Manual de direito penal brasileiro, volume 1. Parte geral [9a. ed. rev. e atualizada.] 9788520339633, 8520339638

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EUGENIO RAÚL ZAFFARONI JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI

MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO Volume 1 - Parte Geral

9. ª edição revista e atualizada

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Zaffaroni, Eugenio Raúl Manual de dire ito penal brasileiro : volume J : parte geral / Eugenio Raúl _ Zaffaron,, fosé Hennque Pierangeli. - 9. ed. rev. e atual. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 201 l. Bibliografia. ISBN 978-85-203-3963-3 1. Direito penal 2. Direito penal - Brasil T. Picrangcli, José Henrique. [!. Título. 11-00912 Índices para catálogo sistemático:

CDU-343(81) 1. Brasil : Direito penal 343(81)

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EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS

MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO Volume 1- Paite Geral 9.ª edição revista e atualizada EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

JosÉ HENRIQUE PIERANGELI

/.ªedição: 1997 -2. ª edição: 1999-3. ª edição: 200 l -4. ª edição: 2002-5.ªediçüo: 20046. ªedição: 2006- 7.ªediçüo, /.ªtiragem: julho de 2007, 2. ªtiragem: abril de 2008-8.°ediçüo: 2009. Diagramação eletrônica: Linotec Fotocomposição e Fotolito Ltda. , CNPJ 60.442.175/0001-80. Impressão e encadernação: Prol Editora Gráfica Ltda., CNPJ 52.00 7.010/0004-03.

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Em memória dos saudosos companheiros do Instituto lnteramericano de Direitos Humanos, professores ALFONSO REYES ECHANDÍA e HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, cujos ideais nos animam e aqui se mantêm. ÜSAUTORES

NOTA À 9.ª EDIÇÃO A clássica obra Manual de Direito Penal brasileiro -Parte Geral, chega a sua 9.ª edição. Vematualizada com aLei 12.234, de5 de maiode2010,que alterouos artigos 109 e 110 do Código Penal, eliminando a prescrição retroativa para momento anterior ao recebimento da denúncia. Os já consagrados ensinamentos de Direito Penal ganham a necessária atualização de acordo com a reforma ortográfica da língua portuguesa. Eugenia Raúl Zaffaroni -jurista argentino famoso pelo desenvolvimento das teorias da tipicidade conglobante e da coculpabilidade - e José Henrique Pierangeli-jurista nacional de renome-descrevem os institutos da Paite Geral do Código Penal de forma única. O livro contém representações gráficas das explicações de temas comple­ xos e os quadros com sínteses sobre temas pontuais considerados de relevância pelos autores. A Editora Revista dos Tribunais cumpre seu compromisso em alimentar o mercado editorial com este trabalho, tão festejado e bem recebido pela melhor doutrina. A EDITORA

NOTA À 8.ª EDIÇÃO Este clássico Manual de Direito Penal brasileiro - Parte Geral, de autoria dos renomados autores Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, chega a sua 8.ª edição. Trata-se de uma das principais obras do Direito Penal brasileiro, constante­ mente citada em trabalhos científicos e respeitada por todos aqueles que militam na área criminal. Eugenio Raúl Zaffaroni -jurista argentino famoso pelo desenvolvimento das teorias da tipicidade conglobante e da coculpabilidade - e José Henrique Pierangeli-jurista nacional de renome-descrevem os institutos da Parte Geral do Código Penal de forma única. Nesse sentido, os autores defendem a ideia de uma tipicidade global, que só pode ser constatada com uma visão abrangente de todo o ordenamento jurídico. Como hipóteses possíveis dessa tipicidade, indicam as colisões de interesses, as intervenções cirúrgicas, as práticas desportivas e outras atividades de risco. Apresentam estudos sobre o princípio da insignificância e da adequação social. Destaquem-se as representações gráficas das explicações de temas comple­ xos e os quadros com sínteses sobre temas pontuais considerados de relevância pelos autores.

A EDITORA

DUAS NOVAS PALAVRAS Depois de cinco edições e sucessivas tiragens, chegamos à sexta edição do nosso Manual de direito penal brasileiro-Parte Geral, v. 1. Esse fato muito significa para nós porque, enquanto nos traz uma grande felicidade, significa que o nosso propósito de colaborar para a evolução da doutrina brasileira, e de cooperar para que os estudantes e estudiosos da nossa ciência dispusessem de um manual fundado num direito penal moderno, cada vez mais complexo e, muitas vezes, até contraditório, foi alcançado. Com satisfação vemos o Manual entrar em definitivo nas faculdades de di­ reito do nosso País, do norte ao sul e do leste ao oeste, formando novas gerações de penalistas. As constantes citações em obras doutrinárias e em acórdãos dos tribunais nos envaidecem, e o mesmo ocorre quando tomamos conhecimento de que as modernas concepções do direito penal aqui expostas, e as ideias que defendemos, são objeto de discussão aqui e lá, inclusive nas bancas de concur­ so das várias carreiras jurídicas em quase todo o Brasil. Experimentamos uma enorme alegria, ao atingir a meta proposta. Um fim ambicioso, o de fazer ciência. Impossível deixarmos de mencionar as inúmeras e até constantes referências e citações feitas pelo renomado penalista português JORGE DE FIGUEIREDO DrAs no seu livro Questões fundamentais do direito penal revistadas, publicado por esta editora em 1999, a ele se referindo como moderno direito penal brasileiro. A presente edição foi devidamente atualizada. Todas as reformas legislativas processadas foram examinadas e substituídas as citações do antigo Código Civil pelo atual (Lei 10.406, de 1 O de janeiro de 2002), ora em vigor. E, certamente, o nosso objetivo está sendo atingido. Julho de 2006. Os AUTORES

PRÓLOGO À 1.ª EDIÇÃO Este livro é fruto do trabalho comum de seus autores, que reelaboraram o Manual de Direito Penal escrito, originariamente, sobre a base do direito penal argentino. É a primeira vez que se empreende uma obra desta natureza na nossa área científica, e, por certo, não se trata de um labor estático. Trabalhos parciais dos últimos anos anunciam mudanças de perspectivas, que clamam por mo­ dificações estruturais num futuro próximo, e que sejam postas ao alcance dos estudantes de uma maneira sistemática. Os autores esperam concretizá-las em sucessivas edições e ter a oportuni­ dade de demonstrar que as fronteiras da geografia e do tempo são, a cada dia, mais relativas. Os AUTORES

PREFÁCIO À 1.ª EDIÇÃO Na década de 80 os ares da Política Criminal tinham tomado outra direção. A ressocialização, como objetivo nuclear e legitimador da intervenção penal, tinha perdido espaço. A tese abolicionista de que o crime não tinha realidade ontológica e de que os conflitos sociais ou problemas que realmente existiam só poderiam ser equacionados através da negociação de todas as partes neles envolvidas entrara num processo de crise. Surgiram, nessa época, movimentos progressistas, centrados nos grupos ecológicos, feministas e alternativos, e tais movimentos provocaram novas reivindicações de intervenção penal. As posturas da criminologia crítica foram colocadas de quarentena exatamente por grupos ideologicamente próximos. A proposta da abolição do controle social penal foi posta em xeque não apenas pelos movimentos, feminista e ecológico, mas prin­ cipalmente pelos criminólogos que constituíram o grupo denominado "novos realistas" ou "realistas de esquerda". Eram exatamente os fracos, os débeis do sistema social, diziam que sofriam as conseqüências das ações delitivas, de forma que a supressão do mecanismo penal servia para atingi-los em primeiro lugar. Era preciso, portanto, lutar contra o crime e para este combate deveria ser empregado o próprio instrumento repressivo submetido, no entanto, a um controle menos seletivo. Ao mesmo tempo, novos bens jurídicos supraindividuais começaram a vir à tona e a exigir tutela penal. Tudo estava a indicar novos rumos, outro paradigma. O Direito Penal liberal e as garantias, que lhe eram próprias, tornaram a ressurgir a todo vapor. Não apenas as garantias formais, mais principalmente as garantias materiais que estavam ínsitas no próprio núcleo da ideia de Estado Democrático de Direito. Admitir este tipo de pacto fundador significava ao mesmo tempo reconhecer validade de princípios, tais como os da culpabilidade, da humanidade da pena, da igualdade, da proporcionalidade e da ressocialização. E isto sem que se perdesse de vista o caráter preventivo norteador da intervenção penal estatal, isto é, sem que se pusessem de lado os princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade da tutela penal. Se se pudesse resumir em duas palavras o novo paradigma, o "ga­ rantismo" e o "direito penal mínimo" constituiriam, por certo, as expressões mais significativas. O controle social penal deveria ser cercado de garantias para que a liberdade do cidadão não fosse conspurcada. Bem por isso deveria ser racional,

previsível, transp arente . Para tanto, necessitaria ser formal: a "desfor malização" não se traduz no melhor meio d e solucionar os conflit os porque õe em ris garantias do cidadão. P or out co as ro lado, num Estado Democráticp o de Di reito, a intervenção p enal não oderia te r uma dimen sã o ex ansioni p sta: deveria ser p necessariamente mínima, express ando, apen as e exclus ivamente, a ideia de pro­ teção de ben s jurídicos vitais a r a a livre e lena realiz p ação da pe rso nalidad p de cada ser humano e p ara a org e a nização, conservaçã o e desenvolvimento da comunidade soci al e m que ele está inse rido. Os ano s 80 ren ovaram a discus­ são -que, n as dé cada s a nte riores, fi car a nu m segundo p lan o - sobre o Dire Pena l que, devendo ser mínim ito o e g a rantístico, te ri a por mis são a de fes direitos hum an os a dos . Os últimos anos da década de 80 e os ano s ini ciais da déc ada de 90 puseram, no entanto, em crise o novo parad igma que foi sendo taticament e sufocado or um movimento de pinças. De p um lado, colocou-se a prevençã o geral ositiva, a denominada preve p nção de integração, como o crité rio legitimador básico da intervenção penal. Como observa ANTONIO GARCÍA-PABLOS (Dere cho Penal, p. 92-93, Madrid, Universid adCom pJuten se, 1995), ''o centro de gravid ade da pen a p assa da subjetividade do indiví duo e do mundo axiológico, d os valores, ara o sistema e as expect p ativas institucionais, evitando- se qu alque r refl exã o alh eia à func ion a lida c ríti ca de do castigo p ara o sistema". A prevenção geral p ositiva "desvincula a pena da função pro tetora de bens jurídicos na medid a em que define o delito não com o les ão desses bens , mas com o expr es são s im bólica de falta de lealdade ao Direito que põe em questão a confiança instituci onal no sistema". Destarte, "a preservação do siste m a antepõe-se aos valores, direito s e garantias do indivíduo". De outro lado, além da prevenção de integração, pas s o u a ter acolhida a tese desformalizad ora : os con flitos jurídico-penais oderiam se r equacionados p fora do processo form al, num e squem a de caráter transacional . SILVA SÁNCHEZ (Nuevas tendencias político-crim inales y actividad jurisprudenci a 1 de l Tribunal Supremo Espaiíol, Revista Bra sileira de Ciências Criminais, v o l. 15, p. 39-50) o bservou, com grand e acuidade, que o pri m eiro posicionamento a tacou direta e profundamente o g arantismo na m edid a em que o c onte údo d e d eterminados p rincípi os garantistas passou a s er objeto de "um uro rocess p o de definição p soci al", com co nseqü ente " perda de cono t ações val ora tivas", d e forma que a "virtualidade limitadora" dess es princípios foi "co nsi d e rav elm ente reduzida". Já o segundo p osicionamento, r e forçado ela pos tura vit p im o Jóg ic a que deu cad a vez mais protagonismo à vítim a no cam o enal e pr p o ce p s su al pena], excluiu a pro blemática do crime "do único âmbito (o jurídico-dogmático e o do p rocesso formal) em que tem sentido col ocar a vigência dos rin cí i os garantis tas, para p p inseri-lo num contexto de transa ção (a ch amada conciliação) n o qual tais prin­ cípios ou se tomam alheios ou são destituídos de to da virtualidade ". Os reflex os

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. , . o_-criminal deixaram traços identificadores e bem dessa tomadade pos1� ao poht1c . signifi cativos na leg1slaça_ o pos1tl:�· É ainda SILVA SÁNCHEZ (ob. cit.) quem, . · · e de fi mtona,eh ama a atenção para o "tríplice ocaso" com percuc1ente capac1dad . , im?s. tem os do direito penal e processual penal: a) que tomo u conta, �os ult : ; o ocaso das garantias formai�, b) oc so das garantias materiais; e c) o ocaso . . do pnnc,1p10 de ur·111·dade da mtervença-o P enal· O princípio da l egalidade, sob . . 1 ao ti'pica p ass a a ter contmuos · a 1 egislm:iva de compos·ç_ da te, cmc a angulaçao · . , eis os prece1·tos pena1·s nos quais o legislador desavisa- mum erav agravos. S ao . · so em rega cláusu1 as ger a.is Para efeito de descrição da conduta do ou mahc10 p . . , 1ca. 1 a ou ordenada, de mane ira a est abelecer o regime da imprecisão tlp pr01'b'd . os comp, osto , s de termos vagos ou porosos que, ao .mves , de N a- o sa-_o po�co_s, o s t ip . gar ant1r o d1re1to de liberdad do cidadão frente ao poder repress.1vo do Estad�' torn am- se instrumentos poh� , �1c�s da pró ria ação estatal. O princípio da lega h­ . dade, em conex a- o eom os pnnc1p1os, da 1pgualdade e da culp abilidade - estes de . da 1'nquest1'onável lesão com a formulaçao c l ar a entonaça - o mater'1al -, s ofre am - , que depreci am o processo formal. Mas · çao de modelos de tr ansação �u con�1·1i� _ etidas a esse processo de , n ao sao apenas as garantias formais que ficam subm . . do Direito Penal (proporcionalid . ma��n.;1s ade, c u1deterioraçã�. As garantias pabilidade, igualdade, humam e d pena ressocialização etc.) são também . · . 'ni·smo pen al cad a vez mais intenso a, por t Oda parte um mtervenc10 as . H, atmg1d . ' n a área socioeconomi ca e , , em especial ' s del't 1 os, e abrangente..C nam-se novo . abstrato. , cterística de crimes de pengo a mbient al, e quase t od os el_es c�1? a �ara Ampli a-s e o conteu, do de tipos Jª ex1stentes. Alargam-se sem nenhum critéri o idôneo e com total desres�e1·to ao princípio da proporcionalidade, as m argens . . pumtlvas. 0.1ssolvem-,se diferenças conce1t· uais J·á consagr adas entre autoria e . . . _ e atos prep aratórios. Se tudo isto Jª, n-ao p art1c1paç a- o, entre atos de execuç ao . 1 ªmente mstrumen tal do Di·reito Penal ingr ess a numa b astasse, a funçao m't 'd , à consideração de que o controle 1 fase crepuscu1 areedendo passo n a atua, l'dade _ ,· bo'lica A intervenção penal na-o penal dese�penh a uma funçao ' pur am ente sim · , i. a, os bens jurídicos consider ados essenci. a.is obj etiva ma ts tutelar, com efi cac . ·a1 d· ade mas apenas pr oduzrr um1'mpacto tr anqüilizador sobre . para a conv1venci I _ '._ o u'bl.ica, acalmando os sentimentos, individual ou o cidadão e sobre a opmia < p · de n· segurança. co1 ehvo, I . . , co-criminais, quejá influenciaram a legisl ação �oAs novas tende, ncias pohti sitiva dos pa,1ses centrai·s,ehegaram com extrema rap1'dez, mercê da extraordinana . . capac idade d e propaga ção dos me10s de comuni·cação ' aos p aíses periféricos, e . . se ada� ta�am be� a, :·1s ão autonta, na do s segmentos hegemôni cos dom.mantes. . _ . Na propna Const1tu1ça� �eder al ' de 1988, o modelo garantístico e o pnnc,1p10 . rvenç ao - , sem du'v. ida, dados caracterizadores do - penai mmima que sao da mte . . . _ o for.am acolhidos em sua inteireza, adrn1Estado Democrático de D1re1t'o, nao

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tindo nocjvas interferêndas. "Como entender que possa estar em consonânc ia com o paradigma constitucional uma figura como a do 'crime hediondo ? Com o considerar em coerência com um sist ' ema democrático, fundado na dig nid ade da pessoa humana, tipos imprescritív eis? Como admitir numa Constituição de inspiração liberal que se determine a espécie de pena que o le islador infraco g ns­ titucional deve cominar para determ inado delito? Como estabelecer, em nível constitucional, que o legislador ord inário deve necessariamente crimina lizar condutas ou atividades lesivas ao me io ambiente ou a menores? Por meio dessas infiltrações, verdadeiros ovos de serp ente, é posto em xeque o caráter instrum en­ tal e garantístico da intervenção pen al para atiibuir-se ao controle social penal ou uma função puramente promocio nal ou uma função meramente simból ica." "O clima político-ideológico, que hav ia influído poderosamente sobre o pos i­ cionamento do legislador constituin te, encontrou consistente reforço nos atos criminosos dirigidos contra se mento s privilegiados da sociedade brasile g ira. Menos de dois anos após a Constituiç ão Federal de 1988, o legislador ordiná rio, pressionado por uma orquestrada atu ação dos meios de comunicação soc ial, formulava a Lei 8.072/90. Um sentim ento de pânico e de insegurança - mu ito mais produto de comunicação do que de realidade-tinha tomado conta do me io social e acarretava como conseqüência s imediatas a dramatização da violên cia e sua pobtização" (ALBERTO SILVA FRA NCO, Do princípio da mínim a inte rve nçã o ao princípio da máxima intervenção, p. 175.187, Revista Portuguesa de Ciê ncia Criminal, ano 6, fase. 2.0, 1996). A Lei 8.072/90 foi a resposta articulada por grupos políticos autoritários: um ver dadeiro edital de convocação p ara a luta contra uma determin ada tipolo ia del itiva. Não se definia o crime hedion g do: dava-se essa etiqueta a al umas fi ura s típicas preexistentes. Mas a atuaçã g g o do legislador não se resumia ao novo rótu lo: aumentava-se, ao mesmo tempo e de forma desproporcionada, a penaliz ação. E mais: eliminavam-se tradicio nais garantias penais e processuais penais. Sabia-se, de antemão, no entanto, que a Lei de Crimes Hediondos não atende ria aos objetivos de sua formulação, mas o que menos interessava, nessa altura , era utiliz ar o mecanismo controlador penal como instrumento de tutela de bens jurídicos valiosos. O mais important e era apenas acalmar a coletividade amedr ontada, dando-lhe a nítida impressão de que o leg islador estava atento à problemá tica da criminalidade violenta e ofe recia, com presteza, meios penais cad a vez mais radicais para sua superação. Ced o, comprovou-se a inutilidade da Lei de Crimes Hediondos e seu efeito mera mente simbólico tornou-se transparente. Am iudaram-se os fatos criminosos etiq uetados como hediondos e a aplicação da lei revelou-se frustrante. Os "défici ts de funcionamento" incentivaram o aum ento da repressão ("more of the sarn e"), com igual insucesso. Nessa linh a, pro duziu-se a Lei. 8.930/94 para incluir o ho­ micídio entre os crimes hediondos. N a mesma direção e com i g ual impostação

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. s1i:n bólica formulou-se a Lei 9.034/95 que, sem defin�r o �ue seja org�niz�ção . a'- o que de resto constitui uma hipótese de dificílima categonzaça� -, ;�.:::::� apenas �tender �os reclamos da popul�ção manfuI_ada pelo::��º'. . de comunicação de massa e por segmentos poltt1cos, me us1ve v�ncu . posiç ões ideológicas de esquerda (sob este ângulo, merece espec�a! leitura o . art100 de MARIA L UCIA KARAM publicado na revista Discursos Sed i ci osos, vol. · ., . . . I p.º79-82 publicação do Instituto Carioca de Cnmmologia). E Jª se anuncia,. a ' raz� uma outra produção legislativa concretizando u�a outr� categona ��i:!osa �parentada ao crime hediondo: o crime de es?ecial �ravidade. Por certo, como as demais leis já mencionadas, será um novo tiro no vacuo, mas com amplo referencial acústico... . Faz-se, no B ras1·1 dos tempos presentes ' o discurso do Direito Penal de . , mtervençao mm1ma, ma.s não há nenhuma correspondencia entre esse d tscur · ·so . . e a real I dade legislativa. Ao invés da renúncia formal ao contro1e p��a1 para a . . - de um processo mitigador de conflitos sociais ou da adoçao solução de alouns O . a0 de alternativas à pena privativa de liberdade, ou mesmo da • penas com a cnaç bu se.' no campo processual, de expedientes idôneos a sustar o processo de f equ�cionar o co nflito de maneira não punitiva, pa�e-se p ara um destemper� o processo de cn· minalização no qual a primeira e úmca resposta estat�l, �m �ace · . do surg1 mento de um conflito social ' é o emprego da via pena1. Descnmmahza. são conceitos for� d! mod�,.em desuso. A ção ' des penalização e diversificação . , alizar ainda que a fe1çao pumtiva tenha uma , palavra de ordem, ago�a, e �r.imm finalidade puramente s1 mbol!ca. . . . - d a Lei 9 · 099/95 que parecia, a, pnme1ra vista, Deu-se, entao, a ed'içao · ·, a , �e prop1�1ar_ transitar na contramarcha da tendência criminalizadora. Alem suspensao cond1·ci·onal do processo e a exigência da represe ntaçao em re açao .. , el do a certos tipos delitivos, o novo diploma legal adtllltia a tra�saçaodem �Iv penal, para os delitos de pequeno potencial ofe�s1vo. A outi:1na b r�­ processo ,. s ma forma uase unânime, teceu loas à nova lei. Com eI a, tomava-se . P �::�:ef��scongestio�ar o aparelho judiciário, fazendo b�ixar os proces �os das penal na med1da em prateleiras; ressocializar, com eficiencia, o aut�r da mfraçao , . , ue este se vê obrigado a assumir, perante a vitima, sua I espo�sabi· 1 Id· ade moral . �ar um nível maior de satisfação à própria vítima que podena obter, de pront , a repara ão material ou moral que lhe era devida e evitar, ass�m, ser nov�m n� vi't'im iz;da através do processo formal. Seria correta essa �nterpret�çao ;. As� v�ntag�ns procl amadas e outras adicionais acrescidas por vános doutnnadores, nao tenam nen hum cus�o?· Não seria mais adequado descriminalizar os fatos de · fora, d propequeno potencial ofensivo do que equacionar soluçoes de conflItos � cesso formal? Não será necessário, em verdade, nenhum esforço argumen a(IVo A

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especial p ra dei ar � � pat ente que a fórmula transacional-pe lo me nos nos termos em qu foi defin d pel� L�i 9.099/95 -representa � � � e vi de nt e a gravo a garantias formai s e ma na1s r pnas do Es tado D emocrá �� �� A _ tico de Direito e exp ressa a tendencia poht1co crunmal em vo ga no sentido da desformaliza ão do en processo al . V an a ge ns e � v en tua l m en t e detectáveis não compensam a ç � qu eb t rn s con mstadas r a d e garan­ a preço de t antas lut _ A � as. N a t ransa ão, é b astante disc utível a ç ex1stenc1 a de uma rel ação e fetiva de equilíb rio entr e o órgão acusatório e O autor _ a ã . Aque da rnf le ç d ispõe de um poder reaJ, efetivo � � , é um quase-juiz qu e pode m over-se livremente no espaço legal que Jhe foi deferido, e ex erce em verdade u�a p os! çã de for a. Para es te, com o observa PERFECTo AN ç � . DRÉ� IBANEZ (Ei Mm1steno F1scal entre "v ejo"y "nuevo" proceso , reformad '. elproceso penal, p. � l 11.9, Tecnos, Madnd, � 1990), o obj eto da transa ão é "uma parte de sua ç P ropna hbe dade. Norm almen : te, deverá ceder, de maneira 'vo . luntária ' -renun­ cian? o a defender-se - uma p o rção d aquela , com o : re c urs o tático para não pôr em nsco um a quota ma10r d l a". Não há,portanto, � n a tra nsa ão d� f�rça s; an tes uma negoci ç , uma c orrelação a çã o, em posi ões , d esig uais, entre as p ç artes. Mas �ao e � º · Vu lnera-se_ , também, o princípio da culpabilidad e na m ed i d a em que se abstrai, a tran a ao, � � ç o fato do agen te ser ou não verdadeiram ente responsável pela pra, tica da i nfração. Não se discute a pertinência do fat o : s e era ou n ão do age te. Prescinde-se, assim, da verdade material que � é sub stituída pelo consenso. E feita a tr nsação , pode o auto r receber uma pena restritiva _ � de direitos, mas, se �ao cumpn-la ade�uadamente,pode ter tal pena co n v e r tida em pe na privativ liberda�e . N essa sJtuaç o , a de � ��o se estaria impondo p ena sem o dev . ido processo pe� a ( e a margem do prmcip1 0 da cul pabilidade? Por derra deiro, não é funçã o do JUIZ, num Est ado D emocrático de Dire it o, verificar, obedeci _ d as as garantias de um processo Justo, a verdad e processual? Ou essa p ode ser degradada a v erdade puramente um a consensua l que tem por pressup o st o a fix açã o dos fatos acor? o das partes? Podem elas p or , �elo cons enso , tom ar verdad e i r o O ou vice -vers a? B m qu e é falso _ o, assiste raz por iss ão a LUIGI FERRAJOLJ (O Direi _ tema e gar � srs t o co mo ? �n tias , p. ��-49, in Revistado Múiistério Público, vol. 61, ano 95), ao e�fatizar a m ace1_ tab1hdad e e o p erigo "para a s garantias do processo justo , � �cima . de tudo as do processo p enal", " das do utr inas ' con sensual is tas' ou d 1scurs vas ' da e r � -� � ade que -nascidas noutros contextos disciplinares,com a filos o a d as c1en o cra s naturais (KUHN), ou a � filosofi a m oral e política (HA­ _ BERMAS)- alguns pe nahs ta� e p r cessualista s g ostariam hoje de importar p ? processo penal, t� v z para Jus a ra 0 _ ca ão desses t ifi _ : aberrantes ins titu to ç s processuais que sa? as negociaçoes da pe na. Nenhum consenso -nem o da maioria, nem 0 _ - ode val argu1d e c m � o critério de produç � _ : � ão da prova. As garantias dos df el tos a sao de1T o ga ve1s, nem dispo f � �. ní veis. Aqui, no process o penal, não há outros cnten os qu e não sejam os propostos pela lógica d a ind ução : a pluralidade

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�, ou não das provas ou conformações, a ausência ou a presença de contrapro vas, ª refutação ou não d as hipóteses altern ativ�s às da acusaç�?". �ão há como a�m.1, _ arant1st1c tir a desform alização do processo a servi ço de uma e fi c1encia ant1g a. É dian te desse quadro ex tremamente perturbado r -provocado pelas no­ vas tendências político-criminais, que objetivam estran gular o "garantismo" e o "Direito Penal mínimo", e ainda influir na legislação positiva -que se lança, em boa hora, o Manual de Direitõ Penal brasileiro, Parte Geral, do Prof. EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, em parce ria com o Prof. JOSÉ HENRIQUE PI RANGELI . o � . Prof. ZAFFARONI é, sem nenhuma margem de contestação, o penal 1sta de ma10r expressão da América Latin.a. Não há quem não o conheça por sua co �agrada � competência, por s eu pensamento dens o , p or seu a gudo poder d a cnt1 a, or � p sua fina sensibilidade e, principalmente, por sua defesa ardorosa dos Di re1tos Humanos, quer os incorporados nos textos constitucionais, quer os que dec or­ _ anos. Em rem de t ratados internacionais subscritos pelos países latino-amenc qualquer atividade exercida, como Professor, como Juiz e, atu almente como : Político, tem a cap acidade de entusiasmar quem del e se acerca e de aJu da a : todos a o lhar um horizonte mais distante. Falando fluentemente o p ortugues, 0 Prof. ZAFFARONI mantém contatos fre qüentes com os penalistas brasi leiros e tem tra zido ao Brasil, em inúmeros semin ári os e congressos, sua mensagem de fé na d emocr acia substantiva e nos direitos fundamen t ais do ser human o. O Prof. PIERA NGELI, que, a partir de um texto básico argentino, adaptou a nova o�ra às peculiaridades do direito pátrio, ocupa, na atualidade , um lugar de es�ec1al destaque entre os pen a listas brasileiros. Profess or e Pr ocur ador de Just1ça, o Prof. Pierangeli é autor de inúmeros livros jurídicos do maior escal�o �1_ entífi co. Apesar daimportância de seu papel no cenário do Dire!t � Penal bras1!e1ro Prof. '. PIERANGELI não perdeu as características da autent1c1dade e da s1mphc1dade qu e ornam os homens do interior do Estado e, em espe�ial, dos que pro ede� � da peque na e inigualáv el Brotas, que nos une, numa affil zade fraterna, ha mais de tri nta e cin co anos. A leitura do Manualde Direito Penal brasileiro dará a todos os interessados uma v isão do sistema penal dentro do quadro abrangente de controles sociais, formais e informais, que compõem uma sociedade plural, e p ermitirá verifi car como deveria atuar e como,na realidade, atua o ma is gravoso dos tipos de control e social. M ais do que isso, no exame de cada questão pena], em particular, estará _ ere. sempre presente a consideração do conjunto, do todo, ond o pro�lema se rns � _ Valem, como exemplo, sob este ângulo, as argutas cons1 deraçoes feitas pelos ProfessoresZAFFARONT e PIERANGELT a respeito do crimehediondo.Abordando esse tema específico , acentuam que se cuida no caso,de uma �ipó ese �dequada � à discussão da teoria da inconstitucionalidade de normas const1tuc10nais em face do conflito do texto constitucional, que criou o referido tipo, com outros princí-

º.

pios constitucionais, tais como o da ino cência, o da igualdade e o da proibição de penas cruéis e ainda com regras de trat ados internacionais ratificados pelo Bra sil. Por fim - e o que de mais relevante se poderá extrair da leitura do Manual de Direito Penal brasileiro - é a con vocação do leitor para que se compro meta, tal como os Professores ZAFFARONI e PIERANGELI, com a democracia, com a igualdade, com as garantias, com os direitos humanos e com a universalidad e desses direitos. "Realizar a democraci a, levar a sério os direitos fundament ais do homem, tal como são solenemente proclamados nas nossas constituições e nas declarações internacionais, quer dizer hoje pôr fim a esse grande aparth eid que exclui da sua fruição quatro quinto s do gênero humano" (LUIGI FERRAJOLI , ob. cit.). É, enfim, reconhecer os direitos básicos do ser humano e incluir, na vid a e na história das sociedades, os "Ning uéns" de que falava EDUARDO GALEA NO (El libra de los abrazos, p. 59, 198 9): "Los nadies: los hijos de nadie, los due fíos de nada. Los nadies: los ningunos, los ningun eados, corriendo la liebre, muriendo la vida, jodidos, rejodidos: Que non son, aunque sean. Que no hablan idiomas, sino dialectos . Que no profesan religiones, sino sup ersticiones. Que no hacen arte, sino artesanía. Que no practican cultura, sino folklore . Que no son seres humanos, sino recurs os humanos. Que no tienen cara, sino brazos. Que no tienen nombre, sino número. Que no figuran en la historia universal, sino en la crónica roja de la prensa local. Los nadies, que cuestan menos que la bala que los mata". ALBERTO SILVA FRANCO

SUMÁRIO NOTA À 9.ª EDIÇÃO ........................................................................................ NOTA À 8.3 EDIÇÃO ........................................................................................

7 9

DUAS NOVAS PALAVRAS ... : ........................................................................ . PRÓLOGO À 1 .ª EDIÇÃO ...............................................................................

11

PREFÁCIO À l.ªEDTÇÃO-ALBERTO SILVA FRANCO .................................... .

15

13

PRIMEIRA PARTE

TEORIA DO SABER DO DIREITO PENAL I DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO SABER DO DIREITO PENAL TÍTULO

., oI CAPTTUL

CONTROLE SOCIAL, SISTEMA PENAL E DIREITO PENAL 1- Controle social e sistema penal

1. O delito como "constrnção" e como "realidade" ....................................... 2. Conceito e formas de controle social .........................................................

59

3. Saber e controle social (saber e poder) ··..........·................................ ········· 4. Características da manipulação ideológica ...............................................

63

5. Os direitos humanos e o controle social.................................................... . 6. A importância do controle social institucionalizado ou formaJ'izado .........

66

II_ Sistema penal e direito penal 7. Conceito de "sistema penal" ..................................................................... 8. Os distintos setores do sistema penal......................................................... 9. Os discursos do sistema penal · · ·....·········..·...····..········· · ··..········ · · · · ····· · · · ·· · ·· 10. Condicionamentos do sistema penal .........................................................

62 65

68 69 70

72

74

11. A função social do sistema penal................ ..............

................................. 12. O princípio da intervenção rrúnima na Amé rica Latina ····························· 13. O sistema penal e a lei penal..................... ................................................. Bibliografia ·········· ··········································

···················································

V - Direito penal de culpabilidade e de periculosidade

78 79

II - O HORIZONTE DE PROJEÇÃO DO SABER DO DIREITO PENAL I - O direito penal

83 83 84

85 85 86

II - O objetivo da legislação penal

20. Tem sentido perguntar-se pelo objetivo da legislação penal?..................... 21. As respostas usuais····················· ························································ ······· 22. Existe a "segurançajurídica"?.............. ..................................................... 23. O que é a defesa social? ............................ ................................................. 24. Tutela de bensjurídicos ou de valores ético s?. ··········································· III -A tarefa asseguradora do direito penal no marco da ordem jurídica 25. O caráter diferenciador do direito penal .................................................... 26. O caráter sancionador do direito pena l e sua autonomia ····························

27. 28. 29. 30. 31.

107

33. Direito penal de autor e direito penal de ato...............................................

110

81

CAPÍTULO

14. Divisão da parte geral do direito penal ....... ............................................... 15. Conceito geral de direito penal.............. .................................................... 16. Denominação···························· ····················· ·································· ········· 17. O horizonte de projeção do saber do direi to penal..................................... 18. O direito penal e a filosofia ······· · ······················································· ········· 19. O caráter público do direito penal................. ...................................

32. Direito penal de culpabilidade e de periculosidade ...................................

88

88 90 92 93

95

97

IV-A coerção penal como meio de prover a segurança jurídica O conceito de coerção penal............................. ......................................... 98 Crítica da tese da prevenção geral ..................... ........................................ 99 Prevenção geral e função simbólica da pena....... ....................................... 101 A prevenção penal como objetivo da pena....... ......................................... . 102 A prevenção especial em relação ao sujeito pass ivo .................................. 106

VI -As "teorias da pena" 34. As chamadas teorias da pena.....................................................................

111

35. Sistemas unitários e sistemas pluralistas...................................................

112

36. As medidas de segurança..........................................................................

114

Bibliografia .......................... ,............................................................................

115

CAPÍTULO

III - FONTES, LIMITES E RELAÇÕES DO DIREITO PENAL I-Asfontes do direito penal

37. Fontes de produção e de conhecimento da legislação penal.......................

117

38. A fonte de produção do direito penal brasileiro é a União .........................

l l8

39. Fontes de conhecimento do saber jurídico-penal.......................................

119

40. As fontes de info1mação da ciência do direito penal..................................

120

II - Legislação penal, ciência do direito penal e política criminal ou criminológica 41. Política criminal ou criminológica ............................................................

122

42. Política criminal e legislação penal ...........................................................

123

43. Política criminológica e saber penal ..........................................................

124

lll - O direito penal e as outras disciplinas jurídicas 44. Relações com o direito constitucional.......................................................

125

45. O direito penal e os direitos humanos........................................................

126

46. O problema dos crimes hediondos e outras discriminações constitucionais...

127

47. O esquema geral das disciplinas jurídico-penais .......................................

128

48. Relações com o direito processual penal ...................................................

129

49. Direito penal e direito de execução penal ..................................................

131

50. Direito penal e direito penal militar ...........................................................

132

51. Direito contravencional .............................................................................

132

52. Direito penal e direito do menor ................................................................

133

53. Direito penal e direito administrat ivo ...................................................... .. 54. Relações com o direito internacion al........................................................ .

136 138

IV-Relações e delimi tação do dire ito penal com a criminologia e outras disciplinas 55. A criminologia............................ ............................................................ .. 143 56. A criminologia positivista .......... ............................................................ .. 144 57. A criminologia da "reação soc ial"....................................................... ..... 145 58. As "ciências penais"................ ............................................................ ..... 146 Bibliografia . ...... .......... ....................... .......... ...... ................ ........... .... ........... ..... 148

CAPÍTULO IV - O MÉTODO E OS PRINCÍPIOS INTERPRETATIVO S DO SABER DO DIREITO PENA L 1- O problema do método no dire ito

penal 59. A dogmática .............................. ............................................................ .... 60. O método dogmático como métod o científico ........................................ ... 61. A necessidade prática da constru ção que pretende ser logicamente com pleta ................................................... ....................................................... 62. O modus operandi do método dog mático .................................................. .. 63. Os "fatos" que o dogmático dev e levar em conta para a construção...... ..... 64. Dogmática e ideologia ............... ............................................................ ... 65. O método comparativo no dire ito penal.............................................. .......

149 150 151 152 154 156 157

II - Princípios a que deve ajustar-se toda interpretação da lei penal 66. Prosclição da analogia ............... ............................................................ ... 157 67. A interpretação restritiva ou o prin cípio in dubio pro reo .............................. .. 159 68. O princípio de int:ranscendência ou de personalidade da pena............... .... 160 69. O princípio de humanidade ..... ............................................................ ..... . 16] Leituras complementares .................... ............................................................ .. 162

CAPÍTULO V - EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO PENAL 1- O direito penal antigo

70. Objeto do estudo da evolução leg islativa.................................................. . 71. O direito penal das culturas dist antes .................................................. ......

O direito penal greco-romano como marco de laicização da legislação penal.......................................................................................................... O direito penal romano····.. ···· ..··· ..··············..····..·...············· ..··· ..·········..····

168 170

II - o direito penal medieval e moderno

74. Os germanos ......... · ·.. · · · ·.::... · ·.. · · ·..· ·· .. · · · · .. · · · · · · · · ·.. · · ···· · ·· · ..··· · ..·······....·· ·· ··· ··..· 75. o direito penal canônico ...·....··....··....··.........···....... · .. · ..·..........·.... · ..... · ..... 76. o direito penal árabe .....·..·..·..···..·..·..·..·.... ·.. ·........·......·...... · ....·....·.... ·...... 77. Os práticos e os glosado_res........................................................................ 78. ACarolina................................................................................................ . 79. A legislação penal ibérica: Espanha ...........................····....·....·........··......· 80. Portugal: os forais e as Ordenações do Reino ........................................... .

172 173 173 174 174 175 177

III - O movimento reformador do século XVl/I

81. As refonnas penais do despotismo ilustrado .............................................

189

IV-A gênese da legislação contemporânea

82. A codificação do século XIX..................................................................... 83. Os principais textos do século XX .............................................................

189 191

V-A legislação penal brasileira do século XIX

84. O CódigoCriminal do Império.................................................................. 85. 0 Código da República Velha (1890) ........................................................

193 196

86. Os projetos de VIEIRA DE ARAÚJO .......................................................... 87. Avaliação geral dalegislação penal do século XIX ...................................

197 198

VI -A evolução até o Código de 1940

88. o projeto GALDINO SIQUEIRA (1913) ..................................................... 198 89. Projetos de SÁ PEREIRA (1927, 1928 e l 935) ............................................. 198 90. o projeto ALCÂNTARA MACHADO ............................................................. 199 91. OCódigo de 1940 ......·..................·...............·........· · .........·..·.. ·........· · ..·.... 199 VII-A legislação atual

163 164

º del969 e suas 92. A tentativa de substituição doC'd' o igo de 1940· ·oCódioo reformas ....................................................................................................

200

93. A nova parte geral de 19 84 ........................................... ............................. 201 94. Perspectiva..................... ............................................ ............................... 202 Bibliografia ........................... .·············································· ····························· 202 CAPÍTULO VI - A LE I PE NAL EM RELAÇÃO AO TEMPO E A PESSOAS QUE DE SEMPENHAM DETERMINADAS FUNÇ ÕES I -A lei penal no tempo 95. O princípio geral e a exc eção.................................... ................................. 204 96. Leis temporárias e exc epcionais................................ ................................ 206 97. Retroatividade e medidas de segurança........................ ............................. 207 98. O momento da ação ou omissão ................................. ............................... 207 99. As leis descriminalizado ras anômalas: leis de anistia ................................ 209 ll - O direito da aplicação da lei penal em relação a pesso as que desempenham determina dasJunções 100. Indenidades e imunida des · ····· ····· ····················· ····· ·········· ····· ·········· ··· ········ 210 101. Indenidades ou imunida des absolutas parlamentares ................................ 210 102. Imunidades diplomáticas e consulares························· ····························· 211 Leituras complementares .... ............................................. ................................. 212 TÍ ULO II FUNDAMENTAÇÃO FIL OSÓFICO-POLÍTICA DO HORIZONTE DE PROJEÇÃO DO SABE R DO DIREITO PENAL (AS IDEOLOGIAS PENAIS) CAPÍTULO VII- O SURG IMENTO DO PENSAM ENTO PENAL M ODERNO: O INDUST RIALISMO T

1-As ideologias penais anter

iores ao industrialismo

103. A iniludível referência às ideologias ........................ ................................. 104. O pensamento oriental e sua influência sobre o saber penal....................... 105. O pensamento grego.... ............................................ .................................. 106. Os sofistas ·····

· ···· ···· · · ···· · ········ ········· ············· ·····

11 o.

o pensamento pós-aristotélico..........................................······ .................. 111. o pensamento medieval em geral..................................······ ......................

223

113. A escolástica medieval ..............................................................................

226

115. O ensinamento do pensamentofi1edieval ..................................................

228

224

112. SANTO AGOSTINHO·········································································· 225 114. A mística ................................................................................................... II - O industrialismo: mudanças estruturais e conseqüências penais

116. Revolução industrial e controle social ....................................................... li! - O contratualismo retributivo: a defesa do capitalismo incipiente frente à nobreza

117. O talião: a indenização pela violação do contrato......................................

228

229

233

118. As respostas ao kantismo do liberalismo (FEUERBACH) e do socialismo (MARAT) ................................................................................................... 236 IV_ Os penalistas do contratualismo

119. BECCARIA......................................................................................... 239

120. MELLO FREIRE ........· .....· ...·· ....· .....···· ....·· ..··· .....· .............................. 240

121. LARDIZÁBAL .................................................................................... 242 122. ROMAGNOSI...................................................................................... 243 123. A "escola toscana" (CARMIGNANI E CARRARA) ................................... .. V -A ideologia do treinamento para a produç�o ind�strial (a ideologia da defesa do capitalismo incipientefrente as massas)

124. As penas: do "corpo" à "alma" .................................................................. 215

216 218

···· ·································· ··· 219 l 07. SóCRATES ···· · ···· ···· ···· ···· ····· ···· ···· ········ ···· ···· ···· ········ ···················· ···· ··· 221 108. PLATÃO ···· ···· ···· ···· ····

···· ···· ···· ········ ···· ········ ········ ···· ···· ···· ······· ········ ·· ··· 222 109. ARISTÓTELES ····· · ····· ····· ····· ····· · ····· ····· ·········· ·· ····· ···· · ····· ·· ······· ··· ····· ··· 222

125. BENTHAM e a "ideologia panóptica" ........................................................ Bibliografia .......................................................................................................

243

245

246

248

, VIII AS IDEOLOGIAS PENAIS DA CONSOLIDAÇÃO C P D; �i��R D� CAPITAL NOS PAÍSES CENTRAIS E SUA CRISE

126.

I _ o giro para o organicismo

o deslocamento do conflito....................................................................... 127. o organicismo social.........·································································

249 250

II-A ideologia penal hegeliana 128. Hegelianismo penal........................ ........................................................... 129. A projeção do pensamento hegelia no ........................................................ Ili -As ideologias penais das respostas ao hegelianismo J 30. Okrausismo penal (correcionalism o) ....................................................... 131. A reação anti-hegeliana do "direito penal popular"................................... 132. A reação nietzscheana.................. ............................................................. 133. A reação marxista.............................. ........................................................ IV - O organicismo positivista 134. Opositivismo como ideologia do capitalismo incipiente consolidado no poder ...................................................... ................................................... 135. A antropologia criminal de LOMBRO SO ................................................ 136. Opositivismo penal sociológico: FER RI ............................................... 137. A "luta de escolas"........................ ............................................................ 138. Oplatonismo rudimentar de G ARO FALO ..............................................

lll -A ideologia do tratamento 251 253

255 256 257

260 262 263 264 266

J 39. Oevolucionismo espiritualista de VON LTSZT ....................................... 267 140. Opositivismo con-ecionalista: D ORA DO MoNTERO.............................. 269 141. Opositivismojurídico............................................................................... 270 142. BINDING........................................................................................... 271 VI-A crise do positivismo organicista 273

Bibliografia .......................................................................................................

274

CAPÍTULO IX - A IDEOLOGIA PENAL NO "ESTADO DO BEM-ES TAR" NOS PAÍSES CENTRAIS I -A ideologia criminal a partir da crise do positivismo organicista 276

283

149. Oneocriticismo penal .......:.:........................................................................ 150. o neopositivismo (ou positivismo lógico ou "círculo de Viena") .............. 151. Oneoescolasticismo ........................................................···..·· ·..· ···....·....·· 152. A ética material (SCHEL�R-HARTMANN) ................................................ Bibliografia .................................................... ···········..........······························

284 286 287 288 290

CAPÍTULO X - A IDEOLOGIA PENAL EM PAÍSE� CENTRAIS COM DIFICULDA DE DE ACUMULAÇAO DE CAPITAL PRODU TIVO J-A atitude geral do direito penal "de acumulação rápida" 153. A crítica ao "direito penal liberal" ............................................................ .

291

154. Oconceito de direito penal liberal............................................................ ·

291

1J -As políticas penais dos autoritarismos ele pré-guerra 155. As políticas penais fascista e nacional-socialista.......................................

293

156. A política penal soviética de pré-gue1Ta ....................................................

296

Ili-A política penal soviética 299

TV- Os princípios político-penais da Igreja Católica 158. A consideração dos problemas penais pelos últimos pontífices.................

299

Leituras complementares ........................................·......·..··....···....·.... ·........... ··

301

CAPÍTULO XI - PA NORAMA A:UAL DO PE �SAMENTO PENAL E A PROBLEMA TICA PERIFERICA J _ Basesfilosóficas realistas provenientes dos países centrais

ericana

145. As teorias sociológicas da unidade cultural ............................................... 146. As teorias do conflito........................ .........................................................

148. A nova defesa social .............................................·..... ····..·....··.... ······...... ··

157. O direito penal soviético da última etapa ...................................................

l43. A primeira visão macrossociológica moderna do crime (DURKHEIM) .....

II -As ideologias da criminologia norte-am

282

IV-A ideologia do direito penal retributivo europeu 253

V -As variantes do positivismo

144. A separação das ideologias .......................................................................

147. A ideologia do tratamento .........................................................................

159. Existencialis1no.........................................................................................

303

278

160. A teoria das estruturas lógico-objetivas ou lógico-reais ............................

306

280

161. A teoria crítica da sociedade......................................................................

307

162. 163. 164. 165.

-

II - Linhas político-criminais enunciadas nos país es centrais Tendências penais utópicas........................................ ............................... A "nova direita" penal.......................................... ..................................... A "política criminal verde" ................................... .................................... Descriminalização, despenalização, diversificação e intervenção mínima

II -Necessidade de estratificar a teoria do delito 309 311 313 314

178. Estratificado é o conceito obtido pela análise, não o delito........................

340

CAPÍTULO XIV - E SBOÇO ESTRUTURAL

Ili -O pensamento penal atual na América Latin a l 66. O "retribucionismo" naAmérica Latina....... ............................................. '67. O perigosismo na América Latina..................... ........................................ 168. O direito penal de segurança nacional .............. ......................................... 169. A crítica penal latino-americana..................... .......................................... Bibliografia ........................................................ ...............................................

179. Colocação geral. ....................................................................................... .

341

180. Representação do proceder analítico.........................................................

344

318

181. O critério sistemático que surge da estrutura analítica...............................

344

318

I -A necessidade da fundamentação antropológica 170. A inevitabilidade das perguntas fundamentais..........................................

I - Os níveis analíticos da teoria do delito

315 316 317

CAPÍTULO XII - OS CAMINHOS ABERTOS PARA UMA FUNDAMENTAÇÃO ANTROPOLÓGICA DO DIREITO PENAL 320

II - Direito penal efetivo, direito penal não efetivo e puro exercício do poder 171. A distinção................................................................................................

321

172. Quando há direito penal e quando há mero exercício de poder?................

322

III - O direito penal efetivo e o direito penal não efetivo L 73. Condições de efetividade do direito penal.................................................

323

174. Efeitos da ausência de fundamentação antropológica...............................

330

II - Outros possíveis critérios sistemáticos e sua crítica

182. Do autor à conduta ....................................................................................

345

183. O critério objetivo-subjetivo .....................................................................

346

III - Evolução da teoria do delito 184. Injusto objetivo-Culpabilidade psicológica (LISZT) ...............................

347

185. Distinção dentro do injusto entendido objetivamente: a tipicidade (BELING)

347

186. A ruptura do esquema objetivo-subjetivo..................................................

348

187. O tipo complexo e o finalismo................................................................... 188. A teoria do delito no Brasil........................................................................

350 350

189. Excursus: a discussão nos últimos anos..................................................... .

351

Bibl iografia.......................................................................................................

354

TÍTULO II

SEGUNDA PARTE TEORIA DO DELITO

A CONDUTA

CAPÍTULO XV - CONCEITO E FUNÇÃO DA CONDUTA

TÍTULO I ESTRUTURAÇÃO DA TEORIA DO DELITO

J - O direito penal não altera o conceito de conduta

1- Utilidade da teoria do delito .....................................

191. O direito e a conduta humana....................................................................

357 357

192. Não há delito sem conduta.........................................................................

358

193. Tentativas de desconhecimento do nullum crimen sine conducta.....................

359

190. Ato de vontade e ato de conhecimento ......................................................

CAPÍTULO XIII - NECESSIDADE DA TEORIA DO DELITO 175. Incumbência da teoria................................... .......

177. Teoria estratificada e teoria unitária do delito............................................

338 339

176. Conceito de estratificação .........................................................................

337

II-A questão terminológica 194. Conduta, ação, ato, fato................................... ............................

II -Forçafísica irresistível ..............

III - Conduta implica vontade J 95. Vontade e desejo.......................................... .............................................. 196. Vontade e i f nalidade............................................................... ................... l97. Vontade e vontade"livre"............................ ..............................................

361

362 362 363

TV -Estrutura da conduta

l 98. A antecipação biocibernética..................... ............................................... 363 199. A estrutLu·a da conduta segundo o conceito ôntic o-ontológico e sua tradição.. 364 200. Localização do resultado e do nexo causal....... ......................................... 365 V-A conduta como caráter genérico comum a

todas asformas típicas 201. Caráter comum para as formas típicas dolo sas e culposas....................... .. 202. Caráter comum para as formas típicas ativa e ornissiva............................ .

367 368

CAPÍTULO XVI - OUTROS CONCEITOS DE CONDUTA E SUA CRÍTICA

II -As teorias "sociais" da conduta 205. Os seus diversos sentidos ............................ .............................................. 206. Conceito "social" e teoria finalista.............. .............................................. 207. Esterilidade do conceito "social" .............. ................................................

369 371

372 373 374

III -As tentativas de estruturar o conceito de cond uta a partir de exigências sistemáticas 208. O idealismo gnosiológico não possibilita apen as o conceito causal de conduta... 374 Leituras complementares ................................... ............................................... 376

CAPÍTULO XVII - AUSÊNCIA DE CONDUT A !-Panorama

209. Enumeração das hipóteses ............................ ............................................

378

211. Hipóteses deforça física irresistível........................................................ ..

379

212. Força física irresistível "interna" ...............................................................

380

J.JI - Involuntariedade 213. Conceito e delimitação..............................................................................

381

214. Estado de inconsciência ............................................................................

381

215. Casos particulares de inconsciência..........................................................

382

216. A involuntariedade procurada...................................................................

383

217. Ausência de conduta na omissão...............................................................

383

TV_ Importância da distinção com. outros aspectos negativos do delito 218. Efeitos da ausência de conduta..................................................................

383

....................................................................................................... Biblioarafia e

384

TÍTULO III

!-A teoria causal da açc7o 203. Conceito geral de conduta para o causalismo............................................ 204. Crítica do conceito....................................................................................

210. Delimitação...............................................................................................

377

A TIPICIDADE

CAPÍTULO XVIII - ESTRUTURA DOS TIPOS PENAIS E SUAS RELAÇÕES COM A ANTIJURIDICIDADE I- Conceito de tipo e tipicidade 219. Definição de tipo penal..............................................................................

387

220. Tipo e tipicidade........................................................................................

388

221. Outros usos da palavra "tipo" ....................................................................

389

II - Modalidades técnico-legislativas dos tipos 222. Tipos legais e tiposjudiciais......................................................................

389

223. Tipos abertos e tiposfechados...................................................................

390

224. Outra forma de abertura típica...................................................................

391

225. Tipo de autor e tipo de ato......................................................................... .

391

226. A lei penal em branco................................... ·.......... ·............ ·.. ·...... ·..........

392

.,,

Ili -Concepções complexa e objetiva 227. A concepção objetiva do tipo penal .......................................................... . 228. A concepção complexa do tipo pen al ........................................................

393 394

IV-Tipicidade e ant�juridicidade

229. Panorama das distintas posições...... .......................................................... 396 230. Interesse, be1n e norma .................. ............................................................ 397 231. A antinormatividade······ ············ ························ ············ ···························· 398 232. Tipicidade penal: tipicidade lega l mais tipicidade conglobante................ . 399 233. Antinormatividade e antijuridicidad e ........................................................ 401 234. Atipicidade conglobante e justifica ção ...................................................... 401 V- Os bens jurídicos penalmente tute

lados

235. A importância do bem jurídico ...... ............................................................ 236. Conceito de bem jurídico ............ ............................................................. . 237. Precisão do conceito de "relação de disponibilidade" .............................. . 238. A moral como bem jurídico ............ ........................................................... 239. Pode-se prescindir do bemjurídico ? ......................................................... 240. Classificação dos tipos penais em razão dos bens jurídicos afetados ........ . Leituras complementares ........................ ......................................................... .

CAPÍTULO XIX -TIPOS ATIVOS DO LOSOS: ASPECTO OBJETIVO 1- Panorama da estrutura do tipo dolo so 241. Aspecto objetivo e subjetivo do tipo doloso ativo ......................................

402

403

403

Ili- Os sujeitos� as referências e os elem entos normativos 245. Os sujeitos .................................... ............................................................ . 246. As referências ······························ ············ ················································· 247. Os elementos normativos ............ ..............................................................

248. Sua importância e quadro geral ................................................................. Leituras complementares ..................................................................................

416 417

CAPÍTULO XX - TIPOS ATIVOS DOLOSOS: .,bSPECTO SUBJETIVO 1- Estrutura do tipo doloso subjetivo 249. Tipos subjetivos que se ,esgotam no dolo e tipos subjetivos que reconhecem outros ele1nentos ....................................................................................... 418 li- Conceito de dolo 250. Definição e aspectos ................................................................................. l

419

Ili - O aspecto cognoscitivo do dolo 251. Asfonnas de conhecimento ......................................................................

420

405 406

252. O grau de atualização exigido pelo dolo ....................................................

406 408

254. Dolo valorado e dolo desvalorado .............................................................

422

255. Os conhecimentos requeridos pelo dolo ....................................................

422

256. Previsão da causalidade e do resultado ......................................................

423

257. Alguns erros sobre a causalidade..................................................... ···.. ·· ..·

423

409

11 -A a/te raçãofísica

242. O resultado material ······ ············ ······ ······ ························ ························ ···· 243. A relação de causalidade ............ ............................................................ .. . 244. A natureza da relação de causalidad e ...................................................... ..

N-Classificações secundárias

410 41 l

412

414 415 415

421 253. Dolo e conhecimento da antijuridicidade .................................................. 421

IV-A ausência de dolo por erro de tipo

258. O erro de tipo: sua natureza .......................................................................

427

259. Os efeitos do erro de tipo ...........................................................................

430

260. As concepções tradicionais do erro e sua crítica ...................................... ..

430

261. O princípio errar juris nocete a solução legal vigente............................... . _ , " 262. O eITo de tipo nao e o eITo df e at o"....................................................... ·...

432

263. O erro de tipo psíquicamente condicionado ..............................................

433

431

V- O aspecto volitivo do dolo

264. As distintas classes de dolo segundo seu aspecto volitivo: o dolo direto .... 433

265. O dolo eventual ............................................................................. ····· · ·· · ·· ·

434

266. Conceito e localização ..............................................................................

435

CAPÍTULO XXII- o PROBLEMA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

267. Dificuldades que acarretam para a teoria objetiva do tipo..........................

436

268. Classes de tipos com elementos subjetivos distintos do dolo.....................

437

I - O chamado "princípio de culpabilidade"

VI - Os elementos subjetivos do tipo distintos do dolo

269. Elementos subjetivos do tipo distintos do dolo e componentes da culpabilidade ........................................................................................................ 439 Leituras complementares . ........... ........................... ......... ....... ...........................

440

CAPÍTULO XXI - TIPOS CULPOSOS 1- Panorama da problemática da culpa

284. Conteúdo do chamado "princípio de culpabilidade".................................

455

285. Violação do nu!Lum crimell..sine culpa: a responsabilidade objetiva..............

455

ll-Asfiguras complexas 286. A preterintenção e outras hipóteses...........................................................

456

287. Delitos "qualificados pelo resultado"........................................................

457

II! - O versari in re illicita e suas manifestações

270. Culpa e finalidade......................................................................................

441

271. Os tipos culposos como tipos abertos........................................................

442

288. O princípio do nullum crimen sine culpa e seu desconhecimento .................

458

272. A função do fim no tipo culposo................................................................

443

289. A teoria da actio libera in causa................................................................

459

290. Crítica à teoria da actio libera in causa............................................................... 460

ll - O aspecto objetivo do tipo culposo 273. A função do resultado nos tipos culposos..................................................

444

274. A causalidade no tipo culposo...................................................................

445

275. A violação do dever de cuidado.................................................................

445

276. Relação de determinação entre a violação do dever de cuidado e a produção do resultado (conexão de antijuridicidade)................................................ 447 Ili - O aspecto subjetivo do tipo culposo

291. O problema da embriaguez na legislação brasileira...................................

463

Leituras complementares ..................................................................................

466

CAPÍTULO XXIII - OS TIPOS OMISSIVOS l - Natureza da omissão 292. A omissão é uma estrutura típica...............................................................

467

293. Não há omissões pré-típicas......................................................................

468

277. Sua natureza..............................................................................................

448

278. Componentes subjetivos ...........................................................................

448

279. Culpa com fim de causar o resultado .........................................................

449

294. Situação, exteriorização e possibilidade....................................................

469

280. Culpa com representação e culpa inconsciente..........................................

450

295. Equivalente típico da causação..................................................................

469

296. O autor ......... ................. ..................... .......................................................

469

297. A omissão imprópria e sua problemática...................................................

470

298. As fontes da posição de garantidor............................................................

472

IV - Outras posições a respeito da culpa e sua crítica 281. A tentativa de fundamentar a culpa na causalidade e a previsibilidade......

451

282. Localização da culpa na culpabilidade......................................................

451

283. Críticas ao conceito finalista de tipo culposo.............................................

453

Leituras complementares ..................................................................................

454

II -A estrutura do tipo omissivo objetivo

III - O tipo omissivo subjetivo: o dolo na omissão 299. O dolo ornissivo ........................................................................................

473

�UlYil'\RIV

IV -As omissões culposas 300. A culpa ornissiva .......................................................................................

475

301. Estrutura culposa e estrutura omissiva ......................................................

476

A ANTIJURIDICIDADE

CAPÍTULO XXV - ANTIJURIDICIDADE E JUSTIFICAÇÃO

V - Excursus político-criminal

302. O significado político-criminal da omissão .................. ............................. Leituras complementares ...................................................... ............................

476 477

/-Antinormatividade e antijurídicidade 314. Ordem normativa e ordem jurídica ...........................................................·

493

315. O conceito geral de antijuridicidade ..........................................................

493

494 317. A justificação "supralegal" e o injusto "supralegal" .................................. 495 318. A politização da antijuridicidade material.. ............................................... 495

316. Antijuridicidade formal e material ............................................................

CAPÍTULO XXIV - A TIPICIDADE CONGLOBANTE COMO CORRETIVO DA TIPICIDADE LEGAL I - Função da tipicidade conglobante

303. Remissão.......................................................................... .........................

478

319. Nossa posição ........................................................................................ ·..

496

II -Antijuridicidade objetiva e subjetiva

II - O cumprimento de um dever jurídico

304. Natureza ........................................................................ .........

TÍTULO IV

...................

305. Colisão de deveres ............................................................... ..................

....

306. Conseqüências de sua natureza .................................... ............................. li! - Casos particulares de atípicidade conglobante distintos do cumprimento de dever 307. Acordo ........................................................................ .............................. 308. As intervenções cirúrgicas ............................................. ........................... 309. As lesões desportivas ...................................................... .......................... 3 J O. As atividades perigosas fomentadas........................... ................................ IV-A afetação do bem jurídico como requisito indispensáv el da tipicidade conglobante 311. Dano e perigo ............................................................... ...........................

479

480 481

482

320. Anti juridicidade e injusto .......................................................................... 321. Outros sentidos da "objetividade" da antijurídicidade.............................. . 322. O problema do injusto pessoal...................................................................

496

497

497

III - Os tipos permissivos em geral 323. Estrutura do tipo permissivo ......................................................................

498

324. A congruência no tipo permissivo .............................................................

499

325. O fundamento genérico dos tipos permissivos ..........................................

500

484

326. Classificação dos tipos permissivos ...........................................................

501

486

Leituras complementares ...............................................................................·· ·

501

487

CAPÍTULO XXVI - LEGÍTIMA DEFESA 1-Natureza efundamento

..

312. O princípio da insignificância ............................................. ......................

487 488

502

328. Necessidade e defesa ..............................................................................···

502

II- Características da defesa legítima

V- Excursus esclarecedor

313. A teoria da adequação social da conduta ........................... ...................... .. Leituras complementares ...................................................... ............................

327. O fundamento individual e o fundamento social .......................................

489 490

329. Bens defensáveis ...................................................................................... .

503

330. A agressão injusta .....................................................................................

504

331. A questão da provocação ..........................................................................

505

332. Necessidade da defesa................................... ............................................ 506 333. Moderação da defesa .................................... ............................................. 507 334. A defesa da administração da justiça e a vida ............................................ 508 335. Aspecto subjetivo do tipo permissivo .............. .......................................... 509 336. A defesa do Estado...................................... .............................................. 509 Leituras complen1entares ................................... ............................................... 510

CAPÍTULO XXVII- OUTROS TIPOS PERMISSI VOS EM PARTICULAR

! -A regulação legal do estado de necessidade;j ustificação e excludente de culpabilidade 337. A fórmula legal .......................................... ............................................... 511 338. As dificuldades enfrentadas pela teoria do estado de necessidade ............. 512 339. As autonomias teóricas como única solução ............................................. 513 340. O estado de necessidade como justificação e como exclusão de culpabitidade...................................................................... ..................................... 513 II-O estado de necessidadejustificante

341. Conceito .................................................... ................................................ 342. Requisitos do estado de necessidade justifican te ...................................... .

515 517 518

518

TÍTULO V A CULPABILIDADE

CAPÍTULO XXVIII - CONCEITO, FUNDAMENTO E DELIMITAÇÃO l - Conceito de culpabilidade

349. Fundamento antropológico ....................................................................... 350. A impossibilidade da culpabilidade sobre outra base antropológica .........

345. Ideia geral ..................................................... ............................................ 521 346. Evolução da te01ia da culpabilidade: a teoria psicológica da culpabilidade.... 522 347. Evolução da teoria da culpabilidade: a culp abilidade como relação psicológica e como reprovabilidade................................. .................................. 523 348. O ápice da evolução: a culpabilidade como reprovabilidade ..................... 524

525 526

III - Culpabilidade de ato e de autor 351. A culpabilidade p�a conduta de vida ....................................................... . 352. Aristóteles e a culpabilidade pela conduta de vida ....................................

526 527

IV - Outros conceitos de culpabilidade 353. 354. 355. 356.

A chamada "cocúlpabilidade" ................................................................... A culpabilidade fundamentada na teoria do fim da pena............................ A teoria da "possibilidade de atribuição" .................................................. Inculpabilidade e impunidade ...................................................................

529 529 529 530

V - Panorama da culpabilidade normativa e sua ausência 357. Culpabilidade e inculpabilidade nonnativas .............................................

530

Leituras complen1entares ................................................ · ···......·······.................

531

CAPÍTULO XXIX - A P OSSIBILIDADE EXIGÍVEL DE COMPREENSÃO DA ANTIJURIDICIDADE

514

IIl - O excesso nas causas de justificação

343. O conceito de "excesso" ............................ ................................................ 344. Excesso doloso e excesso culposo .............. ............................................... Leituras complementares ................................... ...............................................

II - O princípio de culpabilidade

358. 359. 360. 361.

I - Localização sistemática Exigência legal.......................................................................................... Teorias que situam a "consciência da antijuridicidade" no dolo ................ Teorias que situam o problema na culpabilidade ..................................····· Nossa posição ................................................................... · ...................... .

II - Natureza 362. Consciência da antijuridicidade e consciência individual ......................... 363. Natureza da compreensão da antijurídicidade ........................................... 364. O conteúdo da possibilidade de compreensão da antijuridicidade ............. Leituras complementares ................................................................·· · ···· · ··· ·······

532 532 534 535 535 536 537

538

CAPÍTULO XXX- A INEXIGIBILIDADE DA COMPREENSÃO DA ANTIJURIDICIDADE PROVENIENTE DE INCAPACIDADE PSÍQUICA f - Conceito, localização e delimitação 365. Conceito de imputabilidade e inimputabilidade ........................................ 366. Outros conceitos de imputabilidade ..........................................................

539 541

OUtY1nn.1v

li-A incapacidade psíquica de entender a ilicitude

no direito vigente 367. Os efeitos psíquicos que acarretam incapacida de...................................... 368. A enfermidade mental e o desenvolvimento incompleto ou retardado. Menoridade· ·· · ····· · · · · · · · · · · ···· ···· ······ ······ · ·· · · · ···· · · · ··· · ·· · · · · · ·· · · · ··· · · · · · · · · · · · ··· · · · · · · · ·· · 369. E1noção e paixão.......................................... .............................................

CAPÍTULO XXXII - INEXIGIBILIDADE DE OUT RA CONDUTA PELA SIT UAÇÃO REDUTORA DA AUTODETE RMINAÇÃO

542 544 547

1- Caracterização geral 381. Diversidade de hipóteses básicas...............................................................

Ili-A culpabilidade diminuída

li - EstZido de necessidade exculpante

370. O conceito legal........................................... .............................................. Leituras co1nple1nentares ................................... ...............................................

548 550

CAPÍTULO XXXI - ERRO DE PROIBIÇÃO (INE XIG IBILIDADE DA COMPREENSÃO DA ANTIJURJDICIDA DE PROVENIENTE DE ERRO)

551 551

lll - O erro de proibição no nosso Código ............................................

V - Casos especiais de erro 379. Erro de proibição, de subsunção e de puni bilidade...................................

554

567

IV-Impossibilidade de dirigir as ações conforme a compreensão da antijuridicidade 387. A segunda hipótese da inimputabilidade ...................................................

568

V - Culpabilidade supralegal 388. A inexigibilidade de outra conduta............................................................ Leituras co1nplementares ..................................................................................

569 570

PROBLEMÁTICA ESPECIAL DA TIPICIDADE

CAPÍTULO XXXIII - A AUTORIA 556 557 558 559

V! - Erro de proibição vencível e invencível

380. Orientação geral ................. ........................ ............................................... Leituras con1plementares ................................... ...............................................

563 564 565 566

TÍTULO VI

TV - O erro de compreensão

376. Erro de conhecimento e de compreensão ....... ........................................... 377. A consciência dissidente e o erro de compree nsão.................................... 378. O erro de compreensão e o erro culturalm ente condicionado em geral......

Regulamentação legal............................................................................... Estado de necessidade e coação................................................................. Desconhecimento e falsa suposição da situação de necessidade ............... Culpabilidade diminuída pelo estado de necessidade incompleto.............

386. Hipóteses distintas....................................................................................

li - O erro de proibição visto sob o ângulo de outra s teorias do delito e do injusto 373. O erro de proibição para as teorias gue situa m a consciência do injusto no dolo...................................................................... ..................................... 553 374. O erro de proibição na chamada "teoria limit ada da culpabilidade" .......... 553 375. As fórmulas legais..........................................

382. 383. 384. 385.

til-A obediênciahiercírquica

I - Conceito e classificação

371. Conceito· · · · · · ·· · ··· ···· ·· ···· ······· · ········· · ···· ·· · · ·· · ····· · · ···· · · · · · · · · · · · · ·· · · · · · · · · ···· ··· · · · · ·· ·· · 372. Classificação................................................. ............................................

562

560 561

1-A problemática do concurso de pessoas 389. Colocação geral do problema....................................................................

573

390. Natureza dos conceitos de autor e partícipe...............................................

573

391. O sistema penal vigente.............................................................................

574

ll -Autoria e participação 392. Critérios que têm sido defendidos.............................................................

575

393. Formas de dei imitação entre autoria e participação...................................

576

394. O critério do domínio do fato como indicador da autoria...........................

577

Ili - Formas de autoria

N - Instigação

395. Autoria direta e autoria mediata .................................... ............................ 396. Autoria e coautoria ·· ········· ·

578

·· ············· ············ · ········ ······ ······· ·· ······ ··········· ··· · 581

IV -A autoria dolosa e a autoria culposa 397. Explicitação das diferentes bases conceituais .................. ......................... 398. Consequências da diferença ............................................. .........................

582

583 584

........................

586

VII -Autoria mediata com determinado culpável e punível 402. A autoria de escritório · ··········· ···· · ··· ··· ······ ···· ·············· ··· ············ ···· ····· ········ Leituras co1nplementares ...................................................... ............................

587 588

CAPÍTULO XXXIV - PARTICIPAÇÃO (INSTIGAÇÃ O E CUMPLICIDADE) I - Conceito geral 403. Natureza ........................................................................ ............................ 404. Outras opiniões acerca de sua natureza ............................. ........................ 405. Deslinde acerca de outras hipóteses de concurso............. .......................... 406. Pa11icipação e favorecimento ............................................. .......................

589 590 591 592

II -Requisitos da participação 407. Aspecto interno da acessoriedade .................................... ........................ . 408. Aspecto externo ............................................................... .........................

597

414. O dolo de instigação ..................................................................................

598

415. Instigação ao suicídio e a autolesão ...........................................................

599

V - Cumplicidade 416. Conceito e classes .......................................············..........················........

599

417. A participação de menor importância......................................··················

600

Leituras complementares ........................................····· ······................···············

600

1- Conceitos gerais 418. Conceito de tentativa .................................... ······......··········.....·······...........

601

419. O fundamento da punição da tentativa........................................... ············

602

11 - Estrutura do delito tentado 420. O dolo na tentativa..............................................................·······················

603

421. A consumação como limite da tentativa ....................................······........··

604

422. Atos executivos e preparatórios .................................................................

604

423. Classes de tentativa ...................................................................................

606

424. Tentativa na 01nissão ..................................... ·········································· ··

607

/ll -A tentativa inidônea ( delito impossível) 425. Conceito ....................................................................................................

607

IV -A desistência voluntária e o arrependimento eficaz 594 594

II! - Problemas particulares da participação 409. Formas especiais de configuração .................................... ......................... 41 O. Erro na participação ...................................................... ............................ 411. A chamada "comunicabilidade das circunstâncias" ......... .........................

413. O resultado da instigação ..........................................................................

CAPÍTULO XXXV -A TENTATIVA

VI - O cúmplice com participação de maior importância 401. Coautoria e cumplicidade necessária ........................ ........

597

582

V - O autor de determinação 399. Delitos de mão própria e delicta propria ........................... ........................ 400. O tipo especial de autor de determinação .................. ................................

412. Conceito e meios ...........................................······..····..···············....···········

595 595 596

426. Fundamento e natureza .........................................······......····.. ·················· 609 427. Consequências da natureza jurídica .......................................·..... ···· ········· 611 428. Consequências do fundamento................................................................. . 612 429. Diferença entre a desistência voluntária e o arrependimento eficaz ........... 612 430. O arrependimento posterior ...................................................................... 612 43 1. A tentativa qualificada...........................................··..........······.....··....······· 613 Leituras complementares .................................................................................. 613

CAPÍTULO XXXVI - UNIDADE E PLURALIDADE DE TIPICIDADES I - Pluralidade de crimes e de tipicidad

432. Realismo e idealismo nos concurs os real e idea

es

l ········· ······························

// - Unidade e pluralidade de condutas

615

ou ações

433. O problema na legislação compara da ....................................................... . 616 434. Os sistemas dos Códigos brasileir os......................................................... . 616 435. A questão da unidade ou pluralid ade de crimes e sua base ôntica ............ .. 617 436. O sistema no Código vigente ...... .............................................................. . 618 437. Quando há uma e quando há várias condutas? ........................................... 620 438. Casos distintos de consideração típic a unitária da pluralidade de movimentos voluntários com plano comum ...... ...................................................... . 621 439. O verdadeiro delito continuado ······················ ············· ······················· · ······ 622 III - Concursoformal 440. Concurso formal e unidade de conduta ····· ·············· ········ ·········· ················ · 624 441. Concurso formal qualificado ...... ............................................................ .. . IV - Concurso material ou real

625

442. Concurso material e pluralidade de condutas .......................................... .. 627 443. Concurso material atenuado ou fals o crime continuado ............................ 627 444. Os graus de atenuação do concurs o material ............................................ . 629 V - Consideraç6es de lege ferenda 445. Crítica à lei vigente ........................ ........................................................... 630 VI - Concursos aparentes 446. O concurso aparente de tipos ...... ............................................................ ... 630 Leituras complementares .................. ............................................................ .... 632 ThRCEIRA PARTE

TEORIA DA COERÇÃO PENAL

TÍTULO 1

637

449. Condições que fazem atuar a coerção penal ..............................................

639

/! -As condições penais de operatividade da coerção penal

641 451. Casos especiais de causas pessoais que cancelam a punibilidade .............. 642 450. Ausência de causas pessoais que excluem a punibilidade ......................... 452. A graça ou indulto co�no causa pessoal de extinção da punibilidade .........

643

453. Perdão judicial ..........................................................................................

644

454. A prescrição da pené\ como causa pessoal de extinção da punibilidade ..... 455. A questão da imprescritibilidade ...............................................................

645

646

lll -A prescrição no nosso Código Penal 456. Introdução .................................................................................................

646

457. Prescrição da pretensão punitiva (ou da ação) ...........................................

647

458. Prescrição das penas restritivas de direito ..................................................

649

459. Prescrição da pretensão executória............................................................

649

460. Redução de prazos ....................................................................................

649

461. Interrupção do prazo da prescrição da pretensão punitiva .........................

650

462. Interrupção do prazo prescricional da pretensão executória ..................···· 651 463. Comunicabilidade das causas interruptivas ...............................................

652

464. Absorção de penas ................................................................................... .

652

465. Suspensão do prazo prescricional .............................................................

652

466. Prescrição intercorrente ............................................................................

654

467. Prescrição retroativa....................................................····......... ·······..···....· 655 468. Recurso da acusação ................................................................................ . 656 469. Prescrição e leis especiais ......................................................................... 657 470. Prescrição e mérito .................................................................................... 658 IV - Excursus sobre as chamadas "condições objetivas de punibilidade"

COERÇÃO MATERIALMENTE PENAL

4 71. O proble1na ......................................................................................·········

CAPÍTULO XXXVII - CONDIÇÕES DE OPERATIVIDADE DA COERÇÃO PENAL I - Conceito geral 447. Coerção formal e materialmente penal..................................................... .

448. A "punibilidade" ......................................................................... ·.. ·..···..···

472. Existem as "condições objetivas de punibilidade"? ...................................

658 658

V -As condições processuais de atuação da coerção penal 637

473. Exercício das ações .................................................................................. .

659

., 1

474. Ação penal e crime complexo ................................ ................................... 475. Decadência................................................................ ................................ 476. Perempção ................................................................ ................................ 477. Renúncia do direito de queixa ................................ ...................................

V - Livramento condicional 663 665 666

VI-Efeitos 478. Alcance da extinção da punibilidade.........................................................

667

Leituras complementares ..................................................................................

668

CAPÍTULO XXXVIII - MANIFESTAÇÕES DA COERÇÃO PENAL I -Manifestações da coerção penal no direito penal vigente: panorama geral 4 79. As penas do Código Penal .............................. . ..................................... .....

669

480. A relativa indeterminação da pena.............................................................

670

II - O problema da pena de morte 481. A legislação brasileira...............................................................................

670

482. A pena de morte no mundo........................................................................

670

483. A pena de morte não é urna pena ...............................................................

67 l

III - Man[festações da coerção penal excluídas da legisl

484. Manifestações excluídas pela Constituição Fede

485. Outras penas que não constam do Código ................ ................................. 486. Penas propostas recentemente................................... ................................ IV-As penas privativas de liberdade

Requisitos ....................................................................·............................ Livramento condicional subordinado a condições específicas ..···· ······.... ·· Condições a que deve se submeter o liberado ........................................... . Revogação do livramento condicional ......................................................

686 689 689 690

VI: Penas restritivas de direitos 499. Enunciado e natureza ........................................................................ ....... '. 500. Conversão das penas re.stritivas de direitos em penas privativas de hberdade........................................................................................................... 501. Prestação pecuniária ...... ·.. ·..·.... ····........··..·· ·.. ·.. ··..·..·······..···.. · ··..·.. ·..· ··....· 502. Perda de bens e valores.............................................................................. 503. Prestação de serviços à comunidade......................................................... . 504. Interdição temporária de direitos............................ ·..... ·..................... ·..... · 505. Limitação de fim de semana ...................................................................... 506. A pena pecuniária e sua crítica ................................................................. . 507. O sistema do Código Penal........................................................ ···............· 508. Conversão da pena de multa em pena privativa de liberdade ..................... 509. A multa substitutiva ..................................................................................

691 692 692 693 693 695 696 696 697 699 700

VII - Efeitos da condenação

ação penal

ral ..................................

495. 496. 497. 498.

672 673 674

487. Considerações gerais................................................ ................................. 675 488. As penas privativas de liberdade no Código vigen te.................................. 677 489. Cálculo do tempo da pena e detração penal ........ ....................................... 678 490. O limite máximo de duração da pena privativa de liberdade...................... 680 49 l. Execução das penas privativas de liberdade ....... ....................................... 682 492. A execução das penas privativas de liberdade no Brasi l ............................ 683 493. A remição pelo trabalho........................................... ................................. 685 494. Os direitos dos presos............................................... ................................. 685

510. Natureza.................................................................................................... 511. Confisco..................·····..······....··....·..·······················.. ·····..···········............· 512. As inabilitações acessórias....................................................................... .

700 700 701

VIII - Reabilitação 513. Natureza.................................................................................................... 514. Direito penal de registro ............................................................................ 515. Extinção das consequências da condenação.............................................. 516. Condições para que ocorra a reabilitação ................................................ ·· Leituras con1plementares .................................................................... ······ ...... ..

702 703 704 704 705

CAPÍTULO XXXIX - A DETERMINAÇÃO DA PENA NO CASO CONCRETO J - Conceito de individualização da pena 517. Direito de quantificação da pena ...............................................................

706

II-O sistema do Código Penal e afixação da pena-base 518. Mecânica e etapas .....................................................................................

707

519. Determinação da pena-base ......................................................................

709

III - Circunstâncias agravantes e atenuantes 520. Alcance da sua incidência na pena ............................................. ...............

711

521. Circunstâncias que decorrem de um efetivo conteúdo do injusto do deli to 712 522. Circunstâncias correspondentes ao grau de culpabilidade do delito..........

714

523. Circunstâncias que decorrem de consideraçõespolítico-criminais...........

715

524. Algumas circunstâncias inominadas.........................................................

715

IV -Reincidência: circunstância agravante pelo maior conteúdo do injusto, presumido juris et dejure 525. Fundamento, natureza e crítica..................................................................

716

526. Condições da reincidência na lei vigente...................................................

719

TÍTULO II COERÇÃO FORMALMENTE PENAL CAPÍTULO XL - MEDIDAS DE SEG_!JRANÇA E EFEITOS CIVIS DA CONDENAÇAO PENAL J-As medidas de segurança

................................................ 731 537. Introdução................................................. l................................................ 732 538. As medidas de segurança doCódigo Pena máximo? ··································· 733 539. As medidas de s�gurança não têm limite Il - Efeitos civis da condenação penal ............................................... 540. Reparação do dano ex delicto ..................... ............................................ 541. Efeitos da sentença absolutória ..................... ............................................... Bibliografia ........................................................

734 736 736

ANEXO

V - Causas de atenuação ou de agravação (escalas penais alteradas) 527. Classificação.............................................................................................

722

528. Escalas alteradas pelo conteúdo do injusto................................................

722

529. Escalas alteradas pelo grau de culpabilidade.............................................

723

530. Escalas alteradas por razões político-criminais.........................................

724

VI-Alguns problemas particulares da individualização da pena 531. A individualização da pena de multa.........................................................

724

532. Individualização da pena em caso de cúmulo aritmético de privações de liberdade...................................................................................................

725

VII-Suspensão condicional da pena 533. Sursis e probation .....................................................................................

725

534. Requisitos.................................................................................................

726

535. Condições .................................................................................................

727

536. Revogação da suspensão...........................................................................

727

EITOS HUMANOS CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIR ........ ···.. ············ · ························· "Pacto de San José deCosta Rica"- 1969 .......

739

............................................... OBRAS DOS AUTORES...................................

767

PRIMEIRA PARTE

TEORIA DO SABER oo-oIREITO PENAL TíruLo 1 - Delimitação do objeto do saber do direito penal TíruLo li - Fundamentação filosófico-política do horizonte de projeção do saber do direito penal (as ideologias penais)

TÍTULO I DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO SABER DO DIREITO PENAL CAPÍTULO 1 - Controle social, sistema penal e direito penal CAPÍTULO 11 - O horizonte de projeção do saber do direito penal CAPÍTULO Ili - Fontes, limites e relações do direito penal CAPÍTULO IV - O método e os princípios interpretativos do saber do direito penal CAPÍTULO V - Evolução da legislação penal CAPÍTULO VI - A lei penal em relação ao tempo e a pessoas que desempenham determinadas funções

I CONTROLE SOCIAL, SISTEMA PENAL E DIREITO PENAL CAPÍTULO

1- Controle social e sistema penal • 1. O delito como, "construção" e como "realidade"

S

E DISPENSAMOS o código e as leis penais e formulamos uma pergunta indiscreta à realidade social, não necessitamos maior aprofundamento para percebermos que nada há em comum entre a conduta de quem emite um cheque sem provisão de fundos e a de quem ataca uma mulher e a estupra, isto é, que se trata de duas ações com significado social completamente distinto. O único traço em comum entre essas duas condutas é que ambas estão previstas na lei penal, ameaçadas legalmente com uma pena, submetidas a um processo de verificação prévio e institucionalizado, realizado por meio de funcio­ nários públicos, pelo qual seus autores podem ser privados de liberdade em uma prisão. Isto basta para demonstrarmos que "o delito" não existe soeiologicamente se prescindimos da solução institucional comum. Na realidade social existem condutas, ações, comportamentos que significam conflitos que se resolvem de um modo comum institucionalizado, mas que isoladamente considerados possuem significados sociais completamente diferentes. Não é só isso o que observamos, mas, também em relação às mesmas con­ dutas que geram conflitos com soluções institucionais idênticas, vemos que as instituições operam de um modo diferente: o estupro e o homicídio costumam ser divulgados pelos jornais; as emissões de cheques sem fundos não, como tampouco os furtos.Adernais, o curioso é que na imensa maioria dos casos a solução comum institucional não se justifica: o receptor do cheque quer cobrá-lo e se não é bem­ sucedido dá por encerrado o assunto; a vítima de furto quer recuperar a coisa ou parte dela e pode deixar de fazer a delação que prejudique este objetivo; a vítima de estupro pode não querer denunciar para não submeter-se à desonra pública. Na realidade, se cada cidadão fizesse um rápido exame de consciência, comprovaria

que várias vezes em sua vida infringiu as nonna s penais: não devolveu O livro empr�stado, ��vou a toalha de um hotel, apropri o u-se de um objeto perdido etc. . �rn sa consctenc1a, cada um de nós tem um "vo lumoso prontuár io ". Os Jlll · zes merernentarn-no d.ianarn · ente ao subscrever falsamente decl ar a ções corno aquelas p�esta�as em �ua pres n a e ,nas quais jamais estão presentes. Os serventuários � � da Justiça ce111ficarn dt anamente várias destas falsi dades ideológicas. Poder-se-á afirmar que tais ações não são delito ou que são delitos levíssi­ �os . No �n�an�o, ?á numerosíssimas condenações penais por fatos análo gos e mnda m ais 1�s1gmficantes: ur o de uma xíca � : ra de café barata por parte de um serve�te da hmpeza; apropnaçao de duas latas de pêssegos po r um empreoado· negativ� do '.11 t�rista de ônibus urbano a deter-se em � uma parada para que desç� um passageffo, furto de uma folha de um talonári o de cheques inútil, referente a uma conta encerrada etc. A isso se acrescenta que' no panorama geral do , · mundo, a rnax 1ma quantid·ade de dano causado ao maior número de pess o a s , ao menos no século XX , � ao �rovern d��ueles que são detectados e classificados como "criminosos" 0� delinquentes , mas de órgã dos Estados, em guerra ou fora dela (GUINNEY­ ? ':"ILDEMAN). Do ponto de vista jurídico não resta dúvida de que O armamen­ tismo qu� ?esemb�ca na "dissuasã o nuclear" configura um c onjunto de ações prepa�atonas de cnmes de guerra, como dem on strou recentemente O profes _ sor d� U�1v�rs1d ade C�tólica de Louvain JACQUES VERHAEGEN; p orém ninguém é cnrnmalizado por isto, emb ora pela estrutura jmid ica da OTAN sejam co tentes as aut�ridades ju�iciais dos Estados Unid os e da Europa. Por outro:�: . chama tambem a atençao o fato de que na gran de maio ria dos casos os que são . chamados ?e "delmquentes" pertencem aos seto res sociais de menores recursos Em geral, e bast�nte óbvi o que quase todas as pris ões do mundo estão povoada� por �o bres. Isto md�.ca que há um processo de seleção das pessoas às quais se qua h�ca como "delmquentes" e não, como se pretende, um mero processo de seleçao das condutas ou ações qualificadas com o tais. Quanto ao mais, �ções nada desejáveis ou imorais e conflitivas existem mui­ t�s.. ter relaço_ e� sexuais com uma prostituta e não pagar-lhe O preço combinado· . nao p�g� o salano ao empregado ; nã o pagara co nta da luz elétrica etc. Contudo , n o pnme1ro cas� não se pode buscar nenhuma solução p or via instituci onal; n� segundo a soluçao deve ser procurada mediante uma ação trabalhis· ta-., e no terce1ro · o fomecedor ag� u Ilate r lme te inte rr ompendo o abastecimento . Entr � � � etanto, nem to das as �ço es 1mora1s o u mdesejáveis e c onflitivas abrem a possibilida de de uma soluçao penal. �ss� significa que em qualquer situação c onflituosa a solução pun itiva do confl 1to e somente uma das possíveis. Um autor contemporâneo exemplifica com

o caso de cinco estudantes que moram juntos e um deles, em certo momento, golpeia e quebra o televisor. Cada um dos restantes analisará o acontecimento à sua maneira e adotará uma atitude diferente. Um, furioso, declar ará que não quer mais viver com o primeiro; outro reclamará que pague o dano ou compre outro televisor nov o ; outro afirmará que seguramente não está em seu perfeito juízo ; e o último observará que, para que tenha lugar um fato desta natureza, algo deve andar mal na comunidade,.D que exige um exame comum de co nsciência (HULSMAN). Estas diferentes reações m ostram quatro estilos diversos para resolver um conflito: o punitivo, o reparatório, o terapêutico e o conciliatório . A primeira destas possíveis soluções, ou seja, a punitiva, admite duas variáveis: a exclusão desse estÚdante do grupo (eliminatória), e a de atingi-lo diretamente (retributiva). A primeira delas, a eliminatória, confunde-se, muitas vezes, com a terapêutica: isolar uma pessoa pelo resto de sua v ida, num mani­ cômio, equivale à sua destruição. Ob viamente, trata-se de uma punição sob um discurso ou pretexto terapêutic o. P or outro lado , nem to dos os conflitos que atualmente se resolvem pela via punitiva têm sido sempre resolvidos de uma única maneira. Os conflitos aparecem e desaparecem na história, e, enquanto persistem, também ostentam soluções diversificadas. O concubinato atualmente não constitui um c onflito , mas ho uve tempos, não muito distantes, em que o era e admitia so 1ução punitiva. A homossexualidade continua a ser um conflito, como nos demonstra a luta dos movimentos gays. Não obstante, dessas soluções punitivas terríveis e absurdas (m orte, castração etc.) passou-se para as punições não formais (arbitrariedade policial, por exemplo), e a propiciarem-se soluções c onciliatórias. As bruxas não mais são levadas à fogueira; ou se lhes reconhece poderes paranormais, do que resulta para elas certo prestígio social, ou são consideradas enfermas e se busca uma so lução terapêutica. Não obstante, a so lução punitiva dos conflitos possui um inquestionável efeito negativo, que consiste na exclusão das outras soluções possíveis. Quando se opta pela punição institucionalizada, o conflito não poderá ser solucionado por nenhuma outra via. Em síntese: ações conflitivas de gra vidade e significado social muito di­ versos se resolvem por via punitiva institucionalizada, mas nem todos os que as realizam sofrem essa solução, e sim unicamente um a minoria ínfima deles, depois de um pro cesso de seleção que quase sempre selecio na os mais pobres; outras ações conflitivas se resolvem por outras vias institucio nalizadas e outras carecem de solução institucional; a solução punitiva ( eliminatória ou retributiva) é so mente uma alternati va que exclui a possibilidade das outras formas de resol­ ver os conflitos (reparatória, terapêutica e co nciliatória). Como se não bastasse isso. as ações que abrem a possibilidade de solução penal de maior gravidade são cometidas pelos próprios Estados que institucionalizam tais soluções.

Nestas condições, tem-se total impressão de que "o delito" é uma constru­ ção destinada a cumprir certa função sobre algumas pessoas e acerc a de outras e não uma realidade social individualizável. Já veremos se esta impressão é verdadeira, mas o certo é q ue, com esta constatação tão simples, ninguém mais pode contentar-se com meras respostas formais ao encarar a pretensão de saber "algo" a respeito do direito penal. · 2. Conceito e formas de controle social

O homem sempre aparec e em sociedade interagindo de maneira muito es treita com outro� homens. Reúnem-se dentro da sociedade em grupos per­ �anentes, alternativa ou eventualmente coincidentes ou antagônico s em seus mteresses e expe�tayv�s. Os conflitos entre grupos se resolvem de forma que, embora sempr e dmam1ca, l ogra uma certa estabilização que vai configurando a estrutura de poder de uma sociedade, que é em parte institucionalizada e em parte é difusa. O c�rto é que toda soeiedade apre senta uma estrutura de poder, com grupos q ue dommam e grupos que são dominados, com setores mais próximo s ou mais afastados dos centros de decisão. De acordo com essa estrutu ra se "controla" socialr�ente a conduta dos homens, controle que não só se exerce s�bre os grupos . mais distantes do c�ntro do poder, como também sobre os grupos mais próximos . a ele, aos quais se impõe contr olar s u a própria conduta para não debili tar- se (mesmo na soc i edade de cas tas, os membros das mais privilegiadas não podem casar-se com aqueles perten centes a castas inferior es). Deste modo, toda soc iedade tem uma estrutura depoder(político e econômi­ co) com grupos mais próximos e grupos mais marginalizados do poder, na qual, . lo�ica�e nte , podem distinguir-se graus de centralização e de marginalização. . Ha �oc 1edades com ce ntralizaçã o e marginalização extremas, e outras em que 0 fenomeno se apresenta mais atenuado, mas em toda sociedade há centralização e marginalização do poder. sta "centralização-margina lização" tece um emaranhado de múltiplas e ,� proteicas formas de "controle social" (influência da sociedade delimitadora do âmbito de con?uta �o indivíduo). Investigando a estr ut ura de poder explicamos o controle social e, mversamente, analisando este, esclarecemos a natureza da primeira. O �bit ? do c�ntrole social é amplíssimo e, dada sua protéica configuração e . a 1mersao do mve st1gador no mesmo, ele nem sempre é evidente. Este fenômeno de ocultamento do controle social é mais pronunciado nos países centrais do � ue n�s periféricos, onde os conflitos são mais manifestos. De qualquer modo, mclusive nos países periféricos, o controle social tende a ser mais anestésico

entre as camadas sociais mais privilegiadas e que adotam os padrões de co ns umo dos países centrais. Ass im, por exemplo, os meios de comunicação social de massa induzem padrões de conduta se m que a população, em geral, p�rce?a�s�o co�o "controle social", e sim como formas de recre ação. Q ualquer ms ti tmçao social tem uma parte de controle social que é inerente a sua essên cia, ainda que t�mbém possa � ser instrumentalizada muito além do que corresponde a ess a e ssencia. O controle so cial se exerce, pois, através da famflia, da educação, da medicina, da religião, dos partidos políticos, dos meios massivos de comunicação, da atividade artística, da investigação científica etc. O controle social se vale, pois, desde meios mais ou m enos "difusos" e encobe rtos até meios específicos e explícitos, co mo é o sistema p enal (polícia, juízes, agent es p e nitenciários etc.). A enorme exten�ão e c�mp�exidade do .fenômeno do controle social demonstra que uma socied�de e mais ou menos autoritária ou mais ou menos democrática, segundo se oriente em um ou outro sentido a totalidade do fenômeno e não unicamente a parte do controle social institucionalizado ou explícito. Assim, para avaliar o con trole social em um determinado contexto, o ob� servador não deve deter-se no sistema p enal, e menos ainda na mera le tra da le i penal, mas é mister analisar a estrutura familiar (auto�it�ria ou não), a e duc�ção . ologico dos textos, a u niver­ (a escola, os métodos pedagógico s, o controle ide sidade, a liberdade de cátedra et c.), a medicina (a orientação "anestesiante" ou puramente organicista, o u mais antropológica de sua ideologi� e prática) e �u i­ tos outros aspecto s que tomam complicadíssimo o tec ido social . Quem qmser formar uma ideia do modelo de socieda de com que depara, esque cendo esta pluridimensionalidadedo fenômeno de control e, cairá em um simplismo ilusório. 3. Saber e controle social (saber e poder)

Tradici onalmente se repete o princípio posi tivista, segundo o qual quan to maior é o saber, maior é o poder, que para nós se tornou "lógico". Parecia uma verdade incontestável que o homem com mais con hecimentos cie ntíficos tinha mais poder, sobretudo considerando os êxitos tecnológicos de �o ssa ci:ili:açã� industrial. Entretanto, a estas alturas da História, o que parece mquestionave l e o contrário : é o poder que condiciona o saber. É inqu esti onável que no mu ndo há uma estrutura de poder que se val e de ideologias em grande parte "encobridoras" ou "de oc ultação", ou francamente ..criadoras da realidade". O certo é que nossa civilização industrial chegou, em sua corrida em busca de um permanente aumento de produção, a um ponto em qu e se teme seriamente pela viabilidade futura da vida no plane ta, que não só

está ameaçado por explosivos nucleares capazes de arrasá-lo, ou pelo perigo de uma guerra química ou biológica, mas também por uma acelerada destruição dos bosques, esgotamento de recursos não renováveis e crescente poluição da atmosfera e dos mares, sem contar com a contaminação radioativa. Nesta situação, se destinam mais de quinhentos bilhões de dólares anuais - cifra que cresce acumulativamente em 8% a cada ano - a armamentos, enquanto morrem de fome anualmente quarenta milhões de crianças, e muitos milhões mais jamais alcançarão um desenvolvimento completo da inteligência em virtude de carências alimentares nos primeiros anos de vida. A isto soma-se o fato de que os países centrais realizam experiências biológicas que podem permitir ao poder central condicionar a evolução futura do homem e das espécies animais e vegetais e criar toda classe de híbridos através da engenharia genética. As estruturas do poder mundial, tanto no mundo mal chamado "ocidental" (ca­ pitalista ou de economia descentralizada) como no chamado "oriental" (comunista ou de economia centralizada), reconhecem países centrais e países periféricos. O controle social, em cada um desses países, será diferente, segundo se trate de países de economia descentralizada (capitalistas) ou estatal ou centralizada e, ainda, entre os periféricos, segundo seu grau e momento de desenvolvimento (economia rural, em vias de industrialização etc.). Em cada um deles, o poder gerará, condicionará, fomentará ou será inclinado a explicações ou versões da "realidade" que, em forma de ideologias (sistemas de ideias, isto é, com con­ teúdo não pejorativo) abarcarão também as ideologias científicas. Toda ciência é ideológica (porque qualquer saber é ideológico) e o poder, em cada caso, a manipulará segundo convenha à sua conservação, privilegiando uma ideologia e descartando (ou reprimindo, limitando o desenvolvimento ou ocultando) as que considere perigosas ou negativas para ela. Por maior que seja a aparência de seriedade e assepsia de uma ideologia, sempre será uma ideologia. A ilusão científica de "objetividade" não passou de um elemento sedativo e anestésico que hoje não tem mais utilidade. Quando, hoje, nos apercebemos de que a sociologia surgiu numa forma organicista, porque se constituía numa necessidade para a burguesia europeia que, então no poder, tinha de desvencilhar-se da carga ideológica do liberalismo centralista, ou quando descobrimos que a harmônica construção da antropologia primitiva provém de teses racistas nas versões de GOBINEAU ou SPENCER, que tomavam a ideologia de justificação dos empreendimentos colonialistas ingle­ ses ou franceses, não podemos deixar de encontrar sérias analogias entre estas "ciências" pretensiosamente "objetivas" e a alquimia e a astrologia. Com maior razão, isto se torna evidente quando se trata do conhecimento que versa sobre o próprio controle social, como o é o de que nos ocupamos. Decorre precisamente

disso a enorme confrontação ideológica que se opera no c.ampo das ciências penais e em seu iniludível tratamento. AAméricaLatina se encontra entre os países periféricos, ou seja, na injustiça social que se gera em níve1 internacional como resuI tado da divisão internacional do trabalho (exemplarmente criticada na Encíclica Laborem Exercens), nossas sociedades apresentam características particulares que se revelam em seu con­ trole social e em seus sistemas pernris, e delas mais adiante nos ocuparemos. Não obstante, ao explicar nosso direito penal -como parte do controle social-, se passam por alto estas características, tratando de importar ideologias massiva­ mente. Por outro lado, a mesma posição periférica nos impediu de elaborar um desenvolvimento ideológico próprio, o que nos mantém em posição tributária das ideologias dos países centrais. Há autores - tanto em nossa área como fora dela-que, em razão do grande choque ideológico que se opera no campo jurídico, afirmam que o conheciment� jurídico não tem caráter científico. Sem pretender entrar neste debate, o certo e que o fenômeno que revelam é comum a todo saber relacionado mais ou menos diretamente com o social, e de modo algum é exclusivo do Direito. De outra parte, nem sequer as ciências mais distantes do social ficam à margem da manipulação ideológica: na Biologia, o evolucionismo simplista fio a base ideoló�i�a do ra� cismo, justificação cientificista do colonialismo; na Física, o mecam�1�mo f�1 a base do determinismo positivista, ideologia típica das camadas sociais mais beneficiadas com a industrialização. 4. Características da manipulação ideológica

O poder instrumentaliza as ideologias na parte em que estas lhe são úteis e as descarta quanto ao resto. Deste modo, recolhe do sistema de ideias de qualquer autor a parte que lhe convém, com o qual frequentemente tergiversa. Assim, o autoritarismo não tomou de HEGEL a parte liberal, e sim a exaltação do Estado; o racismo não tomou do evolucionismo as advertências prudentes, mas ostentou uma "ortodoxia" evolucionista jamais sustentada com seriedade por seus criadores; as tendências teocráticas tomam das espiritualistas tudo o que faz a resignação em função da justiça do "além", esquecendo que quase todas estas afirmam que é seu pressuposto o obrar justo neste mundo; o psicologismo quietista toma de FREUD ou das outras correntes psicanalíticas o seu aspecto de ''técnica", mas passam por alto os contextos sociológicos originários etc. Esta cai·acterística da m:mipulação ideológica tem um duplo efeito: a) gera em alguns a impressão superficial-e infantil-de que os criadores de cada ideo­ loaia foram ou são uma espécie de gênios do mal, que vivem buscando o modo dtproporcionar argumentos de justificação ao poder. Este infantilismo analítico

leva a afirmações absurdas de que KANT era um obsessivo, HEGEL um delirant FREUD um traumatizado, as religiões "ópio dos povos" etc.; b) por outro lado, s originam intermináveis disputas acerca do que quis verdadeiramente dizer cada autor, corrente ou personagem, sobre a base certa de que geralmente não disse o que o poder pretende pôr em seus lábios. Estas discussões são as que provocam inflamados manifestos demonstrativos de que NIETZSCHE não disse o que Hitl� entendeu, que MARX não disse o que Stalin o fez dizer etc. Não devemos esquecer que, em definitivo, não se pode atacar as "ideologias" pelo mero fato de serem o que são, a não ser que aclaremos o que entendemos por "ideologia", porque o vocábulo é equívoco. Há vários sentidos pejorativos de ;'ideologia". que podem ser sintetizados em dois conceitos fundamentais: a) na­ po l eônico, segundo o quai "ideologia" é o produto de uma especulação carente de realismo (algo parecido com ''utopia"); b) o marxista, segundo o qual "ideologia'' é sempre uma superestrutura que encobre a realidade. Nós não usamos ''ideologia" em nenhum destes sentidos, mas em um sentido não pejorativo, segundo o qual "ideologia'' é ·'toda crença adotada para o controle dos comportamentos coletivos, entendendo por ·crença' uma noção que vincula a conduta e que pode ou não ter validez objetiva" (ABBAGNANO). Neste sentido, que a crença ou sistema de ideias tenha ou não validez objetiva não afeta o caráter de ideologia, mas é uma questão que deve ser esclarecida pela "crítica da ideologia". Concebida neste sentido não pejorativo, ao campo da ideologia pertencem todas as c1iações da cultura, desde as mais inteligentes e sublimes até as mais aberrantes. O que acontece é que, por regra geral, o poder recolhe deste jardim as flores mais aberrantes e as ervas daninhas e folhas secas do resto. Mas isto não autoriza a rechaçar toda a cultura universal, nem a crer que cada criador ideológico é um maléfico psicopata que toma a seu cargo a tarefa de justificar os crimes do poder. Justo é assinalar que a verdade não pode expressar-se por inteiro em seus conceitos, simplesmente porque a verdade é infinita e a conceituação - isto é, a ideologia - é um recurso finito. Portanto, toda referência ideológica à verdade, inevitavelmente, sempre é parcial. Trata-se de um limite inerente à natureza mesma da ideologia. Quando se pretende superá-la, afirmando ideologicamente "a" verdade absoluta, excede-se o marco das possibilidades humanas, de maneira nem sempre intencional. A única fonna de não cair neste erro é a humildade, ou seja, o reconhecimento da parcialidade de todo o conhecimento. 5. Os direitos humanos e o controle social

Ao longo da História sempre existiu uma ou várias ideologias encarregadas de explicar e justificar cada uma das atrocidades cometidas. Assim, o genocídio

-

indígena americano ou o tráfico de milhões de homens africanos tiveram suas ideologias de justificação, como também o teve o colonialismo mais cruel e ex­ plorador. Quando já não se pôde subjugar a um povo afirmando a superioridade do conquistador ou do colonizador sobre base religiosa, se "inventou" a antro­ pologia, para reafirmar que as sociedades colonialistas eram mais "evoluídas" que as colonizadas, argumento com o qual se encobriram todas as empr�sas de _ exploração colonial do século XlM que foi vendido a todas as ohgarqmas dos nossos países latino-americanos. O certo é que entre 1939 e 1945 desencadeou-se o mais cruel e generali­ zado conflito bélico entre as potências mundiais, com um saldo de milhões de mortos e as piores atrocidades cometidas. Elementos ideológicos recolhidos do biologismo deram o discurso de justificação ao hitlerismo; a "d�tadura proletariado" marxista e a utopia da sociedade sem classe� ou comuntsmo �nn­ . _ daram os instrumentos ideológicos de justificação do stahmsmo; o hberahsmo do século XVIII e começo do século XIX foi, junto com a teoria da necessidade, a ideologia de justificação do aniquilamento nuclear das populaçües civis de Hiroshima e Nagasaki. Cada atrocidade foi cometida em nome da "humanidade" e da "justiça". Cada um dizia que queria "libertar" o homem ( o "super-homem" criador do "mito democrático", ou libertar todos os homens da exploração do capital ou do Estado). Cada ideologia tinha "sua" ideia do homem e, na medida em que a realizava, tudo estava justificado pela necessidade. Daí nenhuma delas poder deter-se em obstáculos formais e se orientar por seu próprio "direito natural". No auge do horror bélico, em 1 O de dezembro de 1948, a Assembleia das Nações Unidas proclamou a Declaração Universal dos Direitos do Homem, como "ideal comum a ser alcançado por todos os povos e todos os homens". A Declaração representa uma baliza ou limite aos "direitos naturais". Não em vão se havia observado que devia plasmar uma "ideologia prática" (MARITAIN). Desde então a Declaração e todos os alicerces em plena construção de um siste­ ma internacional de garantias aos Direitos Humanos vão configurando o limite positivo do que a consciência jurídica universai pretende in�por às i�eol�gias que reoem o controle social em todas as nações. Por certo que amda esta mmto longe cte'°'aperfeiçoar-se, mas, indiscutivelmente, vai-se criando uma baliza jurídica positiva que serve de referência. Pode-se alegar que as violações de direitos humanos são múltiplas e terríveis, 0 que é indiscutível, mas o certo é que hoje o poder tem de cometê-las m �s �tb �r­ � _ tamente, pois já não há ideólogos sénos que se �trevam a sustentar um d1r�1to natural" que as implique, sem envergonhar-se. E absurdo pensar que uma lei ou limite legal detenha, por efeito mágico, o poder. Mas, muito mais absurdo seria

?º

negar que esse limite serviu e serve para desmascará-lo mais facilmente. Não podemos negar que hoje também há ideologias genocidas, corno a que pretende impor o controle da natalidade ao "terceiro" e ao "quarto mundo", sob a ameaça de intenomper toda ajuda de alimentos, ou mesmo a ideologia do "equilíbrio pelo tenor", mas não é possível negar sua evidente aberração. A Declaração Universal se complementa com outros instrumentos interna­ cionais que contribuem para o ape1feiçoamento de sua função de limite ideoló­ gico: o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 16 de dezembro de 1966 (em vigência desde 23 de março de 1976), a Carta de Direitos e Deveres Econômicos dos Estados de 12 de dezembro de 1974, a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem, de Bogotá, 1948; a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San José de Costa Rica de 1969 etc. Estes instrumentos devem ser levados em conta em qualquer interpretação que se faça do direito penal positjvo interno, que não pode entrar em contradi­ ção com eles. Estes documentos têm criado, mediante uma base positiva, uma consciência jurídica universal. PoLLco importa que alguns países não tenham ratificado todos eles, posto que, de fato, eles atuam universalmente, e nenhum país pode considerar-se desvinculado de seus princípios que, em definitivo, estão sistematizados na Carta das Nações Unidas e na da Organização dos Estados Americanos. 6. A importância do controle social institucionalizado ou formalizado

É lógico aspirar a que todo o controle social respeite aos Direitos Humanos, mas cabe perguntarmos qual é a importância que tem o sistema penal no controle social. Por certo que não tem a importância que o discurso jurídico ordinário lhe atribui, ocupando um lugar mais modesto, ainda que esta afirmação escandalize a muitos juristas fom1ados no idealismo ou no positivismo jurídico.Muito mais modesto ainda é o lugar que cabe ao direito penal. Vimos a enorme amplitude que tem o controle social, que pode ser difuso ( meios de massa, farn ília. rumore.s. preconceitos, modas etc.) ou institucionaliza­ do (escola, universidade, psiquiátrico.polícia, tribunais etc.). Dentro do controle social institucionalizado há uma fonna puniti vague não se reduz ao.formalmente punitivo (sistema penal), mas que abarca qualquer outro controle social que, na prática, opera punitivamente, em que pese o discurso não punitivo. Tal é o que frequentemente sucede com a psiquiatria ou com a institucionalização de velhos: entre instrumentos elétricos de tortura e eletrochoques não costuma haver muita cli ferença; a institucionalização de velhos pode ser uma ameaça punitiva contra a sua falta de produtividade. Ainda que sejam muitas as possíveis formas de controle

social punitivo (realmente punitivo) com discurso não punitivo (formalmente não punitivo), cabe ter presente que sempre que o controle social opera por meio de institucionalização de pessoas (manicômios, asilos, orfanatos), se revela uma séria possibilidade de punição real que é necessário investigar. Controle social: difuso (meios de massa, medicina, educação etc.) não punitivo (o direito privado, por exemplo) punitivo

formalmente não punitivo ou com discurso não punitivo (práticas psiquiátricas, institucionalização de velhos etc.)

(realmente punitivo)

formalmente punitivo ou com discurso punitivo (sistema penal)

T nsti tucionalizado

O sistema penal é a parte do controle social que resulta institucionalizado em forma punitiva e com discurso punitivo (apesar de que frequentemente, inclusive neste âmbito, se tratou de encobrir tal discurso, ainda que de forma grosseira, dado o inquestionável da realidade punitiva). Dentro do sistema penal, como veremos de imediato, o direito penal ocupa somente um lugar limitado, de modo que sua importância, embora inegável, não é tão absoluta como às vezes se pretende, especialmente quando dimensionamos o enorme campo de controle social que cai fora de seus estreitos limites. Para evitar os enganos onipotentes, que levam à produção de efeitos paradoxais por via de ficções, é indispensável ter presente. a todo o momento, estes limites e este panorama. li - Sistema penal e direito penal 7. Conceito de "sistema penal"

Chamamos "sistema penal" ao controle social punitivo institucionalizado, que na prática abarca a partir de quando se detecta ou supõe detectar-se uma suspeita de delito até que se impõe e executa uma pena, pressupondo uma ati­ vidade nonnativa que cria a lei que institucionaliza o procedimento, a atuação dos funcionários e define os casos e condições para esta atuação. Esta é a ideia geral de "sistema penal" em um sentido limitado, englobando a atividade do

legislador, do público, da p olícia, dos juízes, pr om otores e funcionários e execução penal. Em um sentido mais amplo, entendido o siste ma penal - tal como tem afi�mado - com o "controle social punitivo ins titucionalizado", nele se inclue a� oes con troladoras e repressor as que aparentemente nada têm a ver com sistema penal. Com efeito: '�punição" é ação e efeito sanciona tório que pretende respond a o utra co? duta, ai da que nem sempre a con � duta correspondente seja uma con­ duta prev1st na le i penal, p ode ndo ser ações que denotem q u � alidades pessoais, posto q. ue o sistema penal, dada sua seletividad e, parece indicar mais qualidad pessoa1� do que ações, porq ue a ação filtradora o leva a funcionar desta maneir a. Na re�hdade, em q ue pese o dis urso jurídic o, o sistema penal se dirige qua � se semp1e contra certas pessoas mais que contra certas ações. Não se p ode ignorar que fazem parte do sistema penal-inclusive em sentido . . limitado- os procedimentos contravencionais de c o ntrole de setores marginali­ _ zad os da populaçao, as faculdades sancionatórias policiais arbitrári as, as penas sem processo , a execuç es s n processo ? � � etc. Já em um sentido mais amplo, � pode:11 t� r conteu? o sa c1 onaton o ações que se encobrem em discursos de tipo � tera�eut 1co ?u as�1ste cial, como os que se enco brem sob a ideologia psiquiátrica � _ ou amstituc10nal1zaçao de velhos .A institucionalização do padente psiquiátrico P�� e responder�� fato de que reage contra nom 1as de maneira que subverte a l og1ca de prodL�1v1dade e onsumo dominan tes; a institucionalização de velhos � pode ser a s�nçao por sua falta de produtivid ade e de docilidade aos padrões de consumo v eiculados em meios de c omunicaç ão de massa. A fim de enq . uadr� a_função do direito penal dentro do "sistema pena]" e de controle s?cial, nos Imutarem os ao concei to mais estrito de "sistema penal", _ mas nem por isso deix am os de advertir sobre a necessidade de estar perm anente­ �ente at� nto ao fen ômeno punitivo como realidade, p orque é a única maneira de nao se cair na fi�ção de q e se respeitam os Dire itos H uma nos no âmbito penal, � quando na reahd�d as v10lações se cometem � por meio da subtração ao penal de aspectos matenais da punição, colocandoos ao amparo de outros discursos . 8. Os distintos setores do sistema pen al

Em qualquer sistema penal podemos distingu ir segmentos. Os segmentos , . _ bas1cos dos siste mas penais atuais são o policial, o judicial e o executivo. Trata­ s� de três grupos humanos que c onvergem na atividade institucionalizada do s1stem� e que não atuam estritamente por etap as, posto que têm um predomínio determma� o e m c da uma das etapas crono lógicas do sistema, podendo seg � uir atuando ou mterfenndo nas restantes. Assim, o judicial pode controlar a execução ,

o executivo ter a seu cargo a cu stó dia do preso durante o processo, o policial ocupar-se das transferências de presos condenados o u de informar acerca da conduta do liberado condicional. Em gera], em quase toda a América Latina se tem observa do urna clara tendência em reduzir ou neutralizar a interferência do Poder Judiciário, para possibilitar a intervenção de organismos do Poder Exe­ cutivo. A centralização do poder p unitivo nas mãos dos órgãos executivos é fato comprovado amplamente, com Qque se desequilibra seriamente a tripartição dos poderes do Estado democrático. O inquérit o policial é um eviden te sinal da intervenção do Pode r Executivo no processo penal brasileiro. O Ato Institucio­ nal 5, que vigorou entre 13 de dezembro de 1968 e 31 de dezembro de 1978, se constituiu , induvidosamente, numa das mais evidentes fom1as de intervenção do Presi dente da República no Poder Judiciári o , formalizada ins titucionalmen­ te, pos to que o autorizava a ex onerar membros do Supremo Tribunal Federal e quaisquer outros j uízes, enquanto suspendia a garantia do habeas co,pus. Mas recentemente, a chamadafujimorizaçâo, no processo revolucionário que atingiu o Pem, não só diss o lveu o Congresso , corn o também a Suprema Corte de Justiça daquele p aís. É óbvio que do sistema penal não podem ser excluídos os legisladores nem o público. Os primeiros são os que dão os padrões de configuração, embora fre­ quentemente eles mesmos ignorem o que realmente criam, pois superestimam seu poder seletivo. Na realidade, tem maior poder seletivo dentro do sistema penal a polícia do que o legislador, pois esta opera mais dire tamente sobre o processo de "tiltração " do sistema. Em razão disso, os poderes exec utivos latino-americanos jamais aceitaram a formação de uma polícia dependente do Poder J udiciário. Formalmente, a po­ lícia judiciária, na prática, é I imitadíssima, mormente quando o Poder Executivo poss ui um especial interesse na apuração ou não ap ur ação de determinado fato com aparência de delito. O público exerce um poder seletivo importantíssimo, pois com a delação tem em suas mãos a faculdade de pôr em funcionamento o sistema. Costuma-se afirmar que também controla o funcionamento, o que em boa parte não é mais que uma ficção. É óbvio que, quando o público se retrai, as denúncias diminuem e o sistema se vê impedido de criminalizar mais pessoas. Quanto aos segmentos estáveis do sistema penal - p olicial. judicial e executivo -, cabe advertir que se trata de grup os humanos estratificados, em que se podem distinguir subgrupos, provenientes de classes sociais diferentes e às vezes com estratificações sociais intransponíveis. Vários desses subgrupos são formados por pessoas provenientes dos setores sociais sobre q uem recai, de maneira amplamente dominante, a criminalização, enquanto outros se nutrem

de setores médios e médios altos. Este é um dos aspectos mais important es parra

compreender o mecanismo operacional geral do sistema . 9. Os discursos do sistema penal

Qu ando se analisam os discursos ou argumentos com que cada um dos seto­ res convergente s no sis tema penal pr ocura explicar e jus tificar sua participação, vemos que não há um a única ideologia do sistema penal, e sim uma plur alidade de ideol ogias que se traduz n a multiplicidade dos discurso s. O discurso jurídico ou judicial é, c omo regra g eral, garantido r, baseado na retribuição ou na resso­ cialização (na Arg entina e no Brasil cos tumam-se co mbinar ambos; o discurso po licial é predominan temente moralizan te ; o discurso pen itenciário é predo­ minantemente terapêutico ou de "tratamen to "). O discurso judici al desenvolve sua própri a cultur a : pragmática, legalis ta, r egulame ntado ra, de m era análi se da letra da lei, com clara tendência à burocratiza ção. As expre ssões mor alizantes policiais e pedagógicas penitenciárias não ocultam tampouco sua tendência buro­ cra tizante. Em ger al, há uma manifesta separação de funções com contradição de discursos e ati tud es, o qu e dá por resultado uma compartimentalização do sistema penal : a polícia atua ignor a ndo o discurso judicial e a atividade que o justifica; a instrução, quando é ju dicial, ignora o discurs o e a ativi dade sentenciadora ; a segunda inst ância ignora as co nsiderações da primeira que não coincidem com seu próprio discurso de maior isola mento ; o discurs o penitenciári o ignora todo o resto . C ada um dos segmentos p are ce pretender apropriar-se de u ma parte m aior do si stema, men os ojudicial, qu e vê retalhadas as suas funções sem maior alarme. De q ualqu er ma neira, a comp artime ntalização não impede os atritos e a imputação mú tua de falh as é pe rm anente, parecendo qu e o sistema não opera em c ondições s atisfa tória s devido às falhas do s outros compartimentos. Sendo assim: estes discurs os são "ext ernos", isto é, são explicações em geral ao públic o ou às autoridades. Há consideráveis complementações e retifica ções que se op era m nos discursos de justificação "intern a", ou seja, os que se dirigem ao próprio grupo ou subgrupo e que mui to raram ente transcendem os estrei tos limites de seu próprio âmbito. A té aqui falamos de "discurs os", de argum entos de jus tificação dirigidos par a fora ou p ara dentro do grupo ou subgrupo, mas o que se passa na realidade? Os tr adicionais discursos juódico , crimino lógico , policial, peni tenciário ,judicial e político pro clamam o fim e a função preventiva do sis tema penal. Ist o p ode ser en tendido em dois sentidos: o sistem a pen al t eri a uma funçã o preventiva tanto " especial" c om o "ger al", is to é, por um lado bu scaria a "ressocializ ação" do ape nado e , p or outro, ad vertiri a aos dem ais sobre a inconveniência de imi tar o delinqu en te .

No que diz respeito ao primeiro , nos últimos anos se tem posto �� evidência que os sistem as penais, em lugar de "prevenir" futur�s condutas de�iuv�s, se c?n­ vertern em co ndicionantes de ditas condut as, ou seJa, de verdadeiras can:eiras criminais". BECKER e outros autor es descreve ram a forma em que ope�a º, et1que ­ tamento ou labelling, co rn o se produz uma "pro fecia que se autoneahza ', como _ se amplia O âmbito da violênci a m ediante a segr egação que reforça a assun� a? de um "rol desviado" por p arte de. pessoas com personal� dade geral� en�e labil ( a autoidentidade des via da), como a segregação institucio na l �er a _ o fe�omeno de prisionização e despersonal�zação, � o rno o pr�cesso de margrnahz�çª º c�stu� a . iniciar-se na própria infância e proJ etar-se ate o futuro, como a cnmmahzaçao limita as possibilidades la borá.is e tc. Tudo isto de� o nstra q ue, ao m en� s � m �oa , medi da, o sistema penal seleciona pessoas ou aço es , com.o tamb�rn cnrnmah� a . certas pessoas segundo sua cl as se e posição social . Assim, es ta visto que nao . . limi ta muito as possibilidades laborais de certos pro fi�s10na 1s co� de nados, mas limita as de outras pessoas. Há uma clara demo nstraç ao de �ue nao som� s todos , igualmente "vulneráveis" ao sistema penal, que cost�m� onentar-se �or estere­ ótipos" que recolhem os car ac teres d?� s�tores n:i argmal!zados e hum�ldes, que a. criminalização gera fenômeno de reJ e1ç ao do etiquetado como � ambem da� uele qu e se so lidariza ou co ntata com el e, de forma que a segrega�ao se mante m na sociedade livre. A posterior perseguição por parte das a�tondad�s � o� rol de suspeitos p ermanentes, incrementa a estigmatização soci al do cnmmal�zado . _ . De modo algum está provado que o sistema penal previna c ond� ta� cn�nms po r parte dos que não tenham delinquido , porque é �!aro que o� crnmnahzados aumen te m ou diminuam indep enden te mente das v arian tes do sistema. Po r �utro _ lado a estatís tica criminal não pode esclarecer-nos a este respe 1 to , porque na? se pod; sustentar seriamente que a estatística sirv� para indi�ar o ���ero �e dehtos . co m etidos (c1imina lidade real), um dado que e ma lcançavel, c11cunstancia qu� não se oc ulta c o m a invenção do termo "cifra negra", p o rq� e e� t� é t� o ''n _ egra que n inguém jamais p ode calculá-la. Os cálculos que se �em feito sa? nn� re s­ _ sionantes: nos Estados Unidos se ca lculou que em uma cidade de mei o m1lh� o . de habitantes o núme ro anual de furtos em lojas seri a de cento e cinquenta m 1l, 0 que dem o n�tra a impossibilidad e de conh ec er a crimin�li�ad� re a�. Q uant? _ ao resto, a estatística é important e, mas como dado � e �nn�maliz�çao. i sto e , da forma em que opera o sistema penal, mas não da cnmm ahdade,Já que o fun­ ci onamento do sistema é ma is ou menos repressivo a respeito de certas pessoas . ou ações. por circunstâncias es truturais ou acidentais �mponderáve1s (p?de ser inclusive pe la troca de um chefe de polícia o u pe�a �ômca dada por um d iscurso . presidencial ou criada po r uma campanha J ornahst1c a). Quanto à ressocialização , e sp ecialmen te m ediante "tratamento" nas �ha­ rn a das '·instituições totais" (instituições onJe o sujeito p assa toda a sua v1�a: manicômios, prisões, asilos, internatos etc.), nos último s anos se estudou o efeito

destas instituições sobre a personalidade (especialmente a partir de GoFFMAN e insistiu-se na inevitável deterioração psíquica - às vezes irreversível - q acaiTet� uma prolongada privação de liberdade, o que contribuiu para evidend a susp�1ta de que o "tratamento" era um produto de justificação ideológica, que foi reforçado pela ação direta dos próprios prisioneiros, denunciando s �ituação e suas técnicas de sobrevivência (organizações de presos, comissões mt�rnas nos cárceres, dirigentes e porta-vozes em motins). Isto levou a qu hoJe se fale abertamente no mundo do "fracasso da prisão" e da franca crise da ''ideologia do tratamento", que batem em aberta retirada inclusive nos países em que realmente se quis realizá-la. Com muito maior razão é absurdo falar dela na América Latina onde é impossível-por razões elementares pressupostas-proporcionar um ve;dadeiro "tratamento" a _milhares de pessoas privadas de liberdade e onde se privilegia a segurança mediante organização militarizada. Surgiu a s�speita de que os sistemas penais selecionam um grupo de pessoas . dos setores mais hunuldes e marginalizados, os criminaliza e os mostra ao resto dos setores marginalizados como limites de seu "espaço social". Ao mesmo tempo també1� parece �ue os setores que na estrutura de poder têm a decisão geral d� detenn I nar o sentido da criminai ização têm também o poderdesubtrair-se à mesma (de f�z �r-s� a s�mesmos menos vulneráveis ou invulneráveis ao próprio sistema . de Cnll11nal1zaçao que cnam). lsto vemos muito claramenteem uma sociedade de castas, onde a casta superior se declarava invulnerável ao sistema penal porque �1ela s: �oncentrav� as reencarnações dos espíritos mais evoluídos-justificação 1de0Jog1ca-, mas o fenômeno nãosó se daria em tais limites toscamente evidentes e sim em menor medida e com outros discursos de justificação em todos os sistema� penais, posto que toda sociedade gera marginalização. Tstodemonstraria que o "Estado de Direito" ou "República'' em sentido estrito cuja máxima fundamental é a submissão de todos ao direito, não se realiza perfeí� t�ente, mas s�mpre por graus, o que exclui a validade do princípio geral como onentador, servmdo corno comprovação só para afirmar-retificando ficções-que � "Es.t�do de Direito" ou o princípio republicano tem graus de realização, o que e positivo, em razão de que- à diferença da cômoda ficção- nos conscientizará da necessidade de tê-lo corno farol na tormenta e esforçarmo-nos continuamente para a sua realização ideal, propugnando uma integração comunitária oroanizada 0 que diminua o grau de marginalização inevitável em toda a sociedade. 1 O. Condicionamentos do sistema penal

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sistema. penal, em um significativo número de casos, especialmente em relaçao aos del 1tos patrimoniais-que são a maioria-, promove condições para a

criação de uma carreira criminal. Particularmente, dentre as pessoas originárias das camadas mais humildes da sociedade, o sistema seleciona aqueles que, tendo caído em uma primeira condenação, surgem como bons candidatos a uma segunda criminalização, levando-os ao ingresso no rol dos desviados, como resultado do conhecido fenômeno psicológico do "bode expiatório". lnduvidosamente, isto constituiu uma inqualificável violação dos Direitos Humanos, e o sistema penal, ao insistir com a pena, nada.IP-ais faz do que engrossar esse rol, e até leva o indivíduo à destruição. Não obstante, não é este o único condicionamento provocado pelo sistema penal. muito embora seja menos estudado. Existem outros condicionamentos igualmente destruidores da integridade psíquica e até física da pessoa humana. De uma maneira geral, o sistema também se vale de uma seleção de pessoas dos etores mais humildes e, ao invés de sujeitá-los a um processo de criminaliza­ ção, submete-os a um processo de fossilização. Este condicionamento, ainda muito pouco estudado, é, todavia, gravíssimo. Utiliza-se de um grupo de pessoas de baixa condição social, que perde o seu grupo de identificação originário e o leva à adoção de permanentes atitudes de desconfiança, que se co1Tompa, e essa corrupção o obrigue a uma soJidariedade incondicional para com o grupo artificial e se veja submetido a um regime quase militar: e, consequentemente, à arbitrariedade em relação às condições e estabilidade laborativa, serve como "bode expiatório" para os excessos do sistema, e, por fim, torna-se mais exposto à violência física que esse mesmo sistema cria. Em outro nível. o sistema penal procura compartilhar essa mentalização com os segmentos de magistrados, Ministério Público e funcionários judiciais. Seleciona-os dentre as classes médias, não muito elevadas, e lhes cria expec­ tativas e metas sociais da classe média alta que, enquanto as conduz a não c1iar problemas no trabalho e a não inovar para não os ter, cria-lhes uma falsa sensa­ ção de poder, que os leva a identificar-se com a função (sua própria identidade resulta comprometida) e os isola até da linguagem dos setores criminalizados e fossilizados (pertencentes às classes mais humildes), de maneira a evitar qualquer comunicação que venha a sensibilizá-los demasiadamente com a dor daqueles. Este processo de condicionamento é o que denominamos burocratização do segmento judicial. Por meio dos condicionamentos produzidos pela criminalização, afossili­ zaçâo e a burocratização, exterioriza-se que o sistema penal é altamente nocivo para a saúde física e psíquica daqueles que participam de seus segmentos e daqueles que sofrem os seus efeitos. • 11. A função social do sistema penal

É muito difícil afirmar-se qual é a função que o sistema penal cumpre na realidade social. A Criminologia e a Sociologia do direito penal contemporâneo

assinalam diferentes funções. Para uns, por exemplo, o sistema penal cumpre função de selecionar, de maneira mais ou menos arbitrária, pessoas dos setor sociais mais humildes, criminalizando-as, para indicar aos demais os limites d espaço social. Para outros, cumpre a função de sustentar a hegemonia de um setor social sobre outro. Esta última afirmação - compartilhada por todos os autores marxistas e por outros mais heterodoxos ou diretamente não marxistas - é por demais genérica.

É indiscutível que em toda sociedade existe uma estrutura de poder e seg­ mentos ou setores mais próximos - ou hegemónicos - e outros mais alijados - marginalizados - do poder. Obviamente, esta estrutura tende a sustentar-se através do controle social e de sua parte punitiva, denominada sistema penal. Uma das formas mais violentas de sustentação é o sistema penal, na conformidade da comprovação dos resultados que este produz sobre as pessoas que sofrem os seus efeitos e sobre aquelas que participam nos seus segmentos estáveis (ver n. 10). Em parte, o sistema penal cumpre esta função, fazendo-o mediante a criminali­ zação seletiva dos marginalizados, para conter os demais. E também em parte, quando os outros meios de controle social fracassam, o sistema não tem dúvida em crimina/izarpessoas dos próprios setores hegemônicos, para que estes sejam mantidos e reafirmados no seu rol, e não desenvolvam condutas prejudiciais à hegemonia dos grnpos a que pe1iencem, ainda que tal fenômeno seja menos frequente (criminalização de pessoas ou de grupos contestadores pertencentes às classes média e alta). Também, em parte, pode-se chegar a casos em que a criminalização de marginalizados ou contestadores não atenda a nenhuma fun­ ção em relação aos grupos a que pertencem. mas unicamente sirvam para levar uma sen.saçlio de tranquilidade aos mesmos setores hegemónicos, que podem sentir-se inseguros por qualquer razão (geralmente, por causa da manipulação dos meios massivos de comunicação).

Em síntese, o sistema penal cumpre umafunção substancialmente simbólica perante os marginalizados ou os próprios setores hegemónicos (contestadores e conformistas). A sustentação da estrutura do poder social por meio da via punitiva é fundamentalmente simbólica. possível que esta sustentação simbólica possa se realizar mediante outro meio, menos violento que o sistema penal? Pode-se pensar num modelo de so­ciedade com uma estrutura de poder tão repartido e igualitário, que não exija 0 sistema penal. Ou melhor, pode-se pensar em uma estrutura democrática do poder, ainda que não tão longe das características atuais que não obstante mantenham um certo grau ele tal racionabilidade para a sua solução. Na primeira hipótese, ao repartir-se de forma igualitária o poder, se reduziriam os conflitos ocoITentes. Na segunda, os conflitos permaneceriam, mas seria aumentada a racionabilidade

para a sua solução. A primeira é a proposta extrema do soc_ia��smo rr,i,ais �;anç�d�. . A segunda é a proposta extremada lançada pela 1deologia verde ou ec?log1ca" (HULSMAN). Ambas constituem vertentes da solução radical de abolir-se o sistema penal (abolicionismos socialista e ecológico). A lógica interna das propostas abolicionistas parece-nos incontestável: �e o sistema penal é simbólico, apenas tendo por função asse�urar a h�g�mo�ia de um setor social, com efeitos7no geral, negativos, melhor e a sua ehmmaçao, suprimindo a própria hegemonia social ou substüuindo a forma de sustentação por outro sistema menos negativo (mais racional). Aqui, mister se torna observar que as soluções abolicionistas radicais . encontram-se fora da história, no sentido ele que são propostas realizadas em nível racional, mas que devem ser submetidas à análise, considerando-se os condicionamentos políticos. O poder não é uma manifestação meramente ra�ional,_ po�to qu� não , existe um sistema mundial de poder, com países cenh·ais e penfencos, e1s que nossas estruturas de poder - e todas, em geral - estão condicionadas por m� sistema planetário. A proposta socialista consti�ui uma me�a que �unca f01 alcançada no envolver histórico da civilização, arnda q\1e �eJ� deseJavel uma partilha igualitária de poder. Na história revela-se a ex1stencia de :_strutL�r�s . . de poder com uma participação mais ou menos equ�tativa, �as �la J�ao noticia que tivesse sido cancelada totalmente a hegemoma-1:11argmahzaçao. A !;�o­ _ posta ecológica constitui uma meta que tampouco fo1 alcançada?ª h1stona, ainda que seja desejável que o homem, sempre, se comporte racionalmente na solução de seus conflitos. Na nossa maneira de ver, é inquestionável a legitimidade da aspiração de uma sociedade com menor distanciamento entre os seus setores, bem como possa 0 homem, de maneira mais racional, solucionar os seus conflitos. Não obstante, constitui um raciocínio muito simplista acreditar que isto pode ser realizado subitamente, que possua umafatibi I idade absoluta imediata, porque isto implica _ ignorar as dificuldades que se lhe opõe a atual estrutura de poder mundial. A proposta socialista radical conduziria a política criminal a um imobilismo total, pois nada seria possível fazer-se até que se operasse urna mudança total . na estrutllra do poder. A proposta ecológica imporia.ria no nsco de, urna vez su­ primido o sistema penal, o lugar deste vir a ser ocupa�o ��r �ormas de �ontr?le _ social ainda mais repressivas e irracionais (controle ps1qmatnco, ad!mmstrat1vo . etc.). Estas propostas máximas ou radicais absolutas possuem, pois, o nsco de que fala o velho adágio: "O melhor pode ser inimigo do bom". Neste caso, o _ adágio pode ser ajustado para a seguinte expressão: "O bom pode se tornar pior do que o mau".

Não obstante, ambas as teses . P,os.suem um grau conside rável de verdad o que as faz perder a sua ca ractenst1ca de radicalis mo a b so a e1 aboração de uma política 1uto epermi . crimr. na 1 alternatJv a, m e nos radical ou men violen ta. Antea constatação de que em tod . c ie . · dade exis . teofenômen o dual "heg morna-marginalização''' e qu . a so e o sis tem apenaltend e ' gera1mente, a torná-lo mai agudo,.impo_e-se bus car uma aplica . ça-o das soluçoespunitiva s da maneira ma' limitada possível. Igualme nte, a constataça�o de que a . so1 uçao - pumt1 · porta num grau conside im . va sempr . . hv < el de violA . · . e nc , 1 a' ou seJ•a, de DTa I . · c 10naljdade, além .1 1m1tação do seu . uso' impoe- _ se, na 1up ote.'ie em q ue se deva lança areduçéio, ao mínimo dos r méio dela' . nívezs . de sua irr ac.ionalidade. �stalinha deLimitação da intervenção1:um . .tt. aereduça-odairracio (ou vwLência)damesma' é nalidade o que se denomrnapn�ncípio daintervença-· o mzn , tm . a. J

•

12. O princípio da inter venção m'mi. ma na Am , . enca

Latin

a No nos so contexto latino-am eticano' a resenta-se um argrnn em favor da mínima interven ento de reforço . ção d ts t emaP en tl oda a do as consequên cias de � .T América está sofrenuma agre:s· a·�o aos Dp.trelt os Humanos (que de tnJ · ·usto Ju chamam os · shumanista) ' que afeta o no . sso dtr . ezt . o . ao d ese , nv o Lvunento, que se enco ntra consagrad o no art.22(e dis · p� s1. ç,-o� s con cordantes ) da versa] do s Direitos Humano De c laração Uni· s· · Este lll.JUsto .1ush . u ma ms ta tem pe1 a Organização dos Estad sid o reco n hecido . os:DA. m�nc anos ( OBA), at ra vés da juri sprudência i nternac ional da Comis· s ão d os ireitos Human · ' g. �e dec 1 ara ter sid os . o violado 0 d.trelt. o ao desenvolvi mento em El Sda CF/88, o CP estabelece, expressamente, a exceção ao princípio tividade no caso da lei mais benigna, tanto aquela sancionada antes da .como durante a sua execução. O parágrafo único do art. 2.º do CP fixa: terior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos •aindaquedecididos por sentença condenatória transitada emjulgado".

1-A lei penal no tempo

95. O princípio geral e a exceção

PRINCÍPIO da irretroatividade da lei penal tem carátercons de modo que a lei penal deve ser entendida como aplicável so fatos que tenham ocorrido após a sua entrada em vigência. sequência necessária do princípio da legalidade, ficam eliminadas as leis ex postfacto. A garantia de legalidade (art. 5. 0 , II e XXXIX, CF/88) tem claro impedir que alguém seja punido por um fato que, ao tempo do cometi era delito, ou de impedir que ao condenado seja aplicada uma pena do que aquela legalmente prevista ao tempo da realização do fato Posto que esse - e não outro - é o objeto da proscrição da lei penal ex to, o princípio geral da irretroatividade da lei penal reconhece uma irn exceção, consistente na admissão de efeito retroativo da lei penal mais O art. 9. º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos exp toda a precisão, o alcance da irretroatividade da lei mais benigna: "Nin ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram co não constituam delitos, de acordo com o direito aplicável. Tampouco impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência Se depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena o delinquente dela beneficiar-se-á".

º

Pode ocorrer que, além da lei vigente ao tempo do fato e da vi tempo da sentença, no período intermédio entre elas tenham sido edit ou outras leis e, ainda, que outras sejam sancionadas durante o cump · pena. Faz-se necessário determinar como opera o princípio da retroati lei penal mais benigna também nesses casos.

· penal mais benigna não é só a que descriminaliza ou a que estabelece na menor. Pode tratar-se da criação de uma nova causa de justificação, nova causa de exclusão da culpabilidade, de uma causa impeditiva da tividade da pena etc. Por outro lado, a maior benignidade pode provir tamoutras circuns tâncias, tais como um lapso prescricional mais curto, uma di, tinta de pena, uma nova modalidade executiva da pena, o cumprimento lllltll da mesma, as previsões sobre as condições de concessão do sursis, a e condicional etc.

Ante a complexidade dos elementos que podem ser tomados em considepara determinar qual é a lei penal mais benigna, não é possível fazê-lo inab trato, e sim frente ao caso concreto. Dessa maneira, resolve-se o caso, tetícamente, conforme uma e outra lei , comparando-se, em seguida, as

lllluçõc , para determinar qual é a menos gravosa para o autor. Nessa tarefa lmlle-.!IC analisar em

separado uma e outra lei, mas não é lícito tomar preceitos

lados de urna e outra, mas cada uma delas em sua totalidade. Se assim não •estaríamos aplicando uma terceira lei, esta inexistente, criada unicamente

pilo intérprete. Um setor doutrinário e jurisprudencial admite que se podem combinar penais (a pena privativa de liberdade de uma lei e a de multa de outra exemplo). Têm-se sustentado estas soluções com fundamentação de que o' 1fincípio, egundo o qual o intérprete não pode elaborar uma terceira lei, é de -.reza "lógico-fo1mal" . No entanto, tal princípio não é unicamente "lógico", lambém racional, vale dizer, democrático: o juiz não pode criar uma terceira ue estada aplicando um texto que, em momento algum, teve vigência.

lias lei

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MANUAL DE DIREITO PENALBRASILEIRO - PARTEÜERAL-VO

DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO SABER

O princípio exige que se aplique a lei mais benigna den°"' tenham tido vigência desde o momento da realização do delito a em que se esgotam os efeitos da condenação, isto é, abarcando "lei s intermediárias". O princípio da retroatividade da lei penal mais benigna encon

que permaneceram desconhecidos ou ocultos durante mmtos anos e que, na atualidade, já ilifundidos, os soviéticos pretendiam que correspondessem a um pensamento juvenil depois superado. Para cheo-ar a uma sociedade sem classes, MARX considerava necessário passar primei;o por uma sociedade organizada sob a ditadura ~o prol,etaria~o, a fim de suprimir as classes sociais, até restar apenas o proletanado. A medi~ que isto ocorresse, MARX acreditava que o Estado e o direito , como p:odutos da luta de classes, iriam desaparecer. O direito não era, para M ARX, mais que um superestrutura ideológica de domínio da classe opressora. O delito. dentro dest teoria, era concebido como resultado de tensões sociais, no que, por certo, h um elevado coeficiente de verdade . Daí ser certeira a afirmação de M ARX de qU "não se deve castigar o crime no indivíduo, mas destruir as raízes anti ssoei · do crime e dar a cada qual a margem social necessária para exteriorizar a su vida de um modo social" . Mas MARX prossegue e penetra no peri goso caminh da utopia. Sonha com uma sociedade sem classes e sem tensões, vaticina que delito desaparecerá e que se tornarão desnecessários o di reito e o Estado. Es

FUNDAMENTAÇÃO FILOSÓFICO-POLÍTICA

259

caminho não se distancia muito do correcionalismo de RÕDER e das críticas feitas a ele. Estes comentários mui to românticos perrni tiram que se passasse por aito 0 conteúdo antropológico do pensamento de MARX e se fizesse dele um uso difícil. Cabe observar que, em MARX, não desapareceram os acentos "organi ci stas", mas dá-se lugar a uma diferente imersão do homem na "classe'' e ttiadicamente afirma o futuro da humanidade como uma unidade. A partir de MARX gera-se o "marxismo", que é um conjunto de teorias que pretendem sera continuação de seu pensamento ou de seu método. Há inúmeras correntes marxistas, que sinteticamente poderiam ser classifi cadas do seguinte modo: a) As que são tributárias do romantismo marxista, que é o chamado "marxismo ideológico" e que, em geral, têm servido para fortalecer o Estado totalitário no "marxi smo institucionali zado" . Veremos mais adiante a ideologia penal gerada em seu nome (ver n. 156). b )As que insistem no aspecto metodológico ou de "análise marxista,,, que têm a virtude de insistir na necessidade de considerar qualquer fenômeno social em uma dimensão econômica e em relação a um certo sistema de produção, 0 que revela conflitos que de outro modo não seriam percebidos com clareza. A importância de tais conflitos no fenômeno criminal e no controle social não pode hoj e ser negada com se1iedade, como tampouco o papel que desempenham na ideologia pena1. O risco da "análise marxista" é sua inclinação ao simplismo determinista, que pode desembocar num reducionismo econômico. A respeito do "marxismo" costuma suceder algo análogo ao que depois veremos com relação ao "liberalismo" (ver n. 153), ou seja, uma te1Tível confusão conceitual , para a qual contribui a enorme gama de tendências contrapostas, ~ue s: a_utodenorninam "marxfatas", e o frequente ocultamento de concepções 1deolog1cas sob pretextos metodológicos. A isto agrega-se a tendência idealista daqueles que pretendem desqualificar qualquer consideração do con fl ito e da s_ua dime~são econôm ica, usando a etiqueta de "marxista" em sentido pejorativo. Isto impõe atentas e cuidadosas distinções, quando se aspira a superar as armadilhas ideológicas confusas: a) A consideração econômica de qualquer fenômeno soei a] conflitivo-e o delito e a criminalização o são- não pode ser ocultada, pois o econômico é uma dimensão do fenômeno como qualquer outra: física, psicológica, biológica etc. A análise desta dimensão do conflito não pode ser considerada marxista, ou seja, não se pode atribuir a ela qualquer corrente marxista como monopólio, nem seus º?osi~ores devem usar o qualificativo pejorativamente. Justo é reconhecer que, h1ston camente, o marxismo tem chamado a atenção sobre estes fenômenos e impulsionou a investigação a este respeito, às vezes por mera necessidade de responder a suas afirmações.

AMEN'fAÇÃO FILOSÓFICO-POLÍTICA

b) A dimensão econômica de um conflito social ~como é~ questã~ criminal _ pode ser analisada a partir de pontos de vista marxistas ou nao mar: -

A TIPICIDADE PENAL REQUER QUE A CONDUTA, ALÉM DE ENQUADRAR-SE NO TIPO LEGAL, VIOLE A NORMA E AFETE O BEM JURÍDICO.

232. Tipicidade penal: tipicidade legal mais tipicidade conglobante

Suponhamos que somos juízes e que é levada a nosso conhecimento a conduta de uma pessoa que, na qualidade de oficial de justiça, recebeu uma ordem, emanada por juiz competente, de penhora e sequestro de um quadro, de propriedade de um devedor a quem se executa em processo regular, por seu legítimo credor, para a cobrança de um crédito vencido, e que, em cumprimento desta ordem judicial e das funções que por lei lhe competem, solicita o auxílio da força pública, e, com todas as formalidades requeridas, efetivamente sequestra a obra, colocando-a à disposição do Juízo.O maiselernentarsensocomumindicaqueestacondutanãopodeterqualquer relevância penal, que de modo algum pode ser delito, mas por quê? Receberemos a resposta de que esta conduta enquadra-se nas previsões do art. 23, III, do CP: "Não há crime quando o agente pratica o fato ... em estrito cumprimento de dever legal ..." . É indiscutível que ela aí se enquadra, mas que caráterdodelitodesaparecequandoum sujeito ageemcumprimento deumdever? Para boa parte da doutrina, o oficial de justiça teria atuado ao amparo de uma causa de justificação, isto é, que faltaria a antijurídicidade da conduta, mas que ela seria típica. Para nós, esta resposta é inadmissível, porque tipicidade implica antinormatividade (contrariedade à norma) e não podemos admitir que na ordem normativa uma norma ordene o que outra proíbe. Uma ordem normativa, na qual uma norma possa ordenar o que a outra pode proibir, deixa de ser ordem e de ser normativa e torna-se uma "desordem" arbitrária. As nonnas jurídicas não "vivem" isoladas, mas num entrelaçamento em que umas limitam as outras, e não podem ignorar-se mutuamente. Uma ordem normativa não é um caos de

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MANUALDEDTREITOP'BNALBRASil.,EIR0-PARTE0BRAL-Volume 1

normas proibitivas amontoadas em grandes quantidades, não é um depósito d proibições arbitrárias, mas uma ordem de proibições, uma ordem de normas, u conjunto de normas que guardam entre si uma certa ordem, que lhes vem dada por seu sentido geral: seu objetivo final, que é evitar a guerra civil (a guerra d todos contra todos, bellum omnium contra omnes) (WELZEL). Esta ordem mínima, que as normas devem guardar entre si, impede qu uma norma proíba o que a outra ordena, como também impede que uma norm proíba o que a outra fomenta. A lógica mais elementar nos diz que o tipo nã pode proibir o que o direito ordena e nem o que ele fomenta. Pode ocorrer que '. po legal pareça incluir estes casos na tipicidade, como sucede com o do ofici de justiça, e no entanto, quando penetramos um pouco mais no alcance da norm que está anteposta ao tipo, nos apercebemos que, interpretada como parte d ordem normativa, a conduta que se adequa ao tipo legal não pode estar proibida, porque a própria ordem normativa a ordena e a incentiva. Isto nos indica que o juízo de tipicidade não é um mero juízo de tipicidad legal, mas que exige um outro passo, que é a comprovação da tipicidade conglo• bante, consistente na averiguação da proibição através da indagação do alcance proibitivo da norma, não considerada isoladamente, e sim conglobada na ordem normativa. A tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade legal, posto que pode excluir do âmbito do típico aquelas condutas que apenas aparentemen.. te estão proibidas, como acontece no caso exposto do oficial de justiça, que se adequa ao "subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel" (art. 155, capui do CP), mas que não é alcançada pela proibição do "não furtarás". A função deste segundo passo do juízo de tipicidade penal será, pois, reduzila à verdadeira dimensão daquilo que a norma proíbe, deixando fora da tipicidade penal aquelas condutas que somente são alcançadas pela tipicidade legal, mas que a ordem normativa não quer proibir, precisamente porque as ordena ou as fomenta. Nos Capítulos XIX a XXIII nos ocuparemos da tipicidade legal e no Capítulo XXIV trataremos da tipicidade conglobante. A tipicidade penal da conduta surge da conjunção de ambas. Tipicidade legal (adequação à formulação legal do tipo)

É a individualização que a lei faz da conduta, mediante o conjunto dos elementos descritivos e valorativos (normativos) de que se vale o tipo legal.

Tipicidade conglobante (anti normati vidade)

É a comprovação de que a conduta legalmente típica está também proibida pela norma, o que se obtém desentranhando o alcance da norma proibitiva conglobada com as restantes normas da ordem normativa.

Tipicidade penal (adequação ena! e antinormatividade)

É o resultado da afirmação das duas anteriores.

Tipicidade legal + Tipicidade conglobada= Tipicidade penal

A TIPICIDADE

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233. Antinormatividade e antijuridicidade

A ordemj urídica não se esgota na ordem normativa, isto é, não é apenas um conjunto ordenado de normas proibitivas, mas também está integrada com preceitos permissivos. Estes preceitos permissivos não implicam uma contradição com as normas; ao contrário, as pressupõem, em um jogo harmônico de normas proibitivas e preceitos permissivos. Desde o momento em que os preceitos permissivos somente têm sentido quando intervém uma norma proibitiva anterior, pois, não faz sentido permitir o que não foi proibido. O prece~to permissivo dá lugar a uma causa de justificação, isto é, a um tipo permissivo. E uma permissão que a ordem jurídica outorga em certas situações confli tivas. Disto nos ocuparemos mais adiante (Capítulo XXVII), mas o que agora queremos destacar é que a antijurídicidade surge da antinormatividade (tipicidade penal) e da falta de adequação a um tipo pennissivo, ou seja, da circunstância de que a conduta antinormativa não esteja amparada por uma causa de justificação. A tipicidade penal implica a contrariedade com a ordem nonnativa, mas não implica a antijuridicidade (a contrariedade com a ordem jurídica), porque pode hüver urna causa de justificação (um preceito petmissivo) que ampare a conduta.

A antijuridicidade pressupõe a antinormatividade, mas não é suficiente a antinormatividade para configurar a antijurídicidade, pois a antinormatividade pode ser neutralizada porum preceito permissivo. Dito em outras palavras, posto que a tipicidade penal implica a antinormatividade, a antijuridicidade com relevância penal pressupõe a tipicidade. Neste sentido, a tipicidade atua como um indício da antijurídicidade, como um desvalor provisório, que deve ser configurado ou desvirtuado mediante a comprovação das causas de justificação. Pores ta razão é que MAX ERNST MAYER assinalava a relação entre a tipicidade e a antijuridicidade com a afirmação de que ambas se comportam como a fumaça e o fogo, isto é, que a fumaça (a tipicidade) é um indício do fogo (antijurídicidade). 234. Atipicidade conglobante e justificação

Pode-se objetar que os casos por nós identificados como de ausência de tipicidade conglobante (o do oficial de justiça, por exemplo) bem poderiam ser resolvidos como casos de justificação, isto é, como amparados por preceitos permi ssivos. Há quem afirme que uma conduta atípica é o mesmo que uma conduta justificada. A lém de existirem condutas atípicas que são antijurídicas (o não cumprimento de um contrato, por exemplo), a menor abertura da estrutura teórica do de] ito ao realismo jurídico não resiste à afumação de que para o direito penal dá no mesmo a morte de uma mosca e a de um homem (WELZEL), ajnda que em legítima defesa.

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MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO-PARTE GERAL - Volume 1

A TfPICIDADE

A legítima defesa (que é prevista no art. 23, Il, do CP) - de que logo n ocuparemos (ver n. 327) - é uma causa de justificação, isto é, uma permissã outorgada pela ordem jmídica para a realização da conduta antinormativa. B seguida, veremos que, se um indivíduo nos agride injustamente e temos opor. tunidade de fugir, o direito não nos obriga a fugir, porque não somos obrigado a supmtar o injusto. O direito, então, nos outorga uma permissão pma repelir agressão, sem dar relevância à nossa possibilidade de fuga. Dá-nos permissã até mesmo para matar o agressor, se isto é racionalmente necessário e propor: cional à injusta agressão. Não nos obriga a fugir, dá-nos permissão para repeli Mas esta "perrnissão" para repelir a agressão, ilegítima e não provocada, nã implica que o di reitofomente e mui to menos que nos ordene semelhante condut Simplesmente, nestas hipóteses conflitivas. a ordem jurídica limita-se a permiti a conduta, porque não se pode afirmar que incentive que um homem que pod fugir prefira matar. O incentivo da conduta homicida seria bastante anticristã É precisamente esta a mais importante diferença entre a tipicidade conglobante e a justificação: a atípicidade conglobante não surge em função d permissões que a ordem jurídica resignadamente concede, e sim em razã de mandatos oufomentos normativos ou de indiferença (por insignificância da lei penal. A ordem jurídica resigna-se a que um sujeito se apodere de umai jóia valiosa pertencente a seu vizinho, e que a venda para custear o tratament de um filho gravemente enfermo, que não tem condições de pagar licitamen mas ordena ao oficial de justiça que apreenda o quadro e lhe impõe uma pe se não o faz,fomenta as artes plásticas, enquanto que se mantém indiferente subtração de uma folha de papel rabiscada.

o bem juríd~co, não há um "para quê?" do tipo e, portanto, não há possibilidade alguma de 1~terpretação teleológica da lei penal. Sem o bem jurídico, caímos num formalismo legal, numa pura "jurisprudência de conceitos".

V - Os bens jurídicos penalmente tutelados

235. A importância do bem jurídico

Vimos que há certos entes pelos quais o legis1ador se interessa, expressand este interesse em um a norma jurídica, o que faz com que sejam considerado. juridicamente como bens (bens jurídicos), e que quando o legislador penal que tutelar esta norma, punindo a sua violação com uma pena, os bens jurídico passam a ser considerados hensjurídicos penalmente tutelados. Não se concebe a existência de uma conduta típica que não afete um be jurídico, posto que os tipos não passam de particulares manifestações de tutel jurídica desses bens. Embora seja certo que o delito é algo mais- ou muito m · - que a lesão a um bem jurídico, esta lesão é indispensável para configurar; tipicidade. É por isto que o bem jurídico desempenha um papel central na teo · do tipo, dando o verdadeiro sentido teleológico (de te/os, fim) à lei penal. S

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236. Conceito de bem jurídico

. ,Devemo,s averig~ar,e:11 que consiste este conceito central da teoria do tipo, isto e, o que e~ b~~Jund1co. Se tivéssemos que dar uma definição a ele, diríam~s q~~ bem1urzdtco penalmente tutelado é a relação de disponibilidade de um tndivtduo com um objeto, protegida pelo Estado, que revela seu interesse mediante a tipificação penal de condutas que o afetam. Como to~a definição, peca por tautologia se presci ndimos de sua explicação. C~stuma-se d1z~r ~ue os bens jurídicos são, por exemplo, a vida, a honra, a propnedade, a adm1rustração pública etc. Na realidade, embora não seja incorreto afirm~ q ~e~ ho1::a ~ um be~ jurídico, isto não passa deu ma abreviatura, porque o bemJundtco nao e.pr~~namente a honra, e sim O direito a dispor da própria ho~ra'. c01~0? bemJund1co não é a propriedade, e sim o direito de dispor dos proprws dt reztos patrimoniais. / ~uando o pecador arrependido faz uma confissão pública de seus pecados, eA sta afetand~ sua honra, ao menos sua honra subjetiva, isto é, a estima em que 0 te~ ,º~ demais; se~n e~bargo, não se trata de uma injúria. Quando doamos um e~1f~c10 a uma umvers1dade, estamos afetando nosso patrimônio; no entanto, n~o e uma usurpa~ão. Ne~se~ casos o bem jurídico não foi afetado, mas está prec1sa~ente garantzdo; o direito penal sanciona àquele que pretenda nos impedir de dispor de nossa honra ou de nosso patrimônio.

_ ,° ::en.te" que.ª ordem jurídica tutela contra certas condutas que o afetam nao ~ a c~1saem s1 mesma", e sim a "relação de disponibilidade" do titular com a coJSa. D.1to de uma forma mais simples: os bens jurídicos são os direitos que ten:os a ~,~por de cert~s objetos. Quando uma conduta nos impede ou perturba a d1 spos1çao ~esse~ º.bJetos, esta conduta afeta o bem jurídico, e algumas destas condutas estao pro1b1das pela norma que gera o tipo penal. 237. Precisão do conceito de "relação de disponibilidade"

, O conceito de bem jurídico entendido como "relação de disponibilidade" e~ta longe de ser pacífico..Há uma variedade de conceitos de bem jurídico, de que nao nos ocuparemos aqm, mas devemos esclarecer que trata-se de um conceito central das teorias do tipo e do delito, que guarda um estreito paralelismo com a concepção geral do direito e do Estado que se adote.

A TIPICIDADE

Aqueles que entendem que o homem existe para o Estado, se utilizarão d um conceito transcendente do direito-o direito não existe para o homem, e si o homem para o direito- e o conceito de bem jurídico desaparecerá, ou então s sustentará que o único ti tu1ar dos bens jurídicos é o Estado e até o próprio homem um bem jurídico do Estado. O homicídio e o aborto não serão punidos porqu destroem um ente único em sua individualidade, e que deve ser tratado como um fim em si mesmo e respeitado como tal na autonomia de sua consciência, sim porque privam o Estado de um soldado, de uma fonte de mão-de-obra, d um contribuinte. Este direito penal autoritário é completamente alheio a nossENALBRASILEIRO- PARTE 0BRAL - Volume 1

inculpabilidade. Diante da vigente legislação positiva brasileira, e da maneir: como temos entendido as hipóteses de inculpabilidade, cremos que se tom totalmente desnecessária a busca de uma eximente autônoma de inexigibilidad de conduta diversa, que pode ter atendido a exigências históricas já superad mas cuja adoção, hoje, prejudica toda sistemática da culpabilidade.

TÍTULO

PROBLEMÁTICA ESPECIAL DA TIPICIDADE

Leituras complementares

Sobre a obediência devida é imp01tante o trabalho de MANUEL DE Riv ACOB Y RIVACOBA, La ohedienciajerárquica en el derecho penal, Valparaíso, 1969, ALClDES MuNHOZ NETO , A ignorância da antijurídicidade em matéria penal, Rio, 1978.

VI

CAPÍTULO

XXXIII -

A autoria

CAPÍTULO

XXXIV -

Participação (instigação e cumplicidade)

XXXV -

A tentativa

XXXVI -

Unidade e pluralidade de tipicidades

CAPÍTULO CAPÍTULO

1

1

'

XXXIII A AUTORIA

CAPÍTULO

/-A problemática do concurso de pessoas

389. Colocação geral do problema

REQUENTEMENTE, o delito não é obra de uma única pessoa, tal como acont:c~ em qualquer outro setor da vida no qual ocorr~m situ ações ~m que vanas pessoas concorrem para um mesmo acontecimento: uma mtervenção cirúrgica, uma conferência etc. Sempre que há uma concorrência de pessoas num acontecimento, cabe distinguir entre as que são autores e outras que dele participam sem serem autores. Quando, num delito, intervêm vários autores, ou autores e outros que participam de delito sem serem autores, fala-se de "concurso de pessoas no delito". Participação sempre é "participação na conduta do autor", que pode ter a forma de instigação (quando se incentiva alguém ao cometimento de um injusto ou de um delito) ou de cumplicidade (quando se coopera com alguém em sua conduta delitiva).

F

Autores Concurso de pessoas no delito

instigadores Paitícipes cúmplices

390. Natureza dos conceitos de autor e partícipe

Vimos que o concurso de várias pessoas num mesmo evento não é um fenômeno que se dá somente no direito penal, mas que é algo cotidiano. Da mesma maneira dizemos, diariamente, que Fulano é autor de tal coisa, que Beltrano é autor de tal outra, que Sicrano cooperou com Fulano em tal coisa e que Fulano incentivou Beltrano a fazer tal outra. Nos livros agradecemos a cooperação dos colaboradores, e, às vezes, também as palavras daqueles que nos incentivaram a

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PROBLEMÁTICA ESPECl AL DA 'I'lPICTDADE

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empreender a tarefa de escrevê-los, e, felizmente, em regra geral não nos esta referindo a qualquer delito, nem de nada nos serve recorrer ao Código Penal p saber quem são os autores, os cooperadores e aqueles que com seu conselho incentivaram ao trabalho. Tudo isso demonstra que os conceitos de autor, cúmplice e instigador são conceitos criados pelo direito penal, e sim tomados da vida cotidiana, realidade, do ôntico. Numa conduta de escrever um livro o conceito de autor n se distingue, fundamentalm ente, do conceito de autor na conduta de escreVi uma carta injuriosa. Chamamos cúmplice ao que coopera com o auto r, ao q lhe presta ajuda, e o conceito de cúmplice no direito penal não é distinto do q usamos quando nos referimos aos colaboradores em um prólogo e lhes agrad cemos a ajuda. Tampouco aquele que nos incentiva com o conselho oportu ou com um oferecimento de dinheiro, para o empreendimento de uma ob como conceito, se distingue do que nos incentiva a cometer um delito. Aquel que nos ajudam e os que dirigem nossa vontade a uma empresa qualquer s designados de cúmplice e de instigador, respectivamente, quando se trata uma empresa criminosa. 391. O sistema penal vigente

O Código Penal de 1890, nos seus arts. 17 a 2 1, se ocupava dos autore cúmphces e instigadores. O Código de 1940 optou por uma grosseira simplifica: ção, criada no Código Rocco, de 1930, e, sob a denominação de " Da coautoria' afirmava, com singular simplicidade, que "o projeto aboliu a di stinção entr autores e cúmplices: todos os que tomam parte no crime são autores" (Exposiçã de Motivos). O texto vigente não apresenta definições, nem tem a pretensão d haver superado o problema, com a adoção de uma forma tão simplista, trocando o título anterior pelo de "Do concurso de pessoas", com o que o deixa liberado à interpretação -que, como veremos, não tem por que ser arbitrária-, a determi~ nação de quais dos concon-entes são autores e quais são partícipes. O art. 29, caput, fixa regra de conformidade com a qual, "quem, de qualquer modo, conco1Te para o crime incide nas penas a este comi nadas, na medida de sua culpabilidade". Com isto, não se pode entender que, para o Código, todos os que concorrem "para o crime" sej am autores, e sim , que todos os que concorrem têm , em princípio, a mesma pena estabelecida para o autor, uma vez que, depois, introduz diferenças que logo estudaremos. O Código não se ocupa de definir o autor, o cúmplice e o instigador, e apenas estabelece regras de fixação de penas para todos. Autor e partícipe não são, como vimos, conceitos inventados pelo direito penal, mas recolhidos por este do ôntico, da realidade. Por tal razão, o Código não tem motivos para defini-los, mas remetê-los aos dados

ra de ue em princípio, todos têm a mesma nticos limitando-se a fixar a reg q '. b";le· as entradas podem ter Ô ., , do se organiza u1 '' cu. • ena. Ocorre algo analogo quan . d s mas nada impede que tenham P h enseparaas ama, ·d . reços diferentes para os om . . . a estabelecer o preço das entra as P ili · . · dores limitam-se o mesmo preço. Os orgamza . d . ot1al ou diferente para cav, 1e11 os · b ·1 que po e sen . b ·1 .-; se ocupam de definir homens e para os que acorreremao ai e, damas , mas os organizadores d? .ª1e na e .- 0 dados o nbcos. t belecer diferenças quanto às penas mulheres, porque estes sa · b tençao em es a D e qualquermanelfa,aa s . . ró rioart.29,caput,estabelece d' d d ia . , . porque ,de unediato, o p p existe só em pnncipio, . ' . á determinada ··na me ' e st d s concmTentes ser ~ f "d de cad a um o, . . . ena quando a participaçao or e que a pena t O s. 1 ° d11mnu1 a p . , · , . culpabilidade", enquan o ? . . ecessário constnm regras 1og1cas v le dizer que se torna n · . º 1, menor importancia . a . . , . d acordo com o§ l. , e q ua e 0 do o injusto e meno1, e . f . 'd de com o art. 29 caput. para se determinar quan d de con orm1 a grau de cu Ipab 1·i·d 1 a e. . _ d ' afümar como pretende a ' _ fi .· , - .· stemáticas. nao se po e Por elementares razoes s1 . d . , autor porque nao cana . " , . ,, que todo causa o1 e , . . .. d d' ·e·, to penal e porque se m a ca11 no implista teon a do autor uruco ,' . · , · bas1cos o u ' em pé nenhum dos pn nc1p10s senta caracteres típicos nemmes~10 ridículo de considerar autor a quemnao ª?re. ue entrega substânci a abortiva -lo· 0 farmaceuuco q _ , . , 1 caracteres naturais para se . - de dados ônticos nao e adm1ss1ve seria autor de autoaborto. Semelha1~te negaça~.. d de inafastável de se distinguir . , .· l lsto determrna a necess1 a num sistema rac10na . entre autores e partícipes. V\

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li - Autoria e participação

Critérios que têm sido defendidos toda importancia a · ·ue pretendem negar Deixando de lado as. op1moes q f d do a teoria do " autor único"' .na artícipes de en en d , distinção entre autores e p ' o delito encontramos uas d t dos os que concorrem para ' t d a· t' çãoentre autoria eparticipação,quan o qual são equipara os o . maneiras deencararoproblema a is m

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à sua natureza . . a seu respeito são causas de ., . ·ão autores e as nmmas . Para uns, os pai t1c1pes s, . . de auto r que se funda na cau, conceito extensivo • d atenuação da pena. E ste e 0 . d' -es Se pretendermos fun ar a ·valência das con iço · · d salidade e na teona a equ1 " l ma contribuição é autor e nao · . d . ele que traz a gu ' / aut01ia na causalidade, to o aq~1 . . t de partícipe. E por isso que este . . ente d1stinou1r au or , . b' há maneira de obJetwam ::o. . - deve recorrer aos critenos su Jeauida 'tério a respeito da natureza da part1c1paçao cn . . , - dos quais nos ocuparemos em see . ti vos de delmutaçao,

PROBLEM TICA ESPECIAL DA TIPICIDADE

Essa teoria extensiva do autor deve ser rejeitada, entre outras razões, pe qual se deve rechaçar a tese do "autor único": se a participação é uma forma atenuar a pena da autoria, não pode ser partícipe quem não preencha os requisi para ser autor.

Rejeitado o conceito extensivo de autor, resta-nos subscrever o concei re~t~·i~iv~, q_ue na verdade é assim impropriamente chamado, pois procura se cnteno ontico, real , de autor. Segundo este conceito, é autor aquele que reú os caracteres ônt~cos e tfpi_c~s. para sê-lo, sendo a cumplicidade e a instigaç fo1'.nas ~e extensa.o da pumb1 hdade. Essa é a teoria que se impõe à Juz de no leg1slaçao, P.o~que de outro modo não se explica a razão pela qual a lei se ocu dos que part1c1pam (§ l.º do art. 29), de forma especial, visto que, a ser certo chamado conceito extensivo, a previsão estaria sobrando. 393. Formas de delimitação entre autoria e participação

Acabamos de ver que, para uns, a autoria funda-se na causalidade-entendi como equivalência das condições, ou conditio sine qua non -, impossibilitand d~s~e. mod~, t?da tentativa de distinguir a autoria da participação com base e cntenos obJet1vos. Consequentemente, necessitam estabelecer a distinção co base em m~ra s di sposições internas do autor, isto é, no subjetivo. De acord comes.ta onentação, seria autor aquele que quer o fato como próprio (anim au__ctons) ..p~~a s~ber quand? o fato é querido como próprio, costuma-se lanç mao do cnteno ditado pelo interesse que o autor tem na obtenção do resulta.d ou da vontade que possui de donlinar o fato. _ Esse c.ritério su.bjetivo de distinção foi usado pela jurisprudência al ma, onde ainda persiste, e conduziu a soluções totalmente absurdas. Assi ~firmou~se que um assassi~o profissional contratado num país estrangeiro, qu fora enviado para matar as1 lados croatas com uma pistola de gás venenoso, nã era aut~r, ?orq~e ~ão queria o.fato como seu, pois o interesse pelo resulta.d perte~cia a potencia que o enviava; afirmou-se que a irmã da parturiente qu a pedido desta - prostrada e sem forças- afogou o recém-nascido na banhei ~ão era autora, e sim cúmplice, porque não queria o fato como seu, nem tinh '.nteresse p~~soal no seu resultado. A observação mais superficial indica rndefensabil1dade desta posição. As tentativas qu e se fizeram para estabelecer a linha divi sória entre au t~ria .e partic~p~ção, a p~rti~ de clitér~os eminentemente objetivos, també nao tiveram ex1to. A pnme1ra delas e a chamada teoria "formal objetiva" se~undo a .qual s~ pode ser autor aquele qu e realiza, pessoalmente, toda açao de~cnta no tipo. Esta teori a também acaba sendo insustentável, porq se alguem aponta uma arma a outro, enquanto um terceiro se apodera de s

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carteira, ao invés de ser um roubo com arma seria um delito de constrangimento ilegal, cometido pelo que aponta a arma e um furto pelo que se apodera dares. Mesmo supondo-se que, mediante uma correção, fosse evitada esta consequência, tampouco isso seria defensável, porque ficariam fora de seu âmbito todos os casos de autoria mediata: o que aponta a arma para alguém, a fim de que se apodere do relógio de outro, seria autor de constrangimento ilegal e instigador de furto ; aquele que dá a outro um revólver carregado, assegurando que contém balas de festim para uma representação teatral e que, ao ser acionado pelo autor, mata ou fere o seu alvo na ficção, não seria autor de homicídio ou de lesões, e sim instigador. Em virtude do fracasso do critério objetivo chamado formal, tratou-se de buscar um critério objetivo chamado "material", que se fundava nas teorias que pretendiam limitar acausalidade(vern. 243), distinguindo causas (det.e rminant:s e coadjuvantes etc.). Já vimos que estas distinções dentro da causalidade es~ao hoje totalmente desacreditadas, e, em consequência, também o estão as teonas que querem apelar a elas para distinguir a autoria da participação. 394. O critério do domínio do fato como indicador da autoria

Nos últimos decênios, tem aberto caminho na doutrina um critério distintivo conhecido corno o do "domínio do fato": é autor o que tem o domínio do fato. Possui o donúnio do fato quem detém em suas mãos o curso, o "se" e o "corno" do fato, podendo decidir preponderantemente a seu respeito; dito mais brevemente, o que tem o poder de decisão sobre a confi guração central d~ fato (SAMSON). Este critério exige sempre uma valoração que deve ser concretizada frente a cada tipo e a cada forma concreta de materializar uma conduta típica. Não pode ter fundamento em critérios puramente objetivos nem puramente subjetivos, mas abarca ambos os aspectos e requer uma concretização no caso efetivamente dado. Embora requeira uma valoração concreta, o critério do domínio do fato, isto é, o critério segundo o qual é autor quem tem o domínio sobre a configur!ção central do fato, tem algumas consequências gerais que logo veremos. N ao obstante, antes de abordá-las, devemos destacar que o critério do domínio do fato rege-se por aspectos tanto objetivos quanto subjetivos, posto que o senhorio do autor sobre o curso do fato é proporcionado tanto pela forma em que se desenvolve a causalidade em cada caso como pela direção que é imprimida a ela não devendo ser confundida com o dolo, porque dolo também há na partici,pação (o cúmplice e o instigador agem com dolo), sem que haja domínio do fato . As consequências que a seguir extrairemos do princípio servirão para aclarar o conceito.

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J\RTI! GERAL -

Volume 1

Ili-Formas de autoria

395. Autoria direta e autoria mediata

PROBLEMÁTICA ESPECIAL DA TIPIClDADE

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o domínio do fato, porque se está valendo da permissão legal, que tem o outro em virtude da situação em que foi colocado. Sintetizando:

Não existe dúvi~a de que há domínio do fato quando um sujeito reali pessoa_J~~nte, a totalidade da conduta descrita no tipo. Não se deve confun este_c?teno ~oro o da teoria "formal objetiva", pois, nesta última, bastava q o SUJe1to reah:asse .ª parte externa, objetiva da conduta, já que se orientava u~na concepçao e~nmentemente objetiva do tipo. Na teoria do domínio do fa nao b:sta q~e tipo seja objetivamente preenchido, mas se deve preenchêtambem subJet1vamente.

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O caso~~ que um sujeito preenche objetiva e subjetivamente os requisi da conduta tip1ca, de f~rma pessoal e direta, não oferece qualquer dúvida ace.11 de que tem em ~uas maos o curso do desenrolar central do fato. Mas pode aco tecer que tambem o faça, valendo-se de alguém que não realiza a conduta, com o que e~purra outro sobre urna vitrina para cometer o delito de dano contra com~r~1an:e_qu~ odeia. Neste caso, posto que o empurrado age como uma mas mecaruca, e md1ferente que tenha sido seu corpo ou uma pedra, de maneira q a~uele que age val_end~-se de alguém que não realiza a conduta típica é aut direto, porque realiza duetamente a conduta típica. . . A essa for~a de a~toria, chamada autoria ctireta, contrapõe-se a autori mdir:,ta ou auton_a '.11ediata, que é aquela realizada por quem se vale de outro: que nao comete o InJUsto, seja porque age sem dolo, atípicamente ou justifica mente. A9uele que se vale do ator através do revólver carregado, assegurando-Ih que con_tem balas de festim, indiscutivelmente tem em suas mãos O domfniodo fato: pois o at~r "não sabe o que faz", já que crê estar representando quando, n reahdad~, esta causando urna mort~. Aquele que denuncia em flagrante a pessoa que ~arnmha a sua frente na rua, dizendo ao policial que acaba de lhe furtar a ~arte1r~ que recém guardara no bolso, a fim de que seja detida, e, deste modo, 1mped1da de chegar ao banco para quitar um crédito hipotecário, está cometen. do- entre outras coisas - urna privação de lfüerdade, valendo-se de um terceiro, que cu~pre com seu dever de deter suspeitos do cometimento de delitos. O falso d~n~nc_iant~ tem o domínio ~o fato, porque está se valendo de outro, a quem 0 ~rre1to 1m~oe uma pena se nao cumpre com o dever, cuja aparente situação motivadora foi por aquele ~rmada. Quem ameaça a outro demo11e, encostando uma metralhad~ra em s ua tempera, a fim de que escreva e envie uma carta injuriosa a um tercerro, tem o _domínio do fato quanto ao delito injúria, porque embora aquele qu~ esc~eve aJa com dolo, quem tem a metralhadora é quem domina o fato, ao cn~r ~ situação de.necessidade para o outro, colocando-o numa posição. em que o d1re1to lhe autoriza a conduta antinormativa. Em outras palavras: te

É autor direto

quem realiza pessoalmente a conduta típica, ainda que utilize outro, que não realiza a conduta, como instrumento físico que age sem dolo

É autor mediato

quem se vale de um terceiro

que age atípicamente que age justificadamente

Esta é uma consequência lógica que se deduz dos princípios gerais, que se apresentam em quase toda a sua extensão, no texto expresso da lei vigente: a) no erro de tipo, o § 2.º do art. 20 ctispõe: "Responde pelo crime o terceiro que determina o erro"; b) o art. 22 torna punível o autor da ordem que leva ao cumprimento de um dever legal ; c) o mesmo artigo toma punível quem exerce a coação. A autoria mediata não tem por que pressupor uma autoria direta por parte da pessoa interposta, porque no caso daquele que age sem dolo, por exemplo (como o ator que dispara com a arma que não sabe estar carregada), não pode ser autor doloso do delito (e, talvez, nem sequer culposo). A expressão "autoria rnediata" indica autoria mediante determinação de outro, mas não "autor mediante outro autor", porque - como vimos -, frequentemente o interposto não é autor. Costuma-se afirmar que há autoria mediata, quando o sujeito se vale de outro que é inculpável, isto é, de outro que comete um injusto inculpável, como acon tece com quem se vale de um inimputável, de um sujeito em erro de proibição invencível ou de alguém em situação de necessidade exculpante. De nossa pai1e, não cremos que esta hipótese configure autoria medjata, por entender que a falta de reprovabilidade da conduta do interposto não dá o domínio do fato ao determinador. O determinador tem o domínio do fato quando o determinado não realiza uma conduta (autoria direta) , o que não exige maiores demonstrações. Também tem o domínio do fato aquele que se vale de quem age sem dolo, porque é evidente que é o único que tem o domínio do fato, já que não domina o fato quem não cliri o-e e, a conduta até o resultado buscado pelo outro. Igualmente, tem domínio do fato aquele que se vale de uma conduta realizada em cumprimento de um dever jurídko, porque o interposto é ameaçado com uma pena pela ordem jurídica e o determinadorcriaasituação em queestacominação opera. Quem se vale daquele que age justificadamente também domina o fato , ao colocar ou usar a situa?ão do autor que o direito ampara com uma permissão, e é possível supor que fará uso dela (todos estes casos são hipóteses de autoria mediata) .

581 Mas os casos em que só ex· t . . - . is e uma mera ausencia de reprovabilidade d JOJusto nao_dao ao determinador o domínio do fato, porque o único ue dá a el configuraça? ~entrai é o autor do injusto. Aí, o determinador conta !enas co .. uma probabilidade de qu.e o interposto cometa o inJ·usto Quem d' t, 1 d r · ,. · 1z ao 1rumpu n~:et~ em e m~ ~ersecutono, que o autor de todos os seus males é seu vizinh mo ~omrn1~ do fato, porque não pode controlar, preponderantemente curso dos ~contecnnentos. O que acontece depois de sua sugestãoJ·á não e; em suas maos. A

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Pode-se argumentar que tampouco tem o domínio do fato quem se val daquele que cum_pre com o dever ou age justificadamente, mas, em todos este c~s.os, cabe considerar que há domínio, posto que há um fundamento .midic seno(? dever e a pennissão) para fazer-nos presumir que o interposto ~oirá n 0 cumpnmento do dever ou no exercício da permissão. Mas isto não casos em que O d· ·t O . ocorre no . . . irei preve apenas a irreprovabi !idade da conduta daquele qu I eso1ve agir contra seus comandos. A

. Isto fica mai s claro quando analisado à luz da tipicidade , d tiva· há começ d , no caso a tenta . . o e execuçao, e, portanto, ato executivo ou de tentativa quando o d eterrnrnador que tem O do , · d f . . . ' . d _ . mm10 o ato 1mc1a a determinação do interposto am a que nao co_ns iga dete~ná-lo, posto que ai começa a configuração do fato~ mas º-~esmo _n ao pode ser dito a respeito do caso em que o interposto somen~ te s_e~a inculpavel. Haverá uma tentativa de privação ilegal da liberdad pobcial_ percebe a f~lsidade da ~enúncia e não efetua a detenção do falsa:::t~ denunciado. Havera uma tentatwa de furto, se o ameaçado de mo t º cometer o furt 0 d r e neba-se a , apesar a ameaça. Haverá uma tentativa de homicídio, se O ator b perce e que a arma tem poder letal . Mas não há uma tentativa de h . 'd' o louco deli a t · , d · om1c1 10 se r n e, ao rn ves e matar seu vizinho, lhe dá um abraço e b .. Nest~.s casos, ,s~ se poderia pensar numa tentativa quando o sujeito ªº~:m~: especial domrnio da causalidade a seu favor, como pode ser o caso do 'd' que trata o Jouco . me 1co Nos casos em queodetenninadornãotem o domínio do fato porque o, . elemento que opera a f d d , umco h ., . < _' avor o eterminadoéurnacausadeinculpabilidade não ª1~ernlaul tona media ta, mas instigação. isto é, uma forma de participaçã~ no de Ito e o oso de que o outro é autor. exio Cabe aclar~r que o autor mediato deve reunir lodos os caracteres que o tiPo ºe com re]açao ao autor, ou o intraneus (o funcionário por exemplo) , valedoextraneus-(nãof · , · ) ' , que se d . . unc10nan o para praticaruma corrupção, é autor do crime ~ con up~ao, mas o extmneus que se vale do im raneus não é autor med· . t nao possuir as condições típicas. ia o, pot

• 396. Autoria e coautoria

Pode suceder que num delito concorram vários autores. Se os vários autores concorrem de forma que cada um deles realiza a totalidade da conduta típica, como no caso de cinco pessoas que desferem socos contra urna sexta, todos causando nela lesões, haverá uma coautoria que não admite dúvidas, pois cada um tem o domínio do fato quanto ao delito de lesões que lhe é próprio. Mas também pode acontecer que os fatos não se desenrolem desta maneira, e que ocorra uma divisão de tarefas, e isto pode provocar confusões entre a coautoria e a participação. Assim, quem se apodera do dinheiro dos cofres de um banco, enquanto outro mantém todo o pessoal·contra a parede, sob ameaça de revólver, um deles não está cometendo furto (art. 155 do CP), e o outro delito de constrangimento ilegal (art. 146 do CP), mas ambos cometem um delito de roubo à mão armada (art. 157, § 2.º, T, do CP; exemplo de STRATENWERTH). Quando três indivíduos planejam matar um terceiro , e, enquanto dois deles o subjugam, o terceiro o apunhala, tampouco há um autor de homicídio, sim três coautores. A explicação, para esses casos, é dada pelo chamado "domínio funcional do fato", isto é, quando a contribuição que cada um traz para o fato é de tal natureza que, de acordo com o plano concreto do fato, sem ela o fato não poderia ter sido realizado, temos um caso de coautoria e não de participação. Isto deve ser avaliado em consonância com cada fato concreto, e tendo em conta o seu planejamento. Assim, não se pode dizer a priori que o chamado "campana" é autor(coautor) ou partícipe, anão serdianteda modalidade operativa do delito: se o "campana" facilita a consumação de maneira a torná-la mais rápida, será partícipe, mas, se na sua falta, o fato não pudesse ter sido cometido, será um coautor. O chofer do automóvel será coautor quando se trata de um roubo em que se aja por surpresa e é necessário desaparecer do local antes que os presentes reajam e soe o alarme, ou quando se furta algo que não é possível transportar com a mão, ou, então, quando a falta do transporte de outro modo tivesse impedido a consumação, porque o fato seria descoberto de imediato. O chofer do caminhão de transporte, que carrega o gado, produto do roubo, é coautor se, no caso em que se tivesse sido dispensado, a pista dos autores poderia ter sido logo seguida, e estes teriam sido detidos. Ao contrário, o chofer será um mero partícipe se a contribuição que traz para o fato reside na mera comodidade dos autores, ou do autor, apenas facilitando a empresa delitiva, que bem podia realizar-se sem sua cooperação. Naturalmente que na coautoria cada um dos coautores devereuniros requisitos típicos e?(igidos para ser autor. Se estes requisitos não são preenchidos , por mais que haja uma divisão do trabalho e um aporte necessário para a realização, de acordo com o plano concreto do fato, não há coautoria. Trata-sede urna limitação legal ao princípio do domínio do fato.

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IV -A autoria dolosa e a autoria culposa

397. Explicitação das diferentes bases conceituais

Enquanto a autoria dolosa configura-se do modo em que nos ocupamos at agora, o fundamento da autoria cuJ.posa é completamente distinto, porque es baseia-se exclusivamente na causação do resultado: recordemos que o auto culposo é o que causa um resultado (determinado pela vioJ ação de um dever d cuidado) ( ver Capítulo XXI), não se podendo falar aí de domínio do fato. Quando o conceito extensivo de autor pretende que todos são autores, e qu a participação é uma regra para atenuar a pena que tem fundamento num mero animus (animus auctoris), está considerando o autor doloso da mesma maneira que o autor culposo, ou melhor, estão estendendo o campo da autoria culposa à dolosa. A verdade é que, enquanto a autoria dolosa baseia-se no domínio do fato, a culposa o faz na causação do resultado. 398. Consequências da diferença

A diferente fundamentação que têm a autoria dolosa (no domínio do fato) e a culposa (na causação do resultado) traz consequências bastante diversas no que concerne à participação: a participação somente é concebível na autoria dolosa. Isso se deve a que, na tipicidade culposa, todo aquele que põe uma causa para o resultado é autor. Apenas aqueles que sustentam o conceito extensivo de autor, distinguindo-o da cumplicidade por um animus, podem admitir a participação culposa. Do contrário, ela é inadmissível. Já vimos que, no nosso Código Penal, o conceito extensivo de autor fundado sempre na causalidade, e a participação entendida como forma de atenuação, carece de sentido, porque existem formas de participação (pelo menos, o cúmplice necessário) que nada atenuam, o que não seria necessário se todos os concorrentes fossem autores. Não é admissíveJ a participação culposa em deli to doloso, nem a participação dolosa em deüto culposo e tampouco a participação culposa em delito culposo. A única participação possível é a dolosa em delito doloso. Alguns exemplos tornarão os conceitos mais claros. Não há participação culposa em delito doloso: quando um sujeito empresta uma arma a seu vizinho, que lhe argumenta que deve regressar tarde e teme algum assalto, não comete qualquer cumplicidade culposa se o vizinho usa a arma para matar sua mulher, sem prejuízo de que possa haver de sua parte uma autoria culposa, se estiverem presentes os requisitos típicos a ela correspondentes. Não há participação dolosa em delito c ulposo: se um sujeito diz a outro que é núope, que dispare contra aquilo que o núope vê como vulto, e aquele que

· li ' e, absurdo mas lhe assegura que é um Java , , lhe indica, vê como u~a pess.?ad 1 a delito culposo, porque o que ha e uma pretender que há uma i_nstigaçao o osa autoria mediata de delito doloso. . 1 . quando o acompanhante do 1 saemdelitocu poso. · , . Não há partic1paçao cu po d t sito e causa a morte de a guem, 1 .olar uma norma e ran t' . . t é um coautor e não um par 1c1pe. motorista o convence a v1 ao convencê-lo criou uma causa, e, porbta? o, deira com outro, convencendo-o Q r fazer uma rmca . . 'd uando um rnd1v1 uo que fu didade sabendo que o outro nao d não tem pro n ' 1 de que a água em que a por um t erce1·ro , que permanece na orla, ef que . e, e na · dado sabe nadar, e para isto e aJU . - "be nadar lança-se à água e se a oga, faz mesma afirmação, se aquele que nao sa ele que está na água, porque ambos a uele que está na orla é tão autor quanto aqu q . d res do resultado. . . , . do princípio de que o autor culterão sido causa o ências necessanas . d í. · Todas essas sao consequ d loso é aquele que tem o om mo poso é, basicamente, o causador, e o autor o do fato. A

V_ 0 autor de determinação

D rt s de mão própria e delicta propria . 399. e' o . , ria a ueles que só podem ser cometidos Chamam-se delitos de mao prop q , . mais claro destes deli. lrnente a conduta tlp1ca. 0 pelo autor, que realiza pessoa . ó ode ser cometido por aquele que mant~ve tos é o estupro (art. 213 do CP). s p ( 342 do CP) só pode ser cometido 1 O f lso testemunho art. a conjunção carna . a , _ falsa nega ou cala a verda d e. O 1mente faz afirmaçao ' tr que por aquele que pessoaª . , ese do CP) não pode ser cometido por ou o autoaborto (art. 124, 1. h1pot ' d tes delitos em que surge claramente ' duta · Ih · ávida Em to os es . l e realiza pessoalmente, a coo não a própna mu er gr' do tipo que somente pode ser autor_ aqued~ qu t mbé~ o valer-se de outro que ali descrita, é inadmissível a autona me iata e a

d utor aquele que reúne as canão realiza conduta. Nos chamados delicta propri~ só Pbº. e.serA ªssim não pode ser autor de . . d t no tipo o ~etivo. , d racterísticas ex~g1das o au or CP) uem não é funcionário público, nem po e corrupção passiva (mt. 317 do q d CP) quemnãoforadvogadoou propraticarpatrocínioinfiel (art. 355, caP_ut, o toria mediata por parte daqueles curador. Estes delitos tampouco, ª?m1tem a au sas caractenst1cas. que não possuem es - . ( ação e cumplicidade) requer a Veremos lo?º. que a particip:;~~l~rn~~ipa, isto é, é sempre forma acesexistência de um mJusto daquele q . p a série de casos em que condutas . . . t Assim sendo, havena um sória de um lllJUS º: 1 C, digo Penal ficariam sem exphcaçao. evidentemente pumdas pe o o •

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Pensemos o caso de que alguém se valha de outro que não realiza condu para cometer um delito de mão própria: uma mulher dá um s01úfero a outra depois hipnotiza um amigo, ordenando-lhe que com aquela mantenha relaÇ sexuais durante o transe. O hipnotizado não realiza a conduta (ver Capítulo ao passo que a mulher não pode ser autora de estupro, porque é delito de mã própria. Tampouco é partícipe, pois falta o injusto alheio em que cooperar ou que determinar. Não nos restaria outra solução senão ade puni-la por lesões lev (at1. 129, caput, do CP), em razão do sonífero ministrado à vítima do estupro. Também os casos de autoria mediata, tampouco poderiam resolver-se pel instigação, porque o determinado não comete um injusto, como o funcionári que age em erro de tipo, e, como não há injusto, tampouco se pode falar de ins tigação, pois não seria acessória de um injusto. Igualmente não haveria injust quando o interposto agisse justificadamente, e, portanto, também não poderia haver instigação. Nestes casos, tampouco se poderia punir o sujei to que determina a outro, que não comete injusto, a realizar o fato. De acordo com isso, por serem delitos de mão própria, ficaria impune a mulher que se vale daquele que não realiza conduta, assim como quem se vale de outro que realiza conduta, mas crê que a mulher com quem mantém relações sexuais aparenta estar adormecida porque é "tímida", coisa de que foi conven· cido pela determinadora. Nem aquele que não realiza conduta nem aquele que age crendo no consentimento da mulher (erro de tipo) cometem um injusto de que possa ser acessória a conduta da mulher, o que exclui a participação, mas tampouco a mulher pode ser autora, porque se trata de um delito de mão própria, no qual o tipo requer o cometimento direto e pessoal do autor vru·ão. Por tratar-se de delicta propria, tampouco pode ser autor aquele que, sem ser funcionário, vale-se de um funcionário público para cometer um delito de corrupção passiva, quando o funcionário age em erro de tipo, porque crê que aqui lo que lhe é entregue não tem valor econômico, por exemplo. Mas também não pode ser punido como instigador, porque o funcionário age atipicameote, e, portanto, falta o injusto de que a instigação deve ser acessória.

" , . t u por não realizar, o as caractensticas do au or, o . a autoria por nao apresentar l ' d tambe'm em tais situaçoes, a partlduta· e exc m a ' · ·fi d suJ·eito pessoalmente a con ' . . . to (e111 razão de estar JUStl ca a t não pratica mJuS . . ' . cipação, porque o mterpos o 1· duta ocorre um verdadeiro tipo , · ) ou nao rea 1za con , fó a sua conduta ou ser at1p1ca. mamente está presente na geral respecial de autor de deternunaçao, que seg mula do art. 29, caput, do CP. . . , npliam indevidamente, . d em tais hipoteses, se ai , . _ Tem-se afuma o que, . d ·bT 1dade mediante cnaçoes que 1 · encher vazios e pum conceitos legais, para pre . ,1 (WELZEL) Não temos dúvida de que, com ~ · ' legahdaU-e · d' repugnam ao ontico e a . " d plora' veis neste âmbito, mas acre ir do " inventosdo "autor e de determinação". frequência, tem-se rea 1.za . fi . e" Sem dúvida que tamos que neles não se mclu1 a gura "concorre para o cnm . . . " corno também aquele que msA previsão legal pune quem . ''concorre para o cnrne ' . t aquele que o comete ~ Mas cremos que nao ex1s e · da este a comete-1o. tioa o autor, e aquele que aJU e para o crime" aquele que o dee, d. "nao concorr izer que . l . fi -ao da causalidade - a outrem, ualquer razão para q d 0111 perfeita p ant caç termina dolosamente - c d r considerado autor da pro uçao po e se o cr·1me" o autor da coação qu e não realiza conduta, ,ou· que snao"concorre para ' do resultado, por razões típicas . e . . e fica fora da fórmula do art. 29, , ' vel adm1ttr-se qu , ou da ordem (art. 2 2 ) ' e poss1 . ") , mulher do exemplo do numero caput (quem "não concorre para o ~:::te~:ar essa solução negativa? O únic~ anterior? Com qual argun_iento po d ·er ela autora do estupro, o que esta anrumento plausível esta em nao po e~ s_ la autora da determinação para e, pode negar. e ser e d z· , correto mas, o que nao se ' . d determinação para o e ito e, ' ~ · 1 . ·) e esta autorta a o delito (não do de1ito em s1 ' . " porque no plano ontico, e a " rrer para o crime ' ' . pois, uma forma de conco , . , autoria e isto de modo algum, possui a ossui um domínio do fato analogo d , dom' t'n1· o do fato os partícipes P · , · Se nao ten o o ' maioria dos simples part1c1pes. ' - d - de "concorrer" os autores da . " orno nao everao ''concorrem para o cnme 'e . d ? determinação nos casos cita -os. ta de autoria do delito, mas de um tipo Deve ficar claro, que nao se tra , ode ser apenado como autor da m que autor so P especial de concorrencia, e . nh d terminado. A mulher nao . - d delito a que te a e . lh será aplicada a pena deste cnme determinação em s1, e nao o d estupro mas e . . - , é apenada como autora e. , . ara o estupro; o suJe1to nao e por haver cometido o delito de_detern~inar ~s como autor da determinação apenado como a~tor de corrupçao passiva, m

s:

ª-

A

Essas lacunas que se produzem entre a autoria e a participação e que nosso Código Penal soluciona, criando um tipo de determinação para o cometimento do dei ito, punindo com a pena do delito respectivo, devem-se a que os delitos de mão própria, e os delicta propria são limitações, de caráter legal, ao princípio do domínio do fato como caracterização da autoria.

à corrupção passiva. 400. O tipo especial de autor de determinação

No nosso Código Penal, não existe impunidade para os casos que expusemos, pois, tratando-se de delicta propria, ou de delitos de mão própria, excluída

•

. , arte geral mas que poderia estar , · ecialque estanap , · · 1 Nada tem que ver com a autoria e a parttctEste último e um t~p~ esp na parte especial do C~digo Pena . pação propriamente ditas.

1

1

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------=:;;:::::==========:: ==~====1r=======~~~. . PROBLE

401. Coautoria e cumplicidade necessária

587

~~CA ESPECIAL DA TIPICIDADE

VI - O cúmplice com participação de maior importância

•

O § 1.' do art. 29 estabelece: "Se a participação for de menor importãncia, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço". Trata-se de uma diferença no injusto e não na cu!pab ilidade, porque as referências à cu Ipabi! idade já foram consideradas no caput do artigo 29. Aliás, é de se ter por presente que a importância da participação é, indu vidosamente, umproblema do grau do conteúdo do injusto do fato. Em face deste§ 1.', impõe-se uma pergunta: quais são os casos

de menor e quais os de maior importância?

A.creditamos que das regras da autoria, de acordo com o princípio ôntico do domúi io do fato, os casos de "maior importância" podem ser deduzi dos cJa. ramente, e, pela via da exclusão, pode-se responder quais são os casos de pena atenuada, tal como o prevê o § 1. º do art. 29. Vimos que a coautoria funcional distingue-se da participação pela distribuição do trabalho, ou da tarefa, o que implica uma contribuição necessária para a realização do fato (domínio funcional do fato), de confonnidade com o planejamento concreto do fato. Mas existem limitações legais ao princípio do domínio do fato. Há pessoas que concorrem para o crime mediante uma contribuição indispensável, mas que não podem ser autores porque se trata de delito de mão própria ou de delicia propria. A.ssim, se alguém mantém uma mulher amarrada enquanto outro com ela mantém conjunção carnal, o único que comete estupro é este último, porque se trata de um delito de mão própria. Da mesma forma, quem presta ao funcionário público um auxílio indispensável para que cometa conupção ativa não é coautor de conupção, porque não é funcionário público. Tanto aquele que subjuga a mulher como aquele que atua na situação de funcionário público só podem ser cúmp!ices: em virtude de sua participação necessária, a Jei equipara aos autores para os efeitos da pena. Nestes casos, a participação necessária não pode configurar coautoria, porque não pode ser autor - e o coautor não é mais do que um autor - quem não tem os caracteres típicos do autor (nos delicta propria) ou não cumpre o verbo típico na forma direta e

l~,

, . 1 dor "deve" diminuir a pena, de acordocomaaplicação condições em que~ JU empregado pela lei. racional do verbo po e ' . com_ determinado VII -Autoria med,ata culpável e pun,vel

. , ·o

402

·

.

A autoria de escnton

-

remos ver confundida enaoque

Reservamos para o final uma col ocaça~i~~ai, cujo conceito é ~que!e q ~e com a autoria mediata simtepsz;e~~:~::estabelecer uma discussª.º;::~:~ até este momen , tor mediato, o que e · expu~emos ele que se vale de um inculpave1e au upamos é diferente, poi s se I ue "concorre tambem aqu . O roblema de que nos oc ~articu Iarou especial, em Trata-se de pela maioria d~ trata de um:~~ ~utor do delito, e também o é o 1e~~;~::o mais de ~inte anos, e

°,

,

qu::~~;:s~

".;'::::;ata

para o cnm . alemã vem se ocupan o que a doutnna . , . ,,

casos em

,,

d ·" que -e uma "máquina de po e, ' Esta forma de autoria mediata p1 essu~opeu com a toda a legalidade, como E t doem que sem d ) u como uma

ue são conhecidos por au

q

toria de escntono · .

.

1:º

pode ocorrer t'::';;on;:ae:t:tal (um Estado dentro ;:i:•seºt;a~a de qualquer numa orgamz • ma "mafiosa", porexemp . . da pelo aparato máquina de poder autono . de uma organização caractenza ·e a essoa associação para dehnqu,,~; s;;ela fungi bili dade d~ seus,mem;;~:r!na~or faz de seu poder h1erarq mza ' tro a cumprira; o propn o . . . 1e.nada não cumpre a ordem, ou 1 "SS" no n acional-soc,ahsmo a detemu . - ) Serviria de exemp o a cometerum cnme Pftl'te da o~~;t:7:~oWitário que se vale de um ag=s~:~::;ue aquele que dá a mao, ou~

A particularidade que isto aprese_n~a do fato para ser considerado

no extenor. , imododomm10 ' · dor se ordem está demasiadamente pr:icularidade de que quando o deternun~ximo . ples instigador, com a p e da execuça-o material do fato mais p um sim . da vítima encontra mai.s distante . -

pessoal (nos delitos de mão própria).

ele está das suas fontes de dec1sa~. 1 ue em ta I hipótese, têm o domínio do f:t~ Nestes casos, quem participa o faz com uma contribuição da maior importância, porque tem o domínio do fato, tal qual o autor, mas não pode ser considerado autor do fato, em face das limitações legais ao princípio do domínio do fato. Nos casos restantes, tem o j u!gador a f acuidade de diminuir a pena, tanto para os cúmplices simples ou não necessários, como para os instigadores, de acordo com a regra do § I. 0 do art. 29 do CP. Desta maneira, estabelecemos os casos de participação de maior importância. Veremos, oportunamente, ao estudarmos as modalidades de participação, as

Parece ser bem pouco _disdcut1voem~ o'determinado, conquant~ sleJam amoJ·a~~ d termma ore ct· t specia - com tanto o executor ou .el gara uma forma de autoria me ia ade oderantiJ·urídico , · que dana u aparato e P

cu Jpa veJS, o

- de ambos autores no

d

, · do fato

dissemos-, em que a ~n~erJ:~utores responsáveis, com pleno om1m

0

.

coloca ambos na posiça~o~- - - - -- - -- - = ~ = : - - - - - - 1 quem execllta, pessoalmente, o verbo típico. Autor direto é _ reaJiza a conduta. quem se vale de o utro que nao

. na forma concomitante: os ue verbo típico. q realizam, ao mesmo tempo, 0

Coautores são

na forma funcional: os ue . realizando cada um umq , entie eles, ~eportem a tarefa, a parte necessária. quem se vale daquele que atu . dever legal. em estnto cumprimento deu

ª

Autor mediato é

CAPÍTULO quem se vale daquele que atua sem dolo.

PARTICIPAÇÃO (INSTIGAÇÃO E CUMPLICIDADE)

quem se vale daquele c1ue atua . ·•;fi Jus... cadamente. Autor da determinação é

quem se vale de outro u . mão própria. , q e nao reahza conduta num delito de o extraneus que se vale d . e um mtraneur num d 1· , quan do o intraneus atua. t' . . .' e tto proprio a ip1ca ou Justificadamente. '

C!mplice com participaçao de maior importância

Autor mediato de escritório

XXXIV

aquele que realiza uma contrib . ,.. , . ser coautor funciona] po . u1 ç ma nao tem maior importância averÍOJl!.'lrnnA

'

PROBLEMÁTICA ESPECIAL DA TIPICIDADE

607

delitos admitem uma ou as duas formas de tentativa. A única relevância jurídica encontramos na diferença quanto aos efeitos para o art. 15. 424. Tentativa na omissão

Embora o problema seja discutível na doutrina, cremos que as regras e princípios que ternos enunciado a respeito da tentativa nos tipos ativos são também aplicáveis aos tipos omissivos. Se tomarmos como ponto de partida o perigo que ameaça o bem jurídico, e que determina o dever de agir na forma descrita no tipo, haverá uma tentativa quando a demora em intervir com fim salvador tem por efeito aumentar este perigo. Isto é o que acontece quando a mãe deixa de alimentar o filho para que morra, porque à proporção que o tempo transcorre aumenta o perigo para a saúde e a vida da criatura; ou quando o salva-vidas deixa passar o tempo sem atender ao chamado da pessoa que pede auxi1io, com o que aumen ta, cada vez mais, o perigo para a vida dela. Também haverá um ato de tentativa, quando o sujeito tenha deixado passar a última oportunidade que havia de afastar o perigo e o dano não sobrevém: assim, aquele que se coloca em uma situação de incapacidade para realizar a cond uta devida como, por exemplo, o encarregado da torre de controle de um aeroporto que bebe uma gainfa de uísque, que o deixa em estado de embriaguez completa, impedindo-o de manipular adequadamente os controles, com o objetivo de provocar uma catástrofe que afinal é evitada por acaso. Ili -A tentativa inidônea (delito impossível)

425. Conceito

O art. 17 do CP repete o art. 14 do Código de 1940: "Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime". No entanto, existe uma notável diferença entre o texto vigente e o texto de 1940. Em razão da prestidigüação da dupla via do Código de 1940, a tentativa inidônea, ou crime impossível, embora não se apresentasse como punível, na realidade, o era sob a máscara da "medida de segurança" (arts. 76, parágrafo único, e 94, III, do Código de 1940). No Código vigente, a tentativa inidônea deixou, efetivamente, de ser punível. A dificuldade que permanece no texto vigente está em estabelecer o marco entre a tentativa idônea e a inidônea, como limite da punibilidade (da tipicidade). Há tentativa inidônea ou tentativa impossível quando os meios empregados pelo autor são absolutamente inidôneos para causar o resultado. A única diferença que há entre a tentativa idônea e a inidônea ~ que, nesta

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MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO- PARTE G ERAL- Volume 1

última, há uma absoluta incapacidade dos meios aplicados para a produção do resultado típico. Sustentou-se que caem dentro do âmbito da tentativa inidônea, casos em que falta algum dos elementos do tipo, como querer matar um morto, furtar coisa própria. Estes não podem ser casos de tentativa inidônea, porque são hipóteses de delitos imaginários, isto é, casos de falta de tipicidade. A posição que defen~ demos-e que é a que vem predominando na doutrina - afirma que, nestes casos, há ausência de tipo e não tentativa inidônea. O problema que suscita a delimitação ent:rea tentativainidônea e a tentativa idônea não é simples. A tentativa é jnidônea quando os meios são inidôneos, mas acontece que, em todas as tentativas, os meios acabaram por mostrar-se inidôneos para produzir o resultado, porque, do contrário, o fato não teria ficado em grau de tentativa. Considerada ex ante , ao menos no conceito do autor, toda tentativa é idônea, ao passo que quando examinada ex post, isto é, com o conhecimento do curso posterior da causalidade que o juiz possui no momento da sentença, toda tentativa é irúdônea. Em toda tentativa há um erro do autor acerca da idoneidade dos meios. A única diferença que há entre a tentativa idônea e a inidônea está em que, na segunda, o erro é grosseiro, tosco, tal como querer envenenar com açúcar, com meio supersticioso, demolir um edifício com alfinetes , envenenar por meio de uma " cobra", que na verdade é uma minhoca grande (minhocaçu) etc. Nos casos em que o delito é meramente imagi nário, porque faltam elementos do tipo, ou porque a conduta não é antijurídica, e a antijurídicidade existe apenas na mente do autor, são casos de delitos p utativos por erros de tipo ou de proibição invertidos, que de modo algum podem ser sancionados com uma pena. O caso do "agente provocador" ( ver n. 4 14) nem sempre dá lugar a uma tentativa inidônea por parte do provocado. Esta pode ocorrer, por exemplo, se o agente provocador põe na mão do provocado uma arma de brinquedo, a quem .instiga a atirar, mas não quando o meio que este último usa não é grosseiramente incapaz de causar o resultado. Não é uma tentativa inidônea pôr a mão num bolso vazio, nem disparar contra um sujeito que veste um colete de segurança, nem empregar uma arma travada, nem são todas tentativas inidôneas as que se produzem nas extorsões, em que as ameaças não chegam a intimidar a vítima; somente serão in.idôneas as tenta6vas de extorsão com ameaças pueris, como o que ameaça denunciar o extorquido pelo cometimento de um fato que só ele crê ser um delito.

IV - A desistência voluntária e o arrependimento eficaz

426. Fundamento e natureza

O art. 15 do CP dispõe: " O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados". No caso de desistência vol untária e de arrependimento eficaz cria-se em favor do autor uma causa pessoal de isenção da pena. A razão pela qual esta causa pessoal de exclusão de pena encontra-se na própria finalidade da pena: a pena cumpre uma função preventiva, que, no caso, a atitude do autor demonstra não ser necessária. Por isto o direito penal estende esta "ponte de ouro" ao delinquente (L1szT). Não é pacífica a natureza jurídica da desistência voluntária, que abrange também o arrependimento ativo, porque neste também não deixa de haver uma desistência. Pode-se afirmar que já se pretendeu situar a desistência voluntária em todos os níveis da teoria do delito. Assim, para alguns autores, a impunidade decorre da falta de culpabilidade, erigida sobre o pressuposto de que a culpabilidade é um conceito, que se estabelece em fun ção da necessidade preventiva que a pena vem a cumprir. fsto significa que quando não há coisa alguma a prevenir, não há culpabilidade (RoxlN, RODRÍGUEZ DEVESA). Este en tendimento forma uma das vertentes doutrinárias mais aceitas. Não compartilhamos deste fundamento para a culpabilidade, razão pela qual não podemos subscrever suas consequências, naquilo que se refere à natureza da impunidade da desistência voluntária. Objeta-se esta tese, ao estimar que se não existe possibilidade de um juízo de reprovação ou de censura, não se pode aceitar que a desistência voluntária cancela a reprovação precedente. Anote-se que não existe aqui uma direção única, pois, ora se afirma que se trata de uma causa de exclusão da culpabilidade (ScHÕNKE-SCHRÕDER), ora q ue a desistência voluntária demonstra que nada existe para prevenir, e, consequentemente, não há culpabilidade do injusto (RoxTN). Ainda, num posicionamento diversificado, assinala-se que se trata de uma causa relevável, pois o autor, com a desistência incorporou sobre si o injusto e a culpabilidade, mas o castigo que decorreria da culpabi lidade não é aceitável por razões de polfüca crim inal (RuooLPHI), tratando-se, portanto, de um posicio namento que se aproxima da tese premial, que foi sustentada por LTSZT e cuja origem remonta a FEU ERBACH. Outra tese, esta bastante difundida entre nós e nos países latino-americanos em geral, é a de que o fund amento da impunidade em face da desistência voluntária está no prêmio outorgado ao autor, por fazer desaparecer sua vontade

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MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO- PARTE GERAL-Volume l

consumativa, que apresenta razões suficientes para justificar a impunidade. Tais razões são: a) O direito penal não quer colocar o autor em urna posição disjuntiva entre a pena da tentativa e a do delito consumado, estimulando-o em qualquer mome nto para que desista; b) na maioria dos casos, a desistência e o arrepen~ dimento demonstram, por eles mesm os, que a pena se faz desnecessária. Nessa direção, entende-se ser a impunidade um estímulo permanentemente mantido pela lei para fazer com que o autor desista, vale dizer, em todo e qualquer momento anterior à consumação, a lei oferece ao autor uma ponte de ouro para que, evite o resultado, sem que isso lhe acarrete consequências. Esta tese, como já observado, foi sustentada por LTSZT. A tese da ponte de ouro apresenta alguns inconvenientes irremovíveis. Fre• quentemente, o autor desiste de prosseguimo iter criminis sem ter conhecimento de que essa resistência elimina a possibilidade da tentativa, circunstância que, legalmente, não obsta seu efeito. Por essa razão, pensou-se que o fundamento encontraria melhor justificação considerando-o como a graça que se concede ao autor, com o significado de prêmio pela sua desistência. Afirma-se, assim, que se a vontade consumativa é um gravam e, ea sua renúncia faz por merecerum prêmio (BAUMANN), o que não deixa de ser um argumento com bastante consistência. Também , encontra-se na doutrina, o entendimento de que a desistência voluntária exclui a punibilidade (ÜTTO) , que é o posicionamento da doutrina brasileira majo ritária. Também RoxrN, como já observado, inclina-se por esta solução, ao sustentar que a desistência voluntária representa a desnecessidade da pena, conquanto fale também em ausência de culpabilidade. Todas essas correntes inegavelmente contêm aspectos positivos e negativos. O posicionamento adotado pela legislação pode oferecer um norte seguro. Destarte, a teoria do fim da pena não se ajusta ao nosso Código, porque nossa lei requer unicamente a desistência "voluntária" , e, para ser coerente com esta temia, haveria de reconhecer que, frequentemente, a desistência " voluntária" não revela que a pena tenha se tomado desnecessária, circunstância que leva RoXIN a restringir o alcance da fórmula legal em direção à impunidade da desistência, com clara lesão da legalidade penal, porque nela introduz componentes éticos limitativos. Na doutrina latino-americana, como também ocorre nas doutrinas espanhola e italiana, uma parte inclina-se pela tese da atipicidade. Na Itália, LATAGLlATA afirma que na desistênci a existe uma atipicidade, mas por ausência de dolo, ou sej a, há exclusão da tipicidade subjetiva. Sustenta o penalista italiano que sem· pre é o último ato "o que deve ser querido para que possa configurar-se o delito doloso: é isto que faz de uma ação um fato incriminado a título de dolo. Quando este último ato não se realiza com a intenção de causar o evento criminoso, mas

'

PROBLEMÁTICA ESPECIAL DA TfPICIDADE

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sim, contrariamente, com a vontade de retroceder na realização projetada, o comportamentonãocorrespondeao tipo de condutaincriminadaatítulodedolo, po rque o mesmo momento essencial para configurar o modelo legal é cometido não só sem intenção de realizar o evento, m as sim com um a deter mi nação volitiva emsentidocontrário" .EstetambémpareceseroentendimentodePAGLIARo,que estima que depois da desistência os atos não mais significam uma vontade típica. Não nos parecerazoávela objeção que se formula à teoria da falta de tipicidade objetiva ou subjetiva sob o fundamento de que seria impossível aceitar-se que a desistência possua a virtude de deixar atípica uma conduta que era típica. Toda vez que o começo de execução é objetiva e subjetivamente típico, não se compreende como um ato posterior possa el iminar o que antes se apresentou como proibido. Deve-se esse conft ito de ideias por não consideram os defensores dessa teoria a desistência voluntária como uma modificação do fato, posto que a revogação cancela o perigo de lesão, que ocorre porque na etapa posterior, o plano do autor sofre uma evolução dialética extrema: o autor decide anu lar voluntariamente uma tipicidade iniciada . O pensamento que objeta a ausência de tipo chega a essa conclusão porque parte da equiparação do do lo do delito consumado com o do dei ito tentado. A teoria da ausência de tipo é a que passamos a adotar, depois de novos estudos e de novas meditações. 427. Consequências da natureza jurídica

Como consequência da natureza jurídica que atribuímos à impunidade da des istência, ou do arrependimento eficaz, em primeiro lugar devemos concluir que o problema da desistência pode ser colocado no nível da temia do delito. Se um sujeito inimputável , ou que age em qualquer outro caso de inculpabilidade, desistisse de sua tentativa, não seria coITeto absolvê-lo com fundamento na inculpabilidade, mas sim por faltar tipicidade. Por outra parte, como consequência mais importante a respeito da natureza jurídica da desistência é a de que a desistência do autor beneficia aos participes, embora a desistência voluntária do partícipe não beneficie ao autor (dado que a participação é um acessório da autoria, mas não a autoria da participação), o que se apresenta inadmissível com a adoção da teoria da inculpabilidade. Para os autores que cons ideram a desistência urna causa de inculpabilidade, e sustentam a teoria da acessoriedade limitada ou mínima da participação (ver n. 404), a solução seria, consequentemente, a de que não haveria qualquer benefício para os participes. Ao invés, se esses autores sustentassem a teoria da acessoriedade extrema da participação, teriam de admitir que a desistência do autor também beneficia ou se estende ao partícipe . Adotada a teoria da atípicidade aqui esposada. a desistência do autor sempre be neficia ao partícipe. ~

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MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO- PARTI.; GERAL - Volume 1

428. Consequências do fundamento

As consequências decorrentes do fundamento que demos à impunidade da desistência voluntária e do arrependimento ativo ou eficaz são úteis, principalmente, para determinar quando a desistência é "voluntária", isto é, para precisar quais são os requi sitos da desistência não punível. Posto que o fundamento da impunidade reside em que com a desistência a conduta é alcançada pela atipic idade, entendemos que há desistência voluntária quando e la não é motivada: a) na representação de qualquer ação especial do sistema pe nal, que ponha em perigo a realização do plano delitivo; ou b) no convencimento da impossibilidade de consumá-lo. 429. Diferença entre a desistência voluntária e o arrependimento eficaz

A desistência só é possível na tentativa imperfeita ou inacabada, enquanto, na tentati va perfeita o u acabada, só é possível o arrependimento eficaz. No entanto, enquanto o sujeito continua desenvolvendo a conduta executiva, ou seja, que não se consumou, é possível interromper a ação, mas quando o sujeito j á esgotou a ação, e só falta a produção do resultado, exige-se que ele impeça a produção deste. A desistência só é admissível na tentativa inacabada, é uma omissão, enquanto o ,mependimento eficaz, também chamado de arrependimento ativo, é uma ação impeditiva do resultado. Quem coloca um explosivo ligado a um aparelho dotado de um relóg io, pode arrepender-se do fato efi cazmente, até o mome nto da explosão, impedindo, pois, este resultado. Conquanto possa o agente praticar a ação em sentido contrário, para impedir o res ultado, se a explosão sobrevier, teremos um arrependimento ineficaz, o u uma tentativa de é:UTependimento eficaz, relevante só para os efeitos da culpabil idade, ou seja, a serem considerados na dosimetria da pena. 430. O arrependimento posterior

O art. 16 do CP dispõe: "Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços)". Trata-se de uma conduta posterior do agente, que conduz a uma atenuação da pena por razões po1ítico-criminais. A conduta tem de ser posterior à consumação e anterior ao recebimento da denúncia ou da gueixa, que dão início à ação penal pública ou privada, respectivamente. Como se conclui, a matéria não se liga ao instituto da tentativa, constituin~ do-se em uma causa especial e obrigatória de atenuação da pena, que pode ser reduzida de um a dois terços, quando o delito tiver sido cometido sem violência

ou grave ameaça à pessoa. Consequentemente, abrange todos os delitos patrimoniais e outros de que possa resultar um prejuízo patrimonial, com a ressalva feita no parágrafo anterior. Para o reconhecimento do privilégio, que constitui urna "ponte de prata" outorgada pela lei, a reparação deve ser completa, pessoal e voluntária. A reparação completa deve abranger, além daquilo que a vítima perdeu, também o que deixou de lucrar, incluindo-se, pois, os prejuízos efetivos e os lucros cessantes, tal corno estabelecem os arts. 402 e 403 do CC/2002. Quanto à restituição, deve ela ser integral, não sendo suficiente urna restituição parcial, ou, por o utras palavras, de um ou de alg uns dos objetos materiais, que pode ser considerada apenas para os fins do art. 59 do CP; po1tanto, uma atenuante genérica. Também deve ser pessoal e voluntári a. Não ocorrerá a diminuição quando a reparação ocorrer por coação física ou moral, quando o agente foi obrigado a indenizar por decisão judicial, o u, ainda, quando a coisa fo i apreendida em diligência policial (MIRABETE). Não se reclama aespontaneidadedo ato do agente, bastando que o mesmo seja voluntário. Por fim, é de se terem consideraçãoguearepc:U·açãodo dano, ou a restituição da coisa após o recebimento da denúncia ou queixa, só podem ser considerados como atenuantes gerais, tal como prevê o art. 65, III, h, última hipótese, do CP. 431 . A tentativa qualificada

Uma forma especial da desistência e do arrepend imento eficaz é aquela estabelecida pelo final do art. 15, ou seja, nos casos em que o autor "só responde pelos atos já praticados".

É mister uma referência especial à hipótese final desse artigo para sublinhar, de forma clara, os efeitos que têm estes casos, conhecidos como de tentativa qualificada, isto é, quando na tentativa resultam consumados atos que constituem delitos por si mesmos. A ssim, aquele que desfere duas ou três punhaladas em sua vítima, desistindo de matá-la porque se ai-repende de sua ação; g uem desiste de consumar o furto, depois de arrombar a porta para entrc:U· na casa; aquele que desiste da extorsão, mas já efetuou a ameaça etc. Em todos estes casos, desaparece a pena da tentativa- que é a única que desaparece - mas persiste a pena dos delitos que foram consumados em seu curso. Em outras palavras, o que fica impune é a tentativa em si mesma, mas não os delitos consumados em seu curso, cuja tipicidade sofria interferência somente por efeito da punibilidade da tentativa, mas que ressurge com o desaparecimento desta . Leituras complementares L UIGI SCARANO, La tentativa, Bogotá, 1960; JoRGE FRÍAS CABALLERO, El proceso ejecutivo del delito, Buenos Aires, 1956; FRANCISCO M UNOZ CONDE,

EL desistimiento voluntar~o de consumar el delito, Barcelona, 1972; GUSTAVO M~Lo_CAM~CHO, Tentativa del delito, México, 1971 ; NUNEZ BARBERO E/ deluo zr'!P.º:zble, Salamanca, 1963; GLADYS ROMERO, La problemática de.los autores 1mdoneos y el delito putativo, emHom. aliménezdeAsúa BuenosAir 1970'. d~ mesma autora, EJ deli to imposible y el nullum crimen si~e Lege, Revi:t~ de J::tre_ltO Pe_nal e Criminologia, 1963, 3; BLASCO FERNÁ NDEZ DE MOREDA Deht~ 1mpos1ble y putativo, em La lei, 82/777; ZAFFARONI E PIERANGELI D~ te~t~tlva, 6.ª ed., São Paulo, 2000; ALcmEs M UNHOZ NETTO Da tentativ~ no c~~,-~o penal brasi_leiro, Curitiba, 1958; NELSON R. PESSOA, La tentativa (distmcton entre actos zmpunesyactosde ejecuciónde delitos), Buenos Aires, 1987· G u mo NIPPT MoooNA, li reato impossibili, Milano, 1973; CARLO ADORNATo' fl momento consumativo del reato , Milano, 1966. '

XXXVI UNIDADE E PLURALIDADE DE TIPICIDADES CAPÍTULO

1- Pluralidade de crimes e de típicidades

432. Realismo e idealismo nos concursos real e ideal

E ACORDO com as regras da lógica, quando um sujeito comete um delito, uma pena é aplicada a ele; se comete vários delitos, serão aplicadas a e le várias penas. Por outro lado, quando há uma conduta haverá um delito e quando houver várias condutas haverá vários delitos. Portanto, uma conduta corresponde a um delito e a u ma pena e a várias condutas vários delitos e várias penas.

D

Se uma conduta enquadra em m ais de um tipo penal, nem por isto configura mais de um delito, quando há várias condutas que caem dentro do mesmo ou de diferentes tipos penais, haverá vários delitos. Uma conduta Várias condutas

pode dar lugar a apenas um delito podem dar lugar a vários delitos

e, por ela, deve ser aplicada uma única pena e, por elas, devem ser aplicadas várias penas

Formulamos as considerações precedentes sob o ângulo do realismo, em que nos posicionamos ao longo de toda a exposi.ção: de acordo com este ponto de vista, a circunstância de que vários tipos penais atribuam a uma mesma conduta a qualidade várias vezes proibida, isto é, várias vezes desvalorada, não tem a eficácia de multiplicar a conduta, porque não é o tipo que cria a conduta, mas apenas revela o seu desvaler (ver Capítulo XV): o direito não cria a conduta. O idealismo abre uma perspectiva diferente, pois podechegaraadmitirque os tipos penais criam as condutas, e que, no concurso ideal, há várias condutas e vários delitos. Se assim for, não se justifica a diversidade de soluções para os dois casos. Esta posição idealista esquece que não são as qualidades de um objeto que o multiplicam. Com toda razão se afirmou que um cavalo branco ede corrida não são dois cavalos, mas apenas um cavalo que tem duas qualidades (MEZGER).

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li - Unidade e pluralidade de condutas ou ações 433. O problema na legislação comparada

Os princípios realistas puros dariam, como resultado, um sistema em que, na pluralidade de crimes (concurso real), devem ser impostas todas as penas (a soma aritmética das penas), e na pluralidade de típicidades (concurso ideal ou formal) só se poderia impor a pena mais grave (absorção). Este era o sistema que o Código Penal de 1890 estabelecia (art. 66). Os princípios idealistas puros não estabeleciam qualquer diferença entre as consequências dos concursos real e formal, e a pluralidade de tipicidades era considerada como pluralidade de crimes e de penas, que se resolvia pelo princípio da soma, mais ou menos atenuado, por meio da introdução de um diferente tratamento que se dava à ''soma", que foi chamado de "cumulação", e que se dividia em "cumulação aritmética" ( ou soma) e "cumulação jurídica" (fórmula utilizada para atenuar a soma). No geral, é o sistema do Código Rocco (quanto à sua ideologia, ver n. 155). O idealismo deve ser identificado como antecedente do positivismo ferriano (ver n. 136), que criticou os diferentes tratamentos dados aos concursos real e ideal, e procurou estabeleceruma solução aproximada àsoma, aceitando, porém, a possibilidade de atenuação, de conformidade com o grau de periculosidade, ou seja, mediante um elevado critério de aumento do arbítrio, e, por conseguinte, da perda da segurança jurídica. No entanto, há séculos que se procura atenuar as consequências da soma aritmética das penas, por meio da aplicação de uma teoria, que reconhece a existência de um único crime em alguns casos em que há reiteração de fatos, com uma única decisão do autor, e que, também, com o saudável objetivo de diminuir os sempre graves efeitos da somatória das penas, amplia o conceito até o estabelecimento de uma ficção de crime único. Ao crime único (reiteração, com um único dolo ou decisão para a prática de crime), chamou-se de "crime continuado", mas também foi chamada de "crime continuado" a ficção utilizada para estendê-lo a outras hipóteses, de verdadeiros concursos reais ou materiais. 434. Os sistemas dos Códigos brasileiros

O Código Imperial, no seu art. 61, previa o concurso de crimes em geral ("quando o réu for convencido de mais de um delito"), aplicando-se o sistema da soma aritmética. Dá-se a impressão de ter sido adotado o sistema idealista mais puro, porque a redação dada ao texto, e a ausência de uma regra para o concurso formal, permite a conclusão de que os dois concursos se resolviam por meio do sistema da soma aritmética.

- O primeiro Código Republicano ( 1890) preferiu o sistema realista quase puro: o§ l .º do art. 66 fixava a soma aritmética no caso de concurso material ou real, enquanto o§ 3.º estabelecia o princípio da absorção para o concurso formal. A atenuação do sistema da soma aritmética era feita pelo§ 2.º, no caso de reiteração de crimes da mesma natureza, quando, então, se devia impor pena por um dos crimes no seu grau máximo, aumentada da sexta parte. O§ 4.º dispunha que o limite máximo da somatória das penas, não podia u1trapassar os trinta anos. O Código de 1940 voltou-se, em grande parte, para o idealismo. Contrariando a tendência da legislação comparada, em que se aceitava para o concurso formal o princípio da absorção, e o princípio da exasperação para o concurso material (a pena do crime mais grave, aumentada de certa quantidade), adotou o Código o princípio da exasperação para o concurso formal e o princípio da soma aritmética para concurso material (art. 51 , caput, e seu§ l.º). Na hipótese do concurso formal, mediante uma ação dolosa com desígnios autônomos, adotou também o sistema de cumulação das penas. Por último, manteve o sistema do ptimeiro Código Republicano, adotando a reiteração de crimes "da mesma espécie" para atenuar o sistema da soma, no concurso material ( § 2. º do art:. 51 ), estabelecendo, todavia, alguns requisitos objetivos de continuidade. A tradição dos três textos está em considerar os concursos entre as disposições que regularam a aplicação das penas. Na doutrina, alguns autores consideraram o concurso como um problema da teoria do crime (ANÍBAL BRUNO, entre eles), e outros optaram pelo conceito da aplicação de penas (HELENO FRAGOSO, por exemplo). No entanto, o princípio idealista da pluralidade de crimes, nas duas formas de concurso, e a teoria do crime continuado como ficção do legislador, predominou de uma maneira geral. 435. A questão da unidade ou pluralidade de crimes e sua base ôntica

Historicamente, desde a Idade Média, se apresenta uma tendência em considerar a possibilidade de utilização do concurso de crimes como meio de evitar o rigor exagerado do sistema da cumulação aritmética das penas. Desta tendência advém, como solução, a utilização do conceito de crime continuado, como uma ficção para os efeitos da atenuação das penas no concurso material , e, portanto, considerar o crime continuado como ficção. Embora também desde a Idade Média, exista a tendência de distinguir o concurso formal do material, se a partir do ponto de vista idealista, considera-se o concurso formal como uma pluralidade de crimes, o sistema da absorção será sempre uma regra de aplicação das penas, que atenua o rigor da cumulação aritmética.

Em síntese: a partir do ponto de vista idealista, o concurso (material ou fonnal) constitui sempre urna pluralidade de crimes, e o sistema da exasperação (pena do crime mais grave aumentada) para o concurso ideal e para a ficção jurídica chamada de "crime continuado" são apenas formas, mais ou menos generosas, de limitar ou estreitar o rigor da cumulação aritmética, que é uma consequência lógica de considerar existir, em todos os casos, uma pluralidade de crimes. No Brasil, vimos ter o Códi go do Império adotado o sistema idealista p uro, sem atenuantes. O primeiro Código Republicano (1890), alicerçado sobre o Código de Zanardelli e em outros Códigos europeus, adotou o sistema realista, muito embora estendesse o crime continuado, pela via da ficção , a casos de concurso material. O Código de 1940 voltou ao sistema idealista, seguindo o exemplo pouco recomendável do Código Rocco, atenuando a pena cumulativa aritmética do concurso, mediante exasperação para o concurso formal e a ficção do crime único, definida sob denominação de "crime continuado". Se o idealismo considera existir, em todos os casos de concurso e de crime continuado, uma pluralidade de crimes, trata-se de consequência lógica de considerar as atenuações das penas, em alguns desses casos, regras da individualização das penas, porque em nada alteram nem mesmo interessam aos efeitos da teoria do crime. Permanece válida, todavia, a pergunta de MEZGER: o cavalo branco e de corrida são dois cavalos, ou é um só cavalo com duas qualidades? A aceitação da duplicidade de cavalos só se pode achar dentro da filosofia, na escola cínica, especialmente, com Antítenes, no século IV a.C., filósofo que afirmava a identidade absoluta e a contradição de qualquer juízo pela duplicidade do objeto. Mas, na realidade, continuamos com um cavalo que é branco e que corre, tal como acontece no concurso formal, que é uma conduta ou ação, que é crime de estelionato e de falsidade, mas sempre é um, porque de uma ação única não podemos concluir por dois crimes, por muitas que sejam as infrações normativas, porque tais infrações são valores negativos, qualidades como as de branco e de corrida do cavalo de M EZGER e da escola cínica, do século N a.C. O legislador é soberano para estabelecer as consequências de uma ação, mas não o é para multiplicar as ações, porque não é Deus e não pode multiplicar os pães. Tratar de uma conduta ou ação ou de uma pluralidade delas é questão que deve ser resolvida com base em dados ônticos (da realidade) e limites típicos. Neste sentido, a unidade e a pluralidadedecrimes constitui um claro problema da teoria do crime, seja qual for o critério adotado pela lei para a imposição de penas. 436. O sistema no Código vigente

De uma maneira geral, o Código vigente manteve o sistema do Código de 1940, com poucas jnovações. A novidade mais importante, talvez, é a de fixar o

-limite máximo de trinta anos para qualquer dos casos (art. 75), ~orque, de ~onformidade com o Código de 1940, as regras do concurso podenam neutrahzar . a garantia constitucional de proibição da pena perpétua. Na nossa maneira de ver, partindo, na teoria do crime, de um ponto de vista reali sta e considerando as disposições dos ruts. 69 a 72, do Código Penal, como regras ;ara a individualização da pena, tem-se que o Código vig~~te adotou, como regra, no art. 69, pru·a a aplicação de penas, no concurso matei ial, a cumulação aritmética, pelo que podemos chamá-lo de ~oncurso ~ateria[ simples. ~o art. 71, não existe regra para o crime continuado e sun uma hipótes~ de falso crime continuado ou concurso material atenuado, que estabelece o sistema de pena de acordo com a regra da exasperação (de um sexto a dois terços) no seu gr~u maior de atenuação (art. 71, caput), e, até o triplo, no grau de menor aten~açao (parágrafo único, do art. 71 ). O d~d_? ôntico neces~fr~o (embo_ra não ~.ufic1ente) da unidaderesolutivafalta na prev1saodochamado cnmecontmu~d? , p~rqueo verdadeiro crime continuado não está previsto na parte geral do Cod1go vigente, não possui fórmula legal e a única disposição a seu respeito indica um concurso material privilegiado. Os casos de unidade de crime acham-se regulados, em duas hipóteses, no concurso formal do art. 70: a primeira parte do art. 70, caput, e~tabelece a regra do concursoJonnal simples, de conformidade com a exasperaçao da pena de u!11 sexto até a metade ; a segunda parte do art. 70, caput, fixa o si st~m~ da cu1:1u laçao aritmética para o concursoformal qualificado, nos casos de d~s1grnos ~utonomos. A hipótese restante de unidade de crime é o verdadeiro crime co~ttnuado, q~e deve ser construído pela doutrina e jurisprudência, partindo-se da mterpretaçao lógica (pela via da redução ao absurdo) do~ tipo~ penais em particular, e que pressupõe a apJicação da pena do crime part1culanzado. Simples Pluralidade de crimes

Unidade de crime

Concurso material

Concurso fonnal ou ideal Crime conünuado

Atenuado (ou falso crime continuado) Simples Qualificado

Cumulação aritmética (art. 69) em grau maior

exasperação de um sexto a dois terços (art. 71)

em grau menor

exasperação até o triplo (parágrafo único do art. 71)

exasperação de um sexto até metade (art. 70, l .ª parte) cumulação aritmética (art. 70, 2.ª paite)

A pená do cri me. D eduz-se da interpretação dos tipos da parte especiaJ.

• 437. Quando há uma e quando há várias condutas?

É evidente que há um mínimo de unidade de conduta, isto é, algo que não pode ser mais que uma conduta, e é a unidade biológica ou.fisiológica: um só movimento, uma só inervação muscular, não pode ser mais do que uma conduta. Mas este critério fisiológico não nos pode ser útil para se saber quando há uma conduta, e quando há várias, porque seria infantil crer que cada movimento é uma conduta.

É evidente que há tipos que requerem uma grande pluralidade de movimentos, corno o estelionato, por exemplo (art. 171 do CP). Embora a unidade fisiológica (um só movimento) não possa ser mais que uma conduta, vários movimentos também podem ser uma única conduta. Isto ocorre porque podemos considerar uma conduta como um peóodo mais ou menos longo da vida de uma pessoa, ou um único momento, uns poucos movimentos ou uma grande multiplicidade deles. Assim, dizemos "sua conduta de vida foi exemplar" ou "sua ação de governo foi positiva", e, com isto, estamos indicando um conjunto muito grande de movimentos conforme um sentido final. Mas também se pode com um verbo indicar uma conduta composta de uns poucos movimentos, conforme o sentido: o apoderar-se, o ter conjunção carnal não necessitam muitos movimentos. Consequentemente, quando há um só movimento, há uma conduta: aquele que joga uma bomba, ainda que lesione ou mate várias pessoas , realiza uma só conduta; quem desfere um soco realiza uma única conduta, embora possa vir a causar lesões em duas pessoas. O problema surge quando - na maioria dos casos - há vários movimentos exteriores voluntários. Para que estes vários movimentos exteriores possam ser considerados como uma conduta única, necessariamente requerem a existência de um plano comum, isto é, urna unidade de resolução. Não obstante a unidade de resolução, o plano comum é necessário para que se considere a todos os movimentos voluntários corno uma conduta, mas não é suficiente. Um suj eito pode resolver assaltar, simultaneamente, dez estabelecimentos comerciais diferentes, em dez meses sucessivos, e também cometer dois homicídios, sem que por isto se deva considerar tudo como uma conduta. O plano comum constitui o fator final indispensável para considerar, como uma conduta, um a pluralidade de movimentos voluntários, mas não é suficiente. Para que conside remos que vários movimentos sej am uma conduta, é necessário que haja um f ator final que dê sentido a e les (o plano unitári o), mas também requer a existência de um fator normativo que a converta em uma unidade de desvalor. Este fator normativo é extraído da consideração típica por via de interpretação. Os movimentos que seguem um plano comum (fator final) necessitam ser abarcados por um sentido unitário para os efeitos da profüição (fator normativo), o que só pode ser dado pelo tipo penal.

Quando há um só movimento

pode haver apenas uma conduta se há um plano comum (fator final)

Quando há vários mov imentos

haverá somente uma conduta e se há uma unidade de sentido para a proibição (fator normativo)

Agora, devemos ave1iguar quando os movimentos unidos pelo fator final têm um sentido unitário para a -proibição, ou seja, indagar quando se dá o "fator normativo". 438. Casos distintos de consideração típica unitária da pluralidade de movimentos voluntários com plano comum

a) Há unidade de conduta nos casos de movimentos voluntários que correspondem a um pl ano comum (fator fi nal), e que SlZO típicos de um t;po que admite uma pluralidade eventual de movinientos. Há condutas, como a hom icida, que se podem configurar com apenas um movimento (lançar uma granada), mas també m com uma pluralidade de movimentos, às vezes muito complicados. b) Com muito mais razão, haverá uma unidade de conduta quando o tipo req uer expressamente a pluralidade de movimentos, como acontece no estupro, em que se faz necessário a violência e a conjunção carnal (art. 21 3 do CP). Haverá, poi s, uma unidade de conduta quando se trate de tipos com pluralidade necessár;a de movimentos. e) Quando a realização de outro delito aparece como elemento subjetivo do tipo do primeiro, isto significa que a lei desvalora uma conduta subjetivamente encaminhada a conswnar ambos, e que não passa da etapa preparatória do segundo. Quem mata para roubar e depois consum a o roubo (arts . 12 1, § 2.º, V, e 157, caput, do CP) realiza uma só conduta duplamente típica; quem toma parte e m uma quadrilha e depois consuma um ou vários delitos (art. 288 do CP) desenvolve uma conduta m ultiplamente desvalorada ou proibida. d ) Quando o segundo tipo se realiza como uma.forma de exaurimento do

primeiro, porque embora não se exija no tipo a final idade de reali zam segundo, s ua relevante possibil idade ou perigo, por si ou por outro, é presumi da. Isso é o que acontece no caso da fal sificação e ulterior circulação de moeda, da falsificação de documentos e do estelionato posterior, com o uso do documento adulterado, o porte de arma proib ida e a sua ulterior utilização no cometimento de um de lito.

e) Nos delitos permanentes, todos os atos que têm por objeto manter o estado consumativo apresentam uma unidade de conduta. Todos os movimentos realizados para manter um sequestrado privado de sua liberdade são uma unidade de conduta. f) Quando se trata de tipos que admitem ou exigem o cumprimento porum meio simbólico, todos os movimentos que têm unidade simbólica devem ser considerados como uma conduta. Assim, a instigação pode ser feita mediante qualquer ato que, no seu contexto situacional, tenha um valor simbó lico (um olhar, um grito, um disparo para o ar, uma palavra etc.). Também se pode injuriar com um gesto ou com um trejeito, mas, quando a instigação realiza-se mediante urna conversa ou um discurso, ou a injúria é feita por escrito, devem ser considerados como uma unidade, desde que entre si guardem uma unidade simbólica, isto é, que não sejam peças soltas ou incoerentes, por mais extensos que sejam. Quem escreve uma longa novela, na qual, de formai nj urian te, ridi culari za várias pessoas, comete uma só conduta injuriante. g) Outro caso de unidade de conduta é o verdadeiro delito continuado, de que nos ocuparemos em seguida, porque apresenta uma problemática muito especial e bastante complexa. Em síntese:

Há unidade de conduta quando há um plano comum na realizaç ão de vári os movime ntos voluntários (fator fi nal), e, além disso, se dá o fator normativo porque

a) Integram uma conduta típica que, eventualmente, pode ci ndir-se em vários movimentos (homicídio, por exemplo). b) Integram uma conduta típica que, necessariamente, abarca vários movimentos (extorsão, estelionato). e) Integram duas tipicidades, em que a primeira contém a segunda como elemen to subjetivo (homicídio para roubar). d ) Integram duas típicidades e m que a segunda é uma forma usual de exaurimento da primeira (falsificação e esteli onato). e) Co nfig uram a tipicidade de um de lito permanente (sequestro). f) Constituem uma un idade simbólica e m tipos que deve m ou podem ser preenchidos por meios simbólicos (instigação, injúrias). g) Configuram um verdadeiro delito continuado.

• 439. O verdadeiro delito continuado

U mexame cuidadoso dos tipos penais pode levar àconcJusão de que existem alguns deles em que a repetição das condutas típicas não implica um concurso real, e, sim, um maior choque da conduta típica contra o direito, isto é, um maior

conrMdo de injusto da conduta. Isto se deduz porque a interpretação dos tipos no sentido de que a repetição dá lugar a um concurso real, leva a resultados absurdos e que entram em colisão com o princípio da racionalidade da pena. Basta pensar na hipótese de quem, durante seis meses, subtrai diariamente, uma pequena quantidade de dinheiro, com o propósi~o de apoderar-s~ de uma soma total que não pode subtrair numa única oportumd~de porque ~ena descoberto. Conforme o outro critério interpretativo, cometen a cento e 01tenta furtos e, de acordo com a regra do art. 69, caput, do C P, poderia ser punido com tri~ta anos de prisão. Aquele que falsifica papel-moeda (art. 289 do C P) durante ~1to horas diárias, cometeria tantas fal sificações quanto rolos de papel falso tenmne. Do ponto de vista da norma que dá 01igem ao tipo, não há d~':'ida de q~e, neste~ casos, o entendimen to razoável é sustentar que se agrava o mJusto, e nao que ha um concurso real. É c1aro que essa interpretação racional dos tipos, que impede cair no absurdo, somente pode ocoITer a partir da análi se de cada tipo penal, e, particularmente, apenas nos casos em que a forma de afetação do bem jurídico admite g~a?~ação. Quando o conteúdo do injusto do fato é único, como acontece no hom1c1d10'. em que a afetação implica a destruição do obj eto da relação em qu~ o bem consiste, esta interpretação não pode ser feita, e, em tais casos, necessariamente, nos encontraremos frente a uma repetição de condutas que dá lugar a um concurso real. Nos casos em que a interpretação racional dos tipos indica ser muito mais lógico pensar-se numa única conduta, vemos que, de regra, a repeti_ção ou r~iteração constitui uma verdadeira modalidade de execução, ou de práuca do cn~ e, no caso concreto. Em razão di sso, é perfeitamente explicável que o verdadeiro crime continuado, que não é uma ficção, mas uma realidade ôntica, não po_ssa ser contido numa fórmula legal, não somente no Brasil, mas também em mm tas legislações, o qual é produto de elaboração da doutrina e da jurisprudência. O dado ôntico mais elementar e primário de qualquer unidade de conduta é (ver n. 438) o fato r psicológico ou fator.final, isto é, uma unidade de dolo ou de resolução, uma resolução ou dolo unitário: se quem furta diariamente uma pequena quantidade de dinheiro não age com uma decisão únic~. _como, por exemplo, apoderar-se do dinheiro que necessita para pagar uma d1v1da ou para comprar um móvel, mas repete a decisão diariamente, porque se sente tenta~o diante da mesma circunstância, não haverá uma continuidade da conduta, e sim tan tas condutas qu antas forem as decisões tomadas. Nesse caso, existe uma unidade da cul pabilidade, em razão da unidade de circu nstância o que torna o concurso real privilegiado (o falso crime continuado do art. 71). Além do fator final, ou dolo unitário no aspecto subjetivo, no objetivo requer-se a identidade do bem jurídico tutelado e a identidade do tipo em que

ASil.,EIRO- PARTE GERAL - Volume l

mcorreaconduta aindaqueeste ' lf .. continuidad , . . u tmo requ1s1to seja relativo, pois pode ocorr e com tipos qualificados e básicos. A continuidade temporal e es · 1t b , _ , do delito continuado mas pode se:mc1~ da~ edm nao ~ u~ requisito invariáve ' um rn 1c10 a continmdade. . Tampouco se requer a identidade do titular do bem . _,d. 1 tipos. Costuma-se di zer ue . . JUIJ 1co,sa voemcertos ti d ade do titu Iar do bemj ~ríd~c:c;; q ~e o d~li~~ _con ~~n uado requer a iden"al tamente pessoais" Est ' . - e ,ens Jur1 icos personalíssimos" ou · e conceito nao esta claro na doutr· D entendemos que a identidade do titular do b . 'dº rna. e nossa parte, em que o tipo implica uma in erência , e~Jun tco é r~clarnada nos casos em seus direitos Há g . . na propna pessoa do titulare não somente golpes na mesrn~ pes~: ~~n~tg~Je?made da cond~ta se o sujeito segue vibrando ' que mantem urna mulher am d de .rxar de exercer a violência , . . · arra a, sem mas nestes casos não se pod; ~:;t~~c~:~~ ou_ ;~s conJ u~ç.ões carnais com ela, tes. ~ t~do isso, deve-se acrescentar uma ~:u~e~ê~;~ as v1t!~as forem diferen: adm1ss1vel a continuidade do delit d . a 9~e Ja formulamos: só e de forma gradual. o quan o o bem 3und1co admite ser afetado

:;~:-~:d

Sint~tizando, entendemos que há o verdadeiro delito continuado quando· a) ha dol o unitário· · ' b) repetição da afetação tf pica do mesmo bem . ,d. . Jun ico, que admite graus de afetação; c) realizada de forma similar e ' d) a conduta implica urna ing f' · física de titular). e1encia 1s1ca na pessoa do titular (identidade . A

•

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d~ co~tinuidade se traduz numa úruca ação realização doconteúdo injustodo c . ~sao tao somente graus progress ivos da crime, fixada conforme o conteúd;dm~ .. onseqt~ent~mente, sua ~ena é a pena do siva deste, sempre dentro dos lirrútes ~:~~~~ole~:g~dodpela reah za~ão progresº , xa osparaocnmequefor. Ili - Concurso formal 440. Concurso formal e unidade de conduta

Em todos os casos em que estabelec h, . . emosque a umaumdadedeconduta (verns 438e439) h ' · , a somente um deli to Nem se1 . d . · ~piequan oex1steapenasum delito há urnasótipicidade No d d . s casos em que há unidade de conduta c 1 r a ~de movimentos, em virtudedeocorrência dosfatores final eno1 omp ura 1anahsamos no n.438, geralmente há tipi cidade de , . ma~v?, que um so ttpo penal nas h1poteses

a, b, e,f e g, mas há tipicidade plural em c e d. Sem prejuízo destes casos, em que a concorrência de tipos numa conduta se opera por definição, pode ocorrer que na hipótese!, por exemplo, a unidade simbólica resulte pluralmente típica, corno se na novela que escreve o difamador também é atingido um funcionário público, em razão do exercício de suas funções (delito de desacato, art. 331 do CP). (Suponhamos que a novela, em que várias pessoas são tidicularizadas de forma a afetar sua reputação, seja dedicada ao "funcionário XX, por ser o mai s hábil dos delinquentes públicos".) Ademais, condutas configuradas por uma unidade fisiológica, isto é, por um só movimento, também podem ser plural mente típicas: o que lança uma granada pode provocar homicídio e explosão (arts. 121, § 2. 0 , III, e 251 do CP). Devemos levar em conta que o decisivo para que haja um concurso formal é a existência de uma unidade de conduta com uma pluralidade de tipos, mas o concurso formal não requer uma simultaneidade nem ela é decisiva para a sua determinação. Aquele que no curso de um roubo, decide matar a vítima sem qualquerrelação com o roubo, simplesmente porque naquele momento descobriu que era um antigo inimigo, não jncorre em qualquer concurso formal, porque falta a un idade da conduta. O concurso formal pressupõe a unidade da conduta, que viola as normas antepostas a diferentes tipos penais. 441. Concurso formal qualificado

No concurso formal simples, estabelecido pela primeira parte do caput do art. 70, a lei ordena, como consequência dele, uma pena de conformidade com o sistema de exasperação, ou seja, aumentada de um sexto até a metade: "Quando o agente. mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade". A exasperação, por ser um sistema diferente e menos rigoroso do que o da cumulação ou cúmu lo, não admite que ultrapasse os limites daquela, e, por tal razão, o parágrafo único do art. 70 fixa essa limitação: "Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código", ou seja, não pode ultrapassar a pena fixada pela regra da cumulação, adotada para o concurso material. A segunda parte do art. 70, caput, no entanto, estabe1ece urna regra especial para o caso do concurso formal qualificado ou agravado, de acordo com o qual as penas aplicam-se cumulativamente "se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior". E ste concurso fo1mal qualificado tem sua origem no art. 81 do Código Rocco, que procura excluir da hipótese do concurso fo1mal a conduta com pluralidade de resu ltados, especialmente em caso de homicídio, e que na

Itália já tinh a sido objeto de busca de exame desde os tempos da elaboração d código de Zanarde lli. Por causa da discussão existente acerca da solução n hipótese de única ação dolosa, com pluralidade de mortes, diz-se que o Código:, de Zanardelli adotou o sistema da "unidade do fato" , e não a da " unidade da conduta" ou da "ação", sistema que também foi recepcionado pelo Código da Holanda. Contudo, a questão voltou a ser discutida, na Itáli a, na vigência do Código de Zanardell i, a jurisprudência o modificou na Holanda, e o Código Rocco procurou fazer da hipótese um caso de concurso real, como decorrência de seu idealismo autoritário, que permitia "multip licar os pães". O legislador brasileiro de 1940 complicou ainda mais as coisas, ao construir uma fórmula de difícil compreensão e explicação, como informa a maioria da doutrina (BAS LLEU GARCIA, entre outros). Com efeito, se os desígnios são autônomos, não existe unidade de ação, e, consequentemente, um concurso formal. O. único caso de concurso formal decorrente de desíbonios autônomos, reconhecido pela doutrina mundial , é o chamado "concurso formal por enganche", em que duas ações independentes e típicas (des ígnios autônomos) ficam enganchadas ~or meio de uma terceira que preenche uma "tipicidade de gancho" com as duas. E o caso do agente que furta documento falso (art. 155), e, usando essa documentação falsa (ait. 304), pratica um estelionato (art. 17 l ). A unidade da conduta se dá entre o furto e o uso da documentação, porque o uso da coisa furtada é uma maneira normal de exaurimento do crime de furto, e o concurso formal entre o uso do documento e o estelionato apresenta-se claro, porque a documentação faz parte do engano típico (artifício) . A ação de furtar e a da prática do estelionato, no entanto, são independentes e só ficam "enganchadas" por me io do "tipo de gancho" do art. 304. A segunda parte do caput do ait. 70 impede, em tal hipótese. a apenação de acordo com a regra do concurso formal simples e deveriam ser aplicadas as regras da cumulação, conforme o concurso formal qualificado. A definição de dolo impedeconsiderar ''desígnios autônomos'' a pluralidade de resultados, ou obriga à consideração de todos os concursos de tipos dolosos da primeira bjpótese do art. 70, caput, o que seria absurdo, porque a regra do concurso formal simples fi caria reduzida às hipóteses de concurso entre tipos doloso e culposo. Historicamente, não pairam dúvidas de que o alvo do legislador foi alcançar os casos de pluralidade de resultados morte no homicídio doloso , . ou sep, no chamado "concurso formal homogêneo", que sempre constitui uma hipótese de pluralidade de resultados, mas a disposição legal é uma das mais obscuras do Código. Tendo-se em consideração o sentido da fórmula, poder-se-ia dizer que o concurso formal qualificado abrange os casos de concurso formal pela via do "enganche" . E por razões históricas e em face da nada razoável neutralização

do coneurso formal simples, o que importaria na aceitação literal das expressões empregadas, também a hipótese em que o agente quis matar uma plurali~a~~ de pessoas, fiquem consumados todos, ou tentados todos, ou a~guns dos hom1c1dios, que é exemplo aceito por toda a doutrina, também se trat:11:a de concur~o f_?rmal qualificado. Este entendimento dessa fórmula não esta isento de obJeçoes de ordem constitucional. IV - Concurso material ou real

442. Concurso material e pluralidade de condutas

No concurso material, há uma pluralidade de condutas que são apreciadas numa m esma sentença j udicial. Daí que também seja chamado concurso "real"~ por oposição ao concurso "formal" (ou concurso ideal). _N o concurso formal, ha concorrência de leis numa conduta, enquanto no matenal concorrem condutas numa sentença; no concurso formal concorrem leis para qualificar pluralmente um mesmo delito, enquanto no material concorrem delitos. Para que o concurso formal ocorra, deve-se pressupor que há uma única conduta, e, para que ocorra o material, a unidade da conduta deve ser descartada. A diferença que há entre o concurso real e os casos de reincidência é que nesta, quando o sujeito comete um novo deli to, já existia uma sentença co? ~enatória, ao passo que, no concurso material, julgam-se simultaneamente vanos delitos, e sobre nenhum destes recaiu sentença condenatória. TIPO

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TIP04 CONCU RSO MATERIAL

CONCURSO FORMAL

443. Concurso material atenuado ou falso crime continuado

O art. 7 1 do CP contém uma fórmula de abrandamento da regra da cumulação aritmética do art. 69, que recebe o nome de "crime continuado", m~s .que, ontic amente, não é um verdadeiro crime continuado, pelo total predonumo de

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MÁNÜALDE DIREITOPENALBRASILETR0-PAR1'E GERAL - Volume l

critérios objetivos. A ideia de "continuidade" no artigo indicado será apenas artificial, se como crime continuado se quer entender uma ação ou conduta única, quando o critério legal exige "mais de uma ação ou omissão". Este não é, realmente, o conceito de crime continuado mais generalizado da doutrina alemã, mas uma criação diferente, razão pela qual tratamos do verdadeiro crime continuado entre as hipóteses de unidade de conduta (n. 439), e, aqui, estamos estudando um caso de concurso material atenuado que, por ter recebido da tradição o nome de "crime continuado", entendemos de bom alvitre chamá-lo de ''falso crime continuado". A análise da doutrina e jurisprudência realizada em torno dos requisitos do falso crime continuado revela uma grande diversidade de critérios, e, portanto, umagrandeincertezajurídica. A denominação de "crime continuado" levou uma parte das manifestações a fixar exigências que a lei não faz: a unidade resolutiva. O requisito de crimes da "mesma espécie" foi interpretado no sentido da reincidência específica, exigência da lei anterior, que previa tal instituto. Mas outras decisões exigem o mesmo tipo 1egal, e ainda outras também os tipos simples e qualificados, tentados ou consumados, autoria individual e coautoria etc. No que respeita ao tempo, critérios existem que admitem o instituto por crimes que não estejam afastados , entre si, por mais de dois meses, mas há orientação que amplia esse lapso temporal. Não é muito diferente a situação da jurisprudência no que se relaciona com as condições de lugar. Maior, ainda, foi a confusão que se estabeleceu ao procurar-se critérios limitadores no verdadeiro crime continuado, ou seja, no crime continuado que se vislumbra na doutrina estrangeira, e, com a adoção, por parte de alguns doutrinadores, da teoria dos "bens jurídicos personalíssimos". Em síntese, o art. 71 do CP contém uma fórmula que, embora a doutrina e a jurisprudência tenham feito um esforço enorme, não obtiveram resultados positivos no sentido de unificar, ainda que minimamente, os critérios. A sempre vacilante opinião jurídica está a demonstrar a falta de uma diretriz, que sirva como orientação geral para a construção dogmática do instituto. Acreditamos que a diferença entre o crime continuado verdadeiro e o fa1so crime continuado possibilita um primeiro passo num sentido positivo. A unidade resolutiva é um requisito do verdadeiro crime continuado, não do concurso material atenuado do art. 71 do CP Mas, continua em pé uma interrogação fundamental: quando os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro? Qual é o sentido da "continuação" que exige o art. 71?

É indiscutível que a lei exige: a) continuação; b) fundamentação em critérios objetivos (crimes da mesma espécie, condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes).

Partindo desses pontos, cremos que o art. 71 está procurando est~belecer uma atenuação nos casos de menor culpabilidade, por cau~a unidade o~ continuidade das condições objetivas, que fundamentam o 1uizo de culpabi-

!ª

lidade. Com efeito, na doutrina estrangeira, preocupou-se em considerar também como crime continuado alguns casos em que falta a unidade de resolução do autor mas nestes também não é possível multiplicar ou somar penas, porque exist~ uma continuidade das circunstâncias motivadoras, ou seja, .uma sor~e de culpabilidade unitária. Em tal sentido, WELZ~L pro?ôs serem cnme continuado as ações típkas de adultério da mulher CUJO mando parte p~ra a gue~a, e fica morando na mesma casa com o cunhado, com quem mantem relaçoes sexuais por uma única vez, sem qualquer decisão de co~tinuá-las, se, algum tempo depois, volta a mantê-las. Não aceitamos tal soluçao para fundame~ntar um crime continuado verdadeiro, mas pode ser levada em conta - e deve se-lo, sem dúvida-, para os efeitos da culpabilidade, e, consequentemente,_ para a individualização da pena. Está bem claro, no texto do art. 71, que ~s. circunstâncias a que ele se refere são aquelas que fazem parte da_ culpab1ltdade, as que rodeiam as motivações do sujeito, ou seja, as ~ue per1:11t~m fala~ em uma culpabilidade que, por causa da continuidade das circunsta~cias motivadoras, não é independente, ou melhor, não pode ser julgada desvmcu1ada da culpabilidade do crime anterior. Acreditamos ser este o caminho que a doutrina terá de perseguir, na busca da real compreensão do concurso material atenuado, a~rofundando o sentido da fórmula que o art. 71, do CP, possui para o estabelecimento do grau de culpabilidade do agente. 444. Os graus de atenuação do concurso material

Enquanto O caput do art. 71 estabelece o princípio geral da ~te~uação do concurso material, e o grau maior de atenuação fundada na contmu1dade das circunstâncias, que fundamentam a reprovação jurídica do injusto, o pa~á~:afo único deste artigo permite ao juiz estabelecerum ~enor grau ~e ~ten_uaçao nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com v10lencrn ou grave ameaça à pessoa", "considerando a culpabilidade, o~ antecede.ntes, a ~o~d~~a social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as clfcunstancias Em caso de menor grau de atenuação, o juiz pode aument~ a p~na ~~é o triplo da mais grave delas, sem ultrapassar os limites da cumulaçao ~ntme?~ª' nem O máximo de trinta anos, do art. 7 5. Faculdade tão ampla concedida ao J~Z , permite-lhe que não conceda a atenuação nestes casos, que a use em medida menor ou na exata medida previstas no art. 71 do CP.

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MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO-PARTE GERAL - Volume l

V - Considerações de lege ferenda

445. Crítica à lei vigente

A dogmática obriga a elaboração e construção sobre os textos legais. Todavia, a_s enonnes dificuldades gue apresenta o problema da unidade e pluralidade de cnmes no nosso Código estão a demonstrar a necessidade de lhe fazer uma crítica neste ponto. Em primeiro lugar, está claro que o Código conservou, no geral, as disposições do Código de 1940, elaborado com o carimbo autoritário que_ o idealismo fascista do Código Rocco trouxe para os países da América Latrna. O Código Penal brasileiro, nesta parte, talvez seja o mais repressivo dentre todos os vigentes nesta parte do mundo. As tendências gerais de aceitar o sistema da absorção no concurso formal, e o sistema da exasperação, no concurso material, ou, ainda, o de incorporar a exasperação limitada como s~luçã? única par~ a~ duas formas de concurso não foram seguidas pelo Código vigente. O Cod1go atual mantém para o concurso material o sistema da cumulação aritmética, e parece-nos ser o único a adotá-lo em toda a América Latina, e que, quando muito, pode ser encontrada em legislação comparada ' como uma hipótese excepcional. Mediante uma regra razoável para os concursos, que evite as complicações e a inútil repressividade do Código de 1940, pode-se impedir uma regulação fundada no ~odelo idealista autoritário do Código italiano de 1930, que provoca toda sorte de msegurança jurídica, e que, no fundo, não passa de uma dificuldade artificial, que decorre de sua falta de racionalidade, tornando duvidosa a sua constitucionalidade. VI - Concursos aparentes

446. O concurso aparente de tipos

Há hipóteses em que parece haver concorrência de vários tipos penais, mas que, observa~as com mais atenção, nos revelam que o fenômeno é apenas aparente, porque na mterpretação adequada dos tipos a concorrência acaba descartada, dado gue um dos tipos exclui o outro ou os outros. Costuma-se chamar estes casos de "concurso aparente de tipos", ou "concurso aparente de leis" (expressão equívoca, porque o concurso de leis na realidade é o concurso formal) ou "unidade de lei", o que denota que não há concorrência de leis, e, também, embora menos frequentemente, "colisão de normas penais". De todas elas, por serem as mais claras, preferimos as de "concurso aparente" ou "concurso aparente de tipos". . Há três princípios que são utilizados para descartar a aplicação de tipos penais nos casos de concorrência aparente, e que a doutrina adnúte pacificamente, embora alguns autores admitam um quarto princípio. Trata-se dos princípios

PROBLEMÁTICA ESPECIAL DA TIPICIDADE

631

da especialidade, consunção e subsidiariedade. Alguns autores acrescentam o princípio da alternatividade, mas, na realidade, a alternatividade é a resultante da aplicação dos anteriores. O concurso aparente de tipos é considerado, por alguns doutrinadores, como um problema que se deve estudar no capítulo da "lei penal", por ser, no fundo, uma questão de interpretação dos tipos penais. Acreditamos ser exatamente por causa disso que constituem hipóteses em que só aparentemente existe concurso, e, por consequência, têm de ser estudadas conjugadamente com os casos em que, efetivamente, há concurso. Os princípios que regulam o concurso aparente surgem da racional interpretação dos tipos penais, e não se faz necessário que estejam expressamente escritos em lei. A maioria dos códigos não apresenta o enunciado expresso destes princípios, por considerá-lo desnecessário. Em crítica ao Anteprojeto Hungri~, que continha disposições nesse sentido, FRAGOSO as tomou por supérfluas. A doutrina e à jurisprudência compete interpretar, de forma lógica, os tipos penais, e a lei, no caso de preciosismo extremado, nada mais poderia fazer do que enunciar princípios gerais, sob risco de limitar a elaboração lógica dos textos, por falta de previsão de hipóteses ainda não estudadas na ciência jurídica. Um dos mais sensacionais desatinos, que alguma vez se escreveu, é que o concurso aparente de tipos deve ser rejeitado porque "não está reconhecido na lei", o que equivale a afirmar um absurdo comparável à negação da existência da sífilis quando falta a penicilina. O que alei não prevê são as hipóteses de concurso aparente de tipos, coisa que, embora algumas leis estrangeiras o façam, carece de maior importância, porque ainda que a lei nada diga, a ninguém pode ocorrer a existência de uma conconência- que não seja meramente aparente - entre a tentativa e a consumação do delito, sem necessidade de outros exemplos. a) O princípio da especialidade decorre de antiga e conhecida regra, segundo a qual a lei especial derroga a geral. De acordo com este princípio, um tipo que possui, além dos caracteres de outro, alguns mais - como acontece com os tipos qualificados em relação aos tipos básicos (homicídio criminis causa e homicídio simples, por exemplo) - ou com tipos alterados em relação aos tipos não alterados (roubo e furto, por exemp1o). Também pode causar interferência - por ser especial - o tipo do injusto mais grave, quando o injusto menor é excluído por uma cláusula especial (geralmente, a lei diz "se não resultar outro defüo mais grave"). A especialidade é um fenômeno que tem lugar em razão de um fechamento conceituai, que um tipo faz do outro e que pressupõe uma relação de subordinação conceitua! entre os tipos. b) Em função do princípio da consunção, um tipo descarta outro porque consome ou exaure o seu conteúdo proibitivo, isto é, porque há umfechamento

material. É um caso deconsunção o dofato posterior que resulta consumido pe delito prévio, como na hipótese em que a apropriação indébita (art. 168 do C ocorre quando a coisa é obtida mediante um ardil (estelionato, art. 171): em caso, a tipicidade do estelionato descarta a da apropriação indébita. Outra hi tese é a do fato coapenado, ou fato típico acompanhante, que é o que tem lug quando um resultado eventual já está abarcado pelo desvaler que da condutafai outro tipo legal, como é o caso das lesões leves, resultantes da violênciaexercidar em ações cuja tipicidade requer a violência (roubo, estupro etc.) Outra hipóteseacontece quando uma tipicidade é acompanhada de um eventual resultado que é insignificante, diante da magnitude do injusto princi pal: tal é o caso do dano que sofrem as roupas das vítimas num homicídio ou que sofre o vinho que foi envenenado. c) O terceiro princípio, que produz o afastamento de um dos tipos, é o da subsidiariedade, que ocorre quando há umaprogressão na conduta típica, em que a punibilidade da etapa mais avançada mantém interferida a tipicidade das etapas anteriores. Éo fenômeno da inte1ferência por progressão, que se produz quando a tentativa sofre interferência da consumação punível, ou o ato preparatório, eventualmente típico, é interferido pelo ato de tentativa, ou o delito consumado no curso da tentativa é interferido por esta (as lesões e a tentativa de homicídio). O mecanismo que rege a subsidiariedade é a interferência, o que se deve ter presente, pois é o que explica a razão pela qual é punível o delito consumado no curso de uma tentativa qualificada, quando por desistência voluntária, esta resulta impunível (ver ns. 429 e431): trata-se de um fenômeno de interferência e, desaparecido o mecanismo interferente, ao desaparecer a punibilidade da etapa posterior, ressurge a tipicidade punível da anterior. Leituras complementares

Sobre crime continuado, v. VLADEMIRO ZAGREBELSKY, Reato continuato; MARÍA-TERESA CASTINEIRA, El delito continuado, Barcelona, 1977.

TERCEIRA PARTE

TEORIA DA COERÇÃO PENAL

T íTULO 1 T íTULO

li

Coerção materialmente penal Coerção formalmente penal

TÍTULO

I

- MATERIALMENTE PENAL COERÇAO Capítulo XXXVII -

Condições de operatividade da coerção penal

Capítulo XXXVIII -

Manifestações da coerção penal

Capítulo XXXIX -

A determinação da pena no caso concreto

11

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CAPÍTULO

XXXVII

CONDIÇÕES DE OPERATIVIDADE DA COERÇÃO PENAL 1- Conceito geral

447. Coerção formal e materialmente penal

OR "COERÇÃO PENAL" se entende a ação de conter ou de reprimir, que o direito penal exerce sobre os indivíduos que cometeram delitos. Esta é a coerção penal em sentido estrito e sua manifestação é a pena. Esta é, pois, a coerção materialmente penal. Por outro lado, há uma coerção formalmente penal, que abarca a anterior e abrange um âmbito muito maior, porque se ocupa de todas as medidas de que dispõe a lei penal, inclusive para os casos em que não há mais que uma exteriorjdade de delito - que não são mais que medidas admin istrativas-, como também de outras consequências do delito que, por sua natureza, não pertencem ao direito penal, mas que são tratadas na lei penal (reparação dos danos). Aqui, nos ocuparemos da coerção materialmente penal, e, deixaremos o título segundo para a outra espécie de coerção, embora também tratada pela lei penal (coerção formalmente penal).

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448. A "punibilidade"

Permanecendo no terreno da coerção materialmente penal. cuj a manifestação é a pena, surge a pergunta sobre ser a "punibilidade" um elemento que inregra o conceito do delito ou sef1ca.fóradele. A doutrina respondeu à questão emambosos sentidos. Nos temposdeL1szT-quando não se manejava o conceito de tipo penal - era lógico incluí-la, porque o delito não era sufici entemente caracterizado pela mera afirmação de que era uma conduta antijurídica e culpável. Quando BEUNG introuuziu o conceito de tipo, também continuou definindo o dei ito como ·'punível" (de] ito é, de acordo com este en tenclimen to, uma conduta tfpica. antijurídica, culpável e punível).

11

Posteriormente, é destacada a tautologia da expressão "punível" (MAX ERNST MAYER), isto é, que a punibilidade surge como um resultado do delito e não como um de seus elementos ou componentes conceituais. Qual é a solução correta? Entendemos, com quase toda a doutrina nacional (excetuados BASTLEU GARCIA e NELSON PrzZOTTI M ENDEs) queapunibilidáde não é uma característica do delito, e si m um resultado de sua existência. Assim, torna-se tautológico definir o delito como "punível", porque ser "punível" depende de que seja típico, antijurídico e culpável, e, é claro, acima de tudo, de que seja conduta. A

•

O problema surge quando se comprova que há casos em que, apesar da exis-

tencta de uma conduta típica, antijurídica e culpável, não se aplica a pena. Para aqueles que creem que a "punibilidade" se apresenta como conteúdo do conceito de delito, isto não oferece dificuldades, porque afirmam que, nestes casos, existe um caráter negativo do delito, que chamam "excusas absolutórias" ou de "não puni~ilidade~'. Frente a ela, nossa posição pareceria um tanto incoerente, porque estanamo~ dizendo que o delito tem como consequência a punibilidade, mas que há delitos que não são puníveis. Uma das respostas que costumam ser dadas é que o delito não é o único ~ressu~osto da punibilidade. Isto é coneto, mas cremos que a explicação é msufic1ente. O vocábulo "punibilidade'' tem dois sentidos, que devem ser c1aramente delineados:~) punibilidade pode significar merecimento de pena, ser digno de pena no sentido da palavra alemã Strajwürdig; neste sentido, todo delito (toda conduta típica, antijurídica e culpável ) é punível, pelo simples fato de sê-lo· b) punibilidade pode significar possibilidade de aplicar a pena, no sentido d~ palavra alemã ?rafbar; neste sentido, nem todo o delito é passível da aplicação de uma pena, isto é, não se pode dar a todo delito o que teria merecido. Nem sempre a punibilidade no sentido "a" pode ser satisfeita no sentido "b". Isto não é consequência da fa lta de qualquer característica do delito, mas é apenas uma questão que tem lugar e opera dentro da própria teoria da coerção penal. A afirmação d~ ~~e o delito é punível (sentido a) surge da afirmação de que é delito, mas a coerc1b1lidade a que este dá lugar nem sempre ocorre, porque possui uma problemática própria e que ocasionalmente impede a sua atuação (sentido b). _Pelo sim~Ies fato de sê-lo, o delito é merecedor de uma pena (punível em sentido a), ass1~ como a criança travessa é merecedora de uma palavra c01Tetiva, por parte da mae. Mas pode acontecer que, por um motivo que nada tem a ver com o delito em si, a pena não possa ser aplicada, assim corno pode acontecer que a mãe não aplique a palmada, porque tem a mão machucada, sem que isto em nada afete a existência da travessura do moleque.

Em síntese: U ma conduta é punível

A pena (coerção penal)

digna de pena

por ser típica, antijurídica e culpável (delito)

de que é digno todo delito

às vezes não é aplicada, por razões cujo estudo cabe à própria teori a da coerção penal, e que nada têm a ver com a existência do delito em si

449. Condições que fazem atuar a coerção penal

Vimos que apesar de todo'o delito ser merecedor de pena, ocasionalmente esta não é aplicada, porque há algum impedimento à sua imposição, isto é, algum impedimento à operatividade da coerção penal. Isto signifi ca que a coerção penal pelo delito atua somente sob certas condições, que, genericamente, chamamos de "condições de operatividade da coerção penal''. O lugar adequado para o seu tratamento não pode ser outro que não o da própria teoria da coerção penal. Preferimos o nome de "condições da operatividade da coerção penal" e não a que uma parte da doutrina deu à maioria dos casos negativos, ou ausência destas condições, chamados de "excusas absolutórias", que não têm um sentido dogmático definido. Estas condições de operatividade da coerção penal não são sempre penais, mas também costumam depender de disposições de caráter inquestionavelmente processual (vern. 48). Porestarazão, impõe-se uma classificação primária delas, em condições penais e condições processuais, para a operatividade da coerção penal. Antes de iniciar o seu tratamento particularizado, faremos um breve sobrevoo para obter uma visão panorâmica a respeito delas.

As condições de operatividade da coerção penal que têm caráter penal podem consistir em causas pessoais que excluem a penalidade, que são as que impedem que a coerção penal seja posta em funcionamento, como no caso do erro de proibição inevitável nas descriminantes putativas em crimes que não admitem tipicidade culposa (art. 20, § l.º), ou a disposição do art. 181 do CP para alguns delitos patrimoniais entre parentes próximos -ou podem ser causas pessoais que extinguem a penalidade, porque, dependendo de um ato ou de uma circunstância superveniente ao delito, fazem cessar a coerção penal que até esse momento se havia posta ou poderia ter sido posta em movimento. Dentro destas últimas, ou seja, das causas extintivas da punibilidade, decorrentes de um ato ou fato, ou circunstância do agente ou de terceiro, ou, ainda, da natureza, posterior ao crime, encontramos: a desistência voluntária e o arrependimento eficaz na tentativa (art. 15), a prescrição da pena (art. 109),

a graça e o indulto (art. 107, II), a morte do agente (art. 107, I), a retratação do agente (art. 107, VI), o perdão judicial (art. 107, IX), o ressarcimento do dano, no peculato culposo (art. 312, § 3.º). Oart. 107 doCPestabelecequea punibilidadeextingue-sepelaanistia (art. 107, II) e "pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso" (art. l 07, Ili). Acreditamos não serem estas hipóteses casos de extinção da punibilidade, mas de atipicidade da conduta pela sua descriminação, seja pela descriminação simples (hipótese do inc. III do art. 107) ou anômala, pela via da anistia (ver n. 99). As condições de operatividade ela coerção penal de natureza processual incluem os requisitos do exercicio das ações processuais em geral, que diferem entre elas segundo sejam públicas ou de iniciativa privada (art. 100) e a ausência de impedimentos à pretensão condenatória (impedimentos, que são a prescrição da ação, a decadência, a perempção, a renúncia da queixa e o perdão). A lei penal reconhece também causas de exclusão parcial ela punibilidade (ou atenuantes de menor punibilidade), no caso de erro de proibição evitável, nas descriminantes putativas nos crimes que admitem a tipicidade culposa (art. 20, § 1.0 ) , e causas pessoais de extinção parcial da punibilidade, no arrependimento posterior à consumação (art. 16) e no ressarcimento do dano no peculato culposo, depois da sentença definitiva (art. 312, § 3. 0 , última parte). Causas pessoais que excluem a punibilidade - no erro de proibição evitável nas descriminantes putativas em crimes que não admitem a tipicidade culposa (ait. 20, § 2.º). - em a lguns crimes contra o patrimônio entre parentes (art. 181). de natureza penal e a ausência de

de natureza processual e o cumprimento das

Causas pessoais que extinguem a punibilidade - desistência voluntária e arrependimento eficaz na tentativa (art. 15). - prescrição da pena (art. 109). - graça ou indulto (art. 107, II). - morte do agente ( art. 107, I). - retratação do agente (art. l 07, VI). - perdão judicial (art. 107, IX). - ressarcimento do dano no peculato culposo (art. 312, § 3.0 ). - Condições para o exercício das ações, segundo sejam pública ou privada genuína, e a - Ausência de impedimentos à pretensão condenatória: prescrição da ação, decadência, perempção, renúncia do direito de queixa ou perdão aceito.

- Causas pessoais de exclusão parcial da punibilidade: erro de proibição evitável nas deCondições que permitem somente a operatividade parcial de punibilidade (atenuantes por razões políticocriminais).

scriminantes putativas em crimes que admitem a tipicidade culposa (art. 20, § 1.º).

- Causas pessoais de extinção parcial da punibilidade: a) atTependimento posterior à conswnação (art. 16); b) ressarcimento do dano posterior à sentença definitiva no peculato culposo (art. 3 12, § 3.º).

// -As condições penais de operatividade da coerção penal

450. Ausência de causas pessoais que excluem a punibilidade

Embora em outras épocas se tenha recorrido a esta categoria, para nela introduzir a consideração de eximentes que devem ser situadas em outros planos, há algumas cuja natureza é inquestionável. Trata-se de causas pessoais que excluem apenas a penalidade da conduta, e que são estabelecidas por puras considerações político-penais. O exemplo mais claro dessas causas pessoais é encontrado no art. 181 do CP: "Art. 181. É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: 1-do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural". A exclusão da punibilidade não ocorre quando o crime é de roubo ou de extorsão, "ou, em geral , quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa" (art. 183, I). A consequência intuitiva de sua natureza de causa pessoal de exclusão da punibilidade é que ela não beneficia " ao estranho que participa _do crime'' (art:. 183, II). Nesses casos, ab initio, a coerção penal não pode ser posta em movimento, e trata-se de causas que só beneficiam a quem é abrangido por elas, isto é, ao autor ou cúmplice de maneira individual, sem estender-se aos outros concorrentes (daí o seu qualificativo de pessoais). O erro acerca ele sua existência é irrelevante para o delito e para a aplicação da pena. Com efeito: há furto , e é punível, tanto quando o autor acreditou ser o sujeito passjvo seu irmão como se pensasse ser um terceiro. Vimos que no caso de erro de proibição ocorre uma atenuação natural da pena em geral, em virtude de menor culpabilidade. Mas, no caso de erro de

UAL DE D1'REITO PENAL BRASlLETRO - PARTE 0 ERAt. - Volume 1

proibição evitável na descriminante putativa, a atenuação é ainda maior, e, com consiste na imposição da pena do crime culposo, quando não há previsão legal deste, o fato não é punível, e isto só se explica com a invocação de razões po.líticocriminais ( ver Capítulo XX.XI). N os casos em que, em virtude do disposto no art. 20, § 1.º, os crimes não podem ser punidos, temos uma simples causa pessoal da: exclusão da punibilidade, fundamentada em razões político-criminais, que, na nossa maneira de ver, são extremamente discutíveis. Além dos casos expli citados, é importante esclarecer que não acreditamos que os menores que ficam submetidos à legislação tutelar sejam inimputáveis, e sim estarem ao amparo de uma causa pessoal de exclusão da punibilidade, que é a menoridade. 451. Casos especiais de causas pessoais que cancelam a punibilidade

Enquanto nas causas pessoais de exclusão da punibilidade as circ unstâncias legalmente relevantes devem estar presentes no momento do fato, nas causas pessoais que excluem a penalidade, elas sobrevêm ao fato, isto é, são posteriores ao mesmo : a) Da desistência voluntária e do arrependimento eficaz na tentativa (art. 15) já nos ocupamos (ver n. 426). Têm a natureza de causa p essoal de exclusão da punibiüdade, po rque surgem quando o agente já ingresso u no campo da tipicidade, de forma antijurídica e culpável, de maneira que a punibilidade é eliminada a posteriori e não ab initio. Até a intetrnpção da ação típica, ou até o ato que impede o resultado, a conduta do agente é punível, de maneira que a eximente exting ue a punibilidade, que ex istia antes das condutas interruptivas ou impeditivas do resultado. b) A retratação é admitida, no Código Penal, nos crimes de calúnia e difamação: " O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena" (art. 143). O Código Penal não admite a retratação na injúria, e nesse po nto está de acordo com a comum opinião da doutrina. No crime de falso testemunho ou falsa perícia (art. 342), "o fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade" (art. 342, § 2.º) [Lei 10.268/2001-redação]. c) No peculato culposo, "a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade", de acord o com o§ 3.º do art. 312.A reparação do dano somente beneficia ao pecul atário culposo e pode consistir na restituição da coisa ou na indenização (NELSON HUNGRIA) .

COERÇÃO MATERIALMENTE PENAL

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d) A morte do agente, de acordo com a natureza das coisas, extingue a punibilidade. Somente perduram os efeitos civis, porque a responsabilidade civil não é pessoal, mas as penais desaparecem irremediavelmente. A presunção legal de morte, que está prevista no art. 7 .º do Código Civil em vigor, cria dúvidas na doutrina. Alguns autores entendem que extingue a ação penal, enquanto o utros exigem prova feita com certidão de óbito, nos termos do art. 62 do Código de Processo Penal. Entende-se também que, uma vez decretada a extinção da punibilidade em sentença com trânsito emjulgado, mesmo que depois se descubra a falsidade da certidão, não é possível a revisão, por ser inadmissível a revisão pro societate da coisa julgada. 452. A graça ou indulto como causa pessoal de extinção da punibilidade

Dá-se o nome de indulto à faculdade outorgada ao Presidente da República, que pode delegar a atribuição a Ministro de Estado ou a outras autoridades (art. 84, XII, e parágrafo único, da Constituição Federal), de extinguir penas ou eli minar a punibilidade coletivamente, e graça, um ato de clemê ncia soberana destinado a pessoa determinada (MTRABETE), muito embora as duas expressões sejam empregadas promíscuamente. Tanto assim é que a Constituição vigente se refere apenas a indulto e não mais à graça (art. 84, Todavia, no art. 5.º, XLIII, a Carta Magna continua a referir-se à graça, ao considerar insuscetíveis desse instituto a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes definidos como hediondos. Regulamentando a disposição constitucional, a Lei 8.072/90 diz que esses crimes, consumados ou tentados, são insuscetívei s de "graça e indulto" (art. 2.º, [). E empregando a lei ordinária as duas expressões, que, com o vimos, possuem conceitos doutrinários diferenciados, trouxe consigo dúvidas acerca da sua constitucionalidade (SILVA FRANCO).

xm.

A faculdade de indultar e de comutar penas, ou seja, de extinguir a punibilidade, oude substituí-la por uma punição menor, provém das antigas atribuições do monarca, exercidas em nome da piedade real. Numa R epública, não pode ser considerada como um ato judicial, que lesaria a tripartição dos poderes do Estado, nem um ato administrativo, porque não pode ser objeto de revisão pelo Poder Judiciário. Trata-se de um ato político, que só pode criar responsabilidade políü ca para o Presidente. A natureza de ato político fez com que não fosse ele visto com simpatia por muitos doutrinadores, a começar pelo próprio B ECCARIA, que o considerava desnecessário num Estado em que não existissem penas atrozes. A medida de segurança pode ser indultada ou objeto de graça, porque o indulto e a graça extinguem a punibilidade, de acordo com o parágrafo único do art. 96 do CP.

tt.~tRO- PARTE GERAL - Volume 1

. U~: d~s maiores dúvidas dout1inárias relaciona-se com a possibilidade d su~ 1_nc1denc1a no~ c~sos de sentenças recorriveis, ou seja, sentenças ainda não d fim tivas. A C~nstltmção fala em "penas", mas a questão está em se poder indult as ~enas co~~~adas ou tão somente as já impostas. O obstáculo constitucional esta na ??~s1b1hdade d~ se lesar o direito de defesa, tendo em consideração que 0 beneficiano pode deseJar a continuidade do processo, para provar a sua inocência. _A_j~risprud~ncia tem conduzido o tema de maneira inteligente, aceitando a poss1b1hd~?~ do indulto a_ntes da sentença in-ecorrível, mas admitindo também, ao beneficiano, prossegwr com o processo em todas as suas instâncias. 453. Perdão judicial

?

perdão judicial é uma instituição cuja natureza é bastante discutida na doutnna. Uma pa1:e ?ª doutrina estrangeira a rejeita, sob fundamento de que, co~o regra, o perd~o e faculdade dos poderes executivos, e, além disso, é incompatível com a legalidade: Estes argumentos não encontram melhor j ustificação, P?rq~~ o ~~der Executivo tem essa faculdade sob uma angulação políticod1s~n,c10nana, enquanto o perdão judicial tem de ser razoável, limitado a casos ~ ~1poteses determinadas em lei , e, portanto, produto da normal avaliação do JUIZ entre os limites legais.

É discut~vel_, também, a natureza do perdão judicial, no que se refere às suas cons~quen~ias no futuro. Com pequenas variações, podemos agrupar em duas as onentaçoes: para alguns, o perdão judicial elimina tão somente a pena, e,,para outros, ~le te~ a consequência _de uma sentença absolutória. Temos para nos, que essa d1~cussao encontra guarida na confusão que se faz entre O perdão, ~o~~ graça º ,u mdulto do Poder Executivo (ato político), e o chamado perdão JUdtcial, que e a faculdade que tem o juiz de avaliar político-criminalmente a aplicação de uma causa pessoal de exclusão ou de extinção da punibilidade, nos casos em que a lei prefere deixá-las ao critério do juiz, de concreto. O art. 1~O do CP confirma a inexistência da condenação em casos de perdão ·udicial 1 d1spon d? que " a ~entença que conceder perdão judicial não será considerada ' par~ efeitos de rerncidência". Daí se ter afirmado tratar-se de isenção de pena, equivoca.damente tratada como " perdão judicial" ( L AU RTA Tuccr). . ~o Código Penal, os casos de perdão judicial são, efetivamente, na sua maior_ia, causas pessoais que exc luem a punibilidade ou a operat ividade da coerçao_pen~, ~stabel ecidas pe lo juiz, em casos conc retos. Essa é a natureza do perd_ao ~o JU1z no homicídio c~ lp~so e nas 1.esões cu lposas (arts. 121 , § 5.º, e 1~9, § ~- ). quando as consequencias do fato são tão graves para o próprio causa? º ' do_e~ento que a pena resulte desnecessária. Na injúria, quando 0 conte udo do ITIJu sto do fato, ou a culpabilid ade do autor, estejam minimizados

em decorrência das ações precedentes da própria vítima, que provocaram a injúria de maneira reprovável, ou quando se tratar de uma retorsão imediata, que consista em outra injúria, o juiz pode deixar de aplicar a pena (art. 140, § l .º, incs. I e li, do CP), em face do menor conteúdo do injusto e por não estarem presentes todas as condições do estado de necessidade, mas tão só algumas delas, ou quando o animus jocandi não tenha possibilitado o entendimento pleno do conteúdo ilícito do fato. Na receptaçãoculposa (art. 180, §§ 3.ºe5.º), a culpa pode ser levíssima ou superficial, e, não ter o agente antecedentes que permitam presumir uma negligência que possa se aproximar do dolo eventual ou da indiferença pela ilicitude da origem da coisa. O motivo de reconhecida nobreza tem o efeito de diminuir a culpabilidade, e, particularmente, no crime de parto suposto, supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido, o juiz pode desprezar a culpabilidade e dei xar de impor a condenação (art. 242, parágrafo único). No§ 2.º do art. 249 (subtração de incapazes), encontramos uma causa de extinção da coerção penal, quando o incapaz for restituído sem sofrer maustratos ou privações. 454. A prescrição da pena como causa pessoal de extinção da punibilidade

Muito embora o mero decurso do tempo sobre a prática de um fato não sej a motivo suficiente para que tudo se apague, considera-se, todavia, que em determinadas condições, o transcurso do tempo, sem que a pena seja executada, faz com que cesse a coerção penal, ou seja, o decurso do tempo leva o Estado a renunciar ao seu poder-dever de punir, do mesmo modo como se extingue a ação penal que não chega à sentença. Conquanto se trate de prescrição distinta, pode-se sustentar que, embora de direito material, ou substantivo, o seu fundamento é análogo ao da decadência e perernpção das ações processuais. Decadência é a perda do direi to de ação pelo decurso do prazo fixado em lei (seis meses). Perempção é a perda do direito ao prosseguimento na ação penal privada genuína (art. 107, IV, do CP). Sobre elas iremos nos manifestar com detalhes futuramente. Como já assinalado, o fundamento da prescrição distingue-se de acordo com o posicionamento que assumir o autor quanto à "teoria da pena", ou seja, sobre o seu conceito de direito penal. Por todas essas razões, "a 1imitação temporaJ da perseguibilidade do fato ou da execução da sanção liga-se a exigências político-criminais claramente ancoradas na teoria das fin alidades das sanções criminais e correspondentes, além do mais, à consciência jurídica da comunidade" (FIG UEIREDO DIAS). Excluindo os autores que sustentam que a prescrição sempre encontra o seu fundamento fora do direito penal, particularmente em considerações de direito

processual, afirmando que o tempo torna difícil a produção de provas - teori que nada tem de útil para a prescrição da pena-, existem autores que, partindo da teoria da prevenção geral (ver n . 29), afirmam que o fundamento da prescrição está no fato do tempo apagar a lembrança do delito e suas consequências morais no seio da sociedade. Na nossa maneira de ver- e de conformidade com a teoria da prevenção especial , pela qual nos inclinamos -, cremos que a razão fundamental da prescrição está em " não ser o homem que está diante do tribunal aquele que praticou o delito" (SCHULTZ), como também não é o mesmo homem condenado aquele que está frente ao órgão de execução. Se a ressocialização se produz por si só, sem a intervenção da coerção p enal, o cárcere.fica sem sentido. • 455. A questão da imprescritibilidade

Todos os tipos de crime deveriam estar sujeitos à prescrição, sem qualquer consideração pela sua natureza ou pela sua gravidade. No entanto, este princípio não vem sendo sufragado por todas as ordens jurídico-penais, e, ainda recentemente, tem-se assistido, em vários movimentos internacionais, a um redobrado esforço em favor da imprescritibilidade- tanto no âmbito do direito penal corno no do processo penal -, quanto aos crimes atentatórios à paz e à humanidade, muito especialmente ao genoddio, e a outros, puníveis com pena de morte e de prisão perpétua. Não nos parece existir fundamentação suficiente para isso. Não existe na listagem penal crime que, por mais hediondo que se apresente ao sentimento jurídico e ao consenso da comunidade, possa merecer a imprescritibilidade, máxime se atentarmos que as expectativas comunitári as de reafirmação da validade da ordem jurídica não perduram indefinidamente. "A indignação pública e o sentimento de insegurança que o crime gerou amortecem com o decon-er dos anos, do mesmo modo que se atenua a revolta e exigência de justiça dos ofendidos" (ANÍBAL BRUNO), e nem mesmo as exigências de prevenção especial podem perdurar para sempre. Isto não exclui a possibilidade de umjuízo de reprovação e até mesmo de repugnância perdurarem, como ocon-e, ainda hoje, com os odiosos crimes perpetrados pela Inquisição, pelos nazi-fascistas e durante o stalinismo. Mas isso não se faz perfeitamente suficiente, sob qualquer angulação que se faça do fenômeno, que obrigue a uma punição. Esta, a punição, só poderia encontrar fundamentação na retribuição e no sentimento de vingança, que nos parecem incompatíveis com o direito penal moderno e com um Estado de Direito. Ili -A prescrição no nosso Código Penal

456. Introdução

O nosso Código Penal contém duas espécies de prescrição: a) prescrição da pretensão punitiva e b) prescrição da pretensão executória. A primeira, que

também é, impropri.amente, chamada de prescrição da ação penal, ocon-e antes do trânsito em julgado da sentença final (art. 109 do CP), en_quanto ~ segunda também chamada de prescrição da pena ou da condenaçao, ou, ainda, de pr~scrição da execução penal, só se dá após o trânsito e~ j~lgado da. sen,tença retroativa e uma , · (art . ] 10 , caput , do CP) . A chamadaprescnçao cond enat ona .. . _ espécie de prescrição da pretensão puniti va, bem assim a cha112ada presença~ intercorrente (ambas com previsão no art.11 O,§ 1.º, comredaçao dada pelaLet 12.234/2010). A prescrição em matéria criminal é de ord~rn pública, razão .pela qual pode ser decretada pelo juiz ex officip, ou a requenmento das partes, em qualquer fase do processo, consoante o art. 61 do Código de Proces~o Penal, podendo: consoante a doutrina e ajurisprudência, ser p leiteada porme10 de habeas corpu.\ ou da revisão criminal. 457. Prescrição da pretensão punitiva (ou da ação)

A chamada prescrição da pretensão punitiva verifica-se antes do trânsito em julgado da sentença final condenatória e .acarreta.a perda, pelo ~ stado, da pretensão de obter uma decisão acerca do cn me ~u.e imputa a alguem. Por motivo não implica responsabilidade ou culpabilidade para o acusado, nao reflete ~os seus antecedentes e nem marca futura reincidência. Vem re~ulada pelos art. 109 e em seus incisos: "Art. 109. A prescrição, antes de trans1~ar. em julgado a sentença final, salvo o disposto no§ 1.º do art. 11? deste Co~1go, regula-se pelo máximo da pena privativa de l!b~rdade com1~ada a~ cnme, verificando-se: I - em 20 (vinte) anos, se o max1mo da pena e s~penor ª. 12 (doze); JI- em 16 (dezesseis) anos, se o máx imo da pena é sup~r~or a 8 (oito) anos e não excede a] 2 (doze); III- em 12 (doze) anos, se o ma~1mo da pena é superior a4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito); lV-em 8 (01to) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro); V -ei:u 4 (quatro) anos, se O máximo da pena é igual a 1 (um) ano, ou, sendo ~~pen?r, não excede a 2 (dois); VI- em 3 (três) anos, se o máximo. ~a pena e .m~enor a 1 (um) ano. Parágrafo único. Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade". . Destarte, a prescrição da pretensão punitiva regula-se pela _me~~a pen~ P~vativa de liberdade (reclusão ou detenção), comi nada para o.delito. E da ~ropna natureza da prescrição que deve ela ser proporcional ao cnme, de.manerra que os mais leves prescrevam em menor lapso e os mais graves em ma1.or ~spa~o ~e tempo" (CELSO DELMANTO ). Como a Lei das Contrav~nç~e~ Pe.nrus nao dispoe em sentido contrário, para as penas previstas nessa lei (pnsao simples e multa) aplica-se O disposto no Código Penal, valendo, pois, o acima exposto.

:ªI

Na contagem dos prazos prescricionais deve-se considerar o disposto no art. 1Odo CP, ou seja, o dia do começo, computando-se "os dias, os meses e os ano pelo calendário comum" , que não se interrompem por férias, domingos e feriados, mas a hora da prática do c1ime, para efeito de prescrição, é de todo indiferente, pois do cômputo das penas desprezam-se as frações de dia (art. 11 do CP). A contagem dos prazos prescricionais começa a correr nos seguintes períodos: "I-do dia em que o crime se consumou; II- no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; m - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; IV - nos de bigamia e nos de fal sificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido" (art. 111 do CP). No entanto, o mi. 111 e seus incisos não resolvem de todo a problemática da prescrição da pretensão punitiva. Como regra geral, o primeiro item fixa que o prazo prescricional da pretensão punitiva começa a correr da data em que o crime se consumou. Dessarte, nos crimes materiais, a prescrição da pretensão punitiva começa a fluir do dia em que o resultado se produziu; nos crimes formais e de mera conduta, em que o tipo descreve conduta e resultado, ou apenas a primeira, satisfazendo-se com a exteriorização da atividade delituosa, o prazo prescricional inicia-se a partir da data do início da atividade ou da omissão; nos crimes omissivos puros ou próprios, conta-se o prazo a partir da data da conduta negativa, enquanto nos crimes omissivos impuros ou impróprios, da data do resultado; nos crimes qualificados pelo resultado, computa-se o prazo a paiiir do resultado lesivo qualificador. Nos crimes habituais, consuma-se "com o primeiro ato", mas, além do dolo, exige-se a habitualidade corno elemento do animus do autor (JESCHECK). No crime continuado, a prescrição conta-se a partir da data de cada uma das ações formadoras da unidade da continuidade. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles em nada influi na agravação da pena resultante da conexão. Em se tratando de tentativa, a prescrição começa a fluiT do dia em que foi praticado o último ato de execução ou de tentativa, e o prazo deverá ser extraído da redução mínima, ou seja, de um terço (arts. ·14, parágrafo único, e 109 do CP). Nos crimes permanentes, é de se reconhecer a prescrição a contar da data em que cessa a permanência, pois o crime permanente apresenta uma conduta contínua, que se prolonga no tempo, e, enquanto permanecer esta situação, o crime está sempre em fase de consumação. Assim, por exemplo, no sequestro e cárcere privado (art. 148 do CP), o crime só se consuma com a devolução da liberdade de locomoção ao sequestrado, mas, se o agente não põe fim à restrição à liberdade da vítima, conta-se o prazo a partir da data em que o Estado dá início à repressão criminal, com a instauração do inquérito policial ou com o início da ação penal.

458. Prescrição das penas restritivas de direito

, f , . d rt 109 dispõe que "aplicam-se às penas restritivas o paragra o umco o a · . d " T 1 d.

de direito os mesmos prazos previstos para as priv~t~vas de llberda e . a .is; ositivo não se refere à prescrição da pretensão pumtiva comfu?da~ento no ar . p .á ue este é de aplicação restrita aos crimes em que se c~~na, zn_ab!tracto, 109,J ~ . d 1·b dade mas lunavezimpostapenarestnt1vaded1re1to,. pelo pena pnvattva e 1 er , , . (M TE) prazo daquela será regulada a prescrição intercorrente ou retroativa IRABE . 459. Prescrição da pretensão executória

, .

O C , digo Penal de 1940, ao tratar do termo inicial da pretensão executona, o art. 1 não fez qualquer referência do trânsito_e?1julgado da sentença_ co~~enatória, mas a jurisprudência, dian!e ~a imu~ab1hdade da pe~a c~~t;:;:a~ . . . ) considerava o transito em Julgado o ponto e p (reformatzompe1us' . . 1 0Co'djgodel984 porém,atentoàinterpretação ômputo do prazo prescnc10na . ' _ , · urisdicional de modo expresso dispõe que a prescrição da preten~ao ex~~utona começa a co~·er do dia em que transita em julgado a sentença con enatona para

i°o,

f

a acusação ( art. 112, inciso I) . . . Diante da linguagem desenganada da lei, não mais se discute acerca d.a ,n~. b , , artes que checrou a ser cnteno cessidade do trânsito em Julgado para am as as p , ; com o trânsito adotado por parte da jurisprudência de então. Consequent~~en e, fl . m ·u1 ado da sentença para a acusação, o prazo prescnc10nal começa a . ~ir, e or J uf·á não pode mais piorar a situação do sentenciado, tornando-se a ~e~1sao, ~ob~st~ aspecto, definitiva, razão pela qual são desprezados os marcos máximo da pena abstratamente cominada. Por outras palavras, na pre!c~ça. pretensão executória, o trânsito em julgado da sent~n?a para a acusaçao 1_~1taa~ poder-dever de punir do Estado e fixa o mínimo e o maxrmo do pr~zo!rescnc1~~li. ·19 "nocasodeconcursodecrimes,aextrnçaodapuo~b C onsoanteo art· 1 , sidera sobre apena de cada um, isoladamente" . Portanto, nao sec0 n . l dade ·ncidirá . t' .· das penas dos cnmes para fins de prescrição, no c~n~~rso i:::\~~~u:i:;r~~ontinuidade deli tiva.

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~:e~~:::~~~~:r:eº0 r~~ponde ~o; dois delit~s de furt~, em concurso _q . '- . .d.rá sobre a pena de cada um deles, isoladamente. . · - , al ulada sobre matenal, a prescnçao mci 1 Quanto ao concurso formal e ao crime contrnuado, a presença~ e~ e lta a pena de um dos crimes, o mais grave, des~r~zando-se o acrescimo que resu do concurso formal ou da continuidade debttva. 460. Redução de prazos Os razos prescricionais são reduzidos de metade quando "o criminoso era, ao t:mpo do crime, menor de 21 ( vinte e um) anos, ou, na data da sentença, 1

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MANUAL DE DIREITO PENALBRASJLEIRO- PARTE GERAL- Volume l

maior de 70 (setenta) anos" (art. 115). É a chamada prescrição etária ou de redução do prazo prescricional em virtude da idade. O dispositivo é aplicável a todas as formas de prescrição: da pretensão punitiva, com base na pena in abstracto; da pretensão punitiva com base na pena in concreto (retroativa ou não) e na pretensão executória (seja reincidente ou não o condenado). Razões de política criminal e adesão à corrente jurisprudencia) mais liberal levaram o Código a dispor que, em se tratando de agente menor de vinte e um anos, considera-se a data do tempo do crime, ou seja, a data da ação. Ao contrário, quando o agente for maior de setenta anos, considera-se a data da sentença. Em ambas as hipóteses, hou ve a opção pela solução mais favorável ao agente. A prova da idade se faz pela certidão de nascimento ou por qualquer documento hábil , consoante Súmula n. 74 do Superior Tribunal de Justiça. 461 . Interrupção do prazo da prescrição da pretensão punitiva

Um antigo princípio, na época de grande significação, hoje ampliado, entendia que somente os atos judiciais podiam interromper a prescrição. Na doutrina alienígena, tem-se entendido que além dos atos do juiz também interrompem o prazo prescricional os atos do órgão do Ministério Público, desde que assumam relevância e signifiquem que o Estado, intérprete que é das exigências comunitárias, continua interessado no exercício do seu poder-dever de punir. Entre nós, as causas interruptivas estão elencadas de forma taxativa e envolvem tanto a prescrição da pretensão punitiva como da pretensão executória. Vamos examiná- las. a) Interrupção do prazo de prescrição da pretensão punitiva. Consoante o art. 117 do CP, o curso da prescrição interrompe-se: "I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II -pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; V -pelo início ou continuação do cumprimento da pena; VI-pela reincidência". As quatro causas primeiras ligam-se à interrupção da pretensão pmútiva; as duas últimas, à prescrição da pretensão executória. I -0 recebimento da denúncia ou da queixa. A interrupção se dá tanto pelo despacho do juiz de primeiro grau como em decorrência de decisão de órc:,ão colegiado de segundo grau dejurisdição, e, em se tratando de decisão de segu~da instância, o prazo começa a fluir desse momento. O aditamento não interrompe a prescrição, mas se nele se imputar um novo fato delituoso, e só quanto a este, dele deve começar a fluir o lapso prescricional. Evidentemente, só produzem efeitos no âmbito da prescrição o recebimento da inicial e do aditamento válidos, pois, se anulados forem, tais atos não produzem qualquer resultado.

- Quando se tratar de recebimento de denúncia ou de queixa pelo tribunal, em julgamento de recurso em sentido estrito, a interrupção ocorre na data do julgamento e não com a data da publicação do acórdão. II - Decisão de pronúncia. Decisão de pronúncia é aquela que o juiz, ou tribunal, profere nos crimes dolosos contra a vida, e aqueles que a estes se ligam por força da conexão, e que, por determinação da Constitu ição, tem o seu julgamento atribuído ao Tribunal do Júri. Se o recurso foi interposto pelo réu em face da pronúncia, ou pela acusação, diante da impronúncia, a decisão do tribunal que mantém a decisão ou que pronuncia o réu interrompe o prazo prescricional, e os seus efeitos interruptivos só serão elididos se anulado o ato por nova decisão de tribunal de hierarquia superior.

m - Pela decisão confirmatória da pronúncia. O acórdão que confirma a decisão de pronúncia também interrompe a prescrição. Destarte, se o acu sado é pronunciado, não se conforma com essa decisão e recorre em sentido estrito (art. 581, inc. IV do CPP), mas vê a sentença de primeiro grau confirmada em instância superior, a prescrição fica interrompida. Todavia, se o réu é absolvido sumariamente, e pronunciado pelo tribunal em razão de recurso da acusação, também haverá interrupção do lapso prescricional, mas com fundamento no inc. 11, posto que se trata de decisão de pronúncia. IV - Publicação da Sentença ou acórdão condenatório recorríveis. A sentença condenatória recorrível também interrompe a prescrição, a contar da data da sua publicação pelo escrivão, diante do que dispõe o art. 389 do CPP. Antes disso, para os efeitos prescricionais, a sentença não existe. O acórdão reformador da sentença de impronúncia, ou de absolvição sumári a, interrompe a prescrição na data em que o colegiado assim decidiu, mas o acórdão que confirma a decisão de pronúncia no juízo de primeiro grau não a interrompe (Lei 11.596/2007). A sentença que concede o perdão judicial interrompe a prescrição? Para nós, a sentença concessiva do perdão judicial é apenas declaratória de extinção da punibilidade, e, por consequência, não interrompe a prescrição, mas a jurisprudência está longe de ser pacífica, pois, antes de o STJ sumular este entendimento (Súmula n. 18), o STF havia entendido que se tratava de decisão condenatória, e dela se extraía o entendimento de que ocorria a interrupção do prazo prescricional (RTJ 1 16/329, ll 7/309-842-1289-1307-1321; RT602!457). 462. Interrupção do prazo prescricional da pretensão executória

A prescrição da pretensão executória se vê interrompida, primeiramente, pelo início ou continuação do cumprimento de pena (art. 11 7, V). Assim, se o condenado vem a evadir-se ou tem revogado o livramento condicional, a sua recaptura ou a prisão do sentenc iado interrompe a prescrição, voltando ele a

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i\L'BRASILEIRO- PARTE GERAL - Volume 1

cumprir a pena. A prescrição, na hipótese de fuga, começa a fluir da data e que ela se realiza, regulando-se pelo prazo que resta no cumprimento da pena. Também interrompe a prescrição da pretensão executória a reincidência ( ~t. 117, VI) na data do trânsito em julgado de nova sentença condenatória, ou seJa, com sentença condenató1ia por um segundo crime e não oa data do cometi .. ment~ ~esse crime, muito embora parte da jurisprudência se oriente em sentidq. contrano, ora pela data da prática do novo crime, ora pela data da instauração de nova ação penal. 463. Comunicabilidade das causas interruptivas

. Est~belece o art. 117, § 1.º: "Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. _No~ crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a rnterrupção relativa a qualquer deles". . , ~e acordo com o dispositivo supra, que é novidade no nosso ordenamento Jun.d1co-penal, as causas interruptivas mencionadas anteriormente produzem efeitos a todos os autores do delito, salvo as de cunho personalíssimo e O mesmo acontece na hipótese de concurso de crimes quando ocorre conexão desde que seja~ objeto d_o mesmo processo. Destarte, a pronúncia por um d~lito de aborto nao consentido (art. 125 do CP) estende o efeito da interrupção ao delito de estupro A(ai~. 213 d~ CP), ainda que o julgamento deste último delito não seja da competencia do Tn bunal do Júri, mesmo que absolvi do o agente do crime de ~bo1~0. ~a_s, consoante a jurisprudência, só a conexão real ou substancial, que e ?br1gatona, p_r~duz tal conse~uência, pois a conexão.formal ou circunstancial, ditada pela fac1l 1dade na colheita da prova, não leva a tal conclusão. 464. Absorção de penas

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_ O art._ 8_ diz: "As_penas m~is leves prescrevem com as mais graves". Razoes doutrmanas, e mmto especialmente de política-criminal, determinaram a solução legal. Aliás, seria incompreensível que o Estado, em razão do tempo, se conformasse com a não execução de uma pena de maior intensidade e determi~asse a continuação da prescrição de penas mais leves. Entende-se por pena mais lev~ ade multa e a restritiva de direito. Destarte, uma pena de multa imposta cumulativamente com uma privativa de liberdade prescreve no prazo desta. 465. Suspensão do prazo prescricional

.? art. 116 do CP cuida das causas impeditivas da prescrição da pretensão pun,1t~va, enquanto o seu parágrafo único trata da prescrição da pretensão executona. Por outras palavras, o lapso prescricional fica suspenso: "I - enquanto

-

não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; li-enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Parágrafo único . Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não coITe durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo" . O fundamento de tal providência legi slativa está na ideia de que o surgimento de determinados eventos, que excluem a instauração ou a possibilidade do procedimento, devem impedir o decurso do prazo da prescrição. Uma vez vencido o obstáculo, deve o restante do prazo prescricional voltar a fluir. Dessarte, o instituto encontra-se suficientemente fundamentado teleológica e político-criminalmente . A primeiracausasuspensivaéaexistênciade uma questão prejudicial, fundada nos arts. 92 e 93 do Código de Processo Penal, que, às vezes, apresenta-se como obligatória (art. 92), e, às vezes, como facultativa (art. 93). Se a dec isão sobre a controvérsia é reputada pelo juiz como séria e bem fundada, como ocone no crime de bigamia, em que o acusado alega nulidade de seu casamento anterior-que está sendo discutida no juízo cível-, a suspensão da ação penal é obrigatória, mas se depender de questão diversa, a suspensão é facultativa. Ambas, porém, quando oco1Tem, produzem o mesmo efeito, ou seja, a suspensão do processo, tanto que o art. 94 estatui: "A suspensão do curso da ação pe~al, nos casos dos artigos anteriores, será decretada pelo juiz, de ofício ou a requenmento das partes". Suspenso que está o curso do processo, para que no juízo ~í~e] se resolva a prejudicial, suspenso fica, também, ipso facto o lapso prescnc1onal (FREDERICO MARQUES). A segunda causa prevista é o cumprimento de pena pelo agente no estrangeiro, po.is tal situação cria óbices, até mesmo intransponíveis, para o curso normal do processo que conu·a o réu é movido no Brasil, por outra infração penal, pr~juízo que nem mesmo a pena de revelia poderia resolver, e o obstáculo podena até mesmo atingir a execução da pena. Por tal razão, abre-se um parêntese na marcha do prazo prescricional, evitando-se que do crime cometido fora do País advenha benefício para o seu autor (BASTLEU GARCIA). As duas causas examinadas, como facilmente se conclui da leitura do texto legal, referem-se tão só à prescrição da pretensão punitiva. Negada pela Casa Legislativa a licença para que o parlamentar seja processado, ficam suspensos os prazos prescricionais, enquanto durar o mandato, mas o mesmo não ocorre com o governador do Estado, já que se trata de hipótese diversa. Aqui, não se trata de mero pedido de licença para o processo, mas de uma verdadeira admissibilidade de acusação. Não suspende o curso do prazo prescricional o incidente de sanidade mental, por não se tratar de questão prejudicial.

Finalmente, o parágrafo único do art. 116, supratranscrito, cuidada suspensão do prazo na pretensão executória:"( ...) a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo". Qualquer que seja o motivo da prisão, suspende-se o prazo prescticional: prisão preventiva, cumprimento de outra pena, prisão decorrente de pronúncia em outro processo penal etc., mas o motivo deve ser diverso do fato pelo qual lhe foi imposta a condenação. 466. Prescrição intercorrente

A matéria vem regulada pelo art. 110, § l.º, do CP, com a redação dada a Lei 7 .209/84, que reformulou toda a sua parte geral, e a Lei 12.234/201 O, verbis: "§ 1.º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa". 1

Aplicada a pena e não tendo havido recurso da acusação, a pena privativa de 1iberdade não pode mais ser alterada para prej udicar o sentenciado, tornando-se base para o cálculo da prescrição mesmoquenão tenha transitado em julgado para defesa. Nesse sentido, dispunham o art. 110, parágrafo único, em combinação com o art. 109 do Código na sua versão original. Pelo art.109, a prescrição podia ocorrer "antes de transitar em julgado a sentença final'' (art. 109) ou "depois de transitar em julgado a sentença final condenatória" ( art. 11 O, caput). No primeiro caso, prescreve o poder-dever de punir estatal no que respeita à pretensão de aplicar a pena, ainda in abstracto; no segundo, prescreve o direito à aplicação da sanção consignada inconcreto, do título penal executório. Diante dessa redação, a contar de 1961 , o STF passou a entender que, em não havendo recurso da acusação, a pena concretizada na sentença não mais podia ser majorada, por inadmissível, em tal situação, a reformatio in pejus, pelo que a sentença passou a servir de base para o cálculo da prescrição da pretensão punitiva (ou da ação, como era impropriamente chamada). Fixada nesse sentido a jurisprudência da mais alta Corte, esta editou a Súmula 146, que tem a seguinte redação : "A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação". Desde então, passou-se a calcular a prescrição da ação penal também em relação aos prazos anteriores à sentença condenatória, instituindo-se a chamada prescrição da pretensão punitiva, de criação eminentemente brasileira e que causa, ainda hoje, espanto aos penalistas estrangeiros, muitos dos quais incapazes de entender o seu mecanismo. Mas sobram razões para a sua adoção, pois a inércia do Estado e a ineficiência de seus órgãos de repressão obrigam-no a restringir o seu poder-dever de punir, e o reconhecimento da prescrição, em tal situação,

nada mais representa do que o triunfo do direito humano de liberdade sobre a deficitária e ineficiente máquina repressiva do Estado. A reforma de 1984 nada mais fez do que receptar a orientação da jurisprudência e dar-lhe o conteúdo normativo. O § l.º trata da prescrição da pretensão punitiva que, às vezes, recebe o nome de prescrição intercorrente. Chega-se a esta conclusão não só invocando os precedentes jurisprudenciais e as leis subsequentes ao Código de 1940, como o próprio art. 109 que, expressamente, ressalvao § l.ºdoart.110. Isso significa que a prescrição da pretensão punitiva (antes do trânsito em julgado da sentença), na hipótese de sentença condenatór,ia com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido o seu recurso, tem por base para o cálculo a pena aplicada na sentença (MTRABETE). Consequentemente, uma vez individualizada a resposta penal na sentença, e em não havendo recurso da acusação, a partir da data de sua publicação começa a contar o praw prescricional intercorrente, com cálculo que se faz sobre essa pena concretizada. Ocorre, pois, a prescrição da pretensão puni tiva ou prescrição interc01Tente, mesmo quando inexiste trânsito em julgado para a defesa ou de julgamento de eventual recurso interposto pelo réu. Pode, pois, haver prescrição intercorrente durante a tramitação de recurso especial e extraordinário, como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça (RT695/320; RSTJ 4/1481). Quanto aos prazos, estes aumentam de um terço diante da reincidência, tanto em relação à presciição da pretensão executória como em relação à pretensão punitiva (art. 110, caput), estando, neste momento, harmônica a jurisprudência (v. Súmula 220 do STJ). 467. Prescrição retroativa

A reforma processada na parte geral do Código deu maior amplitude ao instituto da prescrição retroativa, determinando, expressamente, que a prescrição fundada na pena concretizada e que atinge a pretensão punitiva podia ter por teimo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa. (art. 11 O, § 2.º, agora expressamente revogado pela Lei 12.234/201 O). Agora, existe óbice legal para utilizar o novo patamar prescricional, oriundo da pena inconcreto, em momento anterior à denúncia (nova redação do§ 1.º, do art. 11 O, CP). Inexistindo recurso da acusação, dá-se a prescrição da pretensão punitiva fundada no prazo calculado sobre a pena inconcreto, se ocorreu esse prazo entre a data do recebimento da denúncia e a data da sentença condenatória. O aumento da reincidência - um terço - deve ser computado para os fins da prescrição intercorrente ou retroativa.

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Ainda quando existe recurso da acusação, pode ocorrer a prescrição intercorrente, pois o art. 110, § 1.0 , fala também em prescrição regulada pela pena aplicada " depoi s de improvido" o recurso da acusação. Consequentemente, negado provi menta ao recurso da acusação, dá-se a prescrição retroativa, quando o prazo prescricional calculado sobre a base da pena concretizada esgotou-se entre os seus limites i nterrupti vos. Da Exposição de Motivos da nova parte geral (Lei 7.209/84), extrai-se o seguinte tópico, bastante esclarecedor sobre o que se pretendia com a expressão "ou depois de improvido o recurso da acusação": "99. Estatui o art. 11 O que, uma vez transitada em julgado a sentença condenatória, a prescrição regula-se pela pena aplicada, verificando-se nos prazos fixados no art. 109, os quais são aumentados de um terço, se o condenado é reincidente. O § 1.0 dispõe que a prescrição se regula pela pena aplicada, se transitada em julgado a sentença para a acusação ou improvido o recurso desta. Ainda que a norma pareça desnecessária, preferiu-se explicitá-la no texto, para dirimir de vez a dúvida alusiva à prescrição pela pena aplicada, não obstante o recurso da acusação, se este não foi provido. A ausência de tal norma tem estimulado a interposição de recursos destinadas a evitar tão somente a prescrição. Manteve-se, por outro lado, a regra segundo a qual, transitada em julgado a sentença para a acusação, haja o u não recurso da defesa, a prescrição se regula pela pena concretizada na sentença".

É evidente que, com tal dispositivo, se pretendeu pôr fim à enxurrada de recursos interpostos pela acusação, tendo por finalidade exclusiva evitar a presciição. Todavia, é de se sa lientar que no caso do recurso da acusação ainda que provido, não alcance patamar suficiente para ampliar o prazo prescricional, forçoso é o reconhecimento da prescrição retroativa. Atente-se também que, urna vez anulada a sentença condenatória em face de recurso da defesa, o prazo prescricional não será maior do que aquele fixado na sentença anulada, diante do princípio que impede a reformatio in pejus. Por fim , estabelecemos não poder o juiz de primeiro grau reconhecer a prescrição retroativa, porque uma das condições para o seu reconhecimento é que se concretize e não seja provido o recurso da acusação. Nem mesmo diante do trânsito em julgado da sentença, pode o juiz decretar a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa, por já se ter esgotado a sua jurisdição. Todavia, esboça-se, com argumentos que vão desde a economia processual, um movimento bem estruturado em sentido contrário. 468. Recurso da acusação

Interposto recurso pela acusação, inclusive o particular, objetivando a elevação da pena individualizada na sentença, fica suspenso, ainda que provi-

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-soriamente O reconhecimento da prescrição intercorrente, e, se provido for esse recurso e elevada a pena, não se reconhece a extinção da punibilidade. Todavia, para impedir o reconhecimento da prescrição, :az-.se indi~pensá vel que O recurso objetive, efetivamente, o aumento da pena pn:a~1v! de hberdad~. Consoante a jurisprudência, recursos que busquem a subst1tmçao da pena pnvativa de liberdade pela multa ou por pena restritiva de direitos, que busque~ aumentar a sanção pecuniária, que se opõe à concessão do sursis, o rec.onhecimento de concurso material em oposição ao concurso formal reconhecido pela sentença recorrida, não obsta~ o reconhecimento d~sde logo da caus~ :xt~ntiva da punibilidade. Para os fin s de impedir o reconhecnnento da presença~ mtercorrente, também vale o recurso interposto pelo querelante ou pelo assistente de acusação. 469. Prescrição e leis especiais

De conformidade com o art. 12 do Código Penal, ''as regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especi~I, se est~ não ~ispuser de modo diverso". As reoras da prescrição, normas gerais que sao,. aplicam-se e . aos fatos objeto de proibição por leis penais extravaga1~tes ou espec 1a_is~ se est~s não dispuserem diversamente. Assim, as regras do insti~to da pr~scnçao conti~ das no Código P enal são aplicadas à Lei das Contraven~oes Penais (Decreto-lei 3.688, de 03.10.1941), à lei de abuso de autoridade (Lei 4.898, de 09.12 .1965), aos crimes eleitorais (Lei 4 .737 , de 15.07.1965) e a todas as demais leis que não dispuserem diversamente sobre a prescrição. o art. t 17 do CP também é aplicável nos crimes falimentares , de conformidade com a Súmula 592 do STF: "Nos crimes falimentares , aplicam-se as causas interruptivas da prescrição previstas no Código Penal". Q~anto a~ P:azo prescricional , o caputdoart.182daLei 11.101, de0:.02.2005 (Lei de~alen~1~s), dispõe: "A prescrição dos cri mes previstos nesta Lei reger-se-á pelas d1 spos1çoes do Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 -Código Penal, coi:ne~a~do a correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação JUd1~ial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial": E o parágrafo úmc? ~o mesmo arti diz : "A decretação da falência do devedor mte11'ompe a prescnçao cuja contag~m tenha iniciado com a concessã~ d~ r~c~.peração judicial ou com a homologação do plano de recuperação extraJud1cial . A Súmula 147 do STF, dirimiu , pelo menos em parte, a divergênci~ da jurisprudência a respeito do termo inicial da falê~cia: "A prescrição de ~rn~e falimentar começa a correr da data em que devena estar enc.errada a fale~cia, ou do trânsito em julgado da sentença que a encerrar ou que Julgar cumprida a concordata". Se recebida a denúncia antes de decorridos quatro anos a contar da

ºº

data da decretação da falência, interrompe-se o lapso prescricional, que volta a correr a partir daquela data (Dec. -lei 7 .661/45 [revogado pela Lei 11.101/2005], art. 199 e seu parágrafo). A prescrição da pretensão punitiva de crime falimentar não se estende a crime comum conexo também imputado ao acusado, pelo que, em relação a este, a ação penal deve prosseguir. 470. Prescrição e mérito

A decisão que considerar extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, inclusive a in tercorrente e a retroativa, não admite posterior discussão sobre o mérito, em qualquer instância, pelos efeitos amplos que produz, extinguindo toda e qualquer consequência jurídica desfavorável ao acusado, que assume a condição de inocente para todos os efeitos legais. IV - Excursus sobre as chamadas "condições objetivas de punibilidade"

471. O problema

A partir da observação de que, às vezes, o delito não é o único requi sito para que opere a penalidade, e, de que, em algumas ocasiões, não é urna causa pessoal que impede a sua atuação, chegou-se a afirmação de que há "condições objetivas de penalidade" ou "de punibilidade" . Sob esta denominação, alguns autores trataram os requisitos de perseguibilidade, ou, ao menos, de alguns deles. Outros autores incluíram nesse rótulo elementos do tipo objetivo que, assim entendiam, não deviam ser alcançados pelo dolo e, segundo outros, nem sequer causados pelo autor ou pela conduta. Finalmente, outros distinguem de11h"o desse complexo os requisitos de perseguibilidade de certos componentes objetivos que colocam fora do tipo e como pressupostos da "punibilidade", mas cuja natureza entendem ser totalmente distinta da de qualquer outro componente, caracterizando-se por sua pura presença objetiva. Nesse rótulo, foram incluídos elementos de grande heterogeneidade. Todavia, todas as hipóteses incluídas sob a denominação de condições objetivas de punibilidade podem ser solucionadas dentro do quadro de que temos considerado até agora. 472. Existem as "condições objetivas de punibilidade"?

Tal como foram concebidas, as chamadas "condições objetivas de pun ibilidade" dissipam-se numa série de elementos heterogêneos e a pretensão de sua existência unüária choca, fortemente, com o princípio da culpabilidade, porque

- afeta o princípio de que não há delito sem que, ao menos, revista-se da forma oulposa. Isto é uma decorrência da ideia de que há elementos " objetivos" de que depende a punibilidade, e que não devem ser abarcados pelo conhecimento ou pela possibilidade de conhecimento. Nenhum problema há em admiti-los, quando são meros requisitos de perseguibilidade do delito, porque é algo que não diz respeito ao direito penal e sim ao direito processual penal, e que, de foima alguma, põe em jogo o princípio de culpabilidade. Mas, quando se ou torga a eles o caráter de direito penal de fundo, corre-se o 1isco - em que caem os autores que lhes atribuem este caráter-de extrair certos elementos dos tipos objetivos e transladá-los para este nível, criando, assim, um estratagema capaz de burlar o requisito fundamental de que sejam abarcados pelo conhecimento, no dolo, ou pela possibilidade de conhecimento, na culpa. Costuma-se afirmar que há tal violação do princípio da culpabilidade, sem que se caia na responsabilidade objetiva, porque essas condições serviriam para restringir o campo da punibilidade, e, desde que usadas com este objetivo, a e las não caberiam objeções. Neste nível, o argumento é insustentável, porque se a falta das condições dá lugar à impunidade, isto significa que sua presença também fundamenta a punição. Em síntese: cremos que algumas das chamadas "condições objeti vas de punibilidade" são elementos do tipo objetivo que, como tais, devem ser abrangidos pelo conhecimento (dolo) ou pela possibilidade de conhecimento (culpa); enquanto outras delas são requisitos de perseguibilidade, isto é, condições processuais de operatividade da coerção pena1. V -As condições processuais de atuação da coerção penal

473. Exercício das ações

Muito discutível é a legitimidade de disposições de preceitos relativos à ação penal no âmbito do Código Penal , posto que o terna pertence ao processo penal e não ao direito penal, e, não obstante isso, muitos códigos recentes mantêm tais disposições no seu contexto. É que o poder-dever de punir estatal só se realiza pelo exercício do jus persequendi, ou, por outras palavras, é por meio da ação penal que movimenta os órgãos jurisdicionais do Estado, que a ameaça abstrata c~ntida no preceito sancionador da norma penal incriminadora pode se concretizar. Dessarte, a ação penal é "a atuação conespondente ao direito à jurisdição-público, subjetivo, abstrato, autônomo-, que se exercita perante os órgãos da Justiça Criminal" (TOURINHO FILHO). A aplicação da pena, em face do caso concreto, exige que reste demonstrada a ocorrência de um crime, tal como adrede definido pela norma penal, e a sua

apuração se faz por meio do processo, que se desenvolve com as plenas garantias constitucionais e normas processuais, ou seja, com as garantias do devido

processo penal.

A ação penal somente poderá ser instaurada quando estiverem presentes as condições estabelecidas, a contrario sensu, pelo art. 395 do Código de Processo Penal: quando se tratar de fato típico; quando não estiver extinta, por qualquer causa, a punibilidade; quando se tratar de parte legítima e estiverem presentes as condições exigidas para o exercício do direito a ação penal. A ação penal divide-se em pública e privada, mas tal divisão comporta desdobramentos, como veremos a seguir.

a)Ação penal pública incondicionada.A ação penal pública é a regra. Como dispõe o Código Penal, "a ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido" (art. 100, caput). Esta di sposição indica, pois, que uma vez cometido um ilícito penal, a ação penal será pública, se a lei não dispuser, de modo expresso, que deva ela ser de iniciativa do ofendido, ou de seu representante legal, o que deve ser feito mediante queixa-crime. E há razões para isso, pois, quando o Estado, já desenvolvido, tomou para si o direito de punir, que mais tarde se transformaria no poder-dever de punir, obrigou-se a fazê-lo por meio de funcionários especializados, que, hoje, denominamos de agentes e de órgãos, que gozam, ora de autonomia e ora de independência funcional (H UGO NIGRO MAZZILLI). Todavia, há duas espécies de ação penal pública: a incondicionada e a ccmdicionada. Ambas decorrem da regra da inevitabilidade do processo, da qual originam a necessidade e a obrigatoriedade, esta ligada exclusivamente à ação penal pública incondicionada, que representa a ausência de qualquer manifestação do poder dispositivo, em relação à promoção e à movimentação do processo, e a irretratabilidade da atuação dos órgãos estatais no âmbito da ação judici{uia. b) Ação penal pública condicionada . A ação penal pública condi cionada, por seu turno, exige a representação do ofendido ou do seu representante legal ou a requisição do Ministro da Justiça, nos casos previstos em lei. A representação pode ser formulada sem a exigênci a de modelos e fom1ulários , e, que apenas deve significar a vontade do representante; não constitui condição de punibilidade -pois o poder-dever de pun i_r estatal permanece, independentemente, dessa manifestação-, representa apenas e tão somente uma condição de procedibilidade, re presentando uma delatio criminis postulatória, pois, com ela, não só se faz a comunicação da prática de um crime e de sua autoria, mas também se reclama que se instaure a persecutio criminis.

A ação penal pública condicionada é regida pela regra - para muitos, princípio - da oportunidade. É que razões sobram para que assim procedesse o legislador, pois, muitas vezes, pode ter o ofendido um legítimo interesse em que o fato não ganhe a publicidade, e, nesse caso, o interesse do ofendido se sobrepõe ao estatal, na repressão do ato criminoso. Por tal razão, a lei faz a atuação do Ministério Público ficar na dependência da manifestação do ofendido, mas, uma vez oferecida a denúncia, a representação torna-se irretratável, prosseguindo a ação penal condenatória até o seu final.

A representação, em tal situação, possui uma dupla vantagem, pois, enquanto resguarda o interesse privado, permite que, uma vez satisfeita a condição de procedibilidade, por ser pública, apresente-se como mais idônea para se efetivar o processo de repressão ao crime. A representação, que pode serformulada sem a observância de formalidades, pode ser feita pelo próprio ofendido ou por seu representante legal que, perante a jurisprudência, pode ser a mãe, mesmo que não casada, os avós, tios, irmãos, pais de c1iação, pessoas que detenham a guarda, amásio da mãe da vítima etc. Também pode ser feita por curador especialmente nomeado pelo juiz, observado o prazo decadencial de seis meses, a contar da data em que ficou determinada a autoria (art. 38, caput, do CPP). c) Ação penal privada genuína ou exclusiva. Detendo, embora, o poderdever de punir, o Estado, em situações excepcionais, transfere o direito de acusar ao particular, quando o interesse deste se sobrepõe aos seus interesses. Dessarte, na ação penal privada existe "uma subordinação do interesse público ao interesse privado, que decorre ou da conveniência para o E stado em sopesar o interesse privado em face do interesse público, embora bem grande este, ou da tenuidade do interesse público, ou, finalmente, dos dois motivos combinados" (BATTAGLINI). Conclui-se, pois, que em determinados casos, o Estado renuncia à iniciativa da ação penal e subordina a apuração do delito à decisão do pai1icular, atendendo à conveniência deste. Trata-se de um caso de substituição processual em que o ofendido não invoca qualquer direito material; ao contrário, defende em nome próprio, interesse alheio,. A denominação ação penal privada tem sido considerada inadequada, uma vez que mesmo quando a sua iniciativa é do particular, a ação penal continua sendo pública, porque "tende, enquanto ação penal, à realização da pena, à realização da medida de segurança, à realização dos direitos individuais, garantidos pelas leis penais" (J. CANUTO MENDES DE ALMEIDA) e pela Constituição. Consoante o§ 2.º do art. 100 do CP, "a ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo" . A ação penal prjvada inicia-se com o recebimento da queixa, que é o equivalente

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MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO -

PARTE GERAL -

Volume 1

da denúncia. Com esta instaura-se a ação penal pública, com aquela a ação penal privada, mas a queixa deve conter os mesmos requisitos da denúncia (arts. 41 e 395 do CPP). A diferença, portanto, está em que a denúncia é oferecida pelo órgão do Ministério Público, e a queixa, pelo particular ofendido, que o faz por intermédio de procurador com poderes expressos (especiais), devendo da procuração constar um resumo do fato delituoso a ser apurado na ação penal (art. 44 do CPP). Como já observado, na ação penal pública vigora a regra - para mui tos, princípio - da legalidade ou da obrigatoriedade, enquanto na ação penal privada genuína, a regra que orienta é a da oportunidade, e com esta também vigora a disponibi Iidade e o perdão. Com a disponibi Iidade, chega-se à renúncia do direito de acusar e com o perdão, à desistência de prosseguir na ação. Mas, permanece íntegra a indivisibilidade, ou seja, a queixa deve abranger a todos os que praticaram o delito. d) Ação penal privada subsidiária da pública. É subsidiária da pública a ação penal privada intentada pelo ofendido ou por seu representante legal nos crimes de ação penal pública, quando o Ministério Público não oferece a denúncia no prazo legal (art. 100, § 3.º, do CP). Ressalvados os casos estabelecidos em leis penais extravagantes, o prazo para o oferecimento da denúncia é o que vem estatuído no art. 46, caput, e seu § 1.º do CPP: l .º) se o indiciado estiver preso, o prazo é de cinco dias, a contar da data em que o órgão do Ministério Público receber o inquérito policial; 2.º) se o indiciado estiver solto, o prazo é de quinze dias; 3.º) se o indiciado estiver solto e o órgão do Ministério Público requerer a devolução do inquérito à polícia, para o cumprimento de diligências indispensáveis ao oferecimento da denúncia, um novo prazo de quinze dias lhe é concedido, a contar da data em que receber o inquérito (ai1s. 16 e 46 do CPP); 4.º) se o órgão do Ministério Público dispensar o inquérito, porque os elementos oferecidos com a representação se apresentam hábeis ao ajuizamento da ação penal, deverá oferecer a denúncia no prazo de quinze dias (art. 39, § 5.º, c/c art. 46, § l .º, do CPP); e, por fim , 5. º) se o representante do Ministério Público, com as peças de informação (arts. 12 e 27 do CPP), sentir-se habilitado a oferecer a denúncia, deverá fazê-lo no prazo de quinze dias, contados da data em que receber ditas peças (art. 46, § 1.º, do CPP). A ação penal p1ivada subsidiária da pública só tem lugar quando o órgão do Ministério Público permanece inerte, deixando transcorrer in albis o prazo estabelecido, isto é, sem qualquer manifestação. Dessarte, seo promotor requerer o arquivamento e este for deferido pelo juiz, o inquérito policial ou as peças de informação morrem aí, ressalvada a hipótese do surgimento de novas provas, que venham possibilitar a propositura da ação penal p ública.

COERÇ

Não obstante a clareza do art. 29 do CPP, a doutrina e a jurisprudência têm dissentido quanto à sua interpretação. A matéria foi, desde logo, objeto de discussão na Conferência dos Desembargadores, rea]jzada no Rio de Janeiro, em julho de 1943, cuja conclusão, por significativ_a maioria, fo~ a ~e J~e, "~o~ crim:s de ação pública, arquivados os autos a requenmento do Mm1steno Publico, nao pode a ação penal ser iniciada mediante queixa do ofendido" . Neste sentido é a doutrina grandemente majoritária, que se reflete na j uri sprudênci a. Realmente, apresenta-se como incompreensível que, após a fiscalização do juiz ou da chefia do Ministéiio Público sobre o pedido de arquivamente formulado pelo promotor de justiça, pudesse o ofendido, ou quem o represente, oferecer queixa, º?ri~ando, destarte, o órgão estatal a prosseguir na ação penal, como pa11e pnnc1pal, em caso do abandono do processo pelo particular, sujeitando-o, muitas vezes, a caprichos que não se justificam . Ademais, norma de direito material (art. 100, § 3.º, do CP) equaciona pe1feitamente a questão, não possibilitando a extensão desejada pelos partidários do entendimento em contrário. 474. Ação penal e crime complexo

Crime complexo é o formado pela fusão de dois ou mais tipos, podendo ocorrer ser um de seus componentes de ação pública, e, outro, de ação privada. Com o objetivo de resolver esta questão, o art. 101 do Código Penal dispõe: "Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública e~ r_el_aç~o àquel~, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por 1mciat1va do Ministério Público" . Este dispositivo, que tem sua origem no art. 131 do Código Penal italiano, tem sido considerado pela doutrina, como de pouca utilidade, ou mesmo supérfluo, pois o próprio Código, no caput do art. 100, diz ser a ação penal pública, salvo quando a lei, de modo expresso, a declara privativa do ofendido. A doutrina sempre se refere a dois exemplos: o crime de injúria real, de que resulta lesão corporal, por exemplo (arts. 140, § 2.º, e 145, caput). 475. Decadência

Decadência é a extinção do direito de ação do ofendido, em razão do decurso do prazo que a lei estabelece para o seu exercício. Consequentemente, ela atinge 0 próp1io poder-dever de punir estatal, posto que está incluída entre as causas extintivas da punibilidade. A lei penal assegura ao ofendido o direito de perseguir o ofensor, mas esse direito não se eterniza, permanecendo como uma constante ameaça sobre o agente. Ao contrário, salvo disposição em outro sentido, o prazo decadencial é de seis meses, contados a partir da data em que a autoria fica perfeitamente de-

terminada· ''Art 103 s 1 d· · do direito de . . . advo 1spos1çao expressa em contrário, o ofendido decai (seis) meses,~~;::~:~º ~i:~:se;~ªJ!º se não O exerc: dentro do prazo de 6 no caso de§ 3.º do art. 100 deste iódi oº ~;:er quem e, o autor do crime, ou, oferecimento da denúncia". g ' em que se esgota o prazo para

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O p~azo, ~~rtanto, é de seis meses, salvo di sposição em contrário. O d1spos1t1vo legal estabelece O d . queixa ou representação, a contar da o exercício de tante. legal, veio a saber quem é o autor do crime art 103 d, u seu ~epresen~ufic1lentes as mera~ suspeitas. Tratando-se de pra;o e~tabele~i~:p\7;~s,~~do ena ' conta-se o dia do início isto , d di o igo (art. 1.0). Em se tratando de ação pen~1 s~bsi~~;;~: ;~~~~1 ciência da autoria a partir da data em que ele venceu para o Ministério Públic~~· o prazo conta-se

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dias im~roITogável. _Yence .e m domingos, feriados e poJiciaJ e nem pela remessa de~:~1~~z~~lo pedido de in stauração do inquérito Nocasodecrimecontin d d a deca.dência só alcança os ~~o~~;:i~:sohoác:;::~:~~o:~ramemdatasdiferentes,

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emancipa o, soestepodetomartalprovidência O robl . ' ou o ofendido tem entre 16 (dezesseis) e 18 (dez~it:) an ema.su_:ge, p01s, quando os, h~potese em que um e outro podem exercer o direito de queix d (para ambos) ou h , d . ~ a e e representaçao. O prazo é único , a 01s prazos autonomos ( um par t d. d o seu representante legal) ? A jurisprudência d ' 'd' a o o en t o e ?utro para ~orno o Código de Processo Penal refere-se ao1:~e~~;~~oe: d~a~ onentaç~es.

~~d~;~!~:::;;:;~e;~;::~~o~t:~r=:~~:~:

~:t~~~e~~\ºs~;,:it~~)e~~i:~;~ deve flu1r individualmente . · , caput , o prazo isoladamente para cada u~ :u~;~r o~tra~ palavras, 0 ~razo decadencial flui do ~ato. Foi o que fixou a Sómulan5;4 ~~ S~as em ~ue tiveram conhecime?to maJoritária: " Os direitos de . d P, coere~temente com a doutnna independentemente pelo ofe~~~:a e e representaçao podem ser exercidos, à conclusão . ' J o ou por seu representante legal"' e isso leva cada um del~f,ª~::~:sd:~i~~~i~sd~r:~~;ris :~i~:t:~í;::i~aradamente para

A repetição do fato leva à contagem de novo prazo decadencial, e, em se tratando de curador especial, nomeado nos termos do art. 33 do CPP, o prazo passa a fluir da data da respectiva notificação. 476. Perempção

Perempção é a perda do direito do querelante prosseguir na ação penal privada genuína, causada pela sua inércia, inserida no art. 107, IV, do Código Penal. Trata-se, pois, de uma "forma rigorosamente processual de extinção da punibilidade" (ALOYSIO DE CARVALHO FILHO), que somente é aplicável à ação penal privada genuína ou exclusiva, poi s, a ação penal privada subsidiária da púbI ica, com a negligência do querelante, o Ministério Público retoma a ação penal como parte principal (art. 29 do CPP). As causas de perempção são encontradas no art. 60 do CPP: 1- quando "o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o di sposto no art. 36; III-quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor". Na primeira hipótese, pune-se a desídia do querelante que não deu prosseguimento à ação por trinta dias seguidos, a contar de sua notificação, o que ocorre, por exemplo, em não apresentar alegações finais; não fazer o preparo do recurso; a retenção indevida dos autos pelo procurador do querelante etc. Na segunda hipótese, no caso da morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer a queixa ou prosseguir com a ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 31 do CPP), os quais , no prazo improrrogável de 60 dias , a contar da data do falecimento ou da interdição, ou da declaração de ausência, deverão comparecer a juízo e assumirem a autoria da queixa, sob pena de perempção. Na terceira situação, o querelante deixa de comparecer injustificadamente a qualquer ato do processo a que deva estar presente. Mas, só é exigível a presença do autor da ação penal privada, quando se realizar ato que reclame a sua presença. Não ocorre a perempção em atos em que, para a sua realização, basta a presença de seu procurador, a quem se outorgou poderes para a sua representação. A falta do pedido de condenação também conduz à pere mpção, sendo suficiente o pedido de procedência da ação penal, porém , não basta o pedido para que se faça justiça. Finalmente, ocorrerá a perempção quando, em se tratando de pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor (art. 60, IV, do CPP).

Em havendo m · d _ ais e um querelante ~ and~na a açao, ou seja, quando este , 1erempçao só atinge aquele que rntençao de não mais prosseguir na ação;:;atsta, expressa ou tacitamente, a b

477. Renúncia do direito de queixa

Consoante o art. 107 inc V . . , . , . ,pnmeiraparte d CP . Pe la renuncia do direito de queixa O d . . ' o . ' extingue-se a punibilidade ve~ q~1e ~ o ofendido o seu tituJa/~xcl J:~ito de _q~~ixa é suscetível de renúncia secutwm s, em homenagem à tran uili~s1vo, pois o Estado abdicou do jus per~ MAR~lN S) . A renúncia é ato unii'1ateratde da comunhão civil" (JosÉ S~LGADO ~fendido. Ocorreantes dooferecimentodque d.epende somente da vontade do E expressa quando o ofendido por s . a queixa, e pode ser expressa ou tácita que ? faça ~or intermédio de p~ocur~;i/or seu representante, nada impedind~ escnto devidamente assinado entr c01:1 ?ºderes especiais, manifesta em ª!~penal.Trata-se deinstitu~o exc~~~~v:~Ju1z~a sua decisão de não prop~r a am a que o Código não a im e . ª.açao penal privada oenuína oi . p~oduzirq~alguerefeito, pois I.J:::é~:~~,á.ria, nesta o perdã~ não p~Jeri: nao prescn ta a ação, poderia d . , . , _ubhco, a qualquertempo desde , ar 1ruc10 a açao penal ' bl' , que Da-se a renúncia tác1·ta g d pu ica, com novas provas . · , uan o o ofe d· d a ~ontade ~e fazer valer o seu direito à e n l o _prat1ea ato incompatível com qu1vocos, livres e conscientes tal p rsecuçao. Deve tratar-se de atos in com o ofensor, na aceitação d~ umcomo.se apresenta no reatamento de amizadeeum cu · convite para um · J~ntar, uma visita amigável , . mpn.mento caloroso etc. Não im . ofendido amdenização d d phca, todavia, a renúncia ". b última parte). o ano causado pelo crime" (art. 104 pa ./ . r;c: ~r o , 1 agra10 urnco u , A renúncia ao exercício da ação penal em . ' p m~el a todos ~provei ta (art. 49 doCPP) ielaçao ~ u~ dos autores do fato da açao que obnga o querelante a pro . 'co_mo decoJTencrn da indivisibilidade do d~Iito, salvo o desconhecido. A contra to?os os que participaram t~tal1dad~de seus autores. Excl uído um de ~re-se ao cnmena sua unidade e na ciado tacitamente ao direito d , les, entende-se ter o ofendido a d . eprocessa-lo dev d renunos ema1s, s~ houver. Incabível o adita ' en ~ essa renúncia ser estendida em nome da indivisibilidade da - mentodaque1xapelo MinistérioPu'bJº _ açao penal. 1co, Perdao do ofendido A que · 'b· . . segundaparte doart 107 . ·. ' inc. V, do Código Penal diz a pum il idade extingue-se" elo O perdão é a to bilateral e pressu~õe per~a~ ac~no, nos crimes de ação privada" :m ~nd~ento, não gerando qualqu~e~: :~ncia d: ação penal privada genuín~ a publica, ou na ação penal públi na açao penal privada subsidiári nhum efeito produz se não aceito condicionada. Ato bilateral n/ quere ado. A aceitação do perdão ~ode

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manifestar-se pelo próprio querelado ou por seu representante legal, se maior de 16 e menor de 18 anos, mas a aceitação de um e a recusa do outro impede a extinção da punibilidade (arts. 52 e 54 do CPP). E se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental e não tiver quem o represente, "a aceitação do perdão caberá ao curador que o juiz lhe nomear" (art. 53 do CPP). Concedido a um, a lcança a todos, salvo ao que o recusa (art. 106, I e UI, do CP). O querelado que recusa o perdão pode ter interesse no prosseguimento do processo para provar a sua inocência com a sua absolvição. O perdão do ofendido pode ser concedido até o trânsito em julgado da sentença (art. 106, § 2.º, do CP). O perdão pode ser processual e extraprocessual. É processual quando deduzido em juízo, mediante petição assinada pe]o próprio querel ante, seu representante legal ou procurador com poderes especiais (art. 50 do CPP). É extraprocessual quando ocorre fora dos autos e é assinado por quem reúne condições legais para fazê-lo. Corno o perdão pode ser expresso ou tácito, o extraprocessual pode ser provado por qualquer meio de prova. Tácito é o perdão que resulta de atitudes incompatíveis com o propósito de litigar, mas com estas não se confundem as demonstrações de cortesia, corno o cumprimento manifestado numa reunião de amizades comuns. VI-Efeitos

478. Alcance da extinção da punibilidade

O art. 108 do CP estabelece regras que são consequências lógicas que se extrai da natureza das causas de exclusão ou extinção da coerção penal, a serem consideradas neste capítulo. Desde que o crime permaneça, com todos os seus caracteres genéricos (ação ou om issão) e específicos (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade), dele derivam as regras do art. 108: "A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constin1tivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão" . As hipóteses legais são: a) pressupostos; b) elemento constitutivo; c) circunstância agravante; d) conexão. A extinção da punibilidade do crime que é pressuposto de outro não possui qualquer razão para ser estendida ao outro crime, porque não apaga o crime pressuposto, mas tão só a sua punibilidade. A exclusão da punibilidade no furto (em face do art. 18 1 do CP, por exemplo), não exclui a punibilidade da receptação (art. 180doCP);aextinçãodapunibilidadedodescaminho(art. 334, caput, do CP) não exclui e nem apaga a punibilidade dos crimes de venda ou aqui sição das mercadorias introduzidas no País por meio do contrabando (alíneas e e d do§ 1.º do art. 334).

RA L -

Volume 1

Quando um tipo é elemento de outro, dá-se uma hipótese de concurso aparente de tipos ou normas (ver n. 446), onde um dos tipos fica "fechado" no conceito de um crime diferente. O tipo não constitui um crime diferente, porque ele fica excluído em face do princípio da especialidade. Não é possível a extinção independente de sua punibilidade, pois não existe crime independente, porque não tem cabimento uma tipicidade independente. No furto qualificado pela destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa (art. 155, § 4.º, I, do CP), a tipicidade do dano (art. 163, caput, do CP) está afastada em razão da especialidade, e, portanto, é inadmissível uma extinção independente. da punibilidade do dano. Com a tipicidade que é circunstdncia agravante de outra, acontece a mesma coisa, por constituir também um concurso aparente de tipos (ou normas), em virtude do princípio da especialidade, porque nada mais é do que um elemento de outro crime.

O quarto caso, quando um crime vincula-se com outro por intermédio da conexão, os exemplos usuais são de concurso formal, ou seja, de duas tipicida.. des que concorrem numa única conduta ou ação (ver n. 440). O crime é único, porque única é a conduta, mas a pretensão punitiva emerge de títulos plurais (a pluralidade de tipos concorrentes), e a exclusão de um deles não se estende ao outro. Dessarte, no crime de homicídio, praticado para a execução de um con.. trabando (arts. 121, § 2. º, V, e 334, respectivamente), o concurso ideal emerge dQ componente subjetivo parcialmente comum (o elemento subjetivo do homicídio qualificado e o querer do contrabando), mas a exclusão ou extinção da punibj_. lidade do contrabando não impede a punibilidade do homicídio qualificadôi: porque permanece inalterável a tipicidade do art. 121, § 2.º, V. Leituras complementares

RrCARDOVALOTTA-Prescripciónde la pena, inLaLey, 117;LAIEANAYA ENRIQUE BACIGALUPO, Delito y punibilidad, Madrid. 1983; ROGÉRIO LAURIA Tucc1, et alii, Princípio e regras orientadoras do novo processo penal brasileiro, Rio, 1986; JosÉ FREDERICO MARQUES, Tratado de direito penal, vol. 3, São Paulo, I 966; do mesmo, Elementos de direito processual penal, I, Rio-São Paulo, 1961; MANOEL PEDRO PIMENTEL, Crime e pena: problemas contemporâneos, in Revista de Direito Penal, 28. LouK HULSMAN e JACQUELIN.E: BERNAT DE CELIS - Penas perdidas (o sistema penal em questão), trad. Maria Lúcia Kararn, Rio de Janeiro, 1993; EuGENIO RAÚL ZAFFARONI-Em busca de las penas perdidas (deslegitimaci6n ydogmáticajuridico-penal), Buenos Aires, 1989; ARMIDA BERGAMINI MIOTTO -A violência nas prisões, Goiânia, 1983. JUSTO -

XXXVIII MANIFESTAÇÕES DA COERÇÃO PENAL CAPÍTULO

1- Manifestações da coerção penal no direito penal vigente: panorama geral

479. As penas do Código Penal , TÍTULO V do Código Penal vigente ocupa-se das penabs, el o Cap:t~: éc' de pena" O art 32 esta e ece qu I desse título tra~a "~s esp . ies . TI_ ~stritivas de direitos; UI-de penas são: I - pnvativas de liberdade; te orlas de penas: a) privativas multa". Destarte, o Código atual r_econhece ~s cdaesi a institucionalização total . ad us diferenciados que vao · da hberd e, com gra r '. _ fora da instituição total ou pnsao; do indivíduo até o seu controle ou nrutaç~o . . l 1 . mina b) restritiva de outros direitos; c) deconteudopatnmorua. . 1 d ser isolada, como no caso em que a et co . A commaçao pena po e l art 121 comina somente pena pr1somente uma dessas penas (por ex~mp;; o . do a lei dispõe a imposição de vativa da liberdade); pode ser con1uga , qfreuan ntementenaparteespecialdo . . · tamente O que acontece que duas penas, conJun ' 155 157 em que estão previstas penas pnvattvas Código (por exemplo nos ~s. há e visão de penas alternativas, concedendo ao deliberdadeemulta);tam em _pre das nascominadas(porexemplo, juizapossibilidadedefazeraopçaoporuma ·v::vas de liberdade ou multa). arts 163 e 169 estão commadas penas pn . nos . ' , . . e abandonado o sistema de penas pnnEsclarecemos ter o Codigoalv1gent d, ·das sob"'e não serem os chamados · 11 d via ass ta-nos uv1 • as elo menos nas hipóteses em que a sua cipais e acessónas. ~ ''efeitos da condenaçao tambem pen , p d 'dosa uma afirmação mais geral~ al c to possa ser uv1 natureza seja pen · onquan _ d oduzir uma mutação na natureza porque uma simples troca de ~orne na~ ~o e p~tamos ser muito importante anadas privações de direitos previstos e: e~; acr:em se dar uma maior importância * lisar a natureza de cada um desses rei os, a uma afinnação geral e prévia, que não esclarece a questao.

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MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO-PARTE GERAL-Volume J

480. A relativa indeterminação da pena

. OCódi?o Penal brasileiro segue o sistemaconhecidocomoodas penas '"reJativam.ente tndeterminadas''. Salvo as penas que por sua natureza não admitem ~ quantificação, as demais são estabelecidas legalmente de forma relativamente mdeterminada, isto é, fixando um mínimo e um máximo, possibilitando, sempre, uma m':rg~~ para a consideração judi eia], de co nfonnidade com as regras gerais de que e o JUIZ que deve aplicá-las ao caso concreto. Este sistema opõem-se, na legislação comparada, ao chamado sistema de "~e.nas ~xas'', nas quais o Código não outorga ao juiz nenhuma faculdade ind1v1dualtza~ora. Este último sistema não mais existe na legislação comparada c?~temporanea, e decorre de um critério eminentemente retributivo e intimidatono. Vigorou, entre nós, no Código Criminal do Império (1830). li - O problema da pena de morte

481. A legislação brasileira

O art. 5 .º, XLVII, a, da Constituição Federal proíbe a "pena de morte" em tempo de paz, ou seja, faz ressalva "em rnso de guerra declarada''. ' A ~e.na de mo~te p~sso~1 das Ordenações do Reino para O Código Criminal d~ Im~eno; 1~1as nao foi_ aphcada a partir de 1865. e acabou por ser abolida pelo pnme1ro cod1go republicano ( 1890). Na Carta Constitucional do Estado Novo de l 937, outo_rgou-se ao legisladorordiná1io a faculdade de prescrever a pena d~ morte ~ara cm~e~ ~olíticos, além dos mais graves delitos político-sociais, entre os quais o hom1c1d10 qualificado pelo motivo fútil e o cometido com extremos de única forma comum contemplada (ROBERTO LYRA) . crueldade, . . . ALe1· c ons _ tttuc1onal n. 1, de 16.?5.1938, tomou imperativa a aplicação da pena capitaL en~uantooDecreto-le~431, de 18.05.1938. estabeleciaquandoa pena deveria ser aphca~ª·.?_e _c01~fonmda_de com essa ideologia de segurança nacional, a ··pena de mane to1 remtroduz1da na nossa legislação por meio do Ato Institucional n. 14, de_DS.09.1969, e pelo Decreto-lei 898, de 21.09.l969. mas não cheoou ~- ser ,~plicada e a Emend,a Cm~stitucional n. 11, de 18.10.1978, ab-rogo; os atos . com o que voltou a tradição liberal de repúdio a essa espécie de sanção (FREDERICO MARQUES).

482. A pena de morte no mundo

Nos países mais civilizados do mundo. a pena de morte desapareceu ou tende a d_esapare_cer. A Alemanha a baniu de sua legislação. de forma absoluta, por 1mperat1vo constitucional. A Itália a mantém somente na legislação

COERÇÃO MATERIALMENTE PENAL

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militar. Portugal orgulha-se de tê-la eliminado há mais de um século. GrãBretanha e França aboliram-na mais recentemente . O debate reveste uma paiticular importância nos Estados Unidos daAmé1ica onde, apesar da tradição que a consagrava. em 1972 foi considerada inconstitucional pela Suprema Corte.Naquela ocasião, as razões apresentadas pelos j uízes da Suprema Corte Federal norte-americana foram díspares, mas coincidi am em que era uma pena "cmel e extraordinária". Em julho de ] 976. esta mesma C011e revisou sua posição, mas de qualquer modo o precedente é importantíssimo. Não menos importante foi a intervenção de S.S. Paulo VI, em 1975, solicitando clemência para condenados a m orte na Espanha. Cabe recordar que. do ponto de vista católico, a posição q ue j ustifica a pena de morte provém de Santo Tomás de Aquino. que, a seu respeito. adotava uma posição organicista. Mas este entendimento está longe de ser unânime, posto que o outro setor da esco1ástica medieval, particularmente D uns Escoto, sustentava a vigênci a absoluta do ·'não matarás", em consonância com a afirmação dos Padres da Igrej a. em especial. SantoAgostinho, que dizia que o governo é sempre de coisas temporais e espaciai5i e não tem direito a retirar o homem do tempo e do espaço. ''É uma soberbia intolerável que o homem constituído em autoridade disponha da vida de seus semelhantes" (Santo Agostinho, Obras, XV, 8TJ. Justiniano impedia o acesso de cristãos a certos cargos. porque sua lei os impedia de ma tar. O juiz Douglas, o mais antigo magistrado da Suprema Corte norte-americana, em seu voto de 197?.., formulava uma reflexão digna de consideração: dizia que a pena de morte é contrária ao princípio da igualdade perante a lei . fundamentado-se em dados estatísticos, que revelam que ela foi preferentemente aplicada a negros e a homens socialmente marginalizados. Douglas cone luía que ··uma lei que prescrevesse a exclusão da pena de morte, para os cidadãos que gozassem de uma renda anual superior a 50.000 dólares. seria tão reprovável quanto uma outra q ue, na prática, reserva a pena de morte para os negros, para os que não passaram do quinto ano de escolaridade, q ue não ganham mais de 3 .000 dólares por ano ou para os que são relegados sociais e mentalmente retardados". 483. A pena de morte não é uma pena

Para o atual hori zonte de projeção do direito penal, a pena de morte fica fora do conceito de pena. Vimos que no direito penal contemporâneo a pena tem uma função preventiva especial particular (ver n. 30 ), reconhecida até mesmo pelos partidários da prevenção geral, visto que admitem qne a execução da pena exerça este papel. Pois bem, a chamada "pena de morte'' não cumpre qualquer função desta índole, mas simplesmente a funç ão de suprimir um homem . definitiva e irreversivelmente.

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Não se trata de uma pena, mas de um simples impedimento físico, como amputar uma mão do batedor de carteiras ou erguer um muro que impeça o avanço de pedestres e veículos. Seu tratamento já não é atribuição do direito penal, restando examinar se é admissível para o resto da ordem jurídica. Cabe indagar se nossa afirmação abarca também a pena de morte prevista no âmbito do direito penal militar. Entendemos que a chamada pena de morte não é pena em qualquer ramo do direito penal, mas que o direito penal militar em tempo de guerra merece uma consideração especial. A guerra é o fracasso do direito, é um fenômeno que escapou ao direito. Frente a este fenômeno, a Jegislação de guerra não faz mais do que prever algumas consequências desta especial circunstância, dentre as quais cabe considerar a possibilidade de uma situação de inculpabilidade, isto é, de inexigibilidade de outra conduta especialmente regrada, e frente a qual se encontra o exército como instituição de emergência. É claro que por "guerra externa" deve-se entender o tempo durante o qual há um estado de guena internacional que surte todas suas consequências jurídicas, inclusive a aplicação das normas internacionais a respeito (tratamento concedido aos prisioneiros, submissão à proibição de certas armas etc). Ili -Manifestações da coerção penal excluídas da legislação penal

484. Manifestações excluídas pela Constituição Federal

Como vimos, a Constituição FederaJ exclui ou proíbe a pena de morte. Mas o mesmo ínc. XLVII do art. S. º também proíbe a privação perpétua da liberdade, os trabalhos forçados, o banimento e as penas cruéis. Por prisão perpétua, obviamente, deve-se entender a privação perpétua de liberdade, seja a que título for, sendo absurda a interpretação segundo a qual as antigas "medidas de segurança" do Código de l 940 não apresentavam tal característica. Veremos, logo, que uma situação análoga perdura com as medidas de segurança mantidas no texto legal vigente. O inc. XLIX do art. S. º da Constituição Federal assegura "aos presos o respeito à integridade física e moral" e, ao proibir as penas cruéis, exclui as penas tradicionalmente consideradas corporais, corno os açoites, que estavam expressamente previstos no Código Imperial, cujo artigo 60 estabelecia: "Se o réu for escravo, e incorrer em pena que não seja a capital ou de galés, será condenado na de açoites, e, depois de os sofrer, será entregue ao seu senhor, que se obrigará a trazê-lo com um ferro pelo tempo e maneira que o juiz designar". "O número de açoites será fixado em sentença e o escravo não poderá levar por dia mais de cinquenta." O referido inciso é indicador do princípio de humanidade e racionalidade das penas, confonne o qual as penas cruéis estão proscdtas do direito penal bra-

-sileiro. Em razão dos mesmos princípios, e do princípio da soberania popular do parágrafo 6nico do art. 1.º, da Constituição, que pressupõe o respeito à autonomia ética e a consequente dignidade da pessoa humana, está proscrita qualquer pena que importe na incapacitação física ou psíquica da pessoa, o que é coerente com a proscrição da pena perpétua de prisão. A exclusão da pena perpétua de prisão importa que, corno lógica consequência, não haja delitos que possam ter penas ou consequências penais perpétuas. Se a pena de prisão não pode ser perpétua, é lógico que tampouco pode ser ela a consequência mais branda do delito. Isto resulta claro quanto às consequências acerca da reincidência, que o inciso Ido art. 64 limita em cinco anos. De outro modo, se estaria consagrando a categoria de "cidadãos de segunda", ou uma capitis diminutio inaceitável no sistema democrático ou republicano. Por mais grave que seja um delito, a sua consequência será, para dizê-lo de alguma maneira, que o sujeito deve "pagar a sua culpa", isto é, que numa república se exige que os autores de delitos sejam submetidos a penas, mas não admite que o autor de um delito perca a sua condição de pessoa, passando a ser um indivíduo "marcado", "assinalado", estigmatizado pela vida afora, reduzido à condição de marginalizado perpétuo. Se assim ocorre nos delitos mais graves e com penas mais severas, com muito maior razão há de sê-lo nos delitos menos graves, punidos com penas mais brandas. A proibição constitucional da pena perpétua tem outras consequências que ainda não foram extraídas dessa norma. A redução do prazo prescricional para os maiores de setenta anos é um reconhecimento dos limites existenciais. De fato, a pena é cumprida sempre num tempo existencial, embora seja sempre pronunciada em um tempo linear. A contradição maior entre eles são as penas absurdas, que ultrapassam a vida das pessoas. Mas, ainda que sem atingir essas contradições absurdas, existe sempre uma contradição que, em determinados casos, leva à irracionalidade ou à crueldade. Uma pena de vinte anos não é igual para quem tem sessenta e para quem tem trinta. Semelhante é o caso para aquele que tem menores expectativas de vida, corno ocone com os doentes de Aids, de câncer e outras moléstias de cura incerta. Conforme for o tempo existencial da pessoa, uma pena pode se tornar perpétua, ainda que não o seja no tempo linear. 485. Outras penas que não constam do Código

Existem outras penas, que não são propriamente inconstitucionais, e que simplesmente não foram acolhidas pelo Código Penal.Uma das mais tradicionais é o confinamento, que consiste em designar durante algum tempo um lugar fixo de residência para o condenado, que dela não pode sair. Estava prevista (degredo) no art. 51 do Código Imperial, da mesma fonna que o desterro, este no art. 52,

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que era a proibição de habitar no lu ar d . . • ofendido. Não são penas inconst't _g . e sua res1denc1a ou na residência do . 1 uc1ona1s como era b · ·d , . o arumento, que praticamente implicava uma morte c· ·1 1v1 ea pe1 adacond - d · o condenado a uma situação de -'t .· I· içao e nac1onal, e que levava .::.() d , . ap.i I te d, condenado a v· - l ,) o Cod1 ou do Jmpério d· . h ." c1ga1 pe o mundo ( o art , , º. . rspun a. A pena de ban · . ., os reus dos d1re1tos de cidada-o b ·1 . imento pnvara para sempre . , . ras1 eira. e os inib. , . o tem tono do Império Os b 'd . rra perpetuamente de habitar , - · am os yue voltarem · t · , .· , . condenados a prisão pe1pétua") E' b d·c ao emto1Io do lmpeno ~erão · · · em 11e1enteesta pena 1· . . trtuc1onal, das penas nue , -d . . , ' c aiamente mcons. . '1 • t'./TI vez e unphcar na . .- d . ., uma menor restrição de sua liberdade p~1s~o o apenado. s1gnrticam de circulação. Tampouco se de t-' pdo.sto que ltmttam unicamente o dfreita ·1· vecon un 1-Jacomape . d d Lltt rzada pelos países colon;'7 d . . na e eportaçào,queerai · •UL.a 01es, ou estendid·i pa 1 · l u tramar, de uma maneira geral t d · I . , < • ra co omzar teITitórios de 0 , · os ong,nquos e Inóspitos . Tamhem não se receptou outras penas menos :r • . • ,10 controle da ..1utoridade 1· . 1 d . gravosas, como a subrmssão po ICJa, e onoem fr , admoestação judkial. e ancesa, nem a advertência e a 486. Penas propostas recentemente . Em seguida, veremos as dificuldades u liberdade. Sejamquaisforem , , , q e~t:Javessamaspenasprivatívasde , 0 certo e que os sistema · s penais movem-se dentro de uma féITea disjuntiva. pena . t· d .. . . pnva 1va e J1berdade . · apresenta os problemas lJU . ' ou pena patrimonial. Uma .~ e examinaremos ( ver n 487) . sunpre mostra ser o substitutiv d d . . , enqu.mlo a outra nem 0 . a equa o. Isto tez co .. . . · · m que. nos u1t1mos anos a 1guns penahstas empreende . ssern urn enorme esforço d · · ' enc~ntrar outras penas que privem bens ·u -'d' . . . e 1mag1?ação, a tim de J 11 icos distintos da liberdade ou do patrnnônio. .. Assim. em geral, se propôs a diminui . SUJeito. impondo a ele uma limita ão tem ça~ ~o standard ou ruvel de vida do . ç pora11a de renda, de manefra a forçálo a prescindir do luxo D . o mesmo modo embora ~ . fato. propôs-se a privação d . . d. . ' nao tivesse relação com o e ceitas ireitos cornume t . ,·, . d mo ema como. por exemplo . 1. . n e ap1 eL 1.idos na vida icença para conduzi ' l a permissão de caça ou de pesca U t· . r ve1cu os automotores e . , · · ma onna de pnva · · ou "t , b· Ih d r o SUJelto de seu tempo ' ivre e o chamado arresto . . r.i d o e tim-de sema . " a prestar trabalho crratuito du .. t ·. na , em que se o obrioa 0 1