Los orígenes del contrato administrativo en el derecho español 9788447220861, 8447220869

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Instituto García Oviedo

LOS ORÍGENES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL

JOSÉ RAMÓN PARADA VÁZQUEZ DOCTOR EN DERECHO PROFESOR AYUDANTE DE LA UNIVERSIDAD DE MADRID

EDITORIAL UNIVERSIDAD DE SEVILLA

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Instituto García Oviedo

LOS ORÍGENES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL

JOSÉ RAMÓN PARADA VÁZQUEZ DOCTOR EN DERECHO PROFESOR AYUDANTE DE LA UNIVERSIDAD DE MADRID

SEVILLA, 2018

LOS ORÍGENES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL

Colección: Derecho. Instituto García Oviedo Núm.: 20 COMITÉ EDITORIAL José Beltrán Fortes (Director de la Editorial Universidad de Sevilla) Araceli López Serena (Subdirectora) Concepción Barrero Rodríguez Rafael Fernández Chacón María Gracia García Martín Ana Ilundáin Larrañeta Emilio José Luque Azcona María del Pópulo Pablo-Romero Gil-Delgado Manuel Padilla Cruz Marta Palenque Sánchez José-Leonardo Ruiz Sánchez Antonio Tejedor Cabrera Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistemas de recuperación, sin permiso escrito de la Editorial Universidad de Sevilla.

© EDITORIAL UNIVERSIDAD DE SEVILLA 2018 Porvenir, 27 - 41013 Sevilla Tlfs.: 954 487 447; 954 487 452; Fax: 954 487 443 Correo electrónico: [email protected] Web: © JOSÉ RAMÓN PARADA VÁZQUEZ 2018 ISBNe: 978-84-472-2086-1 DOI: http://dx.doi.org/10.12795/9788447220861 Digitalización y realización interactiva: Ic Editorial. [email protected]

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JOSÉ RAMÓN PARADA VÁZQUEZ

EDICIÓN DIGITAL DE LA PRIMERA EDICIÓN IMPRESA EN 1963

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LOS ORIGENES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN El DERECHO ESPAÑOL

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JOSÉ RAMÓN PARADA VÁZQUEZ

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A Eduardo Garc{a de Enterria, mi maestro.

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En otra ocasión hemos hecho notar aue. desde el punto oe vista de las relaciones entre los diversos noderes del Estado. Ja ca­ racterística más sobresaliente de la jurisdic­ ción contencioso-administrativa, en su últi­ ma regulación, es su carácter judicialista. 1 La misma Exposición de Motivos de la Ley Reguladora lo afirma en términos que no ad­ miten duda: «La ley es judicialista siguiendo la orientación que impuso la ley de 5 de abril de 1904, en cuanto confía la Jurisdicción contencioso - administrativa a verdaderos tribunales encuadrados en la común organi­ zación judicial e integrados por Magistrados profesionales, con los deberes e incompatibi­ lidades propios de su cargo». r Vid. mi trabajo: La responsabilidad criminal de los f,mcionarios y sus óbstáculos, en "Revi�ta de Admini,tración Pública", núm. 31, 96 y ss.

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INTRODUCCION

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Nada tenemos que objetar a esta judicia­ lización de lo contencioso-administrativo, máxime cuando este encuadre dentro del poder judicial ha tenido una compensación tan provechosa, y de la que tan fecundos re·· sultados es de esperar, cual es la especializa­ ción de los propios Magistrados que han de juzgar el actuar administrativo. Sin embar­ go, creemos que de este hecho, que de �sta generosa sumisión de la Administración a la fiscalización del poder judicial, no se han extraído todas las consecuencias debidas en orden a alcanzar el máximum de control sobre la actividad administrativa en cuanto exigencia del principio de legalidad. Nuestra queja va dirigida contra un punto concreto: el reparto de competencia en ma­ teria contractual entre la Jurisdicción admi­ nistrativa y la jurisdicción ordinaria. En este punto la Ley Reguladora nada ha innovado. La actividad administrativa o.e derecho privado sigue domiciliada en la Ju­ risdicción contencioso-administrativa. Antes, según el artículo 5 de la Ley de 1894, a pesar de su naturaleza civil (lo que se expresaba por el término adversativo sin embargo), los contratos que celebra la Administración, si tenían por finalidad obras o servicios públi­ cos, entraban en la Jurisdicción administra­ tiva. Ahora, según el artículo 3, apartado a)

a En contra, S. MARTIN RETORTILLO (El Derecho civil en la génesis del Derecho administrativo y sus institu­ cionlM, S evilla, 1960, págs. 158, y ss.) interpreta la éxpresión legal "cualquiera que sea su naturaleza", para que el texto de la ley no carezca de significado, en el sentido de referirla a la posible naturaleza pública o privada de los contratos de la Administración. Entendemos, por el contrario, que el texto d� la Ley tiene sentido con referencia a las diversas natura­ lezas jurídica,s existentes dentro del Derecho privado. Así los ccr.tratos privados de la Administración pueden ser civiles, mercantiles, laborales, y dentro de éstos caben a su vez nuevas distinciones por diverEidad de naturaleza. Sobre la interpre­ ta.ción del término "sin embargo" y la naturaleza privada de los contratos, vid. GARCIA DE ENTERRIA, La configura­ ción del recurso de lesividad, en "Revista de Administración Pública", núm. 15, págs. rrz y ss.

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de la Ley Reguladora «cualquiera que sea su naturaleza jurídica» (privada), contmuarán en la Jurisdicción administrativa si concurre en ellos la finalidad, obras o servicios públi­ cos. 2 Por ello, las relaciones jurídicas de Derecho privado en que interviene la Admi­ nistración, entran, sólo en parte, dentro de la Jurisdicción administrativa. Esta entrada parcial es la que expresa la Exposición de Motivos de la Ley Reguladora, al decir que la competencia de la Jurisdicción, sólo nor­ malmente está determinada por la esencia y propio contenido del Derecho administra­ tivo. La anormalidad viene dada por estos contratos, por naturaleza civiles, de que co­ noce la Jurisdicción administrativa. Y este es, precisamente el objeto de nuestra queja: que se haya mantenido el reparto de com-

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2 bis Queremos dedicar un breve comentario al artíc•1lo 41 de la ley de Régimen Jurídico, cuya redacción nos pa­ rece en contradicción evidente con el artículo 3 de la Ley .Reguladora. -Creemos que la intención del legislador en la Ley de Régimen Jurídico ha ,sido solamente la de regular la respo1.sabilidad extracontractual del Estado, distinguiendo den­ tro de ésta la ocasionad:;t por la actividad de lo.s servicios pú­ blicos (artículo 40) de la ocasionada por los entes privados del Estado y su patrimonio privado (artículo 41) provocando, la primera, la competencia de la jurisdicción administrativa, y la segunda, la .competencia de la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, el artículo 41, al usar la expresión "cuando el Esta­ d3 actúa en relaciones de Derecho privado", sin más precisio­ ne� ni salvedades, extravasa el supuesto de responsabilidad extracontractual, por daño originado por el dominio privado del Estado y de lo.s entes privados de él dependientes, y viene a comprender los supuestos de responsabilidad contractual ori­ ginados por el incumplimiento de todos los contratos privados del Estado. Por esta vía, lo.s de esta índole que tuviesen por finalidad obras y servicios públicos, vendrían a ser sustraídos a la -competencia de la jurisdicción administrativa. Esta, repe­ timos, creemos que no ha sido la intención del legislador, pero el peligro de esta interpretación por el uso del término "rela­ ciones", que incluye forzosamente los supuestos de responsa­ bilidad contractual, obliga, con urgencia, a postular la opor­ tuna reforma.

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petencias en materia contra_ctual; que se haya mantenido dentro de los mismos lími­ tes; que no se haya otorgado a la Jurisdic­ ción administrativa, competencia para co­ nocer de todos los contratos privados en que la Administración es parte. Las razones en que apoyamos nuestra crítica las examina­ mos a continuación. 2 bis El primer cargo que cabe formular contra el reparto de la competencia en materia con­ tractual, es que tiene su origen en una larga

3 LAMARQUE, Recherches sur l'application d,t Droit privé aux services publics administratifs, París, 1960, pág. 5.29.

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lucha entre los Tribunales y una Jurisdicción administrativa no judicialista. Es fruto este reparto, en otras palabras, de una transac­ ción entre el poder judicial y el ejecutivo, que se consideraban defensores de unos in­ tereses privados y públicos, contrapuestos. Desaparecida la causa de esta fricción, por la existencia de una jurisdicción administra­ tiva judicialista, su efecto, en cuanto limt­ tativo de su competencia, debía de haber de­ jado de pesar cuando en 1956 la nueva Ley Reguladora establece de nuevo el reparto de la materia contractual entre una y otra ju­ risdicción. Por otra parte, y este es el principal mo­ tivo, los contratos privados que la Adminis­ tración celebra, tengan o no por finalidad obras y servicios públicos, están sometidos a un régimen mixto de Derecho público y pri­ vado, en el cual las reglas de Derecho pú­ blico guardan su individualidad propia, por tratarse no de un régimen de fusión, sino de yuxtaposición. 3 La domiciliación en la Ju:­ rísdicción ordinaria de parte de los contra­ tos privados de la Administración implica, por consiguiente, que aquella Jurisdicción haya de pronunciarse sobre la aplicación de

4 Sobre el primer punto, GARCIA TREVIJANO, Con­ tratos y actos ante el Tribuna,/ SU,/Jremo, en "Revista de Administración Pública", núm. 28, pág. 164.

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normas de Derecho público, constituidas fundamentalmente por las que regulan la formación de los contratos y las que marcan la competencia para contratar, a las que se reconduce el problema de capacidad. ¿ Y esta apreciación de la validez de los contratos privados de la Administración, respecto a la aplicación en los mismos de normas de Dere­ cho administrativo, no excede de la propia competencia de la Jurisdicción ordinaria y quebranta la ecuación Derecho administra­ tivo-jurisdicción administrativa, que esta­ blece el artículo 1 de la Ley Reguladora? ¿ Y si a la Jurisdicción ordinaria se le niega competencia sobre estos extremos, no que­ dan estas normas sin posible fiscalización ante la resistencia de nuestra jurispruden­ cia, a admitir la fiscalización por la Jurisdic­ ción administrativa de los actos separables y la falta de regulación, por otra parte, de un recurso de interpretación ante esta última? 4 Pero también son razones prácticas las que aconsejan la unidad de jurisdicción. Los litigantes deben saber con claridad cuál es la jurisdicción donde deben ejercitar sus pretensiones. Por contra, llevamos más de un

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«Si hay alguna condición esencial de una buena organización jurisdiccional, es ésta: que los litigantes puedan determinar fácil­ mente, rápidamente, el Tribunal ante el que hayan de comparecer. Toda regla de compe­ tencia difícil de interpretar es mala. Expone a los litigantes a errores y por consecuencia a pérdidas de tiempo y de dinero. El servicio 5 Como un ejemplo de reduplicación de procesos sobre una misma relación, pueden verse las sentencias de 1 5· de octubre d(l 1960, de la Sala Primera, v la ,sentencia de 21 de septiem­ bre de 1·960, Sala Tercera, publicadas simultáneamente en el B O. del E. de 23 de noviembre de 1960, e n las que se dis­ cute una misma relación jurídica: la cesación de un contrato de .concesión de servicio de una explotación de cantina en una estación. La primera sentencia re.cae dentro de un procedi­ miento de desahucio y el T. S. califica la relación de contrato de arrendamiento de industria; la segunda recae en un proceso contencioso-administrativo y califica la relación de concesión de servicio. El peligro de esta duplicidad es que pueda originar fallos contradictorios. De todas formas la reduplicación de gastos y molestias· para los administrados es indudable.

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siglo, concretamente desde 1845, en que los contratantes con la Administración han en­ contrado en el confuso criterio de biparti­ ción de competencias un serio obstáculo al reconocimiento de sus pretensiones, origi­ nándose vías inútiles, declaraciones de in­ competencia e, incluso, reduplicación de pro­ cesos en una y otra jurisdicción, en la apre­ ciación de una misma relación jurídica. 5 JEZE, en su comentario al arret «Société des Granits des Vosgues», declaraba en 1914:

6 Cit. por LAMARQUE, pág. 528.

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de justicia debe estar organizado para los litigantes y no para los jueces o para los abogados y procuradores». Y añadía: «por esto sólo, porque el criterio propuesto por el Comisario del Gobierno L. Blum y aceptado por el Consejo de Estado es sutil y de inter­ pretación difícil, es prácticamente detesta­ ble». 6 Y LAMARQUE ha puesto de palpitante actualidad en el Derecho francés, este viejo problema de repartición de competencias. Los supuestos en nuestro Derecho son simi­ lares, si no dogmática, sí, al menos práctica­ mente, y, por ello, suscribimos íntegramente sus afirmaciones: «Para los contratos, como para los agentes de la administración y el dominio, una sola jurisdicción debe ser com­ petente. Atendiendo a la fusión de los órde­ nes jurisdiccionales, administrativo y jud'i­ cial, que, avidentemente hace posible la mejor solución, ésta no puede ser otra, en el estado actual de nuestro sistema jurídico, y en razón de su especialización, que la Ju­ risdicción administrativa. Nada le impide aplicar los principios de Derecho privado; presenta las mismas garantías que la Juris­ dicción civil y a,espués d'e la Reforma de 1953, con la nueva organización de los Tribunales

7 LAMARQUE, ;pág. 5z9. 8 Sobre el concepto de contrato instrumental, CAM1MEO (1 contrati de la publica administrazione, Firenza, 1954 (pá­ ginas 121 y ss.). Opone el autor los contratos instrumentale, a los finales. Los primeras tienen por objeto el procurarse la Administración los medios y servicios necesarios para el soste­ nimiento de sus órganos. Por contra, los contratos finales tienen por finalidad procurar a los administrados ciertos servicios uti singuli, e implican una salida de bienes y servicios de la Ad­ ministración a los administrados; también GARCIA TREVI­ JANO: Principios sobre los contratos de la Administraci6n co11 especial referencia a la esfera local, en "Revista de Es­ tudios de la Vida Local", núm. 8-7, pág. 316.

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administrativos, se ha reconciliado con los litigantes». 1 Pero algo puede hacerse mientras esta reforma no se efectúa. Una jurisprudencia particional, con criterio restrictivo, había li­ mitado la competencia de la Jurisdicción ad­ ministrativa en los contratos de Derecho pri­ vado a sólo aquellos que tuvieran por finali­ dad d'irecta e inmediata un servicio público. La exigencia de esta inmediatividad entre el contrato y el servicio, a pesar de la reitera­ ción con que era exigida, no ha sido recogida por··e1 artículo 3 de la actual Ley Reguladora, por lo que el criterio de la finalidad creemos que no debe ser entendido con esta restric­ ción. Con ello todos los contratos privados que encajan en la categoría de los llamados instrumentales, deben tener libre entrada en la Jurisdicción administrativa. 8 El sistema que propugnamos en orden a

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demandas contenciosas sobre el cumplimien,­ to, inteligencia, rescisión y efectos de los remates, y contratos celebrados directamente por el Gobierno, o por las Direcciones Ge­ nerales d'e los a,iferentes rarnos de la Aami­ nistración», y si bien el artículo 8 de la Ley de 2 de abril de 1845 usó la expresión «para toda especie de servicio y obras públicas»,

esta expresión no se formuló con alcance limitativo, sino que la atribuc;ión de compe­ tencia a los consejos provinciales, se realiza «para todos los negocios de naturaleza civil», y, por ende, «de los contratos de cualquier especie», celebrados por la Administración con los particulares» ( artículos 2 y 3 del Real Decreto de 23 de abril de 1846). A partir de este momento se inicia la pugna Tribunales­ Administración originadora del criterio par­ ticional con casi medio siglo de retraso al planteamiento de análogo problema en el 16

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la competencia para la materia contractual no carece de antecedentes-en nuestro Dere­ cho. Es más, el diseño ordinario de la Juris­ dicción administrativa partía de este supues­ to: la atribución a la Jurisdicción admínis­ trativa de todos los litigios originados por los contratos en que la Administración era parte. En este sentido, el artículo 1 del Re­ glamento de 30 de diciembre de 1846, some­ tió a la jurisdicción del Consejo Real «las

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Derecho francés, del que se importan con las construcciones legales los opuestos criterios de la lucha por las competencias. El hecho de esta importación es lo que justifica nues­ tro trabajo sobre el origen de la bipartición de competencias en el Derecho francés, pues, sin esta referencia, el estudio posterior de análogo problema en nuestro Derecho no podría ser correctamente entendido y va­ lorado. Es esta misma circunstancia la que jus­ tifica la amplia referencia a la doctrina de CORMENIN sobre los contratos de la Admi­ nistración, por responder el sistema que pro­ pugna para éstos a un tratamiento mixto, equidistante del que correspondería a las materias puramente administrativas y pura­ mente civiles, y que se recogerá en el Real Decreto de 27 de febrero de 1852. Sistema éste que no explica por sí solo el origen de las prerrogativas de la Administración en el contrato, ya que si bien la técnica pacciona­ da no deja de producir su efecto, pues en cierto modo aquellas prerrogativas tienen su base en una cláusula del contrato, son más bien consecuencia del sistema procedimental contencioso-administrativo, lo que pone pe­ ligrosamente en tela de juicio buena parte de la pretendida substantividad del contrato administrativo.

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El estudio del origen de la bipartición de competencias en el Derecho español no tiene, por otra parte, un interés meramente histó­ rico. Y �llo, porque la jurisprudencia de la Jurisdicción administrativa, en la época que estudiamos desde 1845 a 1875, creemos puede tener el mismo interés que el estudio similar de cualquier otra etapa, porque desde enton­ ces hasta ahora la bipartición de competen­ cias entre la Jurisdicción administrativa y la ordinaria se verifica sobre la repetida fórmula «para toda especie de servicios y obras públi­ cas». La cr ! tica, pues, que es posible verificar de la bipartición operada en aquella época puede ser válidamente trasladada a la pre­ sente, y lo mismo puede afirmarse acerca del alcance real del sistema de prerrogativas de la Administración en el contrato, ya que las soluciones del Real Decreto de 27 de febrero de 1852, todavía perduran en el capítulo V de la Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública de 1 de julio de 1911 y en su reforma por la Ley de 20 de diciem­ bre de 1952.

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PA R T E

LOS ORIGENES DE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCION ADMINISTRATIVA SOBRE LOS CONTRATOS EN EL DERECHO FRANCES

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PR I M E R A

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CAPITULO I

LOS ANTECEDENTES EN EL ANTIGUO REGIMEN Y EL CONDICIONAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL REPARTO DE COMPETENCIAS

La pugna entre el poder judicial y la Administración, que en la Revolución va a adquirir el máximum del triunfo para la Ad­ ministración, al lograr la exención total res­ pecto al poder judicial ,se gesta en el «An­ cien Regime», y los gérmenes de Jurisdicción administrativa que en esta época aparecen, 21

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1.º-LA MATERIA CONTRACTUAL EN LA JURISDIC­ CIÓN ADMINISTRATIVA DEL «ANCIEN REGIME»

9 T0CQUEVILLE, El antiguo régimen y la Rtvoluci6n, Madrid, r 9rr, traducción castellana de la segunda edición francesa. Toda la obra es una demostración de que las institu­ ciones surgidas en la Revoludón tienen ,su raíz en el antiguo régimen. Concretamente en lo que se refiere a la centralización administrativa, esta obra contiene dos capítulos, cuyos títulos sor. suficientemente expresivos: "La centralización admini,s­ trativa es una institución del antiguo régimen". "La justicia administrativa y la garantía de los funcionarios son institu­ ciones del antiguo régimen". rd ·GARCIA DE ENTERRIA: La Revolución franceoa :, la emergencia histórica de la Administración contemporánea, en "Estudios ho�enaje a D. Nicolás PEREZ SERRANO", Madrid, 1959, t. II, págs. 222 y ss.; . R0USSET, L'ideé de puissance publique en droit administratif, París, r 960, pági­ nas 22 y ss.

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concretadas en las facultades jurisdicciona­ les de los Intendentes y del Consejo del Rey, 9 se manifiestan, más que como competencias propias y específicas, como substracciones individualizadas respecto a la normal y ge­ neral competencia de los Parlamentos judi­ ciales1º Esta competencia en formación se veri­ fica sobre la base de disposiciones aisladas. No existen disposiciones generales mediante la fórmula de cláusula general, ni siquiera por vía enumerativa. Cuando la Administra­ ción Real acomete y reglamenta una nueva actividad, se cuida. de evitar que los podero­ sos Parlamentos puedan condicionar con su competencia contenciosa las finalidades pú­ blicas que aquélla persigue y que van aumen-

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contestaciones a que dé origen la ejecución de este acuerdo y sus circunstancias y con­ secuencias, se lleven ante el Intendente para que éste las resuelva, quedando a salvo la apelación ante el Consejo. Prohibimos a nuestros Tribunales entender en estos asun­ tos». 12 Para los casos en que se temiese una

fuerte oposición de los Tribunales, sobre todo en materias en las que su contencioso goza­ ba de una vieja tradición judicial, se recu­ rría al arbitrio de configurar esta atribución de competencia por tiempo limitado. Con ello se pensaba que esta oposición sería menor. Sin embargo, pasado el término de esta atribución, y no obstante la ausencia de prórroga, la competencia de la Jurisdicción administrativa sobre la materia en cuestión quedaba definitivamente consagrada. 13 11

TOCQUEVILLE,

13

LAFERRIERE,

págs.

213

y

.ss.

12 LAFERRIERE, Traité de la Ju.risdicion Administra­ tive et de recours contencieux, París, 18-g,8, t. I, pág. 172. pág.

173.

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tando al mismo ritmo que disminuyen las posibilidades de permanencia del sistema político. 11 Este hurto continuado de compe­ tencias en asuntos contenciosos se consigue mediante la inserción de una fórmula que se repite en casi todas las reglamentaciones y que llega a convertirse en una cláusula de estilo: «Ordena, además, S.M., que todas las

14 LAFERRIERE, pág. 173, precisa "que incluso en los pa,ys d'Etat, donde la dirección de las obras públicas era menos centralizada que en los países de elección, y donde el servicio de los. puentes y caminos dependía principalmente de lo� Estados provinciales, la jurisdicción de los Intendentes era aceptada sin dificultad. Esto ocurría también con las órdenes del Consejo autorizando los trabajos ejecutados por Empresa.s, y en los arrendamientos de entretenimiento de ca­ neteras y obras públicas". 15 Queda como residuo de este planteamiento inicial . la competencia de la jurisdicción administrativa sobre la conce­ sión de servicio. En el orden dogmático su independencia res­ pecto al contrato de obra pública es incuestionable. Sin em­ bargo, la competencia de la jurisdicción administrativa sobre

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Por este mecanismo se va substrayendo a los Tribunales la competencia sobre los con­ tratos de obras públicas. Cada obra tenía su ley particular que atribuía el conocimiento de todas las cuestiones que se suscitasen a los Intendentes con apelación ante el Con­ sejo del Rey. Los Parlamentos Judiciales pa­ rece que soportan más pacientemente que en otras materias, a pesar de tratarse de un contrato de Derecho privado, esta limitación de su competencia. 14 Quizás ello sea debido a que la realización de las obras públicas constituía la actividad más normal, más fre­ cuente y más deseada entre todas de la Ad­ ministración. En base al contrato de obra van a tener su primera entrada en la Juris­ dicción administrativa la expropiación for­ zosa, la responsabilidad por daños y la con­ cesión de servicio. 15 Precisamente en esta

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2.º-EL IMPACTO DE LA REVOLUCIÓN Y DE LA NUEVA FORMA DE ENTENDIMIENTO DE LA DIVISIÓN DE PODERES EN LA FORMULACIÓN DE LOS CRI­ TEDIOS DE ATRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS.

La Revolución, supone, en principio, la desaparición de estas jurisdicciones en lucha. El Decreto de 3 de noviembre de 1789 pone a los Parlamentos judiciales en «vacaciones indefinidas», y la Ley de 22 de diciembre de 1792 establece una Administración nueva en las provincias transformadas en departa­ mentos. la concesión de serv1c10. sigue apoyándose en su competenci�. sobre el contrato de obra pública ,pública, aunque la concedón de servicio no implique la realización de obra alguna. Por ello se habla en el Derecho francés de la fuerza expansiva del contrato de .obra. Vid. por todos PBQUIGNOT: Les con­ trat3 ,de l'Administration, "Juris C!aseurs Adniinistratif", fase. 500, núms. 37, 44 y ss. Sobre la "vi-, atractiva" que el domi­ ni público ejerce sobre la .concesión de servicio, vid. GARCIA DE EN'TERRIA, Problemas actuales de Régimen Local, pá­ ginas sr y ss.

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conexión real con el contrato de obra, y no en motivos de orden dogmático, se encuentra el origen de la competencia administrativa sobre estas materias, competencia que no va a ser reducida a la Administración central. sino que se hace extenstva a los contratos de obras y materias conexas que realizan los Municipios.

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Vid. nota. 1 o. �OECHLIN: Competence administrative et judiciale de rS.oo a r8310, París, 1950, págs. s y ,ss. 17

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Por otra parte, la Revolución, al instau­ rar unos Tribunales y una Administración de nueva planta, va a invertir el reparto de competencias de modo totalmente favorable a la Administracióµ. Sirve a esta finalidad la forma peculiar con que los revolucionarios pusieron en práctica el principio de división de poderes. La vieja repugnancia a unos Parlamentos Judiciales, identificados de he­ cho con el estamento nobiliario y la necesi­ dad, por otra parte, de realizar los propios contenidos de la Revolución, hacen que lo que se pretenda sea, según feliz expresión de GARCÍA DE ENTERRÍA, tratar de evitar los «condicionamientos judiciales» y lograr, en consecuencia, el máximum de exención juris­ diccional. 16 Se instaura, pues, como primera concreción de la división de poderes, la se­ paración tajante de autoridades y se excluye toda posible orientación del sistema polítJco · hacia un gobierno de jueces. «Aquello -dice KoECHLIN-, 17 que el antigua régimen no había podido nunca realizar, a pesar de los esfuerzos de un MAPOU -la separación efec­ tiva de autoridades- la Revolución y el Con­ sulado lo obtienen». La Ley 16-24 de agosto de 1790 sobre la organización judicial, cuyo

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distinntes et d:emeurent toujours separées des fonstions administratives». De manera más general se establece también que «les juges ne pourront a peine de fortaiture trou­ bler de quelque maniére que se soit les ope­ rations des corps administratifs». Los poderes ejecutivos y judicial, así se­ parados, van a ser investidos de sus compe­ tencias respectivas con arreglo a criterios dispares. Los Tribunales reciben su campe- . tencia siguiendo los dictados de un criterio material, objetivo. La materia civil, comer­ cial y penal, acotada por una vieja tradición, es atribuida en bloque a los Tribunales. Pos­ teriormente, el fenómeno de la codificación, en 1804 y 1807, completará y reforzará la cristalización del criterio material. Frente a este monopolio de los Tribunales sobre las relaciones regidas por normas de Derecho privado, en las que había de incidir forzosamente la Administración, la Jurisdic­ ción de ésta se diseña siguiendo los dictados de un criterio orgánico. La Administración es competente para conocer de todas las re­ laciones jurídicas en que interviene. Este criterio orgánico, subjetivo, es el que exigía la concepción integrista de la Administra-

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artículo 13, es la base de todos los «arrets� de casación en materia de competencia, es­ tablece que «les fonstions judiciares sont

18 RIVERO, Cours de doctorat, 1954-1955, pág. 119, citado por ROUSSET, pág. 22. 19 CHAPUS, Rruponsabilité P"bZ,:qne et Responsabilité P1·iveé, París, 1954, págs. 34 y ss.

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ción, según fue concebida por los revolucio­ narios. Fundándose en él «los constituyentes y sus sucesores no han tenido en cuenta la protección del individuo, sino la protección del poder contra la censura de los jueces». 18 La competencia de los Tribunales es pensada con esta limitación: «conocer de los actos de la Administración de cualquier especie que sean». Diseñados de esta forma los dominios respectivos de uno y otro poder, va reanu­ darse la vieja lucha para ampliar las respec­ tivas competencias, si bien con normas _de juego divers_as de las que la habían presidido en el ancien régime. La lucha se reanuda porque «las jurisdicciones no adoptarán su posición por consideraciones racionales, sino por lo que se llama la tendencia natural de las jurisdicciones a incrementar su compe­ tencia», y por ello «para poder tener com­ petencia sobre la materia en causa, tomarán una posición que será dictada por el resul­ tado a obtener». 1q Y al resultado de esta pugna no será ajena la postura de preva­ lencia o disfavor político de las respectivas jurisdicciones contendientes. Y es precisa-

20 KOECHLIN .señala que el equilibrio entre las juris­ dicciones se restablece en el Imperio y que la Restauración sólo le i'mprime unas oscilaciones poco perceptibles (op. cit., págs. 303 y ss.). Sin embargo, en materia contractual, la ma­ yoría de las decisiones jurisprudenciales que cita como origi­ nadoras de la cri,sis del concepto orgánico del acto administra­ tivo son de fecha posterior a la Restauración. Señalamos tam­ bién que el Decreto de , , de junio de 1806 constituye la más importante atribución de competencia en materia contractual. ar CORMENIN, cit. por OLIVIER-M'ARTIN: Le Con­ seis d'Etat de la Resta.uracion, Sirey, París, 1941, pág. 12.

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mente al Consejo de Estado del Imperio, y sobre todo el de la Restauración, 20 a quien toca matizar el alcance real de los criterios encontrados, en un período político, éste de la Restauración, en que la Jurisdicción ad­ ministrativa atraviesa una crisis con hondas repercusiones en materia competencial, afectando primordialmente al Consejo de Estado, su órgano representativo. Aquel Con­ sejo de Estado que «bajo la dirección de NA­ POLEÓN y bajo su presidencia, ejercía la fun­ ciones de Consejo, de Justicia, de Policía y de Legislación, que era el alma de la Admi­ nistración, la fuente de las Leyes y la llama del Imperio, y que resumía en su historia la historia del gobierno interior de la Francia Imperial», 21 atraviesa bajo la Restauración, la etapa más crítica de su existencia. «Atta­ qué dans son existence, dans son organiza­ tion, dans ses attributions, ii faillit disparai-

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Los ataques al Consejo de Estado, vienen de distintos campos. Los restauradores y par­ tidarios del antiguo régimen ven con des­ confianza su reciente poderío en el Imperio. Se culpa al Consejo de Estado de la forma de aplicación de las leyes de venta de bienes nacionales, que con entereza había mante­ nido en sus efectos, y de su resistencia a mo­ dificar las decisiones administrativas toma­ das por las Autoridades de la Revolución y del Imperio .Pero si estos cargos eran formu­ lados por los restauradores, también fueron formulados otros y graves por la opinión li­ beral. Le hace ésta responsable de algunas leyes administrativas no debidas a él pero que su jurisprudencia había revelado en sus rigores, e incluso se le niega existencia legal al no ser mencionado en la Carta de 1814. 23 Cogido así entre dos fuegos y perdida la inamovilidad de sus miembros, no ofrecía garantías suficientes a los litigantes contra la Administración, creándose, en consecuen­ cia, una mentalidad favorable a la potencia­ ción de los Tribunaies, en donde, sobre todo, 2-.a PICHAT, en el prefacio de la obra citada en la nota anterior. 23 LAFERRIERE, I, pág. 226; OLIVIER-MARTIN, págs. 4 r y �s.

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tre sous les coups redoubles des plus ardentes campagnes». 22

24 Vid. mi trabajo La responsabilidad de criminal de ios funcionarios, R.A.P., núm, 29, págs. u2 y ss. 25 PICHAT: pref. cit. VII. M. DE BOOGLIE, en un célebre artículo publicado en la "Revue Fran�aise", en marzo de 1828, pide la supresión de la jurisdicción administrativa. Propone que se envíen a los Tribunales la mayor parte de los litigios en que e3 pa-rte la Administración : impuestos, obras públicas, contratos y obligaciones pecuniarias del Estado, de­ jando únicamente al Gobierno, bajo la responsabilidad de Jo., Ministros y el control del Parlamento, las reclamaciones for­ madas contra los actos de autoridad. LAFERRIERE, t. I, págs. 229 y SS.

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la op1mon liberal ve una mayor protección de los derechos privados. El resurgimiento de los Tribunales 24 y la reivindicación de sus viejas competencias, se verifica en todos los órdenes de sus relaciones con la Administra­ ción. Los tribunales civiles y criminales, hijos también en su nueva estructura de la Revo­ lución y cuyo porte en nada recuerda al de los viejos Parlamentos, ven aumentada su competencia, en parte por sus propios es­ fuerzos reivindicadores y, en parte también, porque el Consejo de Estado se decide motu propio a -restringir los dominios de su com­ petencia contenciosa. 25 Surge en este ambiente, cargado de ten­ sión política, una jurisprudencia adminis­ trativa particional que se extiende a todas las relaciones jurídicas en que es parte la Administración. Característica de este «par­ tage» es que se verifica por la propia. Juris­ dicción administrativa, con dominio . casi

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3.º-EL FUERO DE LA ADMINISTRACIÓN EN MATE­

RIA CONTRACTUAL COMO CONSEOUENCIA DEL CONCEPTO ORGÁNICO DEL ACTO ADMINISTRA­ TIVO.

Ahora bien. ¿Cuál fue el diseño originario del reparto de la atribución de competencias en materia contractual? ¿En qué medida, y en virtud de qué criterios, la jurisprudencia particional se aparte de él? La atribución se realiza, en principio, de modo totalmente fa­ vorable a la Administración con el triunfo del criterio orgánico. Para todos los contra­ tos en que sea parte el Estado se proclama la exención de los Tribunales y la competen­ cia de la Administración. Es este un corola­ rio del principio de separación de poderes, 26 Sobre el uso y abuso del sistema de conflictos en la época, vid. OLIVIER-MARTIIN, págs. 183 y ss.

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absoluto, en situación de neta superioridad sobre los Tribunales. Estos tendrán la com­ petencia que el Consejo de Estado les otor­ gue al declarar la no-admisibilidad de algu­ nos recursos ante él planteados y la que él mismo decida al resolver los conflictos de jurisdicción para cuyo planteamiento sólo la Administración, a través de los prefectos, se encuentra legitimada. 26

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entendido como separación de Autoridades, de principios conexos con él y de formula­ ciones legales explícitas, reforzadas por las primeras interpretaciones jurisprudenciales. La Ley de 16 de fructidor del año III, prohibió a los Tribunales «conocer de ios actos .d:e Administración de cualquier espe­ cie que sean». La competencia de los Tribu­ nales, queda reducida a los actos entre par­ ticulares, como resultado de esta concepción amplísima del «acto de la Administración». Salvo que una ley lo autorizase, los Tribu­ nales no podían ser jueces de las acciones intentadas contra la Administración. Las ac­ ciones contra ésta tropiezan con un autén­ tico fuero, contra el que nada puede el ar­ gumento del criterio material que sirve de articulación a la atribución de competencia de los Tribúnales. La resignación de éstos no pareció completa, y por ello el arreté del Directorio de 2 de germinal del año V, pre­ cisa que, bajo el concepto de acto adminis­ trativo, se comprenden «todas las operacio­ nes que se ejecuten por orden del Gobierno, por sus agentes inmediatos y con fondos su­ ministrados por el Tesoro público». Los Tri­ bunales, no sólo se pliegan ante esta inter­ pretación, sino que para declarar su incom-

-27 ,R;OUSSET, págs. 27 y �s. ; CHAPUS, pág. 65; LA FERRIERE, I, pág. 477. 28 GORMENIN, Quesiions de drot administratif, 1837, 4,• ed., pref. V, "Quant a la justice administrative... elle ne parti{!ipe que trop au vice des temps orageux oú elle est née, qui était arbitraire ella se mele a presque tour nos interets, elle affecte presque toute nos propietés et ella touche a presque toutes nos per>sons... La/ jurisprudence administrati ve fut tra­ vaillé par les caprices du pouvoi,r".

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petencia reproducirán en sus decisiones los propios términos del arreté. 21 Las protestas contra este auténtico fuero administrativo no dejaron de producirse, pero estas mismas protestas son la prueba más evidente de la amplitud con que fue diseñado y primeramente aplicado. 28 Puede atribuírseles en la época un valor de lege ferenda, pero no puede afirmarse por ello que en 1803, fecha en que se producen las airadas protestas de MERLIN, Comisario del Gobierno ante el Tribunal de Casación, pro­ testas frecuentemente recordadas por la doctrina francesa al tratar de los criterios de repartición de competencias, rija como criterio de la posible reducción del fuero ad­ ministrativo la idea de gestión privada. Todos los contratos en que interviene la Ad­ ministración son considerados como «actos de Administración», y, como tales, escapan al conocimiento de los Tribunales. MERLIN, reivindica efectivamente la com­ petencia de apoyándose en el criterio mate-

29 Es a esta época, 18103 , , y no a la Restauración, en la que CHAPUS concreta la reacción contra el principio de separación de poderes. En esta,, expresiones de MERLIN, ve el origen de la dualidad gestión pública-gestión privada, como criterios delimitadores de las competencia-s de los Tribunales y la Administración. ,Que existieron protestas, , no cabe duda, pero no alteraron el sistema. En 1806 se refuerza todavía más

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rial: «n existe una concesion emannée du Conseil municipal de la commune d'Anoud et cette concesion est un acte administratif que les tribunaux ne peuvent pas réformer. Cette concesion est un acte ad'ministratif? Ces sont done aussi des actes administratifs que les baux par lesquels les conseils municipaux afferment les biens de leurs communes? Ce sont ·done aussi des actes administratifs que les transactions par lesquelles les conseils municipaux aprés s'y étre fait autoriser par l'administrations superieure terminent les procés qui interesent les communes? Se sont done aussi des actes administratifs que les contrats quelqonques dans lesquels les con­ seils municipaux traitent et stipulent au nom cte leurs communes? Et si ces baux, ces transactions, ces contrats donnent lieu á d:es contestations, le pouvoir judiciaire, ne pou­ rra done pas en connaitre? Se sont lá, il faut en convenir, des idees nouvelles, parlons plus juste, ctes idees bizarres qui repugnent a tou­ tes les notions recues, qui revoltent le bons sens». 29 La crítica y la ironía de MERLIN, eran

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el fuero del .Estado, en materia contractual, con el decreto de 11 de junio de 1806. CHAPUS, págs. 66 y ss. En contra, KOECHLIN, págs. 137 y ss.; el litigio en el que 1,e producen las protestas de M1ERLIN, no oponía a un particular con la Administración, sino a dos propietarios ribereños de un ·curso de agua. La fuente de ésta se encontraba en un a_rroyo muni­ cipal, habiendo concedido el municipio ,su disfrute a una de las partes mediante un acuerdo aprobado por el prefecto. La competencia judicial estaría suficientemente determinada por el hecho de tratarse del ejercicio de una acción posesoria. Según los comentadores del Sirey, MERLIN habría entendido que el acto comunal era un arrendamiento, que pertenecería más .al régimen de los bienes. que al ejercicio de la autoridad. Esta interpretación equivocada del pensamiento de MERLIN o