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La evitabilidad del error de prohibición

Fernando Jorge Córdoba

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MARCIAL PONSLIBREROTfno. 93-4873939 BARCELONA Fechil: 1B.02.2J12 Proveedor 110712 PEDIDO:

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FERNANDO JORGECÓRDOBA

LAEVITABILIDAD DEL ,, ERROR DEPROHIBICION

Marcial Pons MADRID

I

BARCELONA I BUENOSAIRES

2012

ÍNDICE

Pag.

ABREVIATURAS

17

NOTA PRELIMINAR

21

INTRODUCCIÓN" l.

OBJETO ........................

23

2. MARCO TEÓRICO-HISTÓRICO Quedan rigurosamente prohibidas, sin la Jutorización escrita de los titulares dd «Copyright», bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el trntamirnto informáti co, y la distribución de eiemplares Je ella mediante alquiler o préstamo públicos.

23

2.1. Evolución del error de prohibición 2.2. La tensión actual en torno a la evítabilidad del error de prohibí-

23

2.3. La situación en la dogmática de la lengua castellana

25 27

3. DELIMITACIÓN DEL OBJETO

27

4. ESTRUCTURA

28

PRIMERAPARTE LA CAPACIDADDE MOTIVARSEA CONOCEREL ILÍCITO

XIN,;IT 4, § 19 y ss.; fü:LJ,Af', ~ 12, nm. 18 y ss.; B..\.lJ\.l1\'.\i\/\X 11'.RER/M1T,nrn/LF.Nnocimicnto actual de la norma o bien, m,ís preciso aun, de.!fo ilicitud Je la conducta R1 1)( JI PI !I, [ 111rcchtsbcu·u/;1icm, pp. 169 y ss. Con crítica a lu Jcfi.nición Jel § 21 LAN1ll,ALL~.El error deproh1h1c111n,pp. 164 y ss.,, 205; OIA, Y (; \114IACXI:-.,AT', § 21, nm. 55. Se refiere a la teoría Je la infrncción Jcl deber Je informarse, que antes había criticaJo, y a la «posición contraria extrema» de Horn que acababa de rechazar. "RoXJN,11T'.§21,nm.57. 42 Ih1d. nm. 58.

'' Rl 'llll\ Lee-Eí, pp. 917 y s;. u,, El ejemplo es váliJo incluso Jentro Je b Rcpublica Argentina JnnJ;: coexisten los cóJigos Je circulación Jt>la Narnm y Je caJa una de las provincias, a veces complementados con normas municipales. 1114 Ejemplo Je JAKOll, en I.ee-FS, p. 926.

Losfactoresque condicionanla posibilidadde conocerel ilícito

Sin embargo, como indica también el propio Jakobs, con frecuencia el saber del que dispondrá el autor que ha omitído ínformarse previamente sobre las reglas resultará, en el momento del hecho, demasiado difuso como parapoder fundamentar en él el reproche por violar una norma determinada. DiceJakobs: «[ ...] quien se mueve en un tránsito vial totalmente ajeno a él (sin poJer acabar ya mismo con esto, es Jecir, por ejemplo, en un paso estrecho), podrJ saher que probahlemcntc l'lllncraalg11n,1S de lt1sreglas,perono cuáles;lo mismo le ocurrirá a aquel que presenta una declaración impositiva a favor Je una empresa, sin ser fuerte en Derecho tributario, a aquel que, en el ámbito de la medicina, tiene que operar con aparatos de rayos o material Je raJiación, sin conocer las Jisposiciones de seguridaJ, etc. La cuestión Je si las normas Je las que el autor no se ha preocupado protegen d cuerpo o la vida, o bien la propiedad o el patrimonio, quiza también la competencia prioritaria de la administración para tomar una Jccisión, todo eso queda Jifuso; sólo se conoce que probablemente existir.in algunas normas de esta clase» w,.

A ello agrega: «En otras palabras, durante la ejecución podrá existir un conocimiento eventual o incluso no eventual, de hacer algo equivocado, pero ni se sabe con exactitud cuál es la conJucta equivocada, ni en qué sentido algo está equivocado» lllh_

Y, para ilustrar con un caso concreto, ofrece el siguiente ejemplo: «Un médico radiólogo ya no se preocupa por continuar su formación y, por ello, no puede imaginarse que un Jeterminado moJo dt.' aplicación Je rayos que hasta entonces era consideraJo completamente inocuo, ha siJo prohibido por una norma de peligro abstracto sobre la base de nuevas investigaciones de resultados sorprenJentes» 107•

En tales casos, díce Jakobs, el autor no tiene, en el momento del hecho, un resto de conocimie~to normativo latente que pudiera actualizar y concretar mediante la dísposición a seguir las normas. En otras palabras, una omisión de ínformarse, antes del hecho, tiene como consecuencia que, al cometerel hecho, falten conocimientos actívables 10~. En los términos en que aquí se ha expuesto esto significa que, más allá del conocímiento difuso que le proporciona el saber que existe una regulación, el autor no almacena en su inconsciente el recuerdo de ninguna conducta prohibida con la que pudiera relacionar y resígnificar una práctica radiológica considerada hasta entonces absolutamente inocua in 9 _ Lee-FS, PP- 926 y ss.; id., AT', 19/,7. Lrc-Fí. pp. 926 y ss.; 1J., AT', 19/37. 1''' .f,\KoB,. Lec-F.S. pp. 926 y ss.; 1J, AT', 19/37. "'" Cfr. J11KOBS, Lee-l-S, p. 926; iJ., AT', 19/36 y ss. 10'' Arerco ele estos casos. cfr.. asimismo, m{ra, cap. X, esp. 7 y 8.

¡,~ JAKl>B,, 1"' JAKllBS,

I nanJo JorgeCórdoba

4.2.3.2.

La omisión de informarse previamente y la inevitabilidad por falta de tiempo y de un medio para hacerlo en el momento del hecho

Hay que distinguir la situación que acaba de ser descrita de otros casos de error de prohibición inevitable en el momento del hecho. Por cierto, también el autor de los casos a los que ahora me refiero ejerce una actividad sometida a una regulación especial y omite procurarse, antes de actuar, un conocimiento que luego ya no podrá alcanzar en el instante del hecho. Sin embargo, a Jifcn:ncia de lo que ocurre en la situación anterior, en estos casos la imposibilidad de conocer la norma no se debe a la falta de una base de conocimientos previos en el autor, sino a la ausencia de una fuente para informarse durante la ejecución. Ejemplo: un conductor entra en una rotonda sin re~pcrar la prioridad de paso de otro vehículo que circula por ella..El conductor ignora la regla del art. 43 de la ley nacional de tr.1/ico argentina (Ley 24.4491, umicnto del carácter peligroso de una acciún; 1J., A/ . '-12. en relación con la peligrosidad Je una acción, y 19/~9 para la ilicitud Je unn conducta, trnnscrito a continuación. M:ís recientemente, i./, La-FS, pp. 919 V SS.. V 931. ' Ji\KllB~, 11T', J'-1 \9 y SS. 11

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c·CuJndo1zaa•el deber,ft, 1·erifiec1r !u licitud Je !u conducta?

realiJad, las situaciones en las que existiría el deber de procurarse conocimiento. Los argumentos que sustentan esta afirmación -tratados in extenso en aquel lugar- pueden sintetizarse del siguiente modo:

a) La capacidad de conocer no es una potencialidad puramente intelectiva, sino que presenta también un componente volitivo. Se trata, primeramente, de la capacidad de motivarse a la adquisición de conocimiento; sólo en segundo término entran en consideración las capacidades físicas e intelectuales como condicionantes del resultado de ese proceso. f,) Sobre la base de lo expuesto anteriormente acerca de la indemostrahilidad de la libertad de la voluntad, ha de concluirse entonces que tampoco la capacidadde motit•arsea conocer puede ser comprobada empíricamente en el caso particular. e) No obstante ello, sí es posible establecer negativamente la ausencia de esa capacidad. De acuerdo con la lógica del proceso de motivación, puede sostenerse válidamente que no está capacitado para motivarse a una acción de conocimiento quien no tiene una razón para ello. J) Acorde con ello, la doctrina es uniforme en afirmar que la capacidad de conocer el ilícito y, con ello, la evitabílidad del error de prohibición presuponen que el autor haya tenido un medio para obtener el conocimiento del ilícito, pero también una razón para hacer uso de él. e) Desde un punto de vista psicológico individual, sólo tiene una razón para examinar la licitud de su comportamiento quien siente al menos una tenue duda al respecto (Horn). j) Sobre esta base, Horn concluye que «si el autor no tuvo siquiera una tenue duda de que su proyecto de acción podía ser antijurídico, su error de prohibición es inevitable» 7 . g) Contra esta solución se ha objetado que conduce a la impunidad de quien no ha tenido al menos una tenue duda sobre el ilícito, premiando así al autor indiferente al Derecho 8 . h) Ante esta situación, la solución de la doctrina consiste en «interpretar objetivamente la razón que se requiere para el juicio de evitabilidad y así, en ültima instancia, presuponer normativamente un mínimo de "poder" en cada autor individual» 9 . i) De acuerdo con ello, «una razón para reflexionar sobre la cualidad jurídica del propio comportamiento sólo presupone el conocimiento por parte del autor de circunstancias que indiquen de alguna manera la antijuridicidad de su conducta y que. por eso, para un hombre consciente de su resHoRN, \'erhots1rrtu111, p. 166; dr .. supra, cap. II, 3.1. ' Primeramente, STR/ITl::N\'I( f.:,, § 17, nm. 40; Gt.ANOTl'\l,\,·rhoturrtum, pp. Lm y ss.; E,i:R/Bl Rl-.!L\Rlll, Str.ifmh. p. 178. 11 Cfr. la menciún explícita que e!ccrúa Rl DO! 1'111l'n IR, 1989, 389: «[. .. ] ~e hace, por eso, necesario interpretar objetivamente la razon que ,e requiere para el juicio Je cvitabiliJaJ y, con dio, presuponer en ultima instancia, y en esa mcJida, un cierto mínimo Je "poJcr" en cada auror inJiviJual. 1lacia esa Jíreccitin remiten también las formulaciones Je! BavübLG. Pues, conforme a ellas, un error de prohibición e, evitable "cuanJo al autor su proyecto: considerando su, capacidades y conocimientos, f,,1/,ria Jch1do J,1r{I! una r.izón para reHexionar sobre su posible antijuridicidad ... "». Del mismo modo, Bu:i, }.-1,1970, p. 670: «Pero con ello la evitabilidad, como lo muestrnn claramente Lis sentencia~ [del BGII], , a no se limita, p. ej., al caso Je! autor que realmente es consciente Je la razón, sino 411cahora es suficiente con que d autor huhiera Jehido tener tm,1mzán para esclarecer la juridicidaJ Je su comportamiento». También TR11NrnE/ F!S( :i IER ( S17, nm. 71 expresan: «Un error Je prohibición es evitable cuando al autor su proyecto, cnnsideranJo sus capaciJaJcs , conocimientos, J.,,.zf>rí.i Jchúl" dur!c 1111LG Düsseldorf, NStZ 1981, 4➔-1. " JAKOllS, ( / , 19/38.

conocimiento de ellas, y que, por ello, no sólo forma parte del rol de ciudadano fiel al Derecho el deber de procurarse motivación para seguir las normas, sino también para tomar conocimiento de ellas iLPIII, U11red,JJh,·u·1di1Jc111, p. 206.

Femando Jorge Córdoba

pero también halla su límite en la medida de esa necesidad, que cesa cuando la propia sociedad prevé procedimientos específicos para garantizar que las personas puedan acceder al conocimiento del Derecho 1". Aquí hay que mencionar, en primer lugar, la consulta con un abogado y con otras fuentes de información. La inmensa producción legislativa que caracteriza a las sociedades modernas determina que ya nadie pueda conocer la totalidad de las normas que integran el orden jurídico, y que incluso los especialistas deban conformarse sólo con el conocimiento de alguna rama específica del Derecho 17. El Estado puede permitirse esta expansión legislativa y mantener, a la vez, la pretensión de que se tome conocimiento de sus normas, porque no le impone al ciudadano el deber de procurarse y mantener actualizado el conocimiento : «Si d autor incurre en error sobre la permisión de su hecho, a pesar de haber cumplido estos deberes [se refiere a deberes Je informarse sobre las normas] lp. ej., ha obtenido de la autoridad competente una información incorrecta), entonces el error le es inevitable, incluso cuando, p. ej.. otras J\Wiguadones hubieran conducido al esclarecimiento». "' ( tr., por todos,JAKOB~.¿( 1 , 7/51 y ss.; td, La 1mp11t.1cwnoh1ctt1•,1,pp. 105 y ss. 17 Quizas con la única excepción de KlrNZ, GA. 1983, pp. 457 y ss. 21 12

Fcrmmdo}or¡;eCórdoba

sideradas fuentes de información confiables. También se discute 2) si una información debería ser considerada confiable por el sólo hecho de provenir de una de esas fuentes o sólo cuando ha sido elaborada por la fuente respetando ciertos estándares que aseguran adicionalmente su corrección. Y, por último, y estrechamente vinculado con lo anterior, se debate 3) si, y hasta qué punto, le sería exigible al autor verificar la confiabilidad de la información recibida. Atendiendo a la respuesta que reciben los dos últimos interrogantes, y más allá de los matices, puede decirse que existen dos puntos de vista sobre qué se debe entender por una «información confiable». Una opinión minoritaria -cuyo representante principal es Rudolphi- hace depender la confiabilidad de una información de las cualidades y capacidades de la persona que la ha impartido y del modo en que ha sido elaborada, y a ambos respectos establece el parámetro de lo óptimo. Según este punto de vista, «una información es confiable cuando ha sido impartida por una persona objetiva y versada en la materia, sobre la base de un examen cuidadoso de la situación fáctica y jurídica» 2x_ La opinión mayoritaria 2'\ en cambio, adopta un criterio más amplio. Quienes sostienen esta posición, argumentan que no es correcto condicionar el permiso para confiar a que la fuente consultada esté realmente capacitada para impartir la información correcta, pues el lego normalmente no estará capacitado para evaluar la idoneidad de esa fuente. Tampoco debería exigirse que la información haya sido elaborada realmente sobre la base de un 2

' Cfr fü1orn.r111, Unrt·chtshczmBt.H'III, pp. 241 y ss., esp. 248; R1·Do1.r111, JR, 1978, p. 382; y SK-Rl'DOLPl!J,§ 17, nm. 35 y 40; TRONDLEIFN IIEK,§ 17, nm. 9. Confusos, S88 .

Luego de estas consideraciones, Neumann fija su posición: «El autor sólo tiene una razón para dudar de la confiabilidad de la información en virtud de su contenido cuando la información es reconocihlemcntedcsacertU., Bremen, NStZ, 81. 2h~. Rt:stríctivo, BGH LRE 1. 87 199l. En contra, KC. LRE 2. 85 189); KG. LRI: 2c,. 354 13551. En b doctrina alemana, a favor, expresamente, Scrn 1NKIJSc11m 1D1«, CRAMIRISrrR.'\JllERL; Ln Bf'ó, TRUNOLE/Fl~CHER, R(IOOLPHI,NEL'SIANN,WNDLEIFISI lll'R, § 17, nm. 9.

Fernando Jorge

Cór,lr1ht1

independencia de que un cambio de la jurisprudencia se avecinara», pues «el individuo no puede estar obligado, en una actitud de obediencia apresurada, a anticiparse a futuras modificaciones jurisprudenciales 50 . Y también Jakobs ha expresado en el mismo sentido que: «nadie tiene por qué contar con modificaciones antes de que éstas hayan sido introducidas mediante el procedimiento previsto para ello. Por consiguiente, quien, p. ej., presume que una jurisprudencia firme, según la cual su proyecto está permitido, será modificada próximamente, lo cual sucede también enseguida, no actúa a pesar de su suposición correcta con consciencia de infringir una norma del orden real» 51 • 4. Pero la solución que se propicia mayoritariamente parecería ser otra cuando es la crítica de la Joctrina el factor que hace posible predecir el cambio. Recuérdese que Rudolphi había sostenido que, en caso de contraposición, la jurisprudencia prevalece sobre la doctrina, pues tiene de su lado la presunción de legalidad, y que, por ello, se puede seguir confiando en la corrección de la jurisprudencia aunque ésta haya encontraclo rechazo en la doctrina y, hasta incluso, aunque las críticas permitiesen anticipar el cam52 bio • Y en el mismo sentido, Roxin agrega que «es verdad que los tribunales en ningún modo tienen siempre razón frente a opiniones discrepantes, pero nuestra Constitución parte de la base de que las cuestiones jurídicas se deciden por los tribunales; ello se vería contradicho si un ciudadano cuidadoso hubiera de convertir en máxima de su actuación no la jurisprudencia, sino la opinión doctrina respectivamente desfavorable a él» ' 1. Contra ello, F.C. Schroeder ha dicho que «la protección de la confianza ya no puede tener lugar luego de que la íurisprudencia ha sido sometida a una crítica masiva en la literatura» y que «la existencia de una prioridad general de la jurisprudencia sobre la doctrina no tiene relevancia en el marco de la evitabilidad». Además, en contra de la opinión del OLG Frankfurt '4, sostiene que «si "desde la visión del 'lego en Derecho' el criterio jurídico expresado por un tribunal se revd.1, por lo general, como el único correcto" es algo que debe ser examinado concretamente en el caso particular». Pero, así y todo, concede que «sin embargo, en vista de la autoridad de los tribunales superiores, el error de prohibición será las más de las veces inevitable cuando al autor le es desconocida la crítica dirigida contra esa jurisprudencia».,.,. '" Cfr. NK-N111\1.\NN, § 17, nm. 68. 1 Cfr.}AKOllS, te,• FS. p. 9,2. 1 ' Cfr. Rl1D(ll.PIII, Unrcchtshcu•1(lslKKS,§ 17.nm.45y52. '• C:fr.JAKOB'i, .t1T', 1:-:1a S111He>nr•RfCR..\:\IEWSTrRNBt::Rl,Lll!ll''\. § 17. nm. 21; fAKOB,, 1/. 1914-L farn/ BIIRKll,\l{l) 1, \tr,,, GA, 1971, pp. 18 y ss., quien sin importar el rango Je los tribunab niega b existencia Je un error, o bien lo considera siempre evitable. También E C. S, IIH01:nrn, en LK, S 17, nm. 18, parece indin,1rse siempre por la cvit,1biliJaJ Jel error en caso Je jurbpruJencia contrnJicroria sin importar el rango de los tribunales. En España, cfr., p. ej., OLA!Zl>LANe K;AJ.LS,El ,•rrorJe prohihicúí11,p. 190; Nn n ¡ M,\RTIN, El cmwci111u•11to, p. 203. ,., Cfr. NK-Nl:.l MANN, § 17, nm. h'I. ,.., Cfr.RoxrN,Af',~21,nm.65. "' Cfr. SNKJ::/Su1RoocRICRAMER/STl::R.'\BJ·.R-:,\~•rhotsirrtum.p. 107. En Argentina, en igual sentido, cfr. BAuc;Aurl'I >,Daah() p,·md, p. 44.J; ,J., b·1t,ll.l'I 11,S 17, nm. 13; A1J...-J< ll'l ·K,, S 17, nm. 24: Armin KAl11MANN, Normcnthcoric, p. 221; 11. MAYJ:ll,Str,1(rccht11%7), p. 128; KttNl, (;A, 198}, pp. 469 y ss., con ejemplos dd ámbito medico. " Cfr. la extensa y pormenorizada exposición de Rudolphi sobre el tema, en l/11rc,hll"hc1c11/ÍtlH,, AF, 19, 38, y J'-J,21; id.. Lee-H, pp. 932 y ss.; clr .. asimismo, mpr.i, cap. II, 4.2; cap. VII. 4 y 7; cap. Vlll, 6.4. 14 ' Cfr., rnpr.i, cap. VII. 7; cap. VIII, 1 y 2.

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un comportamiento como lícito. También se puede confiar en la sentencia del tribunal de mayor rango cuando existe jurisprudencia contradictoria de tribunales de diferente jerarquía. En cambio, el principio de confianza no rige cuando las sentencias contradictorias provienen de tribunales de igual rango. El permiso para confiar no se excluye aquí porque a las sentencias en contradicción no les asista la presunción de legalidad, sino porque cada una de ellas puede reclamarla para sí con la misma intensidad y en igualdad de condiciones, de modo que falta una base adecuada para la protección de la confianza sólo en una de ellas. 6. Para resolver si en un caso se hallan presentes los presupuestos para la aplicación del principio de confianza en las decisiones judiciales, debe tomarse en cuenta exclusivamente la jurisprudencia de los tribunales de la provincia en cuyo territorio tuvo lugar el hecho y, por tanto, con jurisdicción sobre él. Y, del mismo modo, la comparación se debe limitar a los tribunales nacionales, ordinarios y federales, cuando se trata de un delito federal o de un delito común cometido en el territorio de la capital de la república. 7. Aplicadas a la evitabilidad del error de prohibición, estas premisas conducen a las siguientes conclusiones: a) Si el autor, al actuar, se orientó en una jurisprudencia uniforme que calificaba su comportamiento como lícito, un cambio posterior de esa jurisprudencia no puede perjudicarlo. Lo mismo vale aun cuando el autor hubiese·actuado sin conocer la jurisprudencia que respaldaba su punto de vista. El hecho era, aunque el autor no lo supiera, estereotipadamente lícito. Esto significa que un error de prohibición es inevitable cuando el comportamiento, en el momento del hecho, era calificado por la jurisprudencia de forma un:ínime como lícito. b) Existiendo sentencias contradictorias de tribunales de distinta jerarc.¡uía,el autor queda exento de culpabilidad si, al actuar, se orientó en la jurisprudencia del tribunal de rango superior. Lo mismo se aplica aun cuando el autor hubiese actuado sin conocer la jurisprudencia que respaldaba su punto de vista. Esto significa que el error de prohibición es inevitable cuando el autor, en el momento del hecho, tenía de su lado la jurisprudencia del tribunal de superior rango. e) En cambio, existiendo sentencias contradictorias de tribunales del mismo rango, el principio de confianza no se aplica. 8. No obstante, aunque no corresponda la aplicación tanto del principio de confianza en las sentencias judiciales, como del principio de confianza en una información confiable, eso no quita que el error de prohibición pueda ser calificado como inevitable porque, de todos modos, el autor satisfizo el deber en la medida en que le era exigible.

CUARTA PARTE

COINCIDENCIATEMPORAL E INFORMACIONESHIPOTÉTICAS

CAPÍTULO X

COINCIDENCIATEMPORALENTREHECHO Y CAPACIDADDE CONOCEREL ILÍCITO

Ahora queda por examínar qué ocurre con el postulado según el cual el fundamento de la culpabilidad es la posibílida.Por el otro, porque este reproche de culpabilidad no «está referido directa y exclusivamente al hecho ilícito concreto posterior del autor» 12. 2.1.

lnaplicabilidad de las objeciones contra la culpabilidad por la conducción de la vida

En contra de un concepto de culpabilidad por la conducción de la vida se han formulado, en lo esencial, tres objeciones 11. Se sostiene, en primer lugar, que no es posible establecer si una determinada conducción de la vida debe reprochársele al autor o no, porque es imposible diferenciar entre el carácter recibido como una fatalidad y el adquirido culpablemente. Se argumenta, asimismo, que no nos incumbe conocer de manera total a otra persona; no, teniendo en cuenta nuestras capacidades y tampoco en el marco de lo que nos está permitido éticamente. Por último, se objeta que una culpahiliJad por la conducción de la vida adelanta el punto de contacto para la culpabilidad y la pena a un «terreno libre de pena», esto es, a «un estadio en d cual aún no se puede afirmar la existencia de un deber de adquirir las cualidades en cuestión» 14. Ninguno de estos reparos valdría, sin embargo, para estos casos. En cuanto a las dos primeras objeciones, Rudolphi sostiene que este reproche de culpabilidad indirecto: «[ ... ] ni presupone un "conocimiento total Je la otra persona" ni requiere una

separación estricta entre los componentes Je la personalidad del autor culpablemente adquiridos y los heredados o condicionados por intluencias del entorno» 15.

Antes bien, se trata únicamente de comprobar si el autor, al asumir o continuar ejerciendo su actividad profesional o similar, omitió informarse sobre las prescripciones que regulaban esa actividad, a pesar de que era capaz de hacerlo. 11

RIID(JLPHI, Unn·chtshncu(.~11e·m,

12

Cfr Rllm ll.PI 11, U11rcchtsheu·11JI,\ Nrn,ALU,, El error J~ ['ft1/,J/,I< Jr,/1, pp. 179 y SS.

... Coincidenciatcmpor,zlentre hechoy capüetdaJde conocerel ilícito

FernandoJorgeCórdoba

reprochada. Esto es, presupone que ya se ha resuelto la cuestión relativa al «si» dd reproche de culpabilidad. Y el criterio para el reproche de culpabilidad l.l'Hl, Unrecbtsheu•u(\t.win,p. 268. •~ Cfr., en este sentido, b crínca Je Stratenwerth a Rudolphi en ZSt\\'; 8~. pp . .¡9.¡ y ss.

11

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bría aceptado ya como legítima en otros ámbitos estructuralmente similares. Pero no era eso lo que había gue demostrar. Lo que debían explicar era, antes bien, cómo podría fundamentarse en estos casos un reproche de culpabilidad, sin abandonar al mismo tiempo el postulado de que la capacidad de conocer el ilícito -y con ello, la libertad para seguir el Derecho- deben estar presentes en el momento del hecho. Y en relación con ello, estos paralelos no aportan nada.

5. ¿ES SUFICIENTELA LIBE~TADDE DECIDIRANTES , DEL HECHO?LA POSICIONDE STRATENWERTH. CRITICA Sólo Stratenwerth intenta verdaderamente conciliar el recurso a una culpa previa con el requisito de coincidencia temporal entre culpabilidad y hecho. La compatibilidad del principio de culpabilidad con este recurso residiría, según Stratenwerth, en que «la libertad de decidirse por el Derecho y, con ello, la imputación