LA CONSTITUCIÓN COMENTADA TOMO IV [4 ed.] 9786123118327, 9786123118365

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OBRA COLECTIVA ESCRITA POR 180 DESTACADOS JURISTAS DEL PAÍS

CONSTITUCIÓN COMENTADA ANÁLISIS ARTÍCULO POR ARTÍCULO Edición actualizada y con nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional

TOMO IV ARTÍCULOS 150 al 206 Disp. finales y transitorias

CUARTA EDICIÓN

Coordinadores

MANUEL MURO ROJO ARTURO CRISPÍN SÁNCHEZ

W^AACETA ^^^Z>JURIDICA Av. Angamos Oeste N° 526, Urb. Miradores Miradores, Lima - Perú / 9(01) 710-8900 www.gacetajuridica.com.pe

LA CONSTITUCIÓN COMENTADA Análisis artículo por artículo TOMO IV © Gaceta Jurídica S.A.

Coordinadores: Manuel Muro Rojo Arturo Crispín Sánchez Con la colaboración de: Edwar S. Zegarra Meza Abraham García Chávarri Luis Zavaleta Revilla Kris Vidal Conde Andrea Atoche Cabrera Bianca Zúñiga Siguas Dévora Silva Ipince

Cuarta edición: octubre 2022 Primera edición: diciembre 2005 1200 ejemplares Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú 2022-10168 ISBN Obra completa: 978-612-311-832-7 ISBN Tomo IV: 978-612-311-836-5 Registro de proyecto editorial 31501222200560 Prohibida su reproducción total o parcial D. Leg. N° 822

Diagramación de carátula: Carlos Hidalgo De La Cruz Diagramación de interiores: Gabriela Córdova Torres / Clorinda Inga Valladolid

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Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto N° 201, Surquillo Lima - Perú Octubre 2022 Publicado: octubre 2022

TÍTULO IV

DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO (continuación)

CAPITULO IX DE LA JUNTA NACIONAL DE JUSTICIA(*) *** (**) Artículo 150

Junta Nacional de Justicia0 La Junta Nacional de Justicia se encarga de la selección y el nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando estos provengan de elección popular. La Junta Nacional de Justicia^ es independiente y se rige por su Ley Orgánica. CONCORDANCIAS:

CONCORDANCIAS: C.: arts. 31, 39, 91 inc. 2), 99, 139 inc. 17), 142, 149, 152, 154 al 158, 182, 183, 201; C.P.Ct.: arts. 7 incs. 2), 6), 108; L.O.P.J.: arts. 17, 183; L.O.J.N.J.; Ley 29277: arts. 2, 5 al 10; C.A.D.H.: art. 23 inc. l.c; D.U.D.H.: art. 21 inc. 2; P.I.D.C.P.: art. 25.c

Javier de Belaunde López de Romaña I. Independencia y sistema de selección y nombramientos judiciales Hoy resulta indiscutible exigencia del Estado de Derecho, la autonomía del Poder Ju­ dicial y la independencia de los jueces y fiscales para ejercer la función que le es propia. Forma parte también de un consenso la convicción de que el sistema de selección y nom­ bramientos y, más integralmente, la configuración de la carrera judicial son elementos esenciales en la generación de condiciones reales para esa independencia. Gorki Gonzales lo dice bien: “En relación con el Poder Judicial, se puede asumir que la independencia del juez es parte del núcleo constitucional de su institucionalidad: no es posible predicar la existencia de la función judicial en un Estado constitucional, sin jueces atribuidos de inde­ pendencia. De este modo, la carrera judicial se instituye como el espacio desde el cual se definen las garantías que sostienen la independencia judicial, que habilitan la discrecionalidad creativa del magistrado y que vinculan su compromiso con la protección de los de­ rechos fundamentales que son el sustento del Estado constitucional”0).

Se ha colocado la denominación “Junta Nacional de Justicia” en virtud de lo dispuesto por la única disposición complementaria final de la Ley N° 30904 del 10/01/2019. (**) Idem (***) Idem (1) GONZALES, Gorki. “La carrera judicial en el Perú. Estudio analítico y comparativo”. En: Pensamiento Constitucional. N° 8, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2002, p. 332. (*)

Es interesante la precisión que nos hace en ese sentido el profesor Peña: “(•••) Ia carrera judicial y el sistema de nombramientos que lleva asociado esa misma carrera, es una cuestión que depende estrictamente del lugar que asignemos a los jueces al interior del sistema político y legal. La carrera judicial, pues, no es una cuestión jurídica y política­ mente inocente que pueda ser resuelta con ánimo desaprensivo (...) La carrera judicial ex­ presa o trasunta el lugar que asignamos a los jueces al interior del Estado. Así, por ejem­ plo, la inexistencia de una carrera judicial -o sea, la inexistencia de reglas claras referidas a la selección y promoción de sus miembros- favorece que los jueces queden entregados a los caprichos del poder; que sea, como lo muestran la experiencia de países latinoame­ ricanos, un instrumento de poder y no, como debiera ocurrir, un límite de ese poder”(2).

Cuando hablamos de carrera judicial, ¿de qué hablamos? Podemos decir con Rico y Salas que “[s]egún algunos autores, las principales características que definen una carre­ ra judicial son: mecanismos de selección y nombramiento de los nuevos jueces, el siste­ ma de destino y ascensos y un régimen de retribución económica. A estos rasgos conviene añadir una formación especializada del personal y la existencia de normas deontológicas sobre la profesión”(3). La identificación de la falta de una autentica carrera judicial y de un sistema de selec­ ción y nombramiento idóneo, como una de las causas de la falta de independencia en la función jurisdiccional ha tenido muchos años en nuestro país(4). En ese contexto, se pue­ de apreciar que el artículo 150 de la Constitución, si bien se ocupa solo de la selección y nombramiento de jueces, importó -en su momento- un significativo avance, en tanto se ha definido un ámbito orgánico y funcional de no interferencia de los poderes políticos con la justicia. Considerando lo antes indicado, en el año 2004, la Comisión Especial para la Refor­ ma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS(5)) -creada por Ley N° 28083(6)propuso la Ley de Bases de la Carrera Judicial y Fiscal. En el año 2008, finalmente, se pu­ blicó la Ley N° 29277 - Ley de la Carrera Judicial, la cual no solo recoge los principios rectores de la carrera judicial, sino también tiene como objetivo regular el ingreso, perma­ nencia, ascenso y terminación en el cargo de juez, así como la responsabilidad disciplinaria

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PEÑA GONZÁLEZ, Carlos. “Sobre la carrera judicial y el sistema de nombramientos”. En: Academia de la Magistratura. Revista, N° 1, Lima, enero de 1998, p. 10. RICO, José María y SALAS, Luis. Carrera judicial en América Latina. Centro para la Administración de Justicia, San José, 1990, pp. 8-9. De estos problemas han dado cuenta diversos autores. A propósito del Proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial, conocido como “Proyecto Alzamora”: BELAUNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier. “Objetivos del Anteproyecto de Ley Orgánica del poder Judicial”. En: CATACORA, Manuel; DE BELAUNDE, Javier; LINÁRES, Octavio y MANCHEGO, Hugo. Nueva estructura del Poder Judicial. Edimssa, Lima, 1988; pp. XI y ss. CERIAJUS. Comisión Especial de Estudio del Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia. Avances en la implementación de las propuestas planteadas por la Ceriajus. Congreso de la República, Lima, 2005. Norma que ya no forma parte del ordenamiento jurídico, según el artículo 1 de la Ley N° 29744 publicada el 9 de julio de 2011.

en que incurran los jueces en el ejercicio de sus funciones. No obstante, algunas de sus dis­ posiciones fueron declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional.

II. Antecedentes del Consejo Nacional de la Magistratura (hoy Jun­ ta Nacional de Justicia) Sobre el sistema de selección y nombramiento de jueces existen diversas opciones y viejas polémicas. Cuatro han sido las posiciones básicamente sustentadas: el nombra­ miento por otros poderes del Estado; la selección y nombramiento por organismos técni­ cos autónomos; el nombramiento por el mismo Poder Judicial; y la elección popular. Así, en el Derecho comparado, sobre estas bases encontramos muy diversos y variados proce­ dimientos de ingreso a la judicatura. Sagüés(7), por ejemplo, ha identificado treinta y cua­ tro medios distintos para la selección de magistrados.

En el Perú, desde los inicios de la República hasta la Constitución de 1993, con algu­ nas variantes, la selección y nombramiento de jueces profesionales estuvo confiada a los poderes Legislativo y Ejecutivo. No obstante, constituyen importantes antecedentes del di­ suelto Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante, CNM), tanto el Consejo Nacional de Justicia creado durante el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada (1968-1980) como el Consejo Nacional de la Magistratura contemplado en la Constitución de 1979. El nombramiento de jueces por los poderes Legislativo y Ejecutivo tiene el susten­ to teórico de una forma indirecta de elección popular. Si la justicia se imparte a nombre de la nación, los poderes elegidos por el pueblo eligen a los jueces, transfiriendo así par­ te del poder recibido en la elección popular. Así, estos sistemas, pretendían conferir legi­ timidad a la judicatura. Esta ha sido, a grandes rasgos, la construcción teórica que sustentó nuestras Cons­ tituciones Políticas hasta la Constitución de 1993(8). Paralelamente, una creciente crítica social y académica identificó en este sistema una de las causas más importantes de la po­ litización del Poder Judicial y de su falta de independencia frente al poder político, no im­ portando la diferencia de gobiernos civiles o militares(9). Con ella vino el reclamo de la instauración de sistemas que garantizaran la idoneidad profesional de los jueces y que de­ jaran de lado la elección por preferencias políticas.

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SAGÜÉS, Néstor Pedro. Reforma judicial. Astrea, Buenos Aires, 1978, pp. 31-66. Encontramos interesantes aproximaciones históricas en GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Universidad de Lima, Lima, 1998, pp. 420 y ss.; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 5. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 222; y GONZALES, Gorki. Ob. cit., p. 305. “El control político sobre los jueces se ejerce a través de los mecanismos de nombramiento, ascenso y destitución. Esto explica por qué quienes detentan el poder político se han reservado siempre tales atribuciones, para ser ejercidas de modo directo o indirecto. Nuestra historia constitucional da cuenta de cómo se ha plasmado el control sobre los jueces, como una constante que ha regido al país en 160 años de vida republicada. Basadre ha examinado con atención esa constante constitucional”. PÁSARA, Luis. Jueces, justicia y poder en el Perú. Cedys, Lima, 1982, p. 103.

Domingo García Belaunde da cuenta de que un órgano como el CNM responde a una viej a aspiración, ubicando en 1915 y 1927 los primeros antecedentes en el texto de Bemardino León y León y Enrique Echecopar0^, para luego recordar que en 1931 la Comisión Villarán -comisión ad hoc encargada de elaborar un anteproyecto de Constitución- con­ templó un Consejo de Justicia dentro de un sistema sui generis de selección que termina­ ba en el Senado. No obstante, es durante un gobierno de facto que se da el primer paso en la genera­ ción de un órgano técnico encargado de la selección de jueces. Tenía vigencia formal la Constitución de 1933, pero ella estaba supeditada al Estatuto del Gobierno Revoluciona­ rio de la Fuerza Armada en virtud del golpe de Estado de octubre de 1968. En ese contex­ to se promulga en 1969 el Decreto Ley N° 18060 que proclama un proceso de reorgani­ zación judicial y en su artículo 9 crea el Consejo Nacional de Justicia (en adelante, CNJ). Este tenía como principal función la selección de magistrados en todos los niveles, con excepción de los jueces de paz no letrados. El CNJ proponía para su nombramiento al Po­ der Ejecutivo una sola persona, fruto del proceso de selección por concurso00. El CNJ es­ tuvo integrado inicialmente por diez personas, dos delegados del Poder Ejecutivo, dos del Poder Legislativo, dos del Poder Judicial, uno de la Federación Nacional de Colegios de Abogados y dos de las Facultades de Derecho (Programas Académicos, según denomina­ ción de entonces) de las dos universidades nacionales más antiguas10 (12). Este mecanismo, 11 si bien en un principio respetó la independencia de los nombramientos, luego se vio afec­ tado por la interferencia del Ejecutivo. Posteriormente, a su creación se ampliaron las facultades del CNJ, sumándose las de selección, la evaluación periódica de los magistrados, así como facultades disciplinarias.

Sin duda, el contexto de un gobierno dictatorial no fue el mejor para experimentar este sistema. El nombramiento de un vocal supremo distinto al seleccionado por el CNJ y luego lamentables excesos en el ejercicio de la función disciplinaria, desprestigiaron to­ talmente al CNJ.

(10) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El Poder Judicial en la encrucijada. Ara Editores, Lima, 2004, pp. 55-56. (11) ZOLEZZI, Lorenzo. “El Consejo Nacional de la Magistratura”. En: Derecho PUCP. N° 4, Lima, 1995, p 126, recuerda que “desde la creación del Consejo, hasta 1976, el Ejecutivo nombró siempre a los magistrados propuestos por aquel, pero en noviembre de 1976 se produjo una primera discrepancia. Un vocal supremo elegido por el Consejo no fue nombrado por el gobierno y en su lugar se nombró a uno que no había concursado”. Zolezzi cita el trabajo de un ex miembro del CNJ, quien afirma: “Este incalificable atropello que motivó la renuncia del presidente y vicepresidente del Consejo ha puesto en evidencia la necesidad de que solo la elección, sino también el nombramiento, deba recaer exclusivamente en el organismo especializado creado por la ley para efectos” (DELGADO BARRETO, César. “Consejo Nacional de la Magistratura”. En: Derecho PUCP, N° 35, Lima, 1981, p. 55). (12) El mismo Zolezzi afirma: “Si bien es cierto que el gobierno podía asegurar un control del Poder Judicial con este sistema, es necesario aclarar que los integrantes del consejo, y en particular sus presidentes, fueron reputados juristas que siguieron concitando respeto intelectual y popular después de instaurada la democracia en 1980” (ZOLEZZI, Lorenzo. Ob. cit., p. 125).

Restaurada la democracia, la Constitución de 1979 estableció el Consejo Nacional de la Magistratura, como un órgano técnico en el proceso de selección, pero no le dio fa­ cultades de nombramiento. El CNM proponía y era el presidente de la República quien nombraba a los jueces. El Senado ratificaba los nombramientos de los vocales de la Cor­ te Suprema. Respecto de los jueces de paz, la Constitución guardó silencio, quedando a la definición legal. El CNM estuvo integrado por siete miembros. Lo presidía el fiscal de la Nación, y lo integraban dos representantes de la Corte Suprema, uno de la Federación Nacional de Colegios de Abogados, uno del Colegio de Abogados de Lima y dos representantes de las facultades de Derecho de la República. La misma Constitución contemplaba la existencia de los Consejos Distritales de la Magistratura en cada sede de Corte. Así el Consejo Na­ cional proponía el nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores, y los Consejos Distritales el de los magistrados de primera instancia y demás cargos de inferior jerarquía. En materia de facultades disciplinarias, fruto del movimiento pendular que venía de la negativa experiencia del CNJ, la Constitución de 1979 confirió las facultades disciplinarias sobre los jueces al Poder Judicial. Así, el CNM podía recibir denuncias sobre magistrados de la Corte Suprema, calificarlas y cursarlas al Fiscal de la Nación si había presunción de delito y a la propia Corte Suprema para la aplicación de medidas de carácter disciplinario. El debate constitucional fue rico en propuestas, pero si bien se aceptó la conforma­ ción de un órgano técnico como el que fue el CNM y un proceso de selección por con­ curso, primó otra vez la sustentación teórica clásica para la selección y nombramiento(13)14 .

La Constitución de 1979, a pesar de su indudable legitimidad, rigió en una década de profunda crisis social, económica y política, que conllevó a una crisis de gobemabilidad en un contexto de violencia. En ella, la ya grave situación del sistema de administración de jus­ ticia se ahondó extremadamente. La desconfianza ciudadana alcanzó índices enormes. En lo referente a los nombramientos judiciales, al final de los 80 se consolidó una severa críti­ ca sobre la politización de los mismos y la opinión pública volvió sus ojos críticos, nueva­ mente hacia un sistema que mantenía en los políticos la designación de los jueces. Dentro de la judicatura se fue consolidando un grupo crítico que, entre otros aspectos, puso en re­ lieve la perniciosa influencia del poder político en el ejercicio de la función jurisdiccional04).

(13) “Siendo la función judicial una actividad inherente al ejercicio del poder soberano del pueblo, debe este, en todo caso, ser el origen primario de los nombramientos judiciales. De allí que, para la elección de los vocales de la Corte Suprema, la ponencia proponga la intervención conjunta de los poderes legislativo y ejecutivo (...) Lo importante es que los magistrados de la Corte Suprema reciban su investidura de los representantes del pueblo (...). Se afirma que la intervención de los poderes políticos tifie la elección de los magistrados de posiciones partidistas. Es posible, pero inevitable” (ASAMBLEA CONSTITUYENTE. Diario de Debates de la Comisión Principal de la Asamblea Constituyente de 1978. Tomo II. Anexos y Ponencias, p. 169). (14) Carlos Ernesto Giusti, un juez paradigmático, afirmaba al responder una entrevista: “Existe, pues, una forma de nombramiento que permite controlar al magistrado. Y como se trata de una decisión política, el político

III. El debate y la configuración orgánica y funcional del disuelto CNM en la Constitución de 1993 Al denominado Congreso Constituye Democrático, convocado después del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, llegaron diversas propuestas sobre la selección y nombra­ miento de magistrados. Quizás la más consistente provino de la Corte Suprema, la que con algunos retoques remitió un Anteproyecto de Reforma Constitucional del Poder Ju­ dicial, elaborado por una comisión de juristas que, asumiendo que el Congreso Consti­ tuyente era el mejor camino de salida política a la indeseable situación a la que llevó el autogolpe, propuso una normativa sobre administración de justicia, con contenidos real­ mente innovadores(15). Con relación al CNM, entre otras cuestiones, cabe destacar que se diseñó un órga­ no integrado por personas ajenas a la función política (sin representantes del Poder Eje­ cutivo o Legislativo). No solo debía participar en la selección, sino también nombrar a los jueces y fiscales supremos. Se previo que los de inferior jerarquía fueran nombrados por los Consejos Distritales de la Magistratura. Además, ostentaría función disciplinaria y debía supervisar a la Academia de la Magistratura, así como los estudios de actualiza­ ción y perfeccionamiento que, de manera periódica, necesariamente debían realizar to­ dos los jueces y fiscales. Este Anteproyecto puso pues en debate una propuesta para que la selección y nombra­ miento de jueces y fiscales sea hecha por el propio CNM. No habría intervención de los poderes políticos ni en la conformación del CNM, ni en el nombramiento. Esta propues­ ta mereció el apoyo del Colegio de Abogados de Lima y de amplios sectores de opinión.

No obstante, una revisión del debate constitucional nos permite apreciar las hondas cavilaciones de los constituyentes en esta materia. Una sucesión de propuestas y reconsi­ deraciones muestran un arduo debate entre un sistema como el que finalmente triunfó: un órgano técnico que selecciona y nombra; y, por otro lado, amparados en la construcción teórica antes señalada, la propuesta de mantener, con variantes, el esquema de 1979. Esto es, el CNM evalúa y selecciona, pero los poderes políticos nombran. El debate muestra no solo la resistencia de algunos sectores a aceptar un sistema sin intervención de los po­ deres políticos, sino el enorme peso que tuvo en ese momento una opinión pública adver­ sa a un sistema (como el vigente desde 1979) que más allá de su consistencia teórica, ha­ bía demostrado en la práctica su inconveniencia para alcanzar estándares razonables de

de tumo tratará de designar como magistrado a aquel que le merezca confianza”. Asimismo, señalaba: “Mientras sepan que su futuro como magistrados, que sus eventuales nombramientos o promociones dependen del político de tumo (quien puede ejercer contra ellos algún tipo de venganza a la hora de hacer alguna designación), las cosas seguirán igual” (“Los políticos quieren controlar el Poder Judicial”, entrevista a Carlos Ernesto Giusti Acuña, vocal titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. En: Justicia. N° 3, Lima, agosto de 1990, p. 28). (15) El referido Anteproyecto, así como la Exposición de Motivos ha sido publicado por GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Ob. cit., pp. 85 y ss.

independencia en los nombramientos judiciales y que, además, reclamaba la renuncia de los políticos a intervenir en el Poder Judicial(16).

Así, podemos definir que la Constitución de 1993 estableció un doble sistema para la selección y nombramiento de jueces: a) para los jueces profesionales, el nombramiento por un órgano técnico, el CNM -actualmente Junta Nacional de Justicia-; y, b) para los jue­ ces de paz, elección popular, abriendo la posibilidad de que por ley se extienda este siste­ ma a un grado de la justicia profesional, los jueces de primera instancia. Por otro lado, se precisó que el CNM se encargaba de la selección y nombramiento. El artículo 150 de la Constitución, aborda dos aspectos de la carrera judicial. Es decir, el “primer momento”, que en realidad es un proceso complejo en el cual se distinguen las si­ guientes fases: a) evaluación, b) selección, c) formación, y d) designación(17).

La evaluación busca valorar, de acuerdo con ciertos criterios y perfiles, los conoci­ mientos y aptitudes de quienes pretendan un cargo judicial. La selección importa el cum­ plimiento de determinados requisitos y la identificación, sobre la base de la evaluación, de quien se considera el más idóneo para el cargo. La formación ocupa diversos lugares en el proceso dependiendo de su propósito. Suele entenderse como la capacitación para la asunción del cargo. La designación o nombramiento es el acto jurídico por el cual el can­ didato elegido es nombrado para el desempeño del cargo(18).

Pues bien, las fases a), b) y d), correspondían al CNM. La c), como veremos, a la Aca­ demia de la Magistratura. De este modo se consagró en el Perú un sistema de ingreso a la judicatura exento de la intervención tanto del Poder Ejecutivo como del Legislativo, los que tampoco tenían presencia en la conformación orgánica del disuelto CNM (artículo 155).

Cuando la Constitución precisó que el CNM era un órgano independiente, remarcó su principio de autonomía. García Toma lo precisa así: “En este sentido el CNM no depende de ningún órgano de poder. Sus miembros, denominados consejeros, no deben obediencia

(16) En este sentido es interesante, por demostrativa, la intervención del congresista Enrique Chirinos Soto a propósito de uno de los pedidos de reconsideración del articulado sobre el CNM: “En el proyecto original la mayoría, como homenaje a la opinión pública -a una opinión pública a mi modo de ver, equivocada- abdica de la potestad que tiene el Congreso de ratificar los nombramientos de vocales supremos efectuados por el Presidente de la República; es decir el mismo sistema que en los Estados Unidos de Norteamérica, sistema que allá ha producido una Corte Suprema independiente pero aquí no. Por consiguiente, el quid del asunto no está, definitivamente, en el sistema de nombramiento. Entonces, ¿qué hace la mayoría? La mayoría se rinde a la opinión pública, se rinde a los sectores de oposición (...) y nos trae un texto en que esa facultad se confía al Consejo Nacional de la Magistratura, que, de todas maneras, va a ser una oligarquía de abogados, que va a tener el máximo poder del Estado: el de ratificar el nombramiento y -uno más grave- ratificar a los vocales supremos cada cinco años, en sus cargos o no. De manera que esta entidad oligárquica va a tener el poder de hacer y deshacer jueces”. CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Diario de los debates. Debate Constitucional. Pleno 1993. Publicación oficial. Tomo II, Lima, pp. 1382-1383. (17) GONZALES, Gorki. Ob. cit., p. 260. (18) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit., p. 25.

a ningún funcionario o autoridad que sea ajeno al propio CNM. Sus decisiones solo se su­ jetan al mandato imperativo de la Constitución y a su ley orgánica (Ley N° 26397)”(19). En el diseño constitucional llama la atención que no se haya contemplado la existen­ cia de Consejos Distritales de la Magistratura, como sí lo hizo la Constitución de 1979 y como lo proponía el proyecto de la Corte Suprema. Más aún, en el proyecto que llega de la Comisión de Constitución y de Reglamento al Pleno del Congreso Constituyente Demo­ crático se proponía la existencia de dichos consejos(20)21 . Este proyecto fue votado y apro­ bado^0. No obstante, como resultado de las diversas reconsideraciones el texto inicial de lo que hoy es el artículo 150, mutó y llegó nuevamente al Pleno sin los consejos distrita­ les. Cuando se suscitó debate al respecto, se interpretó que su existencia dependería de su ley orgánica(22), lo que resultaba discutible.

Como otros órganos contemplados en la Constitución de 1993, el CNM sufrió el pro­ ceso de desconstitucionalización que caracterizó la década del 90, en la cual el gobierno autoritario mantuvo la vigencia formal de la Constitución, pero la vació de contenido a través de leyes. Así, el CNM se vio expuesto a la limitación de sus funciones; a acciones y leyes que propiciaron la desestabilización de la magistratura mediante el mantenimien­ to de la provisionalidad; y, a normas que impidieron que el CNM seleccionara y nombrara jueces. Cabe señalar que, en el 2004, la CERIAJUS(23) planteó la reforma del CNM, propo­ niendo: aumentar el número de consejeros de 7 a 9, mediante la incorporación de un repre­ sentante del sector laboral y otro del sector empresarial; un modelo de control disciplina­ rio completamente externo y a su cargo; y, eliminar la ratificación para sustituirla por una evaluación permanente de los jueces y fiscales de todos los niveles. Como se explicará a continuación, posteriormente se han discutido otras fórmulas de reforma.

IV. Reforma constitucional: la Junta Nacional de Justicia 1. El contexto que llevó a la reforma constitucional Como se ha indicado, el modelo adoptado en la Constitución de 1993 pretendió dotar de legitimidad al Consejo Nacional de la Magistratura, así como reducir al máximo la in­ jerencia del poder político, excluyendo al Ejecutivo y al Legislativo de su conformación

(19) GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. cit., p. 427. (20) “Artículo 166.- El Consejo Nacional de la Magistratura y los Consejos Distritales se encargan de la selección, el nombramiento y el ascenso de los jueces, salvo los que provengan de la elección popular. El Consejo nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su ley orgánica”. (CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Diario de los Debates. Debate Constitucional. Pleno 1993, Publicación oficial. Tomo II, Lima, p. 1330). (21) Ibídem, p. 1715. (22) Intervención del congresista Carlos Torres y Torres Lara, presidente de la Comisión de Constitución y de Reglamento. Ibídem, Tomo III, p. 2362. (23) CERIAJUS. Comisión Especial de Estudio del Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia. Ob. cit.

y dándole un mayor peso a la sociedad civil. Pese a estas buenas intenciones, el balance no ha sido el esperado(24). No solo no se logró proteger al CNM de intereses políticos, sino que además la institución ha sido el blanco de intrincadas redes de corrupción, que se con­ centraron, sobre todo, en la designación y elecciones de los consejeros. Es así que, incluso antes del último escándalo de corrupción del CNM en el 2018, teníamos ya un historial penoso: un consejero removido por reunirse con un postulan­ te durante el desarrollo del respectivo concurso público; otro que cometió la misma falta pero no fue sancionado; otro que tuvo que ser vacado -con bastante resistencia del pro­ pio CNM- luego de que salió a la luz un audio que lo comprometía con presuntos actos ilegales y manifiestamente inmorales; varios otros que participaron o pretendieron parti­ cipar en la adopción de decisiones en casos en los que tenían evidentes conflictos de inte­ reses; otros que tenían una alarmante cercanía con determinados partidos políticos. Todo esto, por supuesto, ha estado acompañado de la adopción de decisiones cuestionables que han hecho sospechar que la actuación de algunos consejeros ha estado motivada por inte­ reses ajenos al cumplimiento de la norma constitucional y a su deber de actuar como ga­ rantes de la probidad de la magistratura(25)26 .

Los cuestionamientos que fue acumulando el CNM revelaron la necesidad de una re­ forma. Un sector importante de la sociedad civil organizada y académica intentó impul­ sar el debate y formuló propuestas para solucionar los principales problemas identifica­ dos^0. Lamentablemente, pese a los indicios de graves irregularidades, y sin perjuicio de la voluntad expresada por algunos políticos, no hubo consenso e interés para sacar ade­ lante la reforma. El punto de quiebre de esta situación, finalmente, tuvo lugar en julio del año 2018, cuando una investigación periodística sacó a la luz una serie de audios que fueron regis­ trados en el marco de una investigación fiscal a una presunta organización criminal. A pe­ dido de la fiscal a cargo, se autorizó la interceptación telefónica de personas a las que solo se conocía bajo determinados pseudónimos. IDL Reporteros(27) reveló parte de los audios

(24) A mi parecer, el principal problema no estaba en el diseño de la norma constitucional. Aunque esta era perfectible (y existían varias propuestas en ese sentido), el tema medular consistía en que “aguas abajo”, la regulación sobre la elección de los consejeros era inexistente o dejaba grandes espacios para que se cuelen intereses que terminaban promoviendo a candidatos cuestionables, en desmedro de los mejores cuadros. Por ello, una opción era mejorar los procedimientos de elección con la reglamentación de etapas claves que ya habían sido identificadas, así como incorporar elementos que permitan una elección de mérito. La reforma aprobada, sin embargo, ha optado por un camino distinto. (25) Para una revisión detallada sobre el perfil de los consejeros elegidos y los procedimientos que los llevaron al cargo, recomendamos revisar: SILVA, Cruz. Paren lafarsa. Apuntes sobre la elección y lafiscalización a los consejeros del Consejo Nacional de la Magistratura. Instituto de Defensa Legal, Lima, 2016. (26) Véase, por ejemplo, COMISIÓN DE PROFESORES PARA IMPULSAR EL DEBATE SOBRE LA REFORMA DE LA JUSTICIA EN EL PERÚ. “Selección, nombramiento, evaluación, ratificación y destitución de jueces y fiscales por el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM). Breve balance y algunas propuestas”. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014. Recuperado de: http://facultad.pucp.edu.pe/derecho/wp-content/uploads/2017/08/SELECCIONNOMBRAMIENTO.pdf. (27) IDL REPORTEROS. “Corte y corrupción”. Primera entrega. Lima, 7 de julio de 2018. Recuperado de.\ https://idl-reporteros.pe/corte-y-corrupcion/

registrados y, con ello, destapó una escandalosa red de corrupción que alcanzó a jueces y fiscales supremos, al fiscal de Nación y al presidente de una Corte Superior, partidos polí­ ticos, funcionarios públicos de diversas instituciones, empresarios y consejeros del CNM.

De la boca de sus protagonistas los audios revelaron la comisión de actos presunta­ mente delictivos, y evidentemente inmorales, que incluyen tratativas que estarían orienta­ das a colocar a determinadas personas en puestos claves de los órganos de justicia; injeren­ cia en los procesos a cargo del CNM que revelarían un direccionamiento para incorporar a la magistratura a personas “leales” a determinados personajes; aparentes negociaciones para rebajar penas en los delitos más execrables; e intercambios de favores para colocar a personas recomendadas en puestos de trabajo; entre un largo etcétera. La información revelada naturalmente indignó al país, y precipitó una serie de medi­ das en los poderes del Estado. Así, mediante Resolución Suprema N° 142-2018-PCM, de fecha 12 de julio de 2018, el Ejecutivo dispuso la creación de la Comisión Consultiva de Reforma del Sistema de Justicia, con el objetivo de generar propuestas de medidas urgen­ tes en la materia. En base al trabajo de esta Comisión, en su Mensaje a la Nación del 28 de julio, el presidente de la República anunció que formularía cuatro reformas constituciona­ les -una de ellas referida al CNM-, las cuales darían lugar a un referéndum. Además, los consejeros del CNM fueron removidos y mediante Ley N° 30833, se de­ claró en emergencia al Consejo y se suspendieron sus funciones por un periodo de nueve meses. Finalmente, en septiembre del 2018, el Congreso dispuso la destitución de cuatro consejeros y en el caso de dos de ellos, también la inhabilitación y la acusación por pre­ suntos delitos cometidos.

2. El surgimiento de la Junta Nacional de Justicia El 2 de agosto de 2018, el Presidente de la República presentó el Proyecto de Ley N° 3159/2018 de reforma constitucional del Consejo Nacional de la Magistratura. La pro­ puesta fue discutida en el Congreso junto con otros dieciséis proyectos de ley, entre ellos uno de contenido opuesto que había sido formulado por el propio Ejecutivo un año antes cuando estaba en el mando el presidente Pedro Pablo Kuczynski. La iniciativa del presidente para liderar la reforma fue saludada por diversos sectores; sin embargo, el proyecto no estuvo exento de observaciones de fondo. Principalmente, se cuestionó la propuesta de reducir el número de miembros de consejeros de siete a cin­ co, considerando que se trata de un órgano de alcance nacional, con una carga significati­ va; la exclusión de la sociedad civil en su conformación, al prescindir de la participación de las universidades y colegios profesionales; y, relacionado con lo anterior, la propuesta de un modelo que se ha denominado “endogámico judicial”, al pretender que la selección de los consejeros dependa casi íntegramente de los titulares de los órganos de justicia(28).

(28) LANDA, César y otros. “Informe sobre proyecto de reforma constitucional del CNM presentado por el señor Presidente de la República. Proyecto de Ley N° 3159/2018-PE”. Facultad de Derecho de la Pontificia

Con fecha 4 de octubre de 2018, el Presidente del Congreso remitió al Presidente de la República las autógrafas de la reforma constitucional sobre la conformación y funcio­ nes de la Junta Nacional de Justicia, la cual incorporó algunas modificaciones al proyec­ to presentado por el Ejecutivo. Seguidamente, por Decreto Supremo N° 101-2018-PCM, publicado el 10 de octubre de 2018, se convocó a referéndum nacional para el 9 de di­ ciembre de 2018 y la pregunta respecto al tema en comentario fue: “¿Aprueba la reforma constitucional sobre la conformación y funciones de la Junta Nacional de Justicia (antes Consejo Nacional de la Magistratura)?”. Como ya se conoce, la población - comprensi­ blemente indignada por lo acontecido y deseosa de un cambio institucional- aprobó de forma arrasadora la propuesta de reforma con un total de casi el 90 % de votos válidos.

El 10 de enero de 2019 se publicó la Ley N° 30904, Ley de Reforma Constitucional sobre la Conformación y Funciones de la Junta Nacional de Justicia, que modificó los ar­ tículos 154, 155 y 156 de la Constitución. Asimismo, luego que el Ejecutivo enviara al Congreso un proyecto de Ley Orgánica en diciembre de 2018, y que los procedimientos a cargo del CNM se encontraran paralizados, se aprobó con fecha 19 de febrero de 2019, la Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia.

3. Los alcances de la modificación La reforma constitucional está referida a los artículos 154, 155 y 156 de la Constitu­ ción Política del Perú de 1993. En el caso del artículo 150, el único cambio directo a tener en cuenta es la denominación del órgano que ha pasado a ser nombrado “Junta Nacional de Justicia”. No obstante, y sin ánimo de abarcar los comentarios que corresponden a los si­ guientes artículos, nos permitimos reseñar algunos aspectos de la reforma, a fin de dar a co­ nocer las características esenciales de la Junta Nacional de Justicia (en adelante, JNJ). Para tales efectos, nos centraremos en la naturaleza de la JNJ, sus atribuciones y su conformación. Respecto de su naturaleza y atribuciones, la JNJ mantiene la calidad de órgano consti­ tucionalmente autónomo, así como las funciones de selección, noiribramiento, ratificación, y destitución de los jueces y fiscales de todos los niveles, salvo cuando estos provengan de elección popular, en cuyo caso solo está facultada a extender el título que los acredita como tales y a aplicar la sanción de destitución cuando corresponda.

Conforme a lo establecido en los artículos 182 y 183 de la Constitución, la JNJ también tiene la función de nombrar, y de ser el caso, remover, al jefe de la Organización Nacional de Procesos Electorales y al jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

De forma adicional, se le ha encomendado ejecutar, junto con la Academia de la Ma­ gistratura, la evaluación parcial de desempeño de jueces y fiscales de todos los niveles(29);

Universidad Católica del Perú, Lima, septiembre de 2018. Recuperado de: http://facultad.pucp.edu.pe/ derecho/wp-content/uploads/2018/09/informe-sobre-reforma-constitucional-CNM-final.pdf (29) Previamente, la Ley de Carrera Judicial pretendió asignar esta función al CNM, pero sus disposiciones fueron declaradas inconstitucionales, precisamente por no estar previstas en la Constitución. Ver STC Exp. N° 00006-2009-PI/TC.

registrar, custodiar, mantener y publicar el Registro de Sanciones Disciplinarias de Jueces y Fiscales; y, presentar anualmente un informe ante el Pleno del Congreso. Con relación a la adopción de sus decisiones se ha establecido la exigencia de que los votos de la JNJ sean públicos y motivados. Asimismo, se ha resuelto la incoherencia que existía respecto del reingreso a la carrera judicial de magistrados no ratificados y desti­ tuidos, rechazando esta posibilidad en ambos casos (antes solo estaba expresamente es­ tablecido en el caso de los no ratificados). También se ha otorgado a la JNJ la tantas ve­ ces reclamada atribución de imponer sanciones menores a los jueces y fiscales supremos, cuando la destitución no corresponda; específicamente se ha previsto la posibilidad de aplicar amonestaciones o suspensiones de hasta ciento veinte días.

En lo que respecta a su conformación, como era previsible, parte importante de la modificación se ha centrado en este aspecto. La norma aprobada dispone que la elección de los miembros de la Junta se hará mediante concurso público de méritos. Asimismo, se ha elevado a nivel constitucional la exigencia de que el procedimiento de selección cum­ pla con las garantías de probidad, imparcialidad, publicidad y transparencia. Claramen­ te, este es el aspecto más positivo de la reforma: una elección en base al mérito, que ade­ más esté abierta a la vigilancia de la sociedad civil. Se trata de una opción concordante con las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanas sobre in­ dependencia judicial(30). Dicho esto, hay un aspecto que sí merece atención. Se trata de los integrantes de la Comisión Especial a cargo de la designación de los miembros de la Junta. Esta Comisión está conformada por el Defensor del Pueblo (quien la preside), el presidente del Poder Ju­ dicial, el fiscal de la Nación, el presidente del Tribunal Constitucional, el contralor general de la República, un rector elegido en votación por los rectores de las universidades públi­ cas licenciadas con más de cincuenta años de antigüedad y un rector elegido en votación por los rectores de las universidades privadas con más de cincuenta años de antigüedad. Las observaciones sobre esta modificación son las siguientes:

Se ha limitado la participación de la sociedad civil. Como ya se ha mencionado, el proyecto original del Ejecutivo pretendió excluir del todo a cualquier repre­ sentante de la sociedad civil, lo que fue modificado en el Congreso, permitien­ do que permanezcan las universidades que cumplen determinados requisitos(31).

(30) Ver COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Garantías para la independencia de las y los operadores dejusticia. Hacia elfortalecimiento del acceso a lajusticia y el Estado de Derecho en las Américas. Washington D.C., 2013. Recuperado de: https://www.oas.org/es/cidh/defensores/docs/ pdf/operadores-de-justicia-2013 .pdf. (31) Es positivo que se hayan establecidos requisitos mínimos que deben cumplir las universidades (que estén licenciadas y que tengan, al menos, 50 años de existencia). Sin embargo, considero un error que la elección de los representantes de la sociedad civil en la Comisión -que finalmente elegirá a los miembros de la Junta- haya quedado restringida a los rectores. En términos de transparencia y considerando nuestra historia reciente, no me parece ideal que los rectores se elijan entre ellos. Además, esta fórmula excluye de la toma de decisión a otros actores de la universidad, como los decanos, alumnos y docentes, que podrían haber participado a través de los órganos democráticos de estas casas de estudios.

De la revisión del proyecto se advierte que se ha pretendido responsabilizar a las organizaciones civiles de la baja calidad de los consejeros electos al CNM(32). Al respecto, es evidente que los colegios profesionales y las universidades no cumplieron debidamente la responsabilidad que les fue asignada (por ejemplo, los cuatro consejeros que han sido destituidos fueron elegidos en estas instan­ cias). Sin embargo, la Corte Suprema y la Junta de Fiscales Supremos tampoco han realizado un trabajo mucho mejor. Además, la participación de la sociedad civil es deseable para garantizar el ejercicio real democrático y la representa­ ción plural de la Junta; por lo tanto, considero que, idealmente, los cambios debieron estar orientados a mejorar los canales de participación de la sociedad civil y no a reducir su aporte en la JNJ(33).

En contrapartida, la mayoría de la Comisión Especial está integrada por los titulares de diferentes órganos estatales, sin tener en cuenta que si algo debe­ ríamos haber aprendido de los últimos acontecimientos es que ostentar un alto cargo funcional, en absoluto, garantiza la probidad de los funcionarios. Tuvi­ mos un fiscal de la nación destituido hace unos años y otro que se vio forzado a renunciar; el expresidente del Poder Judicial debió renunciar luego de que sa­ lieran a la luz los audios de IDL Reporteros; y hace un tiempo un contralor fue removido al verificarse que había incurrido en faltas graves en el ejercicio de sus funciones(34). Asimismo, tres de los funcionarios que seleccionarán los miembros de la Junta son, a su vez, elegidos por el Congreso, un órgano que no ha tenido reparo algu­ no en privilegiar la cercanía política por encima de los méritos objetivos de los candidatos. Así, varias de las personas que han ocupado los cargos que designa­ rían con meritocracia a los miembros de la Junta, no habrían aprobado, ellos mis­ mos, una evaluación bajo dichos parámetros. Por supuesto, antes y ahora, tam­ bién hay muchos otros funcionarios de la mayor calidad humana y profesional en las posiciones consideradas para la conformación de la Comisión Especial.

(32) En tal sentido, el Proyecto N° 3159 del Ejecutivo señaló: “El sistema de representación previsto en la Constitución de 1993, en su momento, fue reconocido y valorado favorablemente por la comunidad nacional e internacional, debido a que incorporaba a la sociedad civil en la elección, ratificación y destitución de jueces y fiscales, minimizando, de esta manera, los riesgos que el poder político tuviera una influencia indebida en dichas tareas (...). No obstante, esta inicial valoración, durante los últimos años se ha cuestionado seriamente la forma en que se han llevado a cabo las elecciones de los representantes de los colegios profesionales y de las universidades públicas y privadas desnaturalizando el sistema de representación (...)”. (33) De hecho, existían propuestas recientes que planteaban lo contrario. Ampliar la participación de la sociedad civil con mejores garantías. Ver, por ejemplo, INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL Y JUSTICIA VIVA. “Propuestas de reforma constitucional del Consejo Nacional de la Magistratura”. Recuperado de: http:// www.justiciaviva.org.pe/new/wp-content/uploads/2017/08/Propuesta-IDL_reforma-constitucionalCNM_agosto-2017.pdf. (34) En el mismo sentido se ha pronunciado DE LA JARA, Ernesto. “¿Quién nos garantiza que se elegirá bien a los nuevos integrantes de la Junta Nacional de Justicia?”. En Revista Ideele N° 282. Recuperado de: https://revistaideele.com/ideele/content/%C2%BFqui%C3%A9n-nos-garantiza-que-se-elegir%C3%A1bien-los-nuevos-integrantes-de-la-junta-nacional-de

En la línea de lo antes indicado, no obstante, advertimos que parece existir una confianza excesiva en este nuevo criterio meritocrático establecido con la re­ forma. Se asume que, al establecer lincamientos de evaluación por mérito, se desvanece toda posibilidad de una elección indebida en la JNJ. Se olvida con esto que se necesita una persona proba para elegir a otra persona proba. Y que, incluso, la evaluación supuestamente meritocrática, en las manos equivocadas, puede ser distorsionada. Muchas de las personas involucradas en los audios re­ velados por IDL Reporteros pueden presumir una carrera profesional que “en papel” podría satisfacer los requisitos de un concurso público, si estos son in­ terpretados de una manera absolutamente formal(35). Asimismo, los audios re­ velaron que existen mafias que buscan, precisamente, colocar a determinadas personas en puestos claves que, a su vez, luego les sirven para acceder a posi­ ciones de mayor relevancia. Frente a esto es indispensable no solo garantizar, a través de una regulación ade­ cuada (que excede a la Constitución), que el concurso permitirá la elección del mejor candidato para conformar la JNJ, sino que además es fundamental deter­ minar los mecanismos de evaluación ética a tener en cuenta. Al respecto, no bas­ ta que la Ley Orgánica declare que el concurso deberá considerar este aspecto, sino que se tienen que establecer mecanismos apropiados para que ello se haga realidad y, en ese extremo, estamos muy atrasados. En el pasado, personas que tenían antecedentes alarmantes conocidos han logrado acceder a puestos claves del sistema de justicia, bajo el malentendido criterio de que mientras no tengan una sentencia o resolución firme que acredite algún delito o inconducta, su ac­ cionar no puede ser tomado en cuenta como evidencia de su carácter moral. Esto tiene que ser corregido para lograr un verdadero proceso meritocrático, es decir, que el mejor candidato sea elegido.

Otro aspecto que debe ser comentado está referido a la disposición de que solo abo­ gados podrán llegar a conformar la JNJ, esto pese a que los tres mejores miembros del CNM fueron dos ingenieros y un médico. Por supuesto, la presencia de abogados en la JNJ es indispensable, pero no es su monopolio. Se ha alegado un criterio de especiali­ dad, pero las atribuciones a cargo de la JNJ tienen que ver con la justicia, concretamente, con la forma en la que esta se imparte; y no solo los abogados deben tener voz y voto en esa materia. Por el contrario, muchas veces el trabajo de los abogados suele ser criticado por ser más cercano a la regla escrita que a criterios reales de justicia. Asimismo, consi­ dero que todas las profesiones aportan un punto de vista sobre la sociedad y el ser huma­ no y el ejercicio de la función jurisdiccional se beneficiaría enormemente de una mirada más interdisciplinaria.

(35)

En ese sentido, el ex juez supremo César Hinostroza Pariachi le recordó al Pleno del Congreso que durante 35 años había participado y ascendido mediante “concurso público de méritos”. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Diario de los Debates. Primera legislatura ordinaria de 2018. Sesión del 4 de octubre de 2018. Recuperado de: http://www.congreso.gob.pe/Diariodelosdebates/

Para finalizar debemos señalar que ninguna fórmula regulatoria es inmune a los ni­ veles de corrupción que imperan en nuestro país y que pretenden instalarse en los órga­ nos de justicia. La reforma aprobada no es la excepción, y nos obliga a reflexionar sobre la necesidad de abordar el problema de manera sistémica. No solo revisando la regulación de todo el aparato jurisdiccional (y no solo de la JNJ) sino también reforzando la educa­ ción cívica en nuestro país. Necesitamos comprender que la corrupción nos afecta a to­ dos, reduce nuestra capacidad de ejercer ciudadanía y las posibilidades de vivir en una auténtica democracia.

Los últimos acontecimientos pueden resultar desalentadores en término de confian­ za en las instituciones, pero también han demostrado la fuerza que ejerce el despertar de una ciudadanía consciente. Una y otra vez, la sociedad civil ha hecho retroceder a los po­ deres políticos, ha forzado la renuncia de autoridades, y ha impulsado, con su indigna­ ción, reformas reales como la que es materia de comentario. No debe renunciarse a este camino transformador.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA (¡J

El Tribunal Constitucional concluye que la redacción de la pregunta objeto de consulta mediante el referéndum, relacionada con la “conformación y funciones de la Junta Nacio­ nal de Justicia” cumplió con parámetros constitucionales, por cuanto se refiere, razonable y directamente, al contenido de los artículos 154, 155 y 156 de la Constitución, que eran objeto de reforma: STC Exp. N° 00013-2020-PI/TC (f. j. 68).

jj|

La Junta Nacional de Justicia debe cumplir obligaciones establecidas en su ley orgánica como el nombramiento, ratificación y destitución de magistrados con respeto a los pará­ metros constitucionales que ha establecido el Tribunal Constitucional (previa audiencia y debida motivación de las resoluciones administrativas), pues en todo estado constitucional de derecho no hay zonas exentas de control constitucional: STC Exp. N° 0429-2015-PA/ TC(f. j.49).

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La ratificación es un proceso que ya se encontraba en la Constitución antes de la reforma constitucional y que valora el desempeño de los magistrados, y que el objetivo que persigue es lograr la eficiencia en el desempeño de la función jurisdiccional, y mejorar, además, el rendimiento de la impartición de justicia en el país. Para este Tribunal, ambos fines son

constitucionalmente legítimos: STC Exp. N° 00013-2020-PI/TC (f. j. 86).

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Diario de los Debates. Primera legislatura ordinaria de 2018. Sesión del 4 de octubre de 2018. Re­ cuperado de: http://www.congreso.gob.pe/Diariodelosdebates/; DE LA JARA, Ernesto. “¿Quién nos garantiza que se elegirá bien a los nuevos integrantes de la Junta Nacional de Justicia?”. En Revista IdeeleW 282. Recuperado de: https://revistaideele.com/ideele/content/%C2%BFqui%C3%A9n-nosgarantiza-que-se-elegir%C3 %A1 -bien-los-nuevos-integrantes-de-la-junta-nacional-de; DELGADO BARRETO, César. “Consejo Nacional de la Magistratura”. En: Derecho PUCP, N° 35, Lima, 1981; GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El Poder Judicial en la encrucijada. Ara Editores, Lima, 2004; GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Universidad de Lima, Lima, 1998; GIUSTI ACUÑA, Carlos. “Los políticos quieren controlar el Poder Judicial”, entrevista. En: Justicia. N° 3, Lima, agosto de 1990; GONZALES, Gorki. “La carrera judicial en el Perú. Estudio analítico y comparativo”. En: Pensamiento Constitucional. N° 8, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2002; IDL REPORTEROS. “Corte y corrupción”. Primera entrega. Lima, 7 de julio de 2018. Recuperado de: https://idl-reporteros.pe/corte-y-corrupcion/; INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL Y JUSTICIA VIVA. “Propuestas de reforma constitucional del Consejo Nacional de la Magistratura”. Recuperado de: http://www.justiciaviva.org.pe/new/wp-content/uploads/2017/08/ Propuesta-IDL_reforma-constitucional-CNM_agosto-2017.pdf; LANDA, César y otros. “Informe sobre proyecto de reforma constitucional del CNM presentado por el señor Presidente de la República. Proyecto de Ley N° 3159/2018-PE”. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, septiembre de 2018. Recuperado de: http://facultad.pucp.edu.pe/derecho/wp-content/ uploads/2018/09/informe-sobre-reforma-constitucional-CNM-final.pdf; PÁSARA, Luis. Jueces, justicia y poder en el Perú. Cedys, Lima, 1982; PEÑA GONZÁLEZ, Carlos. “Sobre la carrera judi­ cial y el sistema de nombramientos”. En: Academia de la Magistratura. Revista, N° 1, Lima, enero de 1998; RICO, José María y SALAS, Luis. Carrera judicial en América Latina. Centro para la Administración de Justicia, San José, 1990; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 5. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; SAGÜÉS, Néstor

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Artículo 151

Academia de la Magistratura La Academia de la Magistratura, que forma parte del Poder Judicial, se encarga de la formación y capacitación de jueces yfiscales en todos sus niveles, para los efectos de su selección. Es requisito para el ascenso la aprobación de los estudios especiales que requiera dicha academia. CONCORDANCIAS:

C.: arts. 138,139 inc. 1), 150,154,158; C.P.Ct.: art. 7 inc. 6); L.O.P.Jart. 82 ines. 22), 23); Ley 26335; Ley 29277; R. 22-2001-AMAG-CD; P.I.D.E.S.C.: art. 13.1

Javier de Belaunde López de Romana I. Introducción(1) Como sabemos, la capacitación es una necesidad transversal a todos los oficios o pro­ fesiones, públicas o privadas. En particular, en el caso del sistema de justicia “los desa­ fíos de la vida moderna, los continuos cambios en las normas positivas y la aparición de nuevas tendencias en la interpretación del derecho, requieren de un juez conocedor de la realidad en la que está inserto y capaz de utilizar el derecho como un instrumento eficaz para solucionar los conflictos (...)”1(2), lo que exige un compromiso de capacitación y ac­ tualización constante.

La capacitación de jueces y fiscales, además, es un aspecto inherente al ejercicio de la función jurisdiccional, pues redunda en la vigencia del derecho a la tutela jurisdiccio­ nal efectiva. Un magistrado que no se encuentra debidamente capacitado para el cargo, difícilmente podrá garantizar la protección efectiva de los derechos e intereses de los jus­ ticiables. Estamos entonces ante un interés público de primera magnitud. La capacitación no es, pues, como muchas veces se percibe, solo un derecho o interés de los magistrados, sino, una obligación del juez y del fiscal, una necesidad; y, sobre todo, un derecho de los justiciables a tener jueces que sean capaces de operar un sistema de justicia de calidad.

Pese a lo antes indicado, una de las críticas frecuentes a los magistrados es la defi­ ciente capacitación, la escasa actualización y la pobre especialización. Tributarios de una formación universitaria deficiente(3), nuestros jueces suelen tener además, una preparación limitada en lo que se refiere al conocimiento no jurídico.

(1) (2) (3)

Agradezco el apoyo de Kelly Patricia Villa Tejada en la actualización de las versiones anteriores y los comentarios del Dr. Ernesto Lechuga. MUÑOZ, Andrea y VILLAREAL Cristina. Aportes para elaborar un programa de formación y perfeccionamiento de jueces. Centro de Desarrollo Jurídico Judicial, Santiago de Chile, 1995, p. 23. Para revisar una aproximación a la situación de los estudios de Derecho en el país: PÁSARA, Luis. La

Asimismo, incluso las instituciones educativas que operan bajo altos estándares de calidad (que son las menos), no necesariamente han tenido en cuenta las necesidades formativas del perfil del magistrado. En tal sentido, persiste la necesidad de superar la figu­ ra del abogado litigante como único paradigma de las escuelas de Derecho, en desmedro de otros modelos de ejercicio profesional igualmente valiosos(4).

En el contexto descrito, la necesidad de instituir un centro de capacitación permanen­ te de la magistratura fue ganando consenso como uno de los instrumentos fundamenta­ les de cualquier reforma judicial(5)6;y, nuestra norma fundamental, queriendo dar relevan­ cia a la capacitación permanente y la especialización de los magistrados, le ha dado rango constitucional a la Academia de la Magistratura.

Ahora bien, no obstante, la bondad del propósito constitucional, el texto del artículo 151 ha suscitado algunas dudas y observaciones, sobre todo en lo que respecta a su ubi­ cación orgánica y sus funciones institucionales, a lo que nos referiremos a continuación.

II. Ubicación orgánica de la Academia de la Magistratura El artículo en comentario señala que la Academia forma parte del Poder Judicial; no obstante, la ubicación del artículo 151 es el referido al capítulo IX de la Constitución, co­ rrespondiente al Consejo Nacional de la Magistratura, ahora denominado Junta Nacional de Justicia, y se trata de un centro de formación no solo para jueces, sino también para fiscales.

La lógica de esta ubicación no solo es deficiente, sino también peligrosa. Este es pro­ bablemente el aspecto de crítica más consensuado, sobre todo porque en el pasado la Aca­ demia ya ha sufrido la intervención del Poder Ejecutivo a través de la Ley N° 26623, pu­ blicada el 19 de junio de 1996, que creó el Consejo de Coordinación Judicial y dejó en suspenso la competencia de los órganos rectores de la Academia. Como es de conocimien­ to, esta influencia sirvió para dilatar la situación de provisionalidad de los jueces del Poder Judicial y el Ministerio Público, con la finalidad última de controlar a la magistratura^.

(4) (5)

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enseñanza del Derecho en el Perú: su impacto en la administración de justicia. Ministerio de Justicia, Lima, 2004. MUÑOZ, Andrea y VILLAREAL Cristina. Ob. cit. También en: Acuerdo Nacional por la Justicia, 2017. Recuperado de: https://www.minjus.gob.pe/acuerdo-nacional-por-la-justicia-3 “La necesidad de una profesionalización específica en la administración de justicia parte, primero, de reconocer las limitaciones de la formación universitaria; segundo, de admitir que la función de juez o fiscal requiere de destrezas que pueden ser enseñadas y deben ser estudiadas; tercero, de no olvidar que el mundo jurídico está en constante movimiento (...); cuarto, de tener la convicción de que la única forma de tener un Poder Judicial fuerte y preparado para realizar el papel al que está llamado a desempeñar es a través de la calidad y permanente renovación intelectual de sus integrantes”. SAN MARTIN, César. “La carrera judicial”. En: Derecho & Sociedad. Año 5, N° 8-9, p. 74. CERIAJUS. Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia. Secretaría Técnica. Los problemas de lajusticia en el Perú: hacia un enfoque sistémico. Diagnóstico interinstitucional. Comisión Andina de Juristas, Lima, 2004. En el mismo sentido, (GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 444), esta dependencia facilitó la intervención de la Academia dispuesta por la Ley N° 26623, Ley del Consejo de Coordinación

En realidad, no hay justificación para someter la Academia al Poder Judicial. Además, en los hechos, la ley orgánica le confirió autonomía académica, económica, administrati­ va y de gobierno, constituyéndose un pliego presupuestal independiente. En esa línea, se ha propuesto que la Academia pase a formar parte del Consejo Nacio­ nal de la Magistratura (hoy Junta Nacional de Justicia), debido a la estrecha vinculación de sus funciones con la selección y el ascenso de los magistrados(7); o, que se establezca como un organismo autónomo, a fin de que no sea instrumentalizada por otros organismos(8). Ambas propuestas tienen más sentido que la regulación actual referente a ubica­ ción de la Academia.

III. Propósito constitucional de la Academia de la Magistratura Una de las principales discusiones sobre la Academia ha estado referida a determinar si debe capacitar a los aspirantes a jueces y fiscales; o solo debe dedicarse a la capacita­ ción, actualización y especialización de quienes ya están en el servicio judicial. Ubique­ mos la norma en sus antecedentes.

1. Breves antecedentes En realidad, se trata de un viejo debate entre quienes consideran que ante las defi­ ciencias de la formación universitaria es necesario establecer una capacitación previa al ingreso a la judicatura y entre quienes consideran que un centro de capacitación judicial debe servir para perfeccionar y actualizar a quienes ya son jueces, dotándolos además de un ámbito de reflexión y revisión permanente de su quehacer.

Los primeros antecedentes de la Academia de la Magistratura están en dos esfuerzos del Poder Judicial y en otro del Ministerio Público, que es menester recordar, pues resul­ ta relevante apreciar que las necesidades de capacitación fueron percibidas por los mis­ mos jueces y fiscales, quienes intentaron en la pasada década del 80 dar realidad a un pro­ yecto de escuela judicial. El primer antecedente data de 1985, cuando el Centro de Investigaciones Judiciales de la Corte Suprema encargó a una comisión la elaboración de un Proyecto de Creación

(7) (8)

Judicial. Asimismo, véase EGUIGUREN, Francisco José (coordinador) y otros. Propuestas para la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial: Gobierno y administración del Poder Judicial, organización de la función jurisdiccional y sistema de carrera judicial. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2002. EGUIGUREN, Francisco José (coordinador) y otros. Ob. cit. CERIAJUS. Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia. Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia. Lima, 2004; y RUBIO, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. T. 5. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, 233. Concretamente, Rubio señala: “A nuestro juicio lo más adecuado hubiera sido que la Academia fuera un organismo independiente de los otros órganos a los que sirve directa o indirectamente y que se constituya en una institución con dirección propia y autónoma, que es lo único que garantiza que sus planes de formación sean serios y orientados hacia el servicio a jueces y fiscales, antes que a intereses subalternos” (p. 233).

de la Institución Académica de la Magistratura. Dicho proyecto definió sus objetivos en el desarrollo de un sistema integral y continuo de capacitación y perfeccionamiento de magistrados. Se focalizaba en la capacitación de los jueces recién nombrados y en el per­ feccionamiento y actualización de quienes ya estaban en ejercicio. Acentuaba sus obje­ tivos en la necesidad de propiciar una conciencia creadora en materia de Derecho judi­ cial y una permanente reflexión y análisis sobre las formas en que se administra justicia(9).

Paralelamente, el denominado “Proyecto Alzamora” de Ley Orgánica del Poder Ju­ dicial, incorporó ese mismo año, por primera vez, la creación del Instituto Académico de la Magistratura, “encargado de desarrollar un sistema integral y continuo de capacitación, perfeccionamiento y especialización de magistrado”(10)11 . Posteriormente, y este es el segundo antecedente, la Corte Suprema en noviembre de 1989, estableció una Academia de la Magistratura sobre la base del proyecto antes men­ cionado, que no obstante haber tenido corta vida, dictó varios cursos de capacitación a jueces en ejercicio.

Por su parte, en el Ministerio Público, desde la expedición de su Ley Orgánica (De­ creto Legislativo N° 52 de 1981) se contempló la creación de un instituto de investigacio­ nes, con la finalidad de organizar cursos de perfeccionamiento, seminarios, y actuacio­ nes académicas en general, a fin de propender a la mejor preparación de sus miembros(11). Visto lo expuesto hasta este punto, se advierte que la idea que primó en todos los casos citados fue brindar capacitación a quienes ya estaban en ejercicio de funciones. No obs­ tante, en la década del 90 se plasmó legislativamente la aspiración de la escuela judicial, en un sentido diverso. El Decreto Ley N° 25726, publicado en setiembre de 1992, creó la Academia de Altos Estudios en Administración de Justicia para el desarrollo de progra­ mas de postgrado como un requisito previo para el ingreso a la carrera judicial y fiscal. Esta Academia nunca llegó a funcionar, pero fue un referente frecuente en los debates del Congreso Constituyente Democrático. En ese sentido, tenemos que tanto la capacitación de los magistrados en carrera como la de aspirantes ha sido considerada como parte de los propósitos constitucionales de la Academia de la Magistratura.

Sucede que el texto del artículo 151 de la Constitución no resulta claro; parece suge­ rir que la Academia se instituye para formar y capacitar a candidatos a jueces y fiscales

CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA. Centro de Investigaciones Judiciales. Proyecto de creación de la Institución Académica de la Magistratura. Lima, 1985. El Proyecto que desarrolló objetivos, metas, una curricula básica, programas de cursos y presupuestos, no se pudo implementar a pesar de contar con apoyo de cooperación técnica internacional, pues la Corte Suprema al discutir su estatuto no aprobó las condiciones necesarias de autonomía. (10) CATACORA, Manuel; DE BELAUNDE, Javier; LINARES, Octavio y MANCHEGO, Hugo. Nueva estructura del Poder Judicial. Edimssa, Lima, 1988, p. 37. (11) El artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, referido al Instituto de Investigaciones, fue derogado por la Ley N° 25726, publicada el 17 de setiembre de 1992, la cual pretendió infructuosamente crear la Academia de Altos Estudios en Administración de Justicia, orientada a la capacitación de jueces y fiscales. (9)

(es decir, para una capacitación previa a la postulación), así como para preparar a los ma­ gistrados en ejercicio para el ascenso.

Al respecto, coincidimos con Marcial Rubio cuando interpreta el primer párrafo del artículo 151 y sostiene que caben dos interpretaciones: a) La primera es que todo candida­ to a juez o fiscal debe llevar un curso en la Academia, por lo que, en este supuesto, la Aca­ demia podría verse obligada a dar el mismo curso a miles de personas; b) La segunda es “considerar que dicho curso es una etapa indispensable en el proceso de selección y, así, el curso podría darse a candidatos preseleccionados y no a todos los postulantes lo que -comenta el autor- parece más acorde con las posibilidades reales y con el fin de pre­ parar a quienes ingresarán al Poder Judicial. No obstante, el mismo Rubio señaló: “Para nosotros las dos alternativas son interpretaciones razonables y, por razones operativas y de ratio legis la segunda es la más adecuada”(12). El debate constitucional aportó poco, pero sí parece claro que los constituyentes con­ cibieron a la Academia en una doble función: como un centro de perfeccionamiento de quienes estaban en la judicatura, pero también como un centro de capacitación dentro del proceso de selección(13).

En esa línea, la Ley N° 26335, Ley Orgánica de la Academia de la Magistratura, defi­ nió sus objetivos en el artículo 2: a) la formación académica de los aspirantes a cargos de magistrado del Poder Judicial o Ministerio Público; b) la capacitación académica para los ascensos de los magistrados del Poder Judicial o del Ministerio Público; c) la actualiza­ ción y perfeccionamiento de los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público.

Con relación al literal a) precitado, el legislador interpretó que la capacitación en la Academia era un presupuesto para poder optar a una plaza de juez o fiscal. Así, en el de­ bate de la modificación al artículo 22 de la Ley Orgánica del entonces denominado Con­ sejo Nacional de la Magistratura -hoy Junta Nacional de Justicia-, aprobada mediante la Ley N° 27638, norma publicada el 7 de noviembre de 2000, la congresista, Chávez Cossío señaló: “(T)odos los que ingresan a la magistratura, sea en el Poder Judicial o en el Ministerio Público, tienen que ser seleccionados en un concurso público, para cuyo efecto

(12) RUBIO, Marcial. Ob. cit., p. 234. (13) Revisando el Diario de los Debates tanto del Pleno como de la Comisión de Constitución y del Reglamento del CCD, no encontramos una discusión de fondo sobre el carácter de la Academia ni una fundamentación en uno o en otro sentido. En el debate realizado en la Comisión encontramos que a la objeción del congresista Róger Cáceres de que la Academia de la Magistratura tenga rango constitucional, pues estimaba que bastaría el legal, el congresista César Fernández Arce respondió: “(•••) si esto se deja librado a la ley, la ley puede ser manipulada políticamente para dejar de lado los estudios de la Academia de la Magistratura para ser juez y para ser vocal. Por eso es que estamos dándole carácter constitucional, para que después no sea manipulada por nadie y sea un requisito indispensable como garantía de capacidad profesional en la recta administración de justicia” (CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Diario de los Debates. Tomo III, p. 1587). Más adelante, ante observaciones a la redacción del artículo proyectado el congresista Carlos Ferrero Costa expresó: “(•••) porque en realidad de lo que se encarga la Academia de la Magistratura es de formar y capacitar con la finalidad de seleccionar, y el texto está al revés (...) hay que resolverlo” (Tomo V, p. 2919).

deben aprobar previamente los cursos que establece la Academia. La existencia de la Aca­ demia de la Magistratura se ha debido precisamente a la necesidad de que tanto para in­ gresar como para ascender dentro de la carrera judicial se tenga que seguir los cursos que ella imparta. Entonces, no es cierto que solamente para el ascenso se requiere haber apro­ bado esos cursos”(14). Posteriormente, sin embargo, este criterio no fue revertido por el Tri­ bunal Constitucional, aspecto al que nos referiremos a continuación.

2. Los programas académicos de la Academia de la Magistratura En virtud de lo establecido en su Ley Orgánica, la Academia de la Magistratura ha desarrollado tres programas académicos principales: El Programa de Formación de Aspi­ rantes - PROFA; el Programa de Capacitación para el Ascenso - PCA; y el Programa de Actualización y Perfeccionamiento - PAP.

A. El Programa de Formación de Aspirantes - PROFA Este programa está dirigido a abogados de libre ejercicio que desean acceder a una plaza como jueces o fiscales. El objetivo de este curso es capacitar al aspirante para fines de su selección por parte del Consejo Nacional de la Magistratura -hoy Junta Nacional de Justicia-, así como para el ejercicio de la función jurisdiccional.

Hasta antes del 2004, llevar y aprobar el PROFA era un requisito previo para postular a una plaza como juez o fiscal. Así, fue establecido en el artículo 22, literal c) de la Ley Orgánica del ex Consejo Nacional de la Magistratura: “Para ser considerado candidato y someterse al respectivo concurso, los postulantes deberán acreditar haber aprobado satisfactoriamente los programas de formación académica para aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio Público organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura”.

Sin embargo, esta norma fue declarada inconstitucional mediante STC Exps. N°s 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC. Concretamente, en este proceso, los Colegios de Abogados de Arequipa y de Lima Norte alegaron la inconstitucionalidad del ar­ tículo 22 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante, CNM) debido a que, en su concepto, resultaba discriminatorio para los abogados que no contaban con el PROFA. No obstante, el Tribunal basó su análisis en el derecho al acceso a la función pública. En su sentencia, el Tribunal Constitucional concluyó que si bien la exigencia del artículo 22 de la Ley Orgánica del disuelto CNM respondía a un objetivo y a una fina­ lidad constitucional (en la medida que perseguía la idoneidad de la administración de justicia), el legislador contaba con, al menos, un medio distinto para satisfacer dichos objetivos y fines sin afectar el derecho al acceso a la función pública; por lo tanto,

(14) CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Diario de los Debates. Primera legislatura ordinaria de 2001. Sesión del 18 de diciembre de 2001. http://spij.minjus.gob.pe/Textos-PDF/Debates_2/2002/ ENERO/Ley_2763 8_16-01 -02 .pdf

la norma fue considerada inconstitucional. En específico, el Tribunal señaló que una alternativa regulatoria era permitir una postulación abierta (sin el requisito previo del curso) y, que luego, solo aquellos que superen la selección del entonces CNM, cursaran la capacitación pertinente, condicionando su nombramiento a la superación de dichos cursos. Estando a ello, el Tribunal declaró inconstitucional la norma en comentario; y, el PROFA dejó de ser un requisito mandatorio, sin perjuicio de lo cual, muchos interesados en acceder a la carrera judicial deciden llevarlo de forma facultativa.

Posteriormente, la Ley N° 29277, Ley de Carrera Judicial, estableció como una de las fases del proceso de ingreso a la carrera judicial, la participación de los candidatos en programas de “habilitación” y de “inducción” a cargo de la Academia de la Magistratura “en los casos que corresponda”. Concretamente, la habilitación ha sido establecida para los seleccionados a cargos de jueces de paz letrado y jueces especializados o mixtos; y, de acuerdo con el artículo 28 de la Ley de Carrera Judicial, tiene como objetivo: i) preparar al futuro juez para su desempeño en el cargo; y, ii) desarrollar destrezas, habilidades y conocimientos requeridos para ejercer debidamente el cargo(15). Por otro lado, la inducción estaba dirigida a los seleccionados por el entonces CNM para las posiciones de jueces superiores y supremos y busca familiarizarlos con el despacho judicial (art. 32).

Es importante precisar que estos programas tienen como destinatarios a abogados que están ingresando a la carrera judicial en los respectivos niveles indicados, y no a magistrados que buscan ascender, pues en tales casos la vía de capacitación es distinta. Asimismo, siguiendo lo establecido por el Tribunal Constitucional, estos cursos se dictan a los candidatos que han sido seleccionados para cubrir las plazas disponibles en cada posición al haber superado las pruebas previstas para tales efectos por el CNM (hoy, Junta Nacional de Justicia); es decir que no es un requisito haber aprobado cualquiera de estos cursos antes de la postulación. Cabe añadir que, conforme a lo establecido en el Reglamento de los Cursos de Habilitación e Inducción, aprobado por la Academia, estos cursos están dirigidos a los candidatos seleccionados que no hayan cursado el PROFA, pues se entiende que ellos (los que facultativamente deci­ dieron seguir este programa) ya han recibido la capacitación requerida para asumir sus respectivos cargos. Estimo que la regulación sobre la capacitación de magistrados debe ser revisada de manera integral. Tengo la impresión de que las últimas modificaciones aprobadas responden a la necesidad de satisfacer las demandas de capacitación de los nuevos

(15) “Artículo 29 de la Ley de Carrera Judicial.- Contenido del programa de habilitación El contenido temático del programa de habilitación debe tener en cuenta las necesidades específicas de la función jurisdiccional y el perfil del juez. Las áreas temáticas mínimas son: 1. Destrezas para la argumentación jurídica; 2. formación en ética judicial; 3. conocimientos sobre los tópicos generales del derecho; 4. conocimientos sobre materias especializadas del derecho; 5. gestión del despacho judicial; y 6. elaboración de propuestas de solución para problemas de nivel legal y funcional”.

magistrados y de preservar la idoneidad del servicio de justicia, en un contexto en el que el PROFAya no resultaba obligatorio. Esto, que es entendible, no necesariamente garantiza la coherencia y los objetivos del sistema de capacitaciones, el cual debe tener en cuenta el perfil del magistrado, el perfil del postulante, la realidad de nuestro contexto y las distintas demandas que debe satisfacer la capacitación en base a todas estas variables. Para ello, también resulta necesario contar con data actualiza sobre las necesidades de aprendizaje reportadas por los propios magistrados y los resultados de los diferentes cursos disponibles, a fin de determinar si están cumpliendo o no con los objetivos planteados y las oportunidades de mejora disponibles.

B. El Programa de Capacitación para el Ascenso - PCA En el Perú, el sistema de carrera es abierto en el sentido que el acceso puede darse en cualquier grado como lo han sido, a través de los concursos que eran convocados por el disuelto CNM. Se ha cuestionado que esto resulta desventajoso para los ma­ gistrados de carrera quienes para acceder al cargo inmediatamente superior sí están obligados a aprobar el Programa de Capacitación para el Ascenso - PCA, además de los otros criterios de evaluación que tomaba en cuenta el CNM (hoy, Junta Nacional de Justicia) con respecto a su desempeño como magistrados. Esto en comparación a los abogados de libre ejercicio que deciden incorporarse a la magistratura y a quienes no se les exige completar cursos previos de formación antes de postular. Sobre el particular, Bemales(16) señala que: “Esta medida es adecuada para magistrados en ejercicio. Pero ¿qué pasa con el profesional independiente que postula, por ejemplo, a la Corte Suprema? A él la Constitución (art. 147, inc. 4) le exige haber ejercido la abogacía o la cátedra universitaria durante quince años. Es el único requisito profesio­ nal. Visto el problema con objetividad, podemos concluir que un magistrado que aspire ascender en la carrera judicial está en condiciones de desventaja en relación al abogado independiente, puesto que, para aquel, además del requisito del concurso, prima la obligación de aprobar los estudios especiales de la Academia de la Magistratura”.

Como resulta evidente, estamos ante una incongruencia del sistema, que razonable­ mente puede generar molestias a los magistrados, así como desincentivar la formación de una carrera judicial o fiscal.

C. El Programa de Actualización y Perfeccionamiento - PAP El Programa de Actualización y Perfeccionamiento - PAP tiene como objetivo “ac­ tualizar y perfeccionar de manera permanente y descentralizada a los magistrados y auxiliares de justicia del Poder Judicial y del Ministerio Público”, mediante programas de especialidad, diplomados, conferencias, talleres y cursos”(17).

(16) BERNALES, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a edición. Rao, Lima, 1999, p. 687. (17) ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Recuperado de: http://www.amag.edu.pe/es/content/programade-actualizacion-y-perfeccionamiento

Como se puede advertir, se trata de un componente formativo muy importante porque dada la flexibilidad de los formatos considerados, puede responder con mayor velocidad a las situaciones cambiantes de la realidad. Asimismo, es una herramienta esencial para lograr los objetivos de especialización de la magistratura y la tan necesaria vinculación del magistrado con su contexto social.

IV. Coordinación interinstitucional Para finalizar debemos incidir en la necesaria coordinación interinstitucional que debe existir entre la Academia y otras instituciones públicas y privadas a fin de que se pueda cumplir realmente su propósito constitucional.

Como ya se ha advertido, la vinculación entre la Academia y la Junta Nacional de Jus­ ticia debe ser estrecha, debido al rol que tiene la primera en la selección y el ascenso de los magistrados. La descoordinación de estas instituciones puede frustrar la finalidad úl­ tima de conseguir los mejores cuadros para el sistema de justicia.

Por otro lado, además de la Academia, existen otras instituciones con objetivos de ca­ pacitación que deben compatibilizar su trabajo con la Academia, tales como el Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial^8) y la Escuela del Ministerio Público “Gon­ zalo Ortiz de Zevallos Roedel”. Evidentemente, la capacitación permanente a nivel nacional requiere del esfuerzo de varios actores, por lo que resulta saludable que otras instituciones colaboren con este pro­ pósito. Sin embargo, se ha advertido la existencia de “objetivos estratégicos instituciona­ les disímiles”18 (19). Por ello, es importante que la Academia logre consensuar perfiles y ob­ jetivos con estas instituciones a fin de optimizar los recursos disponibles y evitar vacíos o contradicciones entre sus programas. Finalmente, la Academia también debe trabajar estrechamente con las universidades, puesto que la formación del magistrado no comienza con la capacitación de esta institu­ ción sino mucho antes, con sus estudios de pregrado(20). En tal sentido, la Academia debe encabezar los esfuerzos para conseguir que las universidades replanteen “los procesos

(18) De acuerdo con la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Centro de Investigaciones Judiciales tiene como función “coordinar con la Academia de la Magistratura para el desarrollo de actividades de capacitación”. Mientras que la Escuela del Ministerio Público “Gonzalo Ortiz de Zevallos Roedel” brinda capacitaciones en materia jurídica, forense y administrativa. (19) Acuerdo Nacionalpor la Justicia, 2017, p. 21. Recuperado de: https://www.minjus.gob.pe/acuerdo-nacionalpor-la-justicia-3/ (20) Como ha señalado, la Defensoría del Pueblo: “La formación y capacitación de los operadores del sistema judicial, -especialmente los magistrados y funcionarios judiciales- no empiezan cuando ingresan a laborar en el Poder Judicial, sino que se inician en su etapa universitaria”. DEFENSORIA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 109. Propuestas básicas de la Defensoría del Pueblo para la reforma de la justicia en el Perú. Lima, 2006, p. 52.

formativos y perfil de los alumnos universitarios (...) bajo el enfoque de cubrir las pers­ pectivas y necesidades del sistema de justicia actual”(21).

JURISPRUDENCIA RELACIONADA (Jl

Todo funcionario que desempeñe función fiscal debe recibir formación de la Academia de la Magistratura y debe cumplir con los estudios que esta exija para el ascenso: STC Exp. N° 00006-2006-PI/TC (f. j. 51).

[j|

La interpretación del artículo 151 de la Constitución debe efectuarse sistemáticamente con el derecho de acceso a la función pública: STC Exp. N° 00025-2005-PI/TC (f. j. 101).

[j

La Ley Orgánica de la Academia de la Magistratura establece que su Consej o Directivo tiene carácter colegiado, lo cual implica que sus decisiones deben ser adoptadas previa delibera­ ción e intercambio de ideas entre sus miembros: STC Exp. N° 02282-2013-PA/TC (f. j. 7).

BIBLIOGRAFÍA BERNALES, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a edición. Rao, Lima, 1999; CATACORA, Manuel; DE BELAUNDE, Javier; LINARES, Octavio y MANCHEGO, Hugo. Nueva estructura del Poder Judicial. Edimssa, Lima, 1988; CERIAJUS. Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia. Secretaría Técnica. Los problemas de lajusticia en el Perú: hacia un enfoque sistémico. Diagnóstico interinstitucional. Comisión Andina de Juristas, Lima, 2004; CERIAJUS. Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia. Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia. Lima, 2004; CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Diario de los Debates. Primera legislatura ordinaria de 2001. Sesión del 18 de diciembre de 2001. http://spij.minjus.gob.pe/Textos-PDF/Debates_2/2002/ ENERO/Ley_27638_16-Ol-O2.pdf; CORTE SUPREMADE LAREPÚBLICA. Centro de Investiga­ ciones Judiciales. Proyecto de creación de la Institución Académica de la Magistratura. Lima, 1985; DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 109. Propuestas básicas de la Defensorio del Pueblo para la reforma de la justicia en el Perú. Lima, 2006; EGUIGUREN, Francisco José (coordinador) y otros. Propuestas para la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial: Gobierno y administración del Poder Judicial, organización de la función jurisdiccional y sistema de carrera judicial. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2002; GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Universidad de Lima, Lima, 1998; MUÑOZ, Andrea y VILLAREAL Cristina. Aportes para elaborar un programa de formación y perfeccionamiento de jueces. Centro de Desarrollo Jurídico Judicial, Santiago de Chile, 1995; PÁSARA, Luis. La enseñanza del Derecho en el Perú: su impacto en la administración de justicia. Ministerio de Justicia, Lima, 2004; RUBIO, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. T. 5. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; SAN MARTÍN, César. “La carrera judicial”. En: Derecho & Sociedad. Afio 5, N° 8-9.

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Acuerdo Nacional por la Justicia, 2017, pp. 24-25. Recuperado de: https://www.minjus.gob.pe/acuerdonacional-por-la-justicia-3/

Artículo 152

Elección popular de jueces de paz Los Jueces de Paz provienen de elección popular. Dicha elec­ ción, sus requisitos, el desempeño jurisdiccional, la capacita­ ción y la duración en sus cargos son normados por ley. La ley puede establecer la elección de los jueces de primera instancia y determinar los mecanismos pertinentes CONCORDANCIAS:

C.: arts. 2 inc. 17), 31, 138, 139 ines. 1), 17), 149 al 151, 176; L.O.P.J.: arts. 61, 62, 183; Ley 26300: art. 20 inc. c); L.O.E.: arts. 24,25; Ley 29824: arts. 1,8; R.Adm.0982012-CE-PJ; R. 228-2016-CNM; C.A.D.H.: art. 23.1.b; D.U.D.H.: art. 21 inc. 1), 3); P.I.D.C.P.: art. 25.b

Javier de Belaunde López de Rornaña Este artículo tiene tres aspectos de importancia. El primero es el reconocimiento cons­ titucional de la justicia de paz. El segundo es la determinación de que los jueces de paz son elegidos mediante elección popular. El tercero es la posibilidad de extender la elec­ ción popular a los jueces de primera instancia.

I. Reconocimiento constitucional de la justicia de paz 1. Introducción a la justicia de paz La Justicia de Paz es un estamento de la organización judicial conformado por jueces que, en su mayoría, no tienen formación jurídica (“jueces ciudadanos”), y resuelven con­ flictos a nombre de la nación, siguiendo esencialmente los usos, costumbres y reglas de convivencia de su comunidad.

Se ha observado que la justicia de paz encierra un conjunto de paradojas(1): los jueces de paz imparten justicia en representación del Estado, pero utilizan las costumbres de la comunidad por encima del Derecho objetivo; son, efectivamente, jueces pero en su ma­ yoría no son abogados; son parte del Poder Judicial, pero su trabajo no es remunerado y no están en la carrera judicial; asimismo, tienen poder de coerción, pero prefieren promo­ ver soluciones conciliadas. ¿Cómo podemos explicar estas aparentes contradicciones? Sucede que no es posible aproximarse a la justicia de paz desde el paradigma de la justicia ordinaria o “profesional”. La justicia de paz debe ser entendida en sus propios términos. Solo así, podremos adver­ tir que se trata de un modelo único de acceso a la justicia, que ha logrado sobrevivir a casi

(1)

ARDITO VEGA, Wilfredo. La promoción del acceso a la justicia en las zonas rurales. Tesis doctoral en Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2011.

200 años de cambios sociales, debido a que se ha mantenido fiel al objetivo de “resolver los problemas de la gente” a partir de un conocimiento profundo de la comunidad y una lógica basada en los criterios de justicia aplicables a su contexto particular.

2. Breve repaso histórico de la justicia de paz La justicia de paz tiene a una tradición que data del inicio de la República. “La figura del juez de paz aparece en todos los textos constitucionales que ha tenido el Perú desde la primera Constitución de 1823 hasta la actual de 1993. Al igual que muchas constituciones republicanas de la época independentista, la del Perú se inspiró -en parte- en la Carta de Cádiz de 1812 que, entre otras cosas, establecía que el alcalde ejercía el oficio de concilia­ dor y que antes de presentar una demanda judicial debía agotarse previamente esta vía”(2). De esta manera, es claro que la justicia de paz está profundamente arraigada en nues­ tra tradición republicana. Su presencia en todas nuestras cartas fundamentales revela su trascendencia y nos permite afirmar que “es tan antigua como la República misma”(3). En esta línea, el artículo 152 de la Constitución de 1993 se inserta perfectamente en la tra­ dición constitucional de reconocimiento de la justicia de paz entendida, como se ha di­ cho, como una justicia “comarcal, vecinal o territorial”(4)5impartida por jueces ciudadanos. Contrastando, como muchas veces ocurre en nuestro país, con este reconocimiento constitucional, se advierte que, por mucho tiempo, la justicia de paz padeció el abandono estatal y poco era lo que se sabía de su funcionamiento real hasta la pasada década del 80, cuando con el impulso del Centro de Investigaciones de la Corte Suprema y de la Funda­ ción alemana Friedrich Naumann, se iniciaron investigaciones y programas de capacita­ ción que nos hicieron conocer y comprender un ámbito del sistema de ji sticia que goza de impactante reconocimiento popular^.

Con posterioridad, el Instituto de Defensa Legal y el Consorcio Justicia Viva desta­ caron en el mantenimiento y profundización en el interés en esta justicia(6). Otras institu­ ciones e investigaciones(7) han contribuido también a que hoy tengamos un conocimiento

(2)

(3) (4) (5)

(6)

(7)

LOVATÓN PALACIOS, David. “La justicia de paz en el Perú: aspectos positivos y límites”. En: Justicia de paz en la región andina. Corporación Excelencia en la Justicia, Bogotá, 2000, p. 19. LOVATÓN PALACIOS, David y otros. La justicia de paz en los andes. Instituto de Defensa Legal, Lima, 2005, p. 15. LOVATÓN PALACIOS, David y otros. Justicia de paz: el otro lado del Poder Judicial. Instituto de Defensa Legal, Lima, 1999, p. 21. Entre los diversos trabajos producidos destacan: BRANDT, Hans Jürgen. Justicia popular. Fundación Friedrich Naumann, Lima, 1987; y del mismo autor: En nombre de la paz comunal. Un análisis de la justicia de paz en el Perú. Fundación Friedrich Naumann, Lima, 1990. No solo a través de obras como: La justicia de paz en debate. IDL, Lima, 1999; Manual del sistema de justicia peruano (VILLAVICENCIO, Alfredo y otros). Justicia Viva, Lima, 2003; y otros mencionados en el presente comentario, sino también a través de actividades de capacitación y auspicio como el concurso “El juez de paz del año”. Ha sido destacable también el continuado interés de la Comisión Andina de Juristas y de trabajos de investigación individual como LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. La justicia de paz en Lima. Fondo

más ajustado de una justicia que, a diferencia de la justicia profesional, sí goza de un in­ dudable prestigio social y que ha motivado el interés de otros países del área andina de in­ troducir esta figura en su legislación.

En base a estas investigaciones, se extendió un consenso sobre la necesidad de forta­ lecer la justicia de paz. Es de destacar que, en el año 2003, el Congreso de la República creó la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (en adelante, CERIAJUS), con la finalidad de elaborar el Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia. El 24 de abril del 2004, la CERIAJUS, hizo entrega del referido Plan y, entre sus recomendaciones, propuso la creación de oficinas de atención y apoyo a la justicia de paz en cada distrito judicial.

Poco tiempo después, mediante Resolución N° 150-2004-CE-PJ del 12 de agosto de 2004, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial creó la Oficina Nacional de Apoyo a la Jus­ ticia de Paz - ONAJUP, que tiene entre sus funciones formular, planificar, gestionar, ejecu­ tar y evaluar las actividades de fortalecimiento y consolidación de la justicia de paz en el país. Posteriormente, en el año 2007 se crearon las Oficinas Distritales de Apoyo a la Jus­ ticia de Paz - ODAJUP, que actúan como órganos desconcentrados de la ONAJUP en cada Corte Superior. La creación de la ONAJUP y de las ODAJUP constituyó un hito importan­ te en la historia de la justicia de paz en el Perú, pues se trata de una respuesta institucio­ nal (antes ausente) que busca dotarla de medios de apoyo esenciales para su desarrollo(8). En lo que respecta a la respuesta normativa del Estado, en los últimos veinte años, se ha emitido un frondoso, complejo y oscuro conjunto de dispositivos legales y reglamen­ tarios, que ha sido considerado “aluviónico”(9) en la medida que fue sucediéndose, super­ poniéndose y en algunos casos -debemos agregar- llegó a socavar las mejores cualidades de la justicia de paz. En una versión anterior de estos comentarios, se mencionó que era indispensable aprobar un marco legal sencillo y claro que, entre otras cosas, desarrolle de­ bidamente el artículo comentado de la Constitución. Observamos con satisfacción que se ha avanzado en este extremo con la publicación, en el año 2012, de la Ley N° 29824, Ley de Justicia de Paz y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 007-2013-JUS(10).

Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2002; GUERRA CERRÓN, María Elena. Hacia una justicia de paz. Un asunto de interés nacional. Lima, Grijley, 2005. (8) Las funciones de la ONAJUP y las ODAJUP han sido definidas en los artículos 58 y 59 de la Ley N° 29824, y en los artículos 68 y 70 del Reglamento aprobado por D.S. N° 007-2013-JUS; así como en el Reglamento de Organizaciones y Funciones aprobado por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial mediante R.Adm. N° 284-2016-CE-PJ. (9) LOVATÓN PALACIOS, David. “La justicia de paz en el Perú: aspectos positivos y límites”. Ob. cit. pp. 21-22. (10) Se han aprobado también los siguientes reglamentos: Reglamento de Elección Popular de Jueces de Paz y Reglamento de Selección de Jueces de Paz (R.Adm. N° 098-2012-CE-PJ); Reglamento para el Otorgamiento de Certificaciones y Constancias Notariales por Jueces de Paz (R.Adm. N° 341-2014-CE-PJ); Reglamento para el Ejercicio de Competencias de Jueces de Paz en Conflictos Patrimoniales (R.Adm. N° 340-2014-CE-PJ); Reglamento para la Formulación de Aranceles por Servicios Prestados por los Juzgados de Paz (R.Adm. N° 392-2014-CE-PJ), y Reglamento del Régimen Disciplinario del Juez de Paz (R.Adm. N° 297-2015-CE-PJ).

Si bien siempre hay espacio para mejorar (sobre todo, debemos cuidamos de no sobrerregular algunos aspectos de un fenómeno social tan sensible a intromisiones descontextualizadas), en líneas generales, compartimos la opinión de que la normativa apro­ bada “contiene avances fundamentales en relación a los derechos de los jueces de paz, las competencias, su régimen económico y la organización dentro del Poder Judicial para apoyarlas”00. En el desarrollo del presente comentario procuraremos hacer referencias a algunos de los aspectos esenciales de esta normativa.

3. Los jueces de paz y sus funciones Como hemos señalado, la justicia de paz existe desde el surgimiento de la República; sin embargo, por mucho tiempo, no hubo una delimitación clara entre funciones políticas y jurisdiccionales, y la impartición de la justicia de paz se encomendó a alcaldes y otras au­ toridades políticas11 (12)13 . Progresivamente, el cargo pasó a ser ocupado por vecinos notables, 14 pero estos eran elegidos por las municipalidades03). Recién en el siglo XX la consideración de la justicia de paz como parte del Poder Judicial quedó definitivamente determinada04).

Cabe agregar que hasta bien entrado el siglo XX, el cargo de juez de paz -aunque ya recaía en un vecino notable- estuvo reservado para las élites. En las zonas rurales -donde hasta la fecha se concentra la mayor cantidad de jueces de paz- dicha función fue asumi­ da por hacendados o personas cercanas a estos(15)16 . En la década de los 70, esto empezó a cambiar debido a la disolución de las haciendas, la titulación de las tierras a favor de las comunidades campesinas, la migración masiva del campo a la ciudad y el fortalecimiento de las organizaciones campesinas06). Como resultado, los cargos de jueces de paz pasaron a ser ocupados por “personas que la comunidad reconoce como pares”(17).

Actualmente, para ser juez de paz en el Perú, se requiere ser peruano o peruana de nacimiento; tener más de 30 años; cumplir los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley N° 29824(18), entre los cuales destaca contar con el respaldo la comunidad y residir

(11) VERONA BADAJOZ, Aarón y otros. Balance de la justicia y de los derechos de los pueblos indígenas en el Perú del 2011. Instituto de Defensa Legal, Lima, 2012, p. 87. (12) ARDITO VEGA, Wilfredo. Ob. cit. (13) LOVATÓN PALACIOS, David y otros. La justicia de paz en los andes. Ob. cit. (14) LOVATÓN PALACIOS, David y otros. Justicia de paz: el otro lado del Poder Judicial. Ob. cit. (15) ARDITO VEGA, Wilfredo. Ob. cit. (16) LOVATÓN PALACIOS, David y otros. Justicia de paz: el otro lado del Poder Judicial. Ob. cit. (17) Ibídem, p. 32. (18) “Artículo 1. Requisitos para ser juez de paz Los requisitos para ser juez de paz son los siguientes: 1. Ser peruano de nacimiento y mayor de treinta (30) años. 2. Tener conducta intachable y reconocimiento en su localidad. 3. Ser residente por más de tres (3) años continuos en la circunscripción territorial del juzgado de paz al que postula. La residencia estacional no acredita el cumplimiento del presente requisito, aunque supere los tres (3) años. 4. Tener tiempo disponible para atender el despacho y satisfacer la demanda del servicio de la población. 5. Tener ocupación conocida.

de forma permanente en la circunscripción; y no estar incurso en las situaciones impedi­ tivas que establece el artículo 2 del mismo cuerpo normativo0 9), particularmente referido al hecho de ocupar cargos incompatibles con el de juez de paz. Con respecto a la legitimidad del juez de paz, Chunga señala que: “(L)a participa­ ción del pueblo en “hacer justicia” se canalizó en la experiencia del hombre bueno y res­ petado a quien la comunidad le otorga el poder de administrarla porque confiaba en su rectitud”(20). Así, tradicionalmente, el juez de paz ha sido un miembro conocido y respe­ tado00, que resuelve los conflictos utilizando los valores y costumbres de la comunidad, así como su leal saber y entender. En tal sentido, a diferencia de lo que sucede en la jus­ ticia ordinaria o “profesional”, los jueces de paz no están obligados a conocer ni a apli­ car el Derecho objetivo y, conforme al artículo 4 de la Ley N° 29824, tienen derecho a: “Que se reconozca, aprecie y respete su cultura, sus costumbres, sus tradiciones, sus nor­ mas y procedimientos para solucionar conflictos y promover la paz social”, lo que no sig­ nifica que pueden apartarse de los valores de la Constitución Política del Perú” (art. I de la LeyN° 29824°°). Las competencias del juez de paz que han sido consideradas en la Ley N° 29824 son bastante amplias. A nivel jurisdiccional pueden conocer controversias sobre alimentos con las precisiones que indica la ley; conflictos patrimoniales hasta el tope económico estable­ cido; faltas y casos de violencia familiar cuando no exista un juez de paz letrado; inter­ venciones sumarias para brindar protección urgente a menores; y, otros sobre derechos de libre disponibilidad o que sean determinados por ley especial. Asimismo, brindan apoyo jurisdiccional (por ejemplo, tramitación de exhortos) y pueden ejercer función notarial, en

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6. Conocer el idioma castellano, así como la lengua y/o los dialectos predominantes en la localidad. 7. No haber sido condenado por la comisión de delito doloso. 8. No haber sido destituido de la función pública. 9. No haber sido objeto de revocatoria en cargo similar. 10. No ser deudor alimentario moroso. 11. No estar incurso en ninguna incompatibilidad establecida por ley”. “Artículo 2. Impedimentos Está impedido de acceder al cargo de juez de paz, mientras ejerza función pública: 1. El que ocupa un cargo político por designación o elección popular. 2. El que pertenece a las Fuerzas Armadas o a la Policía Nacional del Perú. 3. El funcionario público. De presentarse cualquiera de estas circunstancias, con posterioridad al nombramiento o designación del juez de paz, se procederá a la separación del cargo”. Véase GUERRA CERRÓN, María Elena. Ob. cit., p. 123 Esto, sin embargo, puede no aplicarse en algunos espacios urbanos, en donde las “agrupaciones humanas son más anónimas” y, por lo tanto, existe mayor distancia entre el juez de paz y la comunidad, sobre todo si éste no ha sido nombrado por ésta a lo que nos referiremos más adelante. ARDITO VEGA, Wilfredo. Ob. cit. “Artículo I. Definición de Justicia de Paz La Justicia de Paz es un órgano integrante del Poder Judicial cuyos operadores solucionan conflictos y controversias preferentemente mediante la conciliación, y también a través de decisiones de carácter ju­ risdiccional, conforme a los criterios propios de justicia de la comunidad y en el marco de la Constitución . Política del Perú”.

las circunstancias que determina la ley. Tienen además la facultad de dictar medidas cau­ telares, administrativas y disciplinarias. Mención aparte merece la función conciliadora que es muy utilizada por los jueces de paz; pese a que cuentan con facultades coercitivas. Esto se explica porque, dentro del modelo tradicional de justicia de paz, las personas que comparecen ante el juez están y continuarán estando vinculadas por relaciones comunitarias estables e interdependientes, que a su vez pueden incidir sobre el orden social general. Esto lo saben muy bien los jue­ ces de paz; por la tanto, buscan promover soluciones que verdaderamente puedan resta­ blecer la paz social, más que limitarse a determinar qué posición prevalece sobre la otra.

Es importante mencionar que ya desde los años 80, las investigaciones han mostrado que casi el 80 % de quienes concurren a la justicia de paz tienen confianza en ella. Este porcentaje de aprobación se ha mantenido, con variantes, hasta la fecha y siempre me ha parecido de mucho interés constatar y sobre todo buscar explicaciones sobre cómo el gra­ do de aprobación de la justicia de paz, coincide generalmente con el índice de desaproba­ ción ciudadana de la justicia ordinaria, profesional. Parece claro que, además de la figura del juez de paz, esta confianza se sustenta en el acceso fácil y directo a esta instancia, sin filtros formales (no se requiere, por ejemplo, un abogado), con costos muy bajos (la regla general es la gratuidad), alta celeridad y la posibilidad del pueblo de controlar de facto la actuación del juez, sin perjuicio del control disciplinario establecido en la ley. En conjun­ to, estas características explican el éxito de este modelo de justicia.

4. Una mirada a las características de la justicia de paz hoy La mayoría de los jueces en el Perú son jueces de paz. Actualmente, suman poco más de 5000; se encuentran básicamente en zonas rurales, estando en la región andina dos ter­ ceras partes de ellos; la mayor parte de los jueces de paz no son abogados ni tienen for­ mación jurídica; el mayor número de conflictos que llegan al Poder Judicial lo atiende esta instancia. Considero que, ante las graves deficiencias de la justicia ordinaria, de la cual forma­ mos parte jueces y abogados, el sistema de solución de conflictos en el Perú no ha estalla­ do totalmente, en gran medida, por el eficiente trabajo de la justicia de paz. Por todo ello, existe la necesidad permanente de fortalecer la justicia de paz.

II. La elección popular de los jueces de paz 1. Desarrollo normativo del artículo 152 en materia de elección popular En la línea del fortalecimiento de la justicia de paz y de los vínculos de esta con su comunidad, la Constitución estableció que los jueces de paz deben ser elegidos a través de un sistema acorde a su naturaleza: la elección popular.

Inspirados en las investigaciones de la época, el “Proyecto Alzamora” de la Ley Or­ gánica del Poder Judicial(23) fue en 1985 precursor de esta idea, la cual entonces no fue aceptada. No obstante, la fuente inmediata del artículo 152 de la Constitución está en el Anteproyecto de Reforma Constitucional del Poder Judicial presentado por la Corte Su­ prema al Congreso Constituyente Democrático(24). En cualquier caso, en el seno constitu­ yente, gozó de amplio consenso(25), el cual fue previamente alcanzado en la opinión pú­ blica y en los medios académicos.

Vigente la Constitución, surgieron problemas con el desarrollo legislativo del artículo 152, a fin de hacer viable la elección popular de los jueces de paz. De acuerdo con la Ley Orgánica del Poder Judicial(26) (norma preconstitucional), el juez de paz era designado por la Corte Superior respectiva, teniendo en cuenta las propuestas de las organizaciones y au­ toridades del lugar. La práctica hizo que, en la mayor parte de los casos, las propuestas fue­ ran hechas en asamblea. Si bien el procedimiento permitía designaciones “a dedo” de per­ sonas vinculadas a las autoridades judiciales, generalmente las propuestas eran respetadas. Ante la falta de una ley de desarrollo constitucional, resoluciones administrativas del Poder Judicial emitidas entre 1994 y 1998, prorrogaron el mandato de los jueces de paz elegidos, mediante el procedimiento preconstitucional. Como quiera que la situación se hiciera insostenible, en enero de 1999, la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial emitió la Resolución N° 844-CME-PJ, en la que estableció un procedimiento transitorio de elec­ ción popular a través de asambleas que elegían al juez de paz y a los accesitarios. El acta era elevada por el presidente de la asamblea eleccionaria al Presidente de la Corte Supe­ rior, quien previa verificación de antecedentes penales y judiciales de los elegidos, expe­ día la resolución de designación.

La resolución administrativa citada era, en estricto, inconstitucional, pues no respe­ taba la reserva de ley impuesta por la Constitución, pero se aplicó y se realizaron varias elecciones desde el año 1999 siguiendo el procedimiento dispuesto que, no obstante, re­ cogía la práctica de la elección directa en asamblea.

(23) CATACORA, Manuel; DE BELAUNDE, Javier; LINARES, Octavio y MANCHEGO, Hugo. Nueva estructura del Poder Judicial. Edimssa, Lima, 1988, p. 37. (24) Diario oficial El Peruano del 18 de febrero de 1993. (25) CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Diario de los Debates. Debate constitucional 1993. T. III, Lima, pp. 1593 y ss. (26) El artículo 69 de la LOPJ, posteriormente derogado por la Ley N° 27539, establecía: “Artículo 69.- Los Jueces de Paz son designados por el respectivo Consejo Ejecutivo Distrital, por un período de dos años (...). Conjuntamente con esta designación se debe establecer como accesitarios de su tema a los candidatos que por su orden suplen al titular en caso de vacancia, impedimento o ausencia. Para efectos de la designación se deben tener en cuenta las propuestas de los Concejos Municipales Distritales, Concejos Municipales Menores, Comunidades Campesinas, Nativas, Parcialidades y Agencias Municipales y los sectores representativos que lo requieran. Los candidatos deben reunir los requisitos establecidos por el reglamento que apruebe el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Tienen preferencia los titulados, egresados y estudiantes de Derecho (...)”.

Poco después, en octubre del año 2001, se promulgó la Ley N° 27539(27), Ley de Elec­ ciones de Jueces de Paz, que derogó el artículo 69 del TUO de la LOPJ y estableció un plazo de dos años para la organización del proceso electoral. Con esta norma, por prime­ ra vez, se pretendió llevar a cabo una elección a escala nacional cuya organización y/o su­ pervisión estaría a cargo la Oficina Nacional de Procesos Electorales (en adelante, ONPE).

Esta norma fue duramente cuestionada por distintos especialistas. Wilfredo Ardito(28), por ejemplo, observó que la jurisdicción de los jueces de paz no coincide normalmente con los distritos, por lo que la norma suponía realizar una demarcación previa y el empa­ dronamiento de millones de personas, con un costo económico elevadísimo. “Un pobla­ do de Aymaraes puede organizar una elección de juez de paz en pocas horas. La ONPE requiere de seis meses de anticipación. Además, deben participar el JNE, el RENIEC, las Fuerzas Armadas y Policiales. La tranquila asamblea de un caserío sería invadida por un cúmulo de funcionarios que muchas veces ni siquiera podrían comunicarse con la pobla­ ción. ¿Acaso se necesita capacitación, fiscalización o custodia militar en estas elecciones?”, para continuar luego expresando, “es que la naturaleza misma de la justicia de paz impli­ ca la elección directa, para permitir el control permanente del juez por su comunidad. Por todo ello, ¿no es necesario modificar la Ley N° 27539 y devolver a la población su dere­ cho a elegir directamente, y cuanto antes mejor, a sus jueces de paz?”.

En los hechos, la elección bajo la Ley N° 27539 nunca llegó a realizarse, debido a que resultó materialmente imposible cumplir los requisitos formales establecidos. En julio de 2003 se promulgó la Ley N° 28035, que postergó las elecciones de jueces de paz previstas para octubre de ese año. Esta norma pretendió superar los problemas de la Ley N° 27539 estableciendo formas de elección diferenciadas para zonas urbanas y rurales. En estas úl­ timas, la ONPE no debía intervenir y la elección debía realizarse de acuerdo con los usos y costumbres de la comunidad. Pese a ello, la norma no consiguió su objetivo debido a que aún contenía requisitos de muy difícil cumplimiento. Al respecto, Ardito nos recuerda que: “Durante el tiempo que estuvo vigente la Ley N° 28035, la funcionaría de la ONPE a cargo del proceso señalaba que era necesario que cada candidato a Juez de Paz adquirie­ se en Lima un “kit electoral” o, en todo caso, que estos fueran vendidos en las Cortes Su­ periores. Planteaba además que se requerirían carteles con las fotos de los jueces de paz, así como un procedimiento de tachas e inscripción de personeros”(29). Las elecciones de jueces de paz en las comunidades pudieron llevarse a cabo en el año 2004, aplicando los usos y costumbres locales(30); pero las elecciones en las que debía in­ tervenir la ONPE resultaron impracticables debido a que el Poder Judicial no tenía

(27) Dicha norma fue derogada por el artículo 8 de la Ley N° 28545. Actualmente, la norma sobre la cual se rige la justicia de paz es la Ley N° 29824. (28) ARDITO VEGA, Wilfredo. “Entre la tinta indeleble y la justicia de paz”. En: JUSTICIA VIVA, Boletín N° 36, Lima, 2003. (29) ARDITO VEGA, Wilfredo. La promoción del acceso a la justicia en las zonas rurales. Ob. cit., p. 164. (30) LOVATÓN PALACIOS, David y otros. La justicia de paz en los andes. Ob. cit.

información suficiente sobre la demarcación territorial de los juzgados de paz(31). No obs­ tante, la Ley citada permitió, en disposición transitoria, que el Consejo Ejecutivo del Po­ der Judicial dicte un Reglamento Transitorio de Designación de Jueces de Paz (Resolución Administrativa N° 019-2004-CE-PJ), el cual dispuso, entre otras cosas, que las comuni­ dades campesinas y nativas elijan de manera directa a sus jueces de paz, lo que resultaba positivo; pero, para los otros casos, se generó un complejo mecanismo de designación a través de una Comisión Especial de Designación integrada por magistrados. Esta comisión debía efectuar una convocatoria pública recibir propuestas, evaluar re­ quisitos y proclamar a quienes tuvieran el mayor puntaje. Así, “se ha perdido el sentido democrático de la elección, dado que es más importante presentar una hoja de vida pro­ fesional sin importar el reconocimiento de la comunidad (...). Estaba demostrado que las prácticas democráticas de elección de los últimos años no solo son más eficientes, sino que garantizan legitimidad social de los jueces de paz (...). El proceso ha terminado o ha avanzado de forma adecuada solamente en las zonas donde se permitió a las comunida­ des campesinas y nativas actuar según sus costumbres o la Comisión fue flexible respec­ to de las formalidades dispuestas (...)(32)”.

Dado el contexto descrito, la CERIAJUS consideró que las Leyes N° 27539 y N° 28035 habían desarrollado de forma deficiente el artículo 152 de la Constitución al ha­ ber previsto condiciones materiales, logísticas y económicas, imposibles de cumplir, así como haber desconocido la tradición de elecciones directas de la población. En ese senti­ do, recomendó la aprobación de una nueva ley que regule de forma apropiada la elección directa de los jueces de paz, con intervención excepcional de los organismos electorales. El 16 de junio de 2005, se publicó la Ley N° 28545, Ley que regula la Elección de los Jueces de Paz, la cual derogó las Leyes N° 27539 y N° 28035. Esta norma dispuso ade­ cuadamente que, en las comunidades campesinas y nativas, las elecciones de los jueces de paz, debían realizarse conforme a sus usos y costumbres. Asimismo, señaló que la inter­ vención de los órganos electorales estaba limitada a lugares “de mayor población u otras razones que lo justifiquen”. Al respecto, se ha afirmado que: “Este artículo fue redactado teniendo en mente aquellos Juzgados de Paz que se encuentran en las ciudades de la costa donde la realización de una asamblea es realmente imposible. Sin embargo, la expresión “otras razones que lo justifiquen” resulta ser sumamente vaga”(33). Cabe agregar que, en su segunda disposición final y transitoria, la norma en comentario dispuso que en aquellos lugares en los que correspondía, pero no era materialmente posible la intervención de los órganos electorales, el Poder Judicial debía designar a los jueces de paz en base a la opinión de las autoridades locales y de la población usuaria. Sobre el par­ ticular, se ha observado que, en la práctica, esta disposición implicaba que la designación

(31) GUERRA CERRÓN, María Elena. Ob. cit. (32) FARFÁN MARTÍNEZ, George. ‘Urgencia de una nueva Ley de Elecciones de Paz En: JUSTICIA VIVA, Boletín N° 148, Lima, p. 2. (33) ARDITO VEGA, Wilfredo. La promoción del acceso a la justicia en las zonas rurales. Ob. cit., p 163.

de los jueces de paz quedaría a cargo de Cortes Superiores (siempre que no se trate de co­ munidades campesinas o nativas), pues resultaba improbable que la ONPE pueda organi­ zar las elecciones de jueces de paz debido a la falta de una demarcación adecuada de las circunscripciones y los altos costos que requeriría dicha intervención(34). Para finalizar con este repaso normativo, como ya hemos señalado, en el año 2012 se expidió la Ley N° 29824, que buscó ordenar en un solo cuerpo normativo, todos los as­ pectos relevantes acerca de la justicia de paz, tales como principios, acceso, competen­ cias, procedimientos, y, régimen disciplinario. A continuación, nos referimos específica­ mente a lo establecido respecto del sistema de elección de jueces de paz.

2. Sistema de elección bajo la Ley N° 29824 El artículo 8 de la Ley N° 29824 ha establecido dos vías de acceso al cargo de juez de paz: (i) La elección popular, “con sujeción a la Ley Orgánica de Elecciones”; y (ii) la selección del Poder Judicial, “con la activa participación de la población organizada”. La Ley N° 29824 se ha cuidado de aclarar que la elección popular, que supone el voto di­ recto de la población, es la vía ordinaria de acceso al cargo de juez de paz; mientras que la selección debe utilizarse de forma excepcional, cuando la primera no resulte viable. La Ley N° 29824 dispuso que ambos procesos de elección debían ser reglamentados por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. En virtud de dicha delegación, el Consejo ha emitido la Resolución Administrativa N° 098-2012-CEPJ, por el que aprobó el “Regla­ mento de Elección Popular del Juez de Paz” y el “Reglamento de Selección del Juez de Paz”. En ambos casos, el proceso de elección se inicia con la convocatoria efectuada por el Poder Judicial, y es la Presidencia de la Corte Superior, previo informe de la ODAJUP la que determina el tipo de mecanismo de elección aplicable a cada localidad.

Dentro de la elección popular, el Reglamento ha establecido tres tipos de procesos: En primer lugar, tenemos al “proceso ordinario” para zonas rurales o urbanas de no más de 3000 electores. Se ejecuta con el apoyo de las autoridades locales y mediante asamblea eleccionaria. En segundo lugar, está el “proceso excepcional” aplicable a circunscripcio­ nes con más de 3000 electores y, según el Reglamento, se debe ejecutar con la interven­ ción de los organismos del sistema electoral. En tercer lugar, está el “proceso especial”, que se aplica a las comunidades campesinas y nativas, conforme a sus usos, costumbres y/o tradiciones. Con respecto al proceso ordinario, como ya se ha indicado se trata de una elección por voto directo que se realiza en asamblea. De la revisión del “Reglamento de Elección Po­ pular del Juez de Paz”, se advierte que se ha regulado un procedimiento secuencial y, en principio, obligatorio para el desarrollo de esta elección, el cual comprende la convocato­ ria, comunicación a la autoridad local, elección de un comité electoral, aprobación y co­ municación del cronograma de elecciones, aprobación y publicación del padrón electoral,

(34) ídem.

inscripción de candidatos, recepción y resolución de tachas, asamblea eleccionaria, pro­ clamación del ganador y remisión de la información al Poder Judicial. El artículo 21 del Reglamento establece que las cortes superiores pueden celebrar con­ venios con la ONPE a fin de que esta brinde capacitación electoral para el desarrollo del proceso de elección; lo que previsiblemente resulta necesario, considerando que se ha es­ tablecido un procedimiento altamente específico y reglamentado. Sin embargo, el artículo 87 del mismo Reglamento ha introducido un atenuante al disponer que el “proceso espe­ cial”, es decir el que se desarrolla de acuerdo con los usos y costumbres de cada comuni­ dad, puede ser utilizado, previa coordinación con la Corte Superior de Justicia, por toda comunidad rural -aunque no se trate de una comunidad campesina o nativa- siempre que ésta cuente con un mecanismo de elección de autoridades.

Consideramos atinado permitir que se prioricen los mecanismos de elección que fun­ cionan para la comunidad antes de imponer una regulación que podría sobre complejizar innecesariamente la elección. Como se ha destacado a lo largo de estos comentarios, la justicia de paz opera sobre una realidad particular y sensible a intromisiones que no res­ petan la lógica del funcionamiento comunal. Ya hemos visto que, en el pasado, un exce­ so de formalismos detuvo los procesos de elección. Por ello, nos inclinamos a considerar que el procedimiento ordinario debe utilizarse como una alternativa supletoria a otras for­ mas de organización que pueda tener o establecer la comunidad y que resulten más apro­ piadas y fluidas para su realidad(35). Asimismo, estimamos que esta posibilidad no debe limitarse a las comunidades rurales, como actualmente establece el Reglamento. Lo im­ portante debe ser determinar si el grupo social donde se realizará la elección tiene o no la capacidad para organizaría de una forma más eficiente bajo sus propias reglas (evidente­ mente, con ciertas garantías procedimentales); y, de no ser el caso se puede aplicar de for­ ma supletoria el Reglamento.

Una segunda observación a tener en cuenta respecto del “proceso ordinario” es que, para su aplicación, el Reglamento requiere un padrón electoral elaborado por el Comité Electoral, el cual es nombrado ad hoc entre los ciudadanos para efectos de la elección; y, sobre la base de la relación de personas de la circunscripción que deberá entregar el Po­ der Judicial. Si bien se entiende la importancia de contar con un padrón electoral, su pue­ de resultar problemático porque la información no necesariamente se encuentra en un re­ gistro existente (la circunscripción distrital puede no coincidir con la jurisdicción del juez de paz), sino que debe levantarse esta data y, en este caso, además, ello se ha encomen­ dado a instituciones como el Poder Judicial y el Comité Electoral que no necesariamen­ te tienen experiencia o recursos para cumplir esta tarea. Por ello, sería importante evaluar cómo se ha previsto cumplir con esta etapa del proceso.

(35) Sería importante evaluar la recepción de la regulación del proceso ordinario en las comunidades en donde existe justicia de paz, inclusive a nivel urbano, en donde también es posible que dicha regulación interactúe con patrones de organización vecinal. Lamentablemente, no he podido encontrar estudios recientes que x hayan abordado este análisis.

Con respecto al “proceso excepcional”, el Reglamento establece que se ejecuta con la intervención de los organismos del sistema electoral y se rige por la Ley N° 29824, Ley Orgánica de Elecciones, en lo que resulte aplicable. Sin embargo, la Ley N° 29824 úni­ camente establece, en su artículo 24, que la elección de los jueces de paz debe regularse “por ley especial”. Es decir que el Reglamento de Elección Popular del Juez de Paz y la Ley N° 29824 contienen remisiones mutuas sin mayor desarrollo. En realidad, el artícu­ lo 86 del Reglamento establece que el Poder Judicial debe emitir una normativa especial para regular el proceso de elección excepcional. Es importante destacar que esta normati­ va deberá abordar uno de los aspectos que ha resultado más conflictivo en la experiencia de regulación de procesos de elección de jueces de paz, esto es la intervención de los ór­ ganos electorales, pues, como se ha visto, en el pasado, se han establecido requisitos for­ males que, en la práctica, hicieron inoperantes los procedimientos de elección. Para culminar con los comentarios al “Reglamento de Elección Popular del Juez de Paz”, el “proceso especial” se aplica a las comunidades campesinas y nativas, que podrán realizar la elección conforme a sus usos, costumbres y/o tradiciones. Con esta atinada de­ cisión, se busca no sobre complicar innecesariamente el proceso de elección, imponiendo a las comunidades un procedimiento que puede resultar extraño a sus sistemas de organi­ zación tradicionales, más aún, teniendo en cuenta que históricamente la elección popular a nivel de comunidades campesinas ha funcionado de forma exitosa. Con relación al proceso de selección * 36’, como hemos señalado, la ley establece que este es excepcional respecto de la elección popular directa. El Reglamento de Selección del Juez de Paz, también aprobado por la Resolución Administrativa N° 098-2012-CEPJ, señala que la selección solo debe aplicarse cuando la elección directa no resulte posible.

Entre las circunstancias o condiciones que podrían justificar la selección de jueces, el Reglamento menciona que las autoridades locales, de quienes depende la elección popu­ lar, no atiendan la solicitud de organizarías de forma reiterada e injustificada; cuando exis­ ta demasiada dispersión geográfica y falta de autoridades capaces de organizar la elección en tales condiciones; cuando el clima de violencia impida o ponga en riesgo el desarrollo de las elecciones. Así, se busca tener vías de respuesta a estas situaciones de modo que los ciudadanos no queden privados del acceso a la justicia. No obstante, debemos adver­ tir que, si las observaciones previamente efectuadas respecto del proceso ordinario con­ ducen a que éste no pueda llevarse a cabo, la selección se convierte, en la práctica, en la forma de elección que será utilizada en la mayoría de casos, lo que no es ideal a la luz del artículo 152 de la Constitución.

(36) Creo que “selección” en oposición de “elección popular” no es un nombre muy feliz porque pareciera que nos alejamos de lo dispuesto por la Constitución (elección popular), cuando en realidad entiendo que lo que ha buscado procedimiento de selección es sustentar la designación en formas de participación representativa porque materialmente a veces no es posible hacer una elección directa.

El Reglamento de Selección del Juez de Paz establece que deberá conformarse una Comisión(37) de tres (3) miembros designados por el Presidente de la Corte Superior, quie­ nes evaluarán a los postulantes en base a los siguientes criterios: Desempeño previo en cargos comunales, vecinales o gremiales; experiencia en el cargo de juez de paz; y, gra­ do de instrucción. El Anexo VII establece que el peso de cada factor es determinado por el respectivo Comité de Selección. Asimismo, precisa que el criterio de grado de instruc­ ción solo deberá aplicarse en lugares donde la población tiene acceso a la educación pú­ blica o privada, aunque no queda claro si con esto quiere decir que sea teóricamente posi­ ble acceder a este nivel de educación superior o si es una característica que se aprecia de forma representativa en los miembros de la comunidad. En todo caso, es claro el grado de instrucción no debe utilizarse como barrera de acceso al cargo de juez de paz ni para fa­ vorecer a los candidatos con formación jurídica, tendencia que ha existido en el pasado.

En otro nivel de análisis, se advierte que, a fin de incorporar la participación ciudada­ na en el procedimiento de selección, el Reglamento dispone que la Comisión deberá invi­ tar a las autoridades, organizaciones sociales y gremiales, y a todo ente social legalmen­ te reconocido, que represente a un sector de la población, a proponer a un candidato. Sin embargo, la exigencia de acompañar una relación de adherentes a la postulación de al me­ nos 10 % de la población total de la circunscripción, podría resultar excesivo, más aún, te­ niendo en cuenta que este procedimiento ha sido previsto para casos en los que existe gran dispersión geográfica y falta de autoridades capaces de organizarse en tales condiciones.

Se debe tener en cuenta que, si estas organizaciones no participan del procedimien­ to, la selección se puede frustrar (lo que resulta problemático considerando que este pro­ cedimiento ya es uno supletorio a la primera alternativa de elección por voto directo) o se puede verticalizar dependiendo completamente del Comité, lo que se aleja del objeti­ vo de lograr un nombramiento que tenga como base algún tipo de representación social. Para finalizar, debemos precisar que, conforme a lo establecido en la Ley N° 26300, Ley de Derechos de Participación y Control Ciudadano, y la Ley N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones, los jueces de paz que provienen de elecciones populares pueden ser revo­ cados; mientras que los jueces de paz que acceden al cargo por proceso de selección pue­ den ser removidos en aplicación de la normativa especial que regula la materia.

III. Posible elección popular de jueces de primera instancia El párrafo final del artículo 152 deja a la discrecionalidad legislativa regular la elec­ ción popular de los jueces de primera instancia. Aunque no hubo una precisión al respecto

(37) El Reglamento establece que la Comisión estará compuesta por dos (2) jueces ordinarios y un (1) un representante de la ODAJUP que asumirá la función de secretario técnico. Si la Corte tiene un Consejo Ejecutivo Distrital, el tercer integrante de la Comisión será un representante de la sociedad civil y el representante de la ODAJUP asumirá la función de secretario técnico.

ni en el texto constitucional ni en el debate constituyente, debemos asumir que esta fa­ cultad comprende a la justicia de paz letrada, que en los hechos es otra justicia profesio­ nal de primera instancia. No consideramos conveniente el sistema de elección popular en la justicia profesio­ nal. Así, lo expresamos cuando se promulgó la Constitución(38) y no cabe sino reiterar­ lo. Si bien las ventajas de este sistema para el juez de paz nos parecen tan excepcionales como indudables, estimamos inconveniente que los jueces profesionales sean elegidos por votación popular. No existen las mismas razones para sustentar la elección popular en ambos casos. La justicia de paz es una esencialmente conciliadora, donde lo fundamental no se encuentra ni en la aplicación de la ley ni en la evaluación de las condiciones técnicas del juez para tal propósito. En el proceso de selección del juez profesional debe primar no solo una eva­ luación de su idoneidad moral, sino de su capacidad técnica para resolver conflictos de acuerdo a derecho; para ello, la elección popular no parece el mejor sistema.

Por otro lado, nos preocupó y nos preocupa las ligazones que el candidato a juez re­ queriría con los partidos políticos(39) o quienes puedan brindar apoyo económico a sus campañas. En un país como el nuestro que afronta problemas de organizaciones crimina­ les que llegaron y continúan penetrando el aparato del Estado, esta preocupación resul­ ta algo más que teórica. Se suele citar por quienes son partidarios de generalizar el sistema de elección po­ pular, el ejemplo de los Estados Unidos de América, sin advertir que en muchos de los estados donde rige este sistema, existen severos cuestionamientos al mismo, basados principalmente en la dependencia con grupos de poder económico que generan las cam­ pañas electorales.

Es de esperar que el legislador cumpla con diseñar un sistema acorde de elección po­ pular -como hemos dicho- para la justicia de paz; las dificultades han quedado más o me­ nos establecidas y se requiere imaginación y conocimiento de la realidad para superarlas. Sería irresponsable transitar por el camino abierto por el último párrafo del artículo 152 de la Constitución. En esta materia, el esfuerzo legislativo debe estar concentrado en for­ talecer la carrera judicial y perfeccionar el sistema de selección y nombramiento previsto en los artículos inmediatamente anteriores.

(38) DE BELAUNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier. “Elección popular de jueces”. En: La Constitución de 1993. Análisis y comentarios. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, pp. 214 y ss. (39) “(...) como bien lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español “la lógica de Estado de partidos empuja a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder, y entre ello, y señaladamente, el Poder Judicial”. Véase LOVATÓN PALACIOS, David. “La justicia de paz en el Perú: aspectos positivos y límites”. Ob. cit. p. 23.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA |J|

La Constitución ha designado a los jueces de paz la potestad de impartir justicia: STC Exp. N° 0006-2006-PC/TC (f. j. 14).

(Jl

La impartición de justicia que realizan los jueces de paz debe ser dentro de un marco de respeto de los derechos fundamentales y de los principios constitucionales: STC Exp. N° 00006-2006-PC/TC (f.j. 14).

BIBLIOGRAFÍA ARDITO VEGA, Wilfredo. “Entre la tinta indeleble y la justicia de paz”. En: JUSTICIA VIVA, Boletín N° 36, Lima, 2003; ARDITO VEGA, Wilfredo. La promoción del acceso a la justicia en las zonas rurales. Tesis doctoral en Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2011; BRANDT, Hans Jürgen. En nombre de la paz comunal. Un análisis de la justicia de paz en el Perú. Fundación Friedrich Naumann, Lima, 1990; BRANDT, Hans Jürgen. Justicia popular. Fundación FriedrichNaumann, Lima, 1987; CATACORA, Manuel; DE BELAUNDE, Javier; LINARES, Octavio y MANCHEGO, Hugo. Nueva estructura del Poder Judicial. Edimssa, Lima, 1988; CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Diario de los Debates. Debate constitucional 1993. T. III, Lima; DE BELAUNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier. “Elección popular de jueces”. En: La Constitución de 1993. Análisis y comentarios. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994; FARFÁN MARTÍNEZ, George. 'Urgencia de una nueva Ley de Elecciones de Paz ”. En: JUSTICIA VIVA, Boletín N° 148, Lima; GUERRA CERRÓN, María Elena. Hacia una justicia de paz. Un asunto de interés nacional. Lima, Grijley, 2005; LEDESMANARVÁEZ, Marianella. Lajusticia de paz en Lima. Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2002; LOVATÓN PALACIOS,

David y otros. Justicia de paz: el otro lado del Poder Judicial. Instituto de Defensa Legal, Lima, 1999; LOVATÓN PALACIOS, David y otros. La justicia de paz en los andes. Instituto de Defensa Legal, Lima, 2005; LOVATÓN PALACIOS, David. “La justicia de paz en el Perú: aspectos positivos y límites”. En: Justicia de paz en la región andina. Corporación Excelencia en la Justicia, Bogotá, 2000; VERONA BADAJOZ, Aarón y otros. Balance de la justicia y de los derechos de los pueblos indígenas en el Perú del 2011. Instituto de Defensa Legal, Lima, 2012; VILLAVICENCIO, Alfredo y otros. Manual del sistema de justicia peruano. Justicia Viva, Lima, 2003.

Artículo 153

Prohibiciones de los jueces y fiscales Los jueces yfiscales están prohibidos de participar en política, de sindicarse y de declararse en huelga. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 17, 28, 42, 169; Ley 29277: arte. 35 inc. 12), 40 inc. 6); C.A.D.H.: art. 16.3; D.U.D.H.: art. 20, 23 inc. 4); P.I.D.C.P.: art. 22.2; P.I.D.E.S.C.: art. 8.2; Convenio 151 OIT: arts. 1, 9

Héctor Enrique Lama More 1. La independencia y autonomía como fundamento de la prohibi­ ción El Estado, por su propia naturaleza, se encuentra indisolublemente vinculado a la po­ lítica, al poder; ello se advierte en toda su dimensión en las funciones atribuidos al ejecu­ tivo y al legislativo, no obstante ello no es así cuando se trata de la función jurisdiccional, es decir aquella que permite la solución de los conflictos con relevancia jurídica, tanto en ámbito privado como en público; en este caso se exige a sus operadores -jueces- total ex­ clusión de presencia o apariencia política en el desempeño de su labor. Al parecer lo que se busca es impedir que los compromisos políticos afecten la “auto­ nomía” e “independencia” del juez; categorías que han adquirido la calidad de principios por su condición de herramientas esenciales para la labor judicial en un Estado social y Democrático de Derecho; trascendencia que se garantiza con su reconocimiento legislati­ vo a nivel nacional e internacional; así, el artículo 139 de la Constitución Política del Es­ tado garantiza la independencia de la función jurisdiccional(1), y por su parte, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que toda persona tie­ ne derecho a ser oída por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial.

Teniendo en cuenta que la pugna por el poder político puede contaminar las decisio­ nes judiciales e inclinar la balanza de la justicia en función al interés de un sector en pug­ na, mas que en el interés por el derecho y la justicia, es que se trata de colocar al juez a buen recaudo, al margen de esta pugna. Sin embargo ello no debe significar que el juez tenga que estar al margen del conocimiento de la lucha política o coincidir o rechazar las opciones que en esta materia se expongan, expresando con ello sus opiniones, cuidando1

(1)

En cuanto a la legislación ordinaria, el TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial -D.S. N° 017-93-JUSes expreso al señala en su artículo 2 que: “El Poder Judicial en su ejercicio funcional es autónomo en lo político, administrativo, económico, disciplinario e independiente en lo jurisdiccional, con sujeción a la Constitución y a la presente ley”; por su parte, la Ley de la Carrera Judicial -Ley N° 29277- establece en su artículo I del Título Preliminar, que: “Los jueces ejercen sus funciones jurisdiccionales con independencia e imparcialidad, sujetos únicamente a la Constitución y a la ley”.

obviamente que sus expresiones públicas no comprometan sus decisiones en sede judicial o que genere una percepción de ausencia de imparcialidad.

La prohibición que prevé la norma constitucional comentada está dirigida a impedir filiación política, es decir no formar parte de un partido o grupo político, o aun cuando no se encuentre inscrito en las listas partidarias, no realice actividad política en respaldo de un determinado grupo o partido político. La función de juez debe estar dirigida a alcan­ zar la convivencia social y pacífica, de mantener la concordia nacional y de asegurar la integridad de un orden político, económico y social justo. Para el logro de esos cometi­ dos, resulta indispensable la confianza de los particulares en sus instituciones y, la de­ mostración de parte de estas de que pueden estar a la altura de su gran compromi­ so con la sociedad(2). En razón a lo citado y considerando -en menor grado- la especial naturaleza del ejer­ cicio de los jueces(3) y fiscales(4), se les ha prohibido participar en política.

Acorde a lo establecido en el artículo 31 de la Constitución, el derecho de participa­ ción política constituye un derecho fundamental y complejo conformado a su vez, por los derechos de sufragio activo y pasivo (a votar y ser elegido), las iniciativas en la confor­ mación de las leyes y de reforma constitucional, el referéndum, la revocación y remoción de autoridades y la demanda de rendición de cuentas. Sin embargo, para el caso que nos compete, no todas las conductas citadas le son pro­ hibidas al magistrado, sino únicamente, aquellos actos que puedan comprometer o dañar su imparcialidad, lo cual puede suceder con la pertenencia a un partido político.

Justamente, por tal limitación, autores como Serra Cristóbal consideran tal prohibición como una restricción a la manifestación externa de la libertad ideológica del juez (inclúyase al fiscal), por constituir la inclusión en actividades políticas (pertenencia a un parti­ do político) una manifestación de la propia ideología del juez. Al respecto, la misma au­ tora es clara al advertir que la adscripción del juez a organizaciones de carácter político, por un lado, dañaría la imagen de imparcialidad que se predica de los jueces, puesto que puede entenderse como una especie de formalización o exteriorización de un compromi­ so con una determinada ideología y ello puede hacer pensar a un particular que su asun­ to va a decidirse bajo la directa influencia de la conciencia ideológica del juez. Y por otro lado, la adscripción de este a un partido político permitiría especular sobre las presiones político-partidistas a las que puede verse sometido el juez, presiones que pueden provenir de la disciplina interna que imponen, en muchas ocasiones, los partidos a sus afiliados(5).

(2) (3) (4) (5)

Sentencia C-037 de 1996 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa). Su calidad de máximo intérprete de las leyes, su condición de administrador de justicia en nombre de la nación y su potestad emanada del pueblo. Su calidad de representante de la sociedad y el Estado. SERRA CRISTOBAL, Rosario. “Algunas reflexiones sobre la libertad ideológica del Juez”. En: .

II. Prohibición de sindicarse o declararse en huelga Se pretende explicar que el juez debe estar desvinculado de la actividad sindical dada la vinculación del movimiento sindical a la vida política de los países; si bien el Estado ha convertido al sistema sindical en una organización estrictamente reivindicativa, pre­ tendiendo otorgar un carácter apolítico, prohibiéndole legalmente participar en política(6); no obstante no ha podido impedirle la exposición de su manifestación ideológica-política, siendo difícil actualmente, una desvinculación total del sindicalismo y la política; al parecer tal razón ha sido el sustento para la prohibición a los magistrados de constituir or­ ganizaciones sindicales, buscando con ello impedir que por medio de ella, pueda expre­ sar y defender una postura política o ideológica.

Sin embargo, y no obstante la validez de los fundamentos expuestos, debe tenerse pre­ sente que la prohibición esbozada no garantiza la exclusión de ideología política del fuero interno del magistrado, ni la omisión de tal influencia en sus decisiones; ello se debe a que el magistrado no es un ser aislado, sino parte de la sociedad, y como tal, se encuentra im­ buido de un sin número de influencias ideológicas provenientes del mismo devenir histó­ rico; de ahí que no solo la política puede influenciar en un magistrado, sino también -por ejemplo- su pertenencia a instituciones o asociaciones culturales, ecológicas, religiosas, etc. En la esfera política específicamente, el artículo 41 de la Ley de la Carrera Judicial impide postular al cargo de juez al Presidente de la República, vicepresidente, congre­ sistas, presidentes regionales, alcaldes, regidores, ministros de estado, viceministros, di­ rectores generales de los ministerios, gobernadores, tenientes gobernadores y cualquier otro funcionario que ejerza autoridad política, mientras ejerzan funciones; lo que signifi­ ca que para postular a juez, basta culminar o renunciar al periodo de mandato, así como al partido político que lo respalda; renuncias que no implican un divorcio con su ideolo­ gía e identificación política; y, viceversa, al no existir prohibición, le basta a un juez soli­ citar su renuncia para asumir un cargo político de confianza o vía elección popular, situa­ ción que pone de manifiesto -con posterioridad a su renuncia- una afinidad política con el gobierno de tumo o con un partido político, que evidentemente no ha podido ser desa­ rrollado de la noche a la mañana, sino que se ha mantenido oculto y que -legítimamentelo hace valer en pro de sus aspiraciones políticas o profesionales. En consecuencia, se pude concluir que la prohibición constitucional y legal que im­ pide a los magistrados participar en política(7), no garantiza necesariamente la imparciali­ dad e independencia que se pretende, ello en realidad se logra cuando se está ante las cua­ lidades de dignidad, integridad, probidad, entereza y rectitud del juez.

(6)

(7)

RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad política. Mesa Redonda, Lima, 1985, p. 170 y ss. Cuya infracción en sancionada con destitución, acorde a los artículos 48 incisos 11 y 55 de la Ley de la Carrera Judicial.

III. La prohibición de declararse en huelga El derecho de huelga constituye una manifestación del derecho de sindicación, cuyo fundamento de prohibición radica en la calidad de servicio esencial que ostenta la admi­ nistración de justicia, con los consecuentes perjuicios que su ejercicio irrogaría en los liti­ gantes (negación del derecho de acción y dilación procesal) y al Estado mismo.

No puede desconocerse por otro lado, que esta prohibición constituye además, un me­ canismo para acallar e impedir la negociación directa de los requerimientos reivindicativos de los magistrados no solo en pos de sus propias condiciones de trabajo, sino res­ pecto a las deficiencias y carencias del sistema de administración de justicia en general.

Creo por ello que esta norma constitucional resulta excesiva en relación a impedir a los jueces y fiscales a sindicarse o a constituir organizaciones de carácter gremial que le permitan defender de modo activo sus derechos corporativos o individuales, o cuando es­ tos se ven amenazados por el poder político de tumo, o cuando sus miembros son injusta o arbitrariamente amenazados o afectados en sus derechos.

IV. El derecho de asociación El derogado artículo 199 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial reconocía a los jueces el derecho de asociación, institución reconocida en el vigente artículo 35 inci­ so 12 de la Ley de la Carrera Judicial, que otorga a dicha entidad la categoría de persona jurídica de Derecho privado, subordinando su regulación, a sus disposiciones estatutarias. A este respecto, el Estatuto de la Asociación de Magistrados del Perú establece entre sus fines la de representar a sus asociados en defensa de sus legítimos derechos y formu­ lar sugerencias y petitorios que tiendan al mejoramiento de las condiciones económicas y de trabajo de sus asociados (sic). En consecuencia, si bien tiene un carácter particular, su finalidad es más amplia, pues abarca la defensa de los intereses de sus asociados, lo que le otorga una naturaleza gremial; por lo que no existe impedimento para que se le reconozca los mismo derechos que para las asociaciones de funcionarios reconoce el Convenio N° 151 de la OIT, el cual no excluye de su alcance a las asociaciones de jueces y magistrados.

No obstante lo indicado y aun cuando el Estatuto no lo reconozca, no es excluyente de la naturaleza de la asociación, los fines gremiales que sus objetivos pueden entrañar, no siendo ajeno ni extraño, que quienes dirigen o integran las directivas de las asociaciones judiciales puedan responder a planteamientos ideológicos y políticos, hecho que -confor­ me lo arriba indicado- es difícil de prever. Como lo señala Gorki Gonzáles, las asociaciones de magistrados son el escenario propicio para diseñar la agenda institucional del propio sistema judicial; es decir, para que exista una autopercepción de cuerpo e identidad sin jerarquías, que gobiernen la ra­ zón del imaginario judicial, en contacto con la ciudadanía y sin perjuicio de una orienta­ ción ideológica determinada; espacio que es el indicado para sensibilizar al juez sobre su

rol protagónico y político, que se revela a través del mayor impacto de las sentencias ju­ diciales en la vida social, política y económica(8). BIBLIOGRAFÍA GONZALES MANTILLA, Gorki. Los jueces. Carrera judicial y cultura jurídica. Palestra, Lima, 2009; RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad política. Mesa Redonda, Lima, 1985; SERRA CRISTOBAL, Rosario. “Algunas reflexiones sobre la libertad ideológica del juez”. En: .

(8)

GONZALES MANTILLA, Gorki. Los jueces. Carrera judicial y cultura jurídica. Palestra, Lima, 2009, p. 414.

Artículo 154

Funciones de la Junta Nacional de Justicia ** ’ Son funciones de la Junta Nacional de Justicia: 1. Nombrar, previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces yfiscales de todos los niveles. Dichos nombramientos requieren el voto público y motivado con­ forme de los dos tercios del número legal de sus miembros. 2. Ratificar, con voto público y motivado, a losjueces yfiscales de todos los niveles cada siete años; y ejecutar conjuntamen­ te con la Academia de la Magistratura la evaluación parcial de desempeño de los jueces y fiscales de todos los niveles cada tres años seis meses. Los no ratificados o destituidos no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público. 3. Aplicar la sanción de destitución a los jueces de la Corte Suprema yfiscales supremos; y, de oficio o a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respec­ tivamente, a los jueces yfiscales de todas las instancias. En el caso de los jueces supremos yfiscales supremos también será posible la aplicación de amonestación o suspensión de hasta ciento veinte (120) días calendario, aplicando criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La reso­ lución final debe ser motivada y con previa audiencia del interesado. Tiene naturaleza de inimpugnable. 4. Registrar, custodiar, mantener actualizado y publicar el Registro de Sanciones Disciplinarias de Jueces y Fiscales. 5. Extender a los jueces y fiscales el título oficial que los acredita. 6. Presentar un informe anual al Pleno del Congreso. CONCORDANCIAS:

C.: arts. 41, 100, 142, 146.3, 150 al 152, 158, 182, 183; C.P.; art. 361; L.O.P.J.: arts. 19, 20, 80 incs. 8) y 9), 183, L.O.M.P.: arts. 82, inc. 3), 87; L.O.J.N.J.: arts. 2, 24, 28 al 35,41,42,44,45; Ley 29277: arts. 2, 5 al 9,11,15,20 al 23, 33, 63, 84; R. 22-2001-AMAG-CD; C.A.D.H.: art. 23.1.c; D.U.D.H.: art. 21.2; P.I.D.C.P.: art. 25.c.

Mateo G. Castañeda Segovia Las funciones y atribuciones asignadas a la hoy Junta Nacional de Justicia (JNJ), a partir de las reforma hecha en el artículo 154° a través de la Ley N° 30904, Ley de Refor­ ma Constitucional sobre la Conformación y Funciones de la Junta Nacional de Justicia, promulgada el 09 de enero del 2019, son muy parecidas a las funciones del ex-Consejo Nacional de la Magistratura, con pequeñas modificaciones que desarrollaremos en este(*)

(*)

Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 30904 del 10/01/2019.

comentario. Para la cual creemos de utilidad describir brevemente los modelos a nivel in­ ternacional a partir de los cuáles se definen las atribuciones y competencias de los deno­ minados Consejos de la Magistratura o Judicatura.

I. Las funciones en otros modelos de Consejos de la Magistratura Constituidos en el contexto de la posguerra mundial para garantizar la independencia de la magistratura frente al poder político, estos Consejos asumieron diversas funciones de gobierno judicial, desde aspectos relacionados a la carrera judicial -selección, nom­ bramiento, ascensos y régimen disciplinario de la magistratura- hasta funciones de carác­ ter administrativo y presupuestal. Esto dio paso a diversos modelos institucionales, entre los que sobresalen el modelo francés del Conseil Supérieur de la Magistrature\ el mode­ lo italiano del Consiglio Superiore della Magistratura^ y el modelo español del Consejo General del Poder Judicial^. Con respecto al Conseil Supérieur de la Magistrature francés, éste se organiza a par­ tir de dos salas -una Sala para Magistrados (magistrats du siége) y una Sala para Fiscales (magistrats du parquet)- integrada cada una por 9 miembros, que cumplen funciones dis­ tintas. Así, la Sala de Magistrados se encarga de formular propuestas para los cargos de mayor jerarquía judicial -como los miembros del Tribunal de Casación; el primer Presi­ dente de los Tribunales de Apelación y el Presidente de los Tribunales de gran instanciasiendo el Presidente de la República quien realiza el nombramiento final. Asimismo, dicta directamente sanciones contra magistrados, incluyendo la de destitución, además de emi­ tir su conformidad o rechazo respecto de las nominaciones para cargos judiciales de me­ nor jerarquía que hace el ministro de Justicia. Por su parte, la Sala de Fiscales solo revisa las nominaciones para todos los cargos y emite opinión sobre las sanciones a estos fun­ cionarios, las que están a cargo del ministerio de Justicia. Con respecto al Consiglio Superiore della Magistratura italiano, sus atribuciones son muchos más amplias, pudiendo decidir prácticamente sobre todas las materias referidas a la carrera judicial, incluyendo la selección y nombramiento de magistrados; su capaci­ tación, evaluación y ascensos; los traslados, licencias y permisos; el régimen de salarios, beneficios y jubilación; y la imposición de sanciones disciplinarias. Asimismo, tiene la fa­ cultad de emitir sus propios reglamentos internos; emitir resoluciones, directivas y circu­ lares sobre las funciones a su cargo; emitir dictámenes respecto de los actos regulatorios que emita el ministro de Justicia, y formular propuestas legislativas ante el Parlamento en los temas de su competencia. Por tal motivo se le suele considerar la principal expresión de un “autogobierno judicial”. Finalmente, el Consejo General del Poder Judicial español cuenta con diferentes fun­ ciones relativas al estatuto de jueces y magistrados -como la selección y nombramien­ to, promociones y ascensos, formación y protección ante quejas- incluyendo facultades

(1)

GUILLEN VICENTE, L. El Consejo General del Poder Judicial y sus figuras homologas en Francia, Italia y Portugal. Facultad de Derecho, Universidad de Salamanca, 2017.

disciplinarias. Asimismo, posee competencias en áreas más administrativas, como son la organización y el funcionamiento de juzgados y tribunales, pudiendo confeccionar sus pro­ pios presupuestos y aprobar sus reglamentos internos. También está facultado para plantear conflictos ante el Tribunal Constitucional en defensa de sus competencias, si bien cabe re­ saltar que, a diferencia de los otros modelos presentados, sus resoluciones están sujetas al control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Como podemos apreciar, como regla general estas entidades cuentan con amplias fun­ ciones que desarrollan con plena autonomía, las cuales suelen ser finalmente definidas, como bien recalca Hammergren, a partir de la problemática judicial y la cultura jurídica de cada país, así como de las negociaciones políticas que se dan en cada contexto sobre su composición y atribuciones(2). Como veremos, ello explica los cambios adoptados so­ bre las funciones asignadas inicialmente al Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) en la Constitución de 1993, respecto a las otorgadas a la Junta Nacional de Justicia con la reforma constitucional del 2019.

II. Las funciones de la Junta Nacional de Justicia Si bien el artículo 154° reformado de la Constitución define las principales funciones a cargo de la JNJ, éstas no son las únicas que le competen. Haciendo una lectura sistémica de esta norma con los artículos 107°, 142°, 182° y 183° de la Constitución, junto con la Ley N° 30916, la Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia (LOJNJ) y la Ley N° 30904, podemos identificar hasta cuatro (04) tipos de competencias que se encuentran ac­ tualmente a cargo de este organismo:

Competencias de carácter exclusivo, como son las derivadas de las funciones que mantenía el CNM, incluyendo las de selección, nombramiento y ratifica­ ción de jueces y fiscales de todos los niveles; el control y aplicación de sancio­ nes disciplinarias a jueces y fiscales supremos; así como la selección, nombra­ miento, ratificación y destitución de los Jefes de la ONPE y la RENIEC. Competencias de carácter compartido, las que están referidas a tres temas: a) la evaluación parcial de desempeño de jueces y fiscales, que ejerce de manera conjunta con la Academia de la Magistratura; b) la elaboración y actualización del perfil de jueces y fiscales, que realiza en coordinación con el Poder Judicial, el Ministerio Público y la AMAG; y c) el control disciplinario de jueces y fisca­ les de menor jerarquía, que comparte con las Autoridades Nacionales de Con­ trol del Poder Judicial y el Ministerio Público(3).

(2)

(3)

HAMMERGREN, L. “Do Judicial Councils further judicial reform? Lessons from Latin America”. Working Papers, Rule ofLaw Series N° 28. Camegie Endowment for International Peace, Washington, 2002. Estos nuevos órganos de control fueron creados en el marco de la reforma del sistema de justicia del año 2019, mediante Ley N° 30943, Ley de creación de la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial; y Ley N° 30944, Ley de creación de la Autoridad Nacional de Control del Ministerio Público.

.

Competencias complementarias, como son la gestión del Registro de Sanciones Disciplinarias de Jueces y Fiscales; la rendición anual de cuentas ante el Con­ greso; la de iniciativa legislativa, la de auto reglamentación y la de conformar las comisiones que considere convenientes.

Competencias temporales, como es la de revisar, de oficio o por denuncia, los nombramientos, ratificaciones, evaluaciones y procedimientos disciplinarios efectuados por los ex consejeros removidos del cargo por el Congreso de la Re­ pública, en los casos que existan indicios de graves irregularidades. Aquí, por razones de espacio, nos centraremos en las funciones que la JNJ ejerce de manera exclusiva, haciendo una breve mención a las funciones compartidas, complemen­ tarias y temporales.

III. Selección y nombramiento La selección y nombramiento de jueces y fiscales de todos los niveles -salvo los de elección popular, como los jueces de paz- constituye la principal atribución de la JNJ, te­ niendo como objetivo que el sistema de justicia esté integrado por magistrados que cuen­ ten con las capacidades y cualidades personales que les permitan responder de manera idónea a las demandas de justicia y a la defensa de la legalidad, conforme a lo estable­ cido en la Ley de Carrera Judicial (Ley 29277) y la Ley de Carrera Fiscal (Ley 30483). Para ello, el artículo 154° dispone que la selección y nombramiento debe realizarse mediante concurso público de méritos y evaluación personal, a través de las etapas defi­ nidas en la LOJNJ, como son las de evaluación de conocimientos, evaluación curricular, pruebas de confianza y entrevista personal. La reforma del 2019 agregó a ello dos exi­ gencias: a) que todos los votos que emitan sus miembros en el marco de estos concursos sean públicos y motivados; y b) que la votación “no altere los resultados del concurso de méritos”; esto es, que debe respetarse estrictamente el cuadro final de méritos que resul­ te de cada concurso, buscando evitar los casos de discrecionalidad y falta de motivación que se dieron en el antiguo CNM.

Cabe agregar además que, a partir de la Ley de Carrera Judicial, los concursos de se­ lección y nombramiento son de dos tipos: de acceso abierto y de ascenso, habiendo dis­ puesto recientemente la JNJ que los concursos de acceso abierto sean convocados con pos­ terioridad a los de ascenso, solo respecto de aquellas plazas del segundo y tercer nivel que hayan quedado vacantes, manteniendo un carácter abierto las de primer y cuarto nivel(4). Esta decisión es importante porque fortalece la carrera judicial en el país, dando prio­ ridad a aquellos magistrados de carrera que demuestren mayor capacidad e idoneidad en el ejercicio de sus funciones para el ascenso. Sin embargo, considero que un mecanismo

(4)

Reglamento de Concursos para a Selección y Nombramiento de Jueces y Fiscales, aprobado mediante Resolución N° 047-2021-JNJ.

que permitiría garantizar mejor dicha idoneidad es que la carrera judicial sea cerrada (im­ plica reforma constitucional) al que se ingrese por el primer nivel a una verdadera Escue­ la de la Magistratura, donde los postulantes aprobados luego de una formación estricta de dos años, sean nombrados directamente de acuerdo a su ubicación en el cuadro de méritos.

IV. Ratificación de jueces y fiscales En el caso de la ratificación, la norma reformada apunta igualmente a garantizar una mayor transparencia y motivación de las decisiones que adopte la JNJ, especialmente cuan­ do no se ratifique a un juez o fiscal. Asimismo, se mantiene el criterio según el cual la ra­ tificación es independiente de las medidas disciplinarias que adopten el Poder Judicial o el Ministerio Público y de las sanciones disciplinarias que imponga la JNJ.

Cabe precisar que, si bien se mantuvo vigente lo dispuesto en el artículo 5o, inciso 7 del Código Procesal Constitucional por un tiempo, hasta la entrada en vigencia del nue­ vo Código Procesal Constitucional (Ley N° 31307) de acuerdo al cual procedía la acción constitucional contra las resoluciones en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, cuando éstas no hayan sido motivadas o se hayan dictado sin previa audiencia al interesado, la LOJNJ incluyó disposiciones destinadas a evitar dicha situación. Así, el ar­ tículo 37° de la LOJNJ abre la posibilidad de que el juez o fiscal no ratificado pueda so­ licitar la reconsideración de dicha decisión dentro de los 05 días hábiles siguientes a su notificación, la que debe ser resuelta por la JNJ en un plazo de 30 días hábiles, señalando expresamente que dicha decisión “se emite en única y definitiva instancia”. Por otro lado, a pesar de que el artículo 154° las menciona como competencias dis­ tintas, la JNJ ha mantenido el criterio del CNM de considerar a la ratificación y la evalua­ ción de desempeño como una sola función, habiendo expedido un reglamento único en la materia(5). Sin embargo, a nuestro entender este criterio es erróneo, dado que desdibuja un mecanismo válido para evaluar la competencia, profesionalidad e idoneidad de los magis­ trados para acercarlo a la figura de la ratificación, utilizada históricamente por regímenes dictatoriales para someter a la magistratura a sus intereses políticos(6).

Sobre este punto, el TC se ha pronunciado recientemente mediante Sentencia del Ple­ no 462/2020, manifestando que la ratificación, ejercida dentro del marco de la Constitu­ ción, puede servir en el Estado democrático para que la magistratura dé cuenta periódica del ejercicio de su independencia con responsabilidad cada siete años, cumpliendo cuatro propósitos: a) como renovación del compromiso y la responsabilidad de la magistratura; b) como mecanismo de control al ejercicio de la función pública del magistrado; c) como un incentivo a la sana competencia en la carrera judicial, y d) para el fomento de la parti­ cipación ciudadana en la gestión del servicio de justicia.

(5) (6)

Ver Reglamento de Procedimiento de Evaluación Integral y Ratificación de Jueces y Juezas del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Público, aprobado mediante Resolución N° 260-2020-JNJ. PASARA, L. Jueces, justicia y poder en el Perú. Cedys, Lima, 1981.

Esperamos en todo caso que esta interpretación “democrática” de la ratificación ayu­ de a brindar la tranquilidad que necesitan jueces y fiscales para ejercer sus funciones de manera autónoma, sin el temor de ser cuestionados políticamente a través de este meca­ nismo. Claro que en una futura reforma la ratificación debe eliminarse a cambio de forta­ lecerse el sistema de control.

V. Control disciplinario y aplicación de sanciones El artículo 154° mantiene en manos de la JNJ la capacidad de control disciplinario so­ bre los más altos cargos del sistema de justicia, añadiendo expresamente facultades para aplicar sanciones menores distintas a la destitución, pero indicando también que ello debe hacerse bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Asimismo, exige expresamen­ te que la aplicación de estas sanciones -no solo en materia de destitución- se encuentren debidamente motivadas y con respeto a los principios del debido proceso. La atribución de aplicar sanciones menores a jueces y fiscales supremos constituye el cambio más relevante en esta materia, considerando que anteriormente los pedidos de sanción menor que formulaba el CNM contra estos magistrados eran generalmente desoí­ das por el Consejo Ejecutivo y la Junta de Fiscales que solían archivarlas o dejar que pres­ criban por el transcurso del tiempo, manteniendo la impunidad de las máximas autorida­ des del sistema de justicia. Asimismo, apunta a evitar la superposición de funciones que se daba entre el CNM y los órganos de control internos, como la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) y la Fiscalía Suprema de Control Interno (FSCI).

Sobre este punto, la reforma aprobada en el 2019 reemplazó a la OCMA y la FSCI por las Autoridades Nacionales de Control del Poder Judicial y el Ministerio Público res­ pectivamente, entidades que gozarán de mayor autonomía funcional y de un régimen de jueces contralores para ejercer sus funciones. Cabe esperar por ello una mayor coordina­ ción entre estas autoridades y la JNJ en materia de control disciplinario, si bien a nuestro entender hubiera sido más conveniente pasar de un sistema mixto a un sistema concen­ trado de control, donde estas Autoridades Nacionales se encuentren subordinadas orgáni­ ca y funcionalmente a la JNJ, permitiendo la definición de políticas integrales de control y lucha contra la corrupción en el conjunto del sistema de justicia.

VI. Otras funciones a cargo de la JNJ Con respecto a las otras funciones asignadas a la JNJ, la que mayor notoriedad ha ob­ tenido es la de revisión de las decisiones adoptadas por el ex-CNM entre el 2015 y el 2018, en tanto ha permitido el cese, destitución y sanción de jueces y fiscales de la más alta je­ rarquía involucrados en hechos de corrupción. Sin embargo, el énfasis puesto en esta la­ bor ha limitado el avance requerido en otras funciones, incluyendo el nombramiento de nuevos jueces y fiscales supremos, algo necesario para mantener las capacidades de ges­ tión en el sistema de justicia.

A largo plazo, una función más relevante es la participación que tendrá la JNJ en la formulación del perfil de jueces y fiscales, lo que permitirá contar con magistrados que

respondan mejor a las exigencias del servicio de justicia a nivel nacional. Sin embargo, para ello sería más conveniente que la JNJ sea la encargada de definir la curricula de for­ mación, capacitación y ascenso de magistrados, que sea implementada a través de una Es­ cuela de la Magistratura que trabaje de manera coordinada con las Facultades de Dere­ cho de mayor prestigio. Finalmente es loable, la obligación de la JNJ de rendir cuentas anualmente ante el Congreso de la República, lo que le dará mayor visibilidad a las importantes funciones que cumple esta entidad. A diferencia de lo ocurrido con el CNM, la JNJ debe asumir el desafío de convertirse en un componente clave de la lucha anticorrupción en el sistema de justicia a través del ejercicio transparente e imparcial de sus funciones.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA lH

La Junta Nacional de Justicia debe cumplir obligaciones establecidas en su ley orgánica, como el nombramiento, ratificación y destitución de magistrados con respeto a los pará­ metros constitucionales que ha establecido el Tribunal Constitucional (previa audiencia y debida motivación de las resoluciones administrativas), pues en todo Estado constitucional y democrático de Derecho no hay zonas exentas de control constitucional: STC Exp. N° 0429-2015-PA/TC (f. j. 49).

jjl

La ratificación es un proceso que ya se encontraba en la Constitución antes de la reforma constitucional y que valora el desempeño de los magistrados, y que el objetivo que persigue es lograr la eficiencia en el desempeño de la función jurisdiccional, y mejorar, además, el rendimiento de la impartición de justicia en el país. Para este Tribunal, ambos fines son constitucionalmente legítimos: STC Exp. N° 00013-2020-PI/TC (f. j. 86).

|J|

Ante la eventual afectación del derecho al debido proceso -solo en los casos de ausencia de una resolución final debidamente motivada y/o dictada sin previa audiencia al interesado, conforme a los límites previstos por el artículo 154 inc. 3 de la Constitución-, correspon­ derá que este Tribunal module los efectos de su sentencia, disponiendo que el proceso de ratificación o disciplinario, según sea el caso, vuelva al estado en que se encontraba antes de la vulneración, de conformidad con el artículo 1 del Código Procesal Constitucional: STC Exp. N° 01249-2018-PA/TC (f. j. 20).

BIBLIOGRAFÍA CASTAÑEDA SEGOVIA, M.G. El Consejo Nacional de la Magistratura. Reforma de su estructura yfunciones. Jurista Editores, Lima, 2018; COMISIÓN CONSULTIVA PARA LA REFORMA DE

LA JUSTICIA. Hacia un sistema de justicia honesto y eficiente. Versión resumida de los proyectos elaborados. Fundación Konrad Adenauer y Asociación Civil Transparencia, Lima, 2018; GUILLEN VICENTE, L. El Consejo General del Poder Judicial y sus figuras homologas en Francia, Italia y Portugal. Facultad de Derecho, Universidad de Salamanca, 2017; HAMMERGREN, L. “Do Judicial Councils further judicial reform? Lessons from Latin America”. Working Papers, Rule ofLaw Series N° 28. Camegie Endowment for International Peace, Washington, 2002; LÓPEZ GUERRA, L. El

Poder Judicial en el Estado constitucional. Palestra Editores, Lima, 2001; PASARA, L. Jueces, justicia y poder en el Perú. Cedys, Lima, 1981.

Artículo 155

Miembros de la Junta Nacional de Justicia La Junta Nacional de Justicia está conformada por siete miembros titulares seleccionados mediante concurso público de méritos, por un período de cinco años. Está prohibida la reelección. Los suplentes son convocados por estricto orden de mérito obtenido en el concurso. El concurso público de méritos está a cargo de una Comisión Especial, conformada por: 1. El Defensor del Pueblo, quien la preside; 2. El Presidente del Poder Judicial; 3. El Fiscal de la Nación; 4. El Presidente del Tribunal Constitucional; 5. El Contralor General de la República; 6. Un rector elegido en votación por los rectores de las uni­ versidades públicas licenciadas con más de cincuenta años de antigüedad; y, 7) Un rector elegido en votación por los rectores de las uni­ versidades privadas licenciadas con más de cincuenta años de antigüedad. La Comisión Especial debe instalarse, a convocatoria del De­ fensor del Pueblo, seis meses antes del vencimiento del mandato de los miembros de la Junta Nacional de Justicia y cesa con la juramentación de los miembros elegidos. La selección de los miembros es realizada a través de un proce­ dimiento de acuerdo a ley, para lo cual, la Comisión Especial cuenta con el apoyo de una Secretaría Técnica Especializada. El procedimiento brinda las garantías de probidad, imparcialidad, publicidad y transparencia.(*> CONCORDANCIAS:

C.: arts. 2 inc. 17), 20,39,91 inc. 2), 99,100,150,154,156,157,179 inc. 2); L.O.P.J.: art. 80 inc. 3); L.O.J.N.J.: arts. 5 al 10, 79; L.O.E.: art. 107 inc. b), 113 inc. b); Ley 29277: art. 5; D.Leg. 807: art. 44; R. 22-2001-AMAG-CD.

Samuel B. Abad Yupanqui I. La reforma constitucional del Consejo Nacional de la Magistra­ tura La reforma del sistema de justicia requiere no solo de buenas leyes sino especialmen­ te de “buenos jueces” y fiscales^. De lo contrario, todo cambio estará destinado al fra­

(*) (1)

Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 30904 del 10/01/2019. ATIENZA, Manuel. “Virtudes judiciales. Sobre la selección y formación de los jueces en el Estado de Derecho”. En: Jueces y Derecho. Problemas contemporáneos. Porrúa - UNAM, México, 2004, p. 19.

caso. Para ello, una de las instituciones clave es el Consejo Nacional de la Magistratura. Según el texto original de la Constitución (1993), dicha entidad nombraba jueces y fisca­ les, los ratificaba cada siete años y podía destituirlos (artículo 154). La realidad evidenció que era indispensable y urgente su reforma. Graves denuncias de corrupción fueron el de­ tonante para que ello suceda. El referéndum realizado el 09 de diciembre del 2018 mar­ có el inicio del cambio. Se aprobó la propuesta de reforma constitucional presentada por el Ejecutivo con las modificaciones introducidas por el Congreso, entre estas últimas, un innecesario cambio de nombre: Junta Nacional de Justicia.

Los Consejos de la Magistratura aparecen en Europa(2) y han inspirado la aparición de instituciones similares en América Latina. Se distinguen del modelo norteamericano, donde los jueces son designados por el Presidente de la República con aprobación del Se­ nado. La Constitución de 1993 evitó toda intervención del Poder Ejecutivo y del Congre­ so en la conformación del Consejo Nacional de la Magistratura. Dispuso que aquel esta­ ría integrado por siete miembros que asumirían esta función por un periodo de cinco años. La designación de sus integrantes estaría a cargo de la Corte Suprema, la Junta de Fisca­ les Supremos, las universidades nacionales y particulares, los colegios de abogados y los demás colegios profesionales. Este modelo fracasó. Fue “capturado ” por personas que carecían de principios éticos y que trataron de copar el sistema de justicia con sus allegados. Ratificaciones y nombra­ mientos irregulares, denuncias por corrupción, subordinación al poder político, entre otras razones, justificaron la remoción de todos sus integrantes por el Congreso de la República. La Resolución Legislativa N° 016-2017-2018, publicada el 21 de julio del 2018, dispuso la remoción de los entonces consejeros Orlando Velásquez, Iván Noguera, Julio Gutiérrez, Baltazar Morales, Hebert Cubas, Guido Águila y Maritza Aragón, por la comisión de ac­ tos que configuran una “causa grave ”, en aplicación del artículo 157 de la Constitución. La Ley N° 30833, publicada el 28 de julio, declaró en situación de emergencia el Conse­ jo Nacional de la Magistratura, suspendió su funcionamiento y la vigencia de su ley orgá­ nica por un periodo de nueve meses (artículos 1 y 2). Por ello, desde julio del 2018 hasta el nombramiento y ejercicio de funciones de los miembros de la Junta Nacional de Justi­ cia, no se podía destituir a un juez o a un fiscal corrupto. No había quien pudiera hacerlo.

A través de la Resolución Suprema N° 142-2018-PCM, publicada el viernes 13 de ju­ lio del 2018, el Presidente de la República, creó la “Comisión de Reforma del Sistema de Justicia” (artículo 1)(3). La Comisión, tuvo por objetivo proponer medidas urgentes y con­ cretas para reformar el sistema de justicia a fin de aportar a la construcción de una justicia eficaz, oportuna, transparente, eficiente e incorruptible (artículo 2). A los doce días de su instalación -que se llevó a cabo el 13 de julio-, debía presentar al Presidente de la Repú­ blica un informe con recomendaciones de medidas urgentes y concretas para la reforma

(2) (3)

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Estructuras judiciales. Ediar, Buenos Aires, 1994, pp. 217 y ss. Estuvo conformada por Alian Wagner Tizón, quien la presidió, Delia Revoredo Marsano, Hugo Sivina Hurtado, Samuel Abad Yupanqui, Eduardo Vega Luna, Ana Teresa Revilla Vergara y Walter Albán Peralta.

del sistema de justicia. Dicho informe incluiría la propuesta de creación de un mecanis­ mo de coordinación y articulación de los diversos actores del sistema de justicia, que ga­ rantice la sostenibilidad de una reforma integral (artículo 6).

El Informe elaborado por la Comisión fue entregado al Presidente de la República el 25 de julio del 2018(4). Sus recomendaciones fueron incorporadas en su “Mensaje a la Na­ ción ” del 28 de julio del mismo año. Se anunció que el proyecto de reforma constitucional del Consejo Nacional de la Magistratura, sería sometido a referéndum conforme al proce­ dimiento establecido por la Constitución (artículo 206), conjuntamente con tres proyec­ tos para la reforma política (Proyectos 3185/2018-PE, 3186/2018-PE y 3187/2018-PE). Los proyectos elaborados por la Comisión fueron acogidos por el Poder Ejecutivo y pre­ sentados, en ejercicio de su iniciativa normativa, al Congreso de la República. Se trataba de siete proyectos de ley (3160/2018-PE, 3161/2018-PE, 3162/2018-PE, 3163/2018-PE, 3164/2018-PE, 3165/2018-PE, 3166/2018-PE) y del proyecto de reforma constitucional del Consejo Nacional de la Magistratura (3159/2018-PE). El Informe proponía reformar los artículos 155 y 156 de la Constitución reconocien­ do, que “no existe una fórmula perfecta”, en los términos siguientes:

“a)

Modifica la actual conformación de los integrantes del Consejo y la reemplaza por una elección por concurso público de méritos a cargo de una Comisión Es­ pecial integrada por los órganos que forman parte del sistema de justicia y con el apoyo técnico de la Autoridad Nacional del Servicio Civil. Asimismo, cam­ bia el perfil y composición de los integrantes del Consejo.

b)

Mantiene sus funciones de selección, ratificación y destitución de jueces y fiscales.

c)

Aplicando los principios de igualdad, no discriminación y de participación igua­ litaria de mujeres y hombres en la selección de las personas que forman parte del sistema de justicia, se propone una participación equilibrada de ambos sexos. A manera de ejemplo, el Estatuto de la Corte Penal Internacional dispone que los Estados Partes al seleccionar a los magistrados deben tener en cuenta que en su composición haya una “representación equilibrada de magistrados mujeres y hombres” (Artículo 36, numeral 8, literal a, iii)”.

La propuesta no planteaba modificar el artículo 154 de la Constitución relativo a las funciones del Consejo Nacional de la Magistratura. Se pensaba que eran suficientes las funciones asignadas por la Constitución. La prioridad era contar con un nuevo mecanis­ mo de designación y que se pudieran revisar las actuaciones irregulares efectuadas por los consejeros removidos. El Proyecto del Ejecutivo N° 3159/2018-PE presentado al Congreso de la Repúbli­ ca el 02 de agosto del 2018, acogió las recomendaciones formuladas por la Comisión y

(4)

https://www.presidencia.gob.pe/docs/informes/INFORME_COMISION_CONSULTIVA.pdf

propuso reformar los artículos 155 y 156 de la Constitución, introduciendo una disposi­ ción complementaria transitoria única. Veamos:

Artículo 155.- Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura son elegidos por concurso público de méritos por una Comisión Especial conformada por el Presidente del Poder Judicial, quien la preside, el Fiscal de la Nación, el Presidente del Tribunal Constitucional, el Defensor del Pueblo y el Contralor General de la República.

La Comisión Especial deberá instalarse seis (6) meses antes del vencimiento del mandato de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura convocada por el Presidente del Poder Judicial. La elección de los consejeros es realizada a través de un procedimiento regulado legal­ mente, con el apoyo técnico del órgano rector para los recursos humanos del Estado a cargo del servicio civil y la carrera pública. El procedimiento de selección brinda garantías de máxima publicidad y transparencia y promueve la vigilancia ciudadana. Los miembros titulares del Consejo Nacional de la Magistratura son cinco (5) y son elegidos conjuntamente con tres (3) suplentes, por un período de cinco (5) años.

La elección de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura garantiza una participación equilibrada de consejeros hombres y mujeres. Artículo 156.- Para ser miembro del Consejo Nacional de la Magistratura se requiere ser peruano de nacimiento, abogado con más de treinta (30) años de ejercicio profe­ sional, una intachable trayectoria personal, profesional, democrática, de integridad y respeto a los derechos humanos. Asimismo, haber ejercido con solvencia cargos públicos o privados y no tener antecedentes penales o judiciales. Adicionalmente, se garantiza que los postulantes seleccionados no incurran en conflicto de interés. El miembro del Consejo Nacional de la Magistratura goza de los mismos beneficios y derechos de un juez de la Corte Suprema y está sujeto a las mismas obligaciones e incompatibilidades.

Disposición Complementaria Transitoria ÚNICA.- Revisión a cargo de la nueva composición del Consejo Nacional de la Magistratura El Consejo Nacional de la Magistratura, elegido bajo la presente reforma constitucional, en un plazo no mayor de dieciocho (18) meses, se encuentra facultado para revisar los nombramientos, ratificaciones y evaluaciones en trámite efectuados por los consejeros removidos por el Congreso de la República conforme a la Resolución Legislativa N° 016-2017-201CR, en aquellos casos que existan indicios de graves irregularidades.

El Congreso aprobó la propuesta del Poder Ejecutivo introduciendo algunas modifi­ caciones en el texto sustitutorio aprobado. Entre ellas, incluyó la reforma del artículo 154 de la Constitución para ampliar las funciones del Consejo Nacional de la Magistratura lo cual resultaba innesario.

Luego de su ratificación en el referéndum realizado el 09 de diciembre, se publicó la Ley N° 30904, el 10 de enero del 2019, que reformó los artículos 154 (funciones), 155 (conformación y proceso de selección) y 156 de la Constitución (requisitos de sus inte­ grantes). Introdujo dos disposiciones complementarias transitorias y una disposición com­ plementaria final. La primera señala que la selección de sus integrantes se realizará en un plazo no mayor de noventa días calendario luego de entrada en vigencia de la modifica­ ción de la ley, la segunda autoriza un proceso de revisión de las actuaciones irregulares efectuadas por los consejeros removidos por el Congreso de la República. Y, la disposi­ ción complementaria final dispuso que se sustituya la denominación “Consejo Nacional de la Magistratura ” por la de “Junta Nacional de Justicia ” en todas las normas vigentes. El debate efectuado en el Congreso nos da luces sobre los cambios introducidos. El proyecto fue sometido a votación en el Pleno luego de rechazarse una cuestión pre­ via presentada por la congresista Pariona Tarqui (Nuevo Perú) a fin de votar por separa­ do el artículo 155 que no incluía una disposición que garantice el “equilibrio de la repre­ sentación entre hombres y mujeres en la conformación del Consejo ”. La cuestión previa fue desestimada: contó con 69 votos en contra, 42 a favor y una abstención. Finalmente el texto sustitutorio del proyecto de ley de reforma constitucional, fue aprobado por 112 vo­ tos, ninguno en contra y ninguna abstención(5). ¿Qué cambios introduce?

La Junta Nacional de Justicia reemplazará al antiguo Consejo Nacional de la Magis­ tratura. Este cambio de nombre efectuado por el Congreso carece de justificación. Su ade­ cuación generará gastos innecesarios. La propuesta fue planteada durante el debate en el Pleno por el congresista Pedro Olaechea Alvarez Calderón: “(. • •) cómo vamos hacer saber a la población que hay un cambio en el Consejo Na­ cional de la Magistratura.

Yo creo que un nombre que ya ha tenido la desgracia de haber vivido, no es cosa menor, deberíamos cambiar el nombre por la Asamblea Nacional de Justicia”(6)

Y posteriormente señaló que “En el transcurso de la tarde hemos estado viendo la posibilidad y el consenso hacia el cambio de nombre, y quisiera proponer un cambio, a la “Junta Nacional de Justicia” (7).

Además, el Congreso modificó el artículo 154 de la Constitución. Dispuso que tendría por funciones el nombramiento, ratificación cada siete años, evaluación parcial del des­ empeño cada tres años y medio y destitución de jueces y fiscales a nivel nacional. Asimis­ mo, podría amonestar y suspender a los jueces y fiscales supremos y no solo destituirlos.

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(6) (7)

CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Diario de los Debates. Primera legislatura ordinaria 2018,8o A Sesión (Matinal), 18 de setiembre de 2018, pp. 119-121. Ibidem, p. 31. Ibidem, p. 114.

La segunda disposición complementaria transitoria(8) dispuso que en un plazo no mayor de dieciocho meses, revisará los nombramientos y ratificaciones irregulares efectuados por el anterior Consejo, pudiendo declarar su nulidad. Se trata de una ardua pero indispensa­ ble tarea destinada a corregir las irregularidades cometidas por el desactivado Consejo. No estamos de acuerdo con la decisión de la mayoría del Congreso de introducir una nueva función: la evaluación del desempeño de los jueces y fiscales de todo el país. Así también lo hizo notar el congresista Gino Costa durante el debate en el Pleno del Con­ greso, al considerar que “la evaluación de desempeño le corresponde hacerla al Ministe­ rio Público y al Poder Judicial”(9). Es decir, no tenía sentido que esa función la asuma la Junta que ya cuenta con arduas tareas.

II. Composición de la Junta Nacional de Justicia (antes CNM) En la experiencia comparada, existen consejos integrados mayoritariamente por jue­ ces y aquellos que tienen una composición plural(10)11 . Además, varía el número de sus in­ tegrantes. En el Perú, desde hace tiempo se venía planteando la necesidad de una reforma del Consejo Nacional de la Magistratura0!). Existían diversas propuestas(12). De acuerdo a la reforma constitucional aprobada, la Junta Nacional de Justicia cuenta con siete miembros titulares y sus respectivos suplentes, elegidos por cinco años a través de un concurso público de méritos a cargo de una Comisión Especial. Se deja de lado un sis­ tema de representación acogido por la versión original de la Constitución Política del Perú de 1993 y se privilegia el “principio meritocrático”(13). Coincidimos cuando se afirma que no existe una fórmula perfecta. La mejor es aquella que garantice que se cuente con profe­ sionales independientes, imparciales y que actúen con honestidad.

Lamentablemente, la mayoría del Congreso no aceptó la propuesta de garantizar una participación equilibrada de hombres y mujeres en la conformación de la Junta, tal como lo planteaba el proyecto del Poder Ejecutivo y lo hicieron notar algunos congresistas durante

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(9) (10) (11)

(12)

(13)

“Autorízase a la Junta Nacional de Justicia para que en un plazo no mayor de dieciocho (18) meses pro­ ceda a revisar los nombramientos, ratificaciones, evaluaciones y procedimientos disciplinarios efectuados por los consejeros removidos por el Congreso de la República, conforme a la Resolución Legislativa del Congreso N° 016-2017-2018-CR, en los casos que existan indicios de graves irregularidades”. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ob. cit., p. 53. SAGÚES, Néstor. El Tercer Poder. Notas sobre el perfil político del Poder Judicial. LexisNexis, Buenos Aires, 2005, p. 267. SILVA DEL CARPIO, Cruz. Paren la farsa. Apuntes sobre la elección y la fiscalización a los consejeros del Consejo Nacional de la Magistratura. Instituto de Defensa Legal Justicia Viva, Lima, 2016, pp. 103 y ss. COMISIÓN DE PROFESORES PARA IMPULSAR EL DEBATE SOBRE LA REFORMA DE LA JUS­ TICIA EN EL PERÚ. Selección, nombramiento, evaluación, ratificación y destitución de jueces y fiscales por el Consejo Nacional de la Magistratura. Breve balance y algunas propuestas. PUCP, Lima, 2014, p. 20. GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. “La nueva Junta Nacional de Justicia y los desafíos pendientes”. En: PRIORI POSADA, Giovanni (coordinador). Justicia y proceso en el siglo XXI. Desafios y tareas pendientes. Palestra Editores, Lima, 2019, p. 715.

el debate en el Pleno. Se dejó de lado una valiosa oportunidad bajo la equivocada idea de privilegiar el mérito, pese a que ello no resulta incompatible con la participación iguali­ taria de mujeres. Veamos:

El congresista Arana Zegarra (Frente Amplio), consideraba que “podíaperfectamen­ te armonizarse, (...) el criterio de meritocracia con el criterio de equidad de género, y en ese sentido permitir que después del concurso, efectivamente se pudiera tener por lo me­ nos la mitad de miembros del CNM que fueran mujeres” (14). Por su parte, la congresista Marisa Glave (Nuevo Perú) solicitaba que “elpárrafo que incluye la presencia equilibra­ da de mujeres y hombres entre los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, se vote, se vote aquí como cuestión previa ”(15). Asimismo, la congresista Gloria Montene­ gro (Alianza para el Progreso), afirmaba que “la meritocracia no es excluyente de la pa­ ridad y de la igualdad de oportunidades”(16). El congresista Acuña Nuñez (Alianza para el Progreso) también se mostraba a favor de la paridad(17)18 . Sin embargo, la mayoría fújimorista rechazó esta propuesta. La Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia, Ley N° 30916, publicada el 19 de febrero del 2019, tampoco corrigió esta situación. Nuevamente se desechó la propuesta del Ejecutivo de establecer, tal como lo proponía el Proyecto, que no menos de tres mu­ jeres formen parte de la Junta Nacional de Justicia. Se trataba de una “medida de acción afirmativa ” que hubiera garantizado un “sistema de justicia compatible con el principio de igualdady no discriminación"^. Recordemos que durante todo el funcionamiento del Consejo Nacional de la Magistratura solo dos mujeres llegaron a ser consejeras.

Una Comisión Especial es la encargada de seleccionar a los miembros de la Junta y es integrada por el Defensor del Pueblo -quien la presidirá-, el president * del Poder Judi­ cial, el Fiscal de la Nación, el presidente del Tribunal Constitucional, el Contralor Gene­ ral de la República y dos rectores elegidos por las universidades públicas y privadas con más de cincuenta años de antigüedad. Contará con el apoyo de una secretaría técnica es­ pecializada. Y tendrá carácter transitorio, pues según la reforma constitucional la Comi­ sión “cesa con la juramentación de los miembros elegidos ” (artículo 155). Durante el proceso de elaboración en el Congreso de la Ley Orgánica de la Junta Na­ cional de Justicia, algunos pretendieron darle a la Comisión Especial el carácter de “or­ ganismo público con sustento constitucional directo" y dotarla de mayores atribuciones (Proyecto de Ley N° 3772/2018-DP), como por ejemplo, “evaluar a los miembros de la Junta Nacional de Justicia cada dos años y seis meses” (artículo 4 literal i). Inicialmente,

(14) CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ob. cit., p. 22.

(15) (16) (17) (18)

Ibidem, p. 28. Ibidem, p. 43. Ibidem, p. 31. Opinión elaborada por la profesora de la PUCP, magister Violeta Bermúdez Valdivia, con fecha 7 de enero del 2019, ante el pedido formulado por la congresista Tania Pariona, Presidenta de la Comisión de la Mujer y Familia del Congreso de la República (Oficio N° 10-2018-2019-CMF/CR-2).

la Comisión de Constitución aprobó una innecesaria Ley Orgánica de la Comisión Espe­ cial encargada del concurso público de méritos para la selección de los miembros de la Junta, acogiendo el citado Proyecto. No se justificaba aprobar una ley orgánica especial para una Comisión que no es un órgano constitucional, cuya única función es realizar el concurso y que tiene carácter transitorio. Dicha propuesta, finalmente, fue desestimada. Resultaba inconstitucional. El texto aprobado elimina la presencia de una entidad especializada en la realización de concursos como el órgano rector del Estado en recursos humanos -SERVIR- para lle­ var a cabo el concurso público de los aspirantes a integrar la Junta. La participación de SERVIR hubiera dotado de una garantía de especialidad y experiencia en la selección de funcionarios y contribuiría a fortalecer una institucionalidad permanente en el sector pú­ blico, sin necesidad de crear una nueva fórmula como es una “Secretaría Técnica Espe­ cializada”. No encontramos justificación para la creación de una Secretaría especial, si dicha función la pudo asumir una institución con experiencia y especialidad en la realiza­ ción de concursos públicos.

El primer proceso de elección de los integrantes de la Junta Nacional de Justicia con­ vocado por la Comisión Especial, cuyas bases del concurso fueron publicadas el 23 de abril de 2019, fue declarado desierto a través de la Resolución N° 014-2019-CE, de fecha 26 de junio del mismo año. El único candidato que había superado las pruebas renunció ante las denuncias de irregularidades, luego de haberse suspendido su juramentación, que inicialmente había sido programada para el 25 de junio. Conforme lo señaló la Resolu­ ción N° 013-2019-CE, de fecha 26 de junio de 2019, que aceptó su renuncia, “el día 25 de junio de 2019 la Comisión Especial tomó conocimiento de la existencia de información relevante referida al postulante [...], relacionada con el cumplimiento de las condiciones de solvencia e idoneidad para el desempeño del cargo, y adoptó el acuerdo de suspender la ceremonia [...] a efectos de corroborar dicha información y solicitar los descargos co­ rrespondientes”. Agregó que “correspondería que la Comisión Especial deje sin efecto la evaluación realizada [...], lo que ya no resulta procedente por haber presentado su renun­ cia irrevocable”. Por ello, tuvo que realizarse una segunda convocatoria.

La Ley N° 30969, publicada el 20 de junio de 2019, amplió el plazo de la primera elec­ ción. El segundo proceso de elección, cuyas bases fueron publicadas el 19 de setiembre de 2019, corrigió los errores que se presentaron y permitió contar con los siete integran­ tes de la Junta Nacional de Justicia, quienes asumieron el cargo en enero de 2020. Su pri­ mer presidente fue el Dr. Aldo Vásquez Ríos, y sus restantes integrantes son la Dra. Enei­ da Tumialán Pinto (vicepresidenta), José Ávila Herrera, Luz Inés Tello de Ñecco, Antonio de la Haza Barrantes, María Zavala Valladares y Guillermo Thomberry Villarán. En ene­ ro de 2021 fue elegida presidenta la Dra. Luz Inés Tello y vicepresidente el Dr. José Ávila Herrera. Estos altos funcionarios vienen cumpliendo una importante labor. Han procedi­ do a la destitución de jueces supremos y fiscales cuestionados y han elegido a los actua­ les jefes de la ONPE y del Reniec, cuya labor ha sido fundamental en las elecciones rea­ lizadas en 2021.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA |jj|

La Junta Nacional de Justicia asume distintas funciones que antes correspondían al Consejo Nacional de la Magistratura, una de ellas es la facultad de imponer sanciones: STC Exp. N° 04865-2016-PA/TC (f. j. 6).

H

La Junta Nacional de Justifica se creó, mediante Ley 30904, con sujeción a su ley orgá­ nica, en reemplazo del antes llamado Consejo Nacional de la Magistratura: STC Exp. N° 0429-2015-PA/TC.

|j|

La Junta Nacional de Justicia debe cumplir con sus obligaciones establecidas en su Ley Orgánica como el nombramiento, ratificación y destitución, respetando los parámetros constitucionales establecidos por el Tribunal Constitucional: STC Exp. N° 0429-2015-PA/ TC (f.j.49).

BIBLIOGRAFÍA ATIENZA, Manuel. “Virtudes judiciales. Sobre la selección y formación de los jueces en el Estado de Derecho”. En: Jueces y Derecho. Problemas contemporáneos, Porrúa - UNAM, México, 2004; COMISIÓN DE PROFESORES PARA IMPULSAR EL DEBATE SOBRE LA REFORMA DE LA JUS­ TICIA EN EL PERU. Selección, nombramiento, evaluación, ratificación y destitución de jueces y fiscales por el Consejo Nacional de la Magistratura. Breve balance y algunas propuestas. PUCP, Lima, 2014; CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Diario de los Debates. Primera legislatura ordinaria 2018,8o A Sesión (Matinal), 18 de setiembre de 2018; GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. “La nueva Junta Nacional de Justicia y los desafíos pendientes”. En: PRIORI POSADA, Giovanni (coordinador). Justicia y proceso en el siglo XXI. Desafíos y tareas pendientes. Palestra Editores, Lima, 2019; SAGÚES, Néstor. El Tercer Poder. Notas sobre el perfil político del Poder Judicial. LexisNexis, Buenos Aires, 2005; SILVA DEL CARPIO, Cruz. Paren la farsa. Apuntes sobre la elección y lafiscalización a los consejeros del Consejo Nacional de la Magistratura. Instituto de Defensa Legal Justicia Viva, Lima, 2016; ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Estructuras judiciales. Ediar, Buenos Aires, 1994.

Artículo 156

Requisitos para ser miembro de la Junta Nacional de Justicia Para ser miembro de la Junta Nacional de Justicia se requiere: l. Ser peruano de nacimiento. 2. Ser ciudadano en ejercicio. 3. Ser mayor de cuarenta y cinco (45) años, y menor de setenta y cinco (75) años. 4. Ser abogado: a. Con experiencia profesional no menor de veinticinco (25) años; o, b. Haber ejercido la cátedra universitaria por no menos de veinticinco (25) años; o, c. Haber ejercido la labor de investigador en materia jurídica por lo menos durante quince (15) años. 5. No tener sentencia condenatoria firme por delito doloso. 6. Tener reconocida trayectoria profesional y solvencia e idoneidad moral. Los miembros de la Junta Nacional de Justicia gozan de los mismos beneficios y derechos y están sujetos a las mismas obligaciones e incompatibilidades que los jueces supremos. Su función no debe incurrir en conflicto de intereses y es incompa­ tible con cualquier otra actividad pública o privada fuera del horario de trabajo. Salvo la docencia universitaria^ CONCORDANCIAS: C.: arts.; 31, 39, 91 inc. 2), 146, 147 ines. 1), 2), 3), 4), 150, 154; C.P.: arts. 385, 401; L.O.C.N.M.: arts. 4, 5, 6, 8, 9, 10; Ley 29277: art. 5; R. 22-200LAMAG-CD; C.A.D.H.: art. 23.1c; D.U.D.H.: art. 21.2; P.I.D.C.P.: art. 25.c; P.I.D.E.S.C.: art. 1.1

Samuel B. Abad Yupanqui I. Requisitos La reforma cambia el perfil de los integrantes del Consejo Nacional de la Magistratu­ ra, en la actualidad, Junta Nacional de Justicia. Dispone que serán abogados de reconoci­ da trayectoria profesional y solvencia e idoneidad moral, mayores de 45 y menores de 75 años, con experiencia profesional o ejercicio de la docencia universitaria no menor de 25 años. O, en todo caso, que acrediten haber ejercido la labor de investigador en materia ju­ rídica por lo menos durante quince años. Esto último fue introducido por el Congreso sin que se precise a que se referían cuando se refiere a un “investigador en materiajurídica”. Además, no deben tener sentencia condenatoria firme por delito doloso.(*)

(*)

Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 30904 del 10/01/2019.

Durante el debate en el Pleno del Congreso existieron algunas críticas a la propuesta de que solo sean abogados quienes integren la Junta. Así, por ejemplo, la congresista Ma­ risa Glave (Nuevo Perú), consideraba(1) “que no sean únicamente profesionales del de­ recho quienes conformen el Consejo Nacional de la Magistratura Por su parte, para el congresista Arana Zegarra del Frente Amplio1 (2) el tema de la justicia no es solo un tema de abogados, y consideraba que debía promoverse la participación de la sociedad civil. Se justifica que se trate de profesionales del Derecho. Lo sucedido en la experiencia anterior en la que varios integrantes del Consejo carecían de formación jurídica, tomaba prudente un cambio. Es importante que sus integrantes puedan contar con la formación y suficientes herramientas de juicio que les permitan evaluar directamente -sin necesidad de la intermediación de sus asesores- resoluciones, dictámenes, informes y en general la actuación de jueces y fiscales para lo cual el conocimiento jurídico es relevante. Recono­ cemos que no hay alternativa perfecta, pero ante la crisis suscitada, esta reforma resulta­ ba la mejor alternativa de cambio.

Desde otro ángulo, el congresista Acuña Nuñez (Alianza para el Progreso) propuso incorporar un “nuevo requisito ” a fin de que “ningún miembro tenga ningún tipo de afi­ liación política vigente ”(3). Se trataba con ello de evitar la presencia política en la Junta que tanto daño hizo a gestiones anteriores del Consejo Nacional de la Magistratura. Por su parte, la congresista Gloria Montenegro (Alianza para el Progreso) propuso como re­ quisito para integrar la Junta “no tener proceso abierto ni sentencia condenatoria por de­ lito doloso ”(4). Tales propuestas, lamentablemente, fueron desestimadas por la mayoría del Congreso. Asimismo, el congresista Gino Costa afirmaba que “hay una contradicción entre pe­ dir 45 y 75 años de edad como requisito para ser consejero, y al mismo tiempo exigir 25 años de experiencia profesional, es muy difícil que alguien con experiencia profesional de 25 pueda tener 45 años de edad". También, proponía que los candidatos a consejeros “no tengan antecedentes penales ni judiciales”(5).

A su tumo, el congresista Oliva Corrales (Peruanos por el Kambio) planteó que “Se incluyan los principios fundamentales que orienten la selección de los miembros del Con­ sejo Nacional de la Magistratura, (...): transparencia, rendición de cuentas, ética públi­ ca y vigilancia ciudadana”. Y que “se incluyan los principios fundamentales que guíen la actuación de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, estos son: inte­ gridad, independencia, imparcialidad y dignidad del cargo”(6).

(1) (2) (3) (4) (5) (6)

CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Diario de los Debates. Primera legislatura ordinaria 2018,8o A Sesión (Matinal), 18 de setiembre de 2018, p. 28. Ibidem, p. 114. Ibidem, p. 30. Ibidem, p. 42. Ibidem, p. 54. Ibidem, p. 115.

El texto final no acogió los términos de la propuesta formulada por el Poder Ejecuti­ vo que, a nuestro juicio, exigía un estándar mayor a los postulantes a la Junta Nacional de Justicia, es decir, "una intachable trayectoria personal, profesional, democrática, de in­ tegridad y respeto a los derechos humanos. Asimismo, haber ejercido con solvencia car­ gos públicos o privados y no tener antecedentes penales o judiciales”.

La exigencia de “[t]ener reconocida trayectoria profesional y solvencia e idoneidad moral” ha sido desarrollada por el artículo 10, numerales 3 y 4, de la Ley N° 30916, Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia, publicada el 19 de febrero de 2019. Así, por ejemplo, se menciona que “[p]ara evaluar la solvencia e idoneidad moral se toma en con­ sideración el comportamiento laboral y familiar, el no haber sido sancionado por la co­ misión de faltas éticas por órgano competente; también por contravenir los principios de igualdad y no discriminación, probidad, imparcialidad, transparencia [...]” (art. 10.4). El primer concurso para la elección de los miembros de la Junta Nacional de Justicia convocado por la Comisión Especial fue declarado desierto, luego de aceptar la renuncia del único candidato seleccionado a quien no se le permitió juramentar debido a las denun­ cias públicas presentadas. Fue precisamente la falta de uno de los requisitos para integrar la Junta Nacional de Justicia lo que motivó este desenlace. La Resolución N° 013-2019CE, de 26 de junio(7), que aceptó su renuncia da cuenta de ello. Veamos:

Que, mediante el Oficio N° 003206-2019-MP-FN-SEGFINde la Secretaría Ge­ neral de la Fiscalía de la Nación, se da cuenta de la existencia de una investi­ gación fiscal a cargo de la Segunda Fiscalía Supraprovincial Corporativa Es­ pecializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio - Segundo Despacho (Carpeta Fiscal N° 056-2016) en la que se encuentra comprendido el postulante Pedro Manuel Eduardo Arturo Patrón Bedoya; y del proceso penal sobre delito de falsedad ideológica imputado al mismo postulante (Expediente N° 01068-2019-0-5001 -SU-PE-01, siendo los agraviados el Ministerio de Re­ laciones Exteriores y el Jurado Nacional de Elecciones); Que, el cargo de miembro de la Junta Nacional de Justicia exige los más eleva­ dos estándares de idoneidad y solvencia para el ejercicio de las funciones de nombramiento, ratificación y sanción de jueces y fiscales de todas las instancias;

Que, en el transcurso del Concurso Público de Méritos para la Elección de los Miembros de la Junta Nacional de Justicia, el postulante Pedro Manuel Eduar­ do Arturo Patrón Bedoya no informó, conforme a las exigencias del principio de buena fe procedimental, encontrarse comprendido en la investigación fis­ cal antes referida; y del mismo modo, brindó información que no se ajusta a la realidad de los hechos respecto de la situación del proceso penal anteriormente

(7)

Recuperado de: .

mencionado, el cual, a la fecha, se encuentra en trámite ante la Sala Penal Per­ manente de la Corte Suprema de Justicia de la República [...]; Que, en atención a estas consideraciones, correspondería que la Comisión Espe­ cial deje sin efecto la evaluación realizada al postulante Pedro Manuel Eduardo Arturo Patrón Bedoya, lo que ya no resulta procedente por haber presentado su renuncia irrevocable a su condición de postulante, en la fecha, según la carta de vistos, produciéndose la sustracción de la materia [...]. Esto motivó a que la Comisión Especial tuviera mucho más cuidado al verificar el cumplimiento de los requisitos en el segundo concurso de méritos realizado que finalmen­ te permitió elegir a los siete integrantes de la Junta Nacional de Justicia.

Cabe señalar que exigir el cumplimiento de determinados requisitos mínimos no es lo mismo que referirse al perfil que debería identificar a un o una integrante de la Junta Nacional de Justicia, es decir, la “descripción de las aptitudes, valores y capacidades óp­ timas de un miembro”(8). Así, por ejemplo, el perfil fue descrito de manera general en las bases de la segunda convocatoria del concurso público de méritos, publicadas el 19 de se­ tiembre de 2019 en el diario oficial (art. 2.1.2).

II. Beneficios, derechos, obligaciones e incompatibilidades Según el artículo 155 de la Constitución, los integrantes de la Junta Nacional de Jus­ ticia “gozan de los mismos beneficios y derechos y están sujetos a las mismas obligacio­ nes e incompatibilidades que los jueces supremos ”, En el caso de incumplimiento de sus deberes funcionales (“causa grave"), el Congreso de la República puede removerlos, de conformidad con el artículo 157 de la Constitución y con el voto conforme de dos tercios del número legal de miembros. La remoción fue aplicada por primera vez tratándose del consejero Éfraín Anaya Cár­ denas en la sesión del Pleno del Congreso realizada el 06 de abril del 2010. La “causa grave ” consistió en su inadecuada conducta funcional al haberse reunido fuera de las ins­ talaciones del Consejo Nacional de la Magistratura con el entonces candidato -hoy fiscal supremo- Tomás Aladino Gálvez Villegas durante un proceso de concurso público (Re­ solución Legislativa N° 006-2009-2018). La segunda vez se aplicó a los integrantes del último Consejo Nacional de la Magistratura (Resolución Legislativa N° 016-2017-2018). Además, de acuerdo con la Constitución (artículos 99 y 100) los integrantes de la Jun­ ta Nacional de Justicia cuentan con un tratamiento especial si la conducta imputada cons­ tituye un delito de función (“antejuicio") o una infracción de la Constitución (“juicio po­ lítico"). De esta manera, tratándose de un delito cometido en el ejercicio de sus funciones,

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CENTRO DE INVESTIGACIÓN. Capacitación y asesoría Jurídica del Departamento Académico de Derecho. Balance del proceso de conformación de la Junta Nacional de Justicia (JNJ): meses después seguimos sin Junta. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2019, p. 12.

el Congreso de la República deberá previamente intervenir para determinar si la denuncia pasa al Ministerio Público y al Poder Judicial, o si ella se archiva.

Debido a las denuncias presentadas contra los últimos integrantes del Consejo Na­ cional de la Magistratura por delitos cometidos en el ejercicio de la función, el Pleno del Congreso acordó acusar constitucionalmente a los exconsejeros Guido Águila Grados, por la presunta comisión del delito de organización criminal, tipificado en el artículo 317 del Código Penal (Resolución Legislativa N° 011-2020-2021-CR, publicada el 13 de febre­ ro de 2021); Julio Gutiérrez Pebe por la presunta comisión de los delitos de organización criminal y patrocinio ilegal, tipificados en los artículos 317 y 385 del Código Penal (Re­ solución Legislativa N° 010-2020-2021-CR, publicada el 13 de febrero de 2021); Orlan­ do Velásquez Benites, por la presunta comisión del delito de organización criminal, tipifi­ cado en el artículo 317 del Código Penal (Resolución Legislativa N° 012-2020-2021-CR, publicada el 13 de febrero de 2021); y, finalmente, Iván Noguera Ramos (Resolución Le­ gislativa N° 012-2020-2021-CR, publicada el 13 de marzo de 2021), por la presunta co­ misión de los delitos de organización criminal y cohecho pasivo específico, tipificados en los artículos 317 y 395 del Código Penal.

III. La implementación de una nueva institución y los retos pen­ dientes En la actualidad, la Junta Nacional de Justicia ya se encuentra en funciones y viene cumpliendo una labor crucial. El Congreso, luego de marchas y contramarchas, aprobó su ley orgánica, Ley N° 30916, publicada el 19 de febrero del 2019, aunque con algunas limitaciones que merecen ser corregidas. Dicha ley regula las “competencias, organiza­ ción, conformación, requisitos, funciones, sistematización de la información, la partici­ pación ciudadana y régimen económico de la Junta Nacional de Justicia y de la Comi­ sión Especial ” (artículo I). Luego de la instalación de la Comisión Especial encargada de elegir a los miembros de la Junta Nacional de Justicia se convocó al primer concurso para elegir a las siete per­ sonas más calificadas que la integrarán. El concurso fue declarado desierto y recién en el segundo concurso se pudo elegir a sus siete integrantes.

La Junta Nacional de Justicia tendrá una ardua tarea. No solo por sus nuevas funcio­ nes (evaluación parcial del desempeño), sino por la labor de revisar nombramientos, rati­ ficaciones, evaluaciones y procedimientos disciplinarios efectuados por los consejeros re­ movidos por el Congreso de la República. Deberá priorizar su trabajo para evitar colapsar.

Su adecuada implementación y funcionamiento constituyen un paso decisivo para la reforma de la justicia en el país, luego del colapso del Consejo Nacional de la Magistratu­ ra. Sus primeros resultados contribuirán a generar confianza en el avance del proceso de reforma y dotar de legitimidad a esta institución. Las amplias competencias con las que cuenta, tanto permanentes como transitoria, requieren no solo de un desarrollo normati­ vo que facilite su ejecución, sino priorizar aquellas actuaciones que resulten urgentes, así

como dotar de las garantías necesarias a los integrantes de la Junta para el ejercicio de sus funciones. Y es que en un proceso de reforma donde existen rezagos de corrupción, hay quienes tratarán de evitar posibles cambios que los puedan afectar. Hubiera sido recomendable mantener la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de los procesos disciplinarios y sancionatorios de jueces y fiscales dispuestos por la Ley N° 30833 y que la evaluación parcial de desempeño de jueces y fiscales cada tres años y medio, se inicie luego de efectuadas las ratificaciones y, en todo caso, luego de más de tres años y medio de entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Junta. Sin embargo, la ley orgánica de la Junta ha derogado la Ley N° 30833 “desde el momento de instalación de la primera Junta Nacional de Justicia ” (segunda disposición complemen­ taria derogatoria).

En definitiva, la reforma del sistema de justicia requiere voluntad política, liderazgo, un trabajo coordinado de los actores involucrados, objetivos claros, presupuesto, resulta­ dos concretos y respaldo ciudadano. Todo ello libre de corrupción. Coincidimos cuando se afirma que “Se puede concordar en que las reformas dependen de cuatro elementos: un buen diagnóstico de los problemas que deben ser resueltos; la elección de soluciones apropiadas; la aptitud para ponerlas en ejecución; y la capacidad para vencer la oposi­ ción al cambio”^. Y, además, que es “(...) recomendable que cualquier programa de re­ formas empiece poniendo énfasis en las quejas de los ciudadanos (...) y vincular directa­ mente cualquier inversión y actividadfuturas con su mejoramiento. ”9(10) Es una labor de largo aliento. La reforma constitucional aprobada por referéndum, la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia y su adecuado funcionamiento, cons­ tituyen un primer paso para el cambio. BIBLIOGRAFÍA CENTRO DE INVESTIGACIÓN. Capacitación y asesoría Jurídica del Departamento Académico de Derecho. Balance del proceso de conformación de la Junta Nacional de Justicia (JNJ): meses después seguimos sin Junta. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2019; CONGRESO DE LA RE­ PÚBLICA. Diario de los Debates. Primera Legislatura Ordinaria 2018, 8o A Sesión (Matinal), 18 de setiembre de 2018; HAMMERGREN, Linn. “La experiencia peruana en reforma judicial: tres décadas de grandes cambios con pocas mejoras”. En: PÁSARA, Luis (compilador). En busca de una justicia distinta. Experiencias de reforma en América Latina. UNAM, México, 2004; PÁSARA, Luis. Una

reforma imposible. La justicia latinoamericana en el banquillo. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2014.

PÁSARA, Luis. Una reforma imposible. La justicia latinoamericana en el banquillo. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2014, p. 179. (10) HAMMERGREN, Linn. “La experiencia peruana en reforma judicial: tres décadas de grandes cambios con pocas mejoras”. En: PÁSARA, Luis (compilador). En busca de una justicia distinta. Experiencias de reforma en América Latina. UNAM, México, 2004, pp. 331-332.

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Artículo 157

Remoción de los miembros de la Junta Nacional de Justicia Los miembros de la Junta Nacional de Justicia pueden ser removidos por causa grave mediante acuerdo del Congreso adoptado con el voto conforme de los dos tercios del número legal de miembros^. CONCORDANCIAS:

C.: arts. 31,39,99,100,102, inc. 10), 146,147 inc. 1),2),3), 150,154,156;L.O.J.N.J.: arts. 4,41

Arturo Crispín Sánchez I. Antecedentes: el caso Efraín Anaya y la remoción por “causa grave” El Consejo Nacional de la Magistratura tuvo la oportunidad de desempeñar un rol im­ portantísimo en nuestro Estado constitucional y democrático de Derecho, al ser creado como un órgano constitucionalmente autónomo encargado del nombramiento, evaluación y destitución de jueces y fiscales al interior del país. Sin embargo, en diferentes momen­ tos de su funcionamiento, incurrió en una serie de actuaciones involucradas con actos de corrupción, lo cual menoscabó profundamente su legitimidad. Así, a lo largo de su historia, se pudo observar diferentes cuestionamientos desde la elección de los consejeros hasta las diferentes faltas a la ética, ausencia de transparencia y conflictos de intereses durante el ejercicio de la gestión(1). Sin perjuicio de que, todo lo señalado se terminaba trasladando predeciblemente hacia la selección de jueces y fiscales del Poder Judicial y Ministerio Público, lo cual, en consecuencia, ocasionaba graves per­ juicios en nuestro sistema de administración de justicia* 1(2). El caso del exconsejero Efraín Anaya constituye el antecedente más conocido, pues sus reuniones celebradas con el postulante Tomás Aladino Gálvez fuera del local del CNM no solo generaron la anulación de una convocatoria para la elección de vocales y fiscales supremos -por la denuncia de graves irregularidades y actos de corrupción en el

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Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 30904 del 10/01/2019. Véase CRUZ SILVA DEL CARPIO. Paren la farsa. Apuntes sobre la elección y la fiscalización a los consejeros del Consejo Nacional de la Magistratura. IDL, Lima, 2016. Véase LOVATÓN PALACIOS, David. “El problema del CNM en Perú: ¿Por qué no pedir apoyo inter­ nacional?”. En: Blog de la Fundación para el Debido Proceso (DPLF), de fecha 17 de agosto de 2016. Recuperado de: El Problema del CNM en el Perú: ¿Por qué no pedir apoyo internacional? - Justicia en las -• Américas (dplfblog.com)

procedimiento- sino también la remoción del cargo del exconsejero, conforme a lo esti­ pulado en el artículo 157 de la Constitución Política.

En el informe de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos se determinó que [E]l bien jurídico constitucional afectado por la causa grave son las funciones constitucionales del Consejo Nacional de la Magistratura, contenido en el Art. 154 de la Constitución Política del Perú. Por tanto, este bien jurídico implica, en el presente caso, cumplir con seleccionar y nombrar a jueces y fiscales su­ premos, con las garantías de objetividad, imparcialidad, probidad y dignidad de la función; en consecuencia, producida la causa grave por el Consejero Anaya, el CNM no pudo continuar con el proceso de nombrar jueces y fiscales supre­ mos ni convocar a otros procesos(3).

Así, a través de la Resolución Legislativa N° 0006-2009-CR, de fecha 10 de abril de 2010, el Congreso de la República terminó removiendo del cargo al exconsejero Efraín Anaya por incurrir en causa grave. Este caso sentaría las bases para la remoción posterior de los siete últimos miembros del CNM y también sobre la futura aplicación del artículo 157 de la Carta Fundamental.

En tal sentido, la disposición constitucional bajo comentario reconoce la competen­ cia exclusiva del Congreso de la República de remover a aquellos miembros encargados del nombramiento, evaluación y destitución de jueces, por motivos que configuren “cau­ sa grave”. Para ello, establece expresamente la norma que se requieren dos tercios del nú­ mero legal de congresistas, es decir, que, para la actual remoción de miembros de la Jun­ ta Nacional de Justicia, se requieren 87 votos del Pleno del Congreso. Sin perjuicio de lo mencionado, vale precisar que los miembros de la actual Junta Na­ cional de Justicia también se encuentran comprendidos dentro de los alcances de los artícu­ los 99 y 100 de la Constitución Política. Por lo tanto, estos pueden ser sometidos ajuicio y/o antejuicio político según corresponda en cada caso en concreto, por infracción políti­ ca o por la presunta comisión de delitos que hayan cometido durante el ejercicio del car­ go y hasta cinco años después de que hayan cesado en sus funciones.

II. Los audios de la vergüenza', la remoción por causa grave de los siete últimos consejeros y la disolución del CNM Los audios de la vergüenza difundidos en 2018 fueron la estocada final para el anti­ guo Consejo Nacional de la Magistratura. Estos audios difundidos en medios periodísti­ cos y redes sociales revelaron los múltiples circuitos de corrupción existentes en nuestro

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COMISIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Informe 002-2009-2010, que aprueba la remoción en el cargo al Sr. Efraín Javier Anaya Cárdenas, fundamento décimo octavo.

país, en este caso en concreto, el intercambio de favores entre miembros del CNM, jueces de Cortes Superiores y Corte Suprema. El Congreso de la República llevó a cabo el procedimiento de remoción de los sie­ te miembros del CNM y el Ejecutivo impulsó la reforma constitucional que culminó en la creación de la Junta Nacional de Justicia. Del mismo, se emitieron medidas de prisión preventiva contra exjueces como Walter Ríos -aunque, a la fecha, ya se encuentra conde­ nado- e impulsaron procedimientos de acusación constitucional y procesos penales con­ tra César Hinostroza, quien viajaría clandestinamente a España y, a la fecha, enfrenta to­ davía diversos pedidos de extradición. En este apartado, detengámonos en el procedimiento que se llevó a cabo al interior del Parlamento para la remoción de los exconsejeros. El expresidente Martín Vizcarra convocó en aquel entonces a una legislatura extraor­ dinaria, conforme al artículo 118 inciso 6 de la Carta Fundamental, a fin de que el Congre­ so acelerara el trámite correspondiente y decidiera la remoción de los miembros del CNM por causa grave, conforme al artículo 157 de la Constitución Política.

Durante un momento, hubo un debate en tomo al procedimiento que debía llevarse a cabo, pues la disposición constitucional aludida únicamente establecía la remoción por “causa grave”, pero no el procedimiento. Asimismo, el Reglamento del Congreso de la República no establecía un procedimiento para tales efectos y la Ley Orgánica del Conse­ jo Nacional de la Magistratura definía la causa grave en los siguientes términos: “Art. 8.-(...)

Constituye causa grave en el ejercicio del cargo, aceptar, llevar a cabo o propi­ ciar reuniones o comunicaciones con los postulantes a juez o fiscal, de cualquier nivel, durante la etapa de postulación a concurso público de méritos y evalua­ ción personal, o proceso de ascenso, así como con juez o fiscal sometido a ra­ tificación o procedimiento disciplinario, con el objeto de obtener algún tipo de beneficio para sí o para terceros. En estos casos procede conforme al artículo 157 de la Constitución Política del Perú

(...)”. Así, se propuso por un lado que el procedimiento se llevara a cabo con base en el an­ tecedente parlamentario recaído en el caso Anaya, pero, por otro, se sostuvo que debía llevarse a cabo el procedimiento de acusación constitucional, conforme a lo estipulado en los artículos 99 y 100 de la Constitución Política. La Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso emitió un informe que recomendaba la remoción de los siete consejeros: Orlando Velásquez, Ivan Noguera, Ju­ lio Gutiérrez, Baltazar Morales, Herbert Marcelo, Guido Aguila y Maritza Aragón, ba­ sándose fundamentalmente en lo desarrollado en la remoción del exconsejero Anaya, se­ ñalando que existía una antinomia jurídica entre el artículo 157 de la Carta Fundamental

y el artículo 8 de la Ley Orgánica del CNM, y que debía resolverse prevaleciendo la dis­ posición constitucional^. Evidentemente, dicha decisión fue motivada en razón a que los hechos no encuadra­ ban de manera exacta en lo estipulado en la definición de ‘causa grave’ consagrada en la Ley Orgánica del CNM4(5) y el Congreso de la República deseaba acelerar la tramitación de la remoción de los consejeros, garantizando al mismo tiempo el debido proceso, ya que los indicios de presuntos actos de corrupción eran contundentes y, detrás de todo lo men­ cionado, se encontraba el funcionamiento de un órgano constitucionalmente autónomo de enorme relevancia para la administración de justicia en nuestro país.

Ahora bien, el informe se basó en los diferentes audios difundidos por IDL-Reporteros y notas difundidas por diferentes medios periodísticos, como El Comercio y La Repú­ blica, entre otros. Las conductas que se consideraron cometidas por los exconsejeros fue­ ron las siguientes: i) supuestos actos que contravendrían la ética pública y la exigencia de dignidad y probidad en el ejercicio del cargo; ii) presuntos actos de corrupción realizados en el desempeño de sus funciones; iii) presuntos actos que vulnerarían el principio demo­ crático; iv) probables actos que contravendrían el Estado Constitucional de Derecho, y v) supuestos actos que vulnerarían la Constitución y reglas de convivencia constitucional(6).

En síntesis, los argumentos más fuertes -desde nuestro punto de vista- que utilizó la Comisión de Justicia y Derechos Humanos fue el referido al menoscabo de la ética públi­ ca, dignidad del cargo y desmerecimiento público del ahora disuelto CNM y la alta pro­ babilidad de comisión de actos de corrupción, los cuales impactaban el ámbito de los de­ rechos fundamentales de la ciudadanía(7), en especial de aquellas personas que deseaban acceder a la función pública, pero en igualdad de condiciones que los demás. Con el fin de resguardar el debido proceso, la comisión brindó espacio para que los exconsejeros ejercieran su derecho a la defensa respecto de las denuncias que se les ha­ bía realizado, pero algunos no asistieron al Congreso para realizar sus descargos y los que sí lo hicieron no lograron desvirtuar los hechos denunciados en su contra. De esta mane­ ra, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos emitió su informe final recomendando al Pleno del Congreso de la República proceder conforme al artículo 157 de la Constitu­ ción Política y remover -en su totalidad- a los exconsejeros del CNM.

Finalmente, con fecha 20 de julio de 2018, el Pleno Extraordinario del Congreso de la República aprobó por unanimidad el proyecto de resolución legislativa redactada con

(4) (5)

(6) (7)

Véase el punto IV del Informe N° 001-2017-2018-CJDH/CR. La Comisión de Justicia y Derechos Humanos señaló categóricamente en un apartado de su informe que “La determinación de lo que sea causa grave es una competencia exclusiva y excluyente del Congreso de la República”. Véase el punto VII del Informe N° 001 -2017-2018-C JDH/CR. El principio constitucional de lucha contra la corrupción ya ha sido reconocido por el Tribunal Consti­ tucional desde la STC Exp. N° 00019-2005-PI/TC hasta sentencias más recientes como la STC Exp. N° 00016-2019-PA/TC.

base en el informe de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, que establecía la re­ moción de todos los consejeros, con un total de 118 votos a favor, cero en contra y cero abstenciones. La Resolución Legislativa del Congreso N° 016-2017-2018-CR se publicó en El Peruano el sábado 21 de julio del mismo año.

Después de la remoción de sus siete miembros, el Consejo Nacional de la Magistra­ tura fue declarado en situación de emergencia y se suspendió su ley orgánica a través de la Ley N° 30833. En el artículo 1 de la mencionada norma, se dispuso que aquella medi­ da tenía como finalidad “someter al [CNM] a un proceso de reevaluación y reestructura­ ción de su composición, objeto, funciones y estructura orgánica, hasta por un período de 9 meses”. Lo mencionado también tuvo como intención evitar que los suplentes de los consejeros removidos -muchos de los cuales también se encontraban cuestionados- asu­ mieran funciones. Paralelamente a lo mencionado, se ha tramitado desde aquel entonces la acusación constitucional contra diferentes exconsejeros del CNM por la presunta comisión de dife­ rentes delitos, entre los que se encuentran organización criminal, patrocinio ilegal, tráfi­ co de influencias, entre otros. De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 99 y 100 de la Constitución, lo que sucedería en el caso de aquellos informes de acusación constitu­ cional aprobados por el Pleno del Congreso de la República sería su remisión a la Fisca­ lía de la Nación para que proceda conforme con sus atribuciones respecto de su eventual procesamiento penal.

III. Junta Nacional de Justicia: reforma constitucional, nuevos miem­ bros y desafíos a nivel constitucional En septiembre de 2018, se sometió a cuestión de confianza un paquete de reformas políticas y constitucionales -ante la demora del Parlamento para su tramitación- relacio­ nadas con: i) la conformación y funcionamiento de la Junta Nacional de Justicia en reem­ plazado al Consejo Nacional de la Magistratura; ii) la regulación del financiamiento de las organizaciones políticas; iii) la prohibición de reelección inmediata de parlamentarios de la República, y iv) la bicameralidad del Congreso de la República.

Luego del otorgamiento de la confianza por el Parlamento, las medidas fueron some­ tidas a referéndum el 9 de diciembre del mismo año -uno de los escenarios más emble­ máticos respecto a participación de la ciudadanía sobre asuntos referidos a la parte orgá­ nica de la Constitución- y culminaron aprobándose por amplia mayoría, con excepción de la propuesta de la bicameralidad. (No olvidemos que esto último sucedió así debido a que se tergiversó la propuesta de reforma de tal manera que, en un eventual regreso al bicameralismo, se permitiese a los congresistas reelegirse en una cámara distinta). Así, mediante la Ley N° 30904, Ley de Reforma Constitucional sobre la conforma­ ción y funciones de la Junta Nacional de Justicia, de fecha 10 de enero de 2019, se cerra­ ría un capítulo en tomo al funcionamiento del CNM y se brindaría paso a un nuevo ór­ gano constitucional autónomo. Uno de los cambios que podríamos destacar se encuentra

fundamentalmente en que los miembros de la Junta Nacional de Justicia ahora serían se­ leccionados mediante concurso público de méritos a cargo de una comisión especial(8). Asimismo, mediante la Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia, se detallaron va­ rios aspectos de las diferentes etapas del procedimiento de selección de sus miembros.

De dicho modo -y sin profundizar en los detalles del procedimiento de selección por razones de espacio y objetivos del presente comentario- la Junta Nacional de Justicia fi­ nalmente terminaría conformada a la fecha por Henry Ávila (actual Presidente de la JNJ), Humberto de la Haza (vicepresidente), Luz Tello Valcárcel, Aldo Vásquez, Imelda Tumialán, María Zavala y Guillermo Thomberry. Posteriormente, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de reafirmar la constitucionalidad de la Ley N° 30904, que devino precisamente en la creación de la Junta Na­ cional de Justicia, después de una acción de inconstitucionalidad planteada por el decano del Colegio de Abogados de Sullana, que cuestionó en uno de sus argumentos la fórmula de la consulta sometida a referéndum. Así, el Alto Tribunal señaló:

Este Tribunal Constitucional concluye que la redacción de la pregunta objeto de consulta mediante el referéndum, relacionada con la “conformación y fun­ ciones de la Junta Nacional de Justicia” cumplió con parámetros constituciona­ les, por cuanto se refiere, razonable y directamente, al contenido de los artícu­ los 154, 155 y 156 de la Constitución, que eran objeto de reforma(9). Asimismo, el Alto Tribunal ya se ha pronunciado sobre la posibilidad de llevar a cabo un control constitucional de las actuaciones y/o resoluciones de la actual Junta Na­ cional de Justicia cuando no se respeten las garantías del debido proceso, en especial el derecho a la defensa y la debida motivación (en similar orden de ideas del control que ya realizaba sobre las decisiones del antiguo CNM). Además, ha dispuesto que, en aque­ llos casos que se advierta vicios sustanciales en el debido proceso -casos donde la re­ solución final no esté debidamente motivada o sea dictada sin previa audiencia del inte­ resado conforme a lo establecido en el artículo 154 inc. 3 de la Carta Fundamental-, el Tribunal modulará los efectos de su fallo, estableciendo que, sea en el caso de un pro­ cedimiento de ratificación o disciplinario, se retome al momento previo de la vulnera­ ción del derecho(10).

Ahora bien, sobre el procedimiento de remoción de miembros de la actual Junta Na­ cional de Justicia, podemos destacar que su ley orgánica, a diferencia de la Ley Orgáni­ ca del Consejo Nacional de la Magistratura, no define la causal de ‘causa grave’ sino úni­ camente se reafirma lo establecido en el artículo 157 de la Carta Fundamental. Así, el artículo 6 establece lo siguiente:

(8) (9) (10)

Véase el artículo 155 de la Constitución Política. STC Exp. N° 00013-2020-PI/TC (Caso “Junta Nacional de Justicia”), f. j. 68. STC Exp. N° 01249-2018-PA/TC (Caso “Godofredo Abel Loli Rodríguez”), f. j. 20.

Artículo 6.- Miembros de la Junta Nacional de Justicia El cargo de miembro de la Junta Nacional de Justicia es indelegable y para ejer­ cerlo se presta juramento ante quien preside la Comisión Especial, antes que cese en el ejercicio del cargo por vencimiento del periodo.

Los miembros de la Junta Nacional de Justicia son responsables por los actos que realicen en ejercicio de sus funciones. Pueden ser removidos por causa grave mediante acuerdo del Congreso adoptado por el voto de los dos ter­ cios del número legal de miembros (El énfasis es nuestro).

Sobre este extremo tendrá que ser el Congreso de la República muy cuidadoso, pues la amplitud del término puede llevar a la discrecionalidad en la remoción de miembros de la Junta Nacional de Justicia. En el caso de los exconsejeros del CNM, los indicios impu­ tados en su contra, el alto nivel de desprestigio que involucró para la institución misma y las garantías del debido proceso en sede parlamentaria no generaron dudas ni suspicacias en tomo a la validez constitucional de su remoción. No obstante, mientras no se encuen­ tre desarrollada en mayor medida la causal de ‘causa grave’ para la remoción, las exigen­ cias de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la debida motivación en sede par­ lamentaria deberán ser resguardados en el futuro de manera estricta. El artículo 41 de la Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia establece un lista­ do de causas que ameritan la destitución y se dispone que el Pleno de la Junta Nacional de Justicia podrá acordar, por mayoría simple de los miembros asistentes, la separación tem­ poral del miembro de la Junta, por un período máximo de noventa días calendario, mien­ tras las autoridades competentes resuelven conforme a sus atribuciones01}. Ese listado de causas puede brindar un acercamiento a lo que puede considerarse como ‘causa grave’; no obstante, dependerá de la fundamentación de su configuración, las garantías del debido proceso en sede parlamentaria y el respeto de los principios de razonabilidad y proporcio­ nalidad para que la decisión adoptada por el Parlamento sea válida a nivel constitucional.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

(11)

jjl

Los artículos 157yl61dela Constitución establecen que para la remoción de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura y del Defensor del Pueblo se requiere el voto con­ forme de los 2/3 del número legal de los miembros del Congreso, por lo que a fin de evitar incongruencias que puedan desprenderse del propio orden constitucional, es necesario que el número de votos para destituir del cargo a los otros funcionarios previstos en el artículo 99 de la Constitución, o, en su caso, para inhabilitarlo hasta por 10 años para el ejercicio de la función pública por infracción de la Constitución, no sea menor a los 2/3 del Congreso, sin participación de la Comisión Permanente: STC Exp. N° 00006-2003-AI/TC (f. j. 23).

(¡j

El Tribunal Constitucional concluye que la redacción de la pregunta objeto de consulta mediante el referéndum, relacionada con la “conformación y funciones de la Junta Nacional

Véase el artículo 4 de la Ley N° 30916, Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia.

de Justicia” cumplió con parámetros constitucionales, por cuanto se refiere, razonable y di­ rectamente, al contenido de los artículos 154, 155 y 156 de la Constitución, que eran objeto de reforma: STC Exp. N° 00013-2020-PI/TC (f. j. 68). (Jl

La Junta Nacional de Justicia debe cumplir obligaciones establecidas en su ley orgánica como el nombramiento, ratificación y destitución de magistrados con respeto a los pará­ metros constitucionales que ha establecido el Tribunal Constitucional (previa audiencia y debida motivación de las resoluciones administrativas), pues en todo estado constitucional de derecho no hay zonas exentas de control constitucional: STC Exp. N° 0429-2015-PA/ TC (f.j.49).

BIBLIOGRAFÍA CRUZ SILVA DEL CARPIO. Paren la farsa. Apuntes sobre la elección y la fiscalización a los con­ sejeros del Consejo Nacional de la Magistratura. IDL, Lima, 2016; LOVATÓN PALACIOS, David. “El problema del CNM en Perú: ¿Por qué no pedir apoyo internacional?” En: Blog de la Fundación para el Debido Proceso (DPLF), de fecha 17 de agosto de 2016.

CAPITULO X

DEL MINISTERIO PÚBLICO Artículo 158

Autonomía del Ministerio Público. Fiscal de la Nación El Ministerio Público es autónomo. El Fiscal de la Nación lo preside. Es elegido por la Junta de Fiscales Supremos. El cargo de Fiscal de la Nación dura tres años, y es prorrogable, por reelección, solo por otros dos. Los miembros del Minis­ terio Público tienen los mismos derechos y prerrogativas y están sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder Judicial en la categoría respectiva. Les afectan las mismas incompatibilidades. Su nombramiento está sujeto a requisitos y procedimientos idénticos a los de los miembros del Poder Judicial en su respectiva categoría. CONCORDANCIAS: C.: arts. 39,91 inc. 2), 99,100,146,147,150,153,154 inc. 3), 203 inc. 2); C.C.: arts. 1366, 1368; C.P.; arts. 385, 395, 401, 418, 420, 424; L.O.M.P.: arts. 1, 2, 5, 15, 18, 19, 21, 22, 30, 81, 84, 85 inc. 2); Ley 26335: art. 11; Ley 29277; C.A.D.H.: art. 23; D.U.D.H.: art. 21; P.I.D.C.P.: art. 25.b

Víctor Cubas Villanueva El Ministerio Público existe en nuestro país desde los albores de la Independencia, pero hasta la Carta Magna de 1933, estuvo ubicado institucionalmente como un organis­ mo dependiente del Poder Judicial, que representaba el interés social y actuaba como au­ xiliar ilustrativo del juez o tribunal. Dentro de ese contexto establecieron sus funciones y atribuciones los Códigos de Procedimientos Penales dictados en 1863, 1920 y 1940 y las Leyes Orgánicas del Poder Judicial. Luego el fiscal tenía un rol pasivo, propio o idó­ neo de un proceso penal inquisitivo.

En 1979 después de 12 años de dictadura militar, se promulgó una nueva Constitución Política del Estado, en la que fue evidente la preocupación de los constituyentes por sentar las bases de un auténtico Estado de Derecho. La estructura del Estado continúa adhiriéndose al sistema republicano y la tripartición de funciones que, como lo sostiene Joaquín V. Gonzales: “la división más conforme a la naturaleza de las cosas, es la de tres poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La experiencia universal bajo los principales sistemas políticos ha sancionado la triple división como la más propia para el cumplimiento de los fines de todo gobierno y como la mejor manera de defender y garantir contra las tentativas

de la tiranía, los derechos y libertades del hombre”(1). Es, además la única forma de evitar que el poder del Estado termine avasallando los derechos de la persona. Además la Ley Fundamental, creó un conjunto de organismos extra poder o instituciones que no son poderes, sino organismos autónomos que tienen funciones específicas; la idea residía en que solo el poder puede frenar al poder. “Este sistema llamado de frenos y contrapesos, se ha plasmado en las Constituciones modernas en relaciones concretas de mutuo control; por ejemplo el control de la adecuación de las leyes al texto fundamental, la aprobación del presupuesto a propuesta del Poder Ejecutivo, por el Poder Legislativo, el fuero contencioso administrativo, el derecho a veto por el Poder Ejecutivo, de las leyes emanadas del legislativo, la facultad de indultar, la organización por ley de la administración de justicia, el grupo de cuestiones políticas no justiciables, el juicio político, la existencia de un tribunal de cuentas”1(2). Así, cada organismo autónomo tiene una función específica: al Ministerio Público le corresponde la persecución del delito, al Tribunal Constitucional, el control de la Constitución; a la Junta Nacional de Justicia(3), la selección y nombramiento de Jueces y Fiscales. Luego, la Constitución de 1979, sentó las bases para una profunda reforma en la organización del Estado y del sistema de Administración de Justicia, campo en el que es importante destacar: 1.

El reconocimiento de la Persona Humana, como el fin supremo de la sociedad y del Estado.

2.

El reconocimiento de los Derechos Humanos.

3.

El reconocimiento de los Principios y de las Garantías Procesales, elevados al rango constitucional.

4.

El reconocimiento de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y de la Jurisdicción Supranacional en esta materia.

5.

La incorporación a la legislación nacional de los Procesos Constitucionales: Hábeas Corpus y Amparo para asegurar la efectiva vigencia de los Derechos Humanos.

El artículo 250 de la Constitución Política de 1979 estableció las atribuciones del Ministerio Público como organismo autónomo y jerárquicamente organizado, siendo entre otras las siguientes:

(1)

(2) (3)

Citado por RUSCONI, Maximiliano A. “Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del Ministerio Público”. En: El Ministerio Público en elproceso penal. Compilador Julio B. J. Maier. Ia edición. Ad-Hoc, 1993, p. 74. RUSCONI, Maximiliano A. “División de poderes en el proceso penal e investigación a cargo del Ministerio Público”. Ibidem, p. 105. El 7 de julio del 2018 se publicaron audios que ponían en evidencia que la corrupción había alcanzado las altas esferas de los órganos encargados de la Administración de Justicia, Poder Judicial, Ministerio Publico, Consejo Nacional de la Magistratura; razón por la cual se promovió la reforma del CNM que fue aprobada por Ley N° 30904 del 10 de enero de 2019 que modificó los artículos 154, 155 y 156 de la Constitución Política dando lugar a la creación de la Junta Nacional de Justicia, cuya Ley Orgánica N° 30916 fue publicada el 19 de febrero de 2019.

1.

Promover de oficio o a petición de parte la acción de la justicia en defensa de la le­ galidad, de los derechos ciudadanos y de los intereses públicos tutelados por la ley.

2.

Velar por la independencia de los órganos judiciales y por la recta administra­ ción de justicia.

3.

Representar a la sociedad en juicio.

4.

Vigilar e intervenir en la investigación del delito desde la etapa policial, y pro­ mover la acción penal de oficio o a petición de parte.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 251 de la Ley Fundamental, los órganos del Mi­ nisterio Público eran: el Fiscal de la Nación, los Fiscales ante la Corte Suprema, nombrados por el Presidente de la República con aprobación del Senado, quienes se turnaban cada dos años en el ejercicio del cargo de Fiscal de la Nación; los Fiscales ante las Cortes Superiores y los Fiscales ante los juzgados de primera instancia y de instrucción. A renglón seguido es­ tablecía que los miembros del Ministerio Público tienen las mismas prerrogativas que los in­ tegrantes del Poder Judicial en sus respectivas categorías; les afecta las mismas incompatibi­ lidades, su nombramiento está sujeto a idénticos requisitos y procedimientos y que una ley orgánica fijará las demás disposiciones relacionadas con la estructura y el funcionamiento. El Ministerio Público, ubicado institucionalmente como organismo autónomo, sen­ tó las bases para establecer un nuevo sistema procesal penal de carácter acusatorio, en el que las funciones de persecución y de decisión están separadas. En 1981 se promulgó su Ley Orgánica, por Decreto Legislativo N° 52 cuyos artículos 11 y 14 reconocen al Fiscal como Titular del Ejercicio de la Acción Penal y de la carga de la prueba. Además, contie­ ne las disposiciones sobre su estructura y funcionamiento; pero su implementación y de­ sarrollo no estuvieron de acuerdo con las previsiones constitucionales. No se hizo ningún esfuerzo por dotarlo de una organización propia que le permitiera cumplir cabalmente sus funciones, pese a que estas se diferencian claramente de las del Poder Judicial, continuó con­ servando su antigua estructura de órgano dependiente de este, que la mantiene hasta ahora, en los distritos judiciales en los que aún no se implementa la reforma. Al respecto es impor­ tante destacar la opinión de Femando Cruz sobre el Ministerio Público: “Pese a tener una función claramente diferenciada de la jurisdiccional, posee una organización que sigue los esquemas del Poder Judicial. La actividad de los Fiscales aparece atomizada, librada en gran medida a criterios heterogéneos y carentes de coordinación. Las diferentes jerarquías guardan mayor correspondencia con las etapas del proceso, que con esquemas diferenciados de responsabilidad funcional. El resultado permite apreciar una clara debilidad de las agencias fiscales primarias, es decir aquellas por las que ingresa la mayor cantidad de causas que debe gestionar el Ministerio Público. En este cuadro, la persecución penal no es asumida como una política de la institución, que demanda definiciones, estrategias, programas y coordinación”(4).

(4)

CRUZ, Femando. De la exclusión a la confianza mediante el acceso a la justicia. Informe de la misión Fortalecimiento Institucional de la Justicia en el Perú. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) Ministerio de Justicia República del Perú, abril de 2001, p. 30.

La promulgación de la Ley Orgánica, significó un retroceso con respecto al manda­ to constitucional, en efecto, el artículo 94.2 que regula las atribuciones del Fiscal Provin­ cial, establece que:

“Denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o cualesquiera del pueblo, en los casos de acción popular, se extenderá acta, que suscribirá el denunciante (...) Si el fiscal estima procedente la denuncia, puede, alternativamente abrir investigación policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el Juez Instructor”(5).

Esta disposición recortó las facultades de investigación del fiscal, reduciéndolas al ám­ bito de la Investigación Preliminar y limitándolas a labores de supervisión de la investiga­ ción policial; además fragmentó la investigación dando lugar a una innecesaria repetición de las diligencias; mantenía la figura del juez instructor y la instrucción escrita, reservada y burocrática propia del sistema inquisitivo; y lo que es más grave dio lugar, a lo que au­ tores argentinos denominan, confusión de roles, pues ni el fiscal, ni el juez pueden cum­ plir cabalmente sus funciones constitucionales: El fiscal no agota la investigación, consi­ derando que lo hará el juez en la etapa de instrucción. Éste no investiga creyendo que el fiscal ya investigó. El juez no tiene posibilidades reales para investigar y, al pretender ha­ cerlo, abandona la función de juzgar y condena sin previo juicio (proceso sumario) sus­ tentando su sentencia en el mérito de las diligencias sumariales practicadas, violando nor­ mas esenciales del debido proceso. A inicios de la nueva década de los 90 y en medio de la turbulencia política se reali­ zaron elecciones generales para renovar los cargos en el gobierno, el 28 de julio de 1990 asumió el poder el Ing. Alberto Fujimori; durante los primeros meses de gobierno se re­ tomaron los temas de reforma del sistema de administración de justicia, como consecuen­ cia de ello en el año 1991 se promulgaron: el Código Penal, el Código de Ejecución Penal y el Código Procesal Penal, inmediatamente entraron en vigencia plena los dos primeros, pero del Código Procesal Penal, solo entraron en vigencia las normas referidas al Princi­ pio de Oportunidad, las medidas coercitivas, libertad provisional y diligencias especiales (no más de 20 artículos); las demás quedaron en vacado legis; por ello continuó en vi­ gencia el Código de Procedimientos Penales de 1940, cuyas normas no son idóneas para luchar contra la criminalidad organizada. Sin embargo, un aspecto positivo en estos años fue la creación de la Fiscalía Suprema en lo Constitucional y Social, la Fiscalía Suprema de Control Interno y las Fiscalías de Familia. El gobierno tenía problemas más urgentes que la reforma de la administración de jus­ ticia, tales como enfrentar al terrorismo y la hiperinflación, pero como no tenía plan de go­ bierno, solo se le ocurrió apelar a la ruptura del orden constitucional, para hacer frente a la crisis económica, implementar una política neoliberal e imponer una política de emer­ gencia, cuyo sustento era la administración de justicia penal por tribunales militares y la

(5)

El resaltado es nuestro.

aplicación de la pena de muerte. El 5 de abril de 1992 se produjo el golpe de Estado, se instauró el Gobierno de emergencia y reconstrucción nacional que disolvió el Congreso de la República y los órganos constitucionales. En 1993 ante la presión internacional Fujimori convocó a un Congreso Constituyen­ te para elaborar una nueva Constitución, que entró en vigencia en enero de 1994, en ella el artículo 158 establece que el Ministerio Público, es un organismo autónomo, presidido por el Fiscal de la Nación, que es elegido por la Junta de Fiscales Supremos por tres años prorrogables vía reelección solo por otros dos. El procedimiento anterior no compatibilizaba con el autoritarismo del régimen, que requería tener en el cargo por tiempo indefi­ nido a una persona incondicional; las reelecciones siempre han sido funcionales para los gobiernos autoritarios y corruptos.

Ese sistema inicialmente fue inconveniente, porque facilitó la injerencia política: en enero de 1994 al elegir al Fiscal de la Nación Titular, se produjo sucesivamente empate entre los Fiscales Supremos: Blanca Nélida Colán Maguifío y Miguel Aljovín. Entonces el Gobierno dictó la Ley N° 26288(6) disponiendo que “en el caso de empate se procede a una segunda votación y si el empate se repite corresponde asumir el cargo de Fiscal de la Nación al Fiscal Supremo con mayor antigüedad en el cargo”. La ley favorecía directamente a la Dra. Colán que había sido nombrada por el Gobierno en 1992 como Fiscal Suprema Provisional y Fiscal de la Nación sucesivamente, en consecuencia, tenía mayor antigüedad que su ocasional contendor. El sistema anterior hubiese evitado la innecesaria e inconveniente injerencia de otros Poderes del Estado, que afectaron gravemente la autonomía institucional.

La Constitución Política coloca al Fiscal de la Nación en el primer escalón de la je­ rarquía, sin hacer ninguna otra precisión, es la Ley Orgánica la que establece los alcances de su autoridad y señala sus atribuciones:

(6)

1.

Representa al Ministerio Público, su autoridad se extiende a todos los funcio­ narios que lo integran, cualquiera que sea su categoría y actividad funcional es­ pecializada (art. 64).

2.

Es el Titular del Pliego (art. 30).

3.

Preside la Junta de Fiscales Supremos (art. 65).

4.

Nombra a los Fiscales Provisionales de todas las jerarquías y al personal auxiliar.

5.

Ejercita ante el Tribunal Constitucional la acción de inconstitucionalidad de las leyes (art. 66.1).

6.

Ejercita las acciones civiles y penales a que hubiere lugar contra los funciona­ rios que gozan de la prerrogativa procesal del antejuicio.

Ley N° 26288 publicada en el diario oficial El Peruano el 18/01/1994.

7.

Decide el ejercicio de la acción penal contra los jueces y fiscales de segunda y primera instancia por los delitos cometidos en su actuación funcional.

8.

Formula cargos contra los funcionarios cuando se presume enriquecimiento ilícito.

9.

Vela por el cumplimiento efectivo de la independencia de los órganos judicia­ les y por la recta administración de justicia (art. 68).

El artículo 5 de la Ley Orgánica estableció que: “Los fiscales actúan independiente­ mente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñaran según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución. Siendo un cuerpo jerárquicamente organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores”. Entonces los Fiscales no pueden ser considerados como simples Repre­ sentantes o delegados del Fiscal de la Nación, esto es lo que constituye la autonomía in­ terna del Ministerio Público. Pero si bien es cierto, los miembros del Ministerio Público gozan de autonomía interna en el ejercicio de sus funciones, al pertenecer a una organiza­ ción jerarquizada, se impone entre los mismos la necesidad de una comunidad y unifor­ midad de criterios. El Fiscal de la Nación, en su condición de autoridad máxima, tiene como función emitir directivas generales de carácter técnico-jurídico para el mejor des­ empeño de las funciones orientando la actividad de los fiscales y así lo dispone el artícu­ lo 69° del Código Procesal Penal. Como lo apunta Juan Bustos Ramírez, citado por César San Martín, los principios de unidad y dependencia jerárquica son características orgánicas del Ministerio Público (provienen del axioma del Derecho francés: El Ministerio Público es uno e indivisible). Unidad se entiende en el sentido de que cuando actúa un fiscal representa a la institución en su totalidad y dependencia jerárquica implica que todas las cuestiones técnicas y de táctica y estrategia han de surgir desde el cuerpo de instrucciones y del principio de obediencia jerárquica; empero, ello en modo alguno puede ser obstáculo a la independencia del fiscal en sus decisiones jurídicas; no hay que confundir unidad y dependencia que tienen relación con cuestiones orgánicas institucionales y administrativas con la función jurídica del fiscal que para ser imparcial necesariamente ha de estar fundada en la independencia de su opinión jurídica(7).

Además, el Ministerio Público se rige por dos grandes principios de actuación, el de legalidad, en cuya virtud los fiscales actúan con sujeción a la Constitución, a las leyes y a las demás normas del ordenamiento jurídico vigente; y el de objetividad, en mérito del cual los fiscales deben actuar con plena independencia de criterio en defensa de los intere­ ses que le están encomendados. Por ello el doctor Bramont Arias sostiene que: “Las atri­ buciones del Fiscal de la Nación son complejas y fundamentalmente de mando, dirección

(7)

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO. Legislación penal contra los delitos de corrupción. Texto de la Conferencia dictada por César San Martín, sobre “Corrupción y organización del Ministerio Público”. Ediciones Jurídicas, Lima, 2001, p. 216.

e interpretación, todo en función al servicio de su unidad de actuación, como condición de la unidad legal, nacional, judicial o jurisdiccional”.

A pesar de la claridad con que se formula su misión institucional, es evidente que la Fiscalía de la Nación no ha cumplido, cabalmente sus funciones, como consecuencia de una política de centralización y concentración de poder, que determina que a su Des­ pacho lleguen problemas pequeños que pueden ser solucionados por Funcionarios in­ termedios en cada uno de los distritos fiscales, si se estableciera una política de descen­ tralización y desconcentración de funciones. Para ello, la Comisión de Alto Nivel para la implementación del Nuevo Código propuso una reestructuración orgánica con las si­ guientes líneas estructurales: 1.

Creación de la Vicefiscalía de la Nación.

2.

Creación del Consejo de Gobierno del Ministerio Público.

3.

Creación del Comité Técnico de Asesoramiento de la Fiscalía de la Nación.

4.

Creación de una Autoridad Fiscal en el ámbito de los Distritos Fiscales, eliminando el obsoleto sistema de Decanatos, este aspecto fue recogido por la Ley N° 29286 promulgada el 4 de diciembre de 2008(8) y dispone que en los distritos judiciales en los que hay tres o más Fiscales Superiores Titulares se constituye la Junta de Fiscales cuyo Presidente es elegido por un periodo de dos años. Lo mismo ocurre con los Fiscales Provinciales.

5.

Creación de la Oficina de Cooperación Judicial Internacional.

6.

Creación de la Oficina de Relaciones Interinstitucionales.

En cuanto a la elección del Fiscal de la Nación, de los miembros que integren el Con­ sejo de Gobierno y de los Coordinares hemos propuesto que se haga por votación direc­ ta, universal, secreta y obligatoria de todos los fiscales titulares, así lo hemos propuesto a la Comisión de Justicia del Congreso de la República, a propósito de la nueva Ley Orgá­ nica. Esto permitiría tener como Autoridades a personas con capacidad de liderazgo que puedan manejar adecuadamente las relaciones humanas; ello permitiría que el Fiscal de la Nación se dedique a dirigir la política macro institucional, en tanto que los Presidentes de la Juntas de Fiscales se encargarían de administrar su respectivo distrito fiscal contri­ buyendo efectivamente a la descentralización y desconcentración de funciones. Como consecuencia de la crisis institucional generada por la difusión de los CNM Audios y luego de la remoción de todos los miembros del Consejo de la Magistratura, el en­ carcelamiento del Presidente de la Corte Superior de Justicia del Callao y la renuncia del Presidente del Poder Judicial, el expresidente de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Víctor Prado, como primera medida de reforma institucional anunció la elección del Presidente

(8)

Ley N° 29286 modifica la Ley Orgánica del Ministerio Público en lo referente al sistema de elección y funciones de las máximas autoridades en los distritos judiciales.

del Poder Judicial por votación directa, universal, secreta y obligatoria de todos los jue­ ces titulares. Ello evitaría componendas promovidas por los integrantes de organizacio­ nes criminales como los Cuellos Blancos del Puerto, en su afán de infiltrar y controlar las instituciones.

Desde el 1 de julio del 2006 conforme a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 957 promulgado el 29 de julio del 2004, se ha implementado progresivamente la Reforma Procesal Penal, la misma que está orientada a un sistema procesal de carácter acusatorio. El nuevo Código Procesal Penal (en adelante, CPP) no eliminó la posibilidad de inje­ rencia del poder político y tampoco posicionó a las instituciones para luchar frontalmente contra la delincuencia común, la corrupción, el crimen organizado; todo lo cual es conse­ cuencia de la crisis política e institucional que venimos atravesando en las últimas déca­ das y se manifiesta en el desinterés de la clase política por fortalecer las instituciones de­ mocráticas en general y el Ministerio Publico en particular, prueba de ello es que desde 1981 hasta la fecha no se ha actualizado su Ley Orgánica. El Ministerio Publico ha sufrido graves crisis fundamentalmente derivadas de la in­ jerencia política tal el caso de lo ocurrido durante el gobierno de Fujimori y Montesinos, pero también ha sido afectado por la corrupción, inclusive en distritos fiscales en los que estaba vigente el CPP tal los casos de Ancash, Pasco, Tumbes, Cusco, Cajamarca, etc. en los años de 1910 a 1914.

También enfrentó una grave crisis institucional como consecuencia de haberse difun­ dido los audios que ponen en evidencia la existencia de una verdadera organización cri­ minal integrada por jueces y fiscales supremos, miembros del disuelto Consejo Nacional de la Magistratura, magistrados de otras jerarquías, abogados defensores, etc. Esta situa­ ción fue totalmente incierta y de imprevisibles consecuencias. Todos los Fiscales en general y el Fiscal de la Nación en especial de acuerdo a su Ley Orgánica deben observar una conducta intachable, es decir que deben estar por sobre el bien y el mal, porque tiene atribuciones para practicar la investigación preliminar y en el Caso del Fiscal de la Nación puede promover la denuncia constitucional ante el Congre­ so de la Republica, contra los altos funcionarios que gozan de la prerrogativa procesal del antejuicio, (Ley 27399) y solo una conducta intachable le permitirá ejercer esa atribución. Por lo demás el M.P. debe investigar todos los delitos, incluyendo aquellos que son come­ tidos por determinados dirigentes de la clase política comprometidos en múltiples actos de corrupción, lavado de activos, tráfico ilícito de drogas y en general crimen organizado, aunque éstos pretendan estar representados en el parlamento nacional, para lograr impu­ nidad. Por otro lado, el Congreso de la Republica puede investigar al Fiscal de la Nación para determinar su responsabilidad administrativa o penal. Esta situación demanda la ur­ gente e ineludible necesidad de respetar la autonomía institucional; el Estado y la socie­ dad civil están obligados a garantizarla; solo así se podrá consolidar el sistema procesal acusatorio y por otro lado se tiene que adoptar un nuevo modelo de organización del Mi­ nisterio Público que le permita cumplir la elevada función que le asigna la Constitución

Política del Estado: investigar los delitos, promover acción penal, acusar a los que delin­ quen para que se les aplique las penas que corresponda. JURISPRUDENCIA RELACIONADA La autonomía del Ministerio Público solo puede tener su correlato en la realidad si es que también se garantiza su independencia: STC Exp. N° 06204-2006-PHC/TC (f. j. 13).

jj]

El Ministerio Público es un órgano constitucional independiente frente a las injerencias que pudieran provenir de los demás poderes y órganos del Estado, así como de los poderes privados: STC Exp. N° 06204-2006-PHC/TC (f. j. 13). La autonomía del Ministerio Público debe entenderse en relación con cada uno de los fisca­ les en tanto representantes de su institución: STC Exp. N° 06204-2006-PHC/TC (f. j. 13).

|H

Los fiscales individualmente considerados, y cualquiera que sea su categoría dentro de la estructura organizativa del Ministerio Público, gozan de autonomía externa e interna: STC Exp. N° 06204-2006-PHC/TC (f. j. 14).

(jl

De acuerdo con el artículo 15 8o de la Constitución, el Ministerio Público es autónomo, así, el fiscal actúa con independencia de criterio y adecúa sus actos a un criterio objetivo rigién­ dose únicamente por la Constitución y la Ley: STC Exp. N° 04968-2014-PHC/TC (f. j. 72).

(j] No se le puede obligar al representante del Ministerio Publico a denunciar cuando este considere que no se trata de un hecho de connotación penal, ni a imputar un delito distinto al que este considere que se haya cometido: STC Exp. N°s 00012-2018-PI/TC y 00132018-PI/TC (Acumulados) (f. j. 6).

BIBLIOGRAFÍA CRUZ, Femando. De la exclusión a la confianza mediante el acceso a la justicia. Informe de la misión Fortalecimiento Institucional de la Justicia en el Perú. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) Ministerio de Justicia República del Perú, abril de 2001; INSTITUTO DE INVESTIGACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO. Legislación penal contra los delitos de corrupción. Texto de la Conferencia dictada por César San Martín, sobre “Corrupción y organización del Ministerio Público”. Ediciones Jurídicas, Lima, 2001; RUSCONI, Maximiliano A., “División de poderes en el proceso penal e investigación a cargo del Ministerio Público”. “Reforma procesal y la llamada ubi­ cación institucional del Ministerio Público”. En: El Ministerio Público en el proceso penal. Julio B. J. Maier (compilador). Ia edición, Ad-Hoc, 1993; RUSCONI, Maximiliano A. “Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del Ministerio Público”. En: El Ministerio Público en el proceso penal. Julio B. J. Maier. (compilador) Ia edición. Ad-Hoc, 1993.

Artículo 159

Atribuciones del Ministerio Público Corresponde al Ministerio Público: 1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judi­ cial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho. 2. Velarpor la independencia de los órganosjurisdiccionales y por la recta administración de justicia. 3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad. 4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. 5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. 6. Emitir dictamen previo a las resolucionesjudiciales en los casos que la ley contempla. 7. Ejercer iniciativa en laformación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 ines. 5), 24)f, 41, 80, 107, 100, 139 inc. 2), 143, 146 inc. 1), 158, 166, 179 inc. 2), 203 inc. 2); C.P.Ct.: arts. 17,18,36,37 inc. 4), 42,97,98; C.P.C.: arts. 82,113 al 118, 336,481, 507, 827 inc. 5), 835; C.P.P.: art. IV, 60 al 69; C. de P.P.: arts. 2, 59 y ss.; L.O.P.J.: arts. 1, 2,4, 16, 24, L.O.M.P.: arts. 1,4, 5, 8, 9, 11,12, 30, 71, 84,94 inc. 2); C.A.D.H.: art. 8; P.I.D.C.P.: arts. 14, 15

Víctor Cubas Villanueva En cuanto a las funciones del Ministerio Público, como se tiene expuesto, a partir de 1979 debía operarse un cambio radical al considerarlo como un organismo autónomo y jerárquicamente organizado, y si bien es parte de la estructura del Estado, no constituye un nuevo Poder, como el Ejecutivo, Legislativo o Judicial, sino un órgano extrapoder; con funciones que lo vinculan con estos, específicamente con el último de los citados. Actual­ mente sus funciones están señaladas en el artículo 159 de la Constitución Política, en el que encontramos modificaciones importantes con respecto a la anterior:

1.

Promover de oficio o a petición de parte la acción judicial en defensa de la le­ galidad y de los intereses públicos tutelados por el Derecho.

2.

Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta admi­ nistración de justicia.

3.

Representar en los procesos judiciales a la sociedad.

4.

Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ám­ bito de su función.

5.

Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.

6.

Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla.

7.

Ejercer iniciativa en la formación de las leyes y dar cuenta al Congreso, de los vacíos o defectos de la legislación.

Como vemos el Fiscal de la Nación ya no ejerce la Defensoría del Pueblo, que está a cargo de un organismo autónomo; tampoco preside, ni integra la Junta Nacional de Jus­ ticia, que tiene otra configuración. En cuanto a persecución del delito, hay una modifi­ cación esencial: Se ratifica la función persecutoria del delito y el rol del fiscal como di­ rector de la investigación, constituyendo un salto cualitativo, en efecto en el inciso 4 se dispone que le corresponde conducir desde su inicio la investigación del delito, en con­ secuencia asume la titularidad de la investigación, tarea que debe realizarla con plenitud de iniciativa y autonomía, desde su inicio hasta su culminación, decidiendo si formula o no acusación. Así el Fiscal Investigador debe sustituir al Juez Instructor. El Juez debe alejarse definitivamente de las tareas de investigación y asumir su función exclusiva: ser garante de la vigencia de los derechos fundamentales (juez de garantías), dirigir la etapa intermedia y la etapa procesal del juzgamiento, es decir, juzgar, decidir, tareas exclusivas y excluyentes. Con esto debían superarse los problemas de supuesta inconstitucionalidad del modelo procesal propuesto en 1991, pues el Poder Constituyente ratificó la voluntad de implementar un nuevo sistema procesal penal, que el Dr. Florencio Mixán denomina “acusatorio garantista”, aunque la implementación del Código Procesal Penal y la su­ peración del viejo sistema procesal inquisitivo han demorado varios años.

Al Ministerio Público le han atribuido facultades que, en criterio de Arsenio Oré Guardia, reflejan la culminación de un proceso de constante incremento de su papel en el proceso penal peruano, teniendo como basamento ideológico el reconocimiento y respe­ to de los derechos de la persona humana plasmados en el texto constitucional, por ejem­ plo el artículo 1 que reconoce la defensa de la persona humana y el respeto de su dig­ nidad como el fin supremo de la sociedad y del Estado; el artículo 2 inciso 2, en cuanto reconoce la igualdad ante la ley, no permitiéndose discriminaciones de ninguna índole; el artículo 8 que establece que el Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas. El artículo 43 que establece que el Perú es una República democrática social, indepen­ diente y soberana; el artículo 44 que establece que es deber primordial del Estado garan­ tizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amena­ zas contra su seguridad y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y el desarrollo integral y equilibrado de la nación; y la 4a Disposición Final y Transito­ ria que prescribe que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Cons­ titución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Dere­ chos Humanos y con los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias,

ratificados por el Perú; encontrándose además detallados los derechos y garantías cons­ titucionales en los artículos 2 y 139. Ese es el marco constitucional para el reordenamiento de las atribuciones del Mi­ nisterio Público, pues su actividad fundamental tiene que ver con la persecución del de­ lito y el desarrollo del proceso penal; sin embargo, también tiene atribuciones para in­ tervenir en procesos civiles, de familia y en acciones de prevención del delito. Como consecuencia de la normativa constitucional, las funciones y atribuciones del Ministe­ rio Público en general y del Fiscal Provincial en lo Penal en particular, han evoluciona­ do desde una intervención puramente pasiva, limitada a emitir dictámenes ilustrativos previos a las resoluciones judiciales, pasando por la de supervigilar la investigación del delito desde la etapa policial, que le asignó la Constitución de 1979, hasta la de condu­ cir la investigación del delito con plenitud de iniciativa y autonomía, que le impone la Constitución vigente.

Pero el Perú es el país de las reformas frustradas y de las ocasiones pérdidas, la ra­ dical reforma procesal no se llevó a cabo inmediatamente y continuó teniendo vigencia el Código de Procedimientos Penales promulgado en 1940 y lo que es más grave, sufri­ mos una involución, pues de tener un sistema procesal penal mixto, con un Procedimien­ to Penal Ordinario para todos los delitos perseguibles por acción pública, pasamos a te­ ner un Procedimiento Penal Sumario de carácter acentuadamente inquisitivo cuyo ámbito de acción ha ido en aumento a partir de 1969 en que se introdujo para el cinco por cien­ to de tipos penales hasta alcanzar el noventa por ciento de tipos penales y a pesar de estar en el siglo XXI el Fiscal Provincial continuó con sus facultades de investigación recorta­ das, pues solo podía practicar la Investigación Preliminar para determinar si existe causa probable, es decir si existen los requisitos legales para promover acción penal ante el juez instructor. Esta situación afortunadamente llegará a su fin con la culminación de la implementación progresiva del Código Procesal Penal conforme a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 005-2021-JUS. Como no existía regulación legal sobre la investigación preliminar, ésta se desarro­ lló conforme a las normas previstas para la instrucción; solo después de veinte años de vigencia de la LOMP, cuando se puso al descubierto el fenómeno de la corrupción de­ sarrollada durante el gobierno de Fujimori, para posibilitar el desarrollo de la investiga­ ción preliminar se dictaron medidas legislativas. Como lo sostiene el profesor César San Martín: “en el marco de la lucha contra la delincuencia organizada y los delincuentes pe­ ligrosos cuya conducta afecta bienes jurídicos de especial relevancia, desde hacía mucho tiempo se había notado grave ausencia normativa y un inusitado desencuentro entre la le­ gislación procesal vigente -confusa y asistemática- y las exigencias de eficacia de la per­ secución penal. El viejo Código de Procedimientos Penales de 1940 no contempló la in­ vestigación preliminar del delito para definir los marcos necesarios que permitan inculpar

formalmente a una persona por la comisión de un delito”(1) por ello fue necesario dictar las siguientes medidas: 1.

Ley N° 27379 sobre Medidas Limitativas de Derechos en aras de garantizar la eficacia en las averiguaciones, asegurando las fuentes de prueba y las personas vinculadas al delito.

3.

Ley N° 27380 que faculta al Fiscal de la Nación a designar equipos de Fiscales para casos complejos.

4.

Ley N° 27399 que faculta al Fiscal de la Nación para practicar la investigación preliminar en caso de los funcionarios del Estado que gozan de la prerrogativa procesal del ante juicio.

5.

Ley N° 27697 sobre Intervención y control de comunicaciones y documentos privados.

6.

Ley N° 27934 sobre atribuciones del Ministerio Público y la Policía Nacional en el desarrollo de la investigación preliminar.

Por más de 25 años, el Ministerio Público no ha ejercido plenamente sus funcio­ nes en relación a investigación del delito, no ha contribuido a la abolición del sistema inquisitivo; en este caso ha corrido la misma suerte que otros países de Latinoamérica en el marco de la reforma procesal penal. Como sostiene Mauricio Duce, “las reformas al sistema de enjuiciamiento criminal emprendidas en Latinoamérica, desde mediados de la década del 80 junto con producir modificaciones muy relevantes en la estructu­ ra del proceso tradicional en la región han tenido también un impacto muy significati­ vo en la reconfiguración institucional del Ministerio Público (...). Los cambios realiza­ dos al Ministerio Público han sido indispensables para adecuar a dicha institución de conformidad al rol y funciones requeridas por el nuevo modelo procesal penal de ca­ rácter acusatorio (...)”1(2).

Las funciones del Ministerio Público en el contexto de los sistemas inquisitivos refor­ mados o mixtos eran muy secundarias, los fiscales cumplían funciones de carácter burocrá­ tico y no un rol de investigador activo, el rol cumplido ha sido absolutamente irrelevante y la irrelevancia de los roles desempeñados han impactado en los aspectos organizacionales de la institución. Para el cambio se le ha agregado nuevas potestades a la ya tradi­ cional potestad de ser titular del ejercicio de la acción penal pública. Se le ha adjudica­ do la responsabilidad de llevar adelante la investigación preparatoria de los delitos; se le han otorgado algunas facultades discrecionales para el ejercicio de la acción penal. Así

(1) (2)

SAN MARTÍN CASTRO, César. Legislación penal contra los delitos de corrupción. Instituto de Inves­ tigaciones Gonzalo Ortiz de Zevallos, Ministerio Público, Lima, 2001, p. 218. DUCE, J. Mauricio. “El Ministerio Público en la reforma procesal penal en América Latina: visión general acerca del Estado de los cambios”. En: El nuevo proceso penal, estudiosfundamentales. CUBAS VILLANUEVA, Víctor; DOIG DÍAZ, Yolanda y QUISPE FARFÁN, Fany Soledad (coordinadores). Palestra, Lima, 2005, p. 89.

se pretende contar con un Ministerio Público fuerte y protagonista, responsable de llevar adelante la investigación de los delitos, acusar a los presuntos responsables y ejercer fa­ cultades discrecionales relevantes para mantener la carga de trabajo del sistema en volú­ menes razonables. Con ello se esperaba que el Ministerio Público fuera capaz de contri­ buir en la consolidación del nuevo sistema procesal en tres áreas:

1.

Colaborar en forma decisiva en la abolición del sistema inquisitivo.

2.

Constituirse en el motor que impulsara el trabajo medular del nuevo sistema.

3.

Asumir el liderazgo en la promoción y protección de las víctimas.

El Ministerio Público es una institución clave para desformalizar la etapa de investi­ gación criminal, (burocrática, ritualista excesivamente formalizada) que es uno de los as­ pectos más deficitarios del sistema inquisitivo. El nuevo modelo requiere que el Ministe­ rio Público sea capaz de dinamizar el proceso de investigación criminal, haciéndolo más flexible, desarrollando trabajo en equipos, coordinando el trabajo policial. El Ministerio Público requiere, también, desarrollar una política de control de la carga procesal, que permita al sistema funcionar con eficiencia y calidad; para ello se le reconocen facultades para que no ejerza la acción penal y aplique salidas alternativas, esto es criterios de opor­ tunidad y acuerdos reparatorios, (art. 94 de la LOMP, 2 del CPP de 2004). Además, el Mi­ nisterio Público debe jugar un rol decisivo en la promoción y protección de los derechos de las víctimas en el nuevo sistema procesal. Para que el Ministerio Público pudiese cumplir sus nuevas funciones, era indispen­ sable modificar las disposiciones constitucionales o las leyes orgánicas y ello se ha rea­ lizado en la mayoría de países ubicando institucionalmente al Ministerio Público como un organismo extra poder, tales son los casos de Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador, Sal­ vador, Guatemala, Perú, Venezuela. Sin embargo, con posterioridad a ello, los problemas que pueden detectarse en el trabajo del Ministerio Público, se relacionan con su rol insti­ tucional y con su rol procesal.

Problemas en el rol institucional. - Se refiere a aspectos de conducción institucio­ nal o comprensión del rol general de la institución en el nuevo sistema. Según el proyec­ to de seguimiento de las reformas judiciales en América Latina, se han identificado cua­ tro problemas de este tipo:

1.

Falta de capacidad de identificación de problemas y de propuestas de solucio­ nes innovadoras: incapacidad institucional para identificar cuáles son los nú­ cleos problemáticos y dificultades que enfrentan los fiscales en el cumplimien­ to de sus funciones.

2.

Falta de comprensión de ciertas funciones de la institución: no ha sido fácil la instalación del nuevo rol de persecución penal en manos de los fiscales. Los jue­ ces no han dado espacio a los fiscales para intervenir de forma relevante en el proceso, o los propios fiscales no han tenido suficiente fuerza para abrir un es­ pacio en el sistema al cumplimiento de sus roles.

3.

Falta de liderazgo institucional: en muchos países los fiscales a niveles operati­ vos gozan de importes grados de autonomía y toman decisiones sin considerar una visión general más estratégica.

4.

Escasa cultura de rendición de cuentas: existe falta de cultura para rendir cuenta pública de su gestión, poca disposición a entregar información para someter la gestión institucional a escrutinio público. Los fiscales se perciben como opera­ dores estrictamente jurídicos y no como agentes que cumplen una función social relevante. El secreto y la reserva se han constituido en patrones, normas de fun­ cionamiento en un esquema netamente inquisitivo. Existe una errada compren­ sión del significado de la autonomía institucional, que ha sido entendida como inmunidad o un estatuto jurídico que blinda a la institución frente al control pú­ blico. “La autonomía lejos de representar mayores niveles de control y respon­ sabilidad por parte de los ministerios públicos, ha sido entendida como un estatuto jurídico de protección frente a ellas”(3).

Problemas en el rol procesal. - En el proyecto de seguimiento de las reformas judi­ ciales en América Latina se ha identificado cuatro problemas en este campo.

(3)

1.

El escaso impacto que ha tenido el trabajo del Ministerio Público en dinamizar la etapa de instrucción: El Ministerio Público ha repetido los métodos de traba­ jo del sistema inquisitivo; se ha organizado al Ministerio Público de manera re­ fleja a las estructuras judiciales, con iguales sistemas para asignación de casos, sin especialización de funciones; se ha seguido una pauta homogénea formalis­ ta y burocrática de tramitación de casos destinada como objetivo principal a la construcción del expediente.

2.

Limitada capacidad para controlar la carga de trabajo del sistema: El sistema de justicia debe estar en condiciones de manejar razonablemente los casos que conoce, por ello la reforma estableció criterios que le permitan desarrollar una política de control de la carga de trabajo, con el objetivo de superar la situación que imponía la vigencia del principio de legalidad en el sistema inquisitivo; sin embargo, los índices de desestimación son bajos, a diferencia de los países en que se ha consolidado la reforma, como Paraguay (10%), El Salvador (26%), Costa Rica (64%) y Chile (75%).

3.

No se ha transformado en un agente relevante en la promoción y protección de las víctimas: No obstante haberse producido avances significativos en materia de diseño normativo de derechos a favor de las víctimas, el Ministerio Público no se ha convertido en un actor vigoroso en la promoción y protección de estos. Los fiscales no perciben que las víctimas constituyen clientes cuya opinión de­ ben considerar para tomar decisiones acerca de la persecución penal. Falta sen­ sibilizar a los fiscales respecto de las necesidades de las víctimas.

Ibídem, p. 96 y ss.

4.

La relación del Ministerio Público con la Policía: Constituye otro aspecto pro­ blemático, las relaciones entre tales instituciones son deficientes, lo que ori­ gina problemas en la consolidación de la reforma. La consecuencia de esto es que la reforma a la justicia penal no ha incorporado reformas significativas en la organización policial. Uno de los aspectos problemáticos ha sido el signi­ ficado de dirección funcional del Ministerio Público sobre la Policía para los efectos de la investigación. Algunos fiscales han considerado que tal dirección les da poder sobre el trabajo policial, sin considerar la experiencia de los in­ vestigadores policiales. Estos problemas se han traducido en incomprensión y falta de comunicación. Los fiscales no se han acercado a los policías para de­ sarrollar relaciones constructivas para llevar adelante el trabajo de investiga­ ción del delito.

La adecuación de la legislación procesal penal a las normas constitucionales conti­ nuaba siendo una tarea pendiente, que parecía haber quedado olvidada; sin embargo, el 14 de marzo de 2003 el gobierno mediante Decreto Supremo N° 005-2003-JUS nombró una Comisión de Alto Nivel para proponer las modificaciones legales y los mecanismos de implementación del nuevo Código Procesal Penal, el cual fue aprobado por Decreto Legislativo N° 957 promulgado el 29 de julio de 2004 y se implemento progresivamen­ te desde el 1 de julio de 2006. Varias razones justificaron que nuestro país cuente con un nuevo Código Procesal Penal:

1.

Desde un punto de vista del Derecho comparado la mayoría de países de nues­ tra región contaban desde hacía algunos años con códigos de proceso penal modernos.

2.

La necesidad ineludible de adecuar la legislación a los estándares mínimos que establecen los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y a las normas contenidas en la Constitución Política del Estado que otorgan la titularidad de la persecución penal al Ministerio Público.

3.

La imperiosa necesidad de organizar toda la normativa procesal en un cuerpo único y sistemático, bajo la lógica de un mismo sistema de persecución penal.

La estructura del nuevo proceso penal se edifica sobre la base del modelo acusatorio del proceso penal, cuyas grandes líneas rectoras son: separación de funciones de investi­ gación y de juzgamiento: ratifica que el Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal y tiene el deber de la carga de la prueba; y que corresponde a los órga­ nos jurisdiccionales el control del desarrollo de la investigación para que no se vulneren derechos fundamentales; la dirección de la etapa intermedia y, especialmente, del juzga­ miento. La libertad del imputado es la regla durante el proceso, que se desarrolla confor­ me a los principios de contradicción, igualdad de armas, respeto escrupuloso del derecho de defensa y vigencia de las garantías de oralidad que permite que los juicios se realicen con inmediación y publicidad, dando lugar a un mayor acercamiento y control de la so­ ciedad hacia los encargados de impartir justicia en su nombre.

El Título Preliminar dedicado a los principios rectores del proceso penal, estable­ ce que la justicia penal es gratuita, se imparte con imparcialidad y en plazo razonable; toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, respetando la igualdad procesal. Consagra el principio de Presunción de inocencia. Reconoce el prin­ cipio de legitimidad de la prueba, el derecho de defensa, al tiempo que garantiza los de­ rechos de la víctima. El fiscal tiene a su cargo la investigación preparatoria, actúa con independencia de criterio, adecúa sus actos a un criterio objetivo, rigiéndose únicamente por la Constitu­ ción y la Ley constitucional, sin perjuicio de las directivas o instrucciones de carácter ge­ neral que emita la Fiscalía de la Nación estableciendo los requisitos legales y las formali­ dades de las actuaciones de investigación, así como los mecanismos de coordinación que deberán realizar los fiscales para el adecuado cumplimiento de sus funciones. La Policía Nacional en función de investigación debe tomar conocimiento de los delitos y dar cuen­ ta inmediata al Fiscal, sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e imprescindi­ bles para impedir sus consecuencias, pero actúa bajo la conducción del Fiscal y en todos los casos en que intervenga, elevará un informe policial, pero absteniéndose de calificar jurídicamente los hechos y de imputar responsabilidades.

El Poder Judicial, conserva su estructura, pero debe producirse un cambio radical en cuanto al ejercicio de las facultades de los diferentes órganos jurisdiccionales, en efecto: 1.

La Sala Penal de la Corte Suprema es competente para conocer el Recurso de Casación interpuesto contra las resoluciones expedidas las Salas Penales de las Cortes Superiores.

2.

Las Salas Penales de las Cortes Superiores, son competentes para conocer el Re­ curso de Apelación contra las resoluciones expedidas por los Jueces de la In­ vestigación Preparatoria y los Jueces Penales.

3.

Los Juzgados Penales, constituidos en órganos colegiados o unipersonales, son competentes para conocer la Etapa Procesal de Juzgamiento.

4.

Los Juzgados de la Investigación Preparatoria (juzgados de garantías), contro­ lan el desarrollo de la investigación para que no se vulneren los derechos fun­ damentales de los procesados.

El imputado, puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los de­ rechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligen­ cias de investigación hasta la culminación del proceso y con el fin de preservar la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales puede acudir en vía de tutela ante el Juez de la In­ vestigación Preparatoria. De igual manera reconoce los derechos de la víctima y regula su actuación procesal. Los derechos reconocidos al agraviado son, entre otros, los siguientes:

Recibir un trato digno y respetuoso de las autoridades. Ser informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido.

Ser escuchados antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal e impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. Teniendo en cuenta que en el modelo acusatorio el derecho de defensa es irrenunciable, se instituye el Servicio Nacional de Defensa de Oficio, a cargo del Ministerio de Jus­ ticia. Además, reconoce expresamente que el abogado defensor goza de un conjunto de derechos para el ejercicio de su profesión.

De conformidad con lo establecido en el artículo 155 la actividad probatoria en el proceso penal se regula por la Constitución, los Tratados aprobados y ratificados por el Perú y por este Código. También se regulan los supuestos de prueba anticipada que pue­ de practicarse ante el Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del fiscal o de los demás sujetos procesales.

En relación a las Medidas de Coerción Personal establece que los derechos fundamen­ tales reconocidos por la Constitución y los tratados relativos a Derechos Humanos ratifi­ cados por el Perú, solo podrán ser restringidos en el marco del proceso penal, si la ley lo permite y con las garantías previstas en ella. Rigen los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad y judicialidad. Regula las medidas coercitivas personales ya conocidas tales como: La detención policial, la detención preliminar judicial, la prisión preventiva. La comparecencia simple y con restricciones, la detención domiciliaria (medida sustitutiva de la prisión preventiva) y el impedimento de salida, que puede aplicarse también al testigo. Habiéndose incorporado otras que constituyen una novedad, tales como: el arres­ to en estado de flagrancia, (que puede practicar cualquier ciudadano), la suspensión pre­ ventiva de derechos, (cuando se trate de delitos sancionados con pena de inhabilitación) y la conducción compulsiva, única medida que puede disponer directamente el fiscal. Por otro lado diferentes artículos del código regulan una serie de medidas coercitivas de ca­ rácter real como el allanamiento, la exhibición e incautación de bienes y documentos, la interceptación e incautación postal, la intervención de comunicaciones y telecomunica­ ciones, el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria, la clausura o vigilan­ cia de locales, el embargo, la incautación; es preciso anotar que por tratarse de medidas que afectan derechos fundamentales, solo pueden ser restringidos por mandato judicial y observando estrictamente las disposiciones contenidas en los artículos 202 y siguientes. Además, prevé las medidas de protección aplicables a testigos, peritos, agraviados o colaboradores que intervengan en los procesos penales, las que pueden hacerse extensivas a su cónyuge o su conviviente, o sus ascendientes, descendientes o hermanos.

En cuanto a la estructura del proceso penal establece el proceso común u ordinario para todos los delitos; el cual se divide en tres etapas: 1.

Investigación preparatoria dirigida por el fiscal para reunir los elementos de con­ vicción, de cargo o descargo que le permitan decidir si formula acusación o si hace un requerimiento de sobreseimiento de la causa.

2.

Etapa intermedia dirigida por el juez de la investigación, para control y sanea­ miento procesal.

3.

Juzgamiento o juicio, dirigida por el juez de juzgamiento para llevar a cabo de actividad probatoria, se realiza sobre la base de la acusación, con las garantías procesales reconocidas por la Constitución y los Tratados de Derecho Interna­ cional de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Perú.

Con relación a los medios de impugnación, regula los principios y presupuestos comu­ nes a cualquiera de los recursos y el procedimiento correspondiente a cada uno de ellos. Los recursos contra las resoluciones judiciales son: reposición, apelación, casación y queja.

Con relación a los Procesos Especiales conjuntamente con el proceso común regula una gama de vías alternativas que permitan diversificar las especialidades procedimentales por razón de las personas y por razón de la materia. De otro lado, los procesos simpli­ ficados desarrollados bajo el principio de consenso, tales como:

1.

El principio de oportunidad, y los acuerdos reparatorios.

2.

El proceso de terminación anticipada, que puede aplicarse a cualquier delito.

3.

Proceso por colaboración eficaz, que permite conseguir pruebas en los casos de criminalidad organizada, a cambio de beneficios. El acuerdo está sujeto a la aprobación judicial y rige para los delitos expresamente previstos en la ley.

Un aspecto también novedoso del Código es haber sistematizado lo relativo a la Cooperación Judicial Internacional bajo la premisa de que las normas aplicables son los tratados celebrados entre países y que el principio de reciprocidad es el que orientará la realización de actos de cooperación como extradición, diligencias en el exterior, trasla­ do de condenados, práctica de bloqueo de cuentas, embargos, incautaciones, inmovili­ zación de activos y entrega vigilada; para lo cual la Fiscalía de la Nación será autoridad central encargada de canalizar estos mecanismos de cooperación. Mención aparte me­ rece el trabajo desarrollado para la cooperación con la Corte Penal Internacional, como lo son la detención y entrega de personas, la detención provisional, y los actos de coo­ peración previstos en el artículo 93 del Estatuto de la Corte Penal Internacional desarro­ llados en este Código. Con la implementación progresiva de la reforma surgieron nuevos problemas, no se realizó un trabajo de verdadera reingeniería, la labor de implementación estuvo enfocada a priorizar el incremento significativo del número de fiscales a partir de la organización de las fiscalías corporativas, sin tener ningún sustento fáctico, ni relación con la densidad poblacional y, lo que es más grave, los Equipos Técnicos de Implementación de la Reforma no formularon Proyectos integrales que permitieran fortalecer y consolidar la reforma, se limitaron a formular proyectos enfocados en el incremento de plazas de fiscales y jueces, sin hacer previsiones respecto a locales, equipamiento, apoyo logístico, capacitación, etc. La consecuencia es que hay todavía una clamorosa necesidad de equipamiento, de vehí­ culos, de útiles de escritorio, de laboratorios forenses y de Peritos que permitan realizar una investigación del delito con base en el conocimiento científico y técnico. Asimismo, en el ámbito del Poder judicial se conservó una burocracia innecesaria que era propia de los juzgados de instrucción (que han desaparecido en el nuevo sistema). En suma, no

hubo una planificación integral para la reforma procesal que comprenda demanda racio­ nal de personal, inmuebles, mobiliario y en general, de apoyo logístico.

Esa forma de actuación, indudablemente ha sido hábilmente aprovechada por la co­ rrupción para infiltrar los órganos del Sistema de la Administración de Justicia, en fun­ ción de sus obscuros intereses. Al respecto es importante destacar el editorial del Dia­ rio La República, que bajo el título de “DRAMATICA SINCERIDAD” sostuvo que: “El [expresidente] de la Corte Suprema, Víctor Prado Saldarriaga, ha revelado la trágica reali­ dad del Poder Judicial (PJ). Ha dicho que el crimen organizado se ha infiltrado dentro del sistema de justicia y que la situación del Callao -copado por un grupo mafioso al que per­ tenecen por lo menos uno de cada cuatro magistrados- se repite en 14 distritos judiciales del país, de los 34 existentes. La información en poder de la Corte Suprema indica que el cuerpo judicial está seriamente dañada y que afecta al 40% de la estructura del Estado en­ cargada de administrar justicia, con todo lo que implica esta presencia criminal: venta de sentencias, jueces y trabajadores corruptos y decenas de víctimas a las que la justicia les es ajena. En ese contexto lo menos grave resulta ser la demora de los casos”. Nos atrevemos a sostener que en ese contexto, no llama la atención que cuatro (04) de los seis (06) Fiscales Supremos del Ministerio Público, en aquel entonces, aparecieron los audios y videos en situaciones completamente irregulares incurriendo en graves faltas administrativas y cuando no delitos; y ello sin contar con un número no menos importan­ te de Fiscales Superiores y Provinciales igualmente comprometidos en tales actos ilegales.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA gjl

La facultad de ejercitar la acción penal es discrecional y debe ejecutarse de una forma razonable y sin desconocer los principios y valores constitucionales, ni trasgrediendo los derechos fundamentales: STC Exp. N° 06204-2006-PHC/TC (f. j. 7).

(jl

El fiscal al ejercitar la acción penal está solicitando al órgano jurisdiccional determinar la responsabilidad penal del acusado: STC Exp. N° 03681-2012-PHC/TC (f. j. 2).

lH

El Ministerio Público ejercita la acción penal de oficio o a petición de parte: STC Exp. N° 06653-2008-PA/TC (f. j. 4).

(jl

El Ministerio Público es un órgano autónomo que tiene como atribuciones velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia: STC Exp. N° 06653-2008-PA/TC (f. j. 4).

iJI

Las funciones principales del Ministerio Público son representar a la sociedad en los procesos judiciales y defender la legalidad y los intereses públicos: STC Exp. N° 000222004-AI/TC (f.j.26).

|J|

El Ministerio Público no juzga, sino que es el titular de la acción penal. Sin perjuicio de que también deba actuar con imparcialidad, el alcance de ella no es exigible en el mismo nivel ni con similar sentido con que actúa en el espacio de la jurisdicción, cual, merced a su rol de heterocomposición, debe guardar equidistancia entre las partes y no pre-juzgar la cuestión litigiosa: STC Exp. N° 04968-2014-PHC/TC (f. j. 73).

gil

Si bien hay facultades discrecionales que le han sido atribuidas al Ministerio Público, estas no pueden ser ejercidas de manera irrazonable, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales: STC Exp. N° 01587-2018-PHC/TC (f. j. 36).

g[

El Ministerio Público es el encargado de decidir cuándo un hecho tiene relevancia penal, por lo que a su vez es el competente para determinar el delito que corresponde imputar y quienes serían los responsables de ese hecho: STC Exp. N° 00012-2018-PI/TC y 00132018-PI/TC (Acumulados) (f. j. 6, cuarto párrafo).

BIBLIOGRAFÍA DUCE, J. Mauricio. “El Ministerio Público en la reforma procesal penal en América Latina: visión general acerca del Estado de los cambios”. En: El nuevo proceso penal, estudios fundamentales. CUBAS VILLANUEVA, Víctor; DOIG DÍAZ, Yolanda y QUISPE FARFÁN, Fany Soledad (coordi­ nares). Palestra, Lima, 2005; SAN MARTÍN CASTRO, César. Legislación penal contra los delitos de corrupción. Instituto de Investigaciones Gonzalo Ortiz de Zevallos, Ministerio Público, Lima, 2001; Diario La República, editorial publicada el 13 de agosto del 2018.

Artículo 160

Presupuesto del Ministerio Público El proyecto de presupuesto del Ministerio Público se aprueba por la Junta de Fiscales Supremos. Se presenta ante el Poder Ejecutivo y se sustenta en esa instancia y en el Congreso. CONCORDANCIAS: C.: arts. 77, 78, 80, 102 inc. 4), 145, 162, 178, 182; L.O.M.P.: arts. 30, 62 inc. 2), 97 inc. 2); P.I.D.C.P.: art. 1.2; P.I.D.E.S.C.: arts. 1.2,25

Víctor Cubas Villanueva En cuanto al artículo 160 de la Constitución Política referido a la aprobación del pre­ supuesto del Ministerio Público es necesario recalcar que la autonomía del Ministerio Pú­ blico no se ha consolidado, es muy fácil vulnerar la autonomía a través de las acciones derivadas de la asignación de recursos financieros. Está aún lejano el día en que el Mi­ nisterio Público tenga asignado un porcentaje del presupuesto nacional y pueda adminis­ trarlo sin injerencia de los otros órganos del Estado; de este mismo problema adolece el Poder Judicial. La Ley Fundamental establece que la Junta de Fiscales aprueba el presu­ puesto para presentarlo al Poder Ejecutivo y lo sustenta ante esa instancia y ante el Con­ greso, pero debe entenderse que su aprobación debe hacerse sin modificaciones. Si el Ministerio Publico es autónomo, la autonomía institucional debería ser también para administrar su presupuesto, pero no es así, cada año se formula un Proyecto de Pre­ supuesto y lo que asigna el Congreso en la Ley correspondiente es siempre mucho me­ nos de lo solicitado y sustentado técnicamente. Esa situación es perjudicial y se presta a chantajes de la mayoría que controla el Poder Legislativo que puede condicionar ilegal­ mente el cumplimiento de las obligaciones constitucionales de la institución. Lo ideal se­ ría que el Ministerio Publico tuviese asignado un porcentaje determinado en el Presupues­ to General de la República, entre el 2 y el 3 por ciento del total y en ese marco estructure el presupuesto institucional.

De esa manera el presupuesto institucional estaría en condiciones de destinar recur­ sos para los gastos en personal y obligaciones sociales y para la necesaria e indispensa­ ble inversión en la implementación de infraestructura adecuada al cumplimiento de los fines institucionales, además de la adquisición de elementos tecnológicos para la inves­ tigación del delito. Si bien es cierto que en el marco de la reforma procesal es necesario realizar una pro­ funda reingeniería, que permita racionalizar los recursos humanos y la distribución de la carga procesal, todo ello debe hacerse sin perder de vista que la reforma procesal penal, es sobre todo un problema cultural; se requiere cambiar la manera de pensar y de actuar de los operadores, esto se logra mediante la capacitación; en el Perú, no es fácil, pero tampo­ co es imposible. Se tiene que capacitar a los fiscales para que puedan dirigir el ciclo com­ pleto de la investigación, pues solo hacían la parte preliminar. Igualmente quienes ejercían

como jueces instructores, en la reforma serán jueces de garantías o jueces de juzgamien­ to y ambas tareas le son ajenas y por lo tanto no tienen experiencia en su desarrollo; los jueces superiores que dirigían la etapa de juzgamiento, en la reforma serán jueces de ape­ laciones; por lo tanto, se tiene que determinar el perfil adecuado de fiscales y jueces, con sólida formación en valores, con profundo conocimiento de la Constitución, con una con­ ducta intachable y probada defensa del sistema democrático, en ello tiene una tarea fun­ damental la Junta Nacional de Justicia que debería estar integrada por personas de sólida formación moral y ética y de reconocida solvencia académica, dejando atrás la mediocri­ dad y otros vicios del pasado. Finalmente es indiscutible que el Ministerio Público requiere una nueva Ley Orgáni­ ca, cuyas normas permitan la adecuación de la institución a las necesidades del siglo XXI, para el efecto la Fiscalía de la Nación ha presentado los proyectos de Ley correspondien­ tes, que lamentablemente no han recibido la atención que requerían.

La Reforma integral que se está propiciando, a partir de haberse puesto en evidencia la corrupción y la infiltración del crimen organizado en el Sistema de Administración de Justicia, debe servir para sincerar la política y adoptar medidas reales, se tiene que aban­ donar la nefasta actitud de adoptar soluciones simbólicas, como legislar aprobando dis­ posiciones, pero estableciendo al mismo tiempo que la implementación de estas medidas no irroga gasto al Estado. En los últimos años un proyecto de ley se presenta y debe con­ tener un pronunciamiento sobre la relación “costo-beneficio”, pero ya se ha convertido en una regla sostener sin ningún fundamento y sin haber realizado ningún análisis que “estas medidas no irrogan gasto al Estado”, así ha ocurrido por ejemplo en los casos de la Ley N° 30364 para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los inte­ grantes del grupo familiar y del Decreto Legislativo N° 1194 sobre el proceso inmediato para casos de flagrancia delictiva. La delincuencia es un flagelo que afecta la sociedad y para hacerle frente el Estado tiene que gastar; claro que es imprescindible hacer un análisis de costo beneficio, pero im­ plica determinar por ejemplo cuánto le cuesta al Estado atender a las víctimas de la vio­ lencia contra la mujer y los miembros del grupo familiar y en general a cuánto ascienden los daños materiales ocasionados por la delincuencia; y frente a ello cuánto le costaría al Estado implementar un sistema eficiente para la protección, prevención y atención de ca­ sos de violencia contra la mujer, esta relación es la que debe tenerse en cuenta, haciendo un estudio real y concienzudo de la situación. Nos hemos preguntado por ejemplo cuánto ha gastado el Estado en atender a las muje­ res víctimas que les rociaron combustible y les prendieron fuego: Eyvi Liset Agreda Marchena (22), quien fue quemada por Carlos Javier Hualpa Vacas, en un bus en Miradores, Lima. Aquella fue internada en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Almena­ ra y le practicaron múltiples intervenciones quirúrgicas, pero, lamentablemente, falleció.

En el segundo caso, Juanita Mendoza fue quemada viva por la expareja de su her­ mana, quien la roció de gasolina cuando se encontraba trabajando frente a su vivienda en Cajamarca. La víctima fue trasladada a Lima e internada en los Servicios de Cuidados

Intensivos y de Quemados del Hospital Guillermo Almenara de EsSalud, donde fue so­ metida a tres intervenciones quirúrgicas, en dos de ellas se le injertó piel, pero el alto gra­ do de quemaduras de hasta el 80% en su cuerpo no permitió que resistiera más y falleció. El Estado tiene que gastar para cumplir sus fines constitucionales y en consecuencia tiene la obligación de asignar el presupuesto correspondiente a cada una de las institucio­ nes, sin chantajes ni condicionamientos, si bien es cierto tiene que establecer con transpa­ rencia los controles necesarios para determinar cómo se ejecuta el presupuesto institucio­ nal, evitando así actos de corrupción.

CAPITULO XI

DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO Artículo 161

Autonomía de la Defensoría del Pueblo. Elección del Defensor del Pueblo La Defensoría del Pueblo es autónoma. Los órganos públicos están obligados a colaborar con la Defensoría del Pueblo cuando esta lo requiere. Su estructura, en el ámbito nacional, se establece por ley orgánica. El Defensor del Pueblo es elegido y removido por el Congreso con el voto de los dos tercios de su número legal. Goza de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas de los con­ gresistas. Para ser elegido Defensor del Pueblo se requiere haber cum­ plido treinta y cinco años de edad y ser abogado. El cargo dura cinco años y no está sujeto a mandato imperativo. Tiene las mismas incompatibilidades que los vocales supremos. CONCORDANCIAS: C.: arts. 39 al 41, 91 inc. 2), 93, 99, 100, 146, 162, 188, 200 inc. 3), 203 inc. 3); C.C.: arts. 1366, 1368; C.P.; arts. 385, 395, 401; TUO Rgmto. Congreso: arts. 6, 93; L.O.D.P.: 26520: arts. 1 al 8; C.A.D.H.: arts. 13.3, 23; D.U.D.H.: arts. 19, 21; P.I.D.C.P.: arts. 19.1,25

Víctor García Toma I. Definición Raymundo Gil Rendón(1) refiere que “en términos de Gerald Caiden, la palabra Ombudsman -acepción original de la Defensoría del Pueblo- proviene de la lengua de las tri­ bus germánicas medievales, los cuales aplicaron el vocablo a un ‘agente’ encargado de transferir bienes de familias o de grupos que afectaban a otras personas, a las víctimas o a sus familiares, y, con el paso del tiempo se aplicó a cualquier clase de ‘agente’”.

(1)

GIL RENDÓN, Raymundo. El ombudsman en el Derecho Constitucional comparado. Me Graw Hill, México, 2002, p. 3.

Como consecuencia de la evolución semántica actualmente suele ser ligada con los actos de representación, delegación, comisión o gestión.

Dicha expresión será insertada en el artículo 96 de la Constitución de Suecia en 1809, en virtud a la tenacidad del constituyente Hans Harta. A partir de ese momento -aunque lentamente- se irá expandiendo el fenómeno de la “ombudsmanía” que ha alcanzado in­ cluso a estados adscritos al Medio Oriente y Oceanía.

La expresión Ombudsman denota literalmente a aquella persona que da trámite o que tramita administrativamente algo a favor de un tercero. Al respecto, Víctor Fairén Guillén(2) traduce dicha expresión como denotativa para aquella persona que actúa por cuen­ ta de otra y sin ningún interés propio de por medio. En puridad, se trata de un funcionario encargado de velar por la defensa de los dere­ chos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; así como, res­ ponsable de supervisar el cumplimiento de los deberes de la Administración Pública y la prestación de los servicios públicos a los ciudadanos en su condición de usuarios o con­ sumidores, en pro de la eficiencia, eficacia, legalidad y moralidad funcional.

Carolina Garcés Peralta(3) alude al Ombudsman bajo la denominación castellana de Defensoría del Pueblo como una institución creada o regulada por el ordenamiento jurídi­ co, caracterizada por ser conducida por un funcionario independiente, por lo general nom­ brado por el Parlamento, cuyo fin es la defensa de los ciudadanos y sus derechos funda­ mentales contra los excesos de la Administración Pública; para lo cual -ya sea de oficio o a petición de parte- controla y fiscaliza a la burocracia estatal -pudiendo incluso super­ visar la prestación de los servicios públicos- y recibe las quejas de los ciudadanos contra las injusticias y errores administrativos, a efectos de investigar, formular criterios y plan­ tear recomendaciones. El Instituto Libertad y Democracia(4) la percibe como una suerte de institución de ges­ toría pública encargada de promover la solución de los problemas burocráticos que movi­ lizan la capacidad de queja de los ciudadanos.

El expresidente costarricense Oscar Arias Sánchez(5) la define como el órgano “encar­ gado de controlar la estabilidad estatal y en particular la administrativa, mediante meca­ nismos y procedimientos fiscalizadores que eviten los abusos del poder estatal, que per­ mitan al Estado realizar sus funciones de bien común sin menoscabo de los derechos y garantías ciudadanas”.

(2)

(3) (4) (5)

FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. El Defensor del Pueblo. Tomo I, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1982, p. 33. GARCÉS PERALTA, Carolina. La Defensoría del Pueblo en el Perú. Ara, Lima, 1997, p. 31. INSTITUTO LIBERTAD Y DEMOCRACIA. El Defensor del Pueblo. Serie Cuadernos de Trabajo, N° 1, Lima, 1986, p. 1. ARIAS SÁNCHEZ, Óscar. Coloquio sobre el proyecto del ombudsman para América Latina. San José, setiembre 1988, p. 40.

En buena cuenta, dicho órgano deviene en un garante moral de los derechos y liberta­ des de la persona y la comunidad, del cumplimiento de los deberes de administración es­ tatal; así como, de la correcta satisfacción de las necesidades colectivas de la ciudadanía. Este ente tutelador de los derechos ciudadanos en relación a los deberes de la Admi­ nistración Pública y los servicios públicos es definido en el artículo 2 del Reglamento de Organización y Funciones de la Defensoría del Pueblo, como “un órgano constitucional autónomo con personalidad de Derecho Público”.

En atención a las competencias constitucionales asignadas, la Defensoría del Pueblo asume la representación de las personas que soliciten su intervención vía la interposición de una queja o petitorio, o por propia iniciativa cuando el problema tiene carácter de do­ minio público. Ello con el propósito de actuar como intermediario ante las autoridades, a fin de defender los derechos ciudadanos, exigiendo que quienes ejerzan función estatal lo hagan cumpliendo sus obligaciones legales. En ese sentido, el norte institucional es el respeto a la Constitución, la ley y los principios éticos que sustentan la vigencia de los de­ rechos humanos y la legalidad democrática.

La institución defensorial aparece como un referente de equilibrio entre la sociedad y el Estado, entre gobernantes y gobernados. Responde a la idea de la democracia moder­ na de abrir canales de participación directa que complementen el ejercicio del derecho de petición del ciudadano frente al Estado. Dicha función de intermediación cubre un vacío ante la indefensión material de las personas y el desproporcionado poder de las burocracias estatales o el de las fuerzas del mercado, permitiendo un mayor acercamiento en pro de la tutela de los derechos ciudada­ nos y de la fiscalización social de los excesos u omisiones del poder estatal. Jorge Luis Maiorano(6) expone con acierto que la Defensoría del Pueblo no debe ser percibida como una panacea o un ente sabelotodo, ni observado como el remedio mági­ co contra todas las injusticias, sino como la colaboradora eficaz de la Administración y de los administrados.

II. Naturaleza jurídica de la institución Se trata de un organismo de control estatal tuitivo y autónomo, que dentro del mar­ co de los principios y valores del Estado Democrático de Derecho, ejerce una magistratu­ ra moral destinada a velar por la vigencia y promoción de los derechos humanos y por el cumplimiento de los deberes de la Administración estatal y la correcta prestación de los servicios públicos a la ciudadanía.

(6)

MAIORANO, Jorge Luis. El ombudsman. El Defensor del Pueblo y las instituciones democráticas. Macci, Buenos Aires, 1987, p. 4.

La Defensoría del Pueblo es un organismo estatal de control tuitivo en la medida que se trata de una unidad impersonal que tiene a su cargo el desarrollo de las tareas anterior­ mente señaladas.

En ese contexto, dicho ente ejecuta acciones de comprobación, supervisión, evalua­ ción y de gestión en pro de los ciudadanos en situaciones de indefensión ante el poder es­ tatal y el poder material de las empresas prestatarias de servicios públicos. Con ello, se busca asegurar la vigencia plena de los derechos humanos y la eficacia, eficiencia, legali­ dad y moralidad en lo relativo a la atención de las necesidades colectivas. Como ente autónomo goza de la atribución -dentro del marco establecido por la Cons­ titución y la legislación sobre la materia- de establecer per se las políticas instituciona­ les, su manejo económico-administrativo, así como, la capacidad de autorregulación re­ glamentaria. Por ende, se encuentra exento de la injerencia de los poderes públicos en lo que le es inherente y de competencia institucional.

La actuación de la Defensoría del Pueblo solo tiene real sentido en la medida que el Estado se encuentre sometido y regulado por el Derecho, amén de inspirar su accionar en los valores, principios y prácticas democráticas. Con relación a esto último, actúa como una “vacuna” para combatir los virus de la pre­ potencia y negligencia que pudieren aflorar en la relación entre gobernantes y gobernados.

Al respecto, Rudolf Hom citado por Luis Fuentes(7) señala que la institución solo pue­ de actuar dentro del Estado de Derecho “con base en la independencia de sus sugerencias, autonomía en la dirección política y el diálogo con los representados”. Un rasgo esencial que define el contenido y extensión de la actividad de la Defenso­ ría del Pueblo es su autoritas. Dicha expresión representa una categoría ético-social que se origina en el prestigio social, la solidez moral, el calificado conocimiento y el respeto cívico que debe gozar quien ejerce la titularidad del cargo. En ese sentido, como bien afirma Jorge Luis Maiorano(8).

“Constituye una magistratura de sólida base moral y ética que goza de profundo prestigio y autoridad cívica (...) que ejerce una influencia fundamentalmente docente sobre la administración no a través de la confrontación sino de la colaboración crítica, y que erige a la opinión pública en auténtica sombra ética del poder”. La actividad de la Defensoría del Pueblo es una magistratura sui géneris en razón a que conlleva una dignidad funcional que opera sobre el cuerpo político. Como bien afirma

(7)

(8)

FUENTES, Luis. El ombudsman: retos en materia de derechos humanos. Separata de Derecho Constitu­ cional. Universidad de Lima, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Lima, 1995, p. 28. MAIORANO, Jorge Luis. Ob. cit., p. 4.

Alvaro Gil Robles y Gil Delgado(9), “sus decisiones se sustentan en la información obte­ nida, en la investigación de hechos, sucesos o acontecimientos que afecten la coexisten­ cia social, en la confrontación de aquello con la normativa imperativo-atributiva vigente y en la imparcialidad de sus conclusiones y recomendaciones”.

Tal como previene Francisco Fernández Segado(10)11 , “se trata de una magistratura de consejo, opinión y persuasión, pero nunca de acción y ejecución”. A la manera de lo planteado por Víctor Fairén Guillén(11) debe señalarse que aun cuan­ do carece de la potestad coactiva de las instituciones jurisdiccionales, en cambio tiene dual ascendiente ante la Administración y la ciudadanía, en razón de las cualidades éticas e in­ telectuales reconocidas a su titular.

III. Características de la institución Entre sus principales peculiaridades destacan las doce siguientes:

1. Es una institución autónoma, contralora político-administrativa de los poderes públicos y autárquica en lo relativo a su normativa interna Ello implica la imposibilidad que otros órganos puedan tener injerencia en el desen­ volvimiento de la institución. Por ende, su actividad se encuentra únicamente regulada por la Constitución y las leyes vinculadas con su quehacer funcional. En ese contexto, la institución elabora sus propios reglamentos internos.

Su accionar se expresa en la ejecución de acciones de comprobación, supervisión, eva­ luación y de sugestión. En ese contexto, la Constitución consagra que su actuación fluye como una suerte de garantía fiscalizadora extrajudicial no coercitiva.

2. Su operatividad y funcionamiento cabal solo es admisible en aquellos estados que se adhieren leal y firmemente a los criterios del Estado Democrático de Derecho Alvaro Gil Robles y Gil Delgado(12) señala, que la actividad de la Defensoría del Pueblo “exige un marco democrático donde pueda desarrollar con eficacia y sentido sus funciones”. En ese sentido, Carolina Garcés Peralta(13) declara que “si bien su existencia no constitu­ ye un elemento determinante de la existencia de un Estado Democrático, si es una mues­ tra palpable de la voluntad política del propio Estado por legitimar la labor de defensa de

(9) (10) (11) (12) (13)

GIL ROBLES Y GIL DELGADO, Alvaro. El controlparlamentario de la administración. El ombudsman. Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1981, p. 310. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992, p. 498. FAIRÉN GUILLEN, Víctor. Ob. cit., p. 17. GIL ROBLES Y GIL DELGADO, Alvaro. Ob. cit., p. 31. GARCÉS PERALTA, Carolina. Ob. cit., pp. 47 y 48.

los ciudadanos al interior del Estado de Derecho. De esta manera la existencia y actuación de la Defensoría del Pueblo se convierte en una suerte de termómetro de la democracia”.

Edgard Balsells Tojo(14) citando a Carlos Giner De Grado señala, que “lo cierto es que no es un Don Quijote mítico que pueda solucionarlo todo con su espada, pero tampoco es un gnomo fantástico, sin operatividad real. En el Estado moderno de finales del siglo XX es un indiscutible signo de identidad que posibilita distinguir los Estados democráticos de los totalitarios y autocráticos”. Debe añadirse en esa perspectiva, que el ejercicio de la queja ciudadana ante la De­ fensoría del Pueblo influye en gran medida para la vigencia plena de los derechos huma­ nos y la prestación jurídicamente igualitaria e idónea de los servicios públicos esenciales.

Debe recordarse que en algunas ocasiones las quejas ciudadanas pueden promover cam­ bios cualitativos de mayor significación que aquellas que se intentan por la vía del sufragio.

La experiencia en tomo a la institución comprueba y acredita su enorme importancia para afirmar un sistema político-jurídico de raigambre democrática. En ese orden de ideas la Defensoría del Pueblo aspira a la consolidación de fines ins­ titucionales propios de la democracia, a saber: La transparencia de los actos gubernamentales. La promoción de prácticas de buen gobierno. La responsabilidad en el ejercicio de la función gubernamental. La tuitividad de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la comunidad.

La correcta satisfacción de las necesidades ciudadanas vinculadas con la correcta prestación de los servicios públicos y los deberes de la Administración estatal.

3. Es una institución que se convierte en el “escudero” de los intereses ciu­ dadanos, frente a una burocracia cuya actividad pudiera verse afectada por el abuso, el error, la incuria, la negligencia, la labor cansina o la inmoralidad. En igual medida cumple similar papel ante las empresas privadas prestadoras de los servicios públicos, las cuales guiadas por el lucro excesivo y el desconocimiento de los intereses de los ciudadanos, predisponen las reclamaciones de los citados En su papel de intermediario cautelador de los derechos constitucionales y fundamen­ tales de los administrados, contribuye al pleno imperio del Estado de Derecho, así como,

(14) BALSELLS TOJO, Edgard. Elprocurador de derecho derechos humanos. Colección de Derechos Humanos 1-90. Guatemala, s.f. p. 9.

a la acción eficaz, diligente y ética en la prestación de servicios públicos; e indirectamen­ te permite consolidar la seguridad jurídica de los administrados, usuarios y consumidores. Para tal efecto, como bien afirma Osvaldo Gozaíni(15) discurre, disiente y promueve la innovación y la creatividad de los administradores en sentido lato de dichos servicios.

4. La institución presenta un altísimo grado de adaptabilidad ante las diferentes formas de gobierno (presidencial, parlamentario, mixto, etc.) En puridad, la forma organizativa mediante la cual se formula la voluntad del Es­ tado no tiene implicancia sustancial, para determinar el accionar y el cumplimiento de los objetivos que este mismo se ha trazado con la institucionalización de la Defenso­ ría del Pueblo.

5. Su actuación es dual; es decir, se forja a petición de parte o de oficio En el primer caso, recae en el ciudadano la decisión de poner en movimiento el ac­ cionar de la institución. La queja escrita o verbal se convierte en el hecho desencadenan­ te para la defensa de un derecho vulnerado y para la rectificación del ejercicio del poder abusivo o errático en sentido genérico.

Osvaldo Gozaini(16) señala, que la Defensoría del Pueblo “no necesita que las denun­ cias que le sean formuladas reúnan requisitos formales de naturaleza alguna; hasta puede y debe investigar las denuncias anónimas que le lleguen, en tanto contengan visos míni­ mos de seriedad intrínseca”.

6. El responsable de su conducción es en buena parte del derecho compa­ rado un jurista de calidades públicas y de elevado respeto ciudadano Se le exige, por lo tanto, la asociación de tres condiciones: especialización en mate­ rias legales (Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, etc.); ejercicio profesional con acreditada idoneidad; y reconocida moralidad profesional y social.

7. Ejerce una magistratura persuasiva e influyente Así, para deshacer los entuertos burocráticos hace únicamente uso de su alta calidad profesional, cívica y moral; de la contundencia lógica de sus conclusiones al resolver la queja ciudadana; y de la razonabilidad jurídica de sus recomendaciones. Es decir, sus re­ soluciones carecen de compulsividad, remitiéndose a hacer solo sugerencias, recordato­ rios, admoniciones e incluso reprimendas.

(15) GOZAINI, Osvaldo. Notas y estudios sobre el proceso civil. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1994, p. 73. (16) ídem.

La Defensoría del Pueblo carece de atributos para desconocer la validez de los actos administrativos, aun cuando constatase en ellos una expresión clara e inequívoca de in­ justicia o deficiencia administrativa. Ello en razón a que sus resoluciones carecen de imperatividad, por no ser una institución con atribuciones jurisdiccionales. Como bien refiere Manuel Arenas Castro0 7) el objetivo que persigue es el de solucio­ nar los conflictos y problemas que conozca mediante el convencimiento, la mediación y la conciliación”.

Al respecto, Javier Valle Riestra17 (18) señala, que la esencia del Defensor del Pueblo es la de ser un opinante. “No tiene jurisdictio ni coertio. No puede mandar. Por eso su fuer­ za es moral y se dice que en su memoria anual no quiere aparecer ningún funcionario. Es un Who is who (Quién es quién) al revés”.

8. Los actos procesales que enmarcan su actividad funcional se distinguen por su simpleza, sencillez y gratuidad Ello en razón a que por la naturaleza misma de los hechos materia de investigación se requiere de un tratamiento sumario, so pena de generar daños irreparables en desmedro de los ciudadanos. De esta manera, contribuye al aseguramiento de la defensa plena del imperio de la legalidad administrativa y de los derechos consagrados a favor de los administrados.

9. Su actividad contribuye a fomentar el normal desenvolvimiento de la sociedad civil frente al poder estatal y los poderes materiales de las empresas privadas prestadoras de los servicios públicos La acción de la Defensoría del Pueblo promueve que las actividades de los ciudada­ nos se desplieguen con normalidad y pleno goce de sus derechos. En ese sentido, su intervención promueve y fortalece la responsabilidad funcional de los operadores del ejercicio del poder in genere, y de los regentes de la administración de los servicios públicos en el desenvolvimiento de sus tareas y en sus relaciones funciona­ les con los administrados. Como bien refiere Edgard Balsells Tojo(19) su papel reside en hacer de “puerta o in­ termediario” para la solución de conflictos. En ese contexto, “para evitar convertirse en una mera figura decorativa ha de permanecer constantemente alerta a las demandas de los ciudadanos”.

(17) ARENAS CASTRO, Manuel. La Defensoría del Pueblo en la tutela de los intereses difusos. Tesis para optar el título de abogado. Universidad de Lima, Lima, 1999, p. 63. (18) VALLE-RIESTRA, Javier. En: Prólogo al libro de TORRES CARO, Carlos Alberto. El Defensor del Pueblo: la magistratura de la persuasión. Gráfica Horizonte, Lima, 2001. (19) BALSELLS TOJO, Edgard. Ob. cit., p. 18.

10. La posición que adopta se respalda en el apoyo de la publicidad de las resoluciones que dicta Estas pueden aparecer en los medios de comunicación gubernamental, servicios de prensa privados, así como, en los informes anuales que se ofrecen al pueblo representa­ do en el seno del Parlamento.

La intervención de los medios de comunicación social permite crear sensibilidad y atención a las recomendaciones formuladas al titular de la institución investigada.

11. Las posibilidades reales de éxito de la institución radican en su legiti­ mación cívica ante la ciudadanía Francisco Fernández Segado(20) citando a Hermán Oehling Ruiz señala, que en caso contrario cabe “el peligro de convertirse en una figura ascética y virtuosa que dice ayu­ dar, pero nadie sabe cómo, ni cuándo, ni ante quién”.

12. Se convierte en el más significativo detector de las lagunas normativas; así como, de las incoherencias normativas, las inconstitucionalidades e ilegalidades normativas y hasta de los defectos de apreciación legislativa La actividad de la Defensoría del Pueblo, ya sea que se haya gestado por acción de parte o por impulso de oficio, permite eventualmente verificar que dentro de un ordena­ miento legal existe una regulación normativa que en los hechos afecta la plena y cabal vigencia de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comuni­ dad; y que, perjudica la consolidación de fines estaduales como la transparencia de los ac­ tos gubernamentales, la promoción de prácticas de buen gobierno, la responsabilidad en el ejercicio de la función gubernamental y hasta la correcta satisfacción de las necesida­ des ciudadanas vinculadas con la correcta prestación de los servicios públicos y los debe­ res de la Administración estatal. Es del caso, que la Defensoría del Pueblo “descubre” los defectos y deficiencias en sentido lato (lagunas, incoherencias, etc.) existentes en un ordenamiento jurídico, como resultado de haber iniciado y culminado, una investigación conducente al esclarecimien­ to de los actos y resoluciones de la Administración Pública y sus agentes que, implicando el ejercicio ilegítimo, inconveniente, defectuoso, irregular, moroso, abusivo o excesivo, arbitrario o negligente de sus funciones genere la afectación de alguna de las circunstan­ cias anteriormente referidas.

La revelación de algún defecto o deficiencia en sentido lato de un ordenamiento jurí­ dico debe permitir que sea la propia Administración Pública o los poderes públicos quie­ nes se encarguen de corregir dichas anomalías. Para tal efecto, cumple con consignar en

(20) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., p. 498.

los informes de casos o en los informes especializados o anuales la existencia de las irre­ gularidades legislativas detectadas.

En ese empeño, la Defensoría del Pueblo puede participar adicionalmente como un facilitador en la búsqueda de soluciones al problema de los defectos y deficiencias nor­ mativas en sentido lato (lagunas, incoherencias, etc.), en la medida que lleve a cabo algu­ nas de estas acciones: Recomiende en su informe final la utilización de alguno de los modos de inte­ gración (principios generales, analogía, equidad o costumbre jurídica) para cu­ brir una laguna normativa. Presente una iniciativa legislativa ante el Congreso de la República a efectos que se apruebe una ley que cubra la laguna normativa o desaparezca los defec­ tos de apreciación legislativa. Solicite la revisión urgente de una ley con miras a la ulterior modificación del defecto de apreciación legislativa.

Interponga una acción de inconstitucionalidad, acción de amparo o acción popu­ lar tendente a que se declare la inconstitucionalidad o inaplicación de una nor­ ma que afecta la vigencia plena de los derechos constitucionales y fundamenta­ les de la persona y de la comunidad, etc. Recomiende la utilización de algunos de los principios aplicables para la reso­ lución de antinomias (incoherencia normativa).

IV. La Constitución de 1993 y la estructuración institucional El texto fundamental de la República ha establecido en su artículo 162 la institución de la Defensoría del Pueblo como un órgano autónomo e independiente de los poderes públicos. De conformidad con lo establecido en el artículo 161 de la Constitución, el artículo 1 de la Ley N° 26520 (Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo) y el artículo 2 de la Reso­ lución Defensorial N° 12-2001/DP (Reglamento de Organización y Funciones de la De­ fensoría del Pueblo), la Defensoría del Pueblo es un órgano constitucional autónomo con personalidad jurídica de Derecho Público. Al respecto, cabe señalar lo siguiente:

La Defensoría del Pueblo es una institución creada exprofesamente por el legislador constituyente. Dicho ente goza de la prerrogativa de la autonomía. Ello implica la facultad, dentro del marco del texto fundamental de la República y de su ley orgánica, de establecer per se las políticas institucionales y su manejo económico-administrativo, amén de poseer com­ petencias de autoregulación reglamentaria.

Así, se impide la injerencia de los poderes públicos en lo que es inherente y de com­ petencia exclusiva y excluyente de la institución.

En ese contexto, la parte in fine del artículo 162 de la Constitución le otorga la potes­ tad de presentar su propio proyecto de presupuesto ante el órgano Ejecutivo, y de susten­ tarlo sin ningún tipo de supeditación ante dicha instancia y posteriormente en el seno del Congreso de la República.

Ahora bien, la condición de ser un ente con personalidad jurídica de Derecho Públi­ co que se desprende de su condición de órgano constitucional, implica que el conjunto de sus competencias y responsabilidades emanan y se respaldan en la normativa estatal.

Es dable señalar, que como consecuencia del ejercicio autónomo de la institución, al titular de la misma le alcanza el atributo de no encontrarse sujeto a mandato imperativo. Como veremos más adelante, el titular de la institución que recibe la denominación de Defensor del Pueblo es elegido por el Pleno del Congreso; empero, ello no obsta para que una vez juramentado en el cargo se niegue a recibir instrucciones, órdenes o directi­ vas de parte del ente designante. Debe advertirse que a pesar que el Defensor del Pueblo es elegido por el Pleno del Congreso de la República, ello no lo convierte en un agente o dependiente de dicho ór­ gano político.

En ese sentido, el titular de la Defensoría del Pueblo actúa dentro del marco de la Constitución y las leyes con poder discrecional a efectos que se conduzca por propia ini­ ciativa y bajo su exclusiva autoapreciación.

La elección congresal del Defensor del Pueblo es un acto libérrimo y no mandante, basado en la confianza que inspira la persona escogida para el cargo.

Ahora bien, el hecho de que el titular de la Defensoría del Pueblo se encuentre do­ tado de autonomía y, por ende, no sujeto a mandato imperativo del ente que lo eligió, no enerva el quedar sujeto al contralor parlamentario y a la obligatoriedad anual de dar cuen­ ta de sus actividades funcionales.

1. Titularidad De conformidad con lo establecido en el artículo 161 de la Constitución concordante con el artículo 1 y ss. de la Ley N° 26520, se estable que el titular de la institución recibe la denominación de Defensor del Pueblo.

2. Designación De conformidad con lo establecido en el artículo 161 de la Constitución concordante con el artículo 2 de la Ley N° 26520, el titular de la Defensoría del Pueblo es designado

por el Congreso de la República con el voto aprobatorio de los dos tercios del número le­ gal de sus miembros. Por ello, en atención a lo preceptuado en el artículo 90 de nuestra carta política que dispone que el número de congresistas es de ciento veinte, para alcanzar la titularidad del cargo se requiere obtener el voto favorable de por lo menos ochenta de sus miembros.

Es evidente que dicha exigencia obliga a un saludable consenso de las fuerzas políti­ cas acreditadas en el Congreso; por ende, la reputación ética y profesional del elegido de­ berá ser manifiesta y rotunda.

La designación del Defensor del Pueblo se efectúa dentro de los sesenta días natura­ les a la expiración del mandato del anteriormente elegido por el Congreso. Para tal efecto, el Pleno del Congreso designa una Comisión Especial, la cual está in­ tegrada por un mínimo de cinco y un máximo de nueve congresistas.

El artículo 3 de la Ley N° 26520 establece el criterio que el Pleno del Congreso de­ berá respetar en lo posible, la proporción de cada grupo parlamentario para la conforma­ ción de la referida comisión. Dicha comisión se encarga de recibir las propuestas y de seleccionar entre uno y cin­ co candidatos a ocupar el cargo. La Comisión publicará en el diario oficial El Peruano la convocatoria para la presen­ tación de propuestas. Asimismo, divulgará la relación de personas propuestas a fin que se puedan formular tachas.

A la luz de la experiencia acumulada a la fecha, las candidaturas surgen por iniciati­ vas de entes o personalidades de la sociedad civil o por acción de los propios interesados.

En lo relativo a la tacha, esta tiene por finalidad que la ciudadanía exponga causales de hecho y derecho que harían inválida la postulación de un candidato. Dicha tacha debe ir acompañada de prueba documental; esto es, deben presentarse es­ critos u objetos que acrediten los fundamentos de hecho. Tales los casos, de impresos, fo­ tocopias, facsímiles, faxes, fotografías, cintas cinematográficas, reproducciones de audio o videos, resoluciones judiciales o administrativas, etc.

En la praxis la mayoría de las tachas se dirigen a cuestionar la reputación, integridad, independencia, edad, o legitimidad del título de abogado, etc. Aprobadas las propuestas y seleccionados los candidatos a ocupar el cargo, el Pleno del Congreso procederá a su elección. La convocatoria a dicha sesión se hace en un térmi­ no no inferior a siete días, a efectos que los miembros de la representación nacional pue­ dan conocer en detalle las calidades personales y profesionales de los candidatos excogi­ tados por la Comisión Especial.

La votación se efectúa candidato por candidato, en el orden que presente la Comi­ sión. Al respecto, debe señalarse que durante el periodo legislativo de 2001, el Congreso interpretó que la votación podía efectuarse para toda la tema presentada en un solo acto eleccionario. En caso de no alcanzarse la mayoría de los dos tercios del número legal de miembros del Congreso (ochenta congresistas), la Comisión Especial procede en un plazo máximo de diez días naturales a formular sucesivas temas, hasta consumar la designación.

3. Requisitos para la designación De conformidad con lo establecido en el artículo 161 de la Constitución concordante con el artículo 2 de la Ley N° 26520, los requisitos exigióles para postular o ser presenta­ do al cargo del titular de la Defensoría del Pueblo son los cuatro siguientes: a)

Acreditar la condición de ciudadano. Al respecto, el artículo 30 de la Constitución señala, que son ciudadanos las per­ sonas mayores de dieciocho años. Para el ejercicio de la ciudadanía se requiere la inscripción electoral. Asimismo, el artículo 52 del referido texto indica que son peruanos de nacimiento los nacidos en el territorio de la República. También lo son los nacidos en el exterior de padre o madre peruana, inscritos en el registro correspondiente.

Son igualmente peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalización o por opción, siempre que tengan residencia en el Perú.

De todo ello se colige que al no exigirse en la legislación sobre la materia, que el titular de la Defensoría del Pueblo sea un peruano por nacimiento, es jurídi­ camente admisible la postulación y eventual designación de una persona que hubiere adquirido la nacionalidad por naturalización o por opción. b)

Acreditar haber cumplido los treinta y cinco años de edad al momento de la pos­ tulación al cargo.

c)

Acreditar la condición de abogado.

d)

Acreditar gozar de conocida reputación, integridad e independencia.

4. Duración del cargo De conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 161 de la Constitu­ ción, el cargo se ejercita por el lapso de cinco años.

5. La jerarquía funcional del Defensor del Pueblo De conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución, el orden de prelación jerárquica de los funcionarios públicos y de entre ellos el del Defensor del Pue­ blo es el siguiente:

“El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio de la Nación; y, en ese orden, los representantes del Congreso, ministros de Estado, miembros del Tri­ bunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fis­ cal de la Nación y el Defensor del Pueblo en igual categoría;

6. La inelegibilidad Dicha noción alude a la imposibilidad legal de determinados altos funcionarios pú­ blicos, de postular y ser elegidos como Defensor del Pueblo, en tanto no acrediten haber cumplido con renunciar a sus cargos anteladamente a la fecha establecida para la realiza­ ción del proceso de excogitación.

La referida restricción se basa en la necesidad de evitar que los altos funcionarios pú­ blicos, pudieren utilizar las potestades que nuestro ordenamiento jurídico les asigna en provecho de su propia postulación. De conformidad con lo establecido en el artículo 161 de la Constitución, no pueden ser elegidos para asumir la titularidad del cargo de Defensor del Pueblo, las personas siguientes: El Presidente de la República.

Los Vicepresidentes. Los representantes al Congreso.

El Contralor General.

Los Ministros de Estado. Los miembros del Tribunal Constitucional. Los miembros de la Junta Nacional de Justicia.

El Subcontralor General. Los Viceministros de Estado.

Los Directores Generales de los ministerios. Los funcionarios que ejercen autoridad política (prefectos, subprefectos). Los Alcaldes.

7. Las incompatibilidades Estas expresan la imposibilidad jurídica que tiene una persona para el ejercicio de va­ rias funciones públicas de manera simultánea. De conformidad con lo establecido en el artículo 161 de la Constitución y en el artí­ culo 6 de la Ley N° 26520, existe incompatibilidad en los tres casos siguientes:

a)

Con el ejercicio de un mandato representativo en una asociación o fundación, cargo político, filiación política o sindical.

b)

Con el ejercicio de un cargo de naturaleza jurídica.

c)

Con el ejercicio de cualquier profesión u oficio.

La legislación nacional no considera como incompatible, el ejercicio de la función defensorial con la actividad docente universitaria. En el caso que el Parlamento eligiera a una persona que al momento de la postulación ya viniese ejerciendo alguna de las actividades anteriormente referidas, esta debe renun­ ciar dentro de la semana siguiente a su nombramiento y antes de tomar posesión del car­ go, de lo contrario se entenderá que no ha aceptado el nombramiento otorgado.

La incompatibilidad sobreviniente genera en atención a lo previsto en el inciso 6 del artículo 4 de la Ley N° 26520, el cese en el cargo.

8. La cesación del cargo De conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley N° 26520, el Defensor del Pueblo culmina anticipadamente o interrumpe el lapso establecido en la Constitución para ejercitar el cargo, en razón de alguna de las seis consideraciones siguientes:

a) Por renuncia Ello implica la dejación voluntaria del cargo. Tal el caso, del doctor Jorge Santistevan de Noriega, a efectos de postular a la Presidencia de la República durante los comi­ cios de 2001.

La declaración de cese correspondiente es efectuada por el Presidente del Congreso de la República.

b) Por vencimiento del plazo de designación Ello implica la verificación del lapso de cinco años de ejercicio en el cargo estable­ cido en la Constitución.

La declaración de cese es efectuada por el Presidente del Congreso de la República.

c) Por muerte o incapacidad permanente sobreviviente Ello implica el deceso y por consiguiente pérdida de la personalidad jurídica; asimis­ mo, la aparición de un mal físico o mental de carácter estable y fijo y que genere la falta de aptitud jurídica para realizar, gozar o ejercer derechos, o contraer deberes por sí mismo.

La declaración de cese es efectuada por el Presidente del Congreso de la República.

d) Por actuar con negligencia en el cumplimiento de las obligaciones y deberes funcionales Ello implica la acreditación de una actuación funcional desidiosa, omisiva, descuida­ da y carente de diligencia.

La declaración de cese será adoptada previo debate y derecho de defensa por el Pleno del Congreso de la República. Para tal efecto, se requiere la conformidad de los dos ter­ cios del número legal de miembros de la representación nacional (ochenta votos).

e) Por haber sido condenado por la comisión de delito doloso Ello implica la comisión de un hecho ilícito, cuya realización fue efectuada de mane­ ra deliberada y consciente. Para tal efecto, debe existir una resolución condenatoria firme.

La declaración de cese corresponde al Presidente del Congreso de la República.

f) Por incompatibilidad sobreviviente Ello implica el ejercicio de varias funciones públicas de manera simultánea. Para tal efecto, debe .acreditarse que con posterioridad al acto de juramentación en el cargo y den­ tro del periodo de ejercicio de la función, se ha obtenido una nueva designación o elec­ ción en otro cargo público. La declaración de cese corresponde al Pleno del Congreso de la República. Dicha de­ cisión requiere de la conformidad de los dos tercios de miembros de la representación na­ cional (ochenta votos).

9. Las prerrogativas funcionales De conformidad con lo establecido en el artículo 161 de la Constitución concordan­ te con el artículo 5 de la Ley N° 26520, el Defensor del Pueblo goza de las mismas pre­ rrogativas de los congresistas.

Al respecto, con sujeción a lo establecido en los artículos 93 y 99 del referido texto normativo, al Defensor del Pueblo le alcanzan las prerrogativas de la inviolabilidad y el derecho al antejuicio político en el marco de una Acusación Constitucional. En puridad, las prerrogativas tienen un origen y naturaleza parlamentaria, ellas aluden al conjunto de derechos y garantías que la Constitución ofrece al Parlamento como institu­ ción y a sus miembros de manera individual, a efectos de salvaguardar su independencia, el libre y normal accionar en el desempeño de su misión constitucional, su seguridad y je­ rarquía. Ellas expresan una condición indispensable para el cabal ejercicio de la función.

Andró Hauriou señala, que ellas hacen referencia “a un sistema de protección contra las eventuales amenazas o medidas de que pudiere ser objeto un parlamentario con oca­ sión del ejercicio de su mandato”.

En puridad, presuponen cuestiones de ratio juris y de orden público, con el objeto de salvaguardar al representante o congresista de presuntas amenazas o efectivos atrope­ llos por parte de entes o personas con poder político o de enorme influencia económica. Como se ha referido anteriormente, al Defensor del Pueblo se le han extendido las ya citadas prerrogativas parlamentarias.

Al respecto, veamos lo siguiente:

a)

La inviolabilidad

Es definida como aquella garantía procesal de naturaleza político-constitucio­ nal, por la cual los miembros del Congreso y por extensión el Defensor del Pue­ blo no pueden ser objeto de detención policial ni procesamiento judicial sin que exista de manera previa una autorización expresa. La existencia de dicha autorización parlamentaria, constituye un requisito de procedibilidad sin el cual el acto de detención o procesamiento devendría en una manifestación de atropello, abuso o ilegalidad. En ese sentido, Plácido Fernández Viaga Bartolomé la describe como “una con­ dición de procedibilidad a cuyo tenor es imposible, procesalmente, continuar las diligencias incoadas contra un representante, sin haberse obtenido el placet de la cámara”.

Esta garantía no tiene carácter absoluto, ya que por excepción, en el caso de ser sorprendido en la comisión de delito flagrante, el Defensor del Pueblo puede ser puesto a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro del lap­ so de veinticuatro horas, a fin de que se autorice o deniegue la solicitud de pri­ vación de su libertad y su posterior enjuiciamiento. b)

El antejuicio político en el marco de una acusación constitucional

Alude a un mecanismo procesal y político destinado a promover de un lado, la defensa y eficacia de las normas e instituciones previstas en la Carta de la Cons­ titución, contra el abuso del poder en que pudiesen incurrir los altos funciona­ rios públicos; y del otro, promover la intervención jurisdiccional en la investi­ gación, juzgamiento y eventual penalización de determinadas altas autoridades o autoridades anteriores estatales, cuando pesan sobre ellos demandas con razonabilidad jurídica de perpetración de un ilícito penal cometido en el desem­ peño de la función pública.

El artículo 99 de la Constitución, consagra la prerrogativa del Defensor del Pue­ blo a que el Pleno del Congreso sea quien expida el placet de autorización para que pueda ser objeto de procesamiento, siempre que se acredite que la denun­ cia formulada en su contra por la supuesta comisión de un ilícito penal, no res­ ponde a motivaciones políticas y reúna el requisito de verosimilitud.

Dicho procedimiento que puede terminar con el placet de autorización de pro­ cesamiento ante el Poder Judicial, se extienda hasta cinco años después de que hubiere cesado en el cargo.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA lUj

La Defensoría del Pueblo es un órgano constitucional autónomo que, conforme al principio de soberanía jurídica de la Constitución y al deber estatal de garantizar la vigencia de los derechos humanos, goza de reserva de ley orgánica la regulación de su estructura y funcio­ namiento, y su función principal es defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad: STC Exp. N° 00023-2008-PI/TC (f. j. 13).

BIBLIOGRAFÍA ARENAS CASTRO, Manuel. La Defensoría del Pueblo en la tutela de los intereses difusos. Tesis para optar el título de abogado. Universidad de Lima, Lima, 1999; ARIAS SÁNCHEZ, Óscar. Coloquio sobre el proyecto delombudsman para América Latina. San José, setiembre 1988; BALSELLS TOJO, Edgard. El procurador de derecho derechos humanos. Colección de Derechos Humanos 1-90. Guatemala; FAIRÉN GUILLEN, Víctor. El Defensor del Pueblo. Tomo I, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1982; FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992; FUENTES, Luis. El ombudsman: retos en materia de derechos humanos. Separata de Derecho Constitucional. Universidad de Lima, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Lima, 1995; GARCÉS PERALTA, Carolina. La Defensoría del Pueblo en el Perú. Ara, Lima, 1997; GIL ROBLES Y GIL DELGADO, Álvaro. El control parlamentario de la administración. El ombuds­ man. Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1981; GIL RENDÓN, Raymundo. El ombudsman en el Derecho Constitucional comparado. Me Graw Hill, México, 2002; GOZAÍNI, Osvaldo. Notas y estudios sobre el proceso civil. Universidad Nacional Autónoma de México, Mé­ xico, 1994; INSTITUTO LIBERTAD Y DEMOCRACIA. El Defensor del Pueblo. Serie Cuadernos de Trabajo, N° 1, Lima, 1986; MAIORANO, Jorge Luis. El ombudsman. El Defensor del Pueblo y las instituciones democráticas. Macci, Buenos Aires, 1987; VALLE-RIESTRA, Javier. En: Prólogo al libro de TORRES CARO, Carlos Alberto El Defensor del Pueblo: La magistratura de la persuasión. Gráfica Horizonte, Lima, 2001.

Artículo 162

Funciones y presupuesto de la Defensoría del Pueblo Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los dere­ chos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía. El Defensor del Pueblo presenta informe al Congreso una vez al año, y cada vez que este lo solicita. Tiene iniciativa en la formación de las leyes. Puede proponer las medidas que faci­ liten el mejor cumplimiento de sus funciones. El proyecto de presupuesto de la Defensoría del Pueblo es presentado ante el Poder Ejecutivo y sustentado por su titular en esa instancia y en el Congreso. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2, 39 al 41, 44, 80, 91 inc. 2), 99, 100, 102.4, 107, 145, 159, 160, 162, 178, 182, 188, 200 inc. 3), 203 inc. 3; C.P.Ct.: arts. 31, 40, 67, 97, 98; TUO Rgmto. Congreso: arts. 94, 95; L.O.D.P.: arts. 1, 9 al 18, 34; Ley 29973: art. 86; C.A.D.H.: art. 25; D.U.D.H.: art. 8; P.I.D.C.P.: art. 2.3

Víctor García Toma I. La función de defensa de los derechos constitucionales y fundamen­ tales de la persona y la comunidad (derechos humanos) Los derechos fundamentales son aquellos atributos del ser humano que se encuentran garantizados y tutelados expresa o implícitamente por el ordenamiento constitucional de un Estado en particular. Su denominación responde al carácter básico o esencial que estos tienen dentro del sistema jurídico instituido por el cuerpo político.

En ese sentido, Rubén Hernández Valle(1) expone que “son aquellos reconocidos y or­ ganizados por el Estado, por medio de los cuales el hombre, en los diversos dominios de la vida social, escoge y realiza (...) su comportamiento, dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico”. Esta expresión recogida originariamente por la Constitución alemana de 1949, ex­ pone binariamente una moralidad y juridicidad básica, las cuales fundamentan la razón de ser del cuerpo social y político en un espacio tiempo determinado.

(1)

HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Derechos fundamentales y jurisdicción constitucional. Jurista Editores, Lima, 2006.

En nuestro país, a lo largo del texto constitucional se usa indistintamente las expre­ siones derechos humanos, derechos fundamentales y hasta derechos constitucionales (ter­ minología recepcionada del constitucionalismo español, que insularmente tras reconocer y garantizar una pluralidad de facultades o atribuciones de la persona en la Constitución, distingue entre derechos constitucionales fundamentales y derechos constitucionales no fundamentales).

Por ende, el Tribunal Constitucional en su extendida jurisprudencia también ha utili­ zado indistintamente dichos términos.

Al respecto, Luis Castillo Córdova(2) señala que “los vocablos Derechos Humanos, Derechos Fundamentales y Derechos Constitucionales son expresiones que en el ordena­ miento jurídico peruano pueden emplearse indistintamente para referirse a los derechos de la persona en cuanto persona y al margen de supuestos grados de fundamentalidad y del nivel internacional o solo nacional en el que ocurre el reconocimiento jurídico”. El reconocimiento de esta pluralidad de atribuciones, facultades, prerrogativas y po­ testades derivadas de la dignidad humana -lo que conlleva a la existencia y coexistencia social bajo tutela de la libertad, igualdad y desarrollo de la personalidad- apareja la co­ rresponsabilidad de su respeto y defensa. Ello se manifiesta en lo siguiente: el deber de hacer; el deber de abstenerse de hacer; y el deber de otorgar o reconocer.

A manera de colofón, es dable advertir que las fuentes jurídicas de donde emanan dichos deberes pueden ser los tratados internacionales de los que un Estado es parte, la Constitución, la costumbre y la jurisprudencia constitucional. Por ende, los derechos de­ rivados de la dignidad - cualesquiera que sea su denominación formal- son aquellos que se encuentran expresa o implícitamente reconocidos en las fuentes formales previstas en el ordenamiento. Como bien afirma Antonio Truyoli Sierra(3):

“Existen derechos (...) que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes, y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política han de ser por esta consagrados y garantizados”. Como se ha expuesto, su existencia no depende de su otorgamiento o concesión plas­ mados en reglas político jurídicas de convivencia. Ellos tienen la condición de inheren­ tes, ya que como bien consignan María Teresa Hernández y Dalia Fuentes(4): “Son los que la persona tiene por su calidad humana”.

(2) (3) (4)

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Palestra, Lima, 2005. TRUYOLI SIERRA, Antonio. Los derechos humanos. Madrid, Tecnos, 1977, p. 8. HERNÁNDEZ, María Teresa y FUENTES, Dalia. Hacia una cultura de los derechos humanos. Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 1991, p. 7.

Por nacer de la calidad misma de ser miembros de la especie humana son exigibles ante la sociedad y el Estado, a efectos de que cada uno de sus integrantes pueda alcanzar su plena y cabal realización.

Reciben la denominación de humanos porque derivan de la propia condición y calidad existencial de los hombres, la cual se sustenta en su racionalidad y libertad.

Estos derechos tienen una expresión formal inacabada y están en continuo desenvol­ vimiento social, cultural, político y jurídico de lo que constituye el modo fundamental de ser cabalmente hombres. Es decir, son consustanciales con su matriz ontológica. Los derechos humanos -ante la imposibilidad de su sustentación en un solo argumen­ to- se funden pluralmente entre otros criterios, en su peculiar naturaleza, con su histori­ cidad, en la existencia de principios éticos universales, etc. Ellos son el basamento moral mínimo que da origen a la organización política de la sociedad, a efectos de que a través de su reconocimiento y protección contribuyan a la felicidad y bienestar de nuestra especie.

La necesidad de su reconocimiento y protección se ampara en la necesidad de con­ servar, desarrollar y perfeccionar al ser humano en el cumplimiento de sus fines de exis­ tencia y asociación. La referencia de los derechos fundamentales lleva implícita la noción asociada de dignidad humana e historia, ya que, de un lado, la primera exige que la sociedad respete la esfera de independencia del hombre, su autonomía y los fines propios para los que ha sido creado; y, del otro, porque a través de los tiempos el hombre “descubre” y posterior­ mente “normativiza” facultades que le sirven para asegurar las condiciones de una exis­ tencia cabalmente “humana”. En puridad, como bien afirma Luis E. Bacigalupo Cavero-Egúsquiza(5) ellos pueden ser asumidos como un razonamiento ético y jurídico sobre la normativa de la acción humana.

II. La función de supervisión del cumplimiento de los deberes de la Administración estatal Dicha función hace referencia a la labor de vigilancia sobre el cabal cumplimiento de las prestaciones, hecho-prestaciones, objeto-prestaciones u obligaciones que por man­ dato de alguna norma de nuestro ordenamiento legal tiene la Administración del Estado, respecto a sus ciudadanos en su condición de administrados.

(5)

BACIGALUPO CAVERO-EGÚSQUIZA, Luis E. “Los derechos humanos desde una perspectiva filosófica a partir del cincuentenario de la Declaración de los Derechos Humanos”. En: Declaración Universal de los Derechos Humanos. Pontificia Universidad Católica del Perú e Instituto de Estudios Internacionales. Lima, 1999, pp. 33-60.

La condición de administrado es aquella que surge de la relación intersubjetiva de un ciudadano y un organismo estatal con funciones administrativas. La Administración estatal se caracteriza por realizar la gestión de bienes y asuntos pú­ blicos, con el objeto de proveer los primeros u ofrecer servicios a los administrados; o de crear las condiciones para que estos logren la satisfacción de las necesidades de carácter general, así como, para que se desenvuelvan en un medio social seguro y ordenado, ro­ deado de las garantías indispensables para su realización personal y social.

Al respecto, Roberto Dromi(6) considera que la Administración estatal ofrece un do­ ble aspecto, a saber: a) La Administración estatal en sentido objetivo (sustancial-material) Ello alude a una acción o conjunto de actividades encaminadas hacia fines de seguri­ dad y bienestar de los miembros de una comunidad política. Por consiguiente, implica la integración de la actividad estadual en vista del interés colectivo.

b) La Administración estatal en sentido subjetivo (orgánico-formal) Ella alude a una estructura orgánica a la cual el ordenamiento jurídico le atribuye la tarea de administrar.

En ese contexto, Roberto Dromí(7) señala, que las actividades administrativas del Estado cubren un amplio espectro consistente en:

El dictado de normas generales (reglamentos y actos administrativos). La actuación material en ejecución de decisiones para satisfacer necesidades pú­ blicas (hecho administrativo).

La certificación de hechos jurídicamente relevantes, ya sea por petición de par­ te o por actuación de oficio (registro, transcripciones, actas, inspecciones, etc.).

La constitución, modificación y extinción de relaciones entre los propios admi­ nistrados (inscripciones de registros públicos: propiedad, estado civil, comer­ cio, etc.). La emisión de consultas a efectos de ilustrar técnicamente a los órganos admi­ nistrativos (dictámenes, pericias, informes, etc.). El control preventivo o sucesivo de legitimidad y de oportunidad de la activi­ dad de los órganos administrativos.

La promoción de la actividad de los órganos destinados a satisfacer un interés público concreto (propuestas, peticiones, etc.).

(6) (7)

DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997, p. 131. Ibídem, p. 132.

La efectiva realización de los intereses públicos por medio de actos, contratos, etc. En puridad, como bien refiere Juan Felipe Isasi Cayo(8) la actividad administrativa del Estado puede ser presentada bajo las cuatro siguientes modalidades: policía ad­ ministrativa, fomento, servicio público y actividad comercial e industrial del Estado.

Al respecto, veamos lo siguiente: b.l.) Policía administrativa

La actividad administrativa se caracteriza por la elaboración de un conjunto de prescripciones reglamentarias o actos administrativos, en cuya virtud se obliga a los administrados a adecuar su conducta conforme al interés público. Tales los casos, de los reglamentos de edificaciones, de tránsito, etc.

b.2.) Fomento

La actividad administrativa se caracteriza por orientar las situaciones económicas y sociales de los administrados conforme al interés público. Tales como las medidas promotoras e incentivadoras en materia tributaria, etc. b.3.) Servicio público

La actividad administrativa se caracteriza por la prestación o concesión de servicios necesarios para la satisfacción de las necesidades genéricas de los administrados. Tales los casos, de los servicios de agua potable, electricidad, telefonía, etc. Debe advertirse que el legislador constituyente del 93 ha desgajado esta modalidad como una función diferente. Posteriormente, regresaremos sobre el tema. b.4.) Actividad comercial e industrial del Estado

La actividad administrativa se caracteriza por la intervención subsidiaria del Estado en dicho campo. Tal el caso de las empresas públicas. Finalmente, debe consignarse que la labor de supervisión específica y concreta de la actividad administrativa del Estado por parte del Defensor del Pueblo, se efectúa a través de las seis instituciones siguientes: Poder Ejecutivo y Judicial.

Gobiernos descentralizados. Organismos autónomos. Organismos descentralizados. Organismos públicos descentralizados.

Empresas públicas.

(8)

ISASI CAYO, Juan Felipe. Introducción al Derecho Administrativo. Isasi & Ruiz Eldredge Abogados, Lima, s.f., p. 31.

III. La función de supervisión de la prestación de los servicios pú­ blicos a la comunidad Dicha función -designada por el legislador Constituyente del 93- hace referencia a la labor de vigilancia sobre el cabal cumplimiento de las actividades dirigidas a la satisfac­ ción de necesidades individuales de importancia colectiva. Para tal efecto, se hace nece­ sario acreditar la realización de prestaciones materiales periódicas y sistemáticas. El servicio público apunta a la satisfacción de necesidades de carácter individual y de importancia comunitaria, que constituyen el objeto esencial de una concreta rela­ ción jurídica entre el prestador del servicio y el usuario; lo cual se encuentra asegura­ do por normas y principios que tienden a dar prerrogativas de Derecho Público a quie­ nes lo cumplan.

Femando Garrido Falla(9) estima que alude a una prestación técnica al público, esta­ blecida de “manera regular y constante, mediante una organización de medios persona­ les y materiales; y cuya titularidad pertenece a la Administración Pública bajo un régi­ men jurídico especial”. En ese sentido, Roberto Dromi(10)11 señala, que se “trata de prestaciones públicas o co­ metidos estatales que explicitan las funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por terceros bajo fiscalización estatal”. La existencia de un servicio público se encuentra englobado por lo siguiente:

La satisfacción del interés colectivo como “fin” determinante de su creación y operatividad.

La decisión estatal -en consecuencia con sus funciones y fines- de asumir y ase­ gurar la satisfacción de dicho interés, de manera directa o a través de particulares. El establecimiento de un régimen jurídico fundamentado en el ámbito del De­ recho Público.

Debe señalarse, que la necesidad colectiva hace referencia a la condición proveedo­ ra, útil y hasta imprescindible para todo el conglomerado social. Por lo tanto, requieren de una atención y estima permanente en el tiempo, y sistémica en su origen. Tal como lo plantea Jorge Sarmiento García(11) el servicio público plantea la realiza­ ción, ejecución o uso de un medio técnico. Tal el caso, de un suministro de energía eléc­ trica, agua potable, telefonía, etc.

GARRIDO FALLA, Femando. “El concepto de servicio público en el Derecho español”. En: Revista de Administración Pública. N° 135, Madrid, 1999, p. 7. (10) DROMI, Roberto. Ob. cit., p. 583. (11) SARMIENTO GARCÍA, Jorge. Derecho Público. Buenos Aires, 1998, p. 632.

(9)

Las notas distintivas o características del servicio público son las cinco siguientes: a)

Continuidad

Alude a una actividad ininterrumpida en el tiempo.

b)

Regularidad

Alude a una actividad que debe prestarse conforme a las reglas o normas preestable­ cidas. c)

Uniformidad

Alude a la isonomía prestacional para los usuarios.

d)

Generalidad

Alude a la exigibilidad y uso por móviles de interés comunitario. e)

Obligatoriedad

Alude a la inexorabilidad de la prestación y al derecho de exigibilidad por parte de los usuarios.

IV. Tipología de los servicios públicos Los servicios públicos pueden ser clasificados de la manera siguiente: a)

Servicios propios e impropios

Los servicios propios son aquellos que están a cargo directo del Estado o con la anuencia de este, son abastecidos por medio de un particular en régimen de concesión, licencia o permiso. Tal el caso, del servicio policial, el servicio de educación, etc. Los servicios impropios son aquellos que están a cargo de particulares, previa licencia o permiso estatal. Tal el caso del servicio farmacéutico.

b)

Servicios uti universi y uti singuli

Los servicios uti universi son aquellos que tienen como usuarios a la colectividad en su conjunto. Tal el caso, del servicio de agua potable, servicio de transporte masivo, etc.

Los servicios uti singuli son aquellos que tienen como usuarios a ciudadanos benefi­ ciados de manera particular y concreta. Tal el caso del servicio postal. c)

Servicios necesarios y voluntarios

Los servicios necesarios son aquellos que son imperiosos para la coexistencia social y el normal desenvolvimiento de las actividades cotidianas. Por ende, el Estado exige a los administrados su utilización. Tal el caso, del servicio de obras sanitarias, ins­ trucción primaria, etc.

Los servicios voluntarios son aquellos que se prestan por libre decisión de los admi­ nistrados.

En nuestro país la mayoría de los servicios públicos son impropios; en razón a que son atendidos por particulares previo acto estatal de concesión, licencia o permiso.

Al respecto, el artículo 30 de la Ley N° 26520 expresamente señala que “el Defensor del Pueblo tiene competencia para supervisar la actuación de las personas jurídicas no estatales que ejerzan prerrogativas públicas o la prestación de servicios públicos por particulares”. bibliografía BACIGALUPO CAVERO-EGÚSQUIZA, Luis E. “Los derechos humanos desde una perspectiva

filosófica a partir del cincuentenario de la Declaración de los Derechos Humanos”. En: Declaración Universal de los Derechos Humanos. Pontificia Universidad Católica del Perú e Instituto de Estudios Internacionales, Lima, 1999; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Palestra, Lima, 2005; DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997; GARRIDO FALLA, Femando. “El concepto de servicio público en el Derecho español”. En: Revista de Administración Pública. N° 135, Madrid, 1999; HERNÁNDEZ, María Teresa y FUENTES, Dalia. Hacia una cultura de los derechos humanos. Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 1991; HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Derechos fundamentales y jurisdicción constitucional. Jurista Editores, Lima, 2006; ISASI CAYO, Juan Felipe. Introducción al Derecho Administrativo. Isasi & Ruiz Eldredge Abogados, Lima, s.f.; SARMIENTO GARCÍA, Jorge. Derecho Público. Buenos Aires, 1998; TRUYOLI SIERRA, Antonio. Los derechos humanos. Madrid, Tecnos, 1977.

CAPITULO XII DE LA SEGURIDAD Y DE LA DEFENSA NACIONAL Artículo 163

Sistema de Defensa Nacional El Estado garantiza la seguridad de la Nación mediante el Sistema de Defensa Nacional. La Defensa Nacional es integral y permanente. Se desarrolla en los ámbitos interno y externo. Toda persona, natural o ju­ rídica, está obligada a participar en la Defensa Nacional, de conformidad con la ley. CONCORDANCIAS: C.: arts. 56 inc. 3), 118 ines. 4), 14), 164 al 168; C.P.; arts. 316, 317, 331, 332, 404; Ley 24150: art. 3; D.S. 021-2019-JUS: art. 15 al 17; Ley 31061: arts. 2, 3, 7,17,18; D.Leg. 1129; D. Leg. 1266: art. 5 inc. 20); D. Leg. 1134: arts. 4 inc. 1), 5 ines. 1), 3), 6 ines. 1), 4), 7); D.S. 002-2022-DE; D.S. 037-2013-PCM; D.S. 017-2008-DE; D.U.D.H.: art. 28; P.I.D.C.P.: art 2.1; P.I.D.E.S.C.: art. 2.1

Alberto Otárola Peñaranda I. Introducción El Estado contemporáneo, cuya organización jurídica se modeló básicamente a lo largo del siglo XIX, perfeccionándose en el siglo XX, tiene entre sus características principales el ser un Estado constitucional, encargado de la producción jurídica, el orden, la seguri­ dad y la atención de los servicios básicos de la población. El Estado está dotado de poder y es uno y soberano, radicando en él la autoridad. Para el ejercicio de los fines y objeti­ vos que le están encomendados, los órganos competentes dictan el Derecho, se gobiernan a través de la ley, se ejerce la coerción necesaria y se apela discrecionalmente a los apara­ tos con los que el Estado-Nación cuenta para que sus mandatos se cumplan, la autoridad se respete y la soberanía pueda ser defendida.

Esta es la concepción básica del Estado liberal; de conformidad con ella, el Estado y solo él tiene Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales. Ambas son aparatos del Estado y se en­ cuentran subordinadas a quien ejerce la autoridad de este por determinación de pueblo. La filosofía básica del Estado liberal ha figurado en todas las Constituciones peruanas. La de 1993 no es la excepción. Así, el artículo 45 dispone: “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”. En su segundo párrafo, el citado artículo añade: “Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse

el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición”. Aun cuando la sola refe­ rencia a las fuerzas con armas resulta poco técnica, este principio constitucional puede ser resumido de la siguiente manera: Nadie dentro del Estado puede invocar autonomía, pro­ clamarse autoridad propia o desconocer que la única fuente del poder estatal es el pueblo. El Estado ejerce su autoridad dentro de un marco jurídico preestablecido. El Leviatán descrito por Hobbes no existe en una democracia constitucional; el ejercicio razonado de la libertad lo impide, y se expresa en la Constitución. Maurice Duverger sostiene que esta es una técnica que persigue limitar el poder, proteger los derechos ciudadanos y evitar el abuso de autoridad. La Constitución es la regla que concilia el poder con la libertad. Quien se pone al margen o por encima de ella, niega esta gran construcción de la inteligencia hu­ mana, que es la más alta expresión de convivencia pacífica, orden acordado y civilización.

La pretensión de un poder armado -cualquiera que él sea- de actuar ejerciendo pre­ sión con base en su capacidad intimidatoria para capturar el Estado o influir en el proceso de toma legítima de decisiones, es una irracionalidad absoluta que ningún pueblo puede admitir sin sacrificar su libertad y los derechos que le protegen. El Estado constitucional no tolera este extremo, y por elemental universalidad de las normas que estructuran el sis­ tema jurídico, impide que se pueda invocar norma propia o estatuto particular para esca­ par o sobreponerse al imperio de la ley. Esta primacía y exclusividad de la Constitución y de las leyes, tan magistralmente expuesta por Hans Kelsen, es uno de los principios incorporados al Derecho Constitucio­ nal peruano. La Constitución de 1993, siguiendo la línea de su predecesora, lo consagra en el artículo 51: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las nor­ mas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”.

En aplicación de este precepto, debemos señalar que ninguna institución puede con­ vertirse en un fuero propio y con derecho protegido. Cualquier reglamento particular no puede ser invocado contra la Constitución. Cuando ello sucede, el gobierno constitucio­ nal pierde fuerza y autoridad y cede ante las tentaciones autoritarias. Al respecto, el pro­ fesor italiano Giuseppe de Vergonttini con mucha razón opina que “(...) dado que la inter­ vención militar se hace por lo general fuera o contra las reglas constitucionales, y puesto que una vez inmiscuidos, los gobiernos militares ejercen su función fuera de los princi­ pios y procedimientos que se identifican generalmente con los propios de los ordenamien­ tos democráticos, se afirma que los ordenamientos caracterizados por la función activa de los militares son autoritarios”(1). En ese sentido, se debe tener claro que las instituciones militares son entidades estata­ les, organizadas de acuerdo con la ley y sometidas a la Constitución. Reclamar la naturale­ za castrense para establecer reglamentos militares opuestos a las normas constitucionales

(1)

DE VERGOTTINI, Giuseppe. Diritto Costituzionale comparato. 4a edizione, Cedam, Padova, 1993, pp. 296-297.

es simplemente inaceptable. La Constitución manda y civiles y militares tienen la mis­ ma obligación de someterse a sus mandatos. Es absolutamente concluyente que las nor­ mas, códigos, reglamentos y ordenanzas militares están inexorablemente subordinadas a la Constitución. Por lo tanto, las autoridades militares, y sus organismos tienen que ajustar su conducta, organización y atribuciones a lo que dispongan la Constitución y las leyes. Al respecto, el profesor Germán Bidart Campos escribe que “(...) si una razón hubié­ ramos de dar para propiciar la separación entre poder militar y poder civil, y para fundar la negativa a que las fuerzas armadas ocupen a título propio el poder del Estado, volvería­ mos a la noción del poder político como poder ‘total’ (‘de’ y ‘para’ toda la sociedad), que no se compadece con su ocupación y ejercicio por un ‘poder’(el militar) que es sectorial y que, marginando la participación social en la designación de los gobernantes, asume por sí y para sí las funciones estatales”(2).

Desde esta perspectiva, no debe quedar duda sobre la relación intrínseca que debe existir entre la vigencia y consolidación del Estado de Derecho con el control civil de las Fuerzas Armadas. Estas últimas son un componente importante del sistema y deben supe­ ditarse a las reglas de la democracia, las cuales implican, desde luego, el acatamiento de las órdenes y políticas emanadas del poder constituido. Ya desde la década de los sesenta Samuel Huntigton desarrolló esta teoría, en virtud de la cual una de las condiciones para legitimar el profesionalismo militar es la subordinación al poder civil. El autor citado es categórico con este concepto: “El control civil objetivo alcanza su fin militarizando a los militares, haciendo de ellos un instrumento del Estado”(3).

En el caso peruano, la claridad de varios de nuestros textos constitucionales en lo que respecta al pleno sometimiento de los institutos militares y policiales a la legalidad de­ mocrática, haría innecesario mayores comentarios sobre la materia; sin embargo, parte de nuestra historia republicana contradice estos principios. El Capítulo XII, Título IV de la Constitución peruana, con todos sus aciertos y erro­ res, propende a limitar el poder de las armas, es decir, a constitucionalizar la misión de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional; o, en otra lectura, a hacer explícita y controlada su presencia al interior del Estado. No debemos olvidar que han transcurrido cuarenta y dos años desde la promulgación de la Constitución de 1979 y veintiocho desde la vigencia de la Carta de 1993, y debe hacerse una evaluación crítica sobre la aplicación concreta de este Capítulo. Un dato cierto es que nuestra Constitución histórica nos demuestra que, paula­ tinamente, se han ido ampliando en los textos fundamentales el rol, funciones y participa­ ción de las Fuerzas Armadas en la conducción del Estado. Sin embargo, la experiencia no ha sido necesariamente buena, sobre todo cuando ingresaron a actividades económicas, a la lucha contra el narcotráfico o fueron cooptadas por proyectos políticos autoritarios.

(2)

(3)

BIDART CAMPOS, Germán. “El status constitucional de las Fuerzas Armadas en Argentina”. En: Juris­ dicción militar y Constitución en Iberoamérica. (Libro homenaje a Domingo García Belaunde). Grijley, Lima, 1997, p. 39. HUNTINGTON, Samuel. El soldado y el Estado. Círculo Militar, Biblioteca del Oficial, Buenos Aires, 1964, p. 486.

A las primeras definiciones -quizá las mejores- provenientes de inicios de la Repú­ blica, que pese a la evidente influencia del militarismo libertador se circunscribieron a asignarle a las Fuerzas Armadas o “milicias” el rol primigenio que naturalmente les co­ rresponde (defensa ante agresiones externas y cuidado del orden interno), las Cartas es­ pecialmente de fines del siglo XX ingresaron más bien a la ampliación de estos roles, lo cual ha generado, ciertamente, una gran confusión que no ha sido solucionada por las dos últimas constituciones. ¿Ha sido adecuada y oportuna esta ampliación de roles?

Desde un punto de vista teórico entendemos que no, pues no es tarea principal de las Fuerzas Armadas y de las fuerzas del orden, cualquier misión que las aleje de su natura­ leza estrictamente castrense y que sensiblemente se ha ido ampliando en nuestro consti­ tucionalismo histórico atendiendo a la realidad de la estructura y organización del Estado peruano, donde instituciones organizadas y con capacidades logísticas y administrativas bien pueden hacerse cargo con mayor eficacia para lograr el objetivo central de nuestra Constitución: la consecución del bienestar general de la población(4). Desde esta perspectiva, entendemos que unas Fuerzas Armadas modernas deben con­ tar con cinco atribuciones bien definidas:

(4)

(5)

a)

Participar en las tareas de defensa nacional y en la elaboración de los planes de seguridad nacional. Esta ha sido su misión principal a lo largo de la historia. Sin embargo, esta asignación de funciones requiere de una precisión importan­ te: No ejercen el monopolio en su concepción y ejecución, pues será siempre el poder civil legítimamente instalado el que dará las pautas, directivas y orienta­ ciones para el adecuado desempeño de este encargo.

b)

Intervenir excepcionalmente en el control del orden interno, con las previsiones constitucionales necesarias. En este caso, se debe regresar a la fórmula original: la regla es que la Policía Nacional se encargue del orden interno y la excepción es la intervención de las Fuerzas Armadas. Siempre ha sido nefasta, por ejem­ plo, su participación en la lucha contra el narcotráfico -que en el siglo XXI es la principal amenaza a la seguridad nacional- no solo porque no están prepa­ radas para esta misión sino por el peligro latente de ser infiltradas por su poder corrupto, como ha ocurrido en otros países y en nuestro pasado reciente(5).

ROBLES MONTOYA, José. “Conducción de la política pública de defensa: retos de un nuevo gobierno en Democracia”. En: Defensa pública. Aportes para la gestión de la política de Defensa. Serie Democracia y Fuerza Armada. Instituto de Defensa Legal, Volumen 7, p. 60 y ss. Pese a las reservas que se formularon, el 21 de junio del 2018 se publicó la Ley N° 30796, que autoriza la participación de las Fuerzas Armadas en la interdicción contra el tráfico ilícito de drogas en zonas declaradas en estado de emergencia. La única condición que se pone es que las circunstancias rebasen la capacidad operativa policial. No es una norma feliz no solamente por las objeciones sobre la naturaleza, entrenamiento y capacidad operativa de las Fuerzas Armadas, que no están entrenadas para combatir al narcotráfico (que no tiene tropas convencionales y más bien actúa desde el anonimato y el camuflaje de sus operadores en centros poblados), sino también por su enorme capacidad corruptora.

c)

Participar en las misiones de paz internacionales promovidas por las Naciones Unidas. Esta misión, aplicada en la práctica hace muchos años, se debe constitucionalizar, en el entendido que las Fuerzas Armadas y la propia política de seguridad hemisférica no pueden estar ajenas a los cambios y obligaciones que generan la globalización y el mantenimiento de la paz internacional.

d)

Poner a disposición del país todo su aparato logístico en caso de desastres natu­ rales o, como sucedió en los años 2020 y 2021, contribuir con el control de las epidemias, sobre todo la mortal Covid-19. Esto último sin obviar que la recto­ ría siempre debe estar en manos del ente especializado, en este caso el Ministe­ rio de Salud. Reiteramos que una nueva concepción sobre Defensa también im­ plica la previsión de nuevas amenazas contra nuestra seguridad, que en los años citados quitaron la vida a miles de peruanos. Como lo sostuvimos en un traba­ jo reciente, en la trágica coyuntura sanitaria “... se observó la presencia de las fuerzas armadas, produciéndose un giro importante de sus competencias y un verdadero desafío para sus capacidades”. Sin embargo, puntualizamos que “... esta superabundancia de facultades fue únicamente a consecuencia de la pande­ mia. Se trata de una intervención excepcional que no debe confundir los roles que por mandato constitucional cumplen”(6).

e)

Participar en el desarrollo económico social del país, excepcionalmente y sin competir con la empresa privada, de acuerdo con el principio constitucional de subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado. La organización y las ca­ pacidades logísticas y administrativas de las Fuerzas Armadas permite que lle­ guen a lugares alejados; es ahí donde pueden intervenir en la construcción de obras e infraestructura social básica. La división de ingeniería del Ejército es un claro ejemplo de esta presencia y necesidad.

II. Exégesis del articulado constitucional sobre seguridad y defensa nacional El artículo 163 tiene algunos antecedentes en nuestra Constitución histórica. Así por ejemplo, la Constitución de 1823 consignó una fórmula muy interesante, que podría inclu­ sive ser considerada en la actualidad. Sostuvo que la defensa y seguridad de la República demandaba “una fuerza armada permanente”, en tanto que las Constituciones de 1826 y 1828 no consignaron norma alguna sobre este aspecto.

La Constitución de 1834 contuvo un artículo indirecto en el que se prohibía el reclu­ tamiento militar, salvo a través de autoridades civiles; tema que no fue regulado por las Cartas de 1856 y 1860.

(6)

OTÁROLA PEÑARANDA, Alberto: “Fuerzas Armadas, seguridad humana y Covid-19: nuevos retos y acción multidimensional del Estado”. En: El Covid-19 como amenaza a la seguridad nacional: retos y desafíos post cuarentena rumbo al Bicentenario. CAEN, Escuela de Post Grado, Cuadernos de Trabajo N° 5, Lima, agosto de 2020, p. 10.

s

La Constitución de 1867 sí incorporó un artículo indirecto en el que se prohibía el re­ clutamiento militar, salvo a través de autoridades civiles, situación que no se mantuvo en la Constitución de 1920. Para la Constitución de 1933, todo peruano estaba obligado a contribuir a la defensa nacional y a someterse a las obligaciones militares.

La Constitución de 1979 tiene varias referencias sobre el tema. En primer lugar, pre­ cisa que el Estado garantiza la seguridad de la Nación mediante la Defensa Nacional, en la que debe participar toda persona. Asimismo consigna que la dirección, la preparación y el ejercicio de la defensa nacional se realizan a través de un sistema cuya organización y funciones determina la ley. Como veremos más adelante, esta concepción ha variado sustantivamente. Como se puede apreciar en el artículo que comentamos, la Constitución de 1993 tie­ ne una fórmula parecida. Los agregados son los siguientes: la “seguridad de la Nación” es garantizada por el Estado mediante un “sistema de defensa nacional” que es integral y permanente y en el que tienen la obligación de participar, además de las personas natura­ les, las personas jurídicas. En el año 2012 fue expedido el Decreto Legislativo N° 1129, que derogó la Ley N° 28478. Esta norma regula el Sistema de Defensa Nacional y define a este sistema como (...) “el conjunto interrelacionado de principios, normas, procedimientos, técnicas, instru­ mentos y elementos del Estado, cuya finalidad es garantizar la Seguridad Nacional median­ te la concepción, planeamiento, dirección, preparación, ejecución y supervisión de accio­ nes en todos los campos de la Defensa Nacional”(7). Esta norma está reglamentada por el Decreto Supremo No. 037-2013-PCM. Se puede observar que el nuevo marco normativo es más preciso en cuanto a la referencia a la seguridad nacional. Como lo sostienen estu­ dios recientes, en los últimos decenios la Defensa ha pasado a formar parte del concepto más amplio de la Seguridad, que tiene un carácter multidimensional y, en consecuencia, exige un mayor nivel de protección frente a cualquier circunstancia más allá de preservar la integridad territorial, el bienestar de los ciudadanos, el funcionamiento de las institu­ ciones y el ejercicio de las libertades públicas(8).

Eduardo Toche lo precisa de la siguiente manera: “El objetivo de la defensa nacional es la seguridad nacional, definida como la capacidad o condición lograda por un Estado, al adoptar un conjunto de previsiones y acciones que tienden a fortalecer el poder nacio­ nal y evitar, eliminar o paliar vulnerabilidades, de manera de quedar en condiciones de

(7)

(8)

En España el Ministerio de Defensa trabaja otros campos adicionales, que convergen en el Sistema de Defensa Nacional: “Conjunto de órganos, recursos y procedimientos integrados en una estructura, que permite a los órganos competentes en materia de seguridad nacional, evaluar los factores y situaciones de amenaza, recabar y analizar información para la toma de decisiones relativas a las situaciones de crisis”. Ministerio de Defensa: “Doctrina para el empleo de las FAS”. Madrid, 2018, p. 29. CARACUEL, María y MOLINER, Juan. Apuntes para una conceptualización de Defensa Nacional y Política de Defensa. Grupo de Estudios en Seguridad Internacional. Universidad de Granada, 2018, p. 3.

enfrentar, con razonables posibilidades de éxito, amenazas y agresiones de origen interno y externo, que puedan afectar la consecución del objetivo nacional”(9). Desde el punto de vista estrictamente teórico y teniendo ahora como perspectiva la seguridad de la Nación, el concepto de Defensa Nacional que emplea esta Constitución y su precedente proviene de una larga elaboración, que surge de los años cincuenta cuando se crea el Centro de Altos Estudios Militares (CAEM). La doctrina militar sobre Defen­ sa Nacional desarrollada en el Perú con el CAEM considera que el fin supremo del Esta­ do es el bien común, al cual deben añadirse dos finalidades complementarias: la seguri­ dad integral y el bienestar.

El bienestar pertenece al ámbito de la política y de la economía. Tiene como políti­ ca propia la del desarrollo. La seguridad integral es definida como aquella situación en la que el Estado garantiza su existencia y la integridad de su patrimonio, así como su facul­ tad de actuar con plena autonomía en el campo interno y libre de toda subordinación en el campo externo. Se logra mediante la defensa nacional.

El objetivo de la Defensa Nacional es, pues, la seguridad nacional. La Defensa Na­ cional es en esencia una política que conduce a la seguridad integral. Es una concepción predominantemente militar, aunque con contenidos políticos económicos y sociales que involucran a toda la sociedad civil. La seguridad, tal como ha sido definida en el ámbi­ to castrense, tiene un alto componente de previsión del conflicto armado. No podía ser de otro modo, desde que la guerra y su prevención a través del poderío propio, es el ob­ jetivo de todas las Fuerzas Armadas del mundo moderno. En el pasado el objetivo pudo ser distinto, porque no se perseguía la paz mundial como una política sostenida y desea­ ble y, probablemente, también porque la guerra no podía causar tanto daño como el que causa en la actualidad. En la medida de que la guerra es integral, la Defensa Nacional dentro de esta concep­ ción tendrá también que ser integral, es decir, abarcar a toda persona, tiempo y espacio, aunque la intensidad de la defensa aplicada depende de la gravedad de las amenazas que puedan existir en un periodo determinado. El Tribunal Constitucional ya ha precisado que en la Defensa Nacional participan todos los miembros de la Nación, entre ellos las Fuer­ zas Armadas y la Policía Nacional. En función de ello realiza una precisión importante para “desmilitarizar” la Defensa Nacional: “Esta participación de los profesionales de las armas no significa que dicho sistema se circunscriba a las decisiones estatales relaciona­ das con prácticas militares, de tipo castrense o policial. En efecto, si la defensa nacional involucra un conjunto de medidas y previsiones que adopta el Estado con el fin de garan­ tizar la seguridad de la Nación en todos los ámbitos, es evidente entonces que el aspecto militar o policial no puede entenderse sino como sólo una de esas áreas”(10).

TOCHE, Eduardo. “Defendiendo al Estado. Aproximación a las ideas de defensa y seguridad en el Perú durante el siglo XX”. En: Modernización democrática de las Fuerzas Armadas. Comisión Andina de Juristas, Lima, 2002, p. 12. (10) Tribunal Constitucional STC Exp. N° 0017-2003-AI/TC, fundamento 31.

(9)

Para garantizar que esta política se diseñe, apruebe y ejecute, existe en el Perú como en buena parte de los demás países, un Sistema de Defensa Nacional, que -como ya se ha precisado- es un conjunto de órganos, procedimientos, normas y políticas destinadas a lograr que todas las personas y recursos del país puedan estar disponibles para garanti­ zar la seguridad, en las distintas fases de amenaza que puede sufrir: desde las más pacífi­ cas hasta la guerra de largo aliento.

El contraste de este dispositivo constitucional con la realidad no ha sido el más fe­ liz. Nótese como dato importante que, salvo la Constitución de 1823, ninguna de nuestras Cartas Fundamentales volvieron a tocar la relación entre Fuerzas Armadas y ciudadanía. De esta Carta rescatamos una redacción feliz, que lamentablemente no ha sido reproduci­ da por nuestro constitucionalismo histórico: sostenía que el militar era un ciudadano con el uniforme de la Patria. En adición, debe tomarse en cuenta que casi todas las constitu­ ciones peruanas han contenido una definición sobre la finalidad de las Fuerzas Armadas. Esta finalidad ha sido precisada básicamente en dos ámbitos: la seguridad exterior y, ex­ cepcionalmente, el orden interno. Empero, ello no ha impedido que la doctrina sea críti­ ca sobre los conceptos y contenidos asumidos respecto del rol de las Fuerzas Armadas, e inclusive sobre la propia significación de ciertas definiciones.

Marcial Rubio precisa al respecto, analizando las relaciones que sobre la materia tie­ nen las Cartas de 1979 y 1993, que equivocadamente ambas constituciones “(...) entre­ mezclan en este capítulo las normas sobre seguridad integral y defensa nacional, con las reglas sobre la institucionalidad de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional”. Agre­ ga que “la seguridad integral y la defensa nacional son, respectivamente, un concepto y la política que lo sirve. En relación a ellos se movilizan el poder, la fuerza pública (...) y las personas en general. Así, seguridad integral y defensa nacional involucran a personas, instituciones, normas y acciones. La fuerza pública, por el contrario, está conformada por instituciones que tienen una determinada organicidad, entendiendo por ella una finalidad, una estructura funcional y unas reglas de conducta que las identificaif,(11). Inicialmente se amplió la competencia de las Fuerzas Armadas hacia un concepto de peligrosos alcances y que quizá explique -desde el punto de vista estrictamente constitu­ cional- cierta justificación para las improntas militares y los golpes de Estado. Nos esta­ mos refiriendo al encargo de “sostener la ejecución de las leyes”. Siete constituciones re­ flejaron esta competencia, incluso ampliada por la Carta de 1933 hacia “el cumplimiento de la Constitución”. Esta tendencia fue modificada -acertadamente- recién por la Car­ ta de 197911 (12).

(11) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo V, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2000, p. 307. (12) Sobre el particular, debemos citar un interesante trabajo sobre las relaciones entre civiles y militares en el Perú desde 1930 hasta el año 2000. La publicación de referencia, cuya autoría pertenece al historiador norteamericano Daniel Masterson, es de indispensable consulta porque se basa, como el propio autor lo precisa, en “(•••) una extensa investigación llevada a cabo a lo largo de tres décadas, en archivos peruanos como norteamericanos, y a través de numerosas entrevistas con políticos y militares de ambos países (...)”.

Un elemento a tener en cuenta es el denominado “sistema” de defensa nacional, repe­ tido por las dos últimas cartas con la intención de preparar y ejercer la defensa nacional bajo la jefatura del Presidente de la República. A más de dos décadas del surgimiento de este “sistema” podemos concluir preliminarmente que el modelo no ha funcionado, aun cuando el nuevo marco legal tenga mejores precisiones respecto de su tratamiento pre­ cedente; una de las más importantes, por ejemplo, es la obligación recaída en el Conse­ jo de Seguridad Nacional, que se debe reunir de manera ordinaria una vez cada seis me­ ses y de manera extraordinaria cuando sea convocado por el Presidente de la República.

Parte del problema, independientemente de la vigencia de las normas sobre la ma­ teria, está en la propia concepción de lo que se entiende por seguridad. Obviamente una agresión externa o la presencia de la subversión armada es un problema de seguridad que debe ser encarado por el Estado con la participación de las Fuerzas Armadas. Pero desde la misma lógica ¿acaso no será un problema de seguridad la pobreza extrema, la tranqui­ lidad ciudadana, el narcotráfico o la compra de empresas estratégicas por parte de consor­ cios que tienen sede en países vecinos, potenciales e históricamente adversos a nuestros intereses? ¿Es que las Fuerzas Armadas tendrían que intervenir en todos estos supuestos? Desde otra óptica, en los extramuros de las concepciones provenientes del sector De­ fensa, la seguridad nacional también puede entenderse como un sistema que, en su aplica­ ción concreta, puede limitar el ejercicio de una serie de derechos constitucionales, como el acceso a la información pública y la libertad de expresión. De hecho, algunas leyes so­ bre seguridad constriñen sobre todo el acceso a la información pública bajo el rótulo de “seguridad nacional”, que se suele otorgar a algunos asuntos de Estado. Era por ello un exceso el artículo 12 del Decreto Legislativo N° 1129 que declaraba como “secreto” prác­ ticamente todo lo tratado en materia de seguridad y defensa nacional. Esta situación fue corregida por el Decreto Legislativo N° 1353, que determinó que estos asuntos se rijan por la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. El Tribunal Constitucional, además, eliminó la frase “en lo que fuere aplicable”(13). Desde el punto de vista de los de­ rechos fundamentales es el punto de quiebre del secretismo militar en el Perú.

Una norma igualmente importante está contenida en el Decreto Supremo N° 0122017-DE, norma que aprueba la política de Seguridad y Defensa Nacional. En este docu­ mento técnico se subraya como sujetos de la Seguridad y Defensa Nacional al Estado y a la persona humana; y, como objetos de la misma, a la soberanía, la independencia y la in­ tegridad territorial, el Estado de derecho y los intereses nacionales, además la paz social y la protección de los derechos fundamentales. Se trata de una propuesta sin mayor am­ plitud académica que pareciera provenir de las canteras castrenses, pero que sin embargo

En ella se pueden encontrar los signos vitales de una relación tensa, conflictiva y, sobre todo, un intere­ sante estudio sobre una realidad que permaneció a veces negada en los textos pero presente en los hechos: las permanentes negociaciones políticas entre las Fuerzas Armadas, los gobiernos de tumo y la sociedad civil. Cfr. MASTERSON, Daniel. Fuerza Armada y sociedad en el Perú moderno: un estudio sobre las relaciones civiles militares 1930-2000. Instituto de Estudios Políticos y Estratégicos, Lima, 2001, p. 474. (13) Tribunal Constitucional. STC Exp. N° 00005-2013-PI/TC.

contiene una visión aceptable que incorpora al desarrollo humano y lo vincula con el in­ cremento racional, sostenido y sustentable de las condiciones económicas, sicosociales, políticas, científicas, tecnológicas, ambientales y militares, que permitan alcanzar crecien­ tes niveles de bienestar general.

Finalmente, en un moderno Estado Constitucional de Derecho los nuevos enfoques so­ bre seguridad y defensa nacional no pueden hoy en día estar divorciados de una adecuada ponderación jurídica que el sistema normativo interno y sus órganos de administración de justicia determinen. Como lo recuerda Sagástegui(14), es un signo positivo que se vincu­ le ahora a la seguridad nacional en su contrapeso con el valor supremo de la dignidad del ciudadano y sus principios inherentes: libertad, igualdad, solidaridad y seguridad jurídica. Es importante, por ello, que los centros formadores de la doctrina sobre seguridad en el Perú abran sus compuertas a este debate que ha ganado posición, especialmente en Europa. JURISPRUDENCIA RELACIONADA g]

La Constitución ha establecido como tarea primordial del Estado garantizar la seguridad de la Nación, ya que ello es necesario para alcanzar el bienestar: STC Exp. N° 000172003-AI/TC (f.j.29).

H

Al Estado le corresponde elaborar políticas públicas respecto a seguridad ciudadana ya que constituye un presupuesto para el desarrollo y la protección de los derechos fundamentales: STC Exp. N° 00017-2003-AI/TC (f. j. 29).

HJ

Los profesionales de las armas (FF. AA. y PNP) representan solo una de las áreas de la defensa nacional en la que participan todos los miembros de la Nación: STC Exp. N° 000172003-AI/TC (f. j. 31).

jgj]

Los institutos armados persiguen la defensa nacional entendida como salvaguarda de la estructura política y social que se expresa en el Estado constitucional y democrático de Derecho: STC Exp. N° 00022-2011-PI/TC (f. j. 72).

g]

La defensa nacional involucra la subsistencia y permanencia del Estado con facultad de actuar en lo intemo y libre de subordinación en lo externo: STC Exp. N° 00017-2003-AI/ TC (f. j. 30).

H

Mediante la “defensa interna” se promueve y asegura el ambiente de normalidad y tran­ quilidad pública que se requiere para el desarrollo del bienestar general en un escenario de seguridad: STC Exp. N° 00012-2006-PI/TC (f. j. 53). El concepto de seguridad nacional no debe confundirse con el de seguridad ciudadana, ya que la Constitución caracteriza a la primera como un bien jurídico íntimamente vinculado a la defensa nacional: STC Exp. N° 00005-2001-AI/TC (f. j. 2).

g|

El concepto de seguridad nacional implica un peligro grave para la integridad territorial, el Estado de derecho, orden constitucional y afecta los cimientos del sistema democrático: STC Exp. N° 00005-2001-AI/TC (f. j. 2).

(14) SAGÁSTEGUI, Fredy. La seguridad nacional en el Estado Constitucional de Derecho. Tesis doctoral. Universidad Carlos III de Madrid, 2015, p. 246.

(¡I

Se íes reconoce a las FF. AA. funciones de policía para preservar el orden interno en si­ tuaciones donde no se ha declarado estado de emergencia siempre que la capacidad de la PNP haya sido superada: STC Exp. N° 00022-2011-PI/TC (f. j. 389).

BIBLIOGRAFÍA BIDART CAMPOS, Germán. “El status constitucional de las Fuerzas Armadas en Argentina”. En: Jurisdicción militar y Constitución en Iberoamérica {Libro homenaje a Domingo García Belaundé). Grijley, Lima, 1997; CARACUEL, María y MOLINER, Juan. Apuntes para una conceptualización de Defensa Nacional y Política de Defensa. Grupo de Estudios en Seguridad Internacional. Universidad de Granada, 2018; DE VERGOTTINI, Giuseppe. Diritto Costituzionale comparato. 4a edizione, Cedam, Padova, 1993; HUNTINGTON, Samuel. El soldado y el Estado. Círculo Militar, Biblioteca del Oficial, Buenos Aires, 1964; MASTERSON, Daniel. Fuerza Armada y sociedad en el Perú moderno: un estudio sobre las relaciones civiles militares 1930-2000. Instituto de Estudios Políticos y Estratégicos, Lima, 2001; OTÁROLA PEÑARANDA, Alberto: “Fuerzas Armadas, seguridad humana y Covid-19: nuevos retos y acción multidimensional del Estado”. En: El Covid-19 como amenaza a la seguridad nacional: retos y desafíos post cuarentena rumbo al Bicentenario. CAEN, Escuela de Post Grado, Cuadernos de Trabajo N° 5, Lima, agosto de 2020; ROBLES MONTOYA, José. “Conducción de la política pública de defensa: retos de un nuevo gobierno en Democracia”. En: Defensa pública. Aportes para la gestión de la política de Defensa. Serie Democracia y Fuerza Armada. Instituto de Defensa Legal, Volumen 7; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo V, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2000; TOCHE, Eduardo. “Defendiendo al Estado. Aproximación a las ideas de defensa y seguridad en el Perú durante el siglo XX”. En: Modernización democrática de las Fuerzas Armadas. Comisión Andina de Juristas, Lima, 2002.

Artículo 164

Dirección, preparación y ejercicio de la Defensa Nacional La dirección, la preparación y el ejercicio de la Defensa Na­ cional se realizan a través de un sistema cuya organización y cuyas funciones determina la ley. El Presidente de la República dirige el Sistema de Defensa Nacional. La ley determina los alcances y procedimientos de la moviliza­ ción para los efectos de la defensa nacional. CONCORDANCIAS: C.: arts. 118 ines. 4), 14), 119 inc. 14), 137,163 y 165 al 168; Ley 28101; D.Leg. 1129; D.Leg. 1141; D.Leg. 1134; D.Leg. 1136; D.Leg. 441; D.S. 002-2022-DE; D.S. 0372013-PCM; D.U.D.H.: art. 28; P.I.D.C.P.: art. 2.1; P.I.D.E.S.C.: art. 2.1

Alberto Otárola Peñaranda El concepto Defensa Nacional proviene de una evolución teórica que en los escena­ rios castrenses era identificada como política de guerra, definida por el antiguo Dicciona­ rio Militar de Cabanellas de Torres como “(...) el plan de acción nacional y de amistades internacionales que cada país debe desarrollar para mantener la paz deseada o para llegar a las hostilidades en las condiciones más favorables para la obtención de la victoria”(1). Como se puede observar, ya desde hace varias décadas se asociaba a este tipo de políticas con un plan de relaciones internacionales para la defensa y con la capacidad del Estado de enfrentar un conflicto utilizando todos los medios posibles para un resultado exitoso.

Hoy en día la Defensa Nacional es esencialmente una política de Estado. Varios son los elementos que debe contener esta política; uno de ellos -quizá el principal- es la pers­ pectiva estratégica que tiene el Estado de sus propias milicias. En ese sentido, resulta muy útil el estudio que impulsó en el 2002 la Comisión para la reestructuración integral de las Fuerzas Armadas, que ensayó lo que quizá es la primera visión a futuro de estas ins­ tituciones y que -entendemos- debe servir para todo plan de modernización del Estado. Para la Comisión las Fuerzas Armadas deben ser “modernas, flexibles, eficientes y efica­ ces, regidas por valores éticos y morales propios de una democracia”1 (2). Otro elemento de suma importancia es la perspectiva geoestratégica del país, teniendo como base las forta­ lezas estratégicas del país, el perfeccionamiento de los mecanismos de fomento de la con­ fianza con los Estados especialmente limítrofes y el trabajo conjunto con los organismos

(1) (2)

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Militar. Tomo V, Claridad, Buenos Aires, p. 280. Cfr. Informefinal de la Comisión para la reestructuración integral de las Fuerzas Armadas, aprobado por Resolución Suprema N° 038-DE-SG, publicada el 9 de marzo de 2002. A esta visión se debe agregar la interoperatividad y el accionar conjunto, que consiste en la progresiva estandarización de los pertrechos militares para que en el futuro no se tengan problemas de abastecimiento y se cuente, en casos de conflicto, con un mando unificado que permita, además, la aplicación de métodos y tácticas únicos.

regionales y mundiales. El documento que contiene todo este análisis se denomina Libro Blanco y es un elemento indispensable para complementar la política de Defensa Nacional. La defensa nacional tiene asimismo relación con todos sus recursos humanos y ma­ teriales. Por consiguiente, es un tema de decisión política del más alto nivel. Requiere de leyes que le den un marco institucional y de procedimientos, y también de un conjunto de organismos que la hagan viable. Por muchos años el Sistema de Defensa Nacional fue regulado por el Decreto Legis­ lativo N° 743(3), que instaló un comando unificado y un comando operativo. Bajo la lógi­ ca de la lucha antisubversiva de los años noventa, el Sistema de Defensa Nacional estu­ vo presidido por el Presidente de la República e integrado por el Comando Unificado de Pacificación, el Consejo de Defensa Nacional, el Sistema de Inteligencia Nacional, el Mi­ nisterio de Defensa, el Sistema Nacional de Defensa Civil, la Secretaría de Defensa Na­ cional y los ministerios, organismos públicos y sus correspondientes oficinas de Defensa Nacional. ¿Fue útil este modelo? Creemos que no. En realidad, la organización prevista por la norma citada fue una ficción. El Siste­ ma de Defensa Nacional, tal como estuvo concebido, nunca funcionó, ni como sistema ni como espacio estratégico de preparación de la Defensa Nacional. Así, uno de sus compo­ nentes, el Consejo de Defensa Nacional, se reunió tarde, mal y nunca.

El Sistema de Defensa Nacional como concepto y organización ha sufrido variaciones importantes. Según lo estipula el Decreto Legislativo N° 1129, a la cabeza de este sistema se tiene, como órgano rector, al denominado Consejo de Seguridad y Defensa Nacional, el mismo que está conformado por el Presidente de la República, el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Relaciones Exteriores, el Ministro de Interior, el Ministro de Defensa, el Ministro de Economía y Finanzas, el Ministro de Justicia, el Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, el Director General de la Policía Nacional y el Direc­ tor Ejecutivo del Consejo Nacional de Inteligencia. Además, el presidente de la Repúbli­ ca, en su calidad de Presidente del Consejo de Seguridad y Defensa Nacional, de acuerdo a la naturaleza de los asuntos a tratar o a petición de cualquiera de sus miembros, dispo­ ne la participación de cualquier otro funcionario del Poder Ejecutivo y de otros poderes del Estado, así como de autoridades de gobiernos regionales y locales, con derecho a voz, pero sin voto. También podrá convocar, de ser necesario, a personas naturales o jurídicas.

En seguimiento de esta nueva configuración, se debe destacar la elaboración de la de­ nominada Política de Seguridad y Defensa Nacional del Estado Peruano, publicada a través del Decreto Supremo N° 012-2017-DE. Es un esfuerzo académico destacable, que desa­ rrolla 3 objetivos y 29 lineamientos, algunas veces desarrollados con vocación extensiva y totalizadora, que no siempre es adecuada para este tipo de documentos. El primer objetivo,

(3)

Este decreto legislativo fue derogado por la cuarta disposición de final de la Ley N° 28478, la cual a su vez también fue derogada por el vigente Decreto Legislativo N° 1129, Decreto Legislativo que regula el Sistema de Defensa Nacional.

según esta norma, es “garantizar” la soberanía, la independencia, la integridad territorial y la protección de los intereses nacionales. Nótese el entrecomillado del verbo garanti­ zar. que no creemos que sea el más adecuado, pues proviene del léxico antiguo que se re­ fería al rol de tutelaje político de Fuerzas Armadas en el Perú. Debe entenderse que en el moderno Estado democrático de Derecho es la Constitución y su vigencia efectiva lo que verdaderamente garantiza el funcionamiento de las instituciones, el respeto de los dere­ chos humanos y, por supuesto, la participación de las Fuerzas Armadas en estos propósitos. Un error similar se comete con el segundo lineamiento de la política de Seguridad y Defensa Nacional. Nuevamente se menciona como objetivo el “garantizar” el orden in­ terno y el “normal” funcionamiento de la institucionalidad política y jurídica del Estado. ¿En qué consistiría, entonces, un “anormal” funcionamiento? Es un ingreso innecesario a los fangosos territorios de la política; se confunde nuevamente los roles y los posicionamientos institucionales, con el error agregado de no mencionar ni aplicar en el análisis al contenido de la Constitución y también, por supuesto, a las ejecutorias del Tribunal Cons­ titucional, el mismo que ha catalogado a la seguridad nacional como un fin constitucio­ nal en sí mismo(4). Finalmente, el objetivo 3 enfoca correctamente la base conceptual de un sistema de defensa democrático, pues propone alcanzar niveles de desarrollo sostenible que contribuyan a garantizar la seguridad nacional.

Pese a estos avances, el anotado Consejo de Seguridad y Defensa Nacional instalado con la nueva ley se trata en la práctica, de un Consejo del Poder Ejecutivo, cuando lo más conveniente hubiese sido integrar a este órgano de tanta importancia, por lo menos, al Pre­ sidente del Congreso de la República y al Presidente de la Comisión de Defensa del Par­ lamento. Si se trata de un Sistema y si se sostiene que la política de Seguridad y Defensa Nacional es una política de Estado, entonces no se entiende la exclusión de un poder del Estado tan comprometido y tan directamente relacionado, por ejemplo, con la aprobación de las normas que requiere el Sistema o con la asignación de fondos que por efectos del artículo 170 de la Constitución deben debatirse obligatoriamente para satisfacer los reque­ rimientos logísticos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. El Sistema al que se refiere la Constitución -al que en una reforma constitucional ha­ brá que agregarle, entre otras modificaciones, el término seguridad- tiene las siguientes notas distintivas:

Debe dirigir la Defensa Nacional, es decir, conducirla con decisiones y super­ visión que lleven al logro más cabal de la seguridad integral de la Nación.

Debe preparar la Defensa Nacional, es decir, tomar las decisiones que conduz­ can a que el país esté debidamente organizado, en posesión de los instrumentos y técnicas requeridos, así como apercibido de sus deberes y derechos, y de las acciones que se prevé tendrá que tomar, en las diversas fases y circunstancias que enfrente la defensa para lograr el objetivo estratégico que es la seguridad.

(4)

STC Exp. N° 00005-2013-PI/TC, f. j. 38.

Debe ejercitar la defensa nacional, es decir, ejecutar las decisiones que se tomen según se ha visto en los párrafos anteriores. La parte final del artículo constitucional que comentamos se refiere a la moviliza­ ción para la defensa nacional. Desde el punto de vista estrictamente militar, la movi­ lización implica un conjunto de disposiciones y previsiones para que un país se pueda defender frente a una determinada agresión o, eventualmente, pueda propiciar la ini­ ciativa militar. Por lo general, la medida inmediata consiste en la convocatoria o llama­ miento a filas de los reservistas para aumentar los efectivos militares. Como ya se ha sostenido, se moviliza por una invasión súbita, por la inminencia de un conflicto arma­ do y también para inducirlo con fines de intimidación, generalmente en resguardo de la integridad territorial.

La movilización debe ser declarada como tal por el poder político y asignársele todos los recursos humanos y materiales que pueden ser dispuestos para la Defensa Nacional. En el ámbito de los recursos humanos, como ya se dijo, se puede convocar a los reservis­ tas -todo peruano mayor de 18 años lo es- y en el aspecto material se pueden hacer, por ejemplo, incautaciones de bienes, especialmente en zonas de frontera, que reconocidos por el Estado con una compensación, servirán para posicionar mejor una estrategia de defen­ sa; una y otra cosa no son habituales, pero son situaciones que pueden darse en casos ca­ lificados en que la Defensa Nacional debe operar extremando su eficiencia. Actualmente está en vigencia la Ley N° 31061, Ley de movilización para la defensa nacional y el or­ den interno, que contiene algunos aportes interesantes sobre la participación de las Fuer­ zas Armadas en un asunto que en realidad compete a toda la Nación. En la referida norma se precisa que la movilización nacional debe adecuar el poten­ cial nacional a los requerimientos de la Defensa Nacional, cuando estos superen las pre­ visiones de personal, bienes y servicios, así como las posibilidades económicas y finan­ cieras, a fin de disponer y asignar oportunamente los recursos necesarios para afrontar las situaciones de emergencia nacional o sanitaria debidamente declaradas.

La norma citada también incorpora una figura jurídica llamativa, a la que denomina “requisición”, que es una medida de carácter temporal por la que se embarga un bien, po­ niéndolo a disposición de la autoridad competente para los fines de la movilización. No debe olvidarse que luego de la expedición de la Ley N° 31061 se presentó en el país la pandemia nacional originada por la Covid-19. ¿Pudo haberse utilizado la norma para, por ejemplo, poner a disposición del Ministerio de Salud las salas de emergencia UCI de las clínicas privadas, y evitar así los cobros indebidos a los usuarios? La respuesta no es fácil, pues la pandemia tendría que relacionarse con la Seguridad Nacional, aun cuando existen normas complementarias del sector Salud que también autorizan la intervención del Es­ tado en eventos excepcionales. Es el caso típico de una situación de emergencia nacional que debe llamar a la movilización integral para cautelar el contenido constitucionalmen­ te protegido del derecho a la salud de los peruanos.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA ||ÍI

Conforme a los artículos 118 inc 8) y 164° de la Constitución, la dirección del Sistema de Defensa Nacional recae en el Presidente de la República, quien tiene la facultad exclusiva de decretar cualquiera de los estados de excepción contemplados en el artículo 137°, con el acuerdo del Consejo de Ministros y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente: STC Exp. N° 00002-2008-PI/TC (f. j. 20).

(J

La Constitución prescribe una equivalencia en sentido horizontal entre oficiales de las Fuer­ zas Armadas y oficiales de la Policía Nacional, es decir, que la remuneración o pensión que percibe un coronel del Ejército sea equivalente a la remuneración o pensión de un Coronel de la Policía Nacional: STC Exp. N° 0009-2015-PI/TC (f. j. 69).

BIBLIOGRAFÍA CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Militar. Tomo V, Claridad, Buenos Aires.

Artículo 165

Fuerzas Armadas Las Fuerzas Armadas están constituidas por el Ejército, la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea. Tienen como finalidad primordial garantizar la independencia, la soberanía y la in­ tegridad territorial de la República. Asumen el control del orden interno de conformidad con el artículo 137 déla Constitución. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 20), 34,42,44,46,91 inc. 4), 98,118 inc. 14), 124,137,138,163,164, 166 al 175, 186; C.P.Ct.: art. 36; C.P.; art. 425 inc. 5); D.Leg. 1137: art. 3; D.Leg. 1138: art. 3; D.Leg. 1139: art. 3; D.Leg. 1136: art. 3; C.A.D.H.: art. 27; P.I.D.C.P.: arts. 4 y 5.1; C.I.C.C.: art. 2

Daniel Soria Lujan I. El divorcio entre las aspiraciones del constituyente y la realidad política A lo largo de nuestra historia constitucional advertimos el interés de los constituyen­ tes por establecer un título especial dedicado a las Fuerzas Armadas, con la finalidad de perfilar su organización y, sobre todo, establecer límites a su ejercicio. Lamentablemente, estos títulos de los textos constitucionales han colisionado permanentemente con la rea­ lidad política peruana. En efecto, durante nuestra vida republicana se han sucedido diversos gobiernos mi­ litares, que por tal característica han sido gobiernos de facto. Al respecto, podemos men­ cionar el conocido esquema de Jorge Basadre relativo a los ciclos militaristas que ha vi­ vido el Perú hasta fines de la década de los años 70 del siglo XX, que se inicia con los militares victoriosos de la guerra de independencia que toman el poder en diversas opor­ tunidades durante los dos primeros tercios del siglo XIX (primer militarismo), continuan­ do con los regímenes castrenses producto de la ruina nacional que trajo la derrota de la Guerra del Pacífico (segundo militarismo, 1883-1895), y concluyendo con el tercer mi­ litarismo en dos fases: la primera dividida en dos periodos que van de 1930 a 1939 (go­ biernos de Luis M. Sánchez Cerro y Óscar R. Benavides) y de 1948 a 1956 (gobierno de Manuel A. Odría), y la segunda, con otras características, de 1962 a 1963 (Junta Militar presidida por Ricardo Pérez Godoy y luego por Nicolás Lindley) y de 1968 a 1980 (Go­ bierno Revolucionario de la Fuerza Armada dirigido por Juan Velasco y luego por Fran­ cisco Morales Bermúdez)(1).

(1)

Cfr. BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú. Volumen X, 7a edición, Universitaria, Lima, 1983, p. 63.

No obstante, desde nuestro punto de vista, a partir del golpe militar de 1962 nace un cuarto militarismo, caracterizado por una intervención institucional y no caudillista de las Fuerzas Armadas(2), y por la implementación de reformas sociales. Finalmente, se produjo un quinto militarismo con el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional (1992), que en los hechos se postergó hasta la caída de Alberto Fujimori en el año 2000, compues­ to por una cúpula militar corrupta, un militarismo de la corrupción.

Por otra parte, durante las décadas de los años 80 y 90 del siglo pasado, conforme con lo señalado en las conclusiones generales del Informe Final de la Comisión de la Ver­ dad y Reconciliación: “(...) en ciertos lugares y momentos del conflicto [interno contra la subversión] la actuación de los miembros de las FF.AA. no solo involucró algunos excesos in­ dividuales de oficiales o personal de tropa, sino también prácticas generalizadas y/o sistemáticas de violaciones de derechos humanos, que constituyen crímenes de lesa humanidad así como transgresiones de normas del Derecho Internacional Huma­ nitario” (Conclusión N° 55)(3). Por lo expuesto, podemos afirmar que, en nuestro país, la debida actuación de las Fuer­ zas Armadas no descansa solo en el texto de la norma fundamental. Es necesario también que el Gobierno y los grupos políticos no renuncien a su responsabilidad en la dirección de los temas de seguridad y defensa nacional(4), y que la sociedad civil no vea a los mi­ litares como un estamento que debe pronunciarse políticamente en los periodos de crisis social e institucional, en ocasiones reemplazando a los malos gobernantes aunque hayan sido democráticamente elegidos.

II. Finalidad constitucional de las Fuerzas Armadas: garantizar la seguridad nacional(5) La finalidad constitucional de garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República está relacionada con el bien público de la seguridad nacional.

(2)

(3) (4)

(5)

Cfr. CONTRERAS, Carlos y CUETO, Marcos. Historia del Perú contemporáneo. Red para el Desarrollo de las Ciencias Sociales en el Perú. Lima, 1999, pp. 255, 263 y 275. Los autores señalan que Velasco asumió ulteriormente poderes dictatoriales, motivo por el cual en 1975 un grupo de militares lo retiraron del poder ya que reclamaban una conducción “más institucional y menos personalizada del gobierno”. Cabe señalar que la Comisión de la Verdad y Reconciliación considera que el grupo terrorista Sendero Lumi­ noso “fue el principal perpetrador de crímenes y violaciones de los derechos humanos” (Conclusión N° 13). De acuerdo con lo señalado por el filósofo Ciro Alegría Varona, muchas democracias latinoamericanas han delegado a las Fuerzas Armadas la responsabilidad de velar por los factores más amplios de la continuidad del Estado (por ejemplo el control territorial, la defensa, la seguridad, la paz, etc.), evidenciándose una “claudicación habitual de los políticos a su responsabilidad como representantes del pueblo soberano”. Cfr. ALEGRÍA VARONA, Ciro. “Política militar y responsabilidad estratégica en el Perú”. En: OTÁROLA, Alberto (director de la investigación). Modernización democrática de las Fuerzas Armadas (Serie: Democracia N° 6). Comisión Andina de Juristas, Lima, 2002, p. 158. En esta parte reproducimos parcialmente las ideas plasmadas en nuestro artículo titulado: “La armonización entre la seguridad nacional y los derechos fundamentales en un Estado Democrático de Derecho: el caso del acceso a la información pública”. Publicado en OTÁROLA, Alberto (director de la investigación) Ob. cit., pp. 131-152.

Este término jurídico es amplio y de contornos poco precisos, por lo que en el pasado ha sido irrazonable y desproporcionadamente ampliado hacia ámbitos ajenos a la misión constitucional de las Fuerzas Armadas. Es por ello que resulta necesaria una delimita­ ción conceptual.

Desde un punto de vista abstracto, el término “seguridad” hace referencia a la ausencia de situaciones de riesgo o amenaza. A decir de la Comisión Andina de Juristas, la seguri­ dad es “el margen de protección que una determinada persona, grupo o entidad tiene fren­ te a amenazas o riesgos de diverso tipo, sean imaginarios o reales, naturales o sociales”(6). Dependiendo de la magnitud del riesgo o amenaza que causen un perjuicio, podría hablarse en concreto de seguridad nacional o seguridad ciudadana. Así, la seguridad na­ cional implica la ausencia de situaciones que afecten gravemente la estabilidad institu­ cional del Estado y, por ende, de la sociedad en su conjunto. Tradicionalmente, dichas situaciones de afectación están relacionadas con la amenaza de guerra con otros países. Posteriormente, con el surgimiento de movimientos revolucionarios o terroristas de gran envergadura, cuyo objetivo ideológico consistía en destruir el Estado para crear un nue­ vo orden político y social, se entendió que esta amenaza interna también podía afectar la seguridad nacional.

Por su parte, la seguridad ciudadana, también denominada orden interno u orden pú­ blico, hace referencia a un estado de ausencia de afectaciones o amenazas a los derechos fundamentales de las personas. Sobre el particular, como afirma el autor español Tomás de Domingo, el orden público está intrínsecamente ligado a preservar la convivencia pa­ cífica de las personas, de tal manera que puede definírsele como “aquel orden social que permite una vigencia efectiva de los derechos fundamentales”(7). No obstante la distinción efectuada, cabe preguntarse si las afectaciones a la seguri­ dad nacional constituyen también -en última instancia- afectaciones a los derechos fun­ damentales. La respuesta es afirmativa. Una situación de fuerza que amenace la existencia misma del Estado terminaría vulnerando los derechos de las personas, ya que justamente el Estado es el garante más importante de estos derechos, conforme a la Constitución y a los tratados de derechos humanos. Por el contrario, la seguridad nacional sería un concep­ to ajeno a los valores constitucionales si no se la entiende como un bien público que ga­ rantice la vigencia efectiva de los referidos derechos. Más aún si estos y el Estado Cons­ titucional constituyen un binomio indivisible, de tal modo que “el disfrute del contenido esencial de los derechos fundamentales es la condición esencial para la subsistencia del Estado Democrático de Derecho”(8).

(6) (7) (8)

COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Seguridad ciudadana: cambios necesarios. CAJ, Lima, 1999, p. 21. DE DOMINGO PÉREZ, Tomás. ¿ Conflictos entre derechosfundamentales?. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, p. 225. ROLLA, Giancarlo. “Derechos fundamentales y Estado Democrático: el papel de la justicia constitucional”. En: Revista Peruana de Derecho Constitucional. N° 2, Tribunal Constitucional, Lima, 2000, p. 15.

En consecuencia, la seguridad nacional y la seguridad ciudadana tienen el objetivo común de repeler las vulneraciones o amenazas a los derechos fundamentales de las per­ sonas. La distinción entre ambas radica en que la primera enfrenta situaciones gravosas que pueden desestabilizar las bases mismas del Estado y del sistema democrático; y la se­ gunda trata de neutralizar acciones que afectan los derechos de las personas, pero con ta­ les acciones no se pretende derribar el orden político y social establecido. Sobre esta distinción conceptual, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente(9):

“El concepto de seguridad nacional no debe confundirse con el de seguridad ciuda­ dana. Aquella implica un peligro grave para la integridad territorial, para el Estado de Derecho, para el orden constitucional establecido: es la violencia contra el Estado y afecta los cimientos del sistema democrático (...)”. Por otra parte, para el Supremo Intérprete de la Constitución:

“La seguridad ciudadana normalmente preserva la paz, la tranquilidad y la seguridad de los ciudadanos, sin mediar el factor político y/o el trasfondo ideológico en su vulneración. Quien delinque contra la seguridad ciudadana, no se propone derrocar o amenazar al régimen político constitucionalmente establecido, a fin de imponer uno distinto o una distinta ideología”. Luego de precisar tales conceptos, el Tribunal analiza un supuesto en el cual el Poder Ejecutivo invocó la seguridad nacional para establecer penas severas por la comisión de algunos delitos comunes, tipificando a través del Decreto Legislativo N° 895 el delito de “terrorismo especial”. Con esta denominación se hizo referencia a los delitos comunes co­ metidos por bandas que utilizan armas de guerra y explosivos. Con relación a este caso, el máximo órgano de justicia constitucional llegó a la siguiente conclusión:

“La necesidad comprensible, real y legítima de combatir la delincuencia común organizada en bandas armadas responde, más bien, al objetivo de preservar el orden interno o la seguridad ciudadana, que a la finalidad de proteger el Estado de Dere­ cho, el régimen constitucional o la integridad territorial; es decir, al bien jurídico de la seguridad nacional. La delincuencia común, aun organizada en bandas armadas, carece de la motivación político-ideológica que es elemento constitutivo del delito de terrorismo que atenta contra la seguridad nacional”. Por ello, afirma el Tribunal que “en la persecución del terrorismo, el bien jurídico tutelado es el régimen político democrático definido por la Constitución, vale decir, la seguridad nacional”. Sin embargo, agregaríamos a esta afirmación que la amenaza al Estado Democrático debe ser real ya que, por ejemplo, no se vería afectada la seguri­ dad nacional por parte de un grupo de delincuentes con escasa militancia, organización,

(9)

Exp. N° 005-2001-AI/TC. Las sentencias del Tribunal Constitucional pueden consultarse en su página web ().

presencia nacional y armamento, pero que tenga como ideología instaurar un sistema autoritario. En este caso, por el contrario, estaríamos ante una afectación a la seguri­ dad ciudadana. Finalmente, debe señalarse que en el mundo contemporáneo se presentan nue­ vas amenazas a la seguridad nacional de los países, distintas a las guerras entre esta­ dos, tales como el narcotráfico, el tráfico de armas, la posesión clandestina de disposi­ tivos atómicos, el terrorismo o las migraciones ilegales, entre otras, caracterizadas por su globalización y transnacionalización. Ello ha llevado a afirmar que “la seguridad se ha transformado en un bien público internacional que exige un alto grado de compro­ miso de los Estados”(10)11 .

Estas nuevas amenazas, no obstante su intemacionalización, no tienen las mismas di­ mensiones en todos los países. Por ejemplo, en algunos estados el terrorismo constituye una seria amenaza a la seguridad nacional y en otros es un asunto de seguridad ciudada­ na. Al respecto, el autor boliviano Juan Ramón Quintana señala lo siguiente: “Uno de los desafíos más complejos que enfrenta la reconceptualización de la se­ guridad reside en determinar, no solo la dimensión de las amenazas, sino también la oportunidad y el umbral permisible para determinar el empleo de la fuerza militar. En algunos casos, son amenazas que para unos países requieren únicamente el uso de la fuerza policial; en otros exigen la participación de las Fuerzas Armadas.

Lo que para unos Estados constituye una amenaza, como por ejemplo el narcotráfico, para otros se reduce a un problema de salud pública. Por lo tanto, el nuevo concepto deberá reconocer la diversidad no solo nacional sino también subregional a la hora de definir dicho concepto”00. De esta manera, no solo la guerra exterior o la guerra interna pueden amenazar la se­ guridad nacional de un país (es decir, las bases del Estado Democrático), sino también otros factores de especial incidencia en la vida social y política. Por ello, es importan­ te que el Estado defina claramente cuándo una amenaza afecta a la seguridad nacional y cuándo a la seguridad ciudadana. Esta distinción es sumamente relevante, ya que de ella dependerán cuestiones tales como el diseño de las políticas de defensa nacional, el rol de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, y la intensidad de las restricciones a los dere­ chos fundamentales. Por el contrario, una delgada línea trazada entre la seguridad nacio­ nal y la seguridad ciudadana puede traer como consecuencia el abuso del poder estatal en perjuicio de los derechos de las personas.

(10) QUINTANA TABORGA, Juan Ramón. “El proceso de institucionalización de la política de defensa en Bolivia”. En: Libros blancos de defensa. Concertaciónpolíticay diseño estratégico comparado. Ministerio de Defensa Nacional. La Paz, 2001, pp. 29 y 31. (11) QUINTANA TABORGA, Juan Ramón. Ob. cit., pp. 32-33.

III. El control del orden interno por parte de las Fuerzas Armadas El artículo 165 tiene su antecedente en el artículo 275 de la Constitución de 1979 que señalaba en esencia lo mismo. Las Constituciones anteriores establecieron artículos casi similares respecto a la composición y finalidad de las Fuerzas Armadas(12), aunque con un elemento que no se reitera desde la Carta de 1979, relativo a las Fuerzas Arma­ das como garantes del orden público interno. Dicha finalidad es encomendada expresa­ mente, a partir del referido texto constitucional, a la Policía Nacional(13). No obstante, los constituyentes de 1979 y 1993 creyeron oportuno que las Fuerzas Armadas asuman el control del orden interno durante un estado de emergencia si así lo disponía el Presi­ dente de la República(14).

Esta función excepcional de las Fuerzas Armadas se regula en la Ley N° 24150, pu­ blicada el 7 de junio de 1985. La citada norma fue severamente cuestionada en la medi­ da que otorgaba amplias competencias a las Fuerzas Armadas en las zonas declaradas en estado de excepción, lo que permitió la comisión de actos arbitrarios contra la población. Para la Defensoría del Pueblo(15), la citada norma presentaba aspectos claramente inconstitucionales:

•

Extiende la competencia de las Fuerzas Armadas más allá del control del orden interno, vulnerando los artículos 137 y 166 de la Constitución, al señalar, por ejemplo, que dicho control “comprende los diferentes campos de la actividad en que se desarrolla la Defensa Nacional”.

•

La figura del Comando Político Militar es ajena al modelo constitucional de Fuer­ zas Armadas políticamente neutras y subordinadas a las autoridades civiles. En efecto, en la ley en cuestión estos comandos desarrollan verdaderas facultades gubernativas, como por ejemplo ejercer competencias propias de los gobiernos regionales o locales, entre otros aspectos. Se fija la competencia de la jurisdicción militar apelando a los criterios del fue­ ro personal y del lugar de la comisión del delito, contrarios al artículo 173 de la Constitución.

•

En el caso del estado de sitio, se establece una suerte de dictadura militar excep­ cional contraria a la Constitución, por ejemplo cuando la ley permite que el ofi­ cial que dirige el Comando Político Militar pueda adoptar acciones de gobierno y de control político administrativo.

(12) Por ejemplo, los artículos 118 y 119 de la Constitución de 1856; 119 y 120 de la Constitución de 1860; 116 y 117 de la Constitución de 1867; 143 y 144 de la Constitución de 1920; y el artículo 213 de la Constitución de 1933, por mencionar solo los últimos 150 años aproximadamente. (13) Artículo 277 de la Constitución de 1979 y artículo 166 de la Constitución de 1993. (14) Artículo 231 de la Constitución de 1979 y artículo 137 de la Constitución de 1993. (15) DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Restricción de derechos en democracia. Supervisando el estado de emergencia. Informe Defensorial N° 76, Lima, 2003.

Las críticas de la Defensoría del Pueblo a la citada ley se plasmaron en una deman da de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, el cual la declaró fundada en parte en su STC Exp. N° 0017-2003-A1/TC, publicada el 24 de agosto de 2004. Una futura ley que desarrolle el artículo 137 y la última parte del artículo 165 de la Constitución debe establecer, entre otros aspectos, que la intervención de las Fuerzas Ar­ madas como garantes del orden interno durante un estado de excepción es, valga la redun­ dancia, excepcional y temporal, y debe entenderse como una actividad de colaboración con la Policía Nacional y la autoridad civil, en la medida de que su capacidad operativa ha sido rebasada por acontecimientos que afectan el normal desarrollo de la sociedad. En esa dirección, los actos de restricción de derechos que ejecuten directamente los miembros de las Fuerzas Armadas deben respetar los parámetros de necesidad, razonabilidad y pro­ porcionalidad. Así por ejemplo, si un militar se ve obligado a detener a una persona ante la ausencia de la policía, el detenido debe ser puesto a disposición de la Policía Nacional de manera inmediata o en el término de la distancia, no pudiendo ser interrogado por un miembro de las Fuerzas Armadas ni recluido en un establecimiento militar. Finalmente, cabe señalar que a través de la Ley N° 28222 publicada el 18 de mayo de 2004, se reguló la posibilidad de que las Fuerzas Armadas colaboren en el mantenimiento del orden público, sin que medie un estado de excepción declarado, por “actos de terro­ rismo, actos de violencia consistentes en atentados, ataques armados a entidades públicas o privadas o servicios públicos en los que se utilicen armamentos de guerra o artefactos explosivos o cuando se descubran elementos suficientes de peligro real o inminente de su perpetración”, a pedido de la autoridad política o policial, por un plazo no mayor de 30 días calendario, y solo en la medida de que dichos actos sobrepasen la capacidad operati­ va de la Policía Nacional. Si bien pudo ser una regulación justificada por la realidad, de­ bería tener cobertura constitucional, tal vez como un tercer tipo de estado de excepción, de menor intensidad que el estado de emergencia y el estado de sitio. Ello se fundamenta en que, para la Constitución, la intervención de las Fuerzas Armadas en el mantenimien­ to del orden interno no constituye una actividad relacionada con su misión constitucional primordial: el mantenimiento de la seguridad nacional.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA [jj

El Estado se ve en la obligación de dotar a las Fuerzas Armadas de los medios necesarios para que puedan asegurar y preservar la defensa nacional: STC Exp. N° 00017-2003-AI/ TC (f.j. 30).

|jj]

El Estado debe garantizar que las personas que se encuentran en las zonas declaradas en emergencia conozcan las medidas adoptadas para pacificar esa parte del territorio: STC Exp. N° 00017-2003-AI/TC (f. j. 102).

La seguridad interna se ve afectada ante cualquier amenaza o agresión dentro del territorio nacional proveniente del interior, exterior, de la acción del hombre o de la propia naturaleza: STC Exp. N° 00017-2003-AI/TC (f. j. 32).

(jl

El fin de la defensa interna es garantizar el desarrollo económico y social del país y, el ejercicio de los derechos fundamentales e impedir agresiones en el interior del territorio: STC Exp. N° 00017-2003-AI/TC (f. j. 32).

(jl

Las estrategias elegidas por el Ejecutivo con la finalidad de controlar el orden interno bajo ningún concepto deben desconocer el principio general de libertad: STC Exp. N° 000172003-AI/TC (f.j. 65).

BIBLIOGRAFÍA ALEGRÍA. VARONA, Ciro. “Política militar y responsabilidad estratégica en el Perú”. En: OTÁROLA, Alberto, (director de la investigación) Modernización democrática de las Fuerzas Armadas. (Serie: Democracia N° 6) Comisión Andina de Juristas, Lima, 2002; BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú. Volumen X, 7a edición, Universitaria, Lima, 1983; COMISIÓN ANDINA DE

JURISTAS. Seguridad ciudadana: cambios necesarios. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1999; CONTRERAS, Carlos y CUETO, Marcos. Historia del Perú contemporáneo. Red para el Desarrollo de las Ciencias Sociales en el Perú, Lima, 1999; DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Restricción de derechos en democracia. Supervisando el estado de emergencia. (Serie de Informes Defensoriales: Informe Defensorial N° 76). Defensoría del Pueblo, Lima, 2003; DE DOMINGO PÉREZ, Tomás. ¿Conflic­

tos entre derechos fundamentales?. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001; QUINTANA TABORGA, Juan Ramón. “El proceso de institucionalización de la política de defensa en Bolivia”. En: Libros blancos de defensa. Concertación política y diseño estratégico comparado. Ministerio de Defensa Nacional, La Paz, 2001; ROLLA, Giancarlo. “Derechos fundamentales y Estado Democrático: el papel de la justicia constitucional”. En: Revista Peruana de Derecho Constitucional. N° 2, Tribunal Constitucional, Lima, 2000. SORIA LUJÁN, Daniel. “La armonización entre la seguridad nacional y los derechos fundamentales en un Estado Democrático de Derecho: el caso del acceso a la infor­ mación pública”. En: OTÁROLA, Alberto, (director de la investigación) Modernización democrática de las Fuerzas Armadas. (Serie: Democracia N° 6) Comisión Andina de Juristas, Lima, 2002;

Artículo 166

Policía Nacional La Policía Nacional tiene porfinalidadfundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumpli­ miento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 20), 34, 42, 44, 45, 91 inc. 4), 98, 118 inc. 14), 124, 159 inc. 4), 167 al 175, 186, 195, 197; C.P.Ct.: art. 36; C.P.; arts. 378, 404, 425 inc. 5); C. de P.P.: arts. 59 y ss.; C.N.A.: arts. 151 y ss.; D. Leg. 1241: arts. 15 al 17; D.Leg. 824: arts. 5 al 9; D.S. 006-89-IN; D.S. 026-2017-IN; D.U.D.H.: art. 28; P.I.D.C.P.: art. 2.1; P.I.D.E.S.C.: art. 2.1

Percy Castillo Torres I. La Policía Nacional del Perú como institución jurídica De acuerdo con Gonzalo Couselo, las instituciones policiales constituyen un mecanis­ mo que coopera en la tarea de consolidar la democracia, es decir, que son agentes promo­ tores y facilitadores del fortalecimiento de la misma(1). Asimismo, según Patricio Tudela, la Policía es percibida como una institución fundamental para la vigencia del Estado de Derecho, para preservar la seguridad de la población y para asegurar la entrega de otros servicios sociales.1 (2) La creación de la Policía Nacional surge con la dación de la Ley de Reforma Consti­ tucional N° 24949(3), a partir de la cual se unifican las tres ex fuerzas policiales: la Guar­ dia Civil; encargada del orden y seguridad pública, la Policía de Investigaciones; quien se encargaba de todo lo relativo a la investigación, y la Guardia Republicana; a la que se le encomendó la seguridad del Estado. Esta fusión dio origen a las Fuerzas Policiales del Perú, indicándose que esta única institución se haría cargo de las tres fuerzas policiales existentes hasta ese momento.

Con la publicación de la Ley N° 27238, “Ley de la Policía Nacional del Perú”, y su reglamento se consolidó su unión; además de definirse su finalidad, naturaleza, funciones y la organización de la Policía Nacional.

(1) (2)

(3)

COUSELO, Gonzalo Jar. “El papel de la Policía en una sociedad democrática”. En: Revista Reís N° 85. Año 1999, p. 212. TUDELA, Patricio. “Sociedad y Policía: desarrollo y retos de la función policial en las democracias latinoamericanas”. Diciembre de 2007. p. 19 Dicha norma fue publicada en el diario oficial El Peruano, el día 6 de diciembre de 1988.

II. Marco constitucional La Constitución Política del Perú, estipula en el Capítulo XII, denominado: “De la Seguridad y de la Defensa Nacional”, estipulan en su artículo 166° y siguientes, las fun­ ciones y atribuciones de la Policía Nacional: “Artículo 166°. -La Policía Nacional tieneporfinalidadfundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y ala comuni­ dad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras Estas atribuciones y funciones señaladas en nuestra Carta Magna, se deben realizar en observancia estricta de respeto a los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de las personas, obligación que nace del artículo 44° del mismo cuerpo normativo, esto res­ paldado en lo precisado por el Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional ha señalado a través de la STC Exp. N° 0022-2004-AI res­ pecto a las funciones básicas de la Policía Nacional que:

“Estas finalidades asignadas a la Policía Nacional del Perú directamente por la Constitución, definen nuestro modelo de Policía en el marco de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho. Dichas finalidades resumen las dos funciones básicas de la Policía; por un lado, la preventiva y, por otro, la de investigación del delito bajo la dirección de los órganos jurisdiccionales competentes. Por la primera, conforme a la Constitución, la Policía debe: a) garantizar, mantener y restablecer el orden interno, b) garantizar el cumplimiento de las leyes y la se­ guridad del patrimonio público y del privado, c) vigilar y controlar las fronte­ ras, y d) prestar protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Por la se­ gunda, la Policía investiga y combate la delincuencia” En tal sentido se asocia a la función preventiva, todo acto realizado por el personal policial en salvaguarda y restablecimiento del orden interno; siendo que este alto tribunal establece que la misma comprende tres aspectos:

(4)

a.

La seguridad ciudadana; entendiéndose como la protección de derechos funda­ mentales como la vida, integridad física y moral, patrimonio, etc.

b.

La estabilidad de la organización política; como el resguardo de la tranquilidad, quietud y paz pública, así como el respeto de la autoridad pública.

c.

El resguardo de las instalaciones y servicios públicos esenciales; como las edi­ ficaciones públicas e instalaciones que cubren necesidades vitales y primarias de la comunidad, tales como el agua, la energía eléctrica, etc.(4)

Tribunal Constitucional. STC Exp. N° 0022-2004-AI/TC. Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Dino Baca Herrera y más de cinco mil ciudadanos contra la Ley N° 28078, 12 de agosto de 2005. Recuperado de: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00017-2003-AI.html

Ahora, en relación a la segunda finalidad constitucional, la de garantizar el cumpli­ miento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado, esta es entendida como el cuidado y protección de los bienes de los ciudadanos y aquellos que forman par­ te del Estado, y por ello es necesario articular esfuerzos interinstitucionales para el logro de esta finalidad, en especial con los Gobiernos Regionales y Locales. Respecto a la tercera finalidad constitucional, referida a la vigilancia y control de fron­ teras, esta es entendida como una política de seguridad ciudadana, donde los efectivos policiales trabajan en la prevención del delito, para establecer una zona fronteriza donde exista la convivencia pacífica.

Por último, en relación a la finalidad policial de investigar y combatir la delincuencia, resulta relevante la labor preventiva de esta institución y de forma complementaria con la represiva, de conformidad con lo señalado por la Defensoría del Pueblo(5), donde se indi­ ca que en un Estado Democrático y Social como el peruano, la función netamente repre­ siva de la policía no tiene razón de ser, pues su ejercicio se debe legitimar en la Constitu­ ción y las leyes respectivas y, además, debe ser un complemento de la función preventiva. Para la realización de todos estos fines se requiere, que la Policía Nacional cuente con personal idóneo, con conducta intachable y honorable en concordancia con la importan­ te función que desempeña, y con los conocimientos sobre tópicos que orienten su actua­ ción en derechos humanos.

En ese sentido tanto el Tribunal Constitucional(6) y la Corte Interamericana de Dere­ chos Humanos(7) han afirmado que: “El Estado debe adoptar todas las providencias necesarias para ello y, en parti­ cular, las tendientes a formar y capacitar a todos los miembros de sus cuerpos armados, de policía y de sus organismos de seguridad sobre los principios y nor­ mas de protección de los derechos humanos, aun bajo los estados de excepción. En particular, el Estado debe incluir, dentro de los cursos de formación de los miembros de sus fuerzas armadas, de la policía y de sus organismos de seguri­ dad, capacitación en materia de derechos humanos y de Derecho Internacional Humanitario”.

Es por todo ello que resulta importante seguir fortaleciendo la labor de la Policía Na­ cional del Perú, orientada al cumplimiento de sus fines a través de la capacitación especia­ lizada del personal, el establecimiento de criterios claros en materia de cambios de coloca­ ción y ascensos, debidamente sustentados bajo criterios objetivos y debidamente motivados.

(5) (6)

(7)

DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 142, Fortalecimiento de la Policía Nacional del Perú: cinco áreas de atención urgente. Defensoría del Pueblo, Lima, 2010, p 66. Tribunal Constitucional. STC Exp. N° 0022-2004-AI/TC. Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Dino Baca Herrera y más de cinco mil ciudadanos contra la Ley N° 28078., f. j. 52. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Myrna Mack Chang contra Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2003, fundamento 282.

III. El rol de la Policía Nacional respecto a las personas en situación de vulnerabilidad Respecto a la finalidad constitucional de prestar protección y ayuda a las personas y a la comunidad, esta función se encuentra relacionada con el deber de garantizar la segu­ ridad ciudadana, y por ende el personal policial constituye la primera línea de atención y apoyo de la ciudadanía, siendo que la misma cobra mayor relevancia cuando hacemos re­ ferencia a los grupos en situación de vulnerabilidad.

Es por ello que, la mejora de la atención a la ciudadanía en las dependencias policia­ les, debe realizarse de manera permanente y continua, lo que es consecuente con la nece­ sidad de identificar las poblaciones vulnerables y las necesidades o dificultades que ellas experimentan para poder acceder a una atención adecuada, entendiendo que la misma lis­ ta de poblaciones vulnerables no es taxativa, sino que por el contrario se puede ir incre­ mentando conforme los cambios sociales que puedan suceder en el país. Sin embargo, a través de una rápida mirada respecto a la atención de las personas ads­ critas a los grupos en situación de vulnerabilidad, podemos notar que existe aún un lar­ go camino por recorrer; como en la lucha contra la violencia de género, puesto que tras una supervisión a 21 comisarías ubicadas en distintas localidades de Pasco realizada por la Defensoría del Pueblo anteriormente(8), se pudo constatar que 12 comisarías no comu­ nicaron hechos de violencia a Centros Emergencia Mujer; evidenciando la necesidad de mejorar la capacidad de respuesta que se viene dando en las diferentes comisarías frente a los casos de violencia hacia las mujeres, a fin de que se actúe inmediatamente con el ob­ jetivo de brindar las medidas de protección a favor de las víctimas. Estas falencias tienen una particular relevancia tomando en cuenta que nuestro país ha ratificado la “Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la vio­ lencia contra la mujer \ que obliga a los estados a velar por que las autoridades, sus fun­ cionarios, personal y agentes e instituciones se abstengan de realizar cualquier acción o práctica que perpetúe la violencia de género; así como fomentar la educación y capacita­ ción del personal en la administración de justicia, policial y demás funcionarios encarga­ dos de la aplicación de la ley, así como del personal a cuyo cargo esté la aplicación de las políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer, para gene­ rar un trato que sea empático y profesional de acuerdo al momento en el que el servicio lo demande, evitando juicios de valor o apreciaciones morales.(9) Además, es importante señalar que, recientemente en el caso Vicky Hernández y otras vs. Honduras, la Corte Interamericana ha señalado que este tratado regional también es

(8) (9)

Se puede encontrar mayor información en la Nota de Prensa N° 1263/OCII/DP/2020 emitido en octubre pasado por la Defensoría del Pueblo. Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Artículo 7, inciso a y b; artículo 8, inciso c.

aplicable para las mujeres trans, estableciendo un nuevo estándar de protección al que de­ ben adecuar su atención el personal de la Policía Nacional. Asimismo, respecto a la protección hacia la población LGBTI, se ha podido eviden­ ciar las falencias en tomo a su atención por parte de los miembros de la Policía Nacional, por la existencia de prejuicios de índole discriminatorio, lo que ha significado que la Cor­ te Interamericana concluya en el caso Azul Rojas Marín vs. Perú, la responsabilidad inter­ nacional del estado peruano por el conjunto de abusos y agresiones sufridas por Azul Ro­ jas Marín, incluyendo la violación sexual, señalando que los mismos constituyeron actos de tortura por parte de los agentes estatales(10).

En virtud de ello es que se ordenó al estado crear e implementar, en el plazo de dos años, un plan de capacitación de agentes de la Policía Nacional del Perú, el Ministerio Público, el Poder Judicial y el serenazgo, orientado a sensibilizar a los miembros de los cuerpos policiales y fiscales sobre: (i) el respeto de la orientación sexual y expresión de género en sus intervenciones a civiles, especialmente de personas LGBTI que denuncien haber sufrido violencia o tortura sexual; (ii) la debida diligencia en la conducción de in­ vestigaciones y procesos judiciales relacionados con discriminación, violencia sexual y tortura de personas LGBTI, y (iii) el carácter discriminatorio que tienen los estereotipos de orientación sexual y expresión de género y el impacto negativo que su utilización tie­ ne sobre las personas LGBTI.

IV. Uso de la fuerza policial en contexto de protestas sociales Como se mencionó anteriormente, se han establecido como finalidades constituciona­ les de la Policía Nacional el garantizar, mantener y restablecer el orden interno, siendo que, para poder realizar estas funciones, el Estado peruano faculta a la PNP el uso de la fuerza pública, definido en el Decreto Legislativo N° 1267, “Ley de la Policía Nacional”, como:

“Es la atribución del Estado, ejercida por la Policía Nacional del Perú que faculta el uso de la fuerza de manera legítima en el cumplimiento de su finalidad, para la con­ servación del orden interno y para garantizar el funcionamiento de los poderes del Estado dentro del orden constitucional.” Para ello, dicha norma resalta que para que el uso de la fuerza sea considerado como legítimo, debe ser ejercido con pleno respeto de los derechos fundamentales y ser realizado bajo los parámetros -tanto nacionales como internacionales- establecidos sobre la materia.

Respecto a los estándares internacionales sobre el uso de la fuerza por parte de las fuerzas policiales, dentro del Sistema Universal de Derechos Humanos se encuentran: el Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley; y los “Princi­ pios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encar­ gados de hacer cumplir la ley”.

(10) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia Caso Azul Rojas Marín vs. Perú, f. j. 166.

Ambas directrices internacionales tienen como principal objetivo motivar en los agen­ tes estatales el uso diferenciado de la fuerza y de las armas de fuego, mediante la utiliza­ ción de métodos no violentos, y el uso de las armas de fuego de manera excepcional, solo ante la ineficacia de otros medios; con el fin de proteger a las personas de ataques arbitra­ rios o injustificados por parte de la PNP, que los coloquen en una situación de indefensión y vulneración del derecho a la vida, integridad, entre otros. Asimismo, dentro del Sistema Interamericano, la Corte Interamericana ha señalado en el caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador que:

“En situaciones de paz, los agentes del Estado deben distinguir entre las personas que, por sus acciones, constituyen una amenaza inminente de muerte o lesión grave y aquellas personas que no presentan esa amenaza, y usar la fuerza sólo contra las primeras Del mismo modo, en el caso Mujeres víctimas de tortura sexual en Ateneo vs. Méxi­ co, este Alto tribunal establece que el uso de la fuerza ejercido por los miembros de la Po­ licía debe respetar los principios de legalidad, absoluta necesidad y proporcionalidad, en­ tendiéndose los mismos como:

a.

La existencia de un marco regulatorio que determine cuando el uso de la fuerza obedece a la protección de un objetivo legítimo;

b.

El uso de la fuerza debe limitarse a la inexistencia o falta de disponibilidad de otros medios para tutelar la vida e integridad de la persona o situación que se pretende proteger; y

c.

Los agentes policiales deben aplicar un criterio de uso diferenciado y progresi­ vo de la fuerza, siendo que los medios y el método empleados deben ser acor­ des con la resistencia ofrecida y el peligro existente.11 (12)

Sin embargo, a pesar que en un inicio, dentro de nuestro ordenamiento jurídico in­ terno se habían recogido estos estándares internacionales, a través de la creación del De­ creto Legislativo N°1186, “Decreto Legislativo que regula el uso de la fuerza por parte del personal de la Policía Nacional del Perú” y su reglamento(13), donde se establecieron las consideraciones a tener en cuenta para la aplicación de los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad; y las reglas generales para el uso de la fuerza; es motivo de preocupación que con la creación de la Ley N° 31012, “Ley de Protección Policial”, se deroga expresamente el principio de proporcionalidad del uso de la fuerza, y también

(11) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, sentencia del 04 de julio de 2007, f. j. 85. (12) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Mujeres víctimas de tortura sexual en Ateneo vs. México, Sentencia del 28 de noviembre de 2018, f. j. 162. (13) El reglamento responde al Decreto Supremo N° 012-2016-IN, que Aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1186, “Decreto Legislativo que regula el uso de la fuerza por parte del personal de la Policía Nacional del Perú”.

se exime de responsabilidad penal al personal de la Policía Nacional, que en el cumpli­ miento de “su función constitucional y en uso de sus armas u otro medio de defensa”, cause lesiones o muerte(14), sin estipular de qué manera se determinará si el cumplimien­ to de estas funciones llegan a proteger un objetivo constitucional, y con ello se contra­ viene los estándares internacionales, generando obstáculos para la lucha contra la impu­ nidad y el acceso a la justicia. Producto de ello es que, organismos como la Comisión Interamericana o el Alto Co­ misionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos se hayan pronunciado lue­ go de su visita a nuestro país en el marco de las protestas que ocurrieron entre el 9 y el 15 de noviembre de 2020 señalando que la Policía hizo un uso innecesario y excesivo de la fuerza, y no adecuó su actuar a los estándares internacionales ni a la normativa interna anteriormente mencionada00.

Además, “se identificó un patrón de detenciones arbitrarias en conexión con las pro­ testas, incluso por parte de policías de civil sin identificarse, así como violaciones de las garantías procesales, casos de malos tratos y ataques contra el derecho de reunión pacífi­ ca, la libertad de expresión y el derecho a defender los derechos humanos”00. Asimismo, dichos organismos recalcaron que, a pesar de la existencia de hechos aisla­ dos de violencia dentro de las protestas, las mismas no vuelven per se violenta toda la ma­ nifestación, ni autoriza a las fuerzas de seguridad a disolver la misma mediante uso de la fuerza ni a practicar detenciones masivas00, como efectivamente sucedió en el caso peruano.

V. Reforma a la Policía Nacional Situaciones como las prácticas de uso desproporcionado de la fuerza en los operativos policiales y gestión de conflictos sociales, así como otras vulneraciones a derechos huma­ nos cometidas por la policía, evidencian la necesidad de consolidar una perspectiva de de­ rechos humanos transversal a todas las etapas y niveles de la formación y labor policial. Siendo que las mismas han evidenciado la necesidad de una reforma policial, a fin de reducir el margen de discrecionalidad del personal policial en aras de una férrea y estricta protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, a través de la aplicación de una perspectiva de derechos humanos durante la formación y capacitación policial, a tra­ vés de la profesionalización de su personal.

(14) De acuerdo con el artículo 5 de la Ley N° 31012, que modifica el numeral 11 del artículo 20 del Decreto Legislativo N° 635, Código Penal. (15) Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Informe sobre la misión a Perú: 17-22 de noviembre de 2020, f. j. 15. (16) Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Informe sobre la misión a Perú: 17-22 de noviembre de 2020, f. j. 5. (17) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Comunicado de prensa “La CIDH culmina visita de trabajo al Perú, disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2020/290.asp

En el Informe Defensorial N° 142 la Defensoría del Pueblo señaló que para lograr esta profesionalización se debe poner énfasis en la capacitación y especialización(18)19 , sien­ do que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señaló a través del Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos, que es una obligación de los Estados “actualizar los conocimientos y prácticas profesionales de todo el personal policial, pla­ nificando e implementando por medio de las instituciones competentes cursos, semina­ rios y conferencias Por todo ello es que se requiere el diseño de un sistema de capacitación constante que permita consolidar y actualizar los conocimientos acerca del uso legítimo y proporcio­ nal de la fuerza, así como de estándares sobre derechos humanos desde una perspectiva de género, interculturalidad, de discapacidad, entre otros enfoques necesarios para garan­ tizar el respeto a la dignidad y derechos humanos por parte de la PNP durante el cumpli­ miento de sus funciones constitucionales.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA (jl

Las finalidades constitucionales asignadas a la Policía Nacional son la preventiva y la de investigación del delito bajo la dirección de los órganos jurisdiccionales competentes: STC Exp. N° 00022-2004-AI/TC (f. j. 43).

lHI

El mantenimiento del orden interno es parte del Sistema de Defensa Nacional cuya res­ ponsabilidad le corresponde principalmente a la Policía Nacional: STC Exp. N° 000022008-PI/TC (f.j. 17).

El orden interno es sinónimo de orden policial, ya que a través de la actividad que este implica se evita todo desorden que pudieran provocar individual o colectivamente miembros de la ciudadanía: STC Exp. N° 00017-2003-AI/TC (f. j. 7). El orden interno es la situación de normalidad ciudadana que se acredita y mantiene dentro de un Estado cuando se desarrollan las diversas actividades individuales y colectivas sin que se produzcan perturbaciones o conflictos: STC Exp. N° 00017-2003-AI/TC (f. j. 4).

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El orden interno comprende la seguridad ciudadana, la estabilidad de la organización política y el resguardo de las instalaciones y servicios públicos esenciales: STC Exp. N° 00011-2019-PI/TC (f.j. 20).

f La Constitución reconoce a la PNP como el órgano competente para el control del orden interno, aunque debe destacarse que en determinadas condiciones constitucionalmente delimitadas puede recibir el apoyo de las FE AA.: STC Exp. N° 00011-2019-PI/TC (f. j. 21). lU El pase a retiro por renovación de cuadros del personal policial de la PNP debe realizarse con plena observancia de los principios de interdicción de la arbitrariedad, razonabilidad y proporcionalidad: STC Exp. N° 00002-2018-PCC/TC (f. j. 66).

(18) DEFENSORIA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 142. Fortalecimiento de la Policía Nacional del Perú: cinco áreas de atención urgente. Ob. cit., pp. 445/448. (19) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos, 2009, p. 40.

BIBLIOGRAFÍA COUSELO, Gonzalo Jar. “El papel de la Policía en una sociedad democrática”. En: Revista Reís N° 85. Año 1999; TUDELA, Patricio. “Sociedad y Policía: desarrollo y retos de la función policial en las democracias latinoamericanas”. Diciembre de 2007; DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Infor­ me Defensorial N° 142, Fortalecimiento de la Policía Nacional del Perú: cinco áreas de atención urgente, Defensoría del Pueblo, Lima, 2010; Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Informe sobre la misión a Perú: 17-22 de noviembre de 2020; Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre seguridadciudadanay derechos humanos, 2009.

Artículo 167

Jefe supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional El Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. CONCORDANCIAS: C.: arts. 98, 118 inc. 14), 23), 163, 164, 168, 169; D. Leg. 1267: art. 2 inc. 13); Ley 27594: art. 2; D.Leg. 1136: arts. 6, 7; D.S. 006-89-IN; D.S. 026-2017-IN; D.U.D.H.: art. 21.3; P.I.D.C.P.: art. 1.1; P.I.D.E.S.C.: art. 1.1

Alberto Otárola Peñaranda El Presidente de la República en el Perú ejerce una triple jefatura, que ratifica el mode­ lo presidencialista de la Constitución. Es Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas. En este último caso, el rango de Jefe Supremo es de naturaleza esencialmente política pero también de verticalidad jerárquica y de alto simbolismo demo­ crático; corresponde al ejercicio pleno de sus atribuciones constitucionales, detalladas en el artículo 118 de la Carta, en tanto el conductor y primer funcionario del Poder Ejecutivo.

Si bien el Presidente de la República como Jefe de Gobierno dirige a toda la Admi­ nistración Pública, a través de los ministros y jefes de organismos del Estado, en el caso de las instituciones castrenses y policiales esta conducción global no basta, porque están estructuradas jerárquicamente, bajo el principio de la disciplina y del acatamiento de la orden superior. Para ellas no es suficiente la conducción política global o el protocolo ce­ remonial. Tiene que haber mando supremo para que dichas decisiones sean acatadas. Por eso el Presidente de la República no solo las conduce, sino que es su Jefe Supremo, la máxima autoridad; en consecuencia, en la línea de mando y bajo el principio de discipli­ na, nadie desobedecerá sus órdenes dentro de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacio­ nal, bajo el apremio del delito de desobediencia. Debe apuntarse que según la tradición militar, el cargo de Jefe Supremo también implica el reconocimiento de honores exclusi­ vos, como la presentación de las armas, el saludo de los altos mandos, el permiso para el inicio de ceremonias importantes y la guardia de honor. Como lo recuerda María Antonieta Escalante, en este tema las constituciones peruanas tuvieron como referente la Constitución norteamericana de 1787. En ese texto se establecía la existencia de un ejército permanente, así como se encargaba el mando de las milicias de los Estados al Presidente de la República como Comandante en Jefe. En el caso del Perú, se estableció en principio la figura del ejército regular y paralelamente el sistema de mili­ cias cívicas que no podían salir del límite de las circunscripciones provinciales. La figura del Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas aparece por primera vez en la Carta de 1828(1).

(1)

ESCALANTE, María Antonieta. “Las Fuerzas Armadas en la estructura del Estado peruano del siglo XIX”. En: Pensamiento Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1995, p. 201.

El asunto en cuestión es que en la actualidad las Fuerzas Armadas tienen una cadena de mando establecida cuyo respeto es consustancial con la disciplina necesaria en una or­ ganización castrense. En contraste, al no existir normativa que establezca los parámetros principios según los cuales se ejerce la jefatura suprema, quedará a discreción del Presi­ dente de tumo el interpretarla en una acción de naturaleza esencialmente política o el im­ partir órdenes en cualquier nivel sin tomar en cuenta eventualmente la cadena de mando. La concepción inicial sobre los alcances del “mando supremo” ha variado conforme se ha ido consolidando el Estado constitucional de Derecho. Es por ello que las órdenes im­ partidas tienen que ir de consuno con la naturaleza constitucional del cargo. En esa me­ dida, una decisión arbitraria sería intrínsecamente inconstitucional; por ello siempre se espera disposiciones cautas y respetuosas de la Constitución y de los derechos humanos. Es, en buena cuenta, una conducción muy delicada, que requiere un alto valor cívico de quien ejerce -temporalmente, siempre es bueno recordarlo- la institución de la Presiden­ cia de la República.

A propósito de esta norma y de su aplicación, es oportuno mencionar el caso del expresidente Alberto Fujimori y de la sentencia expedida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justica(2). En ella se analiza el contenido y alcances del artículo que co­ mentamos y se plantea que “.. .los poderes militares del presidente de la República com­ prenden todas las potestades y facultades que vinculan su alta investidura con los espa­ cios de interacción que lo relacionan con las FFAA -Ejército, Marina y Fuerza Aérea- y la PNP. No obstante, la actuación presidencial en este dominio específico sólo constituye un segmento o fracción de la totalidad de acciones que le corresponde realizar en el cam­ po de la Defensa Nacional, dada su calidad de gestor principal del Sistema de Defensa Nacional, en particular; y de Jefe de Gobierno, en general”(3).

La Corte Suprema entiende que el Presidente de la República, en su relación con las Fuerzas Armadas, tiene dos clases de poderes. Los primeros se expresan en el mando po­ lítico militar, que contienen la facultad presidencial de disponer, decidir y determinar los objetivos que deben cumplir las Fuerzas Armadas “... y, en atención a ellos, orientar es­ tratégicamente su despliegue e intervención”. Los segundos están referidos a los poderes de mando militar efectivo, en cuyo caso y citando a De Otto, consiste en la facultad de dar órdenes directamente a las unidades y adoptar concretas decisiones operativas. Esto impli­ ca “una específica habilitación para conducir en guerra o en paz un concreto contingente militar, una determinada unidad en el sentido más amplio de este término. El mando no nace de la simple superioridad jerárquica, sino del hecho de ocupar un concreto destino, que lleva aparejada la responsabilidad sobre una unidad determinada, esto es, la función de comandante. El mando es, dicho en términos jurídicos, una competencia de la que na­ cen unos específicos poderes y deberes y cuya infracción puede constituir alguno de los

(2)

(3)

Corte Suprema de la República. Sala Penal Especial, STC del 7 de abril del 2009, recaída en el Expediente N° AV 19-2001. En esta ejecutoria se condena a Fujimori a 25 años de pena privativa de la libertad, como autor mediato del delito de homicidio calificado y lesiones graves, entre otros. Corte Suprema de la República. STC 19-2001, p. 220.

delitos o infracciones disciplinarias, que consisten precisamente en el quebrantamiento de los deberes del mando”(4). El proceso de reinstitucionalización de las Fuerzas Armadas en el Perú comenzó real­ mente con la caída del gobierno de Alberto Fujimori. El abuso que el poder político hizo de ellas, entre otras cosas haciendo mal uso del contenido y sentido del artículo 167, que comentamos, requería un nuevo diseño que partiera del propio Poder Ejecutivo. Era nece­ sario construir un andamiaje casi desde cero y para ello se debía rescatar el papel del Mi­ nisterio de Defensa y redefinir sus roles. Ese fue el sentido de la Ley N° 27860, Ley del Ministerio de Defensa, publicada el 12 de noviembre de 2002, norma que marcó el inicio de un proceso de reforma al interior de las Fuerzas Armadas(5). Es importante puntualizar que fueron dos los antecedentes más importantes de esta ley. El primero de ellos, prove­ niente de la sociedad civil, fue el Informe de la Comisión Especial del Colegio de Abo­ gados de Lima, presentado el 31 de julio de 2001, que fue uno de los estudios más com­ pletos sobre la evolución constitucional de las Fuerzas Armadas en el Perú y que también fue el primer documento sistematizado que propuso una serie de reformas constituciona­ les y legales sobre la materia. Posteriormente, se constituyó una Comisión de Alto Nivel para la reestructuración Integral de las Fuerzas Armadas, cuyo informe final, muy impor­ tante también, fue hecho público a través de la Resolución Suprema N° 038-DE/SG, pu­ blicada el 9 de marzo de 2002. Con estos antecedentes y mandato específico, el Ministro de Defensa convocó a un Comité Especial al que le encargó la elaboración de la nueva Ley del Ministerio de De­ fensa. Ocho meses después, el 14 de mayo de 2002, el Poder Ejecutivo remitió al Congre­ so de la República el Proyecto de Ley Orgánica del Ministerio de Defensa, signado con el N° 2855/2001-CR, cuyo texto fue puesto a consideración de la Comisión de Defensa Na­ cional, Orden Interno e Inteligencia, para el dictamen correspondiente.

Con fecha 26 de junio de 2002, la referida Comisión presentó ante la Presidencia del Congreso el Dictamen del Proyecto de Ley referido, que fue aprobado por unanimidad por todos los grupos políticos. El debate en el Pleno fue postergado hasta el 10 de octubre del mismo año, fecha en la que fue aprobado el Proyecto de Ley y remitida la autógrafa para su promulgación por el Presidente de la República. La firma de la Ley se efectivizó el 11 de noviembre y al día siguiente se publicó la misma con el N° 27860.

Una visión de conjunto de esta reforma, iniciada hace más de veinte años y todavía inconclusa, conduce a afirmar dos ideas centrales. En primer lugar, se trató de un esfuer­ zo que posicionó a las autoridades civiles como conductoras de las Fuerzas Armadas y de

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DE OTTO, Ignacio. El mando supremo de las Fuerzas Armadas. En STC Sala penal Especial. Ob. cit. p. 222 Una interesante evaluación sobre el proceso de reforma del sector Defensa en el Perú se puede encontrar en TAMAYO, Ana María. “Avances y retrocesos en la conducción democrática de la defensa en el Perú”. En: Los nudos de la Defensa. Enredos y desenredos para una política pública en democracia. Instituto de Defensa Legal, Serie Democracia y Fuerza Armada, Lima, 2005, pp. 173-189.

todo el sector Defensa. No es necesariamente negativo que los militares en actividad o en retiro participen en la gestión de este ministerio, pero antes era impensado que un civil sea nombrado, por ejemplo, ministro de Defensa o que las instituciones armadas sean super­ visadas en la ejecución de sus presupuestos por un viceministro especializado.

En segundo término, el aporte fundamental en la conducción de las Fuerzas Armadas es el rol que se le encarga al Ministro de Defensa. Se afirma su autoridad en todo lo que concierne a la titularidad del cargo; el ministro se convierte en el ejecutor de las políticas de Defensa Nacional, reforzando la autoridad constitucional del Presidente de la Repúbli­ ca. Un aspecto a puntualizar es que una de las funciones del ministro es el establecimien­ to de objetivos y políticas de las Fuerzas Armadas en relación con la defensa y promoción de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario y en las políticas de de­ fensa y seguridad nacional, garantizando la interoperatividad de las Fuerzas Armadas, su participación en las misiones de paz internacionales y en las políticas de defensa regional y seguridad hemisférica, entre otras.

En el 2010 se expidió la Ley N° 29605, Ley de organización y funciones del Minis­ terio de Defensa, la que finalmente fue derogada el 10 de diciembre de 2012, fecha de pu­ blicación del Decreto Legislativo N° 1134, también denominado Ley de organización y funciones del Ministerio de Defensa. Esta norma establece que el Ministerio de Defen­ sa debe dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la política de seguridad y defen­ sa nacional, en concordancia con lo dispuesto por el Presidente de la República en su ca­ lidad de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, así como con los acuerdos adoptados por el Consejo de Seguridad y Defensa Nacional y la normativa vigente. Posteriormente, durante el gobierno de Ollanta Húmala se impulsó una segunda ola de reformas, que se iniciaron, precisamente, con el ya citado Decreto Legislativo N° 1134. Mención especial se debe hacer al Decreto Legislativo N° 1142, denominado Ley de ba­ ses para la modernización de las Fuerzas Armadas. Esta norma sirvió de marco jurídico para la modernización operativa de las Fuerzas Armadas, que prácticamente desde el go­ bierno del general Juan Velasco no renovaban su material logístico en las dimensiones que se detallan. En este quinquenio se adquirieron por ejemplo para el Ejército 24 helicópte­ ros MI 171, 800 misiles Spike, 338 camiones logísticos de transporte y se equipó el Ba­ tallón de Ingeniería con equipos completamente nuevos; en el caso de la Fuerza Aérea se adquirieron 4 aviones de transporte C-271 Spartan y 20 aviones de instrucción KT1-P (16 de ellos fueron co-fabricados en el Perú con tecnología coreana). Igualmente se adquirió el satélite submétrico Perú SAT- 1, primer satélite propio de nuestra historia, Finalmente, para la Marina de Guerra se adquirió un buque oceanógrafico, 4 patrulleras marítimas y el SIMA fabricó el primer buque a vela del Perú, empeño largamente esperado por la co­ munidad naval nacional.

En ese mismo proceso se expidieron las nuevas leyes del Ejército del Perú (Decreto Legislativo N° 113 7), de la Marina de Guerra del Perú (Decreto Legislativo N° 113 8), de la Fuerza Aérea del Perú (Decreto Legislativo N° 1139) y del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas (Decreto Legislativo N° 1136). También fueron expedidos el Decreto

Legislativo N° 1129, que regula el Sistema de Defensa Nacional, el Decreto Legislati­ vo N° 1131, que crea la Secretaría de Seguridad y Defensa Nacional; entre otras normas.

Mención especial merece la Ley N° 30339, Ley de control, vigilancia y defensa del espacio aéreo nacional, norma que se expidió para intervenir el puente aéreo que el narco­ tráfico ha tendido en la zona sur del país, a través de la incursión de avionetas provenien­ tes básicamente de Bolivia. Esta norma reúne los protocolos internacionales para la inter­ dicción aérea de naves civiles. A la fecha no se ha aplicado en toda su extensión, pese a contar con un amplio consenso político interno.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA |j)|

De acuerdo a los artículos 167° y 168° de la Constitución, el presidente de la República está facultado para pasar a la situación de retiro por la causal de renovación a los oficiales de la Policía Nacional, de acuerdo con las leyes y los reglamentos, y las necesidades que determine la Policía Nacional: STC Exp. N° 02233-2014-PA/TC (f. j. 5).

BIBLIOGRAFÍA BERNALES, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 3a edición, Instituto Constitu­ ción y Sociedad, Lima, 1997; ESCALANTE, María Antonieta. “Las Fuerzas Armadas en la estructura del Estado peruano del siglo XIX”. En: Pensamiento Constitucional. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1995; TAMAYO, Ana María. “Avances y retrocesos en la conducción democrática de la defensa en el Perú”. En: Los nudos de la Defensa. Enredos y desenredos para una política pública en democracia. Instituto de Defensa Legal, Serie Democracia y Fuerza Armada, Lima, 2005.

Artículo 168

Organización y funciones de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organi­ zación, las funciones, las especialidades, la preparación y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Las Fuerzas Armadas organizan sus reservas y disponen de ellas según las necesidades de la Defensa Nacional, de acuerdo a ley. CONCORDANCIAS:

C.: arts. 44,45,163 al 167, y 169 al 175; CP.Ct.: art. 33 inc. 9); D.Leg. 1267: art. 1 y ss.; Ley 28359; Ley 29248; D.Leg. 1136; D.S. 006-89-IN; D.S. 026-2017-IN; D.S. 003-2013-DE; D.U.D.H.: art. 28; P.I.D.C.P.: art. 2.1; P.I.D.E.S.C.: art. 2.1

Fabiola Baca Moreno Walter Martínez Laura I. Organización y funciones de las Fuerzas Armadas y Policía Na­ cional Conforme lo señala Marcial Rubio Correa, la regulación de la organización y actua­ ción de las fuerzas del orden ha estado expresamente prevista en los artículos 174 y 175 de la Constitución de 1823, 148 de la Constitución de 1828, 143 de la Constitución de 1834, 123 de la Constitución de 1860, 120 de la Constitución de 1867, 143 y 145 de la Consti­ tución de 1920, y 215 de la Constitución de 1933(1).

Los artículos 274 y 276 de la Constitución de 1979 son los antecedentes inmediatos de esta norma constitucional. El primero de ellos establecía que “Las leyes y reglamen­ tos respectivos regulan la organización, funciones, preparación, empleo y disciplina de la Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional” y, el segundo, señalaba que “Las Fuerzas Ar­ madas organizan sus reservas y disponen de ellas, según las necesidades de la Defensa Nacional y de acuerdo a ley”. Ambas normas, con mínimos cambios, han sido recogidas en el artículo 168 de la Carta Magna vigente. El sentido de la norma constitucional es que mediante normas con rango de ley y sus respectivos reglamentos se establezca, principalmente, la organización, estructura y fun­ ciones de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, asegurando así, el sometimiento de las armas al poder civil.

(1)

RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitución Política de 1993. Ia edición. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, .Lima, 1999, p. 345.

En otras palabras, teniendo una normatividad clara y expresa sobre los aspectos esen­ ciales que componen la estructura y funcionamiento de las fuerzas del orden, resulta po­ sible la exigencia de su cumplimiento, con cual se aleja del país, la sombra del nefasto militarismo. Asimismo, debe considerarse que el sometimiento a la Constitución y la ley, supone que las órdenes, directivas o protocolos dictados por las autoridades militares y policiales, tampoco pueden ser ajenos al ordenamiento jurídico nacional, por lo que no deberían ser acatados por el personal militar y policía cuando lo contravengan, así estas instituciones tengan como característica un orden jerarquizado. En ese sentido, en el artículo 5, inciso 2 del Decreto Legislativo N° 1267 se establece como derecho del personal policial “2) No acatar disposiciones que constituyen una manifiesta violación a la Constitución y las leyes”.

De acuerdo a los textos legales que conforman el marco regulatorio de las fuerzas del orden, se tiene que las Fuerzas Armadas que dependen del Ministerio de Defensa, se en­ cuentran reguladas por la Ley del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas (D. Leg. N° 1136), Ley del Ejército del Perú (D. Leg. N° 1137), Ley de la Marina de Guerra del Perú (D. Leg. N° 1138) y Ley de la Fuerza Aérea del Perú (D. Leg. N° 1139). El Ministerio de Defensa es la entidad que, siguiendo las políticas de Estado y actuan­ do bajo la dirección del Presidente de la República, tiene el deber de garantizar la subor­ dinación de las Fuerzas Armadas al orden constitucional democrático. Por su parte, la Policía Nacional del Perú que integra el Ministerio del Interior se en­ cuentra regulada por el Decreto Legislativo N° 1267, Ley de la Policía Nacional del Perú.

El Ministerio del Interior, en representación del Poder Ejecutivo, es el encargado de diseñar, determinar, ejecutar, supervisar y evaluar las políticas de Estado en materia de seguridad ciudadana y orden interno, las cuales constituyen la base de acción de la Poli­ cía Nacional. Asimismo, se constituye en la instancia administrativa disciplinaria de las fuerzas policiales. Cabe señalar además que la Policía Nacional del Perú y las Fuerzas Armadas (com­ puesta por el Ejército, la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea), son organismos que for­ man parte de sistemas organizados, los cuales están compuestos por entidades que se in­ terrelacionan y colaboran entre sí, para que, de manera eficiente y eficaz, cumplan sus objetivos de servicio al país.

Es así que, las Fuerzas Armadas forman parte del sistema de Seguridad y Defensa Nacional regulado por la Ley N° 28478, cuya finalidad es garantizar la seguridad nacio­ nal, mediante la concepción, planeamiento, dirección, preparación, ejecución y supervi­ sión de la defensa nacional; mientras que la Policía Nacional del Perú integra el sistema de Seguridad Ciudadana, normado mediante Ley N° 27933, que tiene como objetivo ga­ rantizar la paz y tranquilidad ciudadana, así como reducir o neutralizar la criminalidad y delincuencia a nivel nacional.

Con este marco regulatorio, en cumplimiento de lo preceptuado en la Constitución, se busca asegurar la sujeción de las fuerzas de orden a lo determinado por el ordenamien­ to constitucional, además de la obligación de cumplir las políticas de estado que planteen los gobiernos de tumo, elegidos democráticamente.

Asimismo, se legitima el ejercicio de las funciones de las Fuerzas Armadas y la Po­ licía Nacional, en especial, el uso de la fuerza en el ámbito de sus facultades coercitivas, lo cual se encuentra normado en los Decretos Legislativos N°s 1095 y 1186, que regulan el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, respectivamente. Esta normatividad cobra mayor importancia, sobre todo, en los casos de protestas ciu­ dadanas o bajo los regímenes de excepción (estado de emergencia y estado de sitio), en los cuales se suspende el ejercicio de determinados derechos fundamentales.

En el estado de emergencia, por ejemplo, se restringen los derechos los relativos a la libertad y seguridad personales, inviolabilidad de domicilio, libertad de tránsito, de reu­ nión, entre otros, y son las Fuerzas Armadas las que asumen el control del orden intemo, si así lo dispone el presidente de la República. Por ello, cobra relevancia la existencia de una regulación clara y precisa, que esta­ blezca una actuación si bien eficaz, empero sin excesos que afecten la integridad, salud y la vida de los ciudadanos, esto es, que el empleo de la fuerza se enmarque dentro del or­ den constitucional.

II. Reservas de las Fuerzas Armadas El segundo párrafo de la norma constitucional bajo comentario establece acertadamen­ te que la organización y disposición de las reservas debe ser efectuada conforme a ley, en el marco de las necesidades de la Defensa Nacional.

La regulación del tratamiento de las reservas se encuentra estrechamente relaciona­ da con el deber de la ciudadanía de participar en la Defensa Nacional. Por ello, es nece­ sario normar las circunstancias, requisitos, excepciones y cualquier aspecto relevante en tomo a este deber ciudadano. El servicio militar es la figura que representa la participación ciudadana en la Defen­ sa Nacional. En el Perú, en general, este servicio es voluntario, sin embargo, podrían exis­ tir algunas situaciones de excepción en las que haya obligatoriedad, tal como lo refirió el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 000015-2013-PI/TC, esto es, los casos en los que “haya una relación directa con la función preventiva o represiva de la defensa nacio­ nal, de conformidad con el artículo 163 de la actual Constitución”(2). Por consiguiente, es­ tas situaciones de excepción son válidas.

(2)

Véase la STC Exp. N° 00015-2013-AI/TC. Disponible en: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/000152013-AI.pdf

Las normas legales que regulan el servicio militar voluntario son la Ley N° 29248 y el Decreto Legislativo N° 1146 que señalan que es una actividad de carácter personal, por la cual, los ciudadanos pueden ejercer su derecho y cumplir su deber constitucional de par­ ticipar en la Defensa Nacional. Señala además que es prestado por varones y mujeres sin discriminación alguna, a partir de los dieciocho años de edad.

La mencionada ley prohíbe en su artículo 6(3) el reclutamiento forzoso. El sentido de la norma es que el servicio militar sea colaborativo y sea prestado con el consentimiento del ciudadano, y no solo para efectos de la Defensa Nacional sino para el apoyo en casos de desastres naturales y en la seguridad ciudadana y orden intemo. De acuerdo a la norma legal mencionada, previa inscripción en el registro militar, la población civil es organizada conforme a su año de nacimiento y género. Asimismo, di­ cho servicio se puede prestar en el servicio activo o en la reserva.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA (j)

La Constitución ha establecido una reserva de ley para la regulación de todo lo que con­ cierne a la organización, funciones, especialidades, preparación, empleo y disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional: STC Exp. N° 02050-2002-AA/TC (f. j. 4).

BIBLIOGRAFÍA

RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitución Política de 1993. Ia edición. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, .Lima, 1999.

(3)

Artículo 6. Prohibición del reclutamiento forzoso. Prohíbase el reclutamiento forzoso como procedimiento de captación de personas con la finalidad de incorporarlas al Servicio Militar.

Artículo 169

Carácter no deliberante de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no son deliberan­ tes. Están subordinadas al poder constitucional. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 20), 34, 35, 38, 45, 46, 91.4, 118 inc. 4), 124,137, 165,167, 168, 186; C.P.Ct.: arts. II, 1,2; C.P.; art. 346; C.P.M.P.: arts. 60,64; L.O.M.P.: art. 8; D.U.D.H.: art. 21.3; P.I.D.C.P.: art. 11.1; P.I.D.E.S.C.: art. 1.1.

Alberto Otárola Peñaranda El presente artículo refleja una aspiración y mandato en nuestra reciente historia cons­ titucional y pretende afirmar el principio de subordinación de las Fuerzas Armadas al po­ der civil; se trata en realidad de una especie de seguro escrito para advertir cualquier im­ pronta, aun cuando se sabe que en nuestra historia la Constitución no ha sido un límite objetivo ni real para evitar los golpes de Estado.

Se delibera para tomar acuerdos. La Constitución peruana utiliza el concepto en su sentido político. Ello no quiere decir que no puedan opinar en los asuntos técnicos y es­ pecializados de su competencia. De hecho, la apreciación de los altos mandos es funda­ mental, por ejemplo, para la toma de decisiones del Consejo de Seguridad y Defensa Na­ cional. Sin embargo, las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional son entidades en las que no se discuten los alcances políticos de una decisión tomada por las autoridades legítima­ mente elegidas; esta es la naturaleza constitucional que justifica la prohibición de “tomar acuerdos políticos”. La redacción debe interpretarse en conjunto con el siguiente párra­ fo: la Constitución somete a estas fuerzas al poder constitucional. No es una simple frase; significa, en palabras de Cotino Hueso, que ejercen “la defensa última del Estado, pero de no cualquier forma de Estado, sino del Estado constitucional. Se trata de la defensa úl­ tima del único sistema que puede hacer efectivos los derechos fundamentales del indivi­ duo y, por ende, los principios democráticos, que es lo que dota de legitimación a la exis­ tencia misma del Estado”0\

En las Fuerzas Armadas prima el orden jerárquico, la subordinación y la disciplina. De esta precisión se desprende también que la prohibición de ser deliberantes significa que las instituciones castrenses y policiales no pueden tomar acuerdos que sean obligato­ rios para el gobierno, para la sociedad o sus partes. Ellas aplicarán sus decisiones al inte­ rior de sí mismas y, hacia la sociedad, ejecutarán la política y los encargos que les dé la autoridad a la que están sometidas.

(1)

COTINO HUESO, Lorenzo. El modelo constitucional de las Fuerzas Armadas. Instituto Nacional de. Administración Pública, Madrid, 2002, p. 107-108.

El Tribunal Constitucional ha precisado a este respecto que el artículo que comenta­ mos es una norma garantista. Implica que estando las Fuerzas Armadas sometidas al po­ der constitucional “cualquier decisión que este último pueda adoptar no requiere la opi­ nión, el pronunciamiento o aprobación de aquellas”(2). Ello no quiere decir que dichos institutos no puedan hacer llegar al Presidente de la República sus puntos de vista o sus opiniones sobre determinados problemas nacionales, cuando así se les requiera, pero di­ cho criterio institucional no obliga ni vincula al Presidente de la República o al Gobier­ no. El supremo intérprete de la Constitución nos deja una reflexión trascendental para la vida política peruana en la sentencia citada: “La subordinación de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional al poder constitucional pretende asegurar la sujeción de éstas a la Constitución y, por mandato de ella, a la jefatura suprema del Presidente de la República, con el fin de sustraer a los ‘profesionales de las armas’ de las veleidades de la vida polí­ tica nacional y evitar su politización institucional, es decir, permitir que ellas puedan ser­ vir objetivamente al cumplimiento de los fines que la Constitución les asigna, al margen de los intereses particulares de los gobiernos de tumo o los suyos propios, sean estos cor­ porativos o privados”(3). El carácter de no deliberantes de las Fuerzas Armadas tiene vinculación con varias otras normas de la Constitución, además de las existentes en este capítulo que venimos comentando: El inciso 20 del artículo 2, que permite que los miembros de las Fuerzas Arma­ das y de la Policía Nacional solo puedan ejercer el derecho de petición indivi­ dualmente. Se les prohíbe el uso colectivo del mismo. El artículo 42, que prohíbe los derechos de sindicalización y huelga a los miem­ bros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

El artículo 91, inciso 4, que prohíbe postular a los miembros de las Fuerzas Ar­ madas y de la Policía Nacional y ser elegidos congresistas si no han dejado tal situación seis meses antes de la elección. El artículo 98, que establece la prohibición de ingreso en el recinto del Congre­ so sin autorización de su propio Presidente, a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. El inciso 14 del artículo 188, que establece la atribución del Presidente de la Re­ pública de ser él quien presida el Sistema de Defensa Nacional -ahora denomi­ nado Sistema de Seguridad y Defensa Nacional- y organice, distribuya y dis­ ponga el empleo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

El artículo 124, que permite a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Po­ licía Nacional ser ministros de Estado.

(2) (3)

Tribunal Constitucional. STC Exp. N° 0017-2003-AI/TC, fundamento 48. Tribunal Constitucional. STC Exp. N° 0017-2003-AI/TC, fundamento 49.

El artículo 186, que establece que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional cumplirán obligatoriamente las disposiciones que dicte la Oficina Nacional de Procesos Electorales para el mantenimiento del orden y la protección de la li­ bertad personal durante los comicios. Es importante también para la interpretación del presente artículo una breve referen­ cia histórica. Las Constituciones de 1823 y 1826 no normaron este tema. Fue la Consti­ tución de 1828 el primer antecedente sobre la materia, pues estableció que “la fuerza pú­ blica es esencialmente obediente: no puede deliberar”. Similar artículo fue consignado en la Constitución de 1834.

En la Constitución de 1856 se definió que la obediencia militar está subordinada a la Constitución y a las leyes, siendo este mismo criterio el seguido en las Cartas de 1860, 1867 y 1920. En tanto que la Constitución de 1933 sostuvo una fórmula parecida a las an­ teriores, pero con mayores precisiones.

La Constitución de 1979 estableció que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no eran deliberantes y que estaban subordinadas al poder constitucional. Idéntica redac­ ción ha sido consignada en la Constitución de 1993. Esta precisión de nuestro consti­ tucionalismo histórico tiene una explicación racional. Como lo precisa el profesor Do­ mingo García Belaunde, desde los albores de la Revolución Francesa se ha desarrollado este principio, que tiene la categoría de dogma constitucional. Se trata de la subordina­ ción del poder militar al poder civil. Agrega el constitucionalista peruano que “(...) en la teoría democrática se tiene derecho a mandar en la medida que se es elegido; esto es, cuando se es reconocido como tal por la mayoría de la población”. Concluye sostenien­ do que “(...) el poder militar debe estar en función y como apoyo del poder civil, que es en rigor el poder legalmente establecido. Así lo establece nuestra Constitución, y así se observa en la tradición jurídica occidental”(4). Un sector de la doctrina nacional reclama también por los derechos ciudadanos de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. El profesor Enrique Bemales es­ cribe que este dispositivo constitucional no convierte a los integrantes de las Fuerzas Ar­ madas en “muertos civiles”. Agrega que “(...) en el Perú se ha entendido usualmente que el carácter no deliberante de estas instituciones equivale a su total proscripción aun de la opinión sobre asuntos de interés nacional. No obstante, debe admitirse que, como insti­ tuciones de importancia trascendente para el país, deben ejercer la posibilidad de opinar sobre ciertas materias e, inclusive, de ilustrar las grandes decisiones nacionales”(5). Con­ venimos con esta posición.

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GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Teoría y práctica de la Constitución peruana. Tomo II, Eddili, Lima, 1989, p. 255. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a edición, Instituto Constitución y Sociedad, Lima, 1999, p. 735.

De la misma manera, con la reforma del artículo 34 de la Constitución, que concede el derecho al voto y a la participación ciudadana de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, se ha dado un avance sustantivo no solamente en materia de reconoci­ miento de derechos políticos, varias veces reclamado por los propios militares y policías, sino también en la incorporación de estos funcionarios públicos en la “gestión” de la demo­ cracia. Se trata sin duda de una decisión muy importante que pretende que estos funciona­ rios públicos puedan ejercer plenamente su derecho fundamentar a elegir a sus autoridades.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA j[]

Los institutos de las Fuerzas Armadas pueden hacer llegar al Presidente de la República sus puntos de vista sobre determinados problemas nacionales pero ello no vincula al Presidente o al Gobierno: STC Exp. N° 00017-2003-AI/TC (f. j. 48).

[U

Sustraer a los “profesionales de las armas” de las veleidades de la vida política nacional y evitar su politización institucional permite que puedan servir objetivamente al margen de los intereses particulares de los gobiernos de tumo o los suyos propios: STC Exp. N° 00017-2003-AI/TC (f. j. 49).

jj]

De acuerdo a disposiciones constitucionales, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional son servidores de la Nación en el desempeño de la función pública que la Constitución y las leyes les asignan: STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC (f. j. 13).

BIBLIOGRAFÍA BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a edición, Instituto Constitución y Sociedad, Lima, 1999; GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Teoría y práctica de la Constitución peruana. Tomo II, Eddili, Lima, 1989.

Artículo 170

Fondos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional La ley asigna losfondos destinados a satisfacer los requerimien­ tos logísticos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Tales fondos deben ser dedicados exclusivamente a fines insti­ tucionales, bajo el control de la autoridad señalada por la ley. CONCORDANCIAS: C.: arts. 41,76,77,80,82,163,168,172; C.P.M.P.: arts. 134,135; Ley 26300: art. 31; D.Leg. 1267; D.Leg. 1134: art. 10 ines. 3), 10), 14); P.I.D.C.P.: art. 1.2; P.I.D.E.S.C.: art. 1.2

Christian Donayre Montesinos I. Antecedentes del artículo bajo comentario Aun cuando en la Constitución de 1823 el tema que nos ocupa -los fondos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional- fue tratado, aunque con muy poco detalle en el artículo 174(1), va a ser en la Constitución de 1979 que vamos a encontrar el referente directo del presente artículo 170. Allí, en el artículo 279 se estableció lo siguiente:

“La ley asigna fondos destinados a garantizar el equipamiento que requieren las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, respectivamente. Tales fondos no pueden ser dedicados sino a los fines que corresponden a cada una de dichas instituciones”1 (2). Como se puede apreciar, actualmente el artículo 170 establece tres cambios a lo con­ signado en la Carta de 1979. Primero, en vez de aludir al “equipamiento” alude a los “re­ querimientos logísticos”. No estamos ante una modificación de términos que no haya ge­ nerado algún debate(3). En segundo lugar, hace referencia a “fines institucionales”, que se aproxima a la fórmula contenida en la Constitución de 1979, que aludía a “los fines que correspondan a cada una de dichas instituciones”. Esta última modificación tampoco ha estado libre de generar alguna controversia en el Debate Constitucional de 1993(4).

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En el artículo 174 se establecía, pues, que las ordenanzas que prefijare el Congreso, determinarán todo lo relativo a la organización de estos cuerpos, la escala militar, disciplina y arreglo económico del ejército. Así quedó esta disposición luego de su modificación por la Ley N° 24949. Véase al respecto: COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN Y REGLAMENTO. Diario de Debates de la Cons­ titución de 1993. Especialmente p. 2310. Actualmente, según la vigésimo segunda edición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se entiende por equipamiento el conjunto de todos los servicios necesarios en industrias, urbanizaciones, ejércitos, etc. Revísese al respecto COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN Y REGLAMENTO. Ob. cit., p. 2293 y ss.

Por último, establece expresamente la existencia de una autoridad que se encargará de controlar la forma cómo son utilizados los fondos que se le confían a las Fuerzas Arma­ das y la Policía Nacional. Esta modificación fue producto también de un intenso debate al momento de elaborar la Constitución vigente, en particular por lo ocurrido con la Marina de Guerra tiempo atrás, esto es, que luego de quince años recién se puso en evidencia el mal manejo de los fondos destinados a dicha institución.

Había quienes planteaban que se trataba de una disposición innecesaria, toda vez que el uso de todos los recursos del Estado se encuentra sujeto a fiscalización y, en tal sentido, se entiende que tanto los fondos de las Fuerzas Armadas como los de la Policía Nacional corren esa misma suerte(5)6 . La Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional^ parece ir en la misma línea de esta última postura cuando establece que: “(•••) Ia asignación de fondos a las Fuerzas Armadas debe hacerse por ley, pero (...) esa es una disposición que no corres­ ponde incorporarla en la Constitución, porque va de suyo en cuanto a la asignación de cualquier fondo público que debe hacerse por esa vía”(7).

Por otro lado, algunos congresistas consideraban indispensable la precisión de que sería otro órgano el que se encargaría de dicho control, es decir, distinto a las mismas Fuerzas Armadas y Policía Nacional, órgano que debía estar recogido en la Constitución, cuyas atribuciones y límites estarían consignadas en la ley(8).

A nuestro juicio, resulta de suma relevancia que sea un órgano externo el que efec­ túe tal control, así como que dicho órgano esté libre de sufrir cualquier eventual injeren­ cia arbitraria en el ejercicio de sus funciones por parte de quien es controlado. Ello cons­ tituye un elemento indispensable para que el control esté garantizado y así contribuir a la transparencia que debe existir en el manejo de los fondos públicos.

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En esta línea de pensamiento el en ese entonces congresista Enrique Chirinos Soto (véase Ibídem, p. 2309) o el congresista Henry Pease García (Ibídem, p. 2311). La congresista Martha Chávez Cossío planteó por ello la eliminación de todo el artículo 170 (Ibídem, p. 2310). Nos referimos aquí a la Comisión creada en virtud del Decreto Supremo N° 018-2001-JUS, de fecha 26/05/2001, durante el Gobierno de Transición del Doctor Valentín Paniagua Corazao. Dicha Comisión, denominada “Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional”, estuvo integrada por veintiocho juristas, personas de reconocida trayectoria profesional y académica, designados por Res. Sup. N° 232-2001-JUS con fecha 31/05/2001, y debía proponer tres productos: 1. Las normas constitucionales que podrían ser reformadas, a partir de la evaluación de su contenido, de su análisis sistemático y de la regulación de las instituciones políticas. 2. Las opciones sobre el contenido de las reformas propuestas. 3. El procedimiento para desarrollar las reformas constitucionales propuestas. El producto final de este trabajo conjunto fue publicado por el Ministerio de Justicia en julio de 2001. Véase: MINISTERIO DE JUSTICIA. Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional. Lima, julio 2001, p. 85. Ese parece haber sido el tenor común, ya que luego tanto en el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución (CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución. Texto para el debate. Lima, abril de 2002) como en el Proyecto de Ley de Reforma de la Constitución (CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Proyecto de Ley de Reforma de la Constitución. Lima, julio 2002) no se consigna una disposición similar. En ese sentido, los congresistas Henry Pease García y Carlos Ferrero Costa. Sobre el particular puede revisarse COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN Y REGLAMENTO. Ob. cit., p. 2307 y ss.

II. ¿Por qué es la ley la que se encarga de asignar los fondos a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional? El hecho de que el artículo 170 haga referencia expresa a que será la ley la que se en­ cargará de determinar los recursos que serán destinados a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, es expresión de lo que Duverger(9) calificaba como el “poder de delimitación” que ostenta el Congreso frente al Gobierno. Y es que siendo el Congreso la institución política que se encarga de aprobar la Ley General del Presupuesto de la República, esta­ blece un importante límite a cualquier futuro interés político por parte del gobernante de tumo. No obstante, no debe tampoco dejarse de lado que en el caso peruano el Presiden­ te de la República maneja los créditos suplementarios, las habilitaciones y las transferen­ cias de partidas, que le permiten destinar más fondos para determinados fines, atribución que debe ser manejada en aras del interés nacional, bajo criterios de prioridad real, efica­ cia y eficiencia; en función de los requerimientos a satisfacer y de conformidad con el or­ denamiento jurídico.

III. Los fondos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional du­ rante la década fujimorista: la importancia de destinar los fondos a fines exclusivamente institucionales bajo un criterio de eficiencia Durante la década fujimorista, en el caso de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, es bien sabido que no ha habido precisamente una política de control de los gastos efectua­ dos en su momento. Esto no es más que la lógica consecuencia de un régimen en donde los diferentes organismos y órganos del Estado que podían constituir un obstáculo para los in­ tereses del gobernante de tumo fueron copados o, incluso, en algunos casos, desactivados. Es importante no dejar de considerar lo establecido en el mismo artículo 170 que veni­ mos comentando, cuando hace referencia a que dichos fondos serán destinados exclusi­ vamente a fines institucionales. De esta forma, al menos constitucionalmente, se establece un importante límite a los entes que deciden el destino de los recursos, así como a quienes se encargarán de ejecutar el presupuesto, a fin de que le den el uso que le corresponde, y no a fines distintos, lejos de los que inspiran a dichas instituciones. Durante la década fujimorista, la Policía Nacional pasó a ser la gran relegada, pese a que existían demandas por parte de la sociedad civil a efectos de iniciar una profunda reforma institucional. No obstante, se intentó realizar algunas modificaciones destinadas a mejorar la eficiencia del sector y destacar el importante rol que está encargada de cumplir en la sociedad. En ese sentido, se procuró un mejor equipamiento de la institución, apoyado por los empresarios organizados en el Sistema Nacional de Cooperación con la Policía Nacional (Sinacoop); se establecieron áreas metropolitanas en Lima; se buscó promover la

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DUVERGER, Maurice. Instituciones políticas y Derecho Constitucional. Ariel, Barcelona, 1970, p. 186 y ss.

participación ciudadana, por medio de comités de apoyo; se les dotó de mayores recursos a las unidades especializadas, entre otros(10)11 . Según nos da cuenta Gino Costa01}, los recursos que en aquel entonces se le destinaba a la Policía Nacional llegaban a un aproximado de 10% del presupuesto nacional, sin embargo, la ausencia de una política policial clara impidió aprovecharlos mejor.

Y es que, como es de conocimiento general, el manejo del presupuesto que se les destinó a tan importantes instituciones del Estado no ha sido precisamente el más idó­ neo. Casos como la adquisición de aviones con graves falencias para las Fuerzas Arma­ das constituye tan solo un claro ejemplo de lo que hemos acabado de afirmar. Y es que no se trata tan solo de destinar los recursos a los fines de la institución, sino que se ma­ nejen de forma adecuada, como dijimos, sin perder de vista la eficacia y eficiencia que debe inspirar su gestión.

IV. Los fondos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional: de la transición democrática hasta nuestros días Culminado el gobierno de Alberto Fujimori, una de las principales medidas adoptadas respecto de las Fuerzas Armadas fue la de la reducción de su presupuesto. Tal reducción se justificó, entre otras razones, en la precariedad de la caja fiscal y la necesidad de desti­ nar los gastos del Estado a las exigencias sociales. A partir de ese entonces se van a dejar escuchar constantes demandas por parte de algunos miembros del sector, tanto en activi­ dad como en retiro, en aras de obtener un aumento de su presupuesto.

Según Juan Rial(12), el Ministerio de Economía del gobierno transitorio del doctor Valentín Paniagua Corazao estimó un presupuesto para las Fuerzas Armadas para el periodo 2001-2005 de 4 476 millones de dólares, es decir, en aquella coyuntura un aproximado de 826 millones por año. Esto último suponía una reducción de 8% en el sector. El destino de tales fondos sería el siguiente: 3 111,4 millones para la tarea de perfeccionar la administración y el desarrollo institucional de los componentes del sector defensa, 385 millones para mantener la participación de las fuerzas militares en tareas de desarrollo y de apoyo a la defensa civil y 162 millones a las labores de pacificación, que comprendía el manejo institucional de las rondas campesinas y el apoyo al proceso de repoblamiento en zonas serranas. Finalmente, se destinaban 818 millones de dólares, es decir, 163 millones anuales, para el mantenimiento de una fuerza “convencional-disuasiva”. De acuerdo con lo establecido en el Informe Final de la Comisión para la Reestruc­ turación Integral de las Fuerzas Armadas, un sistema colectivo de seguridad en la región,

(10) COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Seguridad ciudadana. Cambios necesarios. Comisión Andina de Juristas. Lima, julio de 1999, pp. 219-220. (11) COSTA, Gino. “Comentarios a los Proyectos de Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú”. En: Mecanismos de control democrático en el mantenimiento de la seguridad interior. Centro de Estudios del Desarrollo, Chile, 1998. Citado por: Ibídem, p. 220. (12) RIAL, Juan. “Los militares tras el régimen Fujimori-Montesinos”. Vide: .

esto es, vinculando a los diversos países del área, permitiría un proceso largo de raciona­ lización del gasto de defensa. Y es que, según dicho informe, ya no habría que destinar fondos a efectos de defenderse eventualmente de algún país vecino, sino que se determi­ narían intereses comunes y se asignarían los recursos en forma estratégica a su consecu­ ción. Añade el mismo informe respecto del equipamiento y la ejecución presupuestal del Ministerio de Defensa, entidad vinculada con el tema que nos ocupa, lo siguiente: “c)

En cuanto al equipamiento de las Fuerzas Armadas, analizar las alternativas en el corto plazo para recuperar el material fuera de uso y modernizar el material dis­ ponible; y en el mediano y largo plazo las alternativas de reequipamiento de estas.

d)

Incorporar el proceso de ejecución presupuestal del Ministerio de Defensa al Sis­ tema Integrado de Administración Financiera SIAF-SP a fin de dotarlo de ma­ yor transparencia. Asimismo, integrar el control de gestión a través del Sistema Integrado de Planeamiento de Administración Financiera de la Fuerza Armada Sipafa, el mismo que ya se viene aplicando en la Marina de Guerra”.

El mismo informe propuso, además, propiciar la venta o concesión de los bienes que forman parte del patrimonio de cada instituto y que no resulten indispensables, con el ob­ jeto de destinar los recursos que se obtengan al equipamiento y/o infraestructura del mis­ mo instituto; establecer, en cuanto a las adquisiciones de las Fuerzas Armadas, mecanismos que garanticen transparencia, control y accionar conjunto; e impulsar la racionalización, la sistematización y la normalización de los materiales de cada uno de los institutos, te­ niendo en cuenta la actuación conjunta.

En un país pobre sin lugar a dudas uno de los temas que no dejará de generar controver­ sia es el de los fondos que se destinan a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. En todo caso, no conviene dejar de lado la necesidad de contar con unas Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú altamente preparadas y con la infraestructura suficiente para que cumplan debidamente las importantes funciones y finalidad que se les confían, salvo mejor parecer. JURISPRUDENCIA RELACIONADA El artículo 170 de la Constitución, no contiene disposiciones relativas a la creación o modificación de tributos: STC Exp. N° 0001-2014 PI/TC (f. j. 70).

BIBLIOGRAFÍA COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Seguridad ciudadana. Cambios necesarios. Comisión An­ dina de Juristas. Lima, julio de 1999; CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución. Texto para el debate, Lima, abril, 2002; CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Proyecto de Ley de Reforma de la Constitución. Lima, julio, 2002; COSTA, Gino. “Comentarios a los Proyectos de Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú”. En: Mecanismos de control democrático en el mantenimiento de la seguridad interior. Centro de Estudios del Desa­ rrollo, Chile, 1998; DUVERGER, Maurice. Instituciones políticas y Derecho Constitucional. Ariel. Barcelona, 1970. RIAL, Juan. “Los militares tras el régimen Fujimori-Montesinos”. Vide: ; MINISTERIO DE JUSTICIA. Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional. Lima, julio, 2001.

Artículo 171

Participación de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en el desarrollo del país Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional participan en el desarrollo económico y social del país, y en la defensa civil de acuerdo a ley. CONCORDANCIAS: C.: arts.; 14, 38, 44, 58, 69, 165, 168, 188; Ley 24150: art. 6; D.Leg. 1134: art. 4 inc. 3); Ley 29664: art. 13; D.S. 043-2013-PCM; D.S. 048-2011-PCM: arts. 8 al 10; P.I.D.C.P.: art. 1.2; P.I.D.E.S.C.: art. 1.2

Christian Donayre Montesinos I. Introducción Involucrar a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional en el desarrollo económi­ co y social del país ha dado lugar a más de una interesante discusión. Y es que, sin per­ juicio de lo atendible de la finalidad que se busca, en atención a la naturaleza y a las funciones que son propias de ambas entidades, resulta que el constituyente estaría am­ pliando indebidamente su margen de acción. Cosa distinta es lo que sucede con su par­ ticipación en la defensa civil, en donde encontramos más de un argumento de fuerza para que tanto los institutos armados como los policiales asuman un rol por demás ne­ cesario e importante.

II. Antecedentes de la participación de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en el desarrollo económico y social del país, así como en la defensa civil En la Constitución de 1823 se estableció expresamente, en el artículo 166, que “el des­ tino del ejército de línea es defender la seguridad exterior de la República, y se empleará donde esta pueda ser amenazada”. En el texto constitucional de 1828 se hace una referen­ cia similar en el artículo 145, al establecer que la, en ese entonces denominada, “fuerza pública” tiene por objeto defender al Estado contra los enemigos exteriores, asegurar el orden en el interior y sostener la ejecución de las leyes. Una redacción idéntica la encon­ traremos en el artículo 140 de la Constitución de 1834. La Carta de 1839 omite hacer alguna referencia al tema que nos ocupa, sin embargo, la Constitución de 1856 sí va a abordar la materia en el artículo 118, señalando que la “fuer­ za pública” debe garantizar los derechos de la nación en el exterior; y asegurar el orden y ejecución de las leyes en el interior. La misma fórmula será la que el texto constitucional

de 1860 preverá en su artículo 119, la Carta Magna de 1867 en su artículo 116 y la Cons­ titución de 1920 en su artículo 143. Con posterioridad, la Carta Política de 1933 estableció en su artículo 213 que la fina­ lidad de la fuerza armada es asegurar los derechos de la República, el cumplimiento de la Constitución y de las leyes, y la conservación del orden público. La Constitución de 1979, por su parte, previo una redacción idéntica a la que vemos hoy en día en el artícu­ lo 171 de la Constitución de 1993.

III. Algunas precisiones en torno a los fines y funciones de las Fuer­ zas Armadas y de la Policía Nacional Como habrá tenido oportunidad de observar el lector, a lo largo de los textos consti­ tucionales peruanos se le ha otorgado a las Fuerzas Armadas, sin distinguirla de la Policía Nacional, la finalidad de tutelar el orden interno, es decir, en general, velar porque las le­ yes al interior del Estado sean cumplidas. Esto último nos obliga a tener que precisar cuál es el margen de actuación de cada una de estas instituciones a efectos de evitar confusio­ nes que a la larga pueden conducir a un entendimiento equivocado de las funciones y fi­ nalidades que se confían a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional.

Las Fuerzas Armadas circunscriben su actuación fundamentalmente a la tutela de la seguridad exterior del Estado. Sin embargo, ello aún resulta muy amplio para poner en sus justos términos la labor que se le confía a los institutos castrenses. Aquella referencia a la seguridad exterior supone la defensa de la independencia, soberanía e integridad te­ rritorial frente a amenazas externas. No obstante ello, podemos todavía delimitar aún más la participación de nuestras Fuerzas Armadas. Y es que es bien sabido que, actualmente, el recurrir a las armas, por decirlo de alguna manera, constituye en buena cuenta la últi­ ma vía, máxime si, como se sabe, la guerra se encuentra absolutamente proscrita a nivel mundial. En consecuencia, ante un problema de alguna amenaza externa, por ejemplo de algún país vecino en específico, será la vía diplomática la que intentará, en primera línea, resolver el asunto y, de no obtenerse por ese medio, podemos incluso acudir a tribunales internacionales de justicia, que contribuirán a encontrarle una salida pacífica al impasse en que podemos eventualmente encontramos involucrados.

Lo expuesto hasta aquí nos lleva necesariamente a inferir que el rol que cumplen actualmente las Fuerzas Armadas, esto es, en un escenario en el cual el diálogo ha pasa­ do a ser la principal arma frente a alguna amenaza externa, es sin duda relevante, pero subsidiario. En otros términos, pasan a adoptar una función fundamentalmente disuasi­ va frente a aquella amenaza externa que atente contra la independencia, soberanía e in­ tegridad territorial del país, ya que dicha amenaza externa intentará ser superada prin­ cipalmente a través de métodos pacíficos y, por lo tanto, sin necesidad de entrar a un enfrentamiento armado.

Excepcionalmente, según lo prescrito por el mismo texto constitucional vigente en su artículo 137, las Fuerzas Armadas podrán asumir el control del orden interno. Esto último

ocurrirá tanto en el supuesto de la declaratoria del estado de emergencia -si así lo dispo­ ne el Presidente de la República—, tal como se encuentra previsto expresamente en el pri­ mer inciso del artículo mencionado, como en el supuesto del estado de sitio. Y es que, tal como lo señalamos al momento de comentar dicho artículo, si bien la Constitución omi­ te referirse a la participación de las Fuerzas Armadas en este último supuesto de estado de excepción, debido a las circunstancias que habilitarían su declaratoria suponen, por la misma naturaleza de ellas, la participación de las Fuerzas Armadas * 0. Por estas razones, creemos que otorgarles a los institutos castrenses la labor de participar en el desarrollo económico y social del país sobredimensiona las funciones y finalidades que en rigor se le confían y que son propias a su naturaleza.

Por otro lado, a la Policía Nacional se le encomienda la tutela del orden interno, que comprende la vigencia y la ejecución de las leyes en el interior del territorio nacional. Esto último marca una diferencia clara con las labores que corresponden a los institutos cas­ trenses y, a su vez, conduce a reflexionar si el artículo 171 hace bien en confiarles, entre otras instituciones que también estarían implicadas, que participen en el desarrollo eco­ nómico y social del país. Más aún, el hecho que exista un precepto constitucional destinado específicamente a abordar este tema, da cuenta de que supone un grado de distorsión o por lo menos de des­ viación de las funciones propias de los institutos armados y policiales, pues, de lo contra­ rio, no se entiende por qué en el caso de ambas entidades el texto constitucional precisa ese papel, y no hace lo propio con otras entidades que, qué duda cabe, también cumpli­ rían -y cumplen de hecho- un rol protagonice en la realización de esas tareas. En otros términos, la preocupación demostrada en la misma Constitución por enfatizar que tanto la Policía Nacional como las Fuerzas Armadas participan en el desarrollo económico y so­ cial del país confirmaría que en rigor no son finalidades propias y específicas de los ins­ titutos armados, pero que, pese a ello, pueden sumar en ese esfuerzo, por lo que bien val­ dría la pena contar con ellas.

Este sentir ha sido muy bien retratado por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional * 0, la cual en su informe final destaca claramente la distorsión

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En esta línea de pensamiento se encuentra FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “La jurisdicción militar en la Constitución española de 1978. Su organización y ámbito competencial”. En: BIDART CAMPOS, Germán y PALOMINO MANCHEGO, José (coordinadores). Jurisdicción militar y Constitución en Ibe­ roamérica. Libro homenaje a Domingo García Belaunde. Grijley, Lima, 1997, p. 152. Nos referimos aquí a la Comisión creada en virtud del Decreto Supremo N° 018-2001-JUS, de fecha 26/05/2001, durante el Gobierno de Transición del Doctor Valentín Paniagua Corazao. Dicha Comisión, denominada “Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional”, estuvo integrada por vein­ tiocho juristas, personas de reconocida trayectoria profesional y académica, designados por Resolución Suprema N° 232-2001-JUS con fecha 31/05/2001, y debía proponer tres productos: 1. Las normas constitucionales que podrían ser reformadas, a partir de la evaluación de su contenido, de su análisis sistemático y de la regulación de las instituciones políticas. 2. Las opciones sobre el contenido de las reformas propuestas. 3. El procedimiento para desarrollar las reformas constitucionales propuestas. El producto final de este trabajo conjunto fue publicado por el Ministerio de Justicia en julio de 2001.

de atribuciones que subyace a la disposición constitucional que venimos comentando Así, a este respecto la citada comisión señaló lo siguiente(3): “Las tareas de desarrollo del país, tanto económico como social no deben encomendar­ se a las Fuerzas Armadas y Policiales, y en caso de ser necesaria la utilización de su estructura o de su personal, debe ser definido en cada oportunidad por el poder civil, tanto en la extensión de su ayuda, como en su duración y en el sentido de la misma. Siempre, cuando participen en estas tareas han de hacerlo bajo la dirección de las autoridades civiles y políticas”.

Ello puede explicar por qué tanto el Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitución(4) como el Proyecto de Ley de reforma de la Constitución(5), ambos de 2002, no con­ tuvieron disposición alguna en el sentido del artículo 171 que venimos comentando, sino solo, en el caso del Anteproyecto el artículo 251 y en el caso del Proyecto el artículo 224, hicieron referencia a la participación de las Fuerzas Armadas en la defensa civil. Igual­ mente, hay una previsión similar para la Policía Nacional en el artículo 235 del Antepro­ yecto y en el artículo 226 del Proyecto de Ley de reforma de la Constitución. Ocupémo­ nos entonces de ese otro extremo del artículo bajo comentario.

IV. La participación de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacio­ nal en la defensa civil La defensa civil es el conjunto de medidas permanentes destinadas a prevenir, redu­ cir, atender y reparar los daños a personas y bienes, que pudieran causar o causen desas­ tres o calamidades(6). Actualmente, esta se asume en el marco de un sistema, que lleva el nombre de “Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres”, también identificado por sus siglas Sinagerd, regulado por la Ley N° 29664(7) y que contempla como ente rec­ tor a la Presidencia del Consejo de Ministros. Esto significa que el desarrollo de las tareas propias de la defensa civil se abordará en una lógica interorgánica, lo que obliga a la for­ mulación de políticas transversales de alcance nacional e internacional. Este sistema re­ coge expresamente entre sus componentes a los institutos armados y policiales, conforme se puede apreciar del literal g) del artículo 9 de la ley, y a fin de asegurar su adecuado fun­ cionamiento y su eficacia se incluye a los Ministerios de Defensa e Interior en el Consejo

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(7)

MINISTERIO DE JUSTICIA. Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional. Lima, julio, 2001, p. 82. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución. Texto para el debate, Lima, abril, 2002. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Proyecto de Ley de Reforma de la Constitución. Lima, julio, 2002. Definición extraída del Manual de Conocimientos Básicos para Comités de Defensa Civil y Oficinas de Defensa Civil. Instituto Nacional de Defensa Civil, Lima, 2010, p. 17 y que reproduce en rigor el primer considerando del Decreto Ley N° 19338, el cual fue derogado por la única disposición complementaria derogatoria de la Ley N° 29664. El Reglamento de esta ley fue aprobado mediante Decreto Supremo N° 048-2001-PCM, publicado en el diario oficial El Peruano el 26/05/2011.