con la capacidad de controlar la constitucionalidad, lo cual es solamente posible en el momento en que se da el tránsito de una concepción política de la Constitución hacia un concepto normativo. Dicho cambio no es simple, y deriva de diversas consideraciones en cuanto a la forma y la estructura interna de la Constitución como norma jurídica. Por la función que realizan los tribunales pueden ejercitar importantes y además eficaces controles interorgánicos del ejercicio del poder político, que se pueden resumir en el control de la constitucionalidad y de la legalidad de los actos de la administración pública. El control de la constitucionalidad es un control jurídico aun cuando el alcance de las resoluciones judiciales pueda tener efectos políticos, o que por su fuerza y alcance adquiriera el carácter de decisión política respecto de otros órganos constituidos. No se trata de un control de oportunidad, y la intervención de los órganos judiciales se limita a las demandas que se interpongan o bien a la resolución de los casos que impliquen un control abstracto de las normas. El Poder Judicial cumple un papel de control no solamente respecto del Poder Legislativo, sino también respecto del Ejecutivo,

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y en muchas ocasiones por el tipo de funciones que realiza se convierte en un factor del control de la estructura federal de un Estado, principalmente en virtud de la distribución de competencias entre los estados y la Federación. El control judicial de la constitucionalidad puede ser preventivo, y su principal efecto sería impedir que la ley que contravenga formal o materialmente a la Constitución entre en vigor, o bien que se modifique y pase de nuevo a discusión. El control puede ser también posterior, cuyo efecto sería anular la ley inconstitucional o privarla de validez para el caso determinado. En el caso de los controles preventivos, éstos pueden ser ejercidos por órganos políticos o judiciales; sin embargo, el Poder Legislativo es el menos indicado para realizar un control de este tipo, ya que, como Loewenstein afirma: “los conejos no son, generalmente, los guardianes más seguros de un jardín”. En cualquiera de los casos la relevancia de la resolución radica en la fuerza normativa que pueda tener respecto de otros órganos constituidos. Un control interorgánico previo de la ley es, por ejemplo, el veto que ejerce el titular del Poder Ejecutivo, como se mencionaba anteriormente. La cuestión fundamental radica en que la inconstitucionalidad no es evidente; por lo tanto, se requiere de órganos especializados con la capacidad de analizar las normas y de realizar la evaluación de la constitucionalidad, es decir, se hace manifiesta mediante la interpretación y normalmente en virtud de un conflicto determinado. Es por ello que la función de control de la constitucionalidad es atribuida a los órganos judiciales, puesto que es en un proceso judicial donde el problema es detectado. A continuación pretendemos analizar los tipos de control de la constitucionalidad que existen en el sistema mexicano y determinar si sus efectos nos permiten no solamente garantizar el orden constitucional, sino también producir un efecto de control del ejercicio del poder, reforzando así la validez sistemática de nuestro sistema jurídico y también su eficacia.

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En cuanto a las formas de control de la constitucionalidad en el derecho mexicano, debemos considerar que existen otras formas de controlar la constitucionalidad de las normas de nuestro orden jurídico además del amparo. A. El amparo164 El amparo es un medio de defensa constitucional que se configura como juicio que se sigue siempre a instancia de parte agraviada, y el artículo 107 establece las bases a que debe sujetarse el procedimiento. Los efectos de la sentencia son relativos, es decir, que sólo se puede ocupar de individuos particulares, limitándose a ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre el que verse la queja, sin poder hacer una declaración general respecto de la ley o acto que la motive. Además de los principios anteriores, son fundamentales al amparo la suplencia de la queja en materia penal, laboral y agraria cuando se trate de leyes declaradas inconstitucionales por la Suprema Corte, así como cuando se trate de menores. La definitividad es otro principio fundamental, ya que para que proceda el amparo deben agotarse todos los recursos ordinarios que la ley señale, salvo por las excepciones que la misma establezca. El principio de estricto derecho se refiere a la obligación de los tribunales a atenerse a los conceptos de violación planteados en la demanda de amparo por el quejoso, sin poder suplir de oficio ni los actos reclamados ni los conceptos de violación, salvo por las excepciones mencionadas respecto de la suplencia de la queja. 164 A continuación se hace una breve descripción del juicio de amparo, ya que este proceso constituye sólo parcialmente el objeto de estudio del presente capítulo. Existe en nuestro país una amplia bibliografía relacionada con el tema, para un análisis extenso vid. Burgoa, Ignacio, El juicio de amparo, 25a. ed., México, Porrúa, 1988; Polo Bernal, Efraín, El juicio de amparo contra leyes, México, Porrúa, 1993; Castro Juventino, Víctor, Lecciones de garantías y amparo, México Porrúa, 1953; Acosta Romero, Miguel, La Ley de amparo, 2a. ed., México, Porrúa, 1985, entre otros.

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Los órganos competentes para conocer del amparo son la Suprema Corte de Justicia, los tribunales colegiados de circuito, los juzgados de distrito y excepcionalmente el superior del tribunal que haya cometido la violación. Tal es el caso de la violación de las garantías de los artículos 16, y en materia penal el 19 y el 20. El orden en que se mencionan los órganos que realizan funciones de amparo no implica una jerarquización, ya que en nuestro sistema no se prevé una relación jerárquica entre los órganos del Poder Judicial Federal. La enunciación que hacen los artículos 94 constitucional y 1o. de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación no establece una relación de prelación, menos aun si tomamos en cuenta que se mencionan tanto órganos jurisdiccionales como órganos administrativos (como es el caso del Consejo de la Judicatura), órganos permanentes como órganos ad hoc (como el Jurado Federal de Ciudadanos). La jerarquización entre dichos órganos se establece en función de sus competencias, y por lo mismo es variable. El juicio de amparo se divide en amparo directo e indirecto, y la procedencia se establece en razón de la naturaleza del acto reclamado. En el caso de reclamaciones contra sentencias definitivas civiles, penales o administrativas, o de laudos de los tribunales del trabajo y resoluciones que pongan fin al juicio, procede el amparo directo, y son competentes los tribunales colegiados de circuito, y excepcionalmente la Suprema Corte de Justicia. Cuando se trate de otro tipo de actos que no tengan el carácter de resoluciones, como actos en juicio, fuera de juicio o después de concluido, o que afecten a personas extrañas al juicio, contra leyes o contra actos de autoridad administrativa que sean violatorios de derechos fundamentales, procede el amparo indirecto ante un juzgado de distrito. La Suprema Corte de Justicia tiene una facultad denominada “de atracción”, que le permite conocer de oficio o a petición fundada del correspondiente tribunal colegiado de circuito, o del procurador general de la República, de los amparos directos que por su interés y trascendencia así lo ameriten.

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Uno de los aspectos más importantes del amparo es la suspensión, la cual puede ser provisional o definitiva. Los actos reclamados pueden ser objeto de suspensión en los casos y mediante las condiciones y garantías que determine la ley, para lo cual se debe tomar en cuenta la naturaleza de la violación alegada, la dificultad de reparación de los daños y perjuicios que pueda sufrir el agraviado con su ejecución, los que la suspensión origine a terceros perjudicados y el interés público. La suspensión tiene como efecto mantener las cosas en el estado en que se encontraban en el momento de decretarla, no puede tener efectos restitutorios, ya que éstos son propios de la sentencia que resuelve el fondo del amparo. Debe otorgarse respecto de las sentencias definitivas en materia penal al comunicarse la interposición del amparo, y en materia civil, mediante fianza que dé el quejoso para responder de los daños y perjuicios que la suspensión pudiera ocasionar, pero puede quedar sin efecto si la otra parte otorga contrafianza para asegurar la reposición de las cosas al estado que guardaban si se concediese el amparo, y a pagar los daños y perjuicios consiguientes. La autoridad responsable puede ser consignada a la autoridad correspondiente cuando no suspenda el acto reclamado debiendo hacerlo, así como cuando admita fianza que resulte ilusoria o insuficiente; en estos dos últimos casos es solidaria la responsabilidad civil de la autoridad con el que ofreciere la fianza y el que la preste. La suspensión debe solicitarse a la autoridad responsable cuando se trate de amparos directos promovidos ante los tribunales colegiados de circuito, y la propia autoridad responsable decide al respecto. En todo caso, el agraviado debe presentar la demanda de amparo ante la autoridad responsable, acompañando copias de la demanda para las demás partes en el juicio, incluyendo al Ministerio Público y una para el expediente. En los demás casos, conocen y resuelven sobre la suspensión los juzgados de distrito o los tribunales unitarios de circuito. La sentencia que conceda el amparo tiene por efecto restituir al agraviado en el pleno goce de la garantía individual violada,

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restableciendo las cosas al estado que guardaban antes de la violación, o bien, puede obligar a la autoridad para que realice determinados actos en el sentido de respetar el derecho de que se trate. El amparo está vinculado a una sanción coactiva que permite asegurar la eficacia del mismo, ya que si concedido el amparo la autoridad responsable insiste en la repetición del acto reclamado o trata de eludir la sentencia de la autoridad federal, y la Suprema Corte de Justicia estima que es inexcusable el incumplimiento, la autoridad puede ser separada de su cargo y consignada al juez de distrito que corresponda. En cambio, si el incumplimiento es excusable, previa declaración de incumplimiento o repetición, la Suprema Corte debe requerir a la responsable y otorgarle un plazo prudente para que ejecute la sentencia. Si la autoridad no ejecuta la sentencia en el término concedido, la Suprema Corte de Justicia debe proceder a la destitución y consignación de la misma. Además, en los casos en que la naturaleza del acto lo permita, la Suprema Corte de Justicia, una vez que determine el incumplimiento o repetición del acto reclamado, puede disponer de oficio el cumplimiento sustituto de las sentencias de amparo cuando su ejecución afecte gravemente a la sociedad o a terceros en mayor proporción que los beneficios económicos que pudiera obtener el quejoso. Igualmente, el quejoso puede solicitar ante el órgano que corresponda, el cumplimiento sustituto de la sentencia de amparo, siempre que la naturaleza del acto lo permita. Es competencia de la Suprema Corte de Justicia conocer de la revisión contra las sentencias que dicten los jueces de distrito y los tribunales unitarios de circuito en materia de amparo, mientras que las que dicten la Suprema Corte de Justicia y tribunales colegiados de circuito tienen el carácter de ejecutoriadas. La revisión procede cuando subsista en el recurso el problema de constitucionalidad habiéndose impugnado en la demanda de amparo leyes federales o locales, tratados internacionales, reglamentos expedidos por el presidente y reglamentos de leyes locales expedidos por los gobernadores de los estados o por el

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jefe de gobierno del Distrito Federal, por estimarlos directamente violatorios de la Constitución. También cuando se trate de leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los estados o la esfera de competencia del Distrito Federal, y por leyes o actos de las autoridades de los estados o del Distrito Federal que invadan la esfera de competencia de la autoridad federal. La Suprema Corte de Justicia, de oficio o a petición fundada del correspondiente tribunal colegiado de circuito, o del procurador general de la República, puede conocer de los amparos en revisión que por su interés y trascendencia así lo ameriten. En los demás casos conocen de la revisión los tribunales colegiados de circuito, y sus sentencias no admiten recurso alguno. Las resoluciones que en materia de amparo directo pronuncien los tribunales colegiados de circuito no admiten recurso alguno, a menos que decidan sobre la inconstitucionalidad de una ley o establezcan la interpretación directa de un precepto de la Constitución, cuando la resolución, a juicio de la Suprema Corte de Justicia, implique la fijación de un criterio importante y trascendente. Únicamente en este caso las resoluciones mencionadas son recurribles ante la Suprema Corte de Justicia, dado que éste es el único órgano facultado para interpretar directamente la Constitución. En virtud de que el amparo ha sido ya analizado, ahora estudiaremos el artículo 105 constitucional, el cual ha permanecido en nuestro sistema jurídico como una posibilidad poco utilizada para lograr la anulación de normas inconstitucionales, por lo cual fue reformado. Las formas de control previstas en dicho artículo —las controversias constitucionales— han sido ampliadas y además complementadas con la acción de inconstitucionalidad. Cada una de las formas de control que prevé nuestra Constitución refleja características distintas en relación con las diferentes tipologías que anteriormente se mencionaban, por lo que se complementan otorgando mayor seguridad jurídica y una protección más completa del orden constitucional.

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B. Las reformas al artículo 105 constitucional Por el tipo de funciones que la Suprema Corte ejerce no es un órgano que exclusivamente resuelve conflictos, sino que debe operar como factor de equilibrio entre los poderes de la Unión para resolver las controversias de carácter litigioso que pudieran suscitarse entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo, y entre los estados y la Federación, garantizando el principio de división de poderes y el federalismo. Las funciones que realiza la Suprema Corte de Justicia reflejan su carácter de órgano del orden constitucional, lo cual significa que no opera como un órgano federal, sino que en virtud de la competencia constitucional que ejerce se coloca por encima de los órganos en conflicto como órgano neutro, lo cual le permite vigilar la conformidad de los actos de la Federación, los estados y los municipios a la Constitución. A partir de las reformas de 1994 la Suprema Corte de Justicia de la Nación se parece más a un tribunal constitucional, ya que sus funciones se concentran en la protección de la Constitución. La función de control de la constitucionalidad de los actos de la autoridad es la principal garantía de la supremacía de la Constitución y del Estado de derecho, ya que no basta con que se establezcan límites al ejercicio del poder público mediante una distribución funcional, sino que se requiere de un órgano que vigile que los mismos se acaten, o, en su caso, los haga cumplir. La escasa aplicación del artículo 105 en relación con las controversias constitucionales se debía en parte a la forma errónea en que se comprendía la operatividad de la Constitución, ya que en muchos casos ha llegado a negarse su eficacia directa, por lo que los actores correspondientes consideraban que al no existir una ley reglamentaria el procedimiento no podía accionarse. Un cambio relevante en materia de control se dio en la forma de participación en el control de la constitucionalidad, ya que las minorías de las cámaras del Congreso de la Unión, de las legislaturas locales y de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal fueron legitimadas, al igual que el procurador general de

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la República, para plantear la inconstitucionalidad de leyes en el ámbito de sus competencias, previéndose que las resoluciones puedan anular con efectos generales la norma que sea declarada inconstitucional. Así, las minorías pueden ejercer, vía Poder Judicial, una facultad de control posterior de las leyes aprobadas, con las cuales no estuvieron de acuerdo. El artículo 105 es congruente en materia de control de la constitucionalidad con el juicio de amparo; por lo tanto, se mantiene la distinción que el Constituyente originario pretendió, al establecer dos sistemas de control que cumplieran con fines distintos y cuyos efectos son distintos. Las controversias del artículo 105 pretenden mantener la vigencia del principio de división de poderes y de la distribución competencial entre los distintos niveles de la Federación, como un verdadero mecanismo de control del ejercicio del poder, permitiendo la anulación general de actos de autoridad, mientras que el amparo como control concreto garantiza el ejercicio de los derechos fundamentales a los individuos, en virtud de lo cual las resoluciones tienen efectos relativos. Por otra parte, al adicionar la acción de inconstitucionalidad como medio de control, se genera un sistema de depuración del sistema normativo. La declaración general de inconstitucionalidad de las normas no es una innovación. La intención del Constituyente fue establecer un procedimiento distinto en el artículo 105, por lo cual no se le podían atribuir efectos relativos a las resoluciones que se emitieran en dicha materia, ya que de otra forma el Constituyente no hubiese actuado de manera racional, y la reproducción de dichos artículos se convertiría en una redundancia. La declaración de nulidad de la norma con efectos generales permite eliminar del sistema las normas que contravienen a la Constitución, reforzando su supremacía. La declaración de inconstitucionalidad no puede tener efectos retroactivos en perjuicio de persona alguna, salvo en materia penal y de conformidad a las reglas establecidas en el artículo 14 constitucional, es decir, siempre y cuando no causen un perjuicio a persona alguna.

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El cumplimiento de las resoluciones emitidas por controversia o acción de inconstitucionalidad se asimila en lo conducente al del juicio de amparo, por tratarse de formas de control de la constitucionalidad, por lo que se hace remisión expresa en caso de incumplimiento a los dos primeros párrafos de la fracción XVI del artículo 107 de la Constitución. La eficacia directa de la Constitución hace al Poder Judicial independiente del ejercicio de la función legislativa por parte del Congreso; sin embargo, al expedir la ley correspondiente, el Poder Legislativo puede, de conformidad con la Constitución, limitar las facultades del Poder Judicial. En éste, como en el caso de la regulación de la jurisprudencia, encontramos elementos de control del Poder Legislativo frente al Judicial. Los medios de control de la constitucionalidad que prevé el artículo 105 constitucional son las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad. C. La controversia constitucional Las controversias constitucionales tienen por objeto conocer de asuntos entre los miembros de la Federación y sus órganos de gobierno cuando tengan carácter controversial, excepto cuando versen sobre materia electoral.165 Como órganos no se incluye al Poder Judicial, ya que éste dirime el conflicto. Los incisos a a g se refieren a todo tipo de controversias; los incisos h a k, en 165 La

Suprema Corte define en la tesis P. CXXVI/95 el significado de la materia electoral, como aquellas que establecen el régimen conforme al cual se logra la selección o nombramiento, a través del voto de los ciudadanos y dentro de un proceso democrático, de las personas que han de fungir como titulares de los órganos de poder representativos del pueblo, a nivel federal, estatal, municipal o del Distrito Federal. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, parte III, marzo de 1996. Dicha jurisprudencia se encuentra vigente solamente respecto de la parte que define la materia electoral, dado que la prohibición para conocer de la constitucionalidad de leyes electorales por vía de acción de inconstitucionalidad se suprimió con la reforma del 21 de agosto de 1996.

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cambio, se refieren específicamente a la constitucionalidad de los actos de la autoridad. La reforma a la controversia constitucional amplía la competencia de la Corte para conocer de las controversias que se susciten entre la Federación, los estados y los municipios; entre el Ejecutivo Federal y el Congreso de la Unión; entre los poderes de las entidades federativas, o entre los órganos de gobierno del Distrito Federal, lo cual se traduce también en una ampliación de la legitimación para promover la controversia constitucional. Dichos miembros de la Federación están legitimados para plantear una controversia constitucional, puesto que a ellos corresponde la titularidad de los derechos que se pueden controvertir. Así lo ha sostenido la jurisprudencia de la Suprema Corte al señalar que no puede ser presentada la controversia por particulares.166 Quedan excluidas de dicho supuesto las controversias relativas al territorio de carácter “amistoso”, cuya competencia es del Congreso de la Unión de conformidad con el artículo 73, fracción IV, constitucional. Otra excepción es la declaración de la desaparición de todos los poderes constitucionales de un estado y los conflictos de orden político que surjan entre los poderes de un estado, que son competencia del Senado, de conformidad con el artículo 76, fracciones V y VI, constitucional, respectivamente. En la fracción primera, el artículo 105 hace una remisión a la ley para la regulación de la sustanciación de las controversias constitucionales, las cuales pueden versar sobre cualquier materia excepto la electoral, siguiendo el principio de nuestra tradición jurídica conforme al cual la Suprema Corte no conoce de cuestiones electorales. La controversia constitucional se centra en la posible invasión de esferas competenciales. A diferencia del amparo, no se requiere del agravio de un derecho fundamental como en el caso de las fracciones II y III del artículo 103, y puede referirse tanto a actos concretos de autoridad como a disposiciones generales. 166 Pleno,

Semanario Judicial de la Federación, octava época, t. III, primera parte, tesis XXXVI/89, p. 48 y XXXIV/89, p. 49.

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Por otra parte, implica la revisión de la constitucionalidad de actos y disposiciones generales de los diferentes órganos de gobierno. Al hablar de actos se refiere al sentido más amplio de la palabra, es decir, a todos aquellos realizados por la autoridad en ejercicio de sus funciones, sean administrativas, legislativas o judiciales, salvo en los casos en que se haya previsto expresamente un procedimiento especial. El término “disposiciones generales” permite dejar abierta la puerta para la impugnación de todo tipo de actos normativos, independientemente de su rango o del órgano emisor, siempre y cuando no se trate de normas individualizadas. La fracción I del artículo 105 establece además que en los casos en que las controversias versen sobre disposiciones de carácter general de los estados o de los municipios impugnadas por la Federación, de los municipios impugnadas por los estados, o en los casos de los incisos c, h y k, que se refieren a conflictos entre órganos, para que la resolución tenga efectos generales debe ser votada la resolución por una mayoría calificada, de por lo menos 8 votos. De conformidad con el artículo 42 de la Ley Reglamentaria, en las controversias respecto de normas generales en que no se alcance la votación el Pleno de la Suprema Corte debe declarar desestimada la controversia, por lo que la resolución no surtiría efectos ni siquiera entre las partes. En los demás casos a que se refiere la fracción I del artículo 105, la resolución surtiría efectos solamente entre las partes en la controversia. D. La acción de inconstitucionalidad Las acciones de inconstitucionalidad tienen por objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y la Constitución. Es un medio de control a posteriori que pretende preservar la supremacía de la Constitución, el cual podríamos llamar también un control de tipo abstracto, ya que no requiere de la existencia de un agravio. En el control abstracto, la legitimación es objetiva, ya que el objeto que se defiende es la Constitución

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misma. El primer problema que plantea esta disposición en su fracción segunda es el significado del término “contradicción”, ya que puede ser utilizado en el sentido lógico de afirmación y negación simultánea, pero también puede referirse a la incompatibilidad material o procedimental de las normas respecto de una misma cuestión jurídica. Hacer esta distinción es relevante principalmente en el segundo caso, ya que no se trata de una contradicción entre normas, sino de un conflicto normativo derivado de la violación de una regla procedimental. Otro problema de tipo semántico es que en el encabezado de la fracción II del artículo 105 se habla de la posible contradicción de una norma general, cuyo significado debe ser el de cualquier norma general, independientemente de quién sea el órgano emisor o el rango de la norma. Sin embargo, los incisos de la misma legitiman para el ejercicio de la acción a órganos legislativos que hayan participado en su emisión, lo cual parece que limita la acción a normas con rango de ley, en virtud de lo cual el control se limitaría al Poder Legislativo. Incluso en el caso del procurador general parece que se limita a leyes y tratados internacionales, por lo cual el control alcanzaría también al Poder Ejecutivo; no obstante, el supuesto se constriñe a normas con rango de ley dejando un vacío en relación con la posible inconstitucionalidad de otro tipo de normas generales que no pueden ser impugnadas por esta vía teniendo que recurrir a la controversia constitucional en los casos en que los supuestos se adecuaran. La Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 60, se refiere a la publicación de leyes y tratados internacionales, con lo cual parece delimitar el alcance del término “disposiciones generales” a que se refiere la Constitución. En consecuencia, podríamos hablar de la inconstitucionalidad de dicha disposición, ya que restringe los derechos que la Constitución confiere, o bien, de una confirmación de la limitación del supuesto que contiene el encabezado de la fracción segunda a través de la especificación hecha por los incisos de la misma.

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Considero que se debe interpretar en el sentido restringido, ya que si el órgano reformador hubiera pretendido limitar el supuesto, lo hubiera hecho de manera expresa, por lo que debemos entender que esa fue la intención al precisar en los incisos los actores legitimados para ejercer la acción, y simultáneamente el tipo de disposiciones impugnables. En el caso de la materia electoral, se presenta por primera vez la posibilidad de que la Suprema Corte conozca de asuntos electorales que no tienen carácter político. Es importante que las leyes electorales sean revisables; sin embargo, las reglas establecidas no limitan su posible declaración de inconstitucionalidad aun cuando la verificación de los procesos electorales sea inminente, sin tomar en cuenta razones de seguridad jurídica o de oportunidad y violentando de dicha manera derechos constitucionales. Éste es el único procedimiento por medio del cual se puede impugnar la inconstitucionalidad de leyes electorales. Curiosamente, el órgano reformador estableció una regla no procedimental en esta fracción, ya que se traduce en un mandato al legislador de vigilar que las leyes electorales, sean federales o locales, se promulguen y publiquen al menos 90 días antes de que inicie el proceso electoral en que vayan a aplicarse, prohibiendo al legislador la realización de reformas fundamentales con posterioridad a ese plazo, que pudieran afectar el resultado de las elecciones. Por otra parte, no se configura como limitación al procedimiento, ya que si la ley respectiva se publica 90 días antes de iniciar un proceso electoral que regula y dentro de los primeros 30 días se ejerce la acción de inconstitucionalidad, se puede o no declarar su nulidad antes de que se verifique el proceso. En el primer caso se debe organizar el proceso electoral conforme a las disposiciones anteriores, o bien posponerlo por la dificultad de implementar los cambios en corto tiempo. Si no se obtiene una resolución antes de que se inicie el proceso, implica que éste puede verificarse de conformidad con una disposición inconstitucional, lo cual podría traducirse en una violación de derechos fundamentales.

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La regla establecida debería ser una limitación para los plazos de impugnación, señalando de manera paralela una regla que obligue a la Suprema Corte a emitir la resolución dentro de un tiempo determinado. De esta forma se confiere muy poca seguridad jurídica por lo que se refiere a la realización de procesos electorales. Los órganos legislativos pueden impugnar sus propias disposiciones; sin embargo, el derecho pertenece a las minorías. En contra de leyes federales o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unión, corresponde al equivalente al treinta y tres por ciento de la Cámara de Diputados o de Senadores. En el caso de tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano solamente puede ejercitarla el treinta y tres por ciento de la Cámara de Senadores, o el procurador general de la República, quien además está facultado para ejercitarla en contra de leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Federal. En el caso de los órganos legislativos estatales en contra de las leyes expedidas por el propio órgano, corresponde ese derecho al equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de alguno de ellos. Asimismo, puede ejercer la acción de inconstitucionalidad el treinta y tres por ciento de los integrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal167 en contra de las leyes expedidas por la propia Asamblea. La acción de inconstitucionalidad puede ser ejercitada por las dirigencias nacionales de los partidos políticos con registro en el Instituto Federal Electoral, en contra de leyes electorales federales o locales; y las de los partidos políticos con registro estatal en contra de leyes electorales expedidas por el órgano legislativo del estado que otorgó el registro. Solamente podrán impugnarse las disposiciones recientes, ya que la acción debe ejercitarse dentro de los 30 días naturales siguientes a la fecha de publicación de la norma, es decir, desde que se da a conocer al público, por lo que se puede incluso lle167 Este

es el órgano al que se refiere el artículo 122, aun cuando el 105 menciona a la Asamblea de Representantes del Distrito Federal.

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gar a impedir su entrada en vigor. La intención es que si llegara a declararse inconstitucional puede darse el caso de que jamás causara un perjuicio. Las resoluciones de la Suprema Corte sólo pueden declarar la invalidez de las normas impugnadas cuando sean aprobadas por una mayoría de por lo menos 8 votos. De conformidad con el artículo 72 de la Ley Reglamentaria, en los casos en que no se alcance dicha votación el Pleno de la Suprema Corte debe desestimar la acción y ordenar el archivo del asunto. 4. Control político El control político significa poder exigir responsabilidad política, y existe cuando la Constitución atribuye funciones a distintos órganos y permite dar cuenta a otro del cumplimiento de la función que le han asignado. El control político es control del gobierno y demás órganos constituidos. El mecanismo más eficaz es la atribución de funciones estatales a diferentes órganos. Es un control político aquel cuyo parámetro de actuación lo constituye un orden jurídico, y su resultado siempre se basa en razones jurídicas. Es un control de oportunidad que se efectúa cuando la situación lo amerite a consideración del órgano controlante, pero no necesariamente acarrea una sanción. En el caso del control realizado por el Poder Judicial, normalmente se trata de un control jurídico, aunque excepcionalmente puede calificarse como político, lo cual depende del tipo de funciones que ejerza. Es control político, de carácter subjetivo, que descansa en la libre apreciación del órgano controlante, es de composición eventual y plenamente disponible. Se basa en razones políticas, de oportunidad, y su ejercicio es voluntario. El órgano es libre para ejercer o no el control, y de ejercerse, el resultado negativo de la valoración no implica necesariamente que se emita una sanción. Este control está a cargo de sujetos u órganos políticos; no se trata de ninguna manera de un control jurisdiccional.

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CONTROL DEL PODER POLÍTICO

El control judicial, en el caso de la valoración de una decisión política, sobre todo en materia social o económica, ya sea del Poder Legislativo o del Ejecutivo, es cuestionable como control interorgánico, no solamente por el alcance de sus efectos jurídicos, sino por la incertidumbre respecto de sus efectos en el gobierno, la sociedad y aun a nivel internacional. Este tipo de control adquiere un carácter político que teóricamente no corresponde a la función judicial y que además puede minar la independencia del Poder Judicial. En este sentido, realiza un control por investigación. La Suprema Corte de Justicia de la Nación puede nombrar alguno o algunos de sus miembros o algún juez de distrito o magistrado de circuito, o designar uno o varios comisionados especiales, cuando así lo juzgue conveniente o lo pida el Ejecutivo Federal o alguna de las cámaras del Congreso de la Unión, o el gobernador de algún estado, únicamente para que averigüe algún hecho o hechos que constituyan una grave violación de alguna garantía individual. También puede solicitar al Consejo de la Judicatura Federal que averigüe la conducta de algún juez o magistrado federal (artículo 97, segundo párrafo). Los efectos del resultado de la investigación dependen no de la Suprema Corte, puesto que no se estableció una sanción, sino de la publicidad que a los resultados se dé, para que el control se efectúe vía opinión pública. Ésta podría llegar a desatar otro mecanismo de control, que sería la determinación de la responsabilidad política, en su caso. Uno de los defectos de este precepto es que al ejercerse esta facultad, la opinión de la Suprema Corte en relación con un hecho violatorio de la norma fundamental está prejuzgando la conducta investigada, lo cual resultaría violatorio de otros preceptos constitucionales. Por lo tanto, puede tener como consecuencia vincular al órgano competente para resolver en el mismo sentido, o instar para que se inicie un proceso jurisdiccional, ya que la opinión de la última instancia es conocida. La Suprema Corte de Justicia está facultada para practicar de oficio la averiguación de algún hecho o hechos que constituyan

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la violación del voto público, pero sólo en los casos en que a su juicio pudiera ponerse en duda la legalidad de todo el proceso de elección de alguno de los poderes de la Unión. Los resultados de la investigación se harán llegar oportunamente a los órganos competentes. 5. Consideraciones finales sobre el capítulo Nuestra Constitución contiene diversos medios jurídicos de control de la constitucionalidad, desde las formas de autocontrol previstas en los artículos 128 y 133 constitucionales, hasta las formas más elaboradas de control jurisdiccional, como son el amparo, las controversias constitucionales y la acción de inconstitucionalidad. Encontramos en ellos rasgos del control concentrado y difuso, concreto o abstracto, con efectos generales o particulares, que como procedimientos son excluyentes entre sí, pero complementarios como controles de la constitucionalidad, ya que permiten una protección total de la norma fundamental. Sin embargo, a lo largo de la historia de dichas instituciones hemos podido darnos cuenta de que el remedio al problema de la constante trasgresión de las disposiciones constitucionales no se debe a una falta de medios de control, sino a la ineficacia de las resoluciones que los órganos competentes emiten en cada caso, así como por el hecho de que la jurisprudencia no es obligatoria para los órganos de la administración pública. Por lo tanto, no es necesario seguir reformando la Constitución para precisar sus supuestos o adicionar nuevas formas de control, sino que se debe obligar a la autoridad a cumplir con sus deberes constitucionales, para hacer eficaz la Constitución. Los mecanismos de control previstos en la Constitución respecto del Legislativo y el Ejecutivo son complementarios y tienen por objeto proteger al individuo frente a la acción del Estado, mediante el amparo, o bien obtener la declaración de invalidez de actos y normas a través de la controversia constitucional y la acción de inconstitucionalidad.

REFLEXIÓN FINAL El poder es un factor de suma relevancia en la conformación de un Estado, por lo cual debe ser estudiado y entendido a efecto de hacer realidad el Estado de derecho, en el cual el poder político es regulado y se ejercita conforme al principio de legalidad, para que los derechos queden protegidos jurídicamente y garantizados mediante mecanismos de control del poder político. La importancia de los sistemas de control radica en que son establecidos para proteger valores que por la naturaleza del poder tienden a ser subyugados, pues quien ostenta el ejercicio del poder desea acrecentarlo e imponer su voluntad arbitrariamente sin importar el perjuicio que pueda causar a los demás. La restricción del ámbito de acción de los gobernantes es una garantía de no abuso del poder, ya que los obliga a actuar exclusivamente en los términos en que las leyes lo permitan. Con la regulación del ejercicio del poder político se inicia el control. Sin embargo, la limitación de atribuciones estatales no es suficiente para lograr un control efectivo, por lo que debe ser complementada con la responsabilidad jurídica de los funcionarios y con mecanismos jurídicos que hagan efectivas las limitaciones establecidas en el orden jurídico. El control garantiza la efectividad de las limitaciones. La separación relativa de funciones a partir de su otorgamiento prioritario a un órgano estatal conduce al equilibrio en el ejercicio del poder, al permitir el establecimiento de relaciones de coordinación y cooperación entre los diversos órganos. Esta interdependencia funcional genera un sistema de control que se integra dentro de la estructura generalmente tripartita del ejercicio del 177

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poder, que obedece a la tradición y al tipo de funciones que esencialmente ejercen. La Constitución, al ser la norma jurídica que organiza y determina el ejercicio del poder político, garantizando así la libertad individual, debe prever y regular el funcionamiento de controles del poder, ya que una de sus funciones es posibilitar y garantizar un proceso político libre, constituyendo, racionalizando y limitando a la vez el poder público. La rigidez de la teoría clásica de la división de poderes de Montesquieu no es dable en la actualidad porque eliminaría múltiples posibilidades de relaciones interorgánicas que podrían tomar carácter de control. Sin embargo, su esquema sirvió de pauta para establecer la estructura funcional de los Estados modernos. La finalidad de la división de funciones no se reduce a su distinción, sino que también contempla el equilibrio e independencia de los órganos que la realizan, logrando un balance que impida el ejercicio excesivo de las facultades de un órgano, o la anulación de otro. En la vida política de nuestro país el presidente y el partido al que pertenece siguen teniendo un papel predominante. Durante largo tiempo fue un gobierno de un solo hombre que hizo ineficaces los controles del Poder Legislativo por su injerencia en éste, y debido a que en el Congreso su partido generalmente representó la mayoría. El Poder Ejecutivo no ha podido ser controlado debidamente por la cantidad de facultades legislativas que ejerce, por la influencia que tiene en los miembros del Congreso que pertenecen a su partido, ya que éstos dependen de aquél, y sobre todo porque el Legislativo no siempre ha contado con asesores especializados en determinadas materias. Por lo cual, el Ejecutivo continúa realizando la mayoría de las iniciativas de leyes, aun cuando éstas ya no se aprueban sin mayor discusión. La constante revisión del equilibrio del sistema político mexicano para fortalecer al Legislativo, concediéndole facultades de control realmente operativas que no puedan ser ignoradas fácil-

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mente, ha sido un objetivo persistente en los últimos años. Todo ello con la intención de favorecer el pluralismo y permitir que el Congreso sea realmente un escenario de debate político. Las comisiones de investigación de las cámaras deben integrarse por miembros de todos los partidos, sin que exista una mayoría preponderante de ninguno de ellos. Debido a la mayoría que en el Congreso tradicionalmente ha tenido el partido del presidente, es que el control presupuestal había visto reducida su importancia, ya que el presupuesto normalmente era autorizado por la ausencia de una oposición fuerte. Por eso es importante que se refuercen los derechos de las minorías, para que si no pueden ejercer ningún control, al menos tengan voz y puedan participar en el debate. Esto, sin embargo, no implica crear minorías artificiales por disposición de ley. El control que el Poder Ejecutivo puede realizar respecto del Legislativo se encuentra atemperado por el hecho de que la mayoría de sus funciones de control pueden ser superadas, ya que la Constitución previó en numerosos casos mecanismos de contracontrol para impedir el bloqueo. El Poder Judicial ejerce fundamentalmente un control jurídico respecto de los poderes Legislativo y Ejecutivo a través del control de la constitucionalidad de sus actos y de las normas que expiden. Su eficacia radica en la posibilidad de anular las decisiones tomadas por los otros poderes con efectos no solamente relativos, sino generales en algunos casos. Los controles establecidos en la Constitución sí funcionan aunque no tengan eficacia plena, y las razones de ello no radican en el sistema jurídico ni se solucionan mediante reformas. Las respuestas a la falta de ejercicio de las funciones de control son más bien de orden político, que consecuencia de un deficiente diseño institucional.

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